ANNO LXV - N. 1 GENNAIO - MARZO 2013 RASSEGNA AV V O C AT U R A DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIFICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino - Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo - CONDIRETTORI: Giacomo Arena e Maurizio Borgo. COMITATO DI REDAZIONE: Lorenzo DAscia - Gianni De Bellis - Sergio Fiorentino - Paolo Gentili - Maria Vittoria Lumetti - Francesco Meloncelli - Antonio Palatiello - Marina Russo - Massimo Santoro - Carlo Sica - Stefano Varone. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi - Stefano Maria Cerillo Luigi Gabriele Correnti - Giuseppe Di Gesu - Paolo Grasso - Pierfrancesco La Spina - Marco Meloni - Maria Assunta Mercati - Alfonso Mezzotero - Riccardo Montagnoli - Domenico Mutino - Nicola Parri - Adele Quattrone - Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE FASCICOLO: Giuseppe Arpaia, Ferruccio Auletta, Stefano Bini, Lorenzo Capaldo, Maria dElia, Pasquale de Lise, Danilo Del Gaizo, Giuseppe della Pietra, Paolo Del Vecchio, Pierluigi Di Palma, Wally Ferrante, Angela Fragomeni, Arturo Froio, Giuliano Gambardella, Francesco Gaspari, Federico Maria Giuliani, Giovanni Leone, Simone Lucattini, Massimo Marrelli, Cesare Mastrocola, Glauco Nori, Giuseppe Palma, Giampaolo Rossi, Sabrina Scalini, Vincenzo Sciarabba, Antonio Tallarida, Giuseppe Tesauro, Francesco Testi. E-mail: giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it - tel. 066829313 maurizio.borgo@avvocaturastato.it - tel. 066829597 ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 INDICE - SOMMARIO EDITORIALE Limpossibile assenza di un amico e maestro. TEMI ISTITUZIONALI Legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventi ad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92. Parere approvato dal Comitato consultivo nella seduta del 5 aprile 2013. Circolare A.G.S. del 23 aprile 2013 prot. 180144, n. 15. . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 Cancellazione delle societ dal regisro delle imprese. Applicabilit del- lart. 2495 c.c. Effetti sostanziali e processuali. Sentenza 12 marzo 2003 n. 6070 della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite, Circolare A.G.S. dell8 maggio 2013 prot. 198155, n. 16. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Notifica ai sensi dellart. 55 della legge n. 69/09. Atto di impulso processuale dato alla notifica da parte di un Procuratore dello Stato. Consiglio di Stato, sentenza n. 769/2013, Circolare A.G.S. dell8 maggio 2013 prot. 198200, n. 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Problematiche circa laffidamento di difesa allUfficio Legale interno di unAutorit Portuale e non allAvvocatura dello Stato, Circolare A.G.S. dell8 maggio 2013 prot. 199586, n. 19. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Ammissione alla pratica forense, Circolare S.G. del 15 maggio 2013 prot. 211048, n. 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Lorenzo Capaldo, Rappresentanza e difesa in giudizio di amministrazioni pubbliche non statali in controversie individuali di lavoro (Cass. Sez. lav., sent. 21 marzo 2013 n. 7163). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 INCONTRI DI STUDIO Incontro di studio su Il ruolo dellavvocatura pubblica nel processo di crescita del Paese. Napoli, Universit Federico II, 9 novembre 2012. . 17 Pasquale de Lise, Giuseppe Fiengo, Danilo Del Gaizo, Cesare Mastrocola, Giuseppe della Pietra, presenta il volume Il processo nelle controversie Giuseppe Tesauro, Profili dellavvocato pubblico nei giudizi comunitari Ferruccio Auletta, La difesa della parte pubblica nel processo civile e Giovanni Leone, Il ruolo dellavvocatura pubblica nel processo ammi- Massimo Marrelli, Indirizzo di saluto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Arturo Froio, Maria dElia, introducono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 di lavoro pubblico di Michele Gerardo e Adolfo Mutarelli . . . . . . . . . . 33 Paolo Del Vecchio, indirizza e modera gli interventi di. . . . . . . . . . . . . . 34 e costituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 nel rito del lavoro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 nistrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Giuseppe Arpaia, La difesa diretta delle amministrazioni statali . . . . Giuseppe Palma, Prospettive sul ruolo dellavvocatura pubblica nellarticolazione costituzionale della repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Giuseppe Fiengo, Sulla difesa in giudizio degli enti regionali (C. cost., sent. 22 maggio 2013 n. 91) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTENZIOSO NAZIONALE Glauco Nori, A proposito della sentenza ILVA (C. cost., sent. 9 maggio 2013 n. 85) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angela Fragomeni, Giuliano Gambardella, Giurisdizione esclusiva del G.A. Natura giuridica dellarticolo 2932 c.c. e sua compatibilit con la struttura del processo amministrativo e con i principi di effettivit della tutela ex art. 1 c.p.a., nonch con lart. 24 Cost. (Cons. St., Ad. Plen., sent. 20 luglio 2012 n. 28) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LEGISLAZIONE ED ATTUALIT Federico Maria Giuliani, Sabrina Scalini, Illegittimit del decreto ministeriale redditometro e atti analoghi per nomofilachia dellAdunanza Plenaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pierluigi Di Palma, Francesco Gaspari, Lattuazione del golden power in Italia: dal potere regolamentare alla potest regolatoria . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Durata ragionevole del processo e novit introdotte dal decreto crescita n. 83/12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stefano Bini, Il mobbing: tra tutela delle condizioni di lavoro ed efficienza organizzativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTRIBUTI DI DOTTRINA Giampaolo Rossi, Lattualit di G.D. Romagnosi nelleclissi dello statalismo. Considerazioni sul passato e sul futuro del diritto amministrativo Antonio Tallardia, Il nuovo giudizio di ottemperanza . . . . . . . . . . . . . Francesco Meloncelli, Natura giuridica della societ per azioni di riscossione tributaria e sua legittimazione passiva nel processo tributario . . . Francesco Testi, Il concetto di degradazione nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (1910 - 1949) . . . . . . . . . . RECENSIONI Simone Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati. Quaderni CESIFIN, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013. Prefazione di Fabio Merusi. . . . . Vincenzo Sciarabba, Il giudicato e la CEDU. Profili di diritto costituzionale, internazionale e comparato. Pubblicazioni della Universit di Pavia, Facolt di Giurisprudenza, Studi nelle scienze giuridiche e sociali, CEDAM 2012. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 49 56 69 77 101 141 153 187 191 199 233 245 299 333 335 editoriale EDITORIALE Limpossibile assenza di un amico e maestro Un triste male ha portato via alla Sua famiglia e a noi, in Avvocatura dello Stato, il collega Antonio Palatiello; lo smarrimento, la sensazione di vuoto, il dolore profondo per un amico che se ne va Eppure, se cՏ un senso nella vita professionale di Antonio Palatiello proprio lidea che Egli non possa ragionevolmente assentarsi, neppure in questa triste circostanza. Resta con noi il suo modo di lavorare, di intendere il mestiere di avvocato dello Stato ed i compiti che deve affrontare chi difende e consiglia le pubbliche amministrazioni; restano con noi gli insegnamenti che ha inteso darci, quelli che abbiamo accettato e quelli che non abbiamo condiviso. Caro Antonio, con la tua saggezza giuridica e la tua grande umanit sei entrato nella nostra vita e ci resterai, presente come ogni giorno, fino a quando, nani sulle spalle di giganti, continueremo a credere nel ruolo istituzionale che chiamata a svolgere lAvvocatura dello Stato. temi istituzionali TEMI ISTITUZIONALI Avvocatura Generale dello Stato CIRCOLARE N. 15/2013 Oggetto: legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventiad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92 - Parereapprovato dal Comitato consultivo nella seduta del 5 aprile 2013. Si trasmette, per opportuna conoscenza, copia del parere in oggetto, approvato dal Comitato Consultivo nella seduta del 4 aprile 2012. Come noto, si gi da tempo prestata acquiescenza all'orientamento della giurisprudenza di legittimit che ha affermato la legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi di cui all'oggetto nei quali si faccia questione della concessione degli indennizzi ex lege 210/92 la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca antecedente al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni (21 febbraio 2001). Quanto ai giudizi in cui si controverta, invece, circa la concessione di indennizzi ex lege 210/92 la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca successiva al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni, si finora sostenuta la tesi difensiva secondo la quale la sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 12538/11 avrebbe affermato la legittimazione passiva dell'Amministrazione statale limitatamente alle sole domande di accertamento, e non anche a quelle di condanna. Con il parere allegato alla presente Circolare, si deliberato di desistere dal sostenere la predetta tesi, in considerazione del consolidarsi di una giurisprudenza di legittimit ad essa contraria. Si invitano pertanto, le SS.LL. a non impugnare le sentenze di merito che si uniformino alla summenzionata pronuncia delle Sezioni Unite, nonch a non coltivare ulteriormente le impugnative gi pendenti, fondate esclusivamente sul suddetto argomento. Deve, inoltre, intendersi superata l'indicazione contenuta nel parere reso con nota prot. 326253 del 18 ottobre 2011 (anch'esso approvato dal Comitato Consultivo) di proporre domanda di manleva nei confronti delle Regioni. A tale domanda, ove proposta in giudizi pendenti, dovr, pertanto, espressamente rinunciarsi. L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele Dipace Avvocatura Generale dello Stato Via dei Portoghesi, 12 - 13/04/2013-165064 P 00186 ROMA Roma POSTA PRIORITARIA Roma, MINISTERO DELLA SALUTE Partenza N. Dip. della Programmazione e Ordinamento Tipo Affare CT 41892/08 -Sez. V del Servizio Sanitario Nazionale Avv. RUSSO M. D.G. Dispositivi medici, servizio farmaceutico e sicurezza delle cure. Uff. VIII Viale Giorgio Ribotta, 5 00144 - ROMA OGGETTO: Parere in materia di legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventi ad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92 - stato della giurisprudenza dopo la sentenza Cass. SS.UU. n. 12538/11 - nuova valutazione. Con il presente parere si torna ad affrontare, alla luce dellorientamento giurisprudenziale consolidatosi dopo la pronuncia della Cassazione SS.UU. 12538/11, la nota questione del difetto di legittimazione passiva del Ministero nei giudizi aventi ad oggetto il diritto allindennizzo ex lege 210/92, la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca successiva al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni. Si ricorda che, sullargomento, la Scrivente si espressa con parere prot. 326253 del 18 ottobre 2011 (allegato in copia per comodit di consultazione) [n.d.r. Rass. 2011, IV, 259], ove si auspicava un riesame da parte della Corte di Cassazione dellorientamento espresso dalle SS.UU. con la sentenza sopra menzionata. A tal fine ed in coerenza con il suddetto parere, la Scrivente ha continuato - come gi ampiamente noto a codesta Amministrazione - a sostenere nei giudizi pendenti (anche) innanzi alla Suprema Corte la tesi secondo la quale le SS.UU avrebbero - s - affermato la legittimazione passiva del Ministero, ma limitatamente alle sole domande daccertamento, e non anche a quelle di condanna. Si gi avuto modo di rappresentare (in particolare, si veda la nota n. 472486 del 29 novembre 2012 ct 5226/07 avv. Marina Russo) che le argomentazioni fino ad oggi esposte a sostegno di tale impostazione sono state sistematicamente disattese dalla Suprema Corte Sez. lav., la quale - pur senza farsi carico di esplicitarne le ragioni - ha continuato a conformarsi pedissequamente alla pronuncia delle SS.UU (ex multis, sent. nn. 4469/12, 22898/11), come pure puntualmente avvenuto da parte dei giudici di merito. Finalmente - anche a seguito delle reiterate insistenze della difesa di parte pubblica in occasione della discussione orale di numerosi giudizi sullargomento - la Sezione lavoro con sentenza 12506/12, gi cost trasmessa in allegato alla richiamata nota n. 472486 del 29 novembre 2012, ha per la prima volta affrontato - sia pur molto sinteticamente le questioni proposte dallAvvocatura ai fini dellinterpretazione della sent. 12538/11 nel senso indicato dal citato parere prot. 326253 del 18 ottobre 2011. La Cassazione peraltro, nella sentenza 12506/12, ha completamente disatteso le posizioni esposte dalla Scrivente, concludendo che la sentenza delle SS.UU. non distingue affatto tra azioni di mero accertamento e di condanna, confermando perci ancora una volta che il Ministero legittimato a contraddire anche rispetto a giudizi concernenti istanze amministrative successive alla data di trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni nei quali siano avanzate domande di condanna al pagamento del beneficio. In considerazione di tutto quanto sopra, e bench lorientamento della Suprema Corte continui a destare perplessit, anche in quanto sostanzialmente evasivo rispetto alle argomentazioni della difesa di parte pubblica, la Scrivente abbandoner la tesi difensiva di cui al parere 326253 del 18 ottobre 2011, tanto nei giudizi di merito quanto cui quelli di legittimit, posto che essa andrebbe pressoch certamente incontro ad ulteriore insuccesso, con un aggravio di attivit processuale sostanzialmente improduttiva, ed anzi foriera di maggiori spese per lAmministrazione. Si rammenta inoltre che, nel summenzionato parere, la Scrivente prospettava - a superamento della problematica connessa allorientamento giurisprudenziale delle SS.UU. -possibili soluzioni normative od amministrative. Sullo stato delle stesse si sono richieste aggiornate notizie nella gi richiamata nota n. 472486 del 29 novembre 2012, rimasta peraltro ad oggi inevasa, ci che lascia intendere che non constino novit sul punto. LAmministrazione in indirizzo ben potr, comunque, ancora valutare la praticabilit delle soluzioni suggerite dalla Scrivente, che - allo stato - sembrano costituire la sola strada in concreto praticabile per il superamento dei problemi posti dalla giurisprudenza, ormai consolidatasi in senso sfavorevole allAmministrazione. Sulla questione, nella seduta del 5 aprile 2013, stato sentito il Comitato Consultivo, che si espresso in conformit. L'Avvocato estensore Marina Russo LAVVOCATO GENERALE Michele Dipace CIRCOLARE N. 16/2013 Oggetto: Cancellazione delle societ dal registro delle imprese. Applicabilitdell'art. 2495 c.c. Effetti sostanziali e processuali. Sentenza 12 marzo 2003 n. 6070 della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite. Con la recente sentenza 12 marzo 2013 n. 6070 (di contenuto analogo alle coeve decisioni n. 6071 e 6072), la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, si pronunciata sulla rilevante questione degli effetti processuali e sostanziali derivanti dalla cancellazione delle societ (di persone e di capitali) dal registro delle imprese, alla luce dell'art. 2495 c.c. nel testo introdotto con l'art. 4 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6. Il nuovo art. 2495 cos dispone: "Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Ferma restando l'estinzione della societ, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, pu essere notificata presso lultima sede della societ. La Suprema Corte ha affermato i seguenti principi di diritto: Qualora all'estinzione della societ, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla societ estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virt del quale: a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime di contitolarit o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della societ estinta, ma non anche le mere pretese, ancorch azionate o azionabili in giudizio, n i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto unattivit ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la societ vi abbia rinunciato. La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una societ, a partire dal momento in cui si veriftca l'estinzione della societ medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio. Se l'estinzione della societ cancellata dal registro intervenga in pendenza di un giudizio del quale la societ parte, si determina un evento interruttivo del processo, disciplinato dall'art. 299 c.p.a e segg., con possibile successiva eventuale prosecuzione o riassunzione del medesimo giudizio da parte o nei confronti dei soci. Ove invece levento estintivo non sia stato fatto constare nei modi previsti dagli articoli appena citati o si sia verificato quando il farlo constare in quei modi non sarebbe pi stato possibile, l'impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della societ deve provenire o essere indirizzata, a pena d'inammissibilit, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla societ estinta. In sintesi, la Corte di Cassazione ha precisato quanto segue: 1) sono confermati i principi gi affermati dalle stesse SS.UU. nelle sentenze n. 4060, 4061 e 4062/2010, ad in particolare che: a) con l'entrata in vigore dall1 gennaio 2004 del nuovo testo dell'art. 2495 c.c., la cancellazione di una societ dal registro delle imprese ha natura "costitutiva" e comporta lestinzione della stessa; b) la nuova disposizione applicabile alle cancellazioni effettuate dopo l1 gennaio 2004; per quelle eseguite in data anteriore, l'effetto estintivo deve intendersi realizzato per tutte l1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della nuova normativa; c) l'estinzione si verifica anche nei confronti delle societ di persone (alle quali, in linea di principio, lart. 2495 c.c. non sarebbe applicabile), ancorch la relativa cancellazione abbia natura "dichiarativa" e non "costitutiva", superabile con prova contraria; 2) sono confermati i principi gi affermati da Cass. SS.UU. n. 8426/2010 (erroneamente indicata in sentenza come n. 4826/2010) in tema di "cancellazione della cancellazione" della societ ex art. 2291 c.c. allorch "la societ abbia continuato in realt ad operare - e dunque ad esistere pur dopo l'avvenuta cancellazione dal registro"; 3) lart. 2495 c.c. configura "un fenomeno di tipo successorio, sia pure sui generis, che coinvolge i soci ed variamente disciplinato dalla legge a seconda del diverso regime di responsabilit da cui, pendente societate, erano caratterizzati i pregressi rapporti sociali"; 4) i soci sono "destinati a succedere nei rapporti debitori gi facenti capo alla societ cancellata ma non definiti all'esito della liquidazione [...] fermo per restando il loro diritto di opporre al creditore agente il limite di responsabilit" in funzione del tipo di societ a cui appartenevano; 5) la natura di successori dei soci non viene meno per il solo fatto che questi possano non essere tenuti a rispondere con il proprio patrimonio (come potrebbe avvenire, per le societ di capitali, per effetto dell'art. 2495 comma 2 c.c.); tale circostanza non influisce pertanto sulla legittimazione passiva del socio medesimo, quale successore della societ estinta; 6) pu sussistere comunque un interesse dei creditori a proseguire il giudizio nei confronti dei soci, nonostante la limitazione di responsabilit degli stessi, "ad esempio in funzione dell'escussione di garanzia". A tale ipotesi formulata dalla Corte, si potrebbero aggiungere anche le seguenti: a) al fine di agire nei confronti del liquidatore ex art. 2945 comma 2 c.c.; b) al fine di evitare un effetto estensivo del giudicato ex art. 1306 c.c. nei confronti di condebitori solidali; c) in previsione di una "cancellazione della cancellazione" della societ di cui al precedente punto 2 ecc.; 7) lart. 2495 comma 2 c.c. ultima parte, laddove prevede che "La domanda [dei creditori sociali n.d.r.], se proposta entro un anno dalla cancellazione, pu essere notificata presso lultima sede della societ, una norma ispirata all'art. 303 comma 2 c.p.c., "che consente, entro l'anno dalla morte della parte, di notificare l'atto di riassunzione agli eredi nell'ultimo domicilio del defunto" (anche se la prima disposizione, precisa la Corte, non dovrebbe essere applicabile alle societ di persone); 8) in relazione ai residui attivi, la cancellazione volontaria della societ "senza tener conto di una pendenza non ancora definita, ma della quale il liquidatore aveva (o si pu ragionevolmente presumere che avesse) contezza [] da intendere come una tacita manifestazione di volont di rinunciare alla relativa pretesa"; precisa al riguardo la Corte che un tale effetto di rinuncia pu avvenire: a. quando si in presenza "di mere pretese, ancorch azionate o azionabili in giudizio, cui ancora non corrisponda la possibilit d'individuare con sicurezza nel patrimonio sociale un diritto o un bene definito, onde un tal diritto o un tal bene non avrebbero neppure perci potuto ragionevolmente essere iscritti nell'attivo del bilancio finale di liquidazione"; b. allorch si configuri un diritto di credito, il quale "oltre che magari controverso, non sia neppure liquido: di modo che solo un'attivit ulteriore da parte del liquidatore - per lo pi consistente nell'esercizio o nella coltivazione di un'apposita azione giudiziaria avrebbe potuto condurre a renderlo liquido, in vista del riparto tra i soci dopo il soddisfacimento dei debiti sociali"; 9) al di fuori dei casi suddetti, quando cio si tratti "di un bene o di un diritto che, se fossero stati conosciuti o comunque non trascurati al tempo della liquidazione, in quel bilancio avrebbero dovuto senz'altro figurare, e che sarebbero perci stati suscettibili di ripartizione tra i soci (al netto dei debiti)" con la conseguenza che "un'interpretazione abdicativa della cancellazione appare meno giustificata", si viene ad instaurare tra i soci "ai quali quei diritti o quei beni pertengono, un regime di contitolarit o di comunione indivisa, onde anche la relativa gestione seguir il regime proprio della contitolarit o della comunione" (e tale regime opererebbe anche per i beni sopravvenuti alla cancellazione); 10) per effetto della cancellazione, la societ non pu "validamente intraprendere una causa, n esservi convenuta" (da ci la inammissibilit delle azioni proposte dalla societ dopo la sua cancellazione ovvero proposte contro la stessa); 11) nell'ipotesi in cui la cancellazione avvenga nel corso del giudizio, poich "Non v' alcun soggetto diverso dal successore (cio dai soci) nei cui confronti possa proseguire il processo di cui era parte la societ frattanto cancellata dal registro [...j non v' motivo per non ritenere applicabili a tale fattispecie le disposizioni dettate dall'art. 299 c.pc. e segg., in tema di interruzione e di eventuale prosecuzione o riassunzione della causa (cos anche Cass. 16 maggio 2012, n. 7676)" (con l'unica eccezione della peculiare ipotesi prevista dall'art. 10 della Legge Fallimentare); conseguentemente sono applicabili i principi in tema di interruzione del processo per decesso della parte; 12) nei casi di impugnazione successiva all'estinzione della societ (dichiarata o meno in causa), "il giudizio d'impugnazione deve esser sempre instaurato nei confronti della giusta parte, cui soltanto ormai fa capo il rapporto litigioso"; conseguentemente una impugnazione diretta nei confronti di una societ cancellata sarebbe da ritenersi inammissibile (salvo la possibilit, ricorrendone i presupposti, di ottenere una rimessione nei termini ex art. 153 c.p.c.); 13) la diversa giurisprudenza in tema di estinzione della societ a seguito di fusione (che non ravvisa una inammissibilit nella ipotesi di cui al punto precedente: Cass. 19509/10 e 19698/2010), si giustifica per la diversa natura della fusione rispetto alla cancellazione volontaria della societ. * * * La pronuncia delle Sezioni Unite ha indubbiamente contribuito a chiarire diverse problematiche conseguenti alla cancllazione della societ. Restano tuttavia alcune questioni ancora aperte, e precisamente: a) se la cancellazione della societ e la conseguente successione dei soci dia luogo ad una ipotesi di litisconsorzio necessario fra tutti i soci. L'equiparazione che la Corte ha operato con la successione per causa di morte, rende plausibile l'applicazione dei principi elaborati in quella sede, secondo cui: a-1) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della societ) avvenga in corso di eansa, si realizza un'ipotesi di litisconsorzio processuale, indipendentemente dalla scindibilit o meno del rapporto sostanziale tra i soci (Cass. n. 1202/2007); a-2) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della societ) avvenga prima della instaurazione di un giudizio, sar possibile agire anche separatamente nei confronti di uno o pi soci, sulla base del grado e alla natura di responsabilit personale in ordine alle obbligazioni che facevano capo alla societ; a-3) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della societ) avvenga in pendenza del termine per impugnare, risulter applicabile anche lart. 328 c.p.c. e conseguentemente: verrebbe meno, ai sensi del comma 1, il termine breve della sentenza notificata prima della cancellazione (Cass. n. 5392/2003); dovrebbe operare la proroga di cui al comma 3 dell' art. 328 c.p.c. in forza del quale "Se dopo sei mesi dalla pubblicazione della sentenza si verifica alcuno degli eventi previsti nell'art. 299, il termine di cui all'articolo precedente prorogato per tutte le parti di sei mesi dal giorno dell'evento". Occorre a tale riguardo valutare gli effetti della norma rispetto al nuovo termine "lungo" di impugnazione, divenuto semestrale per le cause civili introdotte a partire dal 4 luglio 2009 (e per tutte quelle davanti al G.A.). Poich la ratio della disposizione quella di concedere una proroga di sei mesi dalla data del decesso, pu sostenersi che la riduzione a sei mesi del termine lungo ex art. 327 c.p.c. comporti la inapplicabilit dell'inciso "Se dopo sei mesi dalla pubblicazione della sentenza". Tale inciso aveva infatti il solo scopo di evitare che il successivo periodo ("il termine di cui all'articolo precedente prorogato per tutte le parti di sei mesi dal giorno dell'evento") fosse improduttivo di effetti, in quanto la proroga semestrale - se intervenuta nel primo semestre - non avrebbe mai potuto superare il termine annuale. Conseguentemente la proroga semestrale sarebbe sempre operante. Cautelativamente comunque opportuno astenersi ad una interpretazione letterale del- l'art. 328 comma 3 c.p.c. (che di fatto ne limita l'utilizzazione al solo periodo successivo ai sei mesi per effetto di sospensione feriale dei termini) ed invocare la suesposta interpretazione sistematica nei soli casi in cui non sia stato possibile il rispetto del termine. Per coerenza si dovr ovviamente evitare di eccepire alle controparti decadenze derivanti dalla interpretazione letterale. b) se la limitazione di responsabilit del socio derivante dalla natura della societ cancellata (ovvero dall'importo "delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione" ex art. 2495 comma 2 c.p.c.) debba essere fatta valere necessariamente in sede di cognizione, ovvero possa essere eccepita per la prima volta in sede esecutiva. Sembra doversi preferire la prima soluzione, in coerenza con la giurisprudenza in materia di responsabilit degli eredi con beneficio d'inventarlo (Cass. 11084/1993), istituto al quale pu assimilarsi l'ipotesi in esame. c) circa la possibilit di fornire la prova contraria, idonea a provocare la "cancellazione della cancellazione" dal registro delle imprese, (prova che secondo la Corte deve consistere nel fatto che la societ, dopo la cancellazione "abbia continuato in realt ad operare"), si pone il problema della rilevanza della natura della cancellazione, ritenuta dalla Corte "costitutiva" per le societ di capitali ed invece "dichiarativa" per le societ di persone. In quest'ultimo caso dovrebbe ritenersi consentito far valere la non operativit della cancellazione, direttamente in sede giudiziale. Cos, ad esempio, qualora (come spesso accade) una societ di persone abbia impugnato un atto impositivo nonostante la sua precedente cancellazione, ci dovrebbe costituire ex se prova di esistenza della societ stessa, suscettibile di superare la presunzione di inesistenza derivante dalla cancellazione (meramente "dichiarativa) della stessa societ dal registro delle imprese. Riflessi della sentenza della Corte in campo tributario. La disposta equiparazione, da parte della Suprema Corte, della estinzione delle societ a seguito di cancellazione dal registro delle imprese ad una successione ereditaria, pu avere rilevanti implicazioni anche in materia tributaria. In particolare si pone il problema dell'applicabilit, ai casi di cancellazione, delle dispo sizioni contenute nell'art. 65 (1) del D.P.R. n. 600/1973 ("Disposizioni comuni in materia di (1) L'art. 65 del D.P.R n. 600/1973 cos dispone: "Gli eredi rispondono in solido delle obbligazioni tributarie il cui presupposto si verificato anteriormente alla morte del dante causa. Gli eredi del contribuente devono comunicare all'ufficio delle imposte del domicilio fiscale del dante causa le proprie generalit e il proprio domicilio fiscale. La comunicazione pu essere presentata direttamente all'ufficio o trasmessa mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, nel qual accertamento delle imposte sui redditi), laddove si prevede (al comma 1) la responsabilit solidale degli eredi per le obbligazioni tributarie del dante causa, nonch (al comma 4) la possibilit di notificare gli atti "intestati al dante causa [...] agli eredi impersonalmente e collettivamente nell'ultimo domicilio dello stesso". * * * Tenuto conto delle conseguenze pregiudizievoli che possono derivare in campo processuale dalla cancellazione della societ dal registro delle imprese, si evidenzia l'importanza, prima di agire giudizialmente (ovvero prima di proporre una impugnazione) contro una societ, di accertarne lo stato collegandosi al sito https://telemaco.infocamere.it/ (user e password sono riportate nella home page delle banche dati sulla INTRANET) ed effettuare una visura ordinaria. In tal modo sar possibile accertare: a) la sede legale della societ; b) l'eventuale assoggettamento a procedere concorsuali; c) l'eventuale fusione o incorporazione in altra societ; d) il nome e recapito del legale rappresentante; e) i nomi dei soci; f) l'eventuale cancellazione della societ; g) il bilancio finale di liquidazione. L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele DIPACE CIRCOLARE N. 17/2013 Oggetto: Notifica ai sensi dell'art. 55 della legge n. 69/09. Atto di impulsoprocessuale dato alla notifica da parte di un Procuratore dello Stato. Consiglio di Stato, sentenza n. 769/2013. Con riferimento alla questione in oggetto, si rappresenta che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 769/2013 (che si allega in copia), nel rigettare l'avversa eccezione di inammissibilit dell'appello - la cui richiesta di notifica, ex art. 55 della legge n. 69/09, proveniva da un Procuratore dello Stato - ha affermato che la richiesta di notifica dell'atto giudiziario (nella specie l'appello) effettuata dal procuratore dello Stato valida; e ci anche perch l'art. 55 caso si intende fatta nel giorno di spedizione. Tutti i termini pendenti alla data della morte del contribuente o scadenti entro quattro mesi da essa, compresi il termine per la presentazione della dichiarazione e il termine per ricorrere contro l'accertamento, sono prorogati di sei mesi in favore degli eredi. I soggetti incaricati dagli eredi, ai sensi del comma 2 dell'articolo 12, devono trasmettere in via telematica la dichiarazione entro il mese di gennaio dell'anno successivo a quello in cui scaduto il termine prorogato. La notifica degli atti intestati al dante causa pu essere effettuata agli eredi impersonalmente e collettivamente nell'ultimo domicilio dello stesso ed efficace nei confronti degli eredi che, almeno trenta giorni prima, non abbiano effettuato la comunicazione di cui al secondo comma. della legge n. 69 del 2009 autorizza l'Avvocatura dello Stato, intesa quale ufficio, ad impiegare la modalit di notificazione in esame non distinguendo affatto tra procuratori e avvocati dello Stato. L'AVVOCATO GENERALE Michele DIPACE N. 00769/2013REG.PROV.COLL. N. 08085/2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 8085 del 2012, proposto da: Autorit per lenergia elettrica ed il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dallAvvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; contro Stars Energy s.r.l. e Sirio Energy s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Stefania Masini, Enzo Robaldo e Michele Calleri, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via della Vite, 7; nei confronti di Tesi s.r.l., in persona del legale rappresentante; per la riforma della sentenza 4 ottobre 2012, n. 2458 del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Milano, Sezione III. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Palatiello e Robaldo. (omissis) DIRITTO (...) 2. In via preliminare, deve essere esaminata leccezione di inammissibilit dellappello per inesistenza della notifica. In particolare, le societ appellate assumono che non valida la notificata effettuata, come nella specie, da un procuratore dello Stato e non da un avvocato dello Stato. Il primo, infatti, non sarebbe munito di valida procura alle lite, e come tale non abilitato al compimento di alcun atto di impulso processuale nel- lambito di un giudizio dinanzi ad una giurisdizione superiore. Si richiama, a tale proposito, quanto affermato dal Consiglio di Stato, V, 22 marzo 2012, n. 1631. Leccezione non fondata. La legge 21 gennaio 1994, n. 53 (Facolt di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali) prevede che lavvocato, munito di procura alle liti e della autorizzazione del consiglio dellordine nel cui albo iscritto, pu eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale. Il Consiglio di Stato, sez. V, con la citata sentenza n. 1631 del 2012 ha affermato che la legge n. 53 del 1994 vieta ad avvocato non abilitato allesercizio del mandato innanzi alle Magistrature superiori di effettuare latto di impulso processuale dato dalla notifica. Lart. 55 della legge 19 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit nonch in materia di processo civile) prevede, al primo comma, che: lAvvocatura dello Stato pu eseguire la notificazione di atti civili, amministrativi e stragiudiziali ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53. Al secondo comma si dispone che, per le suddette finalit, lAvvocatura generale dello Stato e ciascuna avvocatura distrettuale dello Stato si dotano di un apposito registro cronologico conforme alla normativa, anche regolamentare, vigente. Si tratta, pertanto, di stabilire se la limitazione posta agli avvocati del libero foro valga anche per gli avvocati dello Stato. Lart. 1, comma 2, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) stabilisce: Gli avvocati dello Stato, esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualit. Lart. 8, comma 3, della 3 aprile 1979, n. 103 (Modifiche dellordinamento dell'Avvocatura dello Stato) dispone: I procuratori dello Stato possono assumere la rappresentanza in giudizio delle amministrazioni nei modi di cui al secondo comma dell'art. 1 del testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. Dalla lettura combinata di queste disposizioni risulta come nessuna limitazione il sistema vigente preveda al riguardo per i procuratori dello Stato i quali, pertanto, possono esercitare, allo stesso modo degli avvocati dello Stato, le funzioni anche innanzi alle magistrature superiori. Ma anche a prescindere da tale rilievo, lart. 55 della legge n. 69 del 2009 autorizza lAvvocatura dello Stato, intesa quale ufficio, ad impiegare la modalit di notificazione in esame, il che significa che anche un procuratore dello Stato, incardinato nellufficio, autorizzato a dare impulso processuale allappello mediante la notificazione dello stesso. In definitiva, il principio espresso dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1631 del 2012, riferendosi alle notificazioni effettuate dai singoli avvocati del libero foro, non pu estendersi, per le ragioni indicate, alle notificazioni effettuate dallAvvocatura dello Stato. (...) P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando: a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, lappello e, per leffetto, rigetta il ricorso di primo grado; b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l'inter vento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Maurizio Meschino, Consigliere Roberto Giovagnoli, Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore CIRCOLARE N. 19/2013 Oggetto: Problematiche circa l'affidamento di difesa all'Ufficio Legale interno di un'Autorit Portuale e non all'Avvocatura dello Stato. Si trasmette il parere, reso all'esito della seduta del Comitato Consultivo del 5 aprile 2013, con il quale stato evidenziato che il carattere della organicit ed esclusivit del patrocinio c.d. "autorizzato" dell'Avvocatura dello Stato nei confronti delle Autorit Portuali non viene meno neppure nelle ipotesi in cui l'Ente portuale abbia costituito un proprio Ufficio legale interno. L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele Dipace Avvocatura Generale dello Stato Via dei Portoghesi, 12 11/ 04/2013-161082 P 00186 ROMA Roma TELEFAX Roma, AllAvvocaatura Distrettuale dello Stato di Partenza N. GENOVA Tipo affare CS 3898/13 - Sez. AG (rif. A.O. 203/2013 - Avv. Salvemini) Avv. Borgo 11/04/2013-161108 P e p.c. Al Ministero delle Infrastrtture Roma Trasporti TELEFAX Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione, ed i Sistemi Informativi e Statistici Direzione Generale per i Porti ROMA OGGETTO: Problematiche circa laffidamento di difesa allUfficio Legale interno dellAutorit Portuale di Genova e non allAvvocatura dello Stato. Si riscontra la nota del 7 febbraio 2013, prot. n. 5540, con la quale codesta Avvocatura Distrettuale ha sottoposto alle valutazioni della Scrivente la nota dellAutorit Portuale di Genova del 6 febbraio 2013, prot. n. 2721 con la quale il predetto Ente ha recisamente contestato le tesi sostenute da questo Generale Ufficio in ordine alla organicit ed esclusivit del patrocinio c.d. autorizzato dellAvvocatura dello Stato. Al proposito, si evidenzia come le argomentazioni, svolte dallAutorit Portuale di Genova, non possano, in alcun modo, essere condivise. In primo luogo, deve evidenziarsi che la sentenza del T.A.R. del Lazio, Sez. III, n. 4640/09, menzionata dal predetto Ente - secondo la quale il patrocinio dellAvvocatura dello Stato, una volta autorizzato, non opererebbe ex se ma necessiterebbe di una previa istanza dellAutorit rivolta allAvvocatura dello Stato - risulta smentita dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 9 febbraio 2010, n. 647 ove si afferma che, anche con riferimento allipotesi di patrocinio autorizzato, non occorre mandato, n deliberazione. A quanto sopra, si aggiunga che non possibile affermare, come fatto dallAutorit Portuale di Genova, che i caratteri della organicit ed esclusivit siano predicabili, con riferimento al patrocinio autorizzato, ai soli fini di escludere il ricorso ad avvocati del libero foro e non anche a quelli facenti parte dellUfficio legale interno dellEnte. Il carattere della organicit del patrocinio dellAvvocatura dello Stato deve essere, infatti, inteso proprio nel senso che fra lente patrocinato e lAvvocatura erariale si instaura una vera e propria immedesimazione; da ci consegue che anche gli avvocati appartenenti allUfficio legale interno, che esercitano lo ius postulandi quali avvocati iscritti allalbo speciale, non possono patrocinare (al pari degli avvocati del libero foro) lEnte, proprio in ragione dellautorizzazione concessa a questo ultimo di avvalersi del patrocinio del- lAvvocatura dello Stato (nel senso che la previsione di un ufficio legale allinterno di un ente pubblico (nel caso di specie, una Regione) non solo non esclude ma logicamente compatibile con il patrocinio dellAvvocatura dello Stato (si veda Corte Appello Campobasso, sentenza 25 ottobre 2012, n. 293). Da ultimo, si segnala che listituzione di un Ufficio legale interno non pu essere considerato, di per s, quale caso speciale che, ai sensi dellart. 43, comma 5, del R.D. n. 1611/33, consente di derogare al patrocinio dellAvvocatura dello Stato; il riferimento, contenuto nella predetta disposizione, deve essere inteso, invece, come riferito alle singole controversie ovvero anche (come giustamente osservato da codesto Ufficio distrettuale) a categorie di controversie su particolari materie, per le quali lAutorit Portuale, previo accordo con lAvvocatura dello Stato, ben potr adottare la delibera motivata, da sottoporre al Ministero vigilante al fine di non avvalersi dellAvvocatura dello Stato. In tale senso, la Scrivente si gi espressa con parere, di cui alla nota del 24 ottobre 2011, prot. n. 332607, reso dal Comitato Consultivo in relazione allAutorit Portuale di Piombino, osservando che Nulla osta, tuttavia, a che una tale (sempre necessaria) delibera riguardi non ununica controversia, bens un gruppo ben definito e omogeneo di giudizi (casi comunque speciali), nellipotesi in cui non si possa ricorrere ad esempio, per impossibilit dellAmministrazione di fornire adeguato supporto, o altre motivate ragioni agli strumenti ordinari individuati negli articoli 2 e 3 del T.U. n. 1611/33. Lo strumento della delibera di carattere generale potr dunque essere attivato laddove, in considerazione dellAutorit giudiziaria dinanzi alla quale i giudizi pendono (natura del Giudice; sua ubicazione), delloggetto delle cause (non particolare rilevanza economica e/o giuridica; ripetitivit), dei tempi del giudizio, il ricorso a patrocinatore privato assicuri in determinati casi e in presenza di peculiari circostanze di fatto (a titolo meramente esemplificativo, la contiguit con lAmministrazione e con il Foro, tali da rendere pi celere e agevole listruttoria e pi facile la presenza in udienza) una pi pratica difesa della parte pubblica e si risolva, in ultima analisi, in una soluzione pienamente conforme allinteresse pubblico. Al riguardo possibile che venga dichiarata, - con riferimento alle controversie pendenti per le quali deve essere escluso il subentro dellAvvocatura dello Stato nella relativa trattazione - la nullit degli atti processuali sottoscritti dagli avvocati dellUfficio Legale dellAutorit Portuale di Genova, per carenza di ius postulandi (cfr., in tale senso, ma con riferimento al mandato conferito dallAutorit Portuale di Gioia Tauro ad un professionista del libero foro, Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 12 novembre 2009, n. 5653). Il presente parere - in ordine al quale stato sentito il Comitato Consultivo che, nella seduta del 5 aprile 2013, si espresso in conformit - viene esteso, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, cui attribuita la vigilanza sulle Autorit Portuali, ai fini delle valutazioni di competenza. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele Dipace LAVVOCATO DELLO STATO ESTENSORE Maurizio Borgo CIRCOLARE N. 21/2013 Oggetto: Ammissione alla pratica forense. Per gli adempimenti di competenza delle SS.LL., si comunica che con D.A.G. in data 8 maggio 2013, che si allega in copia, stato stabilito che a decorrere dal 1 settembre p.v. po tranno essere ammessi a svolgere la pratica forense presso l'Avvocatura dello Stato solo i lau reati che debbano svolgere almeno 12 mesi di pratica alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda. Il sito intemet dell'Avvocatura sar aggiornato con le nuove disposizioni. IL SEGRETARIO GENERALE Avv. Ruggero Di Martino LAvvocato Generale dello Stato VISTO l'art. 24, co.2 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611; VISTO il D.A.G. in data 5.11.1990, con il quale sono stati fissati i criteri generali di selezione degli aspiranti alla pratica forense ed inoltre stato stabilito in 50 il numero dei giovani che possono essere ammessi allesercizio di tale pratica presso gli Uffici del- l'Avvocatura Generale dello Stato; VISTO il D.A.G. in data 23.11.2005 con il quale sono stati modificati i criteri selettivi per l' ammissione alla pratica forense ed il D.A.G. in data 20.04.2012 con il quale sono state parzialmente modificate le precedenti disposizioni riguardo alle materie oggetto della selezione; VISTO il D.A.G. in data 17.04.2013 con il quale state incrementato fino a 100 (cento) unit il numero massimo di praticanti ammissibili alla pratica forense; VISTO lart. 9 del D.L. in data 24.1.2012, n. 1 convertito in L. 24.03.2012, n. 27 che ha ridotto la durata della pratica forense da due anni a diciotto mesi; VISTA la L. 31.12.2012, n. 247 e la circolare interna del 26.02.2013 che ha evidenziato linapplicabilit dell'art.10 co.1, D.P.R. 7.08.2012, n. 137 che riduceva ad un anno la pratica in Avvocatura; RILEVATO che occorre pertanto adeguare la normativa interna alle disposizioni vigenti; CONSIDERATO che al fine di assicurare un'adeguata preparazione ai giovani tirocinanti, ed altres di soddisfare le esigenze organizzative dell'Istituto, appare opportuno ammettere solo coloro che devono svolgere un periodo di pratica sufficientemente lungo; RITENUTO, tuttavia, opportuno fare decorrere l'applicazione delle nuove disposizioni successivamente alla selezione in corso anche al fine di non pregiudicare le legittime aspettative di coloro che avevano gi presentato la domanda di ammissione alla pratica forense, facendo affidamento sulle precedenti regole DECRETA A decorrere dall'1 settembre 2013, possono essere ammessi a svolgere la pratica forense presso l'Avvocatura dello State solo i laureati che debbano svolgere non meno di un anno di pratica alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda. Roma, 8 MAG.2013 L'AVVOCATO GENERALE Michele Dipace Rappresentanza e difesa in giudizio di amministrazioni pubbliche non statali in controversie individuali di lavoro (Email a Cassazione, Sez. Lavoro, sentenza 21 marzo 2013 n. 7163) Da: Lorenzo Capaldo [mailto:lorenzo.capaldo@avvocaturastato.it] Inviato: marted 16 aprile 2013 17.05 A: avvocati_tutti@avvocaturastato.it Riporto le considerazioni svolte da Cass., sez. lav., 21 marzo 2013 n.7163: Le considerazioni fin qui svolte conducono alla conclusione che le Universit, pur essendo enti pubblici autonomi, e dunque amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali (vedi la menzione specifica delle "istituzioni universitarie" nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2), sono da ricomprendere tra le amministrazioni pubbliche equiparate a quelle statali ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio. La norma, infatti, chiara, nel riferirsi ad amministrazioni pubbliche, certamente non statali, per le quali opera in via normale la rappresentanza e difesa in giudizio dell'Avvocatura erariale (ancorch il regime possa essere derogato sulla base di apposita delibera dell'ente), prescrivendo la notificazione presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice individuato in base al foro del dipendente di cui all'art. 413, comma 4. Si tratta, evidentemente, di equiparazione che spiega effetti soltanto per le controversie individuali di lavoro, in forza di previsione normativa non applicabile a controversie di altra natura. Nel caso in esame, rimanendo lungo tale linea argomentativa, considerando che nei nei ricorsi introduttivi stata dedotta l'esistenza di rapporti lavorativi subordinati (contratti di formazione e lavoro), non pu dubitarsi che, in base al principio della prospettazione delle domande - conformemente all'assunto della Universit - il ricorso introduttivo doveva essere notificato presso l'Avvocatura dello Stato e non, come avvenuto, presso l'Ateneo. Si deve quindi ritenere che: nelle cause di lavoro, anche per gli enti non statali ma equiparati (Universit, Agenzie Fiscali ecc.) la notifica debba essere effettuata presso lAvvocatura, che poi determiner se trattare la causa o affidarla allamministrazione ex art. 417 bis c.p.c.. Logica e necessaria conseguenza dovrebbe essere che le predette amministrazioni non possono decidere autonomamente di trattare direttamente la causa, poich lordinamento riserva questa decisione allAvvocatura dello Stato. Un caro saluto. Lorenzo Capaldo incontro di studio INCONTRO DI STUDIO UNIVERSIT FEDERICO II - NAPOLI (*) Il ruolo dell'avvocatura pubblica nel processo di crescita del Paese INDIRIZZO DI SALUTO Prof. Massimo Marrelli, Rettore dell'Universit degli Studi di Napoli Federico II INTRODUCE Dott. Pasquale de Lise, Presidente emerito del Consiglio di Stato Avv. Giuseppe Fiengo, Avvocato Distrettuale dello Stato di Napoli Avv. Danilo Del Gaizo, Avvocato dello Stato e Capo di Gabinetto del Presidente della Giunta regionale della Campania Dott. Cesare Mastrocola, Presidente Tar Campania Avv. Arturo Froio, Vice Presidente dell'Ordine degli avvocati di Napoli Avv. Maria d'Elia, Coordinatore dell'Avvocatura regionale della Campania INTERVENTI Avv. Paolo Del Vecchio, Avvocato dello Stato, indirizza e modera gli interventi Prof. Giuseppe Tesauro, Giudice della Corte Costituzionale, Profili dellavvocato pubblico nei giudizi comunitari e costituzionali Prof. Ferruccio Auletta, ordinario di diritto processuale civile nellUniversit degli Studi di Napoli Federico II La difesa della parte pubblica nel processo civile e nel rito del lavoro (*) Incontro di studio organizzato dallAvvocatura Distrettuale di Napoli, dal Consiglio dellOrdine degli Avvocati e dalla casa editrice Giuffr, e tenutosi presso lAula Magna dellUniversita degli Studi di Napoli Federico II il 9 novembre 2012. Nel corso dellincontro stato presentato il volume di MICHELE GERARDO e ADOLFO MUTARELLI Il processo nelle controversie di lavoro pubblico, gi recensito su questa Rass. (2012, II, 348). Presentazione del volume curata dal Prof. Giuseppe della Pietra (v. infra, p. 33). La Redazione e in modo particolare lavvocato Giuseppe Fiengo ringraziano lavvocato Paolo Del Vecchio che si prodigato, oltre che nellorganizzazione dellincontro, anche nella paziente raccolta/ predisposione del materiale per la pubblicazione su questa Rassegna. Prof. Giovanni Leone, ordinario di diritto processuale amministrativo nellUniversit degli Studi di Napoli Federico II, Il ruolo dellavvocatura pubblica nel processo amministrativo Avv. Giuseppe Arpaia, Avvocato dello Stato, La difesa diretta delle amministrazioni statali Prof. Giuseppe Palma, emerito di diritto amministrativo nellUniversit degli Studi di Napoli Federico II, Prospettive sul ruolo dellavvocatura pubblica nellarticolazione costituzionale della repubblica INDIRIZZO DI SALUTO Prof. Massimo Marrelli, Rettore dellUniversit degli Studi di Napoli Federico II Sono profondamente convinto che uno dei grandi problemi del Paese sia il funzionamento dellordinamento giuridico in generale, problema mai affrontato seriamente per una serie di eventi che si sono accavallati. Un esempio molto semplice il dato che vi riporto sui numeri dei processi relativi alle gare di appalto, che in percentuale molto elevata vengono censurati dinanzi al T.A.R o innanzi ad altro Giudice. Il contesto storico in cui ci muoviamo cruciale, ed importante il ruolo di coloro che riescono a difendere gli interessi pubblici a fronte di quelli privati (il ruolo dellAvvocatura dello Stato). Il tasso di litigiosit nei confronti della Pubblica Amministrazione deriva probabilmente dalla struttura della medesima, dalla non chiarezza delle leggi e dalla farraginosit delle procedure. Finch tale problema non trover soluzione, cruciale il ruolo dellAvvocatura dello Stato. LUniversit degli Studi Federico II uno dei principali clienti dellAvvocatura dello Stato, la cui collaborazione ed i cui consigli sono fondamentali per il corretto svolgimento delle funzioni dellAteneo. Se si collega questo aspetto con le ragioni della mancata crescita economica del nostro Paese, ci si rende conto che la funzione dellAvvocatura non si sostanzia solo nel supportare lAmministrazione nei processi. Vi , altres, la necessit dellintervento - attraverso suggerimenti - per cambiare lordinamento giuridico, perch lAvvocatura operatore diretto, conosce i rallentamenti e gli ostacoli che la costruzione dellordinamento pone alla crescita. Vi sono principi che vanno rispettati, bisogna stare attenti a non andare alla deriva. LAvvocatura dello Stato deve raccogliere i suggerimenti che vengono dagli operatori del diritto di parte pubblica per razionalizzare il sistema, ai fini di incentivare, far funzionare meglio la macchina, il cui malfunzionamento il principale problema dellItalia. Ringrazio gli organizzatori ed invito ad essere propositivi per quanto ri guarda le iniziative da intraprendere per la crescita del Paese nel rispetto dei principi del diritto. Attenti alla deriva. INTRODUZIONE Pasquale de Lise Presidente emerito del Consiglio di Stato 1. Debbo confessare che provo sempre una certa emozione nel ritornare nella gloriosa Universit Federico II dove sono entrato per la prima volta quasi sessanta anni fa, nel 1954, quale matricola di giurisprudenza. Anche per questo esprimo la mia gratitudine per essere stato invitato a partecipare allincontro di studio sul ruolo dellAvvocatura pubblica che - meritoriamente promosso dallAvvocatura dello Stato, dal Consiglio dellOrdine e dalla Giuffr - dedicato allapprofondimento di un tema importante, dalle molteplici implicazioni, ma si caratterizza anche per altri aspetti. Innanzitutto, perch ci consente di rinnovare le pi vive felicitazioni e gli auguri per la sua futura attivit al carissimo amico Michele Dipace, recentemente chiamato allaltissimo incarico di Avvocato Generale dello Stato, che ha voluto onorare questo Convegno con la sua presenza. Inoltre, loccasione per porgere il saluto di commiato allAvvocato Distrettuale Giuseppe Fiengo, che, dopo lopera intensa e proficua svolta qui a Napoli, ritorna allAvvocatura Generale, accompagnato dallauspicio di svolgervi funzioni ancora pi rilevanti. Lavv. Fiengo, altro antico amico, ha avuto modo di dimostrare, durante la permanenza al vertice della Distrettuale di questa citt, oltre alle sue indiscusse e ben note doti culturali e professionali, una non comune capacit organizzativa, di cui abbiamo avuto una testimonianza poco fa nel visitare la sede di via Diaz, divenuta, anche fisicamente, molto prestigiosa, arricchita dai gioielli artistici acquisiti, in virt di una fattiva cooperazione tra Istituzioni, dal Museo di Capodimonte. Infine, lincontro odierno costituisce loccasione per presentare un interessante volume, opera degli avvocati dello Stato, Michele Gerardo e Adolfo Mutarelli, su un tema di notevole attualit e importanza, quale quello delle controversie relative ai rapporti di lavoro privatizzati alle dipendenze della pubblica amministrazione. Le relazioni che seguiranno esamineranno largomento sotto molteplici aspetti. Io vorrei innanzitutto osservare che quando, agli inizi degli anni 90, si cominci a parlare di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, da cui sarebbe conseguito il trasferimento della giurisdizione al giudice ordinario, i giudici amministrativi trassero un sospiro di sollievo, che divenne entusiasmo con lattuazione della riforma, operata con il D. Lgs. n. 80/1998 e con il D.P.R. n. 165/2001, sia pure con le eccezioni delle controversie relative, oltre ovvia mente alle categorie di personale rimasto in regime di diritto pubblico, agli atti di macro-organizzazione e ai concorsi pubblici, argomenti, questi, trattati nel terzo capitolo del volume (dove non manca il puntuale richiamo ad una recente decisione dellAdunanza plenaria del Consiglio di Stato [la n. 11/2011], che ha fatto chiarezza in ordine al significato che deve essere attribuito allespressione procedure concorsuali). In realt, con il decreto 80 vi fu una sorta di compensazione tra giurisdizioni perch, se vero che il giudice amministrativo perdette la giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego (che gli era stata attribuita fin dal 1923), acquist quella nelle materie dei servizi pubblici, delledilizia e del- lurbanistica, anche se in seguito alquanto ridimensionate per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 4 del 2004, per cui esso divenne particolarmente con la giurisdizione sui provvedimenti delle Autorit indipendenti - il giudice del diritto pubblico delleconomia. Per la verit non so se il mutamento della giurisdizione per limpiego alle dipendenze della pubblica amministrazione, necessitato - ripeto - dallavvenuta privatizzazione del rapporto, abbia prodotto dei vantaggi sia per le amministrazioni che per i dipendenti: forse pi di un dubbio al riguardo resta. Di sicuro tale situazione irreversibile ed quindi senzaltro da apprezzare lopera di Gerardo e Mutarelli, che offre al lettore esaurienti indirizzi valutativi e interpretativi dellattuale disciplina, s da soddisfare lesigenza, sempre pi avvertita da professionisti, amministrazioni e operatori, di disporre di validi strumenti di consultazione e di approfondimento. 2. Ora qualche cenno al tema del Convegno. Esso ha ad oggetto il ruolo non solo dellAvvocatura dello Stato, ma, pi in generale, dellavvocato pubblico, ossia del difensore degli Enti pubblici e, in particolare, delle Regioni e degli enti territoriali. Queste figure, e le funzioni che esse sono chiamate a svolgere, sono state sicuramente influenzate dai profondi mutamenti che, a partire dallinizio degli anni novanta del secolo scorso, hanno interessato la pubblica amministrazione e il suo rapporto con i cittadini. Non v' dubbio che oggi l'amministrazione si presenti come una realt molto pi articolata e complessa rispetto alla tradizionale (e ormai anacronistica) visione monolitica e centralizzata del potere pubblico; le riforme che hanno riguardato la p.a. negli ultimi decenni hanno comportato la sostituzione del modello unitario con uno "policentrico", nel quale convivono molteplici soggetti, ciascuno dotato di propria autonomia e competenza. Ci vero, innanzitutto, a livello dell'organizzazione territoriale, a seguito dell'evoluzione della forma di Stato verso un modello federale, con il rafforzamento delle autonomie regionali e locali; ma un fenomeno analogo rilevabile anche sul piano funzionale, con il progressivo abbandono dellassetto organizzativo burocratico-centralistico in favore di modelli pi agili, con la creazione di organismi autonomi (agenzie, autorit indipendenti e simili) e con il ricorso a modelli privatistici (societ pubbliche o miste). Anche il fenomeno delle privatizzazioni in senso stretto - le sostanziali pi che quelle meramente formali - ha contribuito alla c.d. "destrutturazione" del potere pubblico, con l'entrata in scena di soggetti privati cui attribuito il perseguimento di finalit d'interesse pubblico, e che quindi si affiancano all'amministrazione "tradizionale" in un rapporto sinergico improntato a criteri di sussidiariet e collaborazione. Un'evoluzione analoga ha caratterizzato la disciplina dell'attivit della p.a. in rapporto agli amministrati. Ci avvenuto con la legge generale sul procedimento amministrativo del 1990, con le riforme del 2005 e del 2009 e con quelle ancor pi recenti, mediante l'introduzione di una serie di regole d'azione relative all'esercizio dei poteri pubblici nei riguardi dei cittadini, nonch del principio "di fondo" per cui l'amministrazione, nel perseguimento del- l'interesse pubblico, sempre tenuta a considerare e a valutare tutti gli interessi coinvolti, al fine di garantire la scelta della migliore soluzione possibile comportante il minore sacrificio delle situazioni giuridiche dei soggetti interessati. Si assistito inoltre alla valorizzazione del momento partecipativo dei cittadini nell'attuazione del potere pubblico: in tale prospettiva si colloca la scelta "ideologica" in favore degli strumenti privatistici. Il nuovo policentrismo istituzionale che, in virt del principio di sussidiariet verticale, ha rafforzato le competenze degli enti territoriali pi vicini ai cittadini, ha determinato lesigenza di ridurre la complessit delle relazioni intersoggettive. A ci si provveduto, in particolare, mediante la previsione e limpiego degli strumenti degli accordi e delle intese tra pubbliche amministrazioni nonch della conferenza dei servizi quale sede ove fare confluire i punti di vista dei soggetti competenti (in attesa che si giunga, anche nel nostro ordinamento, allintroduzione del dbat public, istituto che consente di ascoltare preventivamente la voce dei soggetti interessati - privati, associazioni e simili - s da costituire un importante strumento di partecipazione e, in ultima analisi, di democrazia). 3. LAvvocatura dello Stato si adeguata ai processi di cambiamento del Paese e quindi, se in ambito centrale si attrezzata sempre meglio per la difesa dello Stato dinanzi alla Corte di Giustizia, alla CEDU e alla Corte costituzionale (di ci parler il Prof. Tesauro) o ha gestito il ruolo sempre pi rilevante del TAR del Lazio per effetto della sua competenza funzionale in molte (forse troppe!) materie (su cui si intratterr il prof. Leone), in ambito periferico ha subto modifiche ancor pi incisive, per effetto, in particolare: 1) del D.lgs. 80/98, che con lart. 42 ha introdotto lart. 417 bis nel codice di procedura civile (modificato dallart. 19 D.lgs. 387/98), attribuendo alle amministrazioni statali la difesa diretta nelle controversie di lavoro in primo grado (argomento che tratter lavvocato dello Stato Arpaia); 2) della riforma del Titolo V della Costituzione, di cui alla L. cost. 3/2001, in virt della quale il nuovo art. 118 - sostituendo al criterio statico del parallelismo tra poteri legislativi e amministrativi quello dinamico della distribuzione delle attribuzioni modulato alla luce dei princpi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza - ha consentito il conferimento alle Regioni e alle autonomie locali di competenze, gi statali, ora ricomprese nella potest legislativa esclusiva o concorrente delle Regioni (come in materia di energia, di infrastrutture e di trasporti). Queste innovazioni hanno inciso sullattivit dellAvvocatura dello Stato, riducendo alcune competenze e determinando lesigenza dellIstituto di assumere un nuovo e pi qualificato patrocinio. Incidentalmente vanno ricordati, sul piano contenzioso, due eventi recenti, che attengono allesercizio delle funzioni dellAvvocatura dello Stato: da un lato, lemanazione del codice del processo amministrativo e dallaltro il conferimento allAutorit garante della concorrenza e del mercato, nonch alla istituenda Autorit di regolazione dei trasporti, della legittimazione ad agire in giudizio contro i provvedimenti amministrativi nelle materie di rispettiva competenza. Deve, peraltro, rilevarsi che, in tale situazione, lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli si trovata ad essere allavanguardia, per due ordini di ragioni. La prima attiene allattribuzione di particolari filoni di contenzioso, derivanti dal terremoto del 1980, e quindi di quello (ordinario, amministrativo e arbitrale) originato dalla L. n. 219/1981 e dalle numerose leggi successive (di modifica e integrazione), che hanno comportato anche listituzione di Commissariati straordinari, spostando a Napoli numerose controversie che avrebbero dovuto svolgersi in altre sedi. Inoltre, grazie al dinamismo, alla solerzia, alla forza di persuasione del- lavv. Fiengo, sono state notevolmente ampliate le ipotesi di cd. patrocinio autorizzato, che, spesso, in passato, era affidato al libero Foro (come nel caso delle Universit, per le quali la giurisprudenza si attestata su posizioni univoche a favore dellAvvocatura), nonch per le amministrazioni pubbliche non statali e gli enti sovvenzionati sottoposti a vigilanza dello Stato o di enti regionali, in base a quanto previsto dallart. 43 del R.D. n. 1611/1933, come nel caso dellassunzione del patrocinio dellARCADIS (Agenzia regionale difesa suolo) e dellARPAC (Agenzia regionale protezione ambiente). Una particolare vicenda ha interessato le Autorit portuali, le quali, dopo la L. n. 84/1994, hanno ottenuto il patrocinio dellAvvocatura dello Stato con DPCM 4 dicembre 1997. In precedenza vi erano stati molti dubbi sulla natura di questi soggetti che secondo alcuni avevano natura privatistica e, come tali, erano esclusi da tale patrocinio. interessante al riguardo il parere del Comitato consultivo dellAvvocatura con cui si riconosce a dette Autorit la natura di ente-organo statale, come tale soggetto al patrocinio obbligatorio dellAvvocatura ex art. 1 del R.D. n. 1611/33. Comunque la questione dovrebbe essere risolta normativamente per ef fetto della riforma della legislazione portuale, di cui al d.d.l. approvato dal Senato e ora in discussione alla Camera (A.C. n. 5453), che allart. 7, che sostituisce lart. 6 della L. n. 84/1994, qualifica espressamente lautorit portuale come ente pubblico non economico di rilevanza nazionale (co. 2). Laspetto pi importante, in ambito periferico, concerne i rapporti tra le Avvocature Distrettuali e le Regioni. La Cassazione (29 aprile 2004, n. 8211) ha espressamente affermato che la costituzione con legge regionale di un servizio legale interno, cui venga istituzionalmente demandato il patrocinio e lassistenza in giudizio della Regione non comporta - nel silenzio della legge - la rinunzia della Regione stessa ad avvalersi del patrocinio facoltativo dellAvvocatura dello Stato n configura una abrogazione tacita dellart. 107 del D.P.R. n. 616/1977. Anche nel caso in cui la Regione scelga di avvalersi, per la difesa in giudizio, non del proprio servizio legale ma dellAvvocatura dello Stato, deve trovare integrale applicazione la normativa statale sul suddetto patrocinio facoltativo e, quindi, lart. 1, comma secondo, del R.D. n. 1611/1933, richiamato dal successivo art. 45. Proprio nel caso della Regione Campania, anche per effetto della comune appartenenza allAvvocatura dello Stato, oltre che, ovviamente, del Capo della Distrettuale avv. Fiengo, del Capo di Gabinetto del Presidente della Giunta Regionale, laltro caro amico avv. Danilo Del Gaizo, si determinata una proficua sinergia tra le due Istituzioni, poich la consultazione dellAvvocatura dello Stato su questioni di massima ha orientato positivamente lintera azione amministrativa regionale. Ci nel rispetto del ruolo dellAvvocatura regionale, la quale svolge con grande competenza il proprio compito di difensore primario dellamministrazione regionale, assicurando peraltro una piena collaborazione per lavorare assieme allAvvocatura dello Stato su altre questioni. Del resto, la vicinanza dellAvvocatura dello Stato alle Regioni vale a soddisfare unesigenza di continuit con il proprio contenzioso per cos dire storico: le competenze, attribuite alle Regioni dalla L. cost. n.3/2001 in tema di porti, aeroporti, attivit relative a beni culturali ed altro, comportano un contenzioso che pu considerarsi quasi ontologicamente statale e che quindi necessita di un ruolo di guida e di coordinamento da parte dellAvvocatura dello Stato. In ci si realizza il nuovo ruolo dellavvocato pubblico, una figura, cio, che guarda al di l degli steccati delle autonomie e mira alla sostanza delle competenze e quindi continua ad assicurare quel bagaglio di conoscenze sia alla fase procedimentale che a quella processuale dellattivit amministrativa. Ci non senza considerare che, come noto, stata avviata quella che chiamerei controriforma del Titolo V della Costituzione. Il Consiglio dei Ministri, nella riunione del 15 ottobre scorso, ha infatti approvato un d.d.l. costituzionale (A.S. n. 3520), che fra laltro modifica lart. 117, incidendo sul riparto della potest legislativa tra Stato e Regioni e ponendo laccento sul principio dellunit giuridica ed economica della Repubblica come valore su premo dellordinamento costituzionale, la cui garanzia attribuita alla legislazione ordinaria dello Stato. In questa prospettiva, e in attesa della conclusione delliter del d.d.l. (che non sar semplice n rapido), molto importante lazione che lAvvocatura dello Stato pu svolgere in collaborazione con le altre Avvocature pubbliche. Forse proprio la linea tracciata dallAvvocatura Distrettuale di Napoli, in unottica di sinergia istituzionale con la Regione Campania, vale a dimostrare che quelle competenze, nelle materie in precedenza proprie dello Stato (e che si vorrebbe che ritornassero statali), potrebbero anche restare regionali, nella logica del decentramento, ma con il sostegno consultivo e contenzioso prestato dallAvvocatura dello Stato alle altre Avvocature. Lopera dellAvvocatura dello Stato, infatti, vale a garantire la tutela non tanto e non solo dellinteresse contingente e settoriale della singola amministrazione, ma degli interessi pubblici generali, concorrendo a realizzare in concreto il principio di legalit. In tutti gli mbiti nei quali opera, lAvvocatura dello Stato, preposta non alla sola cura degli interessi dello Stato-apparato quanto di quelli dello Stato -comunit, svolge, in una posizione di indipendenza funzionale rispetto alle pubbliche amministrazioni e sulla base di una visione complessiva dellinteresse pubblico, un importante ruolo di collegamento e di mediazione fra le diverse Amministrazioni statali e fra queste, le Regioni e gli enti locali. 4. Ho gi detto in altre occasioni che, con i rappresentanti dellAccademia e del Foro, il Consiglio di Stato ha sempre condiviso i grandi processi di riforma delle istituzioni e della giustizia e le problematiche della loro messa a regime. Con il loro insostituibile apporto Accademia e Foro hanno spesso indicato alla giurisprudenza strade nuove e suggestive. Ci vale, in particolare, per gli amici dellAvvocatura dello Stato, a noi accomunati da quel senso di servizio che pervade sempre il nostro lavoro: servizio nei confronti non solo dei cittadini e delle imprese che chiedono tutela, ma anche delle Amministrazioni che sono interessate alla verifica della legittimit del loro operato. A questo riguardo ben possono definirsi giustiziali le funzioni svolte dallAvvocatura dello Stato, ricordando linvito rivolto ai suoi Avvocati dal primo Avvocato generale dello Stato Giuseppe Mantellini ad essere, nel trattare gli affari loro affidati, prima giudici che avvocati. Vorrei allora concludere con un concetto, che condivido pienamente, espresso dallAvvocato Generale Fiumara, qualche anno fa, in occasione del- linaugurazione dellanno giudiziario in Cassazione: lAvvocatura dello Stato fornisce un alto servizio al Potere esecutivo, rappresentando e difendendo in giudizio, in modo organico ed esclusivo, le amministrazioni e gli enti che si avvalgono del suo patrocinio; al Potere giudiziario, contribuendo con lealt ed obiettivit alla risoluzione delle controversie; al Potere legislativo, sugge rendo direttamente o indirettamente le soluzioni idonee alla miglior tutela degli interessi pubblici; il tutto in una sintesi che rappresenta la reale funzione dellIstituto a tutela dellinteresse pubblico e della collettivit. Avv. Giuseppe Fiengo Avvocato Distrettuale dello Stato di Napoli Nel ringraziare il Presidente de Lise per lampia introduzione ai temi del convegno, credo che sia opportuno in questa sede mettere in luce le logiche di fondo che sorreggono lessere e lattivit di una Avvocatura dello Stato e, con esse, le ragioni di questo incontro. Va infatti ricordato come, dopo lunificazione del Regno di Italia, si pose, nel nuovo Stato Liberale il problema (teorico e pratico) di sottoporre alla giurisdizione il Re e lo Stato sovrano. Come fare? I giudici infatti venivano nominati proprio dal Re e sembrava contraddittorio far giudicare lamministrazione da chi traeva la propria legittimazione (ed il proprio stipendio) dalla Corona e, comunque dallamministrazione statale. Sul piano teorico per le nuove democrazie parlamentari si trattava di un problema enorme. In Inghilterra, per esempio, cՏ il principio che la Corona non ha mai torto e, per contro, in Italia cera il principio che sanciva che la giurisdizione era prerogativa dello Stato e, se lo Stato viene a sua volta sottoposto alla giurisdizione cԏ qualcosa che non funziona. Linvenzione arriv nel 1876 e fu come luovo di Colombo: ci sono gli avvocati, quelli normali, abilitati a difendere nelle cause civili e penali, ed il meccanismo fu quello di imporre, attraverso la rappresentanza processuale, una sorta di intermediazione necessaria di un soggetto (lavvocato), tra il giudice e la pubblica amministrazione che consentisse al mondo liberale di sottoporre lo Stato alla giurisdizione: lo Stato sta in giudizio attraverso il suo difensore, come tutti gli altri cittadini, e non si mostra davanti ai giudici nella sua solitudine sovrana. Su questa semplice premessa sembra essersi poi basata gran parte dellevoluzione del nostro diritto amministrativo. E allora nel momento in cui sono venuto a Napoli, come Avvocato Distrettuale, ho ripensato alle origini del mio Istituto e mi sono detto lavvocato dello Stato, cos come strutturato ed opera, non un organo dello Stato, ma persona fisica che, per la gran parte del suo lavoro, imputa alle amministrazioni che difende gli effetti dei suoi atti e non la sua attivit, da rappresentante quindi e non da organo. Poi ho letto il nuovo titolo V della Costituzione, il quale stabilisce che la Repubblica non solo lo Stato, ma anche i Comuni, le Province e le Regioni... Mi son detto, allora, ce qualcosa da rivedere. E mi sono ricordato cos di essere, prima di ogni altra cosa, un avvocato. Ed un avvocato ha come dovere quello servire con professionalit il cliente, senza mai confondersi in toto con esso. E questo approccio mi ha indotto a guardare naturalmente ad una realt pi ampia, mi legava a tutti coloro che, con gli incarichi simili, sono professionalmente impegnati alla sfilza di enti che costituiscono la Repubblica (lo Stato, la Regione, la Provincia, etc.) Capivo inoltre che non avevo un esclusivit nel mestiere di avvocato dello Stato, ma una funzione analoga e solidale con quella svolta dal cosiddetto Libero Foro e che lAvvocatura dello Stato aveva al pi alcune connotazioni specifiche (lorganizzazione, la tradizione, le garanzie interne ed esterne) che dovevano essere messe in risalto. In altre parole mi andavo convincendo che alle amministrazioni serve lassistenza a 360 gradi da parte di avvocati e procuratori, sia pure incardinati in una struttura di grandi tradizioni e prestigio, quale lAvvocatura dello Stato. Non una pronuncia astratta di uno dei tanti organi che fanno diritto, ma lassistenza legale concreta che pu fornire al cliente un buon onesto avvocato: tutte le amministrazioni hanno bisogno di qualcuno che le supporti nelle scelte che intendono perseguire in un mondo nel quale amministrare in modo giuridicamente corretto diventato difficile. Allestero, nei giudizi innanzi alla Corte Europea, i giudici mi chiedevano cosa fosse linteresse legittimo, ed io non sapevo cosa rispondere. E questo vale a capire quanto complesso il nostro mondo giuridico. In questo contesto ho incominciato a capire, a Napoli, che il diritto pubblico e la difesa dei soggetti pubblici, devono e possono trovare momenti di unificazione in un contesto che resta articolato: se Franco Bassanini ci dice che i funzionari amministrativi possono difendere direttamente i loro enti di appartenenza nelle cause di lavoro, si pu anche fare. Per sono convinto che i funzionari che amministrano non lo debbano fare da soli: dobbiamo farlo insieme, noi che siamo avvocati, insieme con gli altri avvocati degli enti pubblici iscritti allalbo e che vivono la realt di una professione forense. Giorno dopo giorno, momento dopo momento, abbiamo scoperto che questo sistema articolato ed aperto di collaborazione nella difesa, nel quale nessun organo si arroga ununzione sacrale, portava ad offrire pi dignit alla cosa pubblica (statale, regionale, comunale, etc..,) e siamo convinti che lItalia non possa diventare europea, se non riscopre quella forza e quella coesione del pubblico, che sola garantisce la redditivit delle imprese e delle iniziative private. Mario Draghi, al quale non pu certo essere rivolta laccusa di statalista, una volta, disse che lItalia, a differenza della Francia e degli altri paesi europei, ha umiliato i luoghi dove si creavano e si formavano le esperienze professionali, quali la scuola, luniversit, le pubbliche amministrazioni e questa scelta sbagliata finisce per diventare un gap per le stesse imprese e per la modernit di un Paese. LAvvocatura dello Stato si vuole unire al mondo forense e alle altre avvocature pubbliche per dare a Napoli, in primis a se stessa e a tutti quelli che operano nel diritto e nelle amministrazioni - in una realt complessa, difficile, farraginosa - un momento di dignit e soprattutto una prospettiva che renda il Paese appetibile allinvestimento estero. questo quello che abbiamo tentato di realizzare con il nostro lavoro di avvocati della cosa pubblica ed quello che vorremmo si realizzasse. A questo richiamo ad una solidariet del pubblico molti ci hanno risposto: le amministrazioni e le agenzie statali, lAvvocatura Regionale, lente portuale, le Universit, con i loro ottimi uffici legali, il Comune di Napoli col quale stiamo concludendo un accordo per andare avanti noi, avvocati dello Stato, nelle controversie dellex Commissariato al sottosuolo: la prova concreta che, forse, questa Repubblica cos articolata e cos strana, costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citt metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato forse esiste davvero e pu avere un seguito. Questo il senso del convegno di oggi. Dott. Pasquale de Lise Presidente emerito del Consiglio di Stato Accogliamo linvito alla sinergia ed alla collaborazione, capita anche ai Giudici Amministrativi e della Corte di Cassazione. Fa parte della cultura del dialogo, anche intenso. LAvvocato Distrettuale Giuseppe Fiengo trasmette un messaggio di ottimismo, fiducia nel futuro. Avv. Danilo Del Gaizo Capo di Gabinetto della Giunta regionale della Campania ed Avvocato dello Stato Nel ringraziare dellinvito i colleghi dellAvvocatura dello Stato, mi piace portare oggi unesperienza concreta come contributo al Convegno e cio quella tra Regione Campania ed Avvocatura dello Stato, che ormai un fatto ineludibile. Tale collaborazione si intensificata negli ultimi due anni e, visti i frutti prodotti, dovrebbe riprodursi presso tutte le amministrazioni regionali per il modo in cui sta cambiando il nostro ordinamento, oltre che per le funzioni peculiari che le regioni si trovano a svolgere e che in Campania abbiamo avuto modo di testare approfonditamente, vista la gran mole di affari che il Presidente della Regione costretto a trattare come organo dello Stato. Credo che questo tema della collaborazione introdotto, sia il leit motiv di questo convegno relativo al ruolo dellAvvocatura pubblica nel processo di crescita del paese. Il Presidente de Lise ci ha ricordato che la privatizzazione del pubblico impiego, prima ancora delle riforme Bassanini, fu loccasione per il Giudice Amministrativo per trasformare la sua natura, evolvendosi, di fatto, al ruolo di Giudice delleconomia e dei rapporti privatistici. LAvvocatura dello Stato e le altre Avvocature pubbliche, si sono trovate ad affrontare un analogo percorso, non ancora del tutto compiuto, ma che spinge a riflettere pi in generale sul ruolo dellavvocato pubblico. Per lAvvocatura dello Stato, la riforma Bassanini e la riforma del Titolo V della Costituzione hanno rappresentato un momento di profonda trasformazione delle funzioni dellAvvocatura. Si sviluppata lantica funzione della difesa erariale, come nel caso della Agenzia delle Entrate, al punto che oggi da pi parti viene reclamata la possibilit per le avvocature distrettuali di difendere innanzi alla Corte di Cassazione, in virt della mole del contenzioso. Si ravvisa la necessit di un collegamento fra le cause a livello periferico e le cause innanzi al Giudice di legittimit. Poco prima della riforma del Titolo V della Costituzione ci fu un momento in cui il Governo sembr voler attribuire alle Avvocature distrettuali dello Stato un pi forte e definito ruolo di difesa delle regioni. Con la riforma del Titolo V della Costituzione apparve, invece, chiaro che le Regioni ottennero una maggior autonomia dal punto di vista costituzionale, e che, in qualche modo, lAvvocatura dello Stato avrebbe dovuto essere maggiormente orientata verso la tutela degli interessi del Governo e, in periferia, dei suoi organi periferici, come il Prefetto, al quale la legge n. 131/03 (cd. Legge La Loggia) attribuiva controllo preventivo di verifica ai fini del- limpugnazione delle leggi regionali. Fu, tuttavia, unoccasione mancata, perch questo potere fu esercitato in maniera leggera dalle Prefetture e dai rappresentanti dello Stato. Nel contempo, grazie a quelle riforme intervenute prima di quella del Titolo V Cost., si svilupparono le Avvocature regionali, alle quali furono attribuite sempre pi competenze. Sullonda di quel processo, vi stata la legge n. 296/2006 (cd. finanziaria del 2007) che ha attribuito ai comuni la possibilit di gestire in forma associata anche uffici legali ovvero di unirsi per esercitare in comune alcune funzioni assieme ad altro ufficio dedicato. Naturalmente, lo sviluppo delle Avvocature pubbliche, ha avuto come causa sia la necessit di organizzare la mole di contenzioso maggiore che andava crescendo, sia la necessit di risparmiare sulle spese. Questo un tema importante, poich ci troviamo nella terza fase evolutiva dellordinamento. Si passati, infatti, per evidenti ragioni di riequilibrio, ad una forte internalizzazione delle funzioni e dei servizi. Si pensi alle norme che impongono ad enti locali e territoriali la riduzione delle societ partecipate in house, che costituiscono veri e propri plessi dellamministrazione, gestiti in senso privatistico e vincolate al controllo contabile del settore pubblico. Ragion per cui questa necessit di ridurre la spesa pubblica ha determinato evidentemente anche un rafforzamento del ruolo delle Avvocature regionali. Esistono molte regioni, fra queste la Regione Campania, che con proprie leggi hanno esteso agli enti strumentali della regione e alle societ partecipate la possibilit di difendere e di essere difesi dalle relative Avvocature Regionali, che si vanno configurando sempre pi secondo il modello tipico dellAvvocatura dello Stato, secondo cui il difensore pubblico esercita in esclusiva le funzioni di patrocinio. vero, tuttavia, che questa estensione stata contestata: si pensi per esempio, al fatto che pende davanti alla Corte Costituzionale una causa rimessa in un giudizio nel quale si contestava la possibilit di attribuire la difesa alla Avvocatura regionale degli enti strumentali della Regione, sul presupposto che lordinamento forense prevede solo la difesa degli enti di appartenenza. Tale questione stata, tuttavia, posta sulla base di una lettura obsoleta delle norme dellordinamento forense, che risale al 1933 e non tiene conto dello sviluppo delle funzioni nellambito del settore pubblico, allinterno del quale enti strumentali svolgono funzioni strettamente connesse a quello del- lente principale e dove, addirittura, le societ in house rivestono un ruolo tale da essere considerati bracci operativi della P.A. nella sua articolazione amministrativa e, quindi, si pone un problema di revisione dellordinamento, alla luce del mutato assetto costituzionale, dellordinamento regionale e forse anche dellordinamento comunitario, il quale prevede che per le societ in house debbano vigere regole di gestione tali da esercitare un controllo assoluto sulla societ da parte dellente, anche in termini di difesa dello stesso. In proposito, possibile svolgere una serie di considerazioni. 1. Lorganizzazione delle Avvocature regionali e degli enti locali dovrebbe essere rivista proprio sul modello della Avvocatura dello Stato, la quale esercita un patrocinio in via organica ed esclusivo, essenziale per le esigenze del contenzioso statale e per le esigenze di spesa pubblica. Questo modello potrebbe essere esteso agli enti territoriali e alle avvocature degli enti locali, senza nulla togliere alle funzioni del libero foro che dovrebbero essere esercitate in quei settori nei quali ci sono conflitti di interessi ovvero altre esigenze. Per esempio, nel contenzioso costituzionale. 2. Una seconda riflessione nasce dal fatto che in questa fase di internalizzazione delle funzioni stiamo assistendo, a causa dei vincoli di bilancio imposti dal patto interno di stabilit e dallUnione europea, ad una sempre maggiore integrazione fra finanza pubblica statale, regionale e locale. Vi sono norme sulla cessione delle quote del patto di stabilit da un ente allaltro, in senso verticale. Abbiamo norme che hanno ricentralizzato le tesorerie delle regioni e degli enti locali per esigenze di controllo della spesa pubblica, per cui il settore pubblico comincia a configurarsi in modo uniforme ed integrato. A ci si aggiunga che alle regioni vengono attribuite, sulla base di norme speciali, funzioni che sono proprie della amministrazione statale, come ad esempio in materia di sanit, che assorbe il 90% del bilancio di una regione. In proposito, va segnalato che la presenza di molteplici commissariamenti delle regioni finalizzati a piani di rientro nel settore della sanit: allo stato vi sono 7 o 8 Regioni commissariate su 20, con lattribuzione ad un commissario ad acta delle funzioni di gestione del commissariamento statale. In questo caso, il commissario ad acta un Organo dello Stato. Lo stesso avviene per i piani di stabilizzazione finanziaria e conseguenti alla violazione del patto di stabilit interno. Norma che stata sperimentata in Regione Campania. Senza dimenticare le numerose funzioni che la Regione ha ereditato dallo Stato in termini non di decentramento, ma di trasferimento e di prosecuzione del contenzioso, basti pensare a tutti i commissariati in materia di rifiuti o acque pubbliche che richiedono una continuit della gestione del contenzioso e nello stesso tempo anche il riferimento ad una tradizione di conoscenze in possesso dellAvvocato dello Stato. In questi casi appare chiaro che non solo dovuto il ricorso da parte delle Regioni o da parte dei suoi enti allAvvocatura dello Stato, ma che si dovrebbe ripensare il rapporto fra le avvocature in termini di maggiore sinergia. Il patrocinio dellAvvocatura dello Stato organico ed esclusivo, e pertanto esclude laffidamento del patrocinio congiunto con quello della avvocatura regionale. Questo principio dovrebbe essere superato. La gestione di questi affari comporta la sinergia fra le due avvocature, sempre pi totalitaria per le ragioni sopra esposte. Infine, proprio i principi di coordinamento della finanza pubblica, ai quali si deve far riferimento nel settore dell organizzazione amministrativa e della gestione della vita degli enti pubblici, determina la necessit sempre maggiore per questi enti territoriali di interpretare norme oscure e che si susseguono con rapidit (ad esempio i decreti legge). Vi la necessit di interpretare le norme a livello uniforme, poich non basta il punto di vista locale. In questo caso una sinergia fra lAvvocatura dello Stato e lAvvocatura regionale in termini di consulenza e di collaborazione alla redazione di pareri nonch consultazione sullinterpretazione delle norme, sarebbe auspicabile. La fase che stiamo vivendo, la trasformazione dellordinamento costretta dagli effetti della crisi economica e dalla necessit di tenere sotto controllo i vincoli imposti dallUE, impone di ripensare il ruolo dellAvvocatura pubblica in senso complessivo, senza distinzione fra lAvvocatura dello Stato, Avvocature regionali e degli enti locali, ma guardando alla funzione in modo unitario non solo attraverso forme di sinergia sopra descritte o proposte, ma anche in termini ordinamentali. Vale a dire che potremmo pensare al modello dellAvvocatura dello Stato come paradigma dellorganizzazione delle avvocature regionali e delle avvocature dei grandi comuni, al fine di rendere pi efficace la funzione. Dott. Cesare Mastrocola Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Il Giudice amministrativo constata diuturnamente quanto siano vere le cose sentite sin dora. Sicuramente, a partire dalla riforma del titolo V della Costituzione, nel nostro Paese sono avvenuti, in senso ordinamentale, molti cambiamenti. , altres, mutato il ruolo dellAvvocatura pubblica in generale, ed in particolare il ruolo del- lAvvocato dello Stato, non solo quantitativamente, ma in termini anche di qualit. Basti pensare alla possibilit per il cittadino di ottenere il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, che comporta per lavvocato pubblico unassunzione di maggiori responsabilit, ma cՏ anche qualcosaltro di cui il Giudice Amministrativo testimone giorno dopo giorno. Capita sempre pi spesso, infatti, di trovarsi di fronte un ricorso con cui un comune impugna un provvedimento della Provincia o della Regione o una Regione impugna un provvedimento dellAmministrazione centrale e allora qui le cose non stanno pi come 20 anni fa. Viene allora da chiedersi chi sia il principe e chi il mugnaio in una situazione di questo genere. Questo comporta necessariamente per lavvocatura pubblica un ripensamento su quello che il proprio ruolo funzionale che deve tradursi in una regola ordinamentale. Abbiamo assistito al fallimento delle societ miste: che queste societ possano essere qualificate come enti in house e quindi avere un controllo come se fossero un proprio ufficio, credo sia una cosa insostenibile soprattutto se assumono la forma della s.r.l. o s.p.a., soggetti autonomi che agiscono secondo le norme del codice civile con i loro organi interni. Concludendo, penso che non sia possibile che lAvvocatura dello Stato non possa assumere la co-difesa con altra avvocatura pubblica: in tal senso, ritengo che la funzione di necessario coordinamento nel nuovo assetto ordinamentale del nostro paese sia improcrastinabile. Non possibile, infatti, rinunciare allesperienza dellAvvocatura dello Stato, che ha affinato un sistema di difesa che pu essere proficuamente utilizzato dalle altre avvocature pubbliche per una comunanza di interessi che in qualche modo deve essere perseguita. Avv. Arturo Froio Vice Presidente del Consiglio dellOrdine degli Avvocati di Napoli Le funzioni tra lavvocato del libero foro e lavvocato pubblico sono equivalenti, e questi contrasti di ruolo fra le due figure non possono che far crescere ed arricchire entrambe le categorie. Questo confronto diretto ed immediato non pu che essere un momento importante non solo per linterpretazione della norma, ma anche per la crescita del nostro Paese. Avv. Maria dElia Coordinatore regionale dellAvvocatura della Campania La presentazione del libro di Adolfo Mutarelli e Michele Gerardo sul processo del lavoro si caratterizza per la delicatezza dellargomento trattato, concernente le controversie nellambito del pubblico impiego, le quali involgono quasi la met del contenzioso della P.A., e costituisce loccasione per una riflessione sul ruolo attuale dellAvvocato pubblico. A tale ultimo proposito, si registra la crescente richiesta, da parte dei vertici della P.A., di assistenza legale specialistica negli affari pubblici, demandata, cio, a soggetti che, per la loro specializzazione e vicinanza al fatto, assicurino la qualit amministrativa, nellottica del perseguimento non tanto del mero interesse di parte, bens del pubblico interesse e del buon andamento dellattivit amministrativa, anche attraverso un appropriato utilizzo degli istituti deflattivi e preventivi del contenzioso. Leffettiva funzionalizzazione dellesercizio dellattivit consultiva, oltre che di difesa in giudizio dellente pubblico, a presidio della legalit e del rispetto delle regole giuridiche e morali del vivere comune, rinviene, peraltro, il proprio presupposto imprescindibile nellautonomia decisionale dellavvocatura pubblica e, quindi, nella sua indipendenza tanto dalla politica quanto dallamministrazione. Ebbene, se questa la missione assegnata alle avvocature pubbliche, a partire da quella dello Stato, pur vero che a differenza di questultima - che dal 1933 ha ricevuto la propria disciplina in termini di ruolo, funzioni e struttura - le altre avvocature erariali locali non hanno ricevuto alcuna disciplina sostanziale. Le avvocature locali non hanno al momento alcuna legge di principio che disciplini il ruolo dellAvvocatura pubblica in generale e la posizione giuridica dellavvocato pubblico in particolare, costretto, di fatto, a figura border line, in bilico fra pubblico e privato, fra le esigenze di rispetto della contrattazione pubblica e della deontologia professionale. per questo motivo, che nellattesa, oramai annosa, dellapprovazione della riforma giacente alla Camera che contiene, per la prima volta, una norma specifica dedicata agli avvocati degli enti pubblici, va salutata con estremo favore liniziativa del legislatore regionale della Campania, che ha, di recente, istituito il ruolo professionale degli avvocati della Regione Campania per lo svolgimento, in posizione di autonomia organizzativa, dellattivit di consulenza legale e di patrocinio in giudizio dellEnte la cui disciplina di dettaglio demandata alla Giunta regionale, che ha configurato lufficio della Avvocatura quale ufficio speciale con una propria autonomia anche rispetto allordinamento amministrativo speciale della Regione Campania. Con riferimento ai rapporti fra avvocature pubbliche, in particolare con lAvvocatura dello Stato, va rilevato che le riforme del Titolo V della Costituzione e le norme che si sono susseguite nel tempo, hanno determinato un cambiamento di competenze e tra la Regione e ovviamente lAvvocatura erariale. In tal senso, abbiamo creato un rapporto di collaborazione e di sinergia, in particolare, per tutte quelle problematiche che hanno visto il subentro della Regione nel contenzioso che a una certa data rientrava nelle competenze dello Stato. Per quanto riguarda questa materia si segnala una esperienza interessante nel commissariamento sanit che ha visto lAvvocatura regionale difendere, insieme con lAvvocatura dello Stato, i provvedimenti del Presidente della Regione nella qualit di Commissario Straordinario e, certamente, lesperienza maturata per quanto riguarda la materia dei trasposti, non mancher di dare esiti positivi per linteresse pubblico generale. PRESENTAZIONE DEL VOLUME Il processo nelle controversie di lavoro pubblico, di MICHELE GERARDO e ADOLFO MUTARELLI, Giuffr Editore, 2012 Prof. Giuseppe della Pietra, Associato di diritto processuale civile nellUniversit degli Studi di Napoli Parthenope Il volume ha un grande pregio: si pone sul crinale fra lutile manuale operativo e il piccolo-grande trattato in materia di pubblico impiego e delle relative controversie. Anzi, di pi e meglio: offre una serie di mini-trattati, senza perdere nulla della fluidit e della omogeneit di unopera unitaria. Di ogni argomento, gli autori sviscerano i singoli profili, di volta in volta svolgendo il percorso argomentativo che porta per mano il lettore a condividerne le soluzioni. In questa feconda linea ispiratrice sinscrivono i primi due capitoli affidati alla penna, distesa e incisiva, di Michele Gerardo: la giurisdizione nelle controversie di lavoro pubblico e la contrattualizzazione del relativo rapporto. I capitoli da lui curati non sono i due soliti, stucchevoli saggi storici che ogni autore di diritto si crede in obbligo di premettere al suo volume, ma che poi restano slegati rispetto allintera trattazione; hanno invece un legame fondante con il resto dellopera, perch forniscono un quadro delle fonti da cui trae alimento il processo del pubblico impiego, del rapporto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, di quello che stato il primo fenomeno di controversie collettive devolute al giudice ordinario. Non meno felice la scelta del terzo capitolo, che tratta dei concorsi pubblici, in cui lautore ha voluto far comprendere le particolarit e le resistenze che ancora si avvertono nel trattare innanzi al giudice civile le controversie di pubblico impiego. Si passa poi al calamaio pi vivace e guizzante di Adolfo Mutarelli, e con lui comincia la parte processuale del volume: dalle procedure conciliative ed arbitrali allatto introduttivo del giudizio, dalle difese del convenuto alla difesa delegata, dalla pluralit di parti alla sentenza, dai provvedimenti sommari a quelli cautelari. Anche questo capitolo si giova del dono della sintesi e di quello della completezza, comune ad entrambi gli autori. Nel leggerlo, mi sono immaginato Mutarelli girare un immaginario caleidoscopio con cui, di figura in figura, rappresentarsi i singoli istituti del processo, ciascuno da usare poi come filtro per leggere le controversie di pubblico impiego. Un lavoro sartoriale, dunque, che alleleganza del dettaglio non sacrifica, nel complesso del- lopera, la vestibilit dellabito. Chiude lopera il capitolo sullesecuzione delle sentenze, il campo in cui forse ancora pi si avverte quel soffio di preminenza che alita e continua ad alitare sulle controversie di pubblico impiego. Spatium adimplendi e pignorabilit del danaro, regole speciali e commissari ad acta, sono scenari sconosciuti allesecuzione privata, che Mutarelli analizza con la consueta sapidit. Lopera che finisco di presentarvi, densa e preziosa, incrocia cos tutti i campi oggetto dei successivi interventi: il ruolo dellAvvocato pubblico innanzi alle alte Magistrature, la sua funzione innanzi al giudice amministrativo, la difesa della parte pubblica in sede civile, lassistenza diretta e le prospettive nel- larticolazione costituzionale, sono profili che tagliano tangenzialmente lopera -per ciascuno di questi aspetti commendevole - di Gerardo e Mutarelli. INTERVENTI INDIRIZZA E MODERA Avv. Paolo Del Vecchio Avvocato dello Stato un grande onore questa sera avere al tavolo relatori di chiarissima fama, che hanno accettato questo invito per riconoscere anche allAvvocatura dello Stato un ruolo recentemente rafforzato dallintensa attivit del nostro avvocato distrettuale. Questo convegno ha tre finalit. 1. Parlare del libro, testo importante e di grande utilit; 2. Parlare del rinnovato ruolo dellavvocatura pubblica alla luce delle trasformazioni intervenute nel nostro ordinamento, come indicato dal Presidente de Lise e dallAvv. Del Gaizo; 3. Dare un saluto a Giuseppe Fiengo, che ha sicuramente in questi due anni incarnato (e comunicato a tutti noi) al meglio il nuovo ruolo dellAvvo catura pubblica, non pi Avvocatura dello Stato, ma Avvocatura - guida di tutte le articolazioni dello Stato. Il testo che oggi presentiamo racconta come ha cambiato pelle lAvvocatura dello Stato negli ultimi 10 anni, anche rispetto al pubblico impiego e, nello stesso tempo, come il patrocinio dellAvvocato dello Stato sia divenuto un patrocinio pi qualificato, anche in considerazione della rappresentanza e la difesa degli organismi di diritto pubblico. Lart. 43 T.U. del 1933 ha esteso di gran lunga le ipotesi di patrocinio autorizzato. Emblematico il caso rappresentato dallAutorit Portuale, che ha affidato, in via generale, allAvvocatura dello Stato la propria difesa, e poi la Regione Campania, anche grazie allopera dei colleghi Fiengo e Del Gaizo, che hanno ritenuto utile, per questioni particolarmente importanti, avere lAvvocatura dello Stato al fianco della Avvocatura regionale. Quindi, anche se non ancora prevista unipotesi di patrocinio congiunto, in ogni caso lAvvocatura dello Stato lavora in sinergia con lAvvocatura regionale. In questo senso, ringrazio anche lAvv. Maria dElia che ha interpretato benissimo questo ruolo. Anzi, nella nuova riorganizzazione degli uffici regionali si prevede che lavvocato capo possa raccordarsi con lAvvocatura dello Stato, ogni qual volta ritenga opportuno il confronto. Cedo ora la parola al Presidente Giuseppe Tesauro, Giudice della Corte Costituzionale, che ci parler del ruolo della avvocatura pubblica nei giudizi comunitari e nei giudizi costituzionali. Prof. Giuseppe Tesauro Giudice della Corte Costituzionale Profili dellavvocato pubblico nei giudizi comunitari e costituzionali Sono grato della vostra cortesia per avermi invitato. Forse non ero adatto a questo ruolo. Per fortuna mi avete dato un tema che mi consente di rimanere fuori dai problemi veri dellavvocatura, cosi come mi sono stati ricordati. Le mie sono brevissime considerazioni. Le brevi considerazioni che vi sottopongo sono soprattutto testimonianze personali che ho avuto limmeritato privilegio di vivere in lunghi anni di diritto sul campo. Sia il processo internazionale o comunitario sia il processo costituzionale fanno emergere il ruolo dellAvvocatura dello Stato di rappresentanza e difesa dello Stato, considerato nella sua unit, in tutte le sue articolazioni. Nel processo comunitario ed in quello costituzionale lAvvocato rappresenta lo Stato in senso tecnico, come parte del giudizio e come rappresentante dello stesso. Cominciamo col processo comunitario, che ho vissuto da bambino dietro il banco degli avvocati di parte privata. chiaro che in detto processo non sempre lavvocato di parte privata ha un ruolo primario. Molto spesso sta dietro il banco degli avvocati, in particolare degli avvocati della commissione o della Avvocatura dello Stato. Di solito la parte privata, almeno nei processi che vedono di fronte lUnione Europea e lo Stato membro sono processi nei quali la parte privata la parte denunciante e quindi si trova dietro il bancone degli avvocati del servizio giuridico della commissione per sollecitarli a dire qualcosa piuttosto che un'altra. LAvvocato dello Stato ha un ruolo di attore principale in tutte le procedure nelle quali posta in discussione la compatibilit della legge nazionale o di un atto amministrativo o di una prassi, rispetto ad un parametro comunitario. Apro una parentesi. In realt Costituzione e diritto comunitario hanno un ruolo pari. Nel senso che sono due cerchi di legalit supplementari rispetto a quello che la mia generazione ha cominciato ad apprezzare come il primo ed unico cerchio di legalit, e cio la Legge, che lespressione massima della sovranit popolare e della funzione parlamentare. Anche la legge, per, deve fare i conti con i limiti che pone la Costituzione. Negli anni 50, quando si inizi a parlare di scrutinio di costituzionalit, sollevare una questione di costituzionalit sembrava una cosa enorme: nientemeno la legge, espressione del potere legislativo, potesse essere annullata! E lo stesso capitato con laltro cerchio di legalit supplementare che il diritto comunitario, il Trattato prima, gli atti comunitari poi. La legge deve fare i conti con questi due cerchi di legalit e la difesa della legge nazionale in tutti e due i casi affidata allAvvocatura dello Stato. E pu anche capitare che non si voglia difendere la legge. Capita anche nelle migliori famiglie che pu esservi il riconoscimento di una legge sbagliata. Quando non si vuole difendere la legge, come nelle incidentali di costituzionalit ovvero nelle incidentali di compatibilit comunitaria, la Presidenza del Consiglio Ministri o la Avvocatura stessa, spontaneamente, non intervengono. Ritornando al processo comunitario, il ruolo dellAvvocatura primario nelle procedure in cui il controllo giurisdizionale diretto sulla legge, come le procedure di infrazione. Nelle procedure di infrazione lo Stato che si difende e, per esso, lAvvocato dello Stato. Ed sempre lo Stato nella sua unit perch pur nel doveroso rispetto delle realt regionali sempre responsabile dei comportamenti di tutte le sue articolazioni territoriali e non. Nelle procedure di infrazione il destino dellAvvocato dello Stato segnato, nel senso che difende la compatibilit delle misure nazionali colpite dalle censure della Commissione europea e portate davanti alla Corte di Giustizia. E qui, testimonianza personale, io ho avvertito un problema. Lattenzione dellAvvocato dello Stato attivata nel momento in cui si va in Corte e spesso troppo tardi. La procedura di infrazione dura parecchio e comincia con un colloquio, continua con un dialogo, e prosegue spesso con un negoziato. Non una critica allAvvocatura, ma troppo spesso questo parlarsi fra Commissione, Servizio giuridico, Direzione competente e amministrazione italiana, un dialogo fra sordi. Lamministrazione italiana, lo dico con grande rammarico e chiarezza, totalmente insensibile, ancora oggi, alle questioni comunitarie. LItalia ha sempre investito poco, credendoci poco, riempiendosene la bocca, ma credendoci poco. Quindi quel dialogo che, in quei mesi in cui si mette nellincubatrice la censura ad una nostra legge, un dialogo che non cՏ. un dialogo fra i soli funzionari del servizio giuridico da una parte e la direzione generale competente dallaltra. assente un elemento essenziale di un dialogo di questo tipo. Il supporto tecnico della parte: lAvvocato dello Stato. Quante volte con Oscar Fiumara con Piergiorgio Ferri abbiamo parlato di questa lacuna nel sistema del meccanismo originario in difesa dello Stato Italia, qualunque fosse il Ministero non faceva differenza. Perch sentivo le lamentele giuste della commissione, che erano sconcertati di fronte a questa situazione. Resta il problema che quando si arriva in Corte con la lettera di messa in mora ed il parere motivato, i giochi sono fatti. Le procedure di infrazione, non solo per lItalia, sono routine alla Corte. Spesso troppo, e non volentieri. Nelle procedure di infrazione e di rinvio pregiudiziale incidentale, anche qui, voglio attirare lattenzione di quelli che poi gestiscono queste cose su un fatto che salta agli occhi a Lussemburgo. Linteresse esclusivo dellItalia e dellAmministratore per le pregiudiziali italiane. Sembra una cosa normale che uno si interessi delle cose proprie se fossero cose proprie, ma non lo sono, perch una legge danese in discussione non necessariamente non ha la sua sorellina in Italia uguale e non si capisce perch non ci debba essere almeno lo stesso interesse che hanno i danesi per la loro legge in un altro paese che abbia una legge uguale. Non solo. Ma quando ci sono Germania e Danimarca che litigano sul grana padano che loro chiamano granit padovanell non si capisce perch non si deve stimolare linteresse dellItalia che ha il suo Grana Padano. Questi sono due momenti della difesa degli interessi delle nostre leggi, le quali possono essere anche sbagliate, ma loccasione buona per cambiarle. Ma se non lo , stiamoci attenti e stimoliamo le nostre Pubbliche Amministrazioni a discutere di cause che certamente ci interessano da vicino. E non lasciamo la difesa del parmigiano reggiano ai nostri amici finlandesi. In fin dei conti, la difesa nelle incidentali, interessantissima ed ottima quando cՏ lintervento dellAvvocatura dello Stato. Il giudizio incidentale un gioiellino come meccanismo, lo conosciamo attraverso la Corte Costituzionale, quindi non si sente tanto il tema, ma l la Corte di Giustizia come se fosse un convento con tante finestrelle che danno sul panorama e ogni pregiudiziale che arriva da un paese membro come se fosse una finestra su quellordinamento giuridico. Da questo punto di vista, il ruolo dellAvvocatura dello Stato straordinario ed una promozione del proprio ordinamento giuridico in un contesto dove i pregiudizi sono tanti. Pregiudizi che si possono vincere attraverso il lavoro. E dove la civilt giuridica che noi portiamo non seconda a nessuno. Sul processo comunitario ho detto tutto. Su quello costituzionale non cՏ molto di diverso, in realt nelle pregiudiziali nei giudizi incidentali si dice che lAvvocatura amicus curiae quando interviene: un eufemismo, ma lAvvocatura dello Stato difende la legge che viene messa in discussione in un giudizio nazionale, per verificare la compatibilit della legge con la Costituzione. sempre lo Stato che comunque parte, se non della controversia in senso proprio, lo Stato regolatore. Di esso si discute, se ha fatto un buon lavoro o se non ha fatto un buon lavoro. Qui nemmeno cՏ un problema con le regioni, quando lo Stato convenuto. Il problema viene in rilievo quando attore lo Stato nei confronti delle regioni nei giudizi principali. Qui lAvvocatura ha il limite della delibera del Consiglio dei Ministri che vuole attaccare la legge regionale. Si verificano delle incomprensioni, perch la difesa erariale spesso invoca dei parametri che il Consiglio dei Ministri non aveva invocato. Siamo impossibilitati ad agire, a meno che con le pinze non riusciamo a dire che quel parametro, non presente nella delibera del CDM, pu, per, ricavarsi dal contesto delle argomentazioni svolte dellAvvocatura dello Stato, riuscendo qualche volta a salvare la situazione. Con riferimento allart. 21 bis della 287/1990, esso conferisce allAutorit Antitrust nientemeno che la legittimazione ad impugnare un atto di una P.A., come per esempio, il provvedimento di aggiudicazione di gara di appalto, bando di gare etc... Io non ne posso parlare che col sorriso sulle labbra, in corso un giudizio principale, di una Regione contro questa legge dello Stato. molto probabile prevedere lesito del giudizio. difficile che possa ridondare sulle competenze regionali. Lascia un po stupefatti, questa legittimazione, perch mischia sostanzialmente il private enforcement con il public enforcement e lAutorit Antitrust rappresenta un organo del public. Tu scrivi la lettera damore, quelli fanno listruttoria e poi decidono. Questo non esclude la possibilit per unimpresa di andare direttamente dal giudice e far valere il proprio diritto a far valere la propria legge sulla concorrenza. Ma il private ha scarso successo, perch quando lavvocato va dal giudice, deve portare un carico di prove e di documenti che non in grado di sopportare da solo. LAutorit, tuttavia, ha questa possibilit e non si capisce perch non possa aprire un procedimento invece di andare necessariamente al T.A.R. o dal giudice per far valere un diritto pubblico. Avv. Paolo Del Vecchio Avvocato dello Stato Ringrazio il Presidente per i complimenti e le critiche costruttive e per aver toccato un tasto, e cio che lAvvocatura dello Stato si trova spesso a difendere un amministrazione che spesso non vuole essere difesa in modo totale. LAvvocato dello Stato deve supplire a volte alle carenze dellamministrazione. Prof. Ferruccio Auletta Ordinario di diritto processuale civile, Universit degli Studi di Napoli Federico II La difesa della parte pubblica nel processo civile e nel rito del lavoro Nel sito istituzionale dellAvvocatura dello Stato ci sono alcune pagine esplicative della funzione. Leggendole, colgo per importanza questa affermazione: lAvvocatura provvede non tanto e non solo alla tutela delle singole Amministrazioni o di enti patrocinati, quanto al perseguimento degli interessi generali ed esclusivi dello Stato nella sua unit. Questa una posizione che assume rilevanza critica da quando nella nostra Costituzione, allart. 114, compare laffermazione per cui la Repubblica costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citt metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. Lo Stato diviene una delle realt costitutive e questa elementare osservazione non pu che indurre un principio di ripensamento della funzione di un soggetto, lAvvocatura dello Stato appunto, che inevitabilmente deve adeguare alla modificata consistenza della sua struttura della Repubblica il suo ruolo data la sua naturale aspirazione a rappresentare lunit dellinteresse generale, della Repubblica, almeno come Stato-apparato. La mia riflessione, su una premessa del genere, pu muovere cos dal D.L. 203/2005 in base al cui art. 10 lINPS subentra nellesercizio delle funzioni residuali dello Stato in materia di invalidit civile. In particolare, il 6 comma dellart. 10, che ha subito come spesso accade per le disposizioni normative del nostro Paese una vicenda molto accidentata (tale comma stato infatti modificato dalla legge di conversione, successivamente da un decreto legge, quindi temporaneamente sospeso, infine, da ultimo, ancora modificato per decreto legge nel febbraio 2012), recitava: A decorrere dalla data di effettivo esercizio da parte dell'I.N.P.S. delle funzioni trasferite gli atti introduttivi dei procedimenti giurisdizionali in materia di invalidit civile, cecit civile, sordomutismo, handicap e disabilit, nonch le sentenze ed ogni provvedimento reso in detti giudizi devono essere notificati [anche] all'I.N.P.S. La notifica va effettuata [sia presso gli Uffici dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 11 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, sia] presso le sedi provinciali dell'I.N.P.S.. In questa ultima parte, la norma viene successivamente incisa e labrogazione finisce col riguardare proprio la notificazione presso gli uffici dellAvvocatura di Stato. Con una circolare, lAvvocato distrettuale di Catania, cos scrive a diverse autorit, in particolare ai presidenti dei tribunali del Distretto, riferendosi alle controversie previdenziali: lart. 20, comma 5, del decreto n. 78/2009, ha eliminato, come da tempo auspicato, lormai inutile notifica degli atti introduttivi dei procedimenti giurisdizionali in materia di invalidit civile (). Ci premesso, con riferimento ai giudizi relativi ai ricorsi di primo grado depositati a decorrere dal 1 aprile 2007 - nelle ipotesi in cui dovessero ancora essere richieste da parte di privati notifiche di vario genere da effettuarsi allINPS presso la sede di questa Avvocatura distrettuale - codesti Uffici notifiche e protesti (UNEP) vorranno denegare motivatamente l adempimento evidenziando agli interessati lesistenza di un mutato quadro normativo e linutilit della richiesta notifica. In buona sostanza, egli chiede di non coinvolgere oltremodo gli uffici dellAvvocatura dello Stato perch inutile. Ora, il punto sul quale vorrei riflettere nella prospettiva del cambiamento, che esigenza di cui lAvvocatura dello Stato mi pare estremamente consapevole, se non debba piuttosto essere considerata lidea che lAvvocatura di Stato divenga una sorta di centro nevralgico (soprattutto) per la difesa in giudizio, centro eventualmente propulsore di direttive di principio e non il soggetto che si accolla necessariamente la difesa in giudizio del convenuto, che deve curare adempimenti processuali connessi intimamente allo svolgimento della singola controversia. Il Codice dellamministrazione digitale viene integrato, adesso, con una nuova norma che stabilisce facolt di ogni cittadino di indicare alla P.A. un proprio indirizzo di posta elettronica certificata quale domicilio digitale: mi chiedo, allora, se in una modificata realt di Giustizia digitale, come recita il pertinente titolo del c.d. Decreto sviluppo 2.0., non si possano riconsiderare quelle forme il cui modello abbiamo visto essere gi risultato insopportabile allAvvocato distrettuale di Catania, e per la nuova via digitale giungere a una canalizzazione della aggressione giudiziale nei confronti dei soggetti che costituiscono lo Stato in modo da creare un ente, lAvvocatura, veramente capace di visione complessiva e unitaria dei fenomeni, di determinarsi consapevolmente su direttive di principio senza disperdersi nellassistenza in giudizio della singola Amministrazione. Da questo punto di vista, larchetipo, mi sembra che non vada troppo lontano da quello che da tempo presente nellart. 417-bis, 2 comma, c.p.c.: ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio la disposizione d la possibilit che i dipendenti delle amministrazioni svolgano il patrocinio per le stesse in primo grado, salvo che lAvvocatura dello Stato competente per territorio rinvenga questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici tali da determinarsi ad assumere direttamente la trattazione della causa dandone immediata comunicazione ai competenti uffici dellamministrazione interessata, nonch al dipartimento della funzione pubblica anche per leventuale emanazione di direttive agli uffici per la gestione del contenzioso del lavoro. Mi sembra una norma dalla quale traspare con evidenza lidea di una possibile funzione (s) generale e (per anche) residuale e nello stesso tempo iperselettiva, che lAvvocatura dello Stato pu essere in grado di svolgere per sussidiare la difesa delle amministrazioni statali (o a queste equiparate). Dunque, si tratta di un modello funzionale che gi presente a livello normativo. N mi sembra che fosse un esordio assoluto perch - per es. - nel T.U. del 1933 forme molto articolate di cooperazione difensiva della Avvocatura dello Stato erano gi indubbiamente presenti. Mi riferisco anzitutto allart. 44, norma che riguarda lassunzione da parte dellAvvocatura della rappresentanza e difesa degli impiegati. La norma dice che lAvvocatura dello Stato assume la rappresentanza e la difesa degli impiegati e agenti delle amministrazioni dello Stato nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano richiesta e lAvvocatura generale dello Stato ne riconosca la opportunit. Da diversi punti di vista, lart. 417-bis norma che guarda al fenomeno dallalto per cosi dire, in modo verticistico, richiedendo che lAvvocatura dello Stato faccia suo il contenzioso qualora riconosca che debba intervenirvi per esigenze che superano linteresse concretamente dedotto in giudizio. Invece, lart. 44, norma pi risalente, pare osserva il fenomeno dal basso: lAmministrazione che promuove istanza. In qualche misura, convergono queste due disposizioni tanto lontane nel tempo su un punto, cio sulla possibilit di scardinare vuoi la esclusivit, vuoi la necessariet della funzione dellAvvocatura. Peraltro, non questo quello che interessa veramente qui; di pi interessa individuare un ruolo dellAvvocatura dello Stato nei giudizi civili che - anzich modulato in ragione della disarticolazione delle entit costitutive della Repubblica - si vada articolando piuttosto in relazione a funzioni diverse che la difesa in giudizio possa richiedere. Penso cos alla funzione da rigorosamente mantenere in capo allAvvocatura qual la selezione del contenzioso meritevole della assistenza diretta e in generale alla funzione di imprimere direttive alle amministrazioni che sempre pi progrediscono nella interiorizzazione delle funzioni difensive. Del resto, forme di modulazione cooperativa dellesercizio difensivo erano immaginabili gi in base allart. 