ANNO LXV - N. 1 GENNAIO - MARZO 2013
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
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INDICE - SOMMARIO
EDITORIALE
L�impossibile assenza di un amico e maestro.
TEMI ISTITUZIONALI
Legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventi ad
oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92. Parere
approvato dal Comitato consultivo nella seduta del 5 aprile 2013. Circolare
A.G.S. del 23 aprile 2013 prot. 180144, n. 15. . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1
Cancellazione delle societ� dal regisro delle imprese. Applicabilit� del-
l�art. 2495 c.c. Effetti sostanziali e processuali. Sentenza 12 marzo 2003
n. 6070 della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite, Circolare A.G.S.
dell�8 maggio 2013 prot. 198155, n. 16. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 3
Notifica ai sensi dell�art. 55 della legge n. 69/09. Atto di impulso processuale
dato alla notifica da parte di un Procuratore dello Stato. Consiglio
di Stato, sentenza n. 769/2013, Circolare A.G.S. dell�8 maggio 2013 prot.
198200, n. 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 8
Problematiche circa l�affidamento di difesa all�Ufficio Legale interno di
un�Autorit� Portuale e non all�Avvocatura dello Stato, Circolare A.G.S.
dell�8 maggio 2013 prot. 199586, n. 19. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 11
Ammissione alla pratica forense, Circolare S.G. del 15 maggio 2013 prot.
211048, n. 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 13
Lorenzo Capaldo, Rappresentanza e difesa in giudizio di amministrazioni
pubbliche non statali in controversie individuali di lavoro (Cass. Sez. lav.,
sent. 21 marzo 2013 n. 7163). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 15
INCONTRI DI STUDIO
Incontro di studio su �Il ruolo dell�avvocatura pubblica nel processo di
crescita del Paese�. Napoli, Universit� Federico II, 9 novembre 2012. . �� 17
Pasquale de Lise, Giuseppe Fiengo, Danilo Del Gaizo, Cesare Mastrocola,
Giuseppe della Pietra, presenta il volume �Il processo nelle controversie
Giuseppe Tesauro, �Profili dell�avvocato pubblico nei giudizi comunitari
Ferruccio Auletta, �La difesa della parte pubblica nel processo civile e
Giovanni Leone, �Il ruolo dell�avvocatura pubblica nel processo ammi-
Massimo Marrelli, Indirizzo di saluto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 18
Arturo Froio, Maria d�Elia, introducono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 19
di lavoro pubblico� di Michele Gerardo e Adolfo Mutarelli . . . . . . . . . . �� 33
Paolo Del Vecchio, indirizza e modera gli interventi di. . . . . . . . . . . . . . �� 34
e costituzionali� . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 35
nel rito del lavoro�. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 39
nistrativo�. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 43
Giuseppe Arpaia, �La difesa diretta delle amministrazioni statali� . . . .
Giuseppe Palma, �Prospettive sul ruolo dell�avvocatura pubblica nell�articolazione
costituzionale della repubblica� . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Giuseppe Fiengo, Sulla difesa in giudizio degli enti regionali (C. cost.,
sent. 22 maggio 2013 n. 91) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO NAZIONALE
Glauco Nori, A proposito della sentenza ILVA (C. cost., sent. 9 maggio
2013 n. 85) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Angela Fragomeni, Giuliano Gambardella, Giurisdizione esclusiva del
G.A. Natura giuridica dell�articolo 2932 c.c. e sua compatibilit� con la
struttura del processo amministrativo e con i principi di effettivit� della
tutela ex art. 1 c.p.a., nonch� con l�art. 24 Cost. (Cons. St., Ad. Plen.,
sent. 20 luglio 2012 n. 28) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Federico Maria Giuliani, Sabrina Scalini, Illegittimit� del decreto ministeriale
�redditometro� e atti analoghi per nomofilachia dell�Adunanza
Plenaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pierluigi Di Palma, Francesco Gaspari, L�attuazione del golden power in
Italia: dal potere regolamentare alla potest� regolatoria . . . . . . . . . . . .
Wally Ferrante, Durata ragionevole del processo e novit� introdotte dal
�decreto crescita� n. 83/12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Stefano Bini, Il mobbing: tra tutela delle condizioni di lavoro ed efficienza
organizzativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI DI DOTTRINA
Giampaolo Rossi, L�attualit� di G.D. Romagnosi nell�eclissi dello statalismo.
Considerazioni sul passato e sul futuro del diritto amministrativo
Antonio Tallardia, Il �nuovo� giudizio di ottemperanza . . . . . . . . . . . . .
Francesco Meloncelli, Natura giuridica della societ� per azioni di riscossione
tributaria e sua legittimazione passiva nel processo tributario . . .
Francesco Testi, Il concetto di degradazione nella giurisprudenza della
Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (1910 - 1949) . . . . . . . . . .
RECENSIONI
Simone Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati. Quaderni CESIFIN,
G. Giappichelli Editore, Torino, 2013. Prefazione di Fabio Merusi. . . . .
Vincenzo Sciarabba, Il giudicato e la CEDU. Profili di diritto costituzionale,
internazionale e comparato. Pubblicazioni della Universit� di Pavia,
Facolt� di Giurisprudenza, Studi nelle scienze giuridiche e sociali,
CEDAM 2012. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag. 49
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editoriale
EDITORIALE
L�impossibile assenza di un amico e maestro
Un triste male ha portato via alla Sua famiglia e a noi, in Avvocatura dello
Stato, il collega Antonio Palatiello; lo smarrimento, la sensazione di vuoto, il
dolore profondo per un amico che se ne va�
Eppure, se cՏ un senso nella vita professionale di Antonio Palatiello � proprio
l�idea che Egli non possa ragionevolmente assentarsi, neppure in questa triste
circostanza.
Resta con noi il suo modo di lavorare, di intendere il mestiere di avvocato
dello Stato ed i compiti che deve affrontare chi difende e consiglia le pubbliche
amministrazioni; restano con noi gli insegnamenti che ha inteso darci, quelli
che abbiamo accettato e quelli che non abbiamo condiviso.
Caro Antonio, con la tua saggezza giuridica e la tua grande umanit� sei entrato
nella nostra vita e ci resterai, presente come ogni giorno, fino a quando,
nani sulle spalle di giganti, continueremo a credere nel ruolo istituzionale che
� chiamata a svolgere l�Avvocatura dello Stato.
temi istituzionali
TEMI ISTITUZIONALI
Avvocatura Generale dello Stato
CIRCOLARE N. 15/2013
Oggetto: legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventiad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92 - Parereapprovato dal Comitato consultivo nella seduta del 5 aprile 2013.
Si trasmette, per opportuna conoscenza, copia del parere in oggetto, approvato dal Comitato
Consultivo nella seduta del 4 aprile 2012.
Come noto, si � gi� da tempo prestata acquiescenza all'orientamento della giurisprudenza
di legittimit� che ha affermato la legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi
di cui all'oggetto nei quali si faccia questione della concessione degli indennizzi ex lege 210/92
la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca antecedente al trasferimento di funzioni
e compiti amministrativi alle Regioni (21 febbraio 2001).
Quanto ai giudizi in cui si controverta, invece, circa la concessione di indennizzi ex lege
210/92 la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca successiva al trasferimento
di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni, si � finora sostenuta la tesi difensiva secondo
la quale la sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 12538/11 avrebbe affermato la legittimazione
passiva dell'Amministrazione statale limitatamente alle sole domande di accertamento,
e non anche a quelle di condanna.
Con il parere allegato alla presente Circolare, si � deliberato di desistere dal sostenere la predetta
tesi, in considerazione del consolidarsi di una giurisprudenza di legittimit� ad essa contraria.
Si invitano pertanto, le SS.LL. a non impugnare le sentenze di merito che si uniformino
alla summenzionata pronuncia delle Sezioni Unite, nonch� a non coltivare ulteriormente le
impugnative gi� pendenti, fondate esclusivamente sul suddetto argomento.
Deve, inoltre, intendersi superata l'indicazione contenuta nel parere reso con nota prot.
326253 del 18 ottobre 2011 (anch'esso approvato dal Comitato Consultivo) di proporre domanda
di manleva nei confronti delle Regioni. A tale domanda, ove proposta in giudizi pendenti,
dovr�, pertanto, espressamente rinunciarsi.
L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
Michele Dipace
Avvocatura Generale dello Stato
Via dei Portoghesi, 12 - 13/04/2013-165064 P
00186 ROMA Roma
POSTA PRIORITARIA
Roma, MINISTERO DELLA SALUTE
Partenza N. Dip. della Programmazione e Ordinamento
Tipo Affare CT 41892/08 -Sez. V del Servizio Sanitario Nazionale
Avv. RUSSO M. D.G. Dispositivi medici, servizio farmaceutico
e sicurezza delle cure. Uff. VIII
Viale Giorgio Ribotta, 5
00144 - ROMA
OGGETTO: Parere in materia di legittimazione passiva del Ministero della Salute nei
giudizi aventi ad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n.
210/92 - stato della giurisprudenza dopo la sentenza Cass. SS.UU. n.
12538/11 - nuova valutazione.
Con il presente parere si torna ad affrontare, alla luce dell�orientamento giurisprudenziale
consolidatosi dopo la pronuncia della Cassazione SS.UU. 12538/11, la nota questione
del difetto di legittimazione passiva del Ministero nei giudizi aventi ad oggetto il
diritto all�indennizzo ex lege 210/92, la cui istanza amministrativa sia stata presentata
in epoca successiva al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni.
Si ricorda che, sull�argomento, la Scrivente si � espressa con parere prot. 326253 del 18
ottobre 2011 (allegato in copia per comodit� di consultazione) [n.d.r. Rass. 2011, IV,
259], ove si auspicava un riesame da parte della Corte di Cassazione dell�orientamento
espresso dalle SS.UU. con la sentenza sopra menzionata.
A tal fine ed in coerenza con il suddetto parere, la Scrivente ha continuato - come gi�
ampiamente noto a codesta Amministrazione - a sostenere nei giudizi pendenti (anche)
innanzi alla Suprema Corte la tesi secondo la quale le SS.UU avrebbero - s� - affermato
la legittimazione passiva del Ministero, ma limitatamente alle sole domande d�accertamento,
e non anche a quelle di condanna.
Si � gi� avuto modo di rappresentare (in particolare, si veda la nota n. 472486 del 29
novembre 2012 ct 5226/07 avv. Marina Russo) che le argomentazioni fino ad oggi esposte
a sostegno di tale impostazione sono state sistematicamente disattese dalla Suprema
Corte Sez. lav., la quale - pur senza farsi carico di esplicitarne le ragioni - ha continuato
a conformarsi pedissequamente alla pronuncia delle SS.UU (ex multis, sent. nn. 4469/12,
22898/11), come pure � puntualmente avvenuto da parte dei giudici di merito.
Finalmente - anche a seguito delle reiterate insistenze della difesa di parte pubblica in
occasione della discussione orale di numerosi giudizi sull�argomento - la Sezione lavoro
con sentenza 12506/12, gi� cost� trasmessa in allegato alla richiamata nota n. 472486
del 29 novembre 2012, ha per la prima volta affrontato - sia pur molto sinteticamente le
questioni proposte dall�Avvocatura ai fini dell�interpretazione della sent. 12538/11
nel senso indicato dal citato parere prot. 326253 del 18 ottobre 2011.
La Cassazione peraltro, nella sentenza 12506/12, ha completamente disatteso le posizioni
esposte dalla Scrivente, concludendo che la sentenza delle SS.UU. �non distingue
affatto tra azioni di mero accertamento e di condanna�, confermando perci� ancora una
volta che il Ministero � legittimato a contraddire anche rispetto a giudizi concernenti
istanze amministrative successive alla data di trasferimento di funzioni e compiti amministrativi
alle Regioni nei quali siano avanzate domande di condanna al pagamento
del beneficio.
In considerazione di tutto quanto sopra, e bench� l�orientamento della Suprema Corte
continui a destare perplessit�, anche in quanto sostanzialmente evasivo rispetto alle argomentazioni
della difesa di parte pubblica, la Scrivente abbandoner� la tesi difensiva
di cui al parere 326253 del 18 ottobre 2011, tanto nei giudizi di merito quanto cui quelli
di legittimit�, posto che essa andrebbe pressoch� certamente incontro ad ulteriore insuccesso,
con un aggravio di attivit� processuale sostanzialmente improduttiva, ed anzi
foriera di maggiori spese per l�Amministrazione.
Si rammenta inoltre che, nel summenzionato parere, la Scrivente prospettava - a superamento
della problematica connessa all�orientamento giurisprudenziale delle SS.UU.
-possibili soluzioni normative od amministrative. Sullo stato delle stesse si sono richieste
aggiornate notizie nella gi� richiamata nota n. 472486 del 29 novembre 2012, rimasta
peraltro ad oggi inevasa, ci� che lascia intendere che non constino novit� sul punto.
L�Amministrazione in indirizzo ben potr�, comunque, ancora valutare la praticabilit�
delle soluzioni suggerite dalla Scrivente, che - allo stato - sembrano costituire la sola
strada in concreto praticabile per il superamento dei problemi posti dalla giurisprudenza,
ormai consolidatasi in senso sfavorevole all�Amministrazione. Sulla questione, nella
seduta del 5 aprile 2013, � stato sentito il Comitato Consultivo, che si � espresso in conformit�.
L'Avvocato estensore
Marina Russo
L�AVVOCATO GENERALE
Michele Dipace
CIRCOLARE N. 16/2013
Oggetto: Cancellazione delle societ� dal registro delle imprese. Applicabilit�dell'art. 2495 c.c. Effetti sostanziali e processuali. Sentenza 12 marzo 2003
n. 6070 della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite.
Con la recente sentenza 12 marzo 2013 n. 6070 (di contenuto analogo alle coeve decisioni
n. 6071 e 6072), la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, si � pronunciata sulla rilevante
questione degli effetti processuali e sostanziali derivanti dalla cancellazione delle societ� (di
persone e di capitali) dal registro delle imprese, alla luce dell'art. 2495 c.c. nel testo introdotto
con l'art. 4 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6.
Il nuovo art. 2495 cos� dispone:
"Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione
della societ� dal registro delle imprese.
Ferma restando l'estinzione della societ�, dopo la cancellazione i creditori sociali non
soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle
somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori,
se il mancato pagamento � dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro
un anno dalla cancellazione, pu� essere notificata presso l�ultima sede della societ��.
La Suprema Corte ha affermato i seguenti principi di diritto:
�Qualora all'estinzione della societ�, conseguente alla sua cancellazione dal registro
delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla societ�
estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virt� del quale: a) le obbligazioni
si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito
della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno
illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime
di contitolarit� o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione
della societ� estinta, ma non anche le mere pretese, ancorch� azionate o azionabili
in giudizio, n� i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio
avrebbe richiesto un�attivit� ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento
da parte del liquidatore consente di ritenere che la societ� vi abbia rinunciato�.
�La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una societ�, a partire dal momento
in cui si veriftca l'estinzione della societ� medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente
agire o essere convenuta in giudizio. Se l'estinzione della societ� cancellata dal
registro intervenga in pendenza di un giudizio del quale la societ� � parte, si determina un
evento interruttivo del processo, disciplinato dall'art. 299 c.p.a e segg., con possibile successiva
eventuale prosecuzione o riassunzione del medesimo giudizio da parte o nei confronti
dei soci. Ove invece l�evento estintivo non sia stato fatto constare nei modi previsti dagli articoli
appena citati o si sia verificato quando il farlo constare in quei modi non sarebbe pi�
stato possibile, l'impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della societ� deve
provenire o essere indirizzata, a pena d'inammissibilit�, dai soci o nei confronti dei soci succeduti
alla societ� estinta�.
In sintesi, la Corte di Cassazione ha precisato quanto segue:
1) sono confermati i principi gi� affermati dalle stesse SS.UU. nelle sentenze n. 4060, 4061
e 4062/2010, ad in particolare che:
a) con l'entrata in vigore dall�1 gennaio 2004 del nuovo testo dell'art. 2495 c.c., la cancellazione
di una societ� dal registro delle imprese ha natura "costitutiva" e comporta
l�estinzione della stessa;
b) la nuova disposizione � applicabile alle cancellazioni effettuate dopo l�1 gennaio
2004; per quelle eseguite in data anteriore, l'effetto estintivo deve intendersi realizzato
per tutte l�1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della nuova normativa;
c) l'estinzione si verifica anche nei confronti delle societ� di persone (alle quali, in linea
di principio, l�art. 2495 c.c. non sarebbe applicabile), ancorch� la relativa cancellazione
abbia natura "dichiarativa" e non "costitutiva", superabile con prova contraria;
2) sono confermati i principi gi� affermati da Cass. SS.UU. n. 8426/2010 (erroneamente
indicata in sentenza come n. 4826/2010) in tema di "cancellazione della cancellazione"
della societ� ex art. 2291 c.c. allorch� "la societ� abbia continuato in realt� ad operare
- e dunque ad esistere pur dopo l'avvenuta cancellazione dal registro";
3) l�art. 2495 c.c. configura "un fenomeno di tipo successorio, sia pure sui generis, che coinvolge
i soci ed � variamente disciplinato dalla legge a seconda del diverso regime di responsabilit�
da cui, pendente societate, erano caratterizzati i pregressi rapporti sociali";
4) i soci sono "destinati a succedere nei rapporti debitori gi� facenti capo alla societ�
cancellata ma non definiti all'esito della liquidazione [...] fermo per� restando il loro
diritto di opporre al creditore agente il limite di responsabilit�" in funzione del tipo di
societ� a cui appartenevano;
5) la natura di successori dei soci non viene meno per il solo fatto che questi possano non
essere tenuti a rispondere con il proprio patrimonio (come potrebbe avvenire, per le societ�
di capitali, per effetto dell'art. 2495 comma 2 c.c.); tale circostanza non influisce
pertanto sulla legittimazione passiva del socio medesimo, quale successore della societ�
estinta;
6) pu� sussistere comunque un interesse dei creditori a proseguire il giudizio nei confronti
dei soci, nonostante la limitazione di responsabilit� degli stessi, "ad esempio in funzione
dell'escussione di garanzia". A tale ipotesi formulata dalla Corte, si potrebbero aggiungere
anche le seguenti: a) al fine di agire nei confronti del liquidatore ex art. 2945 comma
2 c.c.; b) al fine di evitare un effetto estensivo del giudicato ex art. 1306 c.c. nei confronti
di condebitori solidali; c) in previsione di una "cancellazione della cancellazione" della
societ� di cui al precedente punto 2 ecc.;
7) l�art. 2495 comma 2 c.c. ultima parte, laddove prevede che "La domanda [dei creditori
sociali n.d.r.], se proposta entro un anno dalla cancellazione, pu� essere notificata
presso l�ultima sede della societ��, � una norma ispirata all'art. 303 comma 2 c.p.c.,
"che consente, entro l'anno dalla morte della parte, di notificare l'atto di riassunzione
agli eredi nell'ultimo domicilio del defunto" (anche se la prima disposizione, precisa la
Corte, non dovrebbe essere applicabile alle societ� di persone);
8) in relazione ai residui attivi, la cancellazione volontaria della societ� "senza tener conto
di una pendenza non ancora definita, ma della quale il liquidatore aveva (o si pu� ragionevolmente
presumere che avesse) contezza [�] da intendere come una tacita manifestazione
di volont� di rinunciare alla relativa pretesa"; precisa al riguardo la Corte
che un tale effetto di rinuncia pu� avvenire:
a. quando si � in presenza "di mere pretese, ancorch� azionate o azionabili in giudizio,
cui ancora non corrisponda la possibilit� d'individuare con sicurezza nel patrimonio
sociale un diritto o un bene definito, onde un tal diritto o un tal bene non avrebbero
neppure perci� potuto ragionevolmente essere iscritti nell'attivo del bilancio finale di
liquidazione";
b. allorch� si configuri un diritto di credito, il quale "oltre che magari controverso, non
sia neppure liquido: di modo che solo un'attivit� ulteriore da parte del liquidatore - per
lo pi� consistente nell'esercizio o nella coltivazione di un'apposita azione giudiziaria avrebbe
potuto condurre a renderlo liquido, in vista del riparto tra i soci dopo il soddisfacimento
dei debiti sociali";
9) al di fuori dei casi suddetti, quando cio� si tratti "di un bene o di un diritto che, se fossero
stati conosciuti o comunque non trascurati al tempo della liquidazione, in quel bilancio
avrebbero dovuto senz'altro figurare, e che sarebbero perci� stati suscettibili di ripartizione
tra i soci (al netto dei debiti)" con la conseguenza che "un'interpretazione abdicativa
della cancellazione appare meno giustificata", si viene ad instaurare tra i soci
"ai quali quei diritti o quei beni pertengono, un regime di contitolarit� o di comunione
indivisa, onde anche la relativa gestione seguir� il regime proprio della contitolarit� o
della comunione" (e tale regime opererebbe anche per i beni sopravvenuti alla cancellazione);
10) per effetto della cancellazione, la societ� non pu� "validamente intraprendere una causa,
n� esservi convenuta" (da ci� la inammissibilit� delle azioni proposte dalla societ� dopo
la sua cancellazione ovvero proposte contro la stessa);
11) nell'ipotesi in cui la cancellazione avvenga nel corso del giudizio, poich� "Non v'� alcun
soggetto diverso dal successore (cio� dai soci) nei cui confronti possa proseguire il processo
di cui era parte la societ� frattanto cancellata dal registro [...j non v'� motivo per
non ritenere applicabili a tale fattispecie le disposizioni dettate dall'art. 299 c.pc. e
segg., in tema di interruzione e di eventuale prosecuzione o riassunzione della causa
(cos� anche Cass. 16 maggio 2012, n. 7676)" (con l'unica eccezione della peculiare ipotesi
prevista dall'art. 10 della Legge Fallimentare); conseguentemente sono applicabili
i principi in tema di interruzione del processo per decesso della parte;
12) nei casi di impugnazione successiva all'estinzione della societ� (dichiarata o meno in
causa), "il giudizio d'impugnazione deve esser sempre instaurato nei confronti della
�giusta parte�, cui soltanto ormai fa capo il rapporto litigioso"; conseguentemente una
impugnazione diretta nei confronti di una societ� cancellata sarebbe da ritenersi inammissibile
(salvo la possibilit�, ricorrendone i presupposti, di ottenere una rimessione nei
termini ex art. 153 c.p.c.);
13) la diversa giurisprudenza in tema di estinzione della societ� a seguito di fusione (che
non ravvisa una inammissibilit� nella ipotesi di cui al punto precedente: Cass. 19509/10
e 19698/2010), si giustifica per la diversa natura della fusione rispetto alla cancellazione
volontaria della societ�.
* * *
La pronuncia delle Sezioni Unite ha indubbiamente contribuito a chiarire diverse problematiche
conseguenti alla canc�llazione della societ�.
Restano tuttavia alcune questioni ancora aperte, e precisamente:
a) se la cancellazione della societ� e la conseguente successione dei soci dia luogo ad una
ipotesi di litisconsorzio necessario fra tutti i soci. L'equiparazione che la Corte ha operato
con la successione per causa di morte, rende plausibile l'applicazione dei principi elaborati
in quella sede, secondo cui:
a-1) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della societ�) avvenga in corso di eansa, si
realizza un'ipotesi di litisconsorzio processuale, indipendentemente dalla scindibilit� o
meno del rapporto sostanziale tra i soci (Cass. n. 1202/2007);
a-2) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della societ�) avvenga prima della instaurazione
di un giudizio, sar� possibile agire anche separatamente nei confronti di uno o
pi� soci, sulla base del grado e alla natura di responsabilit� personale in ordine alle obbligazioni
che facevano capo alla societ�;
a-3) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della societ�) avvenga in pendenza del termine
per impugnare, risulter� applicabile anche l�art. 328 c.p.c. e conseguentemente:
� verrebbe meno, ai sensi del comma 1, il termine breve della sentenza notificata prima
della cancellazione (Cass. n. 5392/2003);
� dovrebbe operare la proroga di cui al comma 3 dell' art. 328 c.p.c. in forza del quale
"Se dopo sei mesi dalla pubblicazione della sentenza si verifica alcuno degli eventi previsti
nell'art. 299, il termine di cui all'articolo precedente � prorogato per tutte le parti
di sei mesi dal giorno dell'evento".
Occorre a tale riguardo valutare gli effetti della norma rispetto al nuovo termine "lungo"
di impugnazione, divenuto semestrale per le cause civili introdotte a partire dal 4 luglio
2009 (e per tutte quelle davanti al G.A.). Poich� la ratio della disposizione � quella di
concedere una proroga di sei mesi dalla data del decesso, pu� sostenersi che la riduzione
a sei mesi del termine lungo ex art. 327 c.p.c. comporti la inapplicabilit� dell'inciso "Se
dopo sei mesi dalla pubblicazione della sentenza". Tale inciso aveva infatti il solo scopo
di evitare che il successivo periodo ("il termine di cui all'articolo precedente � prorogato
per tutte le parti di sei mesi dal giorno dell'evento") fosse improduttivo di effetti, in
quanto la proroga semestrale - se intervenuta nel primo semestre - non avrebbe mai potuto
superare il termine annuale. Conseguentemente la proroga semestrale sarebbe sempre
operante.
Cautelativamente � comunque opportuno astenersi ad una interpretazione letterale del-
l'art. 328 comma 3 c.p.c. (che di fatto ne limita l'utilizzazione al solo periodo successivo
ai sei mesi per effetto di sospensione feriale dei termini) ed invocare la suesposta interpretazione
sistematica nei soli casi in cui non sia stato possibile il rispetto del termine.
Per coerenza si dovr� ovviamente evitare di eccepire alle controparti decadenze derivanti
dalla interpretazione letterale.
b) se la limitazione di responsabilit� del socio derivante dalla natura della societ� cancellata
(ovvero dall'importo "delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione"
ex art. 2495 comma 2 c.p.c.) debba essere fatta valere necessariamente in sede
di cognizione, ovvero possa essere eccepita per la prima volta in sede esecutiva.
Sembra doversi preferire la prima soluzione, in coerenza con la giurisprudenza in materia
di responsabilit� degli eredi con beneficio d'inventarlo (Cass. 11084/1993), istituto al
quale pu� assimilarsi l'ipotesi in esame.
c) circa la possibilit� di fornire la prova contraria, idonea a provocare la "cancellazione
della cancellazione" dal registro delle imprese, (prova che secondo la Corte deve consistere
nel fatto che la societ�, dopo la cancellazione "abbia continuato in realt� ad operare"),
si pone il problema della rilevanza della natura della cancellazione, ritenuta dalla
Corte "costitutiva" per le societ� di capitali ed invece "dichiarativa" per le societ� di
persone.
In quest'ultimo caso dovrebbe ritenersi consentito far valere la non operativit� della cancellazione,
direttamente in sede giudiziale. Cos�, ad esempio, qualora (come spesso accade)
una societ� di persone abbia impugnato un atto impositivo nonostante la sua
precedente cancellazione, ci� dovrebbe costituire ex se prova di esistenza della societ�
stessa, suscettibile di superare la presunzione di inesistenza derivante dalla cancellazione
(meramente "dichiarativa�) della stessa societ� dal registro delle imprese.
Riflessi della sentenza della Corte in campo tributario.
La disposta equiparazione, da parte della Suprema Corte, della estinzione delle societ�
a seguito di cancellazione dal registro delle imprese ad una successione ereditaria, pu� avere
rilevanti implicazioni anche in materia tributaria.
In particolare si pone il problema dell'applicabilit�, ai casi di cancellazione, delle dispo
sizioni contenute nell'art. 65 (1) del D.P.R. n. 600/1973 ("Disposizioni comuni in materia di
(1) L'art. 65 del D.P.R n. 600/1973 cos� dispone: "Gli eredi rispondono in solido delle obbligazioni tributarie
il cui presupposto si � verificato anteriormente alla morte del dante causa.
Gli eredi del contribuente devono comunicare all'ufficio delle imposte del domicilio fiscale del dante
causa le proprie generalit� e il proprio domicilio fiscale. La comunicazione pu� essere presentata direttamente
all'ufficio o trasmessa mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, nel qual
accertamento delle imposte sui redditi�), laddove si prevede (al comma 1) la responsabilit�
solidale degli eredi per le obbligazioni tributarie del dante causa, nonch� (al comma 4) la possibilit�
di notificare gli atti "intestati al dante causa [...] agli eredi impersonalmente e collettivamente
nell'ultimo domicilio dello stesso".
* * *
Tenuto conto delle conseguenze pregiudizievoli che possono derivare in campo processuale
dalla cancellazione della societ� dal registro delle imprese, si evidenzia l'importanza,
prima di agire giudizialmente (ovvero prima di proporre una impugnazione) contro una societ�,
di accertarne lo stato collegandosi al sito https://telemaco.infocamere.it/ (user e password
sono riportate nella home page delle banche dati sulla INTRANET) ed effettuare una visura ordinaria.
In tal modo sar� possibile accertare:
a) la sede legale della societ�;
b) l'eventuale assoggettamento a procedere concorsuali;
c) l'eventuale fusione o incorporazione in altra societ�;
d) il nome e recapito del legale rappresentante;
e) i nomi dei soci;
f) l'eventuale cancellazione della societ�;
g) il bilancio finale di liquidazione.
L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
Michele DIPACE
CIRCOLARE N. 17/2013
Oggetto: Notifica ai sensi dell'art. 55 della legge n. 69/09. Atto di impulsoprocessuale dato alla notifica da parte di un Procuratore dello Stato. Consiglio
di Stato, sentenza n. 769/2013.
Con riferimento alla questione in oggetto, si rappresenta che il Consiglio di Stato, con
sentenza n. 769/2013 (che si allega in copia), nel rigettare l'avversa eccezione di inammissibilit�
dell'appello - la cui richiesta di notifica, ex art. 55 della legge n. 69/09, proveniva da un
Procuratore dello Stato - ha affermato che la richiesta di notifica dell'atto giudiziario (nella
specie l'appello) effettuata dal procuratore dello Stato � valida; e ci� anche perch� l'art. 55
caso si intende fatta nel giorno di spedizione.
Tutti i termini pendenti alla data della morte del contribuente o scadenti entro quattro mesi da essa,
compresi il termine per la presentazione della dichiarazione e il termine per ricorrere contro l'accertamento,
sono prorogati di sei mesi in favore degli eredi. I soggetti incaricati dagli eredi, ai sensi del
comma 2 dell'articolo 12, devono trasmettere in via telematica la dichiarazione entro il mese di gennaio
dell'anno successivo a quello in cui � scaduto il termine prorogato.
La notifica degli atti intestati al dante causa pu� essere effettuata agli eredi impersonalmente e collettivamente
nell'ultimo domicilio dello stesso ed � efficace nei confronti degli eredi che, almeno trenta
giorni prima, non abbiano effettuato la comunicazione di cui al secondo comma�.
della legge n. 69 del 2009 autorizza l'Avvocatura dello Stato, intesa quale ufficio, ad impiegare
la modalit� di notificazione in esame non distinguendo affatto tra procuratori e avvocati dello
Stato.
L'AVVOCATO GENERALE
Michele DIPACE
N. 00769/2013REG.PROV.COLL.
N. 08085/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8085 del 2012, proposto da:
Autorit� per l�energia elettrica ed il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata
e difesa per legge dall�Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
contro
Stars Energy s.r.l. e Sirio Energy s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti,
rappresentate e difese dagli avvocati Maria Stefania Masini, Enzo Robaldo e Michele
Calleri, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via della Vite, 7;
nei confronti di
Tesi s.r.l., in persona del legale rappresentante;
per la riforma
della sentenza 4 ottobre 2012, n. 2458 del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia,
Milano, Sezione III.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato
e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Palatiello e Robaldo.
(omissis)
DIRITTO
(...)
2.� In via preliminare, deve essere esaminata l�eccezione di inammissibilit� dell�appello
per inesistenza della notifica. In particolare, le societ� appellate assumono che non �
valida la notificata effettuata, come nella specie, da un procuratore dello Stato e non da
un avvocato dello Stato. Il primo, infatti, non sarebbe �munito di valida procura alle
lite, e come tale non abilitato al compimento di alcun atto di impulso processuale nel-
l�ambito di un giudizio dinanzi ad una giurisdizione superiore�. Si richiama, a tale proposito,
quanto affermato dal Consiglio di Stato, V, 22 marzo 2012, n. 1631.
L�eccezione non � fondata.
La legge 21 gennaio 1994, n. 53 (Facolt� di notificazioni di atti civili, amministrativi e
stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali) prevede che l�avvocato, munito di
procura alle liti e della autorizzazione del consiglio dell�ordine nel cui albo � iscritto,
pu� eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a
mezzo del servizio postale.
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la citata sentenza n. 1631 del 2012 ha affermato che la
legge n. 53 del 1994 vieta ad avvocato non abilitato all�esercizio del mandato innanzi alle
Magistrature superiori di effettuare �l�atto di impulso processuale dato dalla notifica�.
L�art. 55 della legge 19 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitivit� nonch� in materia di processo civile) prevede, al primo
comma, che: �l�Avvocatura dello Stato pu� eseguire la notificazione di atti civili, amministrativi
e stragiudiziali ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53�. Al secondo
comma si dispone che, per le suddette finalit�, �l�Avvocatura generale dello Stato e ciascuna
avvocatura distrettuale dello Stato si dotano di un apposito registro cronologico
conforme alla normativa, anche regolamentare, vigente�.
Si tratta, pertanto, di stabilire se la limitazione posta agli avvocati del libero foro valga
anche per gli avvocati dello Stato.
L�art. 1, comma 2, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del testo
unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello
Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) stabilisce: �Gli avvocati dello
Stato, esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e
non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono
il mandato speciale, bastando che consti della loro qualit��. L�art. 8, comma 3, della 3
aprile 1979, n. 103 (Modifiche dell�ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) dispone:
�I procuratori dello Stato possono assumere la rappresentanza in giudizio delle amministrazioni
nei modi di cui al secondo comma dell'art. 1 del testo unico approvato con
regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611�.
Dalla lettura combinata di queste disposizioni risulta come nessuna limitazione il sistema
vigente preveda al riguardo per i procuratori dello Stato i quali, pertanto, possono esercitare,
allo stesso modo degli avvocati dello Stato, le funzioni anche innanzi alle magistrature
superiori.
Ma anche a prescindere da tale rilievo, l�art. 55 della legge n. 69 del 2009 autorizza l�Avvocatura
dello Stato, intesa quale ufficio, ad impiegare la modalit� di notificazione in
esame, il che significa che anche un procuratore dello Stato, incardinato nell�ufficio, �
autorizzato a dare impulso processuale all�appello mediante la notificazione dello stesso.
In definitiva, il principio espresso dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1631 del
2012, riferendosi alle notificazioni effettuate dai singoli avvocati del libero foro, non pu�
estendersi, per le ragioni indicate, alle notificazioni effettuate dall�Avvocatura dello Stato.
(...)
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l�appello e, per l�effetto, rigetta il ricorso di
primo grado;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l'inter
vento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
CIRCOLARE N. 19/2013
Oggetto: Problematiche circa l'affidamento di difesa all'Ufficio Legale interno
di un'Autorit� Portuale e non all'Avvocatura dello Stato.
Si trasmette il parere, reso all'esito della seduta del Comitato Consultivo del 5 aprile
2013, con il quale � stato evidenziato che il carattere della organicit� ed esclusivit� del patrocinio
c.d. "autorizzato" dell'Avvocatura dello Stato nei confronti delle Autorit� Portuali non
viene meno neppure nelle ipotesi in cui l'Ente portuale abbia costituito un proprio Ufficio legale
interno.
L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
Michele Dipace
Avvocatura Generale dello Stato
Via dei Portoghesi, 12 11/
04/2013-161082 P
00186 ROMA Roma
TELEFAX
Roma, All�Avvocaatura Distrettuale dello Stato di
Partenza N. GENOVA
Tipo affare CS 3898/13 - Sez. AG (rif. A.O. 203/2013 - Avv. Salvemini)
Avv. Borgo
11/04/2013-161108 P e p.c. Al Ministero delle Infrastrtture
Roma Trasporti
TELEFAX Dipartimento per i Trasporti, la
Navigazione, ed i Sistemi Informativi e
Statistici
Direzione Generale per i Porti
ROMA
OGGETTO: Problematiche circa l�affidamento di difesa all�Ufficio Legale interno
dell�Autorit� Portuale di Genova e non all�Avvocatura dello Stato.
Si riscontra la nota del 7 febbraio 2013, prot. n. 5540, con la quale codesta Avvocatura
Distrettuale ha sottoposto alle valutazioni della Scrivente la nota dell�Autorit� Portuale
di Genova del 6 febbraio 2013, prot. n. 2721 con la quale il predetto Ente ha recisamente
contestato le tesi sostenute da questo Generale Ufficio in ordine alla organicit� ed esclusivit�
del patrocinio c.d. autorizzato dell�Avvocatura dello Stato.
Al proposito, si evidenzia come le argomentazioni, svolte dall�Autorit� Portuale di Genova,
non possano, in alcun modo, essere condivise.
In primo luogo, deve evidenziarsi che la sentenza del T.A.R. del Lazio, Sez. III, n.
4640/09, menzionata dal predetto Ente - secondo la quale il patrocinio dell�Avvocatura
dello Stato, una volta autorizzato, non opererebbe ex se ma necessiterebbe di una previa
istanza dell�Autorit� rivolta all�Avvocatura dello Stato - risulta smentita dalla successiva
sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 9 febbraio 2010, n. 647 ove si afferma che,
anche con riferimento all�ipotesi di patrocinio autorizzato, �non occorre mandato, n�
deliberazione�.
A quanto sopra, si aggiunga che non � possibile affermare, come fatto dall�Autorit� Portuale
di Genova, che i caratteri della organicit� ed esclusivit� siano predicabili, con riferimento
al patrocinio autorizzato, ai soli fini di escludere il ricorso ad avvocati del
libero foro e non anche a quelli facenti parte dell�Ufficio legale interno dell�Ente.
Il carattere della organicit� del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato deve essere, infatti,
inteso proprio nel senso che fra l�ente patrocinato e l�Avvocatura erariale si instaura una
vera e propria immedesimazione; da ci� consegue che anche gli avvocati appartenenti
all�Ufficio legale interno, che esercitano lo ius postulandi quali avvocati iscritti all�albo
speciale, non possono patrocinare (al pari degli avvocati del libero foro) l�Ente, proprio
in ragione dell�autorizzazione concessa a questo ultimo di avvalersi del patrocinio del-
l�Avvocatura dello Stato (nel senso che la previsione di un ufficio legale all�interno di
un ente pubblico (nel caso di specie, una Regione) �non solo non esclude ma � logicamente
compatibile con il patrocinio� dell�Avvocatura dello Stato (si veda Corte Appello
Campobasso, sentenza 25 ottobre 2012, n. 293).
Da ultimo, si segnala che l�istituzione di un Ufficio legale interno non pu� essere considerato,
di per s�, quale �caso speciale� che, ai sensi dell�art. 43, comma 5, del R.D.
n. 1611/33, consente di derogare al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato; il riferimento,
contenuto nella predetta disposizione, deve essere inteso, invece, come riferito alle singole
controversie ovvero anche (come giustamente osservato da codesto Ufficio distrettuale)
a categorie di controversie su particolari materie, per le quali l�Autorit� Portuale,
previo accordo con l�Avvocatura dello Stato, ben potr� adottare la delibera motivata, da
sottoporre al Ministero vigilante al fine di non avvalersi dell�Avvocatura dello Stato.
In tale senso, la Scrivente si � gi� espressa con parere, di cui alla nota del 24 ottobre
2011, prot. n. 332607, reso dal Comitato Consultivo in relazione all�Autorit� Portuale
di Piombino, osservando che �Nulla osta, tuttavia, a che una tale (sempre necessaria)
delibera riguardi non un�unica controversia, bens� un gruppo ben definito e omogeneo
di giudizi (casi comunque �speciali�), nell�ipotesi in cui non si possa ricorrere � ad
esempio, per impossibilit� dell�Amministrazione di fornire adeguato supporto, o altre
motivate ragioni � agli strumenti �ordinari� individuati negli articoli 2 e 3 del T.U. n.
1611/33. �Lo strumento della delibera di �carattere generale� potr� dunque essere
attivato laddove, in considerazione dell�Autorit� giudiziaria dinanzi alla quale i giudizi
pendono (natura del Giudice; sua ubicazione), dell�oggetto delle cause (non particolare
rilevanza economica e/o giuridica; ripetitivit�), dei tempi del giudizio, il ricorso a patrocinatore
privato assicuri in determinati casi e in presenza di peculiari circostanze di
fatto (a titolo meramente esemplificativo, la contiguit� con l�Amministrazione e con il
Foro, tali da rendere pi� celere e agevole l�istruttoria e pi� facile la presenza in udienza)
una pi� pratica difesa della parte pubblica e si risolva, in ultima analisi, in una soluzione
pienamente conforme all�interesse pubblico�.
Al riguardo � possibile che venga dichiarata, - con riferimento alle controversie pendenti
per le quali deve essere escluso il subentro dell�Avvocatura dello Stato nella relativa
trattazione - la nullit� degli atti processuali sottoscritti dagli avvocati dell�Ufficio Legale
dell�Autorit� Portuale di Genova, per carenza di ius postulandi (cfr., in tale senso, ma
con riferimento al mandato conferito dall�Autorit� Portuale di Gioia Tauro ad un professionista
del libero foro, Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 12 novembre 2009, n. 5653).
Il presente parere - in ordine al quale � stato sentito il Comitato Consultivo che, nella
seduta del 5 aprile 2013, si � espresso in conformit� - viene esteso, per conoscenza, al
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, cui � attribuita la vigilanza sulle Autorit�
Portuali, ai fini delle valutazioni di competenza.
L�AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
Michele Dipace
L�AVVOCATO DELLO STATO ESTENSORE
Maurizio Borgo
CIRCOLARE N. 21/2013
Oggetto: Ammissione alla pratica forense.
Per gli adempimenti di competenza delle SS.LL., si comunica che con D.A.G. in data 8
maggio 2013, che si allega in copia, � stato stabilito che a decorrere dal 1� settembre p.v. po
tranno essere ammessi a svolgere la pratica forense presso l'Avvocatura dello Stato solo i lau
reati che debbano svolgere almeno 12 mesi di pratica alla data di scadenza del termine di
presentazione della domanda.
Il sito intemet dell'Avvocatura sar� aggiornato con le nuove disposizioni.
IL SEGRETARIO GENERALE
Avv. Ruggero Di Martino
L�Avvocato Generale dello Stato
VISTO l'art. 24, co.2 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611;
VISTO il D.A.G. in data 5.11.1990, con il quale sono stati fissati i criteri generali di selezione
degli aspiranti alla pratica forense ed inoltre � stato stabilito in 50 il numero dei
giovani che possono essere ammessi all�esercizio di tale pratica presso gli Uffici del-
l'Avvocatura Generale dello Stato;
VISTO il D.A.G. in data 23.11.2005 con il quale sono stati modificati i criteri selettivi
per l' ammissione alla pratica forense ed il D.A.G. in data 20.04.2012 con il quale sono
state parzialmente modificate le precedenti disposizioni riguardo alle materie oggetto
della selezione;
VISTO il D.A.G. in data 17.04.2013 con il quale � state incrementato fino a 100 (cento)
unit� il numero massimo di praticanti ammissibili alla pratica forense;
VISTO l�art. 9 del D.L. in data 24.1.2012, n. 1 convertito in L. 24.03.2012, n. 27 che ha
ridotto la durata della pratica forense da due anni a diciotto mesi;
VISTA la L. 31.12.2012, n. 247 e la circolare interna del 26.02.2013 che ha evidenziato
l�inapplicabilit� dell'art.10 co.1, D.P.R. 7.08.2012, n. 137 che riduceva ad un anno la
pratica in Avvocatura;
RILEVATO che occorre pertanto adeguare la normativa interna alle disposizioni vigenti;
CONSIDERATO che al fine di assicurare un'adeguata preparazione ai giovani tirocinanti,
ed altres� di soddisfare le esigenze organizzative dell'Istituto, appare opportuno
ammettere solo coloro che devono svolgere un periodo di pratica sufficientemente lungo;
RITENUTO, tuttavia, opportuno fare decorrere l'applicazione delle nuove disposizioni
successivamente alla selezione in corso anche al fine di non pregiudicare le legittime
aspettative di coloro che avevano gi� presentato la domanda di ammissione alla pratica
forense, facendo affidamento sulle precedenti regole
DECRETA
A decorrere dall'1 settembre 2013, possono essere ammessi a svolgere la pratica forense
presso l'Avvocatura dello State solo i laureati che debbano svolgere non meno di un
anno di pratica alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda.
Roma, 8 MAG.2013
L'AVVOCATO GENERALE
Michele Dipace
Rappresentanza e difesa in giudizio di amministrazioni
pubbliche non statali in controversie individuali di lavoro
(Email a Cassazione, Sez. Lavoro, sentenza 21 marzo 2013 n. 7163)
Da: Lorenzo Capaldo [mailto:lorenzo.capaldo@avvocaturastato.it]
Inviato: marted� 16 aprile 2013 17.05
A: avvocati_tutti@avvocaturastato.it
Riporto le considerazioni svolte da Cass., sez. lav., 21 marzo 2013 n.7163:
�Le considerazioni fin qui svolte conducono alla conclusione che le Universit�,
pur essendo enti pubblici autonomi, e dunque amministrazioni
pubbliche diverse da quelle statali (vedi la menzione specifica delle "istituzioni
universitarie" nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2), sono
da ricomprendere tra le amministrazioni pubbliche equiparate a quelle
statali ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio. La norma, infatti,
� chiara, nel riferirsi ad amministrazioni pubbliche, certamente non statali,
per le quali opera in via normale la rappresentanza e difesa in giudizio
dell'Avvocatura erariale (ancorch� il regime possa essere derogato
sulla base di apposita delibera dell'ente), prescrivendo la notificazione
presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice
individuato in base al foro del dipendente di cui all'art. 413, comma
4. Si tratta, evidentemente, di equiparazione che spiega effetti soltanto
per le controversie individuali di lavoro, in forza di previsione normativa
non applicabile a controversie di altra natura.
Nel caso in esame, rimanendo lungo tale linea argomentativa, considerando
che nei nei ricorsi introduttivi � stata dedotta l'esistenza di rapporti
lavorativi subordinati (contratti di formazione e lavoro), non pu� dubitarsi
che, in base al principio della prospettazione delle domande - conformemente
all'assunto della Universit� - il ricorso introduttivo doveva
essere notificato presso l'Avvocatura dello Stato e non, come avvenuto,
presso l'Ateneo�.
Si deve quindi ritenere che:
nelle cause di lavoro, anche per gli enti non statali ma equiparati (Universit�,
Agenzie Fiscali ecc.) la notifica debba essere effettuata presso
l�Avvocatura, che poi determiner� se trattare la causa o affidarla all�amministrazione
ex art. 417 bis c.p.c.. Logica e necessaria conseguenza dovrebbe
essere che le predette amministrazioni non possono decidere
autonomamente di trattare direttamente la causa, poich� l�ordinamento
riserva questa decisione all�Avvocatura dello Stato.
Un caro saluto.
Lorenzo Capaldo
incontro di studio
INCONTRO DI STUDIO
UNIVERSIT� �FEDERICO II� - NAPOLI (*)
Il ruolo dell'avvocatura pubblica
nel processo di crescita del Paese
INDIRIZZO DI SALUTO
Prof. Massimo Marrelli, Rettore dell'Universit� degli Studi di Napoli Federico II
INTRODUCE
Dott. Pasquale de Lise, Presidente emerito del Consiglio di Stato
Avv. Giuseppe Fiengo, Avvocato Distrettuale dello Stato di Napoli
Avv. Danilo Del Gaizo, Avvocato dello Stato e Capo di Gabinetto del Presidente della
Giunta regionale della Campania
Dott. Cesare Mastrocola, Presidente Tar Campania
Avv. Arturo Froio, Vice Presidente dell'Ordine degli avvocati di Napoli
Avv. Maria d'Elia, Coordinatore dell'Avvocatura regionale della Campania
INTERVENTI
Avv. Paolo Del Vecchio, Avvocato dello Stato, indirizza e modera gli interventi
Prof. Giuseppe Tesauro, Giudice della Corte Costituzionale, �Profili dell�avvocato pubblico
nei giudizi comunitari e costituzionali�
Prof. Ferruccio Auletta, ordinario di diritto processuale civile nell�Universit� degli Studi di
Napoli Federico II �La difesa della parte pubblica nel processo civile e nel rito del lavoro�
(*) Incontro di studio organizzato dall�Avvocatura Distrettuale di Napoli, dal Consiglio dell�Ordine
degli Avvocati e dalla casa editrice Giuffr�, e tenutosi presso l�Aula Magna dell�Universita degli
Studi di Napoli Federico II il 9 novembre 2012.
Nel corso dell�incontro � stato presentato il volume di MICHELE GERARDO e ADOLFO MUTARELLI �Il
processo nelle controversie di lavoro pubblico�, gi� recensito su questa Rass. (2012, II, 348). Presentazione
del volume curata dal Prof. Giuseppe della Pietra (v. infra, p. 33).
La Redazione e in modo particolare l�avvocato Giuseppe Fiengo ringraziano l�avvocato Paolo Del
Vecchio che si � prodigato, oltre che nell�organizzazione dell�incontro, anche nella paziente raccolta/
predisposione del materiale per la pubblicazione su questa Rassegna.
Prof. Giovanni Leone, ordinario di diritto processuale amministrativo nell�Universit� degli
Studi di Napoli Federico II, �Il ruolo dell�avvocatura pubblica nel processo amministrativo�
Avv. Giuseppe Arpaia, Avvocato dello Stato, �La difesa diretta delle amministrazioni statali�
Prof. Giuseppe Palma, emerito di diritto amministrativo nell�Universit� degli Studi di Napoli
Federico II, �Prospettive sul ruolo dell�avvocatura pubblica nell�articolazione costituzionale
della repubblica�
INDIRIZZO DI SALUTO
Prof. Massimo Marrelli,
Rettore dell�Universit� degli Studi di Napoli Federico II
Sono profondamente convinto che uno dei grandi problemi del Paese sia
il funzionamento dell�ordinamento giuridico in generale, problema mai affrontato
seriamente per una serie di eventi che si sono accavallati.
Un esempio molto semplice � il dato che vi riporto sui numeri dei processi
relativi alle gare di appalto, che in percentuale molto elevata vengono censurati
dinanzi al T.A.R o innanzi ad altro Giudice.
Il contesto storico in cui ci muoviamo � cruciale, ed � importante il ruolo
di coloro che riescono a difendere gli interessi pubblici a fronte di quelli privati
(il ruolo dell�Avvocatura dello Stato).
Il tasso di litigiosit� nei confronti della Pubblica Amministrazione deriva
probabilmente dalla struttura della medesima, dalla non chiarezza delle leggi
e dalla farraginosit� delle procedure.
Finch� tale problema non trover� soluzione, cruciale � il ruolo dell�Avvocatura
dello Stato.
L�Universit� degli Studi Federico II � uno dei principali �clienti� dell�Avvocatura
dello Stato, la cui collaborazione ed i cui consigli sono fondamentali
per il corretto svolgimento delle funzioni dell�Ateneo.
Se si collega questo aspetto con le ragioni della mancata crescita economica
del nostro Paese, ci si rende conto che la funzione dell�Avvocatura non
si sostanzia solo nel supportare l�Amministrazione nei processi.
Vi �, altres�, la necessit� dell�intervento - attraverso suggerimenti - per cambiare
l�ordinamento giuridico, perch� l�Avvocatura � operatore diretto, conosce i
rallentamenti e gli ostacoli che la costruzione dell�ordinamento pone alla crescita.
Vi sono principi che vanno rispettati, bisogna stare attenti a non andare
alla deriva.
L�Avvocatura dello Stato deve raccogliere i suggerimenti che vengono
dagli operatori del diritto di parte pubblica per razionalizzare il sistema, ai fini
di incentivare, far funzionare meglio �la macchina�, il cui malfunzionamento
� il principale problema dell�Italia.
Ringrazio gli organizzatori ed invito ad essere propositivi per quanto ri
guarda le iniziative da intraprendere per la crescita del Paese nel rispetto dei
principi del diritto. Attenti alla deriva.
INTRODUZIONE
Pasquale de Lise
Presidente emerito del Consiglio di Stato
1. Debbo confessare che provo sempre una certa emozione nel ritornare
nella gloriosa Universit� Federico II dove sono entrato per la prima volta quasi
sessanta anni fa, nel 1954, quale matricola di giurisprudenza.
Anche per questo esprimo la mia gratitudine per essere stato invitato a
partecipare all�incontro di studio sul ruolo dell�Avvocatura pubblica che - meritoriamente
promosso dall�Avvocatura dello Stato, dal Consiglio dell�Ordine
e dalla Giuffr� - � dedicato all�approfondimento di un tema importante, dalle
molteplici implicazioni, ma si caratterizza anche per altri aspetti.
Innanzitutto, perch� ci consente di rinnovare le pi� vive felicitazioni e gli
auguri per la sua futura attivit� al carissimo amico Michele Dipace, recentemente
chiamato all�altissimo incarico di Avvocato Generale dello Stato, che
ha voluto onorare questo Convegno con la sua presenza.
Inoltre, � l�occasione per porgere il saluto di commiato all�Avvocato Distrettuale
Giuseppe Fiengo, che, dopo l�opera intensa e proficua svolta qui a
Napoli, ritorna all�Avvocatura Generale, accompagnato dall�auspicio di svolgervi
funzioni ancora pi� rilevanti. L�avv. Fiengo, altro antico amico, ha avuto
modo di dimostrare, durante la permanenza al vertice della Distrettuale di questa
citt�, oltre alle sue indiscusse e ben note doti culturali e professionali, una
non comune capacit� organizzativa, di cui abbiamo avuto una testimonianza
poco fa nel visitare la sede di via Diaz, divenuta, anche fisicamente, molto
prestigiosa, arricchita dai gioielli artistici acquisiti, in virt� di una fattiva cooperazione
tra Istituzioni, dal Museo di Capodimonte.
Infine, l�incontro odierno costituisce l�occasione per presentare un interessante
volume, opera degli avvocati dello Stato, Michele Gerardo e Adolfo
Mutarelli, su un tema di notevole attualit� e importanza, quale � quello delle
controversie relative ai rapporti di lavoro privatizzati alle dipendenze della
pubblica amministrazione.
Le relazioni che seguiranno esamineranno l�argomento sotto molteplici aspetti.
Io vorrei innanzitutto osservare che quando, agli inizi degli anni 90, si
cominci� a parlare di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, da cui
sarebbe conseguito il trasferimento della giurisdizione al giudice ordinario, i
giudici amministrativi trassero un sospiro di sollievo, che divenne entusiasmo
con l�attuazione della riforma, operata con il D. Lgs. n. 80/1998 e con il D.P.R.
n. 165/2001, sia pure con le eccezioni delle controversie relative, oltre ovvia
mente alle categorie di personale rimasto in regime di diritto pubblico, agli
atti di macro-organizzazione e ai concorsi pubblici, argomenti, questi, trattati
nel terzo capitolo del volume (dove non manca il puntuale richiamo ad una
recente decisione dell�Adunanza plenaria del Consiglio di Stato [la n.
11/2011], che ha fatto chiarezza in ordine al significato che deve essere attribuito
all�espressione �procedure concorsuali�).
In realt�, con il decreto 80 vi fu una sorta di compensazione tra giurisdizioni
perch�, se � vero che il giudice amministrativo perdette la giurisdizione
esclusiva in materia di pubblico impiego (che gli era stata attribuita fin dal
1923), acquist� quella nelle materie dei servizi pubblici, dell�edilizia e del-
l�urbanistica, anche se in seguito alquanto ridimensionate per effetto della sentenza
della Corte costituzionale n. 4 del 2004, per cui esso divenne particolarmente
con la giurisdizione sui provvedimenti delle Autorit� indipendenti
- il giudice del diritto pubblico dell�economia.
Per la verit� non so se il mutamento della giurisdizione per l�impiego alle
dipendenze della pubblica amministrazione, necessitato - ripeto - dall�avvenuta
privatizzazione del rapporto, abbia prodotto dei vantaggi sia per le amministrazioni
che per i dipendenti: forse pi� di un dubbio al riguardo resta.
Di sicuro tale situazione � irreversibile ed � quindi senz�altro da apprezzare
l�opera di Gerardo e Mutarelli, che offre al lettore esaurienti indirizzi valutativi
e interpretativi dell�attuale disciplina, s� da soddisfare l�esigenza,
sempre pi� avvertita da professionisti, amministrazioni e operatori, di disporre
di validi strumenti di consultazione e di approfondimento.
2. Ora qualche cenno al tema del Convegno.
Esso ha ad oggetto il ruolo non solo dell�Avvocatura dello Stato, ma, pi�
in generale, dell�avvocato pubblico, ossia del difensore degli Enti pubblici e,
in particolare, delle Regioni e degli enti territoriali.
Queste figure, e le funzioni che esse sono chiamate a svolgere, sono state
sicuramente influenzate dai profondi mutamenti che, a partire dall�inizio degli
anni novanta del secolo scorso, hanno interessato la pubblica amministrazione
e il suo rapporto con i cittadini. Non v'� dubbio che oggi l'amministrazione si
presenti come una realt� molto pi� articolata e complessa rispetto alla tradizionale
(e ormai anacronistica) visione monolitica e centralizzata del potere
pubblico; le riforme che hanno riguardato la p.a. negli ultimi decenni hanno
comportato la sostituzione del modello unitario con uno "policentrico", nel
quale convivono molteplici soggetti, ciascuno dotato di propria autonomia e
competenza. Ci� � vero, innanzitutto, a livello dell'organizzazione territoriale,
a seguito dell'evoluzione della forma di Stato verso un modello federale, con
il rafforzamento delle autonomie regionali e locali; ma un fenomeno analogo
� rilevabile anche sul piano funzionale, con il progressivo abbandono dell�assetto
organizzativo burocratico-centralistico in favore di modelli pi� agili, con
la creazione di organismi autonomi (agenzie, autorit� indipendenti e simili) e
con il ricorso a modelli privatistici (societ� pubbliche o miste). Anche il fenomeno
delle privatizzazioni in senso stretto - le sostanziali pi� che quelle meramente
formali - ha contribuito alla c.d. "destrutturazione" del potere
pubblico, con l'entrata in scena di soggetti privati cui � attribuito il perseguimento
di finalit� d'interesse pubblico, e che quindi si affiancano all'amministrazione
"tradizionale" in un rapporto sinergico improntato a criteri di
sussidiariet� e collaborazione.
Un'evoluzione analoga ha caratterizzato la disciplina dell'attivit� della
p.a. in rapporto agli amministrati. Ci� � avvenuto con la legge generale sul
procedimento amministrativo del 1990, con le riforme del 2005 e del 2009 e
con quelle ancor pi� recenti, mediante l'introduzione di una serie di regole
d'azione relative all'esercizio dei poteri pubblici nei riguardi dei cittadini, nonch�
del principio "di fondo" per cui l'amministrazione, nel perseguimento del-
l'interesse pubblico, � sempre tenuta a considerare e a valutare tutti gli interessi
coinvolti, al fine di garantire la scelta della migliore soluzione possibile comportante
il minore sacrificio delle situazioni giuridiche dei soggetti interessati.
Si � assistito inoltre alla valorizzazione del momento partecipativo dei
cittadini nell'attuazione del potere pubblico: in tale prospettiva si colloca la
scelta "ideologica" in favore degli strumenti privatistici.
Il nuovo policentrismo istituzionale che, in virt� del principio di sussidiariet�
verticale, ha rafforzato le competenze degli enti territoriali pi� vicini
ai cittadini, ha determinato l�esigenza di ridurre la complessit� delle relazioni
intersoggettive. A ci� si � provveduto, in particolare, mediante la previsione e
l�impiego degli strumenti degli accordi e delle intese tra pubbliche amministrazioni
nonch� della conferenza dei servizi quale sede ove fare confluire i
punti di vista dei soggetti competenti (in attesa che si giunga, anche nel nostro
ordinamento, all�introduzione del d�bat public, istituto che consente di ascoltare
preventivamente la voce dei soggetti interessati - privati, associazioni e
simili - s� da costituire un importante strumento di partecipazione e, in ultima
analisi, di democrazia).
3. L�Avvocatura dello Stato si � adeguata ai processi di cambiamento del
Paese e quindi, se in ambito centrale si � attrezzata sempre meglio per la difesa
dello Stato dinanzi alla Corte di Giustizia, alla CEDU e alla Corte costituzionale
(di ci� parler� il Prof. Tesauro) o ha gestito il ruolo sempre pi� rilevante
del TAR del Lazio per effetto della sua competenza funzionale in molte (forse
troppe!) materie (su cui si intratterr� il prof. Leone), in ambito periferico ha
sub�to modifiche ancor pi� incisive, per effetto, in particolare:
1) del D.lgs. 80/98, che con l�art. 42 ha introdotto l�art. 417 bis nel codice
di procedura civile (modificato dall�art. 19 D.lgs. 387/98), attribuendo alle
amministrazioni statali la difesa diretta nelle controversie di lavoro in primo
grado (argomento che tratter� l�avvocato dello Stato Arpaia);
2) della riforma del Titolo V della Costituzione, di cui alla L. cost. 3/2001,
in virt� della quale il nuovo art. 118 - sostituendo al criterio statico del parallelismo
tra poteri legislativi e amministrativi quello dinamico della distribuzione
delle attribuzioni modulato alla luce dei princ�pi di sussidiariet�,
differenziazione e adeguatezza - ha consentito il conferimento alle Regioni e
alle autonomie locali di competenze, gi� statali, ora ricomprese nella potest�
legislativa esclusiva o concorrente delle Regioni (come in materia di energia,
di infrastrutture e di trasporti).
Queste innovazioni hanno inciso sull�attivit� dell�Avvocatura dello Stato,
riducendo alcune competenze e determinando l�esigenza dell�Istituto di assumere
un nuovo e pi� qualificato patrocinio.
Incidentalmente vanno ricordati, sul piano contenzioso, due eventi recenti,
che attengono all�esercizio delle funzioni dell�Avvocatura dello Stato: da un lato,
l�emanazione del codice del processo amministrativo e dall�altro il conferimento
all�Autorit� garante della concorrenza e del mercato, nonch� alla istituenda Autorit�
di regolazione dei trasporti, della legittimazione ad agire in giudizio contro
i provvedimenti amministrativi nelle materie di rispettiva competenza.
Deve, peraltro, rilevarsi che, in tale situazione, l�Avvocatura Distrettuale dello
Stato di Napoli si � trovata ad essere all�avanguardia, per due ordini di ragioni.
La prima attiene all�attribuzione di particolari filoni di contenzioso, derivanti
dal terremoto del 1980, e quindi di quello (ordinario, amministrativo e
arbitrale) originato dalla L. n. 219/1981 e dalle numerose leggi successive (di
modifica e integrazione), che hanno comportato anche l�istituzione di Commissariati
straordinari, spostando a Napoli numerose controversie che avrebbero
dovuto svolgersi in altre sedi.
Inoltre, grazie al dinamismo, alla solerzia, alla forza di persuasione del-
l�avv. Fiengo, sono state notevolmente ampliate le ipotesi di cd. patrocinio autorizzato,
che, spesso, in passato, era affidato al libero Foro (come nel caso
delle Universit�, per le quali la giurisprudenza si � attestata su posizioni univoche
a favore dell�Avvocatura), nonch� per le amministrazioni pubbliche non
statali e gli enti sovvenzionati sottoposti a vigilanza dello Stato o di enti regionali,
in base a quanto previsto dall�art. 43 del R.D. n. 1611/1933, come nel
caso dell�assunzione del patrocinio dell�ARCADIS (Agenzia regionale difesa
suolo) e dell�ARPAC (Agenzia regionale protezione ambiente).
Una particolare vicenda ha interessato le Autorit� portuali, le quali, dopo
la L. n. 84/1994, hanno ottenuto il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato con
DPCM 4 dicembre 1997. In precedenza vi erano stati molti dubbi sulla natura
di questi soggetti che secondo alcuni avevano natura privatistica e, come tali,
erano esclusi da tale patrocinio. � interessante al riguardo il parere del Comitato
consultivo dell�Avvocatura con cui si riconosce a dette Autorit� la natura
di ente-organo statale, come tale soggetto al patrocinio obbligatorio dell�Avvocatura
ex art. 1 del R.D. n. 1611/33.
Comunque la questione dovrebbe essere risolta normativamente per ef
fetto della riforma della legislazione portuale, di cui al d.d.l. approvato dal Senato
e ora in discussione alla Camera (A.C. n. 5453), che all�art. 7, che sostituisce
l�art. 6 della L. n. 84/1994, qualifica espressamente l�autorit� portuale
come ente pubblico non economico di rilevanza nazionale (co. 2).
L�aspetto pi� importante, in ambito periferico, concerne i rapporti tra le
Avvocature Distrettuali e le Regioni.
La Cassazione (29 aprile 2004, n. 8211) ha espressamente affermato che
la costituzione con legge regionale di un servizio legale interno, cui venga istituzionalmente
demandato il patrocinio e l�assistenza in giudizio della Regione
non comporta - nel silenzio della legge - la rinunzia della Regione stessa ad
avvalersi del patrocinio facoltativo dell�Avvocatura dello Stato n� configura
una abrogazione tacita dell�art. 107 del D.P.R. n. 616/1977. Anche nel caso in
cui la Regione scelga di avvalersi, per la difesa in giudizio, non del proprio
servizio legale ma dell�Avvocatura dello Stato, deve trovare integrale applicazione
la normativa statale sul suddetto patrocinio facoltativo e, quindi, l�art.
1, comma secondo, del R.D. n. 1611/1933, richiamato dal successivo art. 45.
Proprio nel caso della Regione Campania, anche per effetto della comune
appartenenza all�Avvocatura dello Stato, oltre che, ovviamente, del Capo della
Distrettuale avv. Fiengo, del Capo di Gabinetto del Presidente della Giunta
Regionale, l�altro caro amico avv. Danilo Del Gaizo, si � determinata una proficua
sinergia tra le due Istituzioni, poich� la consultazione dell�Avvocatura
dello Stato su questioni di massima ha orientato positivamente l�intera azione
amministrativa regionale. Ci� nel rispetto del ruolo dell�Avvocatura regionale,
la quale svolge con grande competenza il proprio compito di difensore primario
dell�amministrazione regionale, assicurando peraltro una piena collaborazione
per �lavorare assieme� all�Avvocatura dello Stato su altre questioni.
Del resto, la vicinanza dell�Avvocatura dello Stato alle Regioni vale a soddisfare
un�esigenza di continuit� con il proprio contenzioso per cos� dire storico:
le competenze, attribuite alle Regioni dalla L. cost. n.3/2001 in tema di porti,
aeroporti, attivit� relative a beni culturali ed altro, comportano un contenzioso
che pu� considerarsi quasi ontologicamente statale e che quindi necessita di un
ruolo di �guida e di coordinamento� da parte dell�Avvocatura dello Stato.
In ci� si realizza il nuovo ruolo dell��avvocato pubblico�, una figura, cio�,
che guarda al di l� degli steccati delle autonomie e mira alla sostanza delle
competenze e quindi continua ad assicurare quel bagaglio di conoscenze sia
alla fase procedimentale che a quella processuale dell�attivit� amministrativa.
Ci� non senza considerare che, come � noto, � stata avviata quella che
chiamerei �controriforma� del Titolo V della Costituzione. Il Consiglio dei
Ministri, nella riunione del 15 ottobre scorso, ha infatti approvato un d.d.l. costituzionale
(A.S. n. 3520), che fra l�altro modifica l�art. 117, incidendo sul
riparto della potest� legislativa tra Stato e Regioni e ponendo l�accento sul
principio dell�unit� giuridica ed economica della Repubblica come valore su
premo dell�ordinamento costituzionale, la cui garanzia � attribuita alla legislazione
ordinaria dello Stato.
In questa prospettiva, e in attesa della conclusione dell�iter del d.d.l. (che
non sar� semplice n� rapido), � molto importante l�azione che l�Avvocatura
dello Stato pu� svolgere in collaborazione con le altre Avvocature pubbliche.
Forse proprio la linea tracciata dall�Avvocatura Distrettuale di Napoli, in
un�ottica di sinergia istituzionale con la Regione Campania, vale a dimostrare
che quelle competenze, nelle materie in precedenza proprie dello Stato (e che
si vorrebbe che ritornassero statali), potrebbero anche �restare� regionali, nella
logica del decentramento, ma con il sostegno consultivo e contenzioso prestato
dall�Avvocatura dello Stato alle altre Avvocature.
L�opera dell�Avvocatura dello Stato, infatti, vale a garantire la tutela non
tanto e non solo dell�interesse contingente e settoriale della singola amministrazione,
ma degli interessi pubblici generali, concorrendo a realizzare in concreto
il principio di legalit�.
In tutti gli �mbiti nei quali opera, l�Avvocatura dello Stato, preposta non
alla sola cura degli interessi dello Stato-apparato quanto di quelli dello Stato
-comunit�, svolge, in una posizione di indipendenza funzionale rispetto alle
pubbliche amministrazioni e sulla base di una visione complessiva dell�interesse
pubblico, un importante ruolo di collegamento e di mediazione fra le diverse
Amministrazioni statali e fra queste, le Regioni e gli enti locali.
4. Ho gi� detto in altre occasioni che, con i rappresentanti dell�Accademia
e del Foro, il Consiglio di Stato ha sempre condiviso i grandi processi di riforma
delle istituzioni e della giustizia e le problematiche della loro �messa a
regime�. Con il loro insostituibile apporto Accademia e Foro hanno spesso indicato
alla giurisprudenza strade nuove e suggestive.
Ci� vale, in particolare, per gli amici dell�Avvocatura dello Stato, a noi
accomunati da quel �senso di servizio� che pervade sempre il nostro lavoro:
servizio nei confronti non solo dei cittadini e delle imprese che chiedono tutela,
ma anche delle Amministrazioni che sono interessate alla verifica della legittimit�
del loro operato.
A questo riguardo ben possono definirsi �giustiziali� le funzioni svolte
dall�Avvocatura dello Stato, ricordando l�invito rivolto ai suoi Avvocati dal
primo Avvocato generale dello Stato Giuseppe Mantellini ad essere, nel trattare
gli affari loro affidati, �prima giudici che avvocati�.
Vorrei allora concludere con un concetto, che condivido pienamente,
espresso dall�Avvocato Generale Fiumara, qualche anno fa, in occasione del-
l�inaugurazione dell�anno giudiziario in Cassazione: �l�Avvocatura dello Stato
fornisce un alto servizio al Potere esecutivo, rappresentando e difendendo in
giudizio, in modo organico ed esclusivo, le amministrazioni e gli enti che si
avvalgono del suo patrocinio; al Potere giudiziario, contribuendo con lealt�
ed obiettivit� alla risoluzione delle controversie; al Potere legislativo, sugge
rendo direttamente o indirettamente le soluzioni idonee alla miglior tutela
degli interessi pubblici; il tutto in una sintesi che rappresenta la reale funzione
dell�Istituto a tutela dell�interesse pubblico e della collettivit��.
Avv. Giuseppe Fiengo
Avvocato Distrettuale dello Stato di Napoli
Nel ringraziare il Presidente de Lise per l�ampia introduzione ai temi del
convegno, credo che sia opportuno in questa sede mettere in luce le logiche
di fondo che sorreggono l�essere e l�attivit� di una �Avvocatura dello Stato�
e, con esse, le ragioni di questo incontro.
Va infatti ricordato come, dopo l�unificazione del Regno di Italia, si pose,
nel nuovo Stato Liberale il problema (teorico e pratico) di sottoporre alla giurisdizione
il Re e lo Stato sovrano. Come fare? I giudici infatti venivano nominati
proprio dal Re e sembrava contraddittorio far giudicare l�amministrazione
da chi traeva la propria legittimazione (ed il proprio stipendio) dalla Corona e,
comunque dall�amministrazione statale. Sul piano teorico per le nuove democrazie
parlamentari si trattava di un problema enorme.
In Inghilterra, per esempio, cՏ il principio che la �Corona non ha mai
torto� e, per contro, in Italia c�era il principio che sanciva che la giurisdizione
era prerogativa dello Stato e, se lo Stato viene a sua volta sottoposto alla giurisdizione
cԏ qualcosa che non funziona.
L�invenzione arriv� nel 1876 e fu come l�uovo di Colombo: ci sono gli
avvocati, quelli normali, abilitati a difendere nelle cause civili e penali, ed il
meccanismo fu quello di imporre, attraverso la rappresentanza processuale,
una sorta di intermediazione necessaria di un soggetto (l�avvocato), tra il giudice
e la pubblica amministrazione che consentisse al mondo liberale di sottoporre
lo Stato alla giurisdizione: lo Stato sta in giudizio attraverso il suo
difensore, come tutti gli altri cittadini, e non si mostra davanti ai giudici nella
sua �solitudine sovrana�. Su questa semplice premessa sembra essersi poi basata
gran parte dell�evoluzione del nostro diritto amministrativo.
E allora nel momento in cui sono venuto a Napoli, come Avvocato Distrettuale,
ho ripensato alle origini del mio Istituto e mi sono detto �l�avvocato
dello Stato, cos� come � strutturato ed opera, non � un organo dello Stato�,
ma persona fisica che, per la gran parte del suo lavoro, imputa alle amministrazioni
che difende gli effetti dei suoi atti e non la sua attivit�, da rappresentante
quindi e non da organo. Poi ho letto il nuovo titolo V della Costituzione,
il quale stabilisce che la Repubblica non � solo lo Stato, ma anche i Comuni,
le Province e le Regioni... Mi son detto, allora, c�e qualcosa da rivedere.
E mi sono ricordato cos� di essere, prima di ogni altra cosa, un avvocato.
Ed un avvocato ha come dovere quello servire con professionalit� il cliente,
senza mai confondersi in toto con esso. E questo approccio mi ha indotto a
guardare naturalmente ad una realt� pi� ampia, mi legava a tutti coloro che,
con gli incarichi simili, sono professionalmente impegnati alla sfilza di enti
che costituiscono la Repubblica (lo Stato, la Regione, la Provincia, etc.) Capivo
inoltre che non avevo un esclusivit� nel mestiere di �avvocato dello
Stato�, ma una funzione analoga e solidale con quella svolta dal cosiddetto
Libero Foro e che l�Avvocatura dello Stato aveva al pi� alcune connotazioni
specifiche (l�organizzazione, la tradizione, le garanzie interne ed esterne) che
dovevano essere messe in risalto.
In altre parole mi andavo convincendo che alle amministrazioni serve l�assistenza
a 360 gradi da parte di avvocati e procuratori, sia pure incardinati in
una struttura di grandi tradizioni e prestigio, quale � l�Avvocatura dello Stato.
Non una pronuncia astratta di uno dei tanti organi che fanno diritto, ma l�assistenza
legale concreta che pu� fornire al cliente un buon onesto avvocato: tutte
le amministrazioni hanno bisogno di qualcuno che le supporti nelle scelte che intendono
perseguire in un mondo nel quale amministrare in modo giuridicamente
corretto � diventato difficile. All�estero, nei giudizi innanzi alla Corte Europea, i
giudici mi chiedevano cosa fosse l�interesse legittimo, ed io non sapevo cosa rispondere.
E questo vale a capire quanto � complesso il nostro mondo giuridico.
In questo contesto ho incominciato a capire, a Napoli, che il diritto pubblico
e la difesa dei soggetti pubblici, devono e possono trovare momenti di
unificazione in un contesto che resta articolato: se Franco Bassanini ci dice
che i funzionari amministrativi possono difendere direttamente i loro enti di
appartenenza nelle cause di lavoro, si pu� anche fare. Per� sono convinto che
i funzionari che amministrano non lo debbano fare da soli: dobbiamo farlo insieme,
noi che siamo avvocati, insieme con gli altri avvocati degli enti pubblici
iscritti all�albo e che vivono la realt� di una professione forense.
Giorno dopo giorno, momento dopo momento, abbiamo scoperto che questo
sistema articolato ed aperto di collaborazione nella difesa, nel quale nessun
organo si arroga un�unzione sacrale, portava ad offrire pi� dignit� alla cosa pubblica
(statale, regionale, comunale, etc..,) e siamo convinti che l�Italia non possa
diventare europea, se non riscopre quella forza e quella coesione del pubblico,
che sola garantisce la redditivit� delle imprese e delle iniziative private. Mario
Draghi, al quale non pu� certo essere rivolta l�accusa di �statalista�, una volta,
disse che l�Italia, a differenza della Francia e degli altri paesi europei, ha umiliato
i luoghi dove si creavano e si formavano le esperienze professionali, quali
la scuola, l�universit�, le pubbliche amministrazioni e questa scelta sbagliata finisce
per diventare un gap per le stesse imprese e per la modernit� di un Paese.
L�Avvocatura dello Stato si vuole unire al mondo forense e alle altre avvocature
pubbliche per dare a Napoli, in primis a se stessa e a tutti quelli che
operano nel diritto e nelle amministrazioni - in una realt� complessa, difficile,
farraginosa - un momento di dignit� e soprattutto una prospettiva che renda il
Paese appetibile all�investimento estero. � questo quello che abbiamo tentato
di realizzare con il nostro lavoro di avvocati della cosa pubblica ed � quello
che vorremmo si realizzasse.
A questo richiamo ad una solidariet� �del pubblico� molti ci hanno risposto:
le amministrazioni e le agenzie statali, l�Avvocatura Regionale, l�ente
portuale, le Universit�, con i loro ottimi uffici legali, il Comune di Napoli col
quale stiamo concludendo un accordo per andare avanti noi, avvocati dello
Stato, nelle controversie dell�ex Commissariato al sottosuolo: � la prova concreta
che, forse, questa Repubblica cos� articolata e cos� strana, �costituita dai
Comuni, dalle Province, dalle Citt� metropolitane, dalle Regioni e dallo
Stato� forse esiste davvero e pu� avere un seguito.
Questo � il senso del convegno di oggi.
Dott. Pasquale de Lise
Presidente emerito del Consiglio di Stato
Accogliamo l�invito alla sinergia ed alla collaborazione, capita anche ai
Giudici Amministrativi e della Corte di Cassazione. Fa parte della cultura del
dialogo, anche intenso. L�Avvocato Distrettuale Giuseppe Fiengo trasmette
un messaggio di ottimismo, fiducia nel futuro.
Avv. Danilo Del Gaizo
Capo di Gabinetto della Giunta regionale della Campania ed Avvocato dello Stato
Nel ringraziare dell�invito i colleghi dell�Avvocatura dello Stato, mi piace
portare oggi un�esperienza concreta come contributo al Convegno e cio� quella
tra Regione Campania ed Avvocatura dello Stato, che ormai � un fatto ineludibile.
Tale collaborazione si � intensificata negli ultimi due anni e, visti i frutti
prodotti, dovrebbe riprodursi presso tutte le amministrazioni regionali per il
modo in cui sta cambiando il nostro ordinamento, oltre che per le funzioni peculiari
che le regioni si trovano a svolgere e che in Campania abbiamo avuto
modo di testare approfonditamente, vista la gran mole di affari che il Presidente
della Regione � costretto a trattare come organo dello Stato.
Credo che questo tema della collaborazione introdotto, sia il leit motiv di
questo convegno relativo al ruolo dell�Avvocatura pubblica nel processo di
crescita del paese.
Il Presidente de Lise ci ha ricordato che la privatizzazione del pubblico
impiego, prima ancora delle riforme Bassanini, fu l�occasione per il Giudice
Amministrativo per trasformare la sua natura, evolvendosi, di fatto, al ruolo
di Giudice dell�economia e dei rapporti privatistici.
L�Avvocatura dello Stato e le altre Avvocature pubbliche, si sono trovate
ad affrontare un analogo percorso, non ancora del tutto compiuto, ma che
spinge a riflettere pi� in generale sul ruolo dell�avvocato pubblico.
Per l�Avvocatura dello Stato, la riforma Bassanini e la riforma del Titolo
V della Costituzione hanno rappresentato un momento di profonda trasformazione
delle funzioni dell�Avvocatura.
Si � sviluppata l�antica funzione della difesa erariale, come nel caso della
Agenzia delle Entrate, al punto che oggi da pi� parti viene reclamata la possibilit�
per le avvocature distrettuali di difendere innanzi alla Corte di Cassazione,
in virt� della mole del contenzioso. Si ravvisa la necessit� di un collegamento
fra le cause a livello periferico e le cause innanzi al Giudice di legittimit�.
Poco prima della riforma del Titolo V della Costituzione ci fu un momento
in cui il Governo sembr� voler attribuire alle Avvocature distrettuali
dello Stato un pi� forte e definito ruolo di difesa delle regioni.
Con la riforma del Titolo V della Costituzione apparve, invece, chiaro
che le Regioni ottennero una maggior autonomia dal punto di vista costituzionale,
e che, in qualche modo, l�Avvocatura dello Stato avrebbe dovuto essere
maggiormente orientata verso la tutela degli interessi del Governo e, in
periferia, dei suoi organi periferici, come il Prefetto, al quale la legge n. 131/03
(cd. Legge La Loggia) attribuiva controllo preventivo di verifica ai fini del-
l�impugnazione delle leggi regionali.
Fu, tuttavia, un�occasione mancata, perch� questo potere fu esercitato in
maniera leggera dalle Prefetture e dai rappresentanti dello Stato.
Nel contempo, grazie a quelle riforme intervenute prima di quella del Titolo
V Cost., si svilupparono le Avvocature regionali, alle quali furono attribuite
sempre pi� competenze.
Sull�onda di quel processo, vi � stata la legge n. 296/2006 (cd. finanziaria
del 2007) che ha attribuito ai comuni la possibilit� di gestire in forma associata
anche uffici legali ovvero di unirsi per esercitare in comune alcune funzioni
assieme ad altro ufficio dedicato.
Naturalmente, lo sviluppo delle Avvocature pubbliche, ha avuto come
causa sia la necessit� di organizzare la mole di contenzioso maggiore che andava
crescendo, sia la necessit� di risparmiare sulle spese.
Questo � un tema importante, poich� ci troviamo nella terza fase evolutiva
dell�ordinamento. Si � passati, infatti, per evidenti ragioni di riequilibrio, ad
una forte internalizzazione delle funzioni e dei servizi.
Si pensi alle norme che impongono ad enti locali e territoriali la riduzione
delle societ� partecipate in house, che costituiscono veri e propri plessi dell�amministrazione,
gestiti in senso privatistico e vincolate al controllo contabile del settore
pubblico. Ragion per cui questa necessit� di ridurre la spesa pubblica ha determinato
evidentemente anche un rafforzamento del ruolo delle Avvocature regionali.
Esistono molte regioni, fra queste la Regione Campania, che con proprie
leggi hanno esteso agli enti strumentali della regione e alle societ� partecipate
la possibilit� di difendere e di essere difesi dalle relative Avvocature Regionali,
che si vanno configurando sempre pi� secondo il modello tipico dell�Avvocatura
dello Stato, secondo cui il difensore pubblico esercita �in esclusiva� le
funzioni di patrocinio.
� vero, tuttavia, che questa estensione � stata contestata: si pensi per
esempio, al fatto che pende davanti alla Corte Costituzionale una causa rimessa
in un giudizio nel quale si contestava la possibilit� di attribuire la difesa alla
Avvocatura regionale degli enti strumentali della Regione, sul presupposto
che l�ordinamento forense prevede solo la difesa degli enti di appartenenza.
Tale questione � stata, tuttavia, posta sulla base di una lettura obsoleta
delle norme dell�ordinamento forense, che risale al 1933 e non tiene conto
dello sviluppo delle funzioni nell�ambito del settore pubblico, all�interno del
quale enti strumentali svolgono funzioni strettamente connesse a quello del-
l�ente principale e dove, addirittura, le societ� in house rivestono un ruolo tale
da essere considerati bracci operativi della P.A. nella sua articolazione amministrativa
e, quindi, si pone un problema di revisione dell�ordinamento, alla
luce del mutato assetto costituzionale, dell�ordinamento regionale e forse
anche dell�ordinamento comunitario, il quale prevede che per le societ� in
house debbano vigere regole di gestione tali da esercitare un controllo assoluto
sulla societ� da parte dell�ente, anche in termini di difesa dello stesso.
In proposito, � possibile svolgere una serie di considerazioni.
1. L�organizzazione delle Avvocature regionali e degli enti locali dovrebbe
essere rivista proprio sul modello della Avvocatura dello Stato, la quale
esercita un patrocinio in via organica ed esclusivo, essenziale per le esigenze
del contenzioso statale e per le esigenze di spesa pubblica. Questo modello
potrebbe essere esteso agli enti territoriali e alle avvocature degli enti locali,
senza nulla togliere alle funzioni del libero foro che dovrebbero essere esercitate
in quei settori nei quali ci sono conflitti di interessi ovvero altre esigenze.
Per esempio, nel contenzioso costituzionale.
2. Una seconda riflessione nasce dal fatto che in questa fase di internalizzazione
delle funzioni stiamo assistendo, a causa dei vincoli di bilancio imposti
dal patto interno di stabilit� e dall�Unione europea, ad una sempre
maggiore integrazione fra finanza pubblica statale, regionale e locale. Vi sono
norme sulla cessione delle quote del patto di stabilit� da un ente all�altro, in
senso verticale. Abbiamo norme che hanno ricentralizzato le tesorerie delle
regioni e degli enti locali per esigenze di controllo della spesa pubblica, per
cui il settore pubblico comincia a configurarsi in modo uniforme ed integrato.
A ci� si aggiunga che alle regioni vengono attribuite, sulla base di norme
speciali, funzioni che sono proprie della amministrazione statale, come ad
esempio in materia di sanit�, che assorbe il 90% del bilancio di una regione.
In proposito, va segnalato che la presenza di molteplici commissariamenti
delle regioni finalizzati a piani di rientro nel settore della sanit�: allo stato vi
sono 7 o 8 Regioni commissariate su 20, con l�attribuzione ad un commissario
ad acta delle funzioni di gestione del commissariamento statale.
In questo caso, il commissario ad acta � un Organo dello Stato.
Lo stesso avviene per i piani di stabilizzazione finanziaria e conseguenti
alla violazione del patto di stabilit� interno. Norma che � stata sperimentata
in Regione Campania. Senza dimenticare le numerose funzioni che la Regione
ha ereditato dallo Stato in termini non di decentramento, ma di trasferimento
e di prosecuzione del contenzioso, basti pensare a tutti i commissariati in materia
di rifiuti o acque pubbliche che richiedono una continuit� della gestione
del contenzioso e nello stesso tempo anche il riferimento ad una tradizione di
conoscenze in possesso dell�Avvocato dello Stato.
In questi casi appare chiaro che non solo � dovuto il ricorso da parte delle
Regioni o da parte dei suoi enti all�Avvocatura dello Stato, ma che si dovrebbe
ripensare il rapporto fra le avvocature in termini di maggiore sinergia.
Il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato � organico ed esclusivo, e pertanto
esclude l�affidamento del patrocinio congiunto con quello della avvocatura
regionale. Questo principio dovrebbe essere superato. La gestione di
questi affari comporta la sinergia fra le due avvocature, sempre pi� totalitaria
per le ragioni sopra esposte.
Infine, proprio i principi di coordinamento della finanza pubblica, ai quali
si deve far riferimento nel settore dell� organizzazione amministrativa e della
gestione della vita degli enti pubblici, determina la necessit� sempre maggiore
per questi enti territoriali di interpretare norme oscure e che si susseguono con
rapidit� (ad esempio i decreti legge).
Vi � la necessit� di interpretare le norme a livello uniforme, poich� non
basta il punto di vista locale.
In questo caso una sinergia fra l�Avvocatura dello Stato e l�Avvocatura
regionale in termini di consulenza e di collaborazione alla redazione di pareri
nonch� consultazione sull�interpretazione delle norme, sarebbe auspicabile.
La fase che stiamo vivendo, la trasformazione dell�ordinamento costretta
dagli effetti della crisi economica e dalla necessit� di tenere sotto controllo i
vincoli imposti dall�UE, impone di ripensare il ruolo dell�Avvocatura pubblica
in senso complessivo, senza distinzione fra l�Avvocatura dello Stato, Avvocature
regionali e degli enti locali, ma guardando alla funzione in modo unitario
non solo attraverso forme di sinergia sopra descritte o proposte, ma anche in
termini ordinamentali.
Vale a dire che potremmo pensare al modello dell�Avvocatura dello Stato
come paradigma dell�organizzazione delle avvocature regionali e delle avvocature
dei grandi comuni, al fine di rendere pi� efficace la funzione.
Dott. Cesare Mastrocola
Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Il Giudice amministrativo constata diuturnamente quanto siano vere le
cose sentite sin d�ora.
Sicuramente, a partire dalla riforma del titolo V della Costituzione, nel nostro
Paese sono avvenuti, in senso ordinamentale, molti cambiamenti. �, altres�, mutato
il ruolo dell�Avvocatura pubblica in generale, ed in particolare il ruolo del-
l�Avvocato dello Stato, non solo quantitativamente, ma in termini anche di qualit�.
Basti pensare alla possibilit� per il cittadino di ottenere il risarcimento
del danno da lesione di interesse legittimo, che comporta per l�avvocato pubblico
un�assunzione di maggiori responsabilit�, ma cՏ anche qualcos�altro di
cui il Giudice Amministrativo � testimone giorno dopo giorno.
Capita sempre pi� spesso, infatti, di trovarsi di fronte un ricorso con cui
un comune impugna un provvedimento della Provincia o della Regione o una
Regione impugna un provvedimento dell�Amministrazione centrale e allora
qui le cose non stanno pi� come 20 anni fa.
Viene allora da chiedersi chi sia il principe e chi il mugnaio in una situazione
di questo genere.
Questo comporta necessariamente per l�avvocatura pubblica un ripensamento
su quello che � il proprio ruolo funzionale che deve tradursi in una regola
ordinamentale.
Abbiamo assistito al fallimento delle societ� miste: che queste societ�
possano essere qualificate come enti in house e quindi avere un controllo come
se fossero un proprio ufficio, credo sia una cosa insostenibile soprattutto se
assumono la forma della s.r.l. o s.p.a., soggetti autonomi che agiscono secondo
le norme del codice civile con i loro organi interni.
Concludendo, penso che non sia possibile che l�Avvocatura dello Stato
non possa assumere la co-difesa con altra avvocatura pubblica: in tal senso,
ritengo che la funzione di necessario coordinamento nel nuovo assetto ordinamentale
del nostro paese sia improcrastinabile.
Non � possibile, infatti, rinunciare all�esperienza dell�Avvocatura dello
Stato, che ha affinato un sistema di difesa che pu� essere proficuamente utilizzato
dalle altre avvocature pubbliche per una comunanza di interessi che in
qualche modo deve essere perseguita.
Avv. Arturo Froio
Vice Presidente del Consiglio dell�Ordine degli Avvocati di Napoli
Le funzioni tra l�avvocato del libero foro e l�avvocato pubblico sono equivalenti,
e questi contrasti di ruolo fra le due figure non possono che far crescere
ed arricchire entrambe le categorie.
Questo confronto diretto ed immediato non pu� che essere un momento
importante non solo per l�interpretazione della norma, ma anche per la crescita
del nostro Paese.
Avv. Maria d�Elia
Coordinatore regionale dell�Avvocatura della Campania
La presentazione del libro di Adolfo Mutarelli e Michele Gerardo sul processo
del lavoro si caratterizza per la delicatezza dell�argomento trattato, concernente
le controversie nell�ambito del pubblico impiego, le quali involgono
quasi la met� del contenzioso della P.A., e costituisce l�occasione per una riflessione
sul ruolo attuale dell�Avvocato pubblico.
A tale ultimo proposito, si registra la crescente richiesta, da parte dei vertici
della P.A., di assistenza legale specialistica negli affari pubblici, demandata,
cio�, a soggetti che, per la loro specializzazione e �vicinanza al fatto�,
assicurino la �qualit� amministrativa�, nell�ottica del perseguimento non tanto
del mero interesse di parte, bens� del pubblico interesse e del buon andamento
dell�attivit� amministrativa, anche attraverso un appropriato utilizzo degli istituti
deflattivi e preventivi del contenzioso.
L�effettiva funzionalizzazione dell�esercizio dell�attivit� consultiva, oltre
che di difesa in giudizio dell�ente pubblico, a presidio della legalit� e del rispetto
delle regole giuridiche e morali del vivere comune, rinviene, peraltro,
il proprio presupposto imprescindibile nell�autonomia decisionale dell�avvocatura
pubblica e, quindi, nella sua indipendenza tanto dalla politica quanto
dall�amministrazione.
Ebbene, se � questa la missione assegnata alle avvocature pubbliche, a partire
da quella dello Stato, � pur vero che a differenza di quest�ultima - che dal
1933 ha ricevuto la propria disciplina in termini di ruolo, funzioni e struttura - le
altre avvocature erariali locali non hanno ricevuto alcuna disciplina sostanziale.
Le avvocature locali non hanno al momento alcuna legge di principio che
disciplini il ruolo dell�Avvocatura pubblica in generale e la posizione giuridica
dell�avvocato pubblico in particolare, costretto, di fatto, a figura border line,
in bilico fra pubblico e privato, fra le esigenze di rispetto della contrattazione
pubblica e della deontologia professionale.
� per questo motivo, che nell�attesa, oramai annosa, dell�approvazione
della �riforma� giacente alla Camera che contiene, per la prima volta, una
norma specifica dedicata agli �avvocati degli enti pubblici�, va salutata con
estremo favore l�iniziativa del legislatore regionale della Campania, che ha,
di recente, istituito �il ruolo professionale degli avvocati della Regione Campania�
per lo svolgimento, in posizione di �autonomia organizzativa�, dell�attivit�
di consulenza legale e di patrocinio in giudizio dell�Ente la cui disciplina
di dettaglio � demandata alla Giunta regionale, che ha configurato l�ufficio
della Avvocatura quale ufficio speciale con una propria autonomia anche rispetto
all�ordinamento amministrativo speciale della Regione Campania.
Con riferimento ai rapporti fra avvocature pubbliche, in particolare con
l�Avvocatura dello Stato, va rilevato che le riforme del Titolo V della Costituzione
e le norme che si sono susseguite nel tempo, hanno determinato un cambiamento
di competenze e tra la Regione e ovviamente l�Avvocatura erariale.
In tal senso, abbiamo creato un rapporto di collaborazione e di sinergia, in
particolare, per tutte quelle problematiche che hanno visto il subentro della Regione
nel contenzioso che a una certa data rientrava nelle competenze dello Stato.
Per quanto riguarda questa materia si segnala una esperienza interessante
nel commissariamento sanit� che ha visto l�Avvocatura regionale difendere,
insieme con l�Avvocatura dello Stato, i provvedimenti del Presidente della Regione
nella qualit� di Commissario Straordinario e, certamente, l�esperienza
maturata per quanto riguarda la materia dei trasposti, non mancher� di dare
esiti positivi per l�interesse pubblico generale.
PRESENTAZIONE DEL VOLUME
�Il processo nelle controversie di lavoro pubblico�,
di MICHELE GERARDO e ADOLFO MUTARELLI, Giuffr� Editore, 2012
Prof. Giuseppe della Pietra,
Associato di diritto processuale civile nell�Universit� degli Studi di Napoli �Parthenope�
Il volume ha un grande pregio: si pone sul crinale fra l�utile manuale operativo
e il piccolo-grande trattato in materia di pubblico impiego e delle relative
controversie. Anzi, di pi� e meglio: offre una serie di mini-trattati, senza perdere
nulla della fluidit� e della omogeneit� di un�opera unitaria. Di ogni argomento,
gli autori sviscerano i singoli profili, di volta in volta svolgendo il percorso argomentativo
che porta per mano il lettore a condividerne le soluzioni.
In questa feconda linea ispiratrice s�inscrivono i primi due capitoli affidati
alla penna, distesa e incisiva, di Michele Gerardo: la giurisdizione nelle controversie
di lavoro pubblico e la contrattualizzazione del relativo rapporto. I
capitoli da lui curati non sono i due soliti, stucchevoli saggi storici che ogni
autore di diritto si crede in obbligo di premettere al suo volume, ma che poi
restano slegati rispetto all�intera trattazione; hanno invece un legame fondante
con il resto dell�opera, perch� forniscono un quadro delle fonti da cui trae alimento
il processo del pubblico impiego, del rapporto fra giurisdizione amministrativa
e giurisdizione ordinaria, di quello che � stato il primo fenomeno di
controversie collettive devolute al giudice ordinario.
Non meno felice � la scelta del terzo capitolo, che tratta dei concorsi pubblici,
in cui l�autore ha voluto far comprendere le particolarit� e le resistenze che ancora
si avvertono nel trattare innanzi al giudice civile le controversie di pubblico impiego.
Si passa poi al calamaio pi� vivace e guizzante di Adolfo Mutarelli, e con
lui comincia la parte processuale del volume: dalle procedure conciliative ed
arbitrali all�atto introduttivo del giudizio, dalle difese del convenuto alla difesa
delegata, dalla pluralit� di parti alla sentenza, dai provvedimenti sommari a
quelli cautelari. Anche questo capitolo si giova del dono della sintesi e di
quello della completezza, comune ad entrambi gli autori. Nel leggerlo, mi sono
immaginato Mutarelli girare un immaginario caleidoscopio con cui, di figura
in figura, rappresentarsi i singoli istituti del processo, ciascuno da usare poi
come filtro per leggere le controversie di pubblico impiego. Un lavoro sartoriale,
dunque, che all�eleganza del dettaglio non sacrifica, nel complesso del-
l�opera, la vestibilit� dell�abito.
Chiude l�opera il capitolo sull�esecuzione delle sentenze, il campo in cui
forse ancora pi� si avverte quel soffio di preminenza che alita e continua ad
alitare sulle controversie di pubblico impiego. Spatium adimplendi e pignorabilit�
del danaro, regole speciali e commissari ad acta, sono scenari sconosciuti
all�esecuzione privata, che Mutarelli analizza con la consueta sapidit�.
L�opera che finisco di presentarvi, densa e preziosa, incrocia cos� tutti i
campi oggetto dei successivi interventi: il ruolo dell�Avvocato pubblico innanzi
alle alte Magistrature, la sua funzione innanzi al giudice amministrativo, la difesa
della parte pubblica in sede civile, l�assistenza diretta e le prospettive nel-
l�articolazione costituzionale, sono profili che tagliano tangenzialmente l�opera
-per ciascuno di questi aspetti commendevole - di Gerardo e Mutarelli.
INTERVENTI
INDIRIZZA E MODERA
Avv. Paolo Del Vecchio
Avvocato dello Stato
� un grande onore questa sera avere al tavolo relatori di chiarissima fama,
che hanno accettato questo invito per riconoscere anche all�Avvocatura dello
Stato un ruolo recentemente rafforzato dall�intensa attivit� del nostro avvocato
distrettuale.
Questo convegno ha tre finalit�.
1. Parlare del libro, testo importante e di grande utilit�;
2. Parlare del rinnovato ruolo dell�avvocatura pubblica alla luce delle trasformazioni
intervenute nel nostro ordinamento, come indicato dal Presidente
de Lise e dall�Avv. Del Gaizo;
3. Dare un saluto a Giuseppe Fiengo, che ha sicuramente in questi due
anni incarnato (e comunicato a tutti noi) al meglio il nuovo ruolo dell�Avvo
catura pubblica, non pi� Avvocatura dello Stato, ma Avvocatura - guida di tutte
le articolazioni dello Stato.
Il testo che oggi presentiamo racconta come ha cambiato pelle l�Avvocatura
dello Stato negli ultimi 10 anni, anche rispetto al pubblico impiego e,
nello stesso tempo, come il patrocinio dell�Avvocato dello Stato sia divenuto
un patrocinio pi� qualificato, anche in considerazione della rappresentanza e
la difesa degli organismi di diritto pubblico.
L�art. 43 T.U. del 1933 ha esteso di gran lunga le ipotesi di patrocinio autorizzato.
Emblematico � il caso rappresentato dall�Autorit� Portuale, che ha affidato,
in via generale, all�Avvocatura dello Stato la propria difesa, e poi la Regione
Campania, anche grazie all�opera dei colleghi Fiengo e Del Gaizo, che
hanno ritenuto utile, per questioni particolarmente importanti, avere l�Avvocatura
dello Stato al fianco della Avvocatura regionale.
Quindi, anche se non � ancora prevista un�ipotesi di patrocinio congiunto,
in ogni caso l�Avvocatura dello Stato lavora in sinergia con l�Avvocatura regionale.
In questo senso, ringrazio anche l�Avv. Maria d�Elia che ha interpretato
benissimo questo ruolo. Anzi, nella nuova riorganizzazione degli uffici
regionali si prevede che l�avvocato capo possa raccordarsi con l�Avvocatura
dello Stato, ogni qual volta ritenga opportuno il confronto.
Cedo ora la parola al Presidente Giuseppe Tesauro, Giudice della Corte
Costituzionale, che ci parler� del ruolo della avvocatura pubblica nei giudizi
comunitari e nei giudizi costituzionali.
Prof. Giuseppe Tesauro
Giudice della Corte Costituzionale
�Profili dell�avvocato pubblico nei giudizi comunitari e costituzionali�
Sono grato della vostra cortesia per avermi invitato. Forse non ero adatto
a questo ruolo. Per fortuna mi avete dato un tema che mi consente di rimanere
fuori dai problemi veri dell�avvocatura, cosi come mi sono stati ricordati. Le
mie sono brevissime considerazioni.
Le brevi considerazioni che vi sottopongo sono soprattutto testimonianze
personali che ho avuto l�immeritato privilegio di vivere in lunghi anni di diritto
sul campo.
Sia il processo internazionale o comunitario sia il processo costituzionale
fanno emergere il ruolo dell�Avvocatura dello Stato di rappresentanza e difesa
dello Stato, considerato nella sua unit�, in tutte le sue articolazioni.
Nel processo comunitario ed in quello costituzionale l�Avvocato rappresenta
lo Stato in senso tecnico, come parte del giudizio e come rappresentante
dello stesso.
Cominciamo col processo comunitario, che ho vissuto da bambino dietro
il banco degli avvocati di parte privata.
� chiaro che in detto processo non sempre l�avvocato di parte privata ha
un ruolo primario. Molto spesso sta dietro il banco degli avvocati, in particolare
degli avvocati della commissione o della Avvocatura dello Stato.
Di solito la parte privata, almeno nei processi che vedono di fronte l�Unione
Europea e lo Stato membro sono processi nei quali la parte privata � la parte denunciante
e quindi si trova dietro il bancone degli avvocati del servizio giuridico
della commissione per sollecitarli a dire qualcosa piuttosto che un'altra.
L�Avvocato dello Stato ha un ruolo di attore principale in tutte le procedure
nelle quali � posta in discussione la compatibilit� della legge nazionale o di un
atto amministrativo o di una prassi, rispetto ad un parametro comunitario.
Apro una parentesi. In realt� Costituzione e diritto comunitario hanno un
ruolo pari. Nel senso che sono due cerchi di legalit� supplementari rispetto a
quello che la mia generazione ha cominciato ad apprezzare come il primo ed
unico cerchio di legalit�, e cio� la Legge, che � l�espressione massima della
sovranit� popolare e della funzione parlamentare.
Anche la legge, per�, deve fare i conti con i limiti che pone la Costituzione.
Negli anni �50, quando si inizi� a parlare di scrutinio di costituzionalit�,
sollevare una questione di costituzionalit� sembrava una cosa enorme: nientemeno
la legge, espressione del potere legislativo, potesse essere annullata!
E lo stesso � capitato con l�altro cerchio di legalit� supplementare che �
il diritto comunitario, il Trattato prima, gli atti comunitari poi.
La legge deve fare i conti con questi due cerchi di legalit� e la difesa della
legge nazionale � in tutti e due i casi affidata all�Avvocatura dello Stato.
E pu� anche capitare che non si voglia difendere la legge.
Capita anche nelle migliori famiglie che pu� esservi il riconoscimento di
una legge sbagliata.
Quando non si vuole difendere la legge, come nelle incidentali di costituzionalit�
ovvero nelle incidentali di compatibilit� comunitaria, la Presidenza del
Consiglio Ministri o la Avvocatura stessa, spontaneamente, non intervengono.
Ritornando al processo comunitario, il ruolo dell�Avvocatura � primario
nelle procedure in cui il controllo giurisdizionale � diretto sulla legge, come
le procedure di infrazione. Nelle procedure di infrazione � lo Stato che si difende
e, per esso, l�Avvocato dello Stato.
Ed � sempre lo Stato nella sua unit� perch� pur nel doveroso rispetto delle
realt� regionali � sempre responsabile dei comportamenti di tutte le sue articolazioni
territoriali e non.
Nelle procedure di infrazione il destino dell�Avvocato dello Stato � segnato,
nel senso che difende la compatibilit� delle misure nazionali colpite dalle
censure della Commissione europea e portate davanti alla Corte di Giustizia.
E qui, testimonianza personale, io ho avvertito un problema.
L�attenzione dell�Avvocato dello Stato � attivata nel momento in cui si
va in Corte e spesso � troppo tardi.
La procedura di infrazione dura parecchio e comincia con un colloquio,
continua con un dialogo, e prosegue spesso con un negoziato.
Non � una critica all�Avvocatura, ma troppo spesso questo parlarsi fra Commissione,
Servizio giuridico, Direzione competente e amministrazione italiana,
� un dialogo fra sordi. L�amministrazione italiana, lo dico con grande rammarico
e chiarezza, � totalmente insensibile, ancora oggi, alle questioni comunitarie.
L�Italia ha sempre investito poco, credendoci poco, riempiendosene la
bocca, ma credendoci poco. Quindi quel dialogo che, in quei mesi in cui si
mette nell�incubatrice la censura ad una nostra legge, � un dialogo che non
cՏ. � un dialogo fra i soli funzionari del servizio giuridico da una parte e la
direzione generale competente dall�altra.
� assente un elemento essenziale di un dialogo di questo tipo. Il supporto
tecnico della parte: l�Avvocato dello Stato. Quante volte con Oscar Fiumara
con Piergiorgio Ferri abbiamo parlato di questa lacuna nel sistema del meccanismo
originario in difesa dello Stato Italia, qualunque fosse il Ministero non
faceva differenza. Perch� sentivo le lamentele giuste della commissione, che
erano sconcertati di fronte a questa situazione.
Resta il problema che quando si arriva in Corte con la lettera di messa in
mora ed il parere motivato, i giochi sono fatti.
Le procedure di infrazione, non solo per l�Italia, sono routine alla Corte.
Spesso troppo, e non volentieri.
Nelle procedure di infrazione e di rinvio pregiudiziale incidentale, anche
qui, voglio attirare l�attenzione di quelli che poi gestiscono queste cose su un
fatto che salta agli occhi a Lussemburgo.
L�interesse esclusivo dell�Italia e dell�Amministratore per le pregiudiziali
italiane. Sembra una cosa normale che uno si interessi delle cose proprie se
fossero cose proprie, ma non lo sono, perch� una legge danese in discussione
non necessariamente non ha la sua sorellina in Italia uguale e non si capisce
perch� non ci debba essere almeno lo stesso interesse che hanno i danesi per
la loro legge in un altro paese che abbia una legge uguale.
Non solo.
Ma quando ci sono Germania e Danimarca che litigano sul grana padano
che loro chiamano granit padovanell non si capisce perch� non si deve stimolare
l�interesse dell�Italia che ha il suo Grana Padano.
Questi sono due momenti della difesa degli interessi delle nostre leggi,
le quali possono essere anche sbagliate, ma � l�occasione buona per cambiarle.
Ma se non lo �, stiamoci attenti e stimoliamo le nostre Pubbliche Amministrazioni
a discutere di cause che certamente ci interessano da vicino. E non
lasciamo la difesa del parmigiano reggiano ai nostri amici finlandesi.
In fin dei conti, la difesa nelle incidentali, � interessantissima ed ottima
quando cՏ l�intervento dell�Avvocatura dello Stato.
Il giudizio incidentale � un gioiellino come meccanismo, lo conosciamo
attraverso la Corte Costituzionale, quindi non si sente tanto il tema, ma l� la
Corte di Giustizia � come se fosse un convento con tante finestrelle che danno
sul panorama e ogni pregiudiziale che arriva da un paese membro � come se
fosse una finestra su quell�ordinamento giuridico.
Da questo punto di vista, il ruolo dell�Avvocatura dello Stato � straordinario
ed � una promozione del proprio ordinamento giuridico in un contesto
dove i pregiudizi sono tanti. Pregiudizi che si possono vincere attraverso il lavoro.
E dove la civilt� giuridica che noi portiamo non � seconda a nessuno.
Sul processo comunitario ho detto tutto. Su quello costituzionale non cՏ
molto di diverso, in realt� nelle pregiudiziali nei giudizi incidentali si dice che
l�Avvocatura � amicus curiae quando interviene: � un eufemismo, ma l�Avvocatura
dello Stato difende la legge che viene messa in discussione in un giudizio
nazionale, per verificare la compatibilit� della legge con la Costituzione.
� sempre lo Stato che � comunque parte, se non della controversia in
senso proprio, � lo Stato regolatore.
Di esso si discute, se ha fatto un buon lavoro o se non ha fatto un buon lavoro.
Qui nemmeno cՏ un problema con le regioni, quando lo Stato � convenuto.
Il problema viene in rilievo quando � attore lo Stato nei confronti delle
regioni nei giudizi principali. Qui l�Avvocatura ha il limite della delibera del
Consiglio dei Ministri che vuole attaccare la legge regionale.
Si verificano delle incomprensioni, perch� la difesa erariale spesso invoca
dei parametri che il Consiglio dei Ministri non aveva invocato.
Siamo impossibilitati ad agire, a meno che con le pinze non riusciamo a
dire che quel parametro, non presente nella delibera del CDM, pu�, per�, ricavarsi
dal contesto delle argomentazioni svolte dell�Avvocatura dello Stato,
riuscendo qualche volta a salvare la situazione.
Con riferimento all�art. 21 bis della 287/1990, esso conferisce all�Autorit�
Antitrust nientemeno che la legittimazione ad impugnare un atto di una P.A.,
come per esempio, il provvedimento di aggiudicazione di gara di appalto,
bando di gare etc...
Io non ne posso parlare che col sorriso sulle labbra, � in corso un giudizio
principale, di una Regione contro questa legge dello Stato.
� molto probabile prevedere l�esito del giudizio. � difficile che possa ridondare
sulle competenze regionali.
Lascia un po� stupefatti, questa legittimazione, perch� mischia sostanzialmente
il private enforcement con il public enforcement e l�Autorit� Antitrust
rappresenta un organo del public.
Tu scrivi la lettera d�amore, quelli fanno l�istruttoria e poi decidono. Questo
non esclude la possibilit� per un�impresa di andare direttamente dal giudice e
far valere il proprio diritto a far valere la propria legge sulla concorrenza. Ma il
private ha scarso successo, perch� quando l�avvocato va dal giudice, deve portare
un carico di prove e di documenti che non � in grado di sopportare da solo.
L�Autorit�, tuttavia, ha questa possibilit� e non si capisce perch� non
possa aprire un procedimento invece di andare necessariamente al T.A.R. o
dal giudice per far valere un diritto pubblico.
Avv. Paolo Del Vecchio
Avvocato dello Stato
Ringrazio il Presidente per i complimenti e le critiche costruttive e per
aver toccato un tasto, e cio� che l�Avvocatura dello Stato si trova spesso a difendere
un amministrazione che spesso non vuole essere difesa in modo totale.
L�Avvocato dello Stato deve supplire a volte alle carenze dell�amministrazione.
Prof. Ferruccio Auletta
Ordinario di diritto processuale civile, Universit� degli Studi di Napoli Federico II
�La difesa della parte pubblica nel processo civile e nel rito del lavoro�
Nel sito istituzionale dell�Avvocatura dello Stato ci sono alcune pagine
esplicative della funzione. Leggendole, colgo per importanza questa affermazione:
�l�Avvocatura provvede non tanto e non solo alla tutela delle singole
Amministrazioni o di enti patrocinati, quanto al perseguimento degli interessi
generali ed esclusivi dello Stato nella sua unit��.
Questa � una posizione che assume rilevanza critica da quando nella nostra
Costituzione, all�art. 114, compare l�affermazione per cui �la Repubblica
� costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citt� metropolitane, dalle Regioni
e dallo Stato�. Lo Stato diviene una delle realt� costitutive e questa elementare
osservazione non pu� che indurre un principio di ripensamento della
funzione di un soggetto, l�Avvocatura dello Stato appunto, che inevitabilmente
deve adeguare alla modificata consistenza della sua struttura della Repubblica
il suo ruolo data la sua naturale aspirazione a rappresentare l�unit� dell�interesse
generale, della Repubblica, almeno come Stato-apparato.
La mia riflessione, su una premessa del genere, pu� muovere cos� dal
D.L. 203/2005 in base al cui art. 10 l�INPS subentra nell�esercizio delle funzioni
residuali dello Stato in materia di invalidit� civile. In particolare, il 6�
comma dell�art. 10, che ha subito come spesso accade per le disposizioni normative
del nostro Paese una vicenda molto accidentata (tale comma � stato infatti
modificato dalla legge di conversione, successivamente da un decreto
legge, quindi temporaneamente sospeso, infine, da ultimo, ancora modificato
per decreto legge nel febbraio 2012), recitava: �A decorrere dalla data di effettivo
esercizio da parte dell'I.N.P.S. delle funzioni trasferite gli atti introduttivi
dei procedimenti giurisdizionali in materia di invalidit� civile, cecit� civile,
sordomutismo, handicap e disabilit�, nonch� le sentenze ed ogni provvedimento
reso in detti giudizi devono essere notificati [anche] all'I.N.P.S. La notifica
va effettuata [sia presso gli Uffici dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi
dell'articolo 11 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, sia] presso le sedi
provinciali dell'I.N.P.S.�. In questa ultima parte, la norma viene successivamente
incisa e l�abrogazione finisce col riguardare proprio la notificazione
presso gli uffici dell�Avvocatura di Stato.
Con una circolare, l�Avvocato distrettuale di Catania, cos� scrive a diverse
autorit�, in particolare ai presidenti dei tribunali del Distretto, riferendosi alle
controversie previdenziali: �l�art. 20, comma 5, del decreto n. 78/2009, ha eliminato,
come da tempo auspicato, l�ormai inutile notifica degli atti introduttivi
dei procedimenti giurisdizionali in materia di invalidit� civile (�). Ci� premesso,
con riferimento ai giudizi relativi ai ricorsi di primo grado depositati a decorrere
dal 1� aprile 2007 - nelle ipotesi in cui dovessero ancora essere richieste da parte
di privati notifiche di vario genere da effettuarsi all�INPS presso la sede di questa
Avvocatura distrettuale - codesti Uffici notifiche e protesti (UNEP) vorranno denegare
motivatamente l� adempimento evidenziando agli interessati l�esistenza
di un mutato quadro normativo e l�inutilit� della richiesta notifica�.
In buona sostanza, egli chiede di non coinvolgere oltremodo gli uffici
dell�Avvocatura dello Stato perch� �inutile�.
Ora, il punto sul quale vorrei riflettere nella prospettiva del cambiamento,
che � esigenza di cui l�Avvocatura dello Stato mi pare estremamente consapevole,
� se non debba piuttosto essere considerata l�idea che l�Avvocatura di Stato divenga
una sorta di centro nevralgico (soprattutto) per la difesa in giudizio, centro
eventualmente propulsore di direttive di principio e non il soggetto che si accolla
necessariamente la difesa in giudizio del convenuto, che deve curare adempimenti
processuali connessi intimamente allo svolgimento della singola controversia.
Il Codice dell�amministrazione digitale viene integrato, adesso, con una
nuova norma che stabilisce facolt� di ogni cittadino di indicare alla P.A. un
proprio indirizzo di posta elettronica certificata quale �domicilio digitale�:
mi chiedo, allora, se in una modificata realt� di Giustizia digitale, come recita
il pertinente titolo del c.d. Decreto sviluppo 2.0., non si possano riconsiderare
quelle forme il cui modello abbiamo visto essere gi� risultato insopportabile
all�Avvocato distrettuale di Catania, e per la nuova via digitale giungere a una
canalizzazione della aggressione giudiziale nei confronti dei soggetti che costituiscono
lo Stato in modo da creare un ente, l�Avvocatura, veramente capace
di visione complessiva e unitaria dei fenomeni, di determinarsi consapevolmente
su direttive di principio senza disperdersi nell�assistenza in giudizio
della singola Amministrazione.
Da questo punto di vista, l�archetipo, mi sembra che non vada troppo lontano
da quello che da tempo � presente nell�art. 417-bis, 2� comma, c.p.c.: ai
fini della rappresentanza e difesa in giudizio la disposizione d� la possibilit�
che i dipendenti delle amministrazioni svolgano il patrocinio per le stesse in
primo grado, salvo che l�Avvocatura dello Stato competente per territorio rinvenga
questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici tali da determinarsi
ad assumere direttamente la trattazione della causa dandone immediata
comunicazione ai competenti uffici dell�amministrazione interessata, nonch�
al dipartimento della funzione pubblica anche per l�eventuale emanazione di
direttive agli uffici per la gestione del contenzioso del lavoro.
Mi sembra una norma dalla quale traspare con evidenza l�idea di una possibile
funzione (s�) generale e (per� anche) residuale e nello stesso tempo iperselettiva,
che l�Avvocatura dello Stato pu� essere in grado di svolgere per
sussidiare la difesa delle amministrazioni statali (o a queste equiparate).
Dunque, si tratta di un modello funzionale che � gi� presente a livello
normativo.
N� mi sembra che fosse un esordio assoluto perch� - per es. - nel T.U. del
1933 forme molto articolate di cooperazione difensiva della Avvocatura dello
Stato erano gi� indubbiamente presenti. Mi riferisco anzitutto all�art. 44,
norma che riguarda l�assunzione da parte dell�Avvocatura della rappresentanza
e difesa degli impiegati.
La norma dice che l�Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e
la difesa degli impiegati e agenti delle amministrazioni dello Stato nei giudizi
civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni
o gli enti ne facciano richiesta e l�Avvocatura generale dello Stato
ne riconosca la opportunit�.
Da diversi punti di vista, l�art. 417-bis � norma che guarda al fenomeno
dall�alto per cosi dire, in modo verticistico, richiedendo che l�Avvocatura dello
Stato faccia suo il contenzioso qualora riconosca che debba intervenirvi per
esigenze che superano l�interesse concretamente dedotto in giudizio. Invece,
l�art. 44, norma pi� risalente, pare osserva il fenomeno dal basso: � l�Amministrazione
che promuove istanza.
In qualche misura, convergono queste due disposizioni tanto lontane nel
tempo su un punto, cio� sulla possibilit� di scardinare vuoi la esclusivit�, vuoi
la necessariet� della funzione dell�Avvocatura.
Peraltro, non � questo quello che interessa veramente qui; di pi� interessa
individuare un ruolo dell�Avvocatura dello Stato nei giudizi civili che - anzich�
modulato in ragione della disarticolazione delle entit� costitutive della Repubblica
- si vada articolando piuttosto in relazione a funzioni diverse che la difesa
in giudizio possa richiedere. Penso cos� alla funzione da rigorosamente mantenere
in capo all�Avvocatura qual � la selezione del contenzioso meritevole
della assistenza diretta e in generale alla funzione di imprimere direttive alle
amministrazioni che sempre pi� progrediscono nella interiorizzazione delle
funzioni difensive.
Del resto, forme di modulazione cooperativa dell�esercizio difensivo
erano immaginabili gi� in base all�art. 1, comma 2, T.U. perch� la delega di
cui l� si dice, per la rappresentanza delle amministrazioni dello Stato nei giudizi
che si svolgono fuori della sede degli uffici dell�Avvocatura dello Stato, rappresenta
un altro schema funzionale che direi - sintomaticamente - va tenuto
presente anzich� affrontare il problema (come invece fa anche la norma citata
da ultima) ancora e soltanto in relazione ai soggetti diversi che vanno complicando
la realt� costitutiva della Repubblica.
A mio avviso, il problema non sta tanto nella divergenza dei soggetti e
degli intereressi quanto nella molteplicit� delle funzioni oggi richieste per l�assistenza
in giudizio, mentre si assiste nel processo civile, e con favore, allo
scemare di antichi e non pi� giustificabili privilegi processuali (anche se mi
accorgo che la Corte di Cassazione molto di recente, nel 2011, � dovuta tornare
a occuparsi dei casi di applicazione del foro erariale, segno della persistenza
-da una parte - di questioni obbiettivamente superate, e - dall�altro - della tendenza
a manifestare pretese di privilegio che sono antistoriche: nella fattispecie,
quella della Cassa per il Mezzogiorno di far valere il foro erariale � stata
giustamente giudicata non corretta dalla Corte suprema).
Molto rapidamente, vado alla conclusione.
Il senso mutato dell�intervento della difesa pubblica nel processo civile e
nel processo del lavoro far� anche in modo che l�Avvocatura si riappropri di
quella che rimane la sua consistenza intima e spesso giustamente enfatizzata,
cio� di difensore sul piano tecnico che in qualche misura non tiene in primaria
considerazione l�esigenza della vittoria o della soccombenza, che rimane uno
dei pi� bei proclami della peculiarit� dell�avvocato pubblico, il quale pu� singolarmente
non considerare primario questo valore, ma bilanciarlo insieme
con altri. Ma anche questo passa per un allontanamento dell�Avvocatura dal-
l�altrimenti inestricabile tessuto degli organi di governo amministrativo.
In qualche misura, il piano del governo e il piano dell�assistenza dell�
Amministrazione nella diversificazione funzionale - che sto immaginando sicuramente
si allontanerebbero se l�Avvocatura dello Stato diventasse sempre
meno avvocato dell�Amministrazione in causa e sempre pi� l�ideatore della
linea difensiva praticabile: � del tutto evidente che questa separazione si andrebbe
ad accentuare, secondo me, con grandissimo beneficio per la giusta e
-direi: obbiettivamente - unica posizione non gi� dell�avvocato pubblico, ma
proprio dell�Avvocatura dello Stato nel contesto istituzionale italiano.
Un esempio, a proposito delle nostre consolidate idee che vanno ripensate.
Lo traggo dalla mia esperienza di studioso del processo e di cultore dell�arbitrato.
CՏ una consolidata giurisprudenza della Cassazione, ma anche delle corti
di merito in base alla quale la c.d. declinatoria (cio� la volont� di non deferire
ad arbitri una determinata controversia) costituisca potere immanente all�Avvocato
dello Stato il quale non ha bisogno di previa determinazione volitiva
in tal senso da parte del soggetto che rappresenta l�Amministrazione della cui
controversia si tratta.
La Corte di cassazione lo ha affermato varie volte: l�invito all�arbitrato
al quale abbia fatto accesso il privato pu� essere declinato - nelle ipotesi in
cui questo potere � assentito - gi� soltanto dall�Avvocatura dello Stato.
Ora, quell�allontanamento del piano di governo e quindi dell�interesse
della P.A. e delle sue determinazioni volitive dalla difesa (non intesa quale
nuda assistenza della parte ma quale posizione della linea difensiva), secondo
me non pu� che riflettersi in questo contesto dove, per accidente, si trova assai
di recente (mi riferisco alla c.d. Legge anti-corruzione) l�affermazione in base
alla quale le controversie derivanti dall�esecuzione dei contratti pubblici possono
essere deferite agli arbitri previa autorizzazione motivata da parte del-
l�organo di governo dell�amministrazione.
Mi chiedo, allora: perch� quel contrarius actus che � la declinatoria dovrebbe
non appartenere ancora a detto organo ed essere rimesso invece all�Avvocatura
dello Stato?
Grazie.
Avv. Paolo Del Vecchio
Avvocato dello Stato
Grazie per l�ottima relazione, condividiamo pienamente la figura dell�Avvocato
dello Stato che lei ha tracciato, che guardi oggettivamente alla difesa
della amministrazione senza quella volont� di difendere a tutti i costi spesso
anche un amministrazione che magari emana provvedimenti di dubbia legittimit�.
Sui privilegi mi sento di dire che ne abbiamo sempre di meno, lo dico con
un po� di rammarico, dobbiamo comunque essere uguali, ma l�avvocato dello
Stato esercita una funzione pubblica, ed il principio del foro erariale ci aiuta soprattutto
a fronteggiare la dispersione di cause sul territorio, visto l�organico
sempre pi� ridotto (siamo 340 circa in tutta Italia). In ogni caso, sulle ipotesi di
patrocinio autorizzato, vale a dire quelle di cui stiamo parlando, il principio del
foro erariale non si applica ed abbiamo eguale trattamento rispetto agli altri.
Prof. Giovanni Leone,
Ordinario di diritto processuale amministrativo, Universit� degli Studi di Napoli Federico II
�Il ruolo dell�avvocatura pubblica nel processo amministrativo�
Trattandosi di un intervento sollecitato sul ruolo dell�avvocatura pubblica
nel processo amministrativo, devo necessariamente far presente che il tema
non � certamente esauribile in un tempo necessariamente breve, correlato peraltro
alla presentazione di un volume cos� interessante. � pertanto, evidente
che mi limiter� a brevissimi cenni o sintetiche riflessioni.
Preliminarmente occorre dire che le Avvocature pubbliche hanno modellato
la propria struttura - sia pure conservando o attuando talune specificit� su
quella dell�Avvocatura dello Stato.
Il compito pi� appariscente, anche per i non addetti ai lavori, esercitato
dall�Avvocatura dello Stato sin dal momento della sua istituzione, consiste
nella difesa degli enti pubblici svolta in sede giurisdizionale; ci� nondimeno,
sfugge pure agli addetti ai lavori che, in tale frangente, l�Avvocatura � tenuta
ad assolvere anche ad una funzione consultiva, da assumere sia nel corso del
processo ma ancor prima che il processo si instauri, con lo scopo di tentare di
risolvere bonariamente l�insorgente vertenza, per la tutela non solo dell�ente
rappresentato, bens� dell�interesse pubblico generale.
Per la verit� il ruolo o il munus degli Avvocati dipendenti degli enti pubblici
appare diverso da quello ricoperto dagli Avvocati dello Stato, in quanto i primi
non sembrano godere delle guarentigie che l�ordinamento assicura ai secondi.
VՏ stato qualche tentativo normativo (che si deve a specifiche norme regionali,
che hanno cercato di mutuare taluni istituti del Regio decreto del 1933) di assimilare
i due ruoli, quanto a poteri, diritti e responsabilit�; tuttavia, mentre lo status
degli Avvocati degli enti pubblici diversi dallo Stato �, come noto, disciplinato
da contratti collettivi nazionali di lavoro, quello degli Avvocati dello Stato � retto
da una norma di legge, che, a mio parere, tuteli maggiormente questi ultimi.
Il Presidente de Lise poc�anzi citava Mantellini, primo Avvocato generale
dello Stato dopo l�unificazione: secondo Mantellini, �l�avvocato regio prima
che difensore � paciere, ed � sempre consultore dell�amministrazione�. Ritengo
che questa opinione debba essere scolpita a caratteri cubitali in qualsiasi
sede dell�Avvocatura italiana pubblica, se non addirittura nel logo dell�Avvocatura
dello Stato, e rappresenti un ammonimento non solo e non tanto per gli
Avvocati dello Stato, nella propria corrispondenza, quanto e soprattutto per i
destinatari della corrispondenza medesima.
Ci� posto, vorrei sin da subito esprimere una personalissima opinione, che
trover� - immagino - non molte adesioni, in merito alla sovente invocata sinergia
fra amministrazioni pubbliche regionali (e talvolta locali) ed Avvocatura dello Stato.
Mi domando, in altre parole, come possa costruirsi e configurarsi una sinergia
fra Avvocature (Distrettuali e Generale) in presenza di uno Stato federale.
Mentre nel passato si tendeva ad identificare lo Stato con tutti gli enti
pubblici, ivi compresi Regioni, Province, Comuni, Enti strumentali, ausiliari,
ecc., dopo non tanto l�entrata in vigore della Costituzione, ma soprattutto dopo
l�attuazione del disegno costituzionale (dagli anni �70 in poi con l�istituzione
delle Regioni a statuto ordinario) e del novellato Titolo V, lo Stato � entit� oramai
ben differenziata dagli altri enti, ai quali sono stati attribuiti compiti e po
teri delineati non sempre in modo puntuale. Difatti, non � infrequente constatare
conflitti, politici, istituzionali che sfociano anche nelle aule giudiziarie,
tra Regioni, enti locali ed in particolare tra Regioni e Stato. Quale ruolo deve
rivestire l�Avvocato dello Stato (sottolineo dell�Ente Stato) in questi casi?
ComՏ ipotizzabile, ad esempio, che un Avvocato dello Stato, il quale �
tenuto a consigliare, normalmente ed istituzionalmente, l�Ente Stato, svolga la
sua prestazione richiesta dall�Ente Regione in virt� di un distacco (di carattere
personale), oppure di una convenzione, se non di una legge (quindi, di carattere
normativo-istituzionale)? Oppure allorquando si trovi ad aver contribuito alla
predisposizione di un testo legislativo (regionale) che un altro suo collega deve
esaminare al fine della proposizione di un conflitto di attribuzioni davanti alla
Corte Costituzionale? Oppure, viceversa, allorquando gli viene chiesto dagli
organi regionali se una norma statale abbia o meno invaso la competenza legislativa
regionale? Egli non si trover� in una posizione di imbarazzo?
Non vedo come ci� possa accadere. L�auspicata sinergia non mi pare praticabile.
Secondo argomento. La costante trasformazione ed evoluzione, registrata
negli ultimi anni, del ruolo dell�Avvocatura dello Stato nei processi amministrativi
a causa della trasformazione della societ�, delle istituzioni e, quindi,
della tipologia delle controversie.
� sufficiente sfogliare le preziosissime pubblicazioni che l�Avvocatura generale
dello Stato fino a qualche anno fa pubblicava per i tipi del Poligrafico,
per convincersi del radicale nuovo ruolo assunto dall�Avvocatura dello Stato
negli ultimi sessantacinque anni (ossia dall�entrata in vigore della Costituzione).
A titolo meramente esemplificativo, le Relazioni dell�Avvocato generale pi�
risalenti si soffermavano diffusamente sulle controversie del pubblico impiego
(del resto, circa un terzo del contenzioso del Consiglio di Stato era occupato
da tali cause). Dopo le varie riforme sulla contrattualizzazione del pubblico impiego,
che ha comportato il trasferimento del contenzioso al Giudice del lavoro
-salve le eccezioni del pubblico impiego non contrattualizzato, che riguarda
magistrati, professori universitari, militari ecc. - dinanzi al Giudice amministrativo
l�Avvocatura dello Stato � coinvolta solo per le controversie relative
all�accesso ai ruoli della pubblica amministrazione (concorsi pubblici).
CՏ nostalgia da parte dei magistrati amministrativi per questa consistente
fetta di competenza che � stata trasferita alla Giurisdizione ordinaria? Riterrei
proprio di no.
CՏ nostalgia, all�opposto, da parte degli avvocati amministrativisti per
tale operazione normativa? Riterrei proprio di s� (al di l� del profilo della perdita
meramente economica), per la semplice ragione che gli avvocati amministrativisti
preferiscono non avventurarsi dinanzi al Giudice del lavoro a causa
della particolarit� del rito, e soprattutto perch� il Giudice ordinario ha scarsa
dimestichezza con il vizio dell�eccesso di potere, che inutilmente e con scarso
successo - mi raccontano - viene dedotto in tale sede.
� una questione di diversit� culturale.
Alla stessa stregua potrebbe dirsi che anche il Giudice amministrativo incontra
non poche difficolt�, avendo scarsa familiarit� allorquando s�imbatte
in vertenze concernenti la risarcibilit� delle posizioni giuridiche lese.
A proposito del nuovo ruolo assunto dall�Avvocatura dello Stato, ho sfogliato
le pregevoli Relazioni che l�Avvocatura generale, con cadenze prestabilite,
presentava al Presidente del Consiglio dei Ministri.
Qui possiamo verificare con mano che la qualit� (oltre che la quantit�)
del contenzioso � cambiata.
L�Avvocato Generale dello Stato degli anni �50 faceva presente al Governo
che il contenzioso maggiormente significativo era caratterizzato soprattutto da
vertenze in materia di riforma fondiaria, di assegnazione di terre incolte, di edilizia
sovvenzionata; viceversa, oggi, le controversie pi� impegnative che coinvolgono
gli Avvocati dello Stato si celebrano davanti alla Corte Costituzionale,
con particolare riferimento ai conflitti di attribuzioni fra Stato e Regioni.
In tal senso, basti pensare al recente conflitto fra la Presidenza della Repubblica
e la Procura della Repubblica di Palermo in merito alla segretezza
delle conversazioni telefoniche del Capo dello Stato. Entrambe le parti hanno,
nella propria denominazione, il termine �Repubblica�, con un conflitto di attribuzioni
singolare e assai delicato.
Assistiamo, ciclicamente, ad una dilatazione ed a un restringimento di
compiti e funzioni dell�Amministrazione pubblica ed, al contempo, ad un ampliamento
e ad una riduzione della consulenza e del contenzioso dell�Avvocatura
dello Stato a seconda delle esigenze della collettivit� e dei vari
orientamenti politici.
Si pensi, da ultimo, alla consulenza ed assistenza giudiziaria prestata in
favore di nuovi organi o enti: ad esempio, l�istituto scolastico - il che prima
era assolutamente impensabile - dovr� bandire gli appalti per la ristrutturazione
degli edifici o delle aule. Nel passato a ci� provvedeva lo Stato attraverso il
Provveditorato alle opere pubbliche, che era dotato di proprie e qualificate
strutture. Un preside, o direttore didattico, di certo, non sa nemmeno cosa sia
una gara pubblica: sicch� l�Avvocatura dello Stato dovr� necessariamente prestare
la propria attivit� consulenziale.
L�Avvocatura dello Stato ha poi un ruolo assai delicato nei processi che
coinvolgono le amministrazioni che sono comunque per legge ammesse al suo
patrocinio.
Era impensabile, per il legislatore del �33, che pi� amministrazioni dello
Stato fossero parti attrici ed al contempo convenute in uno stesso processo
amministrativo: e nulla impedisce che oggetto della contestazione giudiziaria
da parte dell�Ente Stato sia un provvedimento materialmente redatto sulla
scorta di un parere di un Avvocato dello Stato.
In realt� stiamo assistendo, consapevolmente o meno, alla destrutturazione
dell�amministrazione pubblica (per dirla alla De Rita), a causa della diversa collocazione
gerarchica degli enti, vuoi per la riforma del Titolo V della Costituzione,
vuoi per la pervasiva presenza dell�Unione Europea nell�ordinamento nazionale.
Un certo numero di controversie sorge per la necessit� (trattasi di una sorta
di costrizione derivante dal poco felice momento che attraversa tutto il modo occidentale)
che spinge molti giovani esclusi, non ammessi o comunque dichiarati
non idonei ad impugnare l�esclusione del concorso proprio allo scopo di cercare
di conseguire in via giudiziaria ci� che viene loro negato in sede amministrativa.
Conseguentemente, anche il Giudice amministrativo sta cambiando
�pelle� e si � oramai trasformato da Giudice dell�atto amministrativo in Giudice
dell�economia (pubblica). Sono assai ridotte di numero le vertenze concernenti
l�accesso ai ruoli all�Amministrazione, ossia ai concorsi pubblici per
le note restrizioni ed i �tagli� operati da varie leggi finanziarie; sicch�, come
accennavo poc�anzi, i giovani laureati in giurisprudenza, che cercano di accedere
all�Avvocatura del libero foro si scontrano con la posizione assunta dalla
giurisprudenza amministrativa (soprattutto di secondo grado), che ha adottato
un orientamento restrittivo in merito alla sindacabilit� delle prove scritte, giustificato
soprattutto a causa dei grandi numeri dei compiti da correggere (questa
� la motivazione inespressa nelle sentenze ma dichiarata �a voce� da alti
Magistrati del Consiglio di Stato).
Altre vicende che vedono protagonista l�Avvocatura dello Stato nei processi
amministrativi, proprio in ragione del nuovo ruolo assunto, riguardano i
provvedimenti delle Autorit� indipendenti e gli appalti pubblici.
Per non parlare poi delle controversie in materia di ciclo di smaltimento
dei rifiuti, attribuite dal legislatore originariamente alla competenza funzionale
del T.A.R. Lazio.
Per queste ultime fattispecie vՏ da osservare una certa qual strana diffidenza
del Parlamento nei confronti dei Tribunali amministrativi regionali
presso i quali dette vertenze avrebbero dovuto essere incardinate in relazione
alla localizzazione delle opere o interventi nella predetta materia; queste controversie
venivano introdotte davanti al TAR Lazio (ignoro se l�Avvocatura
generale fosse o meno felice dell�attribuzione di questa consistente fetta di
contenzioso), qualsiasi fosse il comune interessato, non soltanto laziale ma
anche napoletano, siciliano, pugliese o veneto. Fortunatamente, anche a seguito
della sollevata questione di legittimit� costituzionale (non � stato necessario
l�intervento della Consulta), la competenza � stata riassegnata ai TAR
territorialmente competenti (d.lvo 195/2011).
� da augurarsi che altrettanto si verifichi per la disposizione che attribuisce
al TAR del Lazio la competenza in materia di scioglimento dei comuni
per infiltrazioni mafiose o camorristiche, nonch� per lo smisurato numero di
materie attribuite dall�art. 135 del Codice del processo amministrativo alla sua
competenza funzionale. CՏ da chiedersi se la ratio subliminale di tale dispo
sizione consista in una sfiducia o scarsa considerazione nei confronti dei TAR
territorialmente competenti (ossia se, ad esempio, il TAR Campania sia condizionabile
pi� facilmente del TAR romano), oppure se ci� preluda a nuovi
interventi legislativi, i quali prevedano che qualsiasi atto, il quale abbia a che
fare con materie assai delicate (penso alle informative antimafia), debba essere
trattato in sede centrale. Se la mafia va combattuta, la battaglia pu� essere intrapresa
dai magistrati, ordinari ed amministrativi che siano, - questa � la mia
opinione - territorialmente competenti (ossia davanti al giudice naturale).
Altro contenzioso importante e sempre pi� rilevante, quanto a numero di
vertenze incardinate, � rappresentato dagli appalti pubblici.
La ragione? La accennava poc�anzi il Magnifico Rettore. In un contesto
economico, quale quello attuale, le imprese cercano di accaparrarsi, per la propria
sopravvivenza, i mezzi economici e le commesse, sempre pi� rarefatte
per le note carenze finanziarie delle amministrazioni pubbliche.
A questo proposito, non si pu� non parlare del cd. contributo unificato.
Tutti voi sapete che il contributo unificato � quella misura di tassazione
che da qualche tempo sostituisce le marche da bollo. Tuttavia, per le vertenze
in materia di pubblici contratti esso ammonta ad euro 4.000 per la sola presentazione
del ricorso introduttivo. Se poi immaginiamo che, accanto al ricorso
introduttivo avverso il bando (che contempla una clausola cd. escludente), va
impugnata anche l�esclusione dalla partecipazione con motivi aggiunti, e poi
occorre evidentemente impugnare anche il provvedimento definitivo di aggiudicazione,
con altri motivi aggiunti, il conto � bell�e fatto: lo Stato richiede
e percepisce ben 12.000 euro di contributo unificato. A ci� aggiungasi il rischio
di un�eventuale condanna alle spese in caso di non accoglimento del ricorso.
L�imprenditore, soprattutto se l�importo a base d�asta non � particolarmente
elevato, preferisce non rivolgersi all�avvocato, ma battere altre strade.
Il contributo unificato, che avrebbe dovuto avere al contempo ragione e
natura di corrispettivo del �costo� della giustizia, diventa da un canto strumento
meramente deflattivo del contenzioso e dall�altro incentivo a commettere
illiceit�, oppure a far s� che il Giudice penale svolga un�attivit�
surrogatoria del Giudice amministrativo, occupando il suo ruolo naturale.
Mi domando se questa possa considerarsi Giustizia, oppure se non si
debba qualificare lo Stato che esige un pagamento o balzello del genere ad un
cittadino che invoca giustizia �canaglia�, come ha definito un noto giornalista
italiano, Piero Ostellino, in un suo fortunato ed illuminato saggio.
Lo Stato deve garantire il principio di effettivit� della tutela giudiziaria
(art. 1 del c.p.a.) rendendo il servizio �Giustizia� accessibile ai pi�: di certo il
Parlamento non garantisce la tutela piena ed effettiva introducendo, nel processo
civile, il �filtro� di ammissibilit� degli appelli e incrementando, per tutti
i processi di impugnazione l�importo del contributo unificato del 50% (sicch�
per gli appalti superiori ad 1 milione di euro (che, secondo il consolidato orien
tamento giurisprudenziale, in caso di esito favorevole potrebbe comportare un
risarcimento di circa 50mila euro) il contributo � di 6.000 euro.
Concludo, nella duplice veste di avvocato del libero foro e studioso del
diritto processuale amministrativo, con un augurio ed un invito: che l�Avvocatura
pubblica, sia quella statale sia quella di tutti gli enti pubblici, riconquisti
nei giudizi amministrativi il pieno potere che la legge ad esse attribuisce, fermo
restando il limite di intraprendere le iniziative processuali che incidono su interessi
amministrativi di particolare importanza per l�amministrazione. Tuttavia,
allorquando non ci sono questi prevalenti interessi, l�amministrazione
deve assumere quel ruolo che Mantellini, primo Avvocato Generale dello Stato
prefigurava: �non solo paciere, ma giudice degli interessi della collettivit��.
Avv. Paolo Del Vecchio
Avvocato dello Stato
Grazie Professore, io so che l�Avvocato Fiengo non vuole che si enfatizzino
gli ultimi due anni nei quali ha guidato l�Avvocatura napoletana, ma uno
degli aspetti che si � accresciuto di pi� � stato quello della consulenza. Siamo
in un�ottica conforme alla 241 e alle leggi pi� recenti sul processo. Siamo vicini
alla amministrazione nella fase procedimentale. Questo perch� tutto sommato
riteniamo che sia la fase pi� delicata per evitare provvedimenti illegittimi.
Non che ci riusciamo sempre, ma ci proviamo, e cercheremo di assistere
anche gli istituti scolastici.
Avv. Giuseppe Arpaia
Avvocato dello Stato
�La difesa diretta delle amministrazioni statali�
La difesa dello Stato in giudizio coinvolge distinte attivit�: lo jus postulandi,
vale a dire la difesa tecnica intesa come capacit� di stare nel processo e
compiere attivit� processuali ed il potere di decisione in ordine all�instaurazione
del giudizio o la resistenza nel medesimo, vale a dire la titolarit� del
rapporto sostanziale.
I sistemi di rappresentanza in giudizio dello Stato possono essere:
1) rappresentanza affidata agli stessi funzionari titolari del rapporto sostanziale:
si verifica in tal caso nei funzionari il cumulo delle attivit� predette, rivestendo
cos� la figura di parte in causa (si pensi all�esperienza di alcuni Stati Preunitari);
2) rappresentanza affidata ad avvocati del libero foro (come avveniva nel
Regno delle Due Sicilie);
3) rappresentanza affidata ad avvocati appositamente reclutati dallo Stato
in via cumulativa con i legali del libero foro ovvero in via esclusiva.
Nulla in astratto vieta che, qualora lo jus postulandi venga attribuito ad
un organo dello Stato, a quest�ultimo possano far capo anche poteri di disposizione
sostanziale.
La scelta � rimessa alle mutevoli circostanze storiche, anche se, naturalmente,
� stato sempre escluso che ove lo Stato faccia ricorso all�opera di professionisti
del libero foro questi possano essere investiti del potere di decisione
in ordine alla instaurazione di una lite.
Inizialmente lo Stato Italiano appena costituitosi opt� per la rappresentanza
in giudizio affidata ad avvocati del libero foro, a cui venne attribuito la rappresentanza
in giudizio dello Stato; poi, essendosi verificati inconvenienti, il legislatore
istitu� nel 1875 la Regia Avvocatura, a cui venne affidata la rappresentanza
processuale dello Stato, che divenne vero ed effettivo monopolio di questo organo
dello Stato, rafforzato con la istituzione nel 1923 del Foro Erariale.
Antecedente alla stessa istituzione dell�Avvocatura dello Stato � la presenza
del funzionario in giudizio: l�art. 1 del R.D. 25 giugno 1865, n. 2361,
emanato in esecuzione degli artt. 11, 14 e 16 della legge abolitiva del contenzioso
amministrativo (20 marzo 1865, n. 2248, all. E), contemplava la possibilit�
per i funzionari delle Amministrazioni Statali di rappresentare le stesse
�per qualsiasi giudizio civile�. Successivamente, l�art. 41 T.U. 26 giugno
1924, n. 1054, riconobbe all�Autorit� che aveva emanato il provvedimento
impugnato la facolt� di costituirsi e difendersi innanzi al Consiglio di Stato
per il tramite di propri funzionari (norma, peraltro, rimasta inapplicata).
Con il T.U. del 30 ottobre 1933, n. 1611 sulla rappresentanza e difesa dello
Stato e sull�ordinamento dell�Avvocatura dello Stato si realizza una completa
disciplina organica della difesa dello Stato in giudizio, prevedendo anche in alcune
ipotesi la difesa diretta delle amministrazioni statali intesa come difesa
attuata dai funzionari senza il ricorso al patrocinio legale dell�Avvocatura.
� bene premettere che la difesa in giudizio da parte del funzionario � una
mera facolt� prevista dall�ordinamento, potendo assumere l�Avvocatura dello
Stato la rappresentanza e difesa di qualsiasi giudizio riguardante l�Amministrazione
statale (cfr. art.1 del cit. T.U. del 1933).
La rappresentanza in giudizio dello Stato per mezzo di funzionari � prevista
agli artt. 2 e 3 del citato T.U.
Stricto sensu non rientra, nella difesa diretta delle amministrazioni statali
la disciplina dell�art. 2 del cit. T.U., che �nei giudizi che si svolgono fuori della
sede degli uffici dell�Avvocatura dello Stato, questa ha facolt� di delegare i
funzionari dell�Amministrazione interessata�: infatti, in tal caso l�Avvocatura
delega la rappresentanza, vale a dire la sola attivit� procuratoria, continuando
a spettare all�Avvocatura la difesa, vale a dire la predisposizione e la firma
degli atti e delle memorie, le istruzioni in corso di causa.
La presenza del funzionario in giudizio ha, tuttavia, una sua rilevanza
processuale: la giurisprudenza ritiene, infatti, che le notificazioni e le comunicazioni
di atti endoprocedimentali possano essere validamente effettuate
anche nei confronti del funzionario, invece che all�Avvocatura.
I giudizi, per i quali vengono delegati i funzionari, sono quelli �fuori
sede� per i quali non opera normalmente il foro Erariale: di tali cause alcune
risultano elencate dall�art. 7 del citato T.U. (giudizi innanzi ai Giudici di Pace,
che deve considerarsi il successore del giudice conciliatore, giudizi di opposizione
alla esecuzione ex art. 615 e 617, giudizi relativi ai procedimenti fallimentari,
giudizi riguardanti i danni dipendenti da urto di navi, cos� come
disciplinati dall�art. 589 cod. navig., giudizi di opposizione ad ingiunzione fiscale
ex R.D. n. 639/1910); la delega ex art. 2 viene, altres�, utilizzata allorch�
il Foro dello Stato risulti inizialmente violato dall�attore ovvero allorch� l�Amministrazione
Statale � chiamata quale terzo in garanzia (art. 6, 2�co., T.U.) e
si intenda far valere il Foro Erariale in un giudizio correttamente instaurato
inizialmente sotto il profilo della competenza territoriale.
La vera difesa diretta dell�Amministrazione statale, intesa come rappresentanza
e difesa di quest�ultima, � contemplata nel successivo art. 3 del cit. T.U.: la
norma prevede che nei giudizi davanti al Pretore ed agli Uffici di Conciliazione,
anche in quelli che si svolgono innanzi ad Autorit� Giudiziarie aventi la medesima
sede dell�Avvocatura, le Amministrazioni dello Stato possano, �intesa l�Avvocatura�,
essere rappresentate dai propri funzionari che siano per tali riconosciuti.
La norma si riferisce ai giudizi innanzi al Giudice di Pace per quanto innanzi
precisato e per tutti i giudizi, ora di competenza del Tribunale e che
erano di competenza del Pretore. L�ipotesi in parola concerne la vera e propria
difesa diretta dell�Amministrazione Statale a mezzo di funzionario (cfr. Cass.
4 giugno 1980 n. 3635; 22 gennaio 1980 n. 485).
L�autodifesa dell�Amministrazione trova titolo nella preventiva intesa con
l�Avvocatura, con la quale quest�ultima pu� impartire direttive di massima: in
ogni caso gli atti e le difese vengono predisposti e sottoscritti dal funzionario
e il funzionario dispone di ogni discrezionalit� nell�espletamento della difesa.
Diversamente dal funzionario delegato il funzionario che rappresenta
l�Amministrazione ex art. 3 non � tenuto a produrre alcuna designazione o lettera
di incarico da parte delle P.A. rappresentate, essendo sufficiente che sia
per tale riconosciuto, (ci� si deduce anche dall�art. 13 della l. n. 103/1979 in
ordine ai giudizi per insinuazione tardiva di crediti nei quali l�Amministrazione
� rappresentata dai suoi funzionari): trattasi, pertanto, di posizione del tutto
analoga a quella dell�Avvocato dello Stato.
La difesa diretta del funzionario si attua anche, come innanzi precisato,
se il giudizio � incardinato presso un�Autorit� Giudiziaria ove ha sede l�Avvocatura,
non trovando il limite territoriale che, invece, incontra la rappresentanza
delegata al funzionario ex art. 2 T.U. limitata ai giudizi fuori sede.
In ordine al luogo di notifica delle sentenze, fermo restando che gli atti
introduttivi dei giudizi nei quali sono evocate le Amministrazioni dello Stato
vanno notificati in ogni caso presso l�Avvocatura dello Stato, la giurisprudenza
ritiene (cfr. Corte di Cassazione 6 marzo 1984 n. 1560) che vada eseguita personalmente
nei confronti del funzionario presso l�Ufficio ove ha eletto domicilio,
in deroga a quanto prevede l�art. 11, co. 2, T.U., secondo il quale le
sentenze devono essere notificate presso l�Ufficio della competente Avvocatura
dello Stato. Tale ultima norma trova, invece, integrale applicazione nelle
ipotesi di giudizi in cui la rappresentanza � delegata al funzionario ex art. 2:
infatti quest�ultimo � titolare di meri poteri procuratori derivanti non gi� da
una procura, bens� da una mera delega, che esaurisce i suoi effetti con la pronuncia
della sentenza (cfr. Cass. 18 giugno 1998 n. 6098).
Altre ipotesi legislativamente disciplinate di autodifesa dell�Amministrazione
sono previste nei giudizi di opposizione ad ordinanza ingiunzioni ex legge
24 novembre 1981 n. 689 e nei ricorsi contro i decreti di espulsione di cittadini
stranieri ex d.lgs. 2 luglio 1998 n. 286, il primo regolato dal rito del lavoro, il
secondo dal rito sommario di cognizione, ai sensi del d.lgs. n. 150/2011.
Nei giudizi di opposizione l�art. 23, 4� co, l. 689/81 prevede che l�autorit�
che ha emesso l�ordinanza pu� stare in giudizio personalmente ovvero pu�
avvalersi anche di funzionari appositamente delegati. Tale facolt� di vera e
propria autodifesa diretta dell�Amministrazione si spiega con l�attribuzione
all� autorit� statale periferica della capacit� di essere parte: infatti in tali giudizi
la legittimazione appartiene al Prefetto, all�Ispettorato Provinciale del Lavoro
e via dicendo per l�intera durata del procedimento con la conseguenza che tutti
gli atti, a cominciare da quelli introduttivi fino alle sentenze andranno notificati
presso l�organo periferico.
Tuttavia trattasi di autodifesa facoltativa, dal momento che la legge, come
si � detto, prevede che l�Autorit� che ha emesso l�ordinanza pu� stare in giudizio
personalmente ovvero avvalendosi di funzionari delegati, per cui il patrocinio,
se richiesto pu� essere assunto dall�Avvocatura, anche avvalendosi
per la rappresentanza di un funzionario ex art. 2 T.U. n. 1611/1933.
Analoghe considerazioni valgono per i giudizi innanzi al Tribunale avverso
i decreti di espulsione dei cittadini stranieri.
Inoltre, i funzionari possono rappresentare e difendere l�Amministrazione
statale innanzi ai giudici speciali nei seguenti giudizi:
1) innanzi alle Commissioni Tributarie di 1^ e 2^ grado, l�Ufficio finanziario,
nei cui confronti � proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o
mediante l�Ufficio del Contenzioso dell�Agenzia delle Entrate (cfr. art. 11 del
d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546);
2) innanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali per il contenzioso sul
diritto di accesso ai documenti amministrativi (cfr. art. 116, 3^ co., del vigente
codice sul processo amministrativo);
3) innanzi alle sezioni giurisdizionale regionale della Corte dei Conti il
funzionario pu� rappresentare e difendere le Amministrazioni statali nei giudizi
pensionistici, cos� come previsto dall�art. 6 del d.l. 15 novembre 1993, n.
463 conv. nella l. 14 gennaio 1994, n. 19.
In particolare, in tale fattispecie non � l�Avvocatura dello Stato a decidere
se avvalersi del funzionario a fini della rappresentanza dell�amministrazione
in giudizio bens� � l�amministrazione che di regola viene rappresentata in giudizio
da un proprio dirigente o da un funzionario delegato a meno che non ritenga
di avvalersi del patrocino dell�Avvocatura.
L�art. 5 della legge 21 luglio 2000, n. 205 ha poi attribuito tali ultime
controversie ad un giudice monocratico con applicazione degli artt. 420, 421,
429, 430 e 431 c.p.c., concernenti il rito speciale di lavoro.
Pertanto, parlando del rito del lavoro conviene ora soffermarsi, in modo
pi� diffuso, dell�attivit� di rappresentanza e difesa che il legislatore ha attribuito
al funzionario in tema di controversie di lavoro pubblico.
�L�autodifesa nelle controversie di lavoro pubblico statale�
La difesa diretta dell�Amministrazione da parte del funzionario prevista
dall�art. 417 bis c.p.c. trova causa nel processo di privatizzazione (rectius: contrattualizzazione)
del rapporto di pubblico impiego, come � noto, culminato nel
passaggio dalla giurisdizione del G.A. a quella del G.O.. Tale norma si � resa
necessaria a causa della frantumazione territoriale che la competenza del Giudice
del Lavoro comportava, ancorata al luogo dove ha sede l�ufficio al quale il dipendente
� addetto, con la espressa inapplicabilit� per le controversie dei dipendenti
statali dalle norme poste a favore del Foro Erariale, nonch� in
considerazione delle precedenti esperienze di privatizzazione (es. Ferrovie dello
Stato, Poste), che avevano determinato un sensibile incremento del contenzioso,
a cui non avrebbero potuto fronteggiare le Avvocature Pubbliche, ivi compresa
quella dello Stato. L�art. 417 bis c.p.c., come introdotto dal d.lgs. n. 80/1998, ha
previsto, limitatamente al primo grado di giudizio, che le Amministrazioni possono
stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti; tale disposizione
trova applicazione come si � detto, anche per le Amministrazioni Statali,
per le quali, tuttavia, � previsto che l�Avvocatura dello Stato possa assumere il
patrocinio in considerazione del carattere di massima della questione ovvero per
i notevoli interessi economici coinvolti: tale preventiva valutazione � possibile
per effetto dell�art. 11 del T.U. n. 1611/1933 che prevede, tra gli altri la notifica
presso l�Avvocatura dello Stato di tutti i ricorsi. Risulta evidente come il 417
bis c.p.c. appaia ispirato all�art.3 del T.u. n. 1611/1933 citato: tuttavia, diversamente
da quanto accade nell�ipotesi di autodifesa delle amministrazioni ex art.
3 T.U. (nonch� nelle ipotesi di difesa delegata ex art. 2) la rappresentanza e difesa
nelle controversie di lavoro pubblico � attribuita ai dipendenti e non gi� ai funzionari,
al fine di favorire maggiormente la difesa della parte pubblica.
L�art. 417 bis c.p.c. va collegato con l�art. 12 del T.U. n. 165/2001, che
prevede la costituzione presso le Amministrazioni Pubbliche di appositi uffici
di gestione del contenzioso lavoro, per cui sono i componenti di tali uffici normalmente
legittimati all�esercizio dello jus postulandi, eccezionalmente loro
attribuito dall�art. 417 bis.
Il carattere eccezionale e speciale di tale norma, che deroga a tutta la normativa
relativa ai soggetti abilitati per legge a rappresentare e difendere in
giudizio, fa s� che la stessa sia di stretta interpretazione, ricomprendendo i soli
contenziosi riguardanti i rapporti di lavoro dipendente e non gi� l�intero contenzioso
lavoro: sono cos� esclusi i ricorsi ex art. 28 Stat. Lavoratori (concernente
rapporti sindacali), i ricorsi proposti da lavoratori autonomi, da lavoratori
parasubordinati e, pi� in generale, i ricorsi proposti da soggetti non legati da
un rapporto di lavoro dipendente con l�Amministrazione, per es. dipendenti
da ditte appaltatrici che lavorano per l�Amministrazione etc..
Il previgente testo dell�art. 417 bis attribuiva lo jus postulandi a funzionari
muniti di mandato speciale, requisito poi soppresso nel testo definitivo della
norma, per cui � sufficiente l�appartenenza del dipendente all�Amministrazione,
o meglio, all�Ufficio Contenzioso Lavoro per attestarne la piena legittimazione
a stare in giudizio.
I poteri del dipendente che rappresenta e difende l�Amministrazione Statale
innanzi al Giudice del lavoro sono gli stessi di qualsiasi legale: ha facolt�
di chiamare terzi in garanzia, di proporre domande riconvenzionali, di chiedere
l�ammissione di tutti i mezzi di prova ritenuti necessari, di sollevare eccezioni
processuali e di merito etc..
L�attribuzione del patrocinio del primo grado di giudizio ai dipendenti
della Pubblica Amministrazione comporta anche che questo ultimi possano predisporre
ricorsi ex art.414 c.p.c., ricorsi per decreti ingiuntivi ovvero, come pi�
spesso pu� verificarsi nella prassi, opposizioni a decreto ingiuntivo, nonch� reclamo
ex art. 669 terdecies cpc avverso le ordinanze di accoglimento dei ricorsi
ex art.700 cpc. La riconducibilit� anche di tale rimedio cautelare nell�ambito
del 417 bis cpc discende dal chiarimento fatto in dottrina e in giurisprudenza
sulla natura giuridica dell�atto di reclamo, che va qualificato non gi� come atto
di impugnazione, come tale circoscritto ai soli motivi dedotti dal reclamante,
bens� come fase ulteriore dell�unico procedimento cautelare, di cui costituisce
la prosecuzione, avente ad oggetto l�intero thema decidendum.
Naturalmente i poteri di rappresentanza e di difesa non comportano la titolarit�
del rapporto sostanziale, per cui il dipendente non potr� mai, per esempio,
di sua iniziativa, transigere una controversia.
Per far ci� � necessaria la delega o la procura del soggetto che per legge
� legittimato a promuovere e resistere alle liti, vale a dire: i dirigenti di uffici
dirigenziali generali di cui all�art. 16, co. 1, lett. f) del d.lgs n. 165/2001.
Tale potere dei dirigenti generali comporta anche quello di conferire procura
alle liti; la Corte di Cassazione ha precisato che l�art. 16 non � derogato
dalla istituzione dell�ufficio contenzioso del lavoro e dalla attribuzione a tale
ufficio, ai sensi dell�art. 12 del medesimo d.lgs. di detta funzione e del connesso
potere sia pure limitatamente al contenzioso del lavoro, n� allorquando la procura
provenga dal dirigente di uffici dirigenziali generali sussiste alcun limite
alla sede in cui presta servizio il dipendente delegato a rappresentare l�Amministrazione:
pertanto, � stata ritenuta valida la procura alle liti rilasciata a un
dirigente in servizio presso la Procura della Repubblica di un distretto diverso
da quello del Tribunale innanzi al quale si celebrava la controversia di lavoro
instaurata contro il Ministero della Giustizia (Cass. sent. n. 19558/2006).
Nelle cause di lavoro, in sintesi, esistono per il primo grado di giudizio
tre tipologie distinte di rappresentanza e difesa delle Amministrazioni statali:
1) jus postulandi integralmente affidato al dipendente statale incaricato
della difesa, ai sensi dell�art. 417 bis c.p.c.;
2) per i giudizi fuori sede, delega da parte dell�Avvocatura dello Stato ai
funzionari delle sole funzioni procuratorie ex art. 2 T.U.;
3) patrocinio da parte dell�Avvocatura per le controversie rilevanti per il
particolare valore economico ovvero per il carattere di principio delle questioni
trattate.
Il regime delle preclusioni e decadenze che caratterizza fin dall�inizio il
rito del lavoro ha reso necessario da parte dell�Avvocatura, a cui spetta la proposizione
dell�appello per le sentenze sfavorevoli all�Amministrazione,
un�azione di formazione dei dipendenti delle Amministrazioni, funzionale al-
l�attivit� di rappresentanza e difesa prevista dall�art.417 bis cpc,, nonch� di
coordinamento e di documentazione.
Anche quando la rappresentanza e difesa in giudizio viene svolta dai dipendenti
della Pubblica Amministrazione trova applicazione l�art. 91 c.p.c., nel
senso che a quest�ultima spettano le spese di lite allorch� risulti essere parte
vittoriosa. Se tale spettanza in ordine alle spese pu� dirsi certa per l�an, non altrettanto
pu� dirsi in ordine al quantum. Per la quantificazione delle spese per
le controversie di lavoro pubblico, sulla base di un indirizzo giurisprudenziale
della Suprema Corte che prevedeva la condanna della parte soccombente alla
rifusione delle spese vive sostenute dalla P.A. (cfr. e multis sent. 8 marzo 2000,
n. 2642), i dipendenti in giudizio avevano adottato la prassi di depositare una
nota spese, costituita dai costi per le ore lavorate dal funzionario per lo studio
della controversia, per la predisposizione della memoria, per le trasferte, etc.
Recentemente era intervenuto il legislatore con la legge n.183/2011 introducendo
l�art. 152 bis disp.att.cpc, secondo il quale quando l�Amministrazione
� difesa dai propri dipendenti ai sensi dell�art. 417 bis cpc, ai fini della
liquidazione delle spese di giudizio a favore della parte pubblica si applica la
tariffa vigente per gli avvocati con la riduzione del 20% degli onorari ivi previsti
e la riscossione avviene mediante iscrizione a ruolo, ai sensi del DPR n.
600/1973 (tale norma gi� vigeva per i funzionari della Agenzie delle Entrate
nei giudizi tributari: art. 15, co. 2 bis, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546). Tale
norma, valevole per la sola rappresentanza ex 417 bis cpc, doveva trovare applicazione
dal 1^ gennaio 2012.
Sennonch� il d.l. n. 1/2012 convertito nella l. n. 27/2012, nell�abrogare il
sistema delle tariffe professionali ha altres�, soppresso le disposizioni vigenti
che, per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe,
disponendo una transitoria applicazione della tariffe fino all�entrata in
vigore dei decreti ministeriali, che avrebbero introdotto nuovi parametri per
la liquidazione dei compensi, avvenuta, come � noto, con il D.M. del 20 luglio
2012, n. 140, entrato in vigore il 23 agosto 2012.
L�art. 1, co. 2, del predetto decreto prevede che �l�organo giurisdizionale
pu� sempre applicare analogicamente le disposizioni del presente decreto ai
casi non espressamente regolati dallo stesso�.