1, comma 2, T.U. perch la delega di cui l si dice, per la rappresentanza delle amministrazioni dello Stato nei giudizi che si svolgono fuori della sede degli uffici dellAvvocatura dello Stato, rappresenta un altro schema funzionale che direi - sintomaticamente - va tenuto presente anzich affrontare il problema (come invece fa anche la norma citata da ultima) ancora e soltanto in relazione ai soggetti diversi che vanno complicando la realt costitutiva della Repubblica. A mio avviso, il problema non sta tanto nella divergenza dei soggetti e degli intereressi quanto nella molteplicit delle funzioni oggi richieste per lassistenza in giudizio, mentre si assiste nel processo civile, e con favore, allo scemare di antichi e non pi giustificabili privilegi processuali (anche se mi accorgo che la Corte di Cassazione molto di recente, nel 2011, dovuta tornare a occuparsi dei casi di applicazione del foro erariale, segno della persistenza -da una parte - di questioni obbiettivamente superate, e - dallaltro - della tendenza a manifestare pretese di privilegio che sono antistoriche: nella fattispecie, quella della Cassa per il Mezzogiorno di far valere il foro erariale stata giustamente giudicata non corretta dalla Corte suprema). Molto rapidamente, vado alla conclusione. Il senso mutato dellintervento della difesa pubblica nel processo civile e nel processo del lavoro far anche in modo che lAvvocatura si riappropri di quella che rimane la sua consistenza intima e spesso giustamente enfatizzata, cio di difensore sul piano tecnico che in qualche misura non tiene in primaria considerazione lesigenza della vittoria o della soccombenza, che rimane uno dei pi bei proclami della peculiarit dellavvocato pubblico, il quale pu singolarmente non considerare primario questo valore, ma bilanciarlo insieme con altri. Ma anche questo passa per un allontanamento dellAvvocatura dal- laltrimenti inestricabile tessuto degli organi di governo amministrativo. In qualche misura, il piano del governo e il piano dellassistenza dell Amministrazione nella diversificazione funzionale - che sto immaginando sicuramente si allontanerebbero se lAvvocatura dello Stato diventasse sempre meno avvocato dellAmministrazione in causa e sempre pi lideatore della linea difensiva praticabile: del tutto evidente che questa separazione si andrebbe ad accentuare, secondo me, con grandissimo beneficio per la giusta e -direi: obbiettivamente - unica posizione non gi dellavvocato pubblico, ma proprio dellAvvocatura dello Stato nel contesto istituzionale italiano. Un esempio, a proposito delle nostre consolidate idee che vanno ripensate. Lo traggo dalla mia esperienza di studioso del processo e di cultore dellarbitrato. CՏ una consolidata giurisprudenza della Cassazione, ma anche delle corti di merito in base alla quale la c.d. declinatoria (cio la volont di non deferire ad arbitri una determinata controversia) costituisca potere immanente allAvvocato dello Stato il quale non ha bisogno di previa determinazione volitiva in tal senso da parte del soggetto che rappresenta lAmministrazione della cui controversia si tratta. La Corte di cassazione lo ha affermato varie volte: linvito allarbitrato al quale abbia fatto accesso il privato pu essere declinato - nelle ipotesi in cui questo potere assentito - gi soltanto dallAvvocatura dello Stato. Ora, quellallontanamento del piano di governo e quindi dellinteresse della P.A. e delle sue determinazioni volitive dalla difesa (non intesa quale nuda assistenza della parte ma quale posizione della linea difensiva), secondo me non pu che riflettersi in questo contesto dove, per accidente, si trova assai di recente (mi riferisco alla c.d. Legge anti-corruzione) laffermazione in base alla quale le controversie derivanti dallesecuzione dei contratti pubblici possono essere deferite agli arbitri previa autorizzazione motivata da parte del- lorgano di governo dellamministrazione. Mi chiedo, allora: perch quel contrarius actus che la declinatoria dovrebbe non appartenere ancora a detto organo ed essere rimesso invece allAvvocatura dello Stato? Grazie. Avv. Paolo Del Vecchio Avvocato dello Stato Grazie per lottima relazione, condividiamo pienamente la figura dellAvvocato dello Stato che lei ha tracciato, che guardi oggettivamente alla difesa della amministrazione senza quella volont di difendere a tutti i costi spesso anche un amministrazione che magari emana provvedimenti di dubbia legittimit. Sui privilegi mi sento di dire che ne abbiamo sempre di meno, lo dico con un po di rammarico, dobbiamo comunque essere uguali, ma lavvocato dello Stato esercita una funzione pubblica, ed il principio del foro erariale ci aiuta soprattutto a fronteggiare la dispersione di cause sul territorio, visto lorganico sempre pi ridotto (siamo 340 circa in tutta Italia). In ogni caso, sulle ipotesi di patrocinio autorizzato, vale a dire quelle di cui stiamo parlando, il principio del foro erariale non si applica ed abbiamo eguale trattamento rispetto agli altri. Prof. Giovanni Leone, Ordinario di diritto processuale amministrativo, Universit degli Studi di Napoli Federico II Il ruolo dellavvocatura pubblica nel processo amministrativo Trattandosi di un intervento sollecitato sul ruolo dellavvocatura pubblica nel processo amministrativo, devo necessariamente far presente che il tema non certamente esauribile in un tempo necessariamente breve, correlato peraltro alla presentazione di un volume cos interessante. pertanto, evidente che mi limiter a brevissimi cenni o sintetiche riflessioni. Preliminarmente occorre dire che le Avvocature pubbliche hanno modellato la propria struttura - sia pure conservando o attuando talune specificit su quella dellAvvocatura dello Stato. Il compito pi appariscente, anche per i non addetti ai lavori, esercitato dallAvvocatura dello Stato sin dal momento della sua istituzione, consiste nella difesa degli enti pubblici svolta in sede giurisdizionale; ci nondimeno, sfugge pure agli addetti ai lavori che, in tale frangente, lAvvocatura tenuta ad assolvere anche ad una funzione consultiva, da assumere sia nel corso del processo ma ancor prima che il processo si instauri, con lo scopo di tentare di risolvere bonariamente linsorgente vertenza, per la tutela non solo dellente rappresentato, bens dellinteresse pubblico generale. Per la verit il ruolo o il munus degli Avvocati dipendenti degli enti pubblici appare diverso da quello ricoperto dagli Avvocati dello Stato, in quanto i primi non sembrano godere delle guarentigie che lordinamento assicura ai secondi. VՏ stato qualche tentativo normativo (che si deve a specifiche norme regionali, che hanno cercato di mutuare taluni istituti del Regio decreto del 1933) di assimilare i due ruoli, quanto a poteri, diritti e responsabilit; tuttavia, mentre lo status degli Avvocati degli enti pubblici diversi dallo Stato , come noto, disciplinato da contratti collettivi nazionali di lavoro, quello degli Avvocati dello Stato retto da una norma di legge, che, a mio parere, tuteli maggiormente questi ultimi. Il Presidente de Lise pocanzi citava Mantellini, primo Avvocato generale dello Stato dopo lunificazione: secondo Mantellini, lavvocato regio prima che difensore paciere, ed sempre consultore dellamministrazione. Ritengo che questa opinione debba essere scolpita a caratteri cubitali in qualsiasi sede dellAvvocatura italiana pubblica, se non addirittura nel logo dellAvvocatura dello Stato, e rappresenti un ammonimento non solo e non tanto per gli Avvocati dello Stato, nella propria corrispondenza, quanto e soprattutto per i destinatari della corrispondenza medesima. Ci posto, vorrei sin da subito esprimere una personalissima opinione, che trover - immagino - non molte adesioni, in merito alla sovente invocata sinergia fra amministrazioni pubbliche regionali (e talvolta locali) ed Avvocatura dello Stato. Mi domando, in altre parole, come possa costruirsi e configurarsi una sinergia fra Avvocature (Distrettuali e Generale) in presenza di uno Stato federale. Mentre nel passato si tendeva ad identificare lo Stato con tutti gli enti pubblici, ivi compresi Regioni, Province, Comuni, Enti strumentali, ausiliari, ecc., dopo non tanto lentrata in vigore della Costituzione, ma soprattutto dopo lattuazione del disegno costituzionale (dagli anni 70 in poi con listituzione delle Regioni a statuto ordinario) e del novellato Titolo V, lo Stato entit oramai ben differenziata dagli altri enti, ai quali sono stati attribuiti compiti e po teri delineati non sempre in modo puntuale. Difatti, non infrequente constatare conflitti, politici, istituzionali che sfociano anche nelle aule giudiziarie, tra Regioni, enti locali ed in particolare tra Regioni e Stato. Quale ruolo deve rivestire lAvvocato dello Stato (sottolineo dellEnte Stato) in questi casi? ComՏ ipotizzabile, ad esempio, che un Avvocato dello Stato, il quale tenuto a consigliare, normalmente ed istituzionalmente, lEnte Stato, svolga la sua prestazione richiesta dallEnte Regione in virt di un distacco (di carattere personale), oppure di una convenzione, se non di una legge (quindi, di carattere normativo-istituzionale)? Oppure allorquando si trovi ad aver contribuito alla predisposizione di un testo legislativo (regionale) che un altro suo collega deve esaminare al fine della proposizione di un conflitto di attribuzioni davanti alla Corte Costituzionale? Oppure, viceversa, allorquando gli viene chiesto dagli organi regionali se una norma statale abbia o meno invaso la competenza legislativa regionale? Egli non si trover in una posizione di imbarazzo? Non vedo come ci possa accadere. Lauspicata sinergia non mi pare praticabile. Secondo argomento. La costante trasformazione ed evoluzione, registrata negli ultimi anni, del ruolo dellAvvocatura dello Stato nei processi amministrativi a causa della trasformazione della societ, delle istituzioni e, quindi, della tipologia delle controversie. sufficiente sfogliare le preziosissime pubblicazioni che lAvvocatura generale dello Stato fino a qualche anno fa pubblicava per i tipi del Poligrafico, per convincersi del radicale nuovo ruolo assunto dallAvvocatura dello Stato negli ultimi sessantacinque anni (ossia dallentrata in vigore della Costituzione). A titolo meramente esemplificativo, le Relazioni dellAvvocato generale pi risalenti si soffermavano diffusamente sulle controversie del pubblico impiego (del resto, circa un terzo del contenzioso del Consiglio di Stato era occupato da tali cause). Dopo le varie riforme sulla contrattualizzazione del pubblico impiego, che ha comportato il trasferimento del contenzioso al Giudice del lavoro -salve le eccezioni del pubblico impiego non contrattualizzato, che riguarda magistrati, professori universitari, militari ecc. - dinanzi al Giudice amministrativo lAvvocatura dello Stato coinvolta solo per le controversie relative allaccesso ai ruoli della pubblica amministrazione (concorsi pubblici). CՏ nostalgia da parte dei magistrati amministrativi per questa consistente fetta di competenza che stata trasferita alla Giurisdizione ordinaria? Riterrei proprio di no. CՏ nostalgia, allopposto, da parte degli avvocati amministrativisti per tale operazione normativa? Riterrei proprio di s (al di l del profilo della perdita meramente economica), per la semplice ragione che gli avvocati amministrativisti preferiscono non avventurarsi dinanzi al Giudice del lavoro a causa della particolarit del rito, e soprattutto perch il Giudice ordinario ha scarsa dimestichezza con il vizio delleccesso di potere, che inutilmente e con scarso successo - mi raccontano - viene dedotto in tale sede. una questione di diversit culturale. Alla stessa stregua potrebbe dirsi che anche il Giudice amministrativo incontra non poche difficolt, avendo scarsa familiarit allorquando simbatte in vertenze concernenti la risarcibilit delle posizioni giuridiche lese. A proposito del nuovo ruolo assunto dallAvvocatura dello Stato, ho sfogliato le pregevoli Relazioni che lAvvocatura generale, con cadenze prestabilite, presentava al Presidente del Consiglio dei Ministri. Qui possiamo verificare con mano che la qualit (oltre che la quantit) del contenzioso cambiata. LAvvocato Generale dello Stato degli anni 50 faceva presente al Governo che il contenzioso maggiormente significativo era caratterizzato soprattutto da vertenze in materia di riforma fondiaria, di assegnazione di terre incolte, di edilizia sovvenzionata; viceversa, oggi, le controversie pi impegnative che coinvolgono gli Avvocati dello Stato si celebrano davanti alla Corte Costituzionale, con particolare riferimento ai conflitti di attribuzioni fra Stato e Regioni. In tal senso, basti pensare al recente conflitto fra la Presidenza della Repubblica e la Procura della Repubblica di Palermo in merito alla segretezza delle conversazioni telefoniche del Capo dello Stato. Entrambe le parti hanno, nella propria denominazione, il termine Repubblica, con un conflitto di attribuzioni singolare e assai delicato. Assistiamo, ciclicamente, ad una dilatazione ed a un restringimento di compiti e funzioni dellAmministrazione pubblica ed, al contempo, ad un ampliamento e ad una riduzione della consulenza e del contenzioso dellAvvocatura dello Stato a seconda delle esigenze della collettivit e dei vari orientamenti politici. Si pensi, da ultimo, alla consulenza ed assistenza giudiziaria prestata in favore di nuovi organi o enti: ad esempio, listituto scolastico - il che prima era assolutamente impensabile - dovr bandire gli appalti per la ristrutturazione degli edifici o delle aule. Nel passato a ci provvedeva lo Stato attraverso il Provveditorato alle opere pubbliche, che era dotato di proprie e qualificate strutture. Un preside, o direttore didattico, di certo, non sa nemmeno cosa sia una gara pubblica: sicch lAvvocatura dello Stato dovr necessariamente prestare la propria attivit consulenziale. LAvvocatura dello Stato ha poi un ruolo assai delicato nei processi che coinvolgono le amministrazioni che sono comunque per legge ammesse al suo patrocinio. Era impensabile, per il legislatore del 33, che pi amministrazioni dello Stato fossero parti attrici ed al contempo convenute in uno stesso processo amministrativo: e nulla impedisce che oggetto della contestazione giudiziaria da parte dellEnte Stato sia un provvedimento materialmente redatto sulla scorta di un parere di un Avvocato dello Stato. In realt stiamo assistendo, consapevolmente o meno, alla destrutturazione dellamministrazione pubblica (per dirla alla De Rita), a causa della diversa collocazione gerarchica degli enti, vuoi per la riforma del Titolo V della Costituzione, vuoi per la pervasiva presenza dellUnione Europea nellordinamento nazionale. Un certo numero di controversie sorge per la necessit (trattasi di una sorta di costrizione derivante dal poco felice momento che attraversa tutto il modo occidentale) che spinge molti giovani esclusi, non ammessi o comunque dichiarati non idonei ad impugnare lesclusione del concorso proprio allo scopo di cercare di conseguire in via giudiziaria ci che viene loro negato in sede amministrativa. Conseguentemente, anche il Giudice amministrativo sta cambiando pelle e si oramai trasformato da Giudice dellatto amministrativo in Giudice delleconomia (pubblica). Sono assai ridotte di numero le vertenze concernenti laccesso ai ruoli allAmministrazione, ossia ai concorsi pubblici per le note restrizioni ed i tagli operati da varie leggi finanziarie; sicch, come accennavo pocanzi, i giovani laureati in giurisprudenza, che cercano di accedere allAvvocatura del libero foro si scontrano con la posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa (soprattutto di secondo grado), che ha adottato un orientamento restrittivo in merito alla sindacabilit delle prove scritte, giustificato soprattutto a causa dei grandi numeri dei compiti da correggere (questa la motivazione inespressa nelle sentenze ma dichiarata a voce da alti Magistrati del Consiglio di Stato). Altre vicende che vedono protagonista lAvvocatura dello Stato nei processi amministrativi, proprio in ragione del nuovo ruolo assunto, riguardano i provvedimenti delle Autorit indipendenti e gli appalti pubblici. Per non parlare poi delle controversie in materia di ciclo di smaltimento dei rifiuti, attribuite dal legislatore originariamente alla competenza funzionale del T.A.R. Lazio. Per queste ultime fattispecie vՏ da osservare una certa qual strana diffidenza del Parlamento nei confronti dei Tribunali amministrativi regionali presso i quali dette vertenze avrebbero dovuto essere incardinate in relazione alla localizzazione delle opere o interventi nella predetta materia; queste controversie venivano introdotte davanti al TAR Lazio (ignoro se lAvvocatura generale fosse o meno felice dellattribuzione di questa consistente fetta di contenzioso), qualsiasi fosse il comune interessato, non soltanto laziale ma anche napoletano, siciliano, pugliese o veneto. Fortunatamente, anche a seguito della sollevata questione di legittimit costituzionale (non stato necessario lintervento della Consulta), la competenza stata riassegnata ai TAR territorialmente competenti (d.lvo 195/2011). da augurarsi che altrettanto si verifichi per la disposizione che attribuisce al TAR del Lazio la competenza in materia di scioglimento dei comuni per infiltrazioni mafiose o camorristiche, nonch per lo smisurato numero di materie attribuite dallart. 135 del Codice del processo amministrativo alla sua competenza funzionale. CՏ da chiedersi se la ratio subliminale di tale dispo sizione consista in una sfiducia o scarsa considerazione nei confronti dei TAR territorialmente competenti (ossia se, ad esempio, il TAR Campania sia condizionabile pi facilmente del TAR romano), oppure se ci preluda a nuovi interventi legislativi, i quali prevedano che qualsiasi atto, il quale abbia a che fare con materie assai delicate (penso alle informative antimafia), debba essere trattato in sede centrale. Se la mafia va combattuta, la battaglia pu essere intrapresa dai magistrati, ordinari ed amministrativi che siano, - questa la mia opinione - territorialmente competenti (ossia davanti al giudice naturale). Altro contenzioso importante e sempre pi rilevante, quanto a numero di vertenze incardinate, rappresentato dagli appalti pubblici. La ragione? La accennava pocanzi il Magnifico Rettore. In un contesto economico, quale quello attuale, le imprese cercano di accaparrarsi, per la propria sopravvivenza, i mezzi economici e le commesse, sempre pi rarefatte per le note carenze finanziarie delle amministrazioni pubbliche. A questo proposito, non si pu non parlare del cd. contributo unificato. Tutti voi sapete che il contributo unificato quella misura di tassazione che da qualche tempo sostituisce le marche da bollo. Tuttavia, per le vertenze in materia di pubblici contratti esso ammonta ad euro 4.000 per la sola presentazione del ricorso introduttivo. Se poi immaginiamo che, accanto al ricorso introduttivo avverso il bando (che contempla una clausola cd. escludente), va impugnata anche lesclusione dalla partecipazione con motivi aggiunti, e poi occorre evidentemente impugnare anche il provvedimento definitivo di aggiudicazione, con altri motivi aggiunti, il conto belle fatto: lo Stato richiede e percepisce ben 12.000 euro di contributo unificato. A ci aggiungasi il rischio di uneventuale condanna alle spese in caso di non accoglimento del ricorso. Limprenditore, soprattutto se limporto a base dasta non particolarmente elevato, preferisce non rivolgersi allavvocato, ma battere altre strade. Il contributo unificato, che avrebbe dovuto avere al contempo ragione e natura di corrispettivo del costo della giustizia, diventa da un canto strumento meramente deflattivo del contenzioso e dallaltro incentivo a commettere illiceit, oppure a far s che il Giudice penale svolga unattivit surrogatoria del Giudice amministrativo, occupando il suo ruolo naturale. Mi domando se questa possa considerarsi Giustizia, oppure se non si debba qualificare lo Stato che esige un pagamento o balzello del genere ad un cittadino che invoca giustizia canaglia, come ha definito un noto giornalista italiano, Piero Ostellino, in un suo fortunato ed illuminato saggio. Lo Stato deve garantire il principio di effettivit della tutela giudiziaria (art. 1 del c.p.a.) rendendo il servizio Giustizia accessibile ai pi: di certo il Parlamento non garantisce la tutela piena ed effettiva introducendo, nel processo civile, il filtro di ammissibilit degli appelli e incrementando, per tutti i processi di impugnazione limporto del contributo unificato del 50% (sicch per gli appalti superiori ad 1 milione di euro (che, secondo il consolidato orien tamento giurisprudenziale, in caso di esito favorevole potrebbe comportare un risarcimento di circa 50mila euro) il contributo di 6.000 euro. Concludo, nella duplice veste di avvocato del libero foro e studioso del diritto processuale amministrativo, con un augurio ed un invito: che lAvvocatura pubblica, sia quella statale sia quella di tutti gli enti pubblici, riconquisti nei giudizi amministrativi il pieno potere che la legge ad esse attribuisce, fermo restando il limite di intraprendere le iniziative processuali che incidono su interessi amministrativi di particolare importanza per lamministrazione. Tuttavia, allorquando non ci sono questi prevalenti interessi, lamministrazione deve assumere quel ruolo che Mantellini, primo Avvocato Generale dello Stato prefigurava: non solo paciere, ma giudice degli interessi della collettivit. Avv. Paolo Del Vecchio Avvocato dello Stato Grazie Professore, io so che lAvvocato Fiengo non vuole che si enfatizzino gli ultimi due anni nei quali ha guidato lAvvocatura napoletana, ma uno degli aspetti che si accresciuto di pi stato quello della consulenza. Siamo in unottica conforme alla 241 e alle leggi pi recenti sul processo. Siamo vicini alla amministrazione nella fase procedimentale. Questo perch tutto sommato riteniamo che sia la fase pi delicata per evitare provvedimenti illegittimi. Non che ci riusciamo sempre, ma ci proviamo, e cercheremo di assistere anche gli istituti scolastici. Avv. Giuseppe Arpaia Avvocato dello Stato La difesa diretta delle amministrazioni statali La difesa dello Stato in giudizio coinvolge distinte attivit: lo jus postulandi, vale a dire la difesa tecnica intesa come capacit di stare nel processo e compiere attivit processuali ed il potere di decisione in ordine allinstaurazione del giudizio o la resistenza nel medesimo, vale a dire la titolarit del rapporto sostanziale. I sistemi di rappresentanza in giudizio dello Stato possono essere: 1) rappresentanza affidata agli stessi funzionari titolari del rapporto sostanziale: si verifica in tal caso nei funzionari il cumulo delle attivit predette, rivestendo cos la figura di parte in causa (si pensi allesperienza di alcuni Stati Preunitari); 2) rappresentanza affidata ad avvocati del libero foro (come avveniva nel Regno delle Due Sicilie); 3) rappresentanza affidata ad avvocati appositamente reclutati dallo Stato in via cumulativa con i legali del libero foro ovvero in via esclusiva. Nulla in astratto vieta che, qualora lo jus postulandi venga attribuito ad un organo dello Stato, a questultimo possano far capo anche poteri di disposizione sostanziale. La scelta rimessa alle mutevoli circostanze storiche, anche se, naturalmente, stato sempre escluso che ove lo Stato faccia ricorso allopera di professionisti del libero foro questi possano essere investiti del potere di decisione in ordine alla instaurazione di una lite. Inizialmente lo Stato Italiano appena costituitosi opt per la rappresentanza in giudizio affidata ad avvocati del libero foro, a cui venne attribuito la rappresentanza in giudizio dello Stato; poi, essendosi verificati inconvenienti, il legislatore istitu nel 1875 la Regia Avvocatura, a cui venne affidata la rappresentanza processuale dello Stato, che divenne vero ed effettivo monopolio di questo organo dello Stato, rafforzato con la istituzione nel 1923 del Foro Erariale. Antecedente alla stessa istituzione dellAvvocatura dello Stato la presenza del funzionario in giudizio: lart. 1 del R.D. 25 giugno 1865, n. 2361, emanato in esecuzione degli artt. 11, 14 e 16 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo (20 marzo 1865, n. 2248, all. E), contemplava la possibilit per i funzionari delle Amministrazioni Statali di rappresentare le stesse per qualsiasi giudizio civile. Successivamente, lart. 41 T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, riconobbe allAutorit che aveva emanato il provvedimento impugnato la facolt di costituirsi e difendersi innanzi al Consiglio di Stato per il tramite di propri funzionari (norma, peraltro, rimasta inapplicata). Con il T.U. del 30 ottobre 1933, n. 1611 sulla rappresentanza e difesa dello Stato e sullordinamento dellAvvocatura dello Stato si realizza una completa disciplina organica della difesa dello Stato in giudizio, prevedendo anche in alcune ipotesi la difesa diretta delle amministrazioni statali intesa come difesa attuata dai funzionari senza il ricorso al patrocinio legale dellAvvocatura. bene premettere che la difesa in giudizio da parte del funzionario una mera facolt prevista dallordinamento, potendo assumere lAvvocatura dello Stato la rappresentanza e difesa di qualsiasi giudizio riguardante lAmministrazione statale (cfr. art.1 del cit. T.U. del 1933). La rappresentanza in giudizio dello Stato per mezzo di funzionari prevista agli artt. 2 e 3 del citato T.U. Stricto sensu non rientra, nella difesa diretta delle amministrazioni statali la disciplina dellart. 2 del cit. T.U., che nei giudizi che si svolgono fuori della sede degli uffici dellAvvocatura dello Stato, questa ha facolt di delegare i funzionari dellAmministrazione interessata: infatti, in tal caso lAvvocatura delega la rappresentanza, vale a dire la sola attivit procuratoria, continuando a spettare allAvvocatura la difesa, vale a dire la predisposizione e la firma degli atti e delle memorie, le istruzioni in corso di causa. La presenza del funzionario in giudizio ha, tuttavia, una sua rilevanza processuale: la giurisprudenza ritiene, infatti, che le notificazioni e le comunicazioni di atti endoprocedimentali possano essere validamente effettuate anche nei confronti del funzionario, invece che allAvvocatura. I giudizi, per i quali vengono delegati i funzionari, sono quelli fuori sede per i quali non opera normalmente il foro Erariale: di tali cause alcune risultano elencate dallart. 7 del citato T.U. (giudizi innanzi ai Giudici di Pace, che deve considerarsi il successore del giudice conciliatore, giudizi di opposizione alla esecuzione ex art. 615 e 617, giudizi relativi ai procedimenti fallimentari, giudizi riguardanti i danni dipendenti da urto di navi, cos come disciplinati dallart. 589 cod. navig., giudizi di opposizione ad ingiunzione fiscale ex R.D. n. 639/1910); la delega ex art. 2 viene, altres, utilizzata allorch il Foro dello Stato risulti inizialmente violato dallattore ovvero allorch lAmministrazione Statale chiamata quale terzo in garanzia (art. 6, 2co., T.U.) e si intenda far valere il Foro Erariale in un giudizio correttamente instaurato inizialmente sotto il profilo della competenza territoriale. La vera difesa diretta dellAmministrazione statale, intesa come rappresentanza e difesa di questultima, contemplata nel successivo art. 3 del cit. T.U.: la norma prevede che nei giudizi davanti al Pretore ed agli Uffici di Conciliazione, anche in quelli che si svolgono innanzi ad Autorit Giudiziarie aventi la medesima sede dellAvvocatura, le Amministrazioni dello Stato possano, intesa lAvvocatura, essere rappresentate dai propri funzionari che siano per tali riconosciuti. La norma si riferisce ai giudizi innanzi al Giudice di Pace per quanto innanzi precisato e per tutti i giudizi, ora di competenza del Tribunale e che erano di competenza del Pretore. Lipotesi in parola concerne la vera e propria difesa diretta dellAmministrazione Statale a mezzo di funzionario (cfr. Cass. 4 giugno 1980 n. 3635; 22 gennaio 1980 n. 485). Lautodifesa dellAmministrazione trova titolo nella preventiva intesa con lAvvocatura, con la quale questultima pu impartire direttive di massima: in ogni caso gli atti e le difese vengono predisposti e sottoscritti dal funzionario e il funzionario dispone di ogni discrezionalit nellespletamento della difesa. Diversamente dal funzionario delegato il funzionario che rappresenta lAmministrazione ex art. 3 non tenuto a produrre alcuna designazione o lettera di incarico da parte delle P.A. rappresentate, essendo sufficiente che sia per tale riconosciuto, (ci si deduce anche dallart. 13 della l. n. 103/1979 in ordine ai giudizi per insinuazione tardiva di crediti nei quali lAmministrazione rappresentata dai suoi funzionari): trattasi, pertanto, di posizione del tutto analoga a quella dellAvvocato dello Stato. La difesa diretta del funzionario si attua anche, come innanzi precisato, se il giudizio incardinato presso unAutorit Giudiziaria ove ha sede lAvvocatura, non trovando il limite territoriale che, invece, incontra la rappresentanza delegata al funzionario ex art. 2 T.U. limitata ai giudizi fuori sede. In ordine al luogo di notifica delle sentenze, fermo restando che gli atti introduttivi dei giudizi nei quali sono evocate le Amministrazioni dello Stato vanno notificati in ogni caso presso lAvvocatura dello Stato, la giurisprudenza ritiene (cfr. Corte di Cassazione 6 marzo 1984 n. 1560) che vada eseguita personalmente nei confronti del funzionario presso lUfficio ove ha eletto domicilio, in deroga a quanto prevede lart. 11, co. 2, T.U., secondo il quale le sentenze devono essere notificate presso lUfficio della competente Avvocatura dello Stato. Tale ultima norma trova, invece, integrale applicazione nelle ipotesi di giudizi in cui la rappresentanza delegata al funzionario ex art. 2: infatti questultimo titolare di meri poteri procuratori derivanti non gi da una procura, bens da una mera delega, che esaurisce i suoi effetti con la pronuncia della sentenza (cfr. Cass. 18 giugno 1998 n. 6098). Altre ipotesi legislativamente disciplinate di autodifesa dellAmministrazione sono previste nei giudizi di opposizione ad ordinanza ingiunzioni ex legge 24 novembre 1981 n. 689 e nei ricorsi contro i decreti di espulsione di cittadini stranieri ex d.lgs. 2 luglio 1998 n. 286, il primo regolato dal rito del lavoro, il secondo dal rito sommario di cognizione, ai sensi del d.lgs. n. 150/2011. Nei giudizi di opposizione lart. 23, 4 co, l. 689/81 prevede che lautorit che ha emesso lordinanza pu stare in giudizio personalmente ovvero pu avvalersi anche di funzionari appositamente delegati. Tale facolt di vera e propria autodifesa diretta dellAmministrazione si spiega con lattribuzione all autorit statale periferica della capacit di essere parte: infatti in tali giudizi la legittimazione appartiene al Prefetto, allIspettorato Provinciale del Lavoro e via dicendo per lintera durata del procedimento con la conseguenza che tutti gli atti, a cominciare da quelli introduttivi fino alle sentenze andranno notificati presso lorgano periferico. Tuttavia trattasi di autodifesa facoltativa, dal momento che la legge, come si detto, prevede che lAutorit che ha emesso lordinanza pu stare in giudizio personalmente ovvero avvalendosi di funzionari delegati, per cui il patrocinio, se richiesto pu essere assunto dallAvvocatura, anche avvalendosi per la rappresentanza di un funzionario ex art. 2 T.U. n. 1611/1933. Analoghe considerazioni valgono per i giudizi innanzi al Tribunale avverso i decreti di espulsione dei cittadini stranieri. Inoltre, i funzionari possono rappresentare e difendere lAmministrazione statale innanzi ai giudici speciali nei seguenti giudizi: 1) innanzi alle Commissioni Tributarie di 1^ e 2^ grado, lUfficio finanziario, nei cui confronti proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante lUfficio del Contenzioso dellAgenzia delle Entrate (cfr. art. 11 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546); 2) innanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali per il contenzioso sul diritto di accesso ai documenti amministrativi (cfr. art. 116, 3^ co., del vigente codice sul processo amministrativo); 3) innanzi alle sezioni giurisdizionale regionale della Corte dei Conti il funzionario pu rappresentare e difendere le Amministrazioni statali nei giudizi pensionistici, cos come previsto dallart. 6 del d.l. 15 novembre 1993, n. 463 conv. nella l. 14 gennaio 1994, n. 19. In particolare, in tale fattispecie non lAvvocatura dello Stato a decidere se avvalersi del funzionario a fini della rappresentanza dellamministrazione in giudizio bens lamministrazione che di regola viene rappresentata in giudizio da un proprio dirigente o da un funzionario delegato a meno che non ritenga di avvalersi del patrocino dellAvvocatura. Lart. 5 della legge 21 luglio 2000, n. 205 ha poi attribuito tali ultime controversie ad un giudice monocratico con applicazione degli artt. 420, 421, 429, 430 e 431 c.p.c., concernenti il rito speciale di lavoro. Pertanto, parlando del rito del lavoro conviene ora soffermarsi, in modo pi diffuso, dellattivit di rappresentanza e difesa che il legislatore ha attribuito al funzionario in tema di controversie di lavoro pubblico. Lautodifesa nelle controversie di lavoro pubblico statale La difesa diretta dellAmministrazione da parte del funzionario prevista dallart. 417 bis c.p.c. trova causa nel processo di privatizzazione (rectius: contrattualizzazione) del rapporto di pubblico impiego, come noto, culminato nel passaggio dalla giurisdizione del G.A. a quella del G.O.. Tale norma si resa necessaria a causa della frantumazione territoriale che la competenza del Giudice del Lavoro comportava, ancorata al luogo dove ha sede lufficio al quale il dipendente addetto, con la espressa inapplicabilit per le controversie dei dipendenti statali dalle norme poste a favore del Foro Erariale, nonch in considerazione delle precedenti esperienze di privatizzazione (es. Ferrovie dello Stato, Poste), che avevano determinato un sensibile incremento del contenzioso, a cui non avrebbero potuto fronteggiare le Avvocature Pubbliche, ivi compresa quella dello Stato. Lart. 417 bis c.p.c., come introdotto dal d.lgs. n. 80/1998, ha previsto, limitatamente al primo grado di giudizio, che le Amministrazioni possono stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti; tale disposizione trova applicazione come si detto, anche per le Amministrazioni Statali, per le quali, tuttavia, previsto che lAvvocatura dello Stato possa assumere il patrocinio in considerazione del carattere di massima della questione ovvero per i notevoli interessi economici coinvolti: tale preventiva valutazione possibile per effetto dellart. 11 del T.U. n. 1611/1933 che prevede, tra gli altri la notifica presso lAvvocatura dello Stato di tutti i ricorsi. Risulta evidente come il 417 bis c.p.c. appaia ispirato allart.3 del T.u. n. 1611/1933 citato: tuttavia, diversamente da quanto accade nellipotesi di autodifesa delle amministrazioni ex art. 3 T.U. (nonch nelle ipotesi di difesa delegata ex art. 2) la rappresentanza e difesa nelle controversie di lavoro pubblico attribuita ai dipendenti e non gi ai funzionari, al fine di favorire maggiormente la difesa della parte pubblica. Lart. 417 bis c.p.c. va collegato con lart. 12 del T.U. n. 165/2001, che prevede la costituzione presso le Amministrazioni Pubbliche di appositi uffici di gestione del contenzioso lavoro, per cui sono i componenti di tali uffici normalmente legittimati allesercizio dello jus postulandi, eccezionalmente loro attribuito dallart. 417 bis. Il carattere eccezionale e speciale di tale norma, che deroga a tutta la normativa relativa ai soggetti abilitati per legge a rappresentare e difendere in giudizio, fa s che la stessa sia di stretta interpretazione, ricomprendendo i soli contenziosi riguardanti i rapporti di lavoro dipendente e non gi lintero contenzioso lavoro: sono cos esclusi i ricorsi ex art. 28 Stat. Lavoratori (concernente rapporti sindacali), i ricorsi proposti da lavoratori autonomi, da lavoratori parasubordinati e, pi in generale, i ricorsi proposti da soggetti non legati da un rapporto di lavoro dipendente con lAmministrazione, per es. dipendenti da ditte appaltatrici che lavorano per lAmministrazione etc.. Il previgente testo dellart. 417 bis attribuiva lo jus postulandi a funzionari muniti di mandato speciale, requisito poi soppresso nel testo definitivo della norma, per cui sufficiente lappartenenza del dipendente allAmministrazione, o meglio, allUfficio Contenzioso Lavoro per attestarne la piena legittimazione a stare in giudizio. I poteri del dipendente che rappresenta e difende lAmministrazione Statale innanzi al Giudice del lavoro sono gli stessi di qualsiasi legale: ha facolt di chiamare terzi in garanzia, di proporre domande riconvenzionali, di chiedere lammissione di tutti i mezzi di prova ritenuti necessari, di sollevare eccezioni processuali e di merito etc.. Lattribuzione del patrocinio del primo grado di giudizio ai dipendenti della Pubblica Amministrazione comporta anche che questo ultimi possano predisporre ricorsi ex art.414 c.p.c., ricorsi per decreti ingiuntivi ovvero, come pi spesso pu verificarsi nella prassi, opposizioni a decreto ingiuntivo, nonch reclamo ex art. 669 terdecies cpc avverso le ordinanze di accoglimento dei ricorsi ex art.700 cpc. La riconducibilit anche di tale rimedio cautelare nellambito del 417 bis cpc discende dal chiarimento fatto in dottrina e in giurisprudenza sulla natura giuridica dellatto di reclamo, che va qualificato non gi come atto di impugnazione, come tale circoscritto ai soli motivi dedotti dal reclamante, bens come fase ulteriore dellunico procedimento cautelare, di cui costituisce la prosecuzione, avente ad oggetto lintero thema decidendum. Naturalmente i poteri di rappresentanza e di difesa non comportano la titolarit del rapporto sostanziale, per cui il dipendente non potr mai, per esempio, di sua iniziativa, transigere una controversia. Per far ci necessaria la delega o la procura del soggetto che per legge legittimato a promuovere e resistere alle liti, vale a dire: i dirigenti di uffici dirigenziali generali di cui allart. 16, co. 1, lett. f) del d.lgs n. 165/2001. Tale potere dei dirigenti generali comporta anche quello di conferire procura alle liti; la Corte di Cassazione ha precisato che lart. 16 non derogato dalla istituzione dellufficio contenzioso del lavoro e dalla attribuzione a tale ufficio, ai sensi dellart. 12 del medesimo d.lgs. di detta funzione e del connesso potere sia pure limitatamente al contenzioso del lavoro, n allorquando la procura provenga dal dirigente di uffici dirigenziali generali sussiste alcun limite alla sede in cui presta servizio il dipendente delegato a rappresentare lAmministrazione: pertanto, stata ritenuta valida la procura alle liti rilasciata a un dirigente in servizio presso la Procura della Repubblica di un distretto diverso da quello del Tribunale innanzi al quale si celebrava la controversia di lavoro instaurata contro il Ministero della Giustizia (Cass. sent. n. 19558/2006). Nelle cause di lavoro, in sintesi, esistono per il primo grado di giudizio tre tipologie distinte di rappresentanza e difesa delle Amministrazioni statali: 1) jus postulandi integralmente affidato al dipendente statale incaricato della difesa, ai sensi dellart. 417 bis c.p.c.; 2) per i giudizi fuori sede, delega da parte dellAvvocatura dello Stato ai funzionari delle sole funzioni procuratorie ex art. 2 T.U.; 3) patrocinio da parte dellAvvocatura per le controversie rilevanti per il particolare valore economico ovvero per il carattere di principio delle questioni trattate. Il regime delle preclusioni e decadenze che caratterizza fin dallinizio il rito del lavoro ha reso necessario da parte dellAvvocatura, a cui spetta la proposizione dellappello per le sentenze sfavorevoli allAmministrazione, unazione di formazione dei dipendenti delle Amministrazioni, funzionale al- lattivit di rappresentanza e difesa prevista dallart.417 bis cpc,, nonch di coordinamento e di documentazione. Anche quando la rappresentanza e difesa in giudizio viene svolta dai dipendenti della Pubblica Amministrazione trova applicazione lart. 91 c.p.c., nel senso che a questultima spettano le spese di lite allorch risulti essere parte vittoriosa. Se tale spettanza in ordine alle spese pu dirsi certa per lan, non altrettanto pu dirsi in ordine al quantum. Per la quantificazione delle spese per le controversie di lavoro pubblico, sulla base di un indirizzo giurisprudenziale della Suprema Corte che prevedeva la condanna della parte soccombente alla rifusione delle spese vive sostenute dalla P.A. (cfr. e multis sent. 8 marzo 2000, n. 2642), i dipendenti in giudizio avevano adottato la prassi di depositare una nota spese, costituita dai costi per le ore lavorate dal funzionario per lo studio della controversia, per la predisposizione della memoria, per le trasferte, etc. Recentemente era intervenuto il legislatore con la legge n.183/2011 introducendo lart. 152 bis disp.att.cpc, secondo il quale quando lAmministrazione difesa dai propri dipendenti ai sensi dellart. 417 bis cpc, ai fini della liquidazione delle spese di giudizio a favore della parte pubblica si applica la tariffa vigente per gli avvocati con la riduzione del 20% degli onorari ivi previsti e la riscossione avviene mediante iscrizione a ruolo, ai sensi del DPR n. 600/1973 (tale norma gi vigeva per i funzionari della Agenzie delle Entrate nei giudizi tributari: art. 15, co. 2 bis, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546). Tale norma, valevole per la sola rappresentanza ex 417 bis cpc, doveva trovare applicazione dal 1^ gennaio 2012. Sennonch il d.l. n. 1/2012 convertito nella l. n. 27/2012, nellabrogare il sistema delle tariffe professionali ha altres, soppresso le disposizioni vigenti che, per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe, disponendo una transitoria applicazione della tariffe fino allentrata in vigore dei decreti ministeriali, che avrebbero introdotto nuovi parametri per la liquidazione dei compensi, avvenuta, come noto, con il D.M. del 20 luglio 2012, n. 140, entrato in vigore il 23 agosto 2012. Lart. 1, co. 2, del predetto decreto prevede che lorgano giurisdizionale pu sempre applicare analogicamente le disposizioni del presente decreto ai casi non espressamente regolati dallo stesso. Pertanto, si ritiene, in assenza di una norma ad hoc che disciplina i compensi dovuti allAmministrazione vittoriosa rappresentata dai suoi dipendenti, che i parametri fissati per gli avvocati possano essere utilizzati, in via analogica, con opportune riduzioni, anche per i funzionari in giudizio. Avv. Paolo Del Vecchio Avvocato dello Stato Grazie Geppino, un bel problema questo del pubblico impiego che lavvocato Arpaia segue anche nei corsi per i funzionari perch, fra laltro, cՏ il problema del trasferimento delle nozioni di diritto processuale civile a funzionari che non hanno mai avuto esperienze di udienza. Un compito difficile. Prof. Giuseppe Palma Emerito di diritto amministrativo, Universit degli Studi di Napoli Federico II Prospettive sul ruolo dellavvocatura pubblica nella articolazione costituzionale della repubblica 1. Devo al lusinghiero invito fattomi dallAvvocatura Distrettuale di Napoli, organizzatrice del Convegno sul Ruolo dellAvvocatura pubblica nel processo di crescita del Paese, se mi stata offerta loccasione fortunata di portare lattenzione, in termini tecnico-giuridici, sulla complessa ed interessante tematica dellevoluzione, subita in pi di centocinquanta anni dalla istituzione dellAvvocatura dello Stato (per antonomasia pubblica) nellambito delle coordinate istituzionali statali; ovvio, ed appena il caso di precisare, come sia di estrema utilit interrogare lintero percorso storico evolutivo della benemerita istituzione per poter intuire e disegnare le prospettive della sua azione di presenza attuale e futura, in garanzia della legalit dellazione amministrativa nel consolidamento, che si augura sempre pi netto e convinto, della civilt ordinamentale repubblicana, secondo limpellente suggerimento proveniente dalla sistematica costituzionale. Non affatto un mistero la circostanza secondo cui la prospettiva di funzionamento di ogni soggetto istituzionale ed ancora pi di ogni tematica istituzionale impone di interrogare il suo passato remoto, secondo una inovviabile sensibilit storico-politica, al fine di saggiare il ruolo che detti soggetti sono chiamati a svolgere nel mutato clima dellambiente istituzionale, e dunque appare di estrema utilit ai fini presenti, procedere allesame del modulo operativo svolto dallAvvocatura nel funzionamento complessivo al di sotto, ovvero al di sopra della normativa succedutasi nel tempo, affidandosi al principio, che a chi scrive appare incontrastabile, che sono quasi sempre le istituzioni che in forza del loro concreto operare, configurano il regime della propria azione e non la legge formale la quale, e sempre che subentri una adeguata attenzione, serve soltanto a verbalizzare le modifiche di funzionamento (e quindi di ruolo) che la quotidianit operativa si incaricata di stabilizzare. E quanto si appena rilevato assume soprattutto rilievo e consistenza argomentativa in ordine alla istituzione dellAvvocatura dello Stato, sulla quale sono stato invitato a rimeditare, poich soltanto una ingiustificata disattenzione potrebbe indurre a credere che il delicato ruolo funzionale, da essa svolta sin dalla unificazione dello Stato, si sia conservato inalterato nelle differenti fasi storico-politiche, che hanno nel tempo connotato la compagine nazionale. Infatti come si avr cura di dimostrare lAvvocatura dello Stato soltanto apparentemente sembra essere rimasta fedele alla sua originaria logica istituzionale, soprattutto se ci si affida ad interrogare lo scarso apparato di normazione formale, il quale a sua volta, sembra incedere mediante minime riforme (ma su questo punto si ritorner), laddove lorganizzazione dellAmministrazione pubblica ha registrato profondi mutamenti, che hanno impresso altrettante profonde modifiche nella funzionalit operativa di questa, effetto diretto (ma a volte non immediato) dei differenti regimi politico-istituzionali determinanti le ben note tappe della nostra vita nazionale. Sarebbe sufficiente memorizzare che listituzione in esame nasce nellordinamento giuridico unitario, vale a dire nel regime politico-istituzionale monarchico, per approdare, superato il regime autoritario, nel clima repubblicano e costituzionale attuale, per quanto questultimo ancora in grado di una ricomposizione sistemica. Si comprende allora come debba apparire corretta la chiave di indagine adottata in questa occasione, nel senso specifico di avviarsi a dimostrare come i notevoli mutamenti, che possano riscontrarsi nel ruolo funzionale dellAvvocatura, debbano essere considerati conseguenti, senza ragionevole dubbio, alle modifiche storiche del generale clima istituzionale e starei per dire allambiente istituzionale generale nel cui ambito essa destinata ad agire, progressivamente mutato, ma anche mi preme di aggiungere, al notevole accreditamento professionale dei suoi appartenenti lungo un ininterrotto itinerario, che risale alla sua stessa origine, sulla cui notevole professionalit e profonda cultura tecnico-giuridica la pubblica Amministrazione ha sempre costantemente fatto affidamento. Cosicch le successive vicende istituzionali del nostro Paese non hanno affatto, secondo lopinione di chi scrive, interrotto lindirizzo evolutivo impresso storicamente al ruolo funzionale dellAvvocatura, anche perch lelevato grado della sua competenza professionale ha, per cos dire, confortato laffidamento costante che lAmministrazione (naturalmente governativa) ha sempre stimato di poter riporre in essa. Una tale ampia premessa giustificata dalla constatazione, facilmente verificabile, che la dottrina giuridica, specialmente nel tratto della vita istituzionale postcostituzionale, ha trascurato lo studio dellAvvocatura probabilmente a causa dellassenza di previsione ad opera della Carta (diversamente ad esempio del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti, ecc.), per cui, non si penetrato funditus lo spessore dellattivit progressivamente svolta ed accreditata nella reale dialettica giuridica, tralaticiamente tramandando limmagine dellAvvocato di Stato nei termini inesaustivi del mero attore dellagone contenzioso, vale a dire del solito contraddittore nel processo intentato dal privato- cittadino contro la p.A.. In verit non si deve obliterare che listituzione in esame stato oggetto di pregevoli studi, soltanto ad opera di notevoli autorevoli rappresentanti della stessa Avvocatura, che ho avuto modo di consultare, come ad esempio le Relazioni dellAvvocato Generale, tradizione a quanto pare malauguratamente interrotta, e di altri suoi preparatissimi componenti, ma una tale produzione di studi, ancorch di estremo interesse, non hanno obiettivamente ovviato alla pi sopra rilevata astensione della ricerca dottrinale, specialmente espressa in termini di ricostruzione dommatica della istituzione, e ci perch, e se ne comprendono facilmente le ragioni, gli Autori, componenti della istituzione, assecondano pi i propri interessi di conoscenza operativa e difficilmente sono spinti ad obiettivizzare loggetto dellindagine, nel senso pi specifico il singolo componente-autore quasi sempre indotto ad approfondire le problematiche, anche difficili e non si nega, coinvolgenti la propria concreta azione che si attuata, ovvero si intende attuare, conformemente allosservazione di chi quotidianamente in trincea, in una situazione cio inidonea solitamente a scorgere i tratti fondamentali della globale azione dellistituzione. Queste ultime osservazioni rendono pienamente conto come la sensazione, da me nutrita nel dedicarmi allo studio dellistituzione in parola, sia che un siffatto studio risulti immotivatamente negletto, anche in ragione della sopraggiunta convinzione che il novellato ruolo della Avvocatura, in termini di operativit funzionale, possa costituire un importante angolo visuale da cui saggiare lattuale atteggiamento fisiologico di molte altre coordinate dellistituzione repubblicana, infatti, non credo di errare, esse cos vengono penetrate nel loro intimo funzionamento, pi che nella loro configurazione formale. 2. Tutto quanto premesso passo ad esporre in termini pi che brevi, i tratti che mi appaiono significativi del continuo evolversi del ruolo istituzionale dellAvvocatura Pubblica, avvertendo di non considerare ultroneo, n addirittura inutile, che a tal fine sia costretto a richiamare alla memoria vicende giuridico- storiche abbastanza note, poich non deve considerarsi improficuo ripercorrere conosciuti itinerari se ci serve a pervenire a nuove ricostruzioni e quindi a rinnovare la conoscenza della tematica indagata. In proposito vi anche da sottolineare che lattenzione non si soffermer soltanto sulla consueta impostazione che si limita a saggiare il ruolo dellAvvocatura quasi esclusivamente, o comunque in modo preponderante, in termini dellattivit difensionale, nella quale si ritiene comunemente che si esaurisca lazione di presenza dellAvvocatura sulla scena processuale, per quanto anche questultimo profilo ha subito un rilevante allargamento specie con lavvento dellordinamento repubblicano-costituzionale, poich altrettanto influente che losservazione venga spostata anche sulla funzione consultiva tecnico-legale, la quale, come si dir, viene sempre pi svolta non soltanto in stretta connessione con lattivit difensionale ed in occasione della sua esplicazione, ma anche indipendentemente da questa sia pure teleogicamente collegata sempre alla garanzia della legalit ordinamentale, come si avr modo di meglio precisare in seguito. In altri termini se si continua a fissare lo sguardo soltanto sul ruolo difensionale degli interessi pubblici, peraltro non molto differente dallattivit in concreto esercitata dallavvocato del libero foro, si perde addirittura linteresse ad incedere nella conoscenza dellintima essenza della funzione esplicata dallAvvocatura (e ci forse pu giustificare la pi sopra rilevata emarginazione dellargomento in ambito dottrinale), viceversa estendendo il raggio visivo anche sullattivit consultiva, che si andata sempre pi incrementando puranche in assenza di specifiche disposizioni formali, in quanto essa, soprattutto in concreto, anticipa o segue le stesse esigenze dellesplicazione della funzione difensionale, si deve convenire, come nellattuale momento, al fine di procedere alla esatta configurazione tecnico-giuridica dellAvvocatura, nella sua complessiva essenza istituzionale, non si possa assolutamente evitare di esaminare entrambe le predette funzioni. E si preavverte che la funzione consultiva, sulla quale si pone in questa sede laccento con insistenza, ha sortito una evoluzione tale che da una esistenza, per cos dire, a basso rilievo ha assunto oggi una dimensione a tutto tondo, trascinando con s, in questo movimento, lintera Avvocatura, che ha finito per conquistarsi un ruolo proprio ed autonomo tra le maggiori istituzioni dellordinamento repubblicano, allontanandosi decisamente dalla originaria consistenza di mero tratto dellorganizzazione burocratica statale. Va ricordato infatti che listituzione in esame nasce nel mondo giuridico dello Stato unitario, sulla falsariga dellomologa istituzione del preesistente Stato toscano, come Avvocatura erariale e la denominazione rende ben conto anche dello scopo che era chiamata a privilegiare e cio, sulla falsariga degli antichi Stati preunitari improntati alla filosofia politica dello stato patrimoniale di cui, in un certo modo, si faceva garante lo stesso vertice, lautorevole Mantellini, gi vertice dellistituzione toscana, assumeva quasi lesclusiva competenza della difesa del fisco, della finanza pubblica in un periodo di notevole crisi delle finanze del nuovo Stato a seguito del lungo periodo delle guerre di indipendenza, in altri termini e pi precisamente lAvvocatura erariale era preposta a garantire e tutelare gli interessi pi strettamente legati alla maggiore prerogativa della compagine statale, connessi alla sua stessa sopravvivenza, in conseguenza si richiedeva una difesa strenua dei gelosi interessi fiscali, soprattutto se si considera che occorreva unificare i differenti sistemi fiscali esistenti negli stati preunitari. Era ovvio che lAvvocatura fosse intesa e fosse stata configurata come servente della compagine governativa, come un semplice ufficio burocratico alle dipendenze di detta compagine e inquadrata nella complessiva, e per allora non ancora complicata in dimensione, organizzazione burocratico amministrativa, i cui componenti erano astretti a questultima da una sorta di relazione gerarchica. In proposito non si obietti che, per alcune affermazioni del Mantellini, la configurazione giuridica dellAvvocatura erariale sarebbe potuta essere delineata secondo una chiave differente, in quanto la sua prospettazione da interpretarsi in termini di futura evoluzione, ed anche perch il suo maggiore apporto ricostruttivo deve apprezzarsi sul delicato piano della soluzione dei conflitti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione, che affaticava gli studiosi di allora, conseguenza delladottata legge sullabolizione del contenzioso amministrativo. Daltronde il sistema appena disegnato poggia profondamente sullimperante ideologia del tempo, la quale, adottando sin dallinizio la ben nota teoria economica liberista (leisser faire), induceva a limitare le funzioni statali a quelle ritenute essenziali per il consolidamento della nuova compagine, comՏ storicamente comprovabile, in conseguenza il prelievo dei tributi e pi in generale una regolare gestione delle finanza rappresent per lungo tempo il compito principe dello Stato. Il tutto giustificato, anche sul piano teorico da unorganizzazione generale Stato-centrica, perseguita decisamente al grido tutto nello Stato, come la dottrina, anche suggestionata da indirizzi filosofici, ebbe cura di ampiamente illustrare. Ed anche quando, in seguito con lavvento delle forze politiche progressiste, la classe politica nazionale si avvi, in principio timidamente, a recuperare nellazione statale sempre pi nuovi interessi sociali, e dunque nuovi compiti entrarono nellambito della gestione amministrativa, il favore per la teoria organizzatoria Stato-centrica non si attenu minimamente anche quando vide la luce il fenomeno cd. binario, per cui furono creati numerosi enti pubblici, pubblici appunto perch essenzialmente statali; e si accredit ancor pi il preesistente sistema, nel quale pu essere configurato, sul piano funzionale, il soggetto Stato come il sole intorno al quale gravitano e sono destinatati a gravitare i nuovi pianeti, vale a dire i soggetti entificati, che devono perci sottostare allindirizzo di azione impartito dalla maggioranza politica al potere, quasi sempre inglobato nella normazione legislativa di riferimento. pur vero che lAvvocatura, denominata in seguito Avvocatura dello Stato (e la nuova denominazione fu tuttaltro dettata da mere esigenze nominalistiche, come ben si comprender), a causa appunto dellallargamento del- lazione statale, con la sempre maggiore invasione nella vita sociale, vide lattenuarsi della tutela del profilo fiscale-finanziario ed il sopraggiungere, nei suoi compiti di istituto, la difesa dello Stato (ivi inclusi degli enti pubblici) anche in ordine ai nuovi interessi e quindi alle nuove funzioni che si assumevano progressivamente; pur tuttavia la posizione organizzatoria dellAvvocatura dello Stato, riprendendo lesposizione principale, non viene a mutare per la incrollabile fede nella teoria Stato-centrica. La qual cosa pu confermarsi anche spostando lo sguardo sullinvalsa teoria, secondo cui la legalit del- lazione amministrativa andava garantita nella Amministrazione, poich in quel tempo si reputava che, garantendo la legalit ed il rispetto della legge da parte della p.A., per ci stesso venivano tutelate le situazioni giuridiche e con essi i diritti di libert dei cittadini; e pertanto, sotto questo profilo, tutto doveva svolgersi nellambito dellAmministrazione accentrata e gerarchizzata. In proposito va anche ricordato che mancava ancora un giudice amministrativo, il quale venne istituito dopo alcuni anni e pur sempre legato al rispetto del cordone ombelicale con il governo, in conseguenza le sorti delle situazioni giuridiche dei cittadini erano affidate esclusivamente allesercizio dei ricorsi amministrativi gerarchici (ed anche con la successiva istituzione della GPA la situazione generale sub scarse modifiche). comprensibile come lAvvocatura rimanesse ai margini di un siffatto affresco e venisse meno anche linteresse speculativo ad indagare la sopravvivenza di quella relazione che ho fin qui definito servente alla stessa logica esistenziale della pubblica Amministrazione (burocratica). 3. Era pi che ovvio che una tale impostazione tecnico-giuridica dovesse ulteriormente irrigidirsi nella fase storica del fascismo, nella quale si ebbe cura di portare alle estreme conseguenze, a livello pratico, lidea Stato-centrica che, rimaneva pur sempre unidea filosofico-politica, basti pensare che anche le autonomie locali vennero statalisticamente commissariate mediante listituzione del podest. Quel sole, di cui si parlato prima, come se avesse infinitamente aumentato lirradiazione dei raggi gamma, invadendo la stessa vita sociale, nella sua pi intima organizzazione, pertanto ogni pur minimo concetto di indipendenza, anche nei meri termini di autonomia funzionale, venne abbandonata anche sul piano di ricostruzione concettuale ad opera della dottrina (ed ancora una volta si giustifica forse lastinenza conoscitiva dellistituzione in esame). In conseguenza la configurazione dellAvvocatura, in termini di un ufficio perfettamente integrato nelluniverso burocratico, ottenne la consacrazione ufficiale con il ben noto t.u. del 1933, con i quali i rapporti di servizio degli avvocati, nellambito dellufficio, venivano disciplinati in forza dei sanciti livelli, cos come i restanti dipendenti pubblici. Per fortuna il sistema solare, per continuare con la metafora introdotta, non si soltanto limitato ad assistere allavanzare sulla scena giuridico-politica dei nuovi ordini concettuali che sono stati sistematicamente ed organicamente assunti nella Costituzione. vero che listituzione dellAvvocatura, come si premesso, non risulta oggetto di una previsione costituzionale, diversamente ad esempio da altri organi, cui si inteso conferire unevidenza particolare, come Consiglio di Stato, Corte dei Conti, CNEL, e ci va memorizzato per quanto si dir in conclusione. Sotto un certo profilo la cosa pu anche spiegarsi, perch la rinvenuta configurazione giuridica dellAvvocatura come articolazione burocratica dovette convincere e non soltanto i Costituenti, ma soprattutto gli autorevoli studiosi, che svolsero interessanti studi in preparazione dei lavori dellAssemblea, di tralasciare listituzione in parola, poich appunto ritenuta fino ad allora un mero tratto della complessiva macchina amministrativa. In verit si potrebbe anche sostenere, allunisono con alcuni settori dottrinali, che losservazione test fatta troverebbe la sua giustificazione nel rilievo, secondo cui lintera p.A. a non rivenire nella Carta una pi compiuta attenzione. Certo si potrebbe obiettare che in materia la disciplina formale costituzionale risulta innegabilmente esigua, ma certo non pu ritenersi che ci sia dovuto ad una mera disattenzione, specialmente ove si consideri che la disciplina costituzionale costituisce nella sua intima essenza una reazione al precedente regime, infatti sono convinto che, nel generale clima costituente, ci fosse una notevole sensibilit per lorganizzazione ed il funzionamento della struttura amministrativa, frutto dei preziosi studi di preparazione, si ricordino in proposito gli studi prodotti dalla 1 e 2 Commissione Forti (in questa occasione si pens di disciplinare costituzionalmente addirittura il procedimento amministrativo); cosicch sotto questultimo profilo, sorge la necessit di sensibilizzarsi sullimplicita potenzialit delle riscontrate scarne disposizioni approvate e soprattutto della disposizione contenuta nellart. 97, 1 comma, per quanto qui interessa. Ai nostri specifici fini sufficiente notare come sembri plausibile che la scena, proiettata in sede costituente, quella che configura lAvvocatura parte della preesistente Amministrazione, in conseguenza si pu desumere come anche allAvvocatura vada esteso il principio-valore della imparzialit e pertanto si impone che essa debba essere organizzata funzionalmente secondo levolversi storico di un siffatto valore; in conseguenza lattenzione conoscitiva va indirizzata nella prospettiva di una potenziale indipendenza favorita dal progressivo suo distanziamento dal centro-governo, vertice dellapparato burocratico. Ma ogni ulteriore argomentazione a suo tempo. Qui invece, e sempre a conforto di quanto appena detto, va osservato altres che il sistema organico costituzionale ha infranto definitivamente la gravitazione del sistema solare (Stato-centrico), poich a tale sistema, ed al suo antecedente logico filosofico, ha sostituito una sorta di galassia in forza della previsione di una pluralit di soggetti politici (ed amministrativi), che compongono per lappunto una Amministrazione pluralista e che connota lintero ordinamento repubblicano. Questultimo aspetto sar ripreso anche pi avanti, per urge far notare come, a seguito dellimplosione della compatta struttura amministrativa, si sono moltiplicati i centri-soggetti istituzionali, fuoriuscenti in concreto dalla gravitazione politica dellautorit governativa, secondo un fenomeno paragonabile a quello del distanziamento delle piattaforme continentali, realizzatosi in lontanissime ere geologiche, e si comprende perci come anche listituzione Avvocatura, secondo il progressivo attestarsi di un siffatto fenomeno, finisca per assecondarlo e interrompendo la posizione di servente (ma ci anche per altre ragioni che saranno espresse pi avanti), produca, soprattutto in termini funzionali, un analogo fenomeno di distanziamento dalla restante struttura organizzatoria dellAmministrazione statale (governativa), vale a dire dalla sua originaria connessione burocratica. Non nascondo che siffatti mutamenti istituzionali si realizzano in lunghi periodi storico-politici, prevenendo, come si gi detto, anche la stessa disciplina legislativa, per quanto in materia da avvertire che il fenomeno descritto ha trovato una iniziale testimonianza nella intervenuta normazione del 1979, quindi in periodo post-costituzionale, in forza della quale i consacrati livelli sono stati sostituiti con le qualifiche funzionali, che hanno stemperato il tralaticio sapore di gerarchia burocratica, eredit di ben differenti coordinate istituzionali, (=Avvocatura erariale), e soprattutto, si sono introdotte, nellorganizzazione della istituzione Avvocatura generale, una notevole serie di articolazioni funzionali, le quali, in forza del favore prestato per unattivit tendenzialmente collegiale, funzionano (e possono funzionare) come forza attrattiva anche del normale dispiegarsi delle funzioni ad opera dei singoli componenti, causa ed al tempo stesso effetto dellinterruzione della soggezione gerarchica di questi; ma tutto ci, come si comprende, spinge sempre pi la istituzione ad intraprendere la via dellindipendenza funzionale ed intendo la istituzione nella sua complessiva consistenza oltre che i singoli componenti nellesercizio delle proprie funzioni. 4. Prima di indirizzare i passi verso la conclusione, che gi forse pu essere intuita, occorre rivolgere lattenzione sulla reale essenza della funzione che lAvvocatura (ed i singoli avvocati) svolge da tempo, soltanto in parte in forza di dati normativi, poich i connotati concreti di questa potenziata funzione possono suggerire un possibile indirizzo ricostruttivo. A tal proposito si pu rilevare come laccennato distanziamento dalla Amministrazione statale pu dirsi ormai operata qualora si proceda a enumerare i molteplici enti che successive leggi hanno progressivamente affidato alla cura difensionale dellAvvocatura (sul punto ci si limita a rinviare allopera di M. GERARDO e A. MUTARELLI su Il processo nelle controversie di lavoro pubblico, che in questa si presentato; lopera contiene il completo elenco di detti enti e le rispettive disposizioni legislative di attribuzione). Tra questi enti conviene ricordare le Regioni a statuto speciale e quelle a statuto ordinario, qualora queste deliberino con atti generali debitamente pubblicati in Gazzetta o affidino singoli mandati difensionali; da sottolineare che nella specie lattivit difensionale si estende anche a livello di funzioni delegate ai Comuni. Come pure da ricordare che lAvvocatura chiamata anche a difendere il Governo innanzi alla Corte Costituzionale, ma in questa sede anche le Regioni che abbiano conferito il mandato, ed ancor pi chiamata a difendere lo Stato innanzi ai giudici europei e pi in generale innanzi a quelli internazionali. In questa prospettiva da anticipare una considerazione di sommo interesse, poich non va sottaciuto che in queste sedi lAvvocatura opera non pi in difesa della legittimit dellazione amministrativa, bens in difesa anche dei diritti fondamentali, starei per dire in garanzia dellordinamento costituzionale e, quindi, della legalit costituzionale. E ci accade anche e soprattutto in sede di giustizia europea (o internazionale), dappoich molti diritti fondamentali sono introdotti nel nostro ordinamento ed ottengono ordinaria circolazione in forza del diritto europeo, ovvero in forza di trattati ed accordi internazionali. A questo livello cosa nota che lAvvocatura presta la propria opera affinch sia fatta chiarezza sullambito di influenza di detti diritti. Anzi opportuno aggiungere che, come pienamente riscontrabile negli ultimi tempi, la garanzia dei diritti fondamentali, anche a causa della non prevista facolt per il cittadino di adire direttamente la Consulta, si va sempre pi dislocando in sede europea, laddove la Corte Costituzionale viene preponderantemente interessata a risolvere i conflitti tra Stato e Regioni, specialmente dopo lapprovazione del nuovo Titolo V della Costituzione, che pu prevedersi indurr le Regioni a superare la finora mantenuta timidezza. Ma allora non si erra se si ammette che, nellambito della garanzia della legalit costituzionale, lAvvocatura assume anche il ruolo di tutela della corretta dialettica instaurata tra i soggetti istituzionali di cui si compone la Repubblica e perci, garantendo il relativo fisiologico esplicarsi, finisce per garantire lordinamento repubblicano. Non va peraltro sottovalutato, in ragione di quanto premesso, che quanto pi la Comunit-Unione europea proceder sulla strada di stringere i ranghi in termini di una convinta unione politica, comՏ auspicabile, il diritto europeo sar destinato in conseguenza a ristrutturare anche concettualmente lordinamento interno e pertanto esso potr essere maggiormente azionato innanzi ai giudici territoriali (del resto come gi avviene), cosicch lAvvocatura, avocata innanzi ai nostri giudici, finir per garantire il rispetto dellordinamento comunitario e mediatamente quello interno. Si pu far notare come, pur soffermandosi esclusivamente sullattivit difensionale, non possa (e non debba) sfuggire che lAvvocatura, muovendo dalla mera difesa degli interessi gelosi dellapparato dellAmministrazione burocratica statale, ha finito per approdare nella nobile posizione di garante della legalit costituzionale e della fisiologica dinamica funzionale dellordinamento repubblicano. Ma questo mutamento a 180 maggiormente apprezzabile spostando il cono di luce sulla connessa funzione consultiva, che pur si esplica largamente quantunque non sempre con emergenti atti formali. da avvertire, in quanto utile alla conclusione, che lattivit consultiva esplicata dallAvvocatura di Stato, nella sua intima essenza, si distingue ovviamente da quella formalmente esercitata dal Consiglio di Stato (ed in questa sede ci si limita a questo solo raffronto significativo), poich, mentre la consulenza del Consiglio plana anche sul terreno dellopportunit (cd. merito), quella dellAvvocatura si svolge (e deve svolgersi) nei confini della consulenza tecnico-legale. Sotto questultimo profilo e per accelerare landamento discorsivo, pu ricordarsi che possibile riscontrare una frequente interlocuzione con il Governo ed a volte anche con il Parlamento, tesa ad ottenere suggerimenti circa la corretta impostazione di una disposizione in termini tecnico-legali, ossia ad ottenere idonei suggerimenti sulle modifiche da apportare alle vigenti disposizioni sotto la prospettiva peculiare della loro difendibilit in eventuali giudizi contenziosi. Ancor pi da menzionare lattivit di consulenza che lAvvocatura pu svolgere a favore delle Regioni che affidano ad essa la funzione difensionale e qualora sia da queste sollecitata. Anzi a conti fatti una siffatta funzione pu ritenersi in progressivo allargamento, ove si faccia attenzione alla circostanza che il TAR, e diversamente dal Consiglio di Stato, non tenuto istituzionalmente ad emettere pareri. Laspetto per che maggiormente merita una penetrazione argomentativa quello attinente alla interconnessione funzionale, a dir cos, tra i due profili: difensionale e consultivo nel cui ambito tenuto ad esplicarsi lintervento dellAvvocatura. A tal proposito sufficiente notare come sia difficile e per converso utile che la stessa attivit difensionale si accompagni ad una preventiva valutazione tecnico-legale della correttezza (o meno) del comportamento assunto da un soggetto amministrativo. Il singolo avvocato dello stato, proprio in gloria della interruzione della relazione di servente e quindi della relativa indipendenza, conquistata sul campo per la pregevole professionalit dimostrata lungo il percorso storico della istituzione, deve, al fine di svolgere com piutamente il proprio ruolo, poter rilevare allAmministrazione, che chiede la prestazione difensionale, le riscontrate illegittimit del proprio operato e dunque deve poter consigliare di non intraprendere un percorso contenzioso, nonch di apportare quelle modifiche stimate necessarie per ricondurre una data azione nel solco del rispetto della legge, minacciando puranche di non difenderla, quantomeno in futuro, stante la sicura sconfitta in giudizio e quindi la indefendibilit, sotto il profilo della legittimit, dellorientamento amministrativo in via di consolidamento. In conseguenza, ove si fissi lattenzione su questo specifico nodo problematico, si pu dedurre come lintervento dellAvvocatura non si limiti ad assumere il ruolo del braccio, per cos dire, anchilosato di difesa ad oltranza delle ragioni prospettate dalla singola Amministrazione, bens rappresenta (ovvero venuta nel tempo ad assumere un siffatto ruolo) quellocchio vigile dedito a scrutare le ipotesi in cui la strategia amministrativa non trova fondamento nel fedele rispetto della legalit (pertanto non pu condividersi latteggiamento che a volte assume lAvvocato nel limitarsi ad introdurre in giudizio i documenti forniti dallAmministrazione convenuta). Il ruolo attuale dellAvvocatura di Stato dunque non si esaurisce, perlomeno non pi, nella sua avocazione in giudizio, ma ha allungato il suo raggio visivo (perlomeno legittimata a farlo) sullintera azione amministrativa, ancorch in termini tecnico-legali, prima e dopo la vicenda contenziosa suggerendo, per esempio, di evitare di intraprenderla perch indifendibile, o dopo nel consigliare come conformarsi al giudicato al fine di escludere ulteriori complicazioni contenziose. Ecco perch, diversamente dal passato, si parla sempre meno della facolt di far ricorso ad avvocati del libero foro, perch questi possono svolgere un siffatto apprezzamento nei confronti del cliente, ma ci connesso al grado di etica professionale del singolo professionista, laddove lAvvocato di Stato istituzionalmente tenuto, integrando un suo specifico dovere, poggiante sul complessivo ruolo assunto storicamente dallistituzione. Se quanto premesso condivisibile allora si pu anche orientarsi nello scorgere nel nuovo ruolo, che lAvvocatura ha assunto soprattutto in forza dei mutamenti subiti dalle generali coordinate istituzionali, non soltanto (e non tanto) quello del difensore degli interessi pubblici perseguiti in via amministrativa, ma anche (e piuttosto) quello di garantire il rispetto della legge da parte della pubblica Amministrazione, inquadrabile perci tra i preesistenti presidii della legalit ordinamentale e costituzionale. In ordine a questultima affermazione non si deve obliterare che lazione amministrativa sta progressivamente cambiando i propri connotati in ragione della progressiva attuazione del dettato costituzionale, in questa successiva fase di incrementato vigore, come pu rilevarsi dallattenuarsi dellantica rigorosa autoritativit a favore dei moduli partecipativi e consensuali, di modo che, con la piena esplicazione funzionale, lAvvocatura di Stato acquista il merito anche di introdurre nelle antiche prassi burocratiche i fermenti del- linnovazione, riflessi della Costituzione. 5. Si cos pervenuti alla conclusione sulla base dei presupposti non soltanto argomentativi, ma anche tecnico-giuridici, messi a dimora nel lungo discorso, i quali possono essere condivisi esclusivamente da chi capace di squarciare la nebulosit di una lettura formale e pervenga con notevole sensibilit giuridico-storica a tastare il polso del concreto svolgersi della funzione. Si affermato come listituzione Avvocatura di Stato, soprattutto in forza della stimata professionalit dei suoi componenti, sia approdata nellimportante ruolo di presidio della legalit, garantendo che essa venga rispettata dalla pubblica Amministrazione e dai molteplici soggetti istituzionali di cui la prima si compone, nellattuale clima democratico repubblicano, e ci indipendentemente dallessere divenuta oggetto specifico di normazione formale ed anche in assenza di una peculiare menzione costituzionale, diversamente da altri organi, come si avuto gi loccasione di ricordare, Consiglio di Stato, Corte dei Conti, i quali, ove attentamente si osservi anchessi hanno subito modifiche rilevanti soprattutto sul piano della loro collocazione istituzionale (su questo punto non il tempo di soffermarsi), in forza quasi esclusivamente del loro concreto atteggiarsi nella esplicazione delle funzioni istituzionali. A quanto pare tra questi menzionati presidi di legalit, che hanno avuto il privilegio della previsione costituzionale, in termini configurativi di organi ausiliari, per la lunga evoluzione subita, lAvvocatura pu correttamente essere inquadrata. In altri termini, sul consistente piedistallo di costituzione materiale, lAvvocatura andata guadagnandosi la configurazione istituzionale di organo ausiliario, ricollegandosi anchessa alle altrettanto nobili ascendenze della Costituzione per materiale e pertanto, coerentemente ad una siffatta logica istituzionale, si legittimato il suo attuale e futuro comportamento funzionale. Lonest intellettuale impone che ricordi come una tale configurazione risulti gi intrapresa da autorevoli studiosi come lAvvocato Generale Mazzella ed il mio Maestro Sandulli nel suo ben noto Manuale; ma mentre il primo sembra di essersi espresso in termini assertivi, il secondo preferisce per includere lAvvocatura in una amplissima categoria, ricomprendendovi anche i Consigli di Amministrazione dei singoli ministeri ed il Consiglio superiore della P.A, ecc.; senonch una tale estensione dei confini categoriali non pare restituire giustizia alla istituzione qui in esame. Sembra infatti pi giusto che una tale ricostruzione concettuale vada riservata a quegli (e soltanto a quegli) organismi che presentino un modello organizzatorio e funzionale analogo a quello attribuito e posseduto dalle istituzioni contemplate nella Costituzione formale. Ed bene precisare che in ordine allAvvocatura di Stato, a causa del forte impulso evolutivo subito senza soluzione di continuit, che ha impresso in termini di organizzazione ed in termini di funzioni espletate, un notevole grado di indipendenza, sembra di poterle riconoscere il paradigma organizzatorio e funzionale di organo ausiliario, ma se questo costituisce il dedotto effetto, esso rappresenta anche la causa efficiente del suo attuale e futuro funzionamento; si pu presumere infatti che una volta riconosciutole e legittimato il nuovo ruolo, lulteriore continuit dellazione esplicata non potr non produrre una sempre maggiore indipendenza funzionale, mentre sar archiviata nei documenti degli storici il vecchio attribuito di servente. Poche ultime espressioni conclusive. Si messo in evidenza come lAvvocatura di Stato abbia fino a tempi recenti navigato a vista, pur attingendo professionalmente pregevoli riconoscimenti nella sua esistenza istituzionale, ora da convenire come la navigazione futura possa e debba seguire la carta nautica, che si andata progressivamente delineando, e non vi dubbio, e ne sono convinto, che in essa si rinvengono esperti nocchieri capaci di tenere la rotta, la quale peraltro e sotto molti profili deve concorrere auspicabilmente a consolidare le fortune dellordinamento democratico repubblicano. Sulla difesa in giudizio degli enti regionali (Nota a C. Costituzionale, sentenza 22 maggio 2013, n. 91) La pubblicazione degli atti sulla Rassegna dellincontro di studio, tenuto a Napoli nel novembre 2012, su Il ruolo della avvocatura pubblica nel processo di crescita del Paese, avviene in concomitanza con il deposito, il 22 maggio 2013, di una sentenza della Corte Costituzionale, la numero 91, che pone, in maniera puntuale e critica, una questione sui compiti delle avvocature regionali. La vicenda semplice e non priva, alle origini, di una qualche connotazione sindacale, nascendo da un diniego espresso dagli stessi avvocati interessati a svolgere compiti, ritenuti, ultronei rispetto alle loro originarie funzioni di dipendenti del servizio legale della Regione. LAvvocatura regionale della Campania, infatti, era stata investita, attraverso la Legge Finanziaria regionale del 2009, del compito di darsi carico anche della consulenza legale e della difesa in giudizio degli enti regionali e/o delle strutture entificate della stessa Regione Campania. Lallargamento dei compiti dellavvocatura regionale sarebbe dovuta avvenire attraverso convenzioni organizzative con gli enti ausiliati. La scelta, sorretta da apprezzabili finalit di contenimento della spesa pubblica (come riconosce la stessa Corte Costituzionale), si pone tuttavia in contrasto con lart. 117 comma 3 della Costituzione, che riserva alla sola legge statale il potere di fissare regole uniformi sulle modalit di esercizio della professione forense: gli avvocati degli enti, che mantengono la veste di veri e propri dipendenti e sono iscritti ad un albo professionale speciale, non possono quindi difendere al di fuori dellente cui appartengono. Si tratta, invero, di un forte limite pratico alla potest generale delle regioni di organizzare in piena autonomia le proprie strutture amministrative serventi: se le dota di personalit giuridica autonoma non pu prestare loro il suo ufficio legale interno, ma deve rivolgersi, ove lufficio ausiliato non disponga a sua volta di un servizio legale, ad avvocati del libero foro. La declaratoria di illegittimit costituzionale ovviamente da condividere sul piano formale, ma impone - ad avviso di chi scrive - alcune riflessioni, che in qualche misura, riconducono al tema dellincontro di studio di Napoli. Nel momento infatti in cui il legislatore nazionale incominci ad articolare lo Stato unitario con le regioni a statuto speciale e, poi, a partire dagli anni Settanta, con le regioni a statuto ordinario, si fece carico di assicurare anche ai nuovi soggetti pubblici, che andava ad istituire, un sistema di consulenza legale e di difesa in giudizio coerente con la scelta di affidare in via obbligatoria ed esclusiva il patrocino delle amministrazioni dello Stato allAvvocatura dello Stato. Il sistema, che in qualche misura si intendeva estendere alle regioni, aveva il vantaggio di assicurare trasparenza ed efficienza nella gestione delle liti e tendeva a ricondurre anche il modello delle autonomie a quella parit tra potere pubblico, parte privata e giudice che la presenza di un avvocato pubblico in giudizio tradizionalmente garantisce. Oltre alla possibilit per le regioni di avvalersi in via esclusiva della difesa erariale attraverso una delibera di giunta a carattere generale - Art. 10 della legge n. 103/79: Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione Qualora la regione abbia adottato la deliberazione di cui al primo comma, l'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e difesa delle provincie, dei comuni, dei loro consorzi e degli altri enti per le controversie relative alle funzioni delegate o subdelegate, quando questi ne facciano richiesta- la legislazione statale ha mantenuto - e vi sono conferme giurisprudenziali al riguardo - due norme, che possono diventare utili nel caso trattato davanti alla Corte Costituzionale. La prima lart. 107 comma 3 del vecchio DPR 24 luglio 1977 n. 616 a norma del quale Le regioni possono avvalersi del patrocinio legale e della consulenza dell'Avvocatura dello Stato. Tale disposizione non si applica nei giudizi in cui sono parti l'amministrazione dello Stato e le regioni, eccettuato il caso di litisconsorzio attivo. Nel caso di litisconsorzio passivo, qualora non vi sia conflitto d'interessi tra Stato e regione, quest'ultima pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Si tratta di una norma generale, in grado di operare anche nel caso in cui manchi laffidamento sistematico della rappresentanza e difesa regionale attraverso la deliberazione di cui al citato articolo 10 delle legge n. 103/79. Correlando tale norma alla potest di autorganizzazione della regione, si potrebbe giungere facilmente ad un affidamento della difesa anche per gli enti regionali e sub regionali allorch risulti evidente che lattribuzione della personalit giuridica autonoma non implica una separazione di interessi dellente rispetto alle competenze attribuite alle regioni ( il caso delle cosiddette Agenzie). La seconda norma lart. 43 del Regio Decreto 30 ottobre 1933, n.1611 che, emendato nel 1979, testualmente dispone: 1. L'Avvocatura dello Stato pu assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorit giudiziarie, i Collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali, di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto. 2. Le disposizioni e i provvedimenti anzidetti debbono essere promossi di concerto coi Ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. 3. Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. 4. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. 5 Le disposizioni di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previadeliberazione degli organi competenti. evidente quindi che sia le regioni che gli enti regionali hanno la possibilit astratta di ricorrere, per lassistenza legale e la difesa giudiziale, ad un organismo tecnico dotato di una seria autonomia, quale lAvvocatura dello Stato, garantendosi risparmi di spesa e trasparenza nella trattazione degli affari legali. Ma non vՏ neppure un disfavore statale nei confronti della cosiddetta difesa diretta, cio la trattazione del contenzioso giudiziale affidata ad uffici attrezzati interni delle singole strutture amministrative: si pensi ai giudizi innanzi al giudice di pace, alle cause di lavoro in primo grado, alla rappresentanza e difesa innanzi alle commissioni tributarie etc. Qui semmai il problema quello di coordinare questa difesa diretta con le successive fasi di giudizio affidate allAvvocatura dello Stato. Ma allora il tema proposto diventa uno solo, ed quello di raccordare le funzioni di un istituto (ndr lAvvocatura dello Stato) potenzialmente destinato ad assumere la difesa di tutte le articolazioni della Repubblica con il modo con il quale le regioni e gli enti regionali hanno inteso organizzarsi. Si tratta di proporre, attraverso aggiustamenti della legislazione statale, forme di intese istituzionali che garantiscano il risultato voluto di valorizzare la difesa diretta, e non alterino la regola, anchessa istituzionale, che lavvocato, anche quando difende lente cui appartiene, deve conservare - a tutela della funzione professionale - le garanzie che spettano al mestiere di avvocato. questa la connotazione fondamentale della Avvocatura dello Stato che le consente potenzialmente di essere difensore tout court di tutte le amministrazioni pubbliche e in questo contesto lidea di un patrocinio in via organica ed esclusiva pu costituire utile volano per avviare forme di collaborazione e difesa coordinata di tutte le avvocature pubbliche. Ma, per avventura, era proprio questo il tema affrontato e discusso nel- lincontro di studio a Napoli. G.F. Corte Costituzionale, sentenza del 22 maggio 2013 n. 91 -Pres. Gallo, Rel. Cartabia - Giudizio di legittimit costituzionale dellart. 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania legge finanziaria anno 2009), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione terza) con ordinanza del 12 luglio 2011, nel procedimento vertente tra A. A. ed altri e la Regione Campania ed altri. Avvocati Alessandro Biamonte per A.A. ed altri, Riccardo Satta Flores per il Consiglio del- lOrdine degli Avvocati di Napoli e Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Campania. Considerato in diritto 1. Con ordinanza del 12 luglio 2011, iscritta al n. 249 del registro ordinanze dellanno 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, del- lanno 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione terza) ha sollevato, in riferimento allart. 117, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimit costituzionale dellarticolo 29 della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania legge finanziaria anno 2009), che abilita lavvocatura regionale a svolgere attivit di consulenza e a patrocinare in giudizio per gli enti strumentali della Regione e per le societ il cui capitale interamente sottoscritto dalla Regione e, allo scopo, consente la stipula di convenzioni tra la Giunta regionale da un lato, e gli enti strumentali e le singole societ dallaltro, per regolare, in particolare, le modalit attraverso cui pu essere richiesta lattivit dellavvocatura regionale, quantificando anche i relativi oneri. La disposizione regionale censurata contrasterebbe con lart. 3, secondo comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successivamente modificato dalla legge 23 novembre 1939, n. 1949 (Modificazioni alla legge forense), che prevede lincompatibilit dellesercizio della professione di avvocato con qualunque impiego o ufficio retribuito a carico del bilancio dello Stato o degli enti pubblici, stabilendo un principio derogabile, per quanto riguarda gli avvocati degli uffici legali di tali enti, solo per le cause e gli affari propri dellente presso il quale i professionisti prestano la loro opera e a condizione che siano iscritti nellelenco speciale annesso agli albi professionali, ai sensi del medesimo art. 3, quarto comma, lettera b). La norma regionale censurata, secondo lordinanza di rimessione, estenderebbe illegittimamente le ipotesi di deroga alle incompatibilit previste dal legislatore statale, consentendo allavvocatura regionale di svolgere attivit di consulenza e di patrocinare in giudizio per enti diversi da quello dappartenenza, dunque al di fuori di quanto consentito dalla normativa statale. Detta disposizione regionale, pertanto, violerebbe lart. 117, terzo comma, Cost., che affida alla competenza legislativa statale la determinazione dei principi fondamentali in materia di professioni, tra cui rientrerebbe il menzionato art. 3 del regio decreto-legge n. 1578 del 1933. 2. Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni dinammissibilit prospettate dalla difesa regionale. 2.1. In primo luogo, deve essere rigettata leccezione relativa allerronea individuazione e alla insufficiente specificazione delloggetto del giudizio da parte del giudice rimettente, il quale avrebbe censurato lintero art. 29 della legge regionale n. 1 del 2009, che si compone di una pluralit eterogenea di disposizioni, aventi in comune la finalit di contenimento della spesa pubblica. In realt, leterogeneit dellarticolo censurato non ostacola lindividuazione delle disposizioni impugnate. La lettura complessiva dellordinanza di rimessione, comprensiva della descrizione delle censure e delle relative argomentazioni, consente di identificare con precisione tanto il thema decidendum, quanto le disposizioni oggetto di giudizio, le quali, senza incertezza, corrispondono ai commi 1 e 2 dellart. 29 della legge reg. n. 1 del 2009. Il primo stabilisce che Nei casi in cui non ricorrono motivi di conflitto con gli interessi della Regione, lavvocatura regionale abilitata a svolgere attivit di consulenza attraverso lespressione di pareri e a patrocinare in giudizio gli enti strumentali della Regione e le societ il cui capitale sociale interamente sottoscritto dalla Regione; mentre il secondo afferma che Per i fini di cui al comma 1 le singole societ e gli enti strumentali sottoscrivono con la Giunta regionale una convenzione che regola le modalit attraverso cui pu essere richiesta lattivit dellavvocatura regionale e che quantifica gli oneri a carico delle societ e degli enti strumentali. Il successivo comma terzo dellart. 29 palesemente estraneo alle censure prospettate nellordinanza di rimessione. Sotto questo profilo, dunque, lordinanza soddisfa i principi stabiliti dalla giurisprudenza costituzionale sul punto (ex multis, ordinanza n. 312 del 2012) e il giudizio della Corte deve restare circoscritto ai primi due commi dellart. 29 della legge della Regione Campania n. 1 del 2009. 2.2. Deve essere altres rigettata leccezione dinammissibilit relativa al mancato esperimento del tentativo dinterpretazione conforme a Costituzione da parte del giudice a quo. Infatti, questultimo dichiara esplicitamente di avere considerato questa possibilit e di averla tuttavia esclusa a causa del tenore testuale della disposizione impugnata. Come noto, propriamente lunivoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimit costituzionale (ex plurimis, sentenza n. 78 del 2012). Di conseguenza, leccezione dinammissibilit deve ritenersi infondata, in continuit con la giurisprudenza di questa Corte rilevante. 2.3. Anche il terzo motivo dinammissibilit evocato dalla Regione Campania, relativo alla irrilevanza della questione prospettata, per mancanza di nesso di pregiudizialit tra il giudizio principale e il giudizio di fronte a questa Corte, deve ugualmente essere rigettato. Infatti, il giudice rimettente adduce sufficienti e non implausibili motivazioni circa la rilevanza nel giudizio a quo della questione sollevata (come richiesto dalla giurisprudenza di questa Corte: ex multis sentenze n. 170 e 34 del 2010), illustrando come il giudizio amministrativo verta sulla legittimit della delibera della Giunta della Regione Campania n. 603 del 27 marzo 2009, con cui stato stabilito che lavvocatura regionale rappresenti e difenda gli enti strumentali della Regione in base allart. 29 della legge reg. n. 1 del 2009, e, in via derivata, della Convenzione n. 14162 del 10 aprile 2009, stipulata con lAzienda sanitaria locale di Salerno, sulla base della predetta delibera giuntale. Trattandosi di atti che trovano il loro fondamento legislativo nella disposizione di legge regionale portata allesame di questa Corte, non implausibile ritenere, come sostiene il Tribunale amministrativo rimettente, che la norma regionale censurata debba necessariamente essere applicata nel giudizio a quo e che, dunque, leventuale illegittimit della stessa incida sul procedimento principale, come richiesto dallart. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale) e costantemente confermato dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, sentenza n. 18 del 1989). 2.4. Anche leccezione dinammissibilit avanzata dalla Regione Campania in relazione alla carenza dinteresse da parte dei ricorrenti nel giudizio a quo deve essere respinta. Infatti, la ricostruzione del giudice rimettente, secondo cui latto impugnato nel procedimento a quo costituirebbe un provvedimento di auto-organizzazione adottato in attuazione della legge reg. n. 1 del 2009 e idoneo a incidere direttamente sulle condizioni di lavoro dei ricorrenti, giustifica sufficientemente la sussistenza dellinteresse a ricorrere di questi ultimi, anche in riferimento al rapporto di correttezza deontologica nei confronti dellordine professionale di appartenenza che essi sono tenuti a osservare. Daltra parte spetta al giudice a quo verificare la sussistenza dellinteresse a ricorrere nel caso concreto, essendo la Corte costituzionale tenuta a effettuare piuttosto un controllo esterno sulladeguatezza della motivazione dellordinanza di rimessione in punto di rilevanza (oltre che di non manifesta infondatezza), a garanzia dellincidentalit e della concretezza del giudizio. 3. Nel merito, la questione fondata. 3.1. La disciplina delle incompatibilit della professione forense oggetto di legislazione statale sin dallart. 3, secondo comma, del regio decreto-legge n. 1578 del 1933, che prevede che lesercizio della professione di avvocato Ǐ incompatibile con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato [] ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica. Tale rigoroso regime di incompatibilit derogabile, per quanto riguarda gli avvocati afferenti agli uffici legali degli enti pubblici, solo per quanto concerne le cause e gli affari propri dellente presso il quale prestano la loro opera e a condizione che siano iscritti nellelenco speciale annesso agli albi professionali, secondo quanto stabilito dallart. 3, quarto comma, lettera b), del medesimo regio decreto-legge n. 1578 del 1933. Tali disposizioni sono state oggetto di interpretazione restrittiva da parte della Corte di cassazione, anche a sezione unite, nella cui giurisprudenza si rinviene un orientamento consolidato, che attribuisce alla deroga prevista dallart. 3, quarto comma, lettera b), del regio decreto-legge citato, carattere di norma eccezionale, stante appunto la sua natura derogatoria rispetto al principio generale di incompatibilit. Tale previsione stata perci assoggettata a regole di stretta interpretazione e ritenuta insuscettibile di applicazione analogica (ex plurimis, Corte di cassazione, sezioni unite, 19 agosto 2009, n. 18359; 14 marzo 2002, n. 3733; 15 dicembre 1998, n. 12560; 26 novembre 1996, n. 10490). In forza dei suddetti vincoli interpretativi si reputato, tra laltro, che gli avvocati dipendenti da enti pubblici siano tenuti a svolgere attivit professionale solo in relazione agli affari propri dellente presso il quale prestano la loro opera, non essendo consentito ritenere propri dellente pubblico datore di lavoro le cause e gli affari di un ente diverso, dotato di distinta soggettivit. 3.2. Del tutto coerente con detti orientamenti consolidati sul piano giurisprudenziale lintervento del legislatore statale che, ridisciplinando la professione forense con la legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dellordinamento della professione forense), ha anzitutto ribadito il regime dincompatibilit della professione davvocato con qualsiasi attivit di lavoro subordinato, anche se con orario limitato (art. 18, comma 1, lettera d), e ha poi precisato le condizioni nel rispetto delle quali, in deroga al principio generale di incompatibilit, consentito agli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici svolgere attivit professionale per conto dellente di cui sono dipendenti (artt. 19 e 23). Per quanto rileva nellambito del presente giudizio, gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono abilitati alla trattazione degli affari legali dellente stesso, a condizione che siano incardinati in un ufficio legale stabilmente costituito e siano incaricati in forma esclusiva dello svolgimento di tali funzioni. La sopravvenuta nuova disciplina dellordinamento della professione forense non ha, dunque, mutato il quadro di riferimento rilevante nel presente giudizio, n, in particolare, ha inciso sui parametri interposti del giudizio di legittimit costituzionale, consentendo, dunque, a que sta Corte di trattenere la questione per deciderla nel merito (ex multis, sentenza n. 12 del 2007). La nuova disciplina legislativa statale, infatti, conferma i principi evocati nellordinanza di rimessione, e semmai li precisa ulteriormente, in continuit con gli orientamenti giurisprudenziali da tempo maturati. 3.3. La normativa regionale censurata, consentendo agli avvocati regionali di svolgere attivit di patrocinio in giudizio e di consulenza anche a favore di enti strumentali della Regione e di societ il cui capitale sociale interamente sottoscritto dalla Regione, amplia la deroga al principio di incompatibilit, prevista dal legislatore statale esclusivamente in riferimento agli affari legali propri dellente pubblico di appartenenza, e pertanto si pone in contrasto con lart. 117, terzo comma, Cost. Infatti, la norma secondo cui gli avvocati dipendenti possono patrocinare per lente di appartenenza e solo per esso non suscettibile di estensione da parte del legislatore regionale, ma rientra nellambito dei principi fondamentali della materia delle professioni, affidato alla competenza del legislatore statale. 3.4. Non , del resto, condivisibile largomento prospettato dalla Regione resistente in virt del quale il legislatore regionale avrebbe agito entro i confini delle competenze ad esso spettanti in materia di professioni: sul punto la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente affermato che la disciplina delle professioni Ǐ riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realt regionale (ex multis, sentenze n. 300 e n. 131 del 2010, n. 93 del 2008). La legge regionale impugnata, riguardando il sistema delle incompatibilit professionali, si spinge in un ambito che non si presta a modulazioni sulla base di specificit territoriali. Daltra parte, lapprezzabile finalit di contenimento della spesa pubblica che la Regione dichiara di voler perseguire con la legislazione in esame non giustifica linvasione da parte della Regione della sfera riservata al legislatore statale, ma potr semmai essere tenuta in considerazione da questultimo. 3.5. N vale argomentare che il legislatore statale abbia talora previsto alcune ipotesi nelle quali gli avvocati di enti pubblici possono prestare la propria attivit a favore di enti diversi da quello di appartenenza. Infatti, tali ipotesi sono state determinate dal medesimo legislatore statale, titolare, ai sensi dellart. 117, terzo comma, Cost., della competenza legislativa di principio in materia di professioni. In questo ambito, relativo al regime dellincompatibilit tra la professione forense e le attivit di lavoro subordinato, lampliamento del campo di applicazione delle deroghe sempre possibile, ma pu essere effettuato solo ad opera del legislatore statale. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara lillegittimit costituzionale dellarticolo 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania legge finanziaria anno 2009). Cos deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 maggio 2013. contenzioso nazionale CONTENZIOSO NAZIONALE A proposito della sentenza ILVA (Nota a Corte costituzionale, sentenza 9 maggio 2013 n. 85) Glauco Nori* La questione, che la Corte costituzionale ha risolto, era particolarmente sensibile, pi di quanto lo sono in genere tutte quelle sui rapporti tra i poteri dello Stato. stata affrontata con una motivazione essenziale che non dovrebbe lasciare dubbi su nessuno dei suoi aspetti. LAutorizzazione Integrata Ambientale - ha premesso la Corte (punto 12.2) - costituisce un presupposto per lapplicabilit dello speciale regime giuridico, che consente la continuazione dellattivit produttiva alle condizioni ivi previste. In quanto presupposto, essa rimane esterna allatto legislativo, con tutte le conseguenze, in termini di controllo di legalit, da ci derivanti. Come pu chiaramente desumersi dal testo della disposizione censurata, lintento del legislatore non stato quello di incorporare lAIA nella legge, ma solo di prevedere un effetto combinato di atto amministrativo e legge, effetto che mantiene la sua peculiarit e la sua efficienza rispetto al fine, a condizione che rimangano ferme la natura delluno e dellaltra. Su queste premesse la Corte ha concluso (punto 12.6): N pu essere ammesso che un giudice (ivi compresa questa Corte) ritenga illegittima la nuova normativa in forza di una valutazione di merito di inadeguatezza della stessa, a prescindere dalla rilevata violazione di precisi parametri normativi, costituzionali o ordinari, sovrapponendo le proprie valutazioni discrezionali a quelle del legislatore e delle amministrazioni competenti. Tale sindacato sarebbe possibile solo in presenza di una manifesta irragionevolezza della nuova disciplina dettata dal legislatore e delle nuove prescrizioni contenute nellAIA riesami (*) Avvocato dello Stato, Presidente emerito del Comitato Scientifico di questa Rass. nata. Si tratta di uneventualit da escludere, nella specie ... Ci esclude un riesame del riesame, che non compete ad alcuna autorit giurisdizionale. Questultima affermazione, da sottolineare, va coordinata con quello che la Corte aveva gi rilevato (punto 10.3): Lindividuazione del bilanciamento, che d vita alla nuova AIA il risultato di apporti plurimi, tecnici ed amministrativi, che pu essere contestato davanti al giudice competente, nel caso si lamentino vizi di legittimit dellatto da parte dei cittadini che si ritengono lesi nei loro diritti e interessi legittimi. Lo stesso atto, peraltro, non pu essere contestato nel merito delle scelte compiute dalle amministrazioni competenti, che non possono essere sostituite da altre nella valutazione discrezionale delle misure idonee a tutelare lambiente ed a prevenire futuri inquinamenti, quando lesercizio di tale discrezionalit non trasmodi in un vizio denunciabile nelle sedi giurisdizionali competenti. Con qualche approssimazione, le argomentazioni della Corte possono essere cos schematizzate: -gli interessi coinvolti sono, da una parte, quelli ambientale e della salute, dallaltra quello delloccupazione; -entrambi sono tutelati dalla Costituzione come diritti fondamentali, tutti sullo stesso piano, perch non cՏ un diritto pi fondamentale dellaltro in mancanza di una gerarchia fissata dalla Costituzione; -il coordinamento tra i due di competenza dellautorit amministrativa, che lo fa con un provvedimento, lAIA, soggetto, come qualsiasi altro, al controllo giurisdizionale; -il provvedimento ha natura discrezionale e le valutazioni, sulle quali fondato, non sono soggette a verifica da parte di nessuna autorit giurisdizionale, sempre che non ricorrano i vizi tradizionali di legittimit, perch effettuate dallorgano competente a tutelare entrambi. Secondo la Corte costituzionale, dunque, alcuni interessi possono trovare la loro tutela solo in forma amministrativa per la necessit di valutazioni di opportunit, non consentite alla giurisdizione. Sarebbe stato comunque incongruo che lultima parola fosse lasciata al giudice penale che, chiamato ad applicare una norma che tutela solo la salubrit dellambiente, non avrebbe potuto tenere conto delloccupazione, che sarebbe rimasta sacrificata senza scampo. Gli argomenti sviluppati dalla Corte potrebbero essere utilizzati anche per una questione ulteriore che ogni tanto si materializza ma che, per quello che risulta, non sembra che, almeno recentemente, sia stata affrontata come meriterebbe. Quando una norma violata e un interesse resta pregiudicato ci si pu sempre rivolgere al giudice, oppure necessario verificare se sia proprio quello linteresse che la norma ha voluto tutelare? Un esempio, di diversi anni fa, pu rendere meglio lidea. Una insegnante di scuola media, assegnata alla seziona A, impugn davanti ad un TAR il provvedimento del preside che laveva spostata alla Sezione C. La sua posizione giuridica restava la stessa: lunico pregiudizio era che avrebbe dovuto salire due rampe di scale in pi perch la Sezione C si trovava al piano superiore. Il ricorso contro il provvedimento di spostamento di sezione era fondato sul difetto di motivazione, che effettivamente era succinta ma che, si obiett da parte del preside, non era necessaria perch linteresse fatto valere (salire due piani di scale) era privo di tutela giuridica. Il Tribunale accolse il ricorso dellinsegnante: ritenne infatti che un provvedimento, per il fatto di essere comunque pregiudizievole, dovesse essere motivato, indipendentemente dalla rilevanza dellinteresse pregiudicato. questo il modo di ragionare dei giudici che la Corte Costituzionale mostra di non condividere ... Alcuni interessi, secondo la Corte costituzionale, possono avere una tutela solo amministrativa quando sono richiesti giudizi di opportunit, che la legge assegna ad organi appositi. Altri, se non sono stati presi in considerazione dalla norma, potrebbero non averne nessuna, nel senso che se ne pu godere solo fino a quando lo consenta la situazione, che peraltro pu mutare. La Corte costituzionale si posta sulla stessa linea della Corte di Giustizia: il risultato di apporti plurimi, tecnici ed amministrativi che ha portato la Corte a concludere che non possono essere contestate nel merito (il corsivo aggiunto) le scelte compiute dalle amministrazioni competenti, che non possono essere sostitute da altre nella valutazione discrezionale, si coordina con la posizione della Corte di Giustizia: mentre il giudice comunitario esercita un sindacato generale e completo sulla sussistenza dei presupposti per lapplicazione dellart. 85, n. 1, il sindacato che esso esercita sulle valutazioni economiche fatte dalla Commissione si limita necessariamente alla verifica dellosservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonch alla esattezza materiale dei fatti, dellinsussistenza derrore manifesto di valutazione e di sviamento di potere. La fondatezza della soluzione trova una conferma anche da un diverso punto di vista normativo. Il procedimento penale a carico di persone per le funzioni sociali svolte. Sul piano penale non poteva essere diversamente una volta che la responsabilit penale personale (art. 27 Cost.). La societ poteva restare coinvolta solo come responsabile civile o come parte civile, ma in entrambi i casi per questioni attinenti ai danni. Il sequestro del prodotto, come ha ricordato la Corte, era stato disposto ai sensi dellart. 321 c.p.p., consentito anche su beni di propriet di un soggetto diverso dallimputato. La sospensione dellattivit a carico di un non imputato non prevista dal codice di procedura penale. Si sarebbe, invece, potuta disporre ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, che ha introdotto la responsabilit amministrativa delle societ per i reati riportati negli artt. 24 e segg., quelli che sono definiti i reati presupposti (art. 9.2, lett. a) di tale decreto legislativo). Secondo lart. 15 (Commissario giudiziale) se sussistono i presupposti per lapplicazione che determina linterruzione dellattivit dellente, il giudice, in luogo dellapplicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dellattivit dellente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata, quando b) linterruzione dellattivit dellente pu provocare, tenuto conto delle dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui situato, rilevanti ripercussione sulloccupazione. Il giudice non ha potere di scelta ( stato utilizzato lindicativo dispone). CՏ, dunque, la conferma che non rimessa al giudice la tutela delloccupazione. In quanto attinente alla politica economica la legge che vi provvede: nel caso dellILVA, dal momento che il reato contestato tutela la salubrit dellambiente, attraverso lAIA che realizza il coordinamento dei due interessi, tutelati entrambi dalla Costituzione. La n. 231 del 2012 legge ordinaria, ma ugualmente utile per la soluzione della questione sottoposta alla Corte: attua la Costituzione, e non la viola, una norma che realizza la tutela coordinata di due interessi, protetti allo stesso modo dalla Costituzione, uno dei quali sarebbe rimasto pregiudicato per lintervento del solo giudice penale, che ha il potere di tutelarne solo uno. CՏ da rilevare una singolarit. La questione stata sollevata da un giudice che non ha ritenuto di applicare una norma che gli avrebbe imposto quella tutela e senza pregiudizio dellinteresse tutelato dalla norma penale perch al coordinamento aveva provveduto la legge attraverso lAIA, la cui legittimit non era stata contestata. Corte costituzionale, sentenza del 9 maggio 2013 n. 85 -Pres. Gallo, Red. Silvestri - Avv.ti Luisa Torchia, Francesco Mucciarelli e Marco De Luca per B.F., nella qualit di Presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante di Ilva S.p.A., Francesca Fegatelli per lAssociazione Italiana per il World Wide Fund for Nature (WWF Italia) Onlus, Sergio Torsella per i signori F., Giuseppe Pericu per la Confederazione Generale dellIndustria Italiana (Confindustria) e per Federacciai - Federazione Imprese Siderurgiche Italiane e gli avv.ti Stato Maurizio Borgo e Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri. Considerato in diritto 1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto ha sollevato questioni di legittimit costituzionale degli articoli 1 e 3 della legge 24 dicembre 2012, n. 231 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, recante disposizioni urgenti a tutela della salute, dellambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) recte, degli artt. 1 e 3 del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), come convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 in relazione agli artt. 2, 3, 9, secondo comma, 24, primo comma, 25, primo comma, 27, primo comma, 32, 41, secondo comma, 101, 102, 103, 104, 107, 111, 112, 113 e 117, primo comma, della Costituzione. Lart. 1 del citato d.l. n. 207 del 2012 censurato in quanto prevede che, presso gli stabilimenti dei quali sia riconosciuto linteresse strategico nazionale con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri e che occupino almeno duecento persone, lesercizio dellattivit di impresa, quando sia indispensabile per la salvaguardia delloccupazione e della produzione, possa continuare per un tempo non superiore a 36 mesi, anche nel caso sia stato disposto il sequestro giudiziario degli impianti, nel rispetto delle prescrizioni impartite con una autorizzazione integrata ambientale rilasciata in sede di riesame, al fine di assicurare la pi adeguata tutela dellambiente e della salute secondo le migliori tecniche disponibili. Il successivo art. 3 oggetto di censura, invece, riguardo alle seguenti statuizioni: a) limpianto siderurgico Ilva di Taranto costituisce stabilimento di interesse strategico nazionale a norma dellart. 1; b) lAIA rilasciata alla societ Ilva il 26 ottobre 2012 produce gli effetti autorizzatori previsti dal citato art. 1; c) la societ indicata reimmessa nel possesso degli impianti e dei beni gi sottoposti a sequestro dellautorit giudiziaria; d) i prodotti in giacenza, compresi quelli realizzati antecedentemente alla data di entrata in vigore del decreto-legge, possono essere commercializzati dallimpresa. A parere del giudice rimettente, la disciplina censurata viola anzitutto lart. 3 Cost., secondo molteplici profili. Vi sarebbe, in primo luogo, una discriminazione ingiustificata tra aziende con processi produttivi di analoga portata inquinante, a seconda che, sulla base di un provvedimento discrezionale del Presidente del Consiglio dei ministri (del quale la legge fisserebbe i presupposti in modo solo generico), i relativi stabilimenti siano dichiarati di interesse strategico nazionale, nel qual caso lattivit illecita pu proseguire per 36 mesi, oppure non lo siano, con conseguente applicabilit delle sanzioni di legge. Correlativamente, sarebbe introdotta una discriminazione illegittima tra cittadini tutti esposti ad emissioni inquinanti, a seconda che, sulla base del predetto provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri, gli stabilimenti dai quali provengono le emissioni siano o no dichiarati di interesse strategico nazionale, posto che solo nel primo caso sarebbero inibite le azioni a tutela dei diritti delle persone interessate. Con specifico riguardo allart. 3, comma 2, del d.l. n. 207 del 2012, il giudice rimettente considera i cittadini esposti alle emissioni inquinanti dellIlva S.p.A. discriminati rispetto ad altri, pure interessati da fenomeni di inquinamento ambientale: nel caso dellIlva, infatti, lAIA rilasciata il 26 ottobre 2012, in sede di riesame, assurge al rango di atto avente forza di legge, con la conseguenza che agli interessati preclusa la possibilit di proporre ricorso giurisdizionale contro il provvedimento. Tale preclusione pu dirsi fin dora implicherebbe anche la violazione dellart. 113 Cost. In riferimento poi al comma 3 del citato art. 3, viene prospettata una illegittima difformit di trattamento (rilevante a norma dellart. 3 Cost.) tra aziende i cui prodotti vengano sottoposti a sequestro o lo siano stati in epoca antecedente allentrata in vigore del decreto-legge, poich solo alla societ Ilva sarebbe consentito di commercializzare tanto i prodotti gi sequestrati che quelli in ipotesi assoggettabili ad ulteriori provvedimenti cautelari. Un secondo gruppo di censure attiene a violazioni degli artt. 101, 102, 103, 104, 107 e 111 Cost. La normativa in questione, infatti, sarebbe stata adottata per regolare un singolo caso concreto, oggetto di provvedimenti giurisdizionali gi assunti e passati in giudicato cautelare , con norme prive dei caratteri di generalit ed astrattezza, e senza modificare il quadro normativo di riferimento, cos da vulnerare la riserva di giurisdizione ed il principio costituzionale di separazione tra i poteri dello Stato. Ancora, la disciplina censurata contrasterebbe con gli artt. 25, 27 e 112 Cost., in quanto elusiva dellobbligo di accertare e prevenire i reati e del dovere, posto a carico del pubblico ministero, di esercitare lazione penale: tale effetto, in particolare, si connetterebbe alla legittimazione dellulteriore corso, per 36 mesi, di attivit produttive altamente inquinanti, ed alla previsione della sola pena pecuniaria, per un valore pari ad una quota del fatturato, riguardo ad eventuali violazioni delle prescrizioni impartite mediante lAIA riesaminata. Per le ragioni appena esposte le norme censurate violerebbero gli artt. 25 e 27 Cost., implicando una sottrazione di fatti penalmente illeciti al loro giudice naturale e vanificando il principio di responsabilit penale personale in capo agli autori dei reati in questione. Nella stessa prospettiva, la disciplina contrasterebbe anche con lart. 24 Cost., perch ne deriverebbe la preclusione, in danno dei cittadini danneggiati dalle emissioni inquinanti, della possibilit di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Un ulteriore profilo generale di contrasto con il dettato costituzionale (ed in particolare con gli artt. 2, 9, 32 e 41 Cost.) denunciato in quanto, consentendo lesercizio delliniziativa economica privata con modalit tali da recare danno alla sicurezza ed alla dignit umana, la disciplina in questione annullerebbe la tutela del diritto fondamentale alla salute e allambiente salubre. Sarebbe violato, infine, anche il primo comma dellart. 117 Cost., in relazione a diversi parametri interposti. La normativa censurata contrasterebbe, infatti, con gli artt. 3 e 35 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, che proteggono il diritto di ciascuno allintegrit fisica e psichica ed alla salute. Vi sarebbe conflitto, ancora, con il disposto dellart. 191 del Trattato sul funzionamento dellUnione europea, ove fissato il principio di precauzione, disatteso nella specie attraverso la legittimazione di attivit comprovatamente dannose. Da ultimo, il rimettente prospetta un contrasto con lart. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti del- luomo e delle libert fondamentali, in forza della lesione recata al diritto ad un equo processo. 2. Il Tribunale ordinario di Taranto, in funzione di giudice di appello a norma dellart. 322-bis del codice di procedura penale, ha sollevato questioni di legittimit costituzionale dellart. 3 della legge n. 231 del 2012 recte, dellart. 3 del d.l. n. 207 del 2012, come convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 in relazione agli artt. 3, 24, 102, 104 e 122 Cost., nella parte in cui autorizza in ogni caso la societ Ilva S.p.A. di Taranto alla commercializzazione dei prodotti ivi compresi quelli realizzati antecedentemente alla data di entrata in vigore del citato d.l. n. 207 del 2012, sebbene posti ad oggetto di un provvedimento di sequestro preventivo. Secondo il rimettente, la norma censurata violerebbe lart. 3 Cost. sotto molteplici profili. Si tratterebbe anzitutto di una legge del caso singolo, per mezzo della quale la societ Ilva sarebbe ingiustificatamente favorita rispetto ad ogni altra societ le cui merci, in quanto prodotto di un reato, siano state sottoposte a sequestro. La disciplina censurata sarebbe poi priva di ragionevolezza, in quanto lautorizzazione a commercializzare prodotti in sequestro vanifica la funzione tipica della misura cautelare e non giustificata, per altro verso, dal fine di consentire la continuazione delle attivit produttive e la conservazione dei livelli occupazionali, per la cui assicurazione la disponibilit delle merci gi sequestrate non sarebbe stata necessaria. Mancherebbe una ragionevole giustificazione, dunque, per lefficacia retroattiva conferita alla norma censurata. Il Tribunale prospetta lulteriore violazione degli artt. 102 e 104 Cost., in quanto il legislatore avrebbe direttamente modificato un provvedimento del giudice (lordinanza posta ad oggetto dellimpugnazione dalla quale origina il procedimento a quo), senza per altro modi ficare il quadro normativo sulla base del quale era stato emanato, ed avrebbe pregiudicato la possibilit di procedere a confisca in esito al giudizio, sebbene le merci in sequestro debbano tuttora considerarsi prodotto di reato. Infine, vi sarebbe un contrasto tra la norma censurata e gli artt. 24 e 112 Cost., per la provocata lesione del diritto di azione del privato leso nei suoi diritti e per lostacolo frapposto allesercizio della funzione pubblica di accertamento, repressione e prevenzione dei reati. 3. I giudizi introdotti dalle due ordinanze in epigrafe, data la parziale identit di oggetto, possono essere riuniti, al fine di una trattazione unitaria delle questioni sollevate. 4. In via preliminare deve essere confermata lordinanza, adottata nel corso delludienza pubblica ed allegata alla presente sentenza, con la quale sono stati dichiarati inammissibili gli interventi spiegati, nel giudizio r.o. n. 19 del 2013, dalla Confederazione Generale dellIndustria Italiana (Confindustria), dalla Federacciai - Federazione Imprese Siderurgiche Italiane e dallAssociazione Italiana per il Word Wide Fund for Nature (WWF Italia) onlus, mentre stato dichiarato ammissibile lintervento dei signori A., V. e V. F.. Invero, i soggetti sopra indicati non sono parti nel giudizio a quo. Per nota ed ormai costante giurisprudenza di questa Corte, possono costituirsi nel giudizio incidentale di legittimit costituzionale le sole parti del procedimento principale, mentre lintervento di soggetti estranei (oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale) ammissibile soltanto per i terzi titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto ed immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura. Orbene, nel giudizio da cui traggono origine le questioni di legittimit costituzionale in discussione, la Confindustria, la Federacciai e il WWF Italia non sono parti, n sono titolari del predetto interesse qualificato. I signori A., V. e V. F., invece, hanno partecipato, in qualit di persone offese, allincidente probatorio ammesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto con ordinanza del 27 ottobre 2010; essi, pertanto, sono titolari di un interesse qualificato, inerente al rapporto sostanziale dedotto nel giudizio principale, al quale accedono tanto lincidente probatorio che le procedure concernenti i sequestri in atto. Ne derivano la declaratoria dammissibilit dellintervento dei signori A., V. e V. F. e la declaratoria dinammissibilit degli interventi della Confindustria, della Federacciai e del WWF Italia. 5. Vanno considerati, a questo punto, alcuni profili che attengono allammissibilit delle questioni sollevate nellambito del giudizio r.o. n. 19 del 2013. 5.1. Si prospettato anzitutto, da parte del Presidente del Consiglio dei ministri, un vizio di intrinseca contraddittoriet della questione concernente la pretesa interferenza del potere legislativo con le prerogative della giurisdizione. In particolare, il Giudice per le indagini preliminari di Taranto avrebbe sostenuto, per un verso, la perdurante attualit della condizione di sequestro degli impianti dello stabilimento siderurgico e dei prodotti giacenti nelle relative aree di stoccaggio; per altro avrebbe lamentato una sorta di efficacia diretta della legge sul regime cautelare in atto. Leccezione di inammissibilit, in questi termini, non fondata. Il giudice a quo non sostiene che i provvedimenti di sequestro siano stati automaticamente travolti dalla normativa censurata, e neppure che sia venuta meno la condizione di sequestro dei beni cui si riferiscono i provvedimenti citati. Non ha dunque negato che la disciplina adottata da Governo e Parlamento debba trovare applicazione in provvedimenti dellautorit giudiziaria investita della funzione cautelare, ed anzi tale assunto costituisce condizione di rilevanza delle questioni sol levate. Il rimettente ha inteso lamentare, piuttosto, un preteso svuotamento dellefficacia delle cautele reali adottate nei confronti dellIlva, che sarebbe particolarmente incisivo quanto al materiale prodotto dopo il sequestro degli impianti e prima del decreto-legge: materiale destinato alla confisca ma di fatto irrimediabilmente distolto a suo avviso per effetto della commercializzazione prevista dalle norme sopravvenute. vero che nellordinanza di rimessione viene evocato un effetto di riforma del provvedimento giudiziale che ha negato il dissequestro delle merci, attribuendo al legislatore, con riferimento alla modifica introdotta in sede di conversione nellart. 