Pertanto, si ritiene, in assenza di una norma ad hoc che disciplina i compensi
dovuti all�Amministrazione vittoriosa rappresentata dai suoi dipendenti,
che i parametri fissati per gli avvocati possano essere utilizzati, in via analogica,
con opportune riduzioni, anche per i funzionari in giudizio.
Avv. Paolo Del Vecchio
Avvocato dello Stato
Grazie Geppino, un bel problema questo del pubblico impiego che l�avvocato
Arpaia segue anche nei corsi per i funzionari perch�, fra l�altro, cՏ il
problema del trasferimento delle nozioni di diritto processuale civile a funzionari
che non hanno mai avuto esperienze di udienza. Un compito difficile.
Prof. Giuseppe Palma
Emerito di diritto amministrativo, Universit� degli Studi di Napoli Federico II
�Prospettive sul ruolo dell�avvocatura pubblica nella articolazione costituzionale
della repubblica�
1. Devo al lusinghiero invito fattomi dall�Avvocatura Distrettuale di Napoli,
organizzatrice del Convegno sul �Ruolo dell�Avvocatura pubblica nel
processo di crescita del Paese�, se mi � stata offerta l�occasione fortunata di
portare l�attenzione, in termini tecnico-giuridici, sulla complessa ed interessante
tematica dell�evoluzione, subita in pi� di centocinquanta anni dalla istituzione
dell�Avvocatura dello Stato (per antonomasia pubblica) nell�ambito
delle coordinate istituzionali statali; � ovvio, ed � appena il caso di precisare,
come sia di estrema utilit� interrogare l�intero percorso storico evolutivo della
benemerita istituzione per poter intuire e disegnare le prospettive della sua
azione di presenza attuale e futura, in garanzia della legalit� dell�azione amministrativa
nel consolidamento, che si augura sempre pi� netto e convinto,
della civilt� ordinamentale repubblicana, secondo l�impellente suggerimento
proveniente dalla sistematica costituzionale.
Non � affatto un mistero la circostanza secondo cui la prospettiva di funzionamento
di ogni soggetto istituzionale ed ancora pi� di ogni tematica istituzionale
impone di interrogare il suo passato remoto, secondo una inovviabile
sensibilit� storico-politica, al fine di saggiare il ruolo che detti soggetti sono
chiamati a svolgere nel mutato clima dell�ambiente istituzionale, e dunque appare
di estrema utilit� ai fini presenti, procedere all�esame del modulo operativo
svolto dall�Avvocatura nel funzionamento complessivo al di sotto, ovvero
al di sopra della normativa succedutasi nel tempo, affidandosi al principio,
che a chi scrive appare incontrastabile, che sono quasi sempre le istituzioni
che in forza del loro concreto operare, configurano il �regime� della propria
azione e non la legge formale la quale, e sempre che subentri una adeguata attenzione,
serve soltanto a verbalizzare le modifiche di funzionamento (e quindi
di ruolo) che la quotidianit� operativa si � incaricata di stabilizzare.
E quanto si � appena rilevato assume soprattutto rilievo e consistenza argomentativa
in ordine alla istituzione dell�Avvocatura dello Stato, sulla quale
sono stato invitato a rimeditare, poich� soltanto una ingiustificata disattenzione
potrebbe indurre a credere che il delicato ruolo funzionale, da essa svolta sin
dalla unificazione dello Stato, si sia conservato inalterato nelle differenti fasi
storico-politiche, che hanno nel tempo connotato la compagine nazionale. Infatti
come si avr� cura di dimostrare l�Avvocatura dello Stato soltanto apparentemente
sembra essere rimasta fedele alla sua originaria logica istituzionale,
soprattutto se ci si affida ad interrogare lo scarso apparato di normazione formale,
il quale a sua volta, sembra incedere mediante minime riforme (ma su
questo punto si ritorner�), laddove l�organizzazione dell�Amministrazione
pubblica ha registrato profondi mutamenti, che hanno impresso altrettante profonde
modifiche nella funzionalit� operativa di questa, effetto diretto (ma a
volte non immediato) dei differenti regimi politico-istituzionali determinanti
le ben note tappe della nostra vita nazionale.
Sarebbe sufficiente memorizzare che l�istituzione in esame nasce nell�ordinamento
giuridico unitario, vale a dire nel regime politico-istituzionale monarchico,
per approdare, superato il regime autoritario, nel clima repubblicano
e costituzionale attuale, per quanto quest�ultimo ancora in grado di una ricomposizione
sistemica. Si comprende allora come debba apparire corretta la
chiave di indagine adottata in questa occasione, nel senso specifico di avviarsi
a dimostrare come i notevoli mutamenti, che possano riscontrarsi nel ruolo
funzionale dell�Avvocatura, debbano essere considerati conseguenti, senza ragionevole
dubbio, alle modifiche storiche del generale clima istituzionale e
starei per dire all�ambiente istituzionale generale nel cui ambito essa � destinata
ad agire, progressivamente mutato, ma anche mi preme di aggiungere, al
notevole accreditamento professionale dei suoi appartenenti lungo un ininterrotto
itinerario, che risale alla sua stessa origine, sulla cui notevole professionalit�
e profonda cultura tecnico-giuridica la pubblica Amministrazione ha
sempre costantemente fatto affidamento.
Cosicch� le successive vicende istituzionali del nostro Paese non hanno
affatto, secondo l�opinione di chi scrive, interrotto l�indirizzo evolutivo impresso
storicamente al ruolo funzionale dell�Avvocatura, anche perch� l�elevato
grado della sua competenza professionale ha, per cos� dire, confortato
l�affidamento costante che l�Amministrazione (naturalmente governativa) ha
sempre stimato di poter riporre in essa.
Una tale ampia premessa � giustificata dalla constatazione, facilmente
verificabile, che la dottrina giuridica, specialmente nel tratto della vita istituzionale
postcostituzionale, ha trascurato lo studio dell�Avvocatura probabilmente
a causa dell�assenza di previsione ad opera della Carta (diversamente
ad esempio del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti, ecc.), per cui, non si
� penetrato funditus lo �spessore� dell�attivit� progressivamente svolta ed accreditata
nella reale dialettica giuridica, tralaticiamente tramandando l�immagine
dell�Avvocato di Stato nei termini inesaustivi del mero attore dell�agone
contenzioso, vale a dire del solito contraddittore nel processo intentato dal privato-
cittadino contro la p.A..
In verit� non si deve obliterare che l�istituzione in esame � stato oggetto
di pregevoli studi, soltanto ad opera di notevoli autorevoli rappresentanti della
stessa Avvocatura, che ho avuto modo di consultare, come ad esempio le Relazioni
dell�Avvocato Generale, tradizione a quanto pare malauguratamente interrotta,
e di altri suoi preparatissimi componenti, ma una tale produzione di
studi, ancorch� di estremo interesse, non hanno obiettivamente ovviato alla pi�
sopra rilevata �astensione� della ricerca dottrinale, specialmente espressa in
termini di ricostruzione dommatica della istituzione, e ci� perch�, e se ne comprendono
facilmente le ragioni, gli Autori, componenti della istituzione, assecondano
pi� i propri interessi di conoscenza operativa e difficilmente sono
spinti ad obiettivizzare l�oggetto dell�indagine, nel senso pi� specifico il singolo
componente-autore � quasi sempre indotto ad approfondire le problematiche,
anche difficili e non si nega, coinvolgenti la propria concreta azione che si �
attuata, ovvero si intende attuare, conformemente all�osservazione di chi � quotidianamente
in �trincea�, in una situazione cio� inidonea solitamente a scorgere
i tratti fondamentali della globale azione dell�istituzione.
Queste ultime osservazioni rendono pienamente conto come la sensazione,
da me nutrita nel dedicarmi allo studio dell�istituzione in parola, sia che un siffatto
studio risulti immotivatamente negletto, anche in ragione della sopraggiunta
convinzione che il �novellato� ruolo della Avvocatura, in termini di
operativit� funzionale, possa costituire un importante angolo visuale da cui saggiare
l�attuale atteggiamento �fisiologico� di molte altre coordinate dell�istituzione
repubblicana, infatti, non credo di errare, esse cos� vengono penetrate nel
loro intimo funzionamento, pi� che nella loro configurazione formale.
2. Tutto quanto premesso passo ad esporre in termini pi� che brevi, i tratti
che mi appaiono significativi del continuo evolversi del ruolo istituzionale
dell�Avvocatura Pubblica, avvertendo di non considerare ultroneo, n� addirittura
inutile, che a tal fine sia costretto a richiamare alla memoria vicende giuridico-
storiche abbastanza note, poich� non deve considerarsi improficuo
ripercorrere conosciuti itinerari se ci� serve a pervenire a nuove ricostruzioni
e quindi a rinnovare la conoscenza della tematica indagata.
In proposito vi � anche da sottolineare che l�attenzione non si soffermer�
soltanto sulla consueta impostazione che si limita a saggiare il ruolo dell�Avvocatura
quasi esclusivamente, o comunque in modo preponderante, in termini
dell�attivit� difensionale, nella quale si ritiene comunemente che si esaurisca
l�azione di presenza dell�Avvocatura sulla scena processuale, per quanto anche
quest�ultimo profilo ha subito un rilevante allargamento specie con l�avvento
dell�ordinamento repubblicano-costituzionale, poich� � altrettanto influente che
l�osservazione venga spostata anche sulla funzione consultiva tecnico-legale, la
quale, come si dir�, viene sempre pi� svolta non soltanto in stretta connessione
con l�attivit� difensionale ed in occasione della sua esplicazione, ma anche indipendentemente
da questa sia pure teleogicamente collegata sempre alla garanzia
della legalit� ordinamentale, come si avr� modo di meglio precisare in seguito.
In altri termini se si continua a fissare lo sguardo soltanto sul ruolo difensionale
degli interessi pubblici, peraltro non molto differente dall�attivit�
in concreto esercitata dall�avvocato del libero foro, si perde addirittura l�interesse
ad incedere nella conoscenza dell�intima essenza della funzione esplicata
dall�Avvocatura (e ci� forse pu� giustificare la pi� sopra rilevata emarginazione
dell�argomento in ambito dottrinale), viceversa estendendo il raggio visivo
anche sull�attivit� consultiva, che si � andata sempre pi� incrementando
pur�anche in assenza di specifiche disposizioni formali, in quanto essa, soprattutto
in concreto, anticipa o segue le stesse esigenze dell�esplicazione della
funzione difensionale, si deve convenire, come nell�attuale momento, al fine
di procedere alla esatta configurazione tecnico-giuridica dell�Avvocatura, nella
sua complessiva essenza istituzionale, non si possa assolutamente evitare di
esaminare entrambe le predette funzioni.
E si preavverte che la funzione consultiva, sulla quale si pone in questa
sede l�accento con insistenza, ha sortito una evoluzione tale che da una esistenza,
per cos� dire, a basso rilievo ha assunto oggi una dimensione a tutto
tondo, trascinando con s�, in questo movimento, l�intera Avvocatura, che ha
finito per conquistarsi un ruolo proprio ed autonomo tra le maggiori istituzioni
dell�ordinamento repubblicano, allontanandosi decisamente dalla originaria
consistenza di mero tratto dell�organizzazione burocratica statale.
Va ricordato infatti che l�istituzione in esame nasce nel mondo giuridico
dello Stato unitario, sulla falsariga dell�omologa istituzione del preesistente
Stato toscano, come Avvocatura erariale e la denominazione rende ben conto
anche dello scopo che era chiamata a privilegiare e cio�, sulla falsariga degli
antichi Stati preunitari improntati alla filosofia politica dello stato patrimoniale
di cui, in un certo modo, si faceva garante lo stesso vertice, l�autorevole Mantellini,
gi� vertice dell�istituzione toscana, assumeva quasi l�esclusiva competenza
della difesa del fisco, della finanza pubblica in un periodo di notevole
crisi delle finanze del nuovo Stato a seguito del lungo periodo delle guerre di
indipendenza, in altri termini e pi� precisamente l�Avvocatura erariale era preposta
a garantire e tutelare gli interessi pi� strettamente legati alla maggiore
prerogativa della compagine statale, connessi alla sua stessa sopravvivenza,
in conseguenza si richiedeva una difesa strenua dei gelosi interessi fiscali, soprattutto
se si considera che occorreva unificare i differenti sistemi fiscali esistenti
negli stati preunitari.
Era ovvio che l�Avvocatura fosse intesa e fosse stata configurata come �servente�
della compagine governativa, come un semplice ufficio burocratico alle
dipendenze di detta compagine e inquadrata nella complessiva, e per allora non
ancora complicata in dimensione, organizzazione burocratico amministrativa, i
cui componenti erano astretti a quest�ultima da una sorta di relazione gerarchica.
In proposito non si obietti che, per alcune affermazioni del Mantellini, la
configurazione giuridica dell�Avvocatura erariale sarebbe potuta essere delineata
secondo una chiave differente, in quanto la sua prospettazione � da interpretarsi
in termini di futura evoluzione, ed anche perch� il suo maggiore apporto ricostruttivo
deve apprezzarsi sul delicato piano della soluzione dei conflitti tra giudice
ordinario e pubblica amministrazione, che affaticava gli studiosi di allora,
conseguenza dell�adottata legge sull�abolizione del contenzioso amministrativo.
D�altronde il sistema appena disegnato poggia profondamente sull�imperante
ideologia del tempo, la quale, adottando sin dall�inizio la ben nota teoria
economica liberista (leisser faire), induceva a limitare le funzioni statali a
quelle ritenute essenziali per il consolidamento della nuova compagine, comՏ
storicamente comprovabile, in conseguenza il prelievo dei tributi e pi� in generale
una regolare gestione delle finanza rappresent� per lungo tempo il compito
principe dello Stato. Il tutto giustificato, anche sul piano teorico da
un�organizzazione generale Stato-centrica, perseguita decisamente al grido
�tutto nello Stato�, come la dottrina, anche suggestionata da indirizzi filosofici,
ebbe cura di ampiamente illustrare.
Ed anche quando, in seguito con l�avvento delle forze politiche progressiste,
la classe politica nazionale si avvi�, in principio timidamente, a recuperare
nell�azione statale sempre pi� nuovi interessi sociali, e dunque nuovi
compiti entrarono nell�ambito della gestione amministrativa, il favore per la
teoria organizzatoria Stato-centrica non si attenu� minimamente anche quando
vide la luce il fenomeno cd. binario, per cui furono creati numerosi enti pubblici,
pubblici appunto perch� essenzialmente statali; e si accredit� ancor pi�
il preesistente sistema, nel quale pu� essere configurato, sul piano funzionale,
il soggetto Stato come il sole intorno al quale gravitano e sono destinatati a
gravitare i nuovi pianeti, vale a dire i soggetti entificati, che devono perci�
sottostare all�indirizzo di azione impartito dalla maggioranza politica al potere,
quasi sempre inglobato nella normazione legislativa di riferimento.
� pur vero che l�Avvocatura, denominata in seguito Avvocatura dello
Stato (e la nuova denominazione fu tutt�altro dettata da mere esigenze nominalistiche,
come ben si comprender�), a causa appunto dell�allargamento del-
l�azione statale, con la sempre maggiore �invasione� nella vita sociale, vide
l�attenuarsi della tutela del profilo fiscale-finanziario ed il sopraggiungere, nei
suoi compiti di istituto, la difesa dello Stato (ivi inclusi degli enti pubblici)
anche in ordine ai nuovi interessi e quindi alle nuove funzioni che si assumevano
progressivamente; pur tuttavia la posizione organizzatoria dell�Avvocatura
dello Stato, riprendendo l�esposizione principale, non viene a mutare per
la incrollabile fede nella teoria Stato-centrica. La qual cosa pu� confermarsi
anche spostando lo sguardo sull�invalsa teoria, secondo cui la legalit� del-
l�azione amministrativa andava garantita �nella Amministrazione�, poich� in
quel tempo si reputava che, garantendo la legalit� ed il rispetto della legge da
parte della p.A., per ci� stesso venivano tutelate le situazioni giuridiche e con
essi i diritti di libert� dei cittadini; e pertanto, sotto questo profilo, tutto doveva
svolgersi nell�ambito dell�Amministrazione accentrata e gerarchizzata. In proposito
va anche ricordato che mancava ancora un giudice amministrativo, il
quale venne istituito dopo alcuni anni e pur sempre legato al rispetto del cordone
ombelicale con il governo, in conseguenza le sorti delle situazioni giuridiche
dei cittadini erano affidate esclusivamente all�esercizio dei ricorsi
amministrativi gerarchici (ed anche con la successiva istituzione della GPA la
situazione generale sub� scarse modifiche).
� comprensibile come l�Avvocatura rimanesse ai margini di un siffatto
affresco e venisse meno anche l�interesse speculativo ad indagare la sopravvivenza
di quella relazione che ho fin qui definito �servente� alla stessa logica
esistenziale della pubblica Amministrazione (burocratica).
3. Era pi� che ovvio che una tale impostazione tecnico-giuridica dovesse
ulteriormente irrigidirsi nella fase storica del fascismo, nella quale si ebbe cura
di portare alle estreme conseguenze, a livello pratico, l�idea Stato-centrica
che, rimaneva pur sempre un�idea filosofico-politica, basti pensare che anche
le autonomie locali vennero statalisticamente �commissariate� mediante l�istituzione
del podest�.
Quel sole, di cui si � parlato prima, � come se avesse infinitamente aumentato
l�irradiazione dei raggi gamma, invadendo la stessa vita sociale, nella
sua pi� intima organizzazione, pertanto ogni pur minimo concetto di indipendenza,
anche nei meri termini di autonomia funzionale, venne abbandonata
anche sul piano di ricostruzione concettuale ad opera della dottrina (ed ancora
una volta si giustifica forse l�astinenza conoscitiva dell�istituzione in esame).
In conseguenza la configurazione dell�Avvocatura, in termini di un ufficio perfettamente
integrato nell�universo burocratico, ottenne la consacrazione ufficiale
con il ben noto t.u. del 1933, con i quali i rapporti di servizio degli
avvocati, nell�ambito dell�ufficio, venivano disciplinati in forza dei sanciti livelli,
cos� come i restanti dipendenti pubblici.
Per fortuna il sistema solare, per continuare con la metafora introdotta,
non si � soltanto limitato ad assistere all�avanzare sulla scena giuridico-politica
dei nuovi ordini concettuali che sono stati sistematicamente ed organicamente
assunti nella Costituzione. � vero che l�istituzione dell�Avvocatura, come si �
premesso, non risulta oggetto di una previsione costituzionale, diversamente
ad esempio da altri organi, cui si � inteso conferire un�evidenza particolare,
come Consiglio di Stato, Corte dei Conti, CNEL, e ci� va memorizzato per
quanto si dir� in conclusione. Sotto un certo profilo la cosa pu� anche spiegarsi,
perch� la rinvenuta configurazione giuridica dell�Avvocatura come articolazione
burocratica dovette convincere e non soltanto i Costituenti, ma soprattutto
gli autorevoli studiosi, che svolsero interessanti studi in preparazione dei lavori
dell�Assemblea, di tralasciare l�istituzione in parola, poich� appunto ritenuta
fino ad allora un mero tratto della complessiva macchina amministrativa.
In verit� si potrebbe anche sostenere, all�unisono con alcuni settori dottrinali,
che l�osservazione test� fatta troverebbe la sua giustificazione nel rilievo,
secondo cui � l�intera p.A. a non rivenire nella Carta una pi� compiuta attenzione.
Certo si potrebbe obiettare che in materia la disciplina �formale� costituzionale
risulta innegabilmente �esigua�, ma certo non pu� ritenersi che ci� sia
dovuto ad una mera disattenzione, specialmente ove si consideri che la disciplina
costituzionale costituisce nella sua intima essenza una reazione al precedente
regime, infatti sono convinto che, nel generale clima costituente, ci fosse una
notevole sensibilit� per l�organizzazione ed il funzionamento della struttura amministrativa,
frutto dei preziosi studi di preparazione, si ricordino in proposito
gli studi prodotti dalla 1� e 2� Commissione Forti (in questa occasione si pens�
di disciplinare costituzionalmente addirittura il procedimento amministrativo);
cosicch� sotto quest�ultimo profilo, sorge la necessit� di sensibilizzarsi sull�implicita
potenzialit� delle riscontrate scarne disposizioni approvate e soprattutto
della disposizione contenuta nell�art. 97, 1� comma, per quanto qui interessa.
Ai nostri specifici fini � sufficiente notare come sembri plausibile che la
scena, proiettata in sede costituente, � quella che configura l�Avvocatura parte
della preesistente Amministrazione, in conseguenza si pu� desumere come anche
all�Avvocatura vada esteso il principio-valore della imparzialit� e pertanto si
impone che essa debba essere organizzata funzionalmente secondo l�evolversi
storico di un siffatto valore; in conseguenza l�attenzione conoscitiva va indirizzata
nella prospettiva di una potenziale indipendenza favorita dal progressivo
suo �distanziamento� dal centro-governo, vertice dell�apparato burocratico.
Ma ogni ulteriore argomentazione a suo tempo.
Qui invece, e sempre a conforto di quanto appena detto, va osservato altres�
che il sistema organico costituzionale ha infranto definitivamente la gravitazione
del sistema solare (Stato-centrico), poich� a tale sistema, ed al suo
antecedente logico filosofico, ha sostituito una sorta di galassia in forza della
previsione di una pluralit� di soggetti politici (ed amministrativi), che compongono
per l�appunto una Amministrazione pluralista e che connota l�intero
ordinamento repubblicano.
Quest�ultimo aspetto sar� ripreso anche pi� avanti, per� urge far notare
come, a seguito dell�implosione della compatta struttura amministrativa, si
sono moltiplicati i centri-soggetti istituzionali, fuoriuscenti in concreto dalla
gravitazione politica dell�autorit� governativa, secondo un fenomeno paragonabile
a quello del distanziamento delle piattaforme continentali, realizzatosi
in lontanissime ere geologiche, e si comprende perci� come anche l�istituzione
Avvocatura, secondo il progressivo attestarsi di un siffatto fenomeno, finisca
per assecondarlo e interrompendo la posizione di servente (ma ci� anche per
altre ragioni che saranno espresse pi� avanti), produca, soprattutto in termini
funzionali, un analogo fenomeno di distanziamento dalla restante struttura organizzatoria
dell�Amministrazione statale (governativa), vale a dire dalla sua
originaria connessione burocratica.
Non nascondo che siffatti mutamenti istituzionali si realizzano in lunghi
periodi storico-politici, prevenendo, come si � gi� detto, anche la stessa disciplina
legislativa, per quanto in materia � da avvertire che il fenomeno descritto
ha trovato una iniziale testimonianza nella intervenuta normazione del
1979, quindi in periodo post-costituzionale, in forza della quale i consacrati
livelli sono stati sostituiti con le qualifiche funzionali, che hanno stemperato
il tralaticio �sapore� di gerarchia burocratica, eredit� di ben differenti coordinate
istituzionali, (=Avvocatura erariale), e soprattutto, si sono introdotte,
nell�organizzazione della istituzione Avvocatura generale, una notevole serie
di articolazioni funzionali, le quali, in forza del favore prestato per un�attivit�
tendenzialmente collegiale, funzionano (e possono funzionare) come forza attrattiva
anche del normale dispiegarsi delle funzioni ad opera dei singoli componenti,
causa ed al tempo stesso effetto dell�interruzione della soggezione
gerarchica di questi; ma tutto ci�, come si comprende, spinge sempre pi� la
istituzione ad intraprendere la via dell�indipendenza funzionale ed intendo la
istituzione nella sua complessiva consistenza oltre che i singoli componenti
nell�esercizio delle proprie funzioni.
4. Prima di indirizzare i passi verso la conclusione, che gi� forse pu� essere
intuita, occorre rivolgere l�attenzione sulla reale essenza della funzione
che l�Avvocatura (ed i singoli avvocati) svolge da tempo, soltanto in parte in
forza di dati normativi, poich� i connotati concreti di questa potenziata funzione
possono suggerire un possibile indirizzo ricostruttivo.
A tal proposito si pu� rilevare come l�accennato distanziamento dalla Amministrazione
statale pu� dirsi ormai operata qualora si proceda a enumerare
i molteplici enti che successive leggi hanno progressivamente affidato alla
�cura� difensionale dell�Avvocatura (sul punto ci si limita a rinviare all�opera
di M. GERARDO e A. MUTARELLI su �Il processo nelle controversie di lavoro
pubblico�, che in questa si � presentato; l�opera contiene il completo elenco
di detti enti e le rispettive disposizioni legislative di attribuzione).
Tra questi enti conviene ricordare le Regioni a statuto speciale e quelle a
statuto ordinario, qualora queste deliberino con atti generali debitamente pubblicati
in Gazzetta o affidino singoli mandati difensionali; � da sottolineare
che nella specie l�attivit� difensionale si estende anche a livello di funzioni
delegate ai Comuni. Come pure � da ricordare che l�Avvocatura � chiamata
anche a difendere il Governo innanzi alla Corte Costituzionale, ma in questa
sede anche le Regioni che abbiano conferito il mandato, ed ancor pi� � chiamata
a difendere lo Stato innanzi ai giudici europei e pi� in generale innanzi
a quelli internazionali.
In questa prospettiva � da anticipare una considerazione di sommo interesse,
poich� non va sottaciuto che in queste sedi l�Avvocatura opera non pi�
in difesa della legittimit� dell�azione amministrativa, bens� in difesa anche dei
diritti fondamentali, starei per dire in garanzia dell�ordinamento costituzionale
e, quindi, della legalit� costituzionale. E ci� accade anche e soprattutto in sede
di giustizia europea (o internazionale), dappoich� molti diritti fondamentali
sono introdotti nel nostro ordinamento ed ottengono ordinaria circolazione in
forza del diritto europeo, ovvero in forza di trattati ed accordi internazionali.
A questo livello � cosa nota che l�Avvocatura presta la propria opera affinch�
sia fatta chiarezza sull�ambito di influenza di detti diritti.
Anzi � opportuno aggiungere che, come � pienamente riscontrabile negli
ultimi tempi, la garanzia dei diritti fondamentali, anche a causa della non prevista
facolt� per il cittadino di adire direttamente la Consulta, si va sempre pi�
dislocando in sede europea, laddove la Corte Costituzionale viene preponderantemente
interessata a risolvere i conflitti tra Stato e Regioni, specialmente
dopo l�approvazione del nuovo Titolo V della Costituzione, che pu� prevedersi
indurr� le Regioni a superare la finora mantenuta �timidezza�.
Ma allora non si erra se si ammette che, nell�ambito della garanzia della
legalit� costituzionale, l�Avvocatura assume anche il ruolo di tutela della corretta
dialettica instaurata tra i soggetti istituzionali di cui si compone la Repubblica
e perci�, garantendo il relativo fisiologico esplicarsi, finisce per
garantire l�ordinamento repubblicano. Non va peraltro sottovalutato, in ragione
di quanto premesso, che quanto pi� la Comunit�-Unione europea proceder�
sulla strada di �stringere� i ranghi in termini di una convinta unione politica,
comՏ auspicabile, il diritto europeo sar� destinato in conseguenza a ristrutturare
anche concettualmente l�ordinamento interno e pertanto esso potr� essere
maggiormente azionato innanzi ai giudici territoriali (del resto come gi� avviene),
cosicch� l�Avvocatura, avocata innanzi ai nostri giudici, finir� per garantire
il rispetto dell�ordinamento comunitario e mediatamente quello interno.
Si pu� far notare come, pur soffermandosi esclusivamente sull�attivit� difensionale,
non possa (e non debba) sfuggire che l�Avvocatura, muovendo
dalla mera difesa degli interessi gelosi dell�apparato dell�Amministrazione burocratica
statale, ha finito per approdare nella �nobile� posizione di garante
della legalit� costituzionale e della fisiologica dinamica funzionale dell�ordinamento
repubblicano. Ma questo mutamento a 180� � maggiormente apprezzabile
spostando il cono di luce sulla connessa funzione consultiva, che pur si
esplica largamente quantunque non sempre con emergenti atti formali.
� da avvertire, in quanto utile alla conclusione, che l�attivit� consultiva esplicata
dall�Avvocatura di Stato, nella sua intima essenza, si distingue ovviamente
da quella formalmente esercitata dal Consiglio di Stato (ed in questa sede ci si
limita a questo solo raffronto significativo), poich�, mentre la consulenza del
Consiglio plana anche sul terreno dell�opportunit� (cd. merito), quella dell�Avvocatura
si svolge (e deve svolgersi) nei confini della consulenza tecnico-legale.
Sotto quest�ultimo profilo e per accelerare l�andamento discorsivo, pu� ricordarsi
che � possibile riscontrare una frequente interlocuzione con il Governo
ed a volte anche con il Parlamento, tesa ad ottenere suggerimenti circa la corretta
impostazione di una disposizione in termini tecnico-legali, ossia ad ottenere
idonei suggerimenti sulle modifiche da apportare alle vigenti disposizioni sotto
la prospettiva peculiare della loro difendibilit� in eventuali giudizi contenziosi.
Ancor pi� � da menzionare l�attivit� di consulenza che l�Avvocatura pu�
svolgere a favore delle Regioni che affidano ad essa la funzione difensionale
e qualora sia da queste sollecitata. Anzi a conti fatti una siffatta funzione pu�
ritenersi in progressivo allargamento, ove si faccia attenzione alla circostanza
che il TAR, e diversamente dal Consiglio di Stato, non � tenuto istituzionalmente
ad emettere pareri.
L�aspetto per� che maggiormente merita una penetrazione argomentativa
� quello attinente alla interconnessione funzionale, a dir cos�, tra i due profili:
difensionale e consultivo nel cui ambito � tenuto ad esplicarsi l�intervento
dell�Avvocatura. A tal proposito � sufficiente notare come sia difficile e per
converso utile che la stessa attivit� difensionale si accompagni ad una preventiva
valutazione tecnico-legale della correttezza (o meno) del comportamento
assunto da un soggetto amministrativo. Il singolo avvocato dello stato, proprio
in gloria della interruzione della relazione di �servente� e quindi della relativa
indipendenza, conquistata sul campo per la pregevole professionalit� dimostrata
lungo il percorso storico della istituzione, deve, al fine di svolgere com
piutamente il proprio ruolo, poter rilevare all�Amministrazione, che chiede la
prestazione difensionale, le riscontrate illegittimit� del proprio operato e dunque
deve poter consigliare di non intraprendere un percorso contenzioso, nonch�
di apportare quelle modifiche stimate necessarie per ricondurre una data
azione nel solco del rispetto della legge, minacciando pur�anche di non difenderla,
quantomeno in futuro, stante la sicura sconfitta in giudizio e quindi la
indefendibilit�, sotto il profilo della legittimit�, dell�orientamento amministrativo
in via di consolidamento.
In conseguenza, ove si fissi l�attenzione su questo specifico nodo problematico,
si pu� dedurre come l�intervento dell�Avvocatura non si limiti ad assumere
il ruolo del braccio, per cos� dire, anchilosato di difesa ad oltranza
delle ragioni prospettate dalla singola Amministrazione, bens� rappresenta (ovvero
� venuta nel tempo ad assumere un siffatto ruolo) quell�occhio vigile dedito
a scrutare le ipotesi in cui la strategia amministrativa non trova
fondamento nel fedele rispetto della legalit� (pertanto non pu� condividersi
l�atteggiamento che a volte assume l�Avvocato nel limitarsi ad introdurre in
giudizio i documenti forniti dall�Amministrazione convenuta).
Il ruolo attuale dell�Avvocatura di Stato dunque non si esaurisce, perlomeno
non pi�, nella sua avocazione in giudizio, ma ha allungato il suo raggio
visivo (perlomeno � legittimata a farlo) sull�intera azione amministrativa, ancorch�
in termini tecnico-legali, prima e dopo la vicenda contenziosa suggerendo,
per esempio, di evitare di intraprenderla perch� indifendibile, o dopo
nel consigliare come conformarsi al giudicato al fine di escludere ulteriori complicazioni
contenziose. Ecco perch�, diversamente dal passato, si parla sempre
meno della facolt� di far ricorso ad avvocati del libero foro, perch� questi possono
svolgere un siffatto apprezzamento nei confronti del cliente, ma ci� � connesso
al grado di etica professionale del singolo professionista, laddove
l�Avvocato di Stato � istituzionalmente tenuto, integrando un suo specifico dovere,
poggiante sul complessivo ruolo assunto storicamente dall�istituzione.
Se quanto premesso � condivisibile allora si pu� anche orientarsi nello
scorgere nel nuovo ruolo, che l�Avvocatura ha assunto soprattutto in forza dei
mutamenti subiti dalle generali coordinate istituzionali, non soltanto (e non
tanto) quello del difensore degli interessi pubblici perseguiti in via amministrativa,
ma anche (e piuttosto) quello di garantire il rispetto della legge
da parte della pubblica Amministrazione, inquadrabile perci� tra i preesistenti
presidii della legalit� ordinamentale e costituzionale.
In ordine a quest�ultima affermazione non si deve obliterare che l�azione
amministrativa sta progressivamente cambiando i propri connotati in ragione
della progressiva attuazione del dettato costituzionale, in questa successiva
fase di incrementato vigore, come pu� rilevarsi dall�attenuarsi dell�antica rigorosa
autoritativit� a favore dei moduli partecipativi e consensuali, di modo
che, con la piena esplicazione funzionale, l�Avvocatura di Stato acquista il
merito anche di introdurre nelle antiche prassi burocratiche i �fermenti� del-
l�innovazione, riflessi della Costituzione.
5. Si � cos� pervenuti alla conclusione sulla base dei presupposti non soltanto
argomentativi, ma anche tecnico-giuridici, messi a dimora nel lungo discorso,
i quali possono essere condivisi esclusivamente da chi � capace di
squarciare la nebulosit� di una lettura formale e pervenga con notevole sensibilit�
giuridico-storica a tastare il polso del concreto svolgersi della funzione.
Si � affermato come l�istituzione Avvocatura di Stato, soprattutto in forza
della stimata professionalit� dei suoi componenti, sia approdata nell�importante
ruolo di presidio della legalit�, garantendo che essa venga rispettata dalla
pubblica Amministrazione e dai molteplici soggetti istituzionali di cui la prima
si compone, nell�attuale clima democratico repubblicano, e ci� indipendentemente
dall�essere divenuta oggetto specifico di normazione formale ed anche
in assenza di una peculiare menzione costituzionale, diversamente da altri organi,
come si avuto gi� l�occasione di ricordare, Consiglio di Stato, Corte dei
Conti, i quali, ove attentamente si osservi anch�essi hanno subito modifiche
rilevanti soprattutto sul piano della loro collocazione istituzionale (su questo
punto non � il tempo di soffermarsi), in forza quasi esclusivamente del loro
concreto atteggiarsi nella esplicazione delle funzioni istituzionali.
A quanto pare tra questi menzionati presidi di legalit�, che hanno avuto
il privilegio della previsione costituzionale, in termini configurativi di organi
ausiliari, per la lunga evoluzione subita, l�Avvocatura pu� correttamente essere
inquadrata. In altri termini, sul consistente piedistallo di costituzione materiale,
l�Avvocatura � andata guadagnandosi la configurazione istituzionale di organo
ausiliario, ricollegandosi anch�essa alle altrettanto nobili ascendenze della Costituzione
per� �materiale� e pertanto, coerentemente ad una siffatta logica
istituzionale, si � legittimato il suo attuale e futuro comportamento funzionale.
L�onest� intellettuale impone che ricordi come una tale configurazione
risulti gi� intrapresa da autorevoli studiosi come l�Avvocato Generale Mazzella
ed il mio Maestro Sandulli nel suo ben noto Manuale; ma mentre il primo sembra
di essersi espresso in termini assertivi, il secondo preferisce per� includere
l�Avvocatura in una amplissima categoria, ricomprendendovi anche i Consigli
di Amministrazione dei singoli ministeri ed il Consiglio superiore della P.A,
ecc.; senonch� una tale estensione dei confini categoriali non pare restituire
giustizia alla istituzione qui in esame. Sembra infatti pi� giusto che una tale
ricostruzione concettuale vada riservata a quegli (e soltanto a quegli) organismi
che presentino un modello organizzatorio e funzionale analogo a quello attribuito
e posseduto dalle istituzioni contemplate nella Costituzione formale. Ed
� bene precisare che in ordine all�Avvocatura di Stato, a causa del forte impulso
evolutivo subito senza soluzione di continuit�, che ha impresso in termini
di organizzazione ed in termini di funzioni espletate, un notevole grado
di indipendenza, sembra di poterle riconoscere il paradigma organizzatorio e
funzionale di organo ausiliario, ma se questo costituisce il dedotto effetto, esso
rappresenta anche la causa efficiente del suo attuale e futuro funzionamento;
si pu� presumere infatti che una volta riconosciutole e legittimato il nuovo
ruolo, l�ulteriore continuit� dell�azione esplicata non potr� non produrre una
sempre maggiore indipendenza funzionale, mentre sar� archiviata nei documenti
degli storici il vecchio attribuito di �servente�.
Poche ultime espressioni conclusive.
Si � messo in evidenza come l�Avvocatura di Stato abbia fino a tempi recenti
navigato a vista, pur attingendo professionalmente pregevoli riconoscimenti
nella sua esistenza istituzionale, ora � da convenire come la navigazione
futura possa e debba seguire la carta nautica, che si � andata progressivamente
delineando, e non vi � dubbio, e ne sono convinto, che in essa si rinvengono
esperti nocchieri capaci di tenere la rotta, la quale peraltro e sotto molti profili
deve concorrere auspicabilmente a consolidare le fortune dell�ordinamento
democratico repubblicano.
Sulla difesa in giudizio degli enti regionali
(Nota a C. Costituzionale, sentenza 22 maggio 2013, n. 91)
La pubblicazione degli atti sulla Rassegna dell�incontro di studio, tenuto
a Napoli nel novembre 2012, su �Il ruolo della avvocatura pubblica nel processo
di crescita del Paese�, avviene in concomitanza con il deposito, il 22
maggio 2013, di una sentenza della Corte Costituzionale, la numero 91, che
pone, in maniera puntuale e critica, una questione sui compiti delle �avvocature
regionali�.
La vicenda � semplice e non priva, alle origini, di una qualche connotazione
sindacale, nascendo da un diniego espresso dagli stessi avvocati interessati
a svolgere compiti, ritenuti, ultronei rispetto alle loro originarie funzioni
di dipendenti del servizio legale della Regione.
L�Avvocatura regionale della Campania, infatti, era stata investita, attraverso
la Legge Finanziaria regionale del 2009, del compito di darsi carico anche
della consulenza legale e della difesa in giudizio degli enti regionali e/o delle
strutture entificate della stessa Regione Campania. L�allargamento dei compiti
dell�avvocatura regionale sarebbe dovuta avvenire attraverso convenzioni organizzative
con gli enti ausiliati. La scelta, �sorretta da apprezzabili finalit�
di contenimento della spesa pubblica� (come riconosce la stessa Corte Costituzionale),
si pone tuttavia in contrasto con l�art. 117 comma 3 della Costituzione,
che riserva alla sola legge statale il potere di fissare regole uniformi sulle
modalit� di esercizio della professione forense: gli avvocati degli enti, che mantengono
la veste di veri e propri dipendenti e sono iscritti ad un albo professionale
speciale, non possono quindi difendere al di fuori dell�ente cui
appartengono. Si tratta, invero, di un forte limite pratico alla potest� generale
delle regioni di organizzare in piena autonomia le proprie strutture amministrative
�serventi�: se le dota di personalit� giuridica autonoma non pu� �prestare�
loro il suo ufficio legale interno, ma deve rivolgersi, ove l�ufficio ausiliato non
disponga a sua volta di un servizio legale, ad avvocati del libero foro.
La declaratoria di illegittimit� costituzionale � ovviamente da condividere
sul piano formale, ma impone - ad avviso di chi scrive - alcune riflessioni, che
in qualche misura, riconducono al tema dell�incontro di studio di Napoli.
Nel momento infatti in cui il legislatore nazionale incominci� ad articolare
lo Stato unitario con le regioni a statuto speciale e, poi, a partire dagli anni
Settanta, con le regioni a statuto ordinario, si fece carico di assicurare anche
ai nuovi soggetti pubblici, che andava ad istituire, un sistema di consulenza
legale e di difesa in giudizio coerente con la scelta di affidare in via obbligatoria
ed esclusiva il patrocino delle amministrazioni dello Stato all�Avvocatura
dello Stato. Il sistema, che in qualche misura si intendeva estendere alle regioni,
aveva il vantaggio di assicurare trasparenza ed efficienza nella gestione
delle liti e tendeva a ricondurre anche il modello delle autonomie a quella parit�
tra potere pubblico, parte privata e giudice che la presenza di un �avvocato
pubblico� in giudizio tradizionalmente garantisce.
Oltre alla possibilit� per le regioni di avvalersi in via esclusiva della difesa
erariale attraverso una delibera di giunta a carattere generale - Art. 10 della
legge n. 103/79: �Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione
statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano
di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per
estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale
della regione� Qualora la regione abbia adottato la deliberazione di cui al
primo comma, l'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e difesa
delle provincie, dei comuni, dei loro consorzi e degli altri enti per le controversie
relative alle funzioni delegate o subdelegate, quando questi ne facciano
richiesta�- la legislazione statale ha mantenuto - e vi sono conferme giurisprudenziali
al riguardo - due norme, che possono diventare utili nel caso trattato
davanti alla Corte Costituzionale.
La prima � l�art. 107 comma 3 del vecchio DPR 24 luglio 1977 n. 616 a
norma del quale �Le regioni possono avvalersi del patrocinio legale e della
consulenza dell'Avvocatura dello Stato. Tale disposizione non si applica nei
giudizi in cui sono parti l'amministrazione dello Stato e le regioni, eccettuato
il caso di litisconsorzio attivo. Nel caso di litisconsorzio passivo, qualora non
vi sia conflitto d'interessi tra Stato e regione, quest'ultima pu� avvalersi del
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. Si tratta di una norma generale, in
grado di operare anche nel caso in cui manchi l�affidamento sistematico della
rappresentanza e difesa regionale attraverso la deliberazione di cui al citato
articolo 10 delle legge n. 103/79. Correlando tale norma alla potest� di autorganizzazione
della regione, si potrebbe giungere facilmente ad un affidamento
della difesa anche per gli enti regionali e sub regionali allorch� risulti evidente
che l�attribuzione della personalit� giuridica autonoma non implica una separazione
di interessi dell�ente rispetto alle competenze attribuite alle regioni (�
il caso delle cosiddette Agenzie).
La seconda norma � l�art. 43 del Regio Decreto 30 ottobre 1933, n.1611
che, emendato nel 1979, testualmente dispone:
�1. L'Avvocatura dello Stato pu� assumere la rappresentanza e la difesa
nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorit� giudiziarie, i Collegi arbitrali, le
giurisdizioni amministrative e speciali, di amministrazioni pubbliche non statali
ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello
Stato, sempre che sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o
di altro provvedimento approvato con regio decreto. 2. Le disposizioni e i provvedimenti
anzidetti debbono essere promossi di concerto coi Ministri per la
grazia e giustizia e per le finanze. 3. Qualora sia intervenuta l'autorizzazione,
di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello
stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed
esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni.
4. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in
casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita
motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. 5 Le disposizioni
di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previadeliberazione degli organi competenti�.
� evidente quindi che sia le regioni che gli enti regionali hanno la possibilit�
astratta di ricorrere, per l�assistenza legale e la difesa giudiziale, ad un organismo
tecnico dotato di una seria autonomia, quale l�Avvocatura dello Stato, garantendosi
risparmi di spesa e trasparenza nella trattazione degli affari legali.
Ma non vՏ neppure un disfavore statale nei confronti della cosiddetta
�difesa diretta�, cio� la trattazione del contenzioso giudiziale affidata ad uffici
attrezzati interni delle singole strutture amministrative: si pensi ai giudizi innanzi
al giudice di pace, alle cause di lavoro in primo grado, alla rappresentanza
e difesa innanzi alle commissioni tributarie etc. Qui semmai il problema
� quello di coordinare questa �difesa diretta� con le successive fasi di giudizio
affidate all�Avvocatura dello Stato.
Ma allora il tema proposto diventa uno solo, ed � quello di raccordare le
funzioni di un istituto (ndr l�Avvocatura dello Stato) potenzialmente destinato
ad assumere la difesa di tutte le articolazioni della Repubblica con il modo
con il quale le regioni e gli enti regionali hanno inteso organizzarsi. Si tratta
di proporre, attraverso aggiustamenti della legislazione statale, forme di intese
istituzionali che garantiscano il risultato voluto di valorizzare la �difesa diretta�,
e non alterino la regola, anch�essa istituzionale, che l�avvocato, anche
quando difende l�ente cui appartiene, deve conservare - a tutela della funzione
professionale - le garanzie che spettano al mestiere di avvocato.
� questa la connotazione fondamentale della Avvocatura dello Stato che
le consente potenzialmente di essere difensore tout court di tutte le amministrazioni
pubbliche e in questo contesto l�idea di un patrocinio �in via organica
ed esclusiva� pu� costituire utile volano per avviare forme di collaborazione
e difesa coordinata di tutte le avvocature pubbliche.
Ma, per avventura, era proprio questo il tema affrontato e discusso nel-
l�incontro di studio a Napoli.
G.F.
Corte Costituzionale, sentenza del 22 maggio 2013 n. 91 -Pres. Gallo, Rel. Cartabia - Giudizio
di legittimit� costituzionale dell�art. 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania
19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
della Regione Campania � legge finanziaria anno 2009), promosso dal Tribunale amministrativo
regionale per la Campania (sezione terza) con ordinanza del 12 luglio 2011, nel procedimento
vertente tra A. A. ed altri e la Regione Campania ed altri.
Avvocati Alessandro Biamonte per A.A. ed altri, Riccardo Satta Flores per il Consiglio del-
l�Ordine degli Avvocati di Napoli e Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Campania.
Considerato in diritto
1.� Con ordinanza del 12 luglio 2011, iscritta al n. 249 del registro ordinanze dell�anno
2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, del-
l�anno 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione terza) ha sollevato,
in riferimento all�art. 117, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimit�
costituzionale dell�articolo 29 della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania �
legge finanziaria anno 2009), che abilita l�avvocatura regionale a svolgere attivit� di consulenza
e a patrocinare in giudizio per gli enti strumentali della Regione e per le societ� il cui
capitale � interamente sottoscritto dalla Regione e, allo scopo, consente la stipula di convenzioni
tra la Giunta regionale da un lato, e gli enti strumentali e le singole societ� dall�altro,
per regolare, in particolare, le modalit� attraverso cui pu� essere richiesta l�attivit� dell�avvocatura
regionale, quantificando anche i relativi oneri.
La disposizione regionale censurata contrasterebbe con l�art. 3, secondo comma, del regio
decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore),
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successivamente
modificato dalla legge 23 novembre 1939, n. 1949 (Modificazioni alla legge forense), che
prevede l�incompatibilit� dell�esercizio della professione di avvocato con qualunque impiego
o ufficio retribuito a carico del bilancio dello Stato o degli enti pubblici, stabilendo un principio
derogabile, per quanto riguarda gli avvocati degli uffici legali di tali enti, solo per le cause e
gli affari propri dell�ente presso il quale i professionisti prestano la loro opera e a condizione
che siano iscritti nell�elenco speciale annesso agli albi professionali, ai sensi del medesimo
art. 3, quarto comma, lettera b). La norma regionale censurata, secondo l�ordinanza di rimessione,
estenderebbe illegittimamente le ipotesi di deroga alle incompatibilit� previste dal legislatore
statale, consentendo all�avvocatura regionale di svolgere attivit� di consulenza e di
patrocinare in giudizio per enti diversi da quello d�appartenenza, dunque al di fuori di quanto
consentito dalla normativa statale. Detta disposizione regionale, pertanto, violerebbe l�art.
117, terzo comma, Cost., che affida alla competenza legislativa statale la determinazione dei
principi fondamentali in materia di professioni, tra cui rientrerebbe il menzionato art. 3 del
regio decreto-legge n. 1578 del 1933.
2.� Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni d�inammissibilit� prospettate dalla difesa
regionale.
2.1.� In primo luogo, deve essere rigettata l�eccezione relativa all�erronea individuazione
e alla insufficiente specificazione dell�oggetto del giudizio da parte del giudice rimettente, il
quale avrebbe censurato l�intero art. 29 della legge regionale n. 1 del 2009, che si compone
di una pluralit� eterogenea di disposizioni, aventi in comune la finalit� di contenimento della
spesa pubblica.
In realt�, l�eterogeneit� dell�articolo censurato non ostacola l�individuazione delle disposizioni
impugnate. La lettura complessiva dell�ordinanza di rimessione, comprensiva della
descrizione delle censure e delle relative argomentazioni, consente di identificare con precisione
tanto il thema decidendum, quanto le disposizioni oggetto di giudizio, le quali, senza
incertezza, corrispondono ai commi 1 e 2 dell�art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009. Il primo
stabilisce che �Nei casi in cui non ricorrono motivi di conflitto con gli interessi della Regione,
l�avvocatura regionale � abilitata a svolgere attivit� di consulenza attraverso l�espressione di
pareri e a patrocinare in giudizio gli enti strumentali della Regione e le societ� il cui capitale
sociale � interamente sottoscritto dalla Regione�; mentre il secondo afferma che �Per i fini di
cui al comma 1 le singole societ� e gli enti strumentali sottoscrivono con la Giunta regionale
una convenzione che regola le modalit� attraverso cui pu� essere richiesta l�attivit� dell�avvocatura
regionale e che quantifica gli oneri a carico delle societ� e degli enti strumentali�. Il
successivo comma terzo dell�art. 29 � palesemente estraneo alle censure prospettate nell�ordinanza
di rimessione. Sotto questo profilo, dunque, l�ordinanza soddisfa i principi stabiliti
dalla giurisprudenza costituzionale sul punto (ex multis, ordinanza n. 312 del 2012) e il giudizio
della Corte deve restare circoscritto ai primi due commi dell�art. 29 della legge della
Regione Campania n. 1 del 2009.
2.2.� Deve essere altres� rigettata l�eccezione d�inammissibilit� relativa al mancato esperimento
del tentativo d�interpretazione conforme a Costituzione da parte del giudice a quo.
Infatti, quest�ultimo dichiara esplicitamente di avere considerato questa possibilit� e di averla
tuttavia esclusa a causa del tenore testuale della disposizione impugnata. Come noto, propriamente
�l�univoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo
deve cedere il passo al sindacato di legittimit� costituzionale� (ex plurimis, sentenza
n. 78 del 2012). Di conseguenza, l�eccezione d�inammissibilit� deve ritenersi infondata, in
continuit� con la giurisprudenza di questa Corte rilevante.
2.3.� Anche il terzo motivo d�inammissibilit� evocato dalla Regione Campania, relativo
alla irrilevanza della questione prospettata, per mancanza di nesso di pregiudizialit� tra il giudizio
principale e il giudizio di fronte a questa Corte, deve ugualmente essere rigettato. Infatti,
il giudice rimettente adduce sufficienti e non implausibili motivazioni circa la rilevanza nel
giudizio a quo della questione sollevata (come richiesto dalla giurisprudenza di questa Corte:
ex multis sentenze n. 170 e 34 del 2010), illustrando come il giudizio amministrativo verta
sulla legittimit� della delibera della Giunta della Regione Campania n. 603 del 27 marzo 2009,
con cui � stato stabilito che l�avvocatura regionale rappresenti e difenda gli enti strumentali
della Regione in base all�art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009, e, in via derivata, della Convenzione
n. 14162 del 10 aprile 2009, stipulata con l�Azienda sanitaria locale di Salerno, sulla
base della predetta delibera giuntale. Trattandosi di atti che trovano il loro fondamento legislativo
nella disposizione di legge regionale portata all�esame di questa Corte, non � implausibile
ritenere, come sostiene il Tribunale amministrativo rimettente, che la norma regionale
censurata debba necessariamente essere applicata nel giudizio a quo e che, dunque, l�eventuale
illegittimit� della stessa incida sul procedimento principale, come richiesto dall�art. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale)
e costantemente confermato dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, sentenza
n. 18 del 1989).
2.4.� Anche l�eccezione d�inammissibilit� avanzata dalla Regione Campania in relazione
alla carenza d�interesse da parte dei ricorrenti nel giudizio a quo deve essere respinta. Infatti,
la ricostruzione del giudice rimettente, secondo cui l�atto impugnato nel procedimento a quo
costituirebbe un provvedimento di auto-organizzazione adottato in attuazione della legge reg.
n. 1 del 2009 e idoneo a incidere direttamente sulle condizioni di lavoro dei ricorrenti, giustifica
sufficientemente la sussistenza dell�interesse a ricorrere di questi ultimi, anche in riferimento
al rapporto di correttezza deontologica nei confronti dell�ordine professionale di
appartenenza che essi sono tenuti a osservare.
D�altra parte spetta al giudice a quo verificare la sussistenza dell�interesse a ricorrere nel
caso concreto, essendo la Corte costituzionale tenuta a effettuare piuttosto un controllo esterno
sull�adeguatezza della motivazione dell�ordinanza di rimessione in punto di rilevanza (oltre che
di non manifesta infondatezza), a garanzia dell�incidentalit� e della concretezza del giudizio.
3.� Nel merito, la questione � fondata.
3.1.� La disciplina delle incompatibilit� della professione forense � oggetto di legislazione
statale sin dall�art. 3, secondo comma, del regio decreto-legge n. 1578 del 1933, che prevede
che l�esercizio della professione di avvocato Ǐ incompatibile con qualunque impiego o ufficio
retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato [�] ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione
o istituzione pubblica�. Tale rigoroso regime di incompatibilit� � derogabile, per
quanto riguarda gli avvocati afferenti agli uffici legali degli enti pubblici, solo �per quanto concerne
le cause e gli affari propri dell�ente presso il quale prestano la loro opera� e a condizione
che siano iscritti nell�elenco speciale annesso agli albi professionali, secondo quanto stabilito
dall�art. 3, quarto comma, lettera b), del medesimo regio decreto-legge n. 1578 del 1933.
Tali disposizioni sono state oggetto di interpretazione restrittiva da parte della Corte di cassazione,
anche a sezione unite, nella cui giurisprudenza si rinviene un orientamento consolidato,
che attribuisce alla deroga prevista dall�art. 3, quarto comma, lettera b), del regio
decreto-legge citato, carattere di norma eccezionale, stante appunto la sua natura derogatoria
rispetto al principio generale di incompatibilit�. Tale previsione � stata perci� assoggettata a
regole di stretta interpretazione e ritenuta insuscettibile di applicazione analogica (ex plurimis,
Corte di cassazione, sezioni unite, 19 agosto 2009, n. 18359; 14 marzo 2002, n. 3733; 15 dicembre
1998, n. 12560; 26 novembre 1996, n. 10490).
In forza dei suddetti vincoli interpretativi si � reputato, tra l�altro, che gli avvocati dipendenti
da enti pubblici siano tenuti a svolgere attivit� professionale solo in relazione agli affari
propri dell�ente presso il quale prestano la loro opera, non essendo consentito ritenere �propri�
dell�ente pubblico datore di lavoro le cause e gli affari di un ente diverso, dotato di distinta
soggettivit�.
3.2.� Del tutto coerente con detti orientamenti consolidati sul piano giurisprudenziale � l�intervento
del legislatore statale che, ridisciplinando la professione forense con la legge 31 dicembre
2012, n. 247 (Nuova disciplina dell�ordinamento della professione forense), ha anzitutto
ribadito il regime d�incompatibilit� della professione d�avvocato con qualsiasi attivit� di lavoro
subordinato, anche se con orario limitato (art. 18, comma 1, lettera d), e ha poi precisato le
condizioni nel rispetto delle quali, in deroga al principio generale di incompatibilit�, � consentito
agli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici svolgere attivit� professionale
per conto dell�ente di cui sono dipendenti (artt. 19 e 23). Per quanto rileva nell�ambito del presente
giudizio, gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono abilitati alla �trattazione degli affari
legali dell�ente stesso�, a condizione che siano incardinati in un ufficio legale stabilmente costituito
e siano incaricati in forma esclusiva dello svolgimento di tali funzioni.
La sopravvenuta nuova disciplina dell�ordinamento della professione forense non ha, dunque,
mutato il quadro di riferimento rilevante nel presente giudizio, n�, in particolare, ha inciso
sui parametri interposti del giudizio di legittimit� costituzionale, consentendo, dunque, a que
sta Corte di trattenere la questione per deciderla nel merito (ex multis, sentenza n. 12 del
2007). La nuova disciplina legislativa statale, infatti, conferma i principi evocati nell�ordinanza
di rimessione, e semmai li precisa ulteriormente, in continuit� con gli orientamenti giurisprudenziali
da tempo maturati.
3.3.� La normativa regionale censurata, consentendo agli avvocati regionali di svolgere attivit�
di patrocinio in giudizio e di consulenza anche a favore di enti strumentali della Regione
e di societ� il cui capitale sociale � interamente sottoscritto dalla Regione, amplia la deroga
al principio di incompatibilit�, prevista dal legislatore statale esclusivamente in riferimento
agli affari legali propri dell�ente pubblico di appartenenza, e pertanto si pone in contrasto con
l�art. 117, terzo comma, Cost. Infatti, la norma secondo cui gli avvocati dipendenti possono
patrocinare per l�ente di appartenenza � e solo per esso � non � suscettibile di estensione da
parte del legislatore regionale, ma rientra nell�ambito dei principi fondamentali della materia
delle professioni, affidato alla competenza del legislatore statale.
3.4.� Non �, del resto, condivisibile l�argomento prospettato dalla Regione resistente in
virt� del quale il legislatore regionale avrebbe agito entro i confini delle competenze ad esso
spettanti in materia di professioni: sul punto la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente
affermato che la disciplina delle professioni Ǐ riservata, per il suo carattere necessariamente
unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli
aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realt� regionale� (ex multis, sentenze
n. 300 e n. 131 del 2010, n. 93 del 2008). La legge regionale impugnata, riguardando il sistema
delle incompatibilit� professionali, si spinge in un ambito che non si presta a modulazioni
sulla base di specificit� territoriali. D�altra parte, l�apprezzabile finalit� di contenimento della
spesa pubblica che la Regione dichiara di voler perseguire con la legislazione in esame non
giustifica l�invasione da parte della Regione della sfera riservata al legislatore statale, ma
potr� semmai essere tenuta in considerazione da quest�ultimo.
3.5.� N� vale argomentare che il legislatore statale abbia talora previsto alcune ipotesi nelle
quali gli avvocati di enti pubblici possono prestare la propria attivit� a favore di enti diversi
da quello di appartenenza. Infatti, tali ipotesi sono state determinate dal medesimo legislatore
statale, titolare, ai sensi dell�art. 117, terzo comma, Cost., della competenza legislativa di principio
in materia di professioni. In questo ambito, relativo al regime dell�incompatibilit� tra la
professione forense e le attivit� di lavoro subordinato, l�ampliamento del campo di applicazione
delle deroghe � sempre possibile, ma pu� essere effettuato solo ad opera del legislatore
statale.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l�illegittimit� costituzionale dell�articolo 29, commi 1 e 2, della legge della Regione
Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale
e pluriennale della Regione Campania � legge finanziaria anno 2009).
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20
maggio 2013.
contenzioso nazionale
CONTENZIOSO NAZIONALE
A proposito della sentenza ILVA
(Nota a Corte costituzionale, sentenza 9 maggio 2013 n. 85)
Glauco Nori*
La questione, che la Corte costituzionale ha risolto, era particolarmente
sensibile, pi� di quanto lo sono in genere tutte quelle sui rapporti tra i poteri
dello Stato. � stata affrontata con una motivazione essenziale che non dovrebbe
lasciare dubbi su nessuno dei suoi aspetti.
L�Autorizzazione Integrata Ambientale - ha premesso la Corte (punto
12.2) - costituisce �un presupposto per l�applicabilit� dello speciale regime
giuridico, che consente la continuazione dell�attivit� produttiva alle condizioni
ivi previste. In quanto presupposto, essa rimane esterna all�atto legislativo,
con tutte le conseguenze, in termini di controllo di legalit�, da ci� derivanti.
� Come pu� chiaramente desumersi dal testo della disposizione censurata,
l�intento del legislatore non � stato quello di incorporare l�AIA nella legge,
ma solo di prevedere � un effetto combinato di atto amministrativo e legge,
effetto che mantiene la sua peculiarit� e la sua efficienza rispetto al fine, a
condizione che rimangano ferme la natura dell�uno e dell�altra�.
Su queste premesse la Corte ha concluso (punto 12.6): �N� pu� essere ammesso
che un giudice (ivi compresa questa Corte) ritenga illegittima la nuova
normativa in forza di una valutazione di merito di inadeguatezza della stessa,
a prescindere dalla rilevata violazione di precisi parametri normativi, costituzionali
o ordinari, sovrapponendo le proprie valutazioni discrezionali a quelle
del legislatore e delle amministrazioni competenti. Tale sindacato sarebbe possibile
solo in presenza di una manifesta irragionevolezza della nuova disciplina
dettata dal legislatore e delle nuove prescrizioni contenute nell�AIA riesami
(*) Avvocato dello Stato, Presidente emerito del Comitato Scientifico di questa Rass.
nata. Si tratta di un�eventualit� da escludere, nella specie ... Ci� esclude � un
�riesame del riesame�, che non compete ad alcuna autorit� giurisdizionale�.
Quest�ultima affermazione, da sottolineare, va coordinata con quello che
la Corte aveva gi� rilevato (punto 10.3): �L�individuazione del bilanciamento,
che d� vita alla nuova AIA � � il risultato di apporti plurimi, tecnici ed amministrativi,
che pu� essere contestato davanti al giudice competente, nel caso
si lamentino vizi di legittimit� dell�atto da parte dei cittadini che si ritengono
lesi nei loro diritti e interessi legittimi. Lo stesso atto, peraltro, non pu� essere
contestato nel merito delle scelte compiute dalle amministrazioni competenti,
che non possono essere sostituite da altre nella valutazione discrezionale delle
misure idonee a tutelare l�ambiente ed a prevenire futuri inquinamenti, quando
l�esercizio di tale discrezionalit� non trasmodi in un vizio denunciabile nelle
sedi giurisdizionali competenti�.
Con qualche approssimazione, le argomentazioni della Corte possono essere
cos� schematizzate:
-gli interessi coinvolti sono, da una parte, quelli ambientale e della salute,
dall�altra quello dell�occupazione;
-entrambi sono tutelati dalla Costituzione come diritti fondamentali, tutti
sullo stesso piano, perch� non cՏ un diritto pi� fondamentale dell�altro in
mancanza di una gerarchia fissata dalla Costituzione;
-il coordinamento tra i due � di competenza dell�autorit� amministrativa,
che lo fa con un provvedimento, l�AIA, soggetto, come qualsiasi altro, al controllo
giurisdizionale;
-il provvedimento ha natura discrezionale e le valutazioni, sulle quali �
fondato, non sono soggette a verifica da parte di nessuna autorit� giurisdizionale,
sempre che non ricorrano i vizi tradizionali di legittimit�, perch� effettuate
dall�organo competente a tutelare entrambi.
Secondo la Corte costituzionale, dunque, alcuni interessi possono trovare
la loro tutela solo in forma amministrativa per la necessit� di valutazioni di
opportunit�, non consentite alla giurisdizione. Sarebbe stato comunque incongruo
che l�ultima parola fosse lasciata al giudice penale che, chiamato ad applicare
una norma che tutela solo la salubrit� dell�ambiente, non avrebbe potuto
tenere conto dell�occupazione, che sarebbe rimasta sacrificata senza scampo.
Gli argomenti sviluppati dalla Corte potrebbero essere utilizzati anche
per una questione ulteriore che ogni tanto si materializza ma che, per quello
che risulta, non sembra che, almeno recentemente, sia stata affrontata come
meriterebbe. Quando una norma � violata e un interesse resta pregiudicato ci
si pu� sempre rivolgere al giudice, oppure � necessario verificare se sia proprio
quello l�interesse che la norma ha voluto tutelare?
Un esempio, di diversi anni fa, pu� rendere meglio l�idea.
Una insegnante di scuola media, assegnata alla seziona A, impugn� davanti
ad un TAR il provvedimento del preside che l�aveva spostata alla Sezione
C. La sua posizione giuridica restava la stessa: l�unico pregiudizio era che
avrebbe dovuto salire due rampe di scale in pi� perch� la Sezione C si trovava
al piano superiore. Il ricorso contro il provvedimento di spostamento di sezione
era fondato sul difetto di motivazione, che effettivamente era succinta ma che,
si obiett� da parte del preside, non era necessaria perch� l�interesse fatto valere
(salire due piani di scale) era privo di tutela giuridica. Il Tribunale accolse il
ricorso dell�insegnante: ritenne infatti che un provvedimento, per il fatto di
essere comunque pregiudizievole, dovesse essere motivato, indipendentemente
dalla rilevanza dell�interesse pregiudicato. � questo il modo di ragionare dei
giudici che la Corte Costituzionale mostra di non condividere ...
Alcuni interessi, secondo la Corte costituzionale, possono avere una tutela
solo amministrativa quando sono richiesti giudizi di opportunit�, che la legge
assegna ad organi appositi. Altri, se non sono stati presi in considerazione dalla
norma, potrebbero non averne nessuna, nel senso che se ne pu� godere solo
fino a quando lo consenta la situazione, che peraltro pu� mutare.
La Corte costituzionale si � posta sulla stessa linea della Corte di Giustizia:
�il risultato di apporti plurimi, tecnici ed amministrativi� che ha portato
la Corte a concludere che non possono essere contestate nel merito (il corsivo
� aggiunto) �le scelte compiute dalle amministrazioni competenti, che non
possono essere sostitute da altre nella valutazione discrezionale�, si coordina
con la posizione della Corte di Giustizia: �� mentre il giudice comunitario
esercita un sindacato generale e completo sulla sussistenza dei presupposti
per l�applicazione dell�art. 85, n. 1, il sindacato che esso esercita sulle valutazioni
economiche fatte dalla Commissione si limita necessariamente alla
verifica dell�osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonch�
alla esattezza materiale dei fatti, dell�insussistenza d�errore manifesto di valutazione
e di sviamento di potere�.
La fondatezza della soluzione trova una conferma anche da un diverso
punto di vista normativo.
Il procedimento penale � a carico di persone per le funzioni sociali svolte.
Sul piano penale non poteva essere diversamente una volta che la responsabilit�
penale � personale (art. 27 Cost.). La societ� poteva restare coinvolta solo
come responsabile civile o come parte civile, ma in entrambi i casi per questioni
attinenti ai danni.
Il sequestro del prodotto, come ha ricordato la Corte, era stato disposto
ai sensi dell�art. 321 c.p.p., consentito anche su beni di propriet� di un soggetto
diverso dall�imputato. La sospensione dell�attivit� a carico di un non imputato
non � prevista dal codice di procedura penale. Si sarebbe, invece, potuta disporre
ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, che ha introdotto
la responsabilit� amministrativa delle societ� per i reati riportati negli artt. 24
e segg., quelli che sono definiti i reati presupposti (art. 9.2, lett. a) di tale decreto
legislativo).
Secondo l�art. 15 (Commissario giudiziale) �se sussistono i presupposti
per l�applicazione che determina l�interruzione dell�attivit� dell�ente, il giudice,
in luogo dell�applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell�attivit�
dell�ente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena
interdittiva che sarebbe stata applicata, quando � b) l�interruzione dell�attivit�
dell�ente pu� provocare, tenuto conto delle dimensioni e delle condizioni economiche
del territorio in cui � situato, rilevanti ripercussione sull�occupazione�.
Il giudice non ha potere di scelta (� stato utilizzato l�indicativo dispone).
CՏ, dunque, la conferma che non � rimessa al giudice la tutela dell�occupazione.
In quanto attinente alla politica economica � la legge che vi provvede:
nel caso dell�ILVA, dal momento che il reato contestato tutela la salubrit�
dell�ambiente, attraverso l�AIA che realizza il coordinamento dei due interessi,
tutelati entrambi dalla Costituzione.
La n. 231 del 2012 � legge ordinaria, ma ugualmente utile per la soluzione
della questione sottoposta alla Corte: attua la Costituzione, e non la viola, una
norma che realizza la tutela coordinata di due interessi, protetti allo stesso
modo dalla Costituzione, uno dei quali sarebbe rimasto pregiudicato per l�intervento
del solo giudice penale, che ha il potere di tutelarne solo uno.
CՏ da rilevare una singolarit�. La questione � stata sollevata da un giudice
che non ha ritenuto di applicare una norma che gli avrebbe imposto quella
tutela e senza pregiudizio dell�interesse tutelato dalla norma penale perch� al
coordinamento aveva provveduto la legge attraverso l�AIA, la cui legittimit�
non era stata contestata.
Corte costituzionale, sentenza del 9 maggio 2013 n. 85 -Pres. Gallo, Red. Silvestri - Avv.ti
Luisa Torchia, Francesco Mucciarelli e Marco De Luca per B.F., nella qualit� di Presidente
del consiglio di amministrazione e legale rappresentante di Ilva S.p.A., Francesca Fegatelli
per l�Associazione Italiana per il World Wide Fund for Nature (WWF Italia) Onlus, Sergio
Torsella per i signori F., Giuseppe Pericu per la Confederazione Generale dell�Industria Italiana
(Confindustria) e per Federacciai - Federazione Imprese Siderurgiche Italiane e gli avv.ti
Stato Maurizio Borgo e Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Considerato in diritto
1.� Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto ha sollevato
questioni di legittimit� costituzionale degli articoli 1 e 3 della legge 24 dicembre 2012, n. 231
(Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, recante
disposizioni urgenti a tutela della salute, dell�ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di
crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) � recte, degli artt. 1 e 3 del
decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente
e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico
nazionale), come convertito, con modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della legge n. 231 del
2012 � in relazione agli artt. 2, 3, 9, secondo comma, 24, primo comma, 25, primo comma,
27, primo comma, 32, 41, secondo comma, 101, 102, 103, 104, 107, 111, 112, 113 e 117,
primo comma, della Costituzione.
L�art. 1 del citato d.l. n. 207 del 2012 � censurato in quanto prevede che, presso gli stabilimenti
dei quali sia riconosciuto l�interesse strategico nazionale con decreto del Presidente
del Consiglio dei ministri e che occupino almeno duecento persone, l�esercizio dell�attivit�
di impresa, quando sia indispensabile per la salvaguardia dell�occupazione e della produzione,
possa continuare per un tempo non superiore a 36 mesi, anche nel caso sia stato disposto il
sequestro giudiziario degli impianti, nel rispetto delle prescrizioni impartite con una autorizzazione
integrata ambientale rilasciata in sede di riesame, al fine di assicurare la pi� adeguata
tutela dell�ambiente e della salute secondo le migliori tecniche disponibili.
Il successivo art. 3 � oggetto di censura, invece, riguardo alle seguenti statuizioni: a) l�impianto
siderurgico Ilva di Taranto costituisce stabilimento di interesse strategico nazionale a
norma dell�art. 1; b) l�AIA rilasciata alla societ� Ilva il 26 ottobre 2012 produce gli effetti autorizzatori
previsti dal citato art. 1; c) la societ� indicata � reimmessa nel possesso degli impianti
e dei beni gi� sottoposti a sequestro dell�autorit� giudiziaria; d) i prodotti in giacenza,
compresi quelli realizzati antecedentemente alla data di entrata in vigore del decreto-legge,
possono essere commercializzati dall�impresa.
A parere del giudice rimettente, la disciplina censurata viola anzitutto l�art. 3 Cost., secondo
molteplici profili. Vi sarebbe, in primo luogo, una discriminazione ingiustificata tra aziende con
processi produttivi di analoga portata inquinante, a seconda che, sulla base di un provvedimento
discrezionale del Presidente del Consiglio dei ministri (del quale la legge fisserebbe i presupposti
in modo solo generico), i relativi stabilimenti siano dichiarati �di interesse strategico nazionale�,
nel qual caso l�attivit� illecita pu� proseguire per 36 mesi, oppure non lo siano, con conseguente
applicabilit� delle sanzioni di legge. Correlativamente, sarebbe introdotta una discriminazione
illegittima tra cittadini tutti esposti ad emissioni inquinanti, a seconda che, sulla base del predetto
provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri, gli stabilimenti dai quali provengono
le emissioni siano o no dichiarati �di interesse strategico nazionale�, posto che solo nel primo
caso sarebbero inibite le azioni a tutela dei diritti delle persone interessate.
Con specifico riguardo all�art. 3, comma 2, del d.l. n. 207 del 2012, il giudice rimettente
considera i cittadini esposti alle emissioni inquinanti dell�Ilva S.p.A. discriminati rispetto ad
altri, pure interessati da fenomeni di inquinamento ambientale: nel caso dell�Ilva, infatti, l�AIA
rilasciata il 26 ottobre 2012, in sede di riesame, �assurge al rango di atto avente forza di
legge�, con la conseguenza che agli interessati � preclusa la possibilit� di proporre ricorso
giurisdizionale contro il provvedimento. Tale preclusione � pu� dirsi fin d�ora � implicherebbe
anche la violazione dell�art. 113 Cost.
In riferimento poi al comma 3 del citato art. 3, viene prospettata una illegittima difformit�
di trattamento (rilevante a norma dell�art. 3 Cost.) tra aziende i cui prodotti vengano sottoposti
a sequestro o lo siano stati in epoca antecedente all�entrata in vigore del decreto-legge, poich�
solo alla societ� Ilva sarebbe consentito di commercializzare tanto i prodotti gi� sequestrati
che quelli in ipotesi assoggettabili ad ulteriori provvedimenti cautelari.
Un secondo gruppo di censure attiene a violazioni degli artt. 101, 102, 103, 104, 107 e 111
Cost. La normativa in questione, infatti, sarebbe stata adottata per regolare un singolo caso
concreto, oggetto di provvedimenti giurisdizionali gi� assunti e passati in �giudicato cautelare
�, con norme prive dei caratteri di generalit� ed astrattezza, e senza modificare il quadro
normativo di riferimento, cos� da vulnerare la riserva di giurisdizione ed �il principio costituzionale
di separazione tra i poteri dello Stato�.
Ancora, la disciplina censurata contrasterebbe con gli artt. 25, 27 e 112 Cost., in quanto
elusiva dell�obbligo di accertare e prevenire i reati e del dovere, posto a carico del pubblico
ministero, di esercitare l�azione penale: tale effetto, in particolare, si connetterebbe alla legittimazione
dell�ulteriore corso, per 36 mesi, di attivit� produttive altamente inquinanti, ed alla
previsione della sola pena pecuniaria, per un valore pari ad una quota del fatturato, riguardo
ad eventuali violazioni delle prescrizioni impartite mediante l�AIA riesaminata.
Per le ragioni appena esposte le norme censurate violerebbero gli artt. 25 e 27 Cost., implicando
una sottrazione di fatti penalmente illeciti al loro �giudice naturale� e vanificando
�il principio di responsabilit� penale personale in capo agli autori� dei reati in questione.
Nella stessa prospettiva, la disciplina contrasterebbe anche con l�art. 24 Cost., perch� ne deriverebbe
la preclusione, in danno dei cittadini danneggiati dalle emissioni inquinanti, della
possibilit� di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
Un ulteriore profilo �generale� di contrasto con il dettato costituzionale (ed in particolare con
gli artt. 2, 9, 32 e 41 Cost.) � denunciato in quanto, consentendo l�esercizio dell�iniziativa economica
privata con modalit� tali da recare danno alla sicurezza ed alla dignit� umana, la disciplina
in questione annullerebbe la tutela del diritto fondamentale alla salute e all�ambiente salubre.
Sarebbe violato, infine, anche il primo comma dell�art. 117 Cost., in relazione a diversi parametri
interposti. La normativa censurata contrasterebbe, infatti, con gli artt. 3 e 35 della Carta
dei diritti fondamentali dell�Unione europea, che proteggono il diritto di ciascuno all�integrit�
fisica e psichica ed alla salute. Vi sarebbe conflitto, ancora, con il disposto dell�art. 191 del Trattato
sul funzionamento dell�Unione europea, ove � fissato il principio di precauzione, disatteso
nella specie attraverso la legittimazione di attivit� comprovatamente dannose. Da ultimo, il rimettente
prospetta un contrasto con l�art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti del-
l�uomo e delle libert� fondamentali, in forza della lesione recata al diritto ad un equo processo.
2.� Il Tribunale ordinario di Taranto, in funzione di giudice di appello a norma dell�art.
322-bis del codice di procedura penale, ha sollevato questioni di legittimit� costituzionale
dell�art. 3 della legge n. 231 del 2012 � recte, dell�art. 3 del d.l. n. 207 del 2012, come convertito,
con modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 � in relazione
agli artt. 3, 24, 102, 104 e 122 Cost., nella parte in cui autorizza �in ogni caso� la societ� Ilva
S.p.A. di Taranto �alla commercializzazione dei prodotti ivi compresi quelli realizzati antecedentemente
alla data di entrata in vigore� del citato d.l. n. 207 del 2012, sebbene posti ad
oggetto di un provvedimento di sequestro preventivo.
Secondo il rimettente, la norma censurata violerebbe l�art. 3 Cost. sotto molteplici profili.
Si tratterebbe anzitutto di una �legge del caso singolo�, per mezzo della quale la societ�
Ilva sarebbe ingiustificatamente favorita rispetto ad ogni altra societ� le cui merci, in quanto
prodotto di un reato, siano state sottoposte a sequestro.
La disciplina censurata sarebbe poi priva di ragionevolezza, in quanto l�autorizzazione a
commercializzare prodotti in sequestro vanifica la funzione tipica della misura cautelare e
non � giustificata, per altro verso, dal fine di consentire la continuazione delle attivit� produttive
e la conservazione dei livelli occupazionali, per la cui assicurazione la disponibilit� delle
merci gi� sequestrate non sarebbe stata necessaria.
Mancherebbe una ragionevole giustificazione, dunque, per l�efficacia �retroattiva� conferita
alla norma censurata.
Il Tribunale prospetta l�ulteriore violazione degli artt. 102 e 104 Cost., in quanto il legislatore
avrebbe �direttamente modificato un provvedimento del giudice� (l�ordinanza posta ad
oggetto dell�impugnazione dalla quale origina il procedimento a quo), �senza per altro modi
ficare il quadro normativo sulla base del quale era stato emanato�, ed avrebbe pregiudicato la
possibilit� di procedere a confisca in esito al giudizio, sebbene le merci in sequestro debbano
tuttora considerarsi prodotto di reato.
Infine, vi sarebbe un contrasto tra la norma censurata e gli artt. 24 e 112 Cost., per la provocata
lesione del diritto di azione del privato leso nei suoi diritti e per l�ostacolo frapposto
all�esercizio della funzione pubblica di accertamento, repressione e prevenzione dei reati.
3.� I giudizi introdotti dalle due ordinanze in epigrafe, data la parziale identit� di oggetto,
possono essere riuniti, al fine di una trattazione unitaria delle questioni sollevate.
4.� In via preliminare deve essere confermata l�ordinanza, adottata nel corso dell�udienza
pubblica ed allegata alla presente sentenza, con la quale sono stati dichiarati inammissibili
gli interventi spiegati, nel giudizio r.o. n. 19 del 2013, dalla Confederazione Generale dell�Industria
Italiana (Confindustria), dalla Federacciai - Federazione Imprese Siderurgiche Italiane
e dall�Associazione Italiana per il Word Wide Fund for Nature (WWF Italia) onlus, mentre �
stato dichiarato ammissibile l�intervento dei signori A., V. e V. F..
Invero, i soggetti sopra indicati non sono parti nel giudizio a quo.
Per nota ed ormai costante giurisprudenza di questa Corte, possono costituirsi nel giudizio incidentale
di legittimit� costituzionale le sole parti del procedimento principale, mentre l�intervento
di soggetti estranei (oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale,
al Presidente della Giunta regionale) � ammissibile soltanto per i terzi titolari di un interesse qualificato,
inerente in modo diretto ed immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non
semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura.
Orbene, nel giudizio da cui traggono origine le questioni di legittimit� costituzionale in discussione,
la Confindustria, la Federacciai e il WWF Italia non sono parti, n� sono titolari del
predetto interesse qualificato.
I signori A., V. e V. F., invece, hanno partecipato, in qualit� di persone offese, all�incidente
probatorio ammesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto
con ordinanza del 27 ottobre 2010; essi, pertanto, sono titolari di un interesse qualificato, inerente
al rapporto sostanziale dedotto nel giudizio principale, al quale accedono tanto l�incidente
probatorio che le procedure concernenti i sequestri in atto.
Ne derivano la declaratoria d�ammissibilit� dell�intervento dei signori A., V. e V. F. e la declaratoria
d�inammissibilit� degli interventi della Confindustria, della Federacciai e del WWF Italia.
5.� Vanno considerati, a questo punto, alcuni profili che attengono all�ammissibilit� delle
questioni sollevate nell�ambito del giudizio r.o. n. 19 del 2013.
5.1.� Si � prospettato anzitutto, da parte del Presidente del Consiglio dei ministri, un vizio
di intrinseca contraddittoriet� della questione concernente la pretesa interferenza del potere
legislativo con le prerogative della giurisdizione. In particolare, il Giudice per le indagini preliminari
di Taranto avrebbe sostenuto, per un verso, la perdurante attualit� della condizione
di sequestro degli impianti dello stabilimento siderurgico e dei prodotti giacenti nelle relative
aree di stoccaggio; per altro avrebbe lamentato una sorta di efficacia diretta della legge sul
regime cautelare in atto.
L�eccezione di inammissibilit�, in questi termini, non � fondata. Il giudice a quo non sostiene
che i provvedimenti di sequestro siano stati �automaticamente� travolti dalla normativa
censurata, e neppure che sia venuta meno la condizione di sequestro dei beni cui si riferiscono
i provvedimenti citati. Non ha dunque negato che la disciplina adottata da Governo e Parlamento
debba trovare applicazione in provvedimenti dell�autorit� giudiziaria investita della
funzione cautelare, ed anzi tale assunto costituisce condizione di rilevanza delle questioni sol
levate. Il rimettente ha inteso lamentare, piuttosto, un preteso svuotamento dell�efficacia delle
cautele reali adottate nei confronti dell�Ilva, che sarebbe particolarmente incisivo quanto al
materiale prodotto dopo il sequestro degli impianti e prima del decreto-legge: materiale destinato
alla confisca ma di fatto irrimediabilmente distolto � a suo avviso � per effetto della
commercializzazione prevista dalle norme sopravvenute.
� vero che nell�ordinanza di rimessione viene evocato un effetto di �riforma� del provvedimento
giudiziale che ha negato il dissequestro delle merci, attribuendo al legislatore, con
riferimento alla modifica introdotta in sede di conversione nell�art. 3, comma 3, del decreto,
l�atteggiamento di un �giudice di istanza superiore�. L�argomento mira, per�, ad evidenziare
una presunta volont� legislativa di interferire nella disciplina del caso concreto, con efficacia
retroattiva, e non una pretesa efficacia diretta della norma in punto di attualit� della cautela.
L�Avvocatura generale ha eccepito, inoltre, che le questioni poste nell�ambito del subprocedimento
cautelare concernente il sequestro degli impianti sarebbero tardive, dato che la
Procura di Taranto, in applicazione del comma 3 dell�art. 3 del decreto, aveva gi� immesso la
societ� Ilva, al momento della relativa ordinanza di rimessione, nel possesso dello stabilimento.
L�eccezione non pu� essere accolta. Non � infatti priva di plausibilit� la prospettazione
del rimettente secondo cui la normativa censurata, e lo stesso comma 3 dell�art. 3, devono
trovare ulteriore applicazione, attraverso un provvedimento che riconosca e regoli la �facolt�
d�uso� degli impianti, rimasti in condizione di sequestro, e mediante un provvedimento che
valuti la perdurante necessit� dell�ufficio dei custodi giudiziali, con specificazione, nel caso
affermativo, del diverso compito loro spettante alla luce della disciplina sopravvenuta.
Va escluso, infine, che si sia determinata una �sopravvenuta carenza di interesse� delle
questioni concernenti il sequestro dei prodotti finiti o semilavorati, in considerazione del fatto
che la stessa Autorit� procedente ha ordinato, in epoca recente, la �vendita� delle merci. La
commercializzazione dei prodotti risulta disposta in applicazione non gi� della norma censurata,
bens� dell�art. 260, comma 3, cod. proc. pen. e dell�art. 83 delle relative disposizioni di
attuazione. La relativa disciplina regola i casi in cui il bene sequestrato pu� deteriorarsi e non
implica affatto il dissequestro del bene medesimo, tanto che il vincolo si trasferisce sulle utilit�
eventualmente ricavate attraverso l�alienazione: circostanza, questa, esplicitamente evidenziata
nell�ordinanza del Giudice procedente. Non � venuto meno, quindi, l�interesse a stabilire
se sia legittima la previsione di un inserimento delle merci nel normale ciclo economico del-
l�impresa, che comporta tra l�altro, per l�azienda, la diretta ed incondizionata acquisizione
delle risorse ricavate dal commercio dei suoi prodotti.
5.2.� Sempre nell�ambito del giudizio r.o. n. 19 del 2013, la societ� Ilva ha prospettato una
�radicale inammissibilit�� della questione concernente il contrasto tra l�art. 1 del d.l. n. 207
del 2012 e l�art. 3 Cost. Il rimettente, in particolare, non avrebbe indicato il tertium comparationis
in base al quale potrebbe essere sindacata la ragionevolezza della soglia minima di duecento
dipendenti cui la normativa censurata subordina la possibilit� che il Ministro
dell�ambiente, in sede di riesame dell�AIA, autorizzi la prosecuzione dell�attivit� produttiva
(comma 1 dell�art. 1).
� senz�altro vero che una indicazione del genere non compare nell�ordinanza di rimessione.
Va escluso, per�, che si trattasse di una indicazione necessaria. Il rimettente non pare voler
sindacare la ragionevolezza dell�indice numerico prescelto dal legislatore, in assoluto o nella
comparazione con situazioni assimilabili, ma sembra piuttosto porre in discussione la legittimit�
di qualunque distinzione nel trattamento di aziende con produzioni inquinanti. In questo
senso, pur nel contesto di una esposizione assai �discorsiva�, va interpretata la questione di
legittimit�. Del resto, se il rimettente avesse voluto invece sollevare la questione nei termini
ipotizzati dalla parte, la stessa risulterebbe manifestamente inammissibile, dato il carattere
oscuro della relativa formulazione.
5.3.� � fondata invece l�eccezione di inammissibilit� prospettata, sempre nell�interesse della
societ� Ilva, riguardo alle questioni formulate in relazione all�art. 117, primo comma, Cost. Il
rimettente si limita in effetti ad evocare una generica corrispondenza tra le norme di tutela dei
diritti fondamentali contenute nella Carta costituzionale, asseritamente violate dalle disposizioni
oggetto di censura, ed alcune norme sovranazionali, comprese nella Convenzione europea
dei diritti dell�uomo o nell�ordinamento dell�Unione europea. Non viene proposta alcuna puntuale
considerazione, per�, sulle specifiche ragioni di conflitto tra il diritto nazionale ed i parametri
interposti, dei quali non � illustrata, neppure in termini sommari, la concreta portata
precettiva. Il diritto dell�Unione, in particolare, � genericamente evocato in rapporto ai principi
di precauzione e di responsabilit� per i danni da inquinamento (art. 191 TFUE), senza tenere
in concreta considerazione la specifica produzione normativa in materia di siderurgia, compresi
i recenti approdi rappresentati dalla decisione 28 febbraio 2012 (Decisione di esecuzione
2012/135/UE della Commissione [�] che stabilisce le conclusioni sulle migliori tecniche disponibili
(BAT) per la produzione di ferro e acciaio ai sensi della direttiva 2010/75/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle emissioni industriali, notificata con il numero
C[2012] 903) e dalle due risoluzioni assunte dal Parlamento europeo, sempre in tema di esercizio
dell�industria siderurgica nell�ambito dell�Unione, il giorno 13 dicembre 2012.
Va aggiunto che una completa carenza di motivazione, tale nella specie da implicare dubbi
insuperabili sul senso delle relative censure, caratterizza le questioni sollevate in riferimento
all�art. 25, primo comma, ed all�art. 27, primo comma, Cost. Non si comprende quale possa
essere l�effettiva attinenza del principio del giudice naturale, precostituito per legge, nel contesto
di affermazioni concernenti una pretesa immunit� che deriverebbe ai responsabili del-
l�Ilva dalla normativa censurata. Se si fosse voluto sostenere che ogni norma di esenzione da
punibilit� �distoglie� l�interessato dal giudice �naturale� e che tale sarebbe l�effetto di una
ipotetica dequalificazione del reato in illecito amministrativo, sarebbe stata necessaria una
ben diffusa giustificazione dell�assunto. Ancor meno si comprende il senso dell�affermazione
che, per l�asserita immunit� accordata riguardo ai reati commessi nella gestione dello stabilimento
di Taranto, sarebbe violata la regola di personalit� della responsabilit� penale. L�enunciato
resta senza spiegazione sia che si guardi alla regola quale divieto di configurazione della
responsabilit� penale per fatto altrui, sia che si consideri il connesso principio di necessaria
�colpevolezza� del fatto penalmente sanzionabile.
Dunque, le questioni sollevate in riferimento ai parametri indicati devono essere dichiarate
inammissibili.
6.� Sono state proposte eccezioni di inammissibilit� anche nell�ambito del giudizio r.o. n.
20 del 2013.
Si � gi� detto della tesi proposta dall�Avvocatura generale dello Stato, secondo cui la recente
disposizione giudiziale di vendere i prodotti in sequestro implicherebbe una sopravvenuta
�carenza di interesse� delle relative questioni. Non resta dunque che ribadire come permanga,
al contrario, l�interesse a stabilire la legittimit� della norma che consente alla societ� Ilva di
commercializzare le merci nell�ambito del proprio ciclo economico e produttivo.
La parte costituita, dal canto proprio, eccepisce l�irrilevanza della questione sollevata dal
Tribunale, sull�assunto che l�ipotetica eliminazione dall�ordinamento del comma 3 dell�art. 3,
e comunque dell�inciso inserito dal Parlamento in sede di conversione riguardo ai prodotti gi�
sequestrati prima dell�emanazione del decreto-legge, non influirebbe sulla decisione che il rimettente
deve assumere nel caso concreto. Infatti � secondo la difesa dell�Ilva � le disposizioni
citate avrebbero carattere di mera applicazione ed esplicazione della disciplina generale di cui
all�art. 1 del decreto citato. In particolare, la previsione che i provvedimenti di sequestro assunti
dall�autorit� giudiziaria �non impediscono (�) l�esercizio dell�attivit� d�impresa� (comma 4)
implicherebbe chiaramente la possibilit� di commerciare prodotti che siano assoggettati a cautela
reale, posto che il commercio della propria produzione, per una azienda manifatturiera,
costituisce il nucleo fondamentale dell�attivit�. Dunque il Tribunale, se anche la norma censurata
fosse dichiarata illegittima, dovrebbe comunque accogliere l�appello della societ� Ilva.
L�eccezione deve essere disattesa a prescindere dalla corretta ricostruzione dei rapporti tra
le varie previsioni evocate, sulla quale si torner� trattando il merito delle questioni.
Un profilo essenziale delle censure prospettate dal Tribunale, infatti, consiste nell�assunto
che il comma 3 dell�art. 3 determina una situazione di ingiustificato privilegio per l�Ilva rispetto
alla disciplina dettata per la generalit� delle imprese. In particolare, l�inciso concernente
la commercializzazione dei prodotti in sequestro, compresi quelli sottoposti alla cautela prima
del decreto-legge, avrebbe carattere di vera e propria innovazione rispetto ai contenuti normativi
della disposizione dettata d�urgenza, esplicando una indebita efficacia retroattiva. Il
Tribunale avrebbe contraddetto la logica delle proprie censure se avesse impugnato anche
l�art. 1 del decreto-legge, ed in particolare il relativo comma 4.
Nei termini in cui � formulata, dunque, la questione di legittimit� appare rilevante. Altro
problema, comՏ ovvio, � quello del suo fondamento, anche sotto il profilo dei relativi presupposti
ermeneutici. Ma non potrebbe dirsi nella specie, come vorrebbe la parte costituita,
che il rimettente abbia operato una carente (nel senso di incompleta) ricostruzione del quadro
normativo di riferimento.
7.� Nel merito, le questioni aventi ad oggetto l�art. 1 del d.l. n. 207 del 2012 non sono fondate.
7.1.� Giova precisare l�effettiva portata dell�intervento normativo compiuto, mediante la
norma censurata, in ordine alla crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale,
volto a rendere compatibili la tutela dell�ambiente e della salute con il mantenimento dei livelli
di occupazione, anche in presenza di provvedimenti di sequestro giudiziario degli impianti.
7.2.� Premessa generale dell�applicabilit� della norma in questione � che vi sia stata la revisione
dell�autorizzazione integrata ambientale di cui all�art. 4, comma 4, lettera c), del decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato
dall�art. 2, comma 1, del decreto legislativo 29 giugno 2010, n. 128 (Modifiche ed integrazioni
al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale, a norma
dell�art. 12 della legge 18 giugno 2009, n. 69).
L�autorit� competente rilascia l�AIA solo sulla base dell�adozione, da parte del gestore del-
l�impianto, delle migliori tecnologie disponibili (MTD), di cui l�amministrazione deve seguire
l�evoluzione. L�AIA � dunque un provvedimento per sua natura �dinamico�, in quanto contiene
un programma di riduzione delle emissioni, che deve essere periodicamente riesaminato (di
norma ogni cinque anni), al fine di recepire gli aggiornamenti delle tecnologie cui sia pervenuta
la ricerca scientifica e tecnologica nel settore. Questo principio � fissato dall�art. 13 della direttiva
15 gennaio 2008, n. 2008/1/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla
prevenzione e la riduzione integrate dell�inquinamento) e attuato in Italia dall�art. 29-octies
del codice dell�ambiente, il quale inoltre prevede (al comma 4) che si faccia luogo al riesame
dell�AIA quando: a) l�inquinamento provocato dall�impianto � tale da rendere necessaria la revisione;
b) le MTD hanno subito modifiche sostanziali, in grado di conseguire una riduzione
delle emissioni, senza imporre costi eccessivi; c) la sicurezza dell�impianto richiede l�impiego
di altre tecniche; d) sono intervenute nuove disposizioni normative comunitarie o nazionali.
Il comma 5 dello stesso art. 29-octies prevede, tra l�altro, che, nel caso di rinnovo o riesame
dell�autorizzazione, l�autorit� competente possa consentire deroghe temporanee ai requisiti
del provvedimento originario, purch� le nuove disposizioni assicurino il rispetto degli stessi
requisiti entro un semestre, ed il progetto determini una riduzione dell�inquinamento.
7.3.� Ove si proceda al riesame dell�AIA, per uno dei motivi ricordati nel paragrafo precedente,
il Ministro dell�ambiente e della tutela del territorio e del mare pu� autorizzare la
prosecuzione dell�attivit� produttiva per un periodo di tempo determinato, non superiore a 36
mesi, quando si tratti di stabilimenti di �interesse strategico nazionale�, individuati come tali
da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
La qualificazione di cui sopra implica: a) che nello stabilimento sia occupato, da almeno
un anno, un numero di lavoratori subordinati non inferiore a duecento, compresi quelli ammessi
al trattamento di integrazione dei guadagni; b) che vi sia assoluta necessit� di salvaguardia
dell�occupazione e della produzione; c) che segua un provvedimento autorizzatorio
del Ministro dell�ambiente, che pone la condizione dell�adempimento delle prescrizioni del-
l�AIA riesaminata, con il rispetto delle procedure e dei termini ivi indicati; d) che l�intervento
sia esplicitamente finalizzato ad �assicurare la pi� adeguata tutela dell�ambiente e della salute
secondo le migliori tecniche disponibili�.
Il comma 4 del citato art. 1 prevede che le disposizioni citate �trovano applicazione anche
quando l�autorit� giudiziaria abbia adottato provvedimenti di sequestro sui beni dell�impresa
titolare dello stabilimento. In tale caso i provvedimenti di sequestro non impediscono, nel
corso del periodo di tempo indicato nell�autorizzazione, l�esercizio dell�attivit� di impresa a
norma del comma 1�.
7.4.� L�art. 1 del d.l. n. 207 del 2012, al comma 2, stabilisce inoltre: �� fatta comunque
salva l�applicazione degli articoli 29-octies, comma 4, e 29-nonies e 29-decies del decreto legislativo
3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni�. Il comma 3 del medesimo art. 1
prevede, in caso di inosservanza delle prescrizioni dell�AIA riesaminata, la �sanzione amministrativa
pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato della societ� risultante dall�ultimo bilancio
approvato�. La disposizione precisa il contesto normativo in cui la suddetta sanzione
� applicabile: �Fermo restando quanto previsto dagli articoli 29-decies e 29-quattuordecies
del decreto legislativo n. 152 del 2006 e dalle altre disposizioni di carattere sanzionatorio penali
e amministrative contenute nelle normative di settore [�]�.
7.5.� � utile ricordare che il citato art. 29-decies del codice dell�ambiente (esplicitamente
richiamato dalla norma censurata) prevede una serie di controlli e interventi, a cura delle autorit�
competenti, che possono sfociare in misure sanzionatorie di crescente intensit�, in rapporto
alla gravit� delle eventuali violazioni accertate.
In particolare: 1) i dati forniti dal gestore relativi ai controlli sulle emissioni richiesti dal-
l�AIA sono messi a disposizione del pubblico, secondo le procedure previste dall�art. 29quater
(pubblicazione su quotidiani ed indicazione, su tali organi di stampa, degli uffici dove
� possibile consultare la documentazione relativa); 2) l�Istituto superiore per la protezione e
la ricerca ambientale (ISPRA) deve accertare: a) il rispetto delle condizioni poste dall�AIA;
b) la regolarit� dei controlli a carico del gestore, con particolare riferimento alla regolarit�
delle misure e dei dispositivi di prevenzione dell�inquinamento nonch� al rispetto dei valori
limite di emissione; c) l�osservanza da parte del gestore degli obblighi di comunicazione periodica
dei risultati della sorveglianza sulle emissioni del proprio impianto, specie in caso di
inconvenienti o incidenti che influiscano in modo significativo sull�ambiente.
Possono essere disposte ispezioni straordinarie sugli impianti autorizzati alla prosecuzione
dell�attivit�.
� previsto altres� l�obbligo del gestore di fornire tutta l�assistenza tecnica necessaria per lo
svolgimento di qualsiasi verifica relativa all�impianto, per prelevare campioni o per raccogliere
qualsiasi informazione necessaria.
Gli esiti dei controlli e delle ispezioni devono essere comunicati all�autorit� competente
ed al gestore, indicando le situazioni di mancato rispetto delle prescrizioni e proponendo le
misure da adottare.
Ogni organo che svolge attivit� di vigilanza, controllo, ispezione e monitoraggio sugli impianti
e che abbia acquisito informazioni in materia ambientale, rilevanti ai fini dell�applicazione
delle norme del codice dell�ambiente, comunica tali informazioni, ivi comprese le
eventuali notizie di reato, all�autorit� competente. I risultati del controllo delle emissioni richiesti
dalle condizioni dell�AIA devono essere messi a disposizione del pubblico.
In caso di inosservanza delle prescrizioni contenute nell�autorizzazione, l�autorit� competente
procede, secondo la gravit� delle infrazioni: a) alla diffida, assegnando un termine entro
il quale devono essere eliminate le irregolarit�; b) alla diffida e contestuale sospensione del-
l�attivit� autorizzata per un tempo determinato, ove si manifestino situazioni di pericolo per
l�ambiente; c) alla revoca dell�AIA e alla chiusura dell�impianto, in caso di mancato adeguamento
alle prescrizioni imposte con la diffida e in caso di reiterate violazioni, che determinino
situazioni di pericolo o di danno per l�ambiente.
Occorre ancora porre in rilievo che l�art. 29-quattuordecies prevede sanzioni a carico di
chi viola le prescrizioni dell�AIA, o quelle comunque imposte dall�autorit� competente, salvo
che il fatto costituisca pi� grave reato (riferimento, quest�ultimo, che si risolve anche nel richiamo
alle fattispecie del diritto penale comune).
8.� La semplice ricognizione della normativa sui controlli e sulle sanzioni, tuttora vigente
ed esplicitamente richiamata dalla disposizione censurata, contraddice per tabulas l�assunto
del rimettente Giudice per le indagini preliminari, e cio� che i 36 mesi concessi ad una impresa,
che abbia le caratteristiche previste, per adeguare la propria attivit� all�AIA riesaminata, �costituiscono
una vera e propria �cappa� di totale �immunit�� dalle norme penali e processuali�.
Non solo la disposizione censurata non stabilisce alcuna immunit� penale per il periodo
sopra indicato, ma, al contrario, rinvia esplicitamente sia alle sanzioni penali previste dall�ordinamento
per i reati in materia ambientale, sia all�obbligo di trasmettere, da parte delle autorit�
addette alla vigilanza ed ai controlli, le eventuali notizie di reato all�autorit�
�competente�, cio� all�autorit� giudiziaria.
La stessa disposizione non introduce peraltro alcuna forma di cancellazione o attenuazione
delle responsabilit� gravanti sui soggetti che abbiano compiuto violazioni delle norme penali
poste a presidio dell�ambiente e della salute. In altri termini, la norma censurata non si configura
n� come abolitio criminis, n� come lex mitior, e non incide pertanto in alcun modo
sulle indagini, tuttora in corso, volte ad accertare la colpevolezza degli attuali indagati nel
procedimento principale, per i quali, allo stato presente, non risulta essere stata ancora formulata
richiesta di rinvio a giudizio. Tanto meno la disposizione � idonea a spiegare effetti di
alcun genere sull�eventuale, futuro processo penale a carico dei medesimi soggetti.
L�idea che nel periodo previsto dalla norma censurata sia possibile proseguire senza regole
l�attivit� produttiva deriva, nella prospettazione del rimettente, dal rilievo che le sanzioni �
come si � visto, anche penali � esplicitamente richiamate dalla stessa �non possono comunque
essere irrogate prima della scadenza dei 36 mesi. Unica sanzione applicabile prima dei 36
mesi in caso di inosservanza dei termini AIA � quella, come detto, del 10 % del fatturato. Sanzione
che ovviamente risulta totalmente inadeguata a tutelare salute ed ambiente�.
Non � dato comprendere come si possa trarre, dalla lettura dell�art. 1 del d.l. n. 207 del
2012, la conclusione che la sanzione pecuniaria fino al 10% del fatturato sia l�unica irrogabile
nel periodo considerato e che, dunque, la stessa sia sostitutiva delle altre sanzioni previste
dalle leggi vigenti. � vero il contrario, giacch� le espressioni usate dal legislatore � �fatta
salva�, �fermo restando� � si riferiscono in modo evidente ad una disciplina normativa complessiva
e contestuale, nel cui ambito si aggiunge, alle preesistenti sanzioni amministrative e
penali, la fattispecie introdotta dal comma 3 del citato art. 1, ovviamente dalla data di entrata
in vigore del decreto-legge.
I motivi di tale aggravamento di responsabilit� si possono rinvenire nell�esigenza di prevedere
una reazione adeguata delle autorit� preposte alla vigilanza ed ai controlli rispetto alle
eventuali violazioni in itinere delle prescrizioni AIA da parte di una impresa, gi� responsabile
di gravi irregolarit�, cui � stata concessa la prosecuzione dell�attivit� produttiva e commerciale
a condizione che la stessa si adegui scrupolosamente alle suddette prescrizioni.
Se l�effetto della nuova normativa fosse di rinviare alla scadenza del periodo previsto ogni
intervento correttivo o sanzionatorio nei confronti dell�impresa che gestisce lo stabilimento
di interesse strategico nazionale, cui � consentita la continuazione dell�attivit� nonostante il
sequestro giudiziario, non avrebbe senso la previsione � contenuta nel comma 4 dell�art. 3
del d.l. n. 207 del 2012 � di un Garante �incaricato di vigilare sulla attuazione delle disposizioni
del presente decreto�. Secondo il comma 6 dello stesso articolo 3, il Garante �acquisisce
le informazioni e gli atti ritenuti necessari che l�azienda, le amministrazioni e gli enti interessati
devono tempestivamente fornire, segnalando al Presidente del Consiglio dei Ministri, al
Ministro dell�ambiente e della tutela del territorio e del mare e al Ministro della salute eventuali
criticit� riscontrate nell�attuazione della predetta autorizzazione e proponendo le idonee
misure, ivi compresa l�eventuale adozione di provvedimenti di amministrazione straordinaria
anche in considerazione degli articoli 41 e 43 della Costituzione�. Lo stesso Garante deve
promuovere tutte le iniziative atte a realizzare �la massima trasparenza per i cittadini�.
8.1.� Se si leggono tali previsioni in combinazione con quelle che dispongono la perdurante
applicabilit�, nel corso dei 36 mesi, delle sanzioni amministrative e penali vigenti, si giunge
alla conclusione che non solo non vi � alcuna sospensione dei controlli di legalit� sull�operato
dell�impresa autorizzata alla prosecuzione dell�attivit�, ma vi sono un rafforzamento ed un
allargamento dei controlli sull�osservanza delle prescrizioni contenute nell�AIA riesaminata.
La distinzione tra la situazione normativa precedente all�entrata in vigore della legge � e,
nella generalit� dei casi, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di cui all�art. 1,
comma 1 � e l�attuale disciplina consiste nel fatto che l�attivit� produttiva � ritenuta lecita
alle condizioni previste dall�AIA riesaminata. Quest�ultima fissa modalit� e tempi per l�adeguamento
dell�impianto produttivo rispetto alle regole di protezione dell�ambiente e della salute,
entro il periodo considerato, con una scansione graduale degli interventi, la cui
inosservanza deve ritenersi illecita e quindi perseguibile ai sensi delle leggi vigenti.
In conclusione sul punto, la norma censurata non rende lecito a posteriori ci� che prima
era illecito � e tale continua ad essere ai fini degli eventuali procedimenti penali instaurati in
epoca anteriore all�autorizzazione alla prosecuzione dell�attivit� produttiva � n� �sterilizza�,
sia pure temporaneamente, il comportamento futuro dell�azienda rispetto a qualunque infrazione
delle norme di salvaguardia dell�ambiente e della salute. La stessa norma, piuttosto,
traccia un percorso di risanamento ambientale ispirato al bilanciamento tra la tutela dei beni
indicati e quella dell�occupazione, cio� tra beni tutti corrispondenti a diritti costituzionalmente
protetti. La deviazione da tale percorso, non dovuta a cause di forza maggiore, implica l�insorgenza
di precise responsabilit� penali, civili e amministrative, che le autorit� competenti
sono chiamate a far valere secondo le procedure ordinarie. Non � pertanto intaccato il potere-
dovere del pubblico ministero di esercitare l�azione penale, previsto dall�art. 112 Cost., che �
pur sempre da inquadrare nelle condizioni generali poste dal contesto normativo vigente, ove,
dopo l�entrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012, � considerata lecita la continuazione dell�attivit�
produttiva di aziende sottoposte a sequestro, a condizione che vengano osservate le prescrizioni
dell�AIA riesaminata, nelle quali si riassumono le regole che limitano, circoscrivono
e indirizzano la prosecuzione dell�attivit� stessa.
Non � vero neppure che la disciplina abbia inibito il ricorso allo strumento cautelare nel-
l�ambito dei procedimenti penali volti all�accertamento di eventuali illeciti, commessi prima
o dopo il rilascio del provvedimento riesaminato, ove ricorrano nuove esigenze di cautela. Il
comma 4 dell�art. 1 consente chiaramente la permanenza delle misure gi� adottate e mira solo
ad escludere che i provvedimenti di sequestro, presenti o futuri, possano impedire la prosecuzione
dell�attivit� produttiva a norma del comma 1.
8.2.� Speculare rispetto al perdurante potere delle autorit� competenti di accertare le responsabilit�
dei titolari dell�impresa de qua � il diritto dei cittadini, che si ritengano lesi nelle
proprie situazioni giuridiche soggettive, di adire il giudice competente per ottenere i provvedimenti
riparatori e sanzionatori previsti dalle leggi vigenti. Tale diritto non � inciso in senso
sfavorevole dalla norma censurata, ma inserito, come ogni pretesa giuridica, nel contesto normativo
di riferimento, che, come chiarito sopra, non azzera e neppure sospende il controllo
di legalit�, ma lo riconduce alla verifica dell�osservanza delle prescrizioni di tutela dell�ambiente
e della salute contenute nell�AIA riesaminata.
In definitiva, i cittadini non sono privati del diritto di agire in giudizio per la tutela delle proprie
situazioni giuridiche soggettive, con relative domande risarcitorie, di cui agli artt. 24 e 113 Cost.
9.� La ratio della disciplina censurata consiste nella realizzazione di un ragionevole bilanciamento
tra diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, in particolare alla salute (art. 32
Cost.), da cui deriva il diritto all�ambiente salubre, e al lavoro (art. 4 Cost.), da cui deriva l�interesse
costituzionalmente rilevante al mantenimento dei livelli occupazionali ed il dovere
delle istituzioni pubbliche di spiegare ogni sforzo in tal senso.
Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione
reciproca e non � possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta
sugli altri. La tutela deve essere sempre �sistemica e non frazionata in una serie di norme non
coordinate ed in potenziale conflitto tra loro� (sentenza n. 264 del 2012). Se cos� non fosse,
si verificherebbe l�illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe �tiranno� nei confronti
delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono,
nel loro insieme, espressione della dignit� della persona.
Per le ragioni esposte, non si pu� condividere l�assunto del rimettente giudice per le indagini
preliminari, secondo cui l�aggettivo �fondamentale�, contenuto nell�art. 32 Cost., sarebbe
rivelatore di un �carattere preminente� del diritto alla salute rispetto a tutti i diritti della persona.
N� la definizione data da questa Corte dell�ambiente e della salute come �valori primari�
(sentenza n. 365 del 1993, citata dal rimettente) implica una �rigida� gerarchia tra diritti fondamentali.
La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee,
richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princ�pi e diritti
fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come �primari�
dei valori dell�ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono
essere sacrificati ad altri interessi, ancorch� costituzionalmente tutelati, non gi� che gli stessi
siano posti alla sommit� di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perch�
dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato � dal legislatore nella statuizione
delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo � secondo criteri di proporzionalit�
e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale.
10.� Lo stesso giudice rimettente ritiene che la norma censurata �annienti completamente
il diritto alla salute e ad un ambiente salubre a favore di quello economico e produttivo�. Se
questa valutazione fosse rispondente alla realt� normativa, ci si troverebbe senza dubbio di
fronte ad una violazione dell�art. 32 Cost., in quanto nessuna esigenza, per quanto costituzionalmente
fondata, potrebbe giustificare la totale compromissione della salute e dell�ambiente,
per le ragioni prima illustrate. Tale conclusione non � tuttavia suffragata da una analisi puntuale
della disposizione censurata.
10.1.� Come si � rilevato nei paragrafi precedenti, l�autorizzazione al proseguimento dell�attivit�
produttiva � subordinata, dall�art. 1, comma 1, del d.l. n. 207 del 2012, all�osservanza delle
prescrizioni dell�AIA riesaminata. La natura di tale atto � amministrativa, con la conseguenza
che contro lo stesso sono azionabili tutti i rimedi previsti dall�ordinamento per la tutela dei diritti
soggettivi e degli interessi legittimi davanti alla giurisdizione ordinaria e amministrativa.
Il richiamo operato in generale dalla legge ha il valore di costante condizionamento della
prosecuzione dell�attivit� produttiva alla puntuale osservanza delle prescrizioni contenute nel
provvedimento autorizzatorio, che costituisce l�esito della confluenza di plurimi contributi
tecnici ed amministrativi in un unico procedimento, nel quale, in conformit� alla direttiva n.
2008/1/CE, devono trovare simultanea applicazione i princ�pi di prevenzione, precauzione,
correzione alla fonte, informazione e partecipazione, che caratterizzano l�intero sistema normativo
ambientale. Il procedimento che culmina nel rilascio dell�AIA, con le sue caratteristiche
di partecipazione e di pubblicit�, rappresenta lo strumento attraverso il quale si perviene,
nella previsione del legislatore, all�individuazione del punto di equilibrio in ordine all�accettabilit�
e alla gestione dei rischi, che derivano dall�attivit� oggetto dell�autorizzazione.
Una volta raggiunto tale punto di equilibrio, diventa decisiva la verifica dell�efficacia delle
prescrizioni. Ci� chiama in causa la funzione di controllo dell�amministrazione, che si avvale
dell�ISPRA, con la possibilit� che, in caso di accertata inosservanza da parte dei gestori degli
impianti, si applichino misure che vanno � come gi� rilevato sopra � sino alla revoca dell�autorizzazione,
con chiusura dell�impianto, in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni imposte
con la diffida o a fronte di reiterate violazioni che determinino pericolo o danno per l�ambiente.
Le prescrizioni e misure contenute nell�AIA possono rivelarsi inefficaci, sia per responsabilit�
dei gestori, sia indipendentemente da ogni responsabilit� soggettiva. In tal caso, trova
applicazione la disciplina contenuta nell�art. 29-octies, comma 4, del codice dell�ambiente,
che impone all�amministrazione di aprire il procedimento di riesame.
10.2.� La norma censurata parte da questo momento critico, nel quale sono accertate le carenze
dell�AIA gi� rilasciata (che possono aver dato luogo anche a provvedimenti giudiziari
di sequestro), ed avvia un secondo procedimento, che sfocia nel rilascio di un�AIA �riesaminata�,
nella quale, secondo le procedure previste dalla legge, sono valutate le insufficienze
delle precedenti prescrizioni e si provvede a dettarne di nuove, maggiormente idonee � anche
per l�ausilio di pi� efficaci tecnologie � ad evitare il ripetersi dei fenomeni di inquinamento,
che hanno portato all�apertura del procedimento di riesame.
In definitiva, l�AIA riesaminata indica un nuovo punto di equilibrio, che consente, secondo
la norma censurata nel presente giudizio, la prosecuzione dell�attivit� produttiva a diverse
condizioni, nell�ambito delle quali l�attivit� stessa deve essere ritenuta lecita nello spazio temporale
massimo (36 mesi), considerato dal legislatore necessario e sufficiente a rimuovere,
anche con investimenti straordinari da parte dell�impresa interessata, le cause dell�inquinamento
ambientale e dei pericoli conseguenti per la salute delle popolazioni.
10.3.� Lo schema generale della norma censurata prevede quindi la combinazione tra un
atto amministrativo � che tale rimane, come si vedr� pi� avanti, anche secondo la disciplina
dettata per l�Ilva di Taranto � ed una previsione legislativa, che assume come punto di partenza
il nuovo equilibrio tra produzione e ambiente delineato nell�AIA riesaminata. L�individuazione
del bilanciamento, che d� vita alla nuova AIA, �, come si � visto, il risultato di apporti plurimi,
tecnici e amministrativi, che pu� essere contestato davanti al giudice competente, nel caso si
lamentino vizi di legittimit� dell�atto da parte di cittadini che si ritengano lesi nei loro diritti
e interessi legittimi.
Lo stesso atto, peraltro, non pu� essere contestato nel merito delle scelte compiute dalle
amministrazioni competenti, che non possono essere sostituite da altre nella valutazione discrezionale
delle misure idonee a tutelare l�ambiente ed a prevenire futuri inquinamenti,
quando l�esercizio di tale discrezionalit� non trasmodi in un vizio denunciabile nelle sedi giurisdizionali
competenti. Il punto di equilibrio contenuto nell�AIA non � necessariamente il
migliore in assoluto � essendo ben possibile nutrire altre opinioni sui mezzi pi� efficaci per
conseguire i risultati voluti � ma deve presumersi ragionevole, avuto riguardo alle garanzie
predisposte dall�ordinamento quanto all�intervento di organi tecnici e del personale competente;
all�individuazione delle migliori tecnologie disponibili; alla partecipazione di enti e
soggetti diversi nel procedimento preparatorio e alla pubblicit� dell�iter formativo, che mette
cittadini e comunit� nelle condizioni di far valere, con mezzi comunicativi, politici ed anche
giudiziari, nelle ipotesi di illegittimit�, i loro punti di vista.
� appena il caso di aggiungere che non rientra nelle attribuzioni del giudice una sorta di
�riesame del riesame� circa il merito dell�AIA, sul presupposto � come sembra emergere dalle
considerazioni del rimettente, di cui si dir� pi� avanti, prendendo in esame le norme relative
allo stabilimento Ilva di Taranto � che le prescrizioni dettate dall�autorit� competente siano
insufficienti e sicuramente inefficaci nel futuro. In altre parole, le opinioni del giudice, anche
se fondate su particolari interpretazioni dei dati tecnici a sua disposizione, non possono sostituirsi
alle valutazioni dell�amministrazione sulla tutela dell�ambiente, rispetto alla futura attivit�
di un�azienda, attribuendo in partenza una qualificazione negativa alle condizioni poste
per l�esercizio dell�attivit� stessa, e neppure ancora verificate nella loro concreta efficacia.
10.4.� In conclusione sul punto, in via generale, la combinazione tra un atto amministrativo
(AIA) e una previsione legislativa (art. 1 del d.l. n. 207 del 2012) determina le condizioni e i
limiti della liceit� della prosecuzione di un�attivit� produttiva per un tempo definito, in tutti i
casi in cui uno stabilimento � dichiarato, nei modi previsti dalla legge, di interesse strategico
nazionale � abbia procurato inquinamento dell�ambiente, al punto da provocare l�intervento
cautelare dell�autorit� giudiziaria. La normativa censurata non prevede, infatti, la continuazione
pura e semplice dell�attivit�, alle medesime condizioni che avevano reso necessario
l�intervento repressivo dell�autorit� giudiziaria, ma impone nuove condizioni, la cui osservanza
deve essere continuamente controllata, con tutte le conseguenze giuridiche previste in
generale dalle leggi vigenti per i comportamenti illecitamente lesivi della salute e dell�ambiente.
Essa � pertanto ispirata alla finalit� di attuare un non irragionevole bilanciamento tra
i princ�pi della tutela della salute e dell�occupazione, e non al totale annientamento del primo.
11.� La norma generale censurata non si pone in contrasto con il principio di eguaglianza,
di cui all�art. 3 Cost., perch� non introduce � come invece affermano i rimettenti � una ingiustificata
differenziazione di disciplina tra stabilimenti �strategici� e altri impianti, sulla base di
un atto amministrativo � un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri � dotato di eccessiva
discrezionalit�, derivante dalla genericit� dei criteri di individuazione di tali stabilimenti.
Si deve osservare, in proposito, che l�interesse strategico nazionale ad una produzione,
piuttosto che ad un�altra, � elemento variabile, in quanto legato alle congiunture economiche
e ad un�altra serie di fattori non predeterminabili (effetti della concorrenza, sviluppo tecnologico,
andamento della filiera di un certo settore industriale etc.). Si giustifica pertanto l�ampiezza
della discrezionalit� che la norma censurata riconosce al Governo, e per esso al
Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto organi che concorrono a definire la politica
industriale del Paese. Trattandosi, peraltro, di provvedimento amministrativo, il decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri pu� essere oggetto di impugnazione, al pari dell�AIA
riesaminata del Ministro dell�ambiente, che, secondo la medesima norma, consente la prosecuzione
dell�attivit� produttiva, anche in presenza di sequestri dell�autorit� giudiziaria.
Quanto all�indice numerico dei lavoratori occupati, va ricordato che si tratta della soglia
gi� utilizzata dal legislatore nella disciplina dell�amministrazione straordinaria delle grandi
imprese in stato di insolvenza, di cui all�art. 2 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270
(Nuova disciplina dell�amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza,
a norma dell�articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274). In tale disciplina, la tutela
dell�attivit� imprenditoriale e dei livelli occupazionali, come indicati, giustifica la sottrazione
dell�impresa insolvente al fallimento e l�ingresso in una procedura concorsuale ad hoc, con
finalit� di conservazione delle attivit� aziendali, mediante prosecuzione, riattivazione e riconversione
dell�esercizio.
La norma censurata presenta caratteristiche analoghe, in quanto mira a perpetuare l�esistenza
di grandi aziende, la cui chiusura avrebbe gravi effetti sui livelli di occupazione. Si tratta quindi
di una disciplina differenziata per situazioni a loro volta differenziate, meritevoli di specifica
attenzione da parte del legislatore, che non viola pertanto il principio di eguaglianza. Quest�ultimo
impone � come emerge dalla nota e costante giurisprudenza di questa Corte � discipline
eguali per situazioni eguali e discipline diverse per situazioni diverse, con il limite generale
dei princ�pi di proporzionalit� e ragionevolezza, che non viene nella fattispecie superato, giacch�
le ricadute sull�economia nazionale e sui livelli di occupazione sono diverse, per l�effetto
combinato dei fattori cui prima si faceva cenno. Sarebbe, al contrario, irragionevole una disciplina
che parificasse tutte le aziende produttive, a prescindere dalla loro dimensione e incidenza
sul mercato e, quindi, dagli effetti che la loro scomparsa determinerebbe.
12.� L�art. 3, comma 1, del d.l. n. 207 del 2012 individua direttamente nell�impianto siderurgico
della societ� Ilva di Taranto uno stabilimento di interesse strategico nazionale, di cui
all�art. 1, comma 1, del medesimo atto normativo.
Si tratta di legge in luogo di provvedimento, poich� sostituisce il proprio dettato al decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri previsto dalla norma generale.
12.1.� Come � noto, la prevalente dottrina e la giurisprudenza di questa Corte non considerano
la legge-provvedimento incompatibile, in s� e per s�, con l�assetto dei poteri stabilito
dalla Costituzione. In particolare, si deve ribadire in questa sede che �nessuna disposizione
costituzionale [�] comporta una riserva agli organi amministrativi o �esecutivi� degli atti a
contenuto particolare e concreto� (ex plurimis, sentenza n. 143 del 1989).
Le leggi provvedimento devono soggiacere tuttavia �ad un rigoroso scrutinio di legittimit�
costituzionale per il pericolo di disparit� di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio� (ex plurimis, sentenza n. 2 del 1997; in senso conforme, sentenza n. 20 del 2012).
Questa Corte ha inoltre precisato che la legittimit� costituzionale di tale tipo di leggi va
valutata in relazione al loro specifico contenuto, con la conseguenza che devono emergere i
criteri che ispirano le scelte con esse realizzate, nonch� le relative modalit� di attuazione (ex
plurimis, sentenze n. 137 del 2009, n. 267 del 2007 e n. 492 del 1995). Poich� gli atti legislativi
normalmente non contengono motivazioni, Ǐ sufficiente che detti criteri, gli interessi oggetto
di tutela e la ratio della norma siano desumibili dalla norma stessa, anche in via interpretativa,
in base agli ordinari strumenti ermeneutici� (sentenza n. 270 del 2010).
Con riferimento alla funzione giurisdizionale, questa Corte ha stabilito altres� che non pu�
essere consentito al legislatore di �risolvere, con la forma della legge, specifiche controversie e
di vanificare gli effetti di una pronuncia giurisdizionale divenuta intangibile, violando i princ�pi
relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti
e degli interessi legittimi� (sentenza n. 94 del 2009, conforme a sentenza n. 374 del 2000).
La giurisprudenza della Corte EDU ha costantemente affermato che �il principio dello
stato di diritto e la nozione di giusto processo custoditi nell�art. 6 precludono, tranne che per
impellenti ragioni di interesse pubblico, l�interferenza dell�assemblea legislativa nell�amministrazione
della giustizia al fine di influenzare la determinazione giudiziaria di una controversia
� (Corte EDU, sez. II, sentenza 14 dicembre 2012, Arras contro Italia, in conformit�
alla giurisprudenza precedente).
Dal canto suo, la Corte di giustizia dell�Unione europea ha costantemente affermato che
contro tutti gli atti, anche aventi natura legislativa, �gli Stati devono prevedere la possibilit�
di accesso a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale o ad altro organo
indipendente ed imparziale istituito dalla legge� (sentenza 16 febbraio 2012, in causa C182/
10, Solvay et al. vs. R�gion wallone, in conformit� alla giurisprudenza precedente).
12.2.� Con riferimento all�individuazione diretta dell�impianto siderurgico della societ�
Ilva di Taranto come �stabilimento di interesse strategico nazionale�, si deve osservare che a
Taranto si � verificata una situazione grave ed eccezionale, che ha indotto il legislatore ad
omettere, per ragioni di urgenza, il passaggio attraverso un decreto del Presidente del Consiglio
dei ministri in vista della qualificazione di cui sopra.
Sia la normativa generale che quella particolare si muovono quindi nell�ambito di una situazione
di emergenza ambientale, dato il pregiudizio recato all�ambiente e alla salute degli
abitanti del territorio circostante, e di emergenza occupazionale, considerato che l�eventuale
chiusura dell�Ilva potrebbe determinare la perdita del posto di lavoro per molte migliaia di
persone (tanto pi� numerose comprendendo il cosiddetto indotto). La temporaneit� delle misure
adottate risponde, inoltre, ad una delle condizioni poste dalla giurisprudenza di questa
Corte perch� una legislazione speciale fondata sull�emergenza possa ritenersi costituzionalmente
compatibile (sentenza n. 418 del 1992). Le brevi notazioni in fatto relative all�incidenza,
sull�ambiente e sull�occupazione nel territorio di Taranto, dell�attivit� produttiva dell�Ilva
consentono, nella fattispecie, di rinvenire la ratio dell�intervento legislativo �nel peculiare regime
che connota le situazioni di emergenza� (sentenza n. 237 del 2007).
Il legislatore ha ritenuto di dover scongiurare una gravissima crisi occupazionale, di peso
ancor maggiore nell�attuale fase di recessione economica nazionale e internazionale, senza
tuttavia sottovalutare la grave compromissione della salubrit� dell�ambiente, e quindi della
salute delle popolazioni presenti nelle zone limitrofe.
Si deve notare, al proposito, che l�AIA riesaminata del 26 ottobre 2012, esplicitamente richiamata
dall�art. 3 in esame, ha anticipato di quattro anni l�obbligo di adeguamento alle conclusioni
delle migliori tecniche disponibili relative al settore siderurgico, di cui alla decisione
della Commissione europea n. 2012/135/UE, gi� citata. Difatti, il considerando 8 di tale decisione,
dopo aver richiamato l�art. 21 della direttiva n. 2010/75/UE, stabilisce che �entro
quattro anni dalla data di pubblicazione delle decisioni sulle conclusioni sulle BAT [MTD],
l�autorit� competente riesamina e, se necessario, aggiorna tutte le condizioni di autorizzazione
e garantisce che l�installazione sia conforme a tali condizioni di autorizzazione�.
Si deve pure sottolineare che l�art. 3 del d.l. n. 207 del 2012 non apporta alcuna deroga alla
normativa generale contenuta nell�art. 1, ma si limita a dare alla stessa pedissequa esecuzione,
per mezzo di un provvedimento con forza di legge, che � un atto del Governo, di cui fa parte
il Presidente del Consiglio dei ministri, sottoposto al controllo del Parlamento in sede di conversione
e della Corte costituzionale in sede di giudizio incidentale, come effettivamente avvenuto
nel caso presente. N� pu� dirsi, come afferma il rimettente Giudice per le indagini
preliminari, che la forma legislativa dell�individuazione dell�Ilva di Taranto come �stabilimento
di interesse strategico nazionale� comprometta il diritto di tutela giurisdizionale, che sarebbe
possibile invece esercitare in presenza di un atto amministrativo. Questa Corte ha infatti osservato
che �in assenza nell�ordinamento attuale di una �riserva di amministrazione� opponibile
al legislatore, non pu� ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilit� di attrarre nella propria
sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all�azione amministrativa [�]
con la conseguenza che il diritto di difesa [�] non risulter� annullato, ma verr� a connotarsi
secondo il regime tipico dell�atto legislativo adottato, trasferendosi dall�ambito della giustizia
amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale� (sentenza n. 62 del 1993).
Non ha neppure fondamento l�affermazione, dello stesso rimettente, che vi sia stata una
�legificazione� dell�AIA riesaminata, con la conseguenza che contro tale atto amministrativo,
nel caso specifico dell�Ilva di Taranto, non sarebbero esperibili i normali rimedi giurisdizionali.
� vero, al contrario, che l�AIA � pur sempre � come statuito in via generale dall�art. 1,
non contraddetto dall�art. 3 � un presupposto per l�applicabilit� dello speciale regime giuridico,
che consente la continuazione dell�attivit� produttiva alle condizioni ivi previste. In
quanto presupposto, essa rimane esterna all�atto legislativo, con tutte le conseguenze, in termini
di controllo di legalit�, da ci� derivanti. Il comma 2 dell�art. 3 richiama l�AIA del 26 ottobre
2012 allo scopo di ribadire lo stretto condizionamento della prosecuzione dell�attivit�
all�osservanza delle nuove prescrizioni poste a tutela dell�ambiente e della salute, ferma restando
naturalmente la natura dinamica del provvedimento, che pu� essere successivamente
modificato e integrato, con relativa possibilit� di puntuali controlli in sede giurisdizionale. In
altri termini, sia la norma generale, sia quella che si riferisce in concreto all�Ilva di Taranto,
si interpretano agevolmente nel senso che l�azienda interessata � vincolata al rispetto delle
prescrizioni dell�AIA, quale � e quale sar� negli eventuali sviluppi successivi, e che l�entrata
in vigore del d.l. n. 207 del 2012 non ha precluso n� preclude tutti i rimedi giurisdizionali
esperibili riguardo ad un atto amministrativo.
La giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto l�esistenza di una presunzione di rinvio
formale agli atti amministrativi, ove gli stessi siano richiamati in una disposizione legislativa,
tranne che la natura recettizia del rinvio stesso emerga in modo univoco dal testo normativo
(sentenza n. 311 del 1993); circostanza, questa, che non ricorre necessariamente neppure
quando l�atto sia indicato in modo specifico dalla norma legislativa (sentenze n. 80 del 2013
e n. 536 del 1990). Come pu� chiaramente desumersi dal testo della disposizione censurata,
l�intento del legislatore non � stato quello di incorporare l�AIA nella legge, ma solo di prevedere
� come illustrato nel paragrafo 10 � un effetto combinato di atto amministrativo e legge,
effetto che mantiene la sua peculiarit� e la sua efficienza rispetto al fine, a condizione che rimangano
ferme la natura dell�uno e dell�altra.
12.3.� Dopo l�entrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012 � che contiene sia la disciplina generale
dell�attivit� degli stabilimenti di interesse strategico nazionale sottoposti ad AIA riesaminata,
sia la diretta individuazione dell�Ilva di Taranto come destinataria di tale normativa
� il sequestro del materiale prodotto, disposto dal Giudice per le indagini preliminari, e il divieto
della sua commercializzazione, hanno perduto il loro presupposto giuridico, che consisteva
nell�inibizione, derivante dal precedente sequestro, della facolt� d�uso dello stabilimento.
Quest�ultimo infatti trova la sua unica funzione nella produzione dell�acciaio e tale attivit�, a
sua volta, ha senso solo se lo stesso pu� essere commercializzato.
Occorre notare come la disciplina generale, di cui all�art. 1 del decreto-legge citato, preveda
che, anche in costanza di provvedimenti di sequestro dei beni dell�impresa titolare dello stabilimento,
� consentito �l�esercizio dell�attivit� di impresa� (comma 4), che comprende sia
la produzione che la commercializzazione del materiale prodotto, l�una inscindibilmente connessa
all�altra. Tanto la norma generale appena richiamata, quanto quella particolare riferentesi
all�Ilva di Taranto, non prevedono n� dispongono la revoca dei sequestri disposti dall�autorit�
giudiziaria, ma autorizzano la prosecuzione dell�attivit� per un periodo determinato ed a condizione
dell�osservanza delle prescrizioni dell�AIA riesaminata. La ratio delle due discipline
� dunque che si proceda ad un graduale, intenso processo di risanamento degli impianti, dal
punto di vista delle emissioni nocive alla salute e all�ambiente, senza dover necessariamente
arrivare alla chiusura dello stabilimento, con conseguente nocumento per l�attivit� economica,
che determinerebbe a sua volta un elevato incremento del tasso di disoccupazione, gi� oggi
difficilmente sostenibile per i suoi costi sociali. Se l�adeguamento della struttura produttiva
non dovesse procedere secondo le puntuali previsioni del nuovo provvedimento autorizzativo,
sarebbe cura delle autorit� amministrative preposte al controllo � e della stessa autorit� giudiziaria,
nell�ambito delle proprie competenze � di adottare tutte le misure idonee e necessarie
a sanzionare, anche in itinere, le relative inadempienze.
12.4.� Il rimettente Giudice per le indagini preliminari lamenta che il comma 3 dell�art. 3
del d.l. n. 207 del 2012 abbia invaso la sfera di competenza costituzionalmente riservata al-
l�autorit� giudiziaria ed abbia quindi violato il principio della separazione dei poteri. La lesione
sarebbe dovuta sia alla reimmissione dell�Ilva S.p.A. nel possesso dei beni aziendali, sia al-
l�autorizzazione alla commercializzazione dei prodotti, ivi compresi quelli realizzati antecedentemente
alla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge. Sarebbe stata, in
particolare, violata la riserva di giurisdizione, desumibile dal combinato disposto degli artt.
102, primo comma, e 104, primo comma, Cost. Tale riserva implicherebbe l�intangibilit� del
giudicato, che, nella specie, si presenterebbe come �giudicato cautelare�, dato che il provvedimento
di riesame sul sequestro degli impianti non � stato oggetto di ricorso per cassazione,
e che la societ� Ilva ha rinunciato al gravame proposto contro l�analogo provvedimento assunto
per i materiali lavorati e semilavorati.
Si deve precisare preliminarmente che il cosiddetto �giudicato cautelare� non consiste in
una decisione giurisdizionale definitiva, che conclude un processo, ma � un�espressione di
creazione giurisprudenziale � oggetto tuttora di discussioni ed ancora non precisato in alcuni
suoi aspetti � con cui viene indicata una preclusione endoprocessuale. Si deve altres� osservare
che tale preclusione opera rebus sic stantibus, con la conseguenza che ogni mutamento signi
ficativo del quadro materiale o normativo di riferimento vale a rimuoverla, reintroducendo il
dovere del giudice di valutare compiutamente l�intera situazione.
Sulla base delle precedenti considerazioni, si deve escludere che la norma censurata abbia
travolto un �giudicato� nel senso tecnico-processuale del termine, e cio� � giova ripeterlo �
la decisione giudiziale definitiva di una controversia. Si deve ritenere, invece, che la disposizione
abbia modificato il quadro normativo sulla cui base sono stati emessi alcuni provvedimenti
cautelari, ed abbia creato pertanto una nuova situazione di fatto e di diritto, in quanto
la produzione pu� riprendere non con le modalit� precedenti � che avevano dato luogo all�intervento
dell�autorit� giudiziaria � ma con modalit� nuove e parzialmente diverse, ponendo
le premesse perch� si verifichino in futuro fatti che dovranno essere nuovamente valutati dai
giudici, ove aditi nelle forme rituali.
12.5.� Occorre inoltre mettere maggiormente a fuoco la nozione di �riserva di giurisdizione�,
posta dai rimettenti a fondamento della lamentata violazione del principio della separazione
dei poteri.
Con tale espressione si possono indicare due distinti, seppur collegati, princ�pi, entrambi
presenti nella Costituzione.
Il primo � enunciato in modo esplicito da una serie di norme costituzionali (artt. 13, 14, 15
e 21) � consiste nella necessit� che tutti i provvedimenti restrittivi di alcune libert� fondamentali
debbano essere adottati �con atto motivato dell�autorit� giudiziaria�, a garanzia del
modo indipendente ed imparziale di applicare la legge in questo campo. Intesa in questo senso,
la riserva di giurisdizione risulta evidentemente estranea all�odierno giudizio.
Il secondo principio � non enunciato esplicitamente da una singola norma costituzionale,
ma chiaramente desumibile in via sistematica da tutto il Titolo IV della Parte II della Costituzione
� consiste nella esclusiva competenza dei giudici � ordinari e speciali � a definire con
una pronuncia secondo diritto le controversie, che coinvolgano diritti soggettivi o interessi
legittimi, loro sottoposte secondo le modalit� previste dall�ordinamento per l�accesso alle diverse
giurisdizioni. Con riferimento alla giurisdizione penale, la �riserva di sentenza�, di cui
sinora sՏ detto, � integrata nella Costituzione italiana dalla riserva al pubblico ministero del-
l�esercizio dell�azione penale, che costituisce un potere esclusivo, ma anche un dovere dei titolari
di tale funzione giudiziaria (art. 112 Cost.).
L�esame delle norme impugnate nel presente giudizio conduce alla conclusione che non vi �
violazione della �riserva di giurisdizione� neppure nella seconda, pi� ampia, accezione illustrata.
Pende attualmente davanti all�Autorit� giudiziaria di Taranto un procedimento penale �
ancora nella fase delle indagini preliminari � volto ad accertare la responsabilit� penale di alcuni
soggetti, in relazione a reati, di danno e di pericolo, derivanti dall�inquinamento provocato
negli anni passati dall�attivit� dello stabilimento siderurgico Ilva S.p.A., attivit� che si assume
tenuta in violazione di norme e prescrizioni a tutela della salute e dell�ambiente.
Si pu� rilevare con certezza che nessuna delle norme qui censurate � idonea ad incidere, direttamente
o indirettamente, sull�accertamento delle predette responsabilit�, e che spetta naturalmente
all�autorit� giudiziaria, all�esito di un giusto processo, l�eventuale applicazione delle
sanzioni previste dalla legge. Come si � gi� chiarito al paragrafo 8, le disposizioni censurate non
cancellano alcuna fattispecie incriminatrice n� attenuano le pene, n� contengono norme interpretative
e/o retroattive in grado di influire in qualsiasi modo sull�esito del procedimento penale
in corso, come invece si � verificato nella maggior parte dei casi, di cui si sono dovute occupare
la Corte costituzionale italiana e la Corte di Strasburgo nelle numerose pronunce risolutive di
dubbi di legittimit� riguardanti leggi produttive di effetti sulla definizione di processi in corso.
12.6.� Residua il problema della legittimit� dell�incidenza di una norma legislativa su provvedimenti
cautelari adottati dall�autorit� giudiziaria non in funzione conservativa delle fonti
di prova � nel qual caso si ricadrebbe nell�incidenza sull�esito del processo � ma con finalit�
preventive, sia in ordine alla possibilit� di aggravamento o protrazione dei reati commessi o
alla prevedibile commissione di ulteriori reati (art. 321, primo comma, cod. proc. pen.), sia in
ordine alla conservazione di beni che possono formare oggetto di confisca, in caso di condanna
degli imputati (art. 321, secondo comma, cod. proc. pen., in relazione all�art. 240 cod. pen.).
Il sequestro degli impianti, senza facolt� d�uso, � stato disposto a norma del primo comma
dell�art. 321 cod. proc. pen., in base all�assunto che la continuazione dell�attivit� produttiva
avrebbe senza dubbio aggravato l�inquinamento ambientale, gi� accertato con perizia disposta
in sede di incidente probatorio, e avrebbe provocato ulteriore nocumento ai lavoratori del-
l�impianto e agli abitanti delle aree viciniori.
Si deve rilevare in proposito che l�aggravamento delle conseguenze di reati gi� commessi
o la commissione di nuovi reati � preventivabile solo a parit� delle condizioni di fatto e di diritto
antecedenti all�adozione del provvedimento cautelare. Mutato il quadro normativo � che
in effetti non � rimasto invariato, contrariamente a quanto sostenuto dai rimettenti � le condizioni
di liceit� della produzione sono cambiate e gli eventuali nuovi illeciti penali andranno
valutati alla luce delle condizioni attuali e non di quelle precedenti. Si deve anche mettere in
rilievo che la produzione siderurgica � in s� e per s� lecita, e pu� divenire illecita solo in caso
di inosservanza delle norme e delle prescrizioni dettate a salvaguardia della salute e dell�ambiente.
Mutate quelle norme e quelle prescrizioni, occorre una valutazione ex novo della liceit�
dei fatti e dei comportamenti, partendo dalla nuova base normativa. N� pu� essere ammesso
che un giudice (ivi compresa questa Corte) ritenga illegittima la nuova normativa in forza di
una valutazione di merito di inadeguatezza della stessa, a prescindere dalla rilevata violazione
di precisi parametri normativi, costituzionali o ordinari, sovrapponendo le proprie valutazioni
discrezionali a quelle del legislatore e delle amministrazioni competenti. Tale sindacato sarebbe
possibile solo in presenza di una manifesta irragionevolezza della nuova disciplina dettata
dal legislatore e delle nuove prescrizioni contenute nell�AIA riesaminata. Si tratta di
un�eventualit� da escludere, nella specie, per le ragioni illustrate nei paragrafi precedenti, che
convergono verso la considerazione complessiva che sia il legislatore, sia le amministrazioni
competenti, hanno costruito una situazione di equilibrio non irragionevole. Ci� esclude, come
detto prima, un �riesame del riesame�, che non compete ad alcuna autorit� giurisdizionale.
Si deve ritenere, in generale, che l�art. 1 del d.l. n. 207 abbia introdotto una nuova determinazione
normativa all�interno dell�art. 321, primo comma, cod. proc. pen., nel senso che il
sequestro preventivo, ove ricorrano le condizioni previste dal comma 1 della disposizione,
deve consentire la facolt� d�uso, salvo che, nel futuro, vengano trasgredite le prescrizioni
dell�AIA riesaminata. Nessuna incidenza sull�attivit� passata e sulla valutazione giuridica
della stessa e quindi nessuna ricaduta sul processo in corso, ma solo una proiezione circa i
futuri effetti della nuova disciplina. La reimmissione della societ� Ilva S.p.A. nel possesso
degli impianti � la conseguenza obbligata di tale nuovo quadro normativo, affinch� la produzione
possa continuare alle nuove condizioni, la cui osservanza sar� valutata dalle competenti
autorit� di controllo e la cui intrinseca sufficienza sar� verificata, sempre in futuro, secondo
le procedure previste dal codice dell�ambiente.
Il sequestro dei prodotti � stato disposto, invece, ai sensi sia del primo che del secondo
comma dell�art. 321 cod. proc. pen., giacch� si � inteso, da parte del giudice procedente, non
solo prevenire la commissione di nuovi reati, ma anche preservare tali beni per l�ipotesi che
gli stessi possano essere confiscati, in seguito alla condanna definitiva degli imputati.
Nella motivazione del sequestro dei materiali si pu� notare una mescolanza delle finalit�
connesse al primo e al secondo comma della norma processuale citata. Lo scopo addotto �
infatti quello di �bloccare l�attivit� criminosa in corso, atteso che, allo stato, si versa nell�assurda,
perdurante situazione che beni frutto di tale attivit� possano essere commercializzati
ed essere fonte di guadagni in capo ai soggetti che la stessa hanno realizzato e continuato a
realizzare. Senza ulteriore indugio occorre bloccare il prodotto dei reati contestati e quindi il
profitto di essi che altrimenti si consoliderebbe nelle tasche degli indagati attraverso la commercializzazione
dell�acciaio, cio� sulla �pelle� degli operai dell�ILVA e della popolazione
interessata all�attivit� inquinante del siderurgico che invece occorre bloccare�. E ancora, sarebbe
indubbio che �la libera disponibilit� del prodotto finito e/o semilavorato [�] e la conseguente
possibilit� della sua remunerata collocazione sul mercato, stia incentivando gli organi
aziendali a perseverare, nell�allettante ottica di ulteriori profitti, immediati e futuri, nella produzione
industriale con modalit� contrarie alla legge [�]�.
Si evidenzia, come accennato, la stretta combinazione tra il sequestro delle strutture produttive
e quello dei materiali prodotti: i due provvedimenti sono accomunati dalla finalit� ultima,
esplicitamente dichiarata, di provocare la chiusura dell�impianto, considerata l�unico mezzo
per avviare un effettivo risanamento del territorio e l�unico strumento di tutela della salute della
popolazione. Con il sequestro dei materiali giacenti nell�area dello stabilimento, in particolare,
si mira a far mancare le risorse indispensabili per la prosecuzione dell�attivit� aziendale, che
provengono, come per ogni impresa produttiva, dalla vendita dei prodotti sul mercato.
L�incerta linea divisoria tra provvedimenti cautelari funzionali al processo, di competenza
dell�autorit� giudiziaria, e provvedimenti di prevenzione generale, spettanti, nel rispetto delle
leggi vigenti, all�autorit� amministrativa, � facilmente oltrepassabile sia in un senso che nel-
l�altro. Quando per� il confine risulta superato, non pu� certo determinarsi la conseguenza
dell�inibizione del potere di provvedere secondo le attribuzioni costituzionali, ed in particolare
della possibilit�, per il legislatore, di disciplinare ulteriormente una determinata materia.
L�avere l�amministrazione, in ipotesi, male operato nel passato non � ragione giuridico-costituzionale
sufficiente per determinare un�espansione dei poteri dell�autorit� giudiziaria oltre
la decisione dei casi concreti. Una soggettiva prognosi pessimistica sui comportamenti futuri
non pu� fornire base valida per una affermazione di competenza.
A prescindere poi da ogni patologia della relazione tra cautela giudiziaria e funzioni amministrative
regolate dalla legge, � fin troppo ovvio che l�attualit� della prima non pu� inibire
il dispiegarsi delle seconde, sul presupposto di una indefinita permanenza delle situazioni precedenti,
venute in essere in un quadro normativo e in una situazione di fatto differenti.
Alla luce di quanto detto, si pu� concludere che, nella fattispecie oggetto del presente giudizio,
non sussiste alcuna lesione della riserva di giurisdizione.
L�intervento del legislatore, che, con una norma singolare, autorizza la commercializzazione
di tutti i prodotti, anche realizzati prima dell�entrata in vigore del d.l. n. 207 del 2012,
rende esplicito un effetto necessario e implicito della autorizzazione alla prosecuzione del-
l�attivit� produttiva, giacch� non avrebbe senso alcuno permettere la produzione senza consentire
la commercializzazione delle merci realizzate, attivit� entrambe essenziali per il
normale svolgimento di un�attivit� imprenditoriale. Distinguere tra materiale realizzato prima
e dopo l�entrata in vigore del decreto-legge sarebbe in contrasto con la ratio della norma generale
e di quella speciale, entrambe mirate ad assicurare la continuazione dell�attivit� aziendale,
e andrebbe invece nella direzione di rendere il pi� difficoltosa possibile l�attivit� stessa,
assottigliando le risorse disponibili per effetto della vendita di materiale non illecito in s�,
perch� privo di potenzialit� inquinanti.
Le considerazioni anzidette valgono anche con specifico riguardo alle modifiche introdotte
nel comma 3 dell�art. 3 in sede di conversione, che presentano una chiara natura esplicativa
del portato di quanto stabilito, sul piano generale come con riguardo specifico alla societ� Ilva.
La norma censurata regola, in definitiva, una situazione di fatto che si � venuta a creare dopo
l�entrata in vigore del decreto-legge, diversa dalla precedente e dunque suscettibile di una differente
disciplina giuridica, che, per le ragioni esposte, non presenta profili di irragionevolezza.
Quanto infine alla temuta dispersione di beni che potrebbero formare oggetto di una futura
confisca, si deve riconoscere al legislatore, ancora una volta, la possibilit� di modulare pro
futuro l�efficacia e la portata stessa di un vincolo cautelare a seconda della natura del suo oggetto
e degli interessi convergenti sulla situazione considerata. Il bilanciamento ormai pi�
volte descritto, e pi� volte misurato in termini di ragionevolezza, ha implicato nella specie
una forte attenuazione della garanzia reale nella sua attitudine ad impedire la circolazione
della cosa sequestrata, che peraltro non � il solo ed assorbente profilo della cautela. In ogni
caso, il decremento della garanzia � del tutto corrispondente al vantaggio perseguito per la
tutela degli interessi di rilievo costituzionale che gravitano su beni necessari all�esercizio di
imprese di rilievo strategico, con conseguenti ricadute occupazionali, e per tale ragione risulta
non irragionevole.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara inammissibili le questioni di legittimit� costituzionale degli articoli 1 e 3 della
legge 24 dicembre 2012, n. 231 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge
3 dicembre 2012, n. 207, recante disposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente e dei
livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale)
� recte, degli artt. 1 e 3 del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti
a tutela della salute, dell�ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti
industriali di interesse strategico nazionale), come convertito, con modificazioni, dall�art. 1,
comma 1, della legge n. 231 del 2012 � sollevate dal Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale ordinario di Taranto, in riferimento agli artt. 25, primo comma, 27, primo comma
e 117, primo comma, della Costituzione, con l�ordinanza indicata in epigrafe;
dichiara non fondate le questioni di legittimit� costituzionale degli artt. 1 e 3 della legge n.
231 del 2012 � recte, degli artt. 1 e 3 del decreto-legge n. 207 del 2012, come convertito, con
modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 � sollevate dal Giudice per
le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, secondo
comma, 24, primo comma, 32, 41, secondo comma, 101, 102, 103, 104, 107, 111, 112
e 113 della Costituzione, con l�ordinanza indicata in epigrafe;
dichiara non fondate le questioni di legittimit� costituzionale dell�art. 3 della legge n. 231
del 2012 � recte, dell�art. 3 del decreto-legge n. 207 del 2012, come convertito, con modificazioni,
dall�art. 1, comma 1, della legge n. 231 del 2012 � sollevate dal Tribunale ordinario
di Taranto, in riferimento agli artt. 3, 24, 102, 104 e 112 della Costituzione, con l�ordinanza
indicata in epigrafe.
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9
aprile 2013.
Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
Natura giuridica dell�articolo 2932 c.c., e sua compatibilit� con la strutturadel processo amministrativo e con i principi di effettivit� della tutela ex art.
1 c.p.a., nonch� con l�art. 24 Cost.
(Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 luglio 2012 n. 28)
Angela Fragomeni*
Giuliano Gambardella**
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La decisione. - 3. L�evoluzione storica dei poteri attribuiti
al giudice ordinario e al giudice amministrativo. - 4. Natura giuridica dell�art. 2932 c.c. e la
sua applicabilit� da parte del giudice amministrativo. - 4.a) Fondamento e inquadramento
sistematico dell�azione ex art. 2932 con specifico riferimento alla trascrizione. - 4.b) L�azione
di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. nella giurisdizione esclusiva. Profili processuali alla
luce dei pi� recenti orientamenti giurisprudenziali. - 4.c) Breve disamina sulla efficacia soggettiva
del giudicato amministrativo e rapporto col giudizio di ottemperanza. - 5. Le principali
ipotesi di giurisdizione esclusiva e relativa applicazione con riferimento ad edilizia economica
e popolare. - 6. Conclusioni.
1. Premessa.
Con la sentenza resa in Adunanza Plenaria n. 28/2012, il Consiglio di
Stato torna ad occuparsi della problematica afferente all�applicabilit� dell�articolo
2932 c.c. al processo amministrativo.
In particolare, con la pronuncia in rassegna, i giudici di Palazzo Spada
sono arrivati alla conclusione di attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo e non anche a quella del giudice ordinario, l�applicabilit�
dell�azione ex art. 2932 c.c. con riferimento alle opere di urbanizzazione ed
alla cessione gratuita all�ente delle aree stradali e dei servizi. Quello che pi�
appare poco chiaro, nonch� suscettibile di osservazioni all�interno della pronuncia
in esame � l�aspetto inerente la natura giuridica dell�azione di cui all�art.
2932 c.c., con particolare riferimento al quomodo attraverso cui il giudice potr�
procedere, effettivamente ed in concreto, all� esecuzione forzata, non anche a
quella coattiva. Se � vero infatti che si ha la legittima facolt� di procedere in
ottemperanza ai fini della cessione di un bene della pubblica amministrazione,
quid iuris laddove si proceda in ottemperanza per un bene privato?
(*) Avvocato del libero Foro.
(**) Dottorando di ricerca in Diritto amministrativo, Universit� degli Studi di Roma Tor
Vergata.
La nota che qui si pubblica � stata revisionata, prima dell�invio in redazione, dall�avv.
IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA.
2. Decisione.
Nella decisione de qua, il Supremo Consesso Amministrativo ha risolto
due importanti problematiche.
Per quanto concerne la prima, si trattava di decidere sull�applicabilit� o
meno dell�articolo 2932 c.c. al processo amministrativo, ed il Consiglio di
Stato ha accolto le tesi dell�Amministrazione.
Per quanto concerne invece la seconda problematica, i giudici di Palazzo
Spada dovevano verificare se sussisteva la giurisdizione, che � stata riconosciuta
al giudice amministrativo.
3. L�evoluzione storica dei poteri attribuiti al giudice ordinario e al giudice
amministrativo.
La tematica affrontata dalla sentenza in rassegna richiede preliminarmente
di soffermarsi sui poteri attribuiti dall�ordinamento al giudice ordinario e al
giudice amministrativo. Per quanto concerne i poteri del giudice ordinario, bisogna
distinguere principalmente tra poteri cognitori e poteri decisori, mentre
la legge cui bisogna fare riferimento � quella abolitrice del contenzioso amministrativo,
le cui disposizioni devono essere richiamate. Stabilisce l�articolo
2 della legge n. 2248 del 1865 allegato E., che il sindacato del giudice ordinario
sulle controversie aventi ad oggetto un diritto soggettivo in cui sia parte
una pubblica amministrazione non trovava e non trova ostacoli di carattere
oggettivo, nel senso che non ostava e non osta la presenza di un formale provvedimento
dell�autorit� amministrativa, n� rileva che si tratti di atti dell�amministrazione
dello Stato o di altra pubblica amministrazione. A stabilire, pi�
dell�articolo 2 una linea di demarcazione rispetto alla funzione amministrativa
� l�articolo 3 della legge n. 2248/1865 e ci� lo si desume soprattutto dall�inciso
�gli affari non compresi nell�articolo precedente� e che riservava all�amministrazione
la tutela giustiziale in materia di interessi.
Contrariamente all�articolo 3, l�articolo successivo parla esplicitamente di
limitazioni, stabilendo che �i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti
dell�atto in relazione all�oggetto dedotto in giudizio�, precisando subito dopo il
contenuto di questi divieti: �l�atto amministrativo non potr� essere revocato n�
modificato, nemmeno dopo che sia stata accertata e dichiarata l�illegittimit��.
A completare il divieto imposto al giudice ordinario e la riserva di amministrazione
� l�articolo 4 secondo comma, che stabilisce che la revoca e/o
modifica dell�atto pur dichiarato illegittimo, � appunto riservata �alle competenti
autorit� amministrative� alle quali l�interessato pu� richiederla.
L�articolo appena menzionato, insieme all�articolo successivo, costituiscono
un limite all�esercizio dei poteri del giudice ordinario e precisamente
un limite interno, concernente appunto i poteri del G.O. in relazione agli atti
amministrativi e tale limitazione trova fondamento nel principio di separazione
dei poteri. Quest�ultimo comporta che ogni potere debba rimanere nei propri
limiti e perci� l�amministrazione � legittimata ad emanare i provvedimenti
amministrativi, ed il giudice deve giudicare; se si ammettesse che quest�ultimo
abbia la possibilit� di annullare, revocare o modificare il provvedimento che
gli viene sottoposto, gli si darebbe il potere, sia pure nel caso singolo, di sostituirsi
all�organo amministrativo competente.
Manca da esaminare per� l�articolo 5, che, altro non �, se non un corollario
dell�articolo precedente. Infatti quando la legge stabilisce che �applicher�
gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano
conformi alle leggi� significa che, ove questa conformit� sia esclusa in conseguenza
di un�accertata illegittimit�, il giudice non solo non � tenuto ad applicarli,
ma � tenuto a non applicarli e quindi a disapplicarli.
Disapplicare il provvedimento significa risolvere la controversia come se
il provvedimento non esistesse, ricostruendo quindi il rapporto controverso
prescindendo dagli effetti dallo stesso prodotti.
Voci autorevoli (1) usano distinguere tra disapplicazione principale ed incidentale.
La prima si ha quando l�atto disapplicato � la fonte diretta della lesione
(� il provvedimento che incide direttamente sul diritto soggettivo devoluto al
giudice ordinario).
Nel secondo caso, invece, il provvedimento da disapplicare avviene solo
in via indiretta, senza essere la fonte diretta della lesione, nell�ambito del rapporto
in cui oggetto principale � altro (ad esempio una controversia tra due
proprietari confinanti in cui si discute la legittimit� del permesso di costruire
rilasciato dalla P.A. a favore di uno dei due).
Va pertanto precisato che i limiti di cui agli artt. 4 e 5 L.A.C. non sono
stati costituzionalizzati, nel senso che, non � precluso al legislatore ordinario
attribuire al G.O. sempre a tutela di diritti soggettivi, anche il potere di annullare
o modificare atti amministrativi (cosi come accade anche per le sanzioni
amministrative, per i decreti di espulsione e per i provvedimenti del Garante
della Privacy).
Un altro approfondimento, per avere una visione completa e chiara dei
poteri spettanti al giudice ordinario, va fatto con riferimento alla proponibilit�
delle azioni ed alle relative pronunce.
Secondo autorevole dottrina (2), le pronunce del giudice ordinario nelle
controversie in cui sia parte la P.A. possono essere classificate principalmente
in: sentenze di condanna, sentenze dichiarative, sentenze di accertamento, sentenze
costitutive, di esecuzione in forma specifica dell�obbligo di concludere
un contratto ed azioni possessorie e di enunciazione.
Per quanto concerne le sentenze di condanna a tutela dei diritti di credito,
(1) R. CHIEPPA, R. GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffr�, Milano, 2011, p. 1026.
(2) G. CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale civile, Giuffr�, Milano, 1993.
� pacifica in linea di principio la loro ammissibilit�, a condizione per� che si
specifichi il tipo di prestazione che viene imposta con la pronuncia, dato che
non tutte le prestazioni possono essere ingiunte dal giudice ad una amministrazione,
sempre in ossequio alle regole di riserva in favore di questa.
Nessun problema, invece, si pone per l�ammissibilit� delle sentenze di
condanna al pagamento di una somma di denaro, trattandosi di un bene assolutamente
fungibile.
Nessun dubbio sull�ammissibilit� delle sentenze dichiarative (dette anche
di mero accertamento), che costituiscono la forma tipica delle sentenze del
giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione, dirette all�accertamento
di uno stato di fatto o di diritto, in ordine all�accertamento della
illiceit� di un atto o comportamento e ci� al fine di eliminare l�incertezza e il
dissenso interno ai medesimi e, nel contempo, di procurare una prova pubblica
ed incontestabile della situazione accertata (3).
L�altra tipologia delle sentenze, pacificamente ammesse, anche in dottrina
(4) sono quelle di accertamento, che non pongono nel nulla alcun atto amministrativo,
n� impongono coattivamente prestazioni di vario genere, n� si sostituiscono
all�amministrazione nell�esercizio di una potest� amministrativa,
limitandosi invece a fare chiarezza su un punto di fatto o di diritto controverso
o comunque incerto, per riconoscere o contestare una pretesa che assuma di
trovare il proprio fondamento proprio su di esso. Ed � a questo risultato di certezza
ufficiale ed incontrovertibile (una volta che si sia formato il giudicato)
che tende la domanda giudiziale e che questo tipo di sentenze assicura (5).
Contrariamente alle precedenti sentenze, come osserva la pi� autorevole
dottrina (6) � pacifica l�ammissibilit� delle sentenze costitutive, in quanto modificative
del preesistente rapporto tra le parti. Le limitazioni poste dall�art. 4
L.a.c. sono ostative a questo genere di sentenze, dato che l�annullamento o la
(3) �Le azioni dichiarative, sempre consentite contro la P.A., sono quelle dirette all�accertamento
di uno stato di fatto o di diritto (dichiarazione dell�illegittimit� o dell�illiceit� di un atto o un comportamento
amministrativo) al fine di eliminare l�incertezza ed il dissenso interno ai medesimi e di procurare
una prova pubblica ed inconfutabile della situazione accertata� in FRANCESCO CARINGELLA, Giustizia
amministrativa, III ed., Simone, Napoli 2003.
(4) �Del tutto pacifica l�ammissibilit� dell�azione di accertamento: perch� l�accoglimento della
domanda non modifica l�assetto esistente (non incide cio� sull�atto emesso dall�autorit�), ma si limita
ad accertare una situazione giuridica o di fatto: per es., che una certa area che secondo l�autorit� fa
parte del demanio, in realt� � di propriet� privata� in G. CORSO, La giustizia amministrativa, II ed., Il
Mulino, Bologna, 2002.
(5) N. SAITTA, Sistema di giustizia amministrativa, Giuffr�, Milano, 2011, p. 22.
(6) �Poich� il giudice ordinario non pu� sostituirsi all�autorit� amministrativa nell�esercizio
delle potest� pubblicistiche, � da escludersi, al di fuori delle ipotesi previste dalle leggi speciali (stato
civile, liste elettorali, depenalizzazione), la proponibilit� nei confronti della pubblica amministrazione
di azioni costitutive, sia che esse tendano all�annullamento, revoca, riforma di un provvedimento richiesto
dal privato (ad. es autorizzazione, concessione) e negato dall�amministrazione� in GUIDO ZANOBINI,
Corso di diritto amministrativo, VIII ed., vol. II, Giuffr�, Milano, 1958.
semplice modifica di un provvedimento amministrativo comporta sempre effetto
creativo, modificativo ed estintivo, in contrasto con il principio di separazione
dei poteri dello Stato.
Ancor pi� problematica, soprattutto nel caso di specie, �, secondo la dottrina
pi� illuminante (7), l�ammissibilit� nell�ambito delle sentenze costitutive,
delle azioni dirette ad ottenere l�emanazione di una sentenza che, rilevato l�obbligo
dell�amministrazione di concludere un contratto, tenga luogo del contratto
non concluso (art. 2932 c.c.). A ben guardare, la proponibilit� appare
scontata sol che si rifletta sul carattere ormai vincolato dell�attivit� demandata
all�amministrazione una volta che sia sorto l�obbligo di stipulare e sul fatto
che il giudice, quando pronuncia a norma dell�art. 2932, �non impone alla
P.A. un comportamento determinato, n� realizza coattivamente la prestazione
ad essa dovuta, ma attua la legge attraverso la pronuncia costitutiva� (8).
Per completezza espositiva si citano anche le azioni possessorie, quelle
di enunciazione o quasi possessorie, quando destinataria di esse sia una pubblica
amministrazione.
(7) M. NIGRO, Giustizia amministrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, VI ed., Il Mulino, Bologna, 2002.
(8) N. SAITTA, N. SAITTA bis. Della retrocessione dei beni espropriati non utilizzati o non utilizzabili
per lo scopo per il quale erano stati originariamente espropriati, che nel caso in cui l�amministrazione
espropriante non adempia al suo obbligo di restituire questi beni, obbligo che non � di sola e semplice
dazione materiale del bene, ma anche di ritrasferimento della propriet� agli aventi diritto, il ricorso al
giudice non pu� che mirare ad una sentenza che � solo per un aspetto di condanna alla restituzione, essendo,
soprattutto, una sentenza costitutiva, dove il trasferimento della propriet� dei beni retrocedenti,
ossia l�effetto costitutivo reale che sarebbe conseguito da un consensuale atto di compravendita, viene
ricollegato direttamente ed esclusivamente alla pronuncia del giudice. In tal caso, ancorch� sia esatto
che la sentenza tiene luogo del contratto non concluso (ipotesi del tutto identica all�art. 2932 c.c.), non
pu� superficialmente affermarsi, per poi trarne un preteso divieto, che la volont� del giudice si sostituisce
inammissibilmente a quella dell�amministrazione dato che la sentenza nulla aggiunge a quanto la stessa
legge prevede (naturalmente a beni retrocedendi gi� individuati ed a prezzo di retrocessione gi� determinato),
sicch� il ritrasferimento del diritto di propriet� non � imputabile ad una volont� (quella del giudice)
diversa da quella dell�amministrazione espropriante ed alla quale si sostituirebbe, ma � opera della
legge e la sentenza di retrocessione non � altro che lo strumento attraverso il quale si attua la volont�
della legge stessa.