3, comma 3, del decreto, latteggiamento di un giudice di istanza superiore. Largomento mira, per, ad evidenziare una presunta volont legislativa di interferire nella disciplina del caso concreto, con efficacia retroattiva, e non una pretesa efficacia diretta della norma in punto di attualit della cautela. LAvvocatura generale ha eccepito, inoltre, che le questioni poste nellambito del subprocedimento cautelare concernente il sequestro degli impianti sarebbero tardive, dato che la Procura di Taranto, in applicazione del comma 3 dellart. 3 del decreto, aveva gi immesso la societ Ilva, al momento della relativa ordinanza di rimessione, nel possesso dello stabilimento. Leccezione non pu essere accolta. Non infatti priva di plausibilit la prospettazione del rimettente secondo cui la normativa censurata, e lo stesso comma 3 dellart. 3, devono trovare ulteriore applicazione, attraverso un provvedimento che riconosca e regoli la facolt duso degli impianti, rimasti in condizione di sequestro, e mediante un provvedimento che valuti la perdurante necessit dellufficio dei custodi giudiziali, con specificazione, nel caso affermativo, del diverso compito loro spettante alla luce della disciplina sopravvenuta. Va escluso, infine, che si sia determinata una sopravvenuta carenza di interesse delle questioni concernenti il sequestro dei prodotti finiti o semilavorati, in considerazione del fatto che la stessa Autorit procedente ha ordinato, in epoca recente, la vendita delle merci. La commercializzazione dei prodotti risulta disposta in applicazione non gi della norma censurata, bens dellart. 260, comma 3, cod. proc. pen. e dellart. 83 delle relative disposizioni di attuazione. La relativa disciplina regola i casi in cui il bene sequestrato pu deteriorarsi e non implica affatto il dissequestro del bene medesimo, tanto che il vincolo si trasferisce sulle utilit eventualmente ricavate attraverso lalienazione: circostanza, questa, esplicitamente evidenziata nellordinanza del Giudice procedente. Non venuto meno, quindi, linteresse a stabilire se sia legittima la previsione di un inserimento delle merci nel normale ciclo economico del- limpresa, che comporta tra laltro, per lazienda, la diretta ed incondizionata acquisizione delle risorse ricavate dal commercio dei suoi prodotti. 5.2. Sempre nellambito del giudizio r.o. n. 19 del 2013, la societ Ilva ha prospettato una radicale inammissibilit della questione concernente il contrasto tra lart. 1 del d.l. n. 207 del 2012 e lart. 3 Cost. Il rimettente, in particolare, non avrebbe indicato il tertium comparationis in base al quale potrebbe essere sindacata la ragionevolezza della soglia minima di duecento dipendenti cui la normativa censurata subordina la possibilit che il Ministro dellambiente, in sede di riesame dellAIA, autorizzi la prosecuzione dellattivit produttiva (comma 1 dellart. 1). senzaltro vero che una indicazione del genere non compare nellordinanza di rimessione. Va escluso, per, che si trattasse di una indicazione necessaria. Il rimettente non pare voler sindacare la ragionevolezza dellindice numerico prescelto dal legislatore, in assoluto o nella comparazione con situazioni assimilabili, ma sembra piuttosto porre in discussione la legittimit di qualunque distinzione nel trattamento di aziende con produzioni inquinanti. In questo senso, pur nel contesto di una esposizione assai discorsiva, va interpretata la questione di legittimit. Del resto, se il rimettente avesse voluto invece sollevare la questione nei termini ipotizzati dalla parte, la stessa risulterebbe manifestamente inammissibile, dato il carattere oscuro della relativa formulazione. 5.3. fondata invece leccezione di inammissibilit prospettata, sempre nellinteresse della societ Ilva, riguardo alle questioni formulate in relazione allart. 117, primo comma, Cost. Il rimettente si limita in effetti ad evocare una generica corrispondenza tra le norme di tutela dei diritti fondamentali contenute nella Carta costituzionale, asseritamente violate dalle disposizioni oggetto di censura, ed alcune norme sovranazionali, comprese nella Convenzione europea dei diritti delluomo o nellordinamento dellUnione europea. Non viene proposta alcuna puntuale considerazione, per, sulle specifiche ragioni di conflitto tra il diritto nazionale ed i parametri interposti, dei quali non illustrata, neppure in termini sommari, la concreta portata precettiva. Il diritto dellUnione, in particolare, genericamente evocato in rapporto ai principi di precauzione e di responsabilit per i danni da inquinamento (art. 191 TFUE), senza tenere in concreta considerazione la specifica produzione normativa in materia di siderurgia, compresi i recenti approdi rappresentati dalla decisione 28 febbraio 2012 (Decisione di esecuzione 2012/135/UE della Commissione [] che stabilisce le conclusioni sulle migliori tecniche disponibili (BAT) per la produzione di ferro e acciaio ai sensi della direttiva 2010/75/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle emissioni industriali, notificata con il numero C[2012] 903) e dalle due risoluzioni assunte dal Parlamento europeo, sempre in tema di esercizio dellindustria siderurgica nellambito dellUnione, il giorno 13 dicembre 2012. Va aggiunto che una completa carenza di motivazione, tale nella specie da implicare dubbi insuperabili sul senso delle relative censure, caratterizza le questioni sollevate in riferimento allart. 25, primo comma, ed allart. 27, primo comma, Cost. Non si comprende quale possa essere leffettiva attinenza del principio del giudice naturale, precostituito per legge, nel contesto di affermazioni concernenti una pretesa immunit che deriverebbe ai responsabili del- lIlva dalla normativa censurata. Se si fosse voluto sostenere che ogni norma di esenzione da punibilit distoglie linteressato dal giudice naturale e che tale sarebbe leffetto di una ipotetica dequalificazione del reato in illecito amministrativo, sarebbe stata necessaria una ben diffusa giustificazione dellassunto. Ancor meno si comprende il senso dellaffermazione che, per lasserita immunit accordata riguardo ai reati commessi nella gestione dello stabilimento di Taranto, sarebbe violata la regola di personalit della responsabilit penale. Lenunciato resta senza spiegazione sia che si guardi alla regola quale divieto di configurazione della responsabilit penale per fatto altrui, sia che si consideri il connesso principio di necessaria colpevolezza del fatto penalmente sanzionabile. Dunque, le questioni sollevate in riferimento ai parametri indicati devono essere dichiarate inammissibili. 6. Sono state proposte eccezioni di inammissibilit anche nellambito del giudizio r.o. n. 20 del 2013. Si gi detto della tesi proposta dallAvvocatura generale dello Stato, secondo cui la recente disposizione giudiziale di vendere i prodotti in sequestro implicherebbe una sopravvenuta carenza di interesse delle relative questioni. Non resta dunque che ribadire come permanga, al contrario, linteresse a stabilire la legittimit della norma che consente alla societ Ilva di commercializzare le merci nellambito del proprio ciclo economico e produttivo. La parte costituita, dal canto proprio, eccepisce lirrilevanza della questione sollevata dal Tribunale, sullassunto che lipotetica eliminazione dallordinamento del comma 3 dellart. 3, e comunque dellinciso inserito dal Parlamento in sede di conversione riguardo ai prodotti gi sequestrati prima dellemanazione del decreto-legge, non influirebbe sulla decisione che il rimettente deve assumere nel caso concreto. Infatti secondo la difesa dellIlva le disposizioni citate avrebbero carattere di mera applicazione ed esplicazione della disciplina generale di cui allart. 1 del decreto citato. In particolare, la previsione che i provvedimenti di sequestro assunti dallautorit giudiziaria non impediscono () lesercizio dellattivit dimpresa (comma 4) implicherebbe chiaramente la possibilit di commerciare prodotti che siano assoggettati a cautela reale, posto che il commercio della propria produzione, per una azienda manifatturiera, costituisce il nucleo fondamentale dellattivit. Dunque il Tribunale, se anche la norma censurata fosse dichiarata illegittima, dovrebbe comunque accogliere lappello della societ Ilva. Leccezione deve essere disattesa a prescindere dalla corretta ricostruzione dei rapporti tra le varie previsioni evocate, sulla quale si torner trattando il merito delle questioni. Un profilo essenziale delle censure prospettate dal Tribunale, infatti, consiste nellassunto che il comma 3 dellart. 3 determina una situazione di ingiustificato privilegio per lIlva rispetto alla disciplina dettata per la generalit delle imprese. In particolare, linciso concernente la commercializzazione dei prodotti in sequestro, compresi quelli sottoposti alla cautela prima del decreto-legge, avrebbe carattere di vera e propria innovazione rispetto ai contenuti normativi della disposizione dettata durgenza, esplicando una indebita efficacia retroattiva. Il Tribunale avrebbe contraddetto la logica delle proprie censure se avesse impugnato anche lart. 1 del decreto-legge, ed in particolare il relativo comma 4. Nei termini in cui formulata, dunque, la questione di legittimit appare rilevante. Altro problema, comՏ ovvio, quello del suo fondamento, anche sotto il profilo dei relativi presupposti ermeneutici. Ma non potrebbe dirsi nella specie, come vorrebbe la parte costituita, che il rimettente abbia operato una carente (nel senso di incompleta) ricostruzione del quadro normativo di riferimento. 7. Nel merito, le questioni aventi ad oggetto lart. 1 del d.l. n. 207 del 2012 non sono fondate. 7.1. Giova precisare leffettiva portata dellintervento normativo compiuto, mediante la norma censurata, in ordine alla crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale, volto a rendere compatibili la tutela dellambiente e della salute con il mantenimento dei livelli di occupazione, anche in presenza di provvedimenti di sequestro giudiziario degli impianti. 7.2. Premessa generale dellapplicabilit della norma in questione che vi sia stata la revisione dellautorizzazione integrata ambientale di cui allart. 4, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dallart. 2, comma 1, del decreto legislativo 29 giugno 2010, n. 128 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale, a norma dellart. 12 della legge 18 giugno 2009, n. 69). Lautorit competente rilascia lAIA solo sulla base delladozione, da parte del gestore del- limpianto, delle migliori tecnologie disponibili (MTD), di cui lamministrazione deve seguire levoluzione. LAIA dunque un provvedimento per sua natura dinamico, in quanto contiene un programma di riduzione delle emissioni, che deve essere periodicamente riesaminato (di norma ogni cinque anni), al fine di recepire gli aggiornamenti delle tecnologie cui sia pervenuta la ricerca scientifica e tecnologica nel settore. Questo principio fissato dallart. 13 della direttiva 15 gennaio 2008, n. 2008/1/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla prevenzione e la riduzione integrate dellinquinamento) e attuato in Italia dallart. 29-octies del codice dellambiente, il quale inoltre prevede (al comma 4) che si faccia luogo al riesame dellAIA quando: a) linquinamento provocato dallimpianto tale da rendere necessaria la revisione; b) le MTD hanno subito modifiche sostanziali, in grado di conseguire una riduzione delle emissioni, senza imporre costi eccessivi; c) la sicurezza dellimpianto richiede limpiego di altre tecniche; d) sono intervenute nuove disposizioni normative comunitarie o nazionali. Il comma 5 dello stesso art. 29-octies prevede, tra laltro, che, nel caso di rinnovo o riesame dellautorizzazione, lautorit competente possa consentire deroghe temporanee ai requisiti del provvedimento originario, purch le nuove disposizioni assicurino il rispetto degli stessi requisiti entro un semestre, ed il progetto determini una riduzione dellinquinamento. 7.3. Ove si proceda al riesame dellAIA, per uno dei motivi ricordati nel paragrafo precedente, il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare pu autorizzare la prosecuzione dellattivit produttiva per un periodo di tempo determinato, non superiore a 36 mesi, quando si tratti di stabilimenti di interesse strategico nazionale, individuati come tali da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. La qualificazione di cui sopra implica: a) che nello stabilimento sia occupato, da almeno un anno, un numero di lavoratori subordinati non inferiore a duecento, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni; b) che vi sia assoluta necessit di salvaguardia delloccupazione e della produzione; c) che segua un provvedimento autorizzatorio del Ministro dellambiente, che pone la condizione delladempimento delle prescrizioni del- lAIA riesaminata, con il rispetto delle procedure e dei termini ivi indicati; d) che lintervento sia esplicitamente finalizzato ad assicurare la pi adeguata tutela dellambiente e della salute secondo le migliori tecniche disponibili. Il comma 4 del citato art. 1 prevede che le disposizioni citate trovano applicazione anche quando lautorit giudiziaria abbia adottato provvedimenti di sequestro sui beni dellimpresa titolare dello stabilimento. In tale caso i provvedimenti di sequestro non impediscono, nel corso del periodo di tempo indicato nellautorizzazione, lesercizio dellattivit di impresa a norma del comma 1. 7.4. Lart. 1 del d.l. n. 207 del 2012, al comma 2, stabilisce inoltre: fatta comunque salva lapplicazione degli articoli 29-octies, comma 4, e 29-nonies e 29-decies del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Il comma 3 del medesimo art. 1 prevede, in caso di inosservanza delle prescrizioni dellAIA riesaminata, la sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato della societ risultante dallultimo bilancio approvato. La disposizione precisa il contesto normativo in cui la suddetta sanzione applicabile: Fermo restando quanto previsto dagli articoli 29-decies e 29-quattuordecies del decreto legislativo n. 152 del 2006 e dalle altre disposizioni di carattere sanzionatorio penali e amministrative contenute nelle normative di settore []. 7.5. utile ricordare che il citato art. 29-decies del codice dellambiente (esplicitamente richiamato dalla norma censurata) prevede una serie di controlli e interventi, a cura delle autorit competenti, che possono sfociare in misure sanzionatorie di crescente intensit, in rapporto alla gravit delle eventuali violazioni accertate. In particolare: 1) i dati forniti dal gestore relativi ai controlli sulle emissioni richiesti dal- lAIA sono messi a disposizione del pubblico, secondo le procedure previste dallart. 29quater (pubblicazione su quotidiani ed indicazione, su tali organi di stampa, degli uffici dove possibile consultare la documentazione relativa); 2) lIstituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA) deve accertare: a) il rispetto delle condizioni poste dallAIA; b) la regolarit dei controlli a carico del gestore, con particolare riferimento alla regolarit delle misure e dei dispositivi di prevenzione dellinquinamento nonch al rispetto dei valori limite di emissione; c) losservanza da parte del gestore degli obblighi di comunicazione periodica dei risultati della sorveglianza sulle emissioni del proprio impianto, specie in caso di inconvenienti o incidenti che influiscano in modo significativo sullambiente. Possono essere disposte ispezioni straordinarie sugli impianti autorizzati alla prosecuzione dellattivit. previsto altres lobbligo del gestore di fornire tutta lassistenza tecnica necessaria per lo svolgimento di qualsiasi verifica relativa allimpianto, per prelevare campioni o per raccogliere qualsiasi informazione necessaria. Gli esiti dei controlli e delle ispezioni devono essere comunicati allautorit competente ed al gestore, indicando le situazioni di mancato rispetto delle prescrizioni e proponendo le misure da adottare. Ogni organo che svolge attivit di vigilanza, controllo, ispezione e monitoraggio sugli impianti e che abbia acquisito informazioni in materia ambientale, rilevanti ai fini dellapplicazione delle norme del codice dellambiente, comunica tali informazioni, ivi comprese le eventuali notizie di reato, allautorit competente. I risultati del controllo delle emissioni richiesti dalle condizioni dellAIA devono essere messi a disposizione del pubblico. In caso di inosservanza delle prescrizioni contenute nellautorizzazione, lautorit competente procede, secondo la gravit delle infrazioni: a) alla diffida, assegnando un termine entro il quale devono essere eliminate le irregolarit; b) alla diffida e contestuale sospensione del- lattivit autorizzata per un tempo determinato, ove si manifestino situazioni di pericolo per lambiente; c) alla revoca dellAIA e alla chiusura dellimpianto, in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni imposte con la diffida e in caso di reiterate violazioni, che determinino situazioni di pericolo o di danno per lambiente. Occorre ancora porre in rilievo che lart. 29-quattuordecies prevede sanzioni a carico di chi viola le prescrizioni dellAIA, o quelle comunque imposte dallautorit competente, salvo che il fatto costituisca pi grave reato (riferimento, questultimo, che si risolve anche nel richiamo alle fattispecie del diritto penale comune). 8. La semplice ricognizione della normativa sui controlli e sulle sanzioni, tuttora vigente ed esplicitamente richiamata dalla disposizione censurata, contraddice per tabulas lassunto del rimettente Giudice per le indagini preliminari, e cio che i 36 mesi concessi ad una impresa, che abbia le caratteristiche previste, per adeguare la propria attivit allAIA riesaminata, costituiscono una vera e propria cappa di totale immunit dalle norme penali e processuali. Non solo la disposizione censurata non stabilisce alcuna immunit penale per il periodo sopra indicato, ma, al contrario, rinvia esplicitamente sia alle sanzioni penali previste dallordinamento per i reati in materia ambientale, sia allobbligo di trasmettere, da parte delle autorit addette alla vigilanza ed ai controlli, le eventuali notizie di reato allautorit competente, cio allautorit giudiziaria. La stessa disposizione non introduce peraltro alcuna forma di cancellazione o attenuazione delle responsabilit gravanti sui soggetti che abbiano compiuto violazioni delle norme penali poste a presidio dellambiente e della salute. In altri termini, la norma censurata non si configura n come abolitio criminis, n come lex mitior, e non incide pertanto in alcun modo sulle indagini, tuttora in corso, volte ad accertare la colpevolezza degli attuali indagati nel procedimento principale, per i quali, allo stato presente, non risulta essere stata ancora formulata richiesta di rinvio a giudizio. Tanto meno la disposizione idonea a spiegare effetti di alcun genere sulleventuale, futuro processo penale a carico dei medesimi soggetti. Lidea che nel periodo previsto dalla norma censurata sia possibile proseguire senza regole lattivit produttiva deriva, nella prospettazione del rimettente, dal rilievo che le sanzioni come si visto, anche penali esplicitamente richiamate dalla stessa non possono comunque essere irrogate prima della scadenza dei 36 mesi. Unica sanzione applicabile prima dei 36 mesi in caso di inosservanza dei termini AIA quella, come detto, del 10 % del fatturato. Sanzione che ovviamente risulta totalmente inadeguata a tutelare salute ed ambiente. Non dato comprendere come si possa trarre, dalla lettura dellart. 1 del d.l. n. 207 del 2012, la conclusione che la sanzione pecuniaria fino al 10% del fatturato sia lunica irrogabile nel periodo considerato e che, dunque, la stessa sia sostitutiva delle altre sanzioni previste dalle leggi vigenti. vero il contrario, giacch le espressioni usate dal legislatore fatta salva, fermo restando si riferiscono in modo evidente ad una disciplina normativa complessiva e contestuale, nel cui ambito si aggiunge, alle preesistenti sanzioni amministrative e penali, la fattispecie introdotta dal comma 3 del citato art. 1, ovviamente dalla data di entrata in vigore del decreto-legge. I motivi di tale aggravamento di responsabilit si possono rinvenire nellesigenza di prevedere una reazione adeguata delle autorit preposte alla vigilanza ed ai controlli rispetto alle eventuali violazioni in itinere delle prescrizioni AIA da parte di una impresa, gi responsabile di gravi irregolarit, cui stata concessa la prosecuzione dellattivit produttiva e commerciale a condizione che la stessa si adegui scrupolosamente alle suddette prescrizioni. Se leffetto della nuova normativa fosse di rinviare alla scadenza del periodo previsto ogni intervento correttivo o sanzionatorio nei confronti dellimpresa che gestisce lo stabilimento di interesse strategico nazionale, cui consentita la continuazione dellattivit nonostante il sequestro giudiziario, non avrebbe senso la previsione contenuta nel comma 4 dellart. 3 del d.l. n. 207 del 2012 di un Garante incaricato di vigilare sulla attuazione delle disposizioni del presente decreto. Secondo il comma 6 dello stesso articolo 3, il Garante acquisisce le informazioni e gli atti ritenuti necessari che lazienda, le amministrazioni e gli enti interessati devono tempestivamente fornire, segnalando al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare e al Ministro della salute eventuali criticit riscontrate nellattuazione della predetta autorizzazione e proponendo le idonee misure, ivi compresa leventuale adozione di provvedimenti di amministrazione straordinaria anche in considerazione degli articoli 41 e 43 della Costituzione. Lo stesso Garante deve promuovere tutte le iniziative atte a realizzare la massima trasparenza per i cittadini. 8.1. Se si leggono tali previsioni in combinazione con quelle che dispongono la perdurante applicabilit, nel corso dei 36 mesi, delle sanzioni amministrative e penali vigenti, si giunge alla conclusione che non solo non vi alcuna sospensione dei controlli di legalit sulloperato dellimpresa autorizzata alla prosecuzione dellattivit, ma vi sono un rafforzamento ed un allargamento dei controlli sullosservanza delle prescrizioni contenute nellAIA riesaminata. La distinzione tra la situazione normativa precedente allentrata in vigore della legge e, nella generalit dei casi, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di cui allart. 1, comma 1 e lattuale disciplina consiste nel fatto che lattivit produttiva ritenuta lecita alle condizioni previste dallAIA riesaminata. Questultima fissa modalit e tempi per ladeguamento dellimpianto produttivo rispetto alle regole di protezione dellambiente e della salute, entro il periodo considerato, con una scansione graduale degli interventi, la cui inosservanza deve ritenersi illecita e quindi perseguibile ai sensi delle leggi vigenti. In conclusione sul punto, la norma censurata non rende lecito a posteriori ci che prima era illecito e tale continua ad essere ai fini degli eventuali procedimenti penali instaurati in epoca anteriore allautorizzazione alla prosecuzione dellattivit produttiva n sterilizza, sia pure temporaneamente, il comportamento futuro dellazienda rispetto a qualunque infrazione delle norme di salvaguardia dellambiente e della salute. La stessa norma, piuttosto, traccia un percorso di risanamento ambientale ispirato al bilanciamento tra la tutela dei beni indicati e quella delloccupazione, cio tra beni tutti corrispondenti a diritti costituzionalmente protetti. La deviazione da tale percorso, non dovuta a cause di forza maggiore, implica linsorgenza di precise responsabilit penali, civili e amministrative, che le autorit competenti sono chiamate a far valere secondo le procedure ordinarie. Non pertanto intaccato il potere- dovere del pubblico ministero di esercitare lazione penale, previsto dallart. 112 Cost., che pur sempre da inquadrare nelle condizioni generali poste dal contesto normativo vigente, ove, dopo lentrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012, considerata lecita la continuazione dellattivit produttiva di aziende sottoposte a sequestro, a condizione che vengano osservate le prescrizioni dellAIA riesaminata, nelle quali si riassumono le regole che limitano, circoscrivono e indirizzano la prosecuzione dellattivit stessa. Non vero neppure che la disciplina abbia inibito il ricorso allo strumento cautelare nel- lambito dei procedimenti penali volti allaccertamento di eventuali illeciti, commessi prima o dopo il rilascio del provvedimento riesaminato, ove ricorrano nuove esigenze di cautela. Il comma 4 dellart. 1 consente chiaramente la permanenza delle misure gi adottate e mira solo ad escludere che i provvedimenti di sequestro, presenti o futuri, possano impedire la prosecuzione dellattivit produttiva a norma del comma 1. 8.2. Speculare rispetto al perdurante potere delle autorit competenti di accertare le responsabilit dei titolari dellimpresa de qua il diritto dei cittadini, che si ritengano lesi nelle proprie situazioni giuridiche soggettive, di adire il giudice competente per ottenere i provvedimenti riparatori e sanzionatori previsti dalle leggi vigenti. Tale diritto non inciso in senso sfavorevole dalla norma censurata, ma inserito, come ogni pretesa giuridica, nel contesto normativo di riferimento, che, come chiarito sopra, non azzera e neppure sospende il controllo di legalit, ma lo riconduce alla verifica dellosservanza delle prescrizioni di tutela dellambiente e della salute contenute nellAIA riesaminata. In definitiva, i cittadini non sono privati del diritto di agire in giudizio per la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive, con relative domande risarcitorie, di cui agli artt. 24 e 113 Cost. 9. La ratio della disciplina censurata consiste nella realizzazione di un ragionevole bilanciamento tra diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, in particolare alla salute (art. 32 Cost.), da cui deriva il diritto allambiente salubre, e al lavoro (art. 4 Cost.), da cui deriva linteresse costituzionalmente rilevante al mantenimento dei livelli occupazionali ed il dovere delle istituzioni pubbliche di spiegare ogni sforzo in tal senso. Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro (sentenza n. 264 del 2012). Se cos non fosse, si verificherebbe lillimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe tiranno nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignit della persona. Per le ragioni esposte, non si pu condividere lassunto del rimettente giudice per le indagini preliminari, secondo cui laggettivo fondamentale, contenuto nellart. 32 Cost., sarebbe rivelatore di un carattere preminente del diritto alla salute rispetto a tutti i diritti della persona. N la definizione data da questa Corte dellambiente e della salute come valori primari (sentenza n. 365 del 1993, citata dal rimettente) implica una rigida gerarchia tra diritti fondamentali. La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come primari dei valori dellambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorch costituzionalmente tutelati, non gi che gli stessi siano posti alla sommit di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perch dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo secondo criteri di proporzionalit e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale. 10. Lo stesso giudice rimettente ritiene che la norma censurata annienti completamente il diritto alla salute e ad un ambiente salubre a favore di quello economico e produttivo. Se questa valutazione fosse rispondente alla realt normativa, ci si troverebbe senza dubbio di fronte ad una violazione dellart. 32 Cost., in quanto nessuna esigenza, per quanto costituzionalmente fondata, potrebbe giustificare la totale compromissione della salute e dellambiente, per le ragioni prima illustrate. Tale conclusione non tuttavia suffragata da una analisi puntuale della disposizione censurata. 10.1. Come si rilevato nei paragrafi precedenti, lautorizzazione al proseguimento dellattivit produttiva subordinata, dallart. 1, comma 1, del d.l. n. 207 del 2012, allosservanza delle prescrizioni dellAIA riesaminata. La natura di tale atto amministrativa, con la conseguenza che contro lo stesso sono azionabili tutti i rimedi previsti dallordinamento per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi davanti alla giurisdizione ordinaria e amministrativa. Il richiamo operato in generale dalla legge ha il valore di costante condizionamento della prosecuzione dellattivit produttiva alla puntuale osservanza delle prescrizioni contenute nel provvedimento autorizzatorio, che costituisce lesito della confluenza di plurimi contributi tecnici ed amministrativi in un unico procedimento, nel quale, in conformit alla direttiva n. 2008/1/CE, devono trovare simultanea applicazione i princpi di prevenzione, precauzione, correzione alla fonte, informazione e partecipazione, che caratterizzano lintero sistema normativo ambientale. Il procedimento che culmina nel rilascio dellAIA, con le sue caratteristiche di partecipazione e di pubblicit, rappresenta lo strumento attraverso il quale si perviene, nella previsione del legislatore, allindividuazione del punto di equilibrio in ordine allaccettabilit e alla gestione dei rischi, che derivano dallattivit oggetto dellautorizzazione. Una volta raggiunto tale punto di equilibrio, diventa decisiva la verifica dellefficacia delle prescrizioni. Ci chiama in causa la funzione di controllo dellamministrazione, che si avvale dellISPRA, con la possibilit che, in caso di accertata inosservanza da parte dei gestori degli impianti, si applichino misure che vanno come gi rilevato sopra sino alla revoca dellautorizzazione, con chiusura dellimpianto, in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni imposte con la diffida o a fronte di reiterate violazioni che determinino pericolo o danno per lambiente. Le prescrizioni e misure contenute nellAIA possono rivelarsi inefficaci, sia per responsabilit dei gestori, sia indipendentemente da ogni responsabilit soggettiva. In tal caso, trova applicazione la disciplina contenuta nellart. 29-octies, comma 4, del codice dellambiente, che impone allamministrazione di aprire il procedimento di riesame. 10.2. La norma censurata parte da questo momento critico, nel quale sono accertate le carenze dellAIA gi rilasciata (che possono aver dato luogo anche a provvedimenti giudiziari di sequestro), ed avvia un secondo procedimento, che sfocia nel rilascio di unAIA riesaminata, nella quale, secondo le procedure previste dalla legge, sono valutate le insufficienze delle precedenti prescrizioni e si provvede a dettarne di nuove, maggiormente idonee anche per lausilio di pi efficaci tecnologie ad evitare il ripetersi dei fenomeni di inquinamento, che hanno portato allapertura del procedimento di riesame. In definitiva, lAIA riesaminata indica un nuovo punto di equilibrio, che consente, secondo la norma censurata nel presente giudizio, la prosecuzione dellattivit produttiva a diverse condizioni, nellambito delle quali lattivit stessa deve essere ritenuta lecita nello spazio temporale massimo (36 mesi), considerato dal legislatore necessario e sufficiente a rimuovere, anche con investimenti straordinari da parte dellimpresa interessata, le cause dellinquinamento ambientale e dei pericoli conseguenti per la salute delle popolazioni. 10.3. Lo schema generale della norma censurata prevede quindi la combinazione tra un atto amministrativo che tale rimane, come si vedr pi avanti, anche secondo la disciplina dettata per lIlva di Taranto ed una previsione legislativa, che assume come punto di partenza il nuovo equilibrio tra produzione e ambiente delineato nellAIA riesaminata. Lindividuazione del bilanciamento, che d vita alla nuova AIA, , come si visto, il risultato di apporti plurimi, tecnici e amministrativi, che pu essere contestato davanti al giudice competente, nel caso si lamentino vizi di legittimit dellatto da parte di cittadini che si ritengano lesi nei loro diritti e interessi legittimi. Lo stesso atto, peraltro, non pu essere contestato nel merito delle scelte compiute dalle amministrazioni competenti, che non possono essere sostituite da altre nella valutazione discrezionale delle misure idonee a tutelare lambiente ed a prevenire futuri inquinamenti, quando lesercizio di tale discrezionalit non trasmodi in un vizio denunciabile nelle sedi giurisdizionali competenti. Il punto di equilibrio contenuto nellAIA non necessariamente il migliore in assoluto essendo ben possibile nutrire altre opinioni sui mezzi pi efficaci per conseguire i risultati voluti ma deve presumersi ragionevole, avuto riguardo alle garanzie predisposte dallordinamento quanto allintervento di organi tecnici e del personale competente; allindividuazione delle migliori tecnologie disponibili; alla partecipazione di enti e soggetti diversi nel procedimento preparatorio e alla pubblicit delliter formativo, che mette cittadini e comunit nelle condizioni di far valere, con mezzi comunicativi, politici ed anche giudiziari, nelle ipotesi di illegittimit, i loro punti di vista. appena il caso di aggiungere che non rientra nelle attribuzioni del giudice una sorta di riesame del riesame circa il merito dellAIA, sul presupposto come sembra emergere dalle considerazioni del rimettente, di cui si dir pi avanti, prendendo in esame le norme relative allo stabilimento Ilva di Taranto che le prescrizioni dettate dallautorit competente siano insufficienti e sicuramente inefficaci nel futuro. In altre parole, le opinioni del giudice, anche se fondate su particolari interpretazioni dei dati tecnici a sua disposizione, non possono sostituirsi alle valutazioni dellamministrazione sulla tutela dellambiente, rispetto alla futura attivit di unazienda, attribuendo in partenza una qualificazione negativa alle condizioni poste per lesercizio dellattivit stessa, e neppure ancora verificate nella loro concreta efficacia. 10.4. In conclusione sul punto, in via generale, la combinazione tra un atto amministrativo (AIA) e una previsione legislativa (art. 1 del d.l. n. 207 del 2012) determina le condizioni e i limiti della liceit della prosecuzione di unattivit produttiva per un tempo definito, in tutti i casi in cui uno stabilimento dichiarato, nei modi previsti dalla legge, di interesse strategico nazionale abbia procurato inquinamento dellambiente, al punto da provocare lintervento cautelare dellautorit giudiziaria. La normativa censurata non prevede, infatti, la continuazione pura e semplice dellattivit, alle medesime condizioni che avevano reso necessario lintervento repressivo dellautorit giudiziaria, ma impone nuove condizioni, la cui osservanza deve essere continuamente controllata, con tutte le conseguenze giuridiche previste in generale dalle leggi vigenti per i comportamenti illecitamente lesivi della salute e dellambiente. Essa pertanto ispirata alla finalit di attuare un non irragionevole bilanciamento tra i princpi della tutela della salute e delloccupazione, e non al totale annientamento del primo. 11. La norma generale censurata non si pone in contrasto con il principio di eguaglianza, di cui allart. 3 Cost., perch non introduce come invece affermano i rimettenti una ingiustificata differenziazione di disciplina tra stabilimenti strategici e altri impianti, sulla base di un atto amministrativo un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri dotato di eccessiva discrezionalit, derivante dalla genericit dei criteri di individuazione di tali stabilimenti. Si deve osservare, in proposito, che linteresse strategico nazionale ad una produzione, piuttosto che ad unaltra, elemento variabile, in quanto legato alle congiunture economiche e ad unaltra serie di fattori non predeterminabili (effetti della concorrenza, sviluppo tecnologico, andamento della filiera di un certo settore industriale etc.). Si giustifica pertanto lampiezza della discrezionalit che la norma censurata riconosce al Governo, e per esso al Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto organi che concorrono a definire la politica industriale del Paese. Trattandosi, peraltro, di provvedimento amministrativo, il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri pu essere oggetto di impugnazione, al pari dellAIA riesaminata del Ministro dellambiente, che, secondo la medesima norma, consente la prosecuzione dellattivit produttiva, anche in presenza di sequestri dellautorit giudiziaria. Quanto allindice numerico dei lavoratori occupati, va ricordato che si tratta della soglia gi utilizzata dal legislatore nella disciplina dellamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, di cui allart. 2 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (Nuova disciplina dellamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dellarticolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274). In tale disciplina, la tutela dellattivit imprenditoriale e dei livelli occupazionali, come indicati, giustifica la sottrazione dellimpresa insolvente al fallimento e lingresso in una procedura concorsuale ad hoc, con finalit di conservazione delle attivit aziendali, mediante prosecuzione, riattivazione e riconversione dellesercizio. La norma censurata presenta caratteristiche analoghe, in quanto mira a perpetuare lesistenza di grandi aziende, la cui chiusura avrebbe gravi effetti sui livelli di occupazione. Si tratta quindi di una disciplina differenziata per situazioni a loro volta differenziate, meritevoli di specifica attenzione da parte del legislatore, che non viola pertanto il principio di eguaglianza. Questultimo impone come emerge dalla nota e costante giurisprudenza di questa Corte discipline eguali per situazioni eguali e discipline diverse per situazioni diverse, con il limite generale dei princpi di proporzionalit e ragionevolezza, che non viene nella fattispecie superato, giacch le ricadute sulleconomia nazionale e sui livelli di occupazione sono diverse, per leffetto combinato dei fattori cui prima si faceva cenno. Sarebbe, al contrario, irragionevole una disciplina che parificasse tutte le aziende produttive, a prescindere dalla loro dimensione e incidenza sul mercato e, quindi, dagli effetti che la loro scomparsa determinerebbe. 12. Lart. 3, comma 1, del d.l. n. 207 del 2012 individua direttamente nellimpianto siderurgico della societ Ilva di Taranto uno stabilimento di interesse strategico nazionale, di cui allart. 1, comma 1, del medesimo atto normativo. Si tratta di legge in luogo di provvedimento, poich sostituisce il proprio dettato al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri previsto dalla norma generale. 12.1. Come noto, la prevalente dottrina e la giurisprudenza di questa Corte non considerano la legge-provvedimento incompatibile, in s e per s, con lassetto dei poteri stabilito dalla Costituzione. In particolare, si deve ribadire in questa sede che nessuna disposizione costituzionale [] comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto (ex plurimis, sentenza n. 143 del 1989). Le leggi provvedimento devono soggiacere tuttavia ad un rigoroso scrutinio di legittimit costituzionale per il pericolo di disparit di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e derogatorio (ex plurimis, sentenza n. 2 del 1997; in senso conforme, sentenza n. 20 del 2012). Questa Corte ha inoltre precisato che la legittimit costituzionale di tale tipo di leggi va valutata in relazione al loro specifico contenuto, con la conseguenza che devono emergere i criteri che ispirano le scelte con esse realizzate, nonch le relative modalit di attuazione (ex plurimis, sentenze n. 137 del 2009, n. 267 del 2007 e n. 492 del 1995). Poich gli atti legislativi normalmente non contengono motivazioni, Ǐ sufficiente che detti criteri, gli interessi oggetto di tutela e la ratio della norma siano desumibili dalla norma stessa, anche in via interpretativa, in base agli ordinari strumenti ermeneutici (sentenza n. 270 del 2010). Con riferimento alla funzione giurisdizionale, questa Corte ha stabilito altres che non pu essere consentito al legislatore di risolvere, con la forma della legge, specifiche controversie e di vanificare gli effetti di una pronuncia giurisdizionale divenuta intangibile, violando i princpi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi (sentenza n. 94 del 2009, conforme a sentenza n. 374 del 2000). La giurisprudenza della Corte EDU ha costantemente affermato che il principio dello stato di diritto e la nozione di giusto processo custoditi nellart. 6 precludono, tranne che per impellenti ragioni di interesse pubblico, linterferenza dellassemblea legislativa nellamministrazione della giustizia al fine di influenzare la determinazione giudiziaria di una controversia (Corte EDU, sez. II, sentenza 14 dicembre 2012, Arras contro Italia, in conformit alla giurisprudenza precedente). Dal canto suo, la Corte di giustizia dellUnione europea ha costantemente affermato che contro tutti gli atti, anche aventi natura legislativa, gli Stati devono prevedere la possibilit di accesso a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale o ad altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge (sentenza 16 febbraio 2012, in causa C182/ 10, Solvay et al. vs. Rgion wallone, in conformit alla giurisprudenza precedente). 12.2. Con riferimento allindividuazione diretta dellimpianto siderurgico della societ Ilva di Taranto come stabilimento di interesse strategico nazionale, si deve osservare che a Taranto si verificata una situazione grave ed eccezionale, che ha indotto il legislatore ad omettere, per ragioni di urgenza, il passaggio attraverso un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in vista della qualificazione di cui sopra. Sia la normativa generale che quella particolare si muovono quindi nellambito di una situazione di emergenza ambientale, dato il pregiudizio recato allambiente e alla salute degli abitanti del territorio circostante, e di emergenza occupazionale, considerato che leventuale chiusura dellIlva potrebbe determinare la perdita del posto di lavoro per molte migliaia di persone (tanto pi numerose comprendendo il cosiddetto indotto). La temporaneit delle misure adottate risponde, inoltre, ad una delle condizioni poste dalla giurisprudenza di questa Corte perch una legislazione speciale fondata sullemergenza possa ritenersi costituzionalmente compatibile (sentenza n. 418 del 1992). Le brevi notazioni in fatto relative allincidenza, sullambiente e sulloccupazione nel territorio di Taranto, dellattivit produttiva dellIlva consentono, nella fattispecie, di rinvenire la ratio dellintervento legislativo nel peculiare regime che connota le situazioni di emergenza (sentenza n. 237 del 2007). Il legislatore ha ritenuto di dover scongiurare una gravissima crisi occupazionale, di peso ancor maggiore nellattuale fase di recessione economica nazionale e internazionale, senza tuttavia sottovalutare la grave compromissione della salubrit dellambiente, e quindi della salute delle popolazioni presenti nelle zone limitrofe. Si deve notare, al proposito, che lAIA riesaminata del 26 ottobre 2012, esplicitamente richiamata dallart. 3 in esame, ha anticipato di quattro anni lobbligo di adeguamento alle conclusioni delle migliori tecniche disponibili relative al settore siderurgico, di cui alla decisione della Commissione europea n. 2012/135/UE, gi citata. Difatti, il considerando 8 di tale decisione, dopo aver richiamato lart. 21 della direttiva n. 2010/75/UE, stabilisce che entro quattro anni dalla data di pubblicazione delle decisioni sulle conclusioni sulle BAT [MTD], lautorit competente riesamina e, se necessario, aggiorna tutte le condizioni di autorizzazione e garantisce che linstallazione sia conforme a tali condizioni di autorizzazione. Si deve pure sottolineare che lart. 3 del d.l. n. 207 del 2012 non apporta alcuna deroga alla normativa generale contenuta nellart. 1, ma si limita a dare alla stessa pedissequa esecuzione, per mezzo di un provvedimento con forza di legge, che un atto del Governo, di cui fa parte il Presidente del Consiglio dei ministri, sottoposto al controllo del Parlamento in sede di conversione e della Corte costituzionale in sede di giudizio incidentale, come effettivamente avvenuto nel caso presente. N pu dirsi, come afferma il rimettente Giudice per le indagini preliminari, che la forma legislativa dellindividuazione dellIlva di Taranto come stabilimento di interesse strategico nazionale comprometta il diritto di tutela giurisdizionale, che sarebbe possibile invece esercitare in presenza di un atto amministrativo. Questa Corte ha infatti osservato che in assenza nellordinamento attuale di una riserva di amministrazione opponibile al legislatore, non pu ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilit di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate allazione amministrativa [] con la conseguenza che il diritto di difesa [] non risulter annullato, ma verr a connotarsi secondo il regime tipico dellatto legislativo adottato, trasferendosi dallambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale (sentenza n. 62 del 1993). Non ha neppure fondamento laffermazione, dello stesso rimettente, che vi sia stata una legificazione dellAIA riesaminata, con la conseguenza che contro tale atto amministrativo, nel caso specifico dellIlva di Taranto, non sarebbero esperibili i normali rimedi giurisdizionali. vero, al contrario, che lAIA pur sempre come statuito in via generale dallart. 1, non contraddetto dallart. 3 un presupposto per lapplicabilit dello speciale regime giuridico, che consente la continuazione dellattivit produttiva alle condizioni ivi previste. In quanto presupposto, essa rimane esterna allatto legislativo, con tutte le conseguenze, in termini di controllo di legalit, da ci derivanti. Il comma 2 dellart. 3 richiama lAIA del 26 ottobre 2012 allo scopo di ribadire lo stretto condizionamento della prosecuzione dellattivit allosservanza delle nuove prescrizioni poste a tutela dellambiente e della salute, ferma restando naturalmente la natura dinamica del provvedimento, che pu essere successivamente modificato e integrato, con relativa possibilit di puntuali controlli in sede giurisdizionale. In altri termini, sia la norma generale, sia quella che si riferisce in concreto allIlva di Taranto, si interpretano agevolmente nel senso che lazienda interessata vincolata al rispetto delle prescrizioni dellAIA, quale e quale sar negli eventuali sviluppi successivi, e che lentrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012 non ha precluso n preclude tutti i rimedi giurisdizionali esperibili riguardo ad un atto amministrativo. La giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto lesistenza di una presunzione di rinvio formale agli atti amministrativi, ove gli stessi siano richiamati in una disposizione legislativa, tranne che la natura recettizia del rinvio stesso emerga in modo univoco dal testo normativo (sentenza n. 311 del 1993); circostanza, questa, che non ricorre necessariamente neppure quando latto sia indicato in modo specifico dalla norma legislativa (sentenze n. 80 del 2013 e n. 536 del 1990). Come pu chiaramente desumersi dal testo della disposizione censurata, lintento del legislatore non stato quello di incorporare lAIA nella legge, ma solo di prevedere come illustrato nel paragrafo 10 un effetto combinato di atto amministrativo e legge, effetto che mantiene la sua peculiarit e la sua efficienza rispetto al fine, a condizione che rimangano ferme la natura delluno e dellaltra. 12.3. Dopo lentrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012 che contiene sia la disciplina generale dellattivit degli stabilimenti di interesse strategico nazionale sottoposti ad AIA riesaminata, sia la diretta individuazione dellIlva di Taranto come destinataria di tale normativa il sequestro del materiale prodotto, disposto dal Giudice per le indagini preliminari, e il divieto della sua commercializzazione, hanno perduto il loro presupposto giuridico, che consisteva nellinibizione, derivante dal precedente sequestro, della facolt duso dello stabilimento. Questultimo infatti trova la sua unica funzione nella produzione dellacciaio e tale attivit, a sua volta, ha senso solo se lo stesso pu essere commercializzato. Occorre notare come la disciplina generale, di cui allart. 1 del decreto-legge citato, preveda che, anche in costanza di provvedimenti di sequestro dei beni dellimpresa titolare dello stabilimento, consentito lesercizio dellattivit di impresa (comma 4), che comprende sia la produzione che la commercializzazione del materiale prodotto, luna inscindibilmente connessa allaltra. Tanto la norma generale appena richiamata, quanto quella particolare riferentesi allIlva di Taranto, non prevedono n dispongono la revoca dei sequestri disposti dallautorit giudiziaria, ma autorizzano la prosecuzione dellattivit per un periodo determinato ed a condizione dellosservanza delle prescrizioni dellAIA riesaminata. La ratio delle due discipline dunque che si proceda ad un graduale, intenso processo di risanamento degli impianti, dal punto di vista delle emissioni nocive alla salute e allambiente, senza dover necessariamente arrivare alla chiusura dello stabilimento, con conseguente nocumento per lattivit economica, che determinerebbe a sua volta un elevato incremento del tasso di disoccupazione, gi oggi difficilmente sostenibile per i suoi costi sociali. Se ladeguamento della struttura produttiva non dovesse procedere secondo le puntuali previsioni del nuovo provvedimento autorizzativo, sarebbe cura delle autorit amministrative preposte al controllo e della stessa autorit giudiziaria, nellambito delle proprie competenze di adottare tutte le misure idonee e necessarie a sanzionare, anche in itinere, le relative inadempienze. 12.4. Il rimettente Giudice per le indagini preliminari lamenta che il comma 3 dellart. 3 del d.l. n. 207 del 2012 abbia invaso la sfera di competenza costituzionalmente riservata al- lautorit giudiziaria ed abbia quindi violato il principio della separazione dei poteri. La lesione sarebbe dovuta sia alla reimmissione dellIlva S.p.A. nel possesso dei beni aziendali, sia al- lautorizzazione alla commercializzazione dei prodotti, ivi compresi quelli realizzati antecedentemente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge. Sarebbe stata, in particolare, violata la riserva di giurisdizione, desumibile dal combinato disposto degli artt. 102, primo comma, e 104, primo comma, Cost. Tale riserva implicherebbe lintangibilit del giudicato, che, nella specie, si presenterebbe come giudicato cautelare, dato che il provvedimento di riesame sul sequestro degli impianti non stato oggetto di ricorso per cassazione, e che la societ Ilva ha rinunciato al gravame proposto contro lanalogo provvedimento assunto per i materiali lavorati e semilavorati. Si deve precisare preliminarmente che il cosiddetto giudicato cautelare non consiste in una decisione giurisdizionale definitiva, che conclude un processo, ma unespressione di creazione giurisprudenziale oggetto tuttora di discussioni ed ancora non precisato in alcuni suoi aspetti con cui viene indicata una preclusione endoprocessuale. Si deve altres osservare che tale preclusione opera rebus sic stantibus, con la conseguenza che ogni mutamento signi ficativo del quadro materiale o normativo di riferimento vale a rimuoverla, reintroducendo il dovere del giudice di valutare compiutamente lintera situazione. Sulla base delle precedenti considerazioni, si deve escludere che la norma censurata abbia travolto un giudicato nel senso tecnico-processuale del termine, e cio giova ripeterlo la decisione giudiziale definitiva di una controversia. Si deve ritenere, invece, che la disposizione abbia modificato il quadro normativo sulla cui base sono stati emessi alcuni provvedimenti cautelari, ed abbia creato pertanto una nuova situazione di fatto e di diritto, in quanto la produzione pu riprendere non con le modalit precedenti che avevano dato luogo allintervento dellautorit giudiziaria ma con modalit nuove e parzialmente diverse, ponendo le premesse perch si verifichino in futuro fatti che dovranno essere nuovamente valutati dai giudici, ove aditi nelle forme rituali. 12.5. Occorre inoltre mettere maggiormente a fuoco la nozione di riserva di giurisdizione, posta dai rimettenti a fondamento della lamentata violazione del principio della separazione dei poteri. Con tale espressione si possono indicare due distinti, seppur collegati, princpi, entrambi presenti nella Costituzione. Il primo enunciato in modo esplicito da una serie di norme costituzionali (artt. 13, 14, 15 e 21) consiste nella necessit che tutti i provvedimenti restrittivi di alcune libert fondamentali debbano essere adottati con atto motivato dellautorit giudiziaria, a garanzia del modo indipendente ed imparziale di applicare la legge in questo campo. Intesa in questo senso, la riserva di giurisdizione risulta evidentemente estranea allodierno giudizio. Il secondo principio non enunciato esplicitamente da una singola norma costituzionale, ma chiaramente desumibile in via sistematica da tutto il Titolo IV della Parte II della Costituzione consiste nella esclusiva competenza dei giudici ordinari e speciali a definire con una pronuncia secondo diritto le controversie, che coinvolgano diritti soggettivi o interessi legittimi, loro sottoposte secondo le modalit previste dallordinamento per laccesso alle diverse giurisdizioni. Con riferimento alla giurisdizione penale, la riserva di sentenza, di cui sinora sՏ detto, integrata nella Costituzione italiana dalla riserva al pubblico ministero del- lesercizio dellazione penale, che costituisce un potere esclusivo, ma anche un dovere dei titolari di tale funzione giudiziaria (art. 112 Cost.). Lesame delle norme impugnate nel presente giudizio conduce alla conclusione che non vi violazione della riserva di giurisdizione neppure nella seconda, pi ampia, accezione illustrata. Pende attualmente davanti allAutorit giudiziaria di Taranto un procedimento penale ancora nella fase delle indagini preliminari volto ad accertare la responsabilit penale di alcuni soggetti, in relazione a reati, di danno e di pericolo, derivanti dallinquinamento provocato negli anni passati dallattivit dello stabilimento siderurgico Ilva S.p.A., attivit che si assume tenuta in violazione di norme e prescrizioni a tutela della salute e dellambiente. Si pu rilevare con certezza che nessuna delle norme qui censurate idonea ad incidere, direttamente o indirettamente, sullaccertamento delle predette responsabilit, e che spetta naturalmente allautorit giudiziaria, allesito di un giusto processo, leventuale applicazione delle sanzioni previste dalla legge. Come si gi chiarito al paragrafo 8, le disposizioni censurate non cancellano alcuna fattispecie incriminatrice n attenuano le pene, n contengono norme interpretative e/o retroattive in grado di influire in qualsiasi modo sullesito del procedimento penale in corso, come invece si verificato nella maggior parte dei casi, di cui si sono dovute occupare la Corte costituzionale italiana e la Corte di Strasburgo nelle numerose pronunce risolutive di dubbi di legittimit riguardanti leggi produttive di effetti sulla definizione di processi in corso. 12.6. Residua il problema della legittimit dellincidenza di una norma legislativa su provvedimenti cautelari adottati dallautorit giudiziaria non in funzione conservativa delle fonti di prova nel qual caso si ricadrebbe nellincidenza sullesito del processo ma con finalit preventive, sia in ordine alla possibilit di aggravamento o protrazione dei reati commessi o alla prevedibile commissione di ulteriori reati (art. 321, primo comma, cod. proc. pen.), sia in ordine alla conservazione di beni che possono formare oggetto di confisca, in caso di condanna degli imputati (art. 321, secondo comma, cod. proc. pen., in relazione allart. 240 cod. pen.). Il sequestro degli impianti, senza facolt duso, stato disposto a norma del primo comma dellart. 321 cod. proc. pen., in base allassunto che la continuazione dellattivit produttiva avrebbe senza dubbio aggravato linquinamento ambientale, gi accertato con perizia disposta in sede di incidente probatorio, e avrebbe provocato ulteriore nocumento ai lavoratori del- limpianto e agli abitanti delle aree viciniori. Si deve rilevare in proposito che laggravamento delle conseguenze di reati gi commessi o la commissione di nuovi reati preventivabile solo a parit delle condizioni di fatto e di diritto antecedenti alladozione del provvedimento cautelare. Mutato il quadro normativo che in effetti non rimasto invariato, contrariamente a quanto sostenuto dai rimettenti le condizioni di liceit della produzione sono cambiate e gli eventuali nuovi illeciti penali andranno valutati alla luce delle condizioni attuali e non di quelle precedenti. Si deve anche mettere in rilievo che la produzione siderurgica in s e per s lecita, e pu divenire illecita solo in caso di inosservanza delle norme e delle prescrizioni dettate a salvaguardia della salute e dellambiente. Mutate quelle norme e quelle prescrizioni, occorre una valutazione ex novo della liceit dei fatti e dei comportamenti, partendo dalla nuova base normativa. N pu essere ammesso che un giudice (ivi compresa questa Corte) ritenga illegittima la nuova normativa in forza di una valutazione di merito di inadeguatezza della stessa, a prescindere dalla rilevata violazione di precisi parametri normativi, costituzionali o ordinari, sovrapponendo le proprie valutazioni discrezionali a quelle del legislatore e delle amministrazioni competenti. Tale sindacato sarebbe possibile solo in presenza di una manifesta irragionevolezza della nuova disciplina dettata dal legislatore e delle nuove prescrizioni contenute nellAIA riesaminata. Si tratta di uneventualit da escludere, nella specie, per le ragioni illustrate nei paragrafi precedenti, che convergono verso la considerazione complessiva che sia il legislatore, sia le amministrazioni competenti, hanno costruito una situazione di equilibrio non irragionevole. Ci esclude, come detto prima, un riesame del riesame, che non compete ad alcuna autorit giurisdizionale. Si deve ritenere, in generale, che lart. 1 del d.l. n. 207 abbia introdotto una nuova determinazione normativa allinterno dellart. 321, primo comma, cod. proc. pen., nel senso che il sequestro preventivo, ove ricorrano le condizioni previste dal comma 1 della disposizione, deve consentire la facolt duso, salvo che, nel futuro, vengano trasgredite le prescrizioni dellAIA riesaminata. Nessuna incidenza sullattivit passata e sulla valutazione giuridica della stessa e quindi nessuna ricaduta sul processo in corso, ma solo una proiezione circa i futuri effetti della nuova disciplina. La reimmissione della societ Ilva S.p.A. nel possesso degli impianti la conseguenza obbligata di tale nuovo quadro normativo, affinch la produzione possa continuare alle nuove condizioni, la cui osservanza sar valutata dalle competenti autorit di controllo e la cui intrinseca sufficienza sar verificata, sempre in futuro, secondo le procedure previste dal codice dellambiente. Il sequestro dei prodotti stato disposto, invece, ai sensi sia del primo che del secondo comma dellart. 321 cod. proc. pen., giacch si inteso, da parte del giudice procedente, non solo prevenire la commissione di nuovi reati, ma anche preservare tali beni per lipotesi che gli stessi possano essere confiscati, in seguito alla condanna definitiva degli imputati. Nella motivazione del sequestro dei materiali si pu notare una mescolanza delle finalit connesse al primo e al secondo comma della norma processuale citata. Lo scopo addotto infatti quello di bloccare lattivit criminosa in corso, atteso che, allo stato, si versa nellassurda, perdurante situazione che beni frutto di tale attivit possano essere commercializzati ed essere fonte di guadagni in capo ai soggetti che la stessa hanno realizzato e continuato a realizzare. Senza ulteriore indugio occorre bloccare il prodotto dei reati contestati e quindi il profitto di essi che altrimenti si consoliderebbe nelle tasche degli indagati attraverso la commercializzazione dellacciaio, cio sulla pelle degli operai dellILVA e della popolazione interessata allattivit inquinante del siderurgico che invece occorre bloccare. E ancora, sarebbe indubbio che la libera disponibilit del prodotto finito e/o semilavorato [] e la conseguente possibilit della sua remunerata collocazione sul mercato, stia incentivando gli organi aziendali a perseverare, nellallettante ottica di ulteriori profitti, immediati e futuri, nella produzione industriale con modalit contrarie alla legge []. Si evidenzia, come accennato, la stretta combinazione tra il sequestro delle strutture produttive e quello dei materiali prodotti: i due provvedimenti sono accomunati dalla finalit ultima, esplicitamente dichiarata, di provocare la chiusura dellimpianto, considerata lunico mezzo per avviare un effettivo risanamento del territorio e lunico strumento di tutela della salute della popolazione. Con il sequestro dei materiali giacenti nellarea dello stabilimento, in particolare, si mira a far mancare le risorse indispensabili per la prosecuzione dellattivit aziendale, che provengono, come per ogni impresa produttiva, dalla vendita dei prodotti sul mercato. Lincerta linea divisoria tra provvedimenti cautelari funzionali al processo, di competenza dellautorit giudiziaria, e provvedimenti di prevenzione generale, spettanti, nel rispetto delle leggi vigenti, allautorit amministrativa, facilmente oltrepassabile sia in un senso che nel- laltro. Quando per il confine risulta superato, non pu certo determinarsi la conseguenza dellinibizione del potere di provvedere secondo le attribuzioni costituzionali, ed in particolare della possibilit, per il legislatore, di disciplinare ulteriormente una determinata materia. Lavere lamministrazione, in ipotesi, male operato nel passato non ragione giuridico-costituzionale sufficiente per determinare unespansione dei poteri dellautorit giudiziaria oltre la decisione dei casi concreti. Una soggettiva prognosi pessimistica sui comportamenti futuri non pu fornire base valida per una affermazione di competenza. A prescindere poi da ogni patologia della relazione tra cautela giudiziaria e funzioni amministrative regolate dalla legge, fin troppo ovvio che lattualit della prima non pu inibire il dispiegarsi delle seconde, sul presupposto di una indefinita permanenza delle situazioni precedenti, venute in essere in un quadro normativo e in una situazione di fatto differenti. Alla luce di quanto detto, si pu concludere che, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, non sussiste alcuna lesione della riserva di giurisdizione. Lintervento del legislatore, che, con una norma singolare, autorizza la commercializzazione di tutti i prodotti, anche realizzati prima dellentrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012, rende esplicito un effetto necessario e implicito della autorizzazione alla prosecuzione del- lattivit produttiva, giacch non avrebbe senso alcuno permettere la produzione senza consentire la commercializzazione delle merci realizzate, attivit entrambe essenziali per il normale svolgimento di unattivit imprenditoriale. Distinguere tra materiale realizzato prima e dopo lentrata in vigore del decreto-legge sarebbe in contrasto con la ratio della norma generale e di quella speciale, entrambe mirate ad assicurare la continuazione dellattivit aziendale, e andrebbe invece nella direzione di rendere il pi difficoltosa possibile lattivit stessa, assottigliando le risorse disponibili per effetto della vendita di materiale non illecito in s, perch privo di potenzialit inquinanti. Le considerazioni anzidette valgono anche con specifico riguardo alle modifiche introdotte nel comma 3 dellart. 3 in sede di conversione, che presentano una chiara natura esplicativa del portato di quanto stabilito, sul piano generale come con riguardo specifico alla societ Ilva. La norma censurata regola, in definitiva, una situazione di fatto che si venuta a creare dopo lentrata in vigore del decreto-legge, diversa dalla precedente e dunque suscettibile di una differente disciplina giuridica, che, per le ragioni esposte, non presenta profili di irragionevolezza. Quanto infine alla temuta dispersione di beni che potrebbero formare oggetto di una futura confisca, si deve riconoscere al legislatore, ancora una volta, la possibilit di modulare pro futuro lefficacia e la portata stessa di un vincolo cautelare a seconda della natura del suo oggetto e degli interessi convergenti sulla situazione considerata. Il bilanciamento ormai pi volte descritto, e pi volte misurato in termini di ragionevolezza, ha implicato nella specie una forte attenuazione della garanzia reale nella sua attitudine ad impedire la circolazione della cosa sequestrata, che peraltro non il solo ed assorbente profilo della cautela. In ogni caso, il decremento della garanzia del tutto corrispondente al vantaggio perseguito per la tutela degli interessi di rilievo costituzionale che gravitano su beni necessari allesercizio di imprese di rilievo strategico, con conseguenti ricadute occupazionali, e per tale ragione risulta non irragionevole. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE riuniti i giudizi, dichiara inammissibili le questioni di legittimit costituzionale degli articoli 1 e 3 della legge 24 dicembre 2012, n. 231 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, recante disposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) recte, degli artt. 1 e 3 del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dellambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), come convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 sollevate dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto, in riferimento agli artt. 25, primo comma, 27, primo comma e 117, primo comma, della Costituzione, con lordinanza indicata in epigrafe; dichiara non fondate le questioni di legittimit costituzionale degli artt. 1 e 3 della legge n. 231 del 2012 recte, degli artt. 1 e 3 del decreto-legge n. 207 del 2012, come convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 sollevate dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, secondo comma, 24, primo comma, 32, 41, secondo comma, 101, 102, 103, 104, 107, 111, 112 e 113 della Costituzione, con lordinanza indicata in epigrafe; dichiara non fondate le questioni di legittimit costituzionale dellart. 3 della legge n. 231 del 2012 recte, dellart. 3 del decreto-legge n. 207 del 2012, come convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 sollevate dal Tribunale ordinario di Taranto, in riferimento agli artt. 3, 24, 102, 104 e 112 della Costituzione, con lordinanza indicata in epigrafe. Cos deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 aprile 2013. Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo Natura giuridica dellarticolo 2932 c.c., e sua compatibilit con la strutturadel processo amministrativo e con i principi di effettivit della tutela ex art. 1 c.p.a., nonch con lart. 24 Cost. (Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 luglio 2012 n. 28) Angela Fragomeni* Giuliano Gambardella** SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La decisione. - 3. Levoluzione storica dei poteri attribuiti al giudice ordinario e al giudice amministrativo. - 4. Natura giuridica dellart. 2932 c.c. e la sua applicabilit da parte del giudice amministrativo. - 4.a) Fondamento e inquadramento sistematico dellazione ex art. 2932 con specifico riferimento alla trascrizione. - 4.b) Lazione di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. nella giurisdizione esclusiva. Profili processuali alla luce dei pi recenti orientamenti giurisprudenziali. - 4.c) Breve disamina sulla efficacia soggettiva del giudicato amministrativo e rapporto col giudizio di ottemperanza. - 5. Le principali ipotesi di giurisdizione esclusiva e relativa applicazione con riferimento ad edilizia economica e popolare. - 6. Conclusioni. 1. Premessa. Con la sentenza resa in Adunanza Plenaria n. 28/2012, il Consiglio di Stato torna ad occuparsi della problematica afferente allapplicabilit dellarticolo 2932 c.c. al processo amministrativo. In particolare, con la pronuncia in rassegna, i giudici di Palazzo Spada sono arrivati alla conclusione di attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e non anche a quella del giudice ordinario, lapplicabilit dellazione ex art. 2932 c.c. con riferimento alle opere di urbanizzazione ed alla cessione gratuita allente delle aree stradali e dei servizi. Quello che pi appare poco chiaro, nonch suscettibile di osservazioni allinterno della pronuncia in esame laspetto inerente la natura giuridica dellazione di cui allart. 2932 c.c., con particolare riferimento al quomodo attraverso cui il giudice potr procedere, effettivamente ed in concreto, all esecuzione forzata, non anche a quella coattiva. Se vero infatti che si ha la legittima facolt di procedere in ottemperanza ai fini della cessione di un bene della pubblica amministrazione, quid iuris laddove si proceda in ottemperanza per un bene privato? (*) Avvocato del libero Foro. (**) Dottorando di ricerca in Diritto amministrativo, Universit degli Studi di Roma Tor Vergata. La nota che qui si pubblica stata revisionata, prima dellinvio in redazione, dallavv. IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA. 2. Decisione. Nella decisione de qua, il Supremo Consesso Amministrativo ha risolto due importanti problematiche. Per quanto concerne la prima, si trattava di decidere sullapplicabilit o meno dellarticolo 2932 c.c. al processo amministrativo, ed il Consiglio di Stato ha accolto le tesi dellAmministrazione. Per quanto concerne invece la seconda problematica, i giudici di Palazzo Spada dovevano verificare se sussisteva la giurisdizione, che stata riconosciuta al giudice amministrativo. 3. Levoluzione storica dei poteri attribuiti al giudice ordinario e al giudice amministrativo. La tematica affrontata dalla sentenza in rassegna richiede preliminarmente di soffermarsi sui poteri attribuiti dallordinamento al giudice ordinario e al giudice amministrativo. Per quanto concerne i poteri del giudice ordinario, bisogna distinguere principalmente tra poteri cognitori e poteri decisori, mentre la legge cui bisogna fare riferimento quella abolitrice del contenzioso amministrativo, le cui disposizioni devono essere richiamate. Stabilisce larticolo 2 della legge n. 2248 del 1865 allegato E., che il sindacato del giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto un diritto soggettivo in cui sia parte una pubblica amministrazione non trovava e non trova ostacoli di carattere oggettivo, nel senso che non ostava e non osta la presenza di un formale provvedimento dellautorit amministrativa, n rileva che si tratti di atti dellamministrazione dello Stato o di altra pubblica amministrazione. A stabilire, pi dellarticolo 2 una linea di demarcazione rispetto alla funzione amministrativa larticolo 3 della legge n. 2248/1865 e ci lo si desume soprattutto dallinciso gli affari non compresi nellarticolo precedente e che riservava allamministrazione la tutela giustiziale in materia di interessi. Contrariamente allarticolo 3, larticolo successivo parla esplicitamente di limitazioni, stabilendo che i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dellatto in relazione alloggetto dedotto in giudizio, precisando subito dopo il contenuto di questi divieti: latto amministrativo non potr essere revocato n modificato, nemmeno dopo che sia stata accertata e dichiarata lillegittimit. A completare il divieto imposto al giudice ordinario e la riserva di amministrazione larticolo 4 secondo comma, che stabilisce che la revoca e/o modifica dellatto pur dichiarato illegittimo, appunto riservata alle competenti autorit amministrative alle quali linteressato pu richiederla. Larticolo appena menzionato, insieme allarticolo successivo, costituiscono un limite allesercizio dei poteri del giudice ordinario e precisamente un limite interno, concernente appunto i poteri del G.O. in relazione agli atti amministrativi e tale limitazione trova fondamento nel principio di separazione dei poteri. Questultimo comporta che ogni potere debba rimanere nei propri limiti e perci lamministrazione legittimata ad emanare i provvedimenti amministrativi, ed il giudice deve giudicare; se si ammettesse che questultimo abbia la possibilit di annullare, revocare o modificare il provvedimento che gli viene sottoposto, gli si darebbe il potere, sia pure nel caso singolo, di sostituirsi allorgano amministrativo competente. Manca da esaminare per larticolo 5, che, altro non , se non un corollario dellarticolo precedente. Infatti quando la legge stabilisce che applicher gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi significa che, ove questa conformit sia esclusa in conseguenza di unaccertata illegittimit, il giudice non solo non tenuto ad applicarli, ma tenuto a non applicarli e quindi a disapplicarli. Disapplicare il provvedimento significa risolvere la controversia come se il provvedimento non esistesse, ricostruendo quindi il rapporto controverso prescindendo dagli effetti dallo stesso prodotti. Voci autorevoli (1) usano distinguere tra disapplicazione principale ed incidentale. La prima si ha quando latto disapplicato la fonte diretta della lesione ( il provvedimento che incide direttamente sul diritto soggettivo devoluto al giudice ordinario). Nel secondo caso, invece, il provvedimento da disapplicare avviene solo in via indiretta, senza essere la fonte diretta della lesione, nellambito del rapporto in cui oggetto principale altro (ad esempio una controversia tra due proprietari confinanti in cui si discute la legittimit del permesso di costruire rilasciato dalla P.A. a favore di uno dei due). Va pertanto precisato che i limiti di cui agli artt. 4 e 5 L.A.C. non sono stati costituzionalizzati, nel senso che, non precluso al legislatore ordinario attribuire al G.O. sempre a tutela di diritti soggettivi, anche il potere di annullare o modificare atti amministrativi (cosi come accade anche per le sanzioni amministrative, per i decreti di espulsione e per i provvedimenti del Garante della Privacy). Un altro approfondimento, per avere una visione completa e chiara dei poteri spettanti al giudice ordinario, va fatto con riferimento alla proponibilit delle azioni ed alle relative pronunce. Secondo autorevole dottrina (2), le pronunce del giudice ordinario nelle controversie in cui sia parte la P.A. possono essere classificate principalmente in: sentenze di condanna, sentenze dichiarative, sentenze di accertamento, sentenze costitutive, di esecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto ed azioni possessorie e di enunciazione. Per quanto concerne le sentenze di condanna a tutela dei diritti di credito, (1) R. CHIEPPA, R. GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffr, Milano, 2011, p. 1026. (2) G. CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale civile, Giuffr, Milano, 1993. pacifica in linea di principio la loro ammissibilit, a condizione per che si specifichi il tipo di prestazione che viene imposta con la pronuncia, dato che non tutte le prestazioni possono essere ingiunte dal giudice ad una amministrazione, sempre in ossequio alle regole di riserva in favore di questa. Nessun problema, invece, si pone per lammissibilit delle sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro, trattandosi di un bene assolutamente fungibile. Nessun dubbio sullammissibilit delle sentenze dichiarative (dette anche di mero accertamento), che costituiscono la forma tipica delle sentenze del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione, dirette allaccertamento di uno stato di fatto o di diritto, in ordine allaccertamento della illiceit di un atto o comportamento e ci al fine di eliminare lincertezza e il dissenso interno ai medesimi e, nel contempo, di procurare una prova pubblica ed incontestabile della situazione accertata (3). Laltra tipologia delle sentenze, pacificamente ammesse, anche in dottrina (4) sono quelle di accertamento, che non pongono nel nulla alcun atto amministrativo, n impongono coattivamente prestazioni di vario genere, n si sostituiscono allamministrazione nellesercizio di una potest amministrativa, limitandosi invece a fare chiarezza su un punto di fatto o di diritto controverso o comunque incerto, per riconoscere o contestare una pretesa che assuma di trovare il proprio fondamento proprio su di esso. Ed a questo risultato di certezza ufficiale ed incontrovertibile (una volta che si sia formato il giudicato) che tende la domanda giudiziale e che questo tipo di sentenze assicura (5). Contrariamente alle precedenti sentenze, come osserva la pi autorevole dottrina (6) pacifica lammissibilit delle sentenze costitutive, in quanto modificative del preesistente rapporto tra le parti. Le limitazioni poste dallart. 4 L.a.c. sono ostative a questo genere di sentenze, dato che lannullamento o la (3) Le azioni dichiarative, sempre consentite contro la P.A., sono quelle dirette allaccertamento di uno stato di fatto o di diritto (dichiarazione dellillegittimit o dellilliceit di un atto o un comportamento amministrativo) al fine di eliminare lincertezza ed il dissenso interno ai medesimi e di procurare una prova pubblica ed inconfutabile della situazione accertata in FRANCESCO CARINGELLA, Giustizia amministrativa, III ed., Simone, Napoli 2003. (4) Del tutto pacifica lammissibilit dellazione di accertamento: perch laccoglimento della domanda non modifica lassetto esistente (non incide cio sullatto emesso dallautorit), ma si limita ad accertare una situazione giuridica o di fatto: per es., che una certa area che secondo lautorit fa parte del demanio, in realt di propriet privata in G. CORSO, La giustizia amministrativa, II ed., Il Mulino, Bologna, 2002. (5) N. SAITTA, Sistema di giustizia amministrativa, Giuffr, Milano, 2011, p. 22. (6) Poich il giudice ordinario non pu sostituirsi allautorit amministrativa nellesercizio delle potest pubblicistiche, da escludersi, al di fuori delle ipotesi previste dalle leggi speciali (stato civile, liste elettorali, depenalizzazione), la proponibilit nei confronti della pubblica amministrazione di azioni costitutive, sia che esse tendano allannullamento, revoca, riforma di un provvedimento richiesto dal privato (ad. es autorizzazione, concessione) e negato dallamministrazione in GUIDO ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, VIII ed., vol. II, Giuffr, Milano, 1958. semplice modifica di un provvedimento amministrativo comporta sempre effetto creativo, modificativo ed estintivo, in contrasto con il principio di separazione dei poteri dello Stato. Ancor pi problematica, soprattutto nel caso di specie, , secondo la dottrina pi illuminante (7), lammissibilit nellambito delle sentenze costitutive, delle azioni dirette ad ottenere lemanazione di una sentenza che, rilevato lobbligo dellamministrazione di concludere un contratto, tenga luogo del contratto non concluso (art. 2932 c.c.). A ben guardare, la proponibilit appare scontata sol che si rifletta sul carattere ormai vincolato dellattivit demandata allamministrazione una volta che sia sorto lobbligo di stipulare e sul fatto che il giudice, quando pronuncia a norma dellart. 2932, non impone alla P.A. un comportamento determinato, n realizza coattivamente la prestazione ad essa dovuta, ma attua la legge attraverso la pronuncia costitutiva (8). Per completezza espositiva si citano anche le azioni possessorie, quelle di enunciazione o quasi possessorie, quando destinataria di esse sia una pubblica amministrazione. (7) M. NIGRO, Giustizia amministrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, VI ed., Il Mulino, Bologna, 2002. (8) N. SAITTA, N. SAITTA bis. Della retrocessione dei beni espropriati non utilizzati o non utilizzabili per lo scopo per il quale erano stati originariamente espropriati, che nel caso in cui lamministrazione espropriante non adempia al suo obbligo di restituire questi beni, obbligo che non di sola e semplice dazione materiale del bene, ma anche di ritrasferimento della propriet agli aventi diritto, il ricorso al giudice non pu che mirare ad una sentenza che solo per un aspetto di condanna alla restituzione, essendo, soprattutto, una sentenza costitutiva, dove il trasferimento della propriet dei beni retrocedenti, ossia leffetto costitutivo reale che sarebbe conseguito da un consensuale atto di compravendita, viene ricollegato direttamente ed esclusivamente alla pronuncia del giudice. In tal caso, ancorch sia esatto che la sentenza tiene luogo del contratto non concluso (ipotesi del tutto identica allart. 2932 c.c.), non pu superficialmente affermarsi, per poi trarne un preteso divieto, che la volont del giudice si sostituisce inammissibilmente a quella dellamministrazione dato che la sentenza nulla aggiunge a quanto la stessa legge prevede (naturalmente a beni retrocedendi gi individuati ed a prezzo di retrocessione gi determinato), sicch il ritrasferimento del diritto di propriet non imputabile ad una volont (quella del giudice) diversa da quella dellamministrazione espropriante ed alla quale si sostituirebbe, ma opera della legge e la sentenza di retrocessione non altro che lo strumento attraverso il quale si attua la volont della legge stessa. Entrato in vigore il d. lgs. 80/1998, si pens che le controversie in materia di retrocessione totale fossero ormai divenute di competenza del giudice amministrativo, con la conseguente vanificazione delle dispute di cui sopra circa il potere del giudice ordinario, che non potevano riguardare il giudice amministrativo subentrato al primo. Le pronunce della Corte Costituzionale hanno per rimescolato il tutto rimettendo in discussione la giurisdizione del giudice amministrativo in una materia che non presentava gli stessi elementi di esercizio di potere autoritativo, la retrocessione essendo interamente prefigurata dalla legge -indicati dalla giurisprudenza costituzionale come connotati indefettibili per lattribuzione della competenza esclusiva al giudice amministrativo. Un riscontro significativo di questa ennesima svolta dellesame delle questioni connesse alla retrocessione totale si registra in giurisprudenza (T.a.r. Toscana, Sez. I, 6 novembre 2006, n. 5079), dove si legge che a seguito delle pronunce di incostituzionalit, le controversie in materia di diritto alla retrocessione totale ex art. 63 legge 25 giugno 1865, n.2359, gi pacificamente devolute allautorit giudiziaria ordinaria (Cass. Sez. Unite, 8 giugno 1998, n .5619), devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva (T.a.r. Lazio, Sez. II, 13 marzo 2006, n. 1916; T.a.r. Puglia Sez.II, 6 Giugno 2005, n. 2742; T.a.r. Basilicata, 21 dicembre 2004, n. 839). Entrambe le azioni possessorie tipiche non sono in linea di principio esperibili perch vi osta linammissibile prestazione che sarebbe ingiunta dalla sentenza di condanna a cui tendono. Analizzate le attribuzioni del giudice ordinario ed i suoi limiti, ora necessario, per capire la decisione in commento, esaminare i poteri del giudice amministrativo. Autorevole dottrina (9), non aveva mancato di osservare che, la giurisdizione ammininistrativa ordinaria non assolutamente unitaria, nel senso di presentare gli stessi contenuti e le stesse forme di esercizio della potest giurisdizionale. Esistono tre tipi di giurisdizione, rispettivamente di legittimit, di merito e speciale. Originariamente prevista nel testo unico del Consiglio di Stato e poi confluita nel codice del processo amministrativo, questa classificazione posta dalle norme; in particolare, lart. 26 del testo unico prevede la competenza di legittimit; larticolo successivo dello stesso testo, la competenza anche nel merito; larticolo 29, della competenza esclusiva. Delle ultime due competenze si occupavano rispettivamente gli artt. 1 e 4 del t.u. delle giunte prov. Amministrative, non pi in vigore, successivamente lart. 7 della legge T.a.r. ed ora il codice del processo amministrativo che mantiene la tripartizione del 24, indicando i tre tipi di giurisdizione nel comma 3 dellart. 7 per poi descriverne il contenuto nei tre commi successivi ed il quadro generale che ne risulta non affatto nuovo. La classificazione non omogenea (10), perch la distinzione tra i tre tipi di competenze non si fonda su di un criterio unico. Infatti la distinzione fra i due tipi di competenze, la competenza di legittimit e quella anche in merito, ottenuta sulla base della considerazione del potere di cognizione, vale a dire del tipo di sindacato esercitato, del giudice amministrativo. Nella competenza di mera legittimit, esso giudica della legittimit dellatto amministrativo e cio della conformit dellatto a principi e precetti giuridici e pu pronunciare solo lannullamento del medesimo; nella competenza di merito invece il giudice pu sindacare anche lopportunit dellatto e cio la conformit di esso a principi e regole di buona amministrazione e pu non solo annullare latto amministrativo ma anche sostituirgli totalmente o parzialmente un proprio atto (artt. 26, 27 e 45 t.u. C.d.s. e art. 26 legge T.a.r.). Invece lindividuazione della giurisdizione esclusiva ottenuta con riferimento alla natura delle situazioni giuridiche in ordine alle quali si esercita la giurisdizione, e pi precisamente, con riferimento al fatto che essa cade anche su diritti soggettivi (art. 7 legge n. 1034/1971 come modificato dal d.lgs. 80 /1998): si tratta (9) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 215. (10) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 216. cio di materie in cui, in deroga ai principi fondamentali di riparto delle giurisdizioni, il giudice amministrativo conosce non solo di interessi legittimi, ma anche di diritti soggettivi, in contrapposizione quindi a quella giurisdizione la quale, sia di legittimit o sia di merito, cade solo su interessi legittimi. La dottrina pi attenta (11) ha avuto modo di osservare che la distinzione tra competenza di legittimit, competenza anche in merito e competenza esclusiva risente, innanzitutto, di molte imprecisioni nelle collocazioni e qualificazioni operate dal legislatore. Esempio lart. 27 n. 3 t.u. C.d.s. che elenca tra le materie di competenza anche nel merito e cio non esclusiva, le contestazioni sui confini fra Comuni e province, che invece da ritenere cadano sui diritti soggettivi e lart. 29 n. 4 e ultimo comma t.u. C.d.s., che estende anche nel merito la competenza esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie tra lo Stato ed i suoi creditori, derivante dallapplicazione delle norme sul debito pubblico, nelle quali controversie non vi possono essere n valutazioni di opportunit, n provvedimenti sostitutivi. Esistono poi delle difficolt di definire lambito esatto di alcune attribuzioni legislative di competenza; per esempio lestensione della giurisdizione esclusiva dei T.a.r. nelle materie, attribuite loro dal- lart. 33 del d.lgs. 80/1998 foriero di problematiche applicative (12). Si risente infine delle incertezze che altre volte i silenzi del legislatore ingenerano circa la natura della competenza attribuita al giudice amministrativo in certe materie. Con lentrata in vigore del codice del processo amministrativo, i casi di giurisdizione esclusiva di competenza del giudice amministrative sono stati raggruppati in una norma catalogo dello stesso tipo di quelle che raggruppano i casi di giurisdizione di merito, di competenza funzionale, di rito speciale, oppure elencano le disposizioni pregresse da abrogare o coordinare. Merita precisare che il codice, allart. 133, non offre ulteriori indicazioni di ordine procedurale che servano a caratterizzare sul piano applicativo le ipotesi di giurisdizione esclusiva, rispetto a quelle che gi erano state fornite in precedenza dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Deroghe alle regole del processo amministrativo scaturiscono dal fatto che il giudice amministrativo, in queste circostanze, va a sindacare sui diritti soggettivi. La prima deroga concerne i termini prescrizionali entro i quali ricorrere, fermi restando i termini decadenziali nei casi in cui si impugni un atto non paritetico lesivo di interessi legittimi. Sotto il profilo processuale, una novit cՏ e riguarda il fatto che il giudice amministrativo va a sindacare sui diritti soggettivi, pure ai fini risarcitori. (11) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 218. (12) F. VILLATA, Prime considerazioni sullart. 35 del D. lgs. n. 80 del 1998, in Dir. Proc. Amm., 1999, p. 2888 e ss. Pertanto la disposizione di cui allart. 7 comma 5 fa da pendant con quella di cui allart. 7 comma 4 del C.p.a., questultima concernente la disciplina della giurisdizione generale di legittimit. Come stato osservato da voci autorevolissime (13), la norma sulla giurisdizione rende palese che quella innanzi al giudice amministrativo una giurisdizione piena, nel senso che per le diverse posizioni giuridiche soggettive azionabili davanti il giudice amministrativo sono esperibili adeguati strumenti di tutela ivi compresa quella risarcitoria. 4. Natura giuridica dellart. 2932 c.c. e la sua applicabilit da parte del giudice amministrativo. 4.a) Fondamento e inquadramento sistematico dellazione ex art. 2932 con specifico riferimento alla trascrizione. Litinerario riformatore iniziato alla fine degli anni 90 e, confermato nella sostanza dalla giurisprudenza costituzionale (14), ha avuto di recente un importante sbocco normativo, a carattere organico nel d. lgs. n. 104/2010, attuativo della delega di cui allart. 44 l. n. 69/ 2009, che contiene importanti principi innovativi. Il mutamento dellassetto della nostra giustizia amministrativa stato rilevante. Ha acquistato un volto quasi irriconoscibile se comparato con quello anteriore. Contestualmente mutato lo stesso diritto amministrativo come diritto sostanziale che regola i rapporti e stabilisce lambito delle situazioni pro- tette che nei confronti dellesercizio del potere emergono a tutela dellordinamento. Attiene infatti al diritto sostanziale la previsione dei mezzi di tutela (le azioni) di cui le situazioni protette usufruiscono alla stregua dellordinamento, attraverso i quali esse, appunto, rilevano come situazioni protette (o situazioni giuridiche soggettive) piuttosto che come meri interessi di fatto. Dal diritto sostanziale viene individuato il livello di protezione delle diverse situazioni, delle une rispetto alle altre, livello che pu essere differente nella valutazione dellordinamento nonch nei limiti consentiti dai principi costituzionali (15). In tale nuovo assetto di tutela, le situazioni soggettive protette nei rapporti di diritto pubblico e raggruppate nel genus degli interessi legittimi ex art. 24 Cost. (16), tendono alla equiparazione rispetto alle situazioni protette nellambito dei rapporti di diritto comune, raggruppate nel genus dei diritti soggettivi (13) R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Giuffr, Milano, 2010. (14) Corte Costituzionale, storiche sentenze 204/2004, 191/2006 e 140/2007. (15) V. CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralit delle azioni (dalla Costituzione al Codice del processo amministrativo), in Diritto Processuale Amministrativo 2/2012, p. 470 e ss. (16) Art. 24 Cost. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni ed i modi per la riparazione degli errori giudiziari. (17) ex art. 24 Cost., come quelle capaci di usufruire di tutti i mezzi di tutela riconosciuti dallordinamento giuridico. Lassetto appena descritto , non soltanto conforme ai principi costituzionali, bens attuativo di essi, nonch dei principi di tutela giurisdizionale elaborati in sede europea: in particolare nella giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E., che in ordine alle controversie in cui si applica il diritto comunitario detta principi vincolanti per gli Stati membri (18). Questi si possono esprimere nel binomio della pienezza ed effettivit della tutela (19) che, in termini generali, significa che tutte le situazioni protette devono poter usufruire dei mezzi di tutela, cio le azioni, le quali, di fronte ad una determinata situazione protetta ed al tipo di rapporto in cui si colloca siano necessari ad assicurare che la protezione sia effettiva, quindi in grado di tradursi sul piano pratico nella soddisfazione sostanziale degli interessi che delle situazioni protette costituiscono il substrato sostanziale. Lestensione di tali principi alla tutela giurisdizionale nellambito dei rapporti di diritto pubblico, presuppone lequiparazione del trattamento giuridico delle situazioni protette come situazioni sostanziali anche nei rapporti di diritto pubblico, laddove la peculiarit che la soddisfazione dellinteresse frutto nei casi concreti del- lesercizio del potere, la cui doverosit viene modulata diversamente rispetto ai rapporti di diritto comune. Lesigenza della pluralit delle azioni a tutela di situazioni protette nel- lambito del diritto pubblico acquista valore costituzionale e appare inoltre impostata sui valori del giusto processo (20). Insomma il pieno riconoscimento del carattere sostanziale degli interessi legittimi si identifica coi principi di pienezza ed effettivit della tutela giurisdizionale e pertanto con la necessaria pluralit delle azioni (21). Gran parte delle azioni previste a tutela delle situazioni protette nelle controversie di diritto pubblico sono tipiche, cio previste dalla legge e sottoposte alle discipline proprie. Vengono ammesse anche azioni atipiche, se richieste da particolari esi (17) V. CERULLI IRELLI, Op. ult. cit., p. 471 ss. (18) V. da ultimo, Corte di giustizia 18 marzo 2010, C-317/08, C-320/08; 14 febbraio 2008, C450- 2006; CEDU in Riv. Dir. Internaz., 2010, 842; 31 marzo 2009, in Dir Pubbl. Comp. Eur., 2009, 1111 con nota M. DE VITO, La Corte europea dei diritti delluomo si pronuncia ancora sul malfunzionamento della legge Pinto ma ne ribadisce leffettivit ex art. 13 Cedu; V. CERULLI IRELLI, Trasformazioni del sistema di tutela giurisdizionale nelle controversie di diritto pubblico per effetto della giurisprudenza europea, in Rivista It. Dir. Pubb. Com., 2008. (19) Consacrati dallart. 1 c.p.a. che recita La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. (20) Che diventano pertanto principi di rango costituzionale, vincolanti per linterprete e a fronte dei quali occorre stabilire la legittimit di norme e istituti. (21) A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo ed il superamento dl sistema della giustizia amministrativa. Una introduzione al libro I, in Rivista di diritto processuale amministrativo, fasc. 1, 2011, p. 100 e ss. genze di tutela della situazione sostanziale (22). Il principio di effettivit, in particolare, trova nel nostro sistema fondamentale manifestazione nella previsione di unefficace tutela esecutiva e relativa al giudizio di ottemperanza per alcuni aspetti dal carattere icastico rispetto alla tutela esecutiva di cui al codice di procedura civile; il che consente al giudice amministrativo, ricorrendo al commissario ad acta, di tradurre le sue statuizioni in atti e fatti che le pubbliche amministrazioni devono porre in essere a soddisfazione di pretese violate che il giudice accerti come fondate (23). Le sentenze e gli altri provvedimenti a contenuto decisorio (principalmente le ordinanze cautelari) del giudice amministrativo sono esecutivi. In talune ipotesi, tuttavia, unattivit esecutiva necessaria perch il provvedimento del giudice nel suo contenuto accertativo o dispositivo possa in concreto tradursi in fatti satisfattivi delle pretese di parte che lo stesso giudice ha ritenuto fondate e che pertanto devono essere soddisfatte. A tal proposito, parte della dottrina molto critica nei confronti del rimedio esecutivo come rimedio utile ad assicurare una pronuncia che non si limiti alla declaratoria del torto di una parte e del diritto dellaltra, bens elimini dalla scena giuridica latto e i suoi effetti (24). Da qui quindi lesigenza di verificare se la tutela nei confronti di situazioni potestative non possa godere in sede di giurisdizione civile di quel tasso di satisfattivit che comporterebbe riconoscere allorgano giudicante la possibilit di produrre, tramite sentenza, leffetto giuridico riconosciuto conforme allordinamento, ma non prodottosi, ricalcando altres nei confronti dei poteri privati quella tecnica di difesa da lungo tempo sperimentata nel processo amministrativo rispetto al diritto pubblico. La dottrina e la giurisprudenza non ammettevano la possibilit di esercizio consensuale del potere in ordine alle materie di urbanistica ed edilizia, tanto che dottrina autorevole sosteneva che perfino la lottizzazione edilizia in realt era esercizio di funzione autoritativa di programmazione urbanistica nella quale la convenzione di lottizzazione aveva un ruolo meramente accessivo ed integrativo dellefficacia del procedimento di pianificazione. Lo strumento di pianificazione appena contemplato, veniva inquadrato o nellambito della cosiddetta autorizzazione alla lottizzazione (ex art. 28 della legge urbanistica) ovvero nei cosiddetti contratti ad oggetto pubblico (25). Ad ogni modo, in entrambe le soluzioni, per principio non poteva darsi luogo a fattispecie di applicazione dellart. 2932 c.c., perch il potere discre (22) S. RAIMONDI, Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie, in Rivista di diritto processuale amministrativo, fasc. 8, 2011, p. 913 e ss. (23) B. SASSANI, Dal controllo del potere allattuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Giuffr, Milano, 1997. (24) A. CORPACI, in Diritto pubblico, 1999, fasc. 2, p. 643 e ss. (25) M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, vol. II, Giuffr, Milano, 1993, p. 356 e ss. zionale amministrativo e tecnico rimaneva nellesclusiva sfera di disponibilit dellamministrazione. Quel che appare pacifico lelemento della personalit, con riferimento allart. 2932 c.c., il quale, pur avendo appunto natura personale, incide sulla sfera di autonomia di volont del debitore, senza per questo per tangere la sua sfera giuridica. Si ricordi che la collocazione della norma allinterno del codice ha comportato qualche perplessit data lontologica differenza tra questa fattispecie rispetto agli altri tipi di esecuzione forzata. Nella Relazione di accompagnamento al Codice, infatti, si affermava che le ipotesi giuridiche riconducibili allart. 2932 c.c. avrebbero potuto condursi pi propriamente nella categoria dellart. 2908 c.c. (sentenze costitutive). Tuttavia, apparso pi opportuno inserirlo nel quadro dellesecuzione in vista della sua finalit. La ratio cha ha giustificato linserimento di questa norma stata lesigenza di superare il fermo orientamento giurisprudenziale che allepoca escludeva lesperibilit di tale azione in assenza di una specifica previsione normativa, in quanto si riteneva che lobbligo di fare contenuto nel contratto preliminare fosse incoercibile. Quel che si sosteneva era limpossibilit per il giudice di adottare un provvedimento volto a surrogare la volont di una parte di concludere il contratto definitivo, in quanto appariva inverosimile rendere possibile lattuazione di un qualcosa che avrebbe potuto compiere proprio e solo il debitore (26). Stando alla disciplina ad oggi vigente, la norma regola le fattispecie di violazione degli obblighi a contrarre di fonte non contrattuale, siano essi di fonte legale ovvero negoziale. La disposizione in parola non riguarda solo le ipotesi di inadempimento di un contratto preliminare, bens ogni altra fattispecie da cui derivi lobbligazione di prestare il consenso. Per quanto riguarda i preliminari che hanno ad oggetto la conclusione di contratti ad efficacia obbligatoria, si ritenuto non dia luogo a sentenza produttiva di effetti del contratto non concluso lipotesi in cui sia previsto un mero obbligo di trasferimento del bene, senza che sia specificato o quantomeno indicato il tipo di contratto produttivo di tale effetto; ne consegue solo il risarcimento del danno in caso di inadempimento. La dottrina maggioritaria tende ad escludere lapplicabilit della presente disposizione ai preliminari ad effetti reali in ragione della mancanza del fatto materiale della traditio del bene oggetto del negozio che, unitamente alla manifestazione del consenso, costituisce elemento imprescindibile per tale tipologia di contratti (27). Essendo diretta a far valere un diritto di obbligazione nascente da un contratto al fine di conseguire una pronuncia che disponga il trasferimento del bene di pertinenza del pro (26) L . COVIELLO, Contratto preliminare, in Enclopedia giuridica italiana, III, 3, 2, Milano 1902, p. 68 e ss. (27) G. CIAN, A.TRABUCCHI, Commento allart. 2932 c.c. in Commentario breve al Codice Civile, VIII edizione, CEDAM, Padova, 2007, p. 3772. mittente alienante, lazione ex art. 2932 c.c. ha natura personale e non reale. Quindi potr essere esperita nei confronti di chi ha assunto detta obbligazione. Con lavvento del Codice del 1942, in realt, si apr la via a nuove costruzioni teoriche, fondate sullidea che loggetto del preliminare non era la semplice manifestazione della volont di contrarre, bens la promessa la quale, attraverso il compimento del negozio risultava gi tecnicamente perfetta ed idonea a far passare lentit giuridica dalla sfera dellalienante allaltrui sfera giuridica. La posizione soggettiva del creditore venne configurata come diritto assoluto a cui corrispondeva un mero obbligo del debitore di conformare il fatto al diritto, ovverosia lobbligo di prestare il consenso. La volont della stipulazione dellatto si interpret come una volont di adempimento, meramente strumentale, che poteva essere sostituita dal provvedimento giudiziale in quanto lobbligo risultava fungibile ope legis. La parte maggioritaria della dottrina sosteneva che il perno attorno a cui ruota questo tipo di architettura fosse il principio solus consensus sufficit, secondo cui la determinazione precettiva delle parti si traduce in un evento giuridico idoneo a trasporre in via immediata ed esecutiva il comportamento materiale del debitore inadempiente rispetto allobbligo contenuto nel preliminare. Lobbligo che discende dal preliminare, cio, non un generico obbligo a contrarre, ma rappresenta un obbligo specifico del debitore di far conseguire al creditore un determinato risultato gi insito nel suo diritto potestativo: il debitore, cio, non deve fare nulla per creare la situazione giuridica che fa capo al creditore; nulla pu realmente fare per non subire gli effetti che discendono ex lege da questa tipologia di diritti. Alla data odierna, appare pacifico che tutti i contratti, per cui sia necessaria la traditio rei per la realizzazione di interessi, sono validi ed efficaci in virt dellaccordo (28). Per questo profilo, quindi, la ricerca tesa a dimostrare la generalit del- lambito applicativo dellarticolo 2932 c.c, inteso quale espressione di un principio che va oltre la fattispecie ivi contemplata della mancata conclusione del contratto, per riguardare complessivamente la varia realt dellinadempimento dellobbligo di prestare dichiarazione di volont efficiente, consentendo cos di dare tutela in forma specifica a tutti quei diritti il cui conseguimento dipende dallesercizio di situazioni potestative altrui (29). (28) G. PALERMO, Contratto preliminare, CEDAM, Padova, 1991, p. 36 e ss. (29) Art. 2932 c.c. rubricato Esecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto: Se colui che obbligato a concludere un contratto non adempie lobbligazione, laltra parte qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento del titolo della propriet di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto la domanda non pu essere accolta, se la domanda che lha proposta non esegue la sua prestazione ovvero non ne fa offerta nei modi stabiliti dalla legge, a meno che la prestazione non sia ancora eseguibile. Lassegnazione alla previsione sullesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto del rango di norma generale legittimante la surrogazione ope legis della volont dovuta e mancata, passa attraverso la relativa azione in termini di tutela esecutiva nella forma di un processo in cui alla struttura cognitiva si affianca la soddisfazione del diritto. In tal senso, allora, parte maggioritaria della dottrina si espressa nel senso di una interpretazione generalizzante ed estensiva dellart. 2932 c.c., che vada quindi oltre il contratto preliminare. In proposito, cio, ricorrono le regole generali ermeneutiche ed applicative della legge in forza delle quali, ancor prima di valutare la generalit piuttosto che la specialit di una prescrizione normativa, occorre procedere allanalisi della sua ratio, quindi della funzione cui teleologicamente orientata quella norma. necessario, quindi, considerare la prescrizione quale risposta concreta ad un problema pratico, al fine di valutare se gli elementi del problema coincidano integralmente con quelli descritti dalla norma. La considerazione dellart. 2932 c.c., come soluzione, permette quindi di affermare che il fatto che nella norma sia prevista la mancata conclusione del contratto identifica il mezzo di connotazione delle altre variet di inadempimento dellobbligo di prestare una dichiarazione di volont efficiente. La legge, quindi, pu rappresentarsi come produzione di effetti che ognuno ha diritto di chiedere con successivo diritto di vedere prodotti taluni effetti a seguito di provvedimento giudiziale (30). La sentenza che consente lattuazione giurisdizionale del diritto al contratto rientra nel novero delle sentenze costitutive determinando ex nunc il mutamento della situazione sostanziale che si sarebbe dovuto produrre a seguito del consenso prestato dalla parte che vi si era obbligata, agendo in tal modo come surrogato del contratto definitivo. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza, si origina un rapporto di natura negoziale e sinallagmatica e lefficacia sostitutiva della sentenza emessa ex art. 2932 c.c. non impedisce che gli effetti traslativi della sentenza stessa siano condizionati alladempimento da parte del promissario acquirente di specifiche obbligazioni previste nel contratto preliminare, posto che la pronuncia giudiziale, sostituendo il contratto che avrebbe dovuto concludersi, non pu avere un contenuto diverso da quello della promessa, laddove ci sia possibile e non escluso dal titolo. La sentenza ex art. 2932 c.c. dovr rispecchiare integralmente e fedelmente le convenzioni negoziali fissate dalle parti nel preliminare (31). 4.b) Lazione di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. nella giurisdizione esclusiva. Profili processuali alla luce dei pi recenti orientamenti giurisprudenziali. La sentenza ex art. 2932 c.c. , in particolare, ammissibile solo laddove (30) A. CORPACI, Op. ult. cit., p. 645 e ss. (31) G. CIAN, A. TRABUCCHI, Op. ult. cit., p. 3775. la stessa abbia incidenza puramente formale sulle situazioni giuridiche soggettive, essendo le stesse gi comprese nellassetto di interessi determinato dalle parti. Il giudice pertanto potr solo intervenire in via integrativa, giammai nellintento di surrogare la volont del soggetto inadempiente (32). Tale limite, in verit, trae il proprio fondamento dal fatto che non sussiste nel costrutto normativo una deroga al principio della libert di disporre, riconosciuto a livello costituzionale ex art. 41 Cost., nonch recepito nel vigente Codice civile anche attraverso norme specificamente volte al suo formale riconoscimento. Non si pensi erroneamente a tal punto che la sentenza rappresenti una mera riproduzione del contenuto del preliminare, giacch il giudice potr tener conto delle sopravvenienze solo nei limiti delle modificazioni necessarie per dare effettiva attuazione alla volont privata (33). La domanda giudiziale prevista dallart. 2932 c.c. soggetta allonere della trascrizione; parimenti soggetta alla trascrizione ex art. 2643 n. 14, la sentenza relativa di accoglimento (34). Lart. 2643 c.c. contempla una serie di mutamenti giuridici cui occorre dare pubblicit, ai fini di cui allart. 2644 c.c., quando rappresentino la conseguenza di certi atti o provvedimenti. Dallart. 2645 c.c., poi, che dispone doversi rendere pubblico, sempre ai fini di cui alart. 2644 c.c., anche ogni altro atto o provvedimento che produca in relazione ai beni immobili o ai diritti immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati nellart. 2643 c.c., si ricava che la trascrizione, quando venga in considerazione uno dei mutamenti giuridici contemplati nello stesso art. 2643 c.c., va effettuata a prescindere dalla tipologia dellatto o del provvedimento medesimi: a prescindere cio che si tratti di un negozio giuridico, di un provvedimento giudiziale o di un atto amministrativo, salvo che non risulti dalla legge che la trascrizione non richiesta o richietsa a fini diversi da quelli previsti ex art. 2644 c.c. (Stante la natura meramente obbligatoria degli effetti del contratto preliminare, non era consentito farlo rientrare nella previsione n dellart. 2643 c.c. e neppure in quella dellart. 2645 c.c. Lunica tutela era quella accordata dallart. 2652 n. 2 c.c. attraverso la trascrizione della domanda giudiziale volta ad ottenere lesecuzione in forma specifica dellobbligo a contrarre (35)). Si ricordi, dunque, che la risalente e minoritaria opinione per cui gli atti compiuti dalle pubbliche amministrazioni in tale loro qualit, ovverosia investite di potest pubblica (ius imperii), dovrebbero ritenersi sottratti alle formalit della trascrizione, anche se produttivi del trasferimento, della modificazione o della perdita di un diritto immobiliare tradizionale, stata su (32) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Giuffr, Milano, 1987, p. 334 e ss. (33) L. MARTINEZ, Giurisdizione amministrativa ed esecuzione forzata in forma specifica (art. 2932 c.c.), CEDAM, Padova, 2012, p. 12 e ss. (34) G. CIAN, A. TRABUCCHI, Op. ult. cit., p. 3776. (35) G. MARICORDA, Le pubblicit, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009, p. 60. perata dal dettato normativo (36). Sono soggette a trascrizione le sentenze costitutive; quindi anche la pronuncia di sentenza ex art. 2932 c.c. (37) (per stabilire specificatamente se ed in quali limiti un determinato diritto o una determinata domanda giudiziale siano opponibili a terzi occorre avere riguardo innanzitutto alla c.d. nota di trascrizione, in quanto le indicazioni riportate nella nota medesima dovranno consentire di individuare, senza equivoci o incertezze, gli estremi essenziali del negozio ed i beni ai quali esso si riferisce). In conclusione, consegue che la mancata o incompleta trascrizione della domanda giudiziale dellarticolo in esame preclude la produzione degli effetti della sentenza nei confronti del terzo compratore in buona fede antecedente, salvo il caso in cui, come per gli accordi in materia urbanistica, non sia stata precedentemente trascritta la convenzione urbanistica o, quanto meno, latto dobbligo unilaterale, purch individuabile come onere reale e non come negozio giuridico unilaterale obbligatorio (38) (a tal riguardo, importante sottolineare che in virt del c.d. principio di ambulatoriet, inerente solo agli obblighi reali, leventuale giudizio inerente la validit o efficacia della trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. apparirebbe pi congeniale con la giurisdizione del giudice ordinario). Parte della dottrina (39), ha fatto presente che, la carenza in sede di giurisdizione civile di tutela specifica delle situazioni che nei rapporti a valenza potestativa si contrappongono al titolare del potere riguarda, ancor prima che lesecuzione forzata, lorganizzazione della cognizione; ci in contrapposizione con quello che accade nel processo amministrativo, dove la cognizione nasce storicamente come tutela specifica, essendo dato al giudice utilizzare lo strumento dellannullamento costituente una cerniera tra cognizione ed esecuzione. A tal proposito, lAdunanza Plenaria in esame precisa che gli obblighi di cessione di aree contenuti nelle convenzioni dei piani attuativi sono tutelabili ai sensi dellart. 2932 c.c. A ben guardare, inoltre, vi sono delle perplessit di carattere strettamente processualistico inerenti alla pronuncia del Supremo Consesso amministrativo e avallate di recente da unautorevole pronuncia del Giudice di legittimit (40). Affrontando la controversa tematica della giurisdizione sulla sorte del contratto di societ a partecipazione pubblica a seguito dellannullamento degli atti del presupposto procedimento di evidenza pubblica di scelta del socio privato, si attribuisce la giurisdizione al giudice ordinario, in conformit del prevalente orientamento giurisprudenziale pregresso, escludendo quindi che su tale que (36) A. ZACCARIA, S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, II edizione, Giappichelli, Torino, 2008, p. 45 e ss. (37) G. CIAN, A TRABUCCHI, Op. ult. cit., p. 3374. (38) L. MARTINEZ, Op. ult. cit., p. 150. (39) B. SASSANI, Op. ult. cit., p. 81. (40) Corte di Cassazione Sezioni Unite del 30 dicembre 2011, n. 30167. stione possa assumere rilievo la disciplina della privazione di effetti di matrice comunitaria, trasposta nel d.lgs. n. 53 del 2010, e infine approdata nel codice del processo. In particolare, lelemento che la sentenza sembra sottolineare e che, mutatis mutandis, appare compatibile anche col discorso in parola, la lettura in chiave restrittiva dellart. 103 Cost. Secondo quanto affermato dal giudice di legittimit, infatti, non pu essere il giudice, con interpretazione estensiva o analogica di disposizioni preesistenti, a modificare lordine costituzionale delle competenze dei diversi ordini giurisdizionali, che appunto lart. 103 Cost. radica nella separazione tra il piano del diritto pubblico ed il piano negoziale; lambito della giurisdizione esclusiva poi assoggettato al limite invalicabile che le materie in essa ricomprese devono necessariamente partecipare della medesima natura, caratterizzata dallagire dellAmministrazione come autorit, di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimit (41). Appare opportuno notare a tal punto che, n tra le azioni previste dal C.p.a. (ex art. 29 e ss.) e neppure nel testo introdotto successivamente, il c.d. Correttivo al C.p.a (42), vi quella inerente alla pronuncia di luglio del- lAdunanza Plenaria. La giurisprudenza, anche di recente (43), ha ribadito che il rimedio previsto dallart. 2932 c.c., al fine di ottenere lobbligo specifico di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualunque altra ipotesi da cui sorga lobbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o fatto da cui tale obbligo possa sorgere ex lege (44). vero infatti che, nonostante che nellemettere la sentenza ex art. 2932 c.c. il giudice sia vincolato al contenuto del preliminare, si ammette che lo stesso possa, laddove ci dovesse essere necessario, modificare o integrare il contratto stesso. La particolare struttura del rimedio ha consentito il formarsi di prassi giurisprudenziali evolutive tendenti a superare il dogma dellidentit tra contenuto del preliminare e sentenza costitutiva (45). A tale impostazione evolutiva si contrappongono tendenze conservatrici. (41) S. FANTINI, La giurisdizione sulla sorte del contratto di societ, in Urbanistica e Appalti, fasc. 3, 2012, p. 310. (42) Si tratta del D. lgs. del 14 settembre 2012 n. 160. (43) Corte di Cassazione Seconda Sezione Civile del 30 marzo 2012 n. 5160. (44) V. In tal senso Cassazione n. 6792 dell8 agosto 1987; Cass. n. 7157 del 15 aprile 2004; Cass. n. 8568 del 5 aprile 2004; in particolare Cass. n. 13403 del 23 maggio 2008 in tema di rifiuto di prestare il consenso di una cooperativa edilizia allatto traslativo dellimmobile al socio assegnatario ha stabilito che lesecuzione specifica dellobbligo di concludere un contratto mediante sentenza che ne produca gli effetti potr riguardare non soltanto le ipotesi di preliminare, bens anche ogni altra fattispecie da cui derivi la stessa obbligazione di prestare il consenso. (45) G. PERLINGERI, Commento allart. 2932 c.c., Libro Sesto, Della tutela dei diritti, in Codice Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, 2010, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, p. 333. Si esclude lammissibilit dellesecuzione specifica non solo nel caso in cui manchi nel preliminare lindividuazione delloggetto, ma anche in presenza di una modificazione dello stesso. Per quel che concerne leseguibilit del- lobbligo a contrarre della pubblica amministrazione, la giurisprudenza, a lungo prevalente, affermava che il rimedio di cui allart. 2932 c.c. non fosse esperibile nelle ipotesi di inadempimento della pubblica amministrazione. Uninversione di tendenza, invece, si registrata poco pi tardi ed in particolare laddove i giudici di Piazza Cavour, facendo proprie le riserve gi manifestate in dottrina, hanno affermato che qualora la pubblica amministrazione ricorra allo strumento del preliminare di compravendita e successivamente opponga un ingiustificato rifiuto per il definitivo, andr riconosciuta alla controparte la facolt di adire il giudice ordinario per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso, proprio a norma dellart. 2932 c.c. (46). Il notevole rilievo pratico e sistematico della norma, risiede nella possibilit che essa concede e che non era riconosciuta nel previgente sistema di ottenere dal giudice un provvedimento col quale supplire allinerzia della parte che non abbia adempiuto lobbligazione di rendere una determinata manifestazione di volont e, specialmente, di concludere il contratto definitivo, attuando quindi il mutamento giuridico che sarebbe dovuto discendere dal contratto non concluso. Il legislatore del 1942 si preoccupato di codificare laccertamento costitutivo per cui al catalogo dei rimedi che il sistema pi risalente offriva al creditore della prestazione del consenso definitivo, si aggiunto quello che nei fatti ha riscosso il pi largo successo applicativo, ovverosia lesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere il contratto definitivo. A ben guardare, sotto limperio del codice del 1865 e in assenza di una previsione analoga a quella in commento, si discuteva dellammissibilit in generale di rendere una determinata manifestazione di volont; nello specifico se fosse ammissibile lesecuzione specifica dellobbligo di concludere un contratto. A prevalere era lorientamento negativo che muoveva dal presupposto dellinfungibilit della prestazione del consenso e dellimpossibilit per il giudice di emettere un provvedimento proprio che tenesse luogo della mancante volont della parte. In verit, listituto non ha nulla a che vedere con lesecuzione forzata: nel primo, infatti, la tutela si applica in via di cognizione; nel secondo di esecuzione. Luno tende alla formazione del titolo, laltra invece lo presuppone (47). La tesi maggioritaria ritiene pertanto estraneo listituto dellesecuzione forzata in forma specifica alle procedure di esecuzione forzata. Autorevole dottrina ha assunto un atteggiamento critico sul se il giudice (46) G. PERLINGERI, Op. ult. cit., p. 335. (47) P. CENDON, Commento allarticolo 2932 c.c. in Commentario al Codice Civile, Giuffr, Milano, 2010, p. 353 e ss. ordinario potesse costringere lamministrazione ad un facere senza esorbitare dalla propria sfera di giurisdizione (48). Anche i giudici di merito si sono dimostrati favorevoli allaccesso alla tutela specifica quando lAmministrazione avesse agito iure privatorum ammettendo il ricorso allesecuzione in forma specifica quando permangono le condizioni che avevano indotto questultima ad autorizzare loperazione, ferma restando lincoercibilit degli impegni a rilevanza pubblicistica. Per di pi, si riteneva che anche dopo la conclusione del preliminare la pubblica amministrazione dovesse scegliere in base ai criteri dellinteresse pubblico che essa persegue anche nel momento in cui si avvale di strumenti di diritto privato tra ladempimento del preliminare e la responsabilit che il mancato adempimento determinerebbe a suo carico. In conseguenza, quindi, doveva escludersi che il vincolo creato dal contratto preliminare, stipulato tra pubblica amministrazione e privato contraente potesse, ad istanza di questultimo, conseguire gli effetti ulteriori, cio quelli derivanti dalla conclusione del definitivo attraverso la decisione del giudice. La manifestazione della volont negoziale, cio, doveva avvenire nella rigorosa osservanza delle formalit di natura pubblicistica, con la conseguente impossibilit di fare ricorso al rimedio della esecuzione in forma specifica (49). Tale orientamento, per, pur essendo criticato dalla maggioranza della dottrina, ha trovato linfa in un importante dictum (50) della Cassazione la quale in materia di preliminare di vendita di alloggi popolari, ha affermato che per il disposto dellart. 