Entrato in vigore il d. lgs. 80/1998, si pens� che le controversie in materia di retrocessione totale fossero
ormai divenute di competenza del giudice amministrativo, con la conseguente vanificazione delle dispute
di cui sopra circa il potere del giudice ordinario, che non potevano riguardare il giudice amministrativo
subentrato al primo. Le pronunce della Corte Costituzionale hanno per� rimescolato il tutto rimettendo
in discussione la giurisdizione del giudice amministrativo in una materia che non presentava gli stessi
elementi di esercizio di potere autoritativo, la retrocessione essendo interamente prefigurata dalla legge
-indicati dalla giurisprudenza costituzionale come connotati indefettibili per l�attribuzione della competenza
esclusiva al giudice amministrativo.
Un riscontro significativo di questa ennesima svolta dell�esame delle questioni connesse alla retrocessione
totale si registra in giurisprudenza (T.a.r. Toscana, Sez. I, 6 novembre 2006, n. 5079), dove si legge
che �a seguito delle pronunce di incostituzionalit�, le controversie in materia di diritto alla retrocessione
totale ex art. 63 legge 25 giugno 1865, n.2359, gi� pacificamente devolute all�autorit� giudiziaria ordinaria
(Cass. Sez. Unite, 8 giugno 1998, n .5619), devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione
esclusiva (T.a.r. Lazio, Sez. II, 13 marzo 2006, n. 1916; T.a.r. Puglia Sez.II, 6 Giugno 2005, n. 2742;
T.a.r. Basilicata, 21 dicembre 2004, n. 839)�.
Entrambe le azioni possessorie tipiche non sono in linea di principio esperibili
perch� vi osta l�inammissibile prestazione che sarebbe ingiunta dalla
sentenza di condanna a cui tendono.
Analizzate le attribuzioni del giudice ordinario ed i suoi limiti, � ora necessario,
per capire la decisione in commento, esaminare i poteri del giudice
amministrativo.
Autorevole dottrina (9), non aveva mancato di osservare che, la giurisdizione
ammininistrativa ordinaria non � assolutamente unitaria, nel senso di
presentare gli stessi contenuti e le stesse forme di esercizio della potest� giurisdizionale.
Esistono tre tipi di giurisdizione, rispettivamente di legittimit�, di merito
e speciale.
Originariamente prevista nel testo unico del Consiglio di Stato e poi confluita
nel codice del processo amministrativo, questa classificazione � posta
dalle norme; in particolare, l�art. 26 del testo unico prevede la competenza di
legittimit�; l�articolo successivo dello stesso testo, la competenza �anche nel
merito�; l�articolo 29, della competenza esclusiva. Delle ultime due competenze
si occupavano rispettivamente gli artt. 1 e 4 del t.u. delle giunte prov.
Amministrative, non pi� in vigore, successivamente l�art. 7 della legge T.a.r.
ed ora il codice del processo amministrativo che mantiene la tripartizione del
24, indicando i tre tipi di giurisdizione nel comma 3 dell�art. 7 per poi descriverne
il contenuto nei tre commi successivi ed il quadro generale che ne risulta
non � affatto nuovo.
La classificazione non � omogenea (10), perch� la distinzione tra i tre tipi
di competenze non si fonda su di un criterio unico. Infatti la distinzione fra i
due tipi di competenze, la competenza di legittimit� e quella �anche in merito�,
� ottenuta sulla base della considerazione del potere di cognizione, vale
a dire del tipo di sindacato esercitato, del giudice amministrativo. Nella competenza
di mera legittimit�, esso giudica della legittimit� dell�atto amministrativo
e cio� della conformit� dell�atto a principi e precetti giuridici e pu�
pronunciare solo l�annullamento del medesimo; nella competenza di merito
invece il giudice pu� sindacare anche l�opportunit� dell�atto e cio� la conformit�
di esso a principi e regole di buona amministrazione e pu� non solo annullare
l�atto amministrativo ma anche sostituirgli totalmente o parzialmente
un proprio atto (artt. 26, 27 e 45 t.u. C.d.s. e art. 26 legge T.a.r.). Invece l�individuazione
della giurisdizione esclusiva � ottenuta con riferimento alla natura
delle situazioni giuridiche in ordine alle quali si esercita la giurisdizione,
e pi� precisamente, con riferimento al fatto che essa cade anche su diritti soggettivi
(art. 7 legge n. 1034/1971 come modificato dal d.lgs. 80 /1998): si tratta
(9) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 215.
(10) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 216.
cio� di materie in cui, in deroga ai principi fondamentali di riparto delle giurisdizioni,
il giudice amministrativo conosce non solo di interessi legittimi,
ma anche di diritti soggettivi, in contrapposizione quindi a quella giurisdizione
la quale, sia di legittimit� o sia di merito, cade solo su interessi legittimi.
La dottrina pi� attenta (11) ha avuto modo di osservare che la distinzione
tra competenza di legittimit�, competenza �anche in merito� e competenza
esclusiva risente, innanzitutto, di molte imprecisioni nelle collocazioni e qualificazioni
operate dal legislatore.
Esempio � l�art. 27 n. 3 t.u. C.d.s. che elenca tra le materie di competenza
�anche nel merito� e cio� non esclusiva, le contestazioni sui confini fra Comuni
e province, che � invece da ritenere cadano sui diritti soggettivi e l�art.
29 n. 4 e ultimo comma t.u. C.d.s., che estende anche nel merito la competenza
esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie tra lo Stato ed i suoi
creditori, derivante dall�applicazione delle norme sul debito pubblico, nelle
quali controversie non vi possono essere n� valutazioni di opportunit�, n�
provvedimenti sostitutivi. Esistono poi delle difficolt� di definire l�ambito
esatto di alcune attribuzioni legislative di competenza; per esempio l�estensione
della giurisdizione esclusiva dei T.a.r. nelle materie, attribuite loro dal-
l�art. 33 del d.lgs. 80/1998 foriero di problematiche applicative (12).
Si risente infine delle incertezze che altre volte i silenzi del legislatore ingenerano
circa la natura della competenza attribuita al giudice amministrativo
in certe materie.
Con l�entrata in vigore del codice del processo amministrativo, i casi di
giurisdizione esclusiva di competenza del giudice amministrative sono stati
raggruppati in una �norma catalogo� dello stesso tipo di quelle che raggruppano
i casi di giurisdizione di merito, di competenza funzionale, di rito speciale,
oppure elencano le disposizioni pregresse da abrogare o coordinare.
Merita precisare che il codice, all�art. 133, non offre ulteriori indicazioni
di ordine procedurale che servano a caratterizzare sul piano applicativo le ipotesi
di giurisdizione esclusiva, rispetto a quelle che gi� erano state fornite in
precedenza dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Deroghe alle regole del processo amministrativo scaturiscono dal fatto che il
giudice amministrativo, in queste circostanze, va a sindacare sui diritti soggettivi.
La prima deroga concerne i termini prescrizionali entro i quali ricorrere,
fermi restando i termini decadenziali nei casi in cui si impugni un atto non paritetico
lesivo di interessi legittimi.
Sotto il profilo processuale, una novit� cՏ e riguarda il fatto che il giudice
amministrativo va a sindacare sui diritti soggettivi, pure ai fini risarcitori.
(11) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 218.
(12) F. VILLATA, Prime considerazioni sull�art. 35 del D. lgs. n. 80 del 1998, in Dir. Proc. Amm.,
1999, p. 2888 e ss.
Pertanto la disposizione di cui all�art. 7 comma 5 fa da pendant con quella
di cui all�art. 7 comma 4 del C.p.a., quest�ultima concernente la disciplina
della giurisdizione generale di legittimit�. Come � stato osservato da voci autorevolissime
(13), la norma sulla giurisdizione rende palese che quella innanzi
al giudice amministrativo � una giurisdizione piena, nel senso che per le diverse
posizioni giuridiche soggettive azionabili davanti il giudice amministrativo
sono esperibili adeguati strumenti di tutela ivi compresa quella risarcitoria.
4. Natura giuridica dell�art. 2932 c.c. e la sua applicabilit� da parte del giudice
amministrativo.
4.a) Fondamento e inquadramento sistematico dell�azione ex art. 2932 con
specifico riferimento alla trascrizione.
L�itinerario riformatore iniziato alla fine degli anni �90 e, confermato nella
sostanza dalla giurisprudenza costituzionale (14), ha avuto di recente un importante
sbocco normativo, a carattere organico nel d. lgs. n. 104/2010, attuativo
della delega di cui all�art. 44 l. n. 69/ 2009, che contiene importanti
principi innovativi.
Il mutamento dell�assetto della nostra giustizia amministrativa � stato rilevante.
Ha acquistato un volto quasi irriconoscibile se comparato con quello
anteriore. Contestualmente � mutato lo stesso diritto amministrativo come diritto
sostanziale che regola i rapporti e stabilisce l�ambito delle situazioni pro-
tette che nei confronti dell�esercizio del potere emergono a tutela
dell�ordinamento.
Attiene infatti al diritto sostanziale la previsione dei mezzi di tutela (le
azioni) di cui le situazioni protette usufruiscono alla stregua dell�ordinamento,
attraverso i quali esse, appunto, rilevano come situazioni protette (o situazioni
giuridiche soggettive) piuttosto che come meri interessi di fatto. Dal diritto
sostanziale viene individuato il livello di protezione delle diverse situazioni,
delle une rispetto alle altre, livello che pu� essere differente nella valutazione
dell�ordinamento nonch� nei limiti consentiti dai principi costituzionali (15).
In tale nuovo assetto di tutela, le situazioni soggettive protette nei rapporti
di diritto pubblico e raggruppate nel genus degli interessi legittimi ex art. 24
Cost. (16), tendono alla equiparazione rispetto alle situazioni protette nell�ambito
dei rapporti di diritto comune, raggruppate nel genus dei diritti soggettivi
(13) R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Giuffr�, Milano, 2010.
(14) Corte Costituzionale, storiche sentenze 204/2004, 191/2006 e 140/2007.
(15) V. CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralit� delle azioni (dalla Costituzione
al Codice del processo amministrativo), in Diritto Processuale Amministrativo 2/2012, p. 470 e ss.
(16) Art. 24 Cost. �Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa � diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti,
con appositi istituti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge
determina le condizioni ed i modi per la riparazione degli errori giudiziari�.
(17) ex art. 24 Cost., come quelle capaci di usufruire di tutti i mezzi di tutela
riconosciuti dall�ordinamento giuridico.
L�assetto appena descritto �, non soltanto conforme ai principi costituzionali,
bens� attuativo di essi, nonch� dei principi di tutela giurisdizionale
elaborati in sede europea: in particolare nella giurisprudenza della Corte di
Giustizia U.E., che in ordine alle controversie in cui si applica il diritto comunitario
detta principi vincolanti per gli Stati membri (18).
Questi si possono esprimere nel binomio della pienezza ed effettivit� della
tutela (19) che, in termini generali, significa che tutte le situazioni protette devono
poter usufruire dei mezzi di tutela, cio� le azioni, le quali, di fronte ad
una determinata situazione protetta ed al tipo di rapporto in cui si colloca siano
necessari ad assicurare che la protezione sia effettiva, quindi in grado di tradursi
sul piano pratico nella soddisfazione sostanziale degli interessi che delle
situazioni protette costituiscono il substrato sostanziale. L�estensione di tali
principi alla tutela giurisdizionale nell�ambito dei rapporti di diritto pubblico,
presuppone l�equiparazione del trattamento giuridico delle situazioni protette
come situazioni sostanziali anche nei rapporti di diritto pubblico, laddove la
peculiarit� � che la soddisfazione dell�interesse � frutto nei casi concreti del-
l�esercizio del potere, la cui doverosit� viene modulata diversamente rispetto
ai rapporti di diritto comune.
L�esigenza della pluralit� delle azioni a tutela di situazioni protette nel-
l�ambito del diritto pubblico acquista valore costituzionale e appare inoltre
impostata sui valori del giusto processo (20).
Insomma il pieno riconoscimento del carattere sostanziale degli interessi
legittimi si identifica coi principi di pienezza ed effettivit� della tutela giurisdizionale
e pertanto con la necessaria pluralit� delle azioni (21).
Gran parte delle azioni previste a tutela delle situazioni protette nelle controversie
di diritto pubblico sono tipiche, cio� previste dalla legge e sottoposte
alle discipline proprie.
Vengono ammesse anche azioni atipiche, se richieste da particolari esi
(17) V. CERULLI IRELLI, Op. ult. cit., p. 471 ss.
(18) V. da ultimo, Corte di giustizia 18 marzo 2010, C-317/08, C-320/08; 14 febbraio 2008, C450-
2006; CEDU in Riv. Dir. Internaz., 2010, 842; 31 marzo 2009, in Dir Pubbl. Comp. Eur., 2009,
1111 con nota M. DE VITO, La Corte europea dei diritti dell�uomo si pronuncia ancora sul malfunzionamento
della legge �Pinto� ma ne ribadisce l�effettivit� ex art. 13 Cedu; V. CERULLI IRELLI, Trasformazioni
del sistema di tutela giurisdizionale nelle controversie di diritto pubblico per effetto della
giurisprudenza europea, in Rivista It. Dir. Pubb. Com., 2008.
(19) Consacrati dall�art. 1 c.p.a. che recita �La giurisdizione amministrativa assicura una tutela
piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo�.
(20) Che diventano pertanto principi di rango costituzionale, vincolanti per l�interprete e a fronte
dei quali occorre stabilire la legittimit� di norme e istituti.
(21) A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo ed il superamento dl sistema della giustizia
amministrativa. Una introduzione al libro I, in Rivista di diritto processuale amministrativo, fasc. 1,
2011, p. 100 e ss.
genze di tutela della situazione sostanziale (22).
Il principio di effettivit�, in particolare, trova nel nostro sistema fondamentale
manifestazione nella previsione di un�efficace tutela esecutiva e relativa
al giudizio di ottemperanza per alcuni aspetti dal carattere icastico rispetto
alla tutela esecutiva di cui al codice di procedura civile; il che consente al giudice
amministrativo, ricorrendo al commissario ad acta, di tradurre le sue statuizioni
in atti e fatti che le pubbliche amministrazioni devono porre in essere
a soddisfazione di pretese violate che il giudice accerti come fondate (23).
Le sentenze e gli altri provvedimenti a contenuto decisorio (principalmente
le ordinanze cautelari) del giudice amministrativo sono esecutivi. In talune
ipotesi, tuttavia, un�attivit� esecutiva � necessaria perch� il
provvedimento del giudice nel suo contenuto accertativo o dispositivo possa
in concreto tradursi in fatti satisfattivi delle pretese di parte che lo stesso giudice
ha ritenuto fondate e che pertanto devono essere soddisfatte.
A tal proposito, parte della dottrina � molto critica nei confronti del rimedio
esecutivo come rimedio utile ad assicurare una pronuncia che non si limiti
alla declaratoria del torto di una parte e del diritto dell�altra, bens� elimini
dalla scena giuridica l�atto e i suoi effetti (24).
Da qui quindi l�esigenza di verificare se la tutela nei confronti di situazioni
potestative non possa godere in sede di giurisdizione civile di quel tasso
di satisfattivit� che comporterebbe riconoscere all�organo giudicante la possibilit�
di produrre, tramite sentenza, l�effetto giuridico riconosciuto conforme
all�ordinamento, ma non prodottosi, ricalcando altres� nei confronti dei poteri
privati quella tecnica di difesa da lungo tempo sperimentata nel processo amministrativo
rispetto al diritto pubblico.
La dottrina e la giurisprudenza non ammettevano la possibilit� di esercizio
consensuale del potere in ordine alle materie di urbanistica ed edilizia, tanto
che dottrina autorevole sosteneva che perfino la lottizzazione edilizia in realt�
era esercizio di funzione autoritativa di programmazione urbanistica nella
quale la convenzione di lottizzazione aveva un ruolo meramente accessivo ed
integrativo dell�efficacia del procedimento di pianificazione. Lo strumento di
pianificazione appena contemplato, veniva inquadrato o nell�ambito della cosiddetta
autorizzazione alla lottizzazione (ex art. 28 della legge urbanistica)
ovvero nei cosiddetti contratti ad oggetto pubblico (25).
Ad ogni modo, in entrambe le soluzioni, per principio non poteva darsi
luogo a fattispecie di applicazione dell�art. 2932 c.c., perch� il potere discre
(22) S. RAIMONDI, Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie, in Rivista di diritto
processuale amministrativo, fasc. 8, 2011, p. 913 e ss.
(23) B. SASSANI, Dal controllo del potere all�attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa
e tutela civile esecutiva, Giuffr�, Milano, 1997.
(24) A. CORPACI, in Diritto pubblico, 1999, fasc. 2, p. 643 e ss.
(25) M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, vol. II, Giuffr�, Milano, 1993, p. 356 e ss.
zionale amministrativo e tecnico rimaneva nell�esclusiva sfera di disponibilit�
dell�amministrazione.
Quel che appare pacifico � l�elemento della �personalit��, con riferimento
all�art. 2932 c.c., il quale, pur avendo appunto natura personale, incide sulla
sfera di autonomia di volont� del debitore, senza per questo per� tangere la
sua sfera giuridica. Si ricordi che la collocazione della norma all�interno del
codice ha comportato qualche perplessit� data l�ontologica differenza tra questa
fattispecie rispetto agli altri tipi di esecuzione forzata. Nella Relazione di
accompagnamento al Codice, infatti, si affermava che le ipotesi giuridiche riconducibili
all�art. 2932 c.c. avrebbero potuto condursi pi� propriamente nella
categoria dell�art. 2908 c.c. (sentenze costitutive). Tuttavia, � apparso pi� opportuno
inserirlo nel quadro dell�esecuzione in vista della sua finalit�. La ratio
cha ha giustificato l�inserimento di questa norma � stata l�esigenza di superare
il fermo orientamento giurisprudenziale che all�epoca escludeva l�esperibilit�
di tale azione in assenza di una specifica previsione normativa, in quanto si
riteneva che l�obbligo di fare contenuto nel contratto preliminare fosse incoercibile.
Quel che si sosteneva era l�impossibilit� per il giudice di adottare un
provvedimento volto a surrogare la volont� di una parte di concludere il contratto
definitivo, in quanto appariva inverosimile rendere possibile l�attuazione
di un qualcosa che avrebbe potuto compiere proprio e solo il debitore (26).
Stando alla disciplina ad oggi vigente, la norma regola le fattispecie di
violazione degli obblighi a contrarre di fonte non contrattuale, siano essi di
fonte legale ovvero negoziale. La disposizione in parola non riguarda solo le
ipotesi di inadempimento di un contratto preliminare, bens� ogni altra fattispecie
da cui derivi l�obbligazione di prestare il consenso. Per quanto riguarda
i preliminari che hanno ad oggetto la conclusione di contratti ad efficacia obbligatoria,
si � ritenuto non dia luogo a sentenza produttiva di effetti del contratto
non concluso l�ipotesi in cui sia previsto un mero obbligo di
trasferimento del bene, senza che sia specificato o quantomeno indicato il tipo
di contratto produttivo di tale effetto; ne consegue solo il risarcimento del
danno in caso di inadempimento. La dottrina maggioritaria tende ad escludere
l�applicabilit� della presente disposizione ai preliminari ad effetti reali in ragione
della mancanza del fatto materiale della traditio del bene oggetto del
negozio che, unitamente alla manifestazione del consenso, costituisce elemento
imprescindibile per tale tipologia di contratti (27). Essendo diretta a far
valere un diritto di obbligazione nascente da un contratto al fine di conseguire
una pronuncia che disponga il trasferimento del bene di pertinenza del pro
(26) L . COVIELLO, Contratto preliminare, in Enclopedia giuridica italiana, III, 3, 2, Milano 1902,
p. 68 e ss.
(27) G. CIAN, A.TRABUCCHI, Commento all�art. 2932 c.c. in Commentario breve al Codice Civile,
VIII edizione, CEDAM, Padova, 2007, p. 3772.
mittente alienante, l�azione ex art. 2932 c.c. ha natura personale e non reale.
Quindi potr� essere esperita nei confronti di chi ha assunto detta obbligazione.
Con l�avvento del Codice del 1942, in realt�, si apr� la via a nuove costruzioni
teoriche, fondate sull�idea che l�oggetto del preliminare non era la
semplice manifestazione della volont� di contrarre, bens� la promessa la quale,
attraverso il compimento del negozio risultava gi� tecnicamente perfetta ed
idonea a far passare l�entit� giuridica dalla sfera dell�alienante all�altrui sfera
giuridica. La posizione soggettiva del creditore venne configurata come diritto
assoluto a cui corrispondeva un mero obbligo del debitore di conformare il
fatto al diritto, ovverosia l�obbligo di prestare il consenso. La volont� della
stipulazione dell�atto si interpret� come una volont� di adempimento, meramente
strumentale, che poteva essere sostituita dal provvedimento giudiziale
in quanto l�obbligo risultava fungibile ope legis.
La parte maggioritaria della dottrina sosteneva che il perno attorno a cui
ruota questo tipo di architettura fosse il principio �solus consensus sufficit�,
secondo cui la determinazione precettiva delle parti si traduce in un evento giuridico
idoneo a trasporre in via immediata ed esecutiva il comportamento materiale
del debitore inadempiente rispetto all�obbligo contenuto nel preliminare.
L�obbligo che discende dal preliminare, cio�, non � un generico obbligo
a contrarre, ma rappresenta un obbligo specifico del debitore di far conseguire
al creditore un determinato risultato gi� insito nel suo diritto potestativo: il debitore,
cio�, non deve fare nulla per creare la situazione giuridica che fa capo
al creditore; nulla pu� realmente fare per non subire gli effetti che discendono
ex lege da questa tipologia di diritti.
Alla data odierna, appare pacifico che tutti i contratti, per cui sia necessaria
la traditio rei per la realizzazione di interessi, sono validi ed efficaci in
virt� dell�accordo (28).
Per questo profilo, quindi, la ricerca � tesa a dimostrare la generalit� del-
l�ambito applicativo dell�articolo 2932 c.c, inteso quale espressione di un principio
che va oltre la fattispecie ivi contemplata della mancata conclusione del
contratto, per riguardare complessivamente la varia realt� dell�inadempimento
dell�obbligo di prestare dichiarazione di volont� efficiente, consentendo cos�
di dare tutela in forma specifica a tutti quei diritti il cui conseguimento dipende
dall�esercizio di situazioni potestative altrui (29).
(28) G. PALERMO, Contratto preliminare, CEDAM, Padova, 1991, p. 36 e ss.
(29) Art. 2932 c.c. rubricato Esecuzione in forma specifica dell�obbligo di concludere un contratto:
�Se colui che � obbligato a concludere un contratto non adempie l�obbligazione, l�altra parte qualora
sia possibile e non sia escluso dal titolo pu� ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto
non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento del titolo della propriet�
di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto la domanda non pu� essere
accolta, se la domanda che l�ha proposta non esegue la sua prestazione ovvero non ne fa offerta nei
modi stabiliti dalla legge, a meno che la prestazione non sia ancora eseguibile�.
L�assegnazione alla previsione sull�esecuzione in forma specifica dell�obbligo
di concludere un contratto del rango di norma generale legittimante la
surrogazione ope legis della volont� dovuta e mancata, passa attraverso la relativa
azione in termini di tutela esecutiva nella forma di un processo in cui
alla struttura cognitiva si affianca la soddisfazione del diritto.
In tal senso, allora, parte maggioritaria della dottrina si � espressa nel
senso di una interpretazione generalizzante ed estensiva dell�art. 2932 c.c.,
che vada quindi oltre il contratto preliminare. In proposito, cio�, ricorrono le
regole generali ermeneutiche ed applicative della legge in forza delle quali,
ancor prima di valutare la generalit� piuttosto che la specialit� di una prescrizione
normativa, occorre procedere all�analisi della sua ratio, quindi della funzione
cui � teleologicamente orientata quella norma. � necessario, quindi,
considerare la prescrizione quale risposta concreta ad un problema pratico, al
fine di valutare se gli elementi del problema coincidano integralmente con
quelli descritti dalla norma. La considerazione dell�art. 2932 c.c., come soluzione,
permette quindi di affermare che il fatto che nella norma sia prevista la
mancata conclusione del contratto identifica il mezzo di connotazione delle
altre variet� di inadempimento dell�obbligo di prestare una dichiarazione di
volont� efficiente. La legge, quindi, pu� rappresentarsi come produzione di
effetti che ognuno ha diritto di chiedere con successivo diritto di vedere prodotti
taluni effetti a seguito di provvedimento giudiziale (30).
La sentenza che consente l�attuazione giurisdizionale del diritto al contratto
rientra nel novero delle sentenze costitutive determinando ex nunc il mutamento
della situazione sostanziale che si sarebbe dovuto produrre a seguito
del consenso prestato dalla parte che vi si era obbligata, agendo in tal modo
come surrogato del contratto definitivo. A seguito del passaggio in giudicato
della sentenza, si origina un rapporto di natura negoziale e sinallagmatica e
l�efficacia sostitutiva della sentenza emessa ex art. 2932 c.c. non impedisce
che gli effetti traslativi della sentenza stessa siano condizionati all�adempimento
da parte del promissario acquirente di specifiche obbligazioni previste
nel contratto preliminare, posto che la pronuncia giudiziale, sostituendo il contratto
che avrebbe dovuto concludersi, non pu� avere un contenuto diverso da
quello della promessa, laddove ci� sia possibile e non escluso dal titolo. La
sentenza ex art. 2932 c.c. dovr� rispecchiare integralmente e fedelmente le
convenzioni negoziali fissate dalle parti nel preliminare (31).
4.b) L�azione di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. nella giurisdizione esclusiva.
Profili processuali alla luce dei pi� recenti orientamenti giurisprudenziali.
La sentenza ex art. 2932 c.c. �, in particolare, ammissibile solo laddove
(30) A. CORPACI, Op. ult. cit., p. 645 e ss.
(31) G. CIAN, A. TRABUCCHI, Op. ult. cit., p. 3775.
la stessa abbia incidenza puramente formale sulle situazioni giuridiche soggettive,
essendo le stesse gi� comprese nell�assetto di interessi determinato
dalle parti. Il giudice pertanto potr� solo intervenire in via integrativa, giammai
nell�intento di surrogare la volont� del soggetto inadempiente (32).
Tale limite, in verit�, trae il proprio fondamento dal fatto che non sussiste
nel costrutto normativo una deroga al principio della libert� di disporre, riconosciuto
a livello costituzionale ex art. 41 Cost., nonch� recepito nel vigente
Codice civile anche attraverso norme specificamente volte al suo formale riconoscimento.
Non si pensi erroneamente a tal punto che la sentenza rappresenti
una mera riproduzione del contenuto del preliminare, giacch� il giudice
potr� tener conto delle sopravvenienze solo nei limiti delle modificazioni necessarie
per dare effettiva attuazione alla volont� privata (33).
La domanda giudiziale prevista dall�art. 2932 c.c. � soggetta all�onere
della trascrizione; parimenti soggetta alla trascrizione ex art. 2643 n. 14, � la
sentenza relativa di accoglimento (34).
L�art. 2643 c.c. contempla una serie di mutamenti giuridici cui occorre
dare pubblicit�, ai fini di cui all�art. 2644 c.c., quando rappresentino la conseguenza
di certi atti o provvedimenti.
Dall�art. 2645 c.c., poi, che dispone doversi rendere pubblico, sempre ai
fini di cui al�art. 2644 c.c., anche ogni altro atto o provvedimento che produca
in relazione ai beni immobili o ai diritti immobiliari taluno degli effetti dei
contratti menzionati nell�art. 2643 c.c., si ricava che la trascrizione, quando
venga in considerazione uno dei mutamenti giuridici contemplati nello stesso
art. 2643 c.c., va effettuata a prescindere dalla tipologia dell�atto o del provvedimento
medesimi: a prescindere cio� che si tratti di un negozio giuridico, di
un provvedimento giudiziale o di un atto amministrativo, salvo che non risulti
dalla legge che la trascrizione non � richiesta o � richietsa a fini diversi da
quelli previsti ex art. 2644 c.c. (Stante la natura meramente obbligatoria degli
effetti del contratto preliminare, non era consentito farlo rientrare nella previsione
n� dell�art. 2643 c.c. e neppure in quella dell�art. 2645 c.c. L�unica tutela
era quella accordata dall�art. 2652 n. 2 c.c. attraverso la trascrizione della domanda
giudiziale volta ad ottenere l�esecuzione in forma specifica dell�obbligo
a contrarre (35)). Si ricordi, dunque, che la risalente e minoritaria opinione per
cui gli atti compiuti dalle pubbliche amministrazioni in tale loro qualit�, ovverosia
investite di potest� pubblica (ius imperii), dovrebbero ritenersi sottratti
alle formalit� della trascrizione, anche se produttivi del trasferimento, della
modificazione o della perdita di un diritto immobiliare tradizionale, � stata su
(32) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Giuffr�, Milano, 1987, p. 334 e ss.
(33) L. MARTINEZ, Giurisdizione amministrativa ed esecuzione forzata in forma specifica (art.
2932 c.c.), CEDAM, Padova, 2012, p. 12 e ss.
(34) G. CIAN, A. TRABUCCHI, Op. ult. cit., p. 3776.
(35) G. MARICORDA, Le pubblicit�, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009, p. 60.
perata dal dettato normativo (36). Sono soggette a trascrizione le sentenze costitutive;
quindi anche la pronuncia di sentenza ex art. 2932 c.c. (37) (per stabilire
specificatamente se ed in quali limiti un determinato diritto o una
determinata domanda giudiziale siano opponibili a terzi occorre avere riguardo
innanzitutto alla c.d. nota di trascrizione, in quanto le indicazioni riportate nella
nota medesima dovranno consentire di individuare, senza equivoci o incertezze,
gli estremi essenziali del negozio ed i beni ai quali esso si riferisce).
In conclusione, consegue che la mancata o incompleta trascrizione della
domanda giudiziale dell�articolo in esame preclude la produzione degli effetti
della sentenza nei confronti del terzo compratore in buona fede antecedente,
salvo il caso in cui, come per gli accordi in materia urbanistica, non sia stata
precedentemente trascritta la convenzione urbanistica o, quanto meno, l�atto
d�obbligo unilaterale, purch� individuabile come onere reale e non come negozio
giuridico unilaterale obbligatorio (38) (a tal riguardo, � importante sottolineare
che in virt� del c.d. principio di ambulatoriet�, inerente solo agli
obblighi reali, l�eventuale giudizio inerente la validit� o efficacia della trascrizione
della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. apparirebbe pi� congeniale
con la giurisdizione del giudice ordinario).
Parte della dottrina (39), ha fatto presente che, la carenza in sede di giurisdizione
civile di tutela specifica delle situazioni che nei rapporti a valenza potestativa
si contrappongono al titolare del potere riguarda, ancor prima che
l�esecuzione forzata, l�organizzazione della cognizione; ci� in contrapposizione
con quello che accade nel processo amministrativo, dove la cognizione nasce
storicamente come tutela specifica, essendo dato al giudice utilizzare lo strumento
dell�annullamento costituente una cerniera tra cognizione ed esecuzione.
A tal proposito, l�Adunanza Plenaria in esame precisa che gli obblighi di
cessione di aree contenuti nelle convenzioni dei piani attuativi sono tutelabili
ai sensi dell�art. 2932 c.c.
A ben guardare, inoltre, vi sono delle perplessit� di carattere strettamente
processualistico inerenti alla pronuncia del Supremo Consesso amministrativo
e avallate di recente da un�autorevole pronuncia del Giudice di legittimit� (40).
Affrontando la controversa tematica della giurisdizione sulla sorte del contratto
di societ� a partecipazione pubblica a seguito dell�annullamento degli atti del
presupposto procedimento di evidenza pubblica di scelta del socio privato, si
attribuisce la giurisdizione al giudice ordinario, in conformit� del prevalente
orientamento giurisprudenziale pregresso, escludendo quindi che su tale que
(36) A. ZACCARIA, S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, II edizione, Giappichelli, Torino,
2008, p. 45 e ss.
(37) G. CIAN, A TRABUCCHI, Op. ult. cit., p. 3374.
(38) L. MARTINEZ, Op. ult. cit., p. 150.
(39) B. SASSANI, Op. ult. cit., p. 81.
(40) Corte di Cassazione Sezioni Unite del 30 dicembre 2011, n. 30167.
stione possa assumere rilievo la disciplina della �privazione di effetti� di matrice
comunitaria, trasposta nel d.lgs. n. 53 del 2010, e infine approdata nel codice
del processo. In particolare, l�elemento che la sentenza sembra sottolineare
e che, mutatis mutandis, appare compatibile anche col discorso in parola, � la
lettura in chiave restrittiva dell�art. 103 Cost. Secondo quanto affermato dal
giudice di legittimit�, infatti, non pu� essere il giudice, con interpretazione
estensiva o analogica di disposizioni preesistenti, a modificare l�ordine costituzionale
delle competenze dei diversi ordini giurisdizionali, che appunto l�art.
103 Cost. radica nella separazione tra il piano del diritto pubblico ed il piano
negoziale; l�ambito della giurisdizione esclusiva poi � assoggettato al limite invalicabile
che le materie in essa ricomprese devono necessariamente partecipare
della medesima natura, caratterizzata dall�agire dell�Amministrazione come
autorit�, di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimit� (41).
Appare opportuno notare a tal punto che, n� tra le azioni previste dal
C.p.a. (ex art. 29 e ss.) e neppure nel testo introdotto successivamente, il c.d.
�Correttivo al C.p.a� (42), vi � quella inerente alla pronuncia di luglio del-
l�Adunanza Plenaria.
La giurisprudenza, anche di recente (43), ha ribadito che il rimedio previsto
dall�art. 2932 c.c., al fine di ottenere l�obbligo specifico di concludere
un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare
non seguito da quello definitivo, ma anche in qualunque altra ipotesi
da cui sorga l�obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione
di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione
ad un atto o fatto da cui tale obbligo possa sorgere ex lege (44).
� vero infatti che, nonostante che nell�emettere la sentenza ex art. 2932
c.c. il giudice sia vincolato al contenuto del preliminare, si ammette che lo
stesso possa, laddove ci� dovesse essere necessario, modificare o integrare il
contratto stesso. La particolare struttura del rimedio ha consentito il formarsi
di prassi giurisprudenziali evolutive tendenti a superare il dogma dell�identit�
tra contenuto del preliminare e sentenza costitutiva (45).
A tale impostazione evolutiva si contrappongono tendenze conservatrici.
(41) S. FANTINI, La giurisdizione sulla sorte del contratto di societ�, in Urbanistica e Appalti,
fasc. 3, 2012, p. 310.
(42) Si tratta del D. lgs. del 14 settembre 2012 n. 160.
(43) Corte di Cassazione Seconda Sezione Civile del 30 marzo 2012 n. 5160.
(44) V. In tal senso Cassazione n. 6792 dell�8 agosto 1987; Cass. n. 7157 del 15 aprile 2004; Cass.
n. 8568 del 5 aprile 2004; in particolare Cass. n. 13403 del 23 maggio 2008 in tema di rifiuto di prestare
il consenso di una cooperativa edilizia all�atto traslativo dell�immobile al socio assegnatario ha stabilito
che l�esecuzione specifica dell�obbligo di concludere un contratto mediante sentenza che ne produca
gli effetti potr� riguardare non soltanto le ipotesi di preliminare, bens� anche ogni altra fattispecie da
cui derivi la stessa obbligazione di prestare il consenso.
(45) G. PERLINGERI, Commento all�art. 2932 c.c., Libro Sesto, Della tutela dei diritti, in Codice
Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, 2010, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, p. 333.
Si esclude l�ammissibilit� dell�esecuzione specifica non solo nel caso in cui
manchi nel preliminare l�individuazione dell�oggetto, ma anche in presenza
di una modificazione dello stesso. Per quel che concerne l�eseguibilit� del-
l�obbligo a contrarre della pubblica amministrazione, la giurisprudenza, a
lungo prevalente, affermava che il rimedio di cui all�art. 2932 c.c. non fosse
esperibile nelle ipotesi di inadempimento della pubblica amministrazione.
Un�inversione di tendenza, invece, si � registrata poco pi� tardi ed in particolare
laddove i giudici di Piazza Cavour, facendo proprie le riserve gi� manifestate
in dottrina, hanno affermato che qualora la pubblica amministrazione
ricorra allo strumento del preliminare di compravendita e successivamente opponga
un ingiustificato rifiuto per il definitivo, andr� riconosciuta alla controparte
la facolt� di adire il giudice ordinario per ottenere una sentenza che tenga
luogo del contratto non concluso, proprio a norma dell�art. 2932 c.c. (46).
Il notevole rilievo pratico e sistematico della norma, risiede nella possibilit�
che essa concede e che non era riconosciuta nel previgente sistema di
ottenere dal giudice un provvedimento col quale supplire all�inerzia della parte
che non abbia adempiuto l�obbligazione di rendere una determinata manifestazione
di volont� e, specialmente, di concludere il contratto definitivo, attuando
quindi il mutamento giuridico che sarebbe dovuto discendere dal
contratto non concluso. Il legislatore del 1942 si � preoccupato di codificare
l�accertamento costitutivo per cui al catalogo dei rimedi che il sistema pi� risalente
offriva al creditore della prestazione del consenso definitivo, si � aggiunto
quello che nei fatti ha riscosso il pi� largo successo applicativo,
ovverosia l�esecuzione in forma specifica dell�obbligo di concludere il contratto
definitivo. A ben guardare, sotto l�imperio del codice del 1865 e in assenza
di una previsione analoga a quella in commento, si discuteva
dell�ammissibilit� in generale di rendere una determinata manifestazione di
volont�; nello specifico se fosse ammissibile l�esecuzione specifica dell�obbligo
di concludere un contratto. A prevalere era l�orientamento negativo che
muoveva dal presupposto dell�infungibilit� della prestazione del consenso e
dell�impossibilit� per il giudice di emettere un provvedimento proprio che tenesse
luogo della mancante volont� della parte.
In verit�, l�istituto non ha nulla a che vedere con l�esecuzione forzata: nel
primo, infatti, la tutela si applica in via di cognizione; nel secondo di esecuzione.
L�uno tende alla formazione del titolo, l�altra invece lo presuppone (47).
La tesi maggioritaria ritiene pertanto estraneo l�istituto dell�esecuzione
forzata in forma specifica alle procedure di esecuzione forzata.
Autorevole dottrina ha assunto un atteggiamento critico sul se il giudice
(46) G. PERLINGERI, Op. ult. cit., p. 335.
(47) P. CENDON, Commento all�articolo 2932 c.c. in Commentario al Codice Civile, Giuffr�, Milano,
2010, p. 353 e ss.
ordinario potesse costringere l�amministrazione ad un facere senza esorbitare
dalla propria sfera di giurisdizione (48). Anche i giudici di merito si sono dimostrati
favorevoli all�accesso alla tutela specifica quando l�Amministrazione
avesse agito iure privatorum ammettendo il ricorso all�esecuzione in forma
specifica quando permangono le condizioni che avevano indotto quest�ultima
ad autorizzare l�operazione, ferma restando l�incoercibilit� degli impegni a rilevanza
pubblicistica. Per di pi�, si riteneva che anche dopo la conclusione
del preliminare la pubblica amministrazione dovesse scegliere in base ai criteri
dell�interesse pubblico che essa persegue anche nel momento in cui si avvale
di strumenti di diritto privato tra l�adempimento del preliminare e la responsabilit�
che il mancato adempimento determinerebbe a suo carico. In conseguenza,
quindi, doveva escludersi che il vincolo creato dal contratto
preliminare, stipulato tra pubblica amministrazione e privato contraente potesse,
ad istanza di quest�ultimo, conseguire gli effetti ulteriori, cio� quelli derivanti
dalla conclusione del definitivo attraverso la decisione del giudice. La
manifestazione della volont� negoziale, cio�, doveva avvenire nella rigorosa
osservanza delle formalit� di natura pubblicistica, con la conseguente impossibilit�
di fare ricorso al rimedio della esecuzione in forma specifica (49).
Tale orientamento, per�, pur essendo criticato dalla maggioranza della
dottrina, ha trovato linfa in un importante dictum (50) della Cassazione la quale
in materia di preliminare di vendita di alloggi popolari, ha affermato che per
il disposto dell�art. 2932 c.c., il giudice non impone alla p.a. un comportamento
determinato n� realizza coattivamente la prestazione, ma attua la legge attraverso
una pronuncia costitutiva, e neppure emette un atto amministrativo,
bens� costituisce un contratto facendo rimanere estranei i rimedi di cui all�art.
4 della legge 2248 del 1865, all. E.
� chiaro a tal punto che, il momento in cui si esplica il potere discrezionale
della pubblica amministrazione attraverso l�autorizzazione a contrarre si
sposta a monte ed ha per oggetto lo stesso contratto preliminare. Nella fase
successiva subentra la regola del controllo della sopravvivenza, secondo le
norme di diritto privato, per cui l�amministrazione porr� in essere atti non discrezionali
ma vincolati ed il suo eventuale dissenso alla formazione dell�atto
definitivo per il trasferimento del diritto di propriet� trova in tale regola privatistica
la propria misura, nonch� sanzione. Solo contestando in radice la legittimit�
della scelta e, quindi, la validit� dell�atto che ne deriva, si potrebbero
discutere efficacemente gli effetti.
� vero, altres�, che nelle assegnazioni in locazione con patto di futura
(48) M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Il Mulino, 2002, p. 312 e ss.
(49) F. ROSELLI, Commento all�art. 2932 c.c., in La giurisprudenza sul Codice civile coordinata
con la dottrina, LibroVI, Della tutela dei diritti, Giuffr�, 2011, p. 331 e ss.
(50) Corte di Cassazione Sezioni Unite del 7 ottobre 1983 n. 5838.
vendita l�assegnatario vanta, quando siano maturati i presupposti e le condizioni
di cui al patto stesso, un diritto soggettivo perfetto al trasferimento a suo
favore del diritto di propriet� sull�alloggio assegnatogli. Ne consegue che la
tutela di tale posizione soggettiva � devoluta al giudice ordinario, al quale l�assegnatario
potr� rivolgersi per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto
non concluso, a norma dell�art. 2932 c.c., atteso che siffatta pronuncia,
non configurando un provvedimento esecutivo per la realizzazione coattiva di
un facere della p.a., n� interferendo sul potere dispositivo delle parti, ma realizzando
un atto costitutivo rivolto ad attuare direttamente la volont� della
legge, in relazione all�accertamento dell�imputabile inadempienza dell�obbligo
di vendere, non implica violazione del divieto di annullare, revocare o sostituire
l�atto amministrativo.
Allo stesso tempo, l�orientamento prevalente della giurisprudenza in ordine
all�obbligo di concludere un contratto, a carico del concessionario della
pubblica amministrazione, sembra orientato nel senso che il diritto del promissario
alla conclusione del contratto � di natura privatistica e pu� essere realizzato
coattivamente attraverso la giurisdizione ordinaria (51).
4.c) Breve disamina sulla efficacia soggettiva del giudicato amministrativo e
rapporto col giudizio di ottemperanza.
Anche per il processo amministrativo vale il dettato dell�art. 2909 c.c.,
secondo il quale l�accertamento del giudice fa stato fra le parti, i suoi eredi e
aventi causa. L�idea degli scrittori pi� antichi che il giudicato amministrativo
avesse efficacia erga omnes valorizzava il fatto indubbio che l�atto amministrativo
annullato cessa di esistere per tutti, ma aveva radici nella concezione
della giurisdizione amministrativa come giurisdizione di diritto oggettivo.
Oggi questa concezione � stata del tutto superata (52). Ci� non esclude chiaramente
che il processo amministrativo presenti alcune peculiarit� che meritano
di essere considerate. Innanzitutto, le difficolt� nella determinazione dei
soggetti titolari di interessi legittimi e come tali legittimati ad agire o a resistere
rende incerti i confini soggettivi della lite per cui non si riesce a stabilire se
alcuni soggetti siano direttamente vincolati dal giudicato o no.
La giurisprudenza (53) ritiene, infatti, che al principio della efficacia inter
partes del giudicato facciano eccezione le sentenze che pronunciano o su atti
normativi (regolamenti) e di tipo normativo (atti generali, strumenti edilizi e
cos� via) o su atti che provvedano unitariamente nei confronti di un complesso
di soggetti (atti collettivi come una graduatoria concorsuale).
La natura mista dell�azione sin qui delineata, cio� ex art. 2932 c.c., stando
(51) F. ROSELLI, Op. ult. cit., p. 332.
(52) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 314.
(53) P. CENDON, Op. ult. cit., p. 353.
alla pronuncia dell�Adunanza Plenaria, non � incompatibile con la struttura
del processo amministrativo, in quanto ivi si prevede una specifica azione di
ottemperanza, anch�essa caratterizzata dalla presenza in capo al giudice di poteri
cognitori ed esecutori. Merito indubbio del Codice del Processo amministrativo
� quello di aver individuato, raggruppato e sottoposto ad un unitario
giudizio di ottemperanza, retto da regole uniformi una serie di pronunce dapprima
ritenute sottoponibili al giudizio stesso, ma solo a seguito di enunciati
pretori della giurisprudenza stimolati da contributi dottrinali. Come prima rilevazione
desumibile dalla lettura dell�art. 112 C.p.a, appare giustificata
l�abiura della originaria definizione del giudizio come ricorso per l�esecuzione
del giudicato e l�adozione della denominazione di �giudizio di ottemperanza�,
includendo nell�elencazione della disposizione anche pronunce che non sono
vere e proprie manifestazioni della potest� giurisdizionale o che in alcun modo
possono accostarsi a quelle suscettibili di acquistare la valenza propria del giudicato.
In fondo, lo stesso codice prevede che il giudice amministrativo, in
caso di accoglimento del ricorso, debba disporre le misure pi� idonee ad assicurare
l�attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, all�indefettibile
scopo di rendere effettiva e completa la tutela giurisdizionale (54).
Come si � precedentemente affermato, la dottrina maggioritaria ha ritenuto
che l�ottemperanza alle decisioni del giudice ordinario � un giudizio
misto, necessariamente di cognizione ed eventualmente di esecuzione (55).
Tale definizione non vale per l�ottemperanza alle decisioni del giudice
amministrativo. In tal caso l�accertamento svolto dal giudice della cognizione
contiene obblighi precisi e diretti in ordine alla sorte dell�atto che, se illegittimo,
viene annullato con sentenza costitutiva.
Non a caso la dottrina, rovesciando la precedente definizione, qualifica
il giudizio di ottemperanza come giudizio misto, necessariamente di esecuzione
ed eventualmente di cognizione.
Autorevole dottrina (56), inoltre, sottolinea che l�obbligo di conformarsi
dell�amministrazione alla sentenza del giudice ordinario ha il suo centro ed oggetto
principale nella eliminazione dell�atto amministrativo che, invece, all�esito
del giudizio amministrativo risulta gi� distrutto. Rispetto alla sentenza
del giudice ordinario, l�obbligo di conformarsi � totalmente estraneo al contenuto
ed agli effetti di questa sentenza, � cio� un effetto ulteriore di cui la legge
la carica, mentre alla sentenza amministrativa l�obbligo di conformarsi giammai
potrebbe conformarsi come situazione a s� stante, esterna ad essa e aggiunta
ex post dal legislatore, ma pu� considerarsi solo come una formula con la quale
si esprimono e sintetizzano gli effetti propri della sentenza medesima.
(54) N. SAITTA, Sistema di Giustizia Amministrativa, III edizione, Giuffr�, Milano, 2011.
(55) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 319.
(56) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 193.
La componente cognitiva, invero, � solo eventuale e si ha per determinare
la portata e l�obbligo di conformazione ricavabile dalla sentenza ed eventualmente
per stabilire se la determinazione assunta dall�amministrazione, ove
questa non sia rimasta del tutto inerte a seguito della pronuncia giudiziale, costituisca
esecuzione ovvero violazione del giudicato.
Se il giudizio di ottemperanza � esecutivo di un precedente giudicato nella
sostanza, ne segue altres� l�impossibilit� di ammettere al suo interno domande
nuove. Inoltre, non si pu� negare che il giudizio di ottemperanza sia un giudizio
caratterizzato dal punto di vista tecnico da un presupposto indefettibile:
una sentenza passata in giudicato rispetto al quale il giudizio di ottemperanza
si atteggia come giudizio di esecuzione. Di conseguenza, non si potr� ipotizzare
un�azione di ottemperanza che non trovi nella sentenza di cognizione il
proprio presupposto: ne discende cio� che, se una determinata domanda non
� stata proposta in sede di cognizione, non se ne potr� chiedere l�esecuzione
in sede di ottemperanza (57).
Nella fattispecie in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto possibile
l�azione ex art. 2932 c.c. per il mancato adempimento dell�obbligo di
cessione delle aree (assunto con gli atti d�obbligo del 14 settembre 1972 e del
18 dicembre 1981 di cessione delle aree ivi indicate). Non hanno ritenuto che
tale adempimento fosse minimamente condizionato ad eventuali contrapposti
adempimenti da parte del Comune di Roma.
Secondo la dottrina maggioritaria, il processo di ottemperanza delle sentenze
amministrative � rivolto dunque non a consentire l�adempimento di un
obbligo dell�amministrazione di conformarsi al giudicato amministrativo, ma
a consentire l�adempimento degli obblighi (specifici e diretti) che scaturiscono
dal giudicato stesso. � qui cio� che si aprono i veri problemi del giudizio di
ottemperanza. La pi� lata nozione di esecuzione ha un limite che � costituito
dall�esistenza risultante dal giudizio di cognizione, della volont� concreta della
legge che deve essere attuata o della normativa per il caso concreto alla quale
si deve adeguare la realt� di fatto. Quando si tratta di identificare o completare
la volont� concreta della legge o di stabilire la normativa del caso concreto
non si � pi� nel campo della esecuzione, ma della cognizione. Questo � quanto
accade nel giudizio dell�ottemperanza. La regola posta dalla sentenza amministrativa
� pertanto una regola implicita, elastica, incompleta e condizionata.
Spetter� al giudice dell�ottemperanza rendere esplicita la regola traducendo
dal negativo al positivo gli accertamenti del primo giudice sul corretto modo
di esercizio del potere; dare un contenuto concreto all�obbligo della ripristinazione
risolvendo i molti problemi possibili al riguardo; identificare il vincolo
gravante sui tratti di azione amministrativa non incisi direttamente dal giudi
(57) R. GIOVAGNOLI, Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, Giuffr�, 2010.
cato; decidere circa la rilevanza delle sopravvenienze. Ora se per quel che riguarda
la prima operazione, si pu� ritenere si tratti di mera interpretazione del
giudicato, funzione che seppur complessa � sempre di competenza del giudice
dell�esecuzione, negli altri casi il giudice dell�ottemperanza sicuramente concorre
ad identificare la volont� concreta della legge o a formare la normativa
del caso concreto: � quindi attivit� di cognizione, anche se la cognizione �
compiuta con funzione immediata della sua traduzione in realt� pratica e contestualmente
con questa (58). Circa l�inadempimento dell�amministrazione,
la giurisprudenza � rimasta a lungo ferma nell�idea, fortemente radicata nel
principio di separazione che l�attivit� amministrativa potesse essere sostituita
e integrata solo se l�amministrazione fosse rimasta totalmente inerte, se avesse
cio� violato l�obbligo generico di provvedere. Successivamente ammise il sindacato
anche nel caso di adempimento parziale o mero inizio di adempimento
o di comportamento elusivo del giudicato.
La giurisprudenza, dal canto suo, rivela l�insofferenza verso i limiti che
accompagnano ognuno dei due tipi di giudizi, ammettendo, ricorrendone i presupposti
processuali, la reciproca conversione tra ricorso per l�ottemperanza
e ricorso ordinario di legittimit� (59).
Autorevole dottrina ha inoltre notato che il giudice dell�ottemperanza decide
anche in materie di potest� discrezionale tanto pi� che spesso, dopo la
sentenza di cognizione, quello che resta all�amministrazione � solo una sorta
di �pseudodiscrezionalit��.
La giurisdizione del giudice dell�ottemperanza � giurisdizione anche nel
merito e questa �, tipicamente, sindacato giudiziale dell�uso fatto dalla amministrazione
del potere discrezionale concessole, e cio� esercizio sostitutorio
del potere discrezionale. Il solo limite all�intervento sostitutorio del giudice �
probabilmente costituito dalla previsione normativa di uno svolgimento procedimentale
dell�attivit� amministrativa (60).
A prescindere tuttavia da questo discorso di carattere generale, sta il fatto
che nella sentenza emessa da parte del Supremo Consesso di giustizia amministrativa,
si verte in una ipotesi di giurisdizione esclusiva e si giunge alla conclusione
che non si pu� garantire agli interessati la stessa tutela e la stessa
tipologia di azioni riconosciute davanti al giudice ordinario il che, alla luce di
quanto finora detto, non appare del tutto comprensibile.
La sentenza suddetta non risolve tuttavia i molteplici problemi di natura applicativa
che sorgono dall�azione di cui all�art. 2932 c.c.: l�ambito di applicazione
della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di esecuzione coattiva di
(58) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 195.
(59) M.P. VIPIANA, Spunti a proposito della reciproca conversione tra ricorso per ottemperanza
e ricorso ordinario di mera legittimit�, in Dir. Proc. Amm., Giuffr�, Milano, 1990, fasc. 2, p. 254 e ss.
(60) M. NIGRO, Op. ult. cit., p. 324.
obbligo imposto ex lege, ovvero di negozio giuridico unilaterale, � molto pi� delicato
quando il potere viene esercitato attraverso accordi o convenzioni.
Con l�affermazione contenuta nell�Adunanza Plenaria n. 28 del 2012 sulla
natura mista dell�azione ex art. 2932 c.c., il Supremo Giudice amministrativo
sembra smentire se stesso in quanto nella struttura del C.p.a. l�azione di ottemperanza,
ovvero di esecuzione, � posta nel Libro IV, Titolo I, artt. 112 e
ss., ed � per sua natura scissa dall�azione medesima di cognizione (61). Peraltro,
l�atipicit� propria dell�azione ex art. 2932 c.c. � quella di assicurare contemporaneamente
cognizione ed esecuzione specifica e coattiva.
Inoltre il giudice amministrativo dovr� assolutamente accertare in via preventiva
la natura reale o obbligatoria di tale obbligo anche ai fini degli effetti
della sentenza soprattutto nell�ipotesi in cui il bene immobile non sia stato ex
ante consegnato all�amministrazione dall�interessato e si trovi quindi nel possesso
di quest�ultimo.
Con riferimento alle materie di giurisdizione esclusiva del g.a., sembra
preclusa la possibilit� di esperire un�azione con efficacia costitutiva con effetto
non solo conformativo ma anche traslativo di diritti reali ovvero di diritti obbligatori.
Ad ogni modo, il g.a. pu� ottenere l�effetto traslativo solo nel giudizio
di ottemperanza, in genere attraverso un commissario ad acta. Punctum
dolens allora � il seguente: l�amministrazione pu� promuovere un vero e proprio
giudizio di ottemperanza contro il privato, attribuendo pertanto al giudice
amministrativo, quale �Commissario ad acta specialis�, gli stessi poteri riconosciuti
al giudice civile, snaturando la tradizionale struttura del processo
di ottemperanza stesso, anche nella versione �aggiornata� del C.p.a.?
In alternativa, il giudice amministrativo potr� utilizzare giudizio di cognizione
ed esecuzione in forma specifica insieme? Non vi � il qualificato rischio
di urtare la suscettibilit� del principio della riserva di legge processuale, laddove
il g.a. cerchi di mettere in atto azioni non previste espressamente dalla legge?
L�art. 112 C.p.a. (62), come si anticipava prima, sembra costituire un valido
appiglio per il giudizio di ottemperanza da esperire nei confronti del pri
(61) L. MARTINEZ, Op. ult. cit., p. 98.
(62) Art. 112 c.p.a., �I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla
pubblica amministrazione e dalle altre parti.
L�azione di ottemperanza pu� essere proposta per conseguire l�attuazione:
a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato;
b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo;
c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario,
al fine di ottenere l�adempimento dell�obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per
quanto riguarda il caso deciso al giudicato;
d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia
previsto il rimedio dell�ottemperanza, al fine di ottenere l�adempimento dell�obbligo della pubblica amministrazione
di conformarsi alla decisione;
e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l�adempimento dell�obbligo della
pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso al giudicato (�)�.
vato. In particolare, � il caso di considerare il primo comma della disposizione
in esame laddove si prescrive che i provvedimenti del giudice amministrativo
vanno eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti. Cercando
tuttavia di fare una interpretazione di carattere estensivo, la questione qui non
� l�ambito di ottemperanza, bens� l�esecuzione. Considerando altres� il combinato
disposto dell�art. 112 C.p.a., con l�art. 114 C.p.a (63), nonch� con l�art.
21-septies della legge n. 241/90 in materia di elusione o violazione del giudicato,
deriva che la legge processuale ha contemplato come unica parte resistente
e perci� soggetta all�ottemperanza la pubblica amministrazione, come
emerge dal dettato normativo ex art. 114 C.p.a.
A ben guardare, mentre se la parte inadempiente � la p.a., sembra pacifico
il ricorso all�ottemperanza; laddove sia il privato, invece, si potr� avanzare il
ricorso per decreto ingiuntivo, il cui presupposto dovr� essere costituito dalla
sentenza del giudice ordinario.
La soluzione prospettata dal Supremo Consesso sembra mortificare l�unicit�
del giudizio ex art. 2932 c.c.: avendo infatti l�azione contenuto misto rappresenta
una deroga al principio generale di separazione delle azioni.
Una plausibile soluzione potrebbe riguardare le controversie inerenti contratti
preliminari relativi ad accordi sia di carattere generale (art. 11 della legge
fondamentale sul procedimento amministrativo), sia in materia di urbanistica
ed edilizia o di espropri per pubblica utilit�; in ordine agli accordi, infatti, si
applicano i principi del Codice civile in quanto compatibili.
Inoltre, sulla questione della proponibilit� dinanzi al giudice amministrativo
di una domanda ex art. 2932 c.c., in relazione agli obblighi scaturenti da una
convenzione di lottizzazione � da notare la formazione di un orientamento giurisprudenziale
che, in perfetta sintonia con la pronuncia in esame, si dimostra
favorevole a riconoscere in tema la sussistenza della giurisdizione esclusiva (64).
Infine, in applicazione della regola dell�alternativit� che riguarda il regime
della tutela dei beni pubblici, se la pubblica amministrazione emette un provvedimento
di autotutela esecutiva, pur vertendosi in materia di giurisdizione
esclusiva la qualit� di bene pubblico � assistita dalla presunzione di legittimit�
e spetter� pertanto al privato dimostrare l�illegittimit� del provvedimento medesimo
di autotutela: se il bene non fosse pubblico il provvedimento amministrativo
sarebbe nullo ai sensi dell�art. 21-septies della legge n. 241/90 e si
tratterebbe di nullit� devoluta alla giurisdizione generale del giudice civile.
Resta il fatto che l�art. 21-ter della legge n. 241/90 ha codificato il principio
della c.d. autotutela esecutiva, disponendo che nei casi previsti dalla legge, le
(63) Art. 114 c.p.a.: �l�azione si propone anche senza previa diffida con ricorso notificato alla
p.a. e a tutte le parti del giudizio definito dalla sentenza (�)�.
(64) B. DELFINO, Inadempimento degli obblighi relativi ad una convenzione di lottizzazione e domanda
di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c., in www.giustamm.it, 2010.
pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l�adempimento
degli obblighi nei loro confronti. Si tratta comunque di un potere eccezionale
esercitabile soltanto nei casi previsti dalla legge. Con riferimento alla fattispecie
considerata dall�Adunanza Plenaria, non pare ragionevole avanzare l�ipotesi
dell�autotutela esecutiva: tale rimedio viene infatti contemplato per i beni appartenenti
al patrimonio indisponibile. Qui si � estranei al suddetto ambito.
5. Le principali ipotesi di giurisdizione esclusiva e relativa applicazione con
riferimento ad edilizia economica e popolare.
La disamina di questo paragrafo richiede una necessaria considerazione
dei rapporti tra diritto amministrativo e diritto comunitario.
Infatti, la decisione de qua si conf� anche ai principi del diritto comunitario
ed alla sua normativa, che prevale sui principi del diritto interno, ampliando
il novero delle azioni esperibili nel processo amministrativo, e nel
caso di specie, la possibilit� di esperire in sede di giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo l�azione mista di cognizione ed esecuzione in forma
specifica ex art. 2932 c.c.
Con questa sentenza il giudice amministrativo richiama e fonda allo
stesso tempo la propria decisione sull�esigenza di garantire piena ed effettiva
tutela del privato.
Tuttavia l�opinione di chi scrive si rif� a chi sostiene (65) che lo stesso
grado ed efficacia di tutela possa essere raggiunto conservando la giurisdizione
anche in capo al giudice ordinario.
Per la giurisdizione del giudice ordinario ha optato anche un�importante
ma risalente pronuncia, resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (66),
ovviamente prima dell�orientamento contrario espresso dal Consiglio di Stato
con la pronuncia in rassegna.
Come ha avuto modo di osservare la dottrina pi� attenta (67), il problema
pi� importante � quello dell�individuazione della giurisdizione competente
con particolare riguardo alla giurisdizione esclusiva che, per l�importanza assunta,
sta divenendo la competenza giurisdizionale pi� importante del giudice
amministrativo.
Pertanto, l�Adunanza Plenaria, al fine di giustificare l�ammissibilit� di
tale rimedio in assenza di un�apposita norma codicistica, ricorre al principio
di atipicit� delle azioni proponibili nel processo amministrativo stesso e trova
giustificazione della sua decisione precisamente nel garantire il principio di
(65) L. MARTINEZ, Giurisidizione amministrativa ed esecuzione forzata in forma specifica (art.
2932 c.c.), CEDAM, Padova, 2012, p.108.
(66) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 5838 del 1983.
(67) E. PICOZZA, Situazioni giuridiche soggettive, in Tratt. di Dir. Amm. Europeo, diretto da M.
Chiti e G. Greco, Giuffr�, Milano, 1997.
effettivit� della tutela giurisdizionale.
Ci� si desume anche dal testo della sentenza, laddove recita: �non pu�
neppure sostenersi la tesi di un�eventuale �tipicit�� delle azioni proponibili
nel processo amministrativo, tipicit� che sarebbe in stridente ed inammissibile
contrasto, oltre che con i fondamentali principi di pienezza ed effettivit� della
tutela ex art. 1 c.p.a., con la stessa previsione dell�art. 24 della Costituzione�.
L�opinione di chi scrive si rif� a quella parte della dottrina (68) che critica
la decisione n. 28 del 2012, resa in Adunanza plenaria dal supremo Consesso
amministrativo, ritenendo auspicabile che anche l�azione ex art. 2932 c.c. formasse
oggetto di apposita norma del processo amministrativo.
A conferma di questo assunto si ricorda di recente il d. lgs. 160 del 2012
(secondo correttivo al codice del processo amministrativo) ed entrato in vigore
il 3 ottobre del 2012, che non ha introdotto alcun principio di atipicit� delle
azioni proponibili nel processo amministrativo e quindi tale azione sarebbe da
considerarsi ad avviso di chi scrive incostituzionale.
In conclusione, chi scrive sostiene che, almeno dopo la pronuncia in
esame, il problema non � tanto il riconoscimento della giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo per l�azionabilit� dell�art. 2932 c.c. che trova fondamento
nella materia degli accordi di cui all�art. 11 della legge n. 241/1990,
ma soprattutto nelle diverse ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui manca un
accordo in senso stretto ed � invece presente un negozio giuridico unilaterale
o addirittura un obbligo ex lege come nel caso di specie.
Tali difficolt� sono state superate, soprattutto dalla giurisprudenza che,
con le sue numerose pronunce (69), ha interpretato in chiave estensiva la
norma di cui all�art. 11 legge n. 241/1990, estendendola anche alle ipotesi di
giurisdizione esclusiva, superando il dogma dell�autoritariet� ed imperativit�
del provvedimento amministrativo, e riconoscendo (la giurisdizione esclusiva)
anche nella serie di controversie in materia di concessioni contratto, di beni
pubblici, di servizi pubblici, di affidamento di appalti pubblici, di urbanistica,
di edilizia negoziata, di convenzioni e di accordi in materia di espropriazione.
Questi pochi esempi sono sufficienti a rendere noto in modo chiaro �la
linea evolutiva dell�art. 11 della legge n. 241/1990� ed il superamento delle
difficolt� applicative ed interpretative legate sempre all�esperibilit� dell�art.
2932 c.c. nel processo amministrativo.
Insieme a questo fattore, ha concorso a determinare il riconoscimento del-
l�esperibilit� dell�azione mista di cognizione ed esecuzione nel processo am
(68) L. MARTINEZ, Op. ult. cit., p. 109.
(69) T.A.R. Firenze Toscana, Sez. II, 30 dicembre 2011 n. 2077, in Foro Amm. T.A.R., 2011, 12,
3907; Cons. St., Sez. VI, 22 giugno 2005, n. 3345, in Foro Amm. CDS., 2005, 6, 1845 (s.m.); T.A.R.
Ancona Marche, Sez. I, 25 luglio 2012, n. 501, in Red. Amm. T.A.R., 2012, 7-8; T.A.R. Bari Puglia, Sez.
I, 7 novembre 2007, n. 2691, in Foro Amm. T.A.R., 2007, 11, 3576 (s.m.).
ministrativo anche l�evoluzione della giurisprudenza della Cassazione, gi� ricordata
nella sentenza che si sta analizzando che, appunto, ha esteso la possibilit�
di ottenere l�esecuzione forzata dell�obbligo di contrarre non solo alle
ipotesi civilistica del contratto preliminare non seguito da quello definitivo,
ma �anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l�obbligazione di prestare
il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto sia in relazione
ad un negozio giuridico unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad
un fatto dai quali detto obbligo possa scaturire ex lege� (70).
Tra le diverse controversie sopra menzionate, quella di maggiore interesse,
perch� rientrante nella fattispecie oggetto della sentenza in analisi, �
quella avente ad oggetto gli atti ed i provvedimenti della pubblica amministrazione
in materia urbanistica ed edilizia.
Sotto il profilo storico va precisato che almeno fino agli anni novanta dottrina
e giurisprudenza non ammettevano la possibilit� di esercizio consensuale
del potere in materia edilizia e urbanistica tanto � vero che una parte della dottrina
(71) sosteneva addirittura che la lottizzazione edilizia era esercizio di una
funzione autoritativa di programmazione urbanistica nella quale la convenzione
di lottizzazione aveva un ruolo meramente accessivo ed integrativo dell�efficacia
del procedimento di pianificazione (procedimento inquadrato secondo alcuni
nell�autorizzazione alla lottizzazione ai sensi dell�art. 28 della legge
urbanistica, secondo il Giannini invece, nei contratti ad oggetto pubblico).
Anche volendo scegliere entrambe le soluzioni, per principio non poteva
trovare applicazione l�art. 2932 c.c., perch� il potere discrezionale amministrativo
e tecnico rimaneva nella esclusiva sfera di disponibilit� dell�amministrazione.
Si trattava di un atto d�obbligo unilaterale o di obblighi imposti direttamente
dalla legge o tutt�al pi� di obblighi non contrattuali, ma imperativi imposti
dalla medesima convenzione di lottizzazione quale fase di efficacia del
piano attuativo.
Soltanto con l�insorgere delle numerose figure di urbanistica negoziata e
precisamente con la legge n. 179/1992 (legge sui piani di intervento organico
seguita da numerose altre figure di urbanistica concertata e dalla relativa implementazione
nelle leggi regionali), comincia ad avvertirsi il problema.
Nel caso di specie per� l�Adunanza Plenaria n. 28/2012, non ritiene che
sia corretto applicare analogicamente la fattispecie di giurisdizione esclusiva
in materia di accordi ex art. 11 e 15 della legge n. 241/1990 ma, piuttosto, lo
spirito della legge e ci� si evince dal testo della pronuncia �anche a non voler
considerare che essa rientri tra quelle aventi ad oggetto gli accordi, la stessa
concerne in ogni caso l�adempimento di un atto della pubblica amministra
(70) Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 28/2012.
(71) V. MAZZARELLI, Le controversie urbanistiche, Il Mulino, Bologna, 1979.
zione in materia urbanistica ed edilizia� (72).
Ad avviso di chi scrive, invece, il fondamento normativo dell�esperibilit�
dell�azione prevista dall�articolo 2932 c.c. nel processo amministrativo � da
rinvenirsi nel combinato disposto degli articoli 133 comma 1 lett. f) c.p.a., e
dalla regola generale di cui all�articolo 7 c.p.a. (sulla giurisdizione amministrativa)
che include tutte le manifestazioni di esercizio anche in via mediata
del potere amministrativo quali provvedimenti, atti, accordi, comportamenti
riconducibili anche mediatamente all�esercizio del potere posto in essere dalle
pubbliche amministrazioni.
Il Consiglio di Stato ripete lo stesso ragionamento addivenendo alla medesima
conclusione anche per quanto concerne la materia degli accordi previsti
e disciplinati dal codice del processo amministrativo all�art. 133 comma 1 lett.
A, tenendo conto che gli accordi sono ascrivibili, al pari delle convenzioni,
alla categoria dei contratti di diritto pubblico.
In riferimento a questi ultimi � ammessa l�esperibilit� dell�azione ex art.
2932 c.c., nonostante il contrario avviso di una parte della dottrina (73) e della
giurisprudenza che escludono l�ammissibilit� di tale azione in riferimento all�articolo
11 della legge n. 241/1990 ritenendo invece esperibile l�azione di
inadempimento ex art. 117 c.p.a., ovvero l�azione costitutiva di annullamento
e di condanna con eventuale nomina del commissario ad acta (74).
Analogo ragionamento viene seguito dal Supremo Consesso Amministrativo
per quanto concerne le concessioni di beni pubblici, previste e disciplinate
dall�art. 133, comma 1 lett. B, ed ascrivibili ai contratti di diritto pubblici; strumenti,
caratterizzati dalla compresenza di un provvedimento di concessione
in cui la pubblica amministrazione esprime il proprio potere autoritativo e di
una convenzione collegata al provvedimento, che pu� essere precedente, concomitante
o successiva all�emanazione della concessione.
Secondo il Consiglio di Stato non si pu� escludere del tutto la possibilit�
che un accordo preliminare o comunque una obbligazione o un obbligo ex lege
si verifichino durante la fase di esecuzione del rapporto concessorio ed in questo
caso, l�esecuzione dovrebbe ritenersi pacificamente esperibile in quanto a
tali accordi dovrebbe applicarsi la disciplina di cui all�art. 11 della legge n.
241/1990 (75).
Anche con riferimento alla materia dei pubblici servizi, sempre previsti
e disciplinati dall�art. 133, comma 1 lett. C), il Consiglio di Stato giunge alle
medesime conclusioni, ribadendo l�esperibilit� dell�azione ex art. 2932 c.c. a
tutte le fattispecie di accordo preliminare a valle del contratto di concessione.
(72) Si veda il testo dell�adunanza plenaria n. 28/2012.
(73) F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, II ed., Giuffr�, Milano, 2011, p. 2542.
(74) In riferimento agli accordi endoprocedimentali pare esprimersi in questo senso G. GRECO,
Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Giappichelli, Torino, 2003, p. 286 ss.
Anche nelle controversie in materia di procedure di affidamento di pubblici
lavori, servizi e forniture disciplinate dall�art. 133 comma 1, lett. E) punto
1, istituti previsti e disciplinati dal d. lgs 163/2006 in attuazione delle direttive
comunitarie 2004/17/Ce e 2004/18/Ce, dove la disciplina sembrava essere talmente
rigida da non dare spazio all�applicazione dell�art. 2932 c.c., salva l�eccezione
di contratto preliminare su affidamento diretto. Detta disciplina � stata
superata dalle decisioni successive della giurisprudenza amministrativa; in
particolare l�ipotesi concessiva trova spazio soprattutto nella fase esecutiva di
particolari rapporti contrattuali soprattutto quelli che vanno sotto il nome di
operazioni di partenariato pubblico e privato, (76) (i quali per la loro durata e
per la loro complessit� sono soggetti ad una sostanziale ricontrattazione di alcuni
fondamentali aspetti, quali la durata, l�equilibrio economico finanziario
e le modalit� di gestione dell�opera e del servizio).
Un�altra fattispecie da esaminare � quella del preliminare del rinnovo di
medesimo contratto o di preliminare su provvedimento applicativo dell�adeguamento
dei prezzi previsto e disciplinato dall�art. 133 comma 1, lett. E, punto 2,
istituto previsto e disciplinato dall�art. 115 del d. lgs. 163/2006 (77), dove il Consiglio
di Stato ha comunque riconosciuto l�esperibilit� del rimedio di cui all�art.
2932 c.c., poich� questa ipotesi da luogo alla stipula di accordi preliminari.
Anche per quanto concerne le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti,
accordi e comportamenti riconducibili anche mediatamente all�esercizio
di un pubblico potere della P.A. in materia di espropriazione per
pubblica utilit�, si � posto il problema dell�ammissibilit� dell�azione ex art.
2932 c.c.
(75) Uno dei primi autori a ricondurre le concessioni di beni pubblici ai contratti di diritto pubblico
� stato M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, II ed., Giuffr�, Milano, 1993, p. 431. In materia di concessioni
amministrative, si veda G. LANDI, La concessione amministrativa con clausola di esclusiva,
Giuffr�, Milano, 1956; F. GULLI, Provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative, CEDAM,
Padova, 1966; L.V. MOSCARINI, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Giuffr�, Milano, 1988;
M. D�ALBERTI, Le concessioni amministrative, ESI, Napoli, 1981; D. SORACE, C. MAZZUOLI, Voce Concessioni
amministrative, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1989, p. 282 ss.
(76) Nel corso dell�ultimo decennio si � sviluppato in molti settori il fenomeno del partenariato
pubblico-privato (PPP) da cui si sono originate forme di cooperazione fra le autorit� pubbliche ed il
mondo delle imprese con il preciso scopo di garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento,
la gestione o la manutenzione di un�infrastruttura o la fornitura di un servizio. Il fenomeno ha preso
piede in quanto permette al settore pubblico di reperire risorse finanziarie private e, allo stesso tempo,
di beneficiare maggiormente del know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro
della vita pubblica. Sensibile a tale esigenza il legislatore, nella fitta intelaiataura del decreto liberalizzazioni
ha codificato una nuova operazione di partenariato pubblico-privato denominata contratto di disponibilit�,
ora contemplata all�art. 160 ter del d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). Il
riferimento � al decreto legge del 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012 n. 27.
(77) La richiamata norma recita �tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi
a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene
operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell�acquisizione di beni e servizi
sulla base dei dati di cui all�articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5�.
Caso emblematico � l�articolo 45 del d.p.r. n. 327/2001 e la sua riconducibilit�
alla figura dell�accordo e della convenzione gi� prevista dalla legge
865/1971 e all�art. 11 della legge n. 241/1990 in materia di cessione bonaria
quale contratto sostitutivo del provvedimento di espropriazione per pubblica
utilit�.
L�ultima fattispecie da esaminare � quella relativa alle controversie relative
ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, dove l�applicabilit�
dell�art. 2932 c.c. risulta limitata alle ipotesi concernenti i rapporti convenzionali,
quali ad esempio quelli di consulenza continuativa e continuata, cio�
delle convenzioni professionali, sempre se ed in quanto non vietate dalla legge
e se in quanto l�obbligo di cui si richiede l�adempimento risulti inserito in un
atto ove risultino compiutamente determinati tutti gli elementi del contratto.
In conclusione, secondo l�opinione di chi scrive, la sentenza del Consiglio
di Stato n. 28 del 20 luglio del 2012 resa in Adunanza Plenaria, derogando al
principio di tipicit� delle azioni davanti al giudice amministrativo, nonostante
da ultimo sia intervenuto il decreto legislativo 160 del 2012, che ha nuovamente
proceduto a tipizzare le azioni di cui agli articoli da 29 a 32 del c.p.a. e
propendendo invece per la tesi dell�atipicit�, sembra adombrare una esegesi
dell�articolo 133 lett. f) c.p.a., di dubbia conformit� con gli articoli 24 e 111
della Costituzione.
6. Conclusioni.
Alla luce di quanto finora esposto, se � vero che in una concezione moderna
e comunitaria del processo amministrativo, il soggetto privato e la pubblica
amministrazione si trovano in posizione paritetica, tuttavia, molto pi�
complesso � l�ambito di applicazione della giurisdizione del giudice amministrativo,
ex art. 2932 c.c. nei casi di esecuzione coattiva di obbligo imposto
dalla legge ovvero di negozio giuridico unilaterale.
Si � a lungo dibattuto sulla natura giuridica dell�azione ex 2932 c.c. e, di
conseguenza, sulla relativa problematica del riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo.
Si sono evidenziate le perplessit� di carattere strettamente processualistico
inerenti alla pronuncia del Supremo Consesso amministrativo e avallate di recente
da un�autorevole pronuncia del Giudice di legittimit� (78) in cui si attribuiva
la giurisdizione al giudice ordinario, in conformit� con il prevalente
orientamento giurisprudenziale pregresso, escludendo quindi la rilevanza della
disciplina della �privazione di effetti� di matrice comunitaria, trasposta nel
d.lgs. n. 53 del 2010, e infine approdata nel codice del processo. In particolare,
l�elemento che la sentenza sembra sottolineare e che, mutatis mutandis, appare
compatibile anche col discorso in parola, � la lettura in chiave restrittiva del
(78) Corte di Cassazione Sezioni Unite del 30 dicembre 2011, n. 30167.
l�art. 103 Cost. Secondo quanto affermato dal giudice di legittimit�, infatti,
non pu� essere il giudice, con interpretazione estensiva o analogica di disposizioni
preesistenti, a modificare l�ordine costituzionale delle competenze dei
diversi ordini giurisdizionali, che appunto l�art. 103 Cost. radica nella separazione
tra il piano del diritto pubblico ed il piano negoziale; l�ambito della giurisdizione
esclusiva poi � assoggettato al limite invalicabile che le materie in
essa ricomprese devono necessariamente partecipare della medesima natura,
caratterizzata dall�agire dell�Amministrazione come autorit�, di quelle devolute
alla giurisdizione generale di legittimit� (79).
Appare opportuno ribadire a tal punto che, tra le azioni previste dal C.p.a.
(ex art. 29 e s.s.), neppure a seguito delle modifiche introdotte dal legislatore
mediante il c.d. �Correttivo al C.p.a� (80), vi � quella relativa all�azione ex
art. 2932 c.c.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 luglio 2012 n. 28 -Pres. Giovannini,
Est. Saltelli -CONSORZIO LA FONTE MERAVIGLIOSA FRA COOPERATIVE EDILIZIE - ABITAZIONE SOCIETA�
COOPERATIVA A RESPONSABILITA� LIMITATATA E SOCIETA� IL RIDOTTO S.R.L. (avv. Eugenio
Picozza) c/ ROMA CAPITALE (avv. Americo Ceccarelli, Andrea Magnanelli e Domenico
Rossi), nei confronti dei sig. (...) (avv. Gabriella Napoli). In punto riforma sentenza T.A.R.
Lazio - Roma, Sez. II bis, n. 9227 del 24 novembre 2011, concernente TRASFERIMENTO AL
PATRIMONIO COMUNALE DI IMMOBILI.
FATTO
1. Con ricorso giurisdizionale notificato il 10 maggio 2010 il Comune di Roma, dopo aver
premesso che:
a) il Consorzio La Fonte Meravigliosa fra Cooperative Edilizie - Abitazione � Societ� cooperativa
a responsabilit� limitata (d�ora in avanti, il Consorzio) aveva avuto in assegnazione terreni
per l�edificazione e l�urbanizzazione di aree, in parte di sua propriet� ed in parte da
espropriare, ricadenti nel piano di zona n. 40, Vigna Murata, di cui alla legge 18 aprile 1962,
n. 167, approvato con d.m. ll.pp. 11 agosto 1964, n. 3266;
b) l�attuazione delle relative previsioni edificatorie ed urbanizzazioni era stata subordinata
alla sottoscrizione di un atto d�obbligo (rep. n. 8044 del 14 dicembre 1972, rogato dal notaio
Felicetti), con il quale il Consorzio aveva assunto a proprio carico gli oneri di urbanizzazione
e l�obbligo di cedere gratuitamente al Comune di Roma le aree destinate a: - sede stradale,
foglio 882, p.lle nn. 16p, 119p, 17p, 120p, 121p, 133p, 137p, 135p, 54p, 175p, 136p, 41p,
39p, 83p, 45, 32p, 71p, 72p, 75p, 43p, 39p, 35p, 21p, 100, 98p, 21p, 145, 144p, 112, 66p,
73p, 33p, 34p, 166p, 165p, 164p, 163p, 121p, 16p, 30p, 102p, 87p, 18p, 105p, 53p, 16p, 30p,
102p, 143p, 106p, 102p; - servizi scolastici, foglio 882, p.lle nn. 16p, 87p, 18p, 102p, 103p,
(79) S. FANTINI, La giurisdizione sulla sorte del contratto di societ�, in Urbanistica e Appalti,
fasc. 3, 2012, p. 310.
(80) Si tratta del D. lgs. del 14 settembre 2012 n. 160.
27p, 61p, 32p, 71p, 39p, 135p, 82p, 83p, 75; - altro scopo, foglio 882, p.lle nn. 168p, 106p,
103p, 104p, 107p, 72p, 71p, 32p; - verde pubblico, foglio 882, p.lle nn. 54p, 175p, 40p, 41p,
173p; foglio 886, p.lle nn. 451p, 1p, 2p, 18p;
c) a seguito di varianti urbanistiche apportate al piano di zona, ed in particolare della c.d. variante
ter, il Consorzio con altro atto d�obbligo, rep. n. 11343 del 18 dicembre 1981 (rogato
dal notaio Terzi) si era obbligato ad osservare, nell�esecuzione degli impegni gi� assunti, le
variazioni urbanistiche al piano di zona 40 bis � Vigna Murata;
d) approvata formalmente la predetta variante urbanistica c.d. ter con delibera consiliare
dell�11 febbraio 1982, con decreto n. 407 dell�11 marzo 1987 il Presidente della Giunta regionale
del Lazio aveva disposto, per la realizzazione del piano di zona 40 bis, l�espropriazione
delle predette aree, le quali erano state trasferite al Consorzio, giusta atto rep. n. 6981 del 4
dicembre 1987 del notaio Terzi;
e) con atti, rep. n. 60360 dell�8 febbraio 1989, rep. n. 64166 del 17 luglio 1989, rep. n. 71588
del 2 maggio 1990, rep. n. 62198 del 5 maggio 1990, del notaio Misurale, il Consorzio aveva
effettivamente ceduto alcune delle aree in questione, trattenendone ancora altre, tra cui quelle
oggetto del ricorso;
f) in data 13 giugno 1990 (prot. rip. XVI n. 4961) era stato sottoscritto il verbale di cessione
gratuita di aree, con il quale il Comune di Roma si era immesso effettivamente nel possesso
delle aree del piano di zona di pertinenza del Consorzio, il quale aveva rinnovato espressamente
l�impegno di ��completare la cessione delle aree situate all�interno del piano di zona
non incluse negli atti precedentemente citati�;
tutto ci� premesso, ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi
dell�articolo 11, comma 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dell�articolo 34 del D. Lgs. 31
marzo 1980, n. 98, come interpretato dal giudice delle leggi con le sentenze n. 204 e n. 281
del 2004, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio: 1) in via cautelare, ai
sensi dell�art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, l�autorizzazione all�immissione provvisoria
nel possesso dei beni in questione o quanto meno del solo bene identificato al foglio 882, p.lle
n. 59, 327, 331 (Casale denominato Santa Rita); 2) nel merito: 2a) l�accertamento dell�inadempimento
da parte del Consorzio degli obblighi derivanti dagli atti d�obbligo a rogito rispettivamente
del notaio Felicetti (rep. n. 8044 del 14 novembre 1972) e del notaio Terzi (rep.
n. 11343 del 18 dicembre 1981); 2b): l�emanazione di una sentenza ex art. 2932 c.c. per il
trasferimento a titolo gratuito in sua propriet� delle aree precedentemente indicate; 3) in via
istruttoria, disporsi apposita consulenza tecnica d�ufficio per acclarare eventuali modifiche
dei riferimenti catastali delle particelle immobiliari identificate, al fine di addivenire ad un
corretto trasferimento delle aree.
Il Consorzio, costituitosi in giudizio, ha dedotto l�inammissibilit� e l�infondatezza del ricorso,
eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l�inesistenza del titolo idoneo
(accordo preliminare) ai fini dell�azione costitutiva ex art. 2932 C.C. e la prescrizione del-
l�obbligazione di cessione delle aree a causa del decorso del termine decennale dal momento
in cui aveva acquisito le aree in questione.
Si sono costituiti ad adiuvandum i signori (...), che hanno ribadito la sussistenza della legittimazione
passiva del Consorzio e della giurisdizione del giudice amministrativo.
Su richiesta della ricorrente amministrazione comunale � stato integrato il contraddittorio nei
confronti della societ� Ridotto s.r.l., acquirente dei beni in questione, che, costituitasi in giudizio,
ha anch�essa dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, instando per
il rigetto del ricorso per inammissibilit� e infondatezza.
2. L�adito tribunale, sez. II bis, con la sentenza non definitiva n. 9227 del 24 novembre 2011,
rilevato che la questione concerneva la realizzazione di un programma edificatorio (in particolare
il Piano di zona n. 40 �Vigna Murata�, approvato con D.P.R. 15 dicembre 1962), oggetto
di successive varianti cc.dd. �bis� e �ter�, approvate con d.m. 2 aprile 1968 e delibera consiliare
11 febbraio 1982) e ricordato, per un verso, che, ai sensi degli artt. 10 e 11 della legge n.
167 del 1962, il Comune poteva riservarsi l�acquisizione delle aree ricomprese nel Piano (in
misura non superiore al 50%), mentre le rimanenti aree potevano essere richieste da vari soggetti
(tra cui le cooperative a favore dei propri soci per la costruzione di edifici di carattere
economico popolare), i quali dovevano indicare al sindaco le aree da scegliere e l�entit� delle
costruzioni, e, per altro, verso che all�epoca della vigenza della citata legge n. 167 del 1962
non era prevista la sottoscrizione di una convenzione (a differenza di quanto successivamente
disposto dalla legge 22 ottobre 1971, n. 865), cos� che l�atto d�obbligo rep. n. 8044 del 14
settembre 1972, registrato e trascritto il successivo 16 settembre 1972 (che ha subordinato la
legittimit� del rilascio del titolo concessorio alla cessione unilaterale di aree private inserite
nel Piano di Zona in questione) doveva considerarsi inserito nel procedimento generale di attuazione
e realizzazione del Piano stesso, ha ritenuto sussistente nel caso di specie la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, a questi appartenendo la domanda con cui il
Comune agisce per ottenere l�esecuzione dell�obbligo assunto dal privato di cedere a titolo
gratuito le aree per opere di urbanizzazione o servizi di interesse generale e di verde pubblico
e in particolare la domanda volta ad accertare e dichiarare il diritto del Comune stesso di ottenere
con sentenza ex art. 2932 C.C. il loro trasferimento, previo accertamento del diritto del
Comune ad acquisire in propriet� le predette aree dall�attuale proprietario; ha poi respinto
l�eccezione di prescrizione del diritto azionato ed infine, pur ritenendo fondate e meritevoli
di accoglimento le richieste avanzate dal Comune di Roma di cessione delle aree da parte del
Consorzio, ai fini della completa cognizione del giudizio, ha disposto puntuali incombenti
istruttori, demandandone l�espletamento al Direttore dell�Agenzia del Territorio.
3. Il Consorzio e la societ� Il Ridotto s.r.l. hanno chiesto la riforma della predetta sentenza,
lamentandone l�erroneit� alla stregua di tre articolati motivi di gravame, rubricati rispettivamente,
il primo �I.I) Violazione e falsa applicazione in generale dell�art. 7 comma 1 e 5 del
codice del processo amministrativo ed art. 133 lett. f) del medesimo codice, ob relationem
agli articoli 24, 103 e 113 Costituzione. Eccesso di potere giurisdizionale. I.II) Violazione e
falsa interpretazione dell�art. 1 c.p.a. e falsa applicazione dell�art. 2932 c.c. ob relationem,
all�art. 360 c.p.c.�; il secondo, �II) Violazione di legge. Violazione dell�art. 2946 C.C. � Violazione
dell�articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Carenza di motivazione� ed il terzo
�III) Violazione di legge. Violazione dell�articolo 9 e 18 della legge 18 aprile 1962, n. 167 in
combinato disposto con l�articolo 17, comma 1 legge 17 agosto 1942, n. 1150. Decadenza
della validit� ed efficacia del piano di zona�.
Le appellanti, inoltre, dopo aver lamentato la consequenziale illegittimit� dell�ordinanza istruttoria,
hanno in via subordinata formulato istanza di rinvio all�Adunanza Plenaria ai sensi del-
l�art. 99 c.p.a. sulla questione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e sulla
esperibilit� dell�azione ex art. 2932 C.C. innanzi al giudice amministrativo..
Hanno resistito al gravame chiedendone il rigetto il Comune di Roma ed i signori (...).
4. Il ricorso in questione, stante l�apposita istanza formulata dalle parti appellanti ed in virt�
del rilievo delle questioni di massima su cui � imperniato, � stato deferito alla decisione del-
l�Adunanza Plenaria, ai sensi dell�art. 99, comma 2, c.p.a.
Le parti hanno illustrato con apposite puntuali memorie difensive le proprie rispettive tesi.
All�udienza pubblica del 16 aprile 2012, dopo la rituale discussione, la causa � stata trattenuta
in decisione.
DIRITTO
5. Con il primo motivo di gravame, lamentando �I.I) Violazione e falsa applicazione in generale
dell�art. 7 comma 1 e 5 del codice del processo amministrativo ed art. 133, lett. f) del
medesimo codice, ob relationem agli articoli 24, 103 e 113 Costituzione. Eccesso di potere
giurisdizionale. I.II) Violazione e falsa interpretazione dell�art. 1 c.p.a. e falsa applicazione
dell�art. 2932 c.c. ob relationem all�art. 360 c.p.c.�, gli appellanti hanno sostenuto che, diversamente
da quanto erroneamente e comunque contraddittoriamente ritenuto dai primi giudici,
l�atto d�obbligo a suo tempo sottoscritto con il Comune di Roma (rep. n. 8044 del 14 settembre
1972, registrato e trascritto il successivo 16 settembre 1972) costituiva soltanto una manifestazione
di volont� del privato, fonte di una obbligazione tipicamente privatistica, priva di
qualsiasi connotazione pubblicistica, non inquadrabile pertanto in un procedimento amministrativo,
negando la sussistenza di un qualsiasi accordo ed insistendo per il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo; d�altra parte, sempre secondo la tesi degli appellanti, la
circostanza che la legge n. 167 del 1962 (artt. 10 e 11) non contenesse alcuna disposizione n�
in tema di convenzionamento, n� in tema di atto d�obbligo, ma prevedesse un mero elenco
delle aree che si intendevano acquistare o espropriare da parte degli enti indicati nell�articolo
1 e delle aree di cui all�articolo 16, sulle quali i proprietari avessero richiesto di costruire in
proprio case popolari, escludeva in radice la sussistenza di un atto convenzionale, in quanto
la fonte dell�obbligo era costituito solo dall�elenco stesso ovvero dal verbale di assegnazione,
ed impediva l�ammissibilit� della proposta azione ex art. 2932 c.c. (utilizzabile solo per gli
obblighi di fonte legale), tanto pi� che alcun sinallagma poteva configurarsi tra il procedimento
di assegnazione, di natura reale, e l�obbligo (di cessione delle aree per la realizzazione delle
opere di urbanizzazione secondaria) che non era stato neppure concepito come condizione di
efficacia dello stesso.
La pur articolata e suggestiva tesi non merita favorevole considerazione.
5.1. Come si ricava dagli atti versati in giudizio, in data 22 aprile 1971 la Commissione di cui
all�art. 11 della legge n. 167 del 1962 (18^ riunione), esaminato il progetto di variante al piano
di zona di Vigna Murata, adottato dall�amministrazione comunale, e dato atto che �le domande
di vari consorzi, alcuni dei quali gi� proprietari delle aree coprono l�intera superficie del piano
tranne una parte che viene riservata a cooperative finanziate dallo Stato�, procedeva, per quanto
qui interessa, all�assegnazione delle aree richieste al Consorzio Fonte Meravigliosa (foglio 882,
p.lle 43p, 80p, 81p, 176p, 177, 178, 179 e 45p), alla Cooperativa Capoiale Star (foglio 886, p.lle
2p, 18p, 451; foglio 882, p.lle 119p, 16, 87, 18p, 27p, 102, 30, 17p, 53, 226, 36, 88, 89, 120,
105, 107, 103, 104, 106, 61p, 73p, 33p, 72p, 71p, 32p, 121p, 133p, 137, 135, 174p, 54, 60, 173,
17, 136, 134, 40, 41, 39p, 83p, 98p, 127p, 132p, 191, 163p, 192, 22p, 100p, 90p, 186p, 109p,
82p e 99p), alla Cooperativa Eliotropio (foglio 882, p.lle 42p, 45p, 77, 59, 76p, 78p, 185, 35p,
39p, 32p, 71p, 72p, 75, 163, 164, 33p, 165, 166, 167, 168, 34, 73p, 113, 21, 145, 99p e 100p).
Nel verbale era espressamente stabilito che le predette assegnazioni �� si intendono effettuate
ai sensi dell�art. 10, ma per l�attuazione le cooperative e i consorzi, con esclusione di quelle
di cui all�art. f) [Coop. Marquita, Roseto in fiore, Casa sociale, Barbara 67, Fara Estense,
Venti Ottobre, Tiberius, Stella del mattino, Riboty, finanziate dallo Stato], dovranno procedere
alla stipulazione di atto d�obbligo per l�assunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione
gratuita delle aree stradali e dei servizi�.
Con atto d�obbligo, rep. n. 8044, prot. n. 3015 del 14 settembre 1972, rogato dal notaio Feli
cetti, premessa la ricordata assegnazione di aree del 22 aprile 1971; rilevato che una parte del
terreno assegnato era gi� stato acquistato (mq. 83.200 da parte del Consorzio Fonte Meravigliosa
e dalle sue cooperative Puntoni Sigma, Supereur e Uria Redenta; mq. 24.800 da parte
della Cooperativa Eliotropio e mq. 107.414 da parte della Cooperativa Capoiale Star) e dato
atto espressamente che le suddette assegnazioni erano state fatte �� a condizione che gli enti
interessati all�attuazione dovranno sottoscrivere l�assunzione a proprio carico degli oneri di
urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi�, il Consorzio, in proprio
e per le cooperative ad esso associate (Uria Redenta, Eliotroprio e Capoiale Star�), oltre
alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (art. 1), assumeva l�obbligo (art. 2)
di cedere senza corrispettivo al Comune di Roma: a) aree destinate a sede stradale (indicate
in blu nella planimetria sub C) per una superficie di mq. 73.530 (assegnate al Consorzio e
alle Cooperative associate Uria Redenta, Eliotropio e Capoiale Star): foglio 882, p.lle 16p,
119p, 17p, 120p, 121p, 133p, 137p, 13, 54p, 175p, 136p, 41p, 39p, 83p, 45, 32p, 71p, 72p,
75p, 43p, 39p, 35p, 21p, 100, 98p, 21p, 145, 144p, 112, 66p, 73p, 33p, 166p, 165p, 164p,
163p, 121p, 16p, 30p, 10, 87p, 18p, 105p, 53p, 16p, 30p, 102p, 143p, 106p, 102p; b) aree destinate
a servizi scolastici (indicate in rosso nella planimetria sub D) per una superficie di mq.
46.770: foglio 882, p.lle 16p, 87p, 18p, 10, 103p, 27p, 61p, 32p, 71p, 39p, 135p, 82p, 83p,
75p; c) aree destinate ad altro scopo, ugualmente pubblico, quali mercato, chiesa, servizi amministrativi,
culturali e sanitari (indicate in giallo nella planimetria sub C), pure assegnate al
Consorzio e alle Cooperative associate Uria Redenta, Eliotropio e Capoiale Star, per una estensione
di mq. 13.800, foglio 882, p.lle 168p, 106p, 103p, 104p, 107p, 72p, 71p e 32 p; d) aree
destinate a verde pubblico, per un estensione di mq. 26.630, foglio 882, p.lle 54p, 175p, 40p,
41p e 173p; foglio 886, p.lle 451p, 1p, 2p e 18p.
L�ultimo comma dell�art. 2 del predetto atto d�obbligo precisava: �Il Comune potr�, comunque,
a mezzo di varianti al piano adottare diversa utilizzazione pubblica delle aree come sopra
cedute, senza che questo possa in ogni caso dar luogo ad azione di danno o di retrocessione
da parte del Consorzio o dei suoi aventi causa�.
Con altro atto d�obbligo, rep. n. 11343, raccolta n. 4239, rogato dal notaio Terzi in data 18 dicembre
1981, il Consorzio e le cooperative ad esso associate (Capoiale Star, Eliotropio e Uria
Redenta), �fermi restando gli impegni assunti con l�atto d�obbligo a rogito Felicetti del
14/9/1972 Rep. 8044�, si obbligavano nei confronti del Comune di Roma ad osservare, nel-
l�esecuzione ed attuazione dei predetti impegni, le variazioni urbanistiche al piano di zona 40
bis � Vigna Murata � legge 167/1962 apportato con la delibera citata in premessa (delibera
della Commissione urbanistica del Comune di Roma del 29 marzo 1979).
5.2. Ci� chiarito in punto di fatto, la tesi degli appellanti, secondo cui l�atto d�obbligo rep. n.
8044, prot. n. 3015 del 14 settembre 1972, rogato dal notaio Felicetti (cos� come quello successivo,
rep. n. 11343, raccolta n. 4239, rogato dal notaio Terzi in data 18 dicembre 1981) costituirebbe
una mera obbligazione privatistica, del tutto svincolata e priva di qualsiasi collegamento
con l�atto di assegnazione delle aree di cui al verbale del 22 aprile 1971 della Commissione di
cui all�art. 11 della legge 18 aprile 1962, n. 167, � priva di fondamento giuridico.
5.2.1. Anche a prescindere dal fatto che una siffatta natura dell�atto d�obbligo ne implicherebbe
l�invalidit� per carenza di �causa�, requisito di ogni atto negoziale (ex art. 1325 c.c.), non potendo
essere consentito uno spostamento patrimoniale privo di giustificazione giuridica (e
non essendo altrimenti comprensibili le ragioni per le quali il Consorzio si sarebbe obbligato
unilateralmente ad un determinato facere, a titolo gratuito, nei confronti del Comune di Roma),
occorre rilevare che l�atto di assegnazione delle aree era in realt� �condizionato� alla sotto
scrizione di atto d�obbligo per l�assunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita
delle aree stradali e dei servizi.
Ci� emerge inconfutabilmente, in modo chiaro ed inequivocabile, dalla lettura del ricordato verbale
di assegnazione delle aree in data 22 aprile 1971 che delinea uno stretto vincolo logico �
giuridico tra la realizzazione degli interventi edificatori e l�assunzione degli oneri di urbanizzazione
e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi, prevedendo espressamente, come
gi� ricordato, che �Le assegnazioni si intendono effettuate ai sensi dell�art. 10, ma per l�attuazione
le cooperative ed i consorzi� dovranno procedere alla sottoscrizione di atto d�obbligo
per l�assunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree e dei servizi�.
Lo stesso Consorzio � stato sempre pienamente consapevole di ci�, avendo dato spontaneamente
attuazione a quella previsione, correttamente interpretandola come condizione (indipendentemente
dal nomen juris concretamente utilizzato), come si ricava dalla lettura delle
premesse del gi� citato atto rep. n. 8044, prot. n. 3015 del 14 settembre 1972, rogato dal notaio
Felicetti, laddove � affermato che �� le assegnazioni suddette sono fatte a condizione che gli
enti interessati all�attuazione dovranno sottoscrivere atto d�obbligo per l�assunzione a proprio
carico degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi�.
5.2.2. L�atto d�obbligo in questione, lungi dal costituire una mera obbligazione privatistica,
sfornita di qualsivoglia giustificazione giuridica, deve essere configurato quale atto privato
accessivo all�assegnazione, necessario per la stessa efficacia di quest�ultima, collocandosi pertanto,
come correttamente rilevato dai primi giudici, nell�ambito del complesso e articolato
procedimento amministrativo di attuazione degli interventi di edilizia economica e popolare.
N� all�effettiva esistenza di un simile procedimento amministrativo, come delineato nella ricostruzione
dei fatti operata nel paragrafo 5.1., pu� ritenersi essere d�ostacolo la mancanza all�epoca
di una apposita previsione normativa: l�esigenza di coordinare tra di loro la volont�
pubblica dell�amministrazione (manifestatasi nell�assegnazione delle aree) e quella privata (di
cessione gratuita delle aree necessarie per strade e servizi a fronte della possibilit� di dare attuazione
ai progettati interventi edificatori) era ben presente all�amministrazione che ha dato
vita in concreto ad un - sia pur embrionale - modello convenzionale, indispensabile per la corretta
e adeguata disciplina dei rapporti tra amministrazione assegnante e soggetti assegnatari
- attuatori e per l�effettivo perseguimento dei fini pubblici (e sociali) insiti nella realizzazione
dei piani di zona. � appena il caso di ricordare che, successivamente, tale possibilit� � stata
espressamente confermata dalla modifica apportata agli originari articoli 10 e 11 della legge
n. 167 del 1962 per effetto degli articoli 35 e 38 della legge n. 865 del 1971, con cui � stato
previsto lo strumento appunto della convenzione per regolare i rapporti tra concessionari (assegnatari)
e pubblica amministrazione e, in particolare (art. 10, comma 8, lett. b) �il corrispettivo
delle opere di urbanizzazione da realizzare a cura del comune o del consorzio, ovvero,
qualora dette opere vengano eseguite a cura e spese del concessionario, le relative garanzie finanziarie,
gli elementi progettuali delle opere da eseguire e le modalit� del controllo sulla loro
esecuzione nonch� i criteri e le modalit� per il loro trasferimento ai comuni od ai consorzi�.
Sotto altro profilo deve anche evidenziarsi che con delibera della Giunta comunale n. 1293
del 20 aprile 1999 il Comune di Roma ha preso atto dei due ricordati atti d�obbligo del 14
settembre 1972 e del 18 dicembre 1981 nonch� degli atti unilaterali di cessione gratuita sottoscritti
dal Consorzio per l�attuazione ed il trasferimento delle aree pubbliche ricadenti nel
Piano di Zona n. 40 Vigna Murata, accettando espressamente tali cessioni gratuite di cui agli
atti rogati dal notaio Misurale rep. n. 60630 in data 8 febbraio 1989, n. 62198 in data 5 maggio
1989 e n. 64166 in data 17 luglio 1989, cos� concludendosi - in parte - proprio il complesso
e articolato procedimento per la realizzazione dei relativi alloggi di edilizia economica e popolare,
salva la cessione delle ulteriori aree ancora rimaste nella disponibilit� del Consorzio.
5.3. Non merita in definitiva censura la statuizione di primo grado nella parte in cui ha riconosciuto
che la presente controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
atteso che, come giustamente rilevato, anche a non voler considerare che essa
rientri tra quelle aventi ad oggetto gli accordi, la stessa concerne in ogni caso l�adempimento
di un atto della pubblica amministrazione in materia di urbanistica ed edilizia ed in particolare
la pretesa del Comune di Roma all�esatto adempimento degli obblighi nascenti dall�atto di
assegnazione delle aree del 22 aprile 1971 e dai connessi atti d�obblighi cui era condizionata
l�assegnazione stessa, obblighi pacificamente non ancora completamente adempiuti.
5.4. Quanto alla contestata ammissibilit� nel caso di specie dell�azione costitutiva di cui all�art.
2932 c.c., deve osservarsi quanto segue.
La giurisprudenza ha anche recentemente di ribadito (Cass. civ., sez. II, 30 marzo 2012, n.
5160) che �il rimedio previsto dall�art. 2932 c.c. a fine di ottenere l�esecuzione specifica del-
l�obbligo di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto
preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla
quale sorga l�obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un
diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai
quali detto obbligo possa sorgere ex lege (Cass. n. 6792 dell�8 agosto 1987; v. Cass. n. 7157
del 15 aprile 2004; v. Cass. n. 13403 del 23 maggio 2008 in tema di rifiuto di prestare il consenso
di una cooperativa edilizia all�atto traslativo dell�immobile al socio assegnatario; Cass.
n. 8568 del 5 maggio 2004 in tema di stipulazione di contratto di lavoro)�.
Non vi � pertanto motivo per ritenere che non possa essere oggetto dell�azione ex art. 2932
c.c. il mancato adempimento da parte del Consorzio dell�obbligo, assunto con i ricordati atti
d�obbligo del 14 settembre 1972 e del 18 dicembre 1981 di cessione delle aree ivi indicate,
tale adempimento non essendo peraltro minimamente condizionato ad eventuali contrapposti
adempimenti da parte del Comune ricorrente.
N� pu� addursi, a fondamento della pretesa inammissibilit� dell�azione in questione, la sua
asserita natura speciale ed eccezionale, in quanto mista, cognitiva ed esecutiva insieme, de-
rogatoria pertanto della normale separazione tra azione cognitoria e azione esecutiva, Invero
tale natura non la rende incompatibile (n� � stata fornita alcuna significativa argomentazione
al riguardo) con la struttura del processo amministrativo come delineato dal relativo codice,
tanto pi� che, da un lato, non solo � espressamente prevista un�azione (di ottemperanza),
anch�essa caratterizzata dalla coesistenza in capo al giudice di poteri di cognizione ed esecuzione
insieme e, d�altro lato, non pu� neppure sostenersi la tesi di una eventuale �tipicit��
delle azioni proponibili nel processo amministrativo, tipicit� che sarebbe in stridente ed inammissibile
contrasto, oltre che con i fondamentali principi di pienezza ed effettivit� della tutela,
ex art. 1 c.p.a., con la stessa previsione dell�art. 24 della Costituzione.
Ma a prescindere da tali considerazioni di carattere generale, sta comunque il fatto che nella
specie, per quanto innanzi esposto, si verte in una ipotesi di giurisdizione esclusiva la quale,
l� dove vengano in discussione questioni su diritti, come � per l�appunto nel caso in esame,
non pu� che garantire agli interessati la medesima tutela e, dunque, le medesime specie di
azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario.
N� pu� condividersi la tesi secondo cui l�effetto dell�acquisizione delle aree in questione
avrebbe potuto essere conseguito dall�amministrazione pubblica utilizzando i propri poteri
autoritativi, quale l�acquisizione d�ufficio: a tacer d�altro, � sufficiente al riguardo rilevare
che l�eventuale possibilit� di esperire poteri amministrativi non rende di per s� inammissibile
la proposizione di una domanda giudiziale.
Il motivo in esame � pertanto da respingere.
6. Con il secondo motivo di gravame � stato dedotto �II) Violazione di legge. Violazione del-
l�art. 2946 c.c. � Violazione dell�articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Carenza di motivazione�,
sostenendosi l�erroneit� della sentenza impugnata per aver ritenuto interrotto il
termine decennale di prescrizione delle obbligazioni derivanti dall�atto d�obbligo, per effetto
del verbale del 13 giugno 1990 e delle successive intimazioni dell�amministrazione comunale,
senza avvedersi tuttavia che detto verbale (e l�impegno ivi contenuto a cedere ulteriori aree
di completamento delle opere di urbanizzazione secondaria, quali servizi scolastici, mercato
e chiesa, impegno peraltro dettato dalla situazione di difficolt� economica in cui versava il
Comune e finalizzato ad ottenere il rilascio delle licenze abitative) non si riferiva affatto al-
l�immobile Santa Rita, come del resto confermato dall�inserimento di detto immobile nelle
Norme Tecniche di Attuazione del nuovo piano regolatore generale del Comune di Roma
come immobile di propriet� privata della �Citt� Consolidata� - Tessuti di espansione novecentesca
a tipologia edilizia libera - T3 e dalla simbologia utilizzata nelle relative tavole di
zonizzazione (in cui solo le altre aree gi� indicate nell�atto d�obbligo a rogito notaio Felicetti,
escluso l�immobile in questione, sono evidenziate come destinate a �Sistema dei servizi e
delle infrastrutture�).
Il motivo non pu� essere accolto.
6.1. Come si � avuto modo di rilevare, gli obblighi di cessione gratuita delle aree stradali e
dei servizi, di cui all�atto d�obbligo del 14 settembre 1972, sono stati prima confermati con
l�atto d�obbligo del 18 dicembre 1981 e poi adempiuti, ma solo parzialmente, con gli atti di
cessione unilaterali, rep. n. 60630 in data 8 febbraio 1989, n. 62198 in data 5 maggio 1989 e
n. 64166 in data 17 luglio 1989, atti tutti di cui il Comune ha preso atto, accettandoli con la
delibera di Giunta comunale n. 1293 del 20 aprile 1999, facendo espressamente salva l�ulteriore
cessione di aree rientranti nella previsione degli atti di obblighi.
In data 13 giugno 1990 le parti (il Consorzio ed il Comune di Roma) hanno proceduto alla redazione
di un �verbale di cessione gratuita di aree al Comune di Roma�, nel quale tra l�altro
il predetto Consorzio si � espressamente �impegnato a completare la cessione delle aree situate
all�interno del p.z. non incluse negli atti precedentemente citati�, cio� la cessione di tutte le
aree indicate negli atti d�obbligo rogati rispettivamente il 14 settembre 1972 dal notaio Felicetti
ed il 18 dicembre 1981 dal notaio Terzi.
Come rappresentato dall�amministrazione comunale appellata nella memoria difensiva depositata
il 15 marzo 2012, il Consorzio � stato pi� volte sollecitato alla cessione delle ulteriori
aree, giusta note Rip. XVI n. 7396 del 27 giugno 1985; Rip. XVI n. 1052/1996 del 31 gennaio
1996; Rip. XVI n. 3554/1997 del 16 giugno 1997; Dip. IX n. 78841 del 14 dicembre 1999;
Dip. IX del 15 maggio 2001 e Dip. IX n. 26649 del 23 aprile 2007.
6.2. Posto che non � stata contestata n� l�esistenza delle ricordate note di intimazione alla cessione
delle aree, n� la loro idoneit� ad interrompere la prescrizione del diritto del Comune di
Roma alla cessione gratuita delle aree in questione, non vi � alcun motivo per dubitare della
natura di riconoscimento del debito (o dell�altrui diritto) della dichiarazione fatta dal rappresentante
del Consorzio nel predetto verbale del 13 giugno 1990 in ordine alla persistenza del-
l�obbligo di cessione delle aree di cui ai precedenti atti d�obbligo, adempimento non ancora
del tutto esattamente completato, e dell�impegno a procedere in tal senso.
Tale dichiarazione � stata infatti formulata dal legale rappresentante del Consorzio, da soggetto
cio� legittimato e fornito dei poteri dispositivi (trattandosi della stessa persona fisica costituita
nei citati atti d�obbligo) e per il suo conciso, ma puntuale contenuto, anche in ragione degli
espressi richiami operati ai precedenti atti di obbligo ed unilaterali di cessione delle aree gi�
intervenuti, deve ritenersi connotata da una specifica consapevole intenzione ricognitiva, coerentemente
del resto allo stesso significato delle attivit� oggetto della verbalizzazione, dovendosi
pertanto, in mancanza di qualsiasi elemento indiziante in tal senso, escludersi che essa
avesse finalit� diverse o che fosse condizionata da elementi estranei (Cass. civ., III, 24 novembre
2010, n. 23822); ci� senza contare che, come ribadito dalla giurisprudenza, non occorrono
formule sacrali per aversi riconoscimento di debito.
N�, a togliere valore alla predetta dichiarazione di riconoscimento del debito ovvero del diritto
del Comune di Roma ad ottenere la cessione delle aree di cui si tratta, pu� valere l�omessa indicazione
o specificazione dell�edificio Santa Rita, in quanto la dichiarazione in questione si
riferiva in modo chiaro ed inequivoco, ancorch� omnicomprensivo, agli obblighi assunti con
gli atti d�obbligo del 14 settembre 1972 e del 18 dicembre 1981.
L�eccezione di prescrizione � pertanto destituita di fondamento (in tal senso anche T.A.R.
Lazio, sez. II, 14 ottobre 2009, n. 9900, pronunciata in una controversia proprio tra l�odierno
Consorzio appellante ed il Comune di Roma in relazione ad un atto dirigenziale di immissione
nel possesso di area, foglio 882, p.lla 33, di cui ai pi� volte citati atti d�obbligo).
Per mera completezza deve osservarsi che la questione se l�edificio Santa Rita rientri nelle aree
da cedere (come sostenuto dall�amministrazione comunale, in quanto rientrante negli obblighi
assunti con l�atto d�obbligo rogato dal notaio Terzi il 18 dicembre 1981 per effetto dell�impegno
assunto dal Consorzio �� ad osservare, nell�esecuzione ed attuazione di detti impegni le variazioni
urbanistiche al piano di zona 40 bis � Vigna Murata � legge 167/1962 apportate con la
delibera citata in premessa�) o meno, come sostenuto dalle appellanti, attiene alla fondatezza
della domanda proposta dall�amministrazione comunale e non alla eventuale prescrizione del
diritto di cessione (prospettazione quest�ultima che peraltro induce a ritenere che le stesse parti
appellanti siano consapevoli che anche tale immobile sia oggetto degli obblighi di cessione).
7. Con il terzo motivo di gravame, rubricato �III) Violazione di legge. Violazione dell�articolo
9 e 18 della legge 18 aprile 1962, n. 167 in combinato disposto con l�articolo 17 comma 1
legge 17 agosto 1942, n. 1150. Decadenza della validit� ed efficacia del piano di zona�, le
appellanti hanno infine sostenuto che, essendo scaduto in data 17 agosto 1984, il termine di
validit� del primo PEEP del Comune di Roma, in cui � compreso il Piano di zona n. 40 di
Vigna Murata, era venuta meno anche la possibilit� per il Comune di Roma di acquisire le
aree oggetto dell�atto d�obbligo, con conseguente inutilit� della stessa ricostruzione di quest�ultimo
come atto endoprocedimentale.
La censura � priva di pregio.
Come ha affermato la giurisprudenza, la perdita di efficacia di un piano di zona per l�edilizia
economica e popolare, quale piano urbanistico attuativo, comporta che lo stesso non pu� pi�
essere portato ad esecuzione per la parte in cui � rimasto inattuato, non potendosi pertanto pi�
eseguirsi gli espropri, preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione
primaria, n� potendosi procedere all�edificazione residenziale, fermo restando invece
che devono continuare ad osservarsi le prescrizioni previste dallo stesso, destinate ad essere applicate
a tempo indeterminato anche in presenza di un piano urbanistico generale (C.d.S., sez.
IV, 27 ottobre 2009, n. 6572; 12 dicembre 2008, n. 6182; sez. V, 20 marzo 2008, n. 1216).
Le conseguenze della scadenza dell�efficacia del piano di zona si esauriscono pertanto nel-
l�ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validit� ed effi
cacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi di edilizia economica e
popolare, che solo mediatamente trovano fonte nel piano urbanistico attuativo (nel caso di
specie, piano di zona), radicandosi piuttosto nelle convenzioni urbanistiche, disciplinate dal-
l�art. 11 della legge n. 167 del 1962, come modificato dalla legge n. 865 del 1971, ovvero
negli atti d�obbligo accessivi al provvedimento di assegnazione, come nel caso di specie, del
tutto svincolati dalla efficacia del piano stesso.
8. L�appello deve pertanto essere respinto; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate
come in dispositivo.
9. In conclusione, in base alle esposte considerazioni, l�Adunanza plenaria afferma il seguente
principio di diritto:
�Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia concernente
l�osservanza degli obblighi assunti dal privato nei confronti dell�ente locale, in connessione
con l�assegnazione di aree comprese in un piano di zona, volti alla realizzazione di opere di
urbanizzazione ed alla cessione gratuita all�ente delle aree stradali e dei servizi, In tale ambito
� esperibile dinanzi a detto giudice l�azione di cui all�art. 2932 c.c.�.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le parti, in solido tra di loro, al pagamento di �. 5.000,00 (cinquemila) in favore di
Roma Capitale e di �. 5.000,00 (cinquemila), in favore dei signori (...).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2012.
legislazione ed attualit�
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Illegittimit� del decreto ministeriale �redditometro� e atti
analoghi per nomofilachia dell�Adunanza Plenaria
Federico Maria Giuliani*
Sabrina Scalini**
Ancorch� nelle fonti secondarie in generale - e in particolare nel settore tributario - si assista
da tempo al proliferare di forme ibride o atipiche, rispetto a quelle regolamentari prescritte
dalla legge n. 400 del 1988, l�Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9 del
2012, ha statuito la necessit� di rigore sistematico al riguardo. Sicch� un recente decreto del
MEF, quale quello sul �redditometro�, seppure gi� sottoposto a critiche per altri aspetti pi� o
meno opinabili, manifesta una intrinseca illegittimit� a causa del suo iter di adozione. Il medesimo
assunto, per le stesse ragioni, � estendibile a decreti ministeriali analoghi, altrettanto
rilevanti (e.g. �Tobin tax�), emanati con eguale procedura impropria, cio� sulla base di una
norma primaria che non facoltizza, in modo esplicito, l�atipicit� procedurale in deroga.
SOMMARIO: 1. Breve premessa su regolamenti e atti generali. - 2. La �fuga dal regolamento�
in diritto amministrativo, e i decreti privi di forma regolamentare nella materia tributaria.
- 3. La intrinseca illegittimit�, per vizio procedimentale di adozione, del d.m. sul
redditometro (e decreti analoghi).
1. Breve premessa su regolamenti e atti generali.
Si � scritto molto sulle fonti secondarie, e in particolare sui regolamenti:
quanto alla loro dicotomia intrinseca tra forma amministrativa e sostanza normativa
(1); quanto alla loro linea di confine rispetto agli atti (amministrativi)
(*) Avvocato in Milano e scrittore.
(**) Avvocato in Bologna.
(1) A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, t. I, p. 52 ss.; G. LANDI
-G. POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., Milano, 1983, p. 36 ss.; A. CERRI, voce Regolamenti,
in Enc. Giur., vol. XXVII, Roma, 1988; A. ROMANO TASSONE, La normazione secondaria, in AV.VV,
generali (2); quanto, ancora, all�interrogativo se i regolamenti stessi siano �disapplicabili�
in ipotesi di antipatia (rispetto a essi) degli atti amministrativi
applicativi (in simpatia con la legge), o piuttosto, invece, �invalidabili�, laddove
l�antipatia tra regolamento e legge trasmetta direttamente la patologia
all�atto amministrativo attuativo, quest�ultimo essendo in rapporto di simpatia
rispetto al regolamento (3).
Si � persino pervenuti al superamento totale dell�idea di disapplicazione
in ambedue le ipotesi appena prospettate, in applicazione del principio iura
novit curia e di quello di gerarchia delle fonti ex art. 1, disp. prel., c.c. (4).
Si � aggiunto - sempre in ermeneutica - che la distinzione meramente formale
tra fonti primarie e secondarie prova troppo poco, specie sul piano processuale-
rimediale, atteso che nel processo amministrativo bisogna misurarsi
all�origine con la pre-condizione (per la pronuncia sul merito) dell�interesse a
ricorrere (5) (6). A tal fine, come noto, s�impone una lesione personale, concreta
e attuale, di una posizione giuridica meritevole di tutela: sicch� norme
astratte - a destinatari potenzialmente infiniti, e non ancora incisive sulla sfera
del singolo - non sono di per s� suscettibili d�impugnazione (7).
Diritto amministrativo, I, Bologna, 1993, p. 189 ss.; L. COSSU, voce Regolamenti governativi e ministeriali,
in AA.VV., Dizionario di diritto pubblico, dir. da S. Cassese, vol. V, Milano, 2006, p. 5035 ss.
Adde, con rif. alla materia tributaria, V. UCKMAR, La potest� normativa regolamentare in materia tributaria,
in AA.VV., Studi in onore di Giannini, Milano, 1951, p. 929 ss.; A. DI PIETRO, I regolamenti, le
circolari e le altre norme amministrative per l�applicazione della legge tributaria, in Tratt. Dir. trib.,
dir. da A. Amatucci, vol. I, t. II, Padova, 1994, p. 659 ss.
(2) M. S. GIANNINI, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali, in Foro it.,
1953, III, 9 ss.; F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2009, p. 438 ss.; ID., Compendio
di diritto amministrativo, II ed., Roma, 2010, p. 65 ss.; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, XIII
ed., Milano, 2011, p. 386 ss.; R. GAROFOLI, Compendio di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 21 ss.
(3) Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, in Cons. Stato, 1992, I, 250 [in www.giustiziaamministrativa.
it. ove si consultino anche tutte le sentenze del G.A. citate infra, per mera speditezza,
senza fonte di reperibil�] (in risposta positiva al primo quesito di cui sopra nel testo); Cons. Stato, Sez.
IV, 22 marzo 2001, n. 1683 (in risposta positiva al secondo quesito di cui sopra nel testo).
Sul tema disapplicativo-regolamentare si consultino, a titolo esemplificativo: F. CARINGELLA, Manuale,
cit., p. 462; G. FRANSONI, La disapplicazione dei regolamenti e degli atti generali, in Giur. Sist. Dir.
trib., dir. da F. Tesauro, Torino, 1998, p. 120 ss.; S. SPUNTARELLI, Regolamenti e bandi di gara e di concorso:
qualificazione e strumenti di tutela nel sistema giuridico italiano, in Dir. giur. comm., n. 2/2013,
p. 96 ss., e ivi spec. a p. 102.
(4) Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 812.
(5) S. SPUNTARELLI, Regolamenti, cit. p. 98.
(6) Per il superamento (adottato sopra nel testo) della distinzione classica tra condizioni dell�azione
(possibilit� giuridica, legittimazione ad agire o legitimatio ad causam, interesse ad agire) - come elementi
intrinseci della domanda - e presupposti processuali (capacit� di essere parte, capacit� processuale, legittimazione
processuale o legitimatio ad processum) - superamento verso un'unica categoria di condizioni
di decidibilit� della causa sul merito, vedansi AA.VV., Commento all�art. 35 c.p.a., in F. CARINGELLA - M.
PROTTO (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, Roma 2010, p. 412; G. DE MARZO - P. PASETTO,
Manuale del nuovo processo civile, Roma 2009, p. 102 (ove si richiama il Consolo).
(7) Sul punto a titolo esemplificativo, N. SAITTA, Sistema di giustizia amministrativa, III ed., Milano
2011, p. 54; F. CARINGELLA - M. PROTTO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma 2011, p.
170 ss. In giurisprudenza Cons. Stato, Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5661; Cons. Stato, Ad. Pl., n. 1/2003.
Ecco allora emergere, sulle orme di dottrina classica (8), la nota distinzione
tra regolamenti di volizione preliminare e regolamenti di volizione-
azione, rispettivamente riconducibili ai paradigmi �norma-fatto-potere� e
�norma-fatto-effetto�(9).
I regolamenti di volizione preliminare - si osserva -non sono immediatamente
impugnabili/impugnandi nei sessanta giorni dalla pubblicazione; bens�
piuttosto, con la doppia impugnazione, nel termine di decadenza afferente al
loro atto amministrativo attuativo, concretamente lesivo (10). E qui se mai, in
carenza di doppia impugnativa, soccorre la disapplicazione/invalidazione; o
ancora l�applicazione dei principi iura novit curia e gerarchia delle fonti (11).
Quanto ai regolamenti di volizione-azione, invece, si precisa che essi sono
impugnabili/impugnandi nel termine decadenziale decorrente dalla loro pubblicazione,
proprio perch� immediatamente lesivi. Dopodich�, se non impugnati,
diventano definitivi (12).
Si conoscono altres� i regolamenti misti, in cui convivono precetti propri
di volizione preliminare, nonch� precetti di volizione-azione. Ivi - si osserva
-a seconda delle singole prescrizioni, si seguono i criteri di cui sopra (13).
Infine si evidenzia, che finanche gli atti amministrativi generali (bandi di
concorso e gare d�appalto), sebbene presentino caratteri intrinseci diversi dagli
(8) A. ROMANO, Osservazioni sull�impugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione,
in Riv. trim. dir. pubbl., 1955, p. 882.
(9) Il lessico � ormai acquisito: F. CARINGELLA - M. PROTTO, Manuale, cit., p. 173; R. GAROFOLi,
op. cit., p. 28; F. CARINGELLA, Manuale, cit., p. 462 s.; ID., Compendio, cit., p. 74 s.; e, in giurisprudenza,
vedi da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 812.
Sulla riferibilit� della dicotomia tra norma-atto-effetto e norma-potere-effetto, sia negli atti normativi,
sia negli atti amministrativi generali, E. CASETTA, Manuale, cit., p. 388 (prestando per� attenzione, ivi,
a non lasciarsi confondere dal fatto che l�A. identifica gli atti normativi per essere essi l�espressione di
un potere diverso da quello amministrativo, tale da porre �norme di azione�; laddove ci si sarebbe attesi
un riferimento alle norme di volizione).
Nella logica, invece, effettuale del criterio substance over form (per cui, se vi � lesione immediata, vi � altres�
impugnabilit� immediata, al di l� e oltre i pericolosi nominalismi), si consulti S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 101.
(10) Che poi li si denomini �atti (sostanzialmente) normativi�, oppure �regolamenti sostanzialmente
normativi�, piuttosto che �regolamenti di volizione-preliminare�, diventa mero nominalismo. Ci�
che conta � il concetto quanto agli effetti. V. S. SPUNTARELLI, op. loc., ultt. citt. adde, nel senso di cui
sopra nel testo; Cons. Sato, Sez. IV, 12 febbraio 2001, n. 633; Id., Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450;
TAR Calabria - Catanzaro, Sez. II, 6 maggio 2009, n. 421.
(11) V., supra, riff. alle nt. 3 e 4. Adde Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 1993, n. 799, in banca dati
la tribuna (che ha introdotto la disapplicazione anche nel caso di simpatia tra provvedimento illegittimo
e omologo regolamento).
(12) Per tutti, sul punto, F. CARINGELLA, Manuale, cit., p. 463 (ove si aggiunge che ne risulta preclusa,
anche l�impugnazione degli eventuali atti applicativi); R. GAROFOLI, op. cit., p. 29 (dove si distingue tra
provvedimenti attuativi impugnati contestualmente al regolamento, in doppio e tempestivo ricorso, e provvedimenti
attuativi non impugnati tempestivamente, rispetto ai quali ultimi si prospettano due diverse tesi:
quella dell�invalidit� derivata a effetto caducante, che discende dall�annullamento del regolamento; e quella
che, dall�annullamento giurisdizionale del regolamento, fa discendere l�invalidit� derivata a effetto solo
viziante, dell�atto applicativo - senza caducazione automatica di questo, bens� annullabilit� in autotutela).
(13) S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 102.
atti (regolamentari) normativi (indefinitezza dei destinatari a priori, ma definitezza
a posteriori), non sono impugnabili a priori da chiunque, ma soltanto
da chi si � iscritto al concorso, per contestare peraltro un vizio specifico quale
quello delle limitazioni di accesso al medesimo (14). Diversamente opinando
-si osserva - non vi sarebbe lesione attuale, immediata e personale: ergo interesse
a ricorrere. Non vi sarebbe, cio�, interesse concreto e attuale (15).
(14) Op. ult. cit., p. 103.
Vedasi: P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, III ed., Milano,
1982, p. 248 ss.
Sulla distinzione tra regolamenti (sostanzialmente normativi: supra nt. 9) e atti generali, di cui sopra
nel testo, da ultimo perspicuamente vedasi Cons. Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012 n. 9. Adde R. GAROFOLI,
op. cit., p. 22; F. CARINGELLA, Manuale, p. 442. Questo � l�ormai preferito approccio sostanziale, perch�
il criterio formale non pu� che fare riferimento all�adozione, solo nel caso dei regolamenti, dell�apposito
iter di adesione di cui all�art. 17, legge n. 400/1988 (F. CARINGELLA, Compendio cit., p. 64; G. FALSITTA,
Manuale di diritto tributario. Parte generale, VII ed., Milano, 2010, p. 75 s.).
Il problema era gi� colto da M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, II ed., Milano, 2000, p.
321, il quale metteva in luce come la distinzione, sovente ardua sul piano sostanziale, si riduca sul piano
processuale, poich� analoghi sono i modi di impugnativa e annullamento giurisdizionale. E infatti vedi
ancor oggi, per l�applicazione del criterio degli effetti, Cons. Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012 n. 31: s� che
anche gli atti amministrativi generali possono essere immediatamente impugnabili o meno, a seconda
che possiedano o meno, rispettivamente, i caratteri della volizione-azione e della lesivit� immediata (al
pari dei regolamenti sostanzialmente normativi, e diversamente dai provvedimenti amministrativi c.d.
individuali, di per s� stessi immediatamente lesivi). Sul punto ancora S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 103.
(15) Sull�interesse concreto e attuale, come condizione di decidibilit� del ricorso sul merito ex artt.
100 c.p.c. e 35 e 39 c.p.a., N. SAITTA, op. cit., p. 59 s. Ivi ( a pag. 59) - riprendendo il TRAVI - si osserva che,
a differenza di quanto accade nel processo civile, in quello amministrativo l�interesse a ricorrere non rimane
sullo sfondo, ma gioca una rilevanza concreta. In effetti, alla luce del solo art. 100 c.p.c., l�idea � quella
dell�affermazione di una subita lesione: cio� una contestazione in relazione alla quale l�eventuale accoglimento
della domanda costituirebbe panacea (C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, XXI ed., t. I, Torino,
2011, p. 52 s., con ampi riff. a margine). Diversamente, nel processo amministrativo non solo non basta la
mera affermazione, ma altres� i requisiti di attualit� e concretezza devono essere rispettivamente selezionati,
obiettivi, e non futuribili [anche se v. Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2005, n. 2399; Id., Sez. IV, 2 giugno
1994, n. 467]; essi, d�altro canto, debbono costituire prospettiva di vantaggi effettivi e non astratti.
Si noti che, in quest�accezione processuale (e pregiudiziale) dell�interesse, dottrina amministrativistica
(N. SAITTA, op. cit., p. 621) sussume altres� la c.d. prova di resistenza nei giudizi elettorali.
Diversa, per�, � la posizione di Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1215, che ragiona in termini di
contemperamento degli interessi (sostanziali) in gioco. E ci�, per vero, si avvicina alla lettura che, della
prova di resistenza ex art. 2373 c.c., si d� in termini di soluzione (normativa) del conflitto tra interessi
extrasociali e quelli �propri dell�Interessen gemeinschaft societario� (P. JAEGER, L�interesse sociale, Milano,
1964, p. 219 s.), ovvero in termini di una delle condizioni legali per l�annullabilit� della delibera
assunta in conflitto (Cass., 11 dicembre 2000, n. 15599, in banca dati tribuna; contra, per�, nel senso
che la prova di resistenza ex art. 2373 sia sussumibile nell�art. 100 c.p.c., Cass. 12 luglio 2007, n. 15613,
in banca dati la tribuna).
Infine si osservi che, per quel che concerne l�altra condizione dell�azione, costituita dalla legitimatio ad
causam, nell�art. 75 c.p.c. riferito al rito civile, si ravvisa di nuovo la mera affermazione attorea della coincidenza
soggettiva (attiva e passiva) dei titolari del rapporto sostanziale (C. MANDRIOLI, op. cit., p. 53 ss.),
in applicazione della nozione germanica concreta (e non astratta) dell�azione (Cass.,, 6 marzo 2008, n.
6132, in banca dati la tribuna; Cass., 5 novembre 2001, n. 13631, in Foro it., 2001, I, c. 3501; Cass., 29
aprile 1988, n. 4364, in banca dati la tribuna). Diversamente, con rif. al processo amministrativo, accanto
a chi ripropone lo schema della mera affermazione (F. CARINGELLA � M. PROTTO, op. cit., p. 170), prevale
la tesi della legittimazione a ricorrere come effettiva identit� fra il ricorrente e il titolare di una posizione
Per vero, la giurisprudenza ha posto in luce altri casi di ricorribilit� immediata
avverso questi atti concorsuali, come in primis nei vizi che intaccano
la libera concorrenza (16).
Infine si pone la vexata quaestio dell�interesse strumentale, v�lto alla ripetizione
della gara e dunque da azionarsi subito, strettamente correlato in rito
ai casi di ricorso incidentale, con ambedue le sole parti che vicendevolmente
si contestano la legittima ammissione al concorso, donde la rispettiva legittimazione
ad agire. � da esaminare - viene da domandarsi - prima il ricorso
principale o l�omonimo incidentale? Il corollario non � di poco momento, sul
piano del processo e degli esiti (17).
2. La �fuga dal regolamento� in diritto amministrativo, e i decreti privi di
forma regolamentare nella materia tributaria.
La c.d. fuga dal regolamento, in diritto amministrativo, � tema noto, specie
dopo la riforma del titolo V della Costituzione.
Atteso che la legge n. 400 del 1988 (art. 17) prevede una procedura ad
giuridica tutelata (int. leg. o dir. sogg.), cio� legittimamente, appunto, differenziata rispetto a quella di un
quisque de populo (P. VIRGA, op. cit., p. 211; N. SAITTA, op. cit., p. 65; ma spec. R. VILLATA, Legittimazione
processuale, Diritto processuale amministrativo, in Enc. Giur., Roma, XVII vol., Roma, 1990, p. 2).
Sul rito tributario, poi, si consultino le perspicue pagine di A. FANTOZZI, Diritto tributario, cit., p. 1004
ss., da cui emerge che, anche in tale processo - al pari di quello amministrativo - non � sufficiente la
mera affermazione attorea della propria titolarit� del tributo, n� la semplice affermazione della coincidenza
tra ufficio resistente ed ente notificatore dell�atto impugnato.
(16) Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671.
(17) Sul tema: Cons. Stato, Ad. Pl., 10 novembre 2008, n. 11, in AA.VV., Decisioni dell�Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato del 2008 e dei primi sei mesi del 2009, Roma, 2009, a cura di S. Toschei, p.
183 ss., con nota di D. SIMEOLI, La regola processuale da osservare in caso di proposizione di ricorso principale
e di ricorso incidentale dalle due uniche imprese ammesse ad una gara [ivi, in buona sostanza, l�interesse
strumentale del ricorrente principale alla riedizione della gara era reputato non negligibile - donde
l�esaminabilit� del ricorso principale a parit� di parti, in base all�argomento clou per cui il ricorso incidentale
aveva natura impugnatoria dell�atto di ammissione alla gara del ricorrente principale, la cui efficacia avrebbe
precluso l�indizione di una gara ulteriore]. Adde Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7443.
Sull�interesse strumentale come, in sostanza, interesse alla legalit� paludato da riferimenti soggettivi;
donde la necessit� di tenere ben distinta la posizione legittimante, da verificare a monte per l�ammissibilit�
del ricorso, rispetto all�utilit� che dal processo la parte pu� trarre. Come dire che legitimatio ad
causam ed interesse a ricorrere non vanno compenetrati; laddove invece ci� sembra p.e. accadere in D.
SIMEOLI, op. cit., p. 208 alla fine e p. 209 all�inizio.
A seguire, ancora, vedi Cons. Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4, in AA.VV., L�attivit� nomofilattica del
Consiglio di Stato. Commentario alle sentenze dell�Adunanza Plenaria pubblicate nel 2011, a cura di
S. Toschei, Roma, 2012, p. 125 ss., con nota di M. SIMONETTI, Il rapporto tra il ricorso incidentale e il
ricorso principale nei giudizi in materia di affidamento di contratti pubblici. Quivi emerge che interesse
a ricorrere e omonima legittimazione sono concetti tra loro assai distinti e altres� distinti dagli omonimi
concetti di procedura civile. TantՏ che, all�interesse strumentale alla riedizione della gara, � ormai
negata la dignit� di posizione differenziata legittimante. E qui si apre l�obiezione di scuola �sattiana�,
giusta la quale, se la legittimazione ad agire � mera affermazione, essa diventa una questione di rito (o
condizione dell�azione) del tutto scontata; e se d�altronde � pensata come effettiva titolarit� della posizione,
allora si sposta sul piano del merito, e non � pi� questione di rito; donde, in quest�angolo visuale,
l�inanit� della nozione stessa] nell�ermeneutica del c.p.c..
hoc per i regolamenti governativi, da un lato, e quelli ministeriali e interministeriali
dall�altro - con previo parere, ancorch� non vincolante, del Consiglio
di Stato e visto della Corte dei Conti, nonch�, nel primo caso, firma del Capo
dello Stato (18); atteso altres� che, come pure noto, il nuovo stile dell�art. 117,
sesto comma, Cost. comprime la potest� regolamentare dello Stato alle sole
materie di legislazione esclusiva, spettando essa, per ogni altra materia, alle
Regioni (nonch� agli Enti Locali per l�organizzazione e svolgimento delle proprie
funzioni). Ne � conseguita una prassi dicasteriale, tale per cui, anzich�
seguire i crismi formali della legge 400, i ministeri hanno sovente emanato
atti a contenuto normativo in forma di semplici decreti, adottati e pubblicati,
senza parere del Supremo Consesso della giustizia amministrativa e senza
visto della Corte dei Conti (senza, tanto meno, firma del Presidente della Repubblica,
quanto ai regolamenti governativi) (19).
Di qui una crisi del �sistema-fonti�. TantՏ che si � parlato di fonti atipiche
non regolamentari, per distinguerle da quelle regolamentari proprie (20).
A fronte di ci�, si � tentato di asserire la legittimit� di siffatti decreti in
fuga dai regolamenti, per un verso accettando la prassi, e per altro verso ravvisando,
anche a fini processuali, la natura sostanzialmente regolamentare dei
medesimi, a condizione che possiedano il contenuto precettivo proprio della
volizione preliminare (21).
(18) Sull�art. 17, commi 1-4, legge 400/88, si consultino AA.VV., Commento all�art. 17, legge n.
400/88, in F. CARINGELLA - L. TARANTINO (a cura di), Codice amministrativo commentato, Roma, 2009,
p. 240 ss.; L. COSSU, op. cit.; A. ROMANO TASSONE, La normazione secondaria, in AA.VV., Diritto amministrativo,
I, Bologna, 1993, p. 189 ss.; G. MARCHIAN�, La funzione regolamentare, Parte I, I regolamenti
governativi, Padova, 1988; G.U. RESCIGNO, Il nome proprio degli atti normativi e la legge n. 400
del 1988, in Giust. Cost., 1988, p. 1994 ss.).
(19) Sul fenomeno della c.d. fuga dai regolamenti: A. FANTOZZI, Diritto tributario, IV ed. Roma,
2012, p. 183; F. CARINGELLA, Compendio, cit., p. 71 ss., ID., Compendio, cit., p. 457; L. CARLASSARE P.
VERONESI, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, p. 958 ss.; L. COSSU,
Regolamenti, cit., p. 5038 s.
(20) Ci� in alternativa all�altro possibile esito ermeneutico, adottabile con riferimento agli stessi
atti: quello, cio�, della loro qualificazione di atti bens� normativi, ma viziati nella procedura di adozione;
e per ci� da annullare, o eventualmente da disapplicare (L. COSSU, op. loc. ultt. citt.), oppure da dichiarare
nulli o persino inesistenti (F. CARINGELLA, Compendio, cit., p. 72; G.U. RESCIGNO, Il nome proprio, cit.,
p. 1494; V. MOSCARINI, Sui decreti del Governo �di natura non regolamentare� che producono effetti
normativi, in Giur. cost., 2008, p. 5075 ss.). In giurisprudenza, nel senso dell�annullabilit�, vedi Cons.
Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2001, n. 732.
Sull�ambiguit� insita nella (di per s� troppo vaga) locuzione �atto [o decreto] non regolamentare� ambiguit�
tale per cui pu� intendersi sia come atto non avente contenuto normativo, il quale non �fugge�
regole regolamentari in alcun modo, sia un atto non formalmente regolamentare, ma nella sostanza tale,
che pertanto � proprio in �fuga� dai regolamenti, vedi L. COSSU, op. cit., p. 5039.
(21) � substance over form, quella esposta nel testo, che per� rischia di confondersi con una praxis
over form, laddove la positivit� dell�anti-formalismo del primo criterio cede a un lassismo non rigorista
insito nel secondo. Cfr. infatti, su questo punto d�intersecazione, A. FANTOZZI, op. cit., p. 184; S. SPUNTARELLI,
op. cit., p. 96 ss.
Inoltre va aggiunto che il formalismo, in s� e per s�, non � neppure da sottovalutarsi ai fini della quali
La Corte Costituzionale, d�altronde, � aliena al giudizio di legittimit� su
di essi, nonostante il possibile �aggiramento� dell�art. 117, sesto comma, Cost.
Infatti, come noto, essa giudica soltanto su leggi ed atti aventi forza di legge,
giusta l�art. 134 Cost. e preso atto del diritto vivente (22).
Piuttosto - si � osservato (23) - � il giudice amministrativo che rileva, a
seconda delle opinioni, l�annullabilit� o la nullit� di siffatti decreti, violativi
dell�art. 117 Cost.
E se poi, pi� specificamente, si mette a fuoco l�ordinamento settoriale tributario,
ci si imbatte in un ricorso, nient�affatto raro, a semplici decreti ministeriali
anzich� regolamentari (24). Sono decreti emanati dal dicastero della
Economia e delle Finanze, senza osservanza alcuna dell�iter regolamentare di
cui all�art. 17, legge n. 400 del 1988.
A fronte di ci�, la dottrina specialistica si � dimostrata divisa, all�interno
di una posizione piuttosto rinunciataria.
Accanto a chi � rimasto ancorato alla forma di adozione ex lege 400/88,
senza per� dedurne la illegittimit� delle fonti secondarie ibride/atipiche (25),
si pone chi da un lato ha invocato, a sostegno della legittimit� dei decreti non
regolamentari, la formula della norma primaria a monte (laddove essa
fa[rebbe] esplicita menzione di una siffatta fonte ibrida a valle) (26); e dall�al
ficazione dell�atto quale regolamento o meno [v. infatti G. FALSITTA, op. cit., p. 75 s.]. Purch� per� dal-
l�assenza (cio� dalla non-presenza) delle forme di adozione/emanazione della �400/88� non si faccia
discendere, sic et simpliciter, il corollario per cui l�atto stesso non � normativo. Viceversa, non � altrettanto
scorretta la reciproca: un atto � regolamento, siccome dotato di quelle stesse forme: dopodich�,
quanto alle lesioni degli interessi e ai profili processuali (donde anche la natura sostanziale del medesimo),
s�impone una verifica ulteriore (v, supra, par. 1, e ivi nt. 5-10).
(22) Sulla estraneit� del Giudice delle Leggi alla statuizione d�illegittimit� regolamentare, anche
nella ipotesi di diretto contrasto con la Costituzione, vedi L. COSSU, op. cit., p. 5038; R. LUPI, Diritto tributario.
Parte generale, VIII ed., Milano, 2005, p. 31 e ivi nt. 79 (il quale precisa che le Comm. Trib. disapplicano
come il G.O. i regolamenti, mentre il G.A. li annulla erga omnes - anche nel caso, appunto, di loro
violazione della Carta fondamentale). In giur., sulla stessa linea, Corte Cost., 23-28 marzo 2004, n. 66, in
www.cortecostituzionale.it; Id., 18 ottobre 2000, n. 427; Cons. Stato, Sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5980.
Adde ancora i riff. giurisprudenziali citati supra, alla nt. 3, in punto di disapplicazione regolamentare.
Cfr. infine, sul tema in senso lato e in epoca pi� risalente, A. BERLIRI, Corso istituzionale di diritto tributario,
vol. I, Milano, 1985, p. 15, in fondo.
(23) V., supra, nt. 20
(24) A. FANTOZZI. op. cit. p. 183 s.
(25) G. FALSITTA, op. loc. cit. Adde R. LUPI, op. cit., p. 31.
(26) F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario. Parte generale, X ed., Torino, 2010, p. 23; F.
BATTISSTONI FERRARA, Le deleghe per l�emanazione di disposizioni di attuazione con decreto ministeriale
di natura non regolamentare, in AA.VV., Diritto tributario e Corte Costituzionale, a cura di L. Perrone
e C. Berliri, Napoli, 2006, p. 553 s.
Qui, in buona sostanza, emerge una tesi analoga a quella amministrativistica L. COSSU (op. cit., p. 5039),
che fa salvo il caso di una esplicita norma primaria, in deroga alla legge 400/88 (a parit� di rango gerarchico),
citando a titolo di esempio la legge n. 80 del 2005, di conversione con modificazioni del d.l. n.
35/2005 (facente rif. ai d.lgs. attuativi della riforma organica della legge fallimentare del 1942, da adottarsi
senza parere del Consiglio di Stato, n� visto della Corte dei Conti).
Ma se per F. TESAURO (op. loc. ultt. citt.) sono legittimi - siccome decreti tributari non regolamentari
tro lato si pone chi ha enfatizzato il superamento di fatto degli schematismi
della �400/88�, auspicando un intervento di sistemazione da parte delle magistrature
superiori (27).
Sicch� una certa perdita di fil rouge sembra avere attanagliato, in quest�ultimo
torno di tempo, prassi e teoresi sull�argomento. Nel mentre il Ministero
dell�Economia e delle Finanze emanava, fra gli altri, il d.m. 20 dicembre
2012: �contenuto induttivo degli elementi indicativi di capacit� contributiva
sulla base dei quali pu� essere fondata la determinazione sintetica del reddito�
(c.d. redditometro), pubblicato in G.U. 4 gennaio 2013, n. 3.
S� che su questo decreto, del tutto alieno dalla procedura di adozione ed
emanazione contemplata dalla �400/88� - come risulta dalla denominazione
(�decreto ministeriale�, non gi� �regolamento�), nonch� dalle premesse antecedenti
l�articolato (non facenti menzione alcuna di parere preventivo del Consiglio
di Stato n� di visto della Corte dei Conti) -, s�impone una riflessione ad hoc.
Come suole dirsi, infatti, sembra che nel sistema delle fonti si sia oltrepassato
il segno della �normale tollerabilit�� di anomalia.
3. La intrinseca illegittimit�, per vizio procedimentale di adozione, del d.m.
sul redditometro (e decreti analoghi).
Iniziamo con il rilevare ci� che, �a monte�, la specifica fonte delegante/legittimante,
di rango primario, stabilisce in materia di redditometro.
L�art. 38, comma 5, d.p.r. n. 600 del 1973 (s� come risultante ex art. 22,
d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. con modificazioni in legge 30 luglio 2010,
n. 122) menziona un �decreto del Ministro dell�Economia e delle Finanze da
pubblicare nella Gazzetta Ufficiale con periodicit� biennale� (28).
Ora, sol che si scorrano le prescrizioni del decreto ministeriale in parola, ci
autorizzati dalla legge - quello sul modello di dichiarazione dei redditi (d.m. 15 dicembre 1993), quello
sui coefficienti di ammortamento su beni strumentali d�impresa (d.m. 31 dicembre 1988), quello sulla
rivalutazione degli immobili delle imprese (d.m. 13 febbraio 1992) e quello su indici e coefficienti presuntivi
di reddito (d.m. 10 settembre 1992), invece per G. FALSITTA (op. cit., p. 76, nt. 41) � pure cos�,
ma per una ragione diversa. Cio� perch� la loro �forma�, aliena alla legge 400/88, li �degrada� ad atti
amministrativi generali.
(27) A. FANTOZZI, Diritto, cit., p. 184.
(28) Per l�epoca recente, pu� parimenti, menzionarsi l�art. 1, comma 500, legge di stabilit� per il
2013 (n. 228/2012), facente rif. testuale - per la c.d neo �Tobin tax� - a un �decreto del Ministero del-
l�economia e delle finanze, da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente
legge, [con cui] sono stabilite le modalit� di applicazione dell�imposta di cui ai commi da 491 a 498�.
Vedi, infatti, d.m. MEF 21 febbraio 2013, in G.U. 28 febbraio 2013, n. 50. Orbene: a) dalle premesse al
decreto stesso (esattamente come nel d.m. redditometro) emerge, senza margine di dubbio, che non �
stata seguita alcuna procedura di adozione regolamentare di cui all�art. 17 della �400/88�; b) il tenore
del d.m. �Tobin�, al pari di quello sul redditometro, (quanto meno in parte) manifesta caratteri propri di
un atto sostanzialmente normativo, e di volizione preliminare.
Non ci dilunghiamo sul punto, ovviamente, per economia complessiva del presente scritto - fermo restando
che argomenti e conclusioni qui espresse sono estendibili, a parit� di condizioni concrete, agli
altri decreti di omologa forma e contenuto.
si avvede - quanto al suo contenuto e ai suoi effetti - che si tratta di fonte normativa,
in quanto generale e destinata a un numero indefinito di contribuenti, nonch�
innovativa e certamente non qualificabile come mero atto amministrativo generale.
Sotto quest�ultimo aspetto, � sufficiente ribadire che gli atti generali sono
contraddistinti - come nel caso esemplare dei bandi di gara o concorso - dall�avere
un numero di destinatari indefiniti a priori, eppure definiti a posteriori (29).
S� che sarebbe confusionario l�assumere che, anche nel caso del reddito-
metro, i destinatari delle disposizioni decretali, innumerevoli ex ante, diventino
determinati al termine di ogni anno solare e corrispondano ai destinatari di
tutti gli accertamenti redditometrici notificati dall�Agenzia delle Entrate nel-
l�arco dell�anno stesso. Un tale argomento sarebbe fallace, poich� giocato
sull�anfibolia tra definizione del numero di destinatari attraverso un solo procedimento
(la singola gara, il singolo concorso susseguenti al relativo bando)
e una pluralit� (potenzialmente innumerevole) di procedimenti accertativi.
Con il che deve dirsi che delle due l�una. O si neglige la nomofilachia
dell�Adunanza Plenaria del Supremo Consesso della giustizia amministrativa
(n. 9/2012).
Oppure, visto fra l�altro il dettato della norma primaria posta alla base
del decreto sul redditometro - che non fa menzione di un decreto non regolamentare
da emanarsi a valle, n� autorizza soluzioni ibride di normazione secondaria
(30) -, il decreto in parola, al pari di quelli tributari a esso analoghi,
non ha spazio alcuno di legittimit� nel sistema delle fonti normative.
Ne consegue l�annullabilit� del decreto ministeriale stesso. E la sua possibile
disapplicazione (31).
(29) S. SPUNTARELLI, op. cit., p. 102.
(30) A meno di non opinare che, nello specifico settore tributario, forme e procedure regolamentari
ex art. 17 della legge 400/88 risultino pleonastiche per tecnicismo peculiare della materia, e perci� diventino
inutili nonostante le statuizioni della Plenaria (R. LUPI, op. cit., p. 31, nt. 80). Il rilievo � perspicuo.
Nondimeno, proprio in epoca assai recente, un parere del Consiglio di Stato - giusto richiesto dal Ministro
dell�Economia prima della emanazione di un regolamento fiscale ex lege 400/88 - si � palesato tutto
meno che pleonastico. TantՏ che la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, ravvisato un eccesso di
delega dello schema decretale, ha indotto il dicastero a rivedere lo schema di decreto stesso. Vedi F.M.
GIULIANI � S. SCALINI, IMU ed immobili a utilizzazione mista indistinta (l�esenzione proporzionale tra
schema decretale e parere consiliare), in Rass. Avv. Stato, n. 3/2012, p. 241 ss.; a margine di Cons. Stato,
Sez. Cons., parere 27 settembre 2012, n. 7658. Cfr. anche, su questi temi, M.A. GRIPPA SALVETTI, Regolamenti
delegati e riserva di legge, in Rass. Trib., 1994, p. 1905.
(31) V., supra, i riff. a nt. 20 e, in parte, a nt. 22.
Per l�annullabilit� opta Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2012, cit., ove fa riferimento a una �violazione della
procedura di approvazione�, con il corollario della �illegittimit�� dell�atto.
Sulla disapplicazione invece, da parte per� del giudice tributario, si rileva che - visti gli artt. 2, comma
3, e 7, comma 5, e 39, d.lgs. n. 546/1992 -, una volta impugnato l�atto impositivo (e lesivo), la Commissione
disapplica lo pseudo-regolamento, senza sospendere il processo davanti a s� in attesa della soluzione
dell�altro processo (al contempo instauratosi davanti al G.A. per l�annullamento dello
pseudo-regolamento): Cass., Sez. Trib., 26 maggio 2005, n. 11140, in banca dati la tribuna; R. LUPI,
op. cit., p. 31 s.; Cass., Sez. Un., 13 luglio 2005, n. 14692, in banca dati la tribuna; M. MILANESE, La
Questo � il rigore che, sulla scorta della Plenaria, si sovrappone all�approssimazione.
� il sistema delle regole che prevale sul pressapochismo operazionale.
� il n�mos che s�impone su di una prassi abnorme.
Che, poi, il decreto sul redditometro sia stato oggetto, nel momento in
cui si scrive, di un provvedimento cautelare del giudice ordinario, per potenziale
violazione della privacy, � tutt�altra questione, che nel presente contesto
non rileva. Cos� come non rilevano altri possibili critiche, movibili al decreto
medesimo sotto diversi profili (32).
natura tributaria dell�atto non preclude il ricorso agli organi di giustizia amministrativa, in AA.VV.,
Statuto dei diritti del contribuente, a cura di G. Caputo Nassetti, Milano, 2011 (quest�ultimo nel senso
dell�azionabilit� immediata avanti il T.A.R. per l�annullamento del decreto; a meno che per� esso non
integri - gi� di per s� - �gli estremi della fattispecie tributaria�, se pure in senso sostanziale/impositivo
e non procedurale/accertativo); Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2004, n. 6353; T.A.R. Sicilia - Catania,
28 giugno 2005, n. 1075; Id., 23 giugno 2005, n. 1066; T.A.R. Puglia - Lecce, 5 aprile 2005, n. 1842
(tutte nel senso che il G.T. non sospenda).
Contra, sebbene in modo apodittico, Cass., Sez. V., 31 luglio 2007, n. 16937, in banca dati la tribuna.
Ed invero, a detta di questa pronuncia, l�autonomia delle singole giurisdizioni non esclude che il G.T.,
dinnanzi al quale � prospettata la illegittimit� di un regolamento (o atto generale) tributario - costituente
presupposto di quello impositivo impugnato - possa sospendere il processo tributario. E ci� nel caso in
cui la questione (di legittimit� o meno del regolamento/atto generale) formi effetto di un giudizio ad
hoc, gi� pendente davanti al G.A. Non solo: aggiunge il S.C. che, indipendentemente dalla sospensione,
qualora intervenga sentenza del G.A. sulla predetta questione dinnanzi a esso pendente - specie si si
forma il giudicato amministrativo -, al G.T. incombe, a quel punto, un effetto vincolante nel processo
tributario. Tale per cui esso deve, per l�effetto, annullare l�atto impositivo.
E per� ancora, nel senso della non-sospendibilit� del processo tributario in pendenza di questione pregiudiziale
avanti al G.A. (vista la specialit� dell�art. 39, decr. cont. trib. rispetto all�art. 295 c.p.c.), F.
TESAURO, Istituzioni, cit., p. 364 s.; A. FANTOZZI, Diritto, cit., p. 1054; Cass., ord. 26 maggio 2005, n.
11140, in Foro it., 2006, I, 819. Del resto, nel senso della legittimit� della limitazione/compressione
normativa dei casi di sospensione del proc. trib., leggasi Corte Cost., 26 febbraio 1998, n. 31, in Dir.
prat. trib., 1998, II, p. 779. Critico, sugli inevitabili esiti operazionali dell�assetto normativo in parola,
� P. RUSSO, Manuale del processo tributario. - Il processo tributario, Milano, 2005, p. 34 (nel senso che
la tutela regolamentare finisce per concentrarsi, di fatto, avanti al G.T.).
N�, per vero, il giudice amministrativo risulta potere/dovere sospendere il processo dinnanzi a s� - in
pendenza dell�impugnazione dell�atto impositivo dinnanzi alle Commissioni Tributarie -, visto il combinato
disposto di cui agli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 s. c.p.c.
Del resto non dovrebbe esservi rischio di contrasto di giudicati, atteso che, sulla questione incidentale
pseudo-regolamentare, di cui al processo tributario, non si forma giudicato di annullamento del decreto
erga omnes. Di contro, sulla estensione a tutti i soggetti interessati - se pur non parti - del giudicato di
annullamento di atti generali o indivisibili, di cui G.A., Cons. Stato, n. 224/1998.
Piuttosto, sulla proponibilit� del ricorso al T.A.R., da parte di associazioni portatrici d�interessi diffusi
o collettivi, per l�annullamento delle fonti secondarie a contenuto fiscale - cosa invece impensabile
avanti il G.T. -, vedasi Cass., Sez. Trib., 6 settembre 2004, n. 17934, in banca dati la tribuna.
(32) Trib. Napoli, Sez. Pozzuoli, G.U. Lepre, ord. 21 febbraio 2013, in www.jusforyou.it.
Si potrebbero, poi, discutere altri aspetti critici dello pseudo-regolamento in parola, quale ad esempio
la retroattivit�.
Sul tema, di ascendenza per lo pi� europea, si consulti qui (per tutti) M. CHITI, Diritto Amministrativo
europeo, IV ed., Milano, 2011, p. 439 ss.; cui adde, con lungimirante anticipo sui tempi, M.S. GIANNINI,
Istituzioni, cit. p. 319 s.. Vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4301, secondo cui l�art.
21-bis, legge n. 241/1990 avrebbe codificato il principio d�irretroattivit� del provvedimento amministrativo.
Ma proseguire su di un tale argomento deborderebbe dal fulcro di economicit� del presente scritto.
Piuttosto, dopo una pronuncia di autorevole valenza euristica quale la n.
9/2012 dell�Adunanza Plenaria, mette conto di ripensare un�intera prassi invalsa.
Occorre che d�ora innanzi si tenga ferma la illegittimit� intrinseca di questi
pseudo-regolamenti sostanzialmente normativi, ma formalmente non tali.
Si dovr� avere presente, per l�effetto, che di una siffatta patologia pu� investirsi
(anche) il giudice amministrativo funzionalmente competente (T.A.R. Lazio Roma)
- con possibile esperibilit�, dinnanzi al medesimo, della domanda cautelare
-, allorch� sopravviene l�atto impositivo che lede gli interessi individuali
concreti e attuali.
Con il che, a ben ragionare, si pone tutta la problematica processuale del
�doppio binario� (processo amministrativo/processo tributario), cos� come
scaturisce dagli artt. 2, ultimo comma, 7, ultimo comma, e 39, d. lgs. n.
546/1992, nonch� 79, comma 1, d. lgs. 104/2010, cui si aggiunge l�art. 7,
comma 4, legge n. 212/2000.
Ed infine una riflessione aggiuntiva s�impone, prima di concludere.
Un ipotetico contraddittore potrebbe opinare quanto segue. Visto ci� che
si � detto sopra al par. 2 sulla fuga dal regolamento; visto altres� che, nella materia
tributaria - per esempio in punto di redditometro - la fuga dal regolamento,
almeno in relazione all�art. 117 Cost., sovente non cՏ, poich� non �
in questione una potest� regolamentare regionale: allora l�asserita (da chi
scrive) illegittimit� decretale sarebbe un assunto privo di un fondamento.
Se non che questa ipotizzata critica sarebbe fallace.
Infatti, dalla motivazione dell�Adunanza Plenaria n. 9/2012, si rileva che
l�assunto di patologia delle fonti ibride/atipiche considerate - quelle, cio�, fuori
dalla �400/88� - non � fatto discendere, dal Supremo Consesso, dal contrasto con
l�art. 117 della Carta fondamentale. Ivi, nel caso concreto all�esame dei giudici
di Palazzo Spada, non si verteva in una materia di potest� regolamentare regionale
(trattavasi, infatti, di energia alternativa fotovoltaica). Detto altrimenti, la questione
del riparto regolamentare Regioni/Stato, in quella ipotesi, non si � posta
in alcun modo. Piuttosto, la patologia della fonte secondaria � stata in quel caso
ravvisata, solo e soltanto, per contrasto sistemico con la legge n. 400/88 (33).
Non si d�, cio�, alternativa - a detta del Supremo Consesso - nel sistema
delle fonti secondarie, rispetto ai regolamenti di cui all�art. 17 di quella stessa
legge.
Vi � la sola eccezione, in cui la singola norma primaria espressamente e
in modo inequivoco - deroghi alla legge medesima a parit� di gerarchia di
(33) Non � un caso che si parli di �fuga dal regolamento�, non soltanto con rif. all�art. 117 Cost., ma
anche con rif. alternativo alle formalit� procedurali della legge n. 400/1988 (cui presiede, peraltro, l�art.
87, comma 5, sulla forma presidenziale di emanazione dei regolamenti governativi, approvati dal Consiglio
dei Ministri): E. CASETTA, Manuale, cit., p. 387 s.; L. COSSU, op. cit., p. 5038; G. D�ELIA, Il bando come
lex specialis e la natura degli atti amministrativi a contenuto generale, in Foro amm., 2010, 2, 347 ss.
fonti, contemplando la futura emanazione di decreti attuativi, privi della forma
regolamentare e della relativa procedura di adozione.
Con il che il cerchio si chiude - per cos� dire - alla luce della vivente nomofilachia
(34).
(34) Per concludere si noti che, nel processo tributario, non si d� una norma quale il comma 4bis
dell�art. 13 c.p.a. -post secondo correttivo -, in materia di eccezioni alla regola generale di competenza
territoriale connessa, in presenza d�impugnativa simultanea di atto presupposto.
Peraltro vՏ da osservare che lo stesso art. 31, comma 4-bis, sul piano letterale, fa menzione della �impugnazione�
contestuale di regolamenti (e non gi� della loro �disapplicazione�) - per la cui competenza
funzionale resta la regola generale e tutto ivi attrae (T.A.R. Lazio - Roma, per lo pi�). Inoltre il Supremo
Consesso della giust. amm., ante emanazione del 2� correttivo al C.P.A., aveva messo perspicuamente
in luce che la disapplicazione, rispetto all�annullamento, suggeriva un�ermeneutica a s� stante sul piano
della competenza territoriale; ci� laddove venisse in questione la legittimit� dell�atto presupposto ai fini,
appunto, della individuazione del giudice territorialmente competente in presenza di doppia impugnativa
(leggasi, con massimo scrupolo, la parte motiva di Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 14 novembre 2011, n.
19, in AA.VV., L�attivit� nomofilattica, cit., p. 29 ss. e ivi a p. 31).
Del resto, se per l�annullamento simultaneo di un atto presupposto, sostanzialmente normativo, ha senso
una ratio di esigenza di uniformit� di giudizio, sulla fonte secondaria, da parte di un solo T.A.R., nonch�
l�anti forum shopping; lo stesso pi� arduamente pu� argomentarsi - onde capire il comma 4-bis -, laddove
si tenti di amplificare tale ultimo alinea al punto tale, da sussumervi finanche le mere disapplicazioni
senza esito di giudicato, e.g. quelle che investono atti regolamentari non censurati nei termini con la
c.d. doppia impugnativa.