2932 c.c., il giudice non impone alla p.a. un comportamento determinato n realizza coattivamente la prestazione, ma attua la legge attraverso una pronuncia costitutiva, e neppure emette un atto amministrativo, bens costituisce un contratto facendo rimanere estranei i rimedi di cui allart. 4 della legge 2248 del 1865, all. E. chiaro a tal punto che, il momento in cui si esplica il potere discrezionale della pubblica amministrazione attraverso lautorizzazione a contrarre si sposta a monte ed ha per oggetto lo stesso contratto preliminare. Nella fase successiva subentra la regola del controllo della sopravvivenza, secondo le norme di diritto privato, per cui lamministrazione porr in essere atti non discrezionali ma vincolati ed il suo eventuale dissenso alla formazione dellatto definitivo per il trasferimento del diritto di propriet trova in tale regola privatistica la propria misura, nonch sanzione. Solo contestando in radice la legittimit della scelta e, quindi, la validit dellatto che ne deriva, si potrebbero discutere efficacemente gli effetti. vero, altres, che nelle assegnazioni in locazione con patto di futura (48) M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Il Mulino, 2002, p. 312 e ss. (49) F. ROSELLI, Commento allart. 2932 c.c., in La giurisprudenza sul Codice civile coordinata con la dottrina, LibroVI, Della tutela dei diritti, Giuffr, 2011, p. 331 e ss. (50) Corte di Cassazione Sezioni Unite del 7 ottobre 1983 n. 5838. vendita lassegnatario vanta, quando siano maturati i presupposti e le condizioni di cui al patto stesso, un diritto soggettivo perfetto al trasferimento a suo favore del diritto di propriet sullalloggio assegnatogli. Ne consegue che la tutela di tale posizione soggettiva devoluta al giudice ordinario, al quale lassegnatario potr rivolgersi per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso, a norma dellart. 2932 c.c., atteso che siffatta pronuncia, non configurando un provvedimento esecutivo per la realizzazione coattiva di un facere della p.a., n interferendo sul potere dispositivo delle parti, ma realizzando un atto costitutivo rivolto ad attuare direttamente la volont della legge, in relazione allaccertamento dellimputabile inadempienza dellobbligo di vendere, non implica violazione del divieto di annullare, revocare o sostituire latto amministrativo. Allo stesso tempo, lorientamento prevalente della giurisprudenza in ordine allobbligo di concludere un contratto, a carico del concessionario della pubblica amministrazione, sembra orientato nel senso che il diritto del promissario alla conclusione del contratto di natura privatistica e pu essere realizzato coattivamente attraverso la giurisdizione ordinaria (51). 4.c) Breve disamina sulla efficacia soggettiva del giudicato amministrativo e rapporto col giudizio di ottemperanza. Anche per il processo amministrativo vale il dettato dellart. 2909 c.c., secondo il quale laccertamento del giudice fa stato fra le parti, i suoi eredi e aventi causa. Lidea degli scrittori pi antichi che il giudicato amministrativo avesse efficacia erga omnes valorizzava il fatto indubbio che latto amministrativo annullato cessa di esistere per tutti, ma aveva radici nella concezione della giurisdizione amministrativa come giurisdizione di diritto oggettivo. Oggi questa concezione stata del tutto superata (52). Ci non esclude chiaramente che il processo amministrativo presenti alcune peculiarit che meritano di essere considerate. Innanzitutto, le difficolt nella determinazione dei soggetti titolari di interessi legittimi e come tali legittimati ad agire o a resistere rende incerti i confini soggettivi della lite per cui non si riesce a stabilire se alcuni soggetti siano direttamente vincolati dal giudicato o no. La giurisprudenza (53) ritiene, infatti, che al principio della efficacia inter partes del giudicato facciano eccezione le sentenze che pronunciano o su atti normativi (regolamenti) e di tipo normativo (atti generali, strumenti edilizi e cos via) o su atti che provvedano unitariamente nei confronti di un complesso di soggetti (atti collettivi come una graduatoria concorsuale). La natura mista dellazione sin qui delineata, cio ex art. 2932 c.c., stando (51) F. ROSELLI, Op. ult. cit., p. 332. (52) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 314. (53) P. CENDON, Op. ult. cit., p. 353. alla pronuncia dellAdunanza Plenaria, non incompatibile con la struttura del processo amministrativo, in quanto ivi si prevede una specifica azione di ottemperanza, anchessa caratterizzata dalla presenza in capo al giudice di poteri cognitori ed esecutori. Merito indubbio del Codice del Processo amministrativo quello di aver individuato, raggruppato e sottoposto ad un unitario giudizio di ottemperanza, retto da regole uniformi una serie di pronunce dapprima ritenute sottoponibili al giudizio stesso, ma solo a seguito di enunciati pretori della giurisprudenza stimolati da contributi dottrinali. Come prima rilevazione desumibile dalla lettura dellart. 112 C.p.a, appare giustificata labiura della originaria definizione del giudizio come ricorso per lesecuzione del giudicato e ladozione della denominazione di giudizio di ottemperanza, includendo nellelencazione della disposizione anche pronunce che non sono vere e proprie manifestazioni della potest giurisdizionale o che in alcun modo possono accostarsi a quelle suscettibili di acquistare la valenza propria del giudicato. In fondo, lo stesso codice prevede che il giudice amministrativo, in caso di accoglimento del ricorso, debba disporre le misure pi idonee ad assicurare lattuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, allindefettibile scopo di rendere effettiva e completa la tutela giurisdizionale (54). Come si precedentemente affermato, la dottrina maggioritaria ha ritenuto che lottemperanza alle decisioni del giudice ordinario un giudizio misto, necessariamente di cognizione ed eventualmente di esecuzione (55). Tale definizione non vale per lottemperanza alle decisioni del giudice amministrativo. In tal caso laccertamento svolto dal giudice della cognizione contiene obblighi precisi e diretti in ordine alla sorte dellatto che, se illegittimo, viene annullato con sentenza costitutiva. Non a caso la dottrina, rovesciando la precedente definizione, qualifica il giudizio di ottemperanza come giudizio misto, necessariamente di esecuzione ed eventualmente di cognizione. Autorevole dottrina (56), inoltre, sottolinea che lobbligo di conformarsi dellamministrazione alla sentenza del giudice ordinario ha il suo centro ed oggetto principale nella eliminazione dellatto amministrativo che, invece, allesito del giudizio amministrativo risulta gi distrutto. Rispetto alla sentenza del giudice ordinario, lobbligo di conformarsi totalmente estraneo al contenuto ed agli effetti di questa sentenza, cio un effetto ulteriore di cui la legge la carica, mentre alla sentenza amministrativa lobbligo di conformarsi giammai potrebbe conformarsi come situazione a s stante, esterna ad essa e aggiunta ex post dal legislatore, ma pu considerarsi solo come una formula con la quale si esprimono e sintetizzano gli effetti propri della sentenza medesima. (54) N. SAITTA, Sistema di Giustizia Amministrativa, III edizione, Giuffr, Milano, 2011. (55) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 319. (56) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 193. La componente cognitiva, invero, solo eventuale e si ha per determinare la portata e lobbligo di conformazione ricavabile dalla sentenza ed eventualmente per stabilire se la determinazione assunta dallamministrazione, ove questa non sia rimasta del tutto inerte a seguito della pronuncia giudiziale, costituisca esecuzione ovvero violazione del giudicato. Se il giudizio di ottemperanza esecutivo di un precedente giudicato nella sostanza, ne segue altres limpossibilit di ammettere al suo interno domande nuove. Inoltre, non si pu negare che il giudizio di ottemperanza sia un giudizio caratterizzato dal punto di vista tecnico da un presupposto indefettibile: una sentenza passata in giudicato rispetto al quale il giudizio di ottemperanza si atteggia come giudizio di esecuzione. Di conseguenza, non si potr ipotizzare unazione di ottemperanza che non trovi nella sentenza di cognizione il proprio presupposto: ne discende cio che, se una determinata domanda non stata proposta in sede di cognizione, non se ne potr chiedere lesecuzione in sede di ottemperanza (57). Nella fattispecie in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto possibile lazione ex art. 2932 c.c. per il mancato adempimento dellobbligo di cessione delle aree (assunto con gli atti dobbligo del 14 settembre 1972 e del 18 dicembre 1981 di cessione delle aree ivi indicate). Non hanno ritenuto che tale adempimento fosse minimamente condizionato ad eventuali contrapposti adempimenti da parte del Comune di Roma. Secondo la dottrina maggioritaria, il processo di ottemperanza delle sentenze amministrative rivolto dunque non a consentire ladempimento di un obbligo dellamministrazione di conformarsi al giudicato amministrativo, ma a consentire ladempimento degli obblighi (specifici e diretti) che scaturiscono dal giudicato stesso. qui cio che si aprono i veri problemi del giudizio di ottemperanza. La pi lata nozione di esecuzione ha un limite che costituito dallesistenza risultante dal giudizio di cognizione, della volont concreta della legge che deve essere attuata o della normativa per il caso concreto alla quale si deve adeguare la realt di fatto. Quando si tratta di identificare o completare la volont concreta della legge o di stabilire la normativa del caso concreto non si pi nel campo della esecuzione, ma della cognizione. Questo quanto accade nel giudizio dellottemperanza. La regola posta dalla sentenza amministrativa pertanto una regola implicita, elastica, incompleta e condizionata. Spetter al giudice dellottemperanza rendere esplicita la regola traducendo dal negativo al positivo gli accertamenti del primo giudice sul corretto modo di esercizio del potere; dare un contenuto concreto allobbligo della ripristinazione risolvendo i molti problemi possibili al riguardo; identificare il vincolo gravante sui tratti di azione amministrativa non incisi direttamente dal giudi (57) R. GIOVAGNOLI, Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, Giuffr, 2010. cato; decidere circa la rilevanza delle sopravvenienze. Ora se per quel che riguarda la prima operazione, si pu ritenere si tratti di mera interpretazione del giudicato, funzione che seppur complessa sempre di competenza del giudice dellesecuzione, negli altri casi il giudice dellottemperanza sicuramente concorre ad identificare la volont concreta della legge o a formare la normativa del caso concreto: quindi attivit di cognizione, anche se la cognizione compiuta con funzione immediata della sua traduzione in realt pratica e contestualmente con questa (58). Circa linadempimento dellamministrazione, la giurisprudenza rimasta a lungo ferma nellidea, fortemente radicata nel principio di separazione che lattivit amministrativa potesse essere sostituita e integrata solo se lamministrazione fosse rimasta totalmente inerte, se avesse cio violato lobbligo generico di provvedere. Successivamente ammise il sindacato anche nel caso di adempimento parziale o mero inizio di adempimento o di comportamento elusivo del giudicato. La giurisprudenza, dal canto suo, rivela linsofferenza verso i limiti che accompagnano ognuno dei due tipi di giudizi, ammettendo, ricorrendone i presupposti processuali, la reciproca conversione tra ricorso per lottemperanza e ricorso ordinario di legittimit (59). Autorevole dottrina ha inoltre notato che il giudice dellottemperanza decide anche in materie di potest discrezionale tanto pi che spesso, dopo la sentenza di cognizione, quello che resta allamministrazione solo una sorta di pseudodiscrezionalit. La giurisdizione del giudice dellottemperanza giurisdizione anche nel merito e questa , tipicamente, sindacato giudiziale delluso fatto dalla amministrazione del potere discrezionale concessole, e cio esercizio sostitutorio del potere discrezionale. Il solo limite allintervento sostitutorio del giudice probabilmente costituito dalla previsione normativa di uno svolgimento procedimentale dellattivit amministrativa (60). A prescindere tuttavia da questo discorso di carattere generale, sta il fatto che nella sentenza emessa da parte del Supremo Consesso di giustizia amministrativa, si verte in una ipotesi di giurisdizione esclusiva e si giunge alla conclusione che non si pu garantire agli interessati la stessa tutela e la stessa tipologia di azioni riconosciute davanti al giudice ordinario il che, alla luce di quanto finora detto, non appare del tutto comprensibile. La sentenza suddetta non risolve tuttavia i molteplici problemi di natura applicativa che sorgono dallazione di cui allart. 2932 c.c.: lambito di applicazione della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di esecuzione coattiva di (58) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 195. (59) M.P. VIPIANA, Spunti a proposito della reciproca conversione tra ricorso per ottemperanza e ricorso ordinario di mera legittimit, in Dir. Proc. Amm., Giuffr, Milano, 1990, fasc. 2, p. 254 e ss. (60) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 324. obbligo imposto ex lege, ovvero di negozio giuridico unilaterale, molto pi delicato quando il potere viene esercitato attraverso accordi o convenzioni. Con laffermazione contenuta nellAdunanza Plenaria n. 28 del 2012 sulla natura mista dellazione ex art. 2932 c.c., il Supremo Giudice amministrativo sembra smentire se stesso in quanto nella struttura del C.p.a. lazione di ottemperanza, ovvero di esecuzione, posta nel Libro IV, Titolo I, artt. 112 e ss., ed per sua natura scissa dallazione medesima di cognizione (61). Peraltro, latipicit propria dellazione ex art. 2932 c.c. quella di assicurare contemporaneamente cognizione ed esecuzione specifica e coattiva. Inoltre il giudice amministrativo dovr assolutamente accertare in via preventiva la natura reale o obbligatoria di tale obbligo anche ai fini degli effetti della sentenza soprattutto nellipotesi in cui il bene immobile non sia stato ex ante consegnato allamministrazione dallinteressato e si trovi quindi nel possesso di questultimo. Con riferimento alle materie di giurisdizione esclusiva del g.a., sembra preclusa la possibilit di esperire unazione con efficacia costitutiva con effetto non solo conformativo ma anche traslativo di diritti reali ovvero di diritti obbligatori. Ad ogni modo, il g.a. pu ottenere leffetto traslativo solo nel giudizio di ottemperanza, in genere attraverso un commissario ad acta. Punctum dolens allora il seguente: lamministrazione pu promuovere un vero e proprio giudizio di ottemperanza contro il privato, attribuendo pertanto al giudice amministrativo, quale Commissario ad acta specialis, gli stessi poteri riconosciuti al giudice civile, snaturando la tradizionale struttura del processo di ottemperanza stesso, anche nella versione aggiornata del C.p.a.? In alternativa, il giudice amministrativo potr utilizzare giudizio di cognizione ed esecuzione in forma specifica insieme? Non vi il qualificato rischio di urtare la suscettibilit del principio della riserva di legge processuale, laddove il g.a. cerchi di mettere in atto azioni non previste espressamente dalla legge? Lart. 112 C.p.a. (62), come si anticipava prima, sembra costituire un valido appiglio per il giudizio di ottemperanza da esperire nei confronti del pri (61) L. MARTINEZ, Op. ult. cit., p. 98. (62) Art. 112 c.p.a., I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti. Lazione di ottemperanza pu essere proposta per conseguire lattuazione: a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo; c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere ladempimento dellobbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso al giudicato; d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dellottemperanza, al fine di ottenere ladempimento dellobbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione; e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere ladempimento dellobbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso al giudicato (). vato. In particolare, il caso di considerare il primo comma della disposizione in esame laddove si prescrive che i provvedimenti del giudice amministrativo vanno eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti. Cercando tuttavia di fare una interpretazione di carattere estensivo, la questione qui non lambito di ottemperanza, bens lesecuzione. Considerando altres il combinato disposto dellart. 112 C.p.a., con lart. 114 C.p.a (63), nonch con lart. 21-septies della legge n. 241/90 in materia di elusione o violazione del giudicato, deriva che la legge processuale ha contemplato come unica parte resistente e perci soggetta allottemperanza la pubblica amministrazione, come emerge dal dettato normativo ex art. 114 C.p.a. A ben guardare, mentre se la parte inadempiente la p.a., sembra pacifico il ricorso allottemperanza; laddove sia il privato, invece, si potr avanzare il ricorso per decreto ingiuntivo, il cui presupposto dovr essere costituito dalla sentenza del giudice ordinario. La soluzione prospettata dal Supremo Consesso sembra mortificare lunicit del giudizio ex art. 2932 c.c.: avendo infatti lazione contenuto misto rappresenta una deroga al principio generale di separazione delle azioni. Una plausibile soluzione potrebbe riguardare le controversie inerenti contratti preliminari relativi ad accordi sia di carattere generale (art. 11 della legge fondamentale sul procedimento amministrativo), sia in materia di urbanistica ed edilizia o di espropri per pubblica utilit; in ordine agli accordi, infatti, si applicano i principi del Codice civile in quanto compatibili. Inoltre, sulla questione della proponibilit dinanzi al giudice amministrativo di una domanda ex art. 2932 c.c., in relazione agli obblighi scaturenti da una convenzione di lottizzazione da notare la formazione di un orientamento giurisprudenziale che, in perfetta sintonia con la pronuncia in esame, si dimostra favorevole a riconoscere in tema la sussistenza della giurisdizione esclusiva (64). Infine, in applicazione della regola dellalternativit che riguarda il regime della tutela dei beni pubblici, se la pubblica amministrazione emette un provvedimento di autotutela esecutiva, pur vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva la qualit di bene pubblico assistita dalla presunzione di legittimit e spetter pertanto al privato dimostrare lillegittimit del provvedimento medesimo di autotutela: se il bene non fosse pubblico il provvedimento amministrativo sarebbe nullo ai sensi dellart. 21-septies della legge n. 241/90 e si tratterebbe di nullit devoluta alla giurisdizione generale del giudice civile. Resta il fatto che lart. 21-ter della legge n. 241/90 ha codificato il principio della c.d. autotutela esecutiva, disponendo che nei casi previsti dalla legge, le (63) Art. 114 c.p.a.: lazione si propone anche senza previa diffida con ricorso notificato alla p.a. e a tutte le parti del giudizio definito dalla sentenza (). (64) B. DELFINO, Inadempimento degli obblighi relativi ad una convenzione di lottizzazione e domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c., in www.giustamm.it, 2010. pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente ladempimento degli obblighi nei loro confronti. Si tratta comunque di un potere eccezionale esercitabile soltanto nei casi previsti dalla legge. Con riferimento alla fattispecie considerata dallAdunanza Plenaria, non pare ragionevole avanzare lipotesi dellautotutela esecutiva: tale rimedio viene infatti contemplato per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile. Qui si estranei al suddetto ambito. 5. Le principali ipotesi di giurisdizione esclusiva e relativa applicazione con riferimento ad edilizia economica e popolare. La disamina di questo paragrafo richiede una necessaria considerazione dei rapporti tra diritto amministrativo e diritto comunitario. Infatti, la decisione de qua si conf anche ai principi del diritto comunitario ed alla sua normativa, che prevale sui principi del diritto interno, ampliando il novero delle azioni esperibili nel processo amministrativo, e nel caso di specie, la possibilit di esperire in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo lazione mista di cognizione ed esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. Con questa sentenza il giudice amministrativo richiama e fonda allo stesso tempo la propria decisione sullesigenza di garantire piena ed effettiva tutela del privato. Tuttavia lopinione di chi scrive si rif a chi sostiene (65) che lo stesso grado ed efficacia di tutela possa essere raggiunto conservando la giurisdizione anche in capo al giudice ordinario. Per la giurisdizione del giudice ordinario ha optato anche unimportante ma risalente pronuncia, resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (66), ovviamente prima dellorientamento contrario espresso dal Consiglio di Stato con la pronuncia in rassegna. Come ha avuto modo di osservare la dottrina pi attenta (67), il problema pi importante quello dellindividuazione della giurisdizione competente con particolare riguardo alla giurisdizione esclusiva che, per limportanza assunta, sta divenendo la competenza giurisdizionale pi importante del giudice amministrativo. Pertanto, lAdunanza Plenaria, al fine di giustificare lammissibilit di tale rimedio in assenza di unapposita norma codicistica, ricorre al principio di atipicit delle azioni proponibili nel processo amministrativo stesso e trova giustificazione della sua decisione precisamente nel garantire il principio di (65) L. MARTINEZ, Giurisidizione amministrativa ed esecuzione forzata in forma specifica (art. 2932 c.c.), CEDAM, Padova, 2012, p.108. (66) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 5838 del 1983. (67) E. PICOZZA, Situazioni giuridiche soggettive, in Tratt. di Dir. Amm. Europeo, diretto da M. Chiti e G. Greco, Giuffr, Milano, 1997. effettivit della tutela giurisdizionale. Ci si desume anche dal testo della sentenza, laddove recita: non pu neppure sostenersi la tesi di uneventuale tipicit delle azioni proponibili nel processo amministrativo, tipicit che sarebbe in stridente ed inammissibile contrasto, oltre che con i fondamentali principi di pienezza ed effettivit della tutela ex art. 1 c.p.a., con la stessa previsione dellart. 24 della Costituzione. Lopinione di chi scrive si rif a quella parte della dottrina (68) che critica la decisione n. 28 del 2012, resa in Adunanza plenaria dal supremo Consesso amministrativo, ritenendo auspicabile che anche lazione ex art. 2932 c.c. formasse oggetto di apposita norma del processo amministrativo. A conferma di questo assunto si ricorda di recente il d. lgs. 160 del 2012 (secondo correttivo al codice del processo amministrativo) ed entrato in vigore il 3 ottobre del 2012, che non ha introdotto alcun principio di atipicit delle azioni proponibili nel processo amministrativo e quindi tale azione sarebbe da considerarsi ad avviso di chi scrive incostituzionale. In conclusione, chi scrive sostiene che, almeno dopo la pronuncia in esame, il problema non tanto il riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per lazionabilit dellart. 2932 c.c. che trova fondamento nella materia degli accordi di cui allart. 11 della legge n. 241/1990, ma soprattutto nelle diverse ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui manca un accordo in senso stretto ed invece presente un negozio giuridico unilaterale o addirittura un obbligo ex lege come nel caso di specie. Tali difficolt sono state superate, soprattutto dalla giurisprudenza che, con le sue numerose pronunce (69), ha interpretato in chiave estensiva la norma di cui allart. 11 legge n. 241/1990, estendendola anche alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, superando il dogma dellautoritariet ed imperativit del provvedimento amministrativo, e riconoscendo (la giurisdizione esclusiva) anche nella serie di controversie in materia di concessioni contratto, di beni pubblici, di servizi pubblici, di affidamento di appalti pubblici, di urbanistica, di edilizia negoziata, di convenzioni e di accordi in materia di espropriazione. Questi pochi esempi sono sufficienti a rendere noto in modo chiaro la linea evolutiva dellart. 11 della legge n. 241/1990 ed il superamento delle difficolt applicative ed interpretative legate sempre allesperibilit dellart. 2932 c.c. nel processo amministrativo. Insieme a questo fattore, ha concorso a determinare il riconoscimento del- lesperibilit dellazione mista di cognizione ed esecuzione nel processo am (68) L. MARTINEZ, Op. ult. cit., p. 109. (69) T.A.R. Firenze Toscana, Sez. II, 30 dicembre 2011 n. 2077, in Foro Amm. T.A.R., 2011, 12, 3907; Cons. St., Sez. VI, 22 giugno 2005, n. 3345, in Foro Amm. CDS., 2005, 6, 1845 (s.m.); T.A.R. Ancona Marche, Sez. I, 25 luglio 2012, n. 501, in Red. Amm. T.A.R., 2012, 7-8; T.A.R. Bari Puglia, Sez. I, 7 novembre 2007, n. 2691, in Foro Amm. T.A.R., 2007, 11, 3576 (s.m.). ministrativo anche levoluzione della giurisprudenza della Cassazione, gi ricordata nella sentenza che si sta analizzando che, appunto, ha esteso la possibilit di ottenere lesecuzione forzata dellobbligo di contrarre non solo alle ipotesi civilistica del contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga lobbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto sia in relazione ad un negozio giuridico unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa scaturire ex lege (70). Tra le diverse controversie sopra menzionate, quella di maggiore interesse, perch rientrante nella fattispecie oggetto della sentenza in analisi, quella avente ad oggetto gli atti ed i provvedimenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia. Sotto il profilo storico va precisato che almeno fino agli anni novanta dottrina e giurisprudenza non ammettevano la possibilit di esercizio consensuale del potere in materia edilizia e urbanistica tanto vero che una parte della dottrina (71) sosteneva addirittura che la lottizzazione edilizia era esercizio di una funzione autoritativa di programmazione urbanistica nella quale la convenzione di lottizzazione aveva un ruolo meramente accessivo ed integrativo dellefficacia del procedimento di pianificazione (procedimento inquadrato secondo alcuni nellautorizzazione alla lottizzazione ai sensi dellart. 28 della legge urbanistica, secondo il Giannini invece, nei contratti ad oggetto pubblico). Anche volendo scegliere entrambe le soluzioni, per principio non poteva trovare applicazione lart. 2932 c.c., perch il potere discrezionale amministrativo e tecnico rimaneva nella esclusiva sfera di disponibilit dellamministrazione. Si trattava di un atto dobbligo unilaterale o di obblighi imposti direttamente dalla legge o tuttal pi di obblighi non contrattuali, ma imperativi imposti dalla medesima convenzione di lottizzazione quale fase di efficacia del piano attuativo. Soltanto con linsorgere delle numerose figure di urbanistica negoziata e precisamente con la legge n. 179/1992 (legge sui piani di intervento organico seguita da numerose altre figure di urbanistica concertata e dalla relativa implementazione nelle leggi regionali), comincia ad avvertirsi il problema. Nel caso di specie per lAdunanza Plenaria n. 28/2012, non ritiene che sia corretto applicare analogicamente la fattispecie di giurisdizione esclusiva in materia di accordi ex art. 11 e 15 della legge n. 241/1990 ma, piuttosto, lo spirito della legge e ci si evince dal testo della pronuncia anche a non voler considerare che essa rientri tra quelle aventi ad oggetto gli accordi, la stessa concerne in ogni caso ladempimento di un atto della pubblica amministra (70) Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 28/2012. (71) V. MAZZARELLI, Le controversie urbanistiche, Il Mulino, Bologna, 1979. zione in materia urbanistica ed edilizia (72). Ad avviso di chi scrive, invece, il fondamento normativo dellesperibilit dellazione prevista dallarticolo 2932 c.c. nel processo amministrativo da rinvenirsi nel combinato disposto degli articoli 133 comma 1 lett. f) c.p.a., e dalla regola generale di cui allarticolo 7 c.p.a. (sulla giurisdizione amministrativa) che include tutte le manifestazioni di esercizio anche in via mediata del potere amministrativo quali provvedimenti, atti, accordi, comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio del potere posto in essere dalle pubbliche amministrazioni. Il Consiglio di Stato ripete lo stesso ragionamento addivenendo alla medesima conclusione anche per quanto concerne la materia degli accordi previsti e disciplinati dal codice del processo amministrativo allart. 133 comma 1 lett. A, tenendo conto che gli accordi sono ascrivibili, al pari delle convenzioni, alla categoria dei contratti di diritto pubblico. In riferimento a questi ultimi ammessa lesperibilit dellazione ex art. 2932 c.c., nonostante il contrario avviso di una parte della dottrina (73) e della giurisprudenza che escludono lammissibilit di tale azione in riferimento allarticolo 11 della legge n. 241/1990 ritenendo invece esperibile lazione di inadempimento ex art. 117 c.p.a., ovvero lazione costitutiva di annullamento e di condanna con eventuale nomina del commissario ad acta (74). Analogo ragionamento viene seguito dal Supremo Consesso Amministrativo per quanto concerne le concessioni di beni pubblici, previste e disciplinate dallart. 133, comma 1 lett. B, ed ascrivibili ai contratti di diritto pubblici; strumenti, caratterizzati dalla compresenza di un provvedimento di concessione in cui la pubblica amministrazione esprime il proprio potere autoritativo e di una convenzione collegata al provvedimento, che pu essere precedente, concomitante o successiva allemanazione della concessione. Secondo il Consiglio di Stato non si pu escludere del tutto la possibilit che un accordo preliminare o comunque una obbligazione o un obbligo ex lege si verifichino durante la fase di esecuzione del rapporto concessorio ed in questo caso, lesecuzione dovrebbe ritenersi pacificamente esperibile in quanto a tali accordi dovrebbe applicarsi la disciplina di cui allart. 11 della legge n. 241/1990 (75). Anche con riferimento alla materia dei pubblici servizi, sempre previsti e disciplinati dallart. 133, comma 1 lett. C), il Consiglio di Stato giunge alle medesime conclusioni, ribadendo lesperibilit dellazione ex art. 2932 c.c. a tutte le fattispecie di accordo preliminare a valle del contratto di concessione. (72) Si veda il testo delladunanza plenaria n. 28/2012. (73) F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, II ed., Giuffr, Milano, 2011, p. 2542. (74) In riferimento agli accordi endoprocedimentali pare esprimersi in questo senso G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Giappichelli, Torino, 2003, p. 286 ss. Anche nelle controversie in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture disciplinate dallart. 133 comma 1, lett. E) punto 1, istituti previsti e disciplinati dal d. lgs 163/2006 in attuazione delle direttive comunitarie 2004/17/Ce e 2004/18/Ce, dove la disciplina sembrava essere talmente rigida da non dare spazio allapplicazione dellart. 2932 c.c., salva leccezione di contratto preliminare su affidamento diretto. Detta disciplina stata superata dalle decisioni successive della giurisprudenza amministrativa; in particolare lipotesi concessiva trova spazio soprattutto nella fase esecutiva di particolari rapporti contrattuali soprattutto quelli che vanno sotto il nome di operazioni di partenariato pubblico e privato, (76) (i quali per la loro durata e per la loro complessit sono soggetti ad una sostanziale ricontrattazione di alcuni fondamentali aspetti, quali la durata, lequilibrio economico finanziario e le modalit di gestione dellopera e del servizio). Unaltra fattispecie da esaminare quella del preliminare del rinnovo di medesimo contratto o di preliminare su provvedimento applicativo delladeguamento dei prezzi previsto e disciplinato dallart. 133 comma 1, lett. E, punto 2, istituto previsto e disciplinato dallart. 115 del d. lgs. 163/2006 (77), dove il Consiglio di Stato ha comunque riconosciuto lesperibilit del rimedio di cui allart. 2932 c.c., poich questa ipotesi da luogo alla stipula di accordi preliminari. Anche per quanto concerne le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti, accordi e comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio di un pubblico potere della P.A. in materia di espropriazione per pubblica utilit, si posto il problema dellammissibilit dellazione ex art. 2932 c.c. (75) Uno dei primi autori a ricondurre le concessioni di beni pubblici ai contratti di diritto pubblico stato M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, II ed., Giuffr, Milano, 1993, p. 431. In materia di concessioni amministrative, si veda G. LANDI, La concessione amministrativa con clausola di esclusiva, Giuffr, Milano, 1956; F. GULLI, Provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative, CEDAM, Padova, 1966; L.V. MOSCARINI, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Giuffr, Milano, 1988; M. DALBERTI, Le concessioni amministrative, ESI, Napoli, 1981; D. SORACE, C. MAZZUOLI, Voce Concessioni amministrative, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1989, p. 282 ss. (76) Nel corso dellultimo decennio si sviluppato in molti settori il fenomeno del partenariato pubblico-privato (PPP) da cui si sono originate forme di cooperazione fra le autorit pubbliche ed il mondo delle imprese con il preciso scopo di garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di uninfrastruttura o la fornitura di un servizio. Il fenomeno ha preso piede in quanto permette al settore pubblico di reperire risorse finanziarie private e, allo stesso tempo, di beneficiare maggiormente del know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica. Sensibile a tale esigenza il legislatore, nella fitta intelaiataura del decreto liberalizzazioni ha codificato una nuova operazione di partenariato pubblico-privato denominata contratto di disponibilit, ora contemplata allart. 160 ter del d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). Il riferimento al decreto legge del 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012 n. 27. (77) La richiamata norma recita tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dellacquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui allarticolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5. Caso emblematico larticolo 45 del d.p.r. n. 327/2001 e la sua riconducibilit alla figura dellaccordo e della convenzione gi prevista dalla legge 865/1971 e allart. 11 della legge n. 241/1990 in materia di cessione bonaria quale contratto sostitutivo del provvedimento di espropriazione per pubblica utilit. Lultima fattispecie da esaminare quella relativa alle controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, dove lapplicabilit dellart. 2932 c.c. risulta limitata alle ipotesi concernenti i rapporti convenzionali, quali ad esempio quelli di consulenza continuativa e continuata, cio delle convenzioni professionali, sempre se ed in quanto non vietate dalla legge e se in quanto lobbligo di cui si richiede ladempimento risulti inserito in un atto ove risultino compiutamente determinati tutti gli elementi del contratto. In conclusione, secondo lopinione di chi scrive, la sentenza del Consiglio di Stato n. 28 del 20 luglio del 2012 resa in Adunanza Plenaria, derogando al principio di tipicit delle azioni davanti al giudice amministrativo, nonostante da ultimo sia intervenuto il decreto legislativo 160 del 2012, che ha nuovamente proceduto a tipizzare le azioni di cui agli articoli da 29 a 32 del c.p.a. e propendendo invece per la tesi dellatipicit, sembra adombrare una esegesi dellarticolo 133 lett. f) c.p.a., di dubbia conformit con gli articoli 24 e 111 della Costituzione. 6. Conclusioni. Alla luce di quanto finora esposto, se vero che in una concezione moderna e comunitaria del processo amministrativo, il soggetto privato e la pubblica amministrazione si trovano in posizione paritetica, tuttavia, molto pi complesso lambito di applicazione della giurisdizione del giudice amministrativo, ex art. 2932 c.c. nei casi di esecuzione coattiva di obbligo imposto dalla legge ovvero di negozio giuridico unilaterale. Si a lungo dibattuto sulla natura giuridica dellazione ex 2932 c.c. e, di conseguenza, sulla relativa problematica del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Si sono evidenziate le perplessit di carattere strettamente processualistico inerenti alla pronuncia del Supremo Consesso amministrativo e avallate di recente da unautorevole pronuncia del Giudice di legittimit (78) in cui si attribuiva la giurisdizione al giudice ordinario, in conformit con il prevalente orientamento giurisprudenziale pregresso, escludendo quindi la rilevanza della disciplina della privazione di effetti di matrice comunitaria, trasposta nel d.lgs. n. 53 del 2010, e infine approdata nel codice del processo. In particolare, lelemento che la sentenza sembra sottolineare e che, mutatis mutandis, appare compatibile anche col discorso in parola, la lettura in chiave restrittiva del (78) Corte di Cassazione Sezioni Unite del 30 dicembre 2011, n. 30167. lart. 103 Cost. Secondo quanto affermato dal giudice di legittimit, infatti, non pu essere il giudice, con interpretazione estensiva o analogica di disposizioni preesistenti, a modificare lordine costituzionale delle competenze dei diversi ordini giurisdizionali, che appunto lart. 103 Cost. radica nella separazione tra il piano del diritto pubblico ed il piano negoziale; lambito della giurisdizione esclusiva poi assoggettato al limite invalicabile che le materie in essa ricomprese devono necessariamente partecipare della medesima natura, caratterizzata dallagire dellAmministrazione come autorit, di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimit (79). Appare opportuno ribadire a tal punto che, tra le azioni previste dal C.p.a. (ex art. 29 e s.s.), neppure a seguito delle modifiche introdotte dal legislatore mediante il c.d. Correttivo al C.p.a (80), vi quella relativa allazione ex art. 2932 c.c. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 luglio 2012 n. 28 -Pres. Giovannini, Est. Saltelli -CONSORZIO LA FONTE MERAVIGLIOSA FRA COOPERATIVE EDILIZIE - ABITAZIONE SOCIETA COOPERATIVA A RESPONSABILITA LIMITATATA E SOCIETA IL RIDOTTO S.R.L. (avv. Eugenio Picozza) c/ ROMA CAPITALE (avv. Americo Ceccarelli, Andrea Magnanelli e Domenico Rossi), nei confronti dei sig. (...) (avv. Gabriella Napoli). In punto riforma sentenza T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II bis, n. 9227 del 24 novembre 2011, concernente TRASFERIMENTO AL PATRIMONIO COMUNALE DI IMMOBILI. FATTO 1. Con ricorso giurisdizionale notificato il 10 maggio 2010 il Comune di Roma, dopo aver premesso che: a) il Consorzio La Fonte Meravigliosa fra Cooperative Edilizie - Abitazione Societ cooperativa a responsabilit limitata (dora in avanti, il Consorzio) aveva avuto in assegnazione terreni per ledificazione e lurbanizzazione di aree, in parte di sua propriet ed in parte da espropriare, ricadenti nel piano di zona n. 40, Vigna Murata, di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, approvato con d.m. ll.pp. 11 agosto 1964, n. 3266; b) lattuazione delle relative previsioni edificatorie ed urbanizzazioni era stata subordinata alla sottoscrizione di un atto dobbligo (rep. n. 8044 del 14 dicembre 1972, rogato dal notaio Felicetti), con il quale il Consorzio aveva assunto a proprio carico gli oneri di urbanizzazione e lobbligo di cedere gratuitamente al Comune di Roma le aree destinate a: - sede stradale, foglio 882, p.lle nn. 16p, 119p, 17p, 120p, 121p, 133p, 137p, 135p, 54p, 175p, 136p, 41p, 39p, 83p, 45, 32p, 71p, 72p, 75p, 43p, 39p, 35p, 21p, 100, 98p, 21p, 145, 144p, 112, 66p, 73p, 33p, 34p, 166p, 165p, 164p, 163p, 121p, 16p, 30p, 102p, 87p, 18p, 105p, 53p, 16p, 30p, 102p, 143p, 106p, 102p; - servizi scolastici, foglio 882, p.lle nn. 16p, 87p, 18p, 102p, 103p, (79) S. FANTINI, La giurisdizione sulla sorte del contratto di societ, in Urbanistica e Appalti, fasc. 3, 2012, p. 310. (80) Si tratta del D. lgs. del 14 settembre 2012 n. 160. 27p, 61p, 32p, 71p, 39p, 135p, 82p, 83p, 75; - altro scopo, foglio 882, p.lle nn. 168p, 106p, 103p, 104p, 107p, 72p, 71p, 32p; - verde pubblico, foglio 882, p.lle nn. 54p, 175p, 40p, 41p, 173p; foglio 886, p.lle nn. 451p, 1p, 2p, 18p; c) a seguito di varianti urbanistiche apportate al piano di zona, ed in particolare della c.d. variante ter, il Consorzio con altro atto dobbligo, rep. n. 11343 del 18 dicembre 1981 (rogato dal notaio Terzi) si era obbligato ad osservare, nellesecuzione degli impegni gi assunti, le variazioni urbanistiche al piano di zona 40 bis Vigna Murata; d) approvata formalmente la predetta variante urbanistica c.d. ter con delibera consiliare dell11 febbraio 1982, con decreto n. 407 dell11 marzo 1987 il Presidente della Giunta regionale del Lazio aveva disposto, per la realizzazione del piano di zona 40 bis, lespropriazione delle predette aree, le quali erano state trasferite al Consorzio, giusta atto rep. n. 6981 del 4 dicembre 1987 del notaio Terzi; e) con atti, rep. n. 60360 dell8 febbraio 1989, rep. n. 64166 del 17 luglio 1989, rep. n. 71588 del 2 maggio 1990, rep. n. 62198 del 5 maggio 1990, del notaio Misurale, il Consorzio aveva effettivamente ceduto alcune delle aree in questione, trattenendone ancora altre, tra cui quelle oggetto del ricorso; f) in data 13 giugno 1990 (prot. rip. XVI n. 4961) era stato sottoscritto il verbale di cessione gratuita di aree, con il quale il Comune di Roma si era immesso effettivamente nel possesso delle aree del piano di zona di pertinenza del Consorzio, il quale aveva rinnovato espressamente limpegno di completare la cessione delle aree situate allinterno del piano di zona non incluse negli atti precedentemente citati; tutto ci premesso, ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dellarticolo 11, comma 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dellarticolo 34 del D. Lgs. 31 marzo 1980, n. 98, come interpretato dal giudice delle leggi con le sentenze n. 204 e n. 281 del 2004, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio: 1) in via cautelare, ai sensi dellart. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lautorizzazione allimmissione provvisoria nel possesso dei beni in questione o quanto meno del solo bene identificato al foglio 882, p.lle n. 59, 327, 331 (Casale denominato Santa Rita); 2) nel merito: 2a) laccertamento dellinadempimento da parte del Consorzio degli obblighi derivanti dagli atti dobbligo a rogito rispettivamente del notaio Felicetti (rep. n. 8044 del 14 novembre 1972) e del notaio Terzi (rep. n. 11343 del 18 dicembre 1981); 2b): lemanazione di una sentenza ex art. 2932 c.c. per il trasferimento a titolo gratuito in sua propriet delle aree precedentemente indicate; 3) in via istruttoria, disporsi apposita consulenza tecnica dufficio per acclarare eventuali modifiche dei riferimenti catastali delle particelle immobiliari identificate, al fine di addivenire ad un corretto trasferimento delle aree. Il Consorzio, costituitosi in giudizio, ha dedotto linammissibilit e linfondatezza del ricorso, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, linesistenza del titolo idoneo (accordo preliminare) ai fini dellazione costitutiva ex art. 2932 C.C. e la prescrizione del- lobbligazione di cessione delle aree a causa del decorso del termine decennale dal momento in cui aveva acquisito le aree in questione. Si sono costituiti ad adiuvandum i signori (...), che hanno ribadito la sussistenza della legittimazione passiva del Consorzio e della giurisdizione del giudice amministrativo. Su richiesta della ricorrente amministrazione comunale stato integrato il contraddittorio nei confronti della societ Ridotto s.r.l., acquirente dei beni in questione, che, costituitasi in giudizio, ha anchessa dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, instando per il rigetto del ricorso per inammissibilit e infondatezza. 2. Ladito tribunale, sez. II bis, con la sentenza non definitiva n. 9227 del 24 novembre 2011, rilevato che la questione concerneva la realizzazione di un programma edificatorio (in particolare il Piano di zona n. 40 Vigna Murata, approvato con D.P.R. 15 dicembre 1962), oggetto di successive varianti cc.dd. bis e ter, approvate con d.m. 2 aprile 1968 e delibera consiliare 11 febbraio 1982) e ricordato, per un verso, che, ai sensi degli artt. 10 e 11 della legge n. 167 del 1962, il Comune poteva riservarsi lacquisizione delle aree ricomprese nel Piano (in misura non superiore al 50%), mentre le rimanenti aree potevano essere richieste da vari soggetti (tra cui le cooperative a favore dei propri soci per la costruzione di edifici di carattere economico popolare), i quali dovevano indicare al sindaco le aree da scegliere e lentit delle costruzioni, e, per altro, verso che allepoca della vigenza della citata legge n. 167 del 1962 non era prevista la sottoscrizione di una convenzione (a differenza di quanto successivamente disposto dalla legge 22 ottobre 1971, n. 865), cos che latto dobbligo rep. n. 8044 del 14 settembre 1972, registrato e trascritto il successivo 16 settembre 1972 (che ha subordinato la legittimit del rilascio del titolo concessorio alla cessione unilaterale di aree private inserite nel Piano di Zona in questione) doveva considerarsi inserito nel procedimento generale di attuazione e realizzazione del Piano stesso, ha ritenuto sussistente nel caso di specie la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a questi appartenendo la domanda con cui il Comune agisce per ottenere lesecuzione dellobbligo assunto dal privato di cedere a titolo gratuito le aree per opere di urbanizzazione o servizi di interesse generale e di verde pubblico e in particolare la domanda volta ad accertare e dichiarare il diritto del Comune stesso di ottenere con sentenza ex art. 2932 C.C. il loro trasferimento, previo accertamento del diritto del Comune ad acquisire in propriet le predette aree dallattuale proprietario; ha poi respinto leccezione di prescrizione del diritto azionato ed infine, pur ritenendo fondate e meritevoli di accoglimento le richieste avanzate dal Comune di Roma di cessione delle aree da parte del Consorzio, ai fini della completa cognizione del giudizio, ha disposto puntuali incombenti istruttori, demandandone lespletamento al Direttore dellAgenzia del Territorio. 3. Il Consorzio e la societ Il Ridotto s.r.l. hanno chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone lerroneit alla stregua di tre articolati motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo I.I) Violazione e falsa applicazione in generale dellart. 7 comma 1 e 5 del codice del processo amministrativo ed art. 133 lett. f) del medesimo codice, ob relationem agli articoli 24, 103 e 113 Costituzione. Eccesso di potere giurisdizionale. I.II) Violazione e falsa interpretazione dellart. 1 c.p.a. e falsa applicazione dellart. 2932 c.c. ob relationem, allart. 360 c.p.c.; il secondo, II) Violazione di legge. Violazione dellart. 2946 C.C. Violazione dellarticolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Carenza di motivazione ed il terzo III) Violazione di legge. Violazione dellarticolo 9 e 18 della legge 18 aprile 1962, n. 167 in combinato disposto con larticolo 17, comma 1 legge 17 agosto 1942, n. 1150. Decadenza della validit ed efficacia del piano di zona. Le appellanti, inoltre, dopo aver lamentato la consequenziale illegittimit dellordinanza istruttoria, hanno in via subordinata formulato istanza di rinvio allAdunanza Plenaria ai sensi del- lart. 99 c.p.a. sulla questione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e sulla esperibilit dellazione ex art. 2932 C.C. innanzi al giudice amministrativo.. Hanno resistito al gravame chiedendone il rigetto il Comune di Roma ed i signori (...). 4. Il ricorso in questione, stante lapposita istanza formulata dalle parti appellanti ed in virt del rilievo delle questioni di massima su cui imperniato, stato deferito alla decisione del- lAdunanza Plenaria, ai sensi dellart. 99, comma 2, c.p.a. Le parti hanno illustrato con apposite puntuali memorie difensive le proprie rispettive tesi. Alludienza pubblica del 16 aprile 2012, dopo la rituale discussione, la causa stata trattenuta in decisione. DIRITTO 5. Con il primo motivo di gravame, lamentando I.I) Violazione e falsa applicazione in generale dellart. 7 comma 1 e 5 del codice del processo amministrativo ed art. 133, lett. f) del medesimo codice, ob relationem agli articoli 24, 103 e 113 Costituzione. Eccesso di potere giurisdizionale. I.II) Violazione e falsa interpretazione dellart. 1 c.p.a. e falsa applicazione dellart. 2932 c.c. ob relationem allart. 360 c.p.c., gli appellanti hanno sostenuto che, diversamente da quanto erroneamente e comunque contraddittoriamente ritenuto dai primi giudici, latto dobbligo a suo tempo sottoscritto con il Comune di Roma (rep. n. 8044 del 14 settembre 1972, registrato e trascritto il successivo 16 settembre 1972) costituiva soltanto una manifestazione di volont del privato, fonte di una obbligazione tipicamente privatistica, priva di qualsiasi connotazione pubblicistica, non inquadrabile pertanto in un procedimento amministrativo, negando la sussistenza di un qualsiasi accordo ed insistendo per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; daltra parte, sempre secondo la tesi degli appellanti, la circostanza che la legge n. 167 del 1962 (artt. 10 e 11) non contenesse alcuna disposizione n in tema di convenzionamento, n in tema di atto dobbligo, ma prevedesse un mero elenco delle aree che si intendevano acquistare o espropriare da parte degli enti indicati nellarticolo 1 e delle aree di cui allarticolo 16, sulle quali i proprietari avessero richiesto di costruire in proprio case popolari, escludeva in radice la sussistenza di un atto convenzionale, in quanto la fonte dellobbligo era costituito solo dallelenco stesso ovvero dal verbale di assegnazione, ed impediva lammissibilit della proposta azione ex art. 2932 c.c. (utilizzabile solo per gli obblighi di fonte legale), tanto pi che alcun sinallagma poteva configurarsi tra il procedimento di assegnazione, di natura reale, e lobbligo (di cessione delle aree per la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria) che non era stato neppure concepito come condizione di efficacia dello stesso. La pur articolata e suggestiva tesi non merita favorevole considerazione. 5.1. Come si ricava dagli atti versati in giudizio, in data 22 aprile 1971 la Commissione di cui allart. 11 della legge n. 167 del 1962 (18^ riunione), esaminato il progetto di variante al piano di zona di Vigna Murata, adottato dallamministrazione comunale, e dato atto che le domande di vari consorzi, alcuni dei quali gi proprietari delle aree coprono lintera superficie del piano tranne una parte che viene riservata a cooperative finanziate dallo Stato, procedeva, per quanto qui interessa, allassegnazione delle aree richieste al Consorzio Fonte Meravigliosa (foglio 882, p.lle 43p, 80p, 81p, 176p, 177, 178, 179 e 45p), alla Cooperativa Capoiale Star (foglio 886, p.lle 2p, 18p, 451; foglio 882, p.lle 119p, 16, 87, 18p, 27p, 102, 30, 17p, 53, 226, 36, 88, 89, 120, 105, 107, 103, 104, 106, 61p, 73p, 33p, 72p, 71p, 32p, 121p, 133p, 137, 135, 174p, 54, 60, 173, 17, 136, 134, 40, 41, 39p, 83p, 98p, 127p, 132p, 191, 163p, 192, 22p, 100p, 90p, 186p, 109p, 82p e 99p), alla Cooperativa Eliotropio (foglio 882, p.lle 42p, 45p, 77, 59, 76p, 78p, 185, 35p, 39p, 32p, 71p, 72p, 75, 163, 164, 33p, 165, 166, 167, 168, 34, 73p, 113, 21, 145, 99p e 100p). Nel verbale era espressamente stabilito che le predette assegnazioni si intendono effettuate ai sensi dellart. 10, ma per lattuazione le cooperative e i consorzi, con esclusione di quelle di cui allart. f) [Coop. Marquita, Roseto in fiore, Casa sociale, Barbara 67, Fara Estense, Venti Ottobre, Tiberius, Stella del mattino, Riboty, finanziate dallo Stato], dovranno procedere alla stipulazione di atto dobbligo per lassunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi. Con atto dobbligo, rep. n. 8044, prot. n. 3015 del 14 settembre 1972, rogato dal notaio Feli cetti, premessa la ricordata assegnazione di aree del 22 aprile 1971; rilevato che una parte del terreno assegnato era gi stato acquistato (mq. 83.200 da parte del Consorzio Fonte Meravigliosa e dalle sue cooperative Puntoni Sigma, Supereur e Uria Redenta; mq. 24.800 da parte della Cooperativa Eliotropio e mq. 107.414 da parte della Cooperativa Capoiale Star) e dato atto espressamente che le suddette assegnazioni erano state fatte a condizione che gli enti interessati allattuazione dovranno sottoscrivere lassunzione a proprio carico degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi, il Consorzio, in proprio e per le cooperative ad esso associate (Uria Redenta, Eliotroprio e Capoiale Star), oltre alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (art. 1), assumeva lobbligo (art. 2) di cedere senza corrispettivo al Comune di Roma: a) aree destinate a sede stradale (indicate in blu nella planimetria sub C) per una superficie di mq. 73.530 (assegnate al Consorzio e alle Cooperative associate Uria Redenta, Eliotropio e Capoiale Star): foglio 882, p.lle 16p, 119p, 17p, 120p, 121p, 133p, 137p, 13, 54p, 175p, 136p, 41p, 39p, 83p, 45, 32p, 71p, 72p, 75p, 43p, 39p, 35p, 21p, 100, 98p, 21p, 145, 144p, 112, 66p, 73p, 33p, 166p, 165p, 164p, 163p, 121p, 16p, 30p, 10, 87p, 18p, 105p, 53p, 16p, 30p, 102p, 143p, 106p, 102p; b) aree destinate a servizi scolastici (indicate in rosso nella planimetria sub D) per una superficie di mq. 46.770: foglio 882, p.lle 16p, 87p, 18p, 10, 103p, 27p, 61p, 32p, 71p, 39p, 135p, 82p, 83p, 75p; c) aree destinate ad altro scopo, ugualmente pubblico, quali mercato, chiesa, servizi amministrativi, culturali e sanitari (indicate in giallo nella planimetria sub C), pure assegnate al Consorzio e alle Cooperative associate Uria Redenta, Eliotropio e Capoiale Star, per una estensione di mq. 13.800, foglio 882, p.lle 168p, 106p, 103p, 104p, 107p, 72p, 71p e 32 p; d) aree destinate a verde pubblico, per un estensione di mq. 26.630, foglio 882, p.lle 54p, 175p, 40p, 41p e 173p; foglio 886, p.lle 451p, 1p, 2p e 18p. Lultimo comma dellart. 2 del predetto atto dobbligo precisava: Il Comune potr, comunque, a mezzo di varianti al piano adottare diversa utilizzazione pubblica delle aree come sopra cedute, senza che questo possa in ogni caso dar luogo ad azione di danno o di retrocessione da parte del Consorzio o dei suoi aventi causa. Con altro atto dobbligo, rep. n. 11343, raccolta n. 4239, rogato dal notaio Terzi in data 18 dicembre 1981, il Consorzio e le cooperative ad esso associate (Capoiale Star, Eliotropio e Uria Redenta), fermi restando gli impegni assunti con latto dobbligo a rogito Felicetti del 14/9/1972 Rep. 8044, si obbligavano nei confronti del Comune di Roma ad osservare, nel- lesecuzione ed attuazione dei predetti impegni, le variazioni urbanistiche al piano di zona 40 bis Vigna Murata legge 167/1962 apportato con la delibera citata in premessa (delibera della Commissione urbanistica del Comune di Roma del 29 marzo 1979). 5.2. Ci chiarito in punto di fatto, la tesi degli appellanti, secondo cui latto dobbligo rep. n. 8044, prot. n. 3015 del 14 settembre 1972, rogato dal notaio Felicetti (cos come quello successivo, rep. n. 11343, raccolta n. 4239, rogato dal notaio Terzi in data 18 dicembre 1981) costituirebbe una mera obbligazione privatistica, del tutto svincolata e priva di qualsiasi collegamento con latto di assegnazione delle aree di cui al verbale del 22 aprile 1971 della Commissione di cui allart. 11 della legge 18 aprile 1962, n. 167, priva di fondamento giuridico. 5.2.1. Anche a prescindere dal fatto che una siffatta natura dellatto dobbligo ne implicherebbe linvalidit per carenza di causa, requisito di ogni atto negoziale (ex art. 1325 c.c.), non potendo essere consentito uno spostamento patrimoniale privo di giustificazione giuridica (e non essendo altrimenti comprensibili le ragioni per le quali il Consorzio si sarebbe obbligato unilateralmente ad un determinato facere, a titolo gratuito, nei confronti del Comune di Roma), occorre rilevare che latto di assegnazione delle aree era in realt condizionato alla sotto scrizione di atto dobbligo per lassunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi. Ci emerge inconfutabilmente, in modo chiaro ed inequivocabile, dalla lettura del ricordato verbale di assegnazione delle aree in data 22 aprile 1971 che delinea uno stretto vincolo logico giuridico tra la realizzazione degli interventi edificatori e lassunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi, prevedendo espressamente, come gi ricordato, che Le assegnazioni si intendono effettuate ai sensi dellart. 10, ma per lattuazione le cooperative ed i consorzi dovranno procedere alla sottoscrizione di atto dobbligo per lassunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree e dei servizi. Lo stesso Consorzio stato sempre pienamente consapevole di ci, avendo dato spontaneamente attuazione a quella previsione, correttamente interpretandola come condizione (indipendentemente dal nomen juris concretamente utilizzato), come si ricava dalla lettura delle premesse del gi citato atto rep. n. 8044, prot. n. 3015 del 14 settembre 1972, rogato dal notaio Felicetti, laddove affermato che le assegnazioni suddette sono fatte a condizione che gli enti interessati allattuazione dovranno sottoscrivere atto dobbligo per lassunzione a proprio carico degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi. 5.2.2. Latto dobbligo in questione, lungi dal costituire una mera obbligazione privatistica, sfornita di qualsivoglia giustificazione giuridica, deve essere configurato quale atto privato accessivo allassegnazione, necessario per la stessa efficacia di questultima, collocandosi pertanto, come correttamente rilevato dai primi giudici, nellambito del complesso e articolato procedimento amministrativo di attuazione degli interventi di edilizia economica e popolare. N alleffettiva esistenza di un simile procedimento amministrativo, come delineato nella ricostruzione dei fatti operata nel paragrafo 5.1., pu ritenersi essere dostacolo la mancanza allepoca di una apposita previsione normativa: lesigenza di coordinare tra di loro la volont pubblica dellamministrazione (manifestatasi nellassegnazione delle aree) e quella privata (di cessione gratuita delle aree necessarie per strade e servizi a fronte della possibilit di dare attuazione ai progettati interventi edificatori) era ben presente allamministrazione che ha dato vita in concreto ad un - sia pur embrionale - modello convenzionale, indispensabile per la corretta e adeguata disciplina dei rapporti tra amministrazione assegnante e soggetti assegnatari - attuatori e per leffettivo perseguimento dei fini pubblici (e sociali) insiti nella realizzazione dei piani di zona. appena il caso di ricordare che, successivamente, tale possibilit stata espressamente confermata dalla modifica apportata agli originari articoli 10 e 11 della legge n. 167 del 1962 per effetto degli articoli 35 e 38 della legge n. 865 del 1971, con cui stato previsto lo strumento appunto della convenzione per regolare i rapporti tra concessionari (assegnatari) e pubblica amministrazione e, in particolare (art. 10, comma 8, lett. b) il corrispettivo delle opere di urbanizzazione da realizzare a cura del comune o del consorzio, ovvero, qualora dette opere vengano eseguite a cura e spese del concessionario, le relative garanzie finanziarie, gli elementi progettuali delle opere da eseguire e le modalit del controllo sulla loro esecuzione nonch i criteri e le modalit per il loro trasferimento ai comuni od ai consorzi. Sotto altro profilo deve anche evidenziarsi che con delibera della Giunta comunale n. 1293 del 20 aprile 1999 il Comune di Roma ha preso atto dei due ricordati atti dobbligo del 14 settembre 1972 e del 18 dicembre 1981 nonch degli atti unilaterali di cessione gratuita sottoscritti dal Consorzio per lattuazione ed il trasferimento delle aree pubbliche ricadenti nel Piano di Zona n. 40 Vigna Murata, accettando espressamente tali cessioni gratuite di cui agli atti rogati dal notaio Misurale rep. n. 60630 in data 8 febbraio 1989, n. 62198 in data 5 maggio 1989 e n. 64166 in data 17 luglio 1989, cos concludendosi - in parte - proprio il complesso e articolato procedimento per la realizzazione dei relativi alloggi di edilizia economica e popolare, salva la cessione delle ulteriori aree ancora rimaste nella disponibilit del Consorzio. 5.3. Non merita in definitiva censura la statuizione di primo grado nella parte in cui ha riconosciuto che la presente controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che, come giustamente rilevato, anche a non voler considerare che essa rientri tra quelle aventi ad oggetto gli accordi, la stessa concerne in ogni caso ladempimento di un atto della pubblica amministrazione in materia di urbanistica ed edilizia ed in particolare la pretesa del Comune di Roma allesatto adempimento degli obblighi nascenti dallatto di assegnazione delle aree del 22 aprile 1971 e dai connessi atti dobblighi cui era condizionata lassegnazione stessa, obblighi pacificamente non ancora completamente adempiuti. 5.4. Quanto alla contestata ammissibilit nel caso di specie dellazione costitutiva di cui allart. 2932 c.c., deve osservarsi quanto segue. La giurisprudenza ha anche recentemente di ribadito (Cass. civ., sez. II, 30 marzo 2012, n. 5160) che il rimedio previsto dallart. 2932 c.c. a fine di ottenere lesecuzione specifica del- lobbligo di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga lobbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege (Cass. n. 6792 dell8 agosto 1987; v. Cass. n. 7157 del 15 aprile 2004; v. Cass. n. 13403 del 23 maggio 2008 in tema di rifiuto di prestare il consenso di una cooperativa edilizia allatto traslativo dellimmobile al socio assegnatario; Cass. n. 8568 del 5 maggio 2004 in tema di stipulazione di contratto di lavoro). Non vi pertanto motivo per ritenere che non possa essere oggetto dellazione ex art. 2932 c.c. il mancato adempimento da parte del Consorzio dellobbligo, assunto con i ricordati atti dobbligo del 14 settembre 1972 e del 18 dicembre 1981 di cessione delle aree ivi indicate, tale adempimento non essendo peraltro minimamente condizionato ad eventuali contrapposti adempimenti da parte del Comune ricorrente. N pu addursi, a fondamento della pretesa inammissibilit dellazione in questione, la sua asserita natura speciale ed eccezionale, in quanto mista, cognitiva ed esecutiva insieme, de- rogatoria pertanto della normale separazione tra azione cognitoria e azione esecutiva, Invero tale natura non la rende incompatibile (n stata fornita alcuna significativa argomentazione al riguardo) con la struttura del processo amministrativo come delineato dal relativo codice, tanto pi che, da un lato, non solo espressamente prevista unazione (di ottemperanza), anchessa caratterizzata dalla coesistenza in capo al giudice di poteri di cognizione ed esecuzione insieme e, daltro lato, non pu neppure sostenersi la tesi di una eventuale tipicit delle azioni proponibili nel processo amministrativo, tipicit che sarebbe in stridente ed inammissibile contrasto, oltre che con i fondamentali principi di pienezza ed effettivit della tutela, ex art. 1 c.p.a., con la stessa previsione dellart. 24 della Costituzione. Ma a prescindere da tali considerazioni di carattere generale, sta comunque il fatto che nella specie, per quanto innanzi esposto, si verte in una ipotesi di giurisdizione esclusiva la quale, l dove vengano in discussione questioni su diritti, come per lappunto nel caso in esame, non pu che garantire agli interessati la medesima tutela e, dunque, le medesime specie di azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario. N pu condividersi la tesi secondo cui leffetto dellacquisizione delle aree in questione avrebbe potuto essere conseguito dallamministrazione pubblica utilizzando i propri poteri autoritativi, quale lacquisizione dufficio: a tacer daltro, sufficiente al riguardo rilevare che leventuale possibilit di esperire poteri amministrativi non rende di per s inammissibile la proposizione di una domanda giudiziale. Il motivo in esame pertanto da respingere. 6. Con il secondo motivo di gravame stato dedotto II) Violazione di legge. Violazione del- lart. 2946 c.c. Violazione dellarticolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Carenza di motivazione, sostenendosi lerroneit della sentenza impugnata per aver ritenuto interrotto il termine decennale di prescrizione delle obbligazioni derivanti dallatto dobbligo, per effetto del verbale del 13 giugno 1990 e delle successive intimazioni dellamministrazione comunale, senza avvedersi tuttavia che detto verbale (e limpegno ivi contenuto a cedere ulteriori aree di completamento delle opere di urbanizzazione secondaria, quali servizi scolastici, mercato e chiesa, impegno peraltro dettato dalla situazione di difficolt economica in cui versava il Comune e finalizzato ad ottenere il rilascio delle licenze abitative) non si riferiva affatto al- limmobile Santa Rita, come del resto confermato dallinserimento di detto immobile nelle Norme Tecniche di Attuazione del nuovo piano regolatore generale del Comune di Roma come immobile di propriet privata della Citt Consolidata - Tessuti di espansione novecentesca a tipologia edilizia libera - T3 e dalla simbologia utilizzata nelle relative tavole di zonizzazione (in cui solo le altre aree gi indicate nellatto dobbligo a rogito notaio Felicetti, escluso limmobile in questione, sono evidenziate come destinate a Sistema dei servizi e delle infrastrutture). Il motivo non pu essere accolto. 6.1. Come si avuto modo di rilevare, gli obblighi di cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi, di cui allatto dobbligo del 14 settembre 1972, sono stati prima confermati con latto dobbligo del 18 dicembre 1981 e poi adempiuti, ma solo parzialmente, con gli atti di cessione unilaterali, rep. n. 60630 in data 8 febbraio 1989, n. 62198 in data 5 maggio 1989 e n. 64166 in data 17 luglio 1989, atti tutti di cui il Comune ha preso atto, accettandoli con la delibera di Giunta comunale n. 1293 del 20 aprile 1999, facendo espressamente salva lulteriore cessione di aree rientranti nella previsione degli atti di obblighi. In data 13 giugno 1990 le parti (il Consorzio ed il Comune di Roma) hanno proceduto alla redazione di un verbale di cessione gratuita di aree al Comune di Roma, nel quale tra laltro il predetto Consorzio si espressamente impegnato a completare la cessione delle aree situate allinterno del p.z. non incluse negli atti precedentemente citati, cio la cessione di tutte le aree indicate negli atti dobbligo rogati rispettivamente il 14 settembre 1972 dal notaio Felicetti ed il 18 dicembre 1981 dal notaio Terzi. Come rappresentato dallamministrazione comunale appellata nella memoria difensiva depositata il 15 marzo 2012, il Consorzio stato pi volte sollecitato alla cessione delle ulteriori aree, giusta note Rip. XVI n. 7396 del 27 giugno 1985; Rip. XVI n. 1052/1996 del 31 gennaio 1996; Rip. XVI n. 3554/1997 del 16 giugno 1997; Dip. IX n. 78841 del 14 dicembre 1999; Dip. IX del 15 maggio 2001 e Dip. IX n. 26649 del 23 aprile 2007. 6.2. Posto che non stata contestata n lesistenza delle ricordate note di intimazione alla cessione delle aree, n la loro idoneit ad interrompere la prescrizione del diritto del Comune di Roma alla cessione gratuita delle aree in questione, non vi alcun motivo per dubitare della natura di riconoscimento del debito (o dellaltrui diritto) della dichiarazione fatta dal rappresentante del Consorzio nel predetto verbale del 13 giugno 1990 in ordine alla persistenza del- lobbligo di cessione delle aree di cui ai precedenti atti dobbligo, adempimento non ancora del tutto esattamente completato, e dellimpegno a procedere in tal senso. Tale dichiarazione stata infatti formulata dal legale rappresentante del Consorzio, da soggetto cio legittimato e fornito dei poteri dispositivi (trattandosi della stessa persona fisica costituita nei citati atti dobbligo) e per il suo conciso, ma puntuale contenuto, anche in ragione degli espressi richiami operati ai precedenti atti di obbligo ed unilaterali di cessione delle aree gi intervenuti, deve ritenersi connotata da una specifica consapevole intenzione ricognitiva, coerentemente del resto allo stesso significato delle attivit oggetto della verbalizzazione, dovendosi pertanto, in mancanza di qualsiasi elemento indiziante in tal senso, escludersi che essa avesse finalit diverse o che fosse condizionata da elementi estranei (Cass. civ., III, 24 novembre 2010, n. 23822); ci senza contare che, come ribadito dalla giurisprudenza, non occorrono formule sacrali per aversi riconoscimento di debito. N, a togliere valore alla predetta dichiarazione di riconoscimento del debito ovvero del diritto del Comune di Roma ad ottenere la cessione delle aree di cui si tratta, pu valere lomessa indicazione o specificazione delledificio Santa Rita, in quanto la dichiarazione in questione si riferiva in modo chiaro ed inequivoco, ancorch omnicomprensivo, agli obblighi assunti con gli atti dobbligo del 14 settembre 1972 e del 18 dicembre 1981. Leccezione di prescrizione pertanto destituita di fondamento (in tal senso anche T.A.R. Lazio, sez. II, 14 ottobre 2009, n. 9900, pronunciata in una controversia proprio tra lodierno Consorzio appellante ed il Comune di Roma in relazione ad un atto dirigenziale di immissione nel possesso di area, foglio 882, p.lla 33, di cui ai pi volte citati atti dobbligo). Per mera completezza deve osservarsi che la questione se ledificio Santa Rita rientri nelle aree da cedere (come sostenuto dallamministrazione comunale, in quanto rientrante negli obblighi assunti con latto dobbligo rogato dal notaio Terzi il 18 dicembre 1981 per effetto dellimpegno assunto dal Consorzio ad osservare, nellesecuzione ed attuazione di detti impegni le variazioni urbanistiche al piano di zona 40 bis Vigna Murata legge 167/1962 apportate con la delibera citata in premessa) o meno, come sostenuto dalle appellanti, attiene alla fondatezza della domanda proposta dallamministrazione comunale e non alla eventuale prescrizione del diritto di cessione (prospettazione questultima che peraltro induce a ritenere che le stesse parti appellanti siano consapevoli che anche tale immobile sia oggetto degli obblighi di cessione). 7. Con il terzo motivo di gravame, rubricato III) Violazione di legge. Violazione dellarticolo 9 e 18 della legge 18 aprile 1962, n. 167 in combinato disposto con larticolo 17 comma 1 legge 17 agosto 1942, n. 1150. Decadenza della validit ed efficacia del piano di zona, le appellanti hanno infine sostenuto che, essendo scaduto in data 17 agosto 1984, il termine di validit del primo PEEP del Comune di Roma, in cui compreso il Piano di zona n. 40 di Vigna Murata, era venuta meno anche la possibilit per il Comune di Roma di acquisire le aree oggetto dellatto dobbligo, con conseguente inutilit della stessa ricostruzione di questultimo come atto endoprocedimentale. La censura priva di pregio. Come ha affermato la giurisprudenza, la perdita di efficacia di un piano di zona per ledilizia economica e popolare, quale piano urbanistico attuativo, comporta che lo stesso non pu pi essere portato ad esecuzione per la parte in cui rimasto inattuato, non potendosi pertanto pi eseguirsi gli espropri, preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria, n potendosi procedere alledificazione residenziale, fermo restando invece che devono continuare ad osservarsi le prescrizioni previste dallo stesso, destinate ad essere applicate a tempo indeterminato anche in presenza di un piano urbanistico generale (C.d.S., sez. IV, 27 ottobre 2009, n. 6572; 12 dicembre 2008, n. 6182; sez. V, 20 marzo 2008, n. 1216). Le conseguenze della scadenza dellefficacia del piano di zona si esauriscono pertanto nel- lambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validit ed effi cacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi di edilizia economica e popolare, che solo mediatamente trovano fonte nel piano urbanistico attuativo (nel caso di specie, piano di zona), radicandosi piuttosto nelle convenzioni urbanistiche, disciplinate dal- lart. 11 della legge n. 167 del 1962, come modificato dalla legge n. 865 del 1971, ovvero negli atti dobbligo accessivi al provvedimento di assegnazione, come nel caso di specie, del tutto svincolati dalla efficacia del piano stesso. 8. Lappello deve pertanto essere respinto; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 9. In conclusione, in base alle esposte considerazioni, lAdunanza plenaria afferma il seguente principio di diritto: Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia concernente losservanza degli obblighi assunti dal privato nei confronti dellente locale, in connessione con lassegnazione di aree comprese in un piano di zona, volti alla realizzazione di opere di urbanizzazione ed alla cessione gratuita allente delle aree stradali e dei servizi, In tale ambito esperibile dinanzi a detto giudice lazione di cui allart. 2932 c.c.. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna le parti, in solido tra di loro, al pagamento di . 5.000,00 (cinquemila) in favore di Roma Capitale e di . 5.000,00 (cinquemila), in favore dei signori (...). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2012. legislazione ed attualit LEGISLAZIONE ED ATTUALIT Illegittimit del decreto ministeriale redditometro e atti analoghi per nomofilachia dellAdunanza Plenaria Federico Maria Giuliani* Sabrina Scalini** Ancorch nelle fonti secondarie in generale - e in particolare nel settore tributario - si assista da tempo al proliferare di forme ibride o atipiche, rispetto a quelle regolamentari prescritte dalla legge n. 400 del 1988, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9 del 2012, ha statuito la necessit di rigore sistematico al riguardo. Sicch un recente decreto del MEF, quale quello sul redditometro, seppure gi sottoposto a critiche per altri aspetti pi o meno opinabili, manifesta una intrinseca illegittimit a causa del suo iter di adozione. Il medesimo assunto, per le stesse ragioni, estendibile a decreti ministeriali analoghi, altrettanto rilevanti (e.g. Tobin tax), emanati con eguale procedura impropria, cio sulla base di una norma primaria che non facoltizza, in modo esplicito, latipicit procedurale in deroga. SOMMARIO: 1. Breve premessa su regolamenti e atti generali. - 2. La fuga dal regolamento in diritto amministrativo, e i decreti privi di forma regolamentare nella materia tributaria. - 3. La intrinseca illegittimit, per vizio procedimentale di adozione, del d.m. sul redditometro (e decreti analoghi). 1. Breve premessa su regolamenti e atti generali. Si scritto molto sulle fonti secondarie, e in particolare sui regolamenti: quanto alla loro dicotomia intrinseca tra forma amministrativa e sostanza normativa (1); quanto alla loro linea di confine rispetto agli atti (amministrativi) (*) Avvocato in Milano e scrittore. (**) Avvocato in Bologna. (1) A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, t. I, p. 52 ss.; G. LANDI -G. POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., Milano, 1983, p. 36 ss.; A. CERRI, voce Regolamenti, in Enc. Giur., vol. XXVII, Roma, 1988; A. ROMANO TASSONE, La normazione secondaria, in AV.VV, generali (2); quanto, ancora, allinterrogativo se i regolamenti stessi siano disapplicabili in ipotesi di antipatia (rispetto a essi) degli atti amministrativi applicativi (in simpatia con la legge), o piuttosto, invece, invalidabili, laddove lantipatia tra regolamento e legge trasmetta direttamente la patologia allatto amministrativo attuativo, questultimo essendo in rapporto di simpatia rispetto al regolamento (3). Si persino pervenuti al superamento totale dellidea di disapplicazione in ambedue le ipotesi appena prospettate, in applicazione del principio iura novit curia e di quello di gerarchia delle fonti ex art. 1, disp. prel., c.c. (4). Si aggiunto - sempre in ermeneutica - che la distinzione meramente formale tra fonti primarie e secondarie prova troppo poco, specie sul piano processuale- rimediale, atteso che nel processo amministrativo bisogna misurarsi allorigine con la pre-condizione (per la pronuncia sul merito) dellinteresse a ricorrere (5) (6). A tal fine, come noto, simpone una lesione personale, concreta e attuale, di una posizione giuridica meritevole di tutela: sicch norme astratte - a destinatari potenzialmente infiniti, e non ancora incisive sulla sfera del singolo - non sono di per s suscettibili dimpugnazione (7). Diritto amministrativo, I, Bologna, 1993, p. 189 ss.; L. COSSU, voce Regolamenti governativi e ministeriali, in AA.VV., Dizionario di diritto pubblico, dir. da S. Cassese, vol. V, Milano, 2006, p. 5035 ss. Adde, con rif. alla materia tributaria, V. UCKMAR, La potest normativa regolamentare in materia tributaria, in AA.VV., Studi in onore di Giannini, Milano, 1951, p. 929 ss.; A. DI PIETRO, I regolamenti, le circolari e le altre norme amministrative per lapplicazione della legge tributaria, in Tratt. Dir. trib., dir. da A. Amatucci, vol. I, t. II, Padova, 1994, p. 659 ss. (2) M. S. GIANNINI, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali, in Foro it., 1953, III, 9 ss.; F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2009, p. 438 ss.; ID., Compendio di diritto amministrativo, II ed., Roma, 2010, p. 65 ss.; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, XIII ed., Milano, 2011, p. 386 ss.; R. GAROFOLI, Compendio di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 21 ss. (3) Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, in Cons. Stato, 1992, I, 250 [in www.giustiziaamministrativa. it. ove si consultino anche tutte le sentenze del G.A. citate infra, per mera speditezza, senza fonte di reperibil] (in risposta positiva al primo quesito di cui sopra nel testo); Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2001, n. 1683 (in risposta positiva al secondo quesito di cui sopra nel testo). Sul tema disapplicativo-regolamentare si consultino, a titolo esemplificativo: F. CARINGELLA, Manuale, cit., p. 462; G. FRANSONI, La disapplicazione dei regolamenti e degli atti generali, in Giur. Sist. Dir. trib., dir. da F. Tesauro, Torino, 1998, p. 120 ss.; S. SPUNTARELLI, Regolamenti e bandi di gara e di concorso: qualificazione e strumenti di tutela nel sistema giuridico italiano, in Dir. giur. comm., n. 2/2013, p. 96 ss., e ivi spec. a p. 102. (4) Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 812. (5) S. SPUNTARELLI, Regolamenti, cit. p. 98. (6) Per il superamento (adottato sopra nel testo) della distinzione classica tra condizioni dellazione (possibilit giuridica, legittimazione ad agire o legitimatio ad causam, interesse ad agire) - come elementi intrinseci della domanda - e presupposti processuali (capacit di essere parte, capacit processuale, legittimazione processuale o legitimatio ad processum) - superamento verso un'unica categoria di condizioni di decidibilit della causa sul merito, vedansi AA.VV., Commento allart. 35 c.p.a., in F. CARINGELLA - M. PROTTO (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, Roma 2010, p. 412; G. DE MARZO - P. PASETTO, Manuale del nuovo processo civile, Roma 2009, p. 102 (ove si richiama il Consolo). (7) Sul punto a titolo esemplificativo, N. SAITTA, Sistema di giustizia amministrativa, III ed., Milano 2011, p. 54; F. CARINGELLA - M. PROTTO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma 2011, p. 170 ss. In giurisprudenza Cons. Stato, Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5661; Cons. Stato, Ad. Pl., n. 1/2003. Ecco allora emergere, sulle orme di dottrina classica (8), la nota distinzione tra regolamenti di volizione preliminare e regolamenti di volizione- azione, rispettivamente riconducibili ai paradigmi norma-fatto-potere e norma-fatto-effetto(9). I regolamenti di volizione preliminare - si osserva -non sono immediatamente impugnabili/impugnandi nei sessanta giorni dalla pubblicazione; bens piuttosto, con la doppia impugnazione, nel termine di decadenza afferente al loro atto amministrativo attuativo, concretamente lesivo (10). E qui se mai, in carenza di doppia impugnativa, soccorre la disapplicazione/invalidazione; o ancora lapplicazione dei principi iura novit curia e gerarchia delle fonti (11). Quanto ai regolamenti di volizione-azione, invece, si precisa che essi sono impugnabili/impugnandi nel termine decadenziale decorrente dalla loro pubblicazione, proprio perch immediatamente lesivi. Dopodich, se non impugnati, diventano definitivi (12). Si conoscono altres i regolamenti misti, in cui convivono precetti propri di volizione preliminare, nonch precetti di volizione-azione. Ivi - si osserva -a seconda delle singole prescrizioni, si seguono i criteri di cui sopra (13). Infine si evidenzia, che finanche gli atti amministrativi generali (bandi di concorso e gare dappalto), sebbene presentino caratteri intrinseci diversi dagli (8) A. ROMANO, Osservazioni sullimpugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1955, p. 882. (9) Il lessico ormai acquisito: F. CARINGELLA - M. PROTTO, Manuale, cit., p. 173; R. GAROFOLi, op. cit., p. 28; F. CARINGELLA, Manuale, cit., p. 462 s.; ID., Compendio, cit., p. 74 s.; e, in giurisprudenza, vedi da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 812. Sulla riferibilit della dicotomia tra norma-atto-effetto e norma-potere-effetto, sia negli atti normativi, sia negli atti amministrativi generali, E. CASETTA, Manuale, cit., p. 388 (prestando per attenzione, ivi, a non lasciarsi confondere dal fatto che lA. identifica gli atti normativi per essere essi lespressione di un potere diverso da quello amministrativo, tale da porre norme di azione; laddove ci si sarebbe attesi un riferimento alle norme di volizione). Nella logica, invece, effettuale del criterio substance over form (per cui, se vi lesione immediata, vi altres impugnabilit immediata, al di l e oltre i pericolosi nominalismi), si consulti S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 101. (10) Che poi li si denomini atti (sostanzialmente) normativi, oppure regolamenti sostanzialmente normativi, piuttosto che regolamenti di volizione-preliminare, diventa mero nominalismo. Ci che conta il concetto quanto agli effetti. V. S. SPUNTARELLI, op. loc., ultt. citt. adde, nel senso di cui sopra nel testo; Cons. Sato, Sez. IV, 12 febbraio 2001, n. 633; Id., Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450; TAR Calabria - Catanzaro, Sez. II, 6 maggio 2009, n. 421. (11) V., supra, riff. alle nt. 3 e 4. Adde Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 1993, n. 799, in banca dati la tribuna (che ha introdotto la disapplicazione anche nel caso di simpatia tra provvedimento illegittimo e omologo regolamento). (12) Per tutti, sul punto, F. CARINGELLA, Manuale, cit., p. 463 (ove si aggiunge che ne risulta preclusa, anche limpugnazione degli eventuali atti applicativi); R. GAROFOLI, op. cit., p. 29 (dove si distingue tra provvedimenti attuativi impugnati contestualmente al regolamento, in doppio e tempestivo ricorso, e provvedimenti attuativi non impugnati tempestivamente, rispetto ai quali ultimi si prospettano due diverse tesi: quella dellinvalidit derivata a effetto caducante, che discende dallannullamento del regolamento; e quella che, dallannullamento giurisdizionale del regolamento, fa discendere linvalidit derivata a effetto solo viziante, dellatto applicativo - senza caducazione automatica di questo, bens annullabilit in autotutela). (13) S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 102. atti (regolamentari) normativi (indefinitezza dei destinatari a priori, ma definitezza a posteriori), non sono impugnabili a priori da chiunque, ma soltanto da chi si iscritto al concorso, per contestare peraltro un vizio specifico quale quello delle limitazioni di accesso al medesimo (14). Diversamente opinando -si osserva - non vi sarebbe lesione attuale, immediata e personale: ergo interesse a ricorrere. Non vi sarebbe, cio, interesse concreto e attuale (15). (14) Op. ult. cit., p. 103. Vedasi: P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, III ed., Milano, 1982, p. 248 ss. Sulla distinzione tra regolamenti (sostanzialmente normativi: supra nt. 9) e atti generali, di cui sopra nel testo, da ultimo perspicuamente vedasi Cons. Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012 n. 9. Adde R. GAROFOLI, op. cit., p. 22; F. CARINGELLA, Manuale, p. 442. Questo lormai preferito approccio sostanziale, perch il criterio formale non pu che fare riferimento alladozione, solo nel caso dei regolamenti, dellapposito iter di adesione di cui allart. 17, legge n. 400/1988 (F. CARINGELLA, Compendio cit., p. 64; G. FALSITTA, Manuale di diritto tributario. Parte generale, VII ed., Milano, 2010, p. 75 s.). Il problema era gi colto da M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, II ed., Milano, 2000, p. 321, il quale metteva in luce come la distinzione, sovente ardua sul piano sostanziale, si riduca sul piano processuale, poich analoghi sono i modi di impugnativa e annullamento giurisdizionale. E infatti vedi ancor oggi, per lapplicazione del criterio degli effetti, Cons. Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012 n. 31: s che anche gli atti amministrativi generali possono essere immediatamente impugnabili o meno, a seconda che possiedano o meno, rispettivamente, i caratteri della volizione-azione e della lesivit immediata (al pari dei regolamenti sostanzialmente normativi, e diversamente dai provvedimenti amministrativi c.d. individuali, di per s stessi immediatamente lesivi). Sul punto ancora S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 103. (15) Sullinteresse concreto e attuale, come condizione di decidibilit del ricorso sul merito ex artt. 100 c.p.c. e 35 e 39 c.p.a., N. SAITTA, op. cit., p. 59 s. Ivi ( a pag. 59) - riprendendo il TRAVI - si osserva che, a differenza di quanto accade nel processo civile, in quello amministrativo linteresse a ricorrere non rimane sullo sfondo, ma gioca una rilevanza concreta. In effetti, alla luce del solo art. 100 c.p.c., lidea quella dellaffermazione di una subita lesione: cio una contestazione in relazione alla quale leventuale accoglimento della domanda costituirebbe panacea (C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, XXI ed., t. I, Torino, 2011, p. 52 s., con ampi riff. a margine). Diversamente, nel processo amministrativo non solo non basta la mera affermazione, ma altres i requisiti di attualit e concretezza devono essere rispettivamente selezionati, obiettivi, e non futuribili [anche se v. Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2005, n. 2399; Id., Sez. IV, 2 giugno 1994, n. 467]; essi, daltro canto, debbono costituire prospettiva di vantaggi effettivi e non astratti. Si noti che, in questaccezione processuale (e pregiudiziale) dellinteresse, dottrina amministrativistica (N. SAITTA, op. cit., p. 621) sussume altres la c.d. prova di resistenza nei giudizi elettorali. Diversa, per, la posizione di Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1215, che ragiona in termini di contemperamento degli interessi (sostanziali) in gioco. E ci, per vero, si avvicina alla lettura che, della prova di resistenza ex art. 2373 c.c., si d in termini di soluzione (normativa) del conflitto tra interessi extrasociali e quelli propri dellInteressen gemeinschaft societario (P. JAEGER, Linteresse sociale, Milano, 1964, p. 219 s.), ovvero in termini di una delle condizioni legali per lannullabilit della delibera assunta in conflitto (Cass., 11 dicembre 2000, n. 15599, in banca dati tribuna; contra, per, nel senso che la prova di resistenza ex art. 2373 sia sussumibile nellart. 100 c.p.c., Cass. 12 luglio 2007, n. 15613, in banca dati la tribuna). Infine si osservi che, per quel che concerne laltra condizione dellazione, costituita dalla legitimatio ad causam, nellart. 75 c.p.c. riferito al rito civile, si ravvisa di nuovo la mera affermazione attorea della coincidenza soggettiva (attiva e passiva) dei titolari del rapporto sostanziale (C. MANDRIOLI, op. cit., p. 53 ss.), in applicazione della nozione germanica concreta (e non astratta) dellazione (Cass.,, 6 marzo 2008, n. 6132, in banca dati la tribuna; Cass., 5 novembre 2001, n. 13631, in Foro it., 2001, I, c. 3501; Cass., 29 aprile 1988, n. 4364, in banca dati la tribuna). Diversamente, con rif. al processo amministrativo, accanto a chi ripropone lo schema della mera affermazione (F. CARINGELLA M. PROTTO, op. cit., p. 170), prevale la tesi della legittimazione a ricorrere come effettiva identit fra il ricorrente e il titolare di una posizione Per vero, la giurisprudenza ha posto in luce altri casi di ricorribilit immediata avverso questi atti concorsuali, come in primis nei vizi che intaccano la libera concorrenza (16). Infine si pone la vexata quaestio dellinteresse strumentale, vlto alla ripetizione della gara e dunque da azionarsi subito, strettamente correlato in rito ai casi di ricorso incidentale, con ambedue le sole parti che vicendevolmente si contestano la legittima ammissione al concorso, donde la rispettiva legittimazione ad agire. da esaminare - viene da domandarsi - prima il ricorso principale o lomonimo incidentale? Il corollario non di poco momento, sul piano del processo e degli esiti (17). 2. La fuga dal regolamento in diritto amministrativo, e i decreti privi di forma regolamentare nella materia tributaria. La c.d. fuga dal regolamento, in diritto amministrativo, tema noto, specie dopo la riforma del titolo V della Costituzione. Atteso che la legge n. 400 del 1988 (art. 17) prevede una procedura ad giuridica tutelata (int. leg. o dir. sogg.), cio legittimamente, appunto, differenziata rispetto a quella di un quisque de populo (P. VIRGA, op. cit., p. 211; N. SAITTA, op. cit., p. 65; ma spec. R. VILLATA, Legittimazione processuale, Diritto processuale amministrativo, in Enc. Giur., Roma, XVII vol., Roma, 1990, p. 2). Sul rito tributario, poi, si consultino le perspicue pagine di A. FANTOZZI, Diritto tributario, cit., p. 1004 ss., da cui emerge che, anche in tale processo - al pari di quello amministrativo - non sufficiente la mera affermazione attorea della propria titolarit del tributo, n la semplice affermazione della coincidenza tra ufficio resistente ed ente notificatore dellatto impugnato. (16) Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671. (17) Sul tema: Cons. Stato, Ad. Pl., 10 novembre 2008, n. 11, in AA.VV., Decisioni dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2008 e dei primi sei mesi del 2009, Roma, 2009, a cura di S. Toschei, p. 183 ss., con nota di D. SIMEOLI, La regola processuale da osservare in caso di proposizione di ricorso principale e di ricorso incidentale dalle due uniche imprese ammesse ad una gara [ivi, in buona sostanza, linteresse strumentale del ricorrente principale alla riedizione della gara era reputato non negligibile - donde lesaminabilit del ricorso principale a parit di parti, in base allargomento clou per cui il ricorso incidentale aveva natura impugnatoria dellatto di ammissione alla gara del ricorrente principale, la cui efficacia avrebbe precluso lindizione di una gara ulteriore]. Adde Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7443. Sullinteresse strumentale come, in sostanza, interesse alla legalit paludato da riferimenti soggettivi; donde la necessit di tenere ben distinta la posizione legittimante, da verificare a monte per lammissibilit del ricorso, rispetto allutilit che dal processo la parte pu trarre. Come dire che legitimatio ad causam ed interesse a ricorrere non vanno compenetrati; laddove invece ci sembra p.e. accadere in D. SIMEOLI, op. cit., p. 208 alla fine e p. 209 allinizio. A seguire, ancora, vedi Cons. Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4, in AA.VV., Lattivit nomofilattica del Consiglio di Stato. Commentario alle sentenze dellAdunanza Plenaria pubblicate nel 2011, a cura di S. Toschei, Roma, 2012, p. 125 ss., con nota di M. SIMONETTI, Il rapporto tra il ricorso incidentale e il ricorso principale nei giudizi in materia di affidamento di contratti pubblici. Quivi emerge che interesse a ricorrere e omonima legittimazione sono concetti tra loro assai distinti e altres distinti dagli omonimi concetti di procedura civile. TantՏ che, allinteresse strumentale alla riedizione della gara, ormai negata la dignit di posizione differenziata legittimante. E qui si apre lobiezione di scuola sattiana, giusta la quale, se la legittimazione ad agire mera affermazione, essa diventa una questione di rito (o condizione dellazione) del tutto scontata; e se daltronde pensata come effettiva titolarit della posizione, allora si sposta sul piano del merito, e non pi questione di rito; donde, in questangolo visuale, linanit della nozione stessa] nellermeneutica del c.p.c.. hoc per i regolamenti governativi, da un lato, e quelli ministeriali e interministeriali dallaltro - con previo parere, ancorch non vincolante, del Consiglio di Stato e visto della Corte dei Conti, nonch, nel primo caso, firma del Capo dello Stato (18); atteso altres che, come pure noto, il nuovo stile dellart. 117, sesto comma, Cost. comprime la potest regolamentare dello Stato alle sole materie di legislazione esclusiva, spettando essa, per ogni altra materia, alle Regioni (nonch agli Enti Locali per lorganizzazione e svolgimento delle proprie funzioni). Ne conseguita una prassi dicasteriale, tale per cui, anzich seguire i crismi formali della legge 400, i ministeri hanno sovente emanato atti a contenuto normativo in forma di semplici decreti, adottati e pubblicati, senza parere del Supremo Consesso della giustizia amministrativa e senza visto della Corte dei Conti (senza, tanto meno, firma del Presidente della Repubblica, quanto ai regolamenti governativi) (19). Di qui una crisi del sistema-fonti. TantՏ che si parlato di fonti atipiche non regolamentari, per distinguerle da quelle regolamentari proprie (20). A fronte di ci, si tentato di asserire la legittimit di siffatti decreti in fuga dai regolamenti, per un verso accettando la prassi, e per altro verso ravvisando, anche a fini processuali, la natura sostanzialmente regolamentare dei medesimi, a condizione che possiedano il contenuto precettivo proprio della volizione preliminare (21). (18) Sullart. 17, commi 1-4, legge 400/88, si consultino AA.VV., Commento allart. 17, legge n. 400/88, in F. CARINGELLA - L. TARANTINO (a cura di), Codice amministrativo commentato, Roma, 2009, p. 240 ss.; L. COSSU, op. cit.; A. ROMANO TASSONE, La normazione secondaria, in AA.VV., Diritto amministrativo, I, Bologna, 1993, p. 189 ss.; G. MARCHIAN, La funzione regolamentare, Parte I, I regolamenti governativi, Padova, 1988; G.U. RESCIGNO, Il nome proprio degli atti normativi e la legge n. 400 del 1988, in Giust. Cost., 1988, p. 1994 ss.). (19) Sul fenomeno della c.d. fuga dai regolamenti: A. FANTOZZI, Diritto tributario, IV ed. Roma, 2012, p. 183; F. CARINGELLA, Compendio, cit., p. 71 ss., ID., Compendio, cit., p. 457; L. CARLASSARE P. VERONESI, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, p. 958 ss.; L. COSSU, Regolamenti, cit., p. 5038 s. (20) Ci in alternativa allaltro possibile esito ermeneutico, adottabile con riferimento agli stessi atti: quello, cio, della loro qualificazione di atti bens normativi, ma viziati nella procedura di adozione; e per ci da annullare, o eventualmente da disapplicare (L. COSSU, op. loc. ultt. citt.), oppure da dichiarare nulli o persino inesistenti (F. CARINGELLA, Compendio, cit., p. 72; G.U. RESCIGNO, Il nome proprio, cit., p. 1494; V. MOSCARINI, Sui decreti del Governo di natura non regolamentare che producono effetti normativi, in Giur. cost., 2008, p. 5075 ss.). In giurisprudenza, nel senso dellannullabilit, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2001, n. 732. Sullambiguit insita nella (di per s troppo vaga) locuzione atto [o decreto] non regolamentare ambiguit tale per cui pu intendersi sia come atto non avente contenuto normativo, il quale non fugge regole regolamentari in alcun modo, sia un atto non formalmente regolamentare, ma nella sostanza tale, che pertanto proprio in fuga dai regolamenti, vedi L. COSSU, op. cit., p. 5039. (21) substance over form, quella esposta nel testo, che per rischia di confondersi con una praxis over form, laddove la positivit dellanti-formalismo del primo criterio cede a un lassismo non rigorista insito nel secondo. Cfr. infatti, su questo punto dintersecazione, A. FANTOZZI, op. cit., p. 184; S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 96 ss. Inoltre va aggiunto che il formalismo, in s e per s, non neppure da sottovalutarsi ai fini della quali La Corte Costituzionale, daltronde, aliena al giudizio di legittimit su di essi, nonostante il possibile aggiramento dellart. 117, sesto comma, Cost. Infatti, come noto, essa giudica soltanto su leggi ed atti aventi forza di legge, giusta lart. 134 Cost. e preso atto del diritto vivente (22). Piuttosto - si osservato (23) - il giudice amministrativo che rileva, a seconda delle opinioni, lannullabilit o la nullit di siffatti decreti, violativi dellart. 117 Cost. E se poi, pi specificamente, si mette a fuoco lordinamento settoriale tributario, ci si imbatte in un ricorso, nientaffatto raro, a semplici decreti ministeriali anzich regolamentari (24). Sono decreti emanati dal dicastero della Economia e delle Finanze, senza osservanza alcuna delliter regolamentare di cui allart. 17, legge n. 400 del 1988. A fronte di ci, la dottrina specialistica si dimostrata divisa, allinterno di una posizione piuttosto rinunciataria. Accanto a chi rimasto ancorato alla forma di adozione ex lege 400/88, senza per dedurne la illegittimit delle fonti secondarie ibride/atipiche (25), si pone chi da un lato ha invocato, a sostegno della legittimit dei decreti non regolamentari, la formula della norma primaria a monte (laddove essa fa[rebbe] esplicita menzione di una siffatta fonte ibrida a valle) (26); e dallal ficazione dellatto quale regolamento o meno [v. infatti G. FALSITTA, op. cit., p. 75 s.]. Purch per dal- lassenza (cio dalla non-presenza) delle forme di adozione/emanazione della 400/88 non si faccia discendere, sic et simpliciter, il corollario per cui latto stesso non normativo. Viceversa, non altrettanto scorretta la reciproca: un atto regolamento, siccome dotato di quelle stesse forme: dopodich, quanto alle lesioni degli interessi e ai profili processuali (donde anche la natura sostanziale del medesimo), simpone una verifica ulteriore (v, supra, par. 1, e ivi nt. 5-10). (22) Sulla estraneit del Giudice delle Leggi alla statuizione dillegittimit regolamentare, anche nella ipotesi di diretto contrasto con la Costituzione, vedi L. COSSU, op. cit., p. 5038; R. LUPI, Diritto tributario. Parte generale, VIII ed., Milano, 2005, p. 31 e ivi nt. 79 (il quale precisa che le Comm. Trib. disapplicano come il G.O. i regolamenti, mentre il G.A. li annulla erga omnes - anche nel caso, appunto, di loro violazione della Carta fondamentale). In giur., sulla stessa linea, Corte Cost., 23-28 marzo 2004, n. 66, in www.cortecostituzionale.it; Id., 18 ottobre 2000, n. 427; Cons. Stato, Sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5980. Adde ancora i riff. giurisprudenziali citati supra, alla nt. 3, in punto di disapplicazione regolamentare. Cfr. infine, sul tema in senso lato e in epoca pi risalente, A. BERLIRI, Corso istituzionale di diritto tributario, vol. I, Milano, 1985, p. 15, in fondo. (23) V., supra, nt. 20 (24) A. FANTOZZI. op. cit. p. 183 s. (25) G. FALSITTA, op. loc. cit. Adde R. LUPI, op. cit., p. 31. (26) F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario. Parte generale, X ed., Torino, 2010, p. 23; F. BATTISSTONI FERRARA, Le deleghe per lemanazione di disposizioni di attuazione con decreto ministeriale di natura non regolamentare, in AA.VV., Diritto tributario e Corte Costituzionale, a cura di L. Perrone e C. Berliri, Napoli, 2006, p. 553 s. Qui, in buona sostanza, emerge una tesi analoga a quella amministrativistica L. COSSU (op. cit., p. 5039), che fa salvo il caso di una esplicita norma primaria, in deroga alla legge 400/88 (a parit di rango gerarchico), citando a titolo di esempio la legge n. 80 del 2005, di conversione con modificazioni del d.l. n. 35/2005 (facente rif. ai d.lgs. attuativi della riforma organica della legge fallimentare del 1942, da adottarsi senza parere del Consiglio di Stato, n visto della Corte dei Conti). Ma se per F. TESAURO (op. loc. ultt. citt.) sono legittimi - siccome decreti tributari non regolamentari tro lato si pone chi ha enfatizzato il superamento di fatto degli schematismi della 400/88, auspicando un intervento di sistemazione da parte delle magistrature superiori (27). Sicch una certa perdita di fil rouge sembra avere attanagliato, in questultimo torno di tempo, prassi e teoresi sullargomento. Nel mentre il Ministero dellEconomia e delle Finanze emanava, fra gli altri, il d.m. 20 dicembre 2012: contenuto induttivo degli elementi indicativi di capacit contributiva sulla base dei quali pu essere fondata la determinazione sintetica del reddito (c.d. redditometro), pubblicato in G.U. 4 gennaio 2013, n. 3. S che su questo decreto, del tutto alieno dalla procedura di adozione ed emanazione contemplata dalla 400/88 - come risulta dalla denominazione (decreto ministeriale, non gi regolamento), nonch dalle premesse antecedenti larticolato (non facenti menzione alcuna di parere preventivo del Consiglio di Stato n di visto della Corte dei Conti) -, simpone una riflessione ad hoc. Come suole dirsi, infatti, sembra che nel sistema delle fonti si sia oltrepassato il segno della normale tollerabilit di anomalia. 3. La intrinseca illegittimit, per vizio procedimentale di adozione, del d.m. sul redditometro (e decreti analoghi). Iniziamo con il rilevare ci che, a monte, la specifica fonte delegante/legittimante, di rango primario, stabilisce in materia di redditometro. Lart. 38, comma 5, d.p.r. n. 600 del 1973 (s come risultante ex art. 22, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122) menziona un decreto del Ministro dellEconomia e delle Finanze da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale con periodicit biennale (28). Ora, sol che si scorrano le prescrizioni del decreto ministeriale in parola, ci autorizzati dalla legge - quello sul modello di dichiarazione dei redditi (d.m. 15 dicembre 1993), quello sui coefficienti di ammortamento su beni strumentali dimpresa (d.m. 31 dicembre 1988), quello sulla rivalutazione degli immobili delle imprese (d.m. 13 febbraio 1992) e quello su indici e coefficienti presuntivi di reddito (d.m. 10 settembre 1992), invece per G. FALSITTA (op. cit., p. 76, nt. 41) pure cos, ma per una ragione diversa. Cio perch la loro forma, aliena alla legge 400/88, li degrada ad atti amministrativi generali. (27) A. FANTOZZI, Diritto, cit., p. 184. (28) Per lepoca recente, pu parimenti, menzionarsi lart. 1, comma 500, legge di stabilit per il 2013 (n. 228/2012), facente rif. testuale - per la c.d neo Tobin tax - a un decreto del Ministero del- leconomia e delle finanze, da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, [con cui] sono stabilite le modalit di applicazione dellimposta di cui ai commi da 491 a 498. Vedi, infatti, d.m. MEF 21 febbraio 2013, in G.U. 28 febbraio 2013, n. 50. Orbene: a) dalle premesse al decreto stesso (esattamente come nel d.m. redditometro) emerge, senza margine di dubbio, che non stata seguita alcuna procedura di adozione regolamentare di cui allart. 17 della 400/88; b) il tenore del d.m. Tobin, al pari di quello sul redditometro, (quanto meno in parte) manifesta caratteri propri di un atto sostanzialmente normativo, e di volizione preliminare. Non ci dilunghiamo sul punto, ovviamente, per economia complessiva del presente scritto - fermo restando che argomenti e conclusioni qui espresse sono estendibili, a parit di condizioni concrete, agli altri decreti di omologa forma e contenuto. si avvede - quanto al suo contenuto e ai suoi effetti - che si tratta di fonte normativa, in quanto generale e destinata a un numero indefinito di contribuenti, nonch innovativa e certamente non qualificabile come mero atto amministrativo generale. Sotto questultimo aspetto, sufficiente ribadire che gli atti generali sono contraddistinti - come nel caso esemplare dei bandi di gara o concorso - dallavere un numero di destinatari indefiniti a priori, eppure definiti a posteriori (29). S che sarebbe confusionario lassumere che, anche nel caso del reddito- metro, i destinatari delle disposizioni decretali, innumerevoli ex ante, diventino determinati al termine di ogni anno solare e corrispondano ai destinatari di tutti gli accertamenti redditometrici notificati dallAgenzia delle Entrate nel- larco dellanno stesso. Un tale argomento sarebbe fallace, poich giocato sullanfibolia tra definizione del numero di destinatari attraverso un solo procedimento (la singola gara, il singolo concorso susseguenti al relativo bando) e una pluralit (potenzialmente innumerevole) di procedimenti accertativi. Con il che deve dirsi che delle due luna. O si neglige la nomofilachia dellAdunanza Plenaria del Supremo Consesso della giustizia amministrativa (n. 9/2012). Oppure, visto fra laltro il dettato della norma primaria posta alla base del decreto sul redditometro - che non fa menzione di un decreto non regolamentare da emanarsi a valle, n autorizza soluzioni ibride di normazione secondaria (30) -, il decreto in parola, al pari di quelli tributari a esso analoghi, non ha spazio alcuno di legittimit nel sistema delle fonti normative. Ne consegue lannullabilit del decreto ministeriale stesso. E la sua possibile disapplicazione (31). (29) S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 102. (30) A meno di non opinare che, nello specifico settore tributario, forme e procedure regolamentari ex art. 17 della legge 400/88 risultino pleonastiche per tecnicismo peculiare della materia, e perci diventino inutili nonostante le statuizioni della Plenaria (R. LUPI, op. cit., p. 31, nt. 80). Il rilievo perspicuo. Nondimeno, proprio in epoca assai recente, un parere del Consiglio di Stato - giusto richiesto dal Ministro dellEconomia prima della emanazione di un regolamento fiscale ex lege 400/88 - si palesato tutto meno che pleonastico. TantՏ che la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, ravvisato un eccesso di delega dello schema decretale, ha indotto il dicastero a rivedere lo schema di decreto stesso. Vedi F.M. GIULIANI S. SCALINI, IMU ed immobili a utilizzazione mista indistinta (lesenzione proporzionale tra schema decretale e parere consiliare), in Rass. Avv. Stato, n. 3/2012, p. 241 ss.; a margine di Cons. Stato, Sez. Cons., parere 27 settembre 2012, n. 7658. Cfr. anche, su questi temi, M.A. GRIPPA SALVETTI, Regolamenti delegati e riserva di legge, in Rass. Trib., 1994, p. 1905. (31) V., supra, i riff. a nt. 20 e, in parte, a nt. 22. Per lannullabilit opta Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2012, cit., ove fa riferimento a una violazione della procedura di approvazione, con il corollario della illegittimit dellatto. Sulla disapplicazione invece, da parte per del giudice tributario, si rileva che - visti gli artt. 2, comma 3, e 7, comma 5, e 39, d.lgs. n. 546/1992 -, una volta impugnato latto impositivo (e lesivo), la Commissione disapplica lo pseudo-regolamento, senza sospendere il processo davanti a s in attesa della soluzione dellaltro processo (al contempo instauratosi davanti al G.A. per lannullamento dello pseudo-regolamento): Cass., Sez. Trib., 26 maggio 2005, n. 11140, in banca dati la tribuna; R. LUPI, op. cit., p. 31 s.; Cass., Sez. Un., 13 luglio 2005, n. 14692, in banca dati la tribuna; M. MILANESE, La Questo il rigore che, sulla scorta della Plenaria, si sovrappone allapprossimazione. il sistema delle regole che prevale sul pressapochismo operazionale. il nmos che simpone su di una prassi abnorme. Che, poi, il decreto sul redditometro sia stato oggetto, nel momento in cui si scrive, di un provvedimento cautelare del giudice ordinario, per potenziale violazione della privacy, tuttaltra questione, che nel presente contesto non rileva. Cos come non rilevano altri possibili critiche, movibili al decreto medesimo sotto diversi profili (32). natura tributaria dellatto non preclude il ricorso agli organi di giustizia amministrativa, in AA.VV., Statuto dei diritti del contribuente, a cura di G. Caputo Nassetti, Milano, 2011 (questultimo nel senso dellazionabilit immediata avanti il T.A.R. per lannullamento del decreto; a meno che per esso non integri - gi di per s - gli estremi della fattispecie tributaria, se pure in senso sostanziale/impositivo e non procedurale/accertativo); Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2004, n. 6353; T.A.R. Sicilia - Catania, 28 giugno 2005, n. 1075; Id., 23 giugno 2005, n. 1066; T.A.R. Puglia - Lecce, 5 aprile 2005, n. 1842 (tutte nel senso che il G.T. non sospenda). Contra, sebbene in modo apodittico, Cass., Sez. V., 31 luglio 2007, n. 16937, in banca dati la tribuna. Ed invero, a detta di questa pronuncia, lautonomia delle singole giurisdizioni non esclude che il G.T., dinnanzi al quale prospettata la illegittimit di un regolamento (o atto generale) tributario - costituente presupposto di quello impositivo impugnato - possa sospendere il processo tributario. E ci nel caso in cui la questione (di legittimit o meno del regolamento/atto generale) formi effetto di un giudizio ad hoc, gi pendente davanti al G.A. Non solo: aggiunge il S.C. che, indipendentemente dalla sospensione, qualora intervenga sentenza del G.A. sulla predetta questione dinnanzi a esso pendente - specie si si forma il giudicato amministrativo -, al G.T. incombe, a quel punto, un effetto vincolante nel processo tributario. Tale per cui esso deve, per leffetto, annullare latto impositivo. E per ancora, nel senso della non-sospendibilit del processo tributario in pendenza di questione pregiudiziale avanti al G.A. (vista la specialit dellart. 39, decr. cont. trib. rispetto allart. 295 c.p.c.), F. TESAURO, Istituzioni, cit., p. 364 s.; A. FANTOZZI, Diritto, cit., p. 1054; Cass., ord. 26 maggio 2005, n. 11140, in Foro it., 2006, I, 819. Del resto, nel senso della legittimit della limitazione/compressione normativa dei casi di sospensione del proc. trib., leggasi Corte Cost., 26 febbraio 1998, n. 31, in Dir. prat. trib., 1998, II, p. 779. Critico, sugli inevitabili esiti operazionali dellassetto normativo in parola, P. RUSSO, Manuale del processo tributario. - Il processo tributario, Milano, 2005, p. 34 (nel senso che la tutela regolamentare finisce per concentrarsi, di fatto, avanti al G.T.). N, per vero, il giudice amministrativo risulta potere/dovere sospendere il processo dinnanzi a s - in pendenza dellimpugnazione dellatto impositivo dinnanzi alle Commissioni Tributarie -, visto il combinato disposto di cui agli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 s. c.p.c. Del resto non dovrebbe esservi rischio di contrasto di giudicati, atteso che, sulla questione incidentale pseudo-regolamentare, di cui al processo tributario, non si forma giudicato di annullamento del decreto erga omnes. Di contro, sulla estensione a tutti i soggetti interessati - se pur non parti - del giudicato di annullamento di atti generali o indivisibili, di cui G.A., Cons. Stato, n. 224/1998. Piuttosto, sulla proponibilit del ricorso al T.A.R., da parte di associazioni portatrici dinteressi diffusi o collettivi, per lannullamento delle fonti secondarie a contenuto fiscale - cosa invece impensabile avanti il G.T. -, vedasi Cass., Sez. Trib., 6 settembre 2004, n. 17934, in banca dati la tribuna. (32) Trib. Napoli, Sez. Pozzuoli, G.U. Lepre, ord. 21 febbraio 2013, in www.jusforyou.it. Si potrebbero, poi, discutere altri aspetti critici dello pseudo-regolamento in parola, quale ad esempio la retroattivit. Sul tema, di ascendenza per lo pi europea, si consulti qui (per tutti) M. CHITI, Diritto Amministrativo europeo, IV ed., Milano, 2011, p. 439 ss.; cui adde, con lungimirante anticipo sui tempi, M.S. GIANNINI, Istituzioni, cit. p. 319 s.. Vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4301, secondo cui lart. 21-bis, legge n. 241/1990 avrebbe codificato il principio dirretroattivit del provvedimento amministrativo. Ma proseguire su di un tale argomento deborderebbe dal fulcro di economicit del presente scritto. Piuttosto, dopo una pronuncia di autorevole valenza euristica quale la n. 9/2012 dellAdunanza Plenaria, mette conto di ripensare unintera prassi invalsa. Occorre che dora innanzi si tenga ferma la illegittimit intrinseca di questi pseudo-regolamenti sostanzialmente normativi, ma formalmente non tali. Si dovr avere presente, per leffetto, che di una siffatta patologia pu investirsi (anche) il giudice amministrativo funzionalmente competente (T.A.R. Lazio Roma) - con possibile esperibilit, dinnanzi al medesimo, della domanda cautelare -, allorch sopravviene latto impositivo che lede gli interessi individuali concreti e attuali. Con il che, a ben ragionare, si pone tutta la problematica processuale del doppio binario (processo amministrativo/processo tributario), cos come scaturisce dagli artt. 2, ultimo comma, 7, ultimo comma, e 39, d. lgs. n. 546/1992, nonch 79, comma 1, d. lgs. 104/2010, cui si aggiunge lart. 7, comma 4, legge n. 212/2000. Ed infine una riflessione aggiuntiva simpone, prima di concludere. Un ipotetico contraddittore potrebbe opinare quanto segue. Visto ci che si detto sopra al par. 2 sulla fuga dal regolamento; visto altres che, nella materia tributaria - per esempio in punto di redditometro - la fuga dal regolamento, almeno in relazione allart. 117 Cost., sovente non cՏ, poich non in questione una potest regolamentare regionale: allora lasserita (da chi scrive) illegittimit decretale sarebbe un assunto privo di un fondamento. Se non che questa ipotizzata critica sarebbe fallace. Infatti, dalla motivazione dellAdunanza Plenaria n. 9/2012, si rileva che lassunto di patologia delle fonti ibride/atipiche considerate - quelle, cio, fuori dalla 400/88 - non fatto discendere, dal Supremo Consesso, dal contrasto con lart. 117 della Carta fondamentale. Ivi, nel caso concreto allesame dei giudici di Palazzo Spada, non si verteva in una materia di potest regolamentare regionale (trattavasi, infatti, di energia alternativa fotovoltaica). Detto altrimenti, la questione del riparto regolamentare Regioni/Stato, in quella ipotesi, non si posta in alcun modo. Piuttosto, la patologia della fonte secondaria stata in quel caso ravvisata, solo e soltanto, per contrasto sistemico con la legge n. 400/88 (33). Non si d, cio, alternativa - a detta del Supremo Consesso - nel sistema delle fonti secondarie, rispetto ai regolamenti di cui allart. 17 di quella stessa legge. Vi la sola eccezione, in cui la singola norma primaria espressamente e in modo inequivoco - deroghi alla legge medesima a parit di gerarchia di (33) Non un caso che si parli di fuga dal regolamento, non soltanto con rif. allart. 117 Cost., ma anche con rif. alternativo alle formalit procedurali della legge n. 400/1988 (cui presiede, peraltro, lart. 87, comma 5, sulla forma presidenziale di emanazione dei regolamenti governativi, approvati dal Consiglio dei Ministri): E. CASETTA, Manuale, cit., p. 387 s.; L. COSSU, op. cit., p. 5038; G. DELIA, Il bando come lex specialis e la natura degli atti amministrativi a contenuto generale, in Foro amm., 2010, 2, 347 ss. fonti, contemplando la futura emanazione di decreti attuativi, privi della forma regolamentare e della relativa procedura di adozione. Con il che il cerchio si chiude - per cos dire - alla luce della vivente nomofilachia (34). (34) Per concludere si noti che, nel processo tributario, non si d una norma quale il comma 4bis dellart. 13 c.p.a. -post secondo correttivo -, in materia di eccezioni alla regola generale di competenza territoriale connessa, in presenza dimpugnativa simultanea di atto presupposto. Peraltro vՏ da osservare che lo stesso art. 31, comma 4-bis, sul piano letterale, fa menzione della impugnazione contestuale di regolamenti (e non gi della loro disapplicazione) - per la cui competenza funzionale resta la regola generale e tutto ivi attrae (T.A.R. Lazio - Roma, per lo pi). Inoltre il Supremo Consesso della giust. amm., ante emanazione del 2 correttivo al C.P.A., aveva messo perspicuamente in luce che la disapplicazione, rispetto allannullamento, suggeriva unermeneutica a s stante sul piano della competenza territoriale; ci laddove venisse in questione la legittimit dellatto presupposto ai fini, appunto, della individuazione del giudice territorialmente competente in presenza di doppia impugnativa (leggasi, con massimo scrupolo, la parte motiva di Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 14 novembre 2011, n. 19, in AA.VV., Lattivit nomofilattica, cit., p. 29 ss. e ivi a p. 31). Del resto, se per lannullamento simultaneo di un atto presupposto, sostanzialmente normativo, ha senso una ratio di esigenza di uniformit di giudizio, sulla fonte secondaria, da parte di un solo T.A.R., nonch lanti forum shopping; lo stesso pi arduamente pu argomentarsi - onde capire il comma 4-bis -, laddove si tenti di amplificare tale ultimo alinea al punto tale, da sussumervi finanche le mere disapplicazioni senza esito di giudicato, e.g. quelle che investono atti regolamentari non censurati nei termini con la c.d. doppia impugnativa. S che questo un punto il quale, per il vero insieme ad altri rilevanti aspetti [G. VELTRI, Il giudizio amministrativo dopo il secondo correttivo: lo spostamento della competenza territoriale per ragioni di connessione, in www.giustizia-amministrativa.it] induce a dubitare con ponderazione la tesi di chi presenta il nuovo art. 13, comma 4-bis, c.p.a. - corrivamente - come mero recepimento della pregressa giurisprudenza sul punto. Lattuazione del golden power in Italia: dal potere regolamentare alla potest regolatoria Pierluigi Di Palma* Francesco Gaspari** SOMMARIO: 1. Inquadramento generale e oggetto dellindagine. - 2. I poteri speciali in Italia: la golden share. Profili evolutivi. - 3. Le censure comunitarie e le sentenze della Corte di Giustizia. - 4. Dalla golden share al golden power: il decreto legge n. 21 del 2012 e la sua attuazione. - 5. Lesercizio dei poteri speciali del Governo. - 5.1. Individuazione delle attivit di rilevanza strategica e delle attivit strategiche chiave. - 5.2. La fase transitoria. - 5.2.1. Lart. 1, comma 8, decreto legge n. 21/2012 e lart. 3, DPCM n. 253 del 2012 in materia di individuazione delle attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale. - 5.2.2. Le figure dellaccountable manager e del post holder nella vigente normativa nazionale. Cenni di diritto comunitario e internazionale. - 5.2.3. Riflessioni de iure condendo. - 6. Un recente caso. La proposta di acquisto del settore dei sistemi di propulsione aerospaziali e navali del Gruppo AVIO. - 7. Conclusioni. 1. Inquadramento generale e oggetto dellindagine. Il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 56 dell11 maggio 2012, si inserisce nellambito di alcuni interventi legislativi adottati nel nostro ordinamento negli ultimi anni al fine di salvaguardare gli assetti proprietari delle societ operanti in settori reputati strategici e dinteresse nazionale, attraverso lintroduzione di poteri speciali di governance societaria e di strumenti di difesa dalle scalate ostili (1). In particolare, il citato decreto legge modifica la disciplina della c.d. golden share (2), riformulando le condizioni e lambito di esercizio dei poteri (*) Avvocato dello Stato. (**) Avvocato in Roma. Il presente scritto frutto dellimpegno congiunto degli Autori. Tuttavia, i paragrafi 1, 2 e 3 sono da attribuire allAvv. Pierluigi Di Palma, mentre i restanti paragrafi allAvv. Francesco Gaspari. (1) stato rilevato (C. SAN MAURO, La disciplina della nuova golden share, in www.federalismi.it, n. 21/2012, p. 1, in particolare nota n. 1) come la tutela degli asset strategici trovi spazio (soprattutto) nellambito delle privatizzazioni, sulle quali la dottrina si ampiamente soffermata. Cfr., senza alcuna pretesa di completezza, M. CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nellamministrazione italiana, in Dir. amm., 1995, pp. 519 ss.; M. SANINO, Le privatizzazioni, Roma, 1997; R. GAROFOLI, Le privatizzazioni degli enti delleconomia, Milano, 1998; B. LIBONATI, La faticosa accelerazione delle privatizzazioni, in Giur. comm., 1995, I, pp. 20 ss. (2) Con tale espressione sintende riferirsi a qualsiasi struttura giuridica applicabile alle singole imprese, che conserva o contribuisce a mantenere linfluenza dellautorit pubblica su tali societ: Conclusioni dellAvvocato Generale Dmaso Ruiz-Jarabo Colomer presentate il 6 novembre 2008 nella Causa C-326/07 (sulla quale infra). La disciplina in materia di golden share (e oggi in materia di golden power) costituisce uno dei modi mediante i quali il potere pubblico pu intervenire direttamente nel mercato. La dottrina osserva, infatti, speciali dello Stato sulle societ operanti nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonch in taluni ambiti di attivit definiti di rilevanza strategica nei settori dellenergia, dei trasporti e delle comunicazioni. La necessit e lurgenza del provvedimento hanno tratto origine dalla decisione, adottata dalla Commissione europea il 24 novembre 2011, di deferire lItalia alla Corte di Giustizia dellUnione europea a conclusione della procedura dinfrazione n. 2009/2255 per la asserita incompatibilit della disciplina generale italiana dei poteri speciali attribuiti allo Stato nellambito delle societ privatizzate nel corso degli anni 90 (3), con la libert di stabilimento e la libert di circolazione dei capitali garantite, rispettivamente, dagli artt. 49 e 63 dal Trattato sul Funzionamento dellUnione Europea (TFUE) (gi articoli 43 e 56 del TCE). Il decreto legge n. 21/2012 mira, dunque, a rendere compatibile con il diritto europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, che in passato era gi stata oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di Giustizia UE (4). La disciplina sulla golden share, introdotta in diversi ordinamenti europei, ha presentato profili di incompatibilit con i principi dellordinamento comunitario, in particolare laddove essa apparsa limitare i principi della concorrenza e della contendibilit delle imprese in ragione del conferimento al Governo nazionale di un potere discrezionale pressoch generale di impedire operazioni di acquisto di partecipazioni azionarie e altre operazioni di carattere straordinario (5). La definizione dei criteri di compatibilit comunitaria della disciplina dei poteri speciali stata operata dalla Commissione europea con una specifica Comunicazione del 1997 (6), con la quale ha affermato, richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lesercizio dei poteri de quibus debba comunque essere attuato senza discriminazioni ed ammesso se si fonda su criteri obiettivi, stabili e resi pubblici e se giustificato da motivi imperiosi di come lintervento pubblico diretto dello Stato nelleconomia possa avvenire (principalmente) attraverso tre modalit: a) gestendo direttamente imprese; b) mediante lo strumento della golden share nelle vicende di privatizzazione; c) assumendo partecipazioni azionarie. Cfr., in merito, F. FRACCHIA M. OCCHIENA, Societ pubbliche tra golden share e 2449: non tutto oro ci che luccica, in www.giustamm.it, 2007, 5; E. BOSCOLO, Le golden shares di fronte al giudice comunitario, in Foro it., 2002, IV, p. 480. (3) Si tratta di Eni, Enel, Finmeccanica e Telecom Italia. (4) Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 marzo 2009. Con tale sentenza, lItalia stata condannata per le disposizioni dellart. 1, comma 2, del DPCM 10 giugno 2004, di attuazione della normativa generale e recante la definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali. Su tali aspetti ci soffermeremo pi ampiamente infra. (5) In merito, cfr. L. MARINI, Golden share e diritto comunitario nelle recenti sentenze della Corte di Giustizia, in Dir. comm. internaz., 2002, pp. 489 ss. Per un esame comparatistico delle iniziative in materia di golden share si v. il recente contributo di G. SCARCHILLO, Privatizations, control devices and golden share. The harmonizing intervention of the European Court of Justice, in Comparative Law Review, 2012, Vol. 3, pp. 1 ss. (6) Si tratta della Comunicazione della Commissione relativa ad alcuni aspetti giuridici attinenti agli investimenti intracomunitari (97/C 220/06), pubblicata in GUCE, n. C 220 del 19 luglio 1997. interesse generale (7). Lobiettivo apertamente dichiarato dalla Commissione , infatti, quello di limitare al minimo il potere discrezionale delle autorit nazionali. Pi in particolare, la Commissione afferma che il diritto di stabilimento e la libera circolazione dei capitali sono libert fondamentali del Trattato, ancorch vi siano delle eccezioni alle regole generali che autorizzano gli Stati membri ad imporre delle restrizioni. Da un lato, potrebbero essere ammesse restrizioni discriminatorie nei confronti di investitori cittadini di un altro Stato membro dellUnione europea, qualora esse si applichino a delle attivit che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, allesercizio dei pubblici poteri (art. 51, TFUE, gi art. 45 TCE). Un regime particolare per gli investitori cittadini di un altro Stato membro potrebbe essere ammesso, inoltre, qualora fosse giustificato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanit pubblica (art. 52, TFUE, gi art. 46 TCE) (8). La Commissione precisa, inoltre, che le restrizioni adottate nel quadro di queste deroghe devono rispettare il principio di proporzionalit, in virt del quale siffatte restrizioni devono rappresentare un provvedimento necessario per garantire la protezione dei menzionati obiettivi (ordine pubblico, pubblica sicurezza, ecc.) e che non debbono esistere altri provvedimenti che consentirebbero di raggiungere gli stessi obiettivi e siano meno restrittivi della libert di cui trattasi (9). Dallaltro lato, la Commissione richiama, per quanto riguarda i provvedimenti non discriminatori, la giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha ripetutamente affermato che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare lesercizio delle libert fondamentali garantite dal trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo. (7) Cfr., sul punto, G. URBANO, Le regole comunitarie sulle societ pubbliche: tutela della concorrenza, golden share e aiuti di Stato, in www.giustamm.it, 2012, p. 20. (8) Nei lavori parlamentari si , tuttavia, sottolineata lopportunit, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, di interpretare queste deroghe in modo restrittivo ed escludere qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico. Cfr., in merito, Corte di Giustizia, sentenza del 14 maggio 1993, Federacin de distribuidores cinematogrficos, causa 17/92, in Racc., 1993, p. I-2239, Punto 16. (9) Cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 14 dicembre 1995, Sanz de Lera, cause riunite C-163/94, C-165/94 e C-250/94, in Racc., 1995, p. I-4821, Punto 23. In merito, v. G. URBANO, Le regole comunitarie, cit., pp. 20-21. Sul principio di proporzionalit nel diritto dellUnione europea v. M.C. CICIERIELLO, Il principio di proporzionalit nel diritto comunitario, Napoli, 1999; G. TESAURO, Diritto dellUnione europea, Padova, 2012. Cfr., altres, S. COGNETTI, Principio di proporzionalit. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011; D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalit e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998; A. SANDULLI, Il principio di proporzionalit, Padova, 1998; G.C. SPATTINI, La golden share allitaliana finalmente presa sul serio dalla Corte di Giustizia? La nuova (e forse perplessa) condanna della Grundnorm delle privatizzazioni sostanziali ..., in www.giustamm.it, 2010, pp. 27 ss. Sulla base di tali premesse, come si vedr anche infra, la Commissione ha avviato le procedure di infrazione in materia di golden share nei confronti del- lItalia (con riferimento al decreto legge n. 332/94) e di altri ordinamenti, quali il Portogallo, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, la Spagna e la Germania. 2. I poteri speciali in Italia: la golden share. Profili evolutivi. In Italia, la disciplina in materia di poteri speciali dello Stato era contenuta nel decreto legge 31 maggio 1994, n. 332 (10), che regolava i poteri speciali che potevano essere attribuiti al Ministero dellEconomia e Finanze dagli statuti delle societ privatizzate. In particolare, lart. 2, comma 1, del citato decreto n. 332/1994 prevedeva lindividuazione, attraverso un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di quelle societ nei cui statuti dovesse essere introdotta una clausola che attribuiva al Ministro dellEconomia e Finanze uno o pi poteri speciali. Tali societ dovevano essere scelte tra quelle controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nei settori dei servizi pubblici (nellambito dei quali erano indicati la difesa, i trasporti, le telecomunicazioni, le fonti di energia) (11). Lart. 2, comma 3, decreto legge n. 332/94 prevedeva, inoltre, che le regole dettate relativamente ai poteri speciali valevano anche per le societ controllate direttamente o indirettamente da enti pubblici, anche territoriali ed economici, operanti nei settori dei trasporti e degli altri servizi pubblici, individuate con provvedimento dellente pubblico partecipante. In ordine ai contenuti e alle modalit di esercizio dei suddetti poteri speciali intervenuta la legge finanziaria per il 2004 (legge n. 350/2003, art. 4, commi 227-231), che ha operato una generale revisione delle disposizioni dellart. 2 del decreto legge n. 332/94, introducendo, allo stesso tempo, nuove disposizioni volte a limitare i poteri in questione, in considerazione delle censure pi volte intervenute a livello comunitario. In primo luogo, il legislatore ha modificato la disciplina del contenuto e degli effetti dei poteri speciali affidati al Ministero delleconomia e finanze, di cui allart. 2, comma 1, lettere a)-d) del decreto legge n. 332/94. Tale disposto stato integralmente sostituito dallarticolo 4, comma 227, della legge n. 350/2003, ed stato abrogato dallart. 3 del decreto legge n. 21/2012. In particolare, lart. 2, comma 1, lett. a) del decreto legge n. 332/94, come modificato, attribuisce al Ministro delleconomia il potere di opporsi allas (10) Tale Decreto reca Norme per laccelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in societ per azioni, pubblicato in GU il 1 giugno 1994, n. 126. Il Decreto in questione stato convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474. (11) In attuazione di tale previsione normativa, sono stati emanati diversi decreti mediante i quali sono state individuate le societ nei cui statuti sono stati attribuiti poteri speciali a favore del Governo. Si trattava, in particolare di ENI S.p.A., di STET S.p.A., di Telecom Italia S.p.a., di Finmeccanica S.p.A., di ENEL S.p.A. e di SNAM RETE GAS S.p.A. sunzione di partecipazioni rilevanti, cio pari almeno al 5 per cento del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nellassemblea ordinaria (12). Un altro potere speciale quello previsto allart. 2, comma 1, lett. b), in base al quale il Ministro pu opporsi alla conclusione di patti parasociali nel caso in cui gli aderenti al patto rappresentino almeno il 5 per cento del capitale sociale costituito da azioni con diritto di voto nellassemblea ordinaria (13). Inoltre, lart. 2, comma 1, lett. c) disciplina il potere di veto alladozione di delibere relative ad operazioni straordinarie o, comunque, di particolare rilevanza (14). Infine, lart. 2, comma 1, lett. d) disciplina il potere di nomina di un amministratore senza diritto di voto. La disciplina dei poteri speciali, stata completata dallart. 4, comma 228 della legge finanziaria per il 2004, il quale ha precisato che il potere di opposizione sia allacquisizione di partecipazioni rilevanti sia alla conclusione di patti parasociali debba essere esercitato con riferimento a ogni singola operazione. Nel caso di acquisizione di partecipazioni, la norma stabilisce che il po (12) Ai fini della definizione di partecipazioni rilevanti il Ministro pu, peraltro, anche stabilire, con proprio decreto, una percentuale pi bassa. Lesercizio dellopposizione - da esprimersi entro dieci giorni dalla comunicazione dellacquisto della partecipazione - deve essere debitamente motivato dal Ministro in ragione del ravviso di un pregiudizio concreto agli interessi vitali dello Stato. In caso di esercizio del potere di opposizione, il cessionario che comunque eserciti i diritti di voto e quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale connessi alle azioni che rappresentano la partecipazione rilevante deve cedere le stesse azioni entro un anno. In caso di mancata ottemperanza, il tribunale, su richiesta del Ministro delleconomia e delle finanze, ordina la vendita delle azioni che rappresentano la partecipazione rilevante, secondo le procedure di cui allarticolo 2359-ter del codice civile. prevista espressamente limpugnabilit del provvedimento con il quale esercitato il potere di opposizione dinnanzi al giudice amministrativo. (13) Il Ministro, con proprio decreto, pu peraltro fissare una percentuale minore. Come per il potere di cui alla lettera a), lopposizione manifestata in un provvedimento debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio che il patto arrechi ad interessi vitali dello Stato. La CONSOB informa il Ministro dei patti e degli accordi rilevanti ai fini dellesercizio del potere medesimo, di cui essa abbia comunicazione in conformit alle previsioni del Testo unico sullintermediazione finanziaria. Lesercizio del potere di opposizione ha luogo entro dieci giorni dalla comunicazione della CONSOB. In caso di opposizione del Ministro, gli accordi sono inefficaci. Nel caso in cui dal comportamento in assemblea dei soci aderenti al patto si desuma il mantenimento degli impegni assunti, sono impugnabili le delibere per le quali il voto di tali soci sia risultato determinante. Anche il provvedimento ministeriale di opposizione alla conclusione di patti parasociali impugnabile dinanzi al giudice amministrativo. (14) Si tratta delle delibere di scioglimento della societ, di trasferimento dellazienda, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale allestero, di cambiamento delloggetto sociale e delle delibere volte a modificare lo statuto, sopprimendo o modificando i poteri speciali. Lesercizio del potere di veto deve essere motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato. Ai soci dissenzienti dalle deliberazioni che introducono questo potere speciale riconosciuto il diritto di recesso (art. 2, comma 2). Il provvedimento con cui viene esercitato il potere impugnabile dai soci dissenzienti dinanzi al tribunale amministrativo. tere di opposizione altres esercitabile quando il limite fissato per lindividuazione di una partecipazione rilevante sia raggiunto o oltrepassato attraverso ripetuti e distinti atti di acquisto. In entrambe le ipotesi, il potere di opposizione potr essere esercitato qualora insorgano esigenze tese a tutelare sopravvenuti motivi imperiosi di interesse pubblico. In secondo luogo, la legge n. 350/2003 ha introdotto le disposizioni di cui allart. 4, commi 229-231 (15) che non risultano esplicitamente abrogate dal decreto legge n. 21/2012. In attuazione di tali disposizioni stato adottato il DPCM 10 giugno 2004 (16), il quale, allart. 1, comma 2, ha definito i criteri per lesercizio dei poteri speciali di opposizione allassunzione di partecipazioni rilevanti, di opposizione alla conclusione di accordi parasindacali e di veto su determinate delibere. Sebbene il legislatore italiano abbia, con la legge finanziaria per il 2004, introdotto importanti correttivi volti a rendere compatibile con i principi comunitari la disciplina nazionale in materia di poteri speciali, la Commissione europea ha ritenuto tali sforzi non sufficienti. A seguito delle censure mosse dalla Commissione, nel 2009 la Corte di Giustizia (17) ha giudicato lItalia responsabile per aver violato la normativa comunitaria in materia di libera circolazione dei capitali (art. 63 TFUE, gi art. 56 TCE) e quella sul diritto di stabilimento (art. 49 TFUE, gi art. 43 TCE) (18). Sulla base di tale sentenza della Corte di Giustizia, stato emanato il DPCM 20 maggio 2010, con il quale sono stati abrogati i criteri per lesercizio dei poteri speciali dettati dallart. 1, comma 2, del DPCM 10 giugno 2004. Nonostante le modifiche apportate, la golden share italiana rimasta oggetto di vaglio da parte della Commissione europea che, in data 16 febbraio 2011 ha inviato allItalia un nuovo parere motivato (19). opportuno rammentare che oltre alla golden share, molteplici interventi legislativi hanno introdotto nel nostro ordinamento disposizioni finalizzate alla tutela di societ operanti in settori considerati strategici per leconomia nazionale. (15) Pi nel dettaglio, lart. 4, comma 229 prevede il rinvio ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri per lindividuazione delle societ dai cui statuti deve essere eliminata la clausola di attribuzione al Ministro delleconomia e delle finanze di uno o pi dei suddetti poteri speciali. Si prevede che detta eliminazione avvenga con deliberazione dellassemblea straordinaria. Lart. 4, comma 230, demanda, ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri lindividuazione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, limitando il loro utilizzo ai soli casi di pregiudizio degli interessi vitali dello Stato. Infine, lart. 4, comma 231, stabilisce che gli statuti delle societ nelle quali prevista la clausola che attribuisce allo Stato i poteri speciali siano adeguati alle disposizioni di cui ai commi 227-230. (16) Tale Decreto ha sostituito il precedente DPCM 11 febbraio 2000. (17) Causa C-326/07. (18) Su tali aspetti ci soffermeremo pi ampiamente infra. (19) Su tali aspetti v. il paragrafo successivo del presente lavoro. Pi nel dettaglio, la disciplina codicistica e la legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) hanno previsto diritti speciali in capo allazionista pubblico. In particolare, la citata legge finanziaria 2006 ha introdotto nel nostro ordinamento uno strumento - esistente anche in ordinamenti esteri e noto nella pratica dei mercati finanziari con lappellativo di poison pill (pillola avvelenata) - che consente, in caso di offerta pubblica di acquisto ostile riguardante societ partecipate dalla mano pubblica, di deliberare un aumento di capitale, grazie al quale lazionista pubblico potrebbe accrescere la propria quota di partecipazione vanificando il tentativo di scalata non concordata (20). Alla stessa ratio di salvaguardia e tutela delle societ dinteresse nazionale risponde lart. 7 del decreto legge n. 34/2011, che autorizza la Cassa Depositi e Prestiti ad assumere partecipazioni in societ di rilevante interesse nazionale, in termini di strategicit del settore di operativit, di livelli occupazionali, di entit di fatturato ovvero di ricadute per il sistema economico- produttivo del Paese. In particolare, sono state definite di rilevante interesse nazionale le societ di capitali operanti nei settori della difesa, della sicurezza, delle infrastrutture, dei trasporti, delle comunicazioni, dellenergia, delle assicurazioni e dellintermediazione finanziaria, della ricerca e dellinnovazione ad alto contenuto tecnologico e dei pubblici servizi (21). Lindividuazione dei requisiti per la qualifica di societ di interesse nazionale stata effettuata dal decreto del Ministro dellEconomia e delle Finanze del 3 maggio 2011. Al di fuori dei settori sopra indicati, sono considerate di rilevante interesse nazionale le societ che possiedono un fatturato annuo netto non inferiore a 300 milioni di euro e un numero medio di dipendenti nel corso dellultimo esercizio non inferiore a 250 (qualora rientri nel 20% di tali valori, lattivit della societ deve risultare rilevante in termini di indotto e di benefici del sistema economico-produttivo del Paese, anche in termini di presenza sul territorio di stabilimenti produttivi). Nel giugno del 2011, il cda di Cassa Depositi e Prestiti ha approvato la costituzione della societ per azioni per lassunzione di partecipazioni strategiche (Fondo Strategico Italiano), mentre il relativo statuto stato approvato il successivo 27 luglio (22). Infine, ulteriori diritti speciali in capo allazionista pubblico sono previsti nella disciplina codicistica delle societ. Larticolo 2449 del codice civile dispone che se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una societ per azioni, lo statuto pu ad essi conferire la facolt di nominare uno o pi amministratori o sindaci ovvero componenti (20) C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 5. (21) C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 5. (22) Il 30 novembre 2011 Cassa Depositi e Prestiti ha deliberato la sottoscrizione di 4 miliardi di euro di aumenti di capitale del Fondo Strategico Italiano (FSI). Grazie allingresso di altri soci - enti pubblici, fondazioni di origine bancaria, banche, assicurazioni, casse previdenziali e altri investitori istituzionali, anche esteri - la dimensione di FSI si attester a circa 7 miliardi di euro. del consiglio di sorveglianza, in numero proporzionale alla partecipazione al capitale sociale (23). 3. Le censure comunitarie e le sentenze della Corte di Giustizia. Giova porre in rilievo che la normativa italiana in materia di golden share stata progressivamente modificata per adeguarsi alle censure pi volte sollevate in sede comunitaria. Gi nel febbraio del 1998, con lettera di costituzione in mora la Commissione europea ha richiamato lattenzione del Governo italiano sullincompatibilit delle disposizioni nazionali sopra riportate con la normativa comunitaria sulle libert di stabilimento, di prestazione dei servizi e di circolazione dei capitali, come disciplinate nel Trattato (24). (23) Tali soggetti, cos nominati, hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dallassemblea e possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica. Alle societ che fanno ricorso al mercato azionario prevista la possibilit di riservare allo Stato o agli enti partecipanti azioni fornite di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, ma non del voto nellassemblea generale degli azionisti (cio si applica quanto previsto dallultimo comma dellart. 2346 c.c., in materia di emissione di azioni). La norma dunque attribuisce ai membri nominati, con le modalit sopra dette, dallo Stato o dagli enti pubblici una particolare resistenza, potendo essi essere revocati esclusivamente dagli enti che li hanno nominati. Inoltre, tale potere di nomina da parte dello Stato o degli enti pubblici concesso a prescindere dalla quota azionaria posseduta, che pu quindi anche essere di minoranza. Per un esame sulla compatibilit dellart. 2449 c.c. con lordinamento comunitario v. G. URBANO, Le regole comunitarie, cit., pp. 18 ss. (24) Discorso diverso invece quello della compatibilit della normativa in materia di poteri speciali con la normativa (interna e comunitaria) in materia di concorrenza. Sul punto, si rilevato che, sebbene le golden shares [possano] costituire [...] un fattore di distorsione della concorrenza, la compatibilit della disciplina dei poteri speciali con la normativa antitrust deve essere valutata con estrema prudenza. Si osserva, inoltre, che A livello nazionale, la legge n. 287/90 non consenta allAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato di intervenire direttamente sulle distorsioni della concorrenza aventi origine normativa. LAutorit pu, tuttavia, attirare lattenzione del Parlamento e del Governo tramite il potere di segnalazione previsto dallart. 21 della stessa legge (cos M. MONTI, Mercato unico europeo, regolamentazione e concorrenza, p. 30, disponibile su internet, alla pagina web http://www.agcm.it/trasp-statistiche/doc_download/2648-tpes01s3.html). Diverso , invece, il controllo in materia di concorrenza operato a livello comunitario. Oltre alla operativit della Rete Europea della Concorrenza (che implica una collaborazione tra autorit antitrust nazionali e Commissione europea ai fini di unapplicazione efficace delle regole di concorrenza allinterno dellUE), stato rilevato come la Commissione europea possa intervenire sulle normative nazionali anticoncorrenziali qualora esse costituiscano violazione di norme di diritto comunitario. Sotto questo profilo, lordinamento comunitario impone agli Stati membri di non pregiudicare leffetto utile delle norme di concorrenza (cfr. Corte di Giustizia, sentenze Meng, Reiff GmbH e Ohra, del 17 novembre 1993). Tale principio assume una rilevanza decisiva, giacch lobbligo di non emanare o mantenere normative anticoncorrenziali non deve essere valutato esclusivamente nellottica delle norme antitrust in senso stretto, ma anche rispetto alle disposizioni comunitarie che sovrintendono allesercizio delle quattro libert (cfr., in merito, M. MONTI, Mercato unico europeo, cit., pp. 30-31). Altra dottrina osserva, inoltre, che mentre le norme proconcorrenziali incidono sulla costituzione e lattivit delle societ pubbliche, le norme sulla golden share incidono sugli aspetti ordinamentali delle stesse, ridimensionando i profili di specialit e determinando un ritorno al diritto comune: cos G. Il Governo italiano ha risposto con lettera del 13 maggio 1998. La Commissione, tuttavia, non rimasta convinta dagli argomenti dedotti e ha formulato, in data 10 agosto 1998, un parere motivato richiedendo al nostro Paese di conformarvisi entro due mesi dalla notifica. Il 22 ottobre 1998, il Governo italiano ha risposto al parere motivato, impegnandosi ad adeguarsi con ladozione di uno specifico disegno di legge di modifica delle disposizioni controverse. Nonostante il formale atto di impegno del Governo italiano, la Commissione ha manifestato la sua preoccupazione per il ritardo con cui lItalia provvedeva a darne concreta attuazione. Sulla base di tali argomentazioni, il 19 febbraio 1999 la Commissione ha presentato alla Corte di Giustizia un ricorso inteso a far constatare la violazione della normativa comunitaria da parte della Repubblica italiana. La Corte di Giustizia, con sentenza del 23 maggio 2000 (causa C-58/99) (25), ha dichiarato la normativa italiana relativa ai poteri speciali, originariamente contenuta nel decreto legge n. 332/94, in contrasto con le disposizioni del Trattato CE relative al diritto di stabilimento (art. 43 Trattato CE, ora art. 49 TFUE), alla libera prestazione dei servizi (art. 49) e alla libera circolazione dei capitali (art. 56, ora art. 63 TFUE). Giova evidenziare che nel corso del giudizio, il Governo italiano ha rilevato che il DPCM del 4 maggio 1999 (oggetto di censura) era stato trasposto nellart. 66 della legge finanziaria del 2000 (legge 23 dicembre 1999, n. 488), soddisfacendo cos i requisiti di diritto e di certezza del diritto fatti valere dalla Commissione. Tale trasposizione, stata considerata tardiva in quanto ad avviso dei Giudici di Lussemburgo, lesistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato, non potendosi, in sede di giudizio, tenere conto dei mutamenti successivi (26). URBANO, Le regole comunitarie, cit., p. 18. Altra scuola di pensiero (N. IRTI, Economia di mercato e interesse pubblico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, pp. 435 ss., in particolare pp. 442-443) rileva come la figura dei poteri speciali previsti in favore del governo si ponga in contrasto con linteresse pubblico comunitario, vale a dire linteresse pubblico definibile in base ai trattati europei, che consiste nellinteresse al regime di libera concorrenza. In sostanza, ad avviso di tale dottrina, i poteri speciali sono attribuiti al Governo a garanzia di obiettivi nazionali di politica economica e industriale, obiettivi che certo trascendono il profilo della libera concorrenza, in quanto sono affidati alla determinazione dellautorit politica. Ne consegue il pregiudizio della eguaglianza giuridica dei soggetti economici [...], che costituisce necessaria condizione della libera concorrenza. Inoltre, secondo tale orientamento dottrinario, sarebbe preferibile collocare allesterno della societ i luoghi dellinteresse pubblico, e cos tener separati le vicende dellimpresa e i controlli amministrativi. In definitiva, linteresse alla libera competizione delle imprese [...] ha una funzione costitutiva del nostro regime economico, con la conseguenza che Ogni ostacolo alla competizione lesivo dellinteresse pubblico (ivi, p. 443). (25) Su tale pronuncia v. C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 6, in particolare nota n. 14. (26) Cfr., ex multis, Corte di Giustizia, sentenza 17 settembre 1996, causa C-289/94, Commissione/ Italia, in Racc., p. I-4405, Punto 20; Corte di Giustizia, sentenza 12 dicembre 1996, causa C302/ 95, Commissione/Italia, in Racc., p. I-6765, Punto 13. Altre censure sono state mosse allItalia, anche con riferimento alla normativa modificata successivamente alla procedura di infrazione di cui si detto (in particolare, lart. 66, comma 3 della legge n. 488/1999 e il relativo DPCM 11 febbraio 2000). Nel febbraio 2003, la Commissione ha di nuovo inviato una comunicazione di messa in mora al Governo italiano, nella quale stata nuovamente prospettata la violazione degli articoli 43 e 56 del Trattato CE relativi, specificamente, al diritto di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali. Il Governo italiano, nelle osservazioni inviate alla Commissione il 4 giugno 2003, si era, tra laltro, impegnato a procedere in tempi rapidi a una modifica della regolamentazione nazionale in materia di esercizio dei poteri speciali, cos da restringere la portata di tali poteri e renderli pienamente conformi ai principi del diritto comunitario e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia. In tale contesto giuridico-fattuale, in data 22 dicembre 2004 la Commissione indirizzava alle autorit italiane una lettera di costituzione in mora complementare, poich, a proprio avviso, le disposizioni emendate e i nuovi criteri per lesercizio dei poteri speciali contenute nella legge finanziaria per il 2004 e nel relativo decreto 10 giugno 2004 non eliminavano la violazione delle norme del Trattato CE sulla libera circolazione dei capitali e sulla libert di stabilimento. Non ritenendo il decreto legge n. 332/94 e il decreto 10 giugno 2004 conformi ai principi del diritto comunitario - come invece affermato dal Governo italiano nella risposta inviata alla Commissione il 24 maggio 2005 - in data 18 ottobre 2005 la Commissione ha inviato al Governo italiano un ulteriore parere motivato (27). Sicch, dopo che il 20 dicembre 2005 le Autorit italiane hanno espresso dissenso nei confronti di detto parere, in data 28 giugno 2006 la Commissione ha deciso di sottoporre la controversia allesame della Corte di Giustizia. La Corte di Giustizia, con sentenza 26 marzo 2009 (causa C-326/07)(28). ha giudicato lItalia responsabile per essere venuta meno agli obblighi su di essa incombenti in forza degli articoli 56 TCE (libera circolazione dei capitali, ora art. 63 TFUE) e 43 TCE (diritto di stabilimento, ora art. 49 TFUE), per le disposizioni dellart. 1, comma 2, del citato DPCM 10 giugno 2004 che definiscono le condizioni di esercizio dei i poteri previsti dallart. 2, comma 1, lett. a) e b) e c) del decreto legge n. 332/94 (rispettivamente opposizione al- lassunzione di partecipazioni rilevanti e opposizione allassunzione di patti o accordi parasociali, nonch potere di veto in relazione al concreto pregiudi (27) In particolare, in tale parere la Commissione, pur riconoscendo che la normativa di riforma sostituisce la precedente procedura (...) con un diritto di opposizione meno restrittivo, ha ritenuto ingiustificati i restanti controlli sullassetto proprietario delle societ privatizzate e sulle decisioni di gestione, valutandoli sproporzionati rispetto al loro scopo e costituenti ingiustificate limitazioni alla libera circolazione dei capitali e al diritto di stabilimento (artt. 56 e 43 TCE). (28) Su tale sentenza v. G. URBANO, Le regole comunitarie, cit., pp. 23 ss.; G.C. SPATTINI, La golden share, cit. zio arrecato agli interessi vitali dello Stato, alladozione delle delibere di scioglimento della societ, di trasferimento dellazienda, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale allestero). In estrema sintesi, il punto controverso risultava essere la poca chiarezza dei criteri nello stabilire idonee condizioni di esercizio a giustificare lesercizio dei suddetti poteri speciali. A tal riguardo, i Giudici europei hanno infatti ricordato che la libera circolazione dei capitali e la libert di stabilimento pu essere limitata da provvedimenti nazionali che trovino giustificazione, tra laltro, in ragioni imperative di interesse generale, comunque, soltanto nei limiti tracciati dal Trattato e, in particolare, nel rispetto del principio di proporzionalit che esige, in primo luogo, che i provvedimenti adottati siano atti a conseguire gli obiettivi perseguiti (29) e non vadano oltre quanto necessario per il raggiungimento degli stessi. Quanto sopra purch non esistano misure comunitarie di armonizzazione che indichino i provvedimenti necessari a garantire la tutela di tali interessi (30). In mancanza di siffatta armonizzazione, spetta agli Stati membri decidere il livello al quale intendono garantire la tutela di tali legittimi interessi, nonch il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. In relazione allesercizio dei poteri di opposizione, la Corte ha ritenuto che i criteri contenuti nellart. 1, comma 2 del DPCM del 10 giugno 2004, fossero generici ed imprecisi (31), inoltre ha rilevato che lassenza di un nesso tra i criteri di esercizio dei poteri speciali e i poteri stessi tende ad accentuare lincertezza in ordine alle circostanze in cui tali facolt possono essere attivate, conferendo loro carattere discrezionale. Pertanto, i Giudici hanno reputato un siffatto potere discrezionale sproporzionato rispetto agli obiettivi perseguiti (32). In ordine ai criteri sanciti per lesercizio del potere di veto, la Corte ha dichiarato inadempiente lo Stato italiano ai sensi del citato art. 43 CE, in quanto le circostanze per lesercizio del potere stabilite dalle norme interne risultano numerose, indeterminate e imprecise e la normativa sproporzionata rispetto allobiettivo indicato. A parere della Corte, infatti, il decreto del 2004 non contiene precisazioni sulle circostanze concrete in cui pu essere esercitato il potere di veto e i criteri da esso fissati non sono dunque fondati su condizioni oggettive e controllabili dallinvestitore (33). (29) Punti 42 e 46 della sentenza. (30) Punto 41 della sentenza. (31) Punti 47 ss. della sentenza. (32) Si v., in particolare, il Punto 56 della sentenza. (33) Punto 41 della sentenza. Inoltre, la Corte osserva che, sebbene sia indubbio che lesercizio dei poteri speciali possa essere soggetto al controllo del giudice nazionale, in base a quanto prevede lart. 2, comma 1, lett. a) c), decreto legge n. 332/94, protezione necessaria per la protezione delle persone in relazione allapplicazione delle norme sulla libera circolazione dei capitali, tuttavia essa non sufficiente, di per s, per sanare lincompatibilit con tali norme dei criteri di applicazione dei poteri speciali (Punto 54). Alla luce di tali argomentazioni, la Corte di Giustizia ha ritenuto lItalia responsabile per essere venuta meno agli obblighi del Trattato su di essa incombenti in materia di libera circolazione dei capitali e in materia di diritto di stabilimento, avendo adottato le disposizioni del citato art. 1, comma 2 del DPCM del 2004. Recentemente, la Commissione europea ha avviato contro lItalia unaltra procedura di infrazione (n. 2009/2255), in quanto ritiene che alcune disposizioni della normativa italiana che conferisce poteri speciali allo Stato nelle societ privatizzate operanti in settori strategici come le telecomunicazioni e lenergia, siano incompatibili con gli articoli 63 e 49 del Trattato sul Funzionamento dellUE (TFUE) riguardanti rispettivamente la libera circolazione dei capitali e il diritto di stabilimento. Il 24 novembre 2011, la Commissione ha deciso di presentare un ricorso alla Corte di Giustizia dellUE contro lItalia. Tale decisione fa seguito ad un precedente parere motivato, inviato dalla Commissione allItalia il 16 febbraio 2011, nel quale si formulano rilievi specifici in merito allart. 4, commi 227-231, della legge finanziaria per il 2004 (legge 24 dicembre 2003, n. 350). In particolare, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la Commissione ritiene che la normativa italiana sopra richiamata configuri restrizioni alla libera circolazione dei capitali e alla libert di stabilimento inadeguate e/o sproporzionate ai fini del conseguimento dei (pur) legittimi obiettivi che detta normativa interna intende perseguire (34). La Commissione conclude, dunque, invitando lItalia a modificare le disposizioni contestate in quanto i poteri speciali previsti dalla normativa italiana risultano sproporzionati rispetto agli obiettivi perseguiti e sono quindi incompatibili con la libert di stabilimento e la libera circolazione. 4. Dalla golden share al golden power: il decreto legge n. 21 del 2012 e la sua attuazione. Una volta chiarito che il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 (convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56) stato emanato con lobiettivo di rendere compatibile con il diritto dellUnione la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, dobbiamo brevemente esaminare il contenuto di tale ultimo intervento legislativo, per poi passare ad analizzarne lo stato di attuazione. Il decreto legge n. 21/2012 ridefinisce, anche mediante il rinvio ad atti di normazione secondaria, lambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure di esercizio dei poteri speciali, quali la facolt di dettare specifiche condizioni allacquisito di partecipazioni, di porre il veto allado (34) Tali obiettivi sono: lapprovvigionamento minimo di prodotti petroliferi, energetici, materie prime e beni essenziali alla collettivit; un livello minimo di servizi di telecomunicazione e di trasporto; la continuit della prestazione dei servizi pubblici; la difesa nazionale; la sicurezza militare; lordine pubblico e la pubblica sicurezza; le emergenze sanitarie. zione di determinate delibere societarie e di opporsi allacquisto di partecipazioni. La normativa sub-primaria chiamata, inoltre, ad individuare le attivit di rilevanza strategica (35). Come rilevato nellambito dei lavori parlamentari, la disciplina previgente, introdotta nellordinamento italiano nellambito del processo di privatizzazione delle imprese in mano pubblica (decreto legge n. 332/94), non cessa immediatamente di produrre effetti, in quanto viene abrogata e in parte novellata solo a decorrere dalla data di entrata in vigore dei provvedimenti di attuazione del decreto legge. Dalla stessa data cessano, conseguentemente, di avere efficacia le clausole presenti negli statuti societari delle societ privatizzate incompatibili con il nuovo regime dei poteri speciali. Anzitutto importante sottolineare che il decreto legge n. 21/2012 non configura pi i poteri speciali come legati in maniera esclusiva alla partecipazione azionaria pubblica, bens come riferiti alle societ, pubbliche e private, operanti in determinati settori e svolgenti attivit di rilevanza strategica. Lambito applicativo pi vasto costituisce una novit di indubbio rilievo rispetto al quadro regolatorio precedente, che, come noto, si riferiva specificamente allesercizio dei poteri speciali da parte dellazionista pubblico sulle imprese nazionali oggetto di privatizzazione operanti nei settori dei servizi pubblici (tra i quali il decreto legge n. 332/94 indicava espressamente la difesa, i trasporti, le telecomunicazione e le fonti di energia). Inoltre, rispetto alla disciplina precedente, la nuova normativa prevede che i criteri per lesercizio dei poteri siano di esclusiva competenza della fonte primaria (cio del decreto legge n. 21/2012, come convertito dalla successiva legge n. 56/2012 (36)), differenziandosi dalla vecchia normativa che affidava la determinazione dei criteri di esercizio dei poteri speciali ad una norma sub-primaria, prevedendo che lesercizio di tali poteri fosse limitato ai soli casi di pregiudizio degli interessi vitali dello Stato (37). La nuova normativa subordina lesercizio dei poteri speciali nei comparti della sicurezza e della difesa alla sussistenza di una minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (38). Al Governo vengono attribuiti diversi poteri, in particolare quello di imporre specifiche condizioni allacquisto di partecipazioni in imprese strategiche nel settore della difesa e della sicurezza; quello di porre il veto alladozione di delibere relative ad operazioni straordinarie o di particolare rilevanza; quello di opporsi allacquisto di partecipazioni, ove lacquirente arrivi a detenere un livello della partecipazione al capitale in grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. (35) Sullattuazione dellart. 1 del decreto legge n. 21 in questione v. pi ampiamente infra. (36) Cfr., sul punto, C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 13. (37) Cfr. C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 13. (38) In merito, v. G. URBANO, Le regole comunitarie, cit., p. 26. Dallesame della vigente normativa primaria e secondaria in materia di poteri speciali sembra che, a differenza del passato, sia richiesta una specifica forma provvedimentale per leffettivo esercizio di tali poteri (39) ovvero uno specifico DPCM. Al contrario, lart. 2, comma 1 del decreto legge n. 332/94, nel disciplinare il potere di impugnativa degli atti mediante i quali tali facolt sono esercitate, si riferiva, in genere, a provvedimenti (40). Lart. 1, comma 1, decreto legge n. 21, elenca i seguenti poteri speciali che il Governo pu esercitare nei settori della difesa e della sicurezza nazionale: a) imposizione di specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese che svolgono attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale; b) veto alladozione di delibere dellassemblea o degli organi di amministrazione di unimpresa di cui alla lettera a), aventi ad oggetto la fusione o la scissione della societ, il trasferimento dellazienda o di rami di essa o di societ controllate, il trasferimento allestero della sede sociale, il mutamento delloggetto sociale, lo scioglimento della societ, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o lassunzione di vincoli che ne condizionino limpiego; c) opposizione allacquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in unimpresa di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora lacquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. A tale fine si considera altres ricompresa la partecipazione detenuta da terzi con i quali lacquirente ha stipulato uno dei patti di cui allart. 122 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, ovvero di quelli di cui allart. 2341-bis del codice civile. Come stato rilevato nel corso dei lavori parlamentari, la fattispecie di cui allart. 1, lett. a), non trovava riscontro nella precedente disciplina dei poteri speciali. Il potere di veto alladozione di delibere concernenti operazioni rilevanti/straordinarie della societ privatizzata era, invece, contenuto nellart. (39) In merito, v. anche C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 13. (40) Lart. 2, comma 1 del DPCM 10 giugno 2004 specifica che il potere di nomina di un amministratore senza diritto di voto viene esercitato mediante ladozione di un decreto del Ministro delleconomia e delle finanze, di intesa con il Ministro delle attivit produttive (ora sviluppo economico). 2, comma 1, lett. c), decreto legge n. 332/94. La precedente normativa prevedeva che tale potere fosse debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato. Esso riguardava anche le eventuali modifiche dello statuto societario che sopprimano o modifichino i poteri speciali. Con riferimento allopposizione di cui alla lett. c), il potere attivabile qualora lacquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. Nel corso dei lavori parlamentari, si rilevato, inoltre, come la norma in esame non fornisca elementi utili a valutare quando il livello di partecipazione al capitale raggiunto mediante acquisto sia in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. Dal tenore testuale della disposizione, non appare chiaro se tale requisito debba essere determinato o meno dalla disciplina secondaria di attuazione, anche alla luce dei rilievi sollevati in sede europea. In ogni caso, il legislatore ha inteso, a tal fine, ricomprendere la partecipazione detenuta da terzi con i quali lacquirente ha stipulato uno dei patti parasociali di cui allart. 122 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. n. 58/98, ovvero uno di quelli di cui allart. 2341-bis del codice civile (41). Si noti come un potere di opposizione allacquisto da parte del pubblico azionista fosse previsto anche nellart. 2, comma 1, lett. a) del decreto legge n. 332/94, che prevedeva che il Ministro delleconomia potesse opporsi al- lassunzione di partecipazioni rilevanti, ove la soglia di rilevanza fosse fissata in un ammontare di strumenti partecipativi pari, almeno, al cinque per cento del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nellassemblea ordinaria. Per effetto delle disposizioni in esame viene, dunque, eliminato il limite del cinque per cento e si introduce invece il criterio della (41) Stante il generico riferimento allart. 122 del TUIF, sembra presumersi che si tratti dei patti di cui al comma 1, che hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto nelle societ quotate e nelle relative controllanti, cos come di quelli previsti al comma 5 del medesimo art. 122, e cio quelli che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per lesercizio del diritto di voto; pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari attributivi di diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse; prevedono lacquisto di tali azioni o strumenti finanziari; hanno per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante su tali societ; volti a favorire o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di unofferta pubblica di acquisto o di scambio, ivi inclusi gli impegni a non aderire ad unofferta. Lart. 2341-bis c.c., per le societ non quotate, si riferisce ai patti aventi qualunque forma che, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societ, hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto nelle societ per azioni o nelle societ che le controllano; pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in societ che le controllano; hanno per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante su tali societ. detenzione, da parte del cessionario, del predetto livello di partecipazione al capitale in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. Inoltre, le disposizioni in commento non ripropongono il potere di opposizione ai patti parasociali contenuto allart. 2, comma 1, lett. b), decreto legge n. 332/94, n il potere di nominare un amministratore senza diritto di voto, di cui alla successiva lettera d). I commi 2 e 3 dellart. 1 indicano i criteri per valutare lesistenza dei requisiti per lesercizio dei poteri speciali che sono attivabili in presenza di una minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi della sicurezza nazionale. Da tali norme emerge come, a differenza di quanto previsto in precedenza, le condizioni, i requisiti e le modalit di esercizio dei poteri speciali siano da ricondursi a un provvedimento avente forza di legge, dunque sottratti alla discrezionalit dellesecutivo (42). In particolare, il comma 2 reca gli elementi per effettuare tale valutazione in rapporto al potere di veto alladozione di delibere relative ad operazioni straordinarie o, comunque, di particolare rilevanza (enumerate alla gi commentata lettera b) del comma 1) della societ. Il comma 3 individua, invece, gli elementi necessari a valutare se dallacquisto di partecipazioni in imprese operanti nel comparto della difesa e della sicurezza nazionale derivi una minaccia effettiva di grave pregiudizio agli interessi essenziali della difesa e della sicurezza, in rapporto alleventuale esercizio dei poteri di opposizione allacquisto o imposizione di specifiche condizioni. I commi 4 e 5 disciplinano gli aspetti procedurali dellesercizio dei poteri speciali e le conseguenze che derivano dagli stessi o dalla loro violazione (43), mentre il comma 7 prescrive laggiornamento, almeno ogni tre anni, dei decreti (42) Cfr., sul punto, C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 14. (43) In particolare, il comma 5 prevede che ai fini delleventuale esercizio dei poteri di cui al comma 1, lettere a) e c), chiunque acquisisce una partecipazione in imprese che svolgono attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale notifica lacquisizione entro dieci giorni alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, trasmettendo nel contempo le informazioni necessarie, comprensive di descrizione generale del progetto di acquisizione, dellacquirente e del suo ambito di operativit, per le valutazioni di cui al comma 3. Il medesimo comma 5 disciplina inoltre i casi in cui deve essere effettuata la notifica con riguardo allipotesi in cui lacquisizione abbia ad oggetto azioni di una societ ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati. Il potere di imporre specifiche condizioni di cui al comma 1, lettera a), o di opporsi allacquisto ai sensi del comma 1, lettera c), esercitato - in base al disposto di cui al comma 5 in esame - entro quindici giorni dalla data della notifica. Qualora si renda necessario richiedere informazioni allacquirente, tale termine sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di dieci giorni. Da questa ristrettezza temporale entro cui lAmministrazione deve esercitare i golden powers in questione (imposizione di specifiche condizioni e opposizione) nasce lesigenza di avere gi un paradigma prescrittivo con linserimento nellorganizzazione aziendale di una figura soggettiva fiduciaria, come vedremo pi ampiamente infra. che individuano le attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e di sicurezza nazionale in relazione alle quali - secondo il comma 1 - possono essere eventualmente attivati i poteri speciali. Lart. 2 del decreto in esame reca la disciplina dei poteri speciali nei comparti dellenergia, dei trasporti e delle comunicazioni. Con disposizioni simili a quelle previste allart. 1 del provvedimento per il comparto sicurezza e difesa, a decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri sono affidate le funzioni di individuazione degli asset strategici nel settore dellenergia, dei trasporti e delle comunicazioni (comma 1); di esercizio dei poteri speciali (commi 3 e 6); di individuazione di ulteriori disposizioni attuative della nuova disciplina (comma 9). I poteri speciali esercitabili nel settore dellenergia, dei trasporti e delle comunicazioni consistono nella possibilit di far valere il veto dellesecutivo alle delibere, agli atti e alle operazioni concernenti asset strategici, in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, ovvero imporvi specifiche condizioni; di porre condizioni allefficacia dellacquisto di partecipazioni da parte di soggetti esterni allUE in societ che detengono attivi strategici e, in casi eccezionali, opporsi allacquisto stesso. Le norme in esame, in rapporto alle tipologie di poteri esercitabili e alle loro modalit di esercizio, ripropongono - con alcune differenze - la disciplina prevista dallart. 1 in relazione alle societ operanti nel comparto difesa e sicurezza. In questa sede , dunque, possibile richiamare quanto osservato con riferimento allesercizio dei poteri speciali nel comparto difesa e sicurezza nazionale ex art. 1, del decreto legge n. 21/2012, ma mettendo in evidenza le peculiarit del comparto trasporto, energia e comunicazioni di cui allart. 2, in esame. In primo luogo, lesercizio dei poteri nel comparto della difesa e della sicurezza nazionale subordinato ad una sola condizione, vale a dire la minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale, mentre essa parzialmente diversa, secondo il tipo di potere attivabile (situazione eccezionale di minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi pubblici, per il potere di veto; minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli stessi interessi, per il potere di apporre condizioni allacquisto di partecipazioni ovvero di opporvisi) nel comparto dei trasporti, dellenergia e delle comunicazioni. In secondo luogo, il potere di veto nel settore dei trasporti, dellenergia e delle comunicazioni copre non solo le delibere delle societ che detengono beni strategici (come nel settore della difesa e della sicurezza), ma anche tutte le operazioni e gli atti - concernenti la societ o gli asset - tali da minacciare pregiudizio per gli interessi pubblici. Lart. 2, comma 7 stabilisce i criteri di esercizio dei poteri speciali. Come avviene per i settori della difesa e della sicurezza nazionale, tali criteri sono, dunque, enucleati direttamente dalla norma di rango primario. I poteri speciali in questione sono esercitati esclusivamente sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori. A tale fine il Governo considera, avuto riguardo alla natura delloperazione, da un lato, lesistenza di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra lacquirente e Paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della Comunit internazionale desunti dalla natura delle loro alleanze o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad essi comunque collegati; dallaltro, lidoneit del- l'assetto risultante dallatto giuridico o dalloperazione, tenuto conto anche delle modalit di finanziamento dellacquisizione e della capacit economica, finanziaria, tecnica e organizzativa dellacquirente, a garantire la sicurezza e la continuit degli approvvigionamenti e il mantenimento, la sicurezza e loperativit delle reti e degli impianti. Per entrambi i comparti, lart. 1, comma 8 e lart. 2, comma 9 demandano lulteriore disciplina attuativa alla normazione sub-primaria (sulla quale v. infra). 5. Lesercizio dei poteri speciali del Governo. 5.1. Individuazione delle attivit di rilevanza strategica e delle attivit strategiche chiave. Lart. 1, comma 1, decreto legge n. 21/2012, prevede che Con uno o pi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati su proposta, per i rispettivi ambiti di competenza, del Ministro della difesa o del Ministro del- linterno, di concerto con il Ministro delleconomia e delle finanze, il Ministro degli affari esteri, il Ministro dello sviluppo economico e, rispettivamente, con il Ministro dellinterno o con il Ministro della difesa, previa comunicazione alle Commissioni parlamentari competenti, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono individuate le attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ivi incluse le attivit strategiche chiave, in relazione alle quali possono essere esercitati i poteri speciali indicati nel medesimo disposto (comma 1) in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale. In attesa dei predetti provvedimenti, con particolare riguardo al comparto della difesa, sulla base dellart. 1, comma 1, il Ministero della difesa - di concerto con i Ministeri competenti - ha emanato il 30 novembre 2012 (44) un DPCM, sul quale il Consiglio di Stato ha espresso parere favorevole (45) . In particolare, come si legge nella Relazione che accompagna lo schema (44) Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 30 novembre 2012, n. 253, recante Regolamento recante individuazione delle attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, a norma del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, pubblicato in GU n. 29 del 4 febbraio 2013. di DPCM, lart. 1 del decreto legge n. 21, in rassegna, non contiene alcuna indicazione in ordine allindividuazione dei settori protetti, giacch le relative nozioni sono agevolmente desumibili da altre disposizioni del nostro ordinamento giuridico, nonch dalla giurisprudenza della Corte costituzionale. In particolare, nella Relazione in esame, correttamente si richiama lart. 117, comma 2, Cost., il quale individua le materie in cui lo Stato esercita la potest legislativa esclusiva, tra le quali sono ricomprese difesa e forze armate e sicurezza dello Stato (lett. d)), nonch ordine pubblico e sicurezza (lett. h)) (46). Il concetto di difesa richiamato anche allart. 52 Cost., (45) Cons. Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Parere n. 7762/2012, Adunanza dell11 ottobre 2012. In tale parere, il Consiglio di Stato ha sottolineato e condiviso la scelta dellAmministrazione di seguire la procedura prescritta per lapprovazione dei regolamenti ministeriali e interministeriali di cui allart. 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400. LAmministrazione proponente non sembra, peraltro, potesse agire diversamente, atteso che, alla luce della recente giurisprudenza amministrativa, la procedura di cui allart. 17, cit., non imposta espressamente dal decreto legge n. 21/2012, stata prevista dalla legge n. 56/2012, di conversione del primo. Il legislatore ha, dunque, tenuto conto della giurisprudenza del Giudice Amministrativo, che ha recentemente (ri)affermato che gli atti normativi sono tipizzati dalla legge n. 400/1988 e che essi sono inquadrati tra le fonti tipiche del diritto. In base a tale orientamento giurisprudenziale, lAmministrazione avrebbe comunque dovuto seguire le procedure di cui allart. 17, in quanto la fonte primaria (d.l. n. 21/2012), attributiva del potere normativo, nulla disponeva in ordine alla possibilit di utilizzare moduli alternativi e diversi (cio atipici) a quello regolamentare tipizzato dallart. 17 in questione. In altri termini, in mancanza di fonte primaria che disponga diversamente, i provvedimenti a contenuto innovativo, generale ed astratto - come quello qui in rassegna, configurato tale dal legislatore (legge n. 56) - devono essere emanati ai sensi dellart. 17, legge n. 400/1988, pena la loro illegittimit, censurabile in sede giurisdizionale: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 9, in Giur. It., 2012, 2410, con nota di MAMELI, La successione delle fonti atipiche del Governo e il principio del contrarius actus. Cfr., altres, Cons. Stato, Ad. Gen., 21 novembre 1991, n. 141, in Giur. Cost., 1991, 4261, con nota di PIZZORUSSO, Il difficile cammino di riordino del sistema delle fonti. Appare discutibile la posizione assunta dallAdunanza Plenaria, laddove ha statuito che in mancanza di fonte primaria che disponga diversamente debba essere seguito liter di cui allart. 17, legge n. 400/1988, finendo cos per aggravare il procedimento di formazione degli atti. Al pari dei principi che giustificano e/o impongono il ricorso alla fonte del diritto de qua, il principio di non aggravamento ha fondamento costituzionale (art. 97 Cost.) e deve essere suscettibile di bilanciamento, senza che se ne censuri aprioristicamente la sua cedevolezza (in dottrina, sul principio di non aggravamento v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 428). Daltronde, come stato rilevato (R. ROLLI, voce Regolamenti. Postilla di aggiornamento, in Enc. giur. Treccani, vol. XXX, Roma, 2008, p. 2), la fuga dal regolamento deriva da una sempre pi labile linea di discrimine tra regolamenti e atti generali, linea che si repentinamente spostata a vantaggio dei secondi ed a scapito dei primi. Da ci deriva lopportunit che unindagine circa la forma dellatto da adottare in concreto sia rimessa allAmministrazione procedente (salvo talune specifiche ipotesi nelle quali, in ragione dei delicati interessi in gioco, tale scelta sia effettuata a monte dal legislatore). Sui Regolamenti v. R. BIN, G. PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Torino, 2012, pp. 195 ss.; F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo (diretto da G. Santaniello), vol. XXV, Padova, 2004, pp. 243 ss.; L. CARLASSARE, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, pp. 605 ss.; A. CERRI, voce Regolamenti, in Enc. giur. Treccani vol. XXX, Roma, 1991; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pp. 55 ss., in particolare pp. 63 ss.; F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, pp. 526 ss. (46) Sulla potest legislativa dello Stato in materia di sicurezza v. Corte cost., sentenza 30 gennaio 2009, n. 18. laddove il legislatore costituzionale disciplina le Forze armate. Nella Relazione si osserva, inoltre, come dalla normativa costituzionale possono essere individuati due profili della nozione di sicurezza, entrambi recepiti nella legislazione primaria, nella quale si distinguono le competenze del Ministero della difesa, da un lato, e quelle del Ministero dellinterno, dallaltro (47). Lattivit della difesa e della sicurezza nazionale sono regolamentate nel Codice dellordinamento militare (d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66), mentre quelle relative al Ministero dellinterno sono enucleate nel d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, per quanto riguarda le funzioni dellordine e della sicurezza pubblica (art. 14), e nella legge 1 aprile 1981, n. 121, che reca Nuovo Ordinamento del- lAmministrazione della pubblica sicurezza. Nel settore della sicurezza operano, altres, due Agenzie amministrative (Agenzia informazioni e sicurezza pubblica - AISE e Agenzia informazioni e sicurezza interna - AISI), i cui compiti sono ripartiti dalla legge 3 agosto 2007, n. 124 (recante Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto) (48), la quale richiede ad entrambe le Agenzie de quibus di informare con continuit e tempestivit il Ministero della difesa (con riferimento allattivit dellAISE) e il Ministero dellinterno (con riguardo allattivit dellAISI). Sul doppio aspetto - interno ed esterno - della sicurezza nazionale si (anche) recentemente pronunciata la Corte costituzionale (sentenza n. 40 del 2012), la quale ha evidenziato la preminenza della sicurezza dello Stato rispetto ad altri valori - pure di rango costituzionale primario -, i quali ultimi sono fisiologicamente destinati a rimanere recessivi. Ad avviso della Consulta, La sicurezza dello Stato costituisce [...] un interesse essenziale, insopprimibile della collettivit, con palese carattere di assoluta preminenza su ogni altro, in quanto tocca [] la esistenza stessa dello Stato(49) . Sulla base del quadro giuridico delineato, il DPCM individua le attivit considerate di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale. Nella Relazione che accompagna tale schema di Decreto, si mette in evidenza come lindividuazione delle attivit in questione non sia finalizzata a preservare interessi economici nazionali che potrebbero turbare le dinamiche di mercato, ma mira a tutelare la sicurezza della Nazione rispetto ad acquisizioni estere potenzialmente ostili in grado di incidere quel nucleo di interessi pri (47) Sulle distinte funzioni dello Stato in materia di difesa e sicurezza (esercitate dal Ministero della difesa), da un lato, e in materia di ordine e sicurezza pubblica (esercitate dal Ministero dellinterno), dallaltro, si soffermato anche Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit. (48) Tale legge ha riformato il sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica. Su tale riforma v. AA.VV., I servizi di informazione e il segreto di Stato (legge 3 agosto 2007, n. 124), Milano, 2008. Sulla sicurezza dello Stato in generale v. A. MASSERA, C. MOSCA, I servizi di informazione, in AA. VV., Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale (a cura di S. Cassese), Vol. I, Milano, 2000, pp. 370 ss. (49) Cfr., altres, in merito, Corte cost., sentenze n. 106 del 2009, n. 110 del 1998 e n. 86 del 1977. migeni indicati dalla Corte costituzionale. Pi in particolare, si sottolinea come le attivit di rilevanza strategica, in ragione della loro stretta strumentalit e connessione allo svolgimento della funzione istituzionale della difesa, debbano restare soggette a una vigilanza istituzionale, che consenta non solo di inibire ladozione di delibere atte a influire sullesecuzione delle attivit in questione o sullesistenza stessa delle societ che le pongono in essere, ma anche di intervenire per evitare la presenza di partecipazioni di controllo che possano compromettere la disponibilit di asset essenziali per la tutela del bene supremo della difesa della Nazione. Il Regolamento si compone di tre articoli (50). Nellart. 1, vengono individuate come attivit di rilevanza strategica le attivit di studio, ricerca, progettazione, sviluppo, produzione, integrazione e sostegno al ciclo di vita di sistemi e materiali la cui propriet deve essere controllata e gestita in stretto contatto con il committente (Ministero della difesa) per poter garantire efficacia del risultato, tempi di risposta immediati e sicurezza delle informazioni. Tali elementi sono considerati assolutamente imprescindibili allo scopo di sventare qualsiasi minaccia alla difesa dello Stato, al cui servizio quelle attivit sono collegate (51). Come sottolineato anche dal Consiglio di Stato (52), le attivit elencate nel comma 1 attengono essenzialmente ai sistemi di comando e controllo; ai sistemi di comunicazione e di contrasto alle misure di guerra elettronica; ai sistemi darma avanzati e ai relativi supporti informatici; ai sistemi aeronautici avanzati e ai sistemi di propulsione aerospaziale e navale. Lart. 1, secondo comma, del DPCM, individua le attivit strategiche chiave, che, come chiarito nella citata Relazione, rispondono alla logica di identificare, fra quelle di diretto interesse, un nucleo di attivit particolarmente sensibili ai fini della difesa e della sicurezza nazionale, allo scopo di alzare la soglia dellattenzione nella fase istruttoria relativa allapplicazione dei poteri speciali e di considerare con adeguato rigore le minacce recate ai beni protetti. Giova evidenziare che lespressione attivit strategiche chiave mutuata dallart. 7, comma 3, dellAccordo di Farnbourough del 27 luglio 2000, relativo alle misure per facilitare la ristrutturazione e le attivit delle industrie europee per la difesa, che lItalia ha stipulato con Francia, Germania, Spagna, Svezia e Regno Unito e ratificato con legge 17 giugno 2003, n. 148. Essa indica le attivit la cui tutela sul piano del mantenimento delle capacit militari e di difesa da ritenere assolutamente essenziale, tanto che il citato Accordo riconosce che gli Stati aderenti, in deroga alla logica di redistribuzione territoriale delle capacit industriali nel settore della difesa che ha ispirato lAc (50) Per ragioni espositive, nel presente paragrafo di tale lavoro saranno analizzati i primi due articoli, mentre nel paragrafo successivo sar esaminato il terzo. (51) Cos Relazione illustrativa dello schema di DPCM, cit. (52) Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit. cordo stesso, possono decidere di mantenerle comunque sul proprio territorio nazionale, proprio per motivi di sicurezza nazionale. In attuazione dellart. 1, comma 1 bis, decreto legge n. 21, lart. 2 del DPCM individua le tipologie di atti e operazioni infragruppo, in relazione alle quali la disciplina dei poteri speciali non trova applicazione. Alla luce dei lavori parlamentari, sono stati esclusi dalla disciplina in questione le operazioni societarie - come fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione - quando le relative delibere non comportano il trasferimento dellazienda o di rami di essa o di societ controllata, ovvero il trasferimento della sede sociale, il mutamento delloggetto sociale, lo scioglimento della societ o la modifica di clausole statutarie adottate ai sensi dellart. 2351, terzo comma, del codice civile, ovvero introdotte ai sensi del- lart. 3, comma 1, del decreto legge n. 332/94, nonch - infine - gli atti di costituzione o cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni sia materiali che immateriali utilizzati nello svolgimento delle attivit di rilevanza strategica. La ragione per la quale tutti questi atti ed operazioni sono stati esclusi dalla disciplina dei poteri speciali consiste nel fatto che essi non comportano, in linea di principio e alle suddette condizioni, rischi di pregiudizio agli interessi nazionali in materia di difesa e sicurezza (53). Come anticipato, sullo schema di DPCM ha espresso parere favorevole il Consiglio di Stato (54), il quale osserva come le attivit di rilevanza strategica e le attivit strategiche chiave nei settori della difesa e della sicurezza nazionale individuate - mediante valutazioni tecniche e discrezionali - nello schema di Decreto in questione appaiano appropriatamente orientate a salvaguardare lintegrit e la propriet nazionale dei sistemi tecnologici essenziali alla difesa e alla sicurezza nazionale sotto il profilo militare(in relazione alle competenze del Ministero della difesa proponente). I Giudici di Palazzo Spada, in sede consultiva, apprezzano soprattutto la tecnica redazionale seguita dal Ministero, che ha suddiviso le attivit di rilevanza per classi, cos da rendere ben chiara la delimitazione dei settori cui esse afferiscono, tendendo e rendere omnicomprensiva la classificazione dei sistemi e dei materiali tecnologici essenziali per la difesa. 5.2. La fase transitoria. 5.2.1. Lart. 1, comma 8, decreto legge n. 21/2012 e lart. 3, DPCM n. 253 del 2012 in materia di individuazione delle attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale. Gli artt. 1, comma 8 e 2, comma 9, decreto legge n. 21/2012, prevedono (53) Cos Relazione illustrativa dello schema di DPCM, cit. Cfr., sul punto, anche Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit. (54) Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit. che sino alladozione del regolamento ivi indicato, le competenze inerenti le proposte per lesercizio dei poteri speciali e le attivit procedurali conseguenti siano attribuite al Ministero delleconomia e delle finanze per le societ da esso partecipate, ovvero, per le altre societ, al Ministero della difesa o al Ministero dellinterno (secondo i rispettivi ambiti di competenza), per quanto riguarda il comparto della difesa e della sicurezza, ovvero al Ministero dello sviluppo economico o al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (sempre secondo i rispettivi ambiti di competenza) (55). Pi in particolare, le disposizioni attuative delle norme introdotte allart. 1 nonch quelle di cui allart. 2 sono affidate ad un regolamento, che dovr adottarsi ai sensi dellart. 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, su proposta del Ministro delleconomia e delle finanze, di concerto con il Ministro degli affari esteri, il Ministro dellinterno, il Ministro della difesa e il Ministro dello sviluppo economico (per lipotesi di cui allart. 1), mentre su proposta del Ministro delleconomia e delle finanze, di concerto con il Ministro degli affari esteri, il Ministro dellinterno, il Ministro dello sviluppo economico e il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentite le Autorit indipendenti di settore, ove esistenti (per lipotesi di cui allart. 2). Le disposizioni di attuazione per lesercizio dei poteri speciali, tanto nel comparto della difesa e sicurezza nazionale (art. 1), quanto nei settori del- lenergia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2) sono dunque affidate alla fonte regolamentare (art. 17, l. 400/88). Tuttavia, in entrambe le disposizioni sono contenute disposizioni transitorie, volte a regolare lesercizio dei poteri speciali nelle more dellemanazione del previsto regolamento. In particolare, lart. 1, comma 8, ultimo periodo, stabilisce che Fino alladozione del medesimo regolamento, le competenze inerenti alle proposte per lesercizio dei poteri speciali, di cui al comma 1, e le attivit conseguenti, di cui ai commi 4 e 5, sono attribuite al Ministero delleconomia e delle finanze per le societ da esso partecipate, ovvero, per le altre societ, al Ministero della difesa o al Ministero dellinterno, secondo i rispettivi ambiti di competenza. Nelle more dellemanazione del regolamento de quo, dunque, il legislatore attribuisce le competenze inerenti alle proposte per lesercizio dei poteri speciali nelle ipotesi di cui allart. 1 a diversi Ministeri, utilizzando diverse tecniche (o criteri) di distribuzione della competenza. Infatti, mentre per il Ministero delleconomia le suddette competenze vengono individuate in positivo (societ partecipate dal medesimo Ministero), le competenze del Ministero della difesa e del Ministero dellinterno vengono individuate in negativo e in via residuale (per le altre societ). Nellambito di questo gruppo residuale di societ, poi, (55) Sui diversi aspetti relativi alla fase transitoria si rinvia alle pi ampie considerazioni svolte infra. il legislatore specifica che il Ministero della difesa e il Ministero dellinterno agiscono secondo i rispettivi ambiti di competenza. Inoltre, lambito di competenza del Ministero delleconomia pu qualificarsi come verticale, in quanto riguarda le societ da esso partecipate, a prescindere dal fatto che tali societ operino nel settore della difesa (con conseguente competenza del Ministero della difesa) o la cui attivit rientri nellambito di competenza del Ministero dellinterno. Il legislatore qui chiaro: per tutte le societ partecipate dal Ministero delleconomia, le competenze inerenti alle proposte per lesercizio dei poteri speciali, di cui al comma 1, sono attribuite a tale Ministero e solo ad esso. Lambito di competenza residuale degli altri Ministeri (difesa e interno) pu essere qualificato, invece, come orizzontale, in quanto si estende, per cos dire, in latitudine, e non riguarda un limitato, ancorch globale, ambito di applicazione soggettivo ovvero per materia o settore (come ad esempio le societ partecipate, per la fattispecie che qui ci occupa) (56). Con particolare riguardo al comparto della difesa, il Ministero della difesa ha, nellambito della sua competenza, emanato un DPCM (n. 253/2012), il cui art. 3 detta una previsione volta a dare attuazione alla norma transitoria di cui allart. 1, comma 8 del decreto n. 21/2012 stabilendo che, nelle more dellemanazione del regolamento di attuazione delle disposizioni di cui al medesimo comma 8, le notifiche e le informazioni di cui ai commi 4 e 5 del citato articolo 1 debbono essere rese al Ministero della Difesa - Segretario Generale e Direttore nazionale degli armamenti. chiaro che la previsione contenuta nellart. 3 del DPCM non sostituisce lemanando regolamento previsto allart. 1, comma 8. La disciplina del DPCM finalizzata a dare attuazione allart. 1, comma 1, del decreto legge n. 21/2012, e riteniamo che il Ministero abbia colto loccasione dellindividuazione delle attivit di rilevanza strategica per ribadire/ratificare la portata di quanto gi prevede lart. 1, comma 8, del decreto legge n. 21, tantՏ che, come si vedr anche infra, il Consiglio di Stato in sede consultiva aveva proposto lespunzione di tale norma dal corpus del DPCM in questione, proprio per il suo carattere ripetitivo della normativa primaria. Da ci consegue che, una volta che verr emanato il regolamento previsto allart. 1, comma 8, le competenze inerenti alle proposte per lesercizio dei poteri speciali e le attivit conseguenti (nei ter (56) Previsioni simili sono contenute nellart. 2, comma 9, il quale prevede che nelle more del- lemanazione del regolamento, le attivit di cui allart. 2 sono attribuite al Ministero delleconomia e delle finanze per le societ da esso partecipate, ovvero, per le altre societ, al Ministero dello sviluppo economico o al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, secondo i rispettivi ambiti di competenza. evidente che, mentre resta ferma la competenza verticale del Ministero delleconomia per le societ da esso partecipate, in analogia con quanto accade nel disposto di cui allart. 1, comma 8, la competenza orizzontale relativa alle altre societ attribuita ai Ministeri competenti nei settori in cui la normativa dei poteri speciali di cui allart. 2 destinata a trovare applicazione, vale a dire trasporti, energia e comunicazioni. chiaro, dunque, che in questi settori la regolazione transitoria di cui allart. 2, comma 9, attribuita ai Ministeri dello sviluppo economico e a quello delle infrastrutture e dei trasporti, Ministeri competenti nei settori de quibus. mini di cui al comma 8 in esame) saranno regolate esclusivamente dal regolamento, essendo chiara la natura transitoria della norma di cui allart. 8 (57). Il secondo comma del DPCM n. 253, in questione, detta unulteriore norma transitoria, parallela a quella di cui al comma 1, per lipotesi in cui le attivit individuate dal presente decreto siano riferibili a societ partecipate dal Ministero delleconomia e delle finanze, prescrivendo che in tal caso le stesse notifiche e informazioni debbono essere comunicate al citato Ministero, in quanto competente - in virt dellart. 1, comma 8, decreto legge n. 21 - a proporre lesercizio dei poteri speciali, pur nelle more dellemanando regolamento. Il Consiglio di Stato, nel Parere reso sullo schema di DPCM in questione (58), aveva proposto, come anticipato, di espungere lart. 3 dello stesso schema di Decreto, in quanto ripetitivo di disposizioni gi compiutamente espresse nella norma primaria di riferimento. Tuttavia, nella versione definitiva approvata e pubblicata in Gazzetta Ufficiale detto art. 3 non risulta essere stato eliminato, cosicch esso costituisce norma vigente. Come anticipato, dunque, nelle more delladozione del regolamento di attuazione ex art. 1, comma 8, decreto legge n. 21, le competenze inerenti le proposte per lesercizio dei poteri speciali sono attribuite ai Ministeri competenti. Con particolare riferimento alle competenze del Ministero della difesa, i poteri speciali si esplicano nei confronti delle societ operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale. Dal combinato disposto degli artt. 1, comma 8 del decreto legge n. 21 e 3 del DPCM si evince che le societ operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale, non partecipate dal MEF, devono notificare, come anticipato, al Ministero della Difesa (Segretariato Generale) lacquisizione trasmettendo tutti gli atti necessari per una completa valutazione del progetto di acquisto. Per le societ partecipate dal MEF, invece, la valutazione degli atti, di competenza di questultimo, deve essere condotta in coordinazione con il Ministero della Difesa (Segretariato Generale). Oltre allesercizio dei poteri di veto e opposizione, di difficile applicazione, il Ministero pu come sopra esposto, imporre condizioni alle societ operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale. Una delle problematiche di maggiore interesse posta dalla nuova normativa attiene alle possibili condizioni prescrittive che il Governo potrebbe imporre alle societ operanti nei settori in questione, e allindividuazione di un modello organizzativo/figura soggettiva che permetta di verificare il rispetto (57) Sembra opportuno precisare che la parte prevalente (artt. 1 e 2) del DPCM, nella parte in cui, da un lato, individua le attivit di rilevanza strategica e delle attivit strategiche chiave nel settore della difesa e della sicurezza nazionale e, dallaltro, regola le operazioni infragruppo escluse dalla disciplina dei poteri speciali, non hanno carattere transitorio, giacch sono disposizioni emanate per dare attuazione - non in via transitoria, ma definitiva - allart. 1, comma 1, decreto legge n. 21. (58) Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit. degli obblighi assunti dalle suddette societ (59). A tal riguardo si ritiene che un primo tipo di condizioni che potrebbero essere imposte alle societ dovrebbe essere finalizzato al mantenimento delle risorse strategiche. In particolare, sarebbe opportuno prevedere un obbligo di fornire qualsivoglia informazione che possa incidere sullassetto proprietario della societ, ivi compresi accordi con altre societ italiane o estere. Sarebbe necessario, altres, che la societ fosse tenuta al mantenimento della localizzazione e del controllo in Italia delle attivit di rilevanza strategica. Tale obbligo dovrebbe includere informazioni, beni materiali e immateriali, relative ad attivit di ricerca e sviluppo nelle attivit di rilevanza strategica. Lobbligo di localizzazione in Italia dovrebbe essere esteso anche alle competenze e conoscenze necessarie per realizzare e sviluppare dette attivit. Non sembra, invece, corretto estendere lobbligo de quo anche alle attivit realizzate con fondi interni (ad esempio, del Ministero della difesa o altri ministeri o centri di ricerca nazionali), in quanto il decreto legge n. 21/2012 prevede che i poteri speciali siano esercitati in ordine alle attivit di rilevanza strategica, a prescindere dal soggetto che le finanzia. Inoltre, per evitare che soggetti terzi o comunque chiunque detenga il potere di influenzare le decisioni della societ che svolge attivit di rilevanza strategica, il Ministero della difesa e/o dellinterno dovrebbe essere posto in condizione di effettuare, in caso di trasferimento di diritti reali di utilizzo dei relativi beni materiali e immateriali e altre operazioni simili, un controllo pubblico che ne valuti la compatibilit con lesercizio delle attivit connesse alla sicurezza nazionale (recte: attivit di rilevanza strategica). Un controllo simile operato nel trasporto aereo, nel vigente ordinamento giuridico, in materia di trasferimento di bande orarie, allorch il legislatore (comunitario) impone ai vettori aerei di notificare ad un soggetto di rilevanza pubblicistica (il c.d. coordinatore) i trasferimenti o gli scambi di slot (art. 8 bis, comma 2, Regolamento CE 95/93). Il coordinatore ha il potere di verificare che siffatte operazioni non siano incompatibili con linteresse pubblico (e con i parametri dettati dal legislatore nella normativa settoriale). Nel caso in cui sussista tale compatibilit, il coordinatore conferma i trasferimenti o gli scambi. In caso contrario rifiuta di confermare e tali operazioni non produrranno alcun effetto sul piano giuridico. Allatto della conferma del coordinatore si pu attribuire la natura giuridica di autorizzazione, vale a dire un provvedimento amministrativo implicante un controllo di legittimit e opportunit delloperazione economica oggetto del controllo pubblico operato dal coordinatore. Si tratta di un controllo pubblico che interviene in un momento successivo a quello in cui i vettori aerei pongono (59) Al fine di risolvere possibili conflitti in ordine al corretto adempimento degli obblighi assunti dalle suddette societ, si potrebbe prevedere un Tavolo di consultazione a scopo deflattivo, finalizzato ad individuare una soluzione bonaria in sede stragiudiziale, onde evitare i rischi e i costi di un contenzioso. in essere latto di scambio o trasferimento delle bande orarie, controllo che assurge a condizione sospensiva dellefficacia dellatto stesso. A differenza del controllo che il coordinatore esercita in materia di bande orarie, il controllo pubblico esercitato nellambito della attivit di rilevanza strategica dovrebbe essere configurato come preventivo, configurandosi cos come condizione di validit dellatto oggetto di controllo e non come condizione di efficacia (condicio juris) dellatto stesso. Tale rilevanza del vizio sarebbe giustificata dalla delicatezza e strategicit del settore in cui chiamato ad essere esercitato il controllo pubblico in questione. Un secondo gruppo di condizioni da imporre alle societ operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale dovrebbe essere preordinato alla protezione delle informazioni. In questa prospettiva sarebbe opportuno imporre uno specifico obbligo di gestione operativa delle attivit di rilevanza strategica da parte di personale in possesso di specifica qualificazione, da individuarsi a cura del Ministero della difesa e/o dellinterno. Inoltre, sarebbe necessario limitare laccesso alle informazioni e in ogni caso subordinare la divulgazione a terzi di dette informazioni ad unautorizzazione scritta del Ministero della difesa e/o dellinterno. Qualora le informazioni siano in possesso di pubbliche amministrazioni, la tutela delle informazioni dovrebbe essere resa compatibile anche con la normativa in materia di riuso di dati pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2006 recante attuazione della direttiva 2003/98/CE relativa al riutilizzo di documenti nel settore pubblico (60). Un terzo gruppo di condizioni dovrebbe essere finalizzato alla verifica del rispetto degli obblighi assunti. Pi in particolare, sarebbe opportuno imporre alle societ la nomina di una figura soggettiva, responsabile non solo del controllo preventivo nellambito delle attivit di controllo pubblico del Ministero della difesa e/o dellinterno, con riguardo alle operazioni che incidono (nella misura sopra rilevata) sullassetto proprietario della societ, ma anche nellambito di un controllo contestuale e successivo dellattivit delle suddette societ. Tale responsabile potrebbe essere inquadrato sulla falsariga delle figure soggettive dellaccountable manager o del post holder, rinvenibili nella legislazione nazionale, comunitaria e internazionale in materia di trasporto aereo. 5.2.2. Le figure dellaccountable manager e del post holder nella vigente normativa nazionale. Cenni di diritto comunitario e internazionale. Le figure soggettive del post holder e accountable manager sono attualmente utilizzate nel settore del trasporto aereo, nellambito, ad esempio, della (60) In dottrina, sul riutilizzo dei dati pubblici v. AA.VV. (a cura di B. Ponti), Il regime dei dati pubblici: esperienze europee e ordinamento nazionale, Rimini, 2008. In materia di riuso di dati pubblici v., altres, il Codice dellamministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato dal d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235). certificazione aeroportuale, nonch con riferimento alla certificazione degli esercenti di trasporto aereo. Siffatte figure sono diffuse anche a livello comunitario (EASA) e a livello internazionale (ICAO). Sul piano nazionale, il post holder e laccountable manager sono espressamente previste e regolate nella normativa ENAC (61). Con riferimento alla certificazione aeroportuale, la Circolare ENAC APT16 prevede che il gestore aeroportuale debba dotarsi di una struttura organizzativa, di personale, di mezzi e procedure che, tenuto conto della entit delle operazioni e delle attivit connesse alla gestione dellaeroporto, siano adeguati ad assicurare la conformit dellaeroporto ai requisiti del Regolamento e la sicurezza e la regolarit delle operazioni. Tale Circolare prevede che nellambito della struttura organizzativa devono essere individuate alcune figure responsabili, ritenute critiche ai fini della certificazione che assicurano la conformit dellaeroporto e della sua gestione ai requisiti regolamentari. In tali figure, identificate nel Regolamento con il nome di post holders, sono allocate le responsabilit del gestore ai fini della certificazione; del corretto esercizio di queste responsabilit danno dimostrazione allENAC durante lattivit di sorveglianza svolta dallENAC. Le funzioni dei post holders devono essere sempre e comunque attribuite dal gestore che, in relazione alle proprie specifiche esigenze aziendali, pu proporre eventuali adeguamenti, ove ritenuti necessari. LENAC esprime sulla proposta un giudizio di accettabilit sulla base di una valutazione di congruenza sotto il profilo della rispondenza alle funzioni ed ai compiti previsti dal Regolamento. Unaltra figura soggettiva prevista dalla medesima Circolare APT-16 laccountable manager, da individuare nellambito dei vertici aziendali, con lautorit e lautonomia per provvedere alle risorse umane e finanziarie necessarie ad assicurare che tutte le attivit siano condotte in sicurezza, secondo le previsioni del regolamento e secondo qualsiasi altra condizione definita dal gestore stesso. Laccountable manager responsabile della certificazione ed il garante, attraverso lorganizzazione stabilita, che il gestore operi in conformit con le norme e le leggi applicabili (62). Per quanto riguarda le modalit di scelta dei post holder e degli accountable manager, la Circolare prevede che tali figure soggettive vengano scelte (61) ENAC, Regolamento per la Costruzione e lEsercizio degli Aeroporti, Edizione 2 del 21 ottobre 2003, come successivamente emendato, apitolo 1-3; ENAC, Circolare APT-16, del 15 marzo 2004, recante La certificazione dellaeroporto; ENAC, Circolare OPV-09A, del 10 gennaio 2007, recante Certificazione degli esercenti di trasporto aereo: definizione delle figure responsabili e criteri di accettazione. (62) Laccountable manager garantisce che il Manuale dellAeroporto rifletta lorganizzazione del gestore e sottopone allENAC le domande di rilascio, rinnovo, modifica o cancellazione del certificato dellaeroporto. dallENAC sulla base di un curriculum vitae e di un colloquio (63). Le figure dellaccountable manager e del post holder trovano ampio riscontro anche nellambito delle certificazioni degli esercenti di trasporto aereo. La Circolare ENAC OPV-09A configura laccountable manager come il responsabile della certificazione emessa dallENAC e costituisce il riferimento dellAutorit per tutti gli aspetti che esulano da problematiche tecniche ma che coinvolgono pi settori dellimpresa o che richiedono limpegno di risorse finanziarie (art. 3, comma 1). In tale contesto, la figura dellaccountable manager svolge specifiche funzioni: in particolare, esso firma le domande di rilascio, rinnovo e modifica del COA e del certificato CAMO (64). Con riguardo alla nomina, la Circolare stabilisce che laccountable manager deve essere accettabile da parte dellENAC (65). Inoltre, argomentando a contrario dallart. 3, comma 1, della Circolare in esame, si desume che di regola laccountable manager si identifichi con il rappresentante legale del- limpresa. Si prevede, infatti, espressamente che solo qualora laccountable manager non coincida con il rappresentante legale dellimpresa, ҏ necessario che egli sia legittimamente nominato dalla propriet. Per quanto riguarda le forme della nomina, la Circolare richiede che essa avvenga mediante procura scritta della propriet o delibera del consiglio di amministrazione, nella quale devono essere specificate le aree di responsabilit, i poteri di spesa e i poteri organizzativi. Affinch possa essere nominato, loperatore deve dimostrare allENAC che laccountable manager da essa designato possegga: 1) il ruolo, i poteri e le responsabilit ad esso assegnate nellambito dellorganizzazione; 2) lautorit organizzativa e lautonomia finanziaria (completa sullimpresa o su quella parte di essa interessata dalla certificazione) per provvedere alle risorse umane, strumentali e finanziarie necessarie ad assicurare che tutte le attivit dellimpresa possano essere condotte in sicurezza secondo le previsioni della applicabile normativa; nonch 3) lappropriato livello di conoscenza basica della regolamentazione di riferimento e di comprensione delle responsabilit correlate alla sicurezza delle operazioni associate al ruolo rivestito. La Circolare OPV-09A stabilisce che i primi due aspetti possono essere documentati per la successiva valutazione ENAC attraverso la presentazione del provvedimento di nomina del consiglio di amministrazione o della struttura/fi (63) La Circolare APT-16 chiarisce che la valutazione finalizzata ad accertare che le responsabilit assegnate possono essere effettivamente assolte, sia in termini di competenze acquisite e di esperienza, sia in termini di potest, intesa come autonomia di scelta e poteri assegnati a quella funzione organizzativa da parte dei vertici aziendali. (64) Tale funzione implica una responsabilit complessiva dellimpresa, inclusa quella finanziaria. (65) Laccettabilit dellaccountable manager formalizzata alloperatore attraverso il rilascio del COA. gura avente analoghi poteri, mentre lultimo pu essere documentato per la successiva valutazione ENAC con la presentazione delle evidenze sulla esperienza, sulle conoscenze e sulle qualificazioni acquisite dal designato. Tale aspetto pu essere valutato anche attraverso un colloquio con il designato qualora le evidenze fornite dallorganizzazione siano giudicate dallENAC non esaustive. A differenza di altre figure responsabili, quali post-holder e senior person, allaccountable manager non sono affidati compiti e responsabilit operative di gestione e supervisione diretta di specifiche aree di attivit dellimpresa. Infine, giova evidenziare che a livello internazionale, tali figure soggettive e modelli organizzativi sono incoraggiati dallICAO (66) e trovano applicazione in altri ordinamenti dellUnione europea, nonch in sede comunitaria (67). 5.2.3. Riflessioni de iure condendo. Le figure soggettive di post holder e accountable manager potrebbero costituire un modello organizzativo da applicare nellambito delle societ operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale al fine di verificare il rispetto degli obblighi assunti dalle predette societ. Pi in particolare, sarebbe opportuno imporre alle societ la nomina di una figura soggettiva, responsabile non solo delle attivit di controllo pubblico preventivo del Ministero della difesa e/o dellinterno, con riguardo alle operazioni che incidono (nella misura sopra rilevata) sullassetto proprietario della societ, ma anche del controllo successivo dellattivit delle suddette societ. Analogamente a quanto accade nellambito della certificazione aeroportuale, anche nel settore della difesa e sicurezza nazionale, le societ dovrebbero dotarsi di una struttura organizzativa adeguata ad assicurare il rispetto degli obblighi assunti. Tale figura potrebbe essere un accountable manager e ad esso dovrebbe essere attribuito, in primo luogo, lincarico di monitorare leffettivo rispetto degli obblighi assunti. Al fine di adempiere a tale compito, la figura soggettiva in questione dovrebbe interfacciarsi con lautorit regolatoria, vale a dire il Ministero della difesa e/o dellinterno, anche fornendo informazioni necessarie per verificare il rispetto degli obblighi assunti. Inoltre, si potrebbe prevedere che laccountable manager fornisca una relazione periodica al Ministero del (66) ICAO, Safety Management Manual (SMM), Montreal, 2009, in particolare Chapters 3, 6 e 8. V., inoltre, ENAC, Circolare APT-16, cit. (67) Si allude, in particolare, alla normativa EASA, Part 145. La figura dellaccountable manager disciplinata, altres, nellambito della normativa JAR-OPS 1,3, di cui allAllegato III, Regolamento (CEE) n. 3922/91. Tale normativa si basa su un insieme di regole armonizzate adottate dalle autorit aeronautiche comuni (JAA), denominate codici comuni di navigabilit - trasporto aereo commerciale (velivoli). Il Regolamento (CE) n. 8/2008 della Commissione ha aggiornato lAllegato III per tenere conto delle modifiche apportate alle JAR-OPS dal 1 gennaio 2005 (modifiche da 9 a 12), prima della data di applicazione di detto Allegato (16 luglio 2008). LAllegato III in questione stato successivamente sostituito dallAllegato al Regolamento (CE) n. 859/2008 della Commissione del 20 agosto 2008. linterno e/o della difesa in merito alleffettivo rispetto degli obblighi assunti. Laccountable manager dovrebbe, poi, continuamente vigilare sulle attivit della societ, attraverso una collaborazione costante con lAmministrazione regolatoria di riferimento, fornendo con congruo anticipo informazioni - sulla base di controlli preventivi sugli atti delle predette societ per quanto riguarda le attivit di rilevanza strategica - relativamente ad operazioni che potrebbero risultare pregiudizievoli per la sicurezza e la difesa nazionale. Oltre a tale forma di controllo preventivo, laccountable manager dovrebbe effettuare un controllo successivo su atti ed attivit delle societ in questione, informando tempestivamente il Ministero della difesa e/o dellinterno in ordine a qualsiasi violazione degli obblighi assunti nel campo delle attivit di rilevanza strategica. Analogamente a quanto accade ad esempio, nellambito delle certificazioni aeroportuali, la nomina della figura soggettiva in esame - di durata triennale e non rinnovabile - deve essere effettuata dalla societ, attraverso una preventiva valutazione da parte dellAutorit regolatoria, nel nostro caso il Ministero della difesa e/o dellinterno in ragione della funzione di garanzia delloperato delle societ e della capacit da parte di queste ultime di rispettare gli impegni assunti. Il Ministero sarebbe, dunque, chiamato ad esprimere un giudizio di accettabilit sulla proposta avanzata dalla societ. Si visto sopra come lENAC possa scegliere la figura soggettiva sulla base di un curriculum vitae e di un colloquio. Detta modalit di scelta potrebbe essere adottata anche per quanto riguarda il settore della difesa e sicurezza nazionale. In alternativa, si potrebbe pensare alla istituzione di un apposito albo, formato dal Ministro della difesa e/o dellinterno, e nel quale verrebbero incluse personalit con comprovata esperienza nel settore, ad esempio, della difesa. evidente come in tali casi la valutazione o giudizio di accettabilit della nomina verrebbe ad essere effettuato in via preliminare dallAmministrazione pubblica, sicch le societ, obbligate a nominare un accountable manager, attingerebbero direttamente a tale elenco o albo. Non , peraltro, da escludere un altro modus procedendi, che ricalchi le modalit di nomina dellaccountable manager nellambito delle certificazioni degli esercenti di trasporto aereo, laddove vige la regola che detta figura soggettiva si identifica con il rappresentante legale dellimpresa e solo in via residuale, cio in mancanza di tale coincidenza, previsto che egli sia nominato dalla propriet. In ogni caso, laccountable manager destinato ad operare nel settore della difesa e sicurezza nazionale rappresenterebbe il riferimento dellAutorit regolatoria per tutti gli aspetti che riguardano la verifica degli obblighi assunti dalle societ. Si aggiunga che la figura soggettiva da nominare nellambito delle societ operanti nel settore della difesa e sicurezza nazionale pu trovare un ulteriore fondamento giuridico nel decreto legge 30 dicembre 2009, n. 195 (convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 26), il cui art. 16 - che reca Gestione della flotta aerea del Dipartimento della protezione civile - stabilisce che Per assicurare la permanenza di adeguati livelli di ordinata gestione e piena funzionalit della flotta aerea del Dipartimento della protezione civile nel quadro delle attivit di contrasto degli incendi boschivi, e fino alla scadenza del vigente contratto di gestione degli aeromobili antincendio, il Dipartimento della protezione civile autorizzato ad incaricare un dirigente pubblico responsabile con compiti di diretta e puntuale verifica dei processi di gestione del servizio prestato con particolare riguardo alla congruit, alla efficienza e alla efficacia delle prestazioni rese, anche in relazione alla manutenzione degli aeromobili ed alla formazione del personale. Entrambe le figure devono svolgere funzioni analoghe, consistenti nella verifica delle attivit poste in essere dal soggetto controllato. Lart. 16, decreto legge n. 195 specifica, altres, che Ove l'incarico di cui al presente comma sia conferito a dipendente pubblico non dipendente dal Dipartimento della protezione civile, il medesimo collocato in posizione di fuori ruolo per tutto il periodo di durata dell'incarico (68). 6. Un recente caso. La proposta di acquisto del settore dei sistemi di propulsione aerospaziali e navali del Gruppo AVIO. La nuova normativa in materia di golden power di cui al d.l. n. 21/2012 ha trovato recentemente applicazione in una importante operazione di investimento nel settore dei sistemi di propulsione aerospaziali e navali. Si tratta delloperazione di acquisto del settore del Gruppo AVIO da parte della societ General Electric Aviation. In considerazione del fatto che le attivit sviluppate dal Gruppo AVIO sono di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, General Electric ha dovuto assumere impegni formali, alla luce dellart. 1, d.l. n. 21/2012. In particolare, il Governo italiano ha dettato specifiche indicazioni e condizioni affinch la proposta di acquisto da parte di GE potesse soddisfare adeguatamente i principi e le condizioni contenute nel d.l. n. 21/2012. Detti impegni - che il Governo non ha reso noti nel dettaglio - sono stati proposti da General Electric al Ministro della difesa, che ha successivamente accettato gli stessi ed ha, dunque, assentito a procedere al completamento delloperazione di investimento in questione. In una nota diffusa dalla Presidenza del Consiglio si legge come con tali impegni formali assunti da GE, il Governo si sia assicurato che il nuovo acquirente, GE, assumesse in via preventiva allacquisto una serie di impegni che consentano la tutela delle attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale sviluppate da AVIO nel settore dei motori aeronautici. Tali forme di cautela - si osserva inoltre - dimostrano come il Governo (68) Nel medesimo comma 1 si fissano anche gli oneri derivanti dallapplicazione del presente comma, che sono pari a 250.000 euro annui a decorrere dallanno 2010. italiano abbia seguito con attenzione questa operazione al fine di salvaguardare le capacit tecnologiche e industriali italiane verso la direzione indicata dal legislatore nel d.l. n. 21/2012 (69). 7. Conclusioni. Con il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 il legislatore italiano mira, da un lato, a perseguire gli obiettivi della salvaguardia degli assetti proprietari delle societ operanti in settori reputati strategici e dinteresse nazionale, attraverso lintroduzione di poteri speciali di governance societaria e di strumenti di difesa dalle scalate ostili, e, dallaltro lato, a rendere compatibile con il diritto europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, in passato oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di Giustizia. Come negli altri provvedimenti legislativi in materia di poteri speciali adottati in passato (in particolare, il d.l. n. 332/1994), anche nel pi recente il legislatore interno si trovato di fronte alla necessit di operare un bilanciamento tra contrapposti interessi: da un lato, il diritto di stabilimento e di libera circolazione dei capitali - che rappresentano libert fondamentali del Trattato -e, dallaltro, gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. Al Governo vengono attribuiti poteri speciali nei comparti della sicurezza e della difesa, il cui esercizio subordinato alla sussistenza di una minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi de quibus. Al fine di salvaguardare detti interessi, il Governo autorizzato, ex lege, ad imporre delle restrizioni al diritto di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali, condizionando gli assetti proprietari delle societ operanti in settori reputati strategici e dinteresse nazionale. Tali restrizioni possono avere diversa natura, potendo consistere (in estrema sintesi): nel diritto di imporre specifiche condizioni, nellesercizio del veto alladozione di delibere dellassemblea o degli organi di amministrazione di unimpresa, nellopposizione allacquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in unimpresa che svolge attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati. Si consideri, inoltre, che una volta imposte agli investitori determinate condizioni, auspicabile che venga individuata e/o istituita una figura soggettiva ad hoc che effettui un controllo costante sul rispetto degli obblighi assunti. Riteniamo che le figure del post holder e dellaccountable manager possano costituire un modello organizzativo da applicare nellambito delle societ operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale al fine di verificare il rispetto degli obblighi assunti dalle predette societ. (69) http://www.governo.it/Presidenza/Comunicati/dettaglio.asp?d=70147. Pi nello specifico, si potrebbe immaginare limposizione, alle societ in questione, della nomina di un accountable manager, responsabile non solo delle attivit di controllo pubblico preventivo del Ministero della difesa e/o dellinterno, ma anche del controllo successivo dellattivit delle suddette societ, analogamente a quanto accade nellambito della certificazione aeroportuale, anche nel settore della difesa e sicurezza nazionale. In ogni caso, in base alle pronunce della Corte di Giustizia e agli interventi della Commissione europea, le restrizioni che il Governo pu adottare devono rispettare il principio di proporzionalit e non devono poggiare su considerazioni di ordine economico. Solo cos (recte: pu essere) assicurato il corretto bilanciamento tra i diversi interessi in gioco. Tale bilanciamento sembra essere rispettato nella recente normativa in materia di golden power e negli atti che la implementano (70), e ha trovato una primissima applicazione anche nella prassi, nellambito delloperazione relativa allacquisto del settore dei sistemi di propulsione aerospaziali e navali del Gruppo AVIO, recentemente assentita dal Governo italiano (in particolare, dal Ministero della difesa). (70) Come rileva la dottrina (E. FRENI, Golden share: raggiunta la compatibilit con lordinamento comunitario?, in Giorn. dir. amm., n. 1 del 2013, pp. 25 ss., in particolare p. 32), per esprimere un giudizio sulla piena compatibilit della nuova normativa in materia di poteri speciali con lordinamento comunitario bisogner aspettare lemanazione dei regolamenti attuativi. Durata ragionevole del processo e novit introdotte dal decreto crescita n. 83/12 Wally Ferrante* Premessa Per lutente della giustizia, oltre al problema dei costi per laccesso alla giustizia, il cui vertiginoso aumento in larga parte oggetto del presente convegno, si pone altres il problema dei tempi della giustizia. nota laffermazione del Chiovenda secondo la quale la necessit di servirsi del processo per ottenere ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione. I tempi eccessivi del processo costituiscono quindi gi di per s una de- negata giustizia e purtroppo lItalia ha il triste primato che la rende fanalino di coda per le lungaggini della giustizia e per le condanne ottenute dalla Corte europea dei diritti delluomo per violazione dellart. 6 par. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Come noto, tale norma, recante diritto ad un processo equo prevede che ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente e in un tempo ragionevole . Dal canto suo, lart. 111 Cost., come novellato dalla legge costituzionale n. 2 del 1999, stabilisce che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. La legge 24 marzo 2001, n. 89 (c.d. Legge Pinto) ha introdotto nel nostro ordinamento il diritto allequa riparazione per chi abbia subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto della violazione dellart. 6, par. 1 della CEDU. Tale normativa ha per condotto al risultato di ingolfare ulteriormente gli uffici giudiziari comportando, quale effetto domino, ulteriori ritardi nei tempi della giustizia. Basti pensare che, nellanno 2012, a fronte di 150.000 affari nuovi impiantati a livello nazionale presso lAvvocatura dello Stato, ben 25.000 affari hanno riguardato la legge Pinto con unincidenza del 17%, mentre per la sola sede di Roma, sempre nellanno 2012, a fronte di 47.000 affari nuovi, ne sono arrivati ben 5.500 in materia di legge Pinto, con unincidenza del 12% . Ci ha comportato una dilatazione dei tempi per la fissazione di quelle stesse cause volte a rimediare alleccessiva durata dei processi. Infatti, nel 2013, stanno (*) Avvocato dello Stato. Intervento dellAutrice al convegno Laccesso alla giustizia. Un diritto del cittadino tutelato dalla Costituzione, Roma, Aula Avvocati del Palazzo di Giustizia, 18 febbraio 2013. arrivando in Avvocatura notifiche di ricorsi depositati nel 2009 o nel 2010 in cui ludienza stata fissata a distanza di 3 o 4 anni. sorto quindi un nuovo contenzioso, noto come Pinto su Pinto, in cui si chiede il ristoro della lunghezza del medesimo processo instaurato per ottenere il diritto allequa riparazione per violazione dellart. 6, par. 1 della CEDU, come un cane che si morde la coda. Dopo un primo orientamento della Corte dappello di Perugia, competente per le cause sorte a Roma, che ha dichiarato tali domande inammissibili, la Corte di cassazione (Cass. n. 6087, 6180 e 6183 del 2012 e da ultimo con la sentenza della sez. VI del 22 gennaio 2013 n. 1520), ha invece ritenuto ammissibili tali domande, ritenendo che il patema danimo che d diritto al ristoro del danno non patrimoniale configurabile anche in caso di eccessiva durata del processo avente ad oggetto una richiesta di equa riparazione per irragionevole durata di altro processo. Alla luce di tale orientamento ormai consolidato, lAvvocatura dello Stato non si costituisce nemmeno pi con controricorso nei ricorsi per cassazione avversari avverso i decreti della Corte dappello di Perugia che continua a dichiarare inammissibili tali domande, per evitare ulteriori condanne alle spese. Il disegno di legge n. 3125 del 2012 Per risolvere il paradossale problema della durata di quegli stessi processi che dovrebbero sanzionare i ritardi della giustizia e per arginare il fenomeno crescente della c.d. Pinto su Pinto, che ha dato luogo al sorgere di un nutrito contenzioso determinando un pesante rallentamento della giustizia in tutte le altre materie e generando uninflazione di procedimenti e di ritardi a catena in una spirale potenzialmente senza fine, nel mese di maggio dello scorso anno, era stato presentato alle Camere il disegno di legge n. 3125 del 2012. Tale disegno di legge prevedeva, nella sostanza, una fase precontenziosa innanzi alla competente Prefettura-Ufficio Territoriale del Governo destinata ad esaurirsi in quella sede ove non vi fosse contestazione da parte dellamministrazione o nellipotesi in cui, a seguito di contestazione sul quantum, il ricorrente accettasse la determinazione dellindennizzo proposto dallamministrazione medesima. Tale meccanismo, che comunque garantiva leventuale fase giurisdizionale in caso di mancato accordo sullan e sul quantum, era volto a sgravare le Corti dappello, oberate dal contenzioso in parola, nel quale, il pi delle volte, non si riscontra una reale contrapposizione di tesi giuridiche, risolvendosi la linea difensiva dellamministrazione nella presa datto del superamento del termine ragionevole del processo. Ad oltre un decennio dallentrata in vigore della legge n. 89 del 2001, infatti, la giurisprudenza di legittimit ha avuto modo di sciogliere tutti i dubbi interpretativi che erano sorti nellapplicazione della legge, con la conseguenza che le tesi difensive vertenti su questioni giuridiche inizialmente controverse sono state abbandonate ovvero acquisite in via definitiva. In sede di Audizione al Senato, peraltro, lAvvocato Generale dello Stato, pur condividendo gli obiettivi perseguiti dal disegno di legge, aveva messo in luce i possibili dubbi di costituzionalit dello stesso con riferimento agli articoli 24 e 102 della Costituzione. Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto conforme al diritto di difesa e al divieto di istituzione di giudici speciali la previsione di una condizione di procedibilit per lesperimento di unazione giurisdizionale che si sostanzi in un tentativo obbligatorio di conciliazione ovvero in una fase amministrativa obbligatoria prodromica rispetto alleventuale fase giurisdizionale (Cfr. Corte cost. n. 40 del 1993 e n. 93 del 1979 per le cause previdenziali di cui allart. 443 c.p.c.; Corte cost. n. 73 del 1988 per le controversie in tema di contratti agrari; Corte cost. n. 82 del 1992 per le controversie di lavoro in materia di licenziamenti individuali). Tuttavia, il procedimento amministrativo delineato nel disegno di legge appariva eccessivamente processualizzato e tale da poter far ipotizzare lattribuzione alla Prefettura di un compito giurisdizionale: il contraddittorio con la necessaria partecipazione dellavvocato, la struttura degli atti parametrata sulle norme del codice di rito, i termini per il deposito della domanda, dei documenti, delle repliche e delle controrepliche, il decreto decisorio, il giudizio di opposizione costruito come una sorta di giudizio dappello sulla decisione di primo grado. Tali caratteristiche del procedimento potevano indurre a ritenere compromesso non solo il divieto di istituzione di giudici speciali ma anche laccesso alla giustizia e linviolabilit del diritto di difesa, come affermato dalla Corte costituzionale con riferimento allarbitrato obbligatorio e, recentemente, alla mediazione obbligatoria ex D.lgs. n. 28 del 2010, atteso che la deroga alla giurisdizione statale pu fondarsi solo sulla concorde volont delle parti. Il decreto crescita Molto opportunamente quindi il decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 (c.d. decreto crescita) convertito con la legge 7 agosto 2012, n. 134, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell11 agosto 2012, n. 187, allart. 55, ha introdotto rilevanti disposizioni di modifica alla legge 24 marzo 2001, n. 89 (c.d. Legge Pinto), applicabili ai ricorsi depositati a decorrere dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero dall11 settembre 2012, con lintento di accelerare il procedimento, eliminando contestualmente quelle criticit che si erano evidenziate con riferimento al citato disegno di legge. A tale proposito, va salutata con favore linnovazione normativa che ha consentito di evitare costituzioni necessarie ma di mera forma del Ministero della giustizia o del Ministero delleconomia e delle finanze in dette cause, limitandone lintervento ai rari casi in cui vi sia una effettiva contestazione da sollevare. Per ora il panorama del contenzioso ancora limitato. Risultano infatti notificati presso lAvvocatura Generale solo sei decreti presidenziali dallentrata in vigore della legge, probabilmente per il grosso ritardo nello smaltire le pre cedenti cause pendenti secondo il vecchio rito. Di questi sei decreti, due sono di rigetto della domanda e quattro sono di accoglimento della domanda con la concessione di provvisoria esecuzione e nessuno di questi risulta opposto dal- lAvvocatura dello Stato, a dimostrazione del potenziale effetto deflattivo del carico delle Corti dappello. Per ogni causa infatti viene impegnato un solo giudice anzich tre e comunque la motivazione del decreto ingiuntivo necessariamente pi stringata di quella di un decreto emesso in base al vecchio rito. Principali innovazioni Il decreto crescita apporta radicali modifiche alla c.d. legge Pinto sia in relazione al procedimento, sia in relazione ai presupposti e alla misura del- lindennizzo, recependo in gran parte i principi affermati dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dellUomo e della Corte di cassazione. Le principali innovazioni riguardano in particolare: a) la fissazione di una durata massima del giudizio e dei vari gradi di giudizio (e di alcuni particolari giudizi: esecutivo e fallimentare) oltre la quale il termine ragionevole del processo deve reputarsi superato nonch, per il processo penale, la determinazione del momento iniziale del computo del termine ragionevole; b) lindividuazione di alcuni casi di esclusione dellindennizzo; c) la determinazione di un importo minimo e di un importo massimo del- lindennizzo per ciascun anno che eccede il termine ragionevole di durata del processo, tenendo conto di alcuni parametri espressamente indicati; d) la definizione del procedimento sulla falsariga del procedimento per ingiunzione: la domanda si propone con ricorso al presidente della corte dappello che decide con decreto provvisoriamente esecutivo, avverso il quale pu essere proposta opposizione nel termine di trenta giorni. Nellambito delle modifiche procedimentali, vanno evidenziate due importanti innovazioni: leliminazione della possibilit di chiedere lindennizzo durante la pendenza del procedimento di cui si assume lirragionevole durata e lintroduzione dellonere di produzione degli atti del procedimento presupposto a carico della parte ricorrente. Conclusioni Nel panorama dei provvedimenti normativi in materia di giustizia, caratterizzati per lo pi dallesigenza di fare cassa, con lincremento a dismisura del contributo unificato e la previsione di pesanti sanzioni pecuniarie nei casi di inammissibilit, manifesta infondatezza o, da ultimo, mera infondatezza del- limpugnazione (cfr. art. 13, comma 1 quater D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, aggiunto dallart. 1, comma 17 , l. 24 dicembre 2012, n. 228 - legge di stabilit 2013) quello in materia di ragionevole durata del processo appare un intervento razionale e idoneo, da un lato, ad assicurare una tempestiva risposta alla domanda di giustizia e, dallaltro, a non distogliere gli uffici giudiziari, ed in particolare le Corti dappello, dallo smaltimento del pesante carico di arretrato. Il mobbing: tra tutela delle condizioni di lavoro ed efficienza organizzativa Stefano Bini* Premessa Nella sezione dedicata al lavoro del Rapporto Italia 2013 (1) sul sentiment degli italiani, recentemente presentato dallIstituto di ricerca EURISPES, emerge un quadro non certo rasserenante; lindagine, invero, prende in analisi alcuni dei principali elementi di criticit del contesto sociale italiano, tra i quali un ruolo di primaria importanza pu essere riconosciuto al mobbing, che: da semplice forma di repressione nei confronti di un lavoratore, si ormai delineato come problematica complessa. I dati riportati nel richiamato studio si presentano come intrinsecamente allarmanti: il 23,5 % degli occupati senza particolare distinzione tra soggetti di sesso femminile e soggetti di sesso maschile affermano di riconoscere i sintomi del mobbing e di essere stati, almeno una volta, interessati dal medesimo, dichiarando di aver subto forme di sopruso o, addirittura, di persecuzione. Fra le classi di et interessate dallindagine, i giovani risultano i maggiormente colpiti, in una percentuale del 35,5 % di soggetti interessati, con ogni probabilit, in ragione della diffusa precariet. Di sicuro interesse, inoltre, il dato relativo alla diffusione delle due forme di mobbing: il c.d. mobbing verticale, meglio noto come bossing, risulta prevalentemente diffuso (nell87,6 % dei casi), mentre il c.d. mobbing orizzontale si riscontra, solamente, nel 39,2 % dei casi. Una interpretazione consapevole dei dati enucleati dal rapporto EURISPES presuppone, necessariamente, una preliminare sintetica ricostruzione sistematica del quadro disciplinare di riferimento, tesa a fornire gli strumenti di lettura degli attuali scenari sociali. Introduzione allinquadramento del fenomeno Il termine mobbing, da tempo ormai entrato pienamente nel linguaggio contemporaneo, come dimostrato dalla sua introduzione nei principali vocabolari della lingua italiana, costituisce un neologismo di origine anglofona, la cui traduzione letterale pu essere individuata con riferimento allidea dellaccalcarsi intorno, assalire in gruppo. (*) Dottorando di ricerca in Diritto ed Impresa Universit LUISS Guido Carli di Roma, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) EURISPES, Rapporto Italia 2013, presentato a Roma il 4 febbraio 2013. Lespressione, inizialmente ideata ed elaborata in ambito psicologico dal celebre etologo tedesco Konrad Lorenz (2), rievoca concetti quali prevaricazione, persecuzione, vessazione che determinino, conseguentemente, isolamento, esclusione, allontanamento ed emarginazione. Come appena anticipato, il primo utilizzo del termine fu in ambito etologico, essendo stato elaborato per definire quel fenomeno, tipico in effetti del comportamento animale, dellattacco concentrico e simultaneo di pi esseri contro un altro, al fine di isolare questultimo ed allontanarlo dal gruppo, o dal territorio cui appartiene (3). Nella piena consapevolezza della difficolt, se non addirittura dellimpossibilit, di identificare una definizione chiara ed univoca di mobbing nel- lordinamento giuridico italiano, ragionevole inquadrare il fenomeno come una forma di violenza psicologica sul luogo di lavoro. La sempre maggiore attenzione, focalizzata dalla giurisprudenza, tanto di merito quanto di legittimit, attorno al fenomeno in questione, ha determinato la fioritura di una pluralit ed eterogeneit definitoria di tale fattispecie, tanto attuale quanto indeterminata e sfuggente nei suoi contorni essenziali. Per mobbing si intende una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nellambiente del lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui pu conseguire la mortificazione morale e lemarginazione del dipendente con effetto lesivo del suo equilibrio fisiopsichico e del complesso della sua personalit (Cass., 10 gennaio 2012, n. 87) (4). La stessa giurisprudenza di merito si in verit confrontata, nel corso degli anni, con la necessit di sopperire alla lacuna definitoria propria della normativa nazionale, non essendo invero individuabile unespressa qualificazione del fenomeno, accompagnata da un relativo apparato sanzionatorio (5); uninteressante definizione si rinviene, in particolare, in Trib. Forl, 15 marzo (2) K. LORENZ, Mobbing and Psychological Terror at workplaces, in Violence and Victims, 1990, vol. 5, n. 2. (3) L. TAMBURRO, Mobbing e cenni di tutela ordinaria e cautelare, in Temi Romana, 2003, n. 23, p. 208. (4) Si veda anche: Cass., 21 maggio 2011, n. 12048, (Pres. Miani Canevari, Est. Filabozzi), in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2011, p. 844, e in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2012, con nota di NICOLA GHIRARDI, La fattispecie di mobbing ancora al vaglio della Cassazione, p. 59. Ancora sul punto, si prenda in esame anche linteressante definizione contenuta in Cass., 26 marzo 2010, n. 7382, (Pres. Roselli, Est. D'Agostino), in Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 2010, p. 388: Per mobbing deve intendersi una condotta del datore di lavoro nei confronti del dipendente in violazione degli obblighi di cui all'art. 2087 c.c. e consistente in reiterati e prolungati comportamenti ostili, di intenzionale discriminazione e persecuzione psicologica, con mortificazione ed emarginazione del lavoratore, correttamente individuati dal giudice di merito in continui insulti e rimproveri con umiliazione e ridicolizzazione davanti ai colleghi di lavoro, e nella frequente adibizione a lavori pi gravosi rispetto a quelli svolti in precedenza. 2001: il mobbing consiste nel comportamento reiterato nel tempo da parte di una o pi persone, colleghi o superiori della vittima, teso a respingere dal contesto lavorativo il soggetto mobbizzato, che, a causa di tale comportamento subisce conseguenze negative anche di ordine fisico (6). Il mobbing, inteso nella sua accezione di fenomeno, rilevante tanto sotto laspetto psicologico, quanto sotto quello sociale e relazionale (sempre limitatamente al contesto lavorativo), non trova unanaloga tipizzazione in termini di fattispecie, giuridicamente qualificata: mancando, come detto, una specifica disciplina legislativa, la tutela del lavoratore asseritamente mobbizzato , pertanto, interamente rimessa allesito di unazione giudiziaria, nella quale lambito valutativo del giudice assume ampiezza e portata rilevantemente ampie. Dalla eterogeneit di approcci definitori, forniti dalla ricca produzione giurisprudenziale in materia, deriva conseguentemente la difficolt di elaborare prima ed aggiornare poi ununitaria definizione del fenomeno, che rappresenti il frutto di una costante opera di sintesi tra i molteplici, e talvolta dissimili, orientamenti giurisprudenziali. Prima ancora che nella sua accezione giuridica, ad ogni buon conto, il mobbing ha precedentemente interessato lo studio di ampi ed eterogenei settori scientifici e disciplinari, tra i quali, in primis, quelli psicologico-comportamentale e sociologico-relazionale. Circa la straordinaria ed intrinseca capacit metaforico-evocativa (7) della parola in questione, non pare possa nutrirsi dubbio alcuno, essendo la potenzialit espressiva del termine in questione spesso identificativa di una insopprimibile e quanto mai primaria istanza di tutela di diritti fondamentali della persona umana, coinvolta in un rapporto di lavoro. Il mobbing pu essere pienamente considerato come un fenomeno intrinsecamente caratterizzato da una peculiare dinamicit, essendo i suoi stessi contorni in continua e costante evoluzione. Proprio tale variet pertanto da considerare come il principale fattore delle molteplici ed eterogenee tipologie e forme di mobbing che, in concreto, possono riscontrarsi. (5) Con riferimento alla fondamentale funzione di supplenza esercitata dalla giurisprudenza, si vedano P. TOSI, Il mobbing: una fattispecie in cerca dautore, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, p. 165; P. TULLINI, Mobbing e rapporto di lavoro. Una fattispecie emergente di danno alla persona, in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2000, I, pp. 251 e ss. (6) Trib. Forl, 15 marzo 2001, in Rivista Critica di Diritto del Lavoro, 2001, p. 411. (7) Circa la natura metaforico-evocativa del fenomeno mobbing, si veda linteressante riflessione condotta in P. TOSI, Il mobbing: una fattispecie in cerca dautore, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, p. 165-166: Allo stato [il mobbing] integra dunque una fattispecie aperta, composta da dati sistematicamente esposti alle incertezze della verifica medica o psicologica, pertanto suscettibile di lasciarsi imprigionare in metafore evocative. Prosegue, ancora, lautore: Resta, nonostante ogni tentativo di razionalizzazione, il problema delle metafore: notoriamente si affidano a fattori di percezione di tipo essenzialmente emozionale (cos come il fenomeno di cui vorrebbero costituire il significante) e quindi hanno una capacit di identificazione della fattispecie soltanto apparente (o illusoria). Sebbene le condotte integranti la fattispecie di mobbing si caratterizzino principalmente per la loro estrema eterogeneit, variet e pluralit di forme, lelaborazione giurisprudenziale ha tuttavia provveduto ad enucleare alcuni tratti, costantemente riscontrabili in concreti casi di specie, che concorrono a delineare le caratteristiche necessarie, solo in presenza delle quali pu effettivamente parlarsi di mobbing. Si rende, pertanto, opportuno evidenziare che, alla luce dei pi recenti orientamenti giurisprudenziali, per potersi configurare una fattispecie di mobbing, la condotta deve: essere attuata e protatta in modo continuativo nel tempo; mantenuta nei confronti di un lavoratore, nellambito del contesto e dellambiente di lavoro; concretizzarsi in comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, nonch esorbitanti ovvero incongrui rispetto allordinaria gestione del rapporto di lavoro, essere idonea ex se a determinare un effetto lesivo sulla salute psicofisica del lavoratore interessato. Ulteriore e centrale elemento che deve, necessariamente, costituire oggetto di prova rappresentato dal nesso eziologico intercorrente tra la condotta posta in essere dal superiore gerarchico (mobbing verticale), ovvero dal collega (mobbing orizzontale) ed il pregiudizio allintegrit psico-fisica, sofferto dal lavoratore (8). Al di l dellinteresse originariamente suscitato nel legislatore italiano dallinnovativa nozione, non si riscontrata lelaborazione di alcun tessuto normativo a corredo del fenomeno in questione; di seguito, si tenter allora di proporre una ragionata ricostruzione delle implicazioni, tanto organizzative quanto giuridiche, del mobbing. Mobbing ed efficienza organizzativa delle imprese In dottrina (Del Punta, 2003) si definisce il mobbing come un fattore di inefficienza per organizzazioni che si pretendono intelligenti (9). Prendendo le mosse da tale significativo riconoscimento, un aspetto di straordinario interesse da investigare quello attinente alle implicazioni intrinsecamente connesse, tra il fenomeno mobbing e lefficienza organizzativa delle imprese. A fronte, invero, della significativa diffusione di questo rischio, di nuova generazione, per la sicurezza sul lavoro (10), viene avvertita come forte la necessit di assicurare e garantire effettive condizioni di salute mentale nei luoghi di lavoro, attraverso una proficua prevenzione delle molestie nelle relazioni interpersonali, in contesti lavorativi. Come anticipato, il fenomeno de quo pu constare di un corpus tanto va (8) F. DE STEFANI, Danno da mobbing, Milano, 2012, p. 65. (9) R. DEL PUNTA, Il mobbing: lillecito e il danno, in Lavoro e diritto, 2003, n. 3, p. 539. (10) Si veda linteressante introduzione sistematica al fenomeno del mobbing di F. FEDELE, Sicurezza sul lavoro e mobbing, in F. FEDELE e A. MORRONE (a cura di), La sicurezza sul lavoro per argomenti, Roma, 2010, pp. 173 e ss. riegato e complesso di comportamenti, tra loro eterogenei, che in vario modo incidono sulla qualit dei rapporti lavorativi (11). Pi specificamente, le condotte integranti la fattispecie se di fattispecie, effettivamente, pu parlarsi di mobbing risultano generalmente connotate dalla intrinseca ed implicita loro idoneit ad incidere, negativamente, sullintegrit fisica e sulla personalit morale del lavoratore, inteso in primis nella sua dimensione di persona. Tra i principali effetti, tanto transitori quanto permanenti, del fenomeno in questione, tipizzati dalla ricca produzione giurisprudenziale, stratificatasi nel corso degli anni, possono essere annoverati labilit emotiva, ansia, PTS (Post Traumatic Stress), squilibri psichici, perdita di autostima e di fiducia in se stessi. Si intuisce allora, gi ad una prima riflessione sul tema, come un effettivo e sostanziale benessere organizzativo, costituisca un fattore decisivo e fondamentale per il conseguimento di un reale e proficuo miglioramento della performance, non solo individuale, ma anche complessiva dellintero sistema organizzativo. Il superamento di condotte inquadrabili nellambito del mobbing si pone, invero, quale imprescindibile fattore per un virtuoso processo di miglioramento delle globali condizioni lavorative. Un collaborativo e, per quanto possibile, armonico clima organizzativo e relazionale allinterno dellimpresa, in piena coerenza con una condivisa cultura della qualit, determina direttamente benefici effetti sulla motivazione e sul coinvolgimento dei lavoratori, e quindi sui complessivi risultati organizzativo-gestionali. Lorientamento al miglioramento continuo, in una costante ricerca dell'eccellenza competitiva, deve necessariamente fondarsi anche, ed anzi primariamente, sullimpegno generale, condiviso e consapevole, teso alledificazione ed alla implementazione di relazioni lavorative ed interpersonali, improntate ad uno spirito di partecipazione e proattiva collaborazione. Quella che potrebbe essere definita come una visione sistemica ed integrata del rapporto persona/impresa, invero, poggia sul fattivo coinvolgimento e sulla reale motivazione delle risorse umane, nel quadro di un complessivo clima di positiva collaborazione e generale condivisione di obiettivi. Lorigine del fattore di inefficienza per lorganizzazione imprenditoriale, rappresentato dal mobbing, diffusamente da rinvenire nellassenza di una reale e partecipata cultura dimpresa, nellambito della quale siano declinati i principi ispiratori delle organizzazioni snelle, sintetizzabili nel perseguimento dell'eccellenza organizzativa, attraverso un sistematico e continuo miglioramento (12). (11) P. ALBI, Adempimento dellobbligo di sicurezza e tutela della persona, Milano, 2008, p. 295; A. QUAGLIARELLA, Elementi caratterizzanti del mobbing, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2008, p. 931. (12) S. BINI, Lean production e risorse umane: considerazioni sugli aspetti innovativi, in Qualit, 2012, n. 3, pp. 14 e ss. Il principale substrato da cui si sviluppa il mobbing , pertanto, da individuare nellinsieme di antagonismi, contrasti e contrapposizioni che frammentano lorganizzazione imprenditoriale, determinando sempre pi bassi livelli di cooperazione e coordinamento nello svolgimento delle attivit. Un elevato tasso di conflittualit interna (tanto orizzontale quanto verticale), unitamente allassenza di un reale benessere nel clima lavorativo e ad una scarsa motivazione dei lavoratori, minano significativamente e pericolosamente la proficua efficienza dellorganizzazione. Ci che rende veramente attrattiva unazienda agli occhi dei lavoratori la stabilit occupazionale accompagnata dalla motivazione al lavoro. Ossia la capacit di gestire le risorse umane dando loro una forte motivazione. Ci che attrae i lavoratori non solo un salario o dei bonus, ma pi in generale un ottimo clima aziendale e l'esistenza di un progetto complessivo a cui aderire (13). Orbene, giova a tal punto riflettere attorno allindividuazione di quello che potrebbe definirsi come il labile confine tra fisiologia e patologia, ovvero tra mobbing e conflitto industriale. Deve infatti riconoscersi la necessaria ed insopprimibile essenza conflittuale del rapporto di lavoro, data dalla contrapposizione di interessi tra loro distanti: capitale e lavoro, impresa e persona, efficienza economica e tutela dei diritti (14). Come infatti riconosciuto da autorevolissima dottrina (Persiani, 2002), il diritto del lavoro ha le sue radici che affondano nel terreno del conflitto industriale, originato dalla inevitabile contrapposizione tra chi detiene i mezzi della produzione e chi, invece, vive della produzione medesima (15). Essendo tale dualismo proprio del modello di produzione capitalistico, un rapporto conflittuale sano tra datore di lavoro e lavoratore inquadrabile nellottica di un fisiologico incontro tra interessi differenti e distanti. Occorre dunque prestare particolare attenzione a scongiurare il rischio di una possibile e non remota espansione non controllata della categoria del mobbing, che induca a considerare rientrante nel fenomeno in questione qualsiasi ipotesi di conflittualit nel contesto lavorativo. (13) R. PESSI, Imprese: stabilit occupazionale e forte motivazione ricetta per essere attrattive, in LabItalia, 18 marzo 2013 (http://www.wallstreetitalia.com/article/1525880/imprese-pessi-stabilitaoccupazionale- e-forte-motivazione-ricetta-per-essere-attrattive.aspx). Lautorevolissimo Autore aggiunge, inoltre, che lelemento della stabilit occupazionale, unitamente a quello della motivazione al lavoro, determinano il successo delle imprese, essendo questi elementi espressione della necessaria cooperazione tra capitale e lavoro. (14) Si veda, sul punto, la ricca produzione dottrinale del Prof. Roberto Pessi, ed in particolare: R. PESSI, Economia e diritto del lavoro, in Argomenti di Diritto del Lavoro, 2006, pp. 433-453; R. PESSI, Persona e impresa nel diritto del lavoro, in AA.VV., Diritto e libert: studi in memoria di Matteo Del- lOlio, Torino, 2008, pp. 1238-1257. (15) M. PERSIANI, Radici storiche e nuovi scenari del diritto del lavoro, in AA.VV., Interessi e tecniche nella disciplina del lavoro flessibile (Atti delle giornate di studio AIDLASS, Pesaro-Urbino, 2425 maggio 2002), Milano, 2003, p. 629. Considerazioni conclusive: il mobbing come paradosso Alla luce delle considerazioni sin qui sviluppate, si ritiene doveroso fornire, in conclusione, alcuni ulteriori spunti di riflessione su un fenomeno che, nella sua magmaticit, appare oggi di apprezzabile espansione. A corollario della disamina dei principali aspetti inerenti il mobbing, occorre acquisire una piena consapevolezza circa la natura culturale, prima ancora che giuridica ed organizzativa, del fenomeno in questione: certamente nuova risulta essere lelaborazione della nozione e della categoria di mobbing, importata nellambito giuridico da altri settori scientifici e in Italia (sia pur solo nella produzione giurisprudenziale) da altri ordinamenti; sussumibile peraltro nelle norme codicistiche, quanto meno in nuce, appare invece essere lo spirito proprio del fenomeno (16). Risulta di fondamentale importanza comprendere, infine, che, come evidenziato in dottrina (Monateri, 2004), il primo danneggiato dellattivit di mobbing limpresa stessa (17), ripercuotendosi, in realt, gli effetti negativi prodotti dalle condotte integranti la fattispecie di mobbing, sia sullattivit lavorativa dei dipendenti che su quella produttiva dellimpresa in generale. La manifestazione di comportamenti mobbizzanti rappresenta, pertanto, un significativo ed allarmante segnale di inefficienza, che pu certamente determinarsi in fattore penalizzante, per unimpresa che si ponga lobiettivo di essere competitiva sul mercato. Bibliografia e letture consigliate ALBI P., Adempimento dellobbligo di sicurezza e tutela della persona, Milano, 2008, pp. 295 e ss.; DEL PUNTA R., Il mobbing: lillecito e il danno, in Lavoro e diritto, 2003, n. 3, pp. 539 e ss.; DE STEFANI F., Danno da mobbing, Milano, 2012, pp. 65 e ss.; EURISPES, Rapporto Italia 2013, presentato a Roma il 4 febbraio 2013; FABOZZI R., La tutela dellintegrit psicofisica del lavoratore, in CENDON P. (a cura di), Persona e danno, Milano, 2004, pp. 4091 e ss.; FEDELE F., Sicurezza sul lavoro e mobbing, in FEDELE F. e MORRONE A. (a cura di), La sicurezza sul lavoro per argomenti, Roma, 2010, pp. 173 e ss.; (16) G. MONATERI, I paradossi del mobbing, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, pp. 83 e ss: Nondimeno il mobbing, come tale, perfettamente contenuto gi nel nostro codice civile. Infatti possiamo dubitare che sorga una qualche responsabilit risarcitoria se pi soggetti con dolo violano la salute, o la dignit di un lavoratore? Certamente no. (17) G. MONATERI, I paradossi del mobbing, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, pp. 83 e ss: Unora dedicata al mobbing , per lappunto, unora sottratta al lavoro. LOFFREDO A., Il mobbing, in RUSCIANO M. e NATULLO G. (a cura di), Ambiente e sicurezza del lavoro, in CARINCI F. (diretto da), Commentario Diritto del lavoro, Torino, 2007, pp. 533 e ss.; LORENZ K., Mobbing and Psychological Terror at workplaces, in Violence and Victims, 1990, vol. 5, n. 2.; PERSIANI M., Radici storiche e nuovi scenari del diritto del lavoro, in AA.VV., Interessi e tecniche nella disciplina del lavoro flessibile (Atti delle giornate di studio AIDLASS, Pesaro-Urbino, 24-25 maggio 2002), Milano, 2003, pp. 629 e ss.; PESCE D., Mobbing e risarcimento del danno, in Rivista di Criminologia, Vittimologia e Sicurezza, 2009, vol. III, n. 1, pp. 42 e ss.; PESSI R., Imprese: stabilit occupazionale e forte motivazione ricetta per essere attrattive, in LabItalia, 18 marzo 2013 (http://www.wallstreetitalia.com/article/1525880/imprese- pessi-stabilita-occupazionale-e-forte-motivazione-ricetta-per-essere-attrattive.aspx); PESSI R., Persona e impresa nel diritto del lavoro, in AA.VV., Diritto e libert: studi in memoria di Matteo DellOlio, Torino, 2008, pp. 1238-1257; PESSI R., Economia e diritto del lavoro, in Argomenti di diritto del lavoro, 2006, pp. 433-453; PROIA G., Alcune considerazioni sul cosiddetto mobbing, in Argomenti di diritto del lavoro, 2005, I, pp. 827 e ss.; QUAGLIARELLA A., Elementi caratterizzanti del mobbing, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2008, pp. 931 e ss.; SCOGNAMIGLIO R., A proposito del mobbing, in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2004, I, pp. 489 e ss.; TAMBURRO L., Mobbing oggi: dalla ricerca di una definizione alla legge, in Itinerari dimpresa, 2005, n. 7, pp. 81 e ss.; TAMBURRO L., Mobbing e cenni di tutela ordinaria e cautelare, in Temi Romana, 2003, n. 2-3, pp. 208 e ss.; TOSI P., Il mobbing: una fattispecie in cerca dautore, in TOSI P. (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, pp. 165-166; TULLINI P., Mobbing e rapporto di lavoro. Una fattispecie emergente di danno alla persona, in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2000, I, pp. 251 e ss.; VALLEBONA A., Mobbing: qualificazione, oneri probatori e rimedi, in Giurisprudenza del lavoro, 2006, pp. 8 e ss.; VALLEBONAA., Mobbing senza veli, in Diritto delle relazioni industriali, 2005, n. 4, pp. 1051 e ss. contributi di dottrina CONTRIBUTI DI DOTTRINA Lattualit di G.D. Romagnosi nelleclissi dello statalismo Considerazioni sul passato e sul futuro del diritto amministrativo Giampaolo Rossi* SOMMARIO: 1. Premessa: la motivazione della ricerca. - 1.1. I suoi risultati. - 1.2. La ricerca. - 2. Il pensiero filosofico di Romagnosi nel clima culturale e politico dell'illuminismo e del post illuminismo. - 2.1. L'approccio equilibrato e realista. - 2.1.a. Contro gli assolutismi dell'idealismo e dello storicismo. - 2.1.b. Contro il razionalismo e il relativismo. - 2.2. L'impostazione individuale-sociale. - 2.3. L'impostazione giusnaturalpositiva. - 3. I principi giuridici, in particolare nel diritto amministrativo. - 3.a. La necessariet del potere. -. 3.b. Il carattere limitato del potere. - 3.c. L'impostazione funzionale e oggettiva. - 3.d. Il principio di sussidiariet. - 3.e. Diritto ed economia: lo studio congiunto; la concorrenza regolata. 3.f. L'importanza della contestualizzazione. - 4. L'involuzione successiva della scienza amministrativistica, di ispirazione hegeliana. - 5. Considerazioni finali e riflessioni sul diritto amministrativo di domani: una lezione di metodo. 1. Premessa: la motivazione della ricerca. Questo studio il risultato di una ricerca che si sviluppata nel tempo a seguito di varie sollecitazioni indotte da altre ricerche. Scrivendo prima lIntroduzione e poi i Principi di diritto amministrativo non potevo evitare il riferimento alla prima monografia che ha avuto (non solo in Italia) il nome di diritto amministrativo, quella, appunto, che Gian Domenico Romagnosi scrisse nel 1814 (1). (*) Avvocato, Professore ordinario di Diritto Amministrativo, Universit degli Studi di Roma Tre. (1) La prima edizione era intitolata Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Stamperia Malatesta, 1814, seguita poi da una seconda edizione, dal titolo Principi fondamentali del diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, Firenze, Stamperia Piatti, 1832. Sulla confusione che la dottrina successiva ha fatto fra i due testi v. F. MERUSI, Gian Domenico Romagnosi tra diritto e processo amministrativo in Dir. Proc. Amm., 2011, pp. 1272 ss. Il testo stato citato in tutti i manuali italiani che antepongono alla trattazione della materia una storia della nascita e dell'evoluzione della disciplina. Nella maggior parte dei casi si trattato di un riferimento fugace, perch si ritenuto che, pi che il vero iniziatore degli studi di diritto amministrativo, Romagnosi ne sia stato un precursore, primo fra quelli che vengono definiti pre-orlandiani, perch si attribuisce a Vittorio Emanuele Orlando il ruolo di fondatore della scienza del diritto amministrativo in Italia (2). Va detto subito che non entrer nella ricorrente polemica sugli inizi della disciplina e sul suo fondatore perch ogni tesi inficiata da un errore di impostazione che deriva dalla non univocit della nozione di diritto amministrativo. A seconda delle accezioni che che se ne diano, mutano, come ovvio, l'oggetto che fu fondato e il suo periodo di inizio. Avevo letto, in realt, solo quell'opera di Romagnosi, come del resto dichiaravano di aver fatto gli altri autori dei manuali, a conferma di quanto ha osservato recentemente F. Lanchester, di Romagnosi si parlato pi di quanto lo si sia studiato (3). (2) Cos S. CASSESE, Cultura e politica del diritto amministrativo, Bologna, il Mulino, 1971, p. 9, il quale ha ribadito pi volte, anche di recente, la tesi che V.E. Orlando il fondatore del diritto amministrativo in Italia (cfr. Atti, in corso di pubblicazione del convegno su V.E. Orlando in occasione del centocinquantesimo anniversario dalla nascita, Palermo, 28-29 ottobre 2011, e Le molte vite del Consiglio di Stato, intervento al convegno celebrativo del centoottantesimo anniversario del Consiglio di Stato, 16 marzo 2011, Palazzo del Quirinale) e A. SANDULLI, Costruire lo Stato, Milano, Giuffr 2009, p. 50, che sostiene che il contributo di Romagnosi al diritto amministrativo stato forse sopravvalutato dagli studiosi italiani. Anche fra i c.d. pre-orlandiani il ruolo di Romagnosi stato controverso: mentre alcuni ne hanno esalto il contributo (come A. LIONE, Elementi di diritto amministrativo, Torino, Marzorati, 1849, e G. TOMMASINI, La nozione di diritto amministrativo nellopera di G.D. Romagnosi, Parma, Ferrari e Pellegrini, 1892) o almeno gli hanno riconosciuto il ruolo di iniziatore della disciplina (G. MANNA, affine per impostazione a Romagnosi, Il diritto amministrativo nel Regno delle Due Sicilie. Saggio teoretico, storico e positivo, Napoli, Tip. Allinsegna di Dante, Parte I, II, III, 1840-1847, e G. TELESIO, nel Commento alla terza edizione di Manna, con il titolo Principi di diritto amministrativo, Napoli, Jovene, 1876), altri, invece, lo hanno radicalmente svalutato relegandolo a quello filosofico. Certamente le tesi di Romagnosi non potevano destare linteresse di quegli studiosi che si occuparono del diritto amministrativo ma, sulla base della loro formazione pandettista, utilizzavano essenzialmente le categorie logiche del diritto privato (L. MEUCCI, Istituzioni di diritto amministrativo, III ediz., Torino, Bocca, 1892: Linteresse pubblico non altro che la somma degli intessi privati e la loro tutela; G. MANTELLINI, Lo Stato e il Codice Civile, voll. III, Firenze, Barbera, 1880-1882, per il quale il diritto amministrativo era il diritto privato speciale dello Stato) e di quelli che avevano assunto come principio fondamentale del diritto amministrativo la centralit dello Stato (G. DE GIOANNIS GIANQUINTO, Corso di diritto pubblico amministrativo, 4 voll., Firenze, Tip. Gazzetta dItalia, 1876-1881; F. PERSICO, Principi di Diritto Amministrativo, Napoli, Marghieri, 1875). Non mancata fra gli autori pi recenti qualche voce dissonante: ad es., R. ALESSI, Principi di diritto amministrativo, vol. I, Milano, Giuffr, 1966, p. 27 ha sostenuto che Romagnosi a buon diritto considerato il fondatore della scuola amministrativistica italiana; ha poi aggiunto, per, che V.E. Orlando stato il vero fondatore della moderna scuola pubblicistica italiana (ivi, p. 28). Sul tema pi di recente, R. LOMBARDI, Gian Domenico Romagnosi: alle origini della scienza e del diritto amministrativo in Italia, in R. FERRARA S. SICARDI, Itinerari e vicende del diritto pubblico italiano. Amministrativisti e costituzionalisti a confronto, Padova, Cedam, 1998, pp. 473 ss. (3) F. LANCHESTER, Romagnosi costituzionalista, in Riv. A.I.C., 2011, in www.associazionecostituzionalisti. it, p. 4. Anche la citazione manca in opere importanti, come quella di Santi Romano, nei Principi di diritto amministrativo del 1901, per una sorta di dam- natio memoriae che giunta fino ai nostri giorni (4). Scarso rilievo stato attribuito all'opera di Romagnosi negli studi degli storici del diritto, compresi gli storici del diritto amministrativo (5). Manifestazioni di particolare interesse si trovano invece, e non a caso, nei lavori dei due maggiori amministrativisti italiani della seconda met del novecento. Massimo Severo Giannini ha rilevato che nei Principi fondamentali di Romagnosi vi si arrivano ad isolare certi concetti che poi parvero conquiste della scienza germanica, come quelli di cosa pubblica, di competenza funzionale, di decisione amministrativa; argomenti che per tanto tempo in seguito dovevano essere contesi tra varie discipline giuridiche si trovano qui chiaramente ricompresi nel diritto amministrativo, e in altri punti, come, per esempio, quelli che riguardano la competenza in generale, l'amministrazione tutoria ed economica, la forma nel diritto amministrativo, l'opera pu fornire ancora oggi spunto di nuove ricerche: lo sforzo di dare forma scientifica al materiale che offriva la legislazione grezza fu cos poderoso, che bisognava attendere la fine del secolo per trovare qualcosa di simile. Lo sforzo di sintesi del Romagnosi , ha osservato Giannini, cui mancava ogni precedente [...] dov tendere pi ad elaborare speculativamente criteri generali, che a sintetizzare principi e concetti generali gi individuati. Invero per valutarlo pienamente e (4) Cos F. MERUSI, Gian Domenico Romagnosi tra diritto e processo, cit., p. 1241. (5) V, ad es., da ultimo, M. CARAVALE, Storia del diritto nellEuropa moderna e contemporanea, Bari, Laterza, 2012, pp. 240 e 289. In un lavoro monografico L. Mannori ha raccolto e fatto proprie tutte le critiche che sono state mosse a Romagnosi a partire da quella di V.E. Orlando di aver fatto solo prologhi in cielo assolutamente inutili e dequalificanti per la scienza giuspubblicistica nellinquinare la purezza giuspositiva con una serie di temi a sfondo politologico caratterizzati da unuggiosa ed accademica inconcludenza e ve ne ha aggiunto delle sue: L. MANNORI, Uno Stato per Romagnosi, 2 voll., Milano, Giuffr, 1984 e 1987. La frase indicata a pag. 31 del primo volume. A pag. 57 dello stesso volume cos commenta la proposta costituzionale di Romagnosi: limpressione che se ne ricava , per certi versi, paradossale, di una saggezza posata e cauta, ma proprio per questo assolutamente improbabile, di un prudente ragionevolismo che nel rifiutare la pericolosa assolutezza della nuova razionalit politica dellultimo scorcio del Settecento, rischia di controvertere le norme del pi banale senso comune (niente di meno!). Altre critiche sono poi sparse nei due volumi che contengono per altro informazioni e osservazioni interessanti. L. MANNORI si era occupato di Romagnosi anche in un saggio Per uno studio su Romagnosi giuspubblicista, in Quadr. fior., n. 13, 1984, pp. 683 ss., nel quale ha commentato alcune opere sul pensiero politico e filosofico di Romagnosi (di E.A. ALBERTONI, F. INVERNICI e di alcuni filosofi). Di E.A. ALBERTONI, v. anche Introduzione a I tempi e le opere di Gian Domenico Romagnosi, in Studi Romagnosi, vol. III, Milano Giuffr, 1990, pp. IX ss. Non vi sono critiche ma pochissimi cenni in L. MANNORI B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Bari, Laterza, 2001. Lo si capisce perch gli autori partono dal presupposto che storia del diritto amministrativo significa essenzialmente storia dei metodi di esercizio dell'autorit (pref. IX). Romagnosi, in effetti, si occupato di altro. Anche negli studi storici si pu trovare solo ci che si cerca. Lo colloca nella preistoria del diritto amministrativo G. AZZARITI, Dalla discrezionalit al potere, Padova, Cedam, 1989, p. 52 ss., il quale, per altro, rileva che il metodo dei pre-orlandiani aveva carattere giuridico (La prolusione orlandiana e la scienza del diritto amministrativo anteriore al 1889, in Riv. trim dir. pubbl., 1989, p. 977). trarne gli elementi vitali, sarebbe necessario un lungo lavoro, se non altro per coordinare i Principi con le altre opere giuricliche e filosofiche. Questo lavoro, che sarebbe fondamentale, ancora manca (6). Altrettanto marcato stato l'apprezzamento dell'opera `anticipatrice` di Romagnosi in Feliciano Benvenuti che lo ha definito una grande figura che fond il diritto pubblico moderno. Benvenuti gli ha attribuito un nuovo metodo, che non saprebbe essere rifiutato da nessun giurista contemporaneo, con il quale ha dettato i suoi principi fondamentali di diritto amministrativo ed ha redatta la clandestina costituzione di una monarchia nazionale rappresentativa . Il rilievo che Romagnosi diede al diritto positivo contribu, secondo Benvenuti, alla successiva tecnicizzazione della scienza giuridica, non perch Romagnosi non avesse tenuto conto dei profili politici del diritto ma perch questa parte dell'insegnamento romagnosiano fu dimenticata [...] dalla nuova scienza del diritto (7). In realt anche il contributo pi strettamente giuridico, al di l di questi apprezzamenti, non ebbe seguito soprattutto dopo che V.E. Orlando rielabor su basi diverse il diritto amministrativo. Ben diversa fortuna avevano avuto, al di fuori del diritto amministrativo, altre opere del Romagnosi, che ha spaziato su quasi tutto lo scibile umano del- l'epoca in cui viveva. Nei 16 volumi (8, ciascuno in due parti) nei quali il suo allievo Alessandro De Giorgi 'dottore in filosofia e in legge' ha pubblicato le sue Opere (8), sono raccolti i suoi studi sui diversi argomenti dei quali si occup. Vi sono monografie, contributi in pubblicazioni periodiche, lettere (a Giovanni Valeri, a G.P. Vieusseux) commenti a lavori scientifici di autori italiani, francesi, inglesi e tedeschi. Sono studi filosofici (Vedute fondamentali sull'arte logica, 1832), matematici (Dell'insegnamento primitivo delle matematiche, 1821-22), storici (Dell'indole e dei fattori dellincivilimento, 1829-32 e vari altri sulla Repubblica e sullimpero romano, gli estruschi, gli antichi popoli italiani, lIndia, il Tibet), di economia politica e di statistica (in vari volumi degli Annali Universali di Statistica, 1827-1834), fra i quali, ad esempio, Questioni sull'ordinamento delle statistiche, 1827, 1828 e 1830, Della libera universale concorrenza nel (6) In Profili storici della scienza del diritto amministrativo, in Studi sassaresi, vol. XVIII, Sassari, Gallizzi, 1940, fasc. II e III. (7) F. BENVENUTI, Mito e realt nellordinamento amministrativo italiano, in Lunificazione amministrativa e i suoi protagonisti, Vicenza, Pozza, 1969, p. 67, poi in Scritti giuridici, vol. III, Milano, Vita e Pensiero, 2006, pp. 2767 ss. Lapprezzamento di Benvenuti induce F. Merusi ad attribuirgli una riscoperta di Romagnosi (op. cit. p. 1241). (8) Opere di Gian Domenicio Romagnosi, a cura di A. De Giorgi, Milano, Volpato, 1841-1848. Ora si possono trovare quasi tutte le opere di Romagnosi nel sito internet books.google.it. Nelle citazioni successive far riferimento alla edizione di De Giorgi (Op.). l'ordine sociale delle ricchezze (1829); Della libert commerciale recentemente adottata dall'Inghilterra (1829); Della necessit di unire lo studio della politica economica con quello della civile giurisprudenza (1832); vari altri nei quali si commentano scritti di autori francesi, inglesi e tedeschi. Il suo interesse scientifico si concretizza anche in ricerche sperimentali: gli si attribuisce (ma vi sono incertezze al riguardo) la scoperta degli effetti magnetici dell'elettricit. Gli scritti giuridici sono stati raggruppati da De Giorgi in due parti. La prima contiene gli scritti di `diritto filosofico' fra i quali Introduzione allo studio del Diritto pubblico generale (1805 e 1825), Della necessit dello studio del Diritto pubblico (1804), Assunto primo della scienza del Diritto naturale (1820), Sull'ordinamento della scienza della cosa pubblica (1826), Genesi del Diritto penale (1791 e varie edizioni successive), Progetto del Codice di procedura penale per il Regno dItalia (1806). La seconda parte comprende gli Scritti sul diritto filosofico positivo (vari sul diritto civile, dal 1807), sull'Istruzione pubblica (1807), sull'Alta legislazione civile e criminale (1809), i Principi fondamentali del Diritto amministrativo (1814); Scienza delle costruzioni (pubblicato in parte nel 1815, e il resto postumo nel 1848). Un apposito volume, in due parti, dedicato alla condotta e ragione civile delle acque (182325 e 1829-1835). Una produzione scientifica cosi ampia di uno studioso il cui interesse principale era il diritto si spiega con il fatto che la cultura del tempo era ancora enciclopedica, e il diritto non solo viveva in stretto collegamento con le altre scienze, ma aveva nella cultura in genere, una posizione centrale, che poi e venuto perdendo, chiudendosi nei limiti dei problemi e dei metodi della sua specializzazione (9). L'impostazione di Romagnosi che, come si vedr, rifuggiva dallassumere come assolute posizioni soggettive e parziali e ricercava piuttosto i profili di verificabilit oggettiva presenti in ciascuna delle teorie filosofiche e giuridiche, consent il confluire in quest'autore delle varie correnti intellettuali e delle forze vive del Risorgimento, anche di diverso orientamento (laico e clericale, liberale di varie tendenze politiche) (10). Soprattutto le componenti di ispirazione autonomista e federalista si riconobbero, esattamente, nel pensiero di (9) E. Sestan che ha citato un centinaio di scritti su Romagnosi e sulla sua produzione scientifica, soprattutto sul pensiero filosofico-giuridico, sul pensiero politico, sul diritto penale e sul pensiero educativo: v. E. SESTAN, nella Introduzione al libro da egli curato Opere di Gian Domenico Romagnosi, Carlo Cattaneo, Giuseppe Ferrari, Milano-Napoli, Ricciardi, 1957. (10) Per una ricognizione G.A. BELLONI, Romagnosi, Profilo storico, Milano, Dante Alighieri, 1931; A. LEVI, Romagnosi, Roma, Formiggini, 1935; C. CAGLI, Gian Domenico Romagnosi, La vita, i tempi, le opere, Roma, Formiggini, 1935; S. FERMI, Gian Domenico Romagnosi e la Massoneria, in Bollettino storico piacentino, XII (1917, p. 217) e XXII (1927, p. 30) ove si d conto dellappartenenza di Romagnosi, cattolico, alla Massoneria. Romagnosi; ne furono esponenti di rilievo i suoi allievi Carlo Cattaneo e Giuseppe Ferrari (11). La rilevanza del suo pensiero politico venne sottolineata da importanti studiosi, come G. De Ruggiero e L. Salvatorelli (12). Anche le teorie sull'economia e la statistica ebbero dei commentatori (13). Alcuni suoi lavori sono stati letti e commentati in Germania e, forse, in Francia, ma non erano conosciuti, ad esempio, da Alexis De Tocqueville e da Otto von Gierke che, pure, ebbero una particolare affinit di impostazione con Romagnosi. Il suo approccio non specialistico determin, uno scarso interesse da parte della dottrina filosofica, che se ne occup soprattutto in relazione alle critiche che egli fece alle teorie kantiane (14) e ai profili positivisti e evoluzionisti presenti nel suo pensiero (15). Tornando agli anmiinistrativisti, la loro opinione si fondata quasi esclusivamente sui Principi, opera, in realt, meno elaborata delle altre, scritta in fretta in un contesto politico e costituzionale traballante (16), mentre sono trascurati gli scritti filosofico-giuridici e di diritto pubblico generale, ed mancato, come ha osservato Giannini con la sua acutezza e lungimiranza, uno studio di collegamento di questa opera con le altre giuridiche e filosofiche. Una nuova occasione per occuparmi di Romagnosi mi derivata dalla partecipazione a un convegno nell'ambito delle Celebrazioni Romagnosiane (11) V. G. FERRARI, La mente di G.D. Romagnosi, Milano, R. Fanfani, 1835; C. CATTANEO, in varie opere: Delle dottrine di Romagnosi (1839), in Opere edite ed inedite, raccolte da A. Bertani, vol. VI, Firenze, Le Monnier, 1892, p. 158, V.S. FERMI, G.D. Romagnosi in tre scritti inediti di Carlo Cattaneo, in Boll. st. piacentini, 1950, pp. 45 ss. (12) G. DE RUGGIERO, Storia del liberalismo europeo, Bari, Laterza, 1925, pp. 312 ss.; L. SALVATORELLI, Storia del pensiero politico italiano dal 1700 al 1870, III ediz., Torino, Einaudi, 1943, pp. 48 ss. (13) Ad esempio: G. VALENTI, Le idee economiche di G.D. Romagnosi, Roma, Loescher, 1891; A. DAINELLI, Politica ed economica nel pensiero di G.D. Romagnosi, Bologna, Zanichelli, 1943. (14) Ad esempio: L. CREDARO, Il Kantismo in Gian Domenico Romagnosi, in Riv. it. fil., 1887, II, pp. 34 ss. Di particolare interesse le osservazioni di G. DEL VECCHIO, Gian Domenico Romagnosi nel primo centenario della sua morte, Estr. da Riv. int. filosofia diritto, 1936 (XVI) (1), che ha contestato, come era ovvio dal suo punto di vista, le tesi antikantiane, e quanto al positivismo e allevoluzionismo, lo ha considerato piuttosto (anche qui) come un precursore. Pi generosa stata la sua valutazione degli studi di diritto penale. La Genesi del Diritto penale, pubblicata nel 1791 da Romagnosi appena trentenne ҏ forse il pi perfetto e organico dei suoi scritti. Non esagerato il dire che con questopera il Romagnsi ha dato alla scienza del diritto penale basi pi certe, che mai fino allora essa avesse avuto. Ledificio della giustizia penale costruito dal Romagnosi il pi solido e pi logicamente concatenato, che mai fosse sorto per opera di pensatore italiano e straniero; n sappiamo qual altro anche oggi potrebbe ad esso anteporsi. (15) N. TAMASSIA, Gian Domenico Romagnosi e la moderna filosofia, Padova, 1987, estr. dagli Atti della R. Accademia di scienze, lettere ed arti, Tip. Rondi, Vol. XIII. (16) M.S. GIANNINI, Profili storici, cit., ha vanzato lipotesi che nei Principi, Romagnosi volutamente abbia usato un linguaggio astruso, quasi esoterico, per non farsi capire dalla censura; F. BENVENUTI, Mito e realt, cit., ha ritenuto che sia stata scritta come appunti per le lezioni; F. MERUSI, Gian Domenico Romagnosi, cit., rileva che lo stesso Romagnosi, nellintroduzione alle Istituzioni del 1814, dava conto che si trattava di un testo destinato agli studenti. per il 250o anniversario dalla nascita (17). Nel leggere le opere di Romagnosi quanto bastava per svolgere la relazione, mi sono imbattuto in vere e proprie sorprese (anche Merusi ha colto che vi era anticipato il principio di proporzionalit) che ho chiamato le 'perle' di Romagnosi: una serie di proposizioni di particolare attualit, principi che sono stati elaborati negli ultimi tempi, a partire da un approccio funzionalista e oggettivista che considerato un'acquisizione recente della scienza giuridica. Ne ho tratto l'impressione che qui di seguito espongo, ma che stata poi confermata e circostanziata dalla successiva, pi attenta, lettura dell'opera omnia. 1.1. I suoi risultati. Conviene anticipare i risultati della ricerca. Come ovvio, ci che qui si anticipa l'esposizione dei risultati ai quali sono pervenuto a seguito dellanalisi e della riflessione che l'ha accompagnata (18). Il risultato della ricerca il seguente: gran parte delle pi recenti acquisizioni della dottrina del diritto amministrativo, ivi comprese quelle che si imputano all'avvento dello Stato pluriclasse, alla sua `costituzionalizzazione' e ai principi di diritto europeo, erano state, in realt, precedute, nelle linee essenziali, dagli studi di Gian Domenico Romagnosi. Dopo la fine dell'assolutismo, in un clima culturale e politico di particolare freschezza e vivacit, si raggiunsero punte elevate di civilt giuridica che si sono poi consolidate solo dopo oltre due secoli. L'affermazione della libert, della dignit umana, di una economia dinamica, di una societ che rompeva i vincoli dei sottogruppi privilegiati che la componevano, di uno Stato che, nella sua unit poteva garantire luguaglianza dei cttadini, non pi sudditi, tutto ci stimolava negli studiosi la freschezza di nuove intuizioni. Queste conquiste si erano poi perse con laffermarsi, nel diritto, delle concezioni statalistiche, delle categorie concettuali hegeliane, omogenee alle caratteristiche che doveva avere, o comunque ebbe, lo stato nazionale. (17) Con una relazione dal titolo Il ruolo di G.D. Romagnosi nella nascita e nella evoluzione del diritto amministrativo (Parma, 9 novembre 2011) (sono in corso di pubblicazione gli atti). Parteciparono al convegno vari studiosi di diverse discipline fra i quali Fabio Merusi e Fulco Lanchester, i cui contributi sono qui citati. Purtroppo Giorgio Cugurra, che fu tra gli organizzatori, non pot assistere al convegno perch mor prima che si tenesse. Lo ringrazio e lo ricordo. (18) Lanticipata esposizione opportuna per vari motivi: perch consente al lettore di valutare meglio, avendone gi la chiave di lettura, se gli elementi di analisi che si forniscono sono significativi e corretti con le conslusioni; inoltre rende possibile una esposizione limitata a quanto serve per individuare i risultati, senza perdersi nelle migliaia di rivoli che si ritrovano in due secoli di storia del pensiero giuridico. Infine, avendo pi volte constatato quanto i lettori di oggi siano stanchi, anche perch schiacciati da una eccessiva moltitudine di scritti, lanticipata esposizione dei risulati della ricerca potr indurli, se hanno curiosit, a proseguire la lettura. Se poi qui si vorranno fermare, sapranno almeno quali ne sono le conclusioni. La scuola tedesca di diritto pubblico, e con essa, in Italia, Vittorio Emanuele Orlando, interpret e consolid le categorie giuridiche dello stato autoritario, racchiudendo le problematiche della giuridicizzazione del potere nella dialettica autorit-libert, che non poteva che vedere la seconda in posizione cedevole rispetto alla prima. Come aveva gi anticipato A. de Toqueville, se il nostro diritto amministrativo stato concepito dalla libert, stato completato dal dispotismo (19). Ancor oggi diffusa in Francia, e non manca chi la condivide anche in Italia, l'opinione che il diritto ammnstrativo abbia avuto inizio con larrt Blanco (1873), che neg l'applicabilit delle regole del diritto civile a una controversia sul risarcimento del danno a una bambina investita da un veicolo del- l'Azienda statale dei tabacchi. Una sentenza di questo tipo sarebbe stata impensabile per Romagnosi, n Romagnosi si sarebbe stupito, se non del ritardo con cui fu pronunciata, dell'altra sentenza 'rivoluzionaria', che scandalizz la dottrina francese (l'arrt Mompeurt, 1942), con la quale il Conseil d'Etat, sia pure amplando la propria competenza giurisdizionale agli atti unilaterali adottati da privati concessionari di servizi pubblici, infranse la concezione meramente soggettiva dominante nel diritto amministrativo, introducendovi una concezione oggettiva e funzionale (20). La dottrina successiva ha dovuto effettuare un lungo percorso per eliminare, o almeno circoscrivere, le implicazioni autoritative connesse alla concezione di un diritto amministrativo di privilegio dello Stato e della pubblica amministrazione e, anche per effetto delle nuove Costituzioni e del diritto europeo, ora giunta a risultati che in larga misura riprendono le intuizioni e le acquisizioni di Romagnosi. Ci significativo perch induce a rivedere convinzioni radicate e stimola a una nuova riflessione sul diritto amministrativo. (19) A.DE TOCQUEVILLE, Relazione sullopera di Macarel intitolata: Corso di diritto amministrativo (1846), in Scritti politici, a cura di N. Matteucci, vol. I (La rivoluzione democratica in Francia), Torino, Utet, 1969, p. 234. Tocqueville non si riferiva, ovviamente, alla involuzione hegeliana, che fu successiva, ma alla precedente involuzione in senso statalistico, e quidi dello stesso tipo, con la quale Napoleone modific profondamete lo spirito del diritto amministrativo nato con la rivoluzione sociale operata dalla Rivoluzione francese e fondato dallAssemblea costituente: Napoleone giunto al adattare ai bisogni del potere questa vasta macchina che era stata concepita e conformata dalla libert. Tocqueville si rammaricava del fatto che il diritto amministrativo aveva dato luogo a commentari sapienti e utili (come quello di Macarel), ma non stato ancora studiato e giudicato nel suo insieme da un grande pubblicista [...]. Non vi forse nel nostro tempo un argomento pi adatto ad attirare e trattenere lattenzione dei filosofi e dgli uomini di Stato. Nessuno ha ancora afferrato e messo in luce [...] quali sono i principi materiali e le regole necessarie che, nate dal fondo stesso dei bisogni e delle idee del tempo, devono formare la parte immutabile di questo nuovo diritto amministrativo. particolarmente spiacevole che un simile lavoro che mettesse daccordo i principi del nostro diritto politico non sia stato ancora compiuto da un francese e per la Francia. Ecco un argomento che attende ancora un libro, questo libro sarebbe una delle pi grandi opere alle quali la nostra generazione potrebbe dedicersi. Non aveva letto Romagnosi. (20) C. EISEMANN, Larrt Monpeurt: legende et realit, in AA.VV., Levolution du droit public, tudes offerts a Achille Mestre, Paris, Sirey, 1956, p. 221 ss. 1.2. La ricerca. Una affermazione di questo tipo quanto meno provocatoria e richiede quindi che si spieghino bene le modalit della ricerca. La mole del lavoro consistente dovendosi dar conto delle parti significative contenute in oltre 10.000 pagine. La difficolt, per, pi qualitativa che quantitativa, perch attiene proprio al termine 'significative'. Per individuarle si corre il rischio di incorrere in un condizionamento soggettivo. Questo rischio, per, tecnicamente inevitabile e mi resta solo di avvertirne il lettore. Per diminuire in parte gli inconvenienti del filtro della mia percezione soggettiva sono ricorso il pi possibile alla citazione testuale. Altro problema: elencate qualche centinaia di frasi, poi ridotte, non senza incertezze e possibili errori (21), ad alcune decine, restava da decidere come esporle, non avendo senso limitarsi a farne un lungo elenco. Ho deciso quindi di raggrupparle secondo alcuni profili essenziali e alcune tematiche. Anche qui, come si vede, il rischio di una interposizione soggettiva evidente. Ancora: se, come ho meglio capito alla fine, rileggendo Giannini, il lavoro da fare era proprio quello che il mio maestro considerava fondamentale, di coordinare i Principi con le altre opere giuridiche e filosofiche, come distinguere le tesi giuridiche da quelle filosofiche? Ho optato per esporle separatamente riferendo le tesi filosofiche senza entrare nel dibattito proprio di questa disciplina ma limitando lanalisi ai profili pi strettamente connessi con quelli giuridici. Sono ben consapevole che si tratta di una semplificazione perch, come si vedr, molto spesso i due profili non sono distinguibili. Da ultimo, nel riferire le frasi di Romagnosi, non sono stato sempre in grado di verificare se laffermazione era frutto esclusivo dei suoi ragionamenti o era ripresa da qualche precedente autore. Questo , per, un inconveniente minore perch, come si vedr, 1'originalit del pensiero di Romagnosi emerge con piena chiarezza. Questo insierne di limiti potrebbe far ritenere che la ricerca priva di un sufficiente valore scientifico. Cos non , perch il metodo adottato mi sembra corretto. Scopo dichiarato della ricerca stato quello di sollecitare una rilettura di Romagnosi per (21) In un primo momento avevo scartato, ad esempio, una frase che mi era stata segnalata da Alessandra Pioggia (il diritto, e pi in generale la scienza della cosa sociale, non una scienza meramente contemplativa, ma propriamente operativa [...] egli per fare), perch la trovavo interessante ma sacrificabile nelleconomia generale del lavoro, e poi ho trovato che lunica che stata letteralmente riportata da Feliciano Benvenuti (op. cit., p. 2770). Colgo loccasione per ingaziare oltre ad Alessndra, Auretta Benedetti, Danilo Pappano, Enrica Blasi, Giovanni Caruso, Federico Dinelli, Andrea Far, Anna Maria Gigli per lopera di schedatura che mi ha offerto indicazioni utili, da me per altro ampiamente verificate e ampliate. Alessandra Pioggia, Danilo Pappano e Federico Dinelli mi hanno fornito anche suggerimenti dei quali ho tenuto conto. Ringrazio in paricolare Carlo Marzuoli, che mi ha stimolato con incitamenti e suggerimenti. Ringrazio infine, per la lettura e i commenti, Francesco De Leonardis, Giorgio Pastori, Mauro Renna e Luisa Torchia. individuare se il suo pensiero anticipatore di quello attuale e offre stimoli per il prosieguo della ricerca nel diritto amministrativo, superando una parentesi statalistica che l'aveva condizionata. solo in rapporto alloggetto della ricerca che va valutata la sua correttezza scientifica. A chi va in Arabia a cercare cammelli non si pu fare lobiezione di non aver trovato il petrolio; al pi si possono sollevare riserve sul suo senso pratico. 2. Il pensiero filosofico di Romagnosi nel clima culturale e politico dell'illuminismo e del post illuminismo. Giandomenico Romagnosi (1761-1835) visse in un periodo di grande fervore politico culturale (22) e di grandi mutamenti istituzionali. I sistemi politici durante la sua esistenza furono: quelli dei prncipi illuminati, della rivoluzione francese (nel 1789 Romagnosi aveva quasi trent'anni), di Napoleone e della restaurazione, con passaggi tumultuosi e andirivieni fra l'uno e l'altro sistema. impossibile quindi inquadrare la figura di Romagnosi in un solo periodo storico, culturale ben definito. Certamente le convinzioni e le conquiste fondamentali che vengono ricondotte al pensiero illuminista sono state alla base della sua formazione. La forza innovativa di queste concezioni si pu capire solo se si ha consapevolezza dei privilegi nobiliari e confessionali che andavano rimossi per consentire il libero sviluppo delle persone e dei commerci, reso possibile dalle innovazioni tecnologiche (23). Prima ancora che dei moti popolari, il rovesciamento di prospettiva e la nuova centralit del singolo individuo furono opera dei filosofi: abbi il coraggio di servirti della tua intelligenza! questo il motto dell'llluminismo (24). Pur nella diversit di orientamenti che ispirarono i singoli pensatori (25) tratti caratterizzanti furono il primato della ragione, ove ci si riferiva a Cartesio, Hobbes e Locke, e la rivendicazione dei diritti innati, di natura, dei singoli individui che riprese, modificandole in senso individualista, le teorie sul diritto naturale di Grozio, Pufendorf e Leibniz (26). La stessa nozione di libert venne (22) Vivevano in Italia Cesare Becccaria (1737-1794), Gaetano Filangieri (1752-1788), Pietro Verri (1728-1799), Mario Pagano (1748-1799) e Vincenzo Cuoco (1770-1823). Negli altri Paesi, vivevano i loro ultimi anni J.J. Rousseau (1712-1798), era in corso lesperienza dellEnciclopedie (1751-1772), A. Smith (1723-1790), E. Kant (1724-1804), G. Bentham (1748-1832). Fece in tempo a studiare i Lineamenti di filosofia del diritto di Hegel (1821) e i primi volumi del Corso di filosofia positiva di Conte (1830). (23) Il periodo stato ampiamente analizzato da pregevoli studi. Si rinvia per tutti a G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, vol. I (Assolutismo e codificazione del diritto), Bologna, il Mulino, 1976. Per una visione dinsieme dellIlluminismo in Europa v. P. CHAUNU, La civilt dellEuropa dei lumi, Bologna, Il Mulino, 1982. (24) I. KANT, Risposta alla domana che cosa lIlluminismo (1794), ora in I. KANT, CosՏ lilluminismo, a cura di N. Merker, III ediz., Roma, 1997, p. 48. (25) Sul carattere non omogeno dellilluminismo v. ad esempio G. DAMELIO, Illuminismo e scienza del diritto in Italia, Milano, Giuffr, 1956, p. 7; M.A. CATTANEO, Illuminismo e legislazione, Milano, Comunit, 1966, p. 9. rielaborata in senso individualistico. La liberth degli antichi si basava sulla partecipazione attiva e costante al potere collettivo. La nostra libert deve basarsi sul libero godimento dell'indipendenza privata [...] la libert individuale, ecco la vera libert modema (27). Sul versante giuridico ci si tradusse in un atteggiamento ostile alla tradizione, all'uso arbitrario che ne facevano i giudici in un contesto privo di ordinate fonti scritte (28), in un deciso orientamento antiromanistico e nella c.d. 'lotta per la codificazione' (29). Non mancarono le esagerazioni, che sono inevitabili o almeno comprensibili nei periodi di radicale trasformazione (30). Gian Domenico Romagnosi fu, come lo sono tutti, un uomo del suo tempo e condivise pienamente l'impostazione liberale del pensiero illuminista. Tanto la condivise negli scritti e nell'insegnamento che scont le sue convinzioni con due periodi di incarcerazione e con la perdita della cattedra universitaria. Nello stesso tempo, per, il suo pensiero aveva una spiccata caratterizzazione che lo port a polemizzare con quasi tutti gli studiosi che interpretavano o avevano preparato quel modo di pensare. Il punto di partenza, l'a priori assunto da Romagnosi, in realt molto semplice: la centralit della persona nella sua dimensione sociale e la consapevolezza della condizione umana, debole e, proprio per questo, perfettibile, che si realizza sotto un dato cielo e in una data terra. Per semplicit di analisi ritengo che, senza alcuna forzatura, la sua impronta caratteristica possa essere esposta raccogliendola in tre profili essenziali che rifluirono sul metodo (o ne furono ispirati). In primo luogo, un approccio che si potrebbe oggi definire di realismo, (26) V. fra i tanti N. BOBBIO, Il Giusnaturalismo e Positivismo giuridico, Milano, Comunit, 1965; P. SCHIERA, La concezione amministrativa dello Stato in Germania (1550-1750), in L. FIRPO, Storia delle idee politiche, economiche e sociali, vol. IV, t. 1, Torino, Utet, 1980. (27) B. CONSTANT, Discorso allAthene Royal di Parigi, in Antologia di scritti politici, a cura di A. Zamparino, Bologna, Il Mulino, 1982. (28) V. ad esempio, I.A. MURATORI, Dei difetti della Giurisprudenza, Venezia, Pasquali, 1742, che criticava la funzione creativa della giurisprudenza quella una bottega di rigattiere, dove ognun trova quello chei cerca. P. Verri sostenva che la la libert politica sarebbe annientata in una nazione in cui il giudice fosse legislatore (Sulla interpetazione delle leggi, in ID., Scritti vari, a cura di G. Carcano, vol. II, Firenze, Le Monnier, 1854, p. 165), e C. BECCARIA, (Dei delitti e delle pene, Milano, 1822) escludeva linterpretazione delle leggi da parte del giudice penale. Sul tema v. P. ALVAZZI DEL FRATE, LInterpretazione autentica nel XVIII secolo, Torino, Giappichelli, 2000; I. BIROCCHI, Alla ricerca del- lordine. Fonti e cultura giuridica nellet moderna, Torino, Giappichelli, 2002. (29) U. PETRONIO, La lotta per la codificazione, Torino, Giappicheli, 2002, pp. 39 ss.; U. CARAVALE, Storia del diritto nellet moderna e contemporanea, cit. pp. 143 ss; G. AZZARITI, Diritto e conflitti. Lezioni di diritto costituzionale, Bari, Laterza, 2010; P. COSTA, Lo Stato immaginario, Milano, Giuffr, 1986. La monopolizzazione statale del diritto, compreso il diritto privato, ottenuta con la concentrazione nella legge di tutte le fonti di produzione del diritto stata messa in evidenza da vari autori: v. P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffr, 1998. (30) Fino ad arrivare, come fece Pietro Verri, ad apostrofare come imbecille Giustiniano, v. in G. DAMELIO, Illuminismo e scienze del diritto in Italia, cit., p. 14. di ricerca di un riscontro di fatto idoneo a depurare l'analisi dalle tendenze che assolutizzano le opinioni del momento, con effetti di verifica di effettivit che determinano una posizione equilibrata, in grado di cogliere, nelle diverse teorie, gli elementi durevoli e condivisibili, distinguendoli da quelli frutto di occasionali estremizzazioni, i 'frutti di stagione', come lui li definiva (chiamer questo approccio equilibrato e realista). In secondo luogo, rispetto al diffuso individualismo che caratterizz l'ispirazione filosofica del tempo, Romagnosi sottoline la dimensione sociale del- l'uomo, senza la quale questi non riesce a soddisfare i propri bisogni essenziali (chiamer questa impostazione individuale-sociale). Infine, rispetto al giusnaturalismo razionale che pure condivideva, Romagnosi, giurista e 'realista', mise in evidenza gli inevitabili condizionamenti che nella vita concreta degli ordinamenti derivano dal diritto positivo. La sua analisi si svolse quindi congiuntamente su un doppio piano: quello del diritto naturale da un lato e quello del diritto positivo dall'altro, mettendone cos in luce le convergenze e le contraddizioni (chiamer questo profilo 'giusnaturalpositivo': non mi piace ma non ho trovato un termine pi appropriato). Riporto quindi le frasi che si riferiscono a questi tre profili. 2.1. L'approccio 'equilibrato e realista'. Questo approccio si tradotto in una serie di proposizioni teoriche diverse da quelle che massimizzavano punti di vista parziali e soggettivi. Di qui una critica serrata: a) alle dottrine assolutiste dell'idealismo e dello storicismo; b) a quelle del razionalismo e del relativismo. 2.1.a. Contro gli assolutismi dell'idealismo e dello storicismo. Le teorie assolute non potranno mai corrispondere allo stato reale delle cose del mondo, e deluderanno sempre l'universale istinto nostro intellettuale di uniformare e unificare [...] Nelle cose umane, poi, oltre le variet [...] degli uomini e dei luoghi conviene aggiungere anche la variet dei tempi; talch senza tutto il complesso positivo non si pu dire giammai esistere n scienza, n dottrina profittevole (31). -Lo spirito umano non suole ratenersi nel giusto mezzo se non dopo di essersi stancato su estremi contrari. Questi estremi rassomigliano ai deserti (31) Dellindole e dei fatttori dellincivilimento, parte I, in Annuali universali di Statistica, 1932, vol. XXXI, pp. 129, 241 e XXXII pp. 17, 145, in Op. I, 2, p. 77. Il lavoro ha preso spunto dal discorso pronunciato da B. Victor Franklin allAteneo delle Arti di Parigi (1830). Per incivilimento Romagnosi intende quel modo di essere della vita di uno Stato, per il quale egli va effettuando le condizioni di una civile e soddisfacente convivenza. Si parla di un Stato e per di un popolo che ha nido ed abitazione stabile sopra un determinato territorio, e che vive con civile governo (ivi, p. 17). In seguito specifica: fu detto chegli un modo di essere della vita di uno Stato. Ma la vita, propriamente parlando, non che una serie di funzioni. Dunque lincivilimento non sar fuorch una data maniera di queste funzioni (ivi p. 30). soleggiati dell'Africa, o ai tenebrosi delle terre polari [...] La storia dell'umanit incominciata con i Puranas cabalistici, e finita con l'ultrametafisica, present questi due estremi: l'uno nella pi remota antichit, l'altro a giorni nostri. Ma questi estremi si rassomigliano [...]. Ambidue sono figliazioni di sfumate analogie; ambidue non colpiscono la realt positiva; ambidue non offrono che lo sterile spettacolo di voli dell'umano pensiero nel caos dell'idealismo; ambidue finalmente non diedero che favole, ed altro che favole (32). -Critica al signor Hegel, professore di Berlino: lesempio pi segnalato [...] di formule metafisiche che ricostruiscono la storia di quattro mondi: lorientale, il greco, il romano e, infine il germanico nel quale, secondo Hegel, si compie la risurrezione della vita morale. L'unit divina e la natura dell'uomo si riconciliano, e da questa fusione escono la liberta, la verit e la moralit. A parte, osserva Romagnosi, che in questa divisione che teorizza il nuovo mondo non vi trovo il mondo americano, le epoche dell'Hegel sono in sostanza le dominazioni di un popolo sopra di un altro. La teoria di Hegel non giustifica il proprio fondamento. Io domando (ad esempio) che cosa significhi la frase: un popolo non esiste nella storia del mondo fuorch per rappresentare un'idea necessaria. Se l'idea necessaria la vita e la morte dei loro individui, ce l hanno anche i Boschumas; se invece il tempo nel quale predominare sugli altri popoli, allora sarebbe come dire che l'epoca di un fiume quando straripa ed inonda; e quella dell'atmosfera quando infuria con li uragani e le epidemie. Il sig. Hegel non pago dellesaltazione del popolo posto nella sua epoca, ma decreta anche lo spoglio di ogni diritto degli altri popoli del mondo (33). -Critica congiuntamente la scuola storica e quella che definisce 'filosofica', fra le quali era in corso una accesa polemica: Non ignoriamo l'ardente antipatia ed il flagrante e clamoroso scisma fra la Scuola cosi detta storica e la filosofica, che oggi arde in Germania. La prima ha per fervente antesignano il Savigny; la seconda il Ganz. Ambedue spinte con infinita esaggerazione, con una polarit contraria trascorrono agli ultimi estrerai escogitabili; talch la storia non trova riposo che nel pi gretto e materiale empirismo, e la filosofica nel pi sbrigliato e sfumato trascendalismo [...] Un tempo verr che le le esaltate effervescenze suddette cesseranno; e quel tempo non assai lontano. L'esaggerazione delle due Scuole non pu andare oltre (34). (32) Alcuni pensieri sopra unultra metafisica filosofia della storia, Lettere a P. Vieusseux, in Antologia, Firenze, 1832, vol. XLVI, p. 23, e in Op. II, 1, p. 284. (33) Ivi, pp. 286, 291, 292. (34) Corpus civilis ad fidem codicum manuscriptorum aliorumque subsidiorum criticorum recensuit, in Indicatore 1835, I, pp. 407 ss., e in Op. VII, 2, suppl. 2, pp. 13 ss. Romagnosi, per altro, apprezza la pubblicazione delle Instituzioni di Giustiniano (Tubinga 1832): non sapremo raccomdare mai abbastanza lo studio di queste istituzioni, e quindi la stima in cui tenere si debbano le ultime fatiche dei benemeriti editori di Tubinga (ivi p. 20), Rimprovera per, alla scuola storica, di confondere il fatto con il diritto (Ragguaglio storico e statitico degli studi di diritto germanico e naturali in Allemagna, in Op. III, I, p. 549, n. 4). 2.1.b. Contro il razionalismo e il criticismo. Dalla impostazione illuminista Romagnosi deriva il particolare rilievo che attribuisce alla ragione (e se ne vedranno poi le implicazioni sul concetto di diritto naturale e le applicazioni nelle categorie giuridiche). Definisce la dottrina della ragione come l'esposizione dei poteri e delle leggi fondamentali della moralit intellettuale umana, dedotta tanto dalle osservazioni irrefrenabili della coscienza, quanto da deduzioni logiche indubitabili . La ragione il trono dello scibile e dell'operabile libero umano, madre, direttrice ed assicuratrice dei lumi necessari alla vita civile (35). In vari studi, che qui non opportuno riportare perch l'argomentazione ampliata dalla polemica con i contemporanei, Romagnosi approfondisce il procedimento logico e sperimentale che consente di individuare la verit, di distinguere il certo (lindubitato) dal vero (l'indubitabile), secondo i modi che la mente umana ha di percepire e verificare i fatti, di analizzarli e di metterli in connessione tra loro (36). Ne deriva una inevitabile, e accesa polemica con la diversa idea del primanato della ragione espressa da Kant, che con la sua 'rivoluzione copernicana' aveva invertito il rapporto fra la rappresentazione e l'oggetto e posto al centro non l'oggetto stesso ma il soggetto che ne d una rappresentazione sulla base dei propri (indimostrabili) 'a priori'. Lo scetticismo kantiano portava alle estreme conseguenze l'impostazione individualista e preparava la strada sia all'ultra-metafisica dell'idealismo, sia al totale relativismo (37). (35) Delluso della dottrina della ragione nellamministrare leconomia dellincivilimento, Inded., Firenze, 1835, in Op. I, 1, pp. 688 ss. (36) Vedute fondamentali nellarte logica (1832) suddivisa in 4 parti: 1) Del conoscere con verit, 2) Delloperare con effetto; 3) Del provare con certezza; 4) Del convivere con progresso (incivilimento), in Op. I, 1, pp. 208 ss. legge constante della mente umana dabbracciare prima di tutto le totalit, indi distinguere le particolarit. La soverchia vicinanza ci condanna allo sgranato, la soverchia lontananza ci condanna allo sfumato. Certamente le idee dinvengono pi semplici, e i rapporti si fanno pi evidenti; ma il valore reale e scientifico va in proporzione scemando, e sparisce. Illusorio dunque al cospetto della vivente natura il valore cotanto vantato delle generalit mentrech esso consiste solamente nel soccorrere la nostra limitazione, avvicinandoci allindigrosso alla universalit reale delle cose colluso delle vedute medie assicurate. Mediante questo avvicinamento noi abbiano una cognizione preventiva delle cose le quali offrono il pi di caratteri simili fra loro (Delluso della dottrina della ragione, cit. p. 701). (37) Esposizione storico-critica del Kantismo e delle consecutive dottrine, in Bibl. it., 1828, p. 163; in Op. I, 1, pp. 575 ss. Romagnosi riconosce a Kant il merito dellaver posto in dubbio le nozioni e i principi dogmatici e critici prima dominanti in Germania, ma sostine che la dottrina [...] di Kant, a parlare con tutta franchezza, ti presenta una speculazione che sta fra le nuvole, e vi sta nuvolescamente. Sta fra le nuvole, perch nel campo immenso di uno sbrigliato possibile non ti adduce n ragione, n fondamento comprovato di veruna legge e di veruna tendenza dello spirito umano; ed anzi prescinde da qualsiasi genesi positiva dei poteri e delle funzioni, assumendo nozioni assolute. Si rende impossibile, cos connettere il sistema contemplativo col sistema operativo delluomo; col dire chՏ impossile di accertare la verit dei fatti esterni si annienta tutta la certezza sperimentale (p. 579), Non vi ha alcuna conoscenza, se non vi sono oggetti conosciuti, la conoscenza non che un nome vano, se non conoscenza di qualche cosa reale (p. 593). Difendendosi dall'accusa che gli fecero i kantiani di sensismo e empirismo, Romagnosi osserva che sottratto l'uomo interiore dall'impero della materia, o conviene lasciarlo entro tenebre impenetrabili, o inventare una logica senza radici e senza nesso (38). 2.2. L'impostazione individuale-sociale. Romagnosi assume come dato indiscutibile, che pone a base della rilessione filosofica-giuridica, la natura sociale dell'uomo. Non , questa, una idea originale perch, come noto, essa si pone con tutta evidenza ed patrimonio comune della consapevolezza umana quanto meno, nel pensiero occidentale, a partire da Aristotele. Ci che cambia, anche radicalmente, nelle diverse impostazioni filosofiche, e il mix che viene fatto fra due diversi profili, quello dell'individuo e quello della societ. Le diverse opinioni si sono avute, e si hanno nel peso che si d a ciascuno di essi. La tendenza alle assolutizzazioni si manifestata nel rendere l'uno totalmente ancillare dell'altro, arrivando ad intendere la societ come mera somma di individui o, all'opposto, l'individuo come mera parte della societ. L'una o l'altra concezione finiscono poi per confluire, perche latomismo individualista non pu che assolutizzare il momento della sintesi rispetto al quale le singole componenti perdono un proprio significato (39). Nella stagione dell'Illuminismo, della riscoperta del valore dell'individuo e della sua libert, l'oscillazione del pendolo delle idee fu tutta nel senso del- lindividuo. Romagnosi si differenzia da questo orientamento e muove quindi critiche serrate alla filosofia di Rousseau. Il fondamento contrattuale del potere teorizzato da Rousseau nella sua tesi sul 'contratto sociale' esprime al massimo l'ispirazione individualista: il potere deriva da un contratto stipulato dagli individui. Nel contratto sociale, per Rousseau, l'individuo si spoglia del proprio potere ma, donandolo ad altri, come gli altri fanno, in realt non lo dona a nessuno e acquista ci che ha perso nell'alienazione. Solo che, osserva Romagnosi, questo 'contratto' stipulato forzosamente, non un atto libero e comporta, per Rousseau, l'alienazione totale di ciascun associato, con tutti i suoi diritti a tutta la comunit. La necessit di questa alienazione totale contestata da Romagnosi; Io concedo di buon grado che l'unico mezzo a conservarsi in societ sia quello di (38) Note a un articolo su Progressi e sviluppi della filosofia e delle scienze metafisiche, tradotto dalla Philosophical transactions, in Indicatore, 1835, IV, pp. 5 ss., in Op. I, 1, pp. 650 ss. Anche il neo- kantiano G. DEL VECCHIO, Giandomenico Romagnosi nel primo centenario della sua morte, cit., gli mosse lobiezione di sensimo, eclettismo e naturalismo. Del Vecchio ha smunito e a ragione dal punto di vista degli specialisti di filosofia, lopera filosofica di Romagnosi (non ne aveva la vocazione) e lo ha considerato comunque un precursore del positivismo e dellevoluzionismo. (39) V. fra i tanti G. BURDEAU, Trait de science politique, vol. II (Ltat), XII ediz., Paris, L.G.D.J, 1967, pp. 290 ss. formare per mezzo dell'aggregazione una somma di forze, la quale possa trionfare delle private resistenze, e procacciare altri mezzi esterni di difesa e di utilit, e che convenga dirigere queste forze mediante un mobile solo, e farle agire di concerto; ma non posso concedere che per la cospirazione delle forze sia necessaria l'alienazione assoluta della persona e dei diritti degli individui. La cospirazione delle forze altro non importa fra gli uomini che uno scopo identico voluto in comune, e procurato con le forze comuni. Ma questo scopo identico in che consiste? Forse in qualche cosa di estrinseco all'individuo, e di talmente estrinseco, ch'egli debba rinunziare al proprio interesse, alla propria autorit, ai propri diritti? No certamente. Ci sarebbe un impossibile morale. All'opposto lo scopo di questa cospirazione di forze tutto intrinseco, tutto proprio, tutto personale all'individuo. Qual cosa di pi intrinseco, di pi proprio, di pi personale dell'amore del proprio benessere? Dunque, ben lungi di alienare alcun diritto, egli anzi, merc l'associazione, intende di assicurarne, di agevolarne e di estenderne vantaggiosamente l'esercizio (40). Come si potrebbe altrimenti sostenere, osserva Romagnosi, che vi sono diritti inviolabili dell'uomo? Lo stesso ragionamento si applica al rapporto fra la societ e lo Stato; errato dire che quando una societ di eguali crea un Governo si spogli o del- l'entit o dell'esercizio de suoi naturali diritti, o di alcuni di tali diritti, per depositarli in mano ad un terzo che ne rimanga investito (41). La necessit del governo civile connessa e subordinata alla necessit dello stato sociale; non si devono fare li uomini per li Governi, ma i Governi per li uomini. La legge dello Stato deve essere proporzionale a tutti questi mezzi relativamente al loro fine (il benessere degli individui). Col voler governare troppo si governa male. Fu gi avvertito da un grande uomo, che dove una cosa senza legge opera bene, non necessaria una legge. Ma io dico di pi, che dove una cosa senza la legge opera bene, la legge sarebbe perniciosa e contro il diritto [...], arrogandosi un imperio non necessario vesserebbe senza titolo la libert dei cittadini, il che viene proibito dai principj di rigoroso Diritto. Questo principio determina quindi un limite dell'obedienza civile. Il limite al pubblico potere quindi intrinseco alla sua natura, alla sua funzione di garantire la libert e il benessere degli individui e il buon funzionamento della societ. Trattandosi di un potere che si legittima per la funzione cui deve assolvere, il suo esercizio doveroso (42). La concezione del potere , come si vede, del tutto positiva nel senso che il potere, cos inteso, un (40) Istituzioni di civile filosofia, ossia di Giurisprudenza teorica, scritta per linsegnamento nel- lUniversit di Corf, che poi non gli fu consentito (1824, prima stampa, postuma, 1839, in Op. III, 2, p. 1364). (41) Diritto naturale politico, Ined., in Op. III, 2, p. 920. Come si vedr questa la premessa filosofica della sovranit del popolo anzich dello Stato, La sovranit un diritto di cui tutto il corpo della nazione investito dalla natura medesima [...] il porlo in attivit [...] merc la creazione del Governo, un atto volontario, se bene doveroro della nazione (ivi, p. 919). bene e i suoi limiti derivano dal suo modo di essere e non dalla necessit di delimitare un fenomeno negativo. Il contemperamento armonioso e necessario della socialit coll'individualit non d luogo, in Romagnosi, a una visione organicista; i due elementi non si assorbono tra di loro e, anzi, sussiste da per tutto e in ogni tempo un contrasto pi o meno gagliardo fra l'individualit e la socialit, un vitale antagonismo che non , come altri ritengono, un vizio originario della natura ma alla base delle vane, positive, forme di emulazione, e che determina la progressivit e i progressi delle genti incivilite (43). L'organismo sociale si articola in varie unit: anzitutto quella individuale, poi quella domestica, quella municipale e quella nazionale, che formano altrettante parti di una macchina d'aiuto, per conseguire, mediante la pace, lequit e la sicurezza, lo scopo personale (dell'individuo), cio la soddisfazione dei suoi bisogni (44). Lindividualit sempremai prevalente nella socialit. Ma siccome la socialit esige di transigere con altri, cos il punto della transazione sta fuori dell'individuo (45). La funzione della socialit, con le necessarie implicazioni di una unit centrale (unificante ma non assorbente delle sue componenti) si ottiene nella civile potenza dello Stato, che racchiude il massimo dei lumi, di bont e di potenza (46). 2.3. L'impostazione giusnaturalpositiva. Cercando di capire se Romagnosi sia stato, come ha sostenuto V.E. Orlando, un filosofo o al pi un giusnaturalista, o, invece, come ha sostenuto Del Vecchio, un positivista o almeno un utilitarista, mi trovo a dover superare diverse difficolt che derivano anzitutto, anche qui, dalla non univocit dei termini di riferimento, e poi, forse, da qualche insicurezza o almeno non totale (42) Ivi, pp. 849, 880, 881, 891, 922, 923. La frase su riferita di N. MACHIAVELLI, Discorsi sopra la prima Deca di Tito Livio, I, p. 3. Queste tesi sono ribadite in varie opere v. ad es. Introduzione al diritto pubblico universale (Parma 1805) in Op. III, 1, pp. 55 ss. luomo non serva mai alluomo [...]. Il governo abbia il meno possibile di affari, nellatto che le societ hanno il massimo di faccende. La libert pu essere vincolata in quella sola quantit che veramente necessaria per compiere lopera comune (ivi, p. 238). Niun sacrificio personale pu essere doveroso, se non a fronte di un maggior presente o futuro vantaggioso, sia positivo, sia negativo, che derivi dalla comunanza. Altrimenti il privato sarebbe per giustizia dispensato dal prestarsi allinteresse della comunaza, che da lui viene in tal caso staccata, e riesce come parte divisa ossia cessa veramente di essere comunanza di bene, la sola valutabile in fatto e in diritto (ivi, p. 250). (43) Lettera a G.P. Vieusseux, Ined., in Op. III, 1, p. 504. (44) Luomo un essere misto [...] composto di un corpo e di unanima razionale e libera. Lunit della quale investito luomo lo rende una persona (La logica per giovanetti dellabate Antonio Genovesi. Ragione dellopera, in Op. I, 1, p. 240). (45) Istituzioni di civile filosofia, cit., in Op. III, 2 pp. 1536 ss. (46) Ragione civile delle acque nella rurale economia, in Op. V, 2, p. 1254. chiarezza del suo pensiero in questo punto. Giusnaturalismo e positivismo sono nozioni ciascuna delle quali stata declinata in tanti modi molto diversi fra loro. Per semplicit di esposizione assumo, fra le tante variabili di ciascuna delle diverse concezioni, la definizione di Norberto Bobbio, che ne coglie i profili essenziali: per giusnaturalismo si intende quella corrente che ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e sostiene la supremazia del primo sul secondo, per positivismo giuridico, invece, si intende quella corrente che non ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e afferma che non esiste altro diritto che il diritto positivo (47). Se si assumono come valide queste due definizioni si pu affermare con certezza che Romagnosi non fu, pienamente, n giusnaturalista n positivista, o meglio fu l'uno e l'altro in una misura che non ne comprende i profili estremizzanti. Il pensiero illuminista ha ereditato dai pensatoti dei secoli precedenti l'ispirazione giusnaturaista che era servita per arginare il potere assoluto del sovrano: l'idea che il diritto derivi da una fonte esterna implica un limite all'arbitrio del potere (48). La fonte esterna era stata individuata in Dio (Grozio, Pufendorf) e poi nei sentimenti popolari (Wolf). L'impostazione illuminista ha mantenuto e approfondito l'idea della fonte esterna ma, come noto, l'ha fatta coincidere con la ragione (49). In particolare nel pensiero di Kant e della sua scuola la ragione detta le regole di condotta universali, che si impongono all'individuo prescindendo dal suo interesse. Romagnosi osserva che il diritto naturale divenne cos una scienza puramente razionale (50). La distinzione fra diritto naturale (razionale) e diritto positivo ribadita e (47) Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 17. Lo stesso Bobbio avverte per altro che nelle diverse epoche storiche si sono avute concezioni diverse sia delluno che dellaltro: tra le braccia protettrici del diritto naturale hanno trovato rifugio di volta in volta, secondo i tempi e le occasioni, le modalit pi diverse, tanto una morale dellautorit quanto una morale delle libert; sono state proclamate tanto luguaglianza di tutti gli uomini quanto la necessit del regime di schiavit; tanto leccellenza della propriet individuale quanto leccellenza della comunione dei beni. E anche il positivismo ha assunto contenuti differenti nel tempo, dalle giustificazioni della dittatura alla difesa di valori etici, come la legalit e la certezza del diritto (pp. 116 ss.). Sul tema v. le interessanti considerazioni di U. PETRONIO, La lotta per la codificazione, cit. pp. 39 ss. (48) N. BOBBIO, Il Giusnaturalismo, in Storia delle idee politiche economiche e sociali a cura di G.H. SABINE, Storia delle dottrine politiche (1937), trad. it., Milano, Comunit, 1956, pp. 317 ss.; G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 97 ss.; O. VON GIERKE, Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche (1880), trad. it., a cura di A. Giolitti, Torino, Einuadi, 1943, pp. 94 ss., 158 ss., GURVITCH, Sociologia del diritto (1942), trad. it., II ediz., Milano, Etas Kompass, 1967, pp. 70 ss. (49) V. fra tanti, G. TARELLO, Storia della cultura giuridica, cit., p. 14; F.G. STHAL, Storia della filosofia del diritto, trad. it., Torino, Tip. Favale, 1853, p. 595. (50) Ragguaglio storico e statistico degli studi di diritto germanico e naturale in Allemagna, cit. pp. 73, in Op. III, p. 543. Nelle universit germaniche la denominazione dellinsegnamento di Diritto naturale fu sostituita con quella del Diritto filosofico, o di Filosofia del diritto, o di Diritto della ragione. fatta propria da Romagnosi: Il diritto volgarmente detto positivo racchiude quegli stabilimenti politici i quali derivano dalla volont degli uomini che reggono le civili societ (51) e, ad onta d'ogni regola di ragione lo spirito delle leggi positive sar sempre su questa terra un risultato degli interessi dei predominanti (52). Il primato spetta, per Romagnosi, alla ragione, ma una ragione che non fuori del tempo e dello spazio e che volta a garantire il massimo di benessere possibile nelle condizioni date. La stessa idea della dottrina della ragione diversa perch essa , per Romagnosi, la logica naturale secondo l'interesse nostro atteggiata. La ragione deve cogliere l'esistenza reale; sotto il nome di esistenza si abbraccia l'essere e il fare; e sotto questi due capi si comprendono lo stato assoluto e il relativo, permanente o transitorio delle cose dell'uomo e della materia notificabili a1l'inte1letto (53). Si raddrizzi la storta, divulgata e ricevuta sentenza, che il Diritto pubblico altro non che un'applicazione del Diritto naturale, quasi che il Diritto naturale si restringesse ai rapporti dell'uomo considerato in una astratta generalit, o che i principi tratti dalle considerazioni universali dell'uomo individuo potessero per s determinare le regole del corpo sociale. A questa mal pensata maniera di concepire la scienza si sostituisca il principio, che tutti i doveri e i diritti di qualunque ordine, essendo un risultato dei rapporti reali delle cose, si debbano originariamente derivare, fissare e dirigere giusta le risultanze ammesse allo stato speciale di fatto in cui sono le cose e gli uomini, indotte dalla necessit della natura in mira alla maggiore felicit. Il diritto pubblico, considerato come scienza, altro non che: la cognizione sistematica delle regale di ragione direttive le cose pubbliche, derivanti dai rapporti reali e materiali pubblici sia interni che esterni delle societ civili (54). Questa impostazione consente a Romagnosi di tener conto, da un lato, del diritto positivo (quanta meno, osserverei, considerato come un fatto dal quale il giurista non pu prescindere) e, dall'altro, di ancorare la speculazione giuridica a valori esterni al diritto positivo, che trovano il loro fondamento nella natura individuale e sociale dell'uomo. Ci lo induce a considerare con diffidenza i voli pindarici proposti da suoi (come ora da nostri) contemporanei che confondono il fatto con il diritto , e non si rendono conto che altro il giusto speculativo altro il giusto possibile; altro figurare un diritto, ed altro pretendere ad una cosa. L'idea che il diritto debba garantire la felicit non tiene conto della condizione (51) Introduzione la diritto pubblico universale, in Op. III, I, p. 110. (52) Materie di diritto civile, esposte per gli esami di laurea nellUniversit di Pavia, in Op. VII, I, p. 11. (53) Delluso della dottrina della ragione nellamministrare leconomia dellincivilimento, Firenze, 1835, in Op. I, 1, pp. 688 ss. (54) Introduzione allo studio del diritto pubblico universale, in Op. III, 1, p. 61. umana e della societ, che devono, piuttosto, tendere ad assicurare la possibile felicit nel contesto dato, a stare meglio piuttosto che peggio (55). Critica percio quei Pubblicisti i quali non tengono conto delle condizioni necessarie per trattare a dovere il Diritto delle genti [...] i quali non pensarono che ogni classe possibile di diritti e doveri altro essere non pu, se non un risultato necessario dei rapporti reali delle cose, e che per conseguenza ogni diritto e dovere conviene trarlo dalla natura delle relazioni proprie di ogni sfera, e non mai di fare delle pretese applicazioni [...] e, [...] per una male intesa filantropia, di trasportare senza distinzione alle relazioni esterne i doveri e i diritti che non si possono verificare che nell'interno della socie. Sulla base della stessa impostazione rileva che mancano i fondamenti congrui del Diritto pubblico positivo universale (56). 3. I principi giuridici, in particolare nel diritto amministrativo. I principi giuridici enunciati da Romagnosi sono, come avevo anticipato, strettamente connessi con quelli filosofici. Un approccio non positivista ma, nel contempo, consapevole del rilievo che ha il diritto positivo nella ricerca giuridica, si trovava, nel periodo della sua produzione scientifica, in una fase di turbolenza per i continui cambiamenti istituzionali prima ricordati. La scienza del diritto pubblico, preceduta in Germania dalla c.d. 'cameralistica' (scienza di polizia ed economia), non si era ancora consolidata, Romagnosi osservava che ogni filosofo politico, versato nella lettura dei jus-pubblicisti concede di leggieri che per mala nostra sorte gran tratto di paese ancora incognito racchiude la scienza della cosa pubblica, e per conseguenza a lei manca tuttavia quella unit e passanza sistematica che sola le pu a ragione attribuire il titolo di scienza (57). Il fenomeno che determina la nascita del diritto amministrativo in tutti i paesi dell'Europa continentale connesso a una trasformazione qualitativa e quantitativa del pubblico potere. Quella qualitativa consistita nella sua 'giuridicizzazione': il potere perde la sua monoliticit, si articola in pi poteri esercitati da organismi diversi, diventa non solo fonte del diritto ma anche soggetto al diritto; il rapporto con il cittadino stabilito e regolato dalle norme. Quella quantitativa derivata da un progressivo ampliamento delle funzioni dello Stato che comprendono sempre pi la cura del benessere dei cittadini. Gli stati non si occupano pi soltanto di guerra, ordine, giustizia e finanza, (55) Ivi, p. 547. (56) Ivi, pp. 99 e 112. Va segnalato, per che in alcuni studi Romagnosi sembra negare il carattere di diritto al c.d. diritto positivo che si opponga alla morale razionale. (57) Prefazione alla Introduzione allo studio, cit., in Op. III, 1, p. 58. ma sempre pi di infrastrutture, assetto del territorio, scuole, sanit ('polizia medica'); inizia il processo, che durer vari decenni, di trasformazione delle funzioni caritative in funzioni pubbliche. Alle precedenti funzioni ispettive, e tutelari si aggiungono quelle tutorie e di soccorso in tutti quelli oggetti ed in tutti quei casi i quali, sebbene siano di privato interesse, ci nonostante non possono da un privato o per diritto di eguaglianza o per fatto di potenza essere stabiliti e protetti (58). La scienza giuridica che aveva fino ad allora operato sulla base della tradizione romanistica, sufficiente a descrivere e regolare le vicende di diritto civile, si trovata a dover qualificare profili non riconducibili alle dinamiche dei rapporti interprivati. Servivano nuove nozioni giuridiche che potessero spiegare e definire un fenomeno nuovo: quello di un pubblico potere volto a curare gli interessi degli `amministrati', di una amministrazione che sottoposta al diritto, pone in essere atti giuridici che hanno una struttura, una destinazione e quindi una natura giuridica diversa; una amministrazione che inizia ad articolarsi in varie figure soggettive. Rispetto alle opere di pochi, precedenti autori francesi, Romagnosi critica ii loro prevalente approccio di esposizione ed esegesi della normativa: ad esempio del Corso di L. Portiez de lOise (59), perch trattandosi di conoscere una cosa per principi, per causas, cosa assurda e antilogica incominciare da applicazioni secondarie, le quali altro non sono se non conseguenze, e, ancora, di C. Bonin (60), che contiene una esposizione organica della legislazione. Romagnosi sostiene che la partizione di questa opera non adatta ad una trattazione dottrinale perch in primo luogo tratta della gerarchia amministrativa che posteriore rispetto agli oggetti della cosa pubblica, agli interessi che vanno tutelati seconda la Costituzione e la legislazione; Ǐ necessario [...] far precedere la cognizione e la ragione delle funzioni all'esercizio delle funzioni stesse (61). Accetta invece la definizione di atto amministrativo data da P.A. Merlin (62): un decisone, un atto, un fatto dell'Autorit amministrativa, che si riferisce alle sue funzioni, ma la approfondisce e chiarisce sostenendo che, pur essendo tutta lattivit dell'Amministrazione di ragion pubblica, la nozione d'atto amministrativo ristretta solo agli atti d'impero. e non anche agli atti di gestione che seguono le regole del diritto privato (63). (58) Principi fondamentali del diritto amministrativo, cit., in Op. VII, LXXXVI. (59) L. PORTIEZ DE LOISE, Cours de Legislation admnistrative, Parigi (ne riferisce G.D. ROMAGNOSI, Della scienza dellAlta Legislazione. Premessa ai Principi fondamentali del diritto amministrativo, in Op. VII, pp. 1424 ss.). (60) C. BONIN, Della importanza e della necessit di un codice amministrativo, Parigi, 1808. (61) Losservazione di Romagnosi in Della Scienza dellalta legislazione, cit,. p. 1428. (62) P.A. MERLIN, Repertorie univesal et raisonnn de jurisprudence, Parigi, 1810, I, p. 65, voce Acte administratif. (63) Principi di diritto amministrativo, cit., in Op. VII, p. 1529. Da giurista consapevole dell'importanza del diritto positivo non poteva non tener conto dei caratteri fondamentali dell'ordinamento vigente e dei condizionamenti che ne derivavano, primo fra i quali il dogma per cui il potere giudiziario non poteva invadere l'ambito del potere amministrativo. La giustizia nei confronti degli atti della pubblica amministrazione si poteva quindi ottenere solo ricorrendo agli organi superiori della stessa e poi al Consiglio di Stato ancora ai primordi di quella che sar la sua funzione giurisdizionale, e con decisioni che avevano natura amministrativa. L'opera di Romagnosi comprende, anche se a volte in modo disorganico, tutte le tematiche del diritto arnministrativo: le funzioni, il tipo di atti, lorganizzazione e le tutele. Vi un'attenzione ai profili della tutela contenziosa ma la costruzione dei principi si basa anzitutto sui profili essenziali della tutela, quella che Romagnosi chiama pacifica(64). Le cautele introdotte dalle leggi e dai regolamenti costruiscono il sistema della garanzia preventrice dell'abuso di potere . Anche il controllo gerarchico per garantire limparzialit. L'ordinamento costruito secondo il canone della necessit assoluta di prevenire che l'interesse dell'amministrato non sia sacrificato a quello dell'amministrazione (65). L'assetto del diritto positivo vigente non consentiva un'opera di sistematizzazione completa. Romagnosi ne era consapevole e dichiarava che non era stato suo obiettivo fare un trattato organico della materia ma fissarne i concetti fondamentali: Niun lavoro comprensivo un corpo d'intera disciplina io lascio ma solamente vedute fondamentali (66), i 'criteri generali', di cui parlava Giannini. Con le avvertenze prima indicate riporto i punti pi significativi. 3.a. La necessariet del potere. L'amministrazione ha la legge sopra di s; ma la sua azione, che spesso deve essere rapida, uniforme e concentrata non deve subire ritardo n opposizione dalla pluralit di opinioni poich gravissimi sarebbero gli inconvenienti e i danni che ne riporterebbe la cosa pubblica, la quale ad ogni modo dev'essere provveduta. La natura per altro delle funzioni esecutive, per questa loro urgenza, dovevasi ci non ostante combinare con la giustizia; e per siccome l'urgenza e la rapidit non avrebbero permesso di ponderare tutti gli interessi, perci in massima generale fu stabilito che le nozioni amministrative non possono soffrire ritardo, specialmente in certi casi dal reclamo delle parti; ma d'altronde fu stabilito che tali ordinanze siano sempre ritrattabili, a differenza di giudizi in contraddittorio, che vengono pronunciati con la cognizione e ponderazione degli interessi e delle ragioni delle parti contendenti (67). mate (64) Della condotta delle acque, cit. in Op. V, 1, p. 14. (65) Principi fondamentali del diritto amministrativo, cit. cap. III. (66) Ivi, p. 1464. (67) Prolegomeni dellalta legislazione, ined., in Op. VII, 2, p. 1409. riale grezzo, come si vede, ma denso di stimoli. Da notare, tra l'altro, che lo stesso potere di autotutela, come poi stato chiamato, qui configurato in funzione di garanzia e non in termini autoreferenziali. Un potere imperativo forma una condizione sine qua non di ogni civile consorzio; indispensabile l'esistenza di un potere centrale comune tutto pubblico, dotato di forza imperante ; ci deriva dal grande principio della socialit, fondamento e norma della 'vita civile'. Occorre un contemperamento armonioso e necessario della socialit con l'individualismo; il contrasto vitale antagonismo, senza di esso la tutela dei diritti sarebbe abolita (68). Il potere politico deve essere interamente unito in un solo centro. Con ci si esclude l'anarchia feudale e la cortigianesca, e si sottopone il potere al- l'unit politica. [...] Questo centro deve essere pubblico, unicamente pubblico, ed esclusivamente pubblico, perch non v'ha petulanza pi brutale di quella di proclamare un impero non pubblico (69). 3.b. Il carattere limitato del potere. Da questo principio filosofico derivano i seguenti corollari: b.1) il principio di proporzionalit; b.2) il criterio restrittivo del carattere autoritativo degli atti. b.1) Il principio di proporzionalit evidente in molte proposizioni: -occorre far prevalere la cosa publica alla privata dentro i limiti della vera necessit (70); -la legge, arrogandosi un impero non necessario, vesserebbe senza titolo la libert dei cittadini (71); -la libert, in vista del fine proposto, pu essere vincolata [...] in quella sola quantit che veramente necessaria per compiere l'opera (72); -la scienza del diritto penale deve determinare le proporzioni esatte e vere del potere punitivo. Lo stesso principio vale per la legittima difesa: L'offesa recata all'ingiuriante [... ] deve essere necessaria ond'esser giusta e deve essere impossibile prescinderne nella difesa; La diminuzione del benessere altrui deve essere la minima possibile (73). La regola fondamentale [...] che l'autorit e la forza obligatoria di qualunque funzione o atto amministrativo non pu eccedere l'intento obbligato, per il quale latto o la funzione furono stabiliti dalla legge (74). b. 2) Il criterio restrittivo del carattere autoritativo degli atti deve ispirare (68) Lettere a G.P. Vieusseux, 1, in Op. III, p. 504. (69) Istituzioni di civile filosofia ossia di giurisprudenza teorica (postuma), in Op. III, 2, p. 1388. (70) Ivi, p, 1445. (71) Diritto naturale politico, ined., in Op. III, 2, p. 891. (72) Introduzione allo studio del diritto pubblico universale, in Op. III, 1, p. 238. (73) Genesi del diritto penale, in Op. IV, 1, pp. 14, 24 e 83. (74) Instituzioni di civile filosofia, cit., in Op. III, 2, p. 1448. l'interpretazione degli atti amministrativi e delle competenze giudiziarie: Non conviene estendere la potenza amministrativa al di l della sfera dell'atto stesso, bench vi possa essere una plausibile ragione; ma conviene restringerla all'atto medesimo, mentre non vi sarebbe pi confine a cui arrestarsi. Cosi, ad esempio, se un contratto di un Comune viene approvato dall'autorit amministrativa e il privato lo rescinda a titolo di lesione, i Tribunali civili, malgrado l'approvazione o l'autorizzazione dell'Autorit tutoria amministrativa, hanno il pieno diritto di decidere del merito dell'affare senz'aver riguardo al- l'opinione della stessa Autorit amministrativa. Parlando dunque degli atti del- l'Autorit amministrativa anche competenti, non si deve eccedere la sfera degli effetti propri dell'atto medesimo sotto il pretesto di una ragionevole induzione ad un altro atto che sta fuori dalla sfera dell'atto amministrativo (75). Va fatta una differenza fra gli atti di gestione e gli atti di Autorit amministrativa: non ogni atto, bench competente ad un amministratore e che appartiene all'amministrazione, si pu dire atto di Autorit arnministrativa ad effetto di fondare o di escludere una competenza. Molti atti di semplice economia patrimoniale si debbono eseguire da uno o pi amministratori; ma non per questo tali atti sono di Autorit amministrativa ad effetto di escludere i Tribunali dal conoscere della questione del mio e del tuo, che possono insorgere tra l'amministratore e il privato (76). Le relazioni e le destinazioni possono essere di vario tipo ed riduttivo ritenere che possano essere solo assolutamente pubbliche o assolutamente private. Fra 'pubblico' e 'privato' esiste una gradazione, come esiste fra i diritti. La natura pubblica di uno stabilimento, ad esempio uno spedale o una Universit, non comporta la natura pubblica di tutti i suoi beni n 'pubblico' il salario degli inservienti a un pubblico stabilimento. noto che il nome privato non si riferisce solamente a un individuo o a una famiglia, ma [...] a quelle persone morali e collettive, le quali compongono una data corporazione (77). Nell'ordinamento positivo di allora, per rendere la questione di competenza del Consiglio di Stato basta che si tratti di conoscere della regolarit o irregolarit di un atto anche incompetente di una attuale Autorit amministrativa, senza che la materia sia intrinsecamente, o per il suo titolo, di ragione amministrativa. Ebbene, osserva Romagnosi, che l'atto incompetente non veramente amministrativo. Le nullit per motivo di competenza (che intendeva per in modo diverso dall'attuale) sono assolute, e quindi insanabili dall'autorit la quale non pu padroneggiare l'ordine delle competenze, che appartiene alla Costituzione dello Stato. La competenza del Consiglio di Stato sta a in (75) Principi fondamentali del diritto amministrativo, cit., p. 1554. (76) Ivi, p. 1525 ss. (77) Della condotta delle acque, cit., in Op. V, 1, p. 40. dicare solo una questione di giurisdizione e non indica veramente la natura propria dell'affare (78). 3.c. Limpostazione funzionale e oggettiva. La scienza del diritto deve esprimere il sistema risultante dalla considerazione degli uomini in societ, avuto riguardo al fine, ch'essi devono conseguire [...] II carattere proprio e speciale delle di lui teorie quello di addurre un sistema di fini, di azioni e di effetti, pi o meno subordinati al fine generale; e quindi dedurre le regole per larte fisico-morale di far gli uomini felici, o meno infelici che si pu (79). Non la natura del soggetto agente a determinare la natura degli atti che adotta; n la natura dei beni. Se l'acqua sia o no un bene pubblico non deriva dalla natura del soggetto proprietario o possessore, ma dall'uso che se ne fa. Ogni cosa materiale, considerata in se stessa, non pel suo concetto pubblica n privata: essa diviene tale soltanto per la relazione colla quale rivestita. la destinazione del bene che ne determina la natura giuridica (80). Anche la definizione di pubblica amministrazione viene data in termini funzionali: la pubblica amministrazione va definita come quella serie di azioni ordinate ad utilit di tutta una sociea politica, eseguite per autorit sovrana o propria o delegata sopra le materie appartenenti a tutta la societ medesima . La ragion pubblica il sistema necessario delle cose e delle azioni, in quanto e determinato dall'interesse di tutto il corpo politico. L'interesse ne forma il fine o lintento, lunione e la subordinazione dei mezzi ne forma lordine o il sistema (81). L'ordine legale presuppone una molteplicit. di leggi volte a produrre in comune uno stesso effetto: L'idea d'ordine include essenzialmente nel suo concetto la esistenza di pi cose che concorrono a costruirlo; La molteplicit e la variet delle parti, presa in se stessa, pu, bens costruire una somma, un aggregato; ma non mai un ordine [...] Si esige una terza idea che chiami le parti tutte ad unit [...] per produrre un dato effetto. Questo effetto chiamasi fine o scopo [...] Tolta l'idea di fine, cessa l'idea di mezzo (82). 3.d. Il principio di sussidiariet. Questo principio, che ha ora trovato positivizzazione anche nelle norme costituzionali, discende direttamente da una concezione dei rapporti fra indi (78) Annotazioni alle Prime materie e questioni sopra le forme testamentarie, in Giornale della Giurisprudenza universale, III, p. 149, IV. (79) Opuscoli filosofici inediti, in Op. I, 2, 1542: Il diritto non una scienza meramente contemplativa, ma propriamente operativa [...] egli per fare. (80) Della condotta delle acque, cit., Op. V, 2, p. 1287. (81) Principi fondamentali di diritto amministrativo, cit., p. 1438. (82) Vedute fondamentali sullarte logica, libr. II, in Op. I, p. 335. viduo, societ e sfera pubblica condivisa da Romagnosi. d.1) La c.d. sussidiariet 'verticale' (fra i soggetti pubblici). In uno Stato regolarmente costituito le case e le Municipalit non vengono abolite, ma solamente consociate per costituire un solo corpo di nazione: allora la sovranit del Municipio viene trasportata nella nazione, come prima la sovranit della famiglia venne trasportata nel Municipio. In questa operazione non si eseguisce uno spoglio dei diritti preesistenti, ma solamente una trasformazione di regime, nel quale si cede quel tanto che necessario, con la formazione del civile consorzio, e sotto la condizione di ottenere il corrispettivo di potenza, di soccorso e di difesa, e soprattutto di equo beneficio che deve derivare da un ordinamento nazionale. Ecco un nuovo aspetto di quel sociale contratto il quale fino al d d'oggi non fu considerato fuorch rapporto all'individuo [...]. Nella scienza del politico organismo questo punto di vista capitale e decisivo (83). In una grande nazione sarebbe follia far camminare l'amministrazione locale per mezzo di agenti di Governo; e quando si volesse assumere questo carico, allora non si farebbe che incadaverire l'amministrazione: all'opposto quanto pi si lascia di rami, compatibili con l'unit dell'impero, ai Municipi, tanto pi si scarica la superiore direzione di un peso a lei non necessario, e si rende pi facile e spedita la sua amministrazione (84). d.2) La sussidiariet c.d. 'orizzontale' (fra pubblico e privato). Condizione del potere che esso unicamente supplisca in quei casi in cui l'andamento naturale delle cose umane non opera rettamente da s. Il governo sottentra con la propria autorit tutoria e di soccorso in tutti quegli oggetti ed in tutti quei casi i quali, sebbene siano di privato interesse, ci non ostante non possono da un privato o per diritto di eguaglianza o per fatto di potenza essere stabiliti e protetti (85). 3.e. Diritto ed economia: lo studio congiunto; la concorrenza regolata. Non solo la scienza giuridica ha bisogno d quella economica per comprendere la sostanza dei fenomeni ma anche la scienza economica ha bisogno di quella giuridica. Tempo verr che tutta la ragione pubblica economica civile economica sar ridotta a regola fissa come il Diritto civile [ ... ] il Diritto civile e l'economico verranno considerati come due nomi della stessa scienza. Cita Adam Smith: scopo l'utile giusto difuso equamente e facilmente sul massimo numero degli individui sociali e osserva che lo stesso fine della giurisprudenza (86). (83) Instituzioni di civile filosofia ossia giurisprudenza teorica (postuma) in Op. III, 2, p. 1541. La nazionalit deve essere radicata nei Municipi (ivi) pp. 1544 e 1548. Prospetta perfino elezioni di secondo grado, una sorta di federalismo municipale (ivi, p. 1544). (84) Ivi, p. 1549. (85) Principi di diritto amministrativo, cit., p. 1482. (86) Della necessit di unire lo studio della politica economica con quello della civile giurisprudenza, in Annali Universali di Statitstica, 1832, vol. XXXIII, in Op. VI, 1, pp. 63 e 67 ss. Riporta la tesi di un certo sig. Sismond che aveva scritto: Il dogma fondamentale della libera ed universale concorrenza ha fatto tanti progressi in tutte le incivilite societ. Uno sviluppamento meraviglioso dei poteri industriali anche ne deriv; ma una spaventosa sofferenza in parecchie classi delle popolazioni soventi volte ne provoc; poi commenta: L'autore annuncia un fenomeno di fatto; e questo consiste nei gravi e spaventosi patimenti di parecchie classi in seno di popoli nei quali l'industria e la concorrenza fu spinta ad un sommo grado [...] Ma questo effetto non deriva dalla libera ed universale concorrenza ma da un difetto (trascurato da Adam Smith): la nozione di libera concorrenza non urn nozione di mero fatto, ma bensi dordine economico, e per applicable non a poteri sregolati ma bens a poteri regolati solamente. Per la qual cosa leconomisti debbono pensare di trattare un argomento di diritto politico, e non di calcolo mercantile (87). Solo con la regolazione si realizza la concorrenza pienatnente libera come la sbrigliata libert di tutti si risolve nella niuna libert di ognuno, cosi la sfrenata concorrenza economica si risolve nella niuna concorrenza di ognuno. La libera concorrenza involge il supposto di poteri, altrimenti non esiste; la libera concorrenza solo attributo della natura convenuta entro i limiti della civica temperanza (88). Rileva tre peccati capitalissimi degli economisti pi rinomati: professano il dogma della libera concorrenza senza porsi il problema delleconomico politico regime; servono alle cieche emulazioni dei ceti e domandano providenze pe' il ramo a loro prediletto, con ingiuria degli altri e del Publico; vi un divorzio delle dottrine economiche da quelle di jus publico e privato; per cui si ha un'econoinia senza freno e un diritto senza sanzione reale (89). 3.f. L'importanza della contestualtzzazione. Le dottrine giuridiche non possono essere formulate in astratto ma devono necessariamente tenere conto del contesto economico e sociale nel quale vive lordinamento giuridico. Lincivilimento frutto di una pluralit di ingredienti, ivi compreso, tra tanti, quello dei Governi ma anzitutto delle energie e della societ, sotto un dato cielo e in una data terra (90). La questione scolastica ed assoluta, quale sia il migliore dei governi, assumendo qualcheduna delle forme tassate e conosciute, questione assurda, perch non pu ammettere una soluzione generale e perpetua (aristocrazia, democrazia, monarchia). L'unica risposta generale che si pu dare si essendo quello il migliore che nelle date circostanze si pu effettivamente pra (87) Ivi, pp. 38 ss. (88) Ivi, p. 7. (89) Ivi, p. 8. (90) Vedute fondamentali sullarte logica, in Op. II, 1, pp. 17 e 37. ticare come il pi adatto allo scopo, in quella data et, in quel dato territorio e con quel dato cielo. Montesquieu non pose mente al principio dell'opportunit, ch' il solo operante in natura nel tempo e pel tempo; e per parl delle forme dei governi come vesti che si possono indossare quando piaccia, accennandone solamente le condizioni strumentali (91). 4. L'involuzione successiva della scienza amministrativistica, di ispirazione hegeliana. Anche per capire l'evoluzione (o l'involuzione) che ebbero gli studi di diritto amministrativo nel periodo orlandiano li si deve contestualizzare nella loro fase storica. Gli storici hanno ben spiegato i caratteri essenziali del periodo fine-ottocento e inizi-novecento e hanno evidenziato come in tutti i paesi europei prevalse una impostazione nazionalista (92), con un indebolimento dei valori liberali (93); il carattere nazionale venne considerato anteriore e superiore a ogni volont singolare e collettiva (94). Tutta la cultura ne fu influenzata: gli studi filosofici (Hegel), storici (L. von Ranke, T. Mommsen), la musica (R. Wagner) e quindi, inevitabilmente, il diritto (95). Se il ruolo dei giuristi sia stato quello di protagonisti (96) o di servitori (91) Dellindole e dei fattori dellincivilimento, cit., pp. 88 ss. (92) S.J. WOOLF, in AA.VV., Storia dItalia, vol. III, Torino, Einaudi, 1973; G. MANN, Storia della Germania moderna, 1789-1958, trad. it., Milano, Garzanti, 1978; L. SALVATORELLI, Profilo della storia dEuropa, II ediz., Torino, Einaudi, 1958, pp. 1103 ss. (93) B. CROCE, Storia dellEuropa nel secolo XIX, Bari, Laterza, 1932; A.J. TAYLOR, Storia della Germania, trad. it., a cura di A. Acquarone, Bari, Laterza, 1963. (94) F. CHABOD, Lidea della nazione, Bari, Laterza, 1967. (95) Sottolineano il carattere illiberale della svolta di V.E. Orlando: L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nellItalia del Novecento, Bari, Laterza 1999, p. 25; G. REBUFFA, La formazione del diritto amministrativo in Italia, Bologna, Il Mulino, 1981, pp. 209 ss. Sul tema, v. B. SORDI, Giustizia e amministrazione nellItalia liberale, Milano, Giuffr, 1985 pp. 281 ss.; M. FIORAVANTI, Popolo e Stato negli scritti giovanili di Vittorio Emanuele Orlando, in La scienza del diritto pubblico. Dottrina dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, vol. I, Milano, Giuffr, 2001, pp. 67 ss. Rileva il rovesciamento del modello: lo stato come principio: V. ALLEGRETTI, Profilo di storia costituzionale italiana. Individualismo nello Stato liberale, Bologna, Il Mulino, 1989, p. 131. Ha osservato esattamente A. MASSERA, Linfluenza della cultura tedesca sulla produzione orlandiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1989, p. 959, che anche quella del medoto una scelta che appare sempre strettamente ed indissolubilmente legata, e quindi in qualche maniera funzionalizzata, allopinione istituzionale e culturale di fondo: il concorso alla costruzione giuridica dello Stato nazionale. Sulla svolta orlandiana v. anche G. CIANFEROTTI, Storia della letteratura amministrativistica italiana, I, Milano, Giuffr, 1988 pp. 679 ss. Una ricostruzione in senso liberale, non autoritario del pensiero di Orlando stata di recente posta da G. CORSO, Il lascito di V.E. Orlando al diritto amministrativo, (in corso di pubblicazione). senzaltro vero che la recezione delle tesi hegeliane pass in Orlando per il filtro di una mentalit meno portata alle estremizzazioni (v., ad esempio, la critica che egli fece alla nordica brumosa statolatria panteistica sia di Marx che di Hegel (Metodo e tecnica giuridica nella dottrina sovietica) in AA.VV., Scritti della Facolt giuridica in onore di Antonio Salandra, Milano, Vallardi, 1928, pp. 59 ss. del nuovo corso (97), poco importa. Ci che rileva che, dalla scuola tedesca di diritto pubblico e poi da quella italiana, con Vittorio Emanuele Orlando (98) viene semplicemente cambiato l'a priori della costruzione giuridica: non pi l'individuo che vive in societ, ma lo Stato; anzi lo Stato non solo l'origine e la fonte, unica, del diritto ma ne costituisce l'essenza stessa. Nel campo del diritto pubblico si d una parte eccessiva a teorie puramente filosofiche; allo esame giuridico dell'istituto si premette quello del contenuto etico di esso; e cos il criterio politico, il sociale, lo storico, ma soprattutto il filosofico [...] soffocano il criterio giuridico sin quasi ad ucciderlo (99). Ogni scienza ha una sua tecnica particolare, e indichiamo con questa espressione tutti quei procedimenti logici, metodici, sistematici che ad essa sono specifici, e di cui essa si serve per raggiungere i propri fini (100). Il diritto privato, con una elaborazione secolare, ha raffinato il proprio metodo portandolo a un elevato livello di perfezione. Il diritto amministrativo, nato dapprima con i pi modesti fini pratici che si possano immaginare [...], pura esegesi che sacrifica inesorabilmente ogni concetto teorico e sistematico, deve darsi un sistema di principi giuridici sistematicamente coordinati, non pu rinunziare ad una sistematizzazione di indole filosofica, ma questo compito di una scienza speciale che si chiama filosofia del diritto (101). L'idea fondamentale del diritto pubblico, il suo presupposto, cio quella nozione che preesiste logicamente al fine proprio e specifico di una data scienza, la nozione di Stato. Diritto pubblico equivale a diritto di Stato. Diritto e Stato sono termini che a vicenda si integrano. Noi escludiamo che lo Stato sia un organo della societ [...] Secondo noi, la societ organismo dello Stato e per lo Stato, costituisce solo l'elemento materiale dello Stato, perch solo nell'essere Stato acquisisce la caratteristica essenziale dell'idea (96) M. NIGRO, Il ruolo dei giuristi nello Stato liberale, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. II, Milano, Giuffr, 1988, pp. 326 ss; P. GROSSI, Scienza giuridica italiana, cit., p. 33. (97) P. LEGENDRE, Stato e societ in Francia, trad. it., Milano, Comunit, 1978, p. 85, sostiene, con riferiemnto ai giuristi francesi del XIX secolo che furnono, in linea di massima, servitori dello Stato gendarme. (98) F. VON GERBER, Sui diritti pubblici (1952), trad. it., Milano, Giuffr, 1971; P. LABAND, Il diritto pubblico dellimpero germanico (1876), trad. it., Torino, 1925; O. MAYER, Deutsche Verwantungsrecht, Leipniz, 1893. Sul tema A MASSERA, Linfluenza della cultura tedesca sulla prolusione orlandiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1989, pp. 937 ss; A. SANDULLI, Costruire lo Stato, cit. pp. 52 ss. rileva che la riduzione orlandiana al solo profilo giuridico costitu, alla lunga, anche lelemento di debolezza della costruzione orlandiana, dal momento che fin per isterilire gli studi del diritto amminstrativo nel corso della prima met del Novecento. Di particolare interesse sono i contributi di F. Carnelutti, P. Calamandrei, E. Crosa, G. Miele, C. Esposito e M. Bracci nella Riv. trim. dir. pubbl. 1953, pp. 3 ss., anche se in parte influenzati dallintento celebrativo. (99) V.E. ORLANDO, I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico. Prolusione ai corsi di Diritto amministrativo e costituzionale, Palermo, 1889, estr. p. 7. (100) Ivi, p. 2. (101) Ivi, pp. 5, 9, 16. del diritto, una forza esteriore capace di costringere all'osservanza delle regole i disobbedienti. Ci deriva da una legge naturale della natura umana, una tendenza spontanea quanto irresistibile dell'umana natura; lo Stato un fenomeno naturale necessario, al quale spetta la sovranit, che un attributo inseparabile dall'idea di Stato. La sovranit Ǐ nello Stato e per lo Stato, la sua essenza giuridica non pu comprendersi se non in stretta connessione col concetto di personalit dello Stato (102). La tentazione qui sarebbe quella di mettersi a discutere nel merito e di muovere obiezioni sul piano della logica rilevando ad esempio come si possa negare il 'diritto naturale' assumendo nel contempo che tutto il ragionatnento giuridico poggia su una legge naturale della natura umana, ma sarebbe sbagliato cedervi perch un confronto fra le diverse posizioni basato su quale sia esatta in termini logici e del tutto fuori luogo, e metodologicamente sbagliato. Torna losservazione di Romagnosi: tutti hanno ragione e tutti hanno torto. L'idea presupposta assunta a base del ragionamento giuridico di Orlando semplicemente quella hegeliana, che ben si inquadra in quel momento storico. Le conseguenze sul piano della costruzione giuridica furono quelle note: da un lato la costruzione scientifica del diritto pubblico si affranca dalle categorie del diritto privato (103) e, in presenza di un consistente corpo normativo e di una significativa elaborazione giurisprudenziale del neonato giudice amministrativo, acquisisce una organicit sistematica che prima non poteva avere. Dallaltro, per, le categorie concettuali furono quelle dello statalismo e si possono cosi riassumere: -non esiste un problema giuridico dei fini dello Stato, perch lo Stato stesso che determina i propri fin; -non esiste quindi una problematica giuridica dei diritti naturali e i diritti dei privati attribuiti dalla legge 'degradano' a interessi legittimi di fronte al provvedimento dell'amministrazione; -lo Stato si auto-limita, ma il limite all'azione dello Stato posto dalla (102) V.E. ORLANDO, Le teorie fondamentali, in Introduzione al diritto amministrativo, vol. I del Primo Tratto completo di diritto amministrativo italiano, a cura di V.E. Orlando, Milano, Soc. Editr. Libraia, 1897, pp. 1 ss. noto che la tesi della personalit giuridica dello Stato era ripresa da F. VON GERBER, Sui diritti pubblici, cit. p. 19, sul quale v. M. NIGRO, Il segreto di Gerber, in Quad. fior.. 1973, pp. 293 ss.; J.I. CARRO FERNANDEZ VALMAYOR, La doctrina clasica alemana sobre la personalidad juridica del Estrado, Notas de una relectura, estr. da Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arvalo, Madrid, Civitas, 1994. In realt si gi visto che anche Romagnosi teorizzava la personalit giuridica dello Stato, senza trarne tutte le conseguenze che poi vi furono connesse. La letteratura sullopera di Orlando sovrabbbondante e non se ne pu qui dar conto. (103) Sulla derivazione dalla scienza del diritto privato dalla prima dottrina giuspubblicista v., fra i tanti, A. HAURIOU, Lutilisation en droit adminitratif des rgles et principes du droit priv, Rec. Geny III, 1934, p. 99; S.M. RETORTILLO BAQUER, El derecho civil en la genesis del derecho administrativo y de sus institusiones, Madrid, 1996. legge, cio da un atto dello Stato; -lo Stato in quanto tale una figura giuridica diversa dalle altre, non per ci che fa, ma per ci che ; la concezione quindi del tutto 'soggettiva': la pubblica amministrazione ha una sua posizione di privilegio che si applica anche alla sua attivit materiale, contrattuale e prestazionale e ai suoi beni; -all'idea di una unit come frutto di una sintesi si sostituisce l'idea di una unit totalizzante; -il diritto amministrativo costruito sulla base della dialettica autorit- libert, ma la seconda posta in una condizione ancillare rispetto alla prima; -sul piano del metodo, quello da applicarsi il metodo deduttivo che muove da principi giuridici che sono propri ed esclusivi del diritto pubblico. Che a un diritto filosofeggiante si sia poi sostituito un metodo pi rigoroso, definibile 'metodo giuridico', , appunto, ci che ha sostenuto Vittorio Emanuele Orlando. Si potrebbe qui discutere a lungo, come molti hanno fatto, se, posto che il diritto sia una scienza, debba o possa avere un metodo proprio ed esclusivo, anzich condividere con le altre scienze il metodo che consiste nell'individuare le problematiche, scomporre le fattispecie, effettuare l'analisi e poi la sintesi, ove ve ne siano i presupposti, acquisendo cos una nuova conoscenza. Sarebbe per una fatica improba perch, come ha osservato Riccardo Ore- stano, la storia del diritto stata contrassegnata da autoreferenziali rivendicazioni di esclusiva nella scelta del metodo giusto, che fosse quello 'puro' o meno (104). Ma sarebbe, soprattutto, una fatica inutile perch in realt, per Orlando, come per Kelsen e gli altri, non si affatto espunta la filosofia dal ragionamento giuridico ma la si incorporata in maniera implicita, non consapevole o almeno non dichiarata. La contrapposizione fra Romagnosi e Orlando non fra un filosofo e un giurista, ma fra due modi di filosofare e di concepire il diritto. Se poi si dovesse fare una opzione tra i due: o ci si dovrebbe rimettere alla preferenza soggettiva o, meglio, si dovrebbe valutare quale impostazione corrisponda al periodo storico che si sta vivendo. La differenza che c', per significativa perch mentre Romagnosi aveva avvertito la necessit dello sdoppiamento fra diritto naturale-razionale e diritto positivo, il problema non si era posto per Orlando perch il diritto positivo dello stato nazionale coincideva in larga misura con l'impostazione hegeliana che lo aveva ispirato. 5. Considerazioni finali e riflessioni sul diritto amministrativo di domani: una lezione di metodo. Se, come si visto, le categorie giuridiche si formano in un determinato contesto sociale, economico e culturale c' da chiedersi se si possa considerare (104) R. ORESTANO, Verso lunit della conoscenza giuridica, in Riv. trim. dir. pubb., 1984, pp. 635 ss. attuale il pensiero di Romagnosi, del quale si celebra in questi anni il 250o anniversario dalla nascita. Procedendo per gradi, si pu intanto convenire sulla inattualit della costruzione orlandiana, tutta centrata su un presupposto diverso da quello che vivono gli ordinamenti contemporanei. L'idea della coincidenza fra Stato e diritto e di un diritto amministrativo inteso come diritto di privilegio delle pubbliche amministrazioni non pi sostenuta nemmeno da qualche nostalgico. Sono stati rimossi i profili di specificit impropria che costituivano i corollari della concezione tedesca e orlandiana del diritto amministrativo. Dotttina e giurisprudenza hanno dato il loro apporto all'evoluzione, anticipando istituti che si sono ormai affermati nel diritto positivo, sia nella legislazione ordinaria che, e anzitutto, nelle norme costituzionali e nellordinamento europeo. II progressivo 'incivilimento' ha introdotto nel dititto positivo i principi che Romagnosi teorizzava come di diritto naturale razionale. Come ha osservato Bobbio il diritto positivo ha invaso a poco a poco tutti i campi che venivano assegnati al diritto naturale (105). Nel contempo, gli ordinamenti sono oggi coinvolti da una nuova fase di trasformazione nella quale si comprende ci che in crisi e molto meno quali ne possano essere gli esiti nel lungo periodo. in crisi non solamente lo stato nazionale ma anche un sistema di certezze e sicurezze che erano legate al carattere pi statico delle societ. L'effetto, sul piano culturale, la caduta della razionalit, il diffuso soggettivismo, la frammentazione che si manifesta in tutte le scienze. La fase attuale registra la convivenza fra la crisi delle istituzioni che per sono ancora ben lontane dall'essere esaurite, e comunque sono le sole che abbiamo, e l'emergere di novit che per non si sono consolidate. Sono in crisi molte categorie, a iniziare dalla stessa 'politica' (che presuppone la .... nella sua dimensione statica), e dai 'mega-concetti', che si stanno evaporando, e non chiaro, ancora, con cosa si possono sostituire (106). In questo contesto, mentre un metodo giuridico chiuso in se stesso e basato sulla centralit dello Stato chiaramente inutilizzabile, la riflessione di Romagnosi, elaborata in un periodo di grandi trasformazioni, con una lucida propensione a risalire alle questioni fondamentali della vita umana e sociale e (105) N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 178. Osserva A. BALDASSARRE, Una risposta a Guastini, in Giur. cost., 2007, p. 3253, che la diffusione delle costituzioni democratiche nella seconda met del secolo XX ha sbandierato in gran parte del mondo testi normativi nei quali primeggiavano valori (sostanzilamnte etici) come la libert e la dignit umana, leguaglianza sostanziale, lutilit sociale, i buoni costumi (Sittlichke) e cos via. Anche le problematiche della ragione e della regionevolezza, come canone dellagire del pubblico potere, sono ritornate di attualit: v. F. MODUGNO, Ragione e ragionevolezza, Napoli, Esi, 2009. (106) Per queste considerazioni rinvio al mio libro Principi di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2012, pp. 39 ss. quindi del diritto, appare di particolare interesse. L'attualit di Romagnosi non consiste quindi nelle singole proposizioni alle quali pervenuto, alcune delle quali, per altro, erano chiaramente anticipatrici, ma nel metodo che ha adottato per dipanare la matassa aggrovigliata di un ordinamento in divenire. Si tratta, del resto, del metodo comune a tutte le scienze (107) e che consiste nello scomporre i sistemi complessi (108) cogliendo ci che collega le varie parti secondo il criterio del fine che le unisce (109) e nel risalire poi dal pi semplice al pi articolato, procedendo per gradi, passando cos 'da idee chiaro-confuse a idee chiaro-distinte' (110). Si possono cos individuare i nuclei essenziali delle nozioni (111), le idee radicali che sono sempre pi semplici (112), pervenendo ai concetti generali solo attraverso un'indagine analitica delle cose particolari, in modo che l'unit risulti come una pluralit compresa sotto di un solo concetto (113). Con questo metodo si comprenderanno facilmente i principi che reggono le fattispecie complesse e le gradazioni che vi sono fra i diversi elementi che le compongono e che sono tenuti insieme dal fine, e quindi dal significato delle fattispecie. Anche la ricerca giuridica non pu che muovere da un a priori che assume come un dato, e cio vero per ogni tipo di scienza; persino l'assunto pi elementare, osservava Einstein, contiene in s inevitabilmente una opzione soggettiva (114). Mentre Orlando assumeva come a priori lo Stato, Romagnosi derivava le nozioni giuridiche da un'idea equilibrata dei rapporti fra individuo e societ, nella (107) Ogni scienza ed ogni parte della stessa pu richiedere uno stile diverso, ma tutte le scienze si danno mano scambievolmente; nuina forse ve nha, in cui maggiore debba sentirne lalleanza, quando in quella del diritto e dellutilit sociale (Prospetto generale delle materie del diritto pubblico, in Op., III, I, pp. 107 e 108). (108) Sul talento logico, in Op. I, 2, p. 1582. (109) Vedute fondamentali dellarte logica, cit., in Op. I, 1, p. 335. (110) Ivi, p. 188. (111) Sul talento logico, cit., in Op. I, 1 p. 335. (112) Ricerche, sulla validit di giudici del pubblico a disciplinare il vero falso (postuma) in Op. 1, 2, p. 1021. (113) In questo modo leccezione non pu considerarsi come una limitazione della regola generale, ma bens unaltra regola, adatta ad un soggetto o a un fatto logicamente diverso da quello che nella regola generale fu contemplato (Saggio filosofico-politico sopra listruzione publica legale, 1807, in Op. VII, 2, p. 1174). ricorrente nellopera di Romagnosi la critica alle generalizzazioni che non sono fatte a seguito di una analisi adeguata: anche il numero non che una pluralit compresa sotto di un solo concetto (Dello insegnamento primitivo delle matematiche (1827) in Op. I, 2, p. 1125). Lanalisi deve presiedere alla retta formazione delle idee generali e ventra dopo la facolt di comporre. Lanalisi non pare potersi conciliare col generalizzamento delle idee e delle loro arbitrarie composizioni Le viste generali non sono di valore se non sono il risultato piano, succoso, e direi un perfetto compendio di cose particolari analiticamente indagate (Piano ragionato di unopera che deve portare il titolo delle leggi dellumana perfettibilit, ined., in Op. I, 2, p. 1240). (114) A. EINSTEIN, Come io vedo il mondo (1933), trad. it., Vicenza, 1975. quale nessuna delle due polarit assorbe l'altra e che vede comunque come centrale la posizione della persona. , evidente che anche questo presupposto comprende al suo interno varianti diverse che sono rimesse a una opzione soggettiva. Ci che conta, per la ricerca giuridica, che l'opzione ci sia e che venga dichiarata, anzich assunta in modo criptico o addirittura inconsapevole. Questo approccio appare oggi pi corretto di quello che continua ad utilizzare il metodo deduttivo applicandolo a concetti giuridici indeterminati, che si prestano ad ogni opzione che soggettiva e si vuole invece considerare come assoluta. Il nucleo del metodo che qui si (ri)propone, sollecitato e confortato dalla lettura di Romagnosi, sta nella esigenza e nella possibilit di tenere insieme la ricerca dell'essenziale (oggettivit, diversa da empirismo), e la consapevolezza dell'articolazione e del divenire (relativit, diversa da relativismo) (115). Questa sintesi la pu fare una scienza come quella giuridica che va al cuore della politicit dell'esistenza umana (con le sue diverse polarit, debolezza e forza, individualit e socialit, in continua trasformazione e, quindi, in divenire) e, nel contempo, trova, pi delle altre scienze umane, un ancoraggio oggettivo sia nei valori essenziali, liminali, sia nell'esigenza di effettivit connessa al diritto positivo, dal quale non pu prescindere senza diventare un altro tipo di scienza. Cos la scienza giuridica pu recuperare una centralit che aveva avuto per secoli e che poi aveva perso per mancanza di collegamenti con le altre scienze e di visione di insieme. Solo cos si pu invertire l'attuale fase di decadenza e si possono avviare, con mente fresca, nuove prospettive non fantasiose, raccogliendo l'incitazione di Kant, abbi il coraggio di servirti della tua intelligenza. (115) questa una ricerca di sintesi fra le prime intuizioni del pensiero umano che nel mondo occidentale si espresso con le due idee fondamentali del motore immobile di Parmenide e nel .... ... di Eraclito e, nel pensiero orientale, dello ying e dello yang variamente intrepretati dalla filosofia cinese e che, comunque, sono riconducibili al principio della stasi (sia pure con una prevalente accezione neggativa) e del dinamismo. Il nuovo giudizio di ottemperanza Antonio Tallarida* SOMMARIO: 1. La conformazione dellAutorit amministrativa al giudicato - 2. Nascita dellistituto dellottemperanza - 3. Limite e suo superamento - 4. Successiva evoluzione - 5. Il giudizio nel codice del processo amministrativo - 6. Provvedimenti suscettibili di giudizio di ottemperanza - 7. Il decreto decisorio del ricorso straordinario - 8. Risarcimento del danno e astreinte - 9. La riedizione dellatto amministrativo - 10. La soluzione dellAdunanza Plenaria n. 2/2013 - 11. Altre problematiche - 12. La natura mista del giudizio di ottemperanza -13. Conclusioni. 1. La conformazione dellAutorit amministrativa al giudicato. Il giudizio di ottemperanza nasce dallinsufficienza del sistema giustiziale scaturito dalla legge sullabolizione del contenzioso amministrativo (L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E). Il Legislatore unitario, infatti, partendo dal concetto che solo il diritto civile o politico costituisse una posizione soggettiva sostanziale, demand alle competenti autorit amministrative tutti gli altri affari, in cui era coinvolta una P.A., e nel contempo in applicazione coerente del principio della divisione dei poteri, viet al G.O. di modificare o revocare, e a maggior ragione annullare o sospendere, latto amministrativo, prescrivendo lobbligo per lAutorit Amministrativa di conformarsi al giudicato dei Tribunali per quanto concerne il caso deciso. La soluzione adottata appare a noi, formati nello Stato di diritto, del tutto insufficiente perch abbandonava al volere delle Autorit amministrative competenti sia la tutela degli interessi privati confliggenti con la P.A., sia la realizzazione dello stesso giudicato civile, non essendosi approntato n un sistema alternativo o complementare di giustizia n strumenti di coercizione o di esecuzione del decisum. Ci dipese probabilmente dal fatto che secondo la concezione dello Stato liberale dellepoca, lAutorit pubblica era investita di grande autorevolezza e dignit, le cui attribuzioni da sempre - sino alla loro frammentazione introdotta con la teoria della separazione dei poteri - si collocavano in unarea indistinta di amministrazione e giurisdizione (1). (*) Vice Avvocato Generale. Relazione svolta dallAutore al Convegno Italo-Sloveno su Lazione e il giudicato, tenutosi a Trieste il 10 maggio 2013, sotto legida della Regione Friuli-V.G.. (1) Eredit di questa concezione sopravvive curiosamente ancor oggi, in cui ritroviamo autorit amministrative o istituzioni private che si appellano come magistrati (Magistrato del Po, Magistrato delle acque, Tribunale del malato, ecc.). Evidentemente, il Legislatore unitario non poneva in dubbio il rispetto da parte dellA.A. del dovere morale di conformarsi al giudicato, per non parlare di quello di tutelare gli interessi non costituenti diritti civili e politici. 2. Nascita dellistituto dellottemperanza. Linadeguatezza degli uomini o del sistema cos concepito convinsero presto della necessit di apportare un correttivo allo stesso, che nellasse principale (costituito dalla devoluzione al G.O. dei diritti civili e politici anche quando vi fosse coinvolta una P.A. e dal divieto di modificare il provvedimento amministrativo) regge ancora oggi dopo 148 anni, costituendo il cardine della giurisdizione (forse lultimo ancora inviolato). Listituzione nel 1889 della IV Sezione del Consiglio di Stato, supremo organo consultivo del Regno sin dal 1831, consent di andare incontro alla esigenza di completamento del sistema, senza rinnegarlo nella sua ispirazione originaria. Questo, perch non fu subito percepita la natura giurisdizionale di questa Sezione, innestata in un Corpo amministrativo e volta alla tutela di interessi non a livello di diritti soggettivi. Essa quindi fu intesa, ad es. dal Crispi, come un corpo deliberante sul contenzioso amministrativo (quasi questo risorgesse pi autorevole dalle ceneri del 1865), o nella migliore interpretazione dello Spaventa e del Salandra, come giurisdizione di diritto oggettivo, per la tutela diretta dellinteresse pubblico ed indiretta di quello privato. La situazione fu poi definitivamente sancita dalla legge del 1907, n. 638 (art. 23) (2). Con la L. 31 marzo 1889, n. 5992, si attribu alla neonata IV Sezione, oltre alla tutela degli interessi legittimi, anche la decisione dei ricorsi diretti ad ottenere ladempimento dellobbligo dellautorit amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbiano riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico (art. 4, 4 comma). Da qui lattribuzione passata prima nel T.U. n. 6166 del 1889 (art. 25, n. 6) e poi in quello n. 1054 del 1924 (art. 27, n. 4). Era nato il giudizio di ottemperanza. 3. Limite e suo superamento. Oggi, anche alla luce delle leggi susseguitesi nel tempo, non cՏ pi nessuno che contesti il carattere giurisdizionale al giudizio di ottemperanza, n la sua natura di giurisdizione di merito (per la necessit di sostituire lAmministrazione inadempiente) e di giurisdizione esclusiva (vertendosi in materia di actio judicati). Esso per nasce come visto per ottenere la conformit dellAmmini (2) A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei governi liberi, UTET, Torino, 1904; S. SPAVENTA, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Giappicchelli, Torino, 2013. strazione al giudicato dei Tribunali e quindi chiaramente limitato allattuazione delle sentenze (e non di tutte) del Giudice Ordinario, limite questo coerente con la convinzione che le pronunce di legittimit del Consiglio di Stato non avessero bisogno di una autonoma ottemperanza, realizzando esse stesse la conformazione dellattivit amministrativa alla regola dettata, per leffetto demolitorio ex tunc della decisione e non dubitandosi comunque dellossequio dellA.A. al pronunciato del Supremo Consesso Amministrativo. Bisogner attendere quasi 40 anni perch lo stesso Consiglio di Stato, in materia di diritti appartenenti alla sua giurisdizione esclusiva, sancisse lobbligo dellAmministrazione di conformarsi al giudicato amministrativo (decisione n. 181 del 9 marzo 1928), ritenendosi che una pronuncia di annullamento contenesse anche una pronuncia dichiarativa della lesione da parte dellAutorit di un interesse giuridicamente protetto, con conseguente obbligo della sua restaurazione. Un ulteriore passo avanti, si avr agli inizi degli anni 50, quando il rimedio della ottemperanza fu riconosciuto esperibile anche per le pronunce riguardanti la lesione di interessi legittimi (Cass. S.U., 8 luglio 1953, n. 2157) sulla spinta della pi avanzata dottrina (3). 4. Successiva evoluzione. Ma perch tanta resistenza, tanti ostacoli sulla via dellottemperanza? Il motivo immediatamente intuitivo e comprensibile: con lottemperanza si realizza la massima ingerenza di un Giudice nellambito del potere amministrativo. Se questa ingerenza, con la sua forza dirompente sui principi, poteva comunque tollerarsi per le pronunce che intervenissero sullattivit vincolata della P.A., dove quindi la riedizione dellattivit amministrativa trovava un binario sicuro nel dettato legislativo correttamente interpretato e indicato, ben pi indigesta era per quanto riguardava lattivit discrezionale dellAmministrazione, che ne rimaneva gravemente condizionata quando non addirittura annullata. Proprio la collocazione - fin dallorigine - del giudizio di ottemperanza nellalveo della giurisdizione di merito servita a superare tutte le resistenze consentendo al G.A. di valutare e scegliere gli strumenti ritenuti pi idonei per obbligare lAmministrazione a conformarsi al decisum, ordinandole di adottare determinati atti o addirittura sostituendola, adottandoli direttamente o demandandone lattuazione ad un Commissario ad acta. Il Consiglio di Stato cos ne definisce loggetto: puntuale verifica da parte del giudice dellesatto adempimento da parte dellAmministrazione dellobbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente allinteressato lutilit o il bene della vita gi riconosciutogli in sede di cognizione (sez. IV, 18 aprile 2013, n. 2172). (3) E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Cedam, Padova, 1942. Unica magra consolazione per lAutorit, che latto cos adottato dal Giudice non un atto amministrativo, poich questi non unautorit amministrativa n esso diretto alla cura del pubblico interesse (sibbene delprivato ricorrente), ma resta un atto giurisdizionale (Cass. S.U. 9 marzo 1986, n. 4568), con tutte le conseguenze in ordine alla sua impugnazione, ma leffetto comunque la totale spoliazione dellAmministrazione. la sconfitta della concezione liberale, di uno Stato unitario efficiente e centralizzato, dotato di una Amministrazione competente, autorevole e di prestigio, dove linteresse pubblico prevalente e che risolve al suo interno i problemi e le controversie con il cittadino (Spaventa) (4). Una volta aperta la falla nei principi, lespansione del giudizio di ottemperanza non ha avuto pi confini sicuri, allontanandosi sempre pi dalle sue origini e soprattutto dai concetti in cui era nato. Non solo quindi si venuto estendendo ai provvedimenti del G.O. che sentenze non sono, anche se hanno effetti definitivi simili (decreto ingiuntivo, decreto di assegnazione di crediti), ma stato applicato anche ai lodi arbitrali non impugnati, e alle pronunce dei giudici speciali (Cass. S.U. n. 700/1955), fermandosi momentaneamente solo avanti alle decisioni del Capo dello Stato sui ricorsi straordinari, per la loro ritenuta natura amministrativa. Al contempo, levoluzione stata aiutata e anzi determinata dalla lenta trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sullatto a giudizio sul rapporto. Esso non appare pi (solo) diretto al controllo della legittimit del- lazione amministrativa (da cui discenderebbe la tutela indiretta dellinteresse legittimo del cittadino) ma tende ad assicurare a questi il diritto alla riparazione della lesione subita per effetto del comportamento illegittimo dellAmministrazione, della lesione al proprio status di libert opposto al potere dellAutorit: la risoluzione del conflitto tra libert ed autorit costituisce il merito del giudizio e comporta lesigenza di una tutela giudiziaria piena ed effettiva. 5. Il giudizio nel codice del processo amministrativo. Tralasciando gli sviluppi intermedi della L. n. 1034/71 sui T.A.R. e della L. n. 205 del 2000, i cui esiti ritroviamo nel codice, si arriva al d.lgs. n. 104 del 2 luglio 2010, recante approvazione del codice del processo amministrativo, e ai successivi decreti correttivi. Il fondamento del sistema posto nellart. 1, comma 1, laddove si afferma che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva, senza peraltro precisare a chi o a cosa. questa, gi di per s, una scelta inusuale, di proclamare i principi generali cui intende ispirarsi il nuovo codice. Normalmente questi sono declinati nei testi fondamentali dellordinamento, come la Costituzione, a cui devono (4) SPAVENTA, op. cit. poi uniformarsi le leggi e i codici e infatti in nessuno dei codici tradizionali si trova lenunciazione dei principi generali ispiratori. Ma tantՏ, effettivit e giusto processo aprono il testo e segnano tutto il processo amministrativo, anche nella parte dedicata allottemperanza, che ne rester definitivamente modificata. Cadono, vittime di una semplificazione spinta, i due presupposti canonici dellottemperanza: la necessit del giudicato e la diffida ad adempiere; la prima insita gi della legge del 1865 (art. 4) e la seconda prescritta fin dal regolamento di procedura dinanzi alla IV Sezione (R.D. 17 ottobre 1889, n. 6516, art. 58). Viene anche modificata la procedura di introduzione del giudizio che passa dal ricorso depositato in Segreteria e da questa comunicato allAmministrazione, a quella del ricorso ordinario notificato alla P.A. e ai controinteressati, il che, peraltro, pi in linea con i mutamenti intervenuti nella natura stessa del giudizio, che non pi, come vedremo, di mera esecuzione. Inoltre vengono dimezzati tutti i termini (art. 87, comma 3) compresi quelli per limpugnazione e viene introdotta la decisione in forma semplificata (art. 114, comma 3). Resta invece - contraddittoriamente - il rito camerale, che a lungo nessuna legge o regolamento aveva previsto, ma che era stato introdotto negli anni 50 dal Consiglio di Stato (5), anche per esigenze di riservatezza; n stata pi riprodotta la facolt di chiedere la trattazione in pubblica udienza (art. 27, L. n. 1034/71), forse perch questa non considerata causa di nullit del giudizio (art. 87, comma 4, c.p.a.). Il risultato di queste modiche una accelerazione procedurale che spesso rende difficile unefficace difesa dellAmministrazione. 6. Provvedimenti suscettibili di giudizio di ottemperanza. Innovativa anche lelencazione dei provvedimenti che possono essere oggetto di ottemperanza. Lart. 112 del codice, invertendo lordine originario, pone al primo posto le sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato e, al secondo, le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, cos codificando le innovazioni introdotte dalla legge sui T.A.R. (artt. 2, 3, 10, n. 1034/71). Ma mentre tale legge si limitava a parlare di esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza ai sensi dellart. 27, n. 4 del T.U. Consiglio di Stato, ora il salto fatto: si tratta sic et simpliciter di giudizio di ottemperanza. Tra gli altri provvedimenti esecutivi si collocano certamente le ordinanze cautelari, ma la formula pericolosamente aperta (certo anche i decreti monocratici di urgenza). Solo al terzo posto cՏ il caso originario, per il quale era nato il giudizio, le sentenze passate in giudicato del giudice ordinario, ripetendosi la formula (5) Ad. Plen., 3 luglio 1952, n. 13. antica della legge sullabolizione del contenzioso amministrativo, ma aggiungendovi, anche qui, gli altri provvedimenti ad esse equiparati, formula aperta ad ogni interpretazione (certo i decreti ingiuntivi non opposti). Al quarto posto si collocano le sentenze passate in giudicato (e gli altri provvedimenti equiparati) dei giudici speciali, per i quali non sia previsto nelle rispettive leggi il rimedio dellottemperanza (e quindi escluse quelle della Corte dei Conti e dei Giudici Tributari). Al quinto e ultimo posto, sono inclusi i lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili. Una elencazione ecumenica, quindi, che vede al centro il ruolo del G.A. quale giudice naturale della conformazione dellazione amministrativa al dictum giurisdizionale (6). Sfugge, per, il perch del privilegio riservato al G.A. i cui provvedimenti esecutivi, anche senza natura di sentenza e gravati di appello, possono essere oggetto di giudizio di ottemperanza a differenza di quelli del G.O. Forse per questo aspetto si inteso fare un doveroso ossequio alla legge postunitaria del 1865, vista e sentita come una sorta di costituzione materiale o fondante della giurisdizione amministrativa. Certo la discrepanza esiste, tanto pi che ormai da tempo ammessa lottemperanza anche per le sentenze di condanna della P.A. al pagamento di somme di danaro (Ad. Pl., 9 marzo 1973, n. 1), che il caso pi frequente che si verifica nel giudizio ordinario. Attestarsi su questa linea, anche per il giudizio amministrativo sarebbe stato un segno di rispetto e di fiducia nella P.A., cui comunque incombe lobbligo istituzionale, morale e giuridico di rispettare la pronuncia giurisdizionale, quale che sia, specie se esecutiva. 7. Il decreto decisorio del ricorso straordinario. Le aperture contenute nella suddetta elencazione hanno avuto un primo banco di prova per il caso del decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato. Questo mezzo di tutela che sembrava in ribasso, si rivitalizzato negli ultimi anni, specie dopo che la L. n. 609 del 2009 ha reso vincolante il parere del Consiglio di Stato e ha ammesso che in tale sede possa sollevarsi la questione di legittimit costituzionale. In precedenza la Corte di Giustizia della CE aveva riconosciuto la possibilit di sollevare in tale sede la questione pregiudiziale (C.G.C.E, 16 ottobre 1997, n. 69) e il CGA per la Regione siciliana si era espresso in senso favorevole allottemperanza dellanalogo decreto del Presidente della Regione Siciliana (sent. n. 695 del 2005). A favore di una soluzione positiva allapplicabilit del giudizio di ottem (6) Cos Ad. Plen., n. 2 del 2013 (v. oltre, n. 10). peranza militavano ragioni fondate sulle garanzie processuali, il principio del contraddittorio, lintervento in posizione di imparzialit del Consiglio di Stato. Lentrata in vigore del codice ha consentito una rivisitazione della materia, portando al riconoscimento della possibilit di esperire il giudizio di ottemperanza per lattuazione del decreto decisorio, disputandosi peraltro se sia equiparabile ai provvedimenti esecutivi del G.A. (art. 112, comma 2, lett. b), come ritenuto dal Consiglio di Stato, da sempre schierato per la natura amministrativa del decreto del Presidente della Repubblica, o ai provvedimenti equi- parati alle sentenze passate in giudicato (art. 112, comma 2, lett. d), indirizzo inaugurato dalla Cass. S.U. n. 2065/2011, ed ora accolto dallAd. Pl. n. 18 del 5 giugno 2012. Formalmente, si continua ad affermare la natura non giurisdizionale del decreto decisorio, ma sostanzialmente si va verso la sua giurisdizionalizzazione, senza porsi il problema del divieto costituzionale di istituire (e riconoscere) nuovi giudici speciali (7). Che si intenda tornare, inconsapevolmente, al Ministro -giudice, che decideva inappellabilmente alcuni ricorsi tributari (ad es., in materia di IGE o di dazi doganali)? 8. Risarcimento del danno e astreinte. Ma altri passi in avanti sono stati fatti, con lintroduzione di due novit assolute: -la possibilit di chiedere il risarcimento dei danni maturati dopo la formazione del giudicato -la previsione di una penalit di mora. La prima consiste nella possibilit di chiedere, con il ricorso di ottemperanza, la condanna della P.A. al pagamento degli interessi e rivalutazione maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (quindi del solo G.O.) e al risarcimento dei danni derivanti dallimpossibilit o mancata esecuzione in forma specifica del giudicato, o alla sua violazione o elusione. A questo proposito, il primo correttivo del codice (d.lgs n. 195/2011), abrogando il comma 4 dell art. 112, ha comportato che ogni altra richiesta di danni vada azionata con il ricorso ordinario, nei termini di legge (art. 30, comma 5). La seconda recepisce listituto dellastreinte del sistema francese, dove, come in quello tedesco, non vi possibilit di sostituzione dellA.A., da parte del giudice e quindi esso funge da mezzo di coazione indiretta, prevedendosi la condanna della P.A. al pagamento di una somma di denaro, per ogni violazione o inosservanza successiva o ritardo nellesecuzione del giudicato. Da noi, dove cՏ piena surrogabilit e in pi previsto anche il risarci (7) A. AULETTA, Giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario: una partita chiusa?, in Giustamm. it, 2011; P. QUINTO, Il codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in Foro amm. T.A.R. 2010. mento del danno, (interessi, rivalutazione, eventuale anatocismo), non se ne sentiva proprio il bisogno e rappresenta un aggravamento ingiustificato contro la P.A., anche se la norma prevede la necessit della richiesta di parte e lesonero ove sussistano non meglio precisate ragioni ostative e la richiesta non sia manifestamente iniqua. Per di pi si prevede che la relativa statuizione costituisca titolo esecutivo e contro di essa, se emessa dal giudice di secondo grado, non cՏ rimedio (art. 114, comma 4, lett. e). Lintroduzione dellistituto ha posto come era da aspettarsi rilevanti problemi applicativi, quali la non riferibilit alle sole sentenze di condanna ad obblighi di fare e non fare (come invece lart. 614-bis c.p.c.), la sua cumulabilit con la richiesta di nomina di un Commissario ad acta, la sua applicabilit alle sentenze di condanna al pagamento di somme di danaro nonostante la espressa previsione degli interessi, la non scomputatibilit dellimporto del risarcimento del danno (8) . 9. La riedizione dellatto amministrativo. Restano in ogni caso i problemi che possono derivare dalla riedizione del provvedimento amministrativo, dopo la pronuncia di annullamento del G.A. incontestabile che lAmministrazione mantenga sempre il proprio potere di determinarsi nella fattispecie, n potrebbe essere altrimenti, senza invadere il campo a questa riservato. per altrettanto vero che lattivit dellAmministrazione incontra, per gli effetti conformativi del giudicato, vincoli e limitazioni che possano discendere da quanto stabilito dal G.A., pi o meno penetranti a seconda dei motivi addotti e se il potere inciso vincolato (e in questo caso non vi sono margini per un diverso apprezzamento) o discrezionale (nel qual caso possibile pervenire al medesimo sfavorevole risultato attraverso una diversa valutazione degli elementi compresenti, senza violare formalmente il giudicato ed incorrere cos nel vizio della nullit). Il problema che si pone concretamente in questi casi come reagire contro il provvedimento che in qualche modo finisce con il ribadire il risultato negativo contestato dal ricorrente e annullato dal G.A.. ll nuovo codice formalizza il fenomeno della elusione (concetto noto al diritto tributario), che si ha appunto tutte le volte in cui lAmministrazione surrettiziamente cerca di addivenire al medesimo risultato negativo con comportamenti formalmente corretti ma sviati dalla finalit suddetta, consentendo in questa ipotesi il ricorso al giudizio di ottemperanza. In tale ipotesi arduo discernere quando si sia in presenza di elusione e (8) Su tutti questi problemi, risolti in senso positivo dalla giurisprudenza prevalente, v. G. GUCCIONE, LAstreinte amministrativa. Problematiche applicative dellart. 114, co. 4, lett. e), c.p.a. e prime applicazioni giurisprudenziali, in questa Rass., 2012, n. 4, pag. 328. quando invece la riedizione dellatto costituisca espressione del potere amministrativo residuato dopo la sentenza e da questa non intaccato. Di qui la necessit, nella pratica, di rincorrere i provvedimenti dellA.A. con ricorsi ordinari di impugnazione e ricorsi in ottemperanza, con evidenti disfunzioni sul piano processuale e anche organizzativo. 10. La soluzione dellAdunanza Plenaria n. 2/2013. LAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 2/2013, ha affrontato il problema affermando che non pu escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti allesame del giudice, rigettando cos la tesi pi radicale che riteneva preclusa una riedizione in senso sfavorevole dopo laccoglimento del ricorso di parte, del potere amministrativo. Tuttavia lAdunanza Plenaria, mediando tra le opposte tesi di chi vorrebbe riservare al giudizio di ottemperanza ogni questione concernente i provvedimenti comunque adottati dopo un giudicato e di chi invece riterrebbe necessario un nuovo giudizio di impugnazione quando latto cos adottato non sia di per s in contrasto o elusivo del giudicato, almeno per la prima volta (postulando un obbligo di riesame da parte della P.A. della fattispecie nella sua interezza), ha ritenuto ammissibile la proposizione di un solo ricorso di ottemperanza con una doppia domanda, con la conseguenza che il G.A. adito dichiarer la nullit del nuovo atto se emesso in violazione o elusivo del giudicato o disporr la conversione dellazione per la riassunzione avanti al giudice compete, purch nel limite temporale di legge. La corretta risoluzione del problema importante, perch lerrore attiene ai limiti esterni del potere giurisdizionale esercitato, considerato che quella di ottemperanza una giurisdizione esclusiva e di merito. Al riguardo, la Corte Suprema di Cassazione ha stabilito che risulta decisivo stabilire se quel che viene in questione il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza stato esercitato dal G.A., attenendo ci ai limiti interni della giurisdizione, oppure il fatto stesso che, in una situazione del genere di quella considerata, un tale potere con la particolare estensione che lo caratterizza, a detto giudice non spettava, dilemma questo particolarmente delicato quando quello che viene contestato un comportamento elusivo da parte della P.A. (Cass. S.U., n. 736/2012). 11. Altre problematiche. Ma i problemi che il giudizio di ottemperanza pone non si fermano qui. Possiamo ancora ricordare quelli riguardanti: -le sopravvenienze di fatto o di diritto, che rendano inattuabile il giudicato, salvo il risarcimento del danno; -gli atti compiuti dal Commissario ad acta, oggi considerato ausiliare del giudice (art. 21), reclamabili avanti il giudice dellottemperanza, con atto depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di 60 giorni (art. 114, c. 6); -la impugnazione delle sentenze di ottemperanza emesse in primo grado, demandata al rito ordinario (9). 12. La natura mista del giudizio di ottemperanza. Al termine della disamina compiuta, deve considerarsi acquisita la natura giuridica mista del giudizio di ottemperanza. Come autorevolmente statuito dalla citata Ad. Pl. n. 2 del 2013, il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettivit della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dellottemperanza il giudice competente, e ci anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che peraltro, come noto, non ha copertura costituzionale). Pi precisamente, la disciplina dellottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al presupposto (cio in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale pu essere rivolta ad ottenere: a) lattuazione delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, pi in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo per i quali sia previsto il rimedio dellottemperanza (art. 112, comma 2). E gi in questa ipotesi tradizionale, lampiezza della previsione normativa impedisce - come noto - di ricondurre la natura dellazione a quella di una mera azione di esecuzione; b) la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (art. 112, comma 3). In questa ipotesi, lazione evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza, poich le somme ulteriori, al pagamento delle quali lamministrazione tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in (9) Su questi temi, si vedano gli importanti e recenti studi di A. CERRETO, Il giudizio di ottemperanza e la sua evoluzione, in Lexitalia.it, 2013; G. SORICELLI, Il giudizio di ottemperanza dopo il codice del processo amministrativo e i decreti correttivi, in Federalismi.it - Riv. dir. pubbl. italiano, comunitario e comparato -n. 2/2013. ordine alle quali si gi pronunciata una precedente sentenza o provvedimento equiparato; c) il risarcimento dei danni connessi allimpossibilit o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato (art. 112, comma 3). In questo caso lazione, che viene definita risarcitoria dallo stesso Codice, non rivolta allattuazione di una precedente sentenza o provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perch lottemperanza stessa che non realizzata, e in ordine alla quale la competenza a giudicare , per evidenti ragioni di economia processuale e quindi di effettivit della tutela giurisdizionale (a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio), attribuita al giudice dellottemperanza; d) la declaratoria della nullit di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e ci sia al fine di ottenere eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo lattuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte); danni questi ultimi che possono derivare sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece lamministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone leffetto causativo di danno. A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalit dellottemperanza. In conclusione, lesame della disciplina processuale dellottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere lart. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicit del giudizio e dell azione di ottemperanza, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognito- ria, il cui comune denominatore rappresentato dallesistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dallart. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dellottemperanza, come identificato per il tramite dellart. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dellattivit amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto. Data quindi per assodata tale natura mista, un aspetto peculiare rappresentato dalla equiparabilit o meno del giudizio di ottemperanza a quello esecutivo, in presenza di norme che vietino la promozione o il proseguimento di azioni esecutive. Non sembra che tali norme siano ostative allesperimento del giudizio di ottemperanza, data la sua maggiore estensione e complessit in grado di comprendere altri possibili provvedimenti (ad es, lordine di am missione al passivo). La questione pende comunque ora avanti alla Corte Costituzionale (10). 13. Conclusioni. Infine da segnalare che, in coerenza con il processo di soggettivizzazione dellinteresse legittimo, che ha portato anche al riconoscimento del risarcimento del danno per la sua lesione e che sta trasformando il processo amministrativo in un processo sul rapporto (oggi sempre pi si parla di conseguimento di un bene della vita o di comportamento secondo correttezza e buona fede), si manifesta sempre pi la tendenza ad anticipare il giudizio di ottemperanza, attribuendo al giudice della cognizione pi ampi poteri in modo da soddisfare il ricorrente gi con la decisione stessa, consentendo addirittura la nomina di un commissario ad acta, con la sentenza di merito (art. 34, c. 1, lett. e) o prevedendo, in caso di condanna pecuniaria, i criteri per il pagamento della somma dovuta (art. 34, c. 4) (11). Non resta a questo punto che domandarsi dove sta andando il processo amministrativo e se non sia vero che nel momento del suo massimo successo, costituito dallentrata in vigore del codice, non vi siano i germi di una sua progressiva omologazione e assimilazione a quello civile, alla cui norme dichiara formalmente di rifarsi. Ma questa gi unaltra storia. (10) La questione stata rimessa alla C. Cost., con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5492/2011 e del T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 6976/2012 ed stata discussa alludienza del 4 giugno 2013. (11) Facolt questa che non sembra possibile estendere allastreinte, in funzione deflattiva, ostandovi il chiaro disposto letterale della norma di legge. Natura giuridica della societ per azioni di riscossione tributaria e sua legittimazione passiva nel processo tributario Francesco Meloncelli* SOMMARIO: 1. Lattualit del problema della qualit di adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc della societ agente della riscossione - 2. I frammenti normativi generalmente utilizzati nellattivit ermeneutica. - 3. Il formante giurisprudenziale. - 3.1. La giurisprudenza anteriore al 2007. - 3.2. La sentenza delle Sezioni unite civili 25 luglio 2007, n. 16412. - 3.2.1. Il contenuto della sentenza. - 3.2.2. La valutazione della sentenza. - 3.3. La giurisprudenza successiva al 2007. - 3.4. Conclusioni sullo stato attuale della giurisprudenza di legittimit. - 4. Premesse generali per linquadramento normativo della riscossione tributaria. - 5. La scissione tra attivit dimposizione tributaria per provvedimento e attivit di esecuzione (riscossione del tributo). - 6. Le possibili soluzioni del problema della legittimazione passiva nel giudizio contro la cartella di pagamento. - 7. La legittimazione passiva del solo agente della riscossione. - 8. La legittimazione passiva del solo ufficio finanziario creditore del tributo. - 9. La legittimazione passiva sia dellufficio finanziario creditore del tributo sia del- lagente della riscossione. - 10. Conclusioni. 1. Lattualit del problema della qualit di adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc della societ agente della riscossione. Nella giurisprudenza della Corte di cassazione consolidato lorientamento secondo il quale la societ per azioni operante come agente di riscossione tributaria, prevista dallart. 3.2 DL 30 settembre 2005, n. 203, conv. in L. 2 dicembre 2005, n. 248, sia un adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc. Le conseguenze principali di questa concezione sono, sul piano sostanziale, la preclusione, per la societ, dellesercizio di qualsiasi potere nella gestione del rapporto creditorio e, sul piano processuale, la mancanza di una sua esclusiva legittimazione passiva nei giudizi contro i suoi atti. Sul piano operativo il problema che d luogo a un gran numero di controversie , in prevalenza, il secondo. Risulta, infatti, che non poche siano le pronunce da parte dei giudici tributari di merito che, chiamati a pronunciarsi sulla questione della legittimazione passiva dei giudizi contro una cartella di pagamento, decidono in maniera tale da alimentare il contenzioso in sede di legittimit. Cos, solo per dare qualche segno della rilevanza, anche pratica, della questione, si rileva che sono attualmente sottoposte al giudizio della Corte di cassazione una serie di sentenze di varie Commissioni tributarie regionali nelle quali si decide sulla legittimazione passiva dellufficio dellamministrazione finanziaria, titolare del credito tributario, nel giudizio promosso dal contribuente contro una cartella di pagamento solo per un vizio suo proprio (*) Avvocato dello Stato. -come, per esempio, tipicamente ma non esclusivamente, la tardivit della notificazione della cartella - con ricorso introduttivo intimato e notificato, non allagente della riscossione, autore della cartella e della sua notificazione, ma allufficio tributario. Tra di queste merita che se ne segnali particolarmente una, che stata recentemente sottoposta allesame della Sezione civile VI, Sottosezione V (tributaria), perch si valutasse se fosse valida la sentenza dappello che aveva affermato la carenza di legittimazione passiva dell'Agenzia Entrate nel giudizio promosso per contestare la tardivit della notifica dell'iscrizione a ruolo di somme liquidate ex art.36-bis DPR 29 settembre 1973, n. 600, ed, altres, per non avere disposto l'integrazione del contraddittorio nei confronti del concessionario. La Corte ha, dapprima, formulato, in sede di relazione ex art. 380bis cpc, la proposta di riconoscere la legittimazione passiva dellufficio titolare del credito tributario in applicazione di due principi di diritto, i quali sarebbero desumibili da altrettanti consolidati precedenti giurisprudenziali: a) lazione sottesa allannullamento della cartella di pagamento pu essere svolta dal contribuente indifferentemente nei confronti dellente creditore o del concessionario e senza che tra costoro si realizzi unipotesi di litisconsorzio necessario, essendo rimessa alla sola volont del concessionario, che sia evocato in giudizio, la facolt di chiamare in causa lente creditore; b) la tardivit della notificazione della cartella non costituisce vizio proprio di questa, tale da legittimare in via esclusiva il concessionario a contraddire nel relativo giudizio, sicch la legittimazione passiva spetta allente titolare del credito tributario e non gi al concessionario. La Corte ha, poi, deciso la controversia con lordinanza 7 maggio 2013, n. 10646, ispirandosi ai principi preannunciati, senza tener, e dar, conto tanto della difesa svolta dallAvvocatura dello Stato in udienza camerale quanto delle ragioni per le quali il pubblico ministero aveva chiesto il rinvio della causa alludienza pubblica: le argomentazioni, con cui la difesa erariale ha cercato di contrastare la relazione ex art. 380-bis cpc, hanno fatto leva essenzialmente sul fatto che lorientamento delle Sezioni semplici della Corte di cassazione sul tema , come vedremo pi avanti, tuttaltro che univoco, sicch non si giustifica una decisione per manifesta (in)fondatezza; anzi la posizione della Corte di cassazione meriterebbe, perci, che fosse verificata e messa a punto dalle Sezioni unite, che, sul punto, si sono peraltro gi pronunciate nel 2007, ma in maniera tale - evidentemente - da non sopire i contrasti allinterno delle Sezioni semplici. Anticipando la tesi, alla cui dimostrazione dedicato questo articolo, possiamo dire subito che: a) nei riguardi del primo principio - che nellordinanza stato desunto dalla sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412 -, esso non valido in ogni ipotesi, sussistendone alcune nelle quali la legittimazione passiva spetta esclusivamente allagente della riscossione/concessionario; b) il secondo principio proposto non condivisibile perch, tenuto conto che la stessa sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, dalla quale si ricavato il principio precedente, afferma anche testualmente che <> e che pertanto la tardivit della notificazione da imputarsi a comportamento omissivo dellagente della riscossione, preferibile il diverso orientamento espresso in pi duna sentenza della Sezione civile V in cui si afferma che, quando limpugnazione rivolta contro la cartella di pagamento per un vizio suo proprio, il ricorso introduttivo devessere rivolto, a pena dinammissibilit, esclusivamente contro lagente della riscossione (1). Come si vede, loperativit pratica quotidiana offre un sufficiente materiale pulsante perch si sia sollecitati a riflettere sistematicamente sul tema della legittimazione passiva nei giudizi promossi contro una cartella di pagamento adottata per la riscossione di un tributo e sul suo presupposto sistematico consistente nella riconduzione della specie della societ per azioni di riscossione tributaria al genere del mero destinatario del pagamento ex art. 1188 cc. La riflessione non pu che prendere le mosse, anzitutto, dalle disposizioni normative che generalmente sono utilizzate per comporre la norma sotto la quale sussumere la fattispecie dibattuta per tener conto, poi, dellevoluzione della giurisprudenza di legittimit sullargomento. 2. I frammenti normativi generalmente utilizzati nellattivit ermeneutica. Il contribuente, cui sia notificata una cartella di pagamento e che intenda ricorrere contro di essa al giudice tributario, deve preventivamente premurarsi dindividuare il soggetto dotato di legittimazione passiva, al fine di rivolgere a lui la sua intimazione e la notificazione del suo ricorso. Generalmente, a tal fine, si ricorsi alle disposizioni normative che si rinvengono nelle seguenti sedi: -nellart. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, che, per la parte che qui interessa, cos formulato: <>; -nellart. 14.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, il quale prevede che, <>; -nellart. 19.1.d), e), e-bis) ed e-ter) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, nel quale si annoverano, tra gli atti impugnabili con il ricorso introduttivo al giudice tributario, quattro specie di atti che sono adottati dallente della riscossione e cio: la cartella di pagamento (2), lavviso di mora (3), liscrizione di ipoteca sugli immobili di cui allart. 77 DPR 29 settembre 1973, n. 602 (4); il fermo di beni mobili registrati di cui allart. 86 DPR 29 settembre 1973, n. 602 (5); -nellart. 7.2.c) L. 27 luglio 2000, n. 212, che impone al concessionario di apporre alla cartella di pagamento la cosiddetta clausola dimpugnazione: <> (6); -nellart. 1188 cc sul destinatario del pagamento: <>; -nellart. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112: <>. Come si vedr meglio nella pars construens di questo contributo ( 4 ss.), si ha motivo di ritenere che nella composizione della norma sulla legittimazione passiva debba tenersi conto, in verit, anche di altri frammenti normativi, che rendono speciale la societ per azioni di riscossione tributaria, (2) Art. 19.1.d) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. (3) Art. 19.1.e) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. Lavviso di mora, in quanto atto della fase di esecuzione amministrativa del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria, stato eliminato dal nostro ordinamento a partire dal 1 luglio 1999; da quel giorno, infatti, vige un nuovo testo dellart. 50 DPR 29 settembre 1973, n. 602, introdotto dallart. 16 DLgs 26 febbraio 1999, n. 46, poi modificato dallart. 1.1.f) DLgs 27 aprile 2001, n. 193, secondo il quale lesattore <> (comma 1), e solo <<[s]e l'espropriazione non iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l'espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica ... di un avviso [lavviso di mora, per lappunto] che contiene l'intimazione ad adempiere l'obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni>>. In questo modo lavviso di mora stato portato fuori della fase di esecuzione del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria ed stato inserito nella fase dellesecuzione forzata, che sottoposta ad un regime, anche giurisdizionale, diverso. (4) Art. 19.1.e-bis) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, introdotto dallart. 35.26-quinquies DL 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248. (5) Art. 19.1.e-ter) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, introdotto dallart. 35.26-quinquies DL 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248. (6) Della clausola dimpugnazione si terr conto occasionalmente solo per segnalarne gli effetti sul regime della legittimazione. rispetto alle comuni societ di diritto commerciale; specialit che, pur consentendole di mantenere la qualifica civilistica di adiectus solutionis causa, in grado di spiegare il peculiare regime della legittimazione passiva di quella societ per azioni allinterno del sistema normativo processuale tributario. Per comprendere tutto ci, tuttavia, si ritiene utile illustrare preliminarmente i molteplici orientamenti giurisprudenziali, da cui si evince che, in ogni caso, la norma sulla legittimazione processuale estrapolata soltanto dalle disposizioni normative precedentemente citate. 3. Il formante giurisprudenziale. Levoluzione della giurisprudenza pu essere scandita in due periodi, a discrimine dei quali si pone la decisione delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione 25 luglio 2007, n. 16412. Le Sezioni unite, hanno ritenuto - almeno secondo la maggioranza degli interpreti - di dover individuare, nella normazione dellordinamento giuridico italiano, la presenza di una norma che, nella sua formulazione pi semplice, avrebbe il seguente testo: il contribuente pu intimare e notificare il suo ricorso introduttivo contro una cartella di pagamento indifferentemente allufficio tributario creditore del tributo o al- lagente della riscossione. Leffetto principale di quella sentenza stato quello di abbandonare la giurisprudenza anteriore al luglio 2007 e di segnare un crinale tra di essa e la giurisprudenza successiva: ad una giurisprudenza anteriore che si era evoluta lentamente ma che, nei due sottoperiodi in cui pu essere divisa, si era mantenuta uniforme e costante, cos succeduta una giurisprudenza delle sezioni semplici piena di contrasti. Vediamo in dettaglio le ragioni della situazione in tal modo creatasi. 3.1. La giurisprudenza anteriore al 2007. La giurisprudenza, in tema di natura giuridica dellagente della riscossione e di legittimazione passiva, antecedente al luglio 2007 devessere divisa in due parti: fino al 2003 e dal 2004 al luglio 2007 (7). Nella giurisprudenza di legittimit a partire dal 1992 (8) si riteneva pacificamente che il cittadino potesse far valere, con limpugnazione della cartella di pagamento, anche i vizi dellatto presupposto (mancata adozione dellatto presupposto (9) o sua invalidit (10) o sua mancata o irrituale notificazione (7) Il crinale cronologico del 25 luglio 2007, coincidente con la data di pubblicazione dalla sentenza delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione n. 16412 del 2007, riferito, ovviamente, non alla data di pubblicazione delle sentenze delle Sezioni semplici della Corte, ma alla data della loro decisione in camera di consiglio. (8) Si ritenuto sufficiente raccogliere i dati giurisprudenziali a partire da tale data. (9) Corte di cassazione: 14 dicembre 1998, n. 12544; 16 novembre 1999, n. 780; 6 marzo 1999, n. 1941; 29 aprile 1999, n. 4324; 3 agosto 2000, n. 10200. (10) Corte di cassazione: 20 gennaio 1999, n. 482; 14 febbraio 2007, n. 3338. (11)), sia in materia tributaria (12) sia negli altri settori del diritto amministrativo (13), per i quali spesso si metteva in rilievo lanalogia con il regime di diritto tributario (14), il quale prevedeva - e prevede ancora - espressamente limpugnabilit dellatto presupposto, rimasto ignoto al contribuente, attraverso limpugnazione dellatto consequenziale (15). Quanto alla legittimazione passiva si riteneva, nellipotesi dimpugnazione della cartella di pagamento per invalidit derivata dal suo atto presupposto, che essa fosse concorrente tra il destinatario del provento e lagente della riscossione (16), litisconsorti necessari nel giudizio (17). Ne derivava che se latto introduttivo del giudizio fosse stato notificato solo allagente della riscossione, si disponeva la cassazione con rinvio perch fosse integrato il contraddittorio nei confronti anche dellaltro litisconsorte necessario (18); cos come, se latto dimpugnazione fosse stato notificato solo al titolare del credito, si adottava analoga decisione per consentire lintegrazione del contraddittorio nei confronti del concessionario della riscossione (19). Si aggiungeva anche che, <<[t]rattandosi di ipotesi di litisconsorzio necessario, la mancata integrazione del contraddittorio pu essere rilevata anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, con la conseguenza che deve essere dichiarata la nullit del giudizio di primo grado al quale non ha partecipato il concessionario del servizio riscossione tributi che aveva predisposto e notificato la cartella esattoriale>> (20). Questo orientamento fu, peraltro, in un momento successivo - a partire (11) Corte di cassazione: 12 giugno 1997, n. 5278; 16 novembre 1999, n. 780; 11 febbraio 1999, n. 1149; 6 marzo 1999, n. 1941; 3 agosto 2000, n. 10220; 9 aprile 2001, n. 5277; 18 giugno 2002, n. 8759; 25 novembre 2003, n. 17936; 23 settembre 2004, n. 19150; 10 novembre 2004, n. 21398; 8 febbraio 2006, n. 2798; 31 marzo 2006, n. 7649; 11 agosto 2006, n. 18160; 20 ottobre 2006, n. 22617; 14 febbraio 2007, n. 3242. (12) Corte di cassazione: 9 maggio 1992, n. 190. (13) Corte di cassazione: 23 novembre 1995, n. 12107; 12 giugno 1997, n. 5278 (sanzione amministrativa per violazione del codice della strada); 2 settembre 1997, n. 8380 (sanzione amministrativa per violazione delle norme che regolano l'assunzione di personale); 14 dicembre 1998, n. 12544 (sanzione amministrativa per violazione del codice della strada); 20 gennaio 1999, n. 482 (sanzione amministrativa per violazione del codice della strada); 29 aprile 1999, n. 4324 (sanzione amministrativa per violazione del codice della strada); 3 agosto 2000, n. 10220 (sanzione amministrativa per violazione del codice della strada); 25 novembre 2003, n. 17936; 10 novembre 2004, n. 21398; 11 agosto 2006, n. 18160; 17 aprile 2007, n. 9113 (crediti previdenziali); 16 maggio 2007, n. 11274 (crediti previdenziali). (14) Corte di cassazione: 23 novembre 1995, n. 12107; 2 settembre 1997, n. 8380; 14 dicembre 1998, n. 12544; 16 novembre 1999, n. 780; 11 febbraio 1999, n. 1149; 6 marzo 1999, n. 1941; 3 agosto 2000, n. 10220; 9 aprile 2001, n. 5277; 21 dicembre 2004, n. 23701. (15) V., dapprima, lart. 16.3 DPR 26 ottobre 1972, n. 636, e, poi ed ora, lart. 19.3, ultimo periodo, DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. (16) Corte di cassazione 12 giugno 1997, n. 5278. (17) Corte di cassazione: 12 giugno 1997, n. 5278; 29 aprile 1999, n. 4324; 9 aprile 2001, n. 5277. (18) Corte di cassazione: 12 giugno 1997, n. 5278; 29 aprile 1999, n. 4324. (19) Corte di cassazione 25 novembre 2003, n. 17936. (20) Corte di cassazione 25 novembre 2003, n. 17936. soprattutto dal 2004 - consapevolmente contraddetto e superato da una serie di pronunce nelle quali si afferm che la legittimazione passiva fosse da riconoscere in via esclusiva allorgano amministrativo autore dellatto presupposto sospettato dinvalidit, fonte per derivazione dellinvalidit della cartella di pagamento impugnata, perch il concessionario della riscossione, che non titolare della situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio (21), sarebbe solo un destinatario del pagamento ex art. 1188.1 cc (22), con lulteriore conseguenza che i due soggetti non sono litisconsorti necessari, ma eventualmente - ove il concessionario fosse chiamato in causa - litisconsorti processuali (23). E il cambio dellorientamento fu cos frequentemente seguito che gi nel 2005 la nuova posizione assunta dalla Corte fu considerata prevalente (24), e, in piena consapevolezza, essa fu abbracciata e confermata a scapito della posizione precedente (25). A questo stesso secondo e successivo filone si deve ricondurre quella giurisprudenza, che, chiamata a decidere della legittimazione passiva nel giudizio contro una cartella esattoriale che ordinava il pagamento di crediti di due diversi soggetti pubblici, nei confronti dei quali lamministrato aveva indirizzato sia lintimazione sia la notificazione del suo atto dimpugnazione - diretto, peraltro, unicamente contro i crediti di uno solo di essi -, sՏ pronunciata nel senso che la legittimazione passiva spetta solo allente creditore di cui si contesta la pretesa, mentre laltro soggetto destinatario di una mera denuntiatio litis e non acquisisce, perci, la qualit di parte, cosicch inammissibile il suo controricorso (26). La stessa conclusione vale a maggior ragione per lagente della riscossione, che non titolare del credito; infatti, la carenza di legittimazione passiva del concessionario <> (27) e, quindi, linapplicabilit dellart. 331 cpc, ossia la non integrabilit del contraddittorio (28). Se, invece, limpugnazione del contribuente fosse stata limitata alla contestazione della cartella di pagamento, per vizi suoi propri o per quelli della sua notificazione, si riteneva che correttamente sarebbe stato evocato in giudizio, quale legittimo ed esclusivo contraddittore, lagente della riscossione, (21) Corte di cassazione: 3 agosto 2000, n. 10200; 18 giugno 2002, n. 8759; 24 giugno 2004, n. 11746; 21 dicembre 2004, n. 23701, 7 dicembre 2005, n. 27065; 11 agosto 2006, n. 18160; 14 febbraio 2007, n. 3338; 17 aprile 2007, n. 9113; 9 maggio 2007, n. 10580. (22) Corte di cassazione: 24 giungo 2004, n. 11746: 21 dicembre 2204, n. 23701; 7 dicembre 2005, n. 27065; 29 settembre 2006, n. 21222; 20 ottobre 2006, n. 22617; 14 febbraio 2007, n. 3338; 17 aprile 2007, n. 9113. (23) Corte di cassazione 24 giungo 2004, n. 11746. (24) Da Corte di cassazione 7 dicembre 2005, n. 27065. (25) Corte di cassazione 20 ottobre 2006, n. 22617. (26) Corte di cassazione 16 maggio 2007, n. 11274. (27) Corte di cassazione 9 maggio 2007, n. 10580. Nello stesso senso, nella giurisprudenza posteriore al 2007, Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1262. (28) Corte di cassazione 9 maggio 2007, n. 10580. ai sensi dell'art. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, senza che insorgesse la necessit d'integrare il contraddittorio (29), in base all'art. 14.1-2 dello stesso atto normativo, il quale regola il caso in cui la domanda riguardi inscindibilmente pi soggetti, n si verificasse lesigenza di chiamata in causa, circoscritta dallart. 14.3 all'ipotesi in cui vi fossero pi destinatari dell'atto impugnato o comunque pi parti del rapporto conteso (30). In conclusione, il diritto vivente al luglio del 2007 era condensabile nelle seguenti norme giuridiche: 1) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo per invalidit ad essa derivata dallinvalidit dellatto presupposto, il solo legittimato passivo il titolare del credito tributario fatto valere con la cartella e se il ricorso sia stato notificato solo allagente della riscossione, questi gravato, pena limputazione alla sua sfera giuridica del carico del ruolo risultante allesito del giudizio, dellonere di chiamare in causa il titolare del credito tributario; 2) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo per invalidit propria, il solo legittimato passivo lagente della riscossione; 3) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata sia per invalidit ad essa derivata dallinvalidit dellatto presupposto sia per invalidit sua propria, il titolare del credito e lagente della riscossione sono parti (29) Corte di cassazione 14 febbraio 2007, n. 3242, secondo la quale <>. (30) Corte di cassazione: 14 giugno 2001, n. 8019; 17 settembre 2001, n. 11667. Sulla stessa linea della chiara formulazione dellart. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, si pone la sentenza della Corte di cassazione 6 maggio 2002, n. 6450, secondo la quale non sorge alcun dubbio interpretativo sul fatto che limpugnazione contro la cartella si propone contro lufficio <>, mentre si propone contro il concessionario quando si propone per vizi della cartella. Identica la posizione assunta dalla Corte di cassazione 10 settembre 2007, n. 18972 (decisa nella camera di consiglio del 4 maggio 2007), con riguardo allavviso di mora, ma valida anche per la cartella di pagamento, secondo la quale: << principio consolidato della giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui "in tema di contenzioso tributario, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10 il ricorso avverso l'avviso di mora, qualora tale atto venga impugnato esclusivamente per vizi propri, deve essere proposto nei confronti del Concessionario per la riscossione dei tributi, senza che sia necessario integrare il contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14, nei confronti dell'ente impositore (cfr., Cass. civ. sent. n. 11667 del 2001), sussiste, infatti, la legittimazione del concessionario del servizio di riscossione dei tributi se l'impugnazione concerne vizi propri di tale atto del procedimento esecutivo, mentre va esclusa qualora i motivi di ricorso attengano alla debenza del tributo" (cass. civ. sent. n. 6450 del 2002), punto quest'ultimo non oggetto della presente controversia>>. Una posizione a s occupano quelle sentenze che danno applicazioni a normative specifiche, nelle quali si prevede che, dal lato dellautorit, si collochino non due soggetti, come accade in materia tributaria, ma ben tre soggetti: lagente della riscossione, il soggetto a favore del quale effettuato il pagamento e il soggetto che adotta lingiunzione portata ad esecuzione dallagente della riscossione. Pu bastare il loro richiamo, perch quel che conta, ai nostri fini, rilevare che anche in esse la Corte distingue le diverse posizioni sostanziali dei soggetti per individuarne la legittimazione passiva. V., per esempio, Corte di cassazione: 18 giugno 2002, n. 8759; 7 agosto 2003, n. 11926; 1 febbraio 2007, n. 3242. separate e distinte del giudizio, non legate da litisconsorzio necessario sostanziale, ma solo da litisconsorzio processuale. 3.2. La sentenza delle Sezioni unite civili 25 luglio 2007, n. 16412. 3.2.1. Il contenuto della sentenza. Questo era il diritto vivente elaborato dalle Sezioni semplici della Corte di cassazione al 25 luglio 2007, quando fu pubblicata la sentenza delle Sezioni unite n. 16412, dopo la quale si prodotto un diffuso stato di disorientamento che ancora affligge la giurisprudenza e che, probabilmente, solo un assorbimento dei contrasti interni delle Sezioni semplici, o, in mancanza, un ulteriore intervento chiarificatore delle Sezioni unite potr rimuovere. Infatti, come presto vedremo, molte sentenze successive fanno riferimento specifico alla sentenza n. 16412, dandone spesso interpretazioni non corrette od equivocando sui suoi presupposti o sulla sua precisa sfera di applicazione e, comunque, assumendo posizioni inconciliabili. La pronuncia delle Sezioni unite del 2007 deve, dunque, essere esaminata attentamente. La sentenza 25 luglio 2007, n. 16412, al termine di un lungo ragionamento, afferma: <>. In questa ricca formulazione di un unico principio di diritto sono enunciate, in realt, pi norme giuridiche, che, come interpreti, siamo tenuti a sfor zarci di estrapolare, cercando di non modificare in alcun modo il pensiero del giudice. A tal fine ci ispiriamo al criterio metodico pi rigoroso che consiste dopo aver sfrondato laffabulazione della Corte da ogni riferimento motivazionale o argomentativo e dalleccesso di proposizioni subordinate - nellindicare nella formula della norma solo i tre suoi elementi essenziali e non standardizzati, che sono costituiti dalloggetto, dal contenuto e dai destinatari. In base a questo metodo riteniamo che tre siano le norme pi importanti contenute nellenunciato delle Sezioni unite: 1) l'omissione della notificazione di un atto presupposto costituisce vizio procedurale che comporta la nullit dell'atto consequenziale notificato; 2) la nullit dellatto consequenziale per la mancata notificazione dellatto presupposto pu essere fatta valere dal contribuente mediante la scelta o di impugnare, per tale semplice vizio, l'atto consequenziale notificatogli, o di impugnare cumulativamente anche quest'ultimo (non notificato) per contestare radicalmente la pretesa tributaria; 3) l'azione di nullit, [sia nei confronti del solo atto consequenziale derivativamente invalido per la mancata notificazione dellatto presupposto sia nei confronti del solo atto presupposto non notificato], pu essere svolta dal contribuente indifferentemente nei confronti dell'ente creditore o del concessionario e senza che tra costoro si realizzi una ipotesi di litisconsorzio necessario, essendo rimessa alla sola volont del concessionario, evocato in giudizio, la facolt di chiamare in causa l'ente creditore. Il testo della terza norma giuridica, che la sola che interessi direttamente il nostro tema, fedelmente estratto dalla sentenza, ma vi ho inserito tra parentesi quadre la specificazione dei due possibili oggetti dellimpugnazione quali risultano dalle proposizioni immediatamente precedenti della pronuncia, le quali delimitano loggetto della norma. La formula riprodotta, da me in cotal modo integrata, , tuttavia, ancora complessa, perch essa continua a contenere pi norme giuridiche. Infatti, a rigore, le norme giuridiche semplici contenute nella terza formula sopra enunciata sono le seguenti: 1) il contribuente (primo destinatario) pu sempre ricorrere (contenuto) contro una cartella di pagamento (oggetto) o nei confronti dellagente della riscossione o nei confronti dellente creditore (secondi destinatari) (31); 2) lagente della riscossione (primo destinatario), nei confronti del quale il contribuente (secondo destinatario) abbia proposto il suo ricorso contro una (31) Una formulazione diversa ma equivalente la seguente: nel giudizio tributario promosso dal contribuente (primo destinatario) contro una cartella di pagamento (oggetto) la legittimazione passiva (contenuto) , secondo la scelta del contribuente, alternativamente dellagente della riscossione o del- lente creditore (secondi destinatari); o, ancora: la legittimazione passiva spetta indifferentemente (contenuto), nel giudizio tributario attivato dal contribuente (primo destinatario) contro una cartella di pagamento (oggetto), allagente della riscossione o allente creditore (secondi destinatari). cartella di pagamento da lui emessa (oggetto), ha lonere (contenuto), pena lassunzione del carico del credito da pagare, di chiamare in causa lente creditore (terzo destinatario); 3) lente titolare del credito tributario (primo destinatario) oggetto della cartella di pagamento e lagente della riscossione che ha emesso la cartella (secondo destinatario) non sono litisconsorti necessari (contenuto) nel processo aperto con limpugnazione del contribuente (terzo destinatario) contro la cartella di pagamento (oggetto). Queste tre norme sono connesse, ma quella che, in fondo, centrale per il problema della legittimazione passiva la prima; su di essa, pertanto, deve concentrarsi la nostra attenzione. 3.2.2. La valutazione della sentenza. Per valutare la portata della sentenza 27 luglio 2007, n. 16412, si deve osservare che in essa le Sezioni unite si sono pronunciate sulla ripartizione della legittimazione passiva tra lufficio creditore del tributo e lagente della riscossione in un giudizio contro atti emessi dallagente della riscossione; si trattava, infatti, di una causa nella quale il ricorso introduttivo del contribuente era stato notificato sia allufficio tributario sia al concessionario della riscossione, autore dellavviso di mora impugnato e titolare del potere di adottare la cartella di pagamento di cui si lamentava la mancanza. Che la questione sottoposta allesame delle Sezioni unite fosse quella appena indicata desumibile, con tutta chiarezza, da quel passo della sentenza, nel quale la Corte di cassazione, dopo aver esaminato una questione pregiudiziale, ha affermato che <<[t]anto stabilito, possibile passare allesame della questione per la quale la causa stata sottoposta alla valutazione delle Sezioni unite ... e, cio, se ... lavviso di mora notificato al contribuente sia nullo a causa della mancata prevista notifica al medesimo contribuente, della cartella di pagamento>>. Secondo la Sezioni unite, gli orientamenti seguiti dalle Sezioni semplici sarebbero classificabili per genere/specie nel senso che, da un lato, si sosteneva lirrilevanza del vizio dellatto presupposto e, dallaltro lato e allopposto, se ne predicava la rilevanza; allinterno della prima di queste due categorie, cio dellirrilevanza, si erano seguite due specie di orientamenti differenziati per assolutezza/relativit, nel senso che, mentre per alcune sezioni semplici lirrilevanza dei vizi dellatto presupposto era assoluta, per altre la loro irrilevanza era relativa. Nel dettaglio: A) quanto allirrilevanza: 1) si dava, secondo un filone giurisprudenziale, lirrilevanza assoluta, di cui sarebbero precedenti le sentenze della Corte di cassazione nn. 7533 e 16464 del 2002, nel caso in cui la mancata notificazione della cartella di pagamento non produceva linvalidit dellavviso di mora, perch attraverso limpugnazione di questo il contribuente poteva comunque impugnare latto presupposto; 2) si dava, secondo un altro filone giurisprudenziale, lirrilevanza relativa, di cui sarebbero precedenti le sentenze della Corte n. 1430 del 2003 e n. 15858 del 2005, nel caso in cui la mancata notificazione della cartella di pagamento era irrilevante solo se lavviso di mora contenesse tutti gli elementi della cartella idonei ad individuare la specifica pretesa tributaria e le relative ragioni; B)per la rilevanza tout court, invece, si schieravano quelle sentenze per le quali la mancata notificazione della cartella di pagamento determinava in ogni caso la nullit dellavviso di mora. Le Sezioni unite hanno abbracciato la tesi B), cio la tesi della rilevanza, attraverso un ragionamento complesso, che pu essere cos sintetizzato: la mancata notificazione della cartella di pagamento (atto presupposto) determina linvalidit derivata dellavviso di mora (atto consequenziale), perch: a) dal punto di vista sostanziale, <>; b) dal punto di vista processuale, la legge riconosce al contribuente la facolt di scegliere se <>. A questo punto le Sezioni unite hanno manifestato lopinione che fosse necessario affrontare un problema connesso, esprimendosi cos: <>. Si tratta, invero, di un problema che non risulta, stando almeno alla lettura della sentenza, che sia stato sottoposto da alcuno allesame della Corte di cassazione (32). Per la risoluzione di questo problema, che pare dunque sia stato affrontato dufficio, la Corte ha ritenuto di dover formulare quel principio di diritto, o norma giuridica, che, ripetendo una delle formule pocanzi proposte, suona cos: la legittimazione passiva spetta indifferentemente (contenuto), nel giudizio tributario attivato dal contribuente (destinatario) contro una cartella di pagamento (oggetto), allagente della riscossione o allente creditore (destinatari). Il ragionamento delle Sezioni unite della Corte di cassazione desta pi duna perplessit, sicch la soluzione fornita non appare cos certa come si potrebbe essere indotti a credere per lautorevolezza della sua fonte. In primo luogo, si deve mettere in rilievo che, da un lato, sulla questione che era stata sottoposta allesame delle Sezioni unite - l(in)validit dellatto consequenziale derivata dallinvalidit dellatto presupposto - le Sezioni unite si sono date scrupolosamente cura di segnalare i diversi e contrastanti orientamenti che avevano caratterizzato la giurisprudenza delle Sezioni semplici e che necessitavano, perci, di essere composti; dallaltro lato, per, nellassumere liniziativa dufficio di esaminare la questione ulteriore della legittimazione passiva nel giudizio contro una cartella di pagamento, le Sezioni unite non hanno tenuto in alcun conto la precedente giurisprudenza delle Sezioni semplici, che si era, s, lentamente modificata, ma che si era ormai stabilizzata nel senso che abbiamo messo gi in rilievo. In secondo luogo, alcuni degli argomenti impiegati dalle Sezioni unite per giungere allenunciazione della terza norma giuridica relativa alla legittimazione passiva, quella per la quale la posizione del titolare del credito tributario e quella dellagente della riscossione sarebbero equivalenti, sono espressi in maniera tale da far trasparire una qualche perplessit della Corte stessa. Seguiamo passo passo il discorso sviluppato al riguardo dalle Sezioni unite. Premesso che allagente della riscossione imputabile la cartella di pagamento e che a lui <>, le Sezioni unite si sono chieste <>. Latteggiamento prudente della Corte, che potrebbe dirsi anche dubitativo, si manifesta da subito, perch essa usa, per la ricerca della soluzione, la tecnica espositiva del s, per. Infatti, da un lato, - largomento del s - in base allart. 19.3 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, <>. Poich, se i resistenti avessero eccepito la loro mancanza di legittimazione passiva, la Corte avrebbe sicuramente menzionato il fondamento della sua investitura, si pu non infondatamente ritenere che le Sezioni unite abbiano sollevato dufficio la relativa questione dinanzi a se stesse. scelta in concreto effettuata dal contribuente nell'impugnare l'avviso di mora: ossia dal fatto se egli abbia dedotto l'omessa notifica dell'atto presupposto, o abbia contestato, in via mediata, la stessa pretesa tributaria azionata nei suoi confronti. In questo secondo caso, infatti, non potrebbe esservi dubbio che spetti all'amministrazione, e non al concessionario, la legittimazione passiva, essendo la stessa titolare del diritto di credito oggetto di contestazione nel giudizio, mentre il secondo , come stato rilevato da questa Corte, un (mero) destinatario del pagamento>>. Fermiamoci un momento per rilevare che il discorso impostato tutto al condizionale e che quindi esso vale solo in prima approssimazione; tuttavia si formula in termini di certezza la qualificazione civilistica dellagente della riscossione, da cui conseguirebbe la regola della distinzione e della separatezza della legittimazione passiva del creditore del tributo rispetto allagente della riscossione. A conferma si richiama quellinterpretazione, ricorrentemente adottata dalla Corte, secondo cui lagente della riscossione sarebbe <> ai sensi del- lart. 1188 cc. Dopo il discorso del s, viene quello del per. Infatti, dicono le Sezioni unite: <>. Dunque, secondo le Sezioni unite, la norma ricavabile sistematicamente dallart. 1188 cc e dallart. 19 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, avrebbe questa struttura: loggetto sarebbe la lite (qualsiasi lite, indipendentemente dal fatto che riguardi la validit di un atto del creditore della pretesa o un atto del concessionario), che sia promossa per contestare il credito direttamente contro il creditore della pretesa; il destinatario sarebbe il concessionario della riscossione; il contenuto sarebbe la soggezione del concessionario, nella sua qualit di adiectus solutionis causa, alla decisione del giudice. Siffatta norma andrebbe sistematicamente integrata con le citate due disposizioni normative, che si sono succedute nel tempo, ma che si avvalgono della stessa formula letteraria (lart. 40 DPR 28 gennaio 1988, n. 43, e lart. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112) (33), in cui sarebbe espressa unaltra norma avente questa struttura: il suo oggetto sarebbe la lite (qualsiasi lite, indipen dentemente dal fatto che riguardi la validit di un atto del creditore della pretesa o un atto del concessionario), che sia promossa contro il concessionario per la contestazione della pretesa tributaria; il suo destinatario sarebbe il concessionario e nessun altro; il suo contenuto sarebbe lonere del concessionario di chiamare in causa il soggetto creditore. Si noti che le due norme hanno il medesimo destinatario (agente della riscossione/concessionario) e il medesimo contenuto (onere del concessionario/ agente della riscossione di chiamare in causa lente creditore). Inoltre, esse hanno oggetto soltanto parzialmente differente: la prima assume ad oggetto la lite promossa contro lente creditore; la seconda, la lite promossa contro lagente della riscossione/concessionario. La parte doggetto comune consiste, invece, nel fatto che la lite riguardi indifferentemente la validit di un atto del creditore della pretesa o di un atto del concessionario, fermo restando che comunque diretta a contestare la pretesa tributaria. Il testo della sentenza n. 16412 del 2007 prosegue, poi, con la seguente affermazione, che si presta ad una terza e ultima osservazione: <>. Lincipit del capoverso, purtroppo, crea un problema dinterpretazione; sembra inesatto, infatti, che in ogni caso, lerrore del contribuente, a parte il caso in cui esso sia causato dallerrata clausola dimpugnazione apposta allatto impugnato, non determini linammissibilit della domanda, perch sul concessionario graverebbe lonere della chiamata in causa del creditore della pretesa. Linesattezza discende dalle stesse premesse formulate dalle Sezioni Unite che si sono appena esaminate: soltanto qualora la causa sia diretta a contestare la pretesa tributaria indifferente il soggetto al quale il ricorso sia notificato, lente creditore o lagente della riscossione. Infatti, per effetto della prima delle due norme individuate dalle Sezioni unite, se parte processuale sia soltanto lente creditore, lesito del giudizio ha effetto anche nei confronti (33) La formula delle due disposizioni normative la seguente: a) art. 40 DPR 28 gennaio 1988, n. 43: <>; b) art. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112: <>. Si sono scritte in corsivo le parole modificate dal secondo atto normativo. Le formule sono, dunque, sostanzialmente identiche. dellagente della riscossione, data la sua qualit di adiectus solutionis causa. Se, invece, parte processuale sia soltanto lagente della riscossione, suo onere, se non vuole rispondere delle conseguenze della lite, chiamare in causa lente creditore, che il soggetto legittimato passivamente in quanto il titolare del credito contestato. Lirrilevanza per l(in)ammissibilit del ricorso del contribuente non potrebbe, per altro verso, predicarsi correttamente per la diversa ipotesi del- lazione giudiziaria intentata per contestare linvalidit di un atto dellagente della riscossione per vizi suoi propri. Se veramente le Sezioni unite, con lespressione in ogni caso usata nella sentenza, avessero voluto stabilire che indifferente intentare la causa, in questa ipotesi, nei confronti dellente creditore o dellagente della riscossione, la Corte non avrebbe affatto giustificato la sua decisione, perch dalle disposizioni normative precedentemente esaminate essa stessa ha ricavato soltanto norme che riguardano unaltra fattispecie, quella cio in cui contestata la pretesa tributaria. Se allora le non brevi affabulazioni contenute nella sentenza n. 16412 del 2007 (34), lasciano qualche margine di dubbio per la loro complessit, dal brano conclusivo, che precede lenunciazione del principio di diritto, pu trarsi la convinzione che le Sezioni unite non siano cadute nellerrore qui paventato, consistente nellabbracciare la tesi che potrebbe definirsi come volta alla massima espansione della legittimazione passiva dellente creditore a scapito di quella dellagente della riscossione. Si legge, infatti, nella sentenza: <> (DE MITA,ENRICO Litisconsorzio per impugnare gli avvisi Irap, in SVO 10 marzo 2013,15), il quale anche in altra occasione raccomanda che la sentenza non sia <> (ID. Lultima parola su prescrizione e chiusura liti, in SVO 24 marzo 2013, 16). della pretesa tributaria, potendone determinare la eventuale decadenza: tanto pi quando sia impugnato un avviso di mora facendo valere l'omessa notificazione di una cartella emessa ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 36 bis o 36 ter, la quale ha valore di vero e proprio atto di esercizio del potere impositivo, essendo il primo atto notificato al contribuente in relazione alla pretesa erariale. / Sicch la legittimazione passiva resta in capo all'ente titolare del diritto di credito e non al concessionario il quale, se fatto destinatario dell'impugnazione, dovr chiamare in giudizio il predetto ente, se non vuole rispondere dell'esito della lite, non trattandosi nella specie di vizi che riguardano esclusivamente la regolarit o la validit degli atti esecutivi: l'enunciato principio di responsabilit esclude, come gi detto, che il Giudice debba ordinare ex officio l'integrazione del contraddittorio, in quanto non sussiste tra ente creditore e concessionario una fattispecie di litisconsorzio necessario, anche in ragione dell'estraneit del contribuente al rapporto (di responsabilit) tra l'esattore e l'ente impositore>>. In questo passo della sentenza si esprime lopinione - fondata o infondata che sia irrilevante in questo momento - che la sequenza procedimentale prevista dalla legge tributaria sia volta alla tutela del contribuente, sicch la sua violazione, consistente nellomessa notifica di uno degli atti presupposti, anche quando questi siano stati emessi dallagente della riscossione come, per esempio, la cartella di pagamento, determinerebbe lillegittimit dellintero processo di formazione della pretesa tributaria, con la conseguenza che lazione giudiziaria volta a rilevare quella violazione consisterebbe sempre in una contestazione della pretesa tributaria. Ne deriva che la fattispecie, secondo la Suprema Corte, non rientra in quella dellimpugnazione, per vizi propri, degli atti del concessionario/agente della riscossione. Se allora, in conclusione, qualche critica permesso di formulare alla sentenza delle Sezioni unite, essa consiste, non tanto nellaver errato a risolvere il caso sottoposto al suo giudizio, una volta che si assuma come corretta -ma lo verificheremo - la premessa del ragionamento della Corte circa lindividuazione delle fattispecie di vizi propri degli atti del concessionario, quanto nel non aver esplicitamente valutato la giurisprudenza anteriore in tema di legittimazione passiva, nellaver adottato formulazioni linguistiche lunghe e complesse nonch uno stile dubitativo, ma, soprattutto, nel non aver ancor pi chiaramente espresso nel principio di diritto enunciato che ogni omessa notifica dellatto presupposto - anche se esso sia emanato dallagente della riscossione - comporterebbe che lazione del contribuente volta a invalidare per via derivata latto consequenziale sia sempre in realt diretta a contestare la pretesa tributaria. Si ha motivo di ritenere, come si sta per constatare nel prossimo paragrafo, che questo difetto di chiarezza del principio di diritto enunciato sia alla base del successivo sbandamento della giurisprudenza delle Sezioni semplici. 3.3. La giurisprudenza successiva al 2007. Le Sezioni unite hanno mancato lobiettivo di creare certezza intorno alla questione della legittimazione passiva nelle cause contro la cartella di pagamento, come si dimostra con la seguente rassegna della pi significativa giurisprudenza di legittimit sulla questione posteriore al luglio 2007. Un primo gruppo di sentenze successivo adotta chiaramente linterpretazione della sentenza delle Sezioni unite che si illustrata nel paragrafo precedente. Vi rientrano le pronunce nelle quali si affrontano due questioni: quella dellinvalidit di un atto del concessionario, impugnato con ricorso notificato solo allufficio creditore del tributo e non al concessionario, che sia derivata dalla perdita del diritto al pagamento per prescrizione, e quella della necessit di integrare il contraddittorio con la presenza del concessionario. Risolta la prima questione a favore del contribuente per laccertata prescrizione, la seconda questione risolta negativamente con il richiamo al principio enunciato dalla sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, che viene riprodotto testualmente, ma parzialmente: <> (35). Siffatta soluzione stata fornita in un caso di specie ultima, oggetto della controversia sottoposta allesame della Corte, in cui il ricorso introduttivo era stato notificato solo allUfficio, dal momento che il contribuente faceva questione solo della debenza del tributo e non aveva motivo di lamentarsi di vizi dellatto del concessionario. Semplice e lineare poi la sentenza della Corte di cassazione 15 aprile 2011, n. 8613, che, in relazione allimpugnazione di una cartella di pagamento con contestazione della pretesa tributaria, ha affermato che <>. Parimenti si risolto il problema della legittimazione passiva in una controversia insorta a seguito dellimpugnazione, notificata solo allagente della riscossione, di una cartella di pagamento con contestazione della debenza del tributo; infatti, si fatta buona applicazione della sentenza delle Sezioni unite n. 16412 del 2007, riconoscendosi che lazione del contribuente <> (36). Ancora, nella sentenza della Corte di cassazione 9 febbraio 2010, n. 2803, sՏ discusso di una fattispecie nella quale un contribuente aveva impugnato un avviso di mora lamentando la mancata notificazione della cartella di pagamento e aveva notificato il ricorso esclusivamente al concessionario; poi, nel corso del giudizio di primo grado, ha notificato il ricorso anche allufficio tributario; in via pregiudiziale sՏ discusso della tardivit del ricorso in relazione al momento della sua notificazione allufficio; la risposta della Corte stata che luno (il concessionario) vale laltro (lufficio) secondo il principio di indifferenza o di equivalenza delle legittimazioni passive dellufficio tributario e del concessionario coniato dalle Sezioni unite nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412. Merita poi di essere citata quella pronuncia che, richiamandosi espressamente alla sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, premesso come nel caso concreto <>, afferma che <<[i]n tema di contenzioso tributario, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10, in caso di impugnazione di cartella esattoriale, la legittimazione passiva del concessionario del servizio di riscossione dei tributi sussiste se l'impugnazione concerne vizi propri della cartella o del procedimento esecutivo, mentre va esclusa qualora i motivi di ricorso attengano alla debenza del tributo>>, concludendone che la legittimazione passiva spettasse allente creditore soltanto, dopo aver osservato <> (37). Da rimarcare anche la sentenza in cui si sostiene che <> (38). Anche nellambito delle controversie di diritto fallimentare, in cui si discuta dellammissione al passivo di crediti tributari, la Corte di cassazione, con la sentenza del 2 aprile 2012, n. 5254, ha richiamato quella delle Sezioni unite. Essendosi posto il problema del rigetto della domanda di chiamata in causa dellente creditore effettuata, ex art. 39 DLgs n. 112 del 1999, dal- lagente della riscossione che agiva in opposizione allo stato passivo, la Corte ha ritenuto che soltanto lagente della riscossione fosse legittimato, perch a questultimo affidato dalla legge il compito di far valere il credito nella procedura concorsuale, ai sensi dellart. 33 DLgs n. 112 del 1999, per il quale <>, sicch nel processo in cui si dibatta della tardivit dellinsinuazione al passivo fallimentare non si pone n si potrebbe porre per leventuale difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello tributario, alcuna questione relativa allaccertamento del credito tributario, rispetto alla quale soltanto legittimato lente creditore (39). (38) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933. V. anche Corte di cassazione 4 novembre 2009, n. 23382. (39) Si legge nella sentenza citata nel testo: <> (40). In un caso del genere, lintimazione e la notificazione sono state orientate nei confronti del solo concessionario e richiamare, comՏ stato fatto, la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, pu voler tacitamente dire che nessun problema di legittimazione si sarebbe posto neanche se il ricorso fosse stato rivolto solo allufficio titolare del credito tributario; in tal modo, tuttavia, non ci si avvede che largomento per cui sul concessionario grava lonere della chiamata in causa non pertinente, dato che lunico soggetto intimato sarebbe lente creditore. Si rischia cos di cadere nellequivoco, cos grave da sfociare in errore, di pensare che non si ponga alcuna questione dinammissibilit del ricorso proposto avverso lente creditore, quando lunico vizio fatto valere sia quello proprio della cartella di pagamento emessa dal- lagente della riscossione. Non pu, infatti, desumersi dalla sentenza delle Sezioni unite unaffermazione siffatta. Piuttosto equivoca, poi, la sentenza 16 marzo 2011, n. 6104, la quale si al passivo e della sussistenza dei privilegi richiesti e, qualora, il credito sia contestato dinanzi al giudice tributario, deve procedere all'ammissione con riserva, da sciogliersi quando inutilmente decorso il termine prescritto per la proposizione della controversia davanti al giudice competente, ovvero quando il giudizio stato definito con decisione irrevocabile o risulta altrimenti estinto. Il fatto che non spetti al soggetto titolare del credito di farlo accertare nel procedimento di verifica non comporta, dunque, ricadute sul piano sostanziale e, a maggior ragione, non pu comportarne sul piano processuale. La ricorrenza o meno di una causa di inimputabilit del ritardo nella presentazione dell'istanza di insinuazione , d'altro canto, questione estranea all'accertamento del credito. Le eventuali ragioni giustificatrici del ritardo, pertanto, quand'anche dipendenti dal fatto dell'amministrazione, ben possono essere fatte valere dall'Agente della riscossione, non essendovi alcun ostacolo a che esso assuma - o la creditrice gli trasmetta - unitamente all'estratto del ruolo, informazioni in ordine ai tempi che sono occorsi per la relativa iscrizione, qualora non risultino sufficienti gli elementi emergenti dal titolo (data della sua formazione e della sua trasmissione in via telematica all'addetto alla riscossione, da porre in correlazione con l'annualit alla quale si riferisce il tributo)>>. (40) Corte di cassazione 28 novembre 2012, n. 21220. occupata di una controversia nata per limpugnazione di avvisi di mora assunti come invalidi per la mancata notificazione delle prodromiche cartelle di pagamento. Limpostazione la medesima che sera presentata nella sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, e identica la conduzione della motivazione; infatti, una volta riconosciuta linvalidit dellatto consequenziale (lavviso di mora) derivata dallinvalidit dellatto presupposto (cartella di pagamento), la Corte argomenta richiamando espressamente il testo della sentenza delle Sezioni unite, secondo cui <>. Tuttavia, poco prima, la Corte aveva affermato quanto segue: <<"la mancata previa notifica della cartella esattoriale di pagamento - o, a maggior ragione, dell'avviso di accertamento comporta la nullit dell'avviso di mora: nullit che, in quanto vizio proprio di tale atto, deducibile nei confronti del concessionario che lo ha emesso. L'amministrazione finanziaria, infatti, deve rispettare le cadenze imposte dalla legge, in base alle quali la notificazione della cartella esattoriale costituisce un adempimento indefettibile, la cui mancanza comporta la nullit dell'avviso di mora indipendentemente dalla completezza o meno delle indicazioni in esso contenute" (Cass. n. 2798 del 2006; Cass. n. 11227 del 2002)>>. Come si vede, per un verso, si abbraccia la tesi delle Sezioni unite, per le quali il vizio della mancata notificazione della cartella di pagamento, pur essendo unomissione dellagente della riscossione, costituisce sempre una contestazione della pretesa tributaria, quando fatto valere nel processo, con conseguente legittimazione dellente creditore, ma impiega anche unargomentazione tratta da sentenze anteriori allanno 2007, per le quali lomessa notifica della cartella di pagamento comporta un vizio proprio dellavviso di mora, con conseguente legittimazione passiva dellagente della riscossione. Insomma, la sentenza che si commenta adotta la soluzione preferita dalle Sezioni unite, ma impiega argomentazioni che potrebbero mostrare una certa dose dincoerenza. Una considerazione autonoma merita, poi, la sentenza della Corte di cassazione 30 ottobre 2007, n. 22939, sia per la sua intrinseca struttura sia per lerroneo e pericoloso seguito che le stato dato. La fattispecie controversa era molto semplice: una cartella di pagamento di un tributo era stata impugnata solo per la sua ipotizzata tardivit e, anche se non lo si dice espressamente nella sentenza, con ricorso intimato e notificato solo allufficio creditore. Nel giudizio di legittimit lufficio tributario ha riproposto la questione della sua carenza di legittimazione passiva, che sarebbe spettata, invece, esclusivamente al concessionario. La Corte, oltre a far valere cause dinammissibilit del ricorso per cassazione dellUfficio che qui non interessano, ad abundantiam ha dichiarato infondata la censura relativa alla sua legittimazione passiva, adducendo: a) come ragione principale, la natura giuridica di mero adiectus solutionis causa del concessionario; b) la constatazione che in sette precedenti sentenze la Corte ha esaminato la questione della tempestivit della cartella di pagamento senza formulare alcun rilievo rispetto alla corretta instaurazione del contraddittorio; c) il precedente della sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, nella quale sarebbe enunciato il principio, secondo cui <>. Quanto alla prima delle tre ragioni addotte dalla Corte a sostegno della sua tesi, essa sarebbe fondata, soltanto se il contribuente avesse in concreto contestato la pretesa tributaria, questione su cui si torner. Quanto alle altre due tesi, nessuna merita di essere condivisa. In primo luogo, il fatto che alcune sentenze (41) abbiano esaminato la questione della tempestivit della cartella di pagamento nel giudizio tra l'ente impositore e il contribuente, senza formulare alcun rilievo riguardo alla corretta instaurazione del contraddittorio, non ha di per s una forza particolare di convinzione; infatti, anche se la Corte non si sia, in quelle sette occasioni, posta il problema della legittimazione passiva, ci vorrebbe dire soltanto che la Corte non si accorta di una questione che, attenendo ad un presupposto processuale, ove non passato in giudicato (interno), avrebbe dovuto porsi dufficio: la circostanza potrebbe, al pi, essere considerata un difetto di quelle pronunce, che, comunque, costituiscono unestrema minoranza rispetto a tutte quelle altre sentenze, di cui abbiamo qui dato conto, che hanno esaminato e risolto il problema della legittimazione passiva. Quanto, in secondo luogo, allapplicazione che si sarebbe inteso dare alla (41) Esse sono indicate nelle sentenze della Corte di cassazione: 30 novembre 2005, n. 26104; 9 settembre 2005, n. 21779; 8 luglio 2005, n. 14414; 23 maggio 2005, n. 10864; 10 maggio 2005, n. 9712; 19 luglio 2006, n. 16512; 21 luglio 2006, n. 16826. Le si sono verificate: nessuna di esse affronta il problema della legittimazione passiva, ma non si vede neanche perch avrebbero dovuto occuparsene, dal momento che le questioni sottoposte alla Corte erano altre e che per la loro soluzione non era pregiudiziale la soluzione di problemi di contraddittorio. sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, non risulta che nella decisione delle Sezioni unite sia contenuta la formulazione che le attribuisce la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939. Per dimostrare lassunto siamo costretti ad un defaticante lavoro filologico. Secondo la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, le Sezioni unite avrebbero affermato, nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412, che <>. Non cos: questa proposizione non figura affatto nella sentenza delle Sezioni unite. Le Sezioni unite hanno detto molte cose - non sempre limpidissime, sՏ veduto, e rinviamo per questo alle pagine precedenti - ma per limitarci ad una sola, tra le pi significative, basti ricordare questa affermazione conclusiva: <>. Questo principio tuttavia limitato dalle Sezioni unite stesse, quanto al suo ambito dapplicazione, dalla condizione che lazione sia promossa dal contribuente per contestare la pretesa tributaria: <>. Ne discende, quindi, che scorretta lattribuzione alle Sezioni Unite del diverso, perch pi generale, principio fatto valere dalla sentenza n. 22929 del 2007, secondo il quale nelle liti, cio in ogni lite, riguardanti l'impugnazione della cartella esattoriale la legittimazione passiva spetta all'ente titolare del credito tributario e non gi al concessionario .... La generalizzazione del principio ad ogni impugnazione di cartella esattoriale, operata dalla Sezione semplice, appare, dunque come unestensione non consentita di ci che stato deciso dalle Sezioni unite. Infine, la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, ritiene di poter trarre anche la seguente conclusione: <>. Il fondamento di tale tesi risiederebbe nella <>. Il collegamento tra la tesi e largomentazione dimostrativa, gi utilizzato dalla sentenza n.16412 del 2007 e poi impiegato anche da altre pronunce (42), risiede nellassunto che la notificazione della cartella esattoriale entro un dato termine di decadenza sia condizione di legittimit (formale) della pretesa tributaria, cosicch la contestazione del vizio di notificazione (omissione o tardivit) costituisce contestazione della pretesa tributaria stessa, con conseguente legittimazione passiva dellente creditore. La sentenza della Corte 30 ottobre 2007, n. 22939, pur errando nel- lenunciazione del principio di diritto, in quanto lo ha eccessivamente generalizzato, ha inteso fare applicazione del principio enunciato dalle Sezioni unite nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412, in tema di legittimazione passiva (43), cosicch lecito pensare che di quella sentenza abbia accolto anche la posizione secondo la quale, in base allart. 25 DPR 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato, <>. Ne dovrebbe derivare che la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, andrebbe interpretata nel senso che essa non ha voluto affermare che la cartella non sia un atto del concessionario e che la tardivit della notificazione non sia un vizio della cartella, ma solo che tale vizio - della notificazione e quindi della cartella e quindi di un atto del concessionario - non era comunque tale, per tutte le pur discutibili ragioni che erano state addotte, da riconoscere al concessionario la legittimazione passiva esclusiva nel giudizio dimpugnazione contro la cartella di pagamento. Un orientamento giurisprudenziale opposto stato seguito dalle Sezioni semplici, in contrasto con la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412. Si tratta della posizione secondo la quale, <> (44). Questa pronuncia particolarmente interessante, perch il principio appena esposto stato applicato a fattispecie identica a quella decisa dalle Sezioni unite. Infatti, in narrativa si legge che il contribuente <>. Si pu constatare, dunque, che la Sezione semplice non concorda con le Sezioni unite sul fatto che lomessa notifica della cartella di pagamento comporti la contestazione della pretesa tributaria, tanto vero che quel vizio procedimentale viene qualificato come proprio di un atto del concessionario. In questo filone particolarmente significativa quella sentenza che ha affrontato un caso in cui il contribuente ha contestato giudizialmente <> al <> (45). La sua significativit deriva dal fatto che il caso stato deciso nel senso che sullerroneit della notifica di un atto del concessionario, qual lavviso di mora, non legittimato passivo lente creditore, cos discostandosi dalle Sezioni unite del 2007, con la seguente motivazione: <>. Ancora diversamente in quellaltra sentenza, la quale afferma che <>, riguardante limpugnazione di cartella esattoriale in quanto non preceduta dall'invito al pagamento di cui al D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 25, <<[L]a funzione dell'invito al pagamento previsto da tale norma consiste proprio nel dare al contribuente la possibilit di attenuare le conseguenze sanzionatorie della realizzata omissione di versamento del tributo, fermo ed incondizionato restando l'obbligo di corresponsione integrale di tale tributo e degli interessi sul medesimo medio tempore maturati. Pertanto, la mancata emissione e notificazione dell'invito non possono incidere sul potere erariale d'iscrizione a ruolo del tributo e degli interessi; ma, nel contempo, non deve essere pregiudicato - in caso d'iscrizione a ruolo delle sanzioni in misura maggiore di quella prevista per il caso di notificazione dell'invito, o di ottemperanza a questo - il diritto del contribuente di contestare la legittimit del cos esplicato esercizio della potest sanzionatoria ... Pertanto, cos specificata la pretesa del contribuente, non vi dubbio che essa debba essere accertata (come avvenuto in primo grado), sia nei confronti del concessionario, in quanto viene impugnato un atto che si assume viziato da omissione a questo direttamente imputabile, sia dell'ente impositore, dato che l'impugnazione tende alla ride- terminazione della parte sanzionatoria della pretesa erariale>> (46). 3.4. Conclusioni sullo stato attuale della giurisprudenza di legittimit. Il lungo cammino percorso attraverso la giurisprudenza dal 1992 ad oggi consente di avere, da un lato, una panoramica dei temi legati alla legittimazione passiva nei giudizi contro una cartella di pagamento e delle soluzioni che si sono succedute. Quanto alla soluzione dei problemi, si deve constatare che, se il diritto vivente elaborato lentamente dalle Sezioni semplici della Corte di cassazione aveva condotto ad uno stato della normazione pienamente soddisfacente, che abbiamo qui sintetizzato nella formulazione delle tre norme giuridiche collocate al termine del 3.1., lintervento delle Sezioni unite, ope (46) Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1462. rato con la sentenza 25 luglio 2007, n. 14612, pur muovendosi sostanzialmente nella stessa linea gi tracciata dal consolidato orientamento giurisprudenziale, ha, di fatto, disorientato la giurisprudenza successiva. Allo stato attuale, fermo restando che lagente della riscossione considerato un adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc, a fianco di pronunce che ne traggono implicitamente la conferma dellinterpretazione della tesi dellindifferenza, come legittimati passivi, tra creditore del tributo e agente della riscossione, se ne rinvengono altre che tengono ben distinte e separate le posizioni dei due soggetti; accanto a sentenze che ritengono che il vizio di notificazione della cartella di pagamento non sia un vizio proprio della cartella, figurano altre che, invece, vi riconoscono unautonoma causa dinvalidit dellatto dellagente della riscossione. Le esigenze di celere smaltimento dei ricorsi per cassazione sembra, poi, aver indotto la Sezione civile VI ad adottare, per ragioni evidenti di semplificazione, la soluzione di maggior omologazione delle situazioni, come si ricordato nel paragrafo introduttivo. Poich si ha il timore che la situazione cos creatasi sia, non solo difforme dalla legge, ma anche, e soprattutto, non rispettosa degli interessi dei soggetti del rapporto di riscossione tributaria cos comessi sono regolati dal legislatore, riteniamo necessario operare una rilettura sistematica della normazione sulla riscossione tributaria. 4. Premesse generali per linquadramento normativo della riscossione tributaria. Per linquadramento normativo della riscossione tributaria sono necessarie due premesse di carattere generale: una sostanziale e una processuale. Sotto il primo profilo proponiamo preliminarmente la stipulazione di una convenzione linguistica quale risulta dalla struttura dei fenomeni da denominare. La norma dimposta richiede, per la sua attuazione, non solo che si verifichi un fatto tributariamente rilevante - quello che d origine allobbligazione tributaria -, ma anche che siano poi adottati in tempi diversi molteplici comportamenti - dichiarazioni e/o operazioni - sia da parte dellufficio tributario sia da parte del contribuente sia da parte di terzi, che modifichino la realt materiale con il conseguimento dellobiettivo finale del pagamento del tributo. La categoria giuridica di teoria generale nella quale rientra questa unitas multiplex il procedimento. La nostra specie di procedimento, quella che comprende tutti i fatti e tutti gli atti - dichiarazioni ed operazioni - che vanno dal fatto generatore dellobbligazione tributaria al pagamento del tributo, pu essere chiamata procedimento amministrativo tributario totale, perch al suo interno sono inseriti tanti procedimenti parziali quanti sono gli atti che lo compongono; alcuni di questi, poi, sono molto rilevanti, tanto da dar luogo a dei subprocedimenti, cio a procedimenti che si concludono con un atto autonomamente impugna bile. Le due specie di procedimenti interni al procedimento amministrativo tributario totale possono, dunque, per contrapposizione, esser chiamati procedimenti amministrativi tributari parziali. Con una qualche approssimazione si pu ben dire che il procedimento amministrativo tributario totale , in un numero molto consistente e molto rilevante dei casi, divisa in due parti: la prima consiste in un procedimento parziale, che si conclude con ladozione di un provvedimento amministrativo dimposizione tributaria, il quale modifica la realt giuridica fissando la struttura di un rapporto giuridico tributario con uno specifico contribuente: lavviso di accertamento o lavviso di liquidazione o lirrogazione di sanzione, il ruolo dimposta e cos via; la seconda parte quella che, attraverso un altro procedimento amministrativo tributario parziale porta alladozione di dichiarazioni e di operazioni che modificano la realt materiale in maniera conforme alleffetto giuridico del provvedimento amministrativo tributario conclusivo della prima parte del procedimento totale. Lo schema procedimentale complessivo di attuazione della norma tributaria assomiglia, perci, alla divisione del processo civile in una preliminare fase di cognizione e in una seconda fase di esecuzione. Ogni atto conclusivo di ciascun subprocedimento ha un suo procedimento di formazione articolato nelle fasi diniziativa (dichiarazione tributaria del contribuente o atto dufficio), istruttoria (ispezione tributaria, accesso, acquisizione di documenti, acquisizioni di conoscenze dal contribuente o da terzi, processi verbali di constatazione ed altro ancora), decisionale (avviso di accertamento, avviso di liquidazione, provvedimento sanzionatorio, cartella di pagamento, avviso di mora, iscrizione di ipoteca, fermo di bene mobile registrato) e dintegrazione (comunicazioni e notificazioni), cos come articolata procedimentalmente la formazione di ogni atto dichiarativo od operazionale che collocato allinterno di uno dei procedimenti parziali, che, in quanto danno luogo ad atti endoprocedimentali privi di autonomia funzionale, non assurgono alla categoria di subprocedimento. Quel che interessa specificamente il nostro tema la rilevazione che la normazione tributaria, di cui daremo subito conto, non solo distingue e separa, allinterno del procedimento amministrativo tributario totale, il subprocedimento provvedimentale dal subprocedimento della sua esecuzione - o, per maggiore precisione, dai subprocedimenti della sua esecuzione segnati dai singoli provvedimenti dellagente di riscossione autonomamente impugnabili (cartella di pagamento, atti di garanzia) - ma affida normalmente la loro gestione a soggetti diversi. Il provvedimento amministrativo dimposizione tributaria (avviso di accertamento, avviso di liquidazione, provvedimento sanzionatorio, ruolo dimposta) costituisce latto amministrativo presupposto dellatto principale dellesecuzione, la cartella di pagamento, la quale si pone, poi, eventualmente come atto presupposto degli altri atti che si rendano necessari per lesecuzione come - fino a quando non stato soppresso - lavviso di mora, e, pi di recente, gli atti di cauzione o di garanzia (iscrizione di ipoteca e fermo amministrativo dei beni mobili registrati). Sotto il profilo processuale, poi, sufficiente, ai nostri fini, ricordare che la parte del processo tributario sindividua, secondo il principio generale processualcivilistico, mediante la titolarit dellinteresse relativo al rapporto giuridico controverso (artt. 75.1 e 81 cpc): nessuno pu essere parte di un giudizio se non titolare di una situazione giuridica soggettiva tutelata dallordinamento e, quindi, dellinteresse relativo. Lart. 100 cpc pone, poi, come condizione perch un soggetto possa agire o contraddire in giudizio, che esso abbia linteresse o ad agire o a contraddire, il quale, in tanto esiste in quanto si fondi su un interesse a far valere un diritto (art. 99 cpc), ossia una situazione giuridica soggettiva relativa ad un rapporto giuridico sostanziale. Sulla determinazione del soggetto passivo di un processo influiscono, quindi, sia i dati di diritto sostanziale sia quelli di diritto processuale. Lindividuazione della controparte processuale semplice in un numero certamente grande di casi, perch le parti contrapposte del rapporto giuridico sostanziale sono due e ben individuabili. Tuttavia, quando il rapporto giuridico sostanziale venga modellato dalla legge attraverso una pi complessa articolazione, nel senso che esso viene parcellizzato - solo soggettivamente, modellandosi il rapporto giuridico per situazioni giuridiche soggettive, o prima oggettivamente, per interessi connessi ma distinti, e quindi soggettivamente -, si pu formare un effetto di moltiplicazione delle parti processuali, dandosi cos luogo a varie situazioni di legittimazione passiva multipla, necessaria o facoltativa, o di legittimazione singola alternativa e alle connesse ipotesi di litisconsorzio necessario o facoltativo o alternativo o di mancanza di litisconsorzio o di litisconsorzio sostanziale o processuale. 5. La scissione tra attivit dimposizione tributaria per provvedimento e attivit di esecuzione (riscossione del tributo). Premesso tutto questo in via generale e salvi gli ulteriori approfondimenti e le precisazioni che si rendano necessarie, ci si domandati - e si continua a domandarsi tanto in sede di legittimit quanto in sede di merito - quale sia il regime della legittimazione passiva nel giudizio tributario avente ad oggetto la cartella di pagamento o uno degli altri atti che lart. 19.1.d) - e-ter) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, annovera tra quelli impugnabili dinanzi al giudice tributario e che sono adottati dal titolare del potere di riscossione, ossia da quello che era fino a qualche anno fa il concessionario della riscossione ed oggi lagente della riscossione. Orbene, la normazione sulla cartella di pagamento alimentata da numerose disposizioni normative, sia sostanziali sia processuali. Dal punto di vista sostanziale, la cartella di pagamento un atto, il primo atto, subprocedimentalizzato della fase dellesecuzione del provvedimento amministrativo tributario dimposizione: con la cartella di pagamento lagente della riscossione dichiara di volere che il contribuente paghi una data somma (quantit del contenuto del tributo) ad un determinato titolo di imposta (qualit del contenuto del tributo), quale risulta dal ruolo formato e trasmessogli dal- lufficio titolare del credito tributario. Lesecuzione del provvedimento amministrativo tributario quella che si chiama comunemente, per scelta del legislatore, riscossione del tributo, la quale non solo concettualmente distinta dal punto di vista oggettivo, come sՏ appena veduto, dal provvedimento amministrativo sul tributo, ma anche scissa soggettivamente rispetto ad esso, nel senso che la riscossione affidata dalla legge ad un soggetto diverso dallufficio che ha adottato il provvedimento amministrativo tributario posto a base della riscossione (47). Fino a qualche tempo fa la riscossione, o esazione, era sottoposta al regime della concessione, mentre oggi affidata a quella societ per azioni di propriet pubblica che lEquitalia spa, frutto di una serie di operazioni di mutamento delloriginaria Riscossione spa, la cui costituzione fu affidata dal- lart. 3.2 DL 30 settembre 2005, n. 203, conv. in L. 2 dicembre 2005, n. 248, allAgenzia delle entrate, con partecipazione del 51%, e allINPS, con partecipazione del 49%. Non esiste pi, dunque, oggi il concessionario della riscossione, ma solo lente della riscossione. Tuttavia, per il problema che si sta esaminando e per il punto di vista dal quale sintende esaminarlo - la natura giuridica della societ di riscossione e la sua legittimazione processuale passiva -, le cose non cambiano: lattivit esecutiva del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria oggettivamente e soggettivamente divisa dal provvedimento da eseguire; essa non pi affidata ad un concessionario, ma ad una societ per azioni a intera partecipazione pubblica, operante in regime di attivit amministrativa sostanziale e strumentale rispetto allattivit dellufficio pubblico titolare del rapporto tributario sostanziale. Di conseguenza, nelle disposizioni normative nelle quali si parla ancora di concessionario della riscossione, si deve intendere che ci si riferisca al soggetto incaricato per legge dellesazione tributaria. Rimane, quindi, vivo sia il problema della natura giuridica della societ di riscossione sia il problema della legittimazione passiva nel processo tributario intentato contro un atto del- lagente della riscossione. (47) Non mancano, peraltro, i casi in cui attivit provvedimentale (accertamento) ed attivit di esecuzione (riscossione) sono affidati allo stesso soggetto. Su di essi non ci si sofferma, ma ci si limita a rinviare, per i possibili effetti sulla legittimazione passiva a Corte di cassazione: 27 luglio 2007, n. 16637; 4 novembre 2009, n. 23382; 4 novembre 2009, n. 23382. 6. Le possibili soluzioni del problema della legittimazione passiva nel giudizio contro la cartella di pagamento. In astratto, le possibili soluzioni del problema della legittimazione passiva nel giudizio contro la cartella di pagamento sono quattro: 1) la legittimazione passiva spetta solo al soggetto attivo del tributo, ossia allufficio tributario autore del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria e creditore della prestazione patrimoniale imposta, cui la cartella di pagamento si limita a dare esecuzione amministrativa; 2) la legittimazione passiva spetta solo allagente della riscossione; 3) la legittimazione passiva spetta alternativamente e facoltativamente, per il contribuente, al soggetto attivo del tributo o allagente della riscossione; 4) la legittimazione passiva spetta congiuntamente e necessariamente al soggetto attivo del tributo e allagente della riscossione. Per scegliere correttamente la soluzione, o le soluzioni, da adottare, occorre tener conto della natura giuridica del tributo, della natura del suo procedimento di formazione e del suo procedimento di esecuzione amministrativa, della natura della difesa processuale degli interessi dei tre soggetti coinvolti: contribuente, ufficio titolare del credito tributario e agente della riscossione. Poich, come sՏ gi messo in rilievo, dal punto di vista sostanziale la cartella di pagamento lordine, che impartito dallagente della riscossione al contribuente, di pagare una data somma per un determinato tributo, e che da lui formulato per incarico diretto del legislatore e del creditore tributario, espresso nel ruolo dimposta, il contribuente, notificatario di una cartella e intenzionato ad impugnarla, si trova di fronte a due autorit a competenza amministrativa ripartita, tra le quali deve scegliere la sua controparte processuale. Per adottare questa decisione, egli deve tener conto che, astrattamente, pu far valere una delle seguenti specie di invalidit della cartella di pagamento: a) linvalidit propria ed esclusiva della cartella; b) linvalidit della cartella derivata da un suo atto presupposto adottato dal titolare della pretesa tributaria; c) linvalidit della cartella sia propria sia derivata (in sostanza, si tratta della verificazione congiunta delle due ipotesi precedenti). Conseguentemente il contribuente dovrebbe impugnare: 1) solo la cartella di pagamento nellipotesi a); 2) la cartella di pagamento e latto presupposto nelle ipotesi b) e c), con adduzione, ovviamente di motivi diversi per ciascuna delle due evenienze: nellipotesi b) egli proporr solo motivi relativi allatto presupposto e causanti linvalidit derivata della cartella, mentre nellipotesi c) proporr sia motivi relativi allatto presupposto sia motivi relativi allatto consequenziale. Se, poi, come accade con una certa frequenza, con una medesima cartella di pagamento lesattore chieda il pagamento di pi imposte, di cui siano creditori uffici tributari diversi (per esempio, da un lato, unimposta statale - lIrpef, lIva, lIrap o limposta di registro od altre, spettanti allAgenzia delle entrate - e, dallaltro, limposta di un ente locale - la Tarsu, limposta sulla pubblicit, lICI o lIMU, od altre, spettanti ad un Comune, o la tassa automobilistica per la Regione, o la tassa di iscrizione per la Camera di commercio -, il contribuente, ferma lopzione per lagente della riscossione, che sempre il medesimo, dovrebbe scegliere eventualmente anche lufficio tributario a seconda dellimposta che intenda contestare e, quindi, limitare la sua scelta ad alcuni soltanto dei soggetti attivi del tributo o estenderla a tutti gli uffici coinvolti nelle pretese fatte valere con una sola cartella di pagamento (48). La necessit di tener distinte le possibili opzioni discende dalle norme processuali: da un lato, lo stesso codice processuale tributario (art. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546) a prevedere la potenziale posizione di parte autonoma dellagente della riscossione, il quale ha titolo per assumere tale posizione solo se sia intimato da un ricorso contro un suo atto, e poich la cartella di pagamento ha sempre come unico possibile autore lagente della riscossione, questo dovrebbe sempre essere legittimato passivamente; dallaltro lato, per, lart. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112, prevede che <>. Ne deriva che: nellipotesi a): invalidit propria ed esclusiva della cartella, lagente della riscossione legittimato passivamente in quanto autore dellatto impugnato e, essendo privo del potere di chiamata in causa dellufficio creditore del tributo, rimane lunica controparte del contribuente, mentre lufficio che, ove intimato dal contribuente, potrebbe invocare la sua mancanza di legittimazione passiva; nellipotesi b): invalidit della cartella derivata da un suo atto presupposto adottato dal titolare della pretesa tributaria, ladempimento, da parte dellagente della riscossione, dellonere di chiamare in causa il creditore del tributo, lo priva della legittimazione passiva e il giudice lo deve estromettere dal processo; nellipotesi c): invalidit della cartella sia propria sia derivata, la legittimazione passiva dei sue soggetti autoritativi si ripartisce secondo i criteri applicati nelle due ipotesi precedenti. Da questa stessa impostazione normativa, sostanziale e processuale, si pu gi fondatamente dedurre che, nel processo tributario incoato contro una cartella di pagamento, lufficio tributario e lagente della riscossione non sono litisconsorti necessari, perch, come sՏ appena veduto, loggetto del processo (48) Corte di cassazione 16 maggio 2007, n. 11274, sia pure con riferimento ad una medesima cartella di pagamento con la quale si facevano valere sia crediti previdenziali dellINPS sia crediti previdenziali dellINAIL. tributario attivato contro una cartella di pagamento non riguarda inscindibilmente lufficio tributario e lesattore, le cui posizioni possono, infatti, essere tenute sempre e facilmente separate (49). Per avere conferma di questa ipotesi occorre esaminare la natura giuridica del rapporto di riscossione. Esaminiamo, dunque, nellordine le tre ipotesi pocanzi elencate sub a), b) e c). 7. La legittimazione passiva del solo agente della riscossione. Se il contribuente, notificatario di una cartella di pagamento, non intenda contestare il titolo del credito, ma solo latto della sua esecuzione amministrativa - la cartella di pagamento -, che opera esclusiva dellagente della riscossione, solo a questo egli deve intimare e notificare il suo ricorso. Lo si deduce, intanto, dalle disposizioni normative contenute nellart. 19.1.d) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, il quale stabilisce che la cartella di pagamento un atto impugnabile dinanzi al giudice tributario. Lo si deduce, poi, come sՏ veduto, dallart. 10 dello stesso atto normativo, il quale prevede che, tra gli altri soggetti, parte nel processo tributario <>. Ma lo si deduce soprattutto dalle molteplici disposizioni che disciplinano il rapporto giuridico sostanziale e processuale di riscossione dei tributi e alle quali, pertanto, dobbiamo dedicare una particolare attenzione. Le disposizioni normative che assumono ad oggetto il rapporto giuridico sostanziale di riscossione dei tributi non si limitano a scindere, soggettivamente e procedimentalmente, il potere amministrativo dimposizione tributaria dal potere della sua esecuzione amministrativa. Esse ripartiscono anche, tra il soggetto creditore del tributo e lagente della riscossione, linteresse a entrare in possesso e a far proprio il danaro pagato dai contribuenti, in maniera tale da tener ben distinte e separate le posizioni dei due soggetti - formalmente pubblico luno e societ per azioni formalmente privata la seconda - autori rispettivamente del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria e dellatto necessario per la sua esecuzione amministrativa; la ripartizione e la separazione sono concepite in maniera tale che mai si verifichi lipotesi di liti (49) A dire il vero, qualche problema pu sorgere, al riguardo, quando la cartella sia adottata per la riscossione di somme liquidate a seguito di accertamento automatizzato formale ex art. 36-bis e 36ter DPR 29 settembre 1973, n. 600, e art. 54 DPR 26 ottobre 1972, n. 633. In questi casi, infatti, la cartella di pagamento il primo atto attraverso il quale il contribuente viene a conoscenza dellesistenza di una pretesa tributaria nei suoi confronti e che costituisce, quindi, il primo provvedimento amministrativo dimposizione tributaria. Nella cartella sembrano concentrarsi sia latto conclusivo del procedimento amministrativo parziale dimposizione sia linizio della sua fase di esecuzione. Tuttavia, per le ragioni che si illustreranno qui di seguito, si ritiene che tali ipotesi siano da ricondurre ad uno dei tre casi indicati pocanzi - nelle lettere da a) a c) - a seconda della struttura della cartella e, in particolare, del suo rapporto con latto amministrativo dimposizione tributario in essa implicito. sconsorzio necessario prevista dallart. 14.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, secondo cui, <>. Ecco, la riscossione tributaria organizzata in modo che loggetto del ricorso riguardi lufficio creditore del tributo e lagente della riscossione sempre in maniera scindibile. Per avere piena contezza dellasserto occorre esaminare la normazione che disciplina il rapporto di riscossione tributaria, la quale, pur nelle trasformazioni subite nel corso del tempo, ha mantenuto ferma limpostazione per laspetto pocanzi descritto. Per restare alle vicende normative meno remote, si ricorda che nel sistema disegnato dal DPR 28 gennaio 1988, n. 43 (50), il concessionario della riscossione aveva una posizione ben distinta e separata dal creditore tributario: il loro rapporto era imperniato sul principio del non riscosso per riscosso adottato dallart. 32.3, il quale affermava che <>. Tra ufficio titolare del credito tributario e concessionario sistituiva per legge un rapporto di obbligazione: il concessionario era debitore delle somme iscritte a ruolo e, aggiungiamo subito unintegrazione che ci sar utile pi avanti, debitore principale, non garante. Si badi debitore principale delle somme iscritte a ruolo non delle somme effettivamente percepite in quanto incaricato della riscossione, in quanto adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc. La distinzione fondamentale per escludere le conseguenze in tema di legittimazione passiva che la Corte di cassazione ha ritenuto di poter trarre dal richiamo alla disciplina civilistica delle obbligazioni. Il principio del non riscosso per riscosso era attenuato dalla previsione dellart. 62.1 dello stesso atto normativo, secondo cui <>, e dalla previsione dellart. 86.5, secondo il quale <>. In sostanza, il creditore tributario si occupava del ruolo dimposta, della sua formazione e della sua trasmissione (50) Istituzione del servizio di riscossione dei tributi e di altre entrate dello Stato e di altri enti pubblici, ai sensi dell'art.1, comma 1, della L. 4 ottobre 1986, n. 657. Questo DPR stato abrogato dal- l'art. 68.1 DLgs 13 aprile 1999, n. 112, salvo per quanto previsto dagli articoli 58 e 59 dello stesso DLgs. Inoltre, tale abrogazione non opera limitatamente al rinvio contenuto nell'art. 4.1, ultimo periodo, del DLgs 9 luglio 1997, n. 237. al concessionario, che era posto nello status di soggetto passivo dellobbligazione pecuniaria corrispondente allammontare del ruolo ed era, perci, obbligato a versare le imposte ivi indicate, anche se non le avesse riscosse, salvo quelle che venissero dilazionate, sospese o cancellate dallo stesso creditore: la formazione del ruolo e la sua gestione successiva alla sua trasmissione al concessionario segnavano lammontare della somma che il concessionario si impegnava a versare al creditore del tributo a prescindere dalle vicende della riscossione, che era di esclusiva competenza, imputabilit e responsabilit del concessionario, il quale, perci, si accollava anche le conseguenze monetarie delleventuale inidoneit dei suoi comportamenti a realizzare la riscossione. In questo sistema sincastonavano in modo perfettamente coerente le disposizioni normative processuali che ripartivano la legittimazione passiva nei giudizi attivati contro la pretesa tributaria fatta valere con la cartella di pagamento: ognuno dei due soggetti interessati alla riscossione era portatore di un interesse diverso e, a seconda della domanda del contribuente, era destinato ad occupare la posizione di controparte. Se il contribuente contestava la pretesa tributaria in s e aspirava alla modificazione del ruolo, la sua controparte non poteva essere che lufficio autore del ruolo, perch soltanto esso aveva interesse al mantenimento della sua formulazione originaria, che gli consentiva di conservare intatta la sua aspettativa di incassare dal concessionario la somma programmata; se, invece, il contribuente contestava la validit della cartella di pagamento per un vizio proprio di essa, la sua controparte non poteva essere che il concessionario e soltanto lui, perch solo il concessionario, che era vincolato dal principio del non riscosso per riscosso, aveva linteresse a far coincidere lammontare del riscosso con quello del riscotibile, cio con il dato del ruolo, in forza del fatto che il carico del ruolo era indipendente dalle vicende della riscossione. Il ruolo, invero, costituiva il presupposto della riscossione e ogni sua variazione in negativo, per autotutela o per disposizione del giudice, portava ad una riduzione della pretesa del creditore tributario nei confronti del concessionario; per contro, una volta fissato nel ruolo lammontare delle pretese tributarie, esso restava sottratto alle vicende negative degli atti della riscossione, le cui conseguenze ricadevano tutte nella sfera giuridica del concessionario. Il sistema forniva anche una norma di chiusura, contenuta nellart. 40 DPR 28 gennaio 1988, n. 43: <>. Si tratta con tutta evidenza di una norma di deroga, giustificata dalla natura di tributo della somma da pagare, tesa a favorire il creditore del tributo rispetto al concessionario; essa assicurava che, in un ricorso teso a contestare un atto presupposto della cartella di pagamento e, quindi, la pretesa tributaria in s, lintimazione, che il contribuente avesse rivolto al solo concessionario (51), fosse da questo portata a conoscenza del lunico soggetto - lufficio tributario - interessato a mantenere intatto il ruolo; per questo si caricava il concessionario dellonere di chiamare in causa il creditore tributario, pena lo spostamento su di lui delle conseguenze negative della lite, che sarebbero consistite nellirrilevanza delleventuale riconosciuta non debenza dellimposta sullammontare del ruolo. La direzione della difesa scelta dal contribuente poteva essere influenzata ed orientata dalla clausola dimpugnazione che il concessionario era obbligato ad apporre alla cartella di pagamento e la norma di deroga garantiva, comunque, latto dimpugnazione del contribuente dalla sanzione dellinammissibilit. Anche il regime adottato con la norma di chiusura porta ad escludere che il concessionario fosse un adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc: nessun incaricato del pagamento pu adottare un atto autoritativo che contenga lordine di pagare e che sia autonomamente impugnabile dinanzi ad un giudice speciale; nessun incaricato del pagamento di unobbligazione dotato di legittimazione passiva propria ed autonoma rispetto a quella del creditore; nessun incaricato del pagamento ha lonere, a pena di rispondere in proprio del mancato pagamento, di chiamare in causa il creditore. La norma di chiusura introduce semmai una figura speciale di incaricato del pagamento di unobbligazione, perch su di lui viene fatta gravare anche quella parte del carico del ruolo, che sia riconosciuta come indebita dal giudice al termine di un giudizio svoltosi senza che il concessionario abbia osservato lonere della chiamata in causa dellufficio creditore del tributo. Pertanto, la deroga al principio del non riscosso per riscosso non trasforma affatto il concessionario in un garante dellufficio creditore del tributo, cosicch, come vedremo, precluso allufficio il ricorso allart. 106 cpc per la chiamata in causa del concessionario come suo garante. Il regime della riscossione dei tributi appena descritto stato modificato con il DLgs 13 aprile 1999, n. 112, ma i mutamenti allora introdotti, e ancor oggi vigenti, non hanno toccato i cardini del sistema precedente, almeno per quel che riguarda il tema che interessa in questa sede. Infatti, pur essendo cambiati i criteri di remunerazione del servizio di riscossione (52), la base della commisurazione del rapporto patrimoniale tra creditore tributario e agente della riscossione resta sempre il carico dei tributi determinato dai ruoli trasmessi al- lagente della riscossione e, se pure stato abbandonato il principio del non riscosso per riscosso, resta fermo il principio della perdita del diritto dellagente della riscossione al discarico del ruolo per la mancata esazione di tributi, la quale sia imputabile allinidoneo comportamento del gestore del servizio. In (51) Vuoi per il convincimento di aver adempiuto pienamente il suo onere processuale perch latto impugnato era una cartella di pagamento e, dunque, dellagente della riscossione, vuoi per linduzione operata dalla clausola dimpugnazione inserita nella cartella di pagamento che indicasse solo lagente della riscossione come controparte. (52) Secondo lart. 17 DLgs 13 aprile 1999, n. 112. particolare, per quel che qui interessa, lart. 19.2.a) DLgs 13 aprile 1999, n. 112, stabilisce che costituiscono causa di perdita del diritto al discarico <>, e - ancor pi rilevante, secondo la successiva lettera e) dello stesso comma - <>, laddove si precisa che <>. Questo non pi il principio del non riscosso come riscosso, ma quello che potremmo chiamare il principio del carico del ruolo dimposta; ai nostri fini essi si equivalgono. Viene, poi, confermata la norma processuale di chiusura del sistema, contenuta nellart. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112, secondo la cui formula, sostanzialmente identica a quella precedentemente vigente, <>. Dallo stato della normativa che sՏ appena descritto emerge, dunque, che lufficio dellamministrazione finanziaria titolare del tributo si libera del suo munus formando il ruolo e trasmettendolo allagente della riscossione; questi, poi, gravato del carico del ruolo come soggetto passivo della relativa obbligazione, si deve impegnare nel darvi esecuzione; a tal fine, estratta dal ruolo la posizione del singolo contribuente, confeziona la cartella di pagamento del- limposta che lo riguarda e gliela notifica. Ciascuno dei due operatori amministrativi del procedimento amministrativo tributario totale svolge, perci, quella parte di attivit che gli affidata dalla legge e di quella, e solo di quella, risponde e, se necessario, legittimato a difenderla in giudizio, perch sono diversi i loro interessi, cos come essi sono regolati e collegati dal regime del rapporto di riscossione. Nella ripartizione dei compiti amministrativi la legge si preoccupa di applicare rigorosamente il principio di responsabilit, cosicch ognuno dei due soggetti risponde solo dei propri comportamenti, non solo sul piano sostanziale dellobbligazione tributaria, ma anche su quello processuale, riservando a ciascuno di essi la posizione di parte nel processo tributario corrispondente alla posizione da ciascuno di essi occupata nel rapporto sostanziale di riscossione, cos che ciascuno possa rispondere, anche in sede contenziosa, del proprio comportamento e possa agire per difenderlo. Dalla ricostruzione normativa appena effettuata del rapporto tra il creditore del tributo e lagente della riscossione deriva anche unaltra conseguenza: linapplicabilit al rapporto di riscossione tributaria dellart. 1188 cc, che ripetutamente stato, invece, invocato dalla Corte di cassazione, proprio per fondare la separatezza della legittimazione passiva dei due soggetti (53). Il giudice di legittimit ha espresso, infatti, pi volte la convinzione che il concessionario della riscossione <> (54). Questa interpretazione della legge non pu essere condivisa. vero che lagente della riscossione non contitolare del diritto di credito, ma, considerato il principio del carico del ruolo gravante su di lui, esso non affatto un mero destinatario del pagamento dellobbligazione tributaria. Infatti, la riconduzione della specie dellagente della riscossione al genere del destinatario del pagamento il frutto di una prospettiva squisitamente privatistica, che riduttiva e non soddisfa affatto, perch non tiene conto, anzitutto, del carattere pubblicistico del rapporto di riscossione, regolato in modo specifico dalla legge speciale tributaria, tra una persona giuridica pubblica - lAgenzia delle entrate - ed un soggetto privato di amministrazione pubblica, concepito come strumentale rispetto allAgenzia, qual o il concessionario della riscossione o lesattore modellato dallart. 3.2 DL 30 settembre 2005, n. 203, conv. in L. 2 dicembre 2005, n. 248 (Riscossione spa e, dopo le varie modificazioni, Equitalia spa); e non tiene conto nemmeno, ma soprattutto, della qualit di parte processuale dellesattore prevista espressamente, e imposta, dallart. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. Al pi si pu dire, dunque, che, se a determinati fini (determinazione del suo potere di modellare il debito, azione di ripetizione) lesattore pu anche essere visto, civilisticamente, come un mero destinatario del pagamento, ad altri fini (il potere di adottare atti autoritativi, lassegnazione delle somme dovute, anche se non pagate, dai contribuenti e la determinazione del criterio di ripartizione della legittimazione processuale tra il creditore tributario e lesattore del tributo) valgono esclusivamente le norme, sostanziali e processuali, di diritto tributario, che sono norme speciali di diritto pubblico e che, in ragione proprio della loro specialit, sono destinate a prevalere sulle norme generali di diritto civile. Dalla ricostruzione normativa del rapporto di riscossione discende anche che non sono in alcun modo condivisibili le affermazioni contenute in alcune sentenze della Corte di cassazione, secondo le quali <> (55). Infatti, errato ritenere che, in astratto, il creditore del tributo sia interessato anche alla fase di riscossione, perch lentrata del- lufficio tributario era, in un primo tempo, assicurata dal principio del non riscosso per riscosso ed assicurata, ora, dal principio del carico del ruolo. Se lo stato della normativa questo , doveroso affermare che, se il contribuente impugna una cartella di pagamento per un vizio proprio ed esclusivo di essa, lintimazione contenuta nel suo ricorso e la sua notificazione devono essere indirizzate solo allagente della riscossione, che previsto dalla legge come lunica sua controparte nel processo tributario, senza che, in mancanza dei presupposti di un litisconsorzio, sia necessario integrare il contraddittorio con lufficio tributario creditore del tributo. Non esiste, dunque, alcuna ragione n per gravare della legittimazione passiva anche lufficio tributario creditore del tributo, n per sottoporre il contribuente allonere processuale aggiuntivo -ed inutile - di duplicare lintimazione e la notificazione, tra laltro con esposizione, nel caso di soccombenza, alla duplicazione delle spese processuali. Confondere le due posizioni, non solo causa di inefficienza, ma , anzitutto e soprattutto, lesivo delle, reciprocamente delimitate, sfere giuridiche del creditore del tributo e dellagente della riscossione. I vizi propri ed esclusivi della cartella di pagamento, che giustificano che la legittimazione passiva sia ristretta al solo agente della riscossione, appartengono a due categorie: A) i vizi della cartella in s, e, B) i vizi della notificazione della cartella. Si rinvengono vizi della cartella in s, secondo quel che emerge dalla casistica giurisprudenziale: 1) nella carenza di potere di adottare una cartella di pagamento, dovuta alla pendenza del giudizio sullavviso di accertamento presupposto (56); 2) nella mancanza di sottoscrizione (57); 3) nella mancata indicazione del responsabile del procedimento di adozione della cartella di pagamento; 4) nella carenza di motivazione (58); 5) nellomissione dellinvito al pagamento ex art. 25 DLgs 18 dicembre 1997, n. 472 (59); 6) nella mancanza del contenuto, come, per esempio la mancata indica (55) Corte di cassazione 23 settembre 2004, n. 19150. (56) Corte di cassazione 17 settembre 2001, n. 11667. (57) Corte di cassazione 15 aprile 2011, n. 8613. (58) Corte di cassazione: 15 aprile 2011, n. 8613; 12 agosto 2004, n. 15638; 8 febbraio 2006, n. 2798; 28 novembre 2012, n. 21220. (59) Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1462. zione dellaliquota dellimposta (60) o lomessa indicazione analitica delle somme dovute a titolo di sanzione, interessi e spese (61), o la mancanza degli elementi necessari per ricostruire la pretesa impositiva (62). Sono vizi della notificazione della cartella: 1) la mancanza della notificazione, che resta un vizio di un atto della sequenza procedimentale imputabile allesattore rispetto allavviso di mora, al- liscrizione di ipoteca e al fermo amministrativo (63); 2) il mancato perfezionamento della notificazione (64); 3) la tardivit della notificazione (65); 4) la carenza di antecedenti per la legittimit della sua adozione (66); 5) i difetti strutturali della notificazione o della sua relazione (per esempio, destinatario diverso dal contribuente, luogo errato, errori nella relazione di notificazione). Occorre a questo punto sciogliere la riserva su uno dei punti critici della sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412. Vi si esprime - par di capire - lopinione che la sequenza procedimentale prevista dalla legge tributaria sia volta alla tutela del contribuente, sicch la sua violazione, consistente nellomessa notifica di uno degli atti presupposti, anche quando questi siano stati emessi dallagente della riscossione, come, per esempio, la cartella di pagamento, determinerebbe lillegittimit dellintero processo di formazione della pretesa tributaria, con la conseguenza che lazione giudiziaria volta alla declaratoria di quella violazione consisterebbe sempre in una contestazione della pretesa tributaria. Ne deriverebbe che la fattispecie, secondo la Suprema Corte, non rientrerebbe in quella dellimpugnazione, per vizi propri, degli atti del concessionario/agente della riscossione. Tuttavia, la mancata o tardiva notifica di un atto (presupposto) di competenza dellagente della riscossione non possono che essere qualificati come vizi propri dellatto dellagente della riscossione, con conseguente sua legittimazione passiva e interesse a resistere, in via esclusiva. Infatti, si deve attribuire rilevanza ai subprocedimenti in cui lunitario procedimento amministrativo tributario viene scisso oggettivamente nei due subprocedimenti dellaccertamento e della sua esecuzione, i quali vengono affidati per la gestione a due soggetti diversi, dotati di responsabilit autonoma e distinta, regolata dal principio del carico del ruolo. Se si tiene conto di siffatta scissione, (60) Corte di cassazione 26 ottobre 2005, n. 20847. (61) Corte di cassazione: 16 novembre 1999, n. 780; 29 aprile 1999, n. 4324. (62) Corte di cassazione 8 febbraio 2006, n. 2798. (63) Corte di cassazione: 31 marzo 2006, n. 7649; 8 febbraio 2006, n. 2798. (64) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933. (65) Corte di cassazione 30 ottobre 2007, n. 22939. (66) Per un esempio particolare, sia pure riferito allavviso di mora, Corte di cassazione 14 giugno 2001, n. 8019. a seconda che il subprocedimento concluda la fase di accertamento o quella di riscossione, si deve ritenere che i vizi che riguardino atti del primo subprocedimento inficino la pretesa tributaria, facendo venir meno latto di liquidazione dellimposta; quelli relativi agli atti del secondo subprocedimento, invece, rendono illegittima soltanto la riscossione del tributo, impedendo che il credito tributario sia esigibile. Ci tanto vero che, se, dopo lannullamento della cartella di pagamento per vizi suoi propri da parte del giudice tributario, il termine di decadenza per lemissione della cartella di pagamento non fosse ancora scaduto, lagente della riscossione potrebbe, e dovrebbe, riemettere la cartella di pagamento, mentre latto impositivo continua a conservare la sua validit. Ne risulta che laffermazione delle Sezioni unite (sentenza 25 luglio 2007, n. 16412), secondo la quale qualsivoglia violazione della sequenza procedi- mentale tributaria, in quanto posta a tutela del contribuente, comporterebbe unillegittimit della pretesa tributaria, non condivisibile, neanche se considerata relativamente allo stretto ambito dapplicazione del caso particolare per cui il principio stato enunciato; un caso in cui <>. Si tratta, quindi, di un caso in cui, ai sensi di legge, la pretesa tributaria portata per la prima volta a conoscenza del contribuente con un atto del concessionario, ma non si tratta di circostanza decisiva per fondare le conclusioni che ne traggono le Sezioni unite, e ci a prescindere dal fatto che, ex art. 36-bis.4 DPR 29.9.1973, n. 600, <>. Infatti, la pretesa tributaria, anche in caso di controllo automatico della dichiarazione del contribuente, sempre recata dal ruolo, quale atto dellente creditore, sicch la fattispecie riconducibile, sotto il profilo strutturale, allo stesso sistema di ripartizione del procedimento tra provvedimento amministrativo impositivo e sua esecuzione che gi sՏ esaminato. In estrema sintesi, allora, si pu convenire con le Sezioni Unite civili della Suprema Corte sul fatto che, in generale, la sequenza procedimentale senzaltro posta a tutela del contribuente, sia nel subprocedimento di competenza dellente creditore sia in quello di competenza dellagente della riscossione, ma, dovendosi tener conto della suddivisione del procedimento amministrativo tributario in subprocedimenti operata dalla legge, che ne affida la cura a soggetti diversi, leffetto della violazione di quella tutela si riverbera soltanto nellambito del rispettivo subprocedimento. In conclusione, il vizio della sequenza del subprocedimento di riscossione non inficia la pretesa tributaria, ma soltanto la sua esigibilit, sicch lente creditore del tributo, la cui pretesa esposta nel ruolo dellimposta, privo di legittimazione passiva e dinteresse a resistere nella controversia volta a far valere quel vizio. Chiarito quali siano (alcuni de)i vizi propri degli atti dellagente della riscossione, pu affermarsi che in ogni caso nel quale il vizio, contro il quale ci si lamenta, sia stato creato da un comportamento esclusivo dellagente della riscossione e sia, quindi, imputabile soltanto a lui - e, quindi anche nel caso in cui si impugni un atto consequenziale della cartella di pagamento (avviso di mora o atto di garanzia, cio iscrizione di ipoteca o fermo amministrativo di beni mobili registrati) per vizio della cartella o della sua notificazione (67) lunico soggetto dotato di legittimazione passiva lagente della riscossione. Non pertanto, condivisibile la posizione assunta dalla Corte di cassazione nella sentenza 9 febbraio 2010, n. 2803, pronunciata su una controversia nella quale un contribuente ha impugnato un avviso di mora lamentando la mancata notificazione della cartella di pagamento e ha dapprima notificato il ricorso esclusivamente al concessionario, e poi, nel corso del giudizio di primo grado, ha notificato il ricorso anche allufficio tributario; in via pregiudiziale, discutendosi della tardivit del ricorso per la tardiva sua notificazione allufficio, si rispose che luno (il concessionario) valeva laltro (lufficio) secondo il principio di indifferenza o di equivalenza delle legittimazioni passive dellufficio tributario e del concessionario, che stato coniato dalle Sezioni unite nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412. Questa risposta deve ritenersi fallace; infatti, se la lagnanza riguarda la mancata notificazione della cartella di paga (67) Corte di cassazione: 31 marzo 2006, n. 7649; 14 febbraio 2007, n. 3242; 10 settembre 2007, n. 18972; 21 novembre 2008, n. 27653. mento, poich, in base alla scissione del procedimento amministrativo tributario totale nei due subprocedimenti (procedimenti amministrativi tributari parziali) di accertamento e di riscossione, sia la cartella sia lavviso di mora sono adottati dallagente della riscossione, questi lunico legittimato passivo, cosicch la tardiva notificazione anche allufficio ha il valore di una mera denuntiatio litis, che non attribuisce allufficio la qualit di parte, che non gli spetta perch esso non ha alcun interesse da difendere, in quanto non in contestazione la debenza dellimposta e in quanto lintroito gli comunque assicurato dal principio del carico del ruolo e nessun discarico del ruolo potr essere disposto in conseguenza delleventuale riconoscimento delle ragioni del contribuente contro vizi della cartella di pagamento, di cui risponder solo lagente della riscossione. VՏ da chiedersi, semmai, quale decisione si sarebbe dovuta adottare se il ricorso fosse stato proposto, invece, solo contro lufficio titolare del credito. Lo si sarebbe dovuto dichiarare inammissibile (68) o lo si sarebbe dovuto ritenere ammissibile? A favore dellinammissibilit del ricorso, in cui si lamentino soltanto vizi di atti dellagente della riscossione e che sia stato proposto esclusivamente contro lufficio titolare del credito tributario, milita la seguente chiara statuizione, che si condivide pienamente, della sentenza della Corte di cassazione 11 marzo 2011, n. 5832: <>. La menzionata sentenza del 2011 richiama come precedenti conformi alcune sentenze della Corte di cassazione. Il richiamo alla sentenza 14 febbraio 2007, n. 3242, pertinente, perch essa afferma l<>. Pertinente anche il richiamo della sentenza 21 novembre 2008, n. 27653, perch in essa si afferma chiaramente che <>. Non di alcun ausilio, invece, il richiamo - operato fallacemente anche dalla sentenza 21 novembre 2008, n. 27653 - alla sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, perch questa afferma esattamente il contrario di quel che sostiene la sentenza del 2011; la sentenza richiamata, infatti, ritiene che la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, avrebbe enunciato <>. Comunque, un dato sembra accomunare le varie posizioni giurisprudenziali: se, quando il contribuente contesta con il suo ricorso introduttivo esclusivamente un vizio di un atto dellagente della riscossione, egli intima e notifica il suo ricorso allufficio titolare del credito tributario, il suo ricorso sarebbe inammissibile perch si dovrebbe <>. Cos le sentenze pocanzi citate, ma anche la sentenza n. 16412 delle Sezioni unite del 2007, affermando che <>, sembra lasciar intendere che nessun potere di chiamare in causa lagente della riscossione riconosciuto al titolare del credito tributario, che sia lunico intimato e notificatario del ricorso del contribuente. Se le cose stanno cos, il punto nodale della questione diverrebbe la verificazione di quel che la Corte di cassazione d per scontato, ossia che, mentre lagente della riscossione, che sia intimato per rispondere di vizi di un atto del creditore tributario, ha lonere, espressamente previsto dalla legge, di chiamare in causa il creditore, questi, intimato in via esclusiva per rispondere di vizi di un atto dellagente della riscossione, non avrebbe il potere di chiamare in causa lagente. Sul fondamento normativo di tale mancanza di potere nulla si dice. In effetti, se si tenesse conto soltanto delle norme pubblicistiche che rego lano il rapporto di riscossione, non si avrebbe motivo di dubitare dellopinione del giudice di legittimit. Tuttavia, dal momento che il rapporto di riscossione , come sՏ constatato, ispirato al principio del carico del ruolo, e dal momento che si realizza cos una connessione oggettiva, tramite un determinato ed unico credito tributario, e soggettiva, tra creditore tributario autore del ruolo e agente della riscossione dei tributi iscritti a ruolo - ci si potrebbe domandare se il rapporto di riscossione faccia dellagente della riscossione - soggetto passivo dellobbligazione di pagare le somme iscritte a ruolo - un soggetto accomunato nella pretesa del creditore tributario o un suo garante. Se cos fosse, si porrebbe il problema del coordinamento sia delle norme sostanziali sul rapporto di riscossione sia delle norme speciali processuali tributarie con le norme processuali generali ex art. 106 cpc, secondo le quali <>. Al riguardo si ricorda che due sono le ipotesi che, secondo la giurisprudenza di legittimit, ferma e costante sul punto, sono oggetto della disposizione normativa contenuta nellart. 106 cpc: la comunanza di causa e la chiamata in garanzia. Mentre la chiamata in causa di un terzo per la comunanza con esso della controversia presuppone che sia comune un elemento oggettivo del rapporto di cui si discute e che il terzo abbia interesse a partecipare al contraddittorio, e comporta che la domanda dellattore <> (69). Inoltre, la chiamata in causa per comunanza di cause un fenomeno di genere che annovera tra le sue specie quella della chiamata in causa del terzo responsabile, nella quale il convenuto tende, con la chiamata in causa del terzo, ad ottenere la declaratoria della di lui responsabilit esclusiva e della propria liberazione verso lattore. Essa cos ben sintetizzata nella sentenza della Corte di cassazione 27 giugno 2006, n. 14776: <>. La chiamata in causa del terzo responsabile , dunque, unipotesi di comunanza di cause nella quale il convenuto, ritenendo che il terzo sia obbligato in sua vece, contesta e nega la propria legittimazione passiva e chiede di esser liberato nei confronti dellattore con la sua sostituzione con il terzo responsabile. Questa conformazione della fattispecie della chiamata in causa del terzo responsabile , da un lato, del tutto diversa dalla chiamata del terzo in garanzia, la quale presuppone, invece, il riconoscimento, da parte del chiamante, della propria responsabilit. Dallaltro lato, la chiamata in causa del terzo responsabile, proprio perch pone il giudice di fronte al problema di scegliere quale tra i due soggetti, il chiamante e il chiamato in causa, sia lunico responsabile, impone che essi stiano necessariamente in giudizio insieme e sono, quindi, legati da litisconsorzio necessario nei confronti dellattore in ragione della sua domanda originaria. Queste considerazioni sono sufficienti per escludere, anzitutto, che il creditore tributario possa avvalersi del potere di chiamare in causa lagente della riscossione in qualit di garante. Nella garanzia una sola lobbligazione, in ordine alla quale si d un obbligato principale e un obbligato secondario, mentre nel rapporto di riscossione tributaria lobbligazione grava sul contribuente, il cui adempimento non gode della garanzia di alcuno; e nel caso in cui il contribuente non paghi, lufficio creditore del tributo non trova nellagente della riscossione un garante del carico del ruolo, ma soltanto un soggetto obbligato in via principale, come sՏ gi messo in rilievo, a versargli la somma caricata nel ruolo indipendentemente dai mancati pagamenti del contribuente dovuti allinidoneit dei suoi atti di riscossione, la cui difesa in giudizio specificamente ed espressamente affidata in via riservata dalla legge allagente della riscossione, proprio perch lufficio creditore del tributo indifferente allesito del giudizio sulla loro invalidit. In sostanza, lagente della riscossione non affatto garante del pagamento del tributo, da parte del contribuente, allufficio creditore del tributo. In secondo luogo, dalle considerazioni svolte in generale sulla chiamata in causa ex art. 106 cpc discende anche che il creditore tributario non pu chiamare in causa lagente della riscossione come terzo responsabile per comu nanza di causa. Infatti, il rapporto di riscossione regolato, come sՏ veduto, in maniera binaria, ossia con competenza e con responsabilit distinte e separate, tra creditore tributario e agente per la riscossione, per laccertamento e per il pagamento; e la distinzione e la separazione si prolunga anche in sede processuale, perch allautonoma impugnabilit degli atti autoritativi di ciascuno dei due soggetti legata la legittimazione passiva propria di ciascuno di essi; questa legittimazione passiva tenuta separata al punto che, nonostante la causa contro un atto dellagente abbia in comune la pretesa tributaria nei confronti del creditore del tributo, realizzando cos unipotesi di comunanza di cause, creditore del tributo ed agente della riscossione non sono mai legati da litisconsorzio necessario, perch laccertamento della responsabilit dellun soggetto non presuppone lesclusione di quella dellaltro. Lagente della riscossione risponde di un suo proprio comportamento, assumendosene la conseguente responsabilit sia nei confronti del contribuente, dal quale non potr pi pretendere il pagamento della somma richiesta, sia nei confronti del creditore del tributo, al quale dovr comunque pagare la somma iscritta a ruolo, anche se egli non labbia potuta riscuotere per linidoneit dei suoi atti di esecuzione del ruolo. Dal canto suo il creditore del tributo risponde solo dei suoi comportamenti, cosicch, se il giudice riconosce le ragioni del contribuente nei riguardi dellatto presupposto dellatto di esecuzione, deve rinunciare per un verso alla sua pretesa tributaria nei confronti del contribuente e, per altro verso, deve rinunciare, operando il discarico del ruolo, alla pretesa di essere comunque pagato dallagente della riscossione. In conclusione, lart. 106 cpc non ha alcuna possibilit di essere applicato nel giudizio nel quale, facendosi questione solo di vizi degli atti dellagente della riscossione, sia intimato solo lufficio creditore del tributo, la cui eccezione di mancanza di legittimazione passiva non pu essere respinta per il fatto che esso non ha esercitato il potere di chiamata in causa del terzo responsabile o del garante ai sensi dellart. 106 cpc. Non a caso, lagente della riscossione la parte necessaria nelle cause nelle quali si faccia questione dellinvalidit di un suo atto e solo lagente della riscossione gravato dalle norme speciali processuali di diritto tributario del vincolo di chiamare in causa il creditore tributario per le controversie nelle quali si faccia questione del- linvalidit di un atto del subprocedimento di accertamento imputabile al creditore tributario, mentre lo stesso vincolo non espressamente previsto - e va quindi escluso - a carico dellufficio creditore del tributo. 8. La legittimazione passiva del solo ufficio finanziario creditore del tributo. Analizziamo ora lipotesi b) esposta nel 6, nella quale il ricorrente renda oggetto di contestazione, non la cartella di pagamento in s, ma, attraverso limpugnazione della cartella, solo latto amministrativo dimposizione tributaria che ne il presupposto. Quando si metta in discussione la debenza del tributo, lunico soggetto che, in base al principio del carico del ruolo, ha interesse allintangibilit del ruolo, cio, in sostanza, linteresse a essere pagato, il titolare del credito tributario, ossia lufficio tributario che ha adottato il provvedimento amministrativo dimposizione tributaria e che ha cos determinato il tributo poi iscritto a ruolo. Allufficio spetta, dunque, linteresse a difendere la relativa pretesa dinanzi al giudice, perseguendo il riconoscimento processuale della legittimit del suo provvedimento amministrativo dimposizione tributaria. Le ragioni risiedono nella stessa normativa sul rapporto di riscossione che abbiamo descritto a proposito dellipotesi esaminata per prima. Per contro, lesclusione dalla legittimazione passiva dellagente della riscossione resa evidente dal fatto che esso ha ricevuto solo lincarico di esigere una determinata somma ad un determinato titolo, della cui formazione non sa assolutamente nulla; non solo, ma rispetto alla gestione del rapporto giuridico tributario confluita nel provvedimento amministrativo dimposizione tributaria, che opera come presupposto della cartella di pagamento, lagente della riscossione non ha alcun potere, n di ritiro n di riforma, nemmeno parziale, per il semplice fatto che non pu disporre alcunch intorno al rapporto giuridico sostanziale (70), essendo chiamato a rispondere solo dei suoi atti di esecuzione. Di conseguenza, quando il contribuente contesti, attraverso limpugnazione della cartella di pagamento, lesistenza stessa o lammontare della pretesa tributaria, lagente della riscossione non ha alcun potere di difendersi in giudizio, se vero che i rapporti tra lagente della riscossione ed il titolare del credito tributario sono tali da escludere tanto che il primo abbia una qualsivoglia conoscenza del rapporto giuridico tributario sostanziale controverso quanto che egli abbia un qualche potere di disposizione intorno ad esso. Oltre tutto, lagente della riscossione, riceve, s, dallufficio titolare del credito tributario il ruolo di una determinata imposta, ma non possiede alcun documento relativo al procedimento amministrativo che ha condotto alladozione del provvedimento presupposto della cartella di pagamento. Invero, quanto alla conoscenza del rapporto giuridico tributario sostanziale, sistematicamente corretto che lagente della riscossione non ne abbia alcuna, non solo per ragioni di efficienza e di economia dellazione amministrativa, le quali non sarebbero certo favorite dalla duplicazione di fascicoli, a volte ponderosissimi, presso sedi diverse di soggetti diversi, ma anche per unevidente ragione di tutela del segreto privato del contribuente, il cui interesse a mantenere in sfere soggettive ristrette, anche di operatori economici amministrativi, la conoscenza dei suoi affari patrimoniali e personali tanto evidente da non richiedere alcuna specifica dimostrazione. vero che il concessionario della riscossione tenuto, ai sensi dellart. 35.1 DLgs 13 aprile (70) Corte di cassazione 29 settembre 2006, n. 21222. 1999, n. 112, a conservare il segreto dufficio su tutte le conoscenze <>, ma altrettanto vero che si pu conservare il segreto soltanto in ordine a conoscenze acquisite e che, se si allarga a sproposito la sfera dei possessori di una data conoscenza, da un lato si rende inutilmente conoscibile una data realt anche a soggetti - il concessionario e i suoi dipendenti (71) - che non sono interessati alla conoscenza di quella realt, e, dallaltro, si gravano questi secondi di un vincolo di cui, probabilmente, farebbero volentieri a meno, a cominciare dal sostenimento dei costi di custodia dei documenti rappresentativi delle situazioni segrete. In ogni caso determinante tener presente che lagente della riscossione non ha alcun interesse allesito del giudizio contro la debenza della pretesa tributaria, solo a condizione che egli soddisfi lonere di chiamare in causa lufficio creditore del tributo; infatti, in base al principio del carico del ruolo, se il giudice, che abbia accolto la chiamata in causa dellente creditore, dovesse accogliere il ricorso del contribuente e annullare il provvedimento amministrativo dimposizione tributaria da lui impugnato, limporto dellimposta pretesa verrebbe detratto dal ruolo, ossia, per usare licastica espressione legislativa, verrebbe scaricato. Ne deriva, dunque, che: a) se il contribuente intima e notifica solo allufficio tributario titolare del credito il suo ricorso introduttivo contro una cartella di pagamento, che sia rivolto a farne valere linvalidit per derivazione da quella di atti presupposti non imputabili allagente della riscossione (avviso di accertamento, avviso di liquidazione, provvedimento sanzionatorio, ruolo dimposta e gli altri previsti dalla legge), il suo ricorso ammissibile e, data la mancanza di litisconsorzio necessario, non necessario integrare il contraddittorio nei confronti dellagente della riscossione; b) se, invece, il contribuente intima e notifica il suo ricorso solo allagente della riscossione, il suo ricorso non deve essere dichiarato inammissibile, n, data la mancanza di litisconsorzio necessario, necessario che il giudice disponga dufficio lintegrazione del contraddittorio a favore dellufficio creditore del tributo, perch, in deroga al principio dellinteresse ad essere parte nel giudizio, onere dellagente, pena lesclusione del discarico del ruolo, chiamare in causa lufficio tributario autore dellatto presupposto impugnato attraverso limpugnazione dellatto consequenziale - la cartella di pagamento -di cui lagente della riscossione autore. Alcuni dei casi nei quali si data, in giurisprudenza, la legittimazione passiva del solo ufficio finanziario creditore del tributo sono i seguenti: (71) Secondo lart. 35.2 DLgs 13 aprile 1999, n. 112, infatti, <>. 1) impugnazione della cartella di pagamento per invalidit derivata dalla tardiva formazione del ruolo dimposta (72); 2) impugnazione di cartella di pagamento di INVIM oggetto di un avviso di liquidazione adottato in base a sentenza passata in giudicato (Corte di cassazione 15 aprile 2011, n. 8613) (73); 3) impugnazione della cartella per la mancata preventiva notificazione del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria presupposto (74) (avviso di accertamento (75), avviso di liquidazione (76), irrogazione di sanzioni (77)), la cui adozione compito dellufficio titolare del credito tributario (78); 4) impugnazione della cartella con la quale si chiede il pagamento di sanzioni per il tardivo versamento di tributi e che non stata preceduta dallemissione dellinvito ex art. 25 DLgs 18 dicembre 1997, n. 472 (79); 5) impugnazione della cartella di pagamento per invalidit della notificazione del provvedimento amministrativo dimposizione tributaria presupposto (80); 6) impugnazione della cartella di pagamento di un tributo locale (TARSU) al solo fine, propostosi dal contribuente, di contestare il suo presupposto costituito dal provvedimento amministrativo dimposizione tributaria (81); 7) impugnazione della cartella di pagamento, non per un vizio suo proprio, ma per lasserita non debenza del tributo, dovuta allintervenuta prescrizione della pretesa tributaria (82), o per la sua riferibilit ad altro soggetto passivo del tributo (83). (72) Corte di cassazione 9 gennaio 2009, n. 220. (73) Corte di cassazione 15 aprile 2011, n. 8613. (74) Alla mancata notificazione del provvedimento amministrativo tributario presupposto equi- parata nella giurisprudenza quella di altri provvedimenti amministrativi che pongono a carico dellamministrato unobbligazione di pagamento. Cos, per esempio, Corte di cassazione: 9 maggio 1992, n. 190; 23 novembre 1995, n. 12107; 12 giugno 1997, n. 5278. (75) Corte di cassazione: 23 novembre 1995, n. 12107; 4 marzo 2008, n. 5791. (76) Corte di cassazione 23 novembre 1995, n. 12107. (77) Corte di cassazione: 9 maggio 1992, n. 190; 23 novembre 1995, n. 12107; 26 agosto 1996, n. 7830; 12 giugno 1997, n. 5278. (78) Corte di cassazione: 29 aprile 1999, n. 4324; 18 giugno 2002, n. 8759; 8 febbraio 2006, n. 2798; 2 febbraio 2012, n. 1532. (79) Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1462. (80) Corte di cassazione 2 settembre 1997, n. 8380. Per lanaloga ipotesi di invalida notificazione di altro provvedimento amministrativo, che determini il pagamento, a carico dellamministrato, di una somma di danaro, Corte di cassazione: 26 agosto 1996, n. 7830; 11 febbraio 1999, n. 1149. (81) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933. (82) Corte di cassazione: 7 dicembre 2001, n. 15499; 24 giugno 2004, n. 11746; 26 ottobre 2007, n. 22529, nella quale latto della riscossione impugnato, in mancanza della cartella di pagamento, stato lavviso di mora; ma lesempio valido anche per lipotesi in cui se si fosse trattato di una cartella di pagamento, perch quel che rileva che il primo atto con il quale si preteso il pagamento stato adottato dopo che era trascorso il periodo decennale di prescrizione dal momento in cui il provvedimento amministrativo dimposizione tributaria era divenuto inoppugnabile. In precedenza, per analoga fattispecie. V. anche Corte di cassazione: 6 marzo 1999, n. 1941; 12 maggio 2008, n. 11687. (83) Corte di cassazione 14 febbraio 2007, n.3338. 9. La legittimazione passiva sia dellufficio finanziario creditore del tributo sia dellagente della riscossione. Pu darsi, infine, una terza ipotesi: se il contribuente, notificatario di una cartella di pagamento, intenda contestare sia il titolo del credito sia latto della sua esecuzione amministrativa - la cartella di pagamento -, egli deve assumere come legittimati passivi sia lufficio tributario titolare del credito tributario sia lagente della riscossione. Essi, per, sono, come sՏ veduto, soggetti ad interessi separati e a responsabilit distinta, onde loggetto del ricorso non <> e non li lega, perci, in litisconsorzio necessario sostanziale, ma solo processuale (84). Il vincolo duplice si spiega con le ragioni che risultano dalla combinazione di quelle considerazioni distintamente prospettate a proposito delle prime due ipotesi precedentemente esaminate. Tra gli esempi di questa fattispecie rinvenibili nella giurisprudenza, si segnalano i seguenti: 1) impugnazione di una cartella di pagamento con contestazione sia di vizi suoi propri (mancanza di analitica indicazione delle voci chiamate a comporre, a titolo di sanzione, interessi e spese, la somma totale) sia di vizi del- latto presupposto (mancata sua notificazione, intervenuta prescrizione) (85); 2) impugnazione della cartella di pagamento per vizi della sua notificazione e per difetto di motivazione del ruolo (86). 10. Conclusioni. il momento delle conclusioni. SՏ mostrato che al luglio 2007 si era creato, per la lenta e meditata elaborazione di svariati interventi giurisprudenziali, uno stato della normazione di diritto vivente pienamente soddisfacente: le quattro norme giuridiche che lo sintetizzano sono quelle elencate al termine del 3.1 e che qui riproduciamo per comodit del lettore: 1) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo per invalidit ad essa derivata dallinvalidit dellatto presupposto adottato dallufficio tributario, il solo legittimato passivo il titolare del credito tributario fatto valere con la cartella e se il ricorso sia stato notificato solo al- lagente della riscossione, questi gravato, pena limputazione alla sua sfera giuridica del carico del ruolo risultante allesito del giudizio, dellonere di chiamare in causa il titolare del credito tributario; 2) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo per invalidit propria, il solo legittimato passivo lagente della riscossione; (84) Corte di cassazione 24 giungo 2004, n. 11746. V. anche Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1262. (85) Corte di cassazione: 29 aprile 1999, n. 4324; 16 marzo 2011, n. 6104. (86) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933. 3) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata sia per invalidit ad essa derivata dallinvalidit dellatto presupposto sia per invalidit sua propria, il titolare del credito e lagente della riscossione sono parti separate e distinte del giudizio, non legate da litisconsorzio necessario sostanziale. Con la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, si inter- venuti sulla legittimazione passiva nei giudizi contro una cartella di pagamento, formulando un principio di diritto, che - cos ci sembrato a seguito dellanalisi cui lo si pocanzi sottoposto -, anzich confermare la chiarezza normativa gi presente nellordinamento, ha disorientato le Sezioni semplici e, in particolare, la Sezione civile V, allinterno della cui giurisprudenza si realizzato negli ultimi anni uno stato di contrasto; infatti, da una parte, la sentenza delle Sezioni unite stata interpretata come confermativa della giurisprudenza precedente, mentre da unaltra parte stata interpretata come innovativa nel senso dellindifferenza, nella posizione di legittimato passivo, del creditore tributario e dellagente della riscossione. Questa seconda posizione, come sՏ segnalato in sede introduttiva, ormai sostenuta anche nelle cause affidate allesame preliminare della Sezione civile VI-Sottosezione V, come se fosse divenuto lorientamento consolidato. SՏ qui voluto dimostrare che non si invece consolidato alcun orientamento, perch la Sezione civile V ha adottato, anche di recente, sentenze contrastanti e che, soprattutto, la corretta interpretazione da dare alla sentenza delle Sezioni unite quella della sua continuit con lorientamento che la Corte aveva gi elaborato e seguito nel periodo che va dal 2004 al 2007, ancorch essa vada criticata precisando che in realt il difetto di notifica della cartella di pagamento sempre un vizio proprio di un atto dellagente della riscossione. Se, per, la posizione assunta dalla Sezione VI della Suprema Corte, da ultimo anche con lordinanza citata nel 1, potesse intendersi come espressione della volont di consolidare uno degli orientamenti che erano stati abbracciati precedentemente e che qui sՏ cercato di dimostrare infondato, non pu dubitarsi che, per quanto finora esposto, prima dinsistere ulteriormente in quel senso, la Corte di cassazione dovrebbe per lo meno interrogarsi se la sua interpretazione del regime della ripartizione della legittimazione passiva tra lagente della riscossione e lente creditore del tributo sia rispettosa del principio inviolabile del diritto di difesa sancito dallart. 24 Cost. Infatti, se si continuasse a ritenere che, rispetto ad una causa in cui si contestino vizi propri dellatto esecutivo dellagente della riscossione, possa essere legittimato passivamente soltanto lente creditore, sarebbe pregiudicato il diritto di difesa di questultimo, il quale, non avendo per legge alcuna competenza amministrativa sullemanazione dellatto impugnato dal contribuente, non disporrebbe degli elementi per difendersi. La stessa situazione, del resto, pregiudica anche il diritto di difesa dellagente della riscossione, ove potesse ritenersi, come a volte accaduto nella giurisprudenza, anche di legittimit, che in una siffatta controversia possa essere evocato in giudizio soltanto lente creditore. Invero, lente creditore non nutre interesse a vincere una causa in cui si contesti la regolarit o la validit degli atti esecutivi, dato che laccertamento di vizi propri dellatto esecutivo determinerebbe limpossibilit di discarico del ruolo. Ne conseguirebbe, allora, anche la violazione del contraddittorio, ex art. 101 cpc e 111 Cost. Il concetto di degradazione nella giurispurdenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (1910 1949) Francesco Testi* SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. Il quadro di riferimento: le norme e la giurisprudenza 3. I presupposti della teoria della degradazione - 4. Affievolimento, degradazione, riespansione del diritto soggettivo secondo Oreste Ranelletti - 5. Affievolimento e degradazione secondo la dottrina successiva - 6. Una lettura critica della degradazione - 7. La degradazione secondo la giurisprudenza: 1910 1930 - 8. La degradazione secondo la giurisprudenza: 1930 1949 - 9. Conclusioni. 1. Introduzione. Il presente lavoro ha ad oggetto quel particolare costrutto dottrinale e giurisprudenziale che la degradazione del diritto soggettivo: si fa riferimento al- laffermazione secondo la quale, davanti allesercizio del potere amministrativo, il diritto soggettivo non possa mantenere la propria consistenza e si affievolisca a livello di interesse legittimo, in virt dellimperativit del provvedimento, con conseguente radicamento della competenza del giudice amministrativo. Questa teoria nacque per motivi pratici: il fine era quello di offrire la tutela pi efficace (id est lannullamento) al cittadino leso dallatto amministrativo. Tuttavia in seguito essa si trasform in una norma non scritta di diritto sostanziale: si ritenne cio incompatibile la sussistenza del diritto in capo al singolo individuo con lesercizio del potere dello Stato, perch laddove vi fosse il secondo, il diritto soggettivo doveva soccombere. Nel corso della trattazione, si illustreranno le basi teoriche di questo costrutto e - da un punto di vista pi propriamente giuridico - i presupposti positivi nella legislazione italiana (l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, abolitrice del contenzioso amministrativo, e l. 31 marzo 1889 n. 5992, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato). Allinterno di questo quadro culturale e giuridico, il punto centrale del presente lavoro per rappresentato dallanalisi comparata della giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato tra il 1910 e limmediato secondo dopoguerra: come sottoline la dottrina, luna e laltro svolsero un vero e proprio ruolo pretorio nellelaborazione del concetto di degradazione, trasformando una norma di tipo processuale in norma sostanziale. Nel corso dellesposizione, si cercher di mettere in luce i non pochi punti critici che la teoria della degradazione presenta, a partire dal fatto che essa fosse in realt contra legem. (*) Dottorando in Diritto Amministrativo, Universit degli Studi di Roma Tor Vergata. La ricerca stata svolta sulla Giurisprudenza Italiana e sul Foro Italiano di quegli anni. 2. Il quadro di riferimento: le norme e la giurisprudenza. Punto di partenza obbligato di questa trattazione la ben nota legge 2248/1865 all. E, abolitrice del contenzioso amministrativo, con cui furono soppressi i Tribunali del contenzioso (art. 1) e fu devoluta al giudice ordinario la cognizione delle controversie con la Pubblica Amministrazione in materia di diritti civili e politici (corrispondenti agli odierni diritti soggettivi: art. 2). Per linciso dellart. 2 (comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorch siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dellAutorit amministrativa), il legislatore riteneva ininfluente sia il regime con cui lAmministrazione agiva (diritto pubblico o diritto privato), sia la presenza o meno del provvedimento amministrativo: ove vi era questione di diritti soggettivi, l rimaneva salda la competenza del giudice ordinario. Quanto agli affari non compresi di cui allart. 3 - in cui si ravvisano le origini degli interessi legittimi - essi erano di competenza esclusiva dellamministrazione, che avrebbe dovuto tutelarli con i ricorsi in via gerarchica. Qualora poi latto amministrativo avesse leso un diritto (art. 4), il giudice doveva limitarsi alla sua disapplicazione con riferimento alla fattispecie concreta, senza poterlo modificare n annullare. Ne derivavano quindi tre conseguenze: erano ammissibili solo le azioni risarcitorie e di mero accertamento, in quanto non implicavano una modifica della situazione posta in essere dallamministrazione; erano escluse le azioni costitutive, proprio in virt del secondo comma dellart. 4; era vietato al giudice modificare o annullare latto illegittimo. Nella pratica, tuttavia, il discrimine fra la competenza dellamministrazione e la giurisdizione fu fissato dalla giurisprudenza sulla base del binomio atti dimpero atti di gestione (1). Da un lato, latto di gestione (iure gestionis aut privatorum) radicava la competenza del giudice ordinario, trattandosi di questioni di mero diritto privato (2). Dallaltro, latto dimpero (iure imperii) implicava la presenza dello Stato quale autorit agente con imperativit, che era (ed a tuttoggi) data dallattitudine a produrre effetti che incidono sulla sfera giuridica dei soggetti, senza che il loro consenso sia rilevante (3). (1) Cfr. G. MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, III, Firenze, 1882, p. 186 ss.; G. GIORGI, La dottrina delle persone giuridiche o corpi morali, III, Firenze, 1899, p. 491 ss. (2) Ex multis, Consiglio di Stato, decisione 7 dicembre 1872; decisione 21 ottobre 1871; decisione 31 dicembre 1872; 16 novembre 1872. (3) M.S. GIANNINI, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. Dir. Proc., 1963, p. 531. E. CANNADA - BARTOLI, in La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione appunti dalle lezioni, Milano, 1964, p. 46 ss., aggiunge la definizione di atto dimpero riportata da Cass., S.U., 12 marzo 1887: atto che importa lesplicazione di un legittimo potere per un obbietto di pubblico interesse e che riveste la forma stabilita dalla legge. La distinzione fra i due tipi di atti non aveva per alcun fondamento normativo: si manifestava qui, per la prima volta, quel ruolo pretorio (4) della giurisprudenza che avrebbe avuto un peso preponderante nella formazione del nostro sistema. Daltra parte non poteva andare diversamente, perch la legge sul contenzioso conteneva norme di carattere esclusivamente processuale, non sostanziale, e la giurisprudenza per conferire organicit alla struttura fu costretta ad aggiungervi norme sostanziali. Oltretutto, dallimpianto normativo del 1865 derivava un inconveniente di rilievo: i meri interessi, non inerenti a diritti, erano totalmente sguarniti di tutela giurisdizionale e perci sottoposti allarbitrio della pubblica amministrazione. A rimedio, con la riforma del 1889 il legislatore istitu una Quarta Sezione del Consiglio di Stato per gli affari contenziosi, con il potere di annullare e di sospendere latto impugnato; peraltro, la nuova sezione non sembrava appartenere allautorit giudiziaria, essendo inquadrata in un organo dellamministrazione. Lart. 3 della legge 5992/1889 (poi trasferito integralmente nellart. 26 r. d. 26 giugno 1924 n. 1054, T.U. Consiglio di Stato) assegnava alla sezione le decisioni sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di unautorit amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante: oggetto del ricorso era linteresse, figura giuridica soggettiva che qui ebbe per la prima volta riconoscimento; inoltre la norma faceva salva la competenza del giudice ordinario a conoscere dei diritti soggettivi, ex art. 2 della legge abolitrice del contenzioso. Si badi, la legge citava gli interessi, senza spiegare cosa essi fossero: e il collegamento che noi oggi facciamo con gli interessi legittimi porta con s una ricostruzione dottrinaria e giurisprudenziale, scaturita tuttavia nel silenzio della legge stessa. La situazione - gi non facile - si complic ulteriormente a causa di due sentenze della Corte di Cassazione romana, quale giudice della giurisdizione in base allart. 3 della legge 3761/1877. Si tratta dei casi Laurens (5) e Trezza (6), ove la Cassazione si pronunci su questioni inerenti a diritti soggettivi lesi da un provvedimento amministrativo. Ora, il punto era stabilire il titolo in base al quale i ricorrenti azionavano la propria pretesa: interesse (derivante da una posizione subordinata nei confronti della pubblica amministrazione), o piut (4) M.S. GIANNINI - A. PIRAS, voce Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1970, vol. XIX, p. 239. (5) Cass. Roma, S.U., 24 giugno 1891, Eula pres., Troise est., Laurens ric., in Foro It., 1891, I, 961, con nota di F.G. VITALE, e ancora ibidem I, 1118, con nota di V. SCIALOJA; in Giur. It., 1891, I, 3, 181. Sul punto, v. anche lanalisi di V. CERULLI IRELLI, Le questioni di giurisdizione nella giurisprudenza della Cassazione di Roma, in Le riforme crispine, II, Milano, 1990, 502. (6) Cass. Roma, S.U., 24 giugno 1897, Ghiglieri pres., Petrella est., Quarta P.M., Trezza ed altri ric.; in Giur. It., 1897, I, 1, 744, con nota di L. MORTARA; in La legge, 1897, II, 73, con nota di G. SAREDO; in Corte Supr., 1897, 129, con nota di O. QUARTA. Anche qui, si veda il commento di V. CERULLI IRELLI in Le questioni di giurisdizione, op. cit. tosto diritto soggettivo (leso dal provvedimento)? In entrambi i casi la risposta della Suprema Corte fu uguale: le questioni inerivano in sostanza a diritti soggettivi e perci era competente il giudice ordinario in quanto ai fini del riparto contava la causa petendi, intesa come situazione giuridica soggettiva alla base, non gi il petitum, cio la misura richiesta dal ricorrente o dallattore (e che, nei casi citati, era lannullamento del provvedimento lesivo del diritto soggettivo). Di conseguenza, se oggettivamente la posizione giuridica delle parti in causa ineriva ad un diritto di matrice civilistica (propriet, impresa, contratti, etc.), la controversia era sui diritti e spettava al giudice ordinario, con i limiti segnati dalla legge abolitrice del contenzioso. La Cassazione, peraltro, intervenendo sui presupposti dellazione di annullamento davanti alla Quarta Sezione, segnal come non si potesse far valere il diritto soggettivo come interesse (7), atteso che le due figure - strutturalmente diverse in base alla legge - erano idonee a determinare il riparto secondo un rigoroso rapporto di proporzionalit: il diritto stava alla cognizione del giudice ordinario come linteresse stava alla cognizione della Quarta Sezione. Non rilevavano quindi le prospettazioni delle parti, relativamente alle proprie situazioni soggettive, perch era compito del giudice accertare se, sotto lombra della tutela di un interesse (8), si ponesse un diritto. Con questo ragionamento sera venuta a creare una situazione davvero complessa, in quanto le due giurisdizioni civile ed amministrativa erano completamente diverse ed alternative: per fondamento, per azioni, per procedure. Ed infatti, il soggetto leso dal rifiuto di unautorizzazione poteva ottenere lannullamento dellatto presso il Consiglio di Stato, ma non il risarcimento dei (7) Sul punto si registr un acceso scontro fra Scialoja, sostenitore del criterio del petitum, e Orlando, che supportava la teoria della causa petendi. Il primo proponeva infatti di far valere come interesse il diritto, al fine di consentire al titolare di un diritto leso dal provvedimento amministrativo di ricorrere al Consiglio di Stato, azionando il proprio interesse allannullamento dellatto lesivo. Orlando rispondeva che la competenza del giudice ordinario in simili fattispecie era assolutamente inderogabile, dal momento che si trattava di competenza per materia, i cui limiti erano segnati dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo. Per unesposizione completa, si vedano: V. SCIALOJA, in Foro It., I, 1118, 1911, poi ripreso nellarticolo Sui limiti della competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato di fronte allautorit giudiziaria, in Giust. Amm., 1891, IV, 59; ID., Sulle funzioni della IV Sezione del Consiglio di Stato, in Giust. Amm., IV, 61. Per approfondimenti, si veda anche B. LOMONACO, Legge e regolamenti sul Consiglio di Stato, Roma, 1894, p. 385 ss., 408 ss.; nello stesso senso, ma con attenuazioni, R. PORRINI, La giurisdizione amministrativa di annullamento nella sua natura e nelle sue relazioni con la giurisdizione ordinaria e con quelle amministrative speciali, in Arch. Giur., 1892, p. 526 ss; L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo, in Giust. amm., 1891, IV, p. 19 ss; V. E. ORLANDO, Rapporti tra la competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato e quella giudiziaria, in Arch. Dir. Pubbl., 1892, 58; O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892, p. 71; ID., Ancora sui concetti discretivi e sui limiti della competenza dellautorit giudiziaria e amministrativa, in Foro it., 1892, I, 470; L. ARMANNI, La riforma del Consiglio di Stato e la giurisdizione amministrativa, Assisi, 1891. (8) Cos la Cassazione nel caso Trezza. danni davanti al giudice ordinario, trattandosi di meri interessi la cui cognizione era interdetta allautorit giudiziaria ordinaria dalla legge abolitrice del contenzioso. Viceversa, il titolare di diritti civili offesi da un provvedimento (ad esempio, il proprietario leso da unespropriazione illegittima) poteva chiedere il risarcimento del danno al giudice, ma non lannullamento dellatto alla Quarta Sezione - avendo la propria causa petendi in un diritto - e neppure lannullamento davanti al giudice ordinario, stante il divieto dellart. 4, co. 2 della legge del 1865. Il paradosso, in definitiva, era che il portatore di diritti dominicali aveva una tutela largamente inferiore rispetto ai titolari di semplici interessi. Specularmente allevoluzione esaminata, per, si fece strada una tendenza opposta: gli atti prodromici alla stipulazione dei contratti da parte dellAmministrazione - atti che, allevidenza, inerivano a diritti soggettivi, e quindi sarebbero stati di competenza del giudice ordinario - vennero configurati dalla dottrina e dalla giurisprudenza come espressione del potere amministrativo ed incardinati in un procedimento. Si trattava dei cosiddetti actes dtachables (9), gi noti nellesperienza francese, che divennero impugnabili autonomamente (staccabili appunto) rispetto al contratto pubblico, dai soggetti terzi pretermessi: quegli stessi soggetti, in un contesto puramente civilistico, sarebbero stati sguarniti di qualunque tutela giurisdizionale, in quanto estranei al rapporto. Peraltro, la cognizione di tali controversie venne affidata al giudice amministrativo, quale giudice del potere pubblico, come conferm la giurisprudenza (non senza alcune titubanze iniziali (10)), che riconobbe il soggetto soccombente nella gara come colui che ha interesse diretto a ricorrere alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, non come vindice del pubblico interesse e della legalit in genere, ma come individualmente e direttamente interessato contro il provvedimento amministrativo (11). (9) Cfr. V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo e lassetto costituzionale delle funzioni di governo, in Studi in onore di Alberto Romano, a cura di V. CERULLI IRELLI, R. CAVALLO PERIN, M.R. PEREZ, Napoli, 2011. (10) Si veda ad es. Cons. St., IV, 8 novembre 1895, in Giust. amm., 1895, 460, secondo cui le formalit contrattuali stabilite dalla legge di contabilit generale dello Stato e dai regolamenti generali e speciali che ad essa si riferiscono massimamente per quanto riguarda la necessit degli incanti pubblici e le eccezioni che a questa formula possono farsi sono richieste nellinteresse esclusivo dello Stato. Perci la preterzione di quella solennit e la violazione di legge o di regolamento che ne consegue non d adito di regola ad azione giudiziaria n a ricorso amministrativo nei termini dellart. 24 della legge sul Consiglio di Stato per difetto di interesse nei privati. (11) Cons. St., 13 novembre 1896, in Foro It., 1896, III, 427. Cfr. anche Cons. St., IV, 6 dicembre 1901, in Riv. amm., 1902, 49, ove si legge che ha diritto a reclamare contro gli atti di incanto banditi dalla giunta municipale in termini pi ristretto di quello fissato [] colui che nel detto termini aveva accettate le basi stabilite dal Consiglio, ed aveva perci tutta la ragione per ritenersi dover essere a s aggiudicato. Da ultimo, si veda U. FORTI, Loggetto della domanda e la discriminazione della competenza giurisdizionale, nota a commento di Cons. St., V, 9 ottobre 1946, in Foro It., III, 86, 1947. 3. I presupposti della teoria della degradazione. Dopo aver affrontato la situazione del riparto fra interesse e diritto, occorre comprendere i capisaldi su cui si costru il concetto di degradazione del diritto soggettivo. Anzitutto, va detto che i primi studiosi del diritto amministrativo mutuarono categorie, schemi di pensiero ed azioni dal diritto civile. Ebbene, presupposto fondamentale del diritto civile era ed che il contratto si presume valido, salva contraria eccezione da dimostrarsi in giudizio, con relativo onere della prova: sicch nel diritto amministrativo simport la presunzione di validit del provvedimento (12), fondata anche sullesecutoriet dello stesso, in base al potere dimperio della Pubblica Amministrazione. Sfugg tuttavia il dettaglio non secondario che il principio dellonere della prova perfettamente funzionale ad un sistema sinallagmatico, con le due parti in situazione di parit, ma altrettanto non pu dirsi con riferimento ad un sistema dove domina limperativit della pubblica amministrazione. A ci si aggiunse una concezione del rapporto tra diritto soggettivo del privato ed esercizio del potere discrezionale, ritenuto semplicemente incompatibile con il diritto soggettivo: ove vi era il primo non poteva esserci il secondo, sicch era esclusa a priori la giurisdizione ordinaria anche se latto amministrativo era invalido. In ultima analisi, il provvedimento (anche quello invalido) risultava comunque sempre efficace, finch non venisse annullato; e dalla presunzione defficacia discendeva la produzione di effetti, con la conseguente possibile lesione dei diritti: in una tale fattispecie, il giudice ordinario non era pi competente, perch davanti al potere amministrativo il diritto del singolo risultava compresso, e perci si affievoliva e degradava a mero interesse legittimo, con la conseguente competenza del giudice amministrativo. Nellinterpretazione dellart. 2 l. 1865, quindi, si pose laccento sullinciso si faccia questione di un diritto civile o politico: non potendosi far questione di diritti civili davanti allesercizio del potere, cadeva la giurisdizione ordinaria. Secondo la lezione di Giannini (13), questo il cosiddetto modo (12) Laffermazione era pressoch incontestata in dottrina, bench le cause richiamate fossero le pi varie: alcuni la correlavano alla necessit di curare nella misura migliore possibile il pubblico interesse (S. TRENTIN, Latto amministrativo: contributi allo studio della manifestazione di volont della Pubblica Amministrazione, Roma, 1915, p. 307), altri richiamavano lautorit sovrana dello stato (G. JELLINEK, La dottrina generale dello Stato, trad. it. con prefazione di V.E. ORLANDO, Milano, 1949, p. 70). Solo M. BRACCI mise in evidenza che la presunzione fosse un semplice principio posto dal legislatore a favore dellamministrazione: Ǐ soltanto uno dei motivi per cui il legislatore ha senzaltro attribuito alla volont dellamministrazione la forza di produrre certi effetti, e ne derivava che la esecutoriet permane anche se un atto sia evidentemente illegittimo (Latto amministrativo inoppugnabile ed il limite dellesame del giudice civile, in Studi in onore di Federico Cammeo nel XXX anno dinsegnamento, Padova, 1933, vol. I, p. 155 ss.). (13) M.S. GIANNINI, Discorso generale, loc. cit., p. 537 ss.; cfr. anche M.S. GIANNINI A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa, cit., p. 270 ss. dellequiparazione, che prese il sopravvento alla fine del XIX secolo e da cui deriv un principio che ebbe vita particolarmente lunga, dapprima nella dottrina e successivamente anche nella giurisprudenza italiana: il diritto soggettivo, posto davanti allatto amministrativo, risulta affievolito e degradato, trasformandosi in interesse legittimo. La questione centrale di tutta questa trattazione, allora, la seguente: come e perch il diritto dovrebbe degradarsi? 4. Affievolimento, degradazione, riespansione del diritto soggettivo secondo Oreste Ranelletti. Il primo a parlare di diritti affievoliti fu il Ranelletti (14), che nel 1892 indic alcune situazioni soggettive particolari che sono dei veri diritti, ma che subiscono una compressione, quando si trovano di fronte ed in contrasto con lelemento col quale sono compenetrati e dal quale dipendono, cio linteresse generale []; compressione che toglie loro il mezzo ordinario di farli valere, cio lazione comune; ogni qual volta quella compressione manca, riprendono la loro naturale espansione e sono dei veri diritti subiettivi. Successivamente (15), lo stesso autore li indic come diritti assoluti: la definizione non tragga in inganno, poich secondo il Ranelletti si tratta di diritti derivanti da un provvedimento amministrativo e compenetrati con linteresse pubblico ed alle esigenze di questo senza precisa definizione (16); qualora successivamente alla loro nascita fossero risultati contrastanti con linteresse pubblico cui erano condizionati, si sarebbe potuto (e dovuto) sacrificarli. Tale compenetrazione tra diritto ed interesse pubblico implicava sensibili effetti anche in sede giurisdizionale: il soggetto titolare del diritto affievolito poteva azionare le proprie pretese davanti al giudice amministrativo, mentre gli altri soggetti che si fossero scontrati con quel titolare avrebbero dovuto invece ricorrere al giudice ordinario, trovandosi nellambito privatistico (17). Un concreto esempio di diritto affievolito (o assoluto) era la concessione derivante da un provvedimento amministrativo: il concessionario era titolare di una situazione giuridica in cui il diritto era compenetrato con linteresse pubblico, suscettibile di affievolimento qualora la pubblica amministrazione avesse valutato diversamente il proprio interesse e tutelabile davanti al giudice amministrativo. Tuttavia, finch il diritto sussisteva, esso si poneva come situazione dotata di piena tutela nei confronti di tutti gli altri individui, presso il giudice ordinario. (14) O. RANELLETTI, A proposito di una questione, op. cit., p. 76 ss. (15) ID., Principii di diritto amministrativo, Napoli, 1912, vol. I, p. 434 ss. Cfr. anche ID., Diritti subbiettivi e interessi legittimi nella competenza, in Foro It., 1898, I, 470; ID., Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1937, p. 170 ss. (16) ID., Principii, op. cit. (17) ID., Il problema della giustizia amministrativa, in Riv. Amm., 1948, p. 204. Ne conseguiva quindi, per il primo teorico di questa situazione, una tripartizione delle posizioni giuridiche soggettive: i diritti perfetti, i diritti affievoliti e gli interessi occasionalmente protetti. I primi erano incondizionati, perch non nascevano correlati ad un provvedimento: tale natura ne portava la cognizione presso il giudice ordinario. Poteva accadere che essi fossero intaccati da un atto amministrativo, ma solo nei casi tassativamente indicati dalla legge; inoltre il loro sacrificio esigeva un risarcimento; e soprattutto, non erano suscettibili di degradazione: non possono per forza propria risorgere e tornare ad espandersi allo stato primitivo (18), insomma la compressione era definitiva. Lesempio principe era il diritto di propriet: se un fondo veniva espropriato ma non riceveva la destinazione prevista, il soggetto espropriato aveva diritto ad ottenerne la retrocessione, ma solo con un contratto di vendita concluso con lAmministrazione espropriante. I diritti affievoliti invece erano strettamente connessi ad un provvedimento, dal momento della nascita fino alla fine, e potevano sussistere nella misura in cui fossero compatibili con linteresse pubblico. Se una nuova situazione di fatto o di diritto li avesse posti in contrasto con linteresse pubblico, tale evento sar il sacrificio di un diritto ad una esigenza, a cui giuridicamente condizionato; epperci potr esser compiuto dallautorit amministrativa [] nei suoi poteri propri discrezionali, senza bisogno di trovarne il fondamento in una norma giuridica; e potr dippi esser compiuto senza obbligo di indennit (19). Tuttavia su di essi operava laffievolimento, nel senso che la compressione non era definitiva: una volta venuto meno linteresse pubblico contrastante, il diritto affievolito sarebbe tornato a vivere riespandendosi. In terza posizione si trovavano infine gli interessi occasionalmente protetti, tutelati dallordinamento non ex se ma solo in quanto nascenti da uno specifico rapporto con la pubblica amministrazione e limitatamente al rapporto stesso. Dallanalisi del pensiero del Ranelletti derivano due considerazioni. La prima che la distinzione tra diritti perfetti e affievoliti esisteva solo nei confronti dellamministrazione, non dei terzi: tantՏ che se un soggetto avesse voluto azionare una pretesa, avrebbe portato i titolari di entrambi davanti al giudice ordinario; se per il titolare del diritto affievolito avesse lamentato una lesione da parte dellamministrazione, la controversia si sarebbe svolta davanti al giudice amministrativo. In secondo luogo, per Ranelletti e per molti altri dopo di lui, nel complesso lordinamento non proteggeva mai in modo pieno ed assoluto le posizioni giuridiche soggettive, ma solo nella misura in cui esse fossero conciliabili con linteresse generale, indipendentemente dallorigine e dalla consistenza. (18) ID., Principii, op. cit., p. 438. (19) Ibidem, p. 439. 5. Affievolimento e degradazone secondo la dottrina successiva. In seguito il concetto in esame sub una torsione, perch parte della dottrina (20) cominci ad indicare col termine affievolimento la trasformazione del diritto soggettivo in interesse legittimo per effetto di un provvedimento amministrativo: lesempio tipico era quello del diritto di propriet di un terreno, che degradava ad interesse legittimo in seguito allespropriazione per pubblica utilit. La nozione si discostava da quella del Ranelletti, precedentemente analizzata, che negava che la propriet potesse appartenere al novero dei diritti affievoliti e che lespropriazione potesse essere causa di affievolimento. Si profil, infine, un curioso fenomeno di compressione ed espansione: il diritto soggettivo toccato da un provvedimento si degradava ad interesse legit (20) Si ricordano, tra i principali autori che accolsero il principio in parola: F. ROVELLI, Sul carattere delle sezioni giurisdizionali del Cons. di Stato, in Riv. dir. pubbl., 1914, I, 225-226; D. DONATI, Principii di diritto amministrativo e scienza dellamministrazione, Padova, 1929, p. 142 ss.; L. RAGGI, Diritto amministrativo, Padova, 1931, vol. III, p. 198; G. SALEMI, Giustizia amministrativa, Padova, 1931, vol. II; S. ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1937, pp. 149-150; A. DE VALLES, Elementi di diritto amministrativo, Firenze, 1937, p. 277 ss.; U. FORTI, In tema di diritti affievoliti, in Foro It., 1938, III, 4 ss; U. FRAGOLA, Osservazioni sullaffievolimento dei diritti subbiettivi, in Foro Amm., 1938, IV, 13 ss.; M. LA TORRE, Nozioni di diritto amministrativo, Roma, 1938, p. 335; R. ALESSI, La responsabilit della pubblica amministrazione, Milano, 1939, vol. I, p. 189 ss.; ID., Sui limiti della competenza del giudice ordinario alla dichiarazione di illegittimit di un atto amministrativo, in Foro Padano, 1949, I, 745; ID., Diritto amministrativo, Milano, 1949, vol. I, p. 437 ss.; G. MIELE, Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dallinteresse nella giustizia amministrativa, in Foro Amm., 1940, IV, 54 ss.; ID., Princpi di diritto amministrativo, Pisa, 1945, pp. 80-81; U. BORSI, La giustizia amministrativa, Padova, 1941, p. 51; G. ZANOBINI, Interessi occasionalmente protetti nel diritto privato, in Studi in memoria di Francesco Ferrara, Milano, 1943, vol. II, p. 710; G. DE GENNARO, Diritti affievoliti e interessi legittimi, in Foro Amm., 1943, IV, 13; P. GASPARRI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1948, vol. I, p. 186 ss; F. DALESSIO, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1949, vol. I, p. 213; A. M. SANDULLI, Spunti in tema di indennizzo per atti illegittimi della pubblica amministrazione, in Foro It., 1947, I, 939; ID., Sulla competenza a giudicare delle espropriazioni viziate nella causa, in Diritto e giurisprudenza, 1948, pp. 78-79; ID., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1952, pp. 4546 e 53; G. AZZARITI, La esecuzione dellatto amministrativo lesivo di diritti in pendenza di giudizio, in Foro It., 1947, IV, 93, nota; C. VITTA, Diritto amministrativo, Torino, 1948 1950, vol. I, p. 117, vol. II, p. 91, 712; ID., Competenza giudiziaria su diniego di potere discrezionale, in Atti amministrativi, in Giur. It., 1951, I, 1, 519; E. CASETTA, Illegittimit di atti amministrativi e risarcimento di danni, in Foro Padano, 1949, I, 914; ID., Diritto soggettivo ed interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, p. 646 ss.; M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, pp. 273, 420-1, 427-9; M.G. PERINI, Giurisdizione ordinaria ed amministrativa in tema di affievolimento di diritti soggettivi, in Foro Padano, 1950, I, 1141; S. LESSONA, In tema di giurisdizione circa i provvedimenti amministrativi che toccano un diritto soggettivo perfetto trasformandolo in diritto affievolito, in Foro It., 1951, I, 109; P. BODDA, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 1947, vol. I, pp. 12-13, 60; ID., La giustizia amministrativa, Torino, 1950, p. 7; G. MATTERA, Recenti orientamenti in tema di atti dispositivi della propriet privata, in Rass. dir. pubbl., 1951, II, 1, 163; C. RIBOLZI, Diritti ed interessi in tema di concessioni minerarie perpetue, in Foro Padano, 1952, I, 786-7; F. FAVARA, Controllo giurisdizionale sullaffievolimento del diritto, in Nuova Rassegna, 1952, p. 247; U. POTOTSCHNIG, Atti amministrativi e affievolimento di diritti soggettivi, in Jus, 1953, pp. 220-247, ora in Scritti scelti, Padova, 1999, p. 39 ss. timo, in quanto incompatibile col potere pubblico (21); se per il provvedimento veniva successivamente annullato dal giudice amministrativo perch illegittimo, linteresse si riespandeva al grado di diritto. Peraltro, il fenomeno comportava come gi indicato dal Ranelletti lo spostamento di giurisdizione a favore del giudice amministrativo, dato che il criterio discretivo era la causa petendi. La motivazione del costrutto era eminentemente pratica, bench pochi fossero disposti ad ammetterlo (22): laffievolimento consentiva di spostare la giurisdizione dal giudice ordinario al giudice amministrativo, che a differenza del primo conosceva dellatto e poteva annullarlo. Raffrontando la teoria dellaffievolimento proposta da Ranelletti con quella successiva, si noti come il primo proponesse il diritto in unottica statica: esso era compenetrato allesercizio del potere pubblico e poteva sussistere solo con riferimento ad alcuni casi specifici. La dottrina posteriore, invece, analizz il diritto in unottica dinamica, come momento di passaggio tra le due situazioni di potere e interesse, e tale passaggio era suscettibile di coinvolgere tutti i diritti soggettivi. Giova chiarire che la degradazione, come recepita dalla giurisprudenza, costituiva una conferma della validit della causa petendi ed aveva lindubbio vantaggio di offrire una difesa pi rapida e concreta, perch aggirava quei limiti tracciati dalla Cassazione nei casi Laurens e Trezza (cfr. supra, 1). Tuttavia, questo costrutto non consentiva la contemporanea instaurazione di due processi sul medesimo episodio davanti a due giurisdizioni diverse, come conferma la moderna dottrina (23): poich il diritto si era affievolito, infatti, spettava solo al giudice amministrativo conoscere della controversia; il giudice ordinario poteva intervenire eventualmente dopo, per conoscere del risarcimento dei danni, mai contemporaneamente. Al centro del sistema, creatosi a partire agli anni 20 per aggiustamenti successivi, stava limperativit dellatto amministrativo, quale corollario dellesercizio del potere: il provvedimento in quanto esistente risultava sempre efficace, ancorch invalido, come indicato da Giannini nella modalit dellequiparazione. Emerge con chiarezza, oggi, come la dottrina raramente fosse univoca nel definire cosa fosse questo diritto affievolito: alcuni ritenevano che di fronte al provvedimento amministrativo efficace tutti i diritti soggettivi si degradano ad interessi protetti (24) e che i diritti affievoliti non sussistessero quale categoria giuridica autonoma (25); altri rispondevano negando risolutamente la possibilit di estendere la degradazione a tutti i diritti, e affermando invece che i diritti affievoliti costituissero un genus a s stante (26). (21) Cfr. G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1947, vol. I, V ed., pp. 145-146; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 46 e 53. (22) Tra questi, L. MORTARA, La giurisdizione ordinaria e la giurisdizione amministrativa per il sindacato di legittimit degli atti amministrativi, in Riv. Dir. Pubbl., 1930, I, p. 402. (23) E. CANNADA BARTOLI, voce Giustizia amministrativa, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, vol. VII, Torino, 1991, p. 539. Addirittura, a met del secolo scorso quindi in un periodo pi recente Potoschnig giunse a teorizzare, a fianco delle tradizionali categorie di diritto soggettivo e interesse legittimo, quella di diritto affievolito come species dei diritti soggettivi speciali (27) assieme ad altri diritti: quali essi fossero non dato capirlo, dal momento che egli non li illustrava. Fermandosi alla semplice definizione, parte della dottrina (28) distingueva tra affievolimento del diritto e diritto affievolito, intendendo il primo (oggetto del presente paragrafo) come diritto toccato dal provvedimento e degradato ad interesse legittimo, ed il secondo (v. supra, 3) quale diritto compenetrato al- linteresse pubblico e suscettibile di nuovo assetto. Tuttavia, le due figure si accumunavano nel risultato: radicare la competenza del giudice amministrativo. Anche il contenuto della situazione giuridica affievolita era discusso: per Tosato (29), infatti, usualmente linteresse protetto ineriva al regolare esercizio del potere amministrativo nel caso concreto; Miele ed altri ritenevano invece che laffievolimento fosse un processo senza soluzione di continuit, in cui oggetto dellinteresse dopo la degradazione era quella stessa situazione giuridica sostanziale, gi sussistente nel diritto soggettivo (30). Ancora, altra dottrina (31) notava come il sostrato dellinteresse e quello del diritto fossero diversi: il primo era finalizzato a mantenere la titolarit del diritto in capo al soggetto, mentre il diritto invece riguardava il bene oggetto del provvedimento stesso. E ancora, laffievolimento dei diritti soggettivi fu valorizzato dalla giurisprudenza perch offriva una risposta pratica e (relativamente) semplice al titolare di diritti dominicali lesi dal provvedimento amministrativo, ma parte della dottrina (32) afferm che proprio in ci stava lerrore, in quanto si badava pi alleffetto processuale con spostamento della giurisdizione che alla situa (24) M.S. GIANNINI, Lezioni, op. cit., p. 420, corsivo presente nel testo. Dello stesso avviso, ex multis, A. M. SANDULLI: Qualsiasi diritto soggettivo, anche se di natura patrimoniale, tutte le volte che comunque su di esso possa intervenire una pubblica potest, a meno che lesercizio di questa non appaia disciplinato in stretta ed esclusiva funzione dellinteresse individuale, degrada [] a interesse legittimo, Sulla competenza a giudicare del mancato riconoscimento da parte dei comuni delle obbligazioni contratte sotto regime repubblicano fascista, in Foro It., 1949, I, 34. (25) Si fa riferimento a E. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa: concetto ed oggetto, Milano, 1950, pp. 48-49. (26) Ex multis, v. A. AMORTH, Figura giuridica e contenuto del diritto soggettivo affievolito, in Studi giuridici in onore di Santi Romano, vol. II, p. 214 ss. (27) U. POTOTSCHNIG, Atti amministrativi e affievolimento di diritti soggettivi, in Jus, 1953, pp. 220-247, ora in Scritti scelti, Padova, 1999, p. 51. (28) Cfr. C. VITTA, Diritto amministrativo, cit., vol. I, p. 117; E. CASETTA, Illegittimit di atti amministrativi e risarcimento di danni, loc. cit., p. 914; G. DE GENNARO, Diritti affievoliti e interessi legittimi, loc. cit., p. 19; P. BODDA, Lezioni di diritto amministrativo, cit., vol. I, pp. 12-13. (29) E. TOSATO, Limpugnativa dei decreti reali di annullamento, in Arch. dir. pubbl., 1937, p. 45 ss. (30) Cfr. in tal senso G. MIELE, Questioni vecchie e nuove, loc. cit., p. 57; R. ALESSI, La responsabilit della pubblica amministrazione, op. cit., vol. I, p. 191. (31) E. CASETTA, Diritto soggettivo ed interesse legittimo, loc. cit., p. 647 (32) U. POTOTSCHNIG, op. cit., pp. 43 e 45. zione giuridica sostanziale che si determinava nel titolare del diritto vulnerato dallamministrazione. Il gi citato Pototschnig, al riguardo, argomentava che lo spostamento di giurisprudenza dovuto al fatto che ogni diritto affievolito viene fatto valere nei confronti della pubblica amministrazione e si risolve pertanto in una pretesa ad un dato comportamento dellamministrazione. Ove questo comportamento consista [] in un facere [] la tutela del diritto soggettivo rimane sottratta al giudice ordinario e riservata invece al giudice amministrativo, poich soltanto questultimo competente a valutare quellinteresse pubblico in ordine al quale lattivit amministrativa viene esercitata (33). Quanto alla fonte dellaffievolimento, si registr uno scontro pur tardo rispetto al periodo in esame fra la stragrande maggioranza degli studiosi, che vedeva la fonte del fenomeno nel provvedimento dotato di imperativit, e chi (34) scorgeva la causa nellattribuzione di legge allamministrazione del potere di modificare la situazione soggettiva del privato. Qui si potrebbe rispondere che entrambe le teorie erano nel giusto, pur da punti di vista diversi: in astratto la legge ad essere fondamento di qualsiasi potere pubblico, ma in concreto il provvedimento amministrativo a causare laffievolimento da diritto soggettivo a interesse. Ponendo mente allanalisi compiuta da Aristotele (35), la legge sarebbe stata dunque causa formale dellaffievolimento, in quanto ne costituiva essenza e presupposto; latto amministrativo invece avrebbe costituito la causa efficiente, determinandone operativamente la degradazione. Oltretutto, attribuire la degradazione sic et simpliciter alla legge avrebbe causato un notevolissimo vuoto di tutela per il cittadino ingiustamente leso in un proprio diritto: che cosa avrebbe potuto fare contro latto? Da ultimo, non era chiaro come avvenisse il procedimento di degradazione: alcuni (36) affermavano che il diritto soggettivo restasse quiescente sotto le spoglie dellinteresse legittimo, secondo altri (37) invece semplicemente latto amministrativo estingueva tout court il diritto. In pratica, tre soli erano i punti fermi in dottrina. Il primo era che il diritto soggettivo, da qualunque fonte sorga, qualunque figura abbia, non pu mai considerarsi come assolutamente inalterabile di fronte allinteresse pubblico (38); il secondo era che per degradare il diritto, latto doveva esser semplicemente efficace e non necessariamente valido, in virt dellimperativit; il terzo (33) Ibidem. (34) A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, p. 223 ss. (35) ARISTOTELE, Fisica, I, 1, 184 a, 10. (36) P. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa, cit., p. 48; G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, cit., vol. I, V ed., pp. 145-6 e 204; vol. IV, III ed., pp. 179 e 181. (37) Cfr. P. GASPARRI, Lezioni di diritto amministrativo, cit., vol. I, p. 187; G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. pubbl., 1949, p. 72; G. DE GENNARO, Diritti affievoliti e interessi legittimi, loc. cit., p. 22. (38) Cos U. POTOTSHCNIG, op. cit., p. 49. invece riguardava i limiti al riparto di giurisdizione. Se infatti la controversia si incentrava sullesercizio di un potere discrezionale, essa spettava al giudice amministrativo; se invece si discuteva di poteri dellamministrazione a carattere vincolato in base alla legge, la cognizione spettava al giudice ordinario in quanto latto di impero pubblico non era idoneo ad affievolire il diritto del singolo: e anzi, il diritto soggettivo risultava protetto direttamente dalla norma. Per incidens, alla luce della prima delle suddette affermazioni, si noti come la posizione del singolo fosse tenuta in minimo conto, allora, rispetto a quella della pubblica amministrazione. 6. Una lettura crticia della degradazione. Esporre una teoria o meglio, una serie di teorie sullo stesso argomento, non significa accettarle acriticamente: la teoria della degradazione presenta infatti numerosi punti deboli, sia a livello teorico che pratico. Innanzitutto, occorre dire che il comportamento della pubblica amministrazione sempre lo stesso, sia in caso di espropriazione (procedimento ablatorio) sia in caso di autorizzazione (provvedimento concessorio): si tratta comunque di unazione basata su un modulo procedimentale, con una sequela pi o meno lunga di atti e/o fatti finalizzati al raggiungimento di uno scopo, che il provvedimento amministrativo. Ora, la pubblica amministrazione nella sua attivit si relaziona con soggetti terzi, con unovvia precisazione: costoro godono liberamente della capacit giuridica e dagire (cfr. artt. 1 e 2 c.c.), mentre lamministrazione agisce in virt del potere conferito dalla legge e comunque nei limiti della legge stessa. Il nocciolo della vicenda tutto qui, concentrato nella nozione di potere, che comՏ noto corrisponde a quella capacit speciale di porre in essere una pluralit indefinita di rapporti, mediante ladozione degli atti previsti dalla norma attributiva del potere, ogni volta che se ne presentano i presupposti (39). Come notava Romano (40), il potere non si traduce in un rapporto, ma sovrasta a singoli rapporti, ed la fonte da cui i singoli rapporti scaturiscono. Proprio la norma attributiva il parametro in base al quale analizzare la legittimit del potere e i suoi effetti nei confronti dei terzi. Ebbene, a fronte dellesercizio del potere, la situazione soggettiva del privato trattata sempre allo stesso modo dallamministrazione, senza differenze tra diritto e interesse, perch la norma stessa a non fare differenze: in altre parole, lagire dellamministrazione regolato e limitato dalla legge, e deve tener conto degli inte (39) Cos V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo e lassetto costituzionale delle funzioni di governo, op. cit. Per unanalisi critica complessiva della nozione di potere, non pu non citarsi B.G. MATTARELLA, Potere amministrativo, in Dizionario di Diritto Pubblico, Milano, 2006, vol. V, 4396, diretto da S. CASSESE. (40) S. ROMANO, Poteri, potest, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, 172. ressi in gioco indipendentemente dalle species di situazioni soggettive che le si pongono innanzi. Non si vede per quale motivo, pertanto, il potere pubblico possa essere idoneo a provocare una trasformazione delle posizioni dei terzi, anche ammettendo che latto amministrativo sia imperativo. Se infatti limperativit lattitudine a produrre effetti che incidono sulla sfera giuridica dei soggetti senza che il loro consenso sia rilevante, da ci non deriva in alcun modo che lamministrazione possa trasformare le situazioni giuridiche soggettive altrui. Anche se analizziamo la teoria da unaltra prospettiva, la conclusione comunque non cambia: di fronte allesercizio del potere finalizzato alla cura concreta degli interessi collettivi necessario che tutte le altre posizioni giuridiche siano trattate allo stesso modo, in quanto lamministrazione e deve essere sempre imparziale. E si badi che il principio dimparzialit dellagire amministrativo sancito positivamente dallart. 97 della Costituzione, ma era pacificamente accettato da tutti ben prima. Concentrandosi poi sul passaggio da diritto soggettivo a interesse legittimo, teoreticamente sbagliato pensare ad ununica vicenda senza soluzione di continuit. Per averne una dimostrazione, si prenda lesempio dellespropriazione per pubblica utilit, dove ci sono due vicende distinte, quella del diritto e quella dellinteresse. Il primo estinto dal provvedimento amministrativo di esproprio, non in virt della superiorit dello Stato o di altri (evanescenti) presupposti teorici, bens per espressa attribuzione di legge allorgano procedente: appena il caso di rammentare il principio di legalit, in base al quale il potere pubblico pu fare solo ci che gli espressamente conferito. Pertanto, ad un potere previsto ex lege (quello di espropriare al verificarsi di specifici presupposti) corrisponde una soggezione anchessa prevista ex lege (lestinzione del diritto di propriet). Dallaltra parte, fin dal provvedimento di dichiarazione di pubblica utilit e quindi in un momento anteriore rispetto allestinzione del diritto sorto linteresse legittimo del proprietario: un interesse oppositivo, che non ha ad oggetto il diritto soggettivo ma direttamente linteresse alla conservazione del bene della vita che il procedimento ablatorio vorrebbe togliergli (41). Come si vede, si tratta di due situazioni soggettive separate, peraltro temporalmente non coincidenti, ch dal momento della dichiarazione e fino al- lespropriazione il soggetto titolare contemporaneamente di un diritto soggettivo e di un interesse legittimo. E infatti, a riprova della correttezza del costrutto qui esposto, gi al momento della dichiarazione di pubblica utilit il proprietario del terreno pu far valere il proprio interesse legittimo in due modi: davanti allamministrazione, partecipando al procedimento; davanti al (41) Cfr. M.S. GIANNINI, Discorso generale, op. cit., p. 39. giudice amministrativo, con regolare ricorso. vero che sono escluse le azioni previste dal codice civile a difesa della propriet, ma queste esclusioni sono previste in nuce dal codice civile stesso (art. 834, co. 2 c.c.). Qualora poi il giudice amministrativo riconosca come illegittimo il provvedimento di esproprio, latto annullato con efficacia ex tunc, come se non fosse mai stato posto in essere. In altri termini, grazie allefficacia retroattiva dellannullamento latto non ha mai inciso sul diritto di propriet, che quindi continua a sussistere: non si verifica nessun affievolimento o nessuna degradazione prima, nessuna resurrezione o riespansione dopo (42). Forse un semplice paragone di diritto civile pu rendere meglio le idee. Se il datore di lavoro licenzia il lavoratore, il diritto di questultimo estinto; ma se il lavoratore ricorre al giudice, e questi accerta lillegittimit dellatto, la sentenza di annullamento ha efficacia ex tunc e quindi il diritto del lavoratore come se non fosse mai stato inciso. Anche qui, il potere di licenziamento del lavoratore attribuito al datore di lavoro non gi da costrutti teoretici, ma da espresse previsioni di legge: di nuovo, ad una facolt legislativamente prevista corrisponde una soggezione anchessa legislativamente prevista (43). Se questo secondo esempio appare lineare, perch bisogna complicare la situazione nel primo esempio, oltretutto attribuendo privilegi che in un moderno Stato costituzionale appaiono inaccettabili? Il rapporto tra diritto e interesse, lo si ribadisce, non quello di un flusso unico: sono situazioni giuridiche disgiunte, che possono coesistere (ed infatti per un certo periodo coesistono) con fonti e contenuto diversi; per restare allesempio fatto, linteresse legittimo inerisce solamente alla vicenda espropriativa, il diritto soggettivo rileva ad ogni altro effetto. Per altro verso, il passaggio diritto interesse senza interruzione urta contro una delle principali obiezioni sollevate dalla Cassazione nei casi Laurens e Trezza, e cio che diritto e interesse sono due situazioni sostanzialmente differenti: se questo vero, come si fa ad affermare la degradazione dalluno allaltra come un semplice scivolamento? Non si vuole criticare qui la validit del costrutto processuale dellaffievolimento perch, lo si ripetuto, esso offriva una tutela poziore ai portatori di diritti dominicali lesi dal provvedimento amministrativo. Ci si limita a no (42) Dello stesso avviso anche M.S. GIANNINI A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa, op. cit., pp. 280-281: il diritto [] non si affievolisce n degrada, ma solo scompare. Al giudice amministrativo non si chiede di tutelare il diritto, ma linteresse legittimo, che sorto con linizio del procedimento amministrativo. Se il giudice amministrativo annuller il provvedimento, il diritto si considerer come non estinto, ma ci non perch nel frattempo abbia seguitato ad esistere per procura legale affidata al quel sottosviluppato dinteresse legittimo, o allo stato di fiume carsico, o affievolito ad onda sonora a frequenza impercettibile: solo perch questo il normale effetto ripristinatorio dellannullamento. (43) Si tratta delle cosiddette autorit private, come illustrato da C.M. BIANCA in Le autorit private, Napoli, 1977, part. p. 92 ss. tare che linterpretazione offerta dai teorici della degradazione era contra legem, sia a livello letterale che a livello ermeneutico: lart. 2 della legge abolitrice del contenzioso attribu esplicitamente alla giurisdizione ordinaria tutte le controversie su diritti civili o politici, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorch siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dellAutorit amministrativa. La ratio della norma era chiara: apprestare una tutela giudiziale per i diritti toccati da un provvedimento, con gli strumenti offerti dal codice civile e da quello di procedura civile, a prescindere dalla presenza o meno della pubblica amministrazione, e indipendentemente dal titolo in base al quale essa fosse coinvolta; levoluzione fu in senso totalmente opposto (44). Lerrore, a parere di chi scrive, stato quello di traslare una vicenda puramente processuale su un piano di diritto sostanziale, che ha finito con lavere portata generale. La dimostrazione sta nelle parole di chi, a met del XX secolo, parlava dellaffievolimento come di un istituto fondamentale del nostro ordinamento positivo o di una verit feconda di insegnamenti (45) e di chi qualche anno pi tardi ne scrisse come di una situazione di grande importanza sul piano delle classificazioni concettuali (46). Oltretutto, il vocabolario utilizzato per descrivere il fenomeno impreciso (47); per presentare una spiegazione comprensibile, i sostenitori della degradazione come fenomeno di diritto sostanziale sono stati costretti a parlare di affievolimento, di compressione o di riespansione: termini pi adatti allacustica o alla meccanica che al diritto amministrativo, si direbbe. In tempi recenti la degradazione stata definita una vicenda spuria ed inutile (48): spuria perch il provvedimento pu modificare o estinguere il diritto soggettivo ma certo non trasformarlo in una situazione sostanzialmente diversa; inutile perch il riparto di giurisdizione non presuppone laffievolimento. In definitiva il diritto affievolito non esiste: esso la confusione in una unica (mostruosa) situazione soggettiva di due diverse situazioni contemporaneamente spettanti ad un solo titolare (49). Ma vՏ di pi. Lesigenza (inutile) di un costrutto sostanziale ha portato (44) Cfr. in tal senso V. CERULLI IRELLI, Il problema del riparto delle giurisdizioni: premesse allo studio del sistema vigente, Pescara, 1979, p. 78 e V. ANDRIOLI, Bilancio della l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, p. 1625: secondo questultimo autore nel sistema della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, cos come esso era stato originariamente delineato, latto amministrativo, anche il pi esecutorio, non avrebbe degradato il diritto soggettivo del privato. (45) C. RIBOLZI, Diritti e interessi, loc. cit., pp. 786-788. (46) A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa, op. cit., p. 217. (47) Secondo M.S. GIANNINI, in Discorso generale, p. 532, il termine addirittura ridicolo: lopinione dello scrivente (per quel che vale) non si discosta da quella del Maestro. (48) F.G. SCOCA, voce Interessi protetti (dir. amm.), in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1990, vol. XVII, p. 8. (49) Ibid. infine alla moltiplicazione delle figure soggettive: diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi occasionalmente protetti, diritti affievoliti, affievolimento di diritti, addirittura i gi citati diritti soggettivi speciali; in questo marasma, risulta non poco ostico al lettore distinguere quali siano i genera e quali le species. La tesi della degradazione appare discutibile anche alla luce dellattribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva: per quale motivo quei diritti tassativamente indicati dalla legge non sarebbero suscettibili di degradazione? La risposta sempre la stessa, che la teoria era nata per affidare alcune questioni ad un giudice, quello amministrativo, con poteri pi efficaci a tutela delle posizioni del singolo, e alla base cera una fictio iuris. Un altro importante argomento contrario alla tesi si rinviene nella Costituzione: lart. 113 prevede esplicitamente che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti, oltrech degli interessi legittimi. Riconoscere lesistenza dei primi accanto ai secondi significa escludere in radice qualsiasi configurabilit della dottrina in questione, la quale aggiunge allimperativit alcuni caratteri che non ne derivano logicamente (50). Le perplessit sulla teoria della degradazione sono dovute non solo a quanto stato detto o scritto, ma anche ai presupposti teoretici: contestabile lidea che non esista il diritto dellindividuo in s e per s, ma solo nella misura consentita dallo Stato. Questidea presuppone che in tanto il diritto esista in quanto vi dia riconoscimento lo Stato, che negli scritti del periodo in esame appare come lentit impersonale, astratta ed autoritaria par excellence: e se lo Stato non vi d riconoscimento, tanto peggio per le persone. Si dir che questosservazione poco pertinente, ai fini del presente saggio: e tuttavia la teoria della degradazione espressiva di un certo Zeitgeist europeo di matrice hegeliana, secondo il quale i diritti necessitavano della difesa o quantomeno della non offesa dello Stato per esistere. Non a caso, il nostro Paese in et crispina fu fortemente influenzato dal modello di derivazione tedesca, dove lo Stato era configurato come il perno dellassetto costituzionale, e la libert era degradata a riflesso o a risultante dei limiti opposti ai poteri pubblici dal- lordinamento (51). 7. La degradazione secondo la giurisprudenza: 1910 - 1930. Ora che si tratta di studiare quali concrete risposte diede la giurisprudenza tra il 1910 e il 1949, conviene fare una premessa: solo verso la fine degli anni (50) E. CANNADA BARTOLI, La tutela, op. cit., p. 76. (51) Cfr. G. AMATO, Libert (diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, vol. XXIV, Milano, 1974, p. 274 ss.; ID., Individuo e autorit nella disciplina della libert personale, Milano, 1967. Per unanalisi comparatistica di ampio respiro sullevoluzione della nozione di diritto soggettivo in ambito europeo e non, si suggerisce la lettura di P. RIDOLA, Diritti fondamentali unintroduzione, Torino, 2006, specialmente p. 76 ss. 30 si cominci a parlare di diritto affievolito, mentre il termine degradazione sarebbe arrivato quasi ventanni dopo (52). Entrambe le espressioni, insomma, risultarono a lungo di rarissimo uso: e tuttavia i concetti sottostanti apparivano in maniera ricorrente, come si avr modo di segnalare. In una prima fase, a partire dal 1910, la Cassazione si attenne alla propria giurisprudenza in materia di riparto, consolidatasi a partire dai casi Laurens e Trezza. Laffermazione che il discrimine fra le due giurisdizioni consistesse nella causa petendi costitu un leit-motiv costante fino al 1916: il magistrato non deve limitarsi a considerare la qualit dei contendenti e lobbietto ultimo della domanda, ma deve questa confrontare colla causa del domandare per vedere se i fatti posti alla base costituiscano lipotesi di un diritto, e meglio, se il vantaggio preteso, pi che la manifestazione di un interesse sia la materiale espressione di un diritto (53). Nella sentenza appena citata in particolare, si notano alcuni punti di contatto col caso Trezza: si trattava di una controversia tra Stato e provincia di Reggio Calabria per il rifacimento di una strada, e la Corte afferm che obietto della domanda della Provincia in apparenza una domanda di rifusione di danni per poter essere in grado di adempiere ai suoi obblighi di manutenzione [] ma in realt essa vorrebbe che lautorit giudiziaria esaminasse il modo col quale lo Stato ha adempiuto il suo dovere di amministrare. Un criterio ausiliario parve profilarsi in una sentenza della Cassazione, che si pronunci sul ricorso promosso contro le Ferrovie dello Stato da alcuni dipendenti (54). In seguito al terremoto di Messina del 1908, il r.d. 7 febbraio 1909 accordava unindennit ai dipendenti pubblici residenti nei comuni indicati dal decreto stesso; successivamente, il consiglio di amministrazione delle Ferrovie deliberava unindennit aggiuntiva ai propri dipendenti che risiedessero nei comuni compresi in un elenco, diverso da quello contenuto nel regio decreto citato. Alcuni impiegati dellente, inclusi nella prima ma non nella seconda lista, convennero Ferrovie e ministero dei Lavori Pubblici davanti al tribunale ordinario, ma il prefetto di Catanzaro sollev conflitto di attribuzione, e davanti alla Cassazione lAvvocatura Erariale sostenne che in base alla causa petendi lazione degli impiegati tendesse a far annullare la deliberazione del consiglio damministrazione delle Ferrovie. La risposta delle Sezioni Unite fu favorevole agli agenti ferroviari e conferm la giurisdizione ordinaria: si riconobbe un diritto al pagamento che (52) Dello stesso avviso, A. AMORTH, Figura giuridica, op. cit., p. 210, secondo il quale la giurisprudenza che ha seguito assai poco le orme della dottrina, usa raramente la stessa locuzione di diritto subiettivo affievolito. (53) Cass. Roma, S.U., 28 maggio 1910, Pagano pres., Setti est., Quarta P.M., ministero dei Lavori Pubblici ric., in Giur. It., 1910, I, 1, 693. Cfr. anche Cass. Roma, S.U., 12 giugno 1911, in Giur. It., 1911, I, 1, 760; Cass. Roma, S.U., 28 giugno 1911, in Giur. It., 1911, I, 1, 1225. (54) Cass. Roma, S.U., 17 gennaio 1911, Pagano pres., Mosca est., Tofano P.M., Palmieri ed altri ric., in Giur. It., 1911, I, 1, 180. la pubblica amministrazione, per legge [], avrebbe dovuto imprescindibilmente eseguire, senza alcuna facolt discrezionale sul tempo o sul modo del- lesecuzione; [] prima di questi decreti poteva parlarsi della facolt discrezionale di concedere o no lindennit, ma dopo di essi la pubblica amministrazione ha assunto il vinculum iuris di corrisponderla agli impiegati che si trovino in quelle condizioni. Nacque cos unimportante regola a sostegno della causa petendi, costantemente ribadita dal giudice della giurisdizione: laddove si discutesse di potere discrezionale, ci si trovava davanti ad un interesse con relativa competenza della giurisdizione amministrativa; dove invece vi fosse un potere vincolato in base alla legge, si discuteva di diritti e quindi la competenza era della giurisdizione ordinaria. A maggior ragione la giurisdizione ordinaria valeva nel caso in cui la pubblica amministrazione operasse nellesercizio del suo diritto di propriet o di altro diritto civile (55). In questi casi non poteva esserci affievolimento del diritto soggettivo, perch la pubblica amministrazione agiva secondo rigidi criteri di legge, senza discrezionalit, e senza quindi facolt di degradare il diritto ad interesse. Come annot successivamente Mortara (56), se lesistenza di un diritto privato il presupposto necessario e logico della norma giuridica che autorizza lamministrazione allesercizio di poteri discrezionali sul patrimonio del cittadino, la disputa sulla legittimit dellatto o provvedimento con cui siasi attuato quel potere non esorbita dalla sfera delle attribuzioni giurisdizionali del consiglio di Stato. Invece, se per stabilire la legittimit dellatto o provvedimento amministrativo necessario un giudizio che metta a capo a negare lesistenza di quel diritto privato, da cui sarebbe stato impedito o arrestato lesercizio del potere discrezionale, loggetto sostanziale della controversia il diritto privato, che da una parte si afferma e dallaltra si nega. Perci a rendere competente il consiglio di Stato non basta che il ricorrente abbia chiesto lannullamento o la revoca del provvedimento amministrativo. Un parziale superamento della distinzione tra atti dimpero ed atti di gestione si ebbe nel 1914, col caso Queto (57). Il Queto venne espulso dal territorio del Regno ex art. 90 della legge di pubblica sicurezza, perch ritenuto straniero; tornato in Italia, dimostr in giudizio penale la propria cittadinanza (55) Cfr. Cass. Roma, S.U., 12 novembre 1912, in Giur. It., 1913, I, 1, 130: in questo caso la Corte giunse ad ammettere lazione possessoria contro la p.a. proprio dato che essa operava iure privatorum, mentre la norma che si pu dir generale in materia di azione possessoria [] che non siano ammissibili contro lesecuzione di veri atti amministrativi. V. anche Cass. Roma, S.U., 7 marzo 1914, in Giur. It., 1914, I, 1, 391; Cass. Roma, S.U., 15 dicembre 1921, in Giur. It., 1922, I, 1, 101. (56) L. MORTARA, La giurisdizione ordinaria, op. cit., p. 403. (57) Cass. Roma, S.U., Quarta pres., Lomonaco est., De Notaristefani P.M., ministero dellInterno ric., 24 febbraio 1914, in Giur. It., 1914, I, 1, 697. Cfr. anche Cass. Roma, 9 febbraio 1915, in Giur. It., 1915, I, 1, 245 con cui cominci a superarsi la distinzione tra atti iure gestionis e atti iure imperii. italiana, e in un successivo giudizio civile chiese e ottenne dal ministero del- lInterno il risarcimento dei danni. La sentenza fu confermata in appello, ma il ministero ricorse in Cassazione perch trattandosi di atto eminentemente dimpero e di carattere politico, da esso non potevano derivare conseguenze di danni patrimoniali risarcibili. La Cassazione rigett il ricorso confermando la sentenza di appello, in quanto ritenne che il sindacato giudiziario dovesse sempre esser ammesso quando loperato amministrativo inerisse ad un diritto soggettivo, soprattutto quando si trattasse di un vero e proprio diritto come quello di cittadinanza. Nel ragionamento le Sezioni Unite ripresero la distinzione tra agire discrezionale e vincolato, per poi concludere che il potere discrezionale pu esercitarsi contro un interesse, non gi contro un vero e proprio diritto. In una seconda fase ci fu un mutamento del criterio di discrimine tra le due giurisdizioni: la rivoluzione arriv nel marzo 1916, con una sentenza con cui la Cassazione accolse il criterio del petitum ed ammise che pu esser fatto valere un diritto subbiettivo nella qualit di interesse legittimo (58). La fattispecie era la seguente: il tenente colonnello cav. De Dominicis non era stato promosso nel 1913 per mancanza di posti disponibili; lanno seguente non venne iscritto nel quadro in base alla decisione della commissione di primo grado, e alla fine dello stesso anno fu escluso definitivamente. Si noti come nel caso concreto non fosse facilmente identificabile la natura giuridica fatta valere dal ricorrente: interesse legittimo, quale stato di soggezione davanti allautorit (per di pi militare)? O piuttosto diritto nascente da un rapporto dimpiego? Il tenente colonnello comunque impugn i provvedimenti davanti alla Quarta Sezione per eccesso di potere e violazione di legge, ma il Consiglio di Stato respinse il ricorso ritenendo legittimi gli atti. Lufficiale tent quindi il ricorso in Cassazione per eccesso di potere e soprattutto per incompetenza del giudice amministrativo, denunciando la violazione dellart. 2 della legge sul contenzioso. Nella sentenza, le Sezioni Unite espunsero il primo motivo concentrandosi solo sullincompetenza, salvo poi prescindere totalmente dalla situazione giuridica affermata. La premessa, molto rispettosa della giurisprudenza precedente, era infatti che pel combinato disposto degli articoli 2 e 4 della legge sul contenzioso amministrativo lautorit giudiziaria bens competente a conoscere degli effetti dellatto amministrativo ma non pu revocare o modificare latto stesso: dopo per il ragionamento prosegu in maniera difforme dalle premesse, dovendo la competenza determinarsi in base alloggetto della domanda, al petitum. Di conseguenza, stabilire se il De Dominicis fosse titolare di un interesse o di un diritto era davvero ininfluente, perch lautorit (58) Cass. Roma, S.U., Mortara pres., Bonelli est., Martino P.M., De Dominicis ric., 24 marzo 1916, in Giur. It., 1916, I, 1, 580; in Foro It., 1917, I, 11 con nota di F. DALESSIO che appunto parlava di rivoluzione. del magistrato amministrativo adito per giudicare della legittimit del provvedimento ai fini della revoca di esso si esplica in un campo diverso da quello riservato allautorit giudiziaria ordinaria. vero che il criterio del petitum era incompatibile con quella della degradazione, essendo questultima basata sulla causa petendi: ci non toglie, tuttavia, che le teorie del Ranelletti relative allaffievolimento fossero penetrate pi o meno consapevolmente nella giurisprudenza della Cassazione. Comunque, giova evidenziare come il petitum consentisse al giudice amministrativo di conoscer dei diritti, realizzando per altro verso quella stessa piena tutela per il soggetto leso, a cui mirava la teoria della degradazione: sicch nel fine ultimo il criterio del petitum e la degradazione combaciavano. A riprova, si veda la sentenza del 14 novembre 1917, a proposito di diritto di derivazione delle acque pubbliche per lungo possesso: la Cassazione (59) affermava che esso non fosse simile al dominio privato, ma ad una concessione di godimento di bene demaniale, che ottiene tutela giuridica subordinata a quella che esige linteresse generale. E la pubblica amministrazione, per assicurare la destinazione delle acque al prevalente interesse pubblico, pu disciplinare il godimento del privato e restringerne lestensione. Si cominci a parlare di diritti talmente compenetrati con linteresse pubblico da essere suscettibili di una compressione, di un affievolimento: proprio come affermato dal Ranelletti. Un altro esempio fu la sentenza del 9 febbraio 1918 (60): si trattava di una concessione amministrativa e del relativo contratto tra un Comune e il concessionario. Tra la prima e il secondo, secondo le Sezioni Unite, era assolutamente prevalente la concessione, che dava vita al contratto e ne costituiva il presupposto, mentre il sinallagma contrattuale aveva solamente una funzione accessoria e complementare, sebbene necessaria; ne conseguiva che il Comune conservasse una situazione di predominio, caratterizzata da poteri di regolamentazione, di sorveglianza e disposizione del servizio pubblico: il potere dellamministrazione [] potere giuridico di comando e di sanzione, che ha una sfera di legittimo esercizio autonomo [] con la facolt [] di revocare la concessione amministrativa per atto di autorit. In particolare, la revoca poteva avvenire per gravi inadempimenti, e qui ci si muoveva nel diritto privato; ma anche per motivi di ordine ed interesse pubblico. Peraltro, la Cassazione stabil anche il principio per cui leccezione inadimplenti non est adimplendum non potesse esser sollevata dal privato contro il Comune, in quanto non poteva inerire ad un rapporto in cui era preponderante lelemento pubblicistico. (59) Cass. Roma, S.U., 14 novembre 1917, Mortara pres., Faggella est., Nonis P.M., Demanio ric., in Giur. It., 1918, I, 1, 183. (60) Cass. Roma, S.U., 9 febbraio 1918, Mortara pres., De Luca Ermindo est., De Feo P.M., Giaccaglia ric., in Giur. It., 1918, I, 1, 162. Cfr. anche Cons. St., IV, 22 febbraio 1918, in Giur. It., 1918, III, 90; Cons. St., IV, 19 dicembre 1919, in Giur. It., 1920, III, 64; Cons. St., IV, 30 aprile 1920, in Giur. It., 1920, III, 178. Ecco allora riaffiorare il principio che, dove vi fosse il potere pubblico, il diritto non ci potesse essere o comunque non potesse mantenere la propria pienezza; che le eccezioni di diritto civile non erano valide sempre e comunque davanti allo Stato; che il diritto del singolo potesse esser condizionato nella sua esistenza dal pubblico potere: proprio come esposto dal Ranelletti. Come si vede, anche sotto il regno del petitum i principi sottostanti alla teoria della degradazione e dellaffievolimento non erano sconosciuti alla Suprema Corte, che cos colmava i vuoti di tutela giurisdizionale lasciati dal legislatore. Ancora, a conferma del petitum ci fu la sentenza delle Sezioni Unite del 10 luglio 1926 (61) tra la Societ nazionale ferrovie e tramvie e il ministero dei Lavori Pubblici: questa pronuncia riveste particolare importanza, perch affronta tutti i temi connessi alla degradazione del diritto soggettivo, pur senza usare il termine affievolimento. La Provincia di Brescia era concessionaria dellesercizio della ferrovia Iseo Edolo e ne fece sub-concessione alla Societ nazionale ferrovie e tramvie, in cambio della stipulazione di un contratto di partecipazione al prodotto lordo dellesercizio. In seguito, alcuni decreti luogotenenziali (nn. 560/1918, 1587/1918, 467/1919) autorizzarono il governo ad ordinare la rinuncia o la riduzione delle partecipazioni dello Stato, o degli Enti locali, nei prodotti lordi delle imprese suddette, ed in esecuzione fu emanato un decreto dei ministri dei lavori pubblici e delle finanze, che stabil a favore della societ citata lesclusione dello Stato e della Provincia dalla partecipazione al maggiore prodotto lordo. La Provincia ricorse dapprima al Consiglio di Stato, per ottenere lannullamento del decreto dei due ministri (denunciando violazione di legge ed eccesso di potere); e successivamente in Cassazione per difetto assoluto di giurisdizione, perch il decreto sarebbe stato a suo dire lesivo, non di un semplice interesse, bens di un diritto patrimoniale. La Cassazione rispose articoland