S� che questo � un punto il quale, per il vero insieme ad altri rilevanti aspetti [G. VELTRI, Il giudizio amministrativo
dopo il secondo correttivo: lo spostamento della competenza territoriale per ragioni di
connessione, in www.giustizia-amministrativa.it] induce a dubitare con ponderazione la tesi di chi presenta
il nuovo art. 13, comma 4-bis, c.p.a. - corrivamente - come mero recepimento della pregressa giurisprudenza
sul punto.
L�attuazione del golden power in Italia:
dal potere regolamentare alla potest� regolatoria
Pierluigi Di Palma*
Francesco Gaspari**
SOMMARIO: 1. Inquadramento generale e oggetto dell�indagine. - 2. I poteri speciali in
Italia: la golden share. Profili evolutivi. - 3. Le censure comunitarie e le sentenze della Corte
di Giustizia. - 4. Dalla golden share al golden power: il decreto legge n. 21 del 2012 e la sua
attuazione. - 5. L�esercizio dei poteri speciali del Governo. - 5.1. Individuazione delle attivit�
di rilevanza strategica e delle attivit� strategiche chiave. - 5.2. La fase transitoria. - 5.2.1.
L�art. 1, comma 8, decreto legge n. 21/2012 e l�art. 3, DPCM n. 253 del 2012 in materia di
individuazione delle attivit� di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
- 5.2.2. Le figure dell�accountable manager e del post holder nella vigente normativa
nazionale. Cenni di diritto comunitario e internazionale. - 5.2.3. Riflessioni de iure condendo.
- 6. Un recente caso. La proposta di acquisto del settore dei sistemi di propulsione aerospaziali
e navali del Gruppo AVIO. - 7. Conclusioni.
1. Inquadramento generale e oggetto dell�indagine.
Il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 56 dell�11 maggio 2012, si inserisce nell�ambito di alcuni interventi
legislativi adottati nel nostro ordinamento negli ultimi anni al fine di salvaguardare
gli assetti proprietari delle societ� operanti in settori reputati strategici
e d�interesse nazionale, attraverso l�introduzione di poteri speciali di governance
societaria e di strumenti di difesa dalle scalate ostili (1).
In particolare, il citato decreto legge modifica la disciplina della c.d. golden
share (2), riformulando le condizioni e l�ambito di esercizio dei poteri
(*) Avvocato dello Stato.
(**) Avvocato in Roma.
Il presente scritto � frutto dell�impegno congiunto degli Autori. Tuttavia, i paragrafi 1, 2 e 3 sono
da attribuire all�Avv. Pierluigi Di Palma, mentre i restanti paragrafi all�Avv. Francesco Gaspari.
(1) � stato rilevato (C. SAN MAURO, La disciplina della nuova golden share, in www.federalismi.it,
n. 21/2012, p. 1, in particolare nota n. 1) come la tutela degli asset strategici trovi spazio (soprattutto)
nell�ambito delle privatizzazioni, sulle quali la dottrina si � ampiamente soffermata. Cfr., senza alcuna
pretesa di completezza, M. CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell�amministrazione italiana,
in Dir. amm., 1995, pp. 519 ss.; M. SANINO, Le privatizzazioni, Roma, 1997; R. GAROFOLI, Le
privatizzazioni degli enti dell�economia, Milano, 1998; B. LIBONATI, La faticosa accelerazione delle
privatizzazioni, in Giur. comm., 1995, I, pp. 20 ss.
(2) Con tale espressione s�intende riferirsi a �qualsiasi struttura giuridica applicabile alle singole
imprese, che conserva o contribuisce a mantenere l�influenza dell�autorit� pubblica su tali societ��:
Conclusioni dell�Avvocato Generale D�maso Ruiz-Jarabo Colomer presentate il 6 novembre 2008 nella
Causa C-326/07 (sulla quale infra).
La disciplina in materia di golden share (e oggi in materia di golden power) costituisce uno dei modi
mediante i quali il potere pubblico pu� intervenire direttamente nel mercato. La dottrina osserva, infatti,
speciali dello Stato sulle societ� operanti nei settori della difesa e della sicurezza
nazionale, nonch� in taluni ambiti di attivit� definiti di rilevanza strategica
nei settori dell�energia, dei trasporti e delle comunicazioni.
La necessit� e l�urgenza del provvedimento hanno tratto origine dalla decisione,
adottata dalla Commissione europea il 24 novembre 2011, di deferire
l�Italia alla Corte di Giustizia dell�Unione europea a conclusione della procedura
d�infrazione n. 2009/2255 per la asserita incompatibilit� della disciplina generale
italiana dei poteri speciali attribuiti allo Stato nell�ambito delle societ� privatizzate
nel corso degli anni �90 (3), con la libert� di stabilimento e la libert� di circolazione
dei capitali garantite, rispettivamente, dagli artt. 49 e 63 dal Trattato
sul Funzionamento dell�Unione Europea (TFUE) (gi� articoli 43 e 56 del TCE).
Il decreto legge n. 21/2012 mira, dunque, a rendere compatibile con il diritto
europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, che in
passato era gi� stata oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea
e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di Giustizia UE (4).
La disciplina sulla golden share, introdotta in diversi ordinamenti europei,
ha presentato profili di incompatibilit� con i principi dell�ordinamento comunitario,
in particolare laddove essa � apparsa limitare i principi della concorrenza e
della contendibilit� delle imprese in ragione del conferimento al Governo nazionale
di un potere discrezionale pressoch� generale di impedire operazioni di acquisto
di partecipazioni azionarie e altre operazioni di carattere straordinario (5).
La definizione dei criteri di compatibilit� comunitaria della disciplina dei
poteri speciali � stata operata dalla Commissione europea con una specifica Comunicazione
del 1997 (6), con la quale ha affermato, richiamando la giurisprudenza
della Corte di Giustizia, che l�esercizio dei poteri de quibus debba
comunque essere attuato senza discriminazioni ed � ammesso se si fonda su �criteri
obiettivi, stabili e resi pubblici� e se � giustificato da �motivi imperiosi di
come l�intervento pubblico diretto dello Stato nell�economia possa avvenire (principalmente) attraverso
tre modalit�: a) gestendo direttamente imprese; b) mediante lo strumento della golden share nelle vicende
di privatizzazione; c) assumendo partecipazioni azionarie. Cfr., in merito, F. FRACCHIA � M. OCCHIENA,
Societ� pubbliche tra golden share e 2449: non � tutto oro ci� che luccica, in www.giustamm.it, 2007,
� 5; E. BOSCOLO, Le �golden shares� di fronte al giudice comunitario, in Foro it., 2002, IV, p. 480.
(3) Si tratta di Eni, Enel, Finmeccanica e Telecom Italia.
(4) Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 marzo 2009. Con tale sentenza, l�Italia � stata condannata
per le disposizioni dell�art. 1, comma 2, del DPCM 10 giugno 2004, di attuazione della normativa
generale e recante la definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali. Su tali aspetti ci soffermeremo
pi� ampiamente infra.
(5) In merito, cfr. L. MARINI, Golden share e diritto comunitario nelle recenti sentenze della Corte
di Giustizia, in Dir. comm. internaz., 2002, pp. 489 ss.
Per un esame comparatistico delle iniziative in materia di golden share si v. il recente contributo di G.
SCARCHILLO, Privatizations, control devices and golden share. The harmonizing intervention of the European
Court of Justice, in Comparative Law Review, 2012, Vol. 3, pp. 1 ss.
(6) Si tratta della Comunicazione della Commissione relativa ad alcuni aspetti giuridici attinenti
agli investimenti intracomunitari (97/C 220/06), pubblicata in GUCE, n. C 220 del 19 luglio 1997.
interesse generale� (7). L�obiettivo apertamente dichiarato dalla Commissione �,
infatti, quello di limitare al minimo il potere discrezionale delle autorit� nazionali.
Pi� in particolare, la Commissione afferma che il diritto di stabilimento
e la libera circolazione dei capitali sono libert� fondamentali del Trattato, ancorch�
vi siano delle eccezioni alle regole generali che autorizzano gli Stati
membri ad imporre delle restrizioni.
Da un lato, potrebbero essere ammesse restrizioni discriminatorie nei confronti
di investitori cittadini di un altro Stato membro dell�Unione europea, qualora
esse si applichino a delle attivit� che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente,
all�esercizio dei pubblici poteri (art. 51, TFUE, gi� art. 45 TCE). Un
regime particolare per gli investitori cittadini di un altro Stato membro potrebbe
essere ammesso, inoltre, qualora fosse giustificato da motivi di ordine pubblico,
di pubblica sicurezza e di sanit� pubblica (art. 52, TFUE, gi� art. 46 TCE) (8).
La Commissione precisa, inoltre, che le restrizioni adottate nel quadro di
queste deroghe devono rispettare il principio di proporzionalit�, in virt� del quale
siffatte restrizioni devono rappresentare un provvedimento necessario per garantire
la protezione dei menzionati obiettivi (ordine pubblico, pubblica sicurezza,
ecc.) e che non debbono esistere altri provvedimenti che consentirebbero di raggiungere
gli stessi obiettivi e siano meno restrittivi della libert� di cui trattasi (9).
Dall�altro lato, la Commissione richiama, per quanto riguarda i provvedimenti
non discriminatori, la giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha
ripetutamente affermato che �i provvedimenti nazionali che possono ostacolare
o scoraggiare l�esercizio delle libert� fondamentali garantite dal trattato
devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio,
essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere
idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare
oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo�.
(7) Cfr., sul punto, G. URBANO, Le regole comunitarie sulle societ� pubbliche: tutela della concorrenza,
golden share e aiuti di Stato, in www.giustamm.it, 2012, p. 20.
(8) Nei lavori parlamentari si �, tuttavia, sottolineata l�opportunit�, conformemente alla giurisprudenza
della Corte di Giustizia, di interpretare queste deroghe in modo restrittivo ed escludere qualsiasi
interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico. Cfr., in merito, Corte di Giustizia,
sentenza del 14 maggio 1993, Federaci�n de distribuidores cinematogr�ficos, causa 17/92, in Racc.,
1993, p. I-2239, Punto 16.
(9) Cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 14 dicembre 1995, Sanz de Lera, cause riunite C-163/94,
C-165/94 e C-250/94, in Racc., 1995, p. I-4821, Punto 23. In merito, v. G. URBANO, Le regole comunitarie,
cit., pp. 20-21.
Sul principio di proporzionalit� nel diritto dell�Unione europea v. M.C. CICIERIELLO, Il principio di proporzionalit�
nel diritto comunitario, Napoli, 1999; G. TESAURO, Diritto dell�Unione europea, Padova,
2012. Cfr., altres�, S. COGNETTI, Principio di proporzionalit�. Profili di teoria generale e di analisi sistematica,
Torino, 2011; D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalit� e sindacato giurisdizionale nel
diritto amministrativo, Milano, 1998; A. SANDULLI, Il principio di proporzionalit�, Padova, 1998; G.C.
SPATTINI, La �golden share� �all�italiana� finalmente �presa sul serio� dalla Corte di Giustizia? La
nuova (e forse perplessa) condanna della �Grundnorm� delle privatizzazioni �sostanziali� ..., in
www.giustamm.it, 2010, pp. 27 ss.
Sulla base di tali premesse, come si vedr� anche infra, la Commissione ha
avviato le procedure di infrazione in materia di golden share nei confronti del-
l�Italia (con riferimento al decreto legge n. 332/94) e di altri ordinamenti, quali
il Portogallo, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, la Spagna e la Germania.
2. I poteri speciali in Italia: la golden share. Profili evolutivi.
In Italia, la disciplina in materia di poteri speciali dello Stato era contenuta
nel decreto legge 31 maggio 1994, n. 332 (10), che regolava i poteri speciali
che potevano essere attribuiti al Ministero dell�Economia e Finanze dagli statuti
delle societ� privatizzate.
In particolare, l�art. 2, comma 1, del citato decreto n. 332/1994 prevedeva
l�individuazione, attraverso un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri,
di quelle societ� nei cui statuti dovesse essere introdotta una clausola che attribuiva
al Ministro dell�Economia e Finanze uno o pi� poteri speciali. Tali societ�
dovevano essere scelte tra quelle controllate direttamente o indirettamente dallo
Stato operanti nei settori dei servizi pubblici (nell�ambito dei quali erano indicati
la difesa, i trasporti, le telecomunicazioni, le fonti di energia) (11).
L�art. 2, comma 3, decreto legge n. 332/94 prevedeva, inoltre, che le regole
dettate relativamente ai poteri speciali valevano anche per le societ� controllate
direttamente o indirettamente da enti pubblici, anche territoriali ed
economici, operanti nei settori dei trasporti e degli altri servizi pubblici, individuate
con provvedimento dell�ente pubblico partecipante.
In ordine ai contenuti e alle modalit� di esercizio dei suddetti poteri speciali
� intervenuta la legge finanziaria per il 2004 (legge n. 350/2003, art. 4,
commi 227-231), che ha operato una generale revisione delle disposizioni
dell�art. 2 del decreto legge n. 332/94, introducendo, allo stesso tempo, nuove
disposizioni volte a limitare i poteri in questione, in considerazione delle censure
pi� volte intervenute a livello comunitario.
In primo luogo, il legislatore ha modificato la disciplina del contenuto e
degli effetti dei poteri speciali affidati al Ministero dell�economia e finanze,
di cui all�art. 2, comma 1, lettere a)-d) del decreto legge n. 332/94. Tale disposto
� stato integralmente sostituito dall�articolo 4, comma 227, della legge
n. 350/2003, ed � stato abrogato dall�art. 3 del decreto legge n. 21/2012.
In particolare, l�art. 2, comma 1, lett. a) del decreto legge n. 332/94, come
modificato, attribuisce al Ministro dell�economia il potere di opporsi all�as
(10) Tale Decreto reca Norme per l�accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni
dello Stato e degli enti pubblici in societ� per azioni, pubblicato in GU il 1 giugno 1994, n. 126. Il Decreto
in questione � stato convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474.
(11) In attuazione di tale previsione normativa, sono stati emanati diversi decreti mediante i quali
sono state individuate le societ� nei cui statuti sono stati attribuiti poteri speciali a favore del Governo.
Si trattava, in particolare di ENI S.p.A., di STET S.p.A., di Telecom Italia S.p.a., di Finmeccanica S.p.A.,
di ENEL S.p.A. e di SNAM RETE GAS S.p.A.
sunzione di partecipazioni rilevanti, cio� pari almeno al 5 per cento del capitale
sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nell�assemblea ordinaria
(12). Un altro potere speciale � quello previsto all�art. 2, comma 1, lett. b), in
base al quale il Ministro pu� opporsi alla conclusione di patti parasociali nel
caso in cui gli aderenti al patto rappresentino almeno il 5 per cento del capitale
sociale costituito da azioni con diritto di voto nell�assemblea ordinaria (13).
Inoltre, l�art. 2, comma 1, lett. c) disciplina il potere di veto all�adozione di
delibere relative ad operazioni straordinarie o, comunque, di particolare rilevanza
(14). Infine, l�art. 2, comma 1, lett. d) disciplina il potere di nomina di
un amministratore senza diritto di voto.
La disciplina dei poteri speciali, � stata completata dall�art. 4, comma 228
della legge finanziaria per il 2004, il quale ha precisato che il potere di opposizione
sia all�acquisizione di partecipazioni rilevanti sia alla conclusione di
patti parasociali debba essere esercitato con riferimento a ogni singola operazione.
Nel caso di acquisizione di partecipazioni, la norma stabilisce che il po
(12) Ai fini della definizione di partecipazioni rilevanti il Ministro pu�, peraltro, anche stabilire,
con proprio decreto, una percentuale pi� bassa.
L�esercizio dell�opposizione - da esprimersi entro dieci giorni dalla comunicazione dell�acquisto della
partecipazione - deve essere debitamente motivato dal Ministro in ragione del ravviso di un pregiudizio
concreto agli interessi vitali dello Stato.
In caso di esercizio del potere di opposizione, il cessionario che comunque eserciti i diritti di voto e quelli
aventi contenuto diverso da quello patrimoniale connessi alle azioni che rappresentano la partecipazione
rilevante deve cedere le stesse azioni entro un anno. In caso di mancata ottemperanza, il tribunale, su richiesta
del Ministro dell�economia e delle finanze, ordina la vendita delle azioni che rappresentano la
partecipazione rilevante, secondo le procedure di cui all�articolo 2359-ter del codice civile.
� prevista espressamente l�impugnabilit� del provvedimento con il quale � esercitato il potere di opposizione
dinnanzi al giudice amministrativo.
(13) Il Ministro, con proprio decreto, pu� peraltro fissare una percentuale minore.
Come per il potere di cui alla lettera a), l�opposizione � manifestata in un provvedimento debitamente
motivato in relazione al concreto pregiudizio che il patto arrechi ad interessi vitali dello Stato.
La CONSOB informa il Ministro dei patti e degli accordi rilevanti ai fini dell�esercizio del potere medesimo,
di cui essa abbia comunicazione in conformit� alle previsioni del Testo unico sull�intermediazione
finanziaria. L�esercizio del potere di opposizione ha luogo entro dieci giorni dalla comunicazione
della CONSOB.
In caso di opposizione del Ministro, gli accordi sono inefficaci. Nel caso in cui dal comportamento in
assemblea dei soci aderenti al patto si desuma il mantenimento degli impegni assunti, sono impugnabili
le delibere per le quali il voto di tali soci sia risultato determinante.
Anche il provvedimento ministeriale di opposizione alla conclusione di patti parasociali � impugnabile
dinanzi al giudice amministrativo.
(14) Si tratta delle delibere di scioglimento della societ�, di trasferimento dell�azienda, di fusione,
di scissione, di trasferimento della sede sociale all�estero, di cambiamento dell�oggetto sociale e delle
delibere volte a modificare lo statuto, sopprimendo o modificando i poteri speciali.
L�esercizio del potere di veto deve essere motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi
vitali dello Stato.
Ai soci dissenzienti dalle deliberazioni che introducono questo potere speciale � riconosciuto il diritto
di recesso (art. 2, comma 2).
Il provvedimento con cui viene esercitato il potere � impugnabile dai soci dissenzienti dinanzi al tribunale
amministrativo.
tere di opposizione � altres� esercitabile quando il limite fissato per l�individuazione
di una partecipazione rilevante sia raggiunto o oltrepassato attraverso
ripetuti e distinti atti di acquisto.
In entrambe le ipotesi, il potere di opposizione potr� essere esercitato qualora
insorgano esigenze tese a tutelare �sopravvenuti motivi imperiosi di interesse
pubblico�.
In secondo luogo, la legge n. 350/2003 ha introdotto le disposizioni di
cui all�art. 4, commi 229-231 (15) che non risultano esplicitamente abrogate
dal decreto legge n. 21/2012.
In attuazione di tali disposizioni � stato adottato il DPCM 10 giugno 2004
(16), il quale, all�art. 1, comma 2, ha definito i criteri per l�esercizio dei poteri
speciali di opposizione all�assunzione di partecipazioni rilevanti, di opposizione
alla conclusione di accordi parasindacali e di veto su determinate delibere.
Sebbene il legislatore italiano abbia, con la legge finanziaria per il 2004,
introdotto importanti correttivi volti a rendere compatibile con i principi comunitari
la disciplina nazionale in materia di poteri speciali, la Commissione
europea ha ritenuto tali sforzi non sufficienti. A seguito delle censure mosse
dalla Commissione, nel 2009 la Corte di Giustizia (17) ha giudicato l�Italia
responsabile per aver violato la normativa comunitaria in materia di libera circolazione
dei capitali (art. 63 TFUE, gi� art. 56 TCE) e quella sul diritto di
stabilimento (art. 49 TFUE, gi� art. 43 TCE) (18).
Sulla base di tale sentenza della Corte di Giustizia, � stato emanato il
DPCM 20 maggio 2010, con il quale sono stati abrogati i criteri per l�esercizio
dei poteri speciali dettati dall�art. 1, comma 2, del DPCM 10 giugno 2004.
Nonostante le modifiche apportate, la golden share italiana � rimasta oggetto
di vaglio da parte della Commissione europea che, in data 16 febbraio 2011
ha inviato all�Italia un nuovo parere motivato (19).
� opportuno rammentare che oltre alla �golden share�, molteplici interventi
legislativi hanno introdotto nel nostro ordinamento disposizioni finalizzate alla
tutela di societ� operanti in settori considerati strategici per l�economia nazionale.
(15) Pi� nel dettaglio, l�art. 4, comma 229 prevede il rinvio ad un decreto del Presidente del Consiglio
dei ministri per l�individuazione delle societ� dai cui statuti deve essere eliminata la clausola di
attribuzione al Ministro dell�economia e delle finanze di uno o pi� dei suddetti poteri speciali. Si prevede
che detta eliminazione avvenga con deliberazione dell�assemblea straordinaria.
L�art. 4, comma 230, demanda, ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri l�individuazione
dei criteri di esercizio dei poteri speciali, limitando il loro utilizzo ai soli casi di pregiudizio degli interessi
vitali dello Stato.
Infine, l�art. 4, comma 231, stabilisce che gli statuti delle societ� nelle quali � prevista la clausola che
attribuisce allo Stato i poteri speciali siano adeguati alle disposizioni di cui ai commi 227-230.
(16) Tale Decreto ha sostituito il precedente DPCM 11 febbraio 2000.
(17) Causa C-326/07.
(18) Su tali aspetti ci soffermeremo pi� ampiamente infra.
(19) Su tali aspetti v. il paragrafo successivo del presente lavoro.
Pi� nel dettaglio, la disciplina codicistica e la legge 23 dicembre 2005, n. 266
(legge finanziaria 2006) hanno previsto diritti speciali in capo all�azionista pubblico.
In particolare, la citata legge finanziaria 2006 ha introdotto nel nostro ordinamento
uno strumento - esistente anche in ordinamenti esteri e noto nella
pratica dei mercati finanziari con l�appellativo di �poison pill� (�pillola avvelenata�)
- che consente, in caso di offerta pubblica di acquisto ostile riguardante
societ� partecipate dalla mano pubblica, di deliberare un aumento di
capitale, grazie al quale l�azionista pubblico potrebbe accrescere la propria
quota di partecipazione vanificando il tentativo di scalata non concordata (20).
Alla stessa ratio di salvaguardia e tutela delle societ� d�interesse nazionale
risponde l�art. 7 del decreto legge n. 34/2011, che autorizza la Cassa Depositi
e Prestiti ad assumere partecipazioni in societ� di rilevante interesse
nazionale, in termini di strategicit� del settore di operativit�, di livelli occupazionali,
di entit� di fatturato ovvero di ricadute per il sistema economico-
produttivo del Paese. In particolare, sono state definite �di rilevante interesse
nazionale� le societ� di capitali operanti nei settori della difesa, della sicurezza,
delle infrastrutture, dei trasporti, delle comunicazioni, dell�energia, delle
assicurazioni e dell�intermediazione finanziaria, della ricerca e dell�innovazione
ad alto contenuto tecnologico e dei pubblici servizi (21).
L�individuazione dei requisiti per la qualifica di �societ� di interesse nazionale�
� stata effettuata dal decreto del Ministro dell�Economia e delle Finanze
del 3 maggio 2011. Al di fuori dei settori sopra indicati, sono considerate
di rilevante interesse nazionale le societ� che possiedono un fatturato annuo
netto non inferiore a 300 milioni di euro e un numero medio di dipendenti nel
corso dell�ultimo esercizio non inferiore a 250 (qualora rientri nel 20% di tali
valori, l�attivit� della societ� deve risultare rilevante in termini di indotto e di
benefici del sistema economico-produttivo del Paese, anche in termini di presenza
sul territorio di stabilimenti produttivi). Nel giugno del 2011, il cda di
Cassa Depositi e Prestiti ha approvato la costituzione della societ� per azioni
per l�assunzione di partecipazioni strategiche (�Fondo Strategico Italiano�),
mentre il relativo statuto � stato approvato il successivo 27 luglio (22).
Infine, ulteriori diritti speciali in capo all�azionista pubblico sono previsti
nella disciplina codicistica delle societ�.
L�articolo 2449 del codice civile dispone che se lo Stato o gli enti pubblici
hanno partecipazioni in una societ� per azioni, lo statuto pu� ad essi conferire
la facolt� di nominare uno o pi� amministratori o sindaci ovvero componenti
(20) C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 5.
(21) C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 5.
(22) Il 30 novembre 2011 Cassa Depositi e Prestiti ha deliberato la sottoscrizione di 4 miliardi di
euro di aumenti di capitale del Fondo Strategico Italiano (FSI). Grazie all�ingresso di altri soci - enti
pubblici, fondazioni di origine bancaria, banche, assicurazioni, casse previdenziali e altri investitori istituzionali,
anche esteri - la dimensione di FSI si attester� a circa 7 miliardi di euro.
del consiglio di sorveglianza, in numero proporzionale alla partecipazione al
capitale sociale (23).
3. Le censure comunitarie e le sentenze della Corte di Giustizia.
Giova porre in rilievo che la normativa italiana in materia di golden share
� stata progressivamente modificata per adeguarsi alle censure pi� volte sollevate
in sede comunitaria. Gi� nel febbraio del 1998, con lettera di costituzione
in mora la Commissione europea ha richiamato l�attenzione del Governo
italiano sull�incompatibilit� delle disposizioni nazionali sopra riportate con la
normativa comunitaria sulle libert� di stabilimento, di prestazione dei servizi
e di circolazione dei capitali, come disciplinate nel Trattato (24).
(23) Tali soggetti, cos� nominati, hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall�assemblea
e possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Gli amministratori non possono
essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dell�assemblea convocata per
l�approvazione del bilancio relativo all�ultimo esercizio della loro carica.
Alle societ� che fanno ricorso al mercato azionario � prevista la possibilit� di riservare allo Stato o agli
enti partecipanti azioni fornite di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, ma non del voto
nell�assemblea generale degli azionisti (cio� si applica quanto previsto dall�ultimo comma dell�art. 2346
c.c., in materia di emissione di azioni).
La norma dunque attribuisce ai membri nominati, con le modalit� sopra dette, dallo Stato o dagli enti
pubblici una particolare �resistenza�, potendo essi essere revocati esclusivamente dagli enti che li hanno
nominati. Inoltre, tale potere di nomina da parte dello Stato o degli enti pubblici � concesso a prescindere
dalla quota azionaria posseduta, che pu� quindi anche essere di minoranza.
Per un esame sulla compatibilit� dell�art. 2449 c.c. con l�ordinamento comunitario v. G. URBANO, Le
regole comunitarie, cit., pp. 18 ss.
(24) Discorso diverso � invece quello della compatibilit� della normativa in materia di poteri speciali
con la normativa (interna e comunitaria) in materia di concorrenza.
Sul punto, si � rilevato che, sebbene �le golden shares [possano] costituire [...] un fattore di distorsione
della concorrenza�, la compatibilit� della disciplina dei poteri speciali con la normativa antitrust �deve
essere valutata con estrema prudenza�. Si osserva, inoltre, che �A livello nazionale, la legge n. 287/90
non consenta all�Autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato di intervenire direttamente sulle
distorsioni della concorrenza aventi origine normativa�. L�Autorit� pu�, tuttavia, attirare l�attenzione
del Parlamento e del Governo tramite il potere di segnalazione previsto dall�art. 21 della stessa legge
(cos� M. MONTI, Mercato unico europeo, regolamentazione e concorrenza, p. 30, disponibile su internet,
alla pagina web http://www.agcm.it/trasp-statistiche/doc_download/2648-tpes01s3.html).
Diverso �, invece, il controllo in materia di concorrenza operato a livello comunitario. Oltre alla operativit�
della Rete Europea della Concorrenza (che implica una collaborazione tra autorit� antitrust nazionali
e Commissione europea ai fini di un�applicazione efficace delle regole di concorrenza all�interno
dell�UE), � stato rilevato come la Commissione europea possa intervenire sulle normative nazionali anticoncorrenziali
qualora esse costituiscano violazione di norme di diritto comunitario. Sotto questo profilo,
l�ordinamento comunitario impone agli Stati membri di non pregiudicare l�effetto utile delle norme
di concorrenza (cfr. Corte di Giustizia, sentenze Meng, Reiff GmbH e Ohra, del 17 novembre 1993).
Tale principio assume una rilevanza decisiva, �giacch� l�obbligo di non emanare o mantenere normative
anticoncorrenziali non deve essere valutato esclusivamente nell�ottica delle norme antitrust in senso
stretto, ma anche rispetto alle disposizioni comunitarie che sovrintendono all�esercizio delle quattro libert��
(cfr., in merito, M. MONTI, Mercato unico europeo, cit., pp. 30-31).
Altra dottrina osserva, inoltre, che mentre �le norme proconcorrenziali incidono sulla costituzione e
l�attivit� delle societ� pubbliche, le norme sulla golden share incidono sugli aspetti ordinamentali delle
stesse, ridimensionando i profili di specialit� e determinando un ritorno al diritto comune�: cos� G.
Il Governo italiano ha risposto con lettera del 13 maggio 1998. La Commissione,
tuttavia, non � rimasta convinta dagli argomenti dedotti e ha formulato,
in data 10 agosto 1998, un parere motivato richiedendo al nostro Paese
di conformarvisi entro due mesi dalla notifica.
Il 22 ottobre 1998, il Governo italiano ha risposto al parere motivato, impegnandosi
ad adeguarsi con l�adozione di uno specifico disegno di legge di
modifica delle disposizioni controverse. Nonostante il formale atto di impegno
del Governo italiano, la Commissione ha manifestato la sua preoccupazione
per il ritardo con cui l�Italia provvedeva a darne concreta attuazione.
Sulla base di tali argomentazioni, il 19 febbraio 1999 la Commissione ha
presentato alla Corte di Giustizia un ricorso inteso a far constatare la violazione
della normativa comunitaria da parte della Repubblica italiana.
La Corte di Giustizia, con sentenza del 23 maggio 2000 (causa C-58/99)
(25), ha dichiarato la normativa italiana relativa ai poteri speciali, originariamente
contenuta nel decreto legge n. 332/94, in contrasto con le disposizioni
del Trattato CE relative al diritto di stabilimento (art. 43 Trattato CE, ora art.
49 TFUE), alla libera prestazione dei servizi (art. 49) e alla libera circolazione
dei capitali (art. 56, ora art. 63 TFUE).
Giova evidenziare che nel corso del giudizio, il Governo italiano ha rilevato
che il DPCM del 4 maggio 1999 (oggetto di censura) era stato trasposto
nell�art. 66 della legge finanziaria del 2000 (legge 23 dicembre 1999, n. 488),
soddisfacendo cos� i requisiti di diritto e di certezza del diritto fatti valere dalla
Commissione. Tale trasposizione, � stata considerata tardiva in quanto ad avviso
dei Giudici di Lussemburgo, l�esistenza di un inadempimento deve essere
valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava
alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato, non potendosi, in sede
di giudizio, tenere conto dei mutamenti successivi (26).
URBANO, Le regole comunitarie, cit., p. 18.
Altra scuola di pensiero (N. IRTI, Economia di mercato e interesse pubblico, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2000, pp. 435 ss., in particolare pp. 442-443) rileva come la figura dei poteri speciali previsti in favore
del governo si ponga in contrasto con l�interesse pubblico �comunitario�, vale a dire l�interesse pubblico
�definibile in base ai trattati europei�, che consiste nell�interesse al regime di libera concorrenza. In
sostanza, ad avviso di tale dottrina, i poteri speciali sono attribuiti al Governo a garanzia di obiettivi nazionali
di politica economica e industriale, �obiettivi che certo trascendono il profilo della libera concorrenza�,
in quanto �sono affidati alla determinazione dell�autorit� politica�. Ne consegue il
pregiudizio della �eguaglianza giuridica dei soggetti economici [...], che costituisce necessaria condizione
della libera concorrenza�. Inoltre, secondo tale orientamento dottrinario, sarebbe preferibile �collocare
all�esterno della societ� i luoghi dell�interesse pubblico, e cos� tener separati le vicende
dell�impresa e i controlli amministrativi�. In definitiva, �l�interesse alla libera competizione delle imprese
[...] ha una funzione costitutiva del nostro regime economico�, con la conseguenza che �Ogni
ostacolo alla competizione � lesivo dell�interesse pubblico� (ivi, p. 443).
(25) Su tale pronuncia v. C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 6, in particolare nota n. 14.
(26) Cfr., ex multis, Corte di Giustizia, sentenza 17 settembre 1996, causa C-289/94, Commissione/
Italia, in Racc., p. I-4405, Punto 20; Corte di Giustizia, sentenza 12 dicembre 1996, causa C302/
95, Commissione/Italia, in Racc., p. I-6765, Punto 13.
Altre censure sono state mosse all�Italia, anche con riferimento alla normativa
modificata successivamente alla procedura di infrazione di cui si �
detto (in particolare, l�art. 66, comma 3 della legge n. 488/1999 e il relativo
DPCM 11 febbraio 2000).
Nel febbraio 2003, la Commissione ha di nuovo inviato una comunicazione
di messa in mora al Governo italiano, nella quale � stata nuovamente
prospettata la violazione degli articoli 43 e 56 del Trattato CE relativi, specificamente,
al diritto di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali.
Il Governo italiano, nelle osservazioni inviate alla Commissione il 4 giugno
2003, si era, tra l�altro, impegnato a procedere in tempi rapidi a una modifica
della regolamentazione nazionale in materia di esercizio dei poteri speciali,
cos� da restringere la portata di tali poteri e renderli pienamente conformi ai
principi del diritto comunitario e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia.
In tale contesto giuridico-fattuale, in data 22 dicembre 2004 la Commissione
indirizzava alle autorit� italiane una lettera di costituzione in mora complementare,
poich�, a proprio avviso, le disposizioni emendate e i nuovi criteri
per l�esercizio dei poteri speciali contenute nella legge finanziaria per il 2004 e
nel relativo decreto 10 giugno 2004 non eliminavano la violazione delle norme
del Trattato CE sulla libera circolazione dei capitali e sulla libert� di stabilimento.
Non ritenendo il decreto legge n. 332/94 e il decreto 10 giugno 2004 conformi
ai principi del diritto comunitario - come invece affermato dal Governo
italiano nella risposta inviata alla Commissione il 24 maggio 2005 - in data 18
ottobre 2005 la Commissione ha inviato al Governo italiano un ulteriore parere
motivato (27). Sicch�, dopo che il 20 dicembre 2005 le Autorit� italiane hanno
espresso dissenso nei confronti di detto parere, in data 28 giugno 2006 la Commissione
ha deciso di sottoporre la controversia all�esame della Corte di Giustizia.
La Corte di Giustizia, con sentenza 26 marzo 2009 (causa C-326/07)(28).
ha giudicato l�Italia responsabile per essere venuta meno agli obblighi su di
essa incombenti in forza degli articoli 56 TCE (libera circolazione dei capitali,
ora art. 63 TFUE) e 43 TCE (diritto di stabilimento, ora art. 49 TFUE), per le
disposizioni dell�art. 1, comma 2, del citato DPCM 10 giugno 2004 che definiscono
le condizioni di esercizio dei i poteri previsti dall�art. 2, comma 1,
lett. a) e b) e c) del decreto legge n. 332/94 (rispettivamente opposizione al-
l�assunzione di partecipazioni rilevanti e opposizione all�assunzione di patti
o accordi parasociali, nonch� potere di veto in relazione al concreto pregiudi
(27) In particolare, in tale parere la Commissione, pur riconoscendo che la normativa di riforma
�sostituisce la precedente procedura (...) con un diritto di opposizione meno restrittivo�, ha ritenuto
�ingiustificati i restanti controlli sull�assetto proprietario delle societ� privatizzate e sulle decisioni di
gestione, valutandoli sproporzionati rispetto al loro scopo e costituenti ingiustificate limitazioni alla libera
circolazione dei capitali e al diritto di stabilimento� (artt. 56 e 43 TCE).
(28) Su tale sentenza v. G. URBANO, Le regole comunitarie, cit., pp. 23 ss.; G.C. SPATTINI, La �golden
share�, cit.
zio arrecato agli interessi vitali dello Stato, all�adozione delle delibere di scioglimento
della societ�, di trasferimento dell�azienda, di fusione, di scissione,
di trasferimento della sede sociale all�estero). In estrema sintesi, il punto controverso
risultava essere la poca chiarezza dei criteri nello stabilire idonee condizioni
di esercizio a giustificare l�esercizio dei suddetti poteri speciali.
A tal riguardo, i Giudici europei hanno infatti ricordato che la libera circolazione
dei capitali e la libert� di stabilimento pu� essere limitata da provvedimenti
nazionali che trovino giustificazione, tra l�altro, in ragioni
imperative di interesse generale, comunque, soltanto nei limiti tracciati dal
Trattato e, in particolare, nel rispetto del principio di proporzionalit� che esige,
in primo luogo, che i provvedimenti adottati siano atti a conseguire gli obiettivi
perseguiti (29) e non vadano oltre quanto necessario per il raggiungimento
degli stessi. Quanto sopra purch� non esistano misure comunitarie di armonizzazione
che indichino i provvedimenti necessari a garantire la tutela di tali
interessi (30). In mancanza di siffatta armonizzazione, spetta agli Stati membri
decidere il livello al quale intendono garantire la tutela di tali legittimi interessi,
nonch� il modo in cui questo livello deve essere raggiunto.
In relazione all�esercizio dei poteri di opposizione, la Corte ha ritenuto che
i criteri contenuti nell�art. 1, comma 2 del DPCM del 10 giugno 2004, fossero
generici ed imprecisi (31), inoltre ha rilevato che l�assenza di un nesso tra i criteri
di esercizio dei poteri speciali e i poteri stessi tende ad accentuare l�incertezza
in ordine alle circostanze in cui tali facolt� possono essere attivate,
conferendo loro carattere discrezionale. Pertanto, i Giudici hanno reputato un
siffatto potere discrezionale sproporzionato rispetto agli obiettivi perseguiti (32).
In ordine ai criteri sanciti per l�esercizio del potere di veto, la Corte ha
dichiarato inadempiente lo Stato italiano ai sensi del citato art. 43 CE, in
quanto le circostanze per l�esercizio del potere stabilite dalle norme interne
risultano numerose, indeterminate e imprecise e la normativa sproporzionata
rispetto all�obiettivo indicato.
A parere della Corte, infatti, il decreto del 2004 non contiene precisazioni
sulle circostanze concrete in cui pu� essere esercitato il potere di veto e i criteri
da esso fissati non sono dunque fondati su condizioni oggettive e controllabili
dall�investitore (33).
(29) Punti 42 e 46 della sentenza.
(30) Punto 41 della sentenza.
(31) Punti 47 ss. della sentenza.
(32) Si v., in particolare, il Punto 56 della sentenza.
(33) Punto 41 della sentenza. Inoltre, la Corte osserva che, sebbene sia indubbio che l�esercizio
dei poteri speciali possa essere soggetto al controllo del giudice nazionale, in base a quanto prevede
l�art. 2, comma 1, lett. a) c), decreto legge n. 332/94, protezione necessaria per la protezione delle persone
in relazione all�applicazione delle norme sulla libera circolazione dei capitali, tuttavia essa non � sufficiente,
di per s�, per sanare l�incompatibilit� con tali norme dei criteri di applicazione dei poteri speciali
(Punto 54).
Alla luce di tali argomentazioni, la Corte di Giustizia ha ritenuto l�Italia responsabile
per essere venuta meno agli obblighi del Trattato su di essa incombenti
in materia di libera circolazione dei capitali e in materia di diritto di stabilimento,
avendo adottato le disposizioni del citato art. 1, comma 2 del DPCM del 2004.
Recentemente, la Commissione europea ha avviato contro l�Italia un�altra
procedura di infrazione (n. 2009/2255), in quanto ritiene che alcune disposizioni
della normativa italiana che conferisce poteri speciali allo Stato nelle societ� privatizzate
operanti in settori strategici come le telecomunicazioni e l�energia, siano
incompatibili con gli articoli 63 e 49 del Trattato sul Funzionamento dell�UE
(TFUE) riguardanti rispettivamente la libera circolazione dei capitali e il diritto
di stabilimento. Il 24 novembre 2011, la Commissione ha deciso di presentare
un ricorso alla Corte di Giustizia dell�UE contro l�Italia. Tale decisione fa seguito
ad un precedente parere motivato, inviato dalla Commissione all�Italia il 16 febbraio
2011, nel quale si formulano rilievi specifici in merito all�art. 4, commi
227-231, della legge finanziaria per il 2004 (legge 24 dicembre 2003, n. 350).
In particolare, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte di Giustizia,
la Commissione ritiene che la normativa italiana sopra richiamata configuri
restrizioni alla libera circolazione dei capitali e alla libert� di stabilimento inadeguate
e/o sproporzionate ai fini del conseguimento dei (pur) legittimi obiettivi
che detta normativa interna intende perseguire (34). La Commissione
conclude, dunque, invitando l�Italia a modificare le disposizioni contestate in
quanto i poteri speciali previsti dalla normativa italiana risultano sproporzionati
rispetto agli obiettivi perseguiti e sono quindi incompatibili con la libert�
di stabilimento e la libera circolazione.
4. Dalla golden share al golden power: il decreto legge n. 21 del 2012 e la
sua attuazione.
Una volta chiarito che il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 (convertito,
con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56) � stato emanato con
l�obiettivo di rendere compatibile con il diritto dell�Unione la disciplina nazionale
dei poteri speciali del Governo, dobbiamo brevemente esaminare il
contenuto di tale ultimo intervento legislativo, per poi passare ad analizzarne
lo stato di attuazione.
Il decreto legge n. 21/2012 ridefinisce, anche mediante il rinvio ad atti di
normazione secondaria, l�ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni
e le procedure di esercizio dei poteri speciali, quali la facolt� di dettare
specifiche condizioni all�acquisito di partecipazioni, di porre il veto all�ado
(34) Tali obiettivi sono: l�approvvigionamento minimo di prodotti petroliferi, energetici, materie
prime e beni essenziali alla collettivit�; un livello minimo di servizi di telecomunicazione e di trasporto;
la continuit� della prestazione dei servizi pubblici; la difesa nazionale; la sicurezza militare; l�ordine
pubblico e la pubblica sicurezza; le emergenze sanitarie.
zione di determinate delibere societarie e di opporsi all�acquisto di partecipazioni.
La normativa sub-primaria � chiamata, inoltre, ad individuare le attivit�
di rilevanza strategica (35).
Come rilevato nell�ambito dei lavori parlamentari, la disciplina previgente,
introdotta nell�ordinamento italiano nell�ambito del processo di privatizzazione
delle imprese in mano pubblica (decreto legge n. 332/94), non cessa
immediatamente di produrre effetti, in quanto viene abrogata e in parte novellata
solo a decorrere dalla data di entrata in vigore dei provvedimenti di attuazione
del decreto legge. Dalla stessa data cessano, conseguentemente, di avere
efficacia le clausole presenti negli statuti societari delle societ� privatizzate
incompatibili con il nuovo regime dei poteri speciali.
Anzitutto � importante sottolineare che il decreto legge n. 21/2012 non
configura pi� i poteri speciali come legati in maniera esclusiva alla partecipazione
azionaria pubblica, bens� come riferiti alle societ�, pubbliche e private,
operanti in determinati settori e svolgenti attivit� di rilevanza strategica. L�ambito
applicativo pi� vasto costituisce una novit� di indubbio rilievo rispetto al
quadro regolatorio precedente, che, come noto, si riferiva specificamente all�esercizio
dei poteri speciali da parte dell�azionista pubblico sulle imprese nazionali
oggetto di privatizzazione operanti nei settori dei servizi pubblici (tra i
quali il decreto legge n. 332/94 indicava espressamente la difesa, i trasporti, le
telecomunicazione e le fonti di energia). Inoltre, rispetto alla disciplina precedente,
la nuova normativa prevede che i criteri per l�esercizio dei poteri siano
di esclusiva competenza della fonte primaria (cio� del decreto legge n. 21/2012,
come convertito dalla successiva legge n. 56/2012 (36)), differenziandosi dalla
vecchia normativa che affidava la determinazione dei criteri di esercizio dei poteri
speciali ad una norma sub-primaria, prevedendo che l�esercizio di tali poteri
fosse limitato ai soli casi di pregiudizio degli interessi vitali dello Stato (37).
La nuova normativa subordina l�esercizio dei poteri speciali nei comparti
della sicurezza e della difesa alla sussistenza di una minaccia effettiva di grave
pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (38).
Al Governo vengono attribuiti diversi poteri, in particolare quello di imporre
specifiche condizioni all�acquisto di partecipazioni in imprese strategiche
nel settore della difesa e della sicurezza; quello di porre il veto all�adozione
di delibere relative ad operazioni straordinarie o di particolare rilevanza; quello
di opporsi all�acquisto di partecipazioni, ove l�acquirente arrivi a detenere un
livello della partecipazione al capitale in grado di compromettere gli interessi
della difesa e della sicurezza nazionale.
(35) Sull�attuazione dell�art. 1 del decreto legge n. 21 in questione v. pi� ampiamente infra.
(36) Cfr., sul punto, C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 13.
(37) Cfr. C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 13.
(38) In merito, v. G. URBANO, Le regole comunitarie, cit., p. 26.
Dall�esame della vigente normativa primaria e secondaria in materia di
poteri speciali sembra che, a differenza del passato, sia richiesta una specifica
forma provvedimentale per l�effettivo esercizio di tali poteri (39) ovvero uno
specifico DPCM.
Al contrario, l�art. 2, comma 1 del decreto legge n. 332/94, nel disciplinare
il potere di impugnativa degli atti mediante i quali tali facolt� sono esercitate,
si riferiva, in genere, a �provvedimenti� (40).
L�art. 1, comma 1, decreto legge n. 21, elenca i seguenti poteri speciali
che il Governo pu� esercitare nei settori della difesa e della sicurezza nazionale:
a) imposizione di specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti,
alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici,
al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di
partecipazioni in imprese che svolgono attivit� di rilevanza strategica per il
sistema di difesa e sicurezza nazionale;
b) veto all�adozione di delibere dell�assemblea o degli organi di amministrazione
di un�impresa di cui alla lettera a), aventi ad oggetto la fusione o la
scissione della societ�, il trasferimento dell�azienda o di rami di essa o di societ�
controllate, il trasferimento all�estero della sede sociale, il mutamento
dell�oggetto sociale, lo scioglimento della societ�, le cessioni di diritti reali o
di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l�assunzione di vincoli che
ne condizionino l�impiego;
c) opposizione all�acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un�impresa
di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano,
enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l�acquirente venga
a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive,
per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello
della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere
nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. A tale
fine si considera altres� ricompresa la partecipazione detenuta da terzi con i
quali l�acquirente ha stipulato uno dei patti di cui all�art. 122 del testo unico
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, ovvero di quelli
di cui all�art. 2341-bis del codice civile.
Come � stato rilevato nel corso dei lavori parlamentari, la fattispecie di cui all�art.
1, lett. a), non trovava riscontro nella precedente disciplina dei poteri speciali.
Il potere di veto all�adozione di delibere concernenti operazioni
rilevanti/straordinarie della societ� privatizzata era, invece, contenuto nell�art.
(39) In merito, v. anche C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 13.
(40) L�art. 2, comma 1 del DPCM 10 giugno 2004 specifica che il potere di nomina di un amministratore
senza diritto di voto viene esercitato mediante l�adozione di un decreto del Ministro dell�economia
e delle finanze, di intesa con il Ministro delle attivit� produttive (ora sviluppo economico).
2, comma 1, lett. c), decreto legge n. 332/94. La precedente normativa prevedeva
che tale potere fosse debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio
arrecato agli interessi vitali dello Stato. Esso riguardava anche le eventuali modifiche
dello statuto societario che sopprimano o modifichino i poteri speciali.
Con riferimento all�opposizione di cui alla lett. c), il potere � attivabile
qualora l�acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche
attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti
altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di
voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e
della sicurezza nazionale.
Nel corso dei lavori parlamentari, si � rilevato, inoltre, come la norma in
esame non fornisca elementi utili a valutare quando il livello di partecipazione
al capitale raggiunto mediante acquisto sia �in grado di compromettere nel
caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale�. Dal tenore
testuale della disposizione, non appare chiaro se tale requisito debba essere
determinato o meno dalla disciplina secondaria di attuazione, anche alla luce
dei rilievi sollevati in sede europea.
In ogni caso, il legislatore ha inteso, a tal fine, ricomprendere la partecipazione
detenuta da terzi con i quali l�acquirente ha stipulato uno dei patti parasociali
di cui all�art. 122 del testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. n. 58/98, ovvero uno di quelli di
cui all�art. 2341-bis del codice civile (41).
Si noti come un potere di opposizione all�acquisto da parte del pubblico
azionista fosse previsto anche nell�art. 2, comma 1, lett. a) del decreto legge
n. 332/94, che prevedeva che il Ministro dell�economia potesse opporsi al-
l�assunzione di partecipazioni �rilevanti�, ove la soglia di rilevanza fosse fissata
in un ammontare di strumenti partecipativi pari, almeno, al cinque per
cento del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nell�assemblea
ordinaria. Per effetto delle disposizioni in esame viene, dunque, eliminato
il limite del cinque per cento e si introduce invece il criterio della
(41) Stante il generico riferimento all�art. 122 del TUIF, sembra presumersi che si tratti dei patti
di cui al comma 1, che hanno per oggetto l�esercizio del diritto di voto nelle societ� quotate e nelle relative
controllanti, cos� come di quelli previsti al comma 5 del medesimo art. 122, e cio� quelli che istituiscono
obblighi di preventiva consultazione per l�esercizio del diritto di voto; pongono limiti al
trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari attributivi di diritti di acquisto o di sottoscrizione
delle stesse; prevedono l�acquisto di tali azioni o strumenti finanziari; hanno per oggetto o per effetto
l�esercizio anche congiunto di un�influenza dominante su tali societ�; volti a favorire o a contrastare il
conseguimento degli obiettivi di un�offerta pubblica di acquisto o di scambio, ivi inclusi gli impegni a
non aderire ad un�offerta.
L�art. 2341-bis c.c., per le societ� non quotate, si riferisce ai patti aventi qualunque forma che, al fine di
stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societ�, hanno per oggetto l�esercizio del diritto di
voto nelle societ� per azioni o nelle societ� che le controllano; pongono limiti al trasferimento delle relative
azioni o delle partecipazioni in societ� che le controllano; hanno per oggetto o per effetto l�esercizio
anche congiunto di un�influenza dominante su tali societ�.
detenzione, da parte del cessionario, del predetto livello di partecipazione al
capitale �in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa
e della sicurezza nazionale�.
Inoltre, le disposizioni in commento non ripropongono il potere di opposizione
ai patti parasociali contenuto all�art. 2, comma 1, lett. b), decreto legge
n. 332/94, n� il potere di nominare un amministratore senza diritto di voto, di
cui alla successiva lettera d).
I commi 2 e 3 dell�art. 1 indicano i criteri per valutare l�esistenza dei requisiti
per l�esercizio dei poteri speciali che sono attivabili in presenza di una
minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi della sicurezza nazionale.
Da tali norme emerge come, a differenza di quanto previsto in precedenza,
le condizioni, i requisiti e le modalit� di esercizio dei poteri speciali
siano da ricondursi a un provvedimento avente forza di legge, dunque sottratti
alla discrezionalit� dell�esecutivo (42).
In particolare, il comma 2 reca gli elementi per effettuare tale valutazione
in rapporto al potere di veto all�adozione di delibere relative ad operazioni
straordinarie o, comunque, di particolare rilevanza (enumerate alla gi� commentata
lettera b) del comma 1) della societ�.
Il comma 3 individua, invece, gli elementi necessari a valutare se dall�acquisto
di partecipazioni in imprese operanti nel comparto della difesa e della sicurezza
nazionale derivi una minaccia effettiva di grave pregiudizio agli interessi
essenziali della difesa e della sicurezza, in rapporto all�eventuale esercizio dei
poteri di opposizione all�acquisto o imposizione di specifiche condizioni.
I commi 4 e 5 disciplinano gli aspetti procedurali dell�esercizio dei poteri
speciali e le conseguenze che derivano dagli stessi o dalla loro violazione (43),
mentre il comma 7 prescrive l�aggiornamento, almeno ogni tre anni, dei decreti
(42) Cfr., sul punto, C. SAN MAURO, La disciplina, cit., p. 14.
(43) In particolare, il comma 5 prevede che ai fini dell�eventuale esercizio dei poteri di cui al
comma 1, lettere a) e c), chiunque acquisisce una partecipazione in imprese che svolgono attivit� di rilevanza
strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale notifica l�acquisizione entro dieci giorni
alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, trasmettendo nel contempo le informazioni necessarie, comprensive
di descrizione generale del progetto di acquisizione, dell�acquirente e del suo ambito di operativit�,
per le valutazioni di cui al comma 3.
Il medesimo comma 5 disciplina inoltre i casi in cui deve essere effettuata la notifica con riguardo all�ipotesi
in cui l�acquisizione abbia ad oggetto azioni di una societ� ammessa alla negoziazione nei mercati
regolamentati.
Il potere di imporre specifiche condizioni di cui al comma 1, lettera a), o di opporsi all�acquisto ai sensi
del comma 1, lettera c), � esercitato - in base al disposto di cui al comma 5 in esame - entro quindici
giorni dalla data della notifica. Qualora si renda necessario richiedere informazioni all�acquirente, tale
termine � sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese
entro il termine di dieci giorni. Da questa ristrettezza temporale entro cui l�Amministrazione deve esercitare
i golden powers in questione (imposizione di specifiche condizioni e opposizione) nasce l�esigenza
di avere gi� un paradigma prescrittivo con l�inserimento nell�organizzazione aziendale di una figura
soggettiva fiduciaria, come vedremo pi� ampiamente infra.
che individuano le attivit� di rilevanza strategica per il sistema di difesa e di
sicurezza nazionale in relazione alle quali - secondo il comma 1 - possono essere
eventualmente attivati i poteri speciali.
L�art. 2 del decreto in esame reca la disciplina dei poteri speciali nei comparti
dell�energia, dei trasporti e delle comunicazioni.
Con disposizioni simili a quelle previste all�art. 1 del provvedimento per
il comparto sicurezza e difesa, a decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri
sono affidate le funzioni di individuazione degli asset strategici nel settore
dell�energia, dei trasporti e delle comunicazioni (comma 1); di esercizio
dei poteri speciali (commi 3 e 6); di individuazione di ulteriori disposizioni
attuative della nuova disciplina (comma 9).
I poteri speciali esercitabili nel settore dell�energia, dei trasporti e delle
comunicazioni consistono nella possibilit� di far valere il veto dell�esecutivo
alle delibere, agli atti e alle operazioni concernenti asset strategici, in presenza
dei requisiti richiesti dalla legge, ovvero imporvi specifiche condizioni; di
porre condizioni all�efficacia dell�acquisto di partecipazioni da parte di soggetti
esterni all�UE in societ� che detengono attivi �strategici� e, in casi eccezionali,
opporsi all�acquisto stesso.
Le norme in esame, in rapporto alle tipologie di poteri esercitabili e alle loro
modalit� di esercizio, ripropongono - con alcune differenze - la disciplina prevista
dall�art. 1 in relazione alle societ� operanti nel comparto difesa e sicurezza.
In questa sede �, dunque, possibile richiamare quanto osservato con riferimento
all�esercizio dei poteri speciali nel comparto difesa e sicurezza nazionale
ex art. 1, del decreto legge n. 21/2012, ma mettendo in evidenza le peculiarit�
del comparto trasporto, energia e comunicazioni di cui all�art. 2, in esame.
In primo luogo, l�esercizio dei poteri nel comparto della difesa e della sicurezza
nazionale � subordinato ad una sola condizione, vale a dire la minaccia effettiva
di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza
nazionale, mentre essa � parzialmente diversa, secondo il tipo di potere attivabile
(situazione eccezionale di minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi
pubblici, per il potere di veto; minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli stessi
interessi, per il potere di apporre condizioni all�acquisto di partecipazioni ovvero
di opporvisi) nel comparto dei trasporti, dell�energia e delle comunicazioni.
In secondo luogo, il potere di veto nel settore dei trasporti, dell�energia e
delle comunicazioni copre non solo le delibere delle societ� che detengono
beni strategici (come nel settore della difesa e della sicurezza), ma anche tutte
le operazioni e gli atti - concernenti la societ� o gli asset - tali da minacciare
pregiudizio per gli interessi pubblici.
L�art. 2, comma 7 stabilisce i criteri di esercizio dei poteri speciali. Come
avviene per i settori della difesa e della sicurezza nazionale, tali criteri sono,
dunque, enucleati direttamente dalla norma di rango primario.
I poteri speciali in questione sono esercitati esclusivamente sulla base di
criteri oggettivi e non discriminatori. A tale fine il Governo considera, avuto
riguardo alla natura dell�operazione, da un lato, l�esistenza di motivi oggettivi
che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra l�acquirente e Paesi
terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che
non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti
a rischio nei confronti della Comunit� internazionale desunti dalla
natura delle loro alleanze o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche
o con soggetti ad essi comunque collegati; dall�altro, l�idoneit� del-
l'assetto risultante dall�atto giuridico o dall�operazione, tenuto conto anche
delle modalit� di finanziamento dell�acquisizione e della capacit� economica,
finanziaria, tecnica e organizzativa dell�acquirente, a garantire la sicurezza e
la continuit� degli approvvigionamenti e il mantenimento, la sicurezza e l�operativit�
delle reti e degli impianti.
Per entrambi i comparti, l�art. 1, comma 8 e l�art. 2, comma 9 demandano
l�ulteriore disciplina attuativa alla normazione sub-primaria (sulla quale v. infra).
5. L�esercizio dei poteri speciali del Governo.
5.1. Individuazione delle attivit� di rilevanza strategica e delle attivit� strategiche
chiave.
L�art. 1, comma 1, decreto legge n. 21/2012, prevede che �Con uno o pi�
decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati su proposta, per i
rispettivi ambiti di competenza, del Ministro della difesa o del Ministro del-
l�interno, di concerto con il Ministro dell�economia e delle finanze, il Ministro
degli affari esteri, il Ministro dello sviluppo economico e, rispettivamente, con
il Ministro dell�interno o con il Ministro della difesa, previa comunicazione
alle Commissioni parlamentari competenti, entro novanta giorni dalla data
di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono individuate
le attivit� di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza
nazionale, ivi incluse le attivit� strategiche chiave�, in relazione alle quali
possono essere esercitati i poteri speciali indicati nel medesimo disposto
(comma 1) �in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali
della difesa e della sicurezza nazionale�.
In attesa dei predetti provvedimenti, con particolare riguardo al comparto
della difesa, sulla base dell�art. 1, comma 1, il Ministero della difesa - di concerto
con i Ministeri competenti - ha emanato il 30 novembre 2012 (44) un
DPCM, sul quale il Consiglio di Stato ha espresso parere favorevole (45) .
In particolare, come si legge nella Relazione che accompagna lo schema
(44) Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 30 novembre 2012, n. 253, recante �Regolamento
recante individuazione delle attivit� di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza
nazionale, a norma del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito in legge, con modificazioni, dalla
legge 11 maggio 2012, n. 56�, pubblicato in GU n. 29 del 4 febbraio 2013.
di DPCM, l�art. 1 del decreto legge n. 21, in rassegna, non contiene alcuna indicazione
in ordine all�individuazione dei settori protetti, giacch� le relative
nozioni sono agevolmente desumibili da altre disposizioni del nostro ordinamento
giuridico, nonch� dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.
In particolare, nella Relazione in esame, correttamente si richiama l�art.
117, comma 2, Cost., il quale individua le materie in cui lo Stato esercita la
potest� legislativa esclusiva, tra le quali sono ricomprese �difesa e forze armate�
e �sicurezza dello Stato� (lett. d)), nonch� �ordine pubblico e sicurezza�
(lett. h)) (46). Il concetto di difesa � richiamato anche all�art. 52 Cost.,
(45) Cons. Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Parere n. 7762/2012, Adunanza dell�11
ottobre 2012.
In tale parere, il Consiglio di Stato ha sottolineato e condiviso la scelta dell�Amministrazione di seguire
la procedura prescritta per l�approvazione dei regolamenti ministeriali e interministeriali di cui all�art.
17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400. L�Amministrazione proponente non sembra, peraltro,
potesse agire diversamente, atteso che, alla luce della recente giurisprudenza amministrativa, la procedura
di cui all�art. 17, cit., non imposta espressamente dal decreto legge n. 21/2012, � stata prevista
dalla legge n. 56/2012, di conversione del primo. Il legislatore ha, dunque, tenuto conto della giurisprudenza
del Giudice Amministrativo, che ha recentemente (ri)affermato che gli atti normativi sono tipizzati
dalla legge n. 400/1988 e che essi sono inquadrati tra le fonti tipiche del diritto.
In base a tale orientamento giurisprudenziale, l�Amministrazione avrebbe comunque dovuto seguire le
procedure di cui all�art. 17, in quanto la fonte primaria (d.l. n. 21/2012), attributiva del potere normativo,
nulla disponeva in ordine alla possibilit� di utilizzare moduli alternativi e diversi (cio� atipici) a quello
regolamentare tipizzato dall�art. 17 in questione. In altri termini, in mancanza di fonte primaria che disponga
diversamente, i provvedimenti a contenuto innovativo, generale ed astratto - come quello qui in
rassegna, configurato tale dal legislatore (legge n. 56) - devono essere emanati ai sensi dell�art. 17, legge
n. 400/1988, pena la loro illegittimit�, censurabile in sede giurisdizionale: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio
2012, n. 9, in Giur. It., 2012, 2410, con nota di MAMELI, La successione delle fonti atipiche del Governo
e il principio del contrarius actus. Cfr., altres�, Cons. Stato, Ad. Gen., 21 novembre 1991, n. 141, in Giur.
Cost., 1991, 4261, con nota di PIZZORUSSO, Il difficile cammino di riordino del sistema delle fonti.
Appare discutibile la posizione assunta dall�Adunanza Plenaria, laddove ha statuito che in mancanza di
fonte primaria che disponga diversamente debba essere seguito l�iter di cui all�art. 17, legge n. 400/1988,
finendo cos� per aggravare il procedimento di formazione degli atti. Al pari dei principi che giustificano
e/o impongono il ricorso alla fonte del diritto de qua, il principio di non aggravamento ha fondamento
costituzionale (art. 97 Cost.) e deve essere suscettibile di bilanciamento, senza che se ne censuri aprioristicamente
la sua �cedevolezza� (in dottrina, sul principio di non aggravamento v. E. CASETTA, Manuale
di diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 428). D�altronde, come � stato rilevato (R. ROLLI, voce Regolamenti.
Postilla di aggiornamento, in Enc. giur. Treccani, vol. XXX, Roma, 2008, p. 2), la �fuga
dal regolamento� deriva da una sempre pi� �labile linea di discrimine tra regolamenti e atti generali�,
linea che si � repentinamente spostata �a vantaggio dei secondi ed a scapito dei primi�. Da ci� deriva
l�opportunit� che un�indagine circa la forma dell�atto da adottare in concreto sia rimessa all�Amministrazione
procedente (salvo talune specifiche ipotesi nelle quali, in ragione dei delicati interessi in gioco,
tale scelta sia effettuata a monte dal legislatore).
Sui Regolamenti v. R. BIN, G. PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Torino, 2012, pp. 195 ss.; F. SORRENTINO,
Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo (diretto da G. Santaniello), vol.
XXV, Padova, 2004, pp. 243 ss.; L. CARLASSARE, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., vol. XXXIX,
Milano, 1988, pp. 605 ss.; A. CERRI, voce Regolamenti, in Enc. giur. Treccani� vol. XXX, Roma, 1991;
A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pp. 55 ss., in particolare pp. 63 ss.;
F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, pp. 526 ss.
(46) Sulla potest� legislativa dello Stato in materia di sicurezza v. Corte cost., sentenza 30 gennaio
2009, n. 18.
laddove il legislatore costituzionale disciplina le Forze armate.
Nella Relazione si osserva, inoltre, come dalla normativa costituzionale possono
essere individuati due profili della nozione di sicurezza, entrambi recepiti
nella legislazione primaria, nella quale si distinguono le competenze del Ministero
della difesa, da un lato, e quelle del Ministero dell�interno, dall�altro (47).
L�attivit� della difesa e della sicurezza nazionale sono regolamentate nel
Codice dell�ordinamento militare (d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66), mentre quelle
relative al Ministero dell�interno sono enucleate nel d.lgs. 30 luglio 1999, n.
300, per quanto riguarda le funzioni dell�ordine e della sicurezza pubblica (art.
14), e nella legge 1 aprile 1981, n. 121, che reca �Nuovo Ordinamento del-
l�Amministrazione della pubblica sicurezza�.
Nel settore della sicurezza operano, altres�, due Agenzie amministrative
(Agenzia informazioni e sicurezza pubblica - AISE e Agenzia informazioni e
sicurezza interna - AISI), i cui compiti sono ripartiti dalla legge 3 agosto 2007,
n. 124 (recante �Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e
nuova disciplina del segreto�) (48), la quale richiede ad entrambe le Agenzie
de quibus di informare con continuit� e tempestivit� il Ministero della difesa
(con riferimento all�attivit� dell�AISE) e il Ministero dell�interno (con riguardo
all�attivit� dell�AISI).
Sul doppio aspetto - interno ed esterno - della sicurezza nazionale si �
(anche) recentemente pronunciata la Corte costituzionale (sentenza n. 40 del
2012), la quale ha evidenziato la preminenza della sicurezza dello Stato rispetto
ad altri valori - pure di rango costituzionale primario -, i quali ultimi
sono �fisiologicamente destinati a rimanere recessivi�. Ad avviso della Consulta,
�La sicurezza dello Stato costituisce [...] un �interesse essenziale, insopprimibile
della collettivit�, con palese carattere di assoluta preminenza su
ogni altro, in quanto tocca [�] la esistenza stessa dello Stato��(49) .
Sulla base del quadro giuridico delineato, il DPCM individua le attivit�
considerate di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Nella Relazione che accompagna tale schema di Decreto, si mette in evidenza
come l�individuazione delle attivit� in questione non sia finalizzata a preservare
interessi economici nazionali che potrebbero turbare le dinamiche di mercato,
ma mira a tutelare la sicurezza della Nazione rispetto ad acquisizioni
estere potenzialmente ostili in grado di incidere quel nucleo di interessi pri
(47) Sulle distinte funzioni dello Stato in materia di difesa e sicurezza (esercitate dal Ministero
della difesa), da un lato, e in materia di ordine e sicurezza pubblica (esercitate dal Ministero dell�interno),
dall�altro, si � soffermato anche Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit.
(48) Tale legge ha riformato il sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica. Su tale riforma
v. AA.VV., I servizi di informazione e il segreto di Stato (legge 3 agosto 2007, n. 124), Milano, 2008.
Sulla sicurezza dello Stato in generale v. A. MASSERA, C. MOSCA, I servizi di informazione, in AA. VV.,
Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale (a cura di S. Cassese), Vol. I, Milano,
2000, pp. 370 ss.
(49) Cfr., altres�, in merito, Corte cost., sentenze n. 106 del 2009, n. 110 del 1998 e n. 86 del 1977.
migeni indicati dalla Corte costituzionale. Pi� in particolare, si sottolinea come
le attivit� di rilevanza strategica, in ragione della loro stretta strumentalit� e
connessione allo svolgimento della funzione istituzionale della difesa, debbano
restare soggette a una vigilanza istituzionale, che consenta non solo di inibire
l�adozione di delibere atte a influire sull�esecuzione delle attivit� in questione
o sull�esistenza stessa delle societ� che le pongono in essere, ma anche di intervenire
per evitare la presenza di partecipazioni di controllo che possano
compromettere la disponibilit� di asset essenziali per la tutela del bene supremo
della difesa della Nazione.
Il Regolamento si compone di tre articoli (50). Nell�art. 1, vengono individuate
come attivit� di rilevanza strategica le attivit� di studio, ricerca, progettazione,
sviluppo, produzione, integrazione e sostegno al ciclo di vita di sistemi e
materiali la cui propriet� deve essere controllata e gestita in stretto contatto con
il committente (Ministero della difesa) per poter garantire efficacia del risultato,
tempi di risposta immediati e sicurezza delle informazioni. Tali elementi sono
considerati assolutamente imprescindibili allo scopo di sventare qualsiasi minaccia
alla difesa dello Stato, al cui servizio quelle attivit� sono collegate (51).
Come sottolineato anche dal Consiglio di Stato (52), le attivit� elencate
nel comma 1 attengono essenzialmente ai sistemi di comando e controllo; ai
sistemi di comunicazione e di contrasto alle misure di guerra elettronica; ai
sistemi d�arma avanzati e ai relativi supporti informatici; ai sistemi aeronautici
avanzati e ai sistemi di propulsione aerospaziale e navale.
L�art. 1, secondo comma, del DPCM, individua le �attivit� strategiche
chiave�, che, come chiarito nella citata Relazione, rispondono alla logica di
identificare, fra quelle di diretto interesse, un nucleo di attivit� particolarmente
sensibili ai fini della difesa e della sicurezza nazionale, allo scopo di alzare la
soglia dell�attenzione nella fase istruttoria relativa all�applicazione dei poteri
speciali e di considerare con adeguato rigore le minacce recate ai beni protetti.
Giova evidenziare che l�espressione �attivit� strategiche chiave� � mutuata
dall�art. 7, comma 3, dell�Accordo di Farnbourough del 27 luglio 2000, relativo
alle misure per facilitare la ristrutturazione e le attivit� delle industrie europee
per la difesa, che l�Italia ha stipulato con Francia, Germania, Spagna,
Svezia e Regno Unito e ratificato con legge 17 giugno 2003, n. 148. Essa indica
le attivit� la cui tutela sul piano del mantenimento delle capacit� militari
e di difesa � da ritenere assolutamente essenziale, tanto che il citato Accordo
riconosce che gli Stati aderenti, in deroga alla logica di redistribuzione territoriale
delle capacit� industriali nel settore della difesa che ha ispirato l�Ac
(50) Per ragioni espositive, nel presente paragrafo di tale lavoro saranno analizzati i primi due articoli,
mentre nel paragrafo successivo sar� esaminato il terzo.
(51) Cos� Relazione illustrativa dello schema di DPCM, cit.
(52) Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit.
cordo stesso, possono decidere di mantenerle comunque sul proprio territorio
nazionale, proprio per motivi di sicurezza nazionale.
In attuazione dell�art. 1, comma 1 bis, decreto legge n. 21, l�art. 2 del
DPCM individua le tipologie di atti e operazioni infragruppo, in relazione alle
quali la disciplina dei poteri speciali non trova applicazione. Alla luce dei lavori
parlamentari, sono stati esclusi dalla disciplina in questione le operazioni
societarie - come fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di
quote di partecipazione - quando le relative delibere non comportano il trasferimento
dell�azienda o di rami di essa o di societ� controllata, ovvero il trasferimento
della sede sociale, il mutamento dell�oggetto sociale, lo
scioglimento della societ� o la modifica di clausole statutarie adottate ai sensi
dell�art. 2351, terzo comma, del codice civile, ovvero introdotte ai sensi del-
l�art. 3, comma 1, del decreto legge n. 332/94, nonch� - infine - gli atti di costituzione
o cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni sia materiali che
immateriali utilizzati nello svolgimento delle attivit� di rilevanza strategica.
La ragione per la quale tutti questi atti ed operazioni sono stati esclusi dalla
disciplina dei poteri speciali consiste nel fatto che essi non comportano, in
linea di principio e alle suddette condizioni, rischi di pregiudizio agli interessi
nazionali in materia di difesa e sicurezza (53).
Come anticipato, sullo schema di DPCM ha espresso parere favorevole
il Consiglio di Stato (54), il quale osserva come le attivit� di rilevanza strategica
e le attivit� strategiche chiave nei settori della difesa e della sicurezza nazionale
individuate - mediante valutazioni tecniche e discrezionali - nello
schema di Decreto in questione �appaiano appropriatamente orientate a salvaguardare
l�integrit� e la propriet� nazionale dei sistemi tecnologici essenziali
alla difesa e alla sicurezza nazionale sotto il profilo militare�(in relazione
alle competenze del Ministero della difesa proponente).
I Giudici di Palazzo Spada, in sede consultiva, apprezzano soprattutto la
tecnica redazionale seguita dal Ministero, che ha suddiviso le attivit� di rilevanza
per classi, cos� da rendere ben chiara la delimitazione dei settori cui esse
afferiscono, tendendo e rendere omnicomprensiva la classificazione dei sistemi
e dei materiali tecnologici essenziali per la difesa.
5.2. La fase transitoria.
5.2.1. L�art. 1, comma 8, decreto legge n. 21/2012 e l�art. 3, DPCM n. 253
del 2012 in materia di individuazione delle attivit� di rilevanza strategica per
il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Gli artt. 1, comma 8 e 2, comma 9, decreto legge n. 21/2012, prevedono
(53) Cos� Relazione illustrativa dello schema di DPCM, cit. Cfr., sul punto, anche Cons. Stato,
Parere n. 7762/2012, cit.
(54) Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit.
che sino all�adozione del regolamento ivi indicato, le competenze inerenti le
proposte per l�esercizio dei poteri speciali e le attivit� procedurali conseguenti
siano attribuite al Ministero dell�economia e delle finanze per le societ� da
esso partecipate, ovvero, per le altre societ�, al Ministero della difesa o al Ministero
dell�interno (secondo i rispettivi ambiti di competenza), per quanto riguarda
il comparto della difesa e della sicurezza, ovvero al Ministero dello
sviluppo economico o al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (sempre
secondo i rispettivi ambiti di competenza) (55).
Pi� in particolare, le disposizioni attuative delle norme introdotte all�art.
1 nonch� quelle di cui all�art. 2 sono affidate ad un regolamento, che dovr�
adottarsi ai sensi dell�art. 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e
successive modificazioni, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti,
su proposta del Ministro dell�economia e delle finanze, di concerto
con il Ministro degli affari esteri, il Ministro dell�interno, il Ministro della difesa
e il Ministro dello sviluppo economico (per l�ipotesi di cui all�art. 1),
mentre su proposta del Ministro dell�economia e delle finanze, di concerto
con il Ministro degli affari esteri, il Ministro dell�interno, il Ministro dello sviluppo
economico e il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentite le Autorit�
indipendenti di settore, ove esistenti (per l�ipotesi di cui all�art. 2).
Le disposizioni di attuazione per l�esercizio dei poteri speciali, tanto nel
comparto della difesa e sicurezza nazionale (art. 1), quanto nei settori del-
l�energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2) sono dunque affidate alla
fonte regolamentare (art. 17, l. 400/88). Tuttavia, in entrambe le disposizioni
sono contenute disposizioni transitorie, volte a regolare l�esercizio dei poteri
speciali nelle more dell�emanazione del previsto regolamento. In particolare,
l�art. 1, comma 8, ultimo periodo, stabilisce che �Fino all�adozione del medesimo
regolamento, le competenze inerenti alle proposte per l�esercizio dei
poteri speciali, di cui al comma 1, e le attivit� conseguenti, di cui ai commi 4
e 5, sono attribuite al Ministero dell�economia e delle finanze per le societ�
da esso partecipate, ovvero, per le altre societ�, al Ministero della difesa o al
Ministero dell�interno, secondo i rispettivi ambiti di competenza�.
Nelle more dell�emanazione del regolamento de quo, dunque, il legislatore
attribuisce le competenze inerenti alle proposte per l�esercizio dei poteri speciali
nelle ipotesi di cui all�art. 1 a diversi Ministeri, utilizzando diverse tecniche (o
criteri) di distribuzione della �competenza�. Infatti, mentre per il Ministero
dell�economia le suddette competenze vengono individuate in positivo (societ�
partecipate dal medesimo Ministero), le competenze del Ministero della difesa
e del Ministero dell�interno vengono individuate in negativo e in via residuale
(�per le altre societ��). Nell�ambito di questo gruppo residuale di societ�, poi,
(55) Sui diversi aspetti relativi alla fase transitoria si rinvia alle pi� ampie considerazioni svolte infra.
il legislatore specifica che il Ministero della difesa e il Ministero dell�interno
agiscono �secondo i rispettivi ambiti di competenza�. Inoltre, l�ambito di competenza
del Ministero dell�economia pu� qualificarsi come verticale, in quanto
riguarda le societ� da esso partecipate, a prescindere dal fatto che tali societ�
operino nel settore della difesa (con conseguente competenza del Ministero
della difesa) o la cui attivit� rientri nell�ambito di competenza del Ministero
dell�interno. Il legislatore qui � chiaro: per tutte le societ� partecipate dal Ministero
dell�economia, le competenze inerenti alle proposte per l�esercizio dei
poteri speciali, di cui al comma 1, sono attribuite a tale Ministero e solo ad
esso. L�ambito di competenza residuale degli altri Ministeri (difesa e interno)
pu� essere qualificato, invece, come orizzontale, in quanto si estende, per cos�
dire, in latitudine, e non riguarda un limitato, ancorch� globale, ambito di applicazione
soggettivo ovvero per materia o settore (come ad esempio le societ�
partecipate, per la fattispecie che qui ci occupa) (56).
Con particolare riguardo al comparto della difesa, il Ministero della difesa
ha, nell�ambito della sua competenza, emanato un DPCM (n. 253/2012), il cui
art. 3 detta una previsione volta a dare attuazione alla norma transitoria di cui all�art.
1, comma 8 del decreto n. 21/2012 stabilendo che, nelle more dell�emanazione
del regolamento di attuazione delle disposizioni di cui al medesimo comma
8, le notifiche e le informazioni di cui ai commi 4 e 5 del citato articolo 1 debbono
essere rese al Ministero della Difesa - Segretario Generale e Direttore nazionale
degli armamenti. � chiaro che la previsione contenuta nell�art. 3 del DPCM non
sostituisce l�emanando regolamento previsto all�art. 1, comma 8. La disciplina
del DPCM � finalizzata a dare attuazione all�art. 1, comma 1, del decreto legge
n. 21/2012, e riteniamo che il Ministero abbia colto l�occasione dell�individuazione
delle attivit� di rilevanza strategica per ribadire/ratificare la portata di
quanto gi� prevede l�art. 1, comma 8, del decreto legge n. 21, tantՏ che, come
si vedr� anche infra, il Consiglio di Stato in sede consultiva aveva proposto
l�espunzione di tale norma dal corpus del DPCM in questione, proprio per il suo
carattere ripetitivo della normativa primaria. Da ci� consegue che, una volta che
verr� emanato il regolamento previsto all�art. 1, comma 8, le competenze inerenti
alle proposte per l�esercizio dei poteri speciali e le attivit� conseguenti (nei ter
(56) Previsioni simili sono contenute nell�art. 2, comma 9, il quale prevede che nelle more del-
l�emanazione del regolamento, le attivit� di cui all�art. 2 �sono attribuite al Ministero dell�economia e
delle finanze per le societ� da esso partecipate, ovvero, per le altre societ�, al Ministero dello sviluppo
economico o al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, secondo i rispettivi ambiti di competenza�.
� evidente che, mentre resta ferma la competenza verticale del Ministero dell�economia per le societ�
da esso partecipate, in analogia con quanto accade nel disposto di cui all�art. 1, comma 8, la competenza
orizzontale relativa alle altre societ� � attribuita ai Ministeri competenti nei settori in cui la normativa
dei poteri speciali di cui all�art. 2 � destinata a trovare applicazione, vale a dire trasporti, energia e comunicazioni.
� chiaro, dunque, che in questi settori la regolazione transitoria di cui all�art. 2, comma 9,
� attribuita ai Ministeri dello sviluppo economico e a quello delle infrastrutture e dei trasporti, Ministeri
competenti nei settori de quibus.
mini di cui al comma 8 in esame) saranno regolate esclusivamente dal regolamento,
essendo chiara la natura transitoria della norma di cui all�art. 8 (57).
Il secondo comma del DPCM n. 253, in questione, detta un�ulteriore
norma transitoria, parallela a quella di cui al comma 1, per l�ipotesi in cui le
attivit� individuate dal presente decreto siano riferibili a societ� partecipate dal
Ministero dell�economia e delle finanze, prescrivendo che in tal caso le stesse
notifiche e informazioni debbono essere comunicate al citato Ministero, in
quanto competente - in virt� dell�art. 1, comma 8, decreto legge n. 21 - a proporre
l�esercizio dei poteri speciali, pur nelle more dell�emanando regolamento.
Il Consiglio di Stato, nel Parere reso sullo schema di DPCM in questione
(58), aveva proposto, come anticipato, di espungere l�art. 3 dello stesso schema
di Decreto, in quanto �ripetitivo di disposizioni gi� compiutamente espresse
nella norma primaria di riferimento�. Tuttavia, nella versione definitiva approvata
e pubblicata in Gazzetta Ufficiale detto art. 3 non risulta essere stato
eliminato, cosicch� esso costituisce norma vigente.
Come anticipato, dunque, nelle more dell�adozione del regolamento di
attuazione ex art. 1, comma 8, decreto legge n. 21, le competenze inerenti le
proposte per l�esercizio dei poteri speciali sono attribuite ai Ministeri competenti.
Con particolare riferimento alle competenze del Ministero della difesa,
i poteri speciali si esplicano nei confronti delle societ� operanti nei settori strategici
del sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Dal combinato disposto degli artt. 1, comma 8 del decreto legge n. 21 e
3 del DPCM si evince che le societ� operanti nei settori strategici del sistema
di difesa e sicurezza nazionale, non partecipate dal MEF, devono notificare,
come anticipato, al Ministero della Difesa (Segretariato Generale) l�acquisizione
trasmettendo tutti gli atti necessari per una completa valutazione del progetto
di acquisto. Per le societ� partecipate dal MEF, invece, la valutazione
degli atti, di competenza di quest�ultimo, deve essere condotta in coordinazione
con il Ministero della Difesa (Segretariato Generale).
Oltre all�esercizio dei poteri di veto e opposizione, di difficile applicazione,
il Ministero pu� come sopra esposto, imporre condizioni alle societ�
operanti nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Una delle problematiche di maggiore interesse posta dalla nuova normativa
attiene alle possibili condizioni prescrittive che il Governo potrebbe imporre
alle societ� operanti nei settori in questione, e all�individuazione di un
modello organizzativo/figura soggettiva che permetta di verificare il rispetto
(57) Sembra opportuno precisare che la parte prevalente (artt. 1 e 2) del DPCM, nella parte in
cui, da un lato, individua le attivit� di rilevanza strategica e delle attivit� strategiche chiave nel settore
della difesa e della sicurezza nazionale e, dall�altro, regola le operazioni infragruppo escluse dalla disciplina
dei poteri speciali, non hanno carattere transitorio, giacch� sono disposizioni emanate per dare
attuazione - non in via transitoria, ma definitiva - all�art. 1, comma 1, decreto legge n. 21.
(58) Cons. Stato, Parere n. 7762/2012, cit.
degli obblighi assunti dalle suddette societ� (59).
A tal riguardo si ritiene che un primo tipo di condizioni che potrebbero
essere imposte alle societ� dovrebbe essere finalizzato al mantenimento delle
risorse strategiche. In particolare, sarebbe opportuno prevedere un obbligo di
fornire qualsivoglia informazione che possa incidere sull�assetto proprietario
della societ�, ivi compresi accordi con altre societ� italiane o estere. Sarebbe
necessario, altres�, che la societ� fosse tenuta al mantenimento della localizzazione
e del controllo in Italia delle attivit� di rilevanza strategica. Tale obbligo
dovrebbe includere informazioni, beni materiali e immateriali, relative
ad attivit� di ricerca e sviluppo nelle attivit� di rilevanza strategica. L�obbligo
di localizzazione in Italia dovrebbe essere esteso anche alle competenze e conoscenze
necessarie per realizzare e sviluppare dette attivit�. Non sembra, invece,
corretto estendere l�obbligo de quo anche alle attivit� realizzate con fondi
interni (ad esempio, del Ministero della difesa o altri ministeri o centri di ricerca
nazionali), in quanto il decreto legge n. 21/2012 prevede che i poteri
speciali siano esercitati in ordine alle attivit� di rilevanza strategica, a prescindere
dal soggetto che le finanzia.
Inoltre, per evitare che soggetti terzi o comunque chiunque detenga il potere
di influenzare le decisioni della societ� che svolge attivit� di rilevanza strategica,
il Ministero della difesa e/o dell�interno dovrebbe essere posto in
condizione di effettuare, in caso di trasferimento di diritti reali di utilizzo dei
relativi beni materiali e immateriali e altre operazioni simili, un controllo pubblico
che ne valuti la compatibilit� con l�esercizio delle attivit� connesse alla
sicurezza nazionale (recte: attivit� di rilevanza strategica). Un controllo simile
� operato nel trasporto aereo, nel vigente ordinamento giuridico, in materia di
trasferimento di bande orarie, allorch� il legislatore (comunitario) impone ai
vettori aerei di notificare ad un soggetto di rilevanza pubblicistica (il c.d. coordinatore)
i trasferimenti o gli scambi di slot (art. 8 bis, comma 2, Regolamento
CE 95/93). Il coordinatore ha il potere di verificare che siffatte operazioni non
siano incompatibili con l�interesse pubblico (e con i parametri dettati dal legislatore
nella normativa settoriale). Nel caso in cui sussista tale compatibilit�, il
coordinatore �conferma� i trasferimenti o gli scambi. In caso contrario rifiuta
di confermare e tali operazioni non produrranno alcun effetto sul piano giuridico.
All�atto della conferma del coordinatore si pu� attribuire la natura giuridica
di autorizzazione, vale a dire un provvedimento amministrativo implicante
un controllo di legittimit� e opportunit� dell�operazione economica oggetto del
controllo pubblico operato dal coordinatore. Si tratta di un controllo pubblico
che interviene in un momento successivo a quello in cui i vettori aerei pongono
(59) Al fine di risolvere possibili conflitti in ordine al corretto adempimento degli obblighi assunti
dalle suddette societ�, si potrebbe prevedere un Tavolo di consultazione a scopo deflattivo, finalizzato ad
individuare una soluzione bonaria in sede stragiudiziale, onde evitare i rischi e i costi di un contenzioso.
in essere l�atto di scambio o trasferimento delle bande orarie, controllo che assurge
a condizione sospensiva dell�efficacia dell�atto stesso.
A differenza del controllo che il coordinatore esercita in materia di bande
orarie, il controllo pubblico esercitato nell�ambito della attivit� di rilevanza
strategica dovrebbe essere configurato come preventivo, configurandosi cos�
come condizione di validit� dell�atto oggetto di controllo e non come condizione
di efficacia (condicio juris) dell�atto stesso. Tale rilevanza del vizio sarebbe
giustificata dalla delicatezza e strategicit� del settore in cui � chiamato
ad essere esercitato il controllo pubblico in questione.
Un secondo gruppo di condizioni da imporre alle societ� operanti nei settori
strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale dovrebbe essere preordinato
alla protezione delle informazioni. In questa prospettiva sarebbe
opportuno imporre uno specifico obbligo di gestione operativa delle attivit�
di rilevanza strategica da parte di personale in possesso di specifica qualificazione,
da individuarsi a cura del Ministero della difesa e/o dell�interno. Inoltre,
sarebbe necessario limitare l�accesso alle informazioni e in ogni caso subordinare
la divulgazione a terzi di dette informazioni ad un�autorizzazione scritta
del Ministero della difesa e/o dell�interno. Qualora le informazioni siano in
possesso di pubbliche amministrazioni, la tutela delle informazioni dovrebbe
essere resa compatibile anche con la normativa in materia di riuso di dati pubblici,
di cui al d.lgs. n. 36 del 2006 recante attuazione della direttiva
2003/98/CE relativa al riutilizzo di documenti nel settore pubblico (60).
Un terzo gruppo di condizioni dovrebbe essere finalizzato alla verifica del
rispetto degli obblighi assunti. Pi� in particolare, sarebbe opportuno imporre
alle societ� la nomina di una figura soggettiva, responsabile non solo del controllo
preventivo nell�ambito delle attivit� di controllo pubblico del Ministero
della difesa e/o dell�interno, con riguardo alle operazioni che incidono (nella
misura sopra rilevata) sull�assetto proprietario della societ�, ma anche nell�ambito
di un controllo contestuale e successivo dell�attivit� delle suddette societ�.
Tale responsabile potrebbe essere inquadrato sulla falsariga delle figure
soggettive dell�accountable manager o del post holder, rinvenibili nella legislazione
nazionale, comunitaria e internazionale in materia di trasporto aereo.
5.2.2. Le figure dell�accountable manager e del post holder nella vigente normativa
nazionale. Cenni di diritto comunitario e internazionale.
Le figure soggettive del post holder e accountable manager sono attualmente
utilizzate nel settore del trasporto aereo, nell�ambito, ad esempio, della
(60) In dottrina, sul riutilizzo dei dati pubblici v. AA.VV. (a cura di B. Ponti), Il regime dei dati
pubblici: esperienze europee e ordinamento nazionale, Rimini, 2008.
In materia di riuso di dati pubblici v., altres�, il Codice dell�amministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo
2005, n. 82, modificato dal d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235).
certificazione aeroportuale, nonch� con riferimento alla certificazione degli
esercenti di trasporto aereo. Siffatte figure sono diffuse anche a livello comunitario
(EASA) e a livello internazionale (ICAO).
Sul piano nazionale, il post holder e l�accountable manager sono espressamente
previste e regolate nella normativa ENAC (61).
Con riferimento alla certificazione aeroportuale, la Circolare ENAC APT16
prevede che il gestore aeroportuale debba dotarsi di una struttura organizzativa,
di personale, di mezzi e procedure che, tenuto conto della entit� delle
operazioni e delle attivit� connesse alla gestione dell�aeroporto, siano adeguati
ad assicurare la conformit� dell�aeroporto ai requisiti del Regolamento e la sicurezza
e la regolarit� delle operazioni.
Tale Circolare prevede che nell�ambito della struttura organizzativa devono
essere individuate alcune figure responsabili, ritenute critiche ai fini della
certificazione che assicurano la conformit� dell�aeroporto e della sua gestione
ai requisiti regolamentari.
In tali figure, identificate nel Regolamento con il nome di post holders,
sono allocate le responsabilit� del gestore ai fini della certificazione; del corretto
esercizio di queste responsabilit� danno dimostrazione all�ENAC durante
l�attivit� di sorveglianza svolta dall�ENAC.
Le funzioni dei post holders devono essere sempre e comunque attribuite
dal gestore che, in relazione alle proprie specifiche esigenze aziendali, pu�
proporre eventuali adeguamenti, ove ritenuti necessari.
L�ENAC esprime sulla proposta un giudizio di accettabilit� sulla base di
una valutazione di congruenza sotto il profilo della rispondenza alle funzioni
ed ai compiti previsti dal Regolamento.
Un�altra figura soggettiva prevista dalla medesima Circolare APT-16 �
l�accountable manager, da individuare nell�ambito dei vertici aziendali, con
l�autorit� e l�autonomia per provvedere alle risorse umane e finanziarie necessarie
ad assicurare che tutte le attivit� siano condotte in sicurezza, secondo
le previsioni del regolamento e secondo qualsiasi altra condizione definita dal
gestore stesso. L�accountable manager � responsabile della certificazione ed
� il garante, attraverso l�organizzazione stabilita, che il gestore operi in conformit�
con le norme e le leggi applicabili (62).
Per quanto riguarda le modalit� di scelta dei post holder e degli accountable
manager, la Circolare prevede che tali figure soggettive vengano scelte
(61) ENAC, Regolamento per la Costruzione e l�Esercizio degli Aeroporti, Edizione 2 del 21 ottobre
2003, come successivamente emendato, apitolo 1-3; ENAC, Circolare APT-16, del 15 marzo 2004, recante
La certificazione dell�aeroporto; ENAC, Circolare OPV-09A, del 10 gennaio 2007, recante Certificazione
degli esercenti di trasporto aereo: definizione delle figure responsabili e criteri di accettazione.
(62) L�accountable manager garantisce che il Manuale dell�Aeroporto rifletta l�organizzazione
del gestore e sottopone all�ENAC le domande di rilascio, rinnovo, modifica o cancellazione del certificato
dell�aeroporto.
dall�ENAC sulla base di un curriculum vitae e di un colloquio (63).
Le figure dell�accountable manager e del post holder trovano ampio riscontro
anche nell�ambito delle certificazioni degli esercenti di trasporto aereo.
La Circolare ENAC OPV-09A configura l�accountable manager come
�il responsabile della certificazione emessa dall�ENAC e costituisce il riferimento
dell�Autorit� per tutti gli aspetti che esulano da problematiche tecniche
ma che coinvolgono pi� settori dell�impresa o che richiedono l�impegno di risorse
finanziarie� (art. 3, comma 1).
In tale contesto, la figura dell�accountable manager svolge specifiche
funzioni: in particolare, esso firma le domande di rilascio, rinnovo e modifica
del COA e del certificato CAMO (64).
Con riguardo alla nomina, la Circolare stabilisce che l�accountable manager
deve essere accettabile da parte dell�ENAC (65). Inoltre, argomentando
a contrario dall�art. 3, comma 1, della Circolare in esame, si desume che di
regola l�accountable manager si identifichi con il rappresentante legale del-
l�impresa. Si prevede, infatti, espressamente che solo qualora l�accountable
manager non coincida con il rappresentante legale dell�impresa, ҏ necessario
che egli sia legittimamente nominato dalla propriet��.
Per quanto riguarda le forme della nomina, la Circolare richiede che essa
avvenga mediante procura scritta della propriet� o delibera del consiglio di
amministrazione, nella quale devono essere specificate le aree di responsabilit�,
i poteri di spesa e i poteri organizzativi.
Affinch� possa essere nominato, l�operatore deve dimostrare all�ENAC
che l�accountable manager da essa designato possegga: 1) il ruolo, i poteri e
le responsabilit� ad esso assegnate nell�ambito dell�organizzazione; 2) l�autorit�
organizzativa e l�autonomia finanziaria (completa sull�impresa o su
quella parte di essa interessata dalla certificazione) per provvedere alle risorse
umane, strumentali e finanziarie necessarie ad assicurare che tutte le attivit�
dell�impresa possano essere condotte in sicurezza secondo le previsioni della
applicabile normativa; nonch� 3) l�appropriato livello di conoscenza basica
della regolamentazione di riferimento e di comprensione delle responsabilit�
correlate alla sicurezza delle operazioni associate al ruolo rivestito.
La Circolare OPV-09A stabilisce che i primi due aspetti possono essere documentati
per la successiva valutazione ENAC attraverso la presentazione del
provvedimento di nomina del consiglio di amministrazione o della struttura/fi
(63) La Circolare APT-16 chiarisce che la valutazione � finalizzata ad accertare che le responsabilit�
assegnate possono essere effettivamente assolte, sia in termini di competenze acquisite e di esperienza,
sia in termini di potest�, intesa come autonomia di scelta e poteri assegnati a quella funzione
organizzativa da parte dei vertici aziendali.
(64) Tale funzione implica una responsabilit� complessiva dell�impresa, inclusa quella finanziaria.
(65) L�accettabilit� dell�accountable manager � formalizzata all�operatore attraverso il rilascio
del COA.
gura avente analoghi poteri, mentre l�ultimo pu� essere documentato per la successiva
valutazione ENAC con la presentazione delle evidenze sulla esperienza,
sulle conoscenze e sulle qualificazioni acquisite dal designato. Tale aspetto pu�
essere valutato anche attraverso un colloquio con il designato qualora le evidenze
fornite dall�organizzazione siano giudicate dall�ENAC non esaustive.
A differenza di altre figure responsabili, quali post-holder e senior person,
all�accountable manager non sono affidati compiti e responsabilit� operative
di gestione e supervisione diretta di specifiche aree di attivit� dell�impresa.
Infine, giova evidenziare che a livello internazionale, tali figure soggettive
e modelli organizzativi sono incoraggiati dall�ICAO (66) e trovano applicazione
in altri ordinamenti dell�Unione europea, nonch� in sede comunitaria (67).
5.2.3. Riflessioni de iure condendo.
Le figure soggettive di post holder e accountable manager potrebbero
costituire un modello organizzativo da applicare nell�ambito delle societ� operanti
nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale al fine di
verificare il rispetto degli obblighi assunti dalle predette societ�.
Pi� in particolare, sarebbe opportuno imporre alle societ� la nomina di una
figura soggettiva, responsabile non solo delle attivit� di controllo pubblico preventivo
del Ministero della difesa e/o dell�interno, con riguardo alle operazioni
che incidono (nella misura sopra rilevata) sull�assetto proprietario della societ�,
ma anche del controllo successivo dell�attivit� delle suddette societ�. Analogamente
a quanto accade nell�ambito della certificazione aeroportuale, anche
nel settore della difesa e sicurezza nazionale, le societ� dovrebbero dotarsi di
una struttura organizzativa adeguata ad assicurare il rispetto degli obblighi assunti.
Tale figura potrebbe essere un accountable manager e ad esso dovrebbe
essere attribuito, in primo luogo, l�incarico di monitorare l�effettivo rispetto
degli obblighi assunti. Al fine di adempiere a tale compito, la figura soggettiva
in questione dovrebbe interfacciarsi con l�autorit� regolatoria, vale a dire il Ministero
della difesa e/o dell�interno, anche fornendo informazioni necessarie
per verificare il rispetto degli obblighi assunti. Inoltre, si potrebbe prevedere
che l�accountable manager fornisca una relazione periodica al Ministero del
(66) ICAO, Safety Management Manual (SMM), Montreal, 2009, in particolare Chapters 3, 6 e
8. V., inoltre, ENAC, Circolare APT-16, cit.
(67) Si allude, in particolare, alla normativa EASA, Part 145. La figura dell�accountable manager
� disciplinata, altres�, nell�ambito della normativa JAR-OPS 1,3, di cui all�Allegato III, Regolamento
(CEE) n. 3922/91. Tale normativa si basa su un insieme di regole armonizzate adottate dalle autorit�
aeronautiche comuni (JAA), denominate �codici comuni di navigabilit� - trasporto aereo commerciale
(velivoli)�. Il Regolamento (CE) n. 8/2008 della Commissione ha aggiornato l�Allegato III per tenere
conto delle modifiche apportate alle JAR-OPS dal 1 gennaio 2005 (modifiche da 9 a 12), prima della
data di applicazione di detto Allegato (16 luglio 2008). L�Allegato III in questione � stato successivamente
sostituito dall�Allegato al Regolamento (CE) n. 859/2008 della Commissione del 20 agosto 2008.
l�interno e/o della difesa in merito all�effettivo rispetto degli obblighi assunti.
L�accountable manager dovrebbe, poi, continuamente vigilare sulle attivit�
della societ�, attraverso una collaborazione costante con l�Amministrazione
regolatoria di riferimento, fornendo con congruo anticipo informazioni - sulla
base di controlli preventivi sugli atti delle predette societ� per quanto riguarda
le attivit� di rilevanza strategica - relativamente ad operazioni che potrebbero
risultare pregiudizievoli per la sicurezza e la difesa nazionale. Oltre a tale forma
di controllo preventivo, l�accountable manager dovrebbe effettuare un controllo
successivo su atti ed attivit� delle societ� in questione, informando tempestivamente
il Ministero della difesa e/o dell�interno in ordine a qualsiasi
violazione degli obblighi assunti nel campo delle attivit� di rilevanza strategica.
Analogamente a quanto accade ad esempio, nell�ambito delle certificazioni
aeroportuali, la nomina della figura soggettiva in esame - di durata triennale
e non rinnovabile - deve essere effettuata dalla societ�, attraverso una
preventiva valutazione da parte dell�Autorit� regolatoria, nel nostro caso il
Ministero della difesa e/o dell�interno in ragione della funzione di garanzia
dell�operato delle societ� e della capacit� da parte di queste ultime di rispettare
gli impegni assunti. Il Ministero sarebbe, dunque, chiamato ad esprimere un
giudizio di accettabilit� sulla proposta avanzata dalla societ�.
Si � visto sopra come l�ENAC possa scegliere la figura soggettiva sulla
base di un curriculum vitae e di un colloquio. Detta modalit� di scelta potrebbe
essere adottata anche per quanto riguarda il settore della difesa e sicurezza nazionale.
In alternativa, si potrebbe pensare alla istituzione di un apposito albo,
formato dal Ministro della difesa e/o dell�interno, e nel quale verrebbero incluse
personalit� con comprovata esperienza nel settore, ad esempio, della difesa.
� evidente come in tali casi la valutazione o giudizio di accettabilit� della
nomina verrebbe ad essere effettuato in via preliminare dall�Amministrazione
pubblica, sicch� le societ�, obbligate a nominare un accountable manager, attingerebbero
direttamente a tale elenco o albo.
Non �, peraltro, da escludere un altro modus procedendi, che ricalchi le modalit�
di nomina dell�accountable manager nell�ambito delle certificazioni degli
esercenti di trasporto aereo, laddove vige la regola che detta figura soggettiva si
identifica con il rappresentante legale dell�impresa e solo in via residuale, cio� in
mancanza di tale coincidenza, � previsto che egli sia nominato dalla propriet�.
In ogni caso, l�accountable manager destinato ad operare nel settore della
difesa e sicurezza nazionale rappresenterebbe il riferimento dell�Autorit� regolatoria
per tutti gli aspetti che riguardano la verifica degli obblighi assunti
dalle societ�.
Si aggiunga che la figura soggettiva da nominare nell�ambito delle societ�
operanti nel settore della difesa e sicurezza nazionale pu� trovare un ulteriore
fondamento giuridico nel decreto legge 30 dicembre 2009, n. 195 (convertito,
con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 26), il cui art. 16 - che reca
�Gestione della flotta aerea del Dipartimento della protezione civile� - stabilisce
che �Per assicurare la permanenza di adeguati livelli di ordinata gestione
e piena funzionalit� della flotta aerea del Dipartimento della protezione civile
nel quadro delle attivit� di contrasto degli incendi boschivi, e fino alla scadenza
del vigente contratto di gestione degli aeromobili antincendio, il Dipartimento
della protezione civile � autorizzato ad incaricare un dirigente pubblico responsabile
con compiti di diretta e puntuale verifica dei processi di gestione del servizio
prestato con particolare riguardo alla congruit�, alla efficienza e alla
efficacia delle prestazioni rese, anche in relazione alla manutenzione degli aeromobili
ed alla formazione del personale�. Entrambe le figure devono svolgere
funzioni analoghe, consistenti nella verifica delle attivit� poste in essere dal
soggetto controllato. L�art. 16, decreto legge n. 195 specifica, altres�, che �Ove
l'incarico di cui al presente comma sia conferito a dipendente pubblico non dipendente
dal Dipartimento della protezione civile, il medesimo � collocato in
posizione di fuori ruolo per tutto il periodo di durata dell'incarico� (68).
6. Un recente caso. La proposta di acquisto del settore dei sistemi di propulsione
aerospaziali e navali del Gruppo AVIO.
La nuova normativa in materia di golden power di cui al d.l. n. 21/2012
ha trovato recentemente applicazione in una importante operazione di investimento
nel settore dei sistemi di propulsione aerospaziali e navali.
Si tratta dell�operazione di acquisto del settore del Gruppo AVIO da parte
della societ� General Electric Aviation. In considerazione del fatto che le attivit�
sviluppate dal Gruppo AVIO sono di rilevanza strategica per il sistema
di difesa e sicurezza nazionale, General Electric ha dovuto assumere impegni
formali, alla luce dell�art. 1, d.l. n. 21/2012. In particolare, il Governo italiano
ha dettato specifiche indicazioni e condizioni affinch� la proposta di acquisto
da parte di GE potesse soddisfare adeguatamente i principi e le condizioni
contenute nel d.l. n. 21/2012.
Detti impegni - che il Governo non ha reso noti nel dettaglio - sono stati
proposti da General Electric al Ministro della difesa, che ha successivamente
accettato gli stessi ed ha, dunque, assentito a procedere al completamento
dell�operazione di investimento in questione.
In una nota diffusa dalla Presidenza del Consiglio si legge come con tali
impegni formali assunti da GE, il Governo si sia assicurato che il nuovo acquirente,
GE, assumesse in via preventiva all�acquisto una serie di impegni che
consentano la tutela delle attivit� di rilevanza strategica per il sistema di difesa
e sicurezza nazionale sviluppate da AVIO nel settore dei motori aeronautici.
Tali forme di cautela - si osserva inoltre - dimostrano come il Governo
(68) Nel medesimo comma 1 si fissano anche gli oneri derivanti dall�applicazione del presente
comma, che sono pari a 250.000 euro annui a decorrere dall�anno 2010.
italiano abbia seguito con attenzione questa operazione al fine di salvaguardare
le capacit� tecnologiche e industriali italiane verso la direzione indicata dal
legislatore nel d.l. n. 21/2012 (69).
7. Conclusioni.
Con il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 il legislatore italiano mira, da
un lato, a perseguire gli obiettivi della salvaguardia degli assetti proprietari
delle societ� operanti in settori reputati strategici e d�interesse nazionale, attraverso
l�introduzione di poteri speciali di governance societaria e di strumenti
di difesa dalle scalate ostili, e, dall�altro lato, a rendere compatibile con
il diritto europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, in
passato oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia
di condanna da parte della Corte di Giustizia.
Come negli altri provvedimenti legislativi in materia di poteri speciali
adottati in passato (in particolare, il d.l. n. 332/1994), anche nel pi� recente il
legislatore interno si � trovato di fronte alla necessit� di operare un bilanciamento
tra contrapposti interessi: da un lato, il diritto di stabilimento e di libera
circolazione dei capitali - che rappresentano libert� fondamentali del Trattato
-e, dall�altro, gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.
Al Governo vengono attribuiti poteri speciali nei comparti della sicurezza
e della difesa, il cui esercizio � subordinato alla sussistenza di una minaccia
effettiva di grave pregiudizio per gli interessi de quibus. Al fine di salvaguardare
detti interessi, il Governo � autorizzato, ex lege, ad imporre delle restrizioni
al diritto di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali,
condizionando gli assetti proprietari delle societ� operanti in settori reputati
strategici e d�interesse nazionale.
Tali restrizioni possono avere diversa natura, potendo consistere (in
estrema sintesi): nel diritto di imporre specifiche condizioni, nell�esercizio del
veto all�adozione di delibere dell�assemblea o degli organi di amministrazione
di un�impresa, nell�opposizione all�acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni
in un�impresa che svolge attivit� di rilevanza strategica per il sistema di
difesa e sicurezza nazionale da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano,
enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati.
Si consideri, inoltre, che una volta imposte agli investitori determinate
condizioni, � auspicabile che venga individuata e/o istituita una figura soggettiva
ad hoc che effettui un controllo costante sul rispetto degli obblighi assunti.
Riteniamo che le figure del post holder e dell�accountable manager possano
costituire un modello organizzativo da applicare nell�ambito delle societ� operanti
nei settori strategici del sistema di difesa e sicurezza nazionale al fine di
verificare il rispetto degli obblighi assunti dalle predette societ�.
(69) http://www.governo.it/Presidenza/Comunicati/dettaglio.asp?d=70147.
Pi� nello specifico, si potrebbe immaginare l�imposizione, alle societ� in
questione, della nomina di un accountable manager, responsabile non solo
delle attivit� di controllo pubblico preventivo del Ministero della difesa e/o
dell�interno, ma anche del controllo successivo dell�attivit� delle suddette societ�,
analogamente a quanto accade nell�ambito della certificazione aeroportuale,
anche nel settore della difesa e sicurezza nazionale.
In ogni caso, in base alle pronunce della Corte di Giustizia e agli interventi
della Commissione europea, le restrizioni che il Governo pu� adottare devono
rispettare il principio di proporzionalit� e non devono poggiare su considerazioni
di ordine economico.
Solo cos� � (recte: pu� essere) assicurato il corretto bilanciamento tra i
diversi interessi in gioco. Tale bilanciamento sembra essere rispettato nella recente
normativa in materia di golden power e negli atti che la implementano
(70), e ha trovato una primissima applicazione anche nella prassi, nell�ambito
dell�operazione relativa all�acquisto del settore dei sistemi di propulsione aerospaziali
e navali del Gruppo AVIO, recentemente assentita dal Governo italiano
(in particolare, dal Ministero della difesa).
(70) Come rileva la dottrina (E. FRENI, Golden share: raggiunta la compatibilit� con l�ordinamento
comunitario?, in Giorn. dir. amm., n. 1 del 2013, pp. 25 ss., in particolare p. 32), per esprimere
un giudizio sulla piena compatibilit� della nuova normativa in materia di poteri speciali con l�ordinamento
comunitario bisogner� aspettare l�emanazione dei regolamenti attuativi.
Durata ragionevole del processo e novit� introdotte dal
�decreto crescita� n. 83/12
Wally Ferrante*
Premessa
Per l�utente della giustizia, oltre al problema dei costi per l�accesso alla
giustizia, il cui vertiginoso aumento � in larga parte oggetto del presente convegno,
si pone altres� il problema dei tempi della giustizia.
� nota l�affermazione del Chiovenda secondo la quale �la necessit� di servirsi
del processo per ottenere ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione�.
I tempi eccessivi del processo costituiscono quindi gi� di per s� una de-
negata giustizia e purtroppo l�Italia ha il triste primato che la rende fanalino
di coda per le lungaggini della giustizia e per le condanne ottenute dalla Corte
europea dei diritti dell�uomo per violazione dell�art. 6 par. 1 della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali.
Come � noto, tale norma, recante �diritto ad un processo equo� prevede
che �ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente e in un tempo ragionevole ��.
Dal canto suo, l�art. 111 Cost., come novellato dalla legge costituzionale
n. 2 del 1999, stabilisce che �la giurisdizione si attua mediante il giusto processo
regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parit�, davanti a un giudice terzo e imparziale. La legge
ne assicura la ragionevole durata�.
La legge 24 marzo 2001, n. 89 (c.d. Legge Pinto) ha introdotto nel nostro
ordinamento il diritto all�equa riparazione per chi abbia subito un danno patrimoniale
o non patrimoniale per effetto della violazione dell�art. 6, par. 1 della CEDU.
Tale normativa ha per� condotto al risultato di ingolfare ulteriormente gli
uffici giudiziari comportando, quale effetto domino, ulteriori ritardi nei tempi
della giustizia.
Basti pensare che, nell�anno 2012, a fronte di 150.000 affari nuovi impiantati
a livello nazionale presso l�Avvocatura dello Stato, ben 25.000 affari
hanno riguardato la legge Pinto con un�incidenza del 17%, mentre per la sola
sede di Roma, sempre nell�anno 2012, a fronte di 47.000 affari nuovi, ne sono
arrivati ben 5.500 in materia di legge Pinto, con un�incidenza del 12% .
Ci� ha comportato una dilatazione dei tempi per la fissazione di quelle stesse
cause volte a rimediare all�eccessiva durata dei processi. Infatti, nel 2013, stanno
(*) Avvocato dello Stato.
Intervento dell�Autrice al convegno �L�accesso alla giustizia. Un diritto del cittadino tutelato
dalla Costituzione�, Roma, Aula Avvocati del Palazzo di Giustizia, 18 febbraio 2013.
arrivando in Avvocatura notifiche di ricorsi depositati nel 2009 o nel 2010 in cui
l�udienza � stata fissata a distanza di 3 o 4 anni. � sorto quindi un nuovo contenzioso,
noto come �Pinto su Pinto�, in cui si chiede il ristoro della lunghezza del
medesimo processo instaurato per ottenere il diritto all�equa riparazione per violazione
dell�art. 6, par. 1 della CEDU, come un cane che si morde la coda.
Dopo un primo orientamento della Corte d�appello di Perugia, competente
per le cause sorte a Roma, che ha dichiarato tali domande inammissibili, la Corte
di cassazione (Cass. n. 6087, 6180 e 6183 del 2012 e da ultimo con la sentenza
della sez. VI del 22 gennaio 2013 n. 1520), ha invece ritenuto ammissibili tali
domande, ritenendo che il �patema d�animo� che d� diritto al ristoro del danno
non patrimoniale � configurabile anche in caso di eccessiva durata del processo
avente ad oggetto una richiesta di equa riparazione per irragionevole durata di
altro processo. Alla luce di tale orientamento ormai consolidato, l�Avvocatura
dello Stato non si costituisce nemmeno pi� con controricorso nei ricorsi per cassazione
avversari avverso i decreti della Corte d�appello di Perugia che continua
a dichiarare inammissibili tali domande, per evitare ulteriori condanne alle spese.
Il disegno di legge n. 3125 del 2012
Per risolvere il paradossale problema della durata di quegli stessi processi
che dovrebbero sanzionare i ritardi della giustizia e per arginare il fenomeno
crescente della c.d. Pinto su Pinto, che ha dato luogo al sorgere di un nutrito
contenzioso determinando un pesante rallentamento della giustizia in tutte le
altre materie e generando un�inflazione di procedimenti e di ritardi a catena
in una spirale potenzialmente senza fine, nel mese di maggio dello scorso
anno, era stato presentato alle Camere il disegno di legge n. 3125 del 2012.
Tale disegno di legge prevedeva, nella sostanza, una fase precontenziosa innanzi
alla competente Prefettura-Ufficio Territoriale del Governo destinata ad esaurirsi
in quella sede ove non vi fosse contestazione da parte dell�amministrazione o
nell�ipotesi in cui, a seguito di contestazione sul quantum, il ricorrente accettasse
la determinazione dell�indennizzo proposto dall�amministrazione medesima.
Tale meccanismo, che comunque garantiva l�eventuale fase giurisdizionale
in caso di mancato accordo sull�an e sul quantum, era volto a sgravare le
Corti d�appello, oberate dal contenzioso in parola, nel quale, il pi� delle volte,
non si riscontra una reale contrapposizione di tesi giuridiche, risolvendosi la
linea difensiva dell�amministrazione nella presa d�atto del superamento del
termine ragionevole del processo.
Ad oltre un decennio dall�entrata in vigore della legge n. 89 del 2001, infatti,
la giurisprudenza di legittimit� ha avuto modo di sciogliere tutti i dubbi
interpretativi che erano sorti nell�applicazione della legge, con la conseguenza
che le tesi difensive vertenti su questioni giuridiche inizialmente controverse
sono state abbandonate ovvero acquisite in via definitiva.
In sede di Audizione al Senato, peraltro, l�Avvocato Generale dello Stato,
pur condividendo gli obiettivi perseguiti dal disegno di legge, aveva messo in
luce i possibili dubbi di costituzionalit� dello stesso con riferimento agli articoli
24 e 102 della Costituzione.
Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto conforme al diritto
di difesa e al divieto di istituzione di giudici speciali la previsione di una
condizione di procedibilit� per l�esperimento di un�azione giurisdizionale che
si sostanzi in un tentativo obbligatorio di conciliazione ovvero in una fase amministrativa
obbligatoria prodromica rispetto all�eventuale fase giurisdizionale
(Cfr. Corte cost. n. 40 del 1993 e n. 93 del 1979 per le cause previdenziali di
cui all�art. 443 c.p.c.; Corte cost. n. 73 del 1988 per le controversie in tema di
contratti agrari; Corte cost. n. 82 del 1992 per le controversie di lavoro in materia
di licenziamenti individuali).
Tuttavia, il procedimento amministrativo delineato nel disegno di legge
appariva eccessivamente �processualizzato� e tale da poter far ipotizzare l�attribuzione
alla Prefettura di un compito giurisdizionale: il contraddittorio con
la necessaria partecipazione dell�avvocato, la struttura degli atti parametrata
sulle norme del codice di rito, i termini per il deposito della domanda, dei documenti,
delle repliche e delle controrepliche, il decreto decisorio, il giudizio
di opposizione costruito come una sorta di giudizio d�appello sulla decisione
di primo grado. Tali caratteristiche del procedimento potevano indurre a ritenere
compromesso non solo il divieto di istituzione di giudici speciali ma anche l�accesso
alla giustizia e l�inviolabilit� del diritto di difesa, come affermato dalla
Corte costituzionale con riferimento all�arbitrato obbligatorio e, recentemente,
alla mediazione obbligatoria ex D.lgs. n. 28 del 2010, atteso che la deroga alla
giurisdizione statale pu� fondarsi solo sulla concorde volont� delle parti.
Il decreto crescita
Molto opportunamente quindi il decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 (c.d.
decreto crescita) convertito con la legge 7 agosto 2012, n. 134, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale dell�11 agosto 2012, n. 187, all�art. 55, ha introdotto rilevanti
disposizioni di modifica alla legge 24 marzo 2001, n. 89 (c.d. Legge Pinto), applicabili
ai ricorsi depositati a decorrere dal trentesimo giorno successivo a quello
di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero dall�11 settembre 2012,
con l�intento di accelerare il procedimento, eliminando contestualmente quelle
criticit� che si erano evidenziate con riferimento al citato disegno di legge.
A tale proposito, va salutata con favore l�innovazione normativa che ha consentito
di evitare costituzioni necessarie ma di mera forma del Ministero della
giustizia o del Ministero dell�economia e delle finanze in dette cause, limitandone
l�intervento ai rari casi in cui vi sia una effettiva contestazione da sollevare.
Per ora il panorama del contenzioso � ancora limitato. Risultano infatti
notificati presso l�Avvocatura Generale solo sei decreti presidenziali dall�entrata
in vigore della legge, probabilmente per il grosso ritardo nello smaltire le pre
cedenti cause pendenti secondo il vecchio rito. Di questi sei decreti, due sono
di rigetto della domanda e quattro sono di accoglimento della domanda con la
concessione di provvisoria esecuzione e nessuno di questi risulta opposto dal-
l�Avvocatura dello Stato, a dimostrazione del potenziale effetto deflattivo del
carico delle Corti d�appello. Per ogni causa infatti viene impegnato un solo giudice
anzich� tre e comunque la motivazione del decreto ingiuntivo � necessariamente
pi� stringata di quella di un decreto emesso in base al vecchio rito.
Principali innovazioni
Il decreto crescita apporta radicali modifiche alla c.d. legge Pinto sia in
relazione al procedimento, sia in relazione ai presupposti e alla misura del-
l�indennizzo, recependo in gran parte i principi affermati dalla giurisprudenza
della Corte Europea dei Diritti dell�Uomo e della Corte di cassazione.
Le principali innovazioni riguardano in particolare:
a) la fissazione di una durata massima del giudizio e dei vari gradi di giudizio
(e di alcuni particolari giudizi: esecutivo e fallimentare) oltre la quale il termine
ragionevole del processo deve reputarsi superato nonch�, per il processo penale,
la determinazione del momento iniziale del computo del termine ragionevole;
b) l�individuazione di alcuni casi di esclusione dell�indennizzo;
c) la determinazione di un importo minimo e di un importo massimo del-
l�indennizzo per ciascun anno che eccede il termine ragionevole di durata del
processo, tenendo conto di alcuni parametri espressamente indicati;
d) la definizione del procedimento sulla falsariga del procedimento per ingiunzione:
la domanda si propone con ricorso al presidente della corte d�appello
che decide con decreto provvisoriamente esecutivo, avverso il quale pu� essere
proposta opposizione nel termine di trenta giorni. Nell�ambito delle modifiche
procedimentali, vanno evidenziate due importanti innovazioni: l�eliminazione
della possibilit� di chiedere l�indennizzo durante la pendenza del procedimento
di cui si assume l�irragionevole durata e l�introduzione dell�onere di produzione
degli atti del procedimento presupposto a carico della parte ricorrente.
Conclusioni
Nel panorama dei provvedimenti normativi in materia di giustizia, caratterizzati
per lo pi� dall�esigenza di �fare cassa�, con l�incremento a dismisura del
contributo unificato e la previsione di pesanti sanzioni pecuniarie nei casi di
inammissibilit�, manifesta infondatezza o, da ultimo, mera infondatezza del-
l�impugnazione (cfr. art. 13, comma 1 quater D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115,
aggiunto dall�art. 1, comma 17 , l. 24 dicembre 2012, n. 228 - legge di stabilit�
2013) quello in materia di ragionevole durata del processo appare un intervento
razionale e idoneo, da un lato, ad assicurare una tempestiva risposta alla domanda
di giustizia e, dall�altro, a non distogliere gli uffici giudiziari, ed in particolare
le Corti d�appello, dallo smaltimento del pesante carico di arretrato.
Il mobbing: tra tutela delle condizioni di lavoro ed efficienza
organizzativa
Stefano Bini*
Premessa
Nella sezione dedicata al �lavoro� del �Rapporto Italia 2013� (1) sul sentiment
degli italiani, recentemente presentato dall�Istituto di ricerca EURISPES,
emerge un quadro non certo rasserenante; l�indagine, invero, prende in analisi
alcuni dei principali elementi di criticit� del contesto sociale italiano, tra i quali
un ruolo di primaria importanza pu� essere riconosciuto al �mobbing�, che:
�da semplice forma di repressione nei confronti di un lavoratore, si � ormai
delineato come problematica complessa�.
I dati riportati nel richiamato studio si presentano come intrinsecamente
allarmanti: il 23,5 % degli occupati � senza particolare distinzione tra soggetti
di sesso femminile e soggetti di sesso maschile � affermano di riconoscere i
�sintomi� del mobbing e di essere stati, almeno una volta, interessati dal medesimo,
dichiarando di aver sub�to forme di sopruso o, addirittura, di persecuzione.
Fra le classi di et� interessate dall�indagine, i giovani risultano i maggiormente
colpiti, in una percentuale del 35,5 % di soggetti interessati, con ogni
probabilit�, in ragione della diffusa precariet�.
Di sicuro interesse, inoltre, � il dato relativo alla diffusione delle due
forme di mobbing: il c.d. mobbing �verticale�, meglio noto come �bossing�,
risulta prevalentemente diffuso (nell�87,6 % dei casi), mentre il c.d. mobbing
�orizzontale� si riscontra, �solamente�, nel 39,2 % dei casi.
Una interpretazione �consapevole� dei dati enucleati dal rapporto EURISPES
presuppone, necessariamente, una preliminare sintetica ricostruzione sistematica
del quadro disciplinare di riferimento, tesa a fornire gli strumenti di
lettura degli attuali scenari sociali.
Introduzione all�inquadramento del fenomeno
Il termine �mobbing�, da tempo ormai entrato pienamente nel linguaggio
contemporaneo, come dimostrato dalla sua introduzione nei principali vocabolari
della lingua italiana, costituisce un neologismo di origine anglofona, la
cui traduzione letterale pu� essere individuata con riferimento all�idea
dell��accalcarsi intorno, assalire in gruppo�.
(*) Dottorando di ricerca in �Diritto ed Impresa� Universit� LUISS �Guido Carli� di Roma, ammesso
alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
(1) EURISPES, Rapporto Italia 2013, presentato a Roma il 4 febbraio 2013.
L�espressione, inizialmente ideata ed elaborata in ambito psicologico dal
celebre etologo tedesco Konrad Lorenz (2), rievoca concetti quali �prevaricazione�,
�persecuzione�, �vessazione� che determinino, conseguentemente,
�isolamento�, �esclusione�, �allontanamento� ed �emarginazione�.
Come appena anticipato, il primo utilizzo del termine fu in ambito etologico,
essendo stato elaborato per definire quel fenomeno, tipico in effetti del
comportamento animale, �dell�attacco concentrico e simultaneo di pi� esseri
contro un altro, al fine di isolare quest�ultimo ed allontanarlo dal gruppo, o
dal territorio cui appartiene� (3).
Nella piena consapevolezza della difficolt�, se non addirittura dell�impossibilit�,
di identificare una definizione chiara ed univoca di mobbing nel-
l�ordinamento giuridico italiano, � ragionevole inquadrare il fenomeno come
una forma di violenza psicologica sul luogo di lavoro.
La sempre maggiore attenzione, focalizzata dalla giurisprudenza, tanto
di merito quanto di legittimit�, attorno al fenomeno in questione, ha determinato
la fioritura di una pluralit� ed eterogeneit� definitoria di tale fattispecie,
tanto attuale quanto indeterminata e �sfuggente� nei suoi contorni essenziali.
�Per �mobbing� si intende una condotta del datore di lavoro o del superiore
gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore
nell�ambiente del lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati
comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di
persecuzione psicologica, da cui pu� conseguire la mortificazione morale e
l�emarginazione del dipendente con effetto lesivo del suo equilibrio fisiopsichico
e del complesso della sua personalit�� (Cass., 10 gennaio 2012, n. 87) (4).
La stessa giurisprudenza di merito si � in verit� confrontata, nel corso
degli anni, con la necessit� di sopperire alla lacuna definitoria propria della
normativa nazionale, non essendo invero individuabile un�espressa qualificazione
del fenomeno, accompagnata da un relativo apparato sanzionatorio (5);
un�interessante definizione si rinviene, in particolare, in Trib. Forl�, 15 marzo
(2) K. LORENZ, Mobbing and Psychological Terror at workplaces, in Violence and Victims, 1990,
vol. 5, n. 2.
(3) L. TAMBURRO, Mobbing e cenni di tutela ordinaria e cautelare, in Temi Romana, 2003, n. 23,
p. 208.
(4) Si veda anche: Cass., 21 maggio 2011, n. 12048, (Pres. Miani Canevari, Est. Filabozzi), in Il
Lavoro nella giurisprudenza, 2011, p. 844, e in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2012, con nota di
NICOLA GHIRARDI, La fattispecie di mobbing ancora al vaglio della Cassazione, p. 59. Ancora sul punto,
si prenda in esame anche l�interessante definizione contenuta in Cass., 26 marzo 2010, n. 7382, (Pres.
Roselli, Est. D'Agostino), in Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 2010, p. 388: �Per mobbing
deve intendersi una condotta del datore di lavoro nei confronti del dipendente in violazione degli obblighi
di cui all'art. 2087 c.c. e consistente in reiterati e prolungati comportamenti ostili, di intenzionale discriminazione
e persecuzione psicologica, con mortificazione ed emarginazione del lavoratore, correttamente
individuati dal giudice di merito in continui insulti e rimproveri con umiliazione e
ridicolizzazione davanti ai colleghi di lavoro, e nella frequente adibizione a lavori pi� gravosi rispetto
a quelli svolti in precedenza�.
2001: il mobbing consiste nel �comportamento reiterato nel tempo da parte
di una o pi� persone, colleghi o superiori della vittima, teso a respingere dal
contesto lavorativo il soggetto mobbizzato, che, a causa di tale comportamento
subisce conseguenze negative anche di ordine fisico� (6).
Il mobbing, inteso nella sua accezione di �fenomeno�, rilevante tanto sotto
l�aspetto psicologico, quanto sotto quello sociale e relazionale (sempre limitatamente
al contesto lavorativo), non trova un�analoga tipizzazione in termini di
�fattispecie�, giuridicamente qualificata: mancando, come detto, una specifica
disciplina legislativa, la tutela del lavoratore asseritamente mobbizzato �, pertanto,
interamente rimessa all�esito di un�azione giudiziaria, nella quale l�ambito
valutativo del giudice assume ampiezza e portata rilevantemente ampie.
Dalla eterogeneit� di approcci definitori, forniti dalla ricca produzione
giurisprudenziale in materia, deriva conseguentemente la difficolt� di elaborare
prima ed aggiornare poi un�unitaria definizione del fenomeno, che rappresenti
il frutto di una costante opera di sintesi tra i molteplici, e talvolta dissimili,
orientamenti giurisprudenziali.
Prima ancora che nella sua accezione giuridica, ad ogni buon conto, il
mobbing ha precedentemente interessato lo studio di ampi ed eterogenei settori
scientifici e disciplinari, tra i quali, in primis, quelli psicologico-comportamentale
e sociologico-relazionale.
Circa la straordinaria ed intrinseca capacit� metaforico-evocativa (7) della
parola in questione, non pare possa nutrirsi dubbio alcuno, essendo la potenzialit�
espressiva del termine in questione spesso identificativa di una insopprimibile
e quanto mai primaria istanza di tutela di diritti fondamentali della
persona umana, coinvolta in un rapporto di lavoro.
Il mobbing pu� essere pienamente considerato come un fenomeno intrinsecamente
caratterizzato da una peculiare dinamicit�, essendo i suoi stessi contorni
in continua e costante evoluzione. Proprio tale variet� � pertanto da
considerare come il principale fattore delle molteplici ed eterogenee tipologie
e forme di mobbing che, in concreto, possono riscontrarsi.
(5) Con riferimento alla fondamentale funzione di �supplenza� esercitata dalla giurisprudenza, si
vedano P. TOSI, Il mobbing: una fattispecie in cerca d�autore, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino,
2004, p. 165; P. TULLINI, Mobbing e rapporto di lavoro. Una fattispecie emergente di danno alla persona,
in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2000, I, pp. 251 e ss.
(6) Trib. Forl�, 15 marzo 2001, in Rivista Critica di Diritto del Lavoro, 2001, p. 411.
(7) Circa la natura metaforico-evocativa del fenomeno mobbing, si veda l�interessante riflessione
condotta in P. TOSI, Il mobbing: una fattispecie in cerca d�autore, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino,
2004, p. 165-166: �Allo stato [il mobbing] integra dunque una fattispecie aperta, composta da
dati sistematicamente esposti alle incertezze della verifica medica o psicologica, pertanto suscettibile
di lasciarsi imprigionare in metafore evocative�. Prosegue, ancora, l�autore: �Resta, nonostante ogni
tentativo di razionalizzazione, il problema delle metafore: notoriamente si affidano a fattori di percezione
di tipo essenzialmente emozionale (cos� come il fenomeno di cui vorrebbero costituire il significante) e
quindi hanno una capacit� di identificazione della fattispecie soltanto apparente (o illusoria)�.
Sebbene le condotte integranti la fattispecie di mobbing si caratterizzino
principalmente per la loro estrema eterogeneit�, variet� e pluralit� di forme,
l�elaborazione giurisprudenziale ha tuttavia provveduto ad enucleare alcuni
tratti, costantemente riscontrabili in concreti casi di specie, che concorrono a
delineare le caratteristiche necessarie, solo in presenza delle quali pu� effettivamente
parlarsi di mobbing.
Si rende, pertanto, opportuno evidenziare che, alla luce dei pi� recenti
orientamenti giurisprudenziali, per potersi configurare una fattispecie di mobbing,
la condotta deve: essere attuata e protatta in modo continuativo nel
tempo; mantenuta nei confronti di un lavoratore, nell�ambito del contesto e
dell�ambiente di lavoro; concretizzarsi in comportamenti intenzionalmente
ostili, reiterati e sistematici, nonch� esorbitanti ovvero incongrui rispetto all�ordinaria
gestione del rapporto di lavoro, essere idonea ex se a determinare
un effetto lesivo sulla salute psicofisica del lavoratore interessato.
Ulteriore e centrale elemento che deve, necessariamente, costituire oggetto
di prova � rappresentato dal nesso eziologico intercorrente tra la condotta posta in
essere dal superiore gerarchico (mobbing verticale), ovvero dal collega (mobbing
orizzontale) ed il pregiudizio all�integrit� psico-fisica, sofferto dal lavoratore (8).
Al di l� dell�interesse originariamente suscitato nel legislatore italiano
dall�innovativa nozione, non si � riscontrata l�elaborazione di alcun tessuto
normativo a corredo del fenomeno in questione; di seguito, si tenter� allora di
proporre una ragionata ricostruzione delle implicazioni, tanto organizzative
quanto giuridiche, del mobbing.
Mobbing ed efficienza organizzativa delle imprese
In dottrina (Del Punta, 2003) si definisce il mobbing come �un fattore di
inefficienza per organizzazioni che si pretendono intelligenti� (9). Prendendo
le mosse da tale significativo riconoscimento, un aspetto di straordinario interesse
da investigare � quello attinente alle implicazioni intrinsecamente connesse,
tra il fenomeno mobbing e l�efficienza organizzativa delle imprese.
A fronte, invero, della significativa diffusione di questo �rischio, di nuova
generazione, per la sicurezza sul lavoro� (10), viene avvertita come forte la
necessit� di assicurare e garantire effettive condizioni di salute mentale nei
luoghi di lavoro, attraverso una proficua prevenzione delle molestie nelle relazioni
interpersonali, in contesti lavorativi.
Come anticipato, il fenomeno de quo pu� constare di un corpus tanto va
(8) F. DE STEFANI, Danno da mobbing, Milano, 2012, p. 65.
(9) R. DEL PUNTA, Il mobbing: l�illecito e il danno, in Lavoro e diritto, 2003, n. 3, p. 539.
(10) Si veda l�interessante introduzione sistematica al fenomeno del mobbing di F. FEDELE, Sicurezza
sul lavoro e mobbing, in F. FEDELE e A. MORRONE (a cura di), La sicurezza sul lavoro per argomenti,
Roma, 2010, pp. 173 e ss.
riegato e complesso di comportamenti, tra loro eterogenei, che in vario modo
incidono sulla qualit� dei rapporti lavorativi (11).
Pi� specificamente, le condotte integranti la fattispecie � se di fattispecie,
effettivamente, pu� parlarsi � di mobbing risultano generalmente connotate
dalla intrinseca ed implicita loro idoneit� ad incidere, negativamente, sull�integrit�
fisica e sulla personalit� morale del lavoratore, inteso in primis nella
sua dimensione di persona. Tra i principali effetti, tanto transitori quanto permanenti,
del fenomeno in questione, tipizzati dalla ricca produzione giurisprudenziale,
stratificatasi nel corso degli anni, possono essere annoverati labilit�
emotiva, ansia, PTS (Post Traumatic Stress), squilibri psichici, perdita di autostima
e di fiducia in se stessi.
Si intuisce allora, gi� ad una prima riflessione sul tema, come un effettivo
e sostanziale benessere organizzativo, costituisca un fattore decisivo e fondamentale
per il conseguimento di un reale e proficuo miglioramento della performance,
non solo individuale, ma anche complessiva dell�intero sistema
organizzativo.
Il superamento di condotte inquadrabili nell�ambito del mobbing si pone,
invero, quale imprescindibile fattore per un virtuoso processo di miglioramento
delle globali condizioni lavorative. Un collaborativo e, per quanto possibile,
armonico clima organizzativo e relazionale all�interno dell�impresa, in
piena coerenza con una condivisa cultura della qualit�, determina direttamente
benefici effetti sulla motivazione e sul coinvolgimento dei lavoratori, e quindi
sui complessivi risultati organizzativo-gestionali. L�orientamento al miglioramento
continuo, in una costante ricerca dell'eccellenza competitiva, deve necessariamente
fondarsi anche, ed anzi primariamente, sull�impegno generale,
condiviso e consapevole, teso all�edificazione ed alla implementazione di relazioni
lavorative ed interpersonali, improntate ad uno spirito di partecipazione
e proattiva collaborazione.
Quella che potrebbe essere definita come una visione sistemica ed integrata
del rapporto persona/impresa, invero, poggia sul fattivo coinvolgimento
e sulla reale motivazione delle risorse umane, nel quadro di un complessivo
clima di positiva collaborazione e generale condivisione di obiettivi.
L�origine del fattore di inefficienza per l�organizzazione imprenditoriale,
rappresentato dal mobbing, � diffusamente da rinvenire nell�assenza di una reale
e �partecipata� cultura d�impresa, nell�ambito della quale siano declinati i principi
ispiratori delle organizzazioni snelle, sintetizzabili nel perseguimento dell'eccellenza
organizzativa, attraverso un sistematico e continuo miglioramento (12).
(11) P. ALBI, Adempimento dell�obbligo di sicurezza e tutela della persona, Milano, 2008, p. 295;
A. QUAGLIARELLA, Elementi caratterizzanti del mobbing, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2008, p. 931.
(12) S. BINI, Lean production e risorse umane: considerazioni sugli aspetti innovativi, in Qualit�,
2012, n. 3, pp. 14 e ss.
Il principale substrato da cui si sviluppa il mobbing �, pertanto, da individuare
nell�insieme di antagonismi, contrasti e contrapposizioni che frammentano
l�organizzazione imprenditoriale, determinando sempre pi� bassi
livelli di cooperazione e coordinamento nello svolgimento delle attivit�. Un
elevato tasso di conflittualit� interna (tanto orizzontale quanto verticale), unitamente
all�assenza di un reale �benessere� nel clima lavorativo e ad una scarsa
motivazione dei lavoratori, minano significativamente e pericolosamente la
proficua efficienza dell�organizzazione.
�Ci� che rende veramente attrattiva un�azienda agli occhi dei lavoratori �
la stabilit� occupazionale accompagnata dalla motivazione al lavoro. Ossia la
capacit� di gestire le risorse umane dando loro una forte motivazione. Ci� che
attrae i lavoratori non � solo un salario o dei bonus, ma pi� in generale un ottimo
clima aziendale e l'esistenza di un progetto complessivo a cui aderire� (13).
Orbene, giova a tal punto riflettere attorno all�individuazione di quello
che potrebbe definirsi come il labile confine tra fisiologia e patologia, ovvero
tra mobbing e conflitto industriale. Deve infatti riconoscersi la necessaria ed
insopprimibile essenza conflittuale del rapporto di lavoro, data dalla contrapposizione
di interessi tra loro distanti: capitale e lavoro, impresa e persona, efficienza
economica e tutela dei diritti (14).
Come infatti riconosciuto da autorevolissima dottrina (Persiani, 2002), il
diritto del lavoro ha le sue radici che affondano nel terreno del conflitto industriale,
originato dalla inevitabile contrapposizione tra chi detiene i mezzi della
produzione e chi, invece, vive della produzione medesima (15).
Essendo tale dualismo proprio del modello di produzione capitalistico,
un rapporto conflittuale �sano� tra datore di lavoro e lavoratore � inquadrabile
nell�ottica di un fisiologico incontro tra interessi differenti e distanti. Occorre
dunque prestare particolare attenzione a scongiurare il rischio di una possibile
e non remota espansione �non controllata� della categoria del mobbing, che
induca a considerare rientrante nel fenomeno in questione qualsiasi ipotesi di
conflittualit� nel contesto lavorativo.
(13) R. PESSI, Imprese: stabilit� occupazionale e forte motivazione ricetta per essere attrattive,
in LabItalia, 18 marzo 2013 (http://www.wallstreetitalia.com/article/1525880/imprese-pessi-stabilitaoccupazionale-
e-forte-motivazione-ricetta-per-essere-attrattive.aspx). L�autorevolissimo Autore aggiunge,
inoltre, che l�elemento della stabilit� occupazionale, unitamente a quello della motivazione al
lavoro, determinano il successo delle imprese, essendo questi elementi espressione della necessaria cooperazione
tra capitale e lavoro.
(14) Si veda, sul punto, la ricca produzione dottrinale del Prof. Roberto Pessi, ed in particolare:
R. PESSI, Economia e diritto del lavoro, in Argomenti di Diritto del Lavoro, 2006, pp. 433-453; R. PESSI,
Persona e impresa nel diritto del lavoro, in AA.VV., Diritto e libert�: studi in memoria di Matteo Del-
l�Olio, Torino, 2008, pp. 1238-1257.
(15) M. PERSIANI, Radici storiche e nuovi scenari del diritto del lavoro, in AA.VV., Interessi e tecniche
nella disciplina del lavoro flessibile (Atti delle giornate di studio AIDLASS, Pesaro-Urbino, 2425
maggio 2002), Milano, 2003, p. 629.
Considerazioni conclusive: il mobbing come paradosso
Alla luce delle considerazioni sin qui sviluppate, si ritiene doveroso fornire,
in conclusione, alcuni ulteriori spunti di riflessione su un fenomeno che,
nella sua magmaticit�, appare oggi di apprezzabile espansione.
A corollario della disamina dei principali aspetti inerenti il mobbing, occorre
acquisire una piena consapevolezza circa la natura culturale, prima ancora
che giuridica ed organizzativa, del fenomeno in questione: certamente
nuova risulta essere l�elaborazione della nozione e della categoria di mobbing,
�importata� nell�ambito giuridico da altri settori scientifici e in Italia (sia
pur solo nella produzione giurisprudenziale) da altri ordinamenti; sussumibile
peraltro nelle norme codicistiche, quanto meno in nuce, appare invece essere
lo spirito proprio del fenomeno (16).
Risulta di fondamentale importanza comprendere, infine, che, come evidenziato
in dottrina (Monateri, 2004), �il primo danneggiato dell�attivit� di
mobbing � l�impresa stessa� (17), ripercuotendosi, in realt�, gli effetti negativi
prodotti dalle condotte integranti la fattispecie di mobbing, sia sull�attivit� lavorativa
dei dipendenti che su quella produttiva dell�impresa in generale. La
manifestazione di comportamenti mobbizzanti rappresenta, pertanto, un significativo
ed allarmante segnale di inefficienza, che pu� certamente determinarsi
in fattore penalizzante, per un�impresa che si ponga l�obiettivo di essere competitiva
sul mercato.
Bibliografia e letture consigliate
ALBI P., Adempimento dell�obbligo di sicurezza e tutela della persona, Milano, 2008,
pp. 295 e ss.;
DEL PUNTA R., Il mobbing: l�illecito e il danno, in Lavoro e diritto, 2003, n. 3, pp. 539
e ss.;
DE STEFANI F., Danno da mobbing, Milano, 2012, pp. 65 e ss.;
EURISPES, Rapporto Italia 2013, presentato a Roma il 4 febbraio 2013;
FABOZZI R., La tutela dell�integrit� psicofisica del lavoratore, in CENDON P. (a cura di),
Persona e danno, Milano, 2004, pp. 4091 e ss.;
FEDELE F., Sicurezza sul lavoro e mobbing, in FEDELE F. e MORRONE A. (a cura di), La
sicurezza sul lavoro per argomenti, Roma, 2010, pp. 173 e ss.;
(16) G. MONATERI, I paradossi del mobbing, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, pp.
83 e ss: �Nondimeno il mobbing, come tale, � perfettamente contenuto gi� nel nostro codice civile.
Infatti possiamo dubitare che sorga una qualche responsabilit� risarcitoria se pi� soggetti con dolo violano
la salute, o la dignit� di un lavoratore? Certamente no�.
(17) G. MONATERI, I paradossi del mobbing, in P. TOSI (a cura di), Il mobbing, Torino, 2004, pp.
83 e ss: �Un�ora dedicata al mobbing �, per l�appunto, un�ora sottratta al lavoro�.
LOFFREDO A., Il mobbing, in RUSCIANO M. e NATULLO G. (a cura di), Ambiente e sicurezza
del lavoro, in CARINCI F. (diretto da), Commentario Diritto del lavoro, Torino,
2007, pp. 533 e ss.;
LORENZ K., Mobbing and Psychological Terror at workplaces, in Violence and Victims,
1990, vol. 5, n. 2.;
PERSIANI M., Radici storiche e nuovi scenari del diritto del lavoro, in AA.VV., Interessi
e tecniche nella disciplina del lavoro flessibile (Atti delle giornate di studio AIDLASS,
Pesaro-Urbino, 24-25 maggio 2002), Milano, 2003, pp. 629 e ss.;
PESCE D., Mobbing e risarcimento del danno, in Rivista di Criminologia, Vittimologia
e Sicurezza, 2009, vol. III, n. 1, pp. 42 e ss.;
PESSI R., Imprese: stabilit� occupazionale e forte motivazione ricetta per essere attrattive,
in LabItalia, 18 marzo 2013 (http://www.wallstreetitalia.com/article/1525880/imprese-
pessi-stabilita-occupazionale-e-forte-motivazione-ricetta-per-essere-attrattive.aspx);
PESSI R., Persona e impresa nel diritto del lavoro, in AA.VV., Diritto e libert�: studi in
memoria di Matteo Dell�Olio, Torino, 2008, pp. 1238-1257;
PESSI R., Economia e diritto del lavoro, in Argomenti di diritto del lavoro, 2006, pp.
433-453;
PROIA G., Alcune considerazioni sul cosiddetto mobbing, in Argomenti di diritto del lavoro,
2005, I, pp. 827 e ss.;
QUAGLIARELLA A., Elementi caratterizzanti del mobbing, in Il Lavoro nella giurisprudenza,
2008, pp. 931 e ss.;
SCOGNAMIGLIO R., A proposito del mobbing, in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro,
2004, I, pp. 489 e ss.;
TAMBURRO L., Mobbing oggi: dalla ricerca di una definizione alla legge, in Itinerari
d�impresa, 2005, n. 7, pp. 81 e ss.;
TAMBURRO L., Mobbing e cenni di tutela ordinaria e cautelare, in Temi Romana, 2003,
n. 2-3, pp. 208 e ss.;
TOSI P., Il mobbing: una fattispecie in cerca d�autore, in TOSI P. (a cura di), Il mobbing,
Torino, 2004, pp. 165-166;
TULLINI P., Mobbing e rapporto di lavoro. Una fattispecie emergente di danno alla persona,
in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2000, I, pp. 251 e ss.;
VALLEBONA A., Mobbing: qualificazione, oneri probatori e rimedi, in Giurisprudenza
del lavoro, 2006, pp. 8 e ss.;
VALLEBONAA., Mobbing senza veli, in Diritto delle relazioni industriali, 2005, n. 4, pp.
1051 e ss.
contributi di dottrina
CONTRIBUTI DI DOTTRINA
L�attualit� di G.D. Romagnosi nell�eclissi dello statalismo
Considerazioni sul passato e sul futuro del diritto amministrativo
Giampaolo Rossi*
SOMMARIO: 1. Premessa: la motivazione della ricerca. - 1.1. I suoi risultati. - 1.2. La ricerca.
- 2. Il pensiero filosofico di Romagnosi nel clima culturale e politico dell'illuminismo
e del post illuminismo. - 2.1. L'approccio equilibrato e realista. - 2.1.a. Contro gli assolutismi
dell'idealismo e dello storicismo. - 2.1.b. Contro il razionalismo e il relativismo. - 2.2. L'impostazione
individuale-sociale. - 2.3. L'impostazione giusnaturalpositiva. - 3. I principi giuridici,
in particolare nel diritto amministrativo. - 3.a. La necessariet� del potere. -. 3.b. Il
carattere limitato del potere. - 3.c. L'impostazione funzionale e oggettiva. - 3.d. Il principio
di sussidiariet�. - 3.e. Diritto ed economia: lo studio congiunto; la concorrenza regolata.
3.f. L'importanza della contestualizzazione. - 4. L'involuzione successiva della scienza amministrativistica,
di ispirazione hegeliana. - 5. Considerazioni finali e riflessioni sul diritto
amministrativo di domani: una lezione di metodo.
1. Premessa: la motivazione della ricerca.
Questo studio � il risultato di una ricerca che si � sviluppata nel tempo a seguito
di varie sollecitazioni indotte da altre ricerche. Scrivendo prima l�Introduzione
e poi i Principi di diritto amministrativo non potevo evitare il riferimento
alla prima monografia che ha avuto (non solo in Italia) il nome di diritto amministrativo,
quella, appunto, che Gian Domenico Romagnosi scrisse nel 1814 (1).
(*) Avvocato, Professore ordinario di Diritto Amministrativo, Universit� degli Studi di Roma Tre.
(1) La prima edizione era intitolata Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Stamperia Malatesta,
1814, seguita poi da una seconda edizione, dal titolo Principi fondamentali del diritto amministrativo
onde tesserne le istituzioni, Firenze, Stamperia Piatti, 1832. Sulla confusione che la dottrina
successiva ha fatto fra i due testi v. F. MERUSI, Gian Domenico Romagnosi tra diritto e processo amministrativo
in Dir. Proc. Amm., 2011, pp. 1272 ss.
Il testo � stato citato in tutti i manuali italiani che antepongono alla trattazione
della materia una storia della nascita e dell'evoluzione della disciplina.
Nella maggior parte dei casi si � trattato di un riferimento fugace, perch�
si � ritenuto che, pi� che il vero iniziatore degli studi di diritto amministrativo,
Romagnosi ne sia stato un precursore, primo fra quelli che vengono definiti
pre-orlandiani, perch� si attribuisce a Vittorio Emanuele Orlando il ruolo di
fondatore della scienza del diritto amministrativo in Italia (2).
Va detto subito che non entrer� nella ricorrente polemica sugli inizi della
disciplina e sul suo fondatore perch� ogni tesi � inficiata da un errore di impostazione
che deriva dalla non univocit� della nozione di diritto amministrativo.
A seconda delle accezioni che che se ne diano, mutano, come � ovvio,
l'oggetto che fu fondato e il suo periodo di inizio.
Avevo letto, in realt�, solo quell'opera di Romagnosi, come del resto dichiaravano
di aver fatto gli altri autori dei manuali, a conferma di quanto ha
osservato recentemente F. Lanchester, �di Romagnosi si � parlato pi� di quanto
lo si sia studiato� (3).
(2) Cos� S. CASSESE, Cultura e politica del diritto amministrativo, Bologna, il Mulino, 1971, p. 9,
il quale ha ribadito pi� volte, anche di recente, la tesi che V.E. Orlando � il fondatore del diritto amministrativo
in Italia (cfr. Atti, in corso di pubblicazione del convegno su V.E. Orlando in occasione del centocinquantesimo
anniversario dalla nascita, Palermo, 28-29 ottobre 2011, e Le molte vite del Consiglio
di Stato, intervento al convegno celebrativo del centoottantesimo anniversario del Consiglio di Stato, 16
marzo 2011, Palazzo del Quirinale) e A. SANDULLI, Costruire lo Stato, Milano, Giuffr� 2009, p. 50, che
sostiene che �il contributo di Romagnosi al diritto amministrativo � stato forse sopravvalutato dagli studiosi
italiani�. Anche fra i c.d. �pre-orlandiani� il ruolo di Romagnosi � stato controverso: mentre alcuni
ne hanno esalto il contributo (come A. LIONE, Elementi di diritto amministrativo, Torino, Marzorati, 1849,
e G. TOMMASINI, La nozione di diritto amministrativo nell�opera di G.D. Romagnosi, Parma, Ferrari e
Pellegrini, 1892) o almeno gli hanno riconosciuto il ruolo di iniziatore della disciplina (G. MANNA, affine
per impostazione a Romagnosi, �Il diritto amministrativo nel Regno delle Due Sicilie. Saggio teoretico,
storico e positivo�, Napoli, Tip. All�insegna di Dante, Parte I, II, III, 1840-1847, e G. TELESIO, nel Commento
alla terza edizione di Manna, con il titolo Principi di diritto amministrativo, Napoli, Jovene, 1876),
altri, invece, lo hanno radicalmente svalutato relegandolo a quello filosofico. Certamente le tesi di Romagnosi
non potevano destare l�interesse di quegli studiosi che si occuparono del diritto amministrativo
ma, sulla base della loro formazione pandettista, utilizzavano essenzialmente le categorie logiche del diritto
privato (L. MEUCCI, Istituzioni di diritto amministrativo, III ediz., Torino, Bocca, 1892: �L�interesse
pubblico non � altro che la somma degli intessi privati e la loro tutela�; G. MANTELLINI, Lo Stato e il Codice
Civile, voll. III, Firenze, Barbera, 1880-1882, per il quale il diritto amministrativo era il diritto privato
�speciale� dello Stato) e di quelli che avevano assunto come principio fondamentale del diritto amministrativo
la centralit� dello Stato (G. DE GIOANNIS GIANQUINTO, Corso di diritto pubblico amministrativo,
4 voll., Firenze, Tip. Gazzetta d�Italia, 1876-1881; F. PERSICO, Principi di Diritto Amministrativo, Napoli,
Marghieri, 1875). Non � mancata fra gli autori pi� recenti qualche voce dissonante: ad es., R. ALESSI,
Principi di diritto amministrativo, vol. I, Milano, Giuffr�, 1966, p. 27 ha sostenuto che Romagnosi �a
buon diritto � considerato il fondatore della scuola amministrativistica italiana�; ha poi aggiunto, per�,
che V.E. Orlando � stato il �vero fondatore della moderna scuola pubblicistica italiana� (ivi, p. 28). Sul
tema pi� di recente, R. LOMBARDI, Gian Domenico Romagnosi: alle origini della scienza e del diritto
amministrativo in Italia, in R. FERRARA � S. SICARDI, Itinerari e vicende del diritto pubblico italiano.
Amministrativisti e costituzionalisti a confronto, Padova, Cedam, 1998, pp. 473 ss.
(3) F. LANCHESTER, Romagnosi costituzionalista, in Riv. A.I.C., 2011, in www.associazionecostituzionalisti.
it, p. 4.
Anche la citazione manca in opere importanti, come quella di Santi Romano,
nei Principi di diritto amministrativo del 1901, per una sorta di dam-
natio memoriae che � giunta fino ai nostri giorni (4). Scarso rilievo � stato
attribuito all'opera di Romagnosi negli studi degli storici del diritto, compresi
gli storici del diritto amministrativo (5).
Manifestazioni di particolare interesse si trovano invece, e non a caso, nei lavori
dei due maggiori amministrativisti italiani della seconda met� del novecento.
Massimo Severo Giannini ha rilevato che nei Principi fondamentali di
Romagnosi �vi si arrivano ad isolare certi concetti che poi parvero conquiste
della scienza germanica, come quelli di cosa pubblica, di competenza funzionale,
di decisione amministrativa; argomenti che per tanto tempo in seguito
dovevano essere contesi tra varie discipline giuridiche si trovano qui chiaramente
ricompresi nel diritto amministrativo, e in altri punti, come, per esempio,
quelli che riguardano la competenza in generale, l'amministrazione tutoria
ed economica, la forma nel diritto amministrativo, l'opera pu� fornire ancora
oggi spunto di nuove ricerche: lo sforzo di dare forma scientifica al materiale
che offriva la legislazione grezza fu cos� poderoso, che bisognava attendere
la fine del secolo per trovare qualcosa di simile�. �Lo sforzo di sintesi del Romagnosi
�, ha osservato Giannini, �cui mancava ogni precedente [...] dov� tendere
pi� ad elaborare speculativamente criteri generali, che a sintetizzare
principi e concetti generali gi� individuati. Invero per valutarlo pienamente e
(4) Cos� F. MERUSI, Gian Domenico Romagnosi tra diritto e processo, cit., p. 1241.
(5) V, ad es., da ultimo, M. CARAVALE, Storia del diritto nell�Europa moderna e contemporanea,
Bari, Laterza, 2012, pp. 240 e 289. In un lavoro monografico L. Mannori ha raccolto e fatto proprie
tutte le critiche che sono state mosse a Romagnosi a partire da quella di V.E. Orlando di aver fatto solo
�prologhi in cielo� assolutamente inutili e dequalificanti per la scienza giuspubblicistica �nell�inquinare
la purezza giuspositiva con una serie di temi a sfondo politologico caratterizzati da un�uggiosa ed accademica
inconcludenza� e ve ne ha aggiunto delle sue: L. MANNORI, Uno Stato per Romagnosi, 2 voll.,
Milano, Giuffr�, 1984 e 1987. La frase indicata � a pag. 31 del primo volume. A pag. 57 dello stesso volume
cos� commenta la proposta costituzionale di Romagnosi: �l�impressione che se ne ricava �, per
certi versi, paradossale, di una saggezza posata e cauta, ma proprio per questo assolutamente improbabile,
di un prudente ragionevolismo che nel rifiutare la pericolosa assolutezza della nuova razionalit� politica
dell�ultimo scorcio del Settecento, rischia di controvertere le norme del pi� banale senso comune� (niente
di meno!). Altre critiche sono poi sparse nei due volumi che contengono per altro informazioni e osservazioni
interessanti. L. MANNORI si era occupato di Romagnosi anche in un saggio Per uno studio su
Romagnosi giuspubblicista, in Quadr. fior., n. 13, 1984, pp. 683 ss., nel quale ha commentato alcune
opere sul pensiero politico e filosofico di Romagnosi (di E.A. ALBERTONI, F. INVERNICI e di alcuni filosofi).
Di E.A. ALBERTONI, v. anche Introduzione a I tempi e le opere di Gian Domenico Romagnosi, in
Studi Romagnosi, vol. III, Milano Giuffr�, 1990, pp. IX ss. Non vi sono critiche ma pochissimi cenni in
L. MANNORI � B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Bari, Laterza, 2001. Lo si capisce perch� gli
autori partono dal presupposto che �storia del diritto amministrativo significa essenzialmente storia dei
metodi di esercizio dell'autorit�� (pref. IX). Romagnosi, in effetti, si � occupato di altro. Anche negli
studi storici si pu� trovare solo ci� che si cerca. Lo colloca nella �preistoria� del diritto amministrativo
G. AZZARITI, Dalla discrezionalit� al potere, Padova, Cedam, 1989, p. 52 ss., il quale, per altro, rileva
che il metodo dei pre-orlandiani aveva carattere giuridico (La prolusione orlandiana e la scienza del
diritto amministrativo anteriore al 1889, in Riv. trim dir. pubbl., 1989, p. 977).
trarne gli elementi vitali, sarebbe necessario un lungo lavoro, se non altro per
coordinare i Principi con le altre opere giuricliche e filosofiche. Questo lavoro,
che sarebbe fondamentale, ancora manca� (6).
Altrettanto marcato � stato l'apprezzamento dell'opera `anticipatrice` di
Romagnosi in Feliciano Benvenuti che lo ha definito una �grande figura� che
�fond� il diritto pubblico moderno�. Benvenuti gli ha attribuito un �nuovo
metodo, che non saprebbe essere rifiutato da nessun giurista contemporaneo�,
con il quale �ha dettato i suoi principi fondamentali di diritto amministrativo
ed ha redatta la clandestina costituzione di una monarchia nazionale rappresentativa
�. Il rilievo che Romagnosi diede al diritto positivo contribu�, secondo
Benvenuti, alla successiva tecnicizzazione della scienza giuridica, non perch�
Romagnosi non avesse tenuto conto dei profili politici del diritto ma perch�
�questa parte dell'insegnamento romagnosiano fu dimenticata [...] dalla nuova
scienza del diritto� (7).
In realt� anche il contributo pi� strettamente giuridico, al di l� di questi
apprezzamenti, non ebbe seguito soprattutto dopo che V.E. Orlando rielabor�
su basi diverse il diritto amministrativo.
Ben diversa fortuna avevano avuto, al di fuori del diritto amministrativo,
altre opere del Romagnosi, che ha spaziato su quasi tutto lo scibile umano del-
l'epoca in cui viveva.
Nei 16 volumi (8, ciascuno in due parti) nei quali il suo allievo Alessandro
De Giorgi 'dottore in filosofia e in legge' ha pubblicato le sue Opere (8), sono
raccolti i suoi studi sui diversi argomenti dei quali si occup�. Vi sono monografie,
contributi in pubblicazioni periodiche, lettere (a Giovanni Valeri, a G.P.
Vieusseux) commenti a lavori scientifici di autori italiani, francesi, inglesi e
tedeschi.
Sono studi filosofici (Vedute fondamentali sull'arte logica, 1832), matematici
(Dell'insegnamento primitivo delle matematiche, 1821-22), storici (Dell'indole
e dei fattori dell�incivilimento, 1829-32 e vari altri sulla Repubblica e
sull�impero romano, gli estruschi, gli antichi popoli italiani, l�India, il Tibet),
di economia politica e di statistica (in vari volumi degli Annali Universali di
Statistica, 1827-1834), fra i quali, ad esempio, Questioni sull'ordinamento
delle statistiche, 1827, 1828 e 1830, Della libera universale concorrenza nel
(6) In Profili storici della scienza del diritto amministrativo, in Studi sassaresi, vol. XVIII, Sassari,
Gallizzi, 1940, fasc. II e III.
(7) F. BENVENUTI, Mito e realt� nell�ordinamento amministrativo italiano, in L�unificazione amministrativa
e i suoi protagonisti, Vicenza, Pozza, 1969, p. 67, poi in Scritti giuridici, vol. III, Milano,
Vita e Pensiero, 2006, pp. 2767 ss. L�apprezzamento di Benvenuti induce F. Merusi ad attribuirgli una
�riscoperta di Romagnosi� (op. cit. p. 1241).
(8) Opere di Gian Domenicio Romagnosi, a cura di A. De Giorgi, Milano, Volpato, 1841-1848.
Ora si possono trovare quasi tutte le opere di Romagnosi nel sito internet books.google.it. Nelle citazioni
successive far� riferimento alla edizione di De Giorgi (Op.).
l'ordine sociale delle ricchezze (1829); Della libert� commerciale recentemente
adottata dall'Inghilterra (1829); Della necessit� di unire lo studio della
politica economica con quello della civile giurisprudenza (1832); vari altri
nei quali si commentano scritti di autori francesi, inglesi e tedeschi. Il suo interesse
scientifico si concretizza anche in ricerche sperimentali: gli si attribuisce
(ma vi sono incertezze al riguardo) la scoperta degli effetti magnetici
dell'elettricit�.
Gli scritti giuridici sono stati raggruppati da De Giorgi in due parti. La
prima contiene gli scritti di `diritto filosofico' fra i quali Introduzione allo studio
del Diritto pubblico generale (1805 e 1825), Della necessit� dello studio
del Diritto pubblico (1804), Assunto primo della scienza del Diritto naturale
(1820), Sull'ordinamento della scienza della cosa pubblica (1826), Genesi del
Diritto penale (1791 e varie edizioni successive), Progetto del Codice di procedura
penale per il Regno d�Italia (1806). La seconda parte comprende gli
Scritti sul diritto filosofico positivo (vari sul diritto civile, dal 1807), sull'Istruzione
pubblica (1807), sull'Alta legislazione civile e criminale (1809), i Principi
fondamentali del Diritto amministrativo (1814); Scienza delle costruzioni
(pubblicato in parte nel 1815, e il resto postumo nel 1848). Un apposito volume,
in due parti, � dedicato alla condotta e ragione civile delle acque (182325
e 1829-1835).
Una produzione scientifica cosi ampia di uno studioso il cui interesse
principale era il diritto si spiega con il fatto che la cultura del tempo era ancora
enciclopedica, e il diritto non solo viveva in stretto collegamento con le altre
scienze, ma �aveva nella cultura in genere, una posizione centrale, che poi e
venuto perdendo, chiudendosi nei limiti dei problemi e dei metodi della sua
specializzazione� (9).
L'impostazione di Romagnosi che, come si vedr�, rifuggiva dall�assumere
come assolute posizioni soggettive e parziali e ricercava piuttosto i profili di
verificabilit� oggettiva presenti in ciascuna delle teorie filosofiche e giuridiche,
consent� il confluire in quest'autore delle varie correnti intellettuali e delle
forze vive del Risorgimento, anche di diverso orientamento (laico e clericale,
liberale di varie tendenze politiche) (10). Soprattutto le componenti di ispirazione
autonomista e federalista si riconobbero, esattamente, nel pensiero di
(9) E. Sestan che ha citato un centinaio di scritti su Romagnosi e sulla sua produzione scientifica,
soprattutto sul pensiero filosofico-giuridico, sul pensiero politico, sul diritto penale e sul pensiero educativo:
v. E. SESTAN, nella Introduzione al libro da egli curato Opere di Gian Domenico Romagnosi,
Carlo Cattaneo, Giuseppe Ferrari, Milano-Napoli, Ricciardi, 1957.
(10) Per una ricognizione G.A. BELLONI, Romagnosi, Profilo storico, Milano, Dante Alighieri,
1931; A. LEVI, Romagnosi, Roma, Formiggini, 1935; C. CAGLI, Gian Domenico Romagnosi, La vita, i
tempi, le opere, Roma, Formiggini, 1935; S. FERMI, Gian Domenico Romagnosi e la Massoneria, in
Bollettino storico piacentino, XII (1917, p. 217) e XXII (1927, p. 30) ove si d� conto dell�appartenenza
di Romagnosi, cattolico, alla Massoneria.
Romagnosi; ne furono esponenti di rilievo i suoi allievi Carlo Cattaneo e Giuseppe
Ferrari (11).
La rilevanza del suo pensiero politico venne sottolineata da importanti
studiosi, come G. De Ruggiero e L. Salvatorelli (12). Anche le teorie sull'economia
e la statistica ebbero dei commentatori (13). Alcuni suoi lavori sono
stati letti e commentati in Germania e, forse, in Francia, ma non erano conosciuti,
ad esempio, da Alexis De Tocqueville e da Otto von Gierke che, pure,
ebbero una particolare affinit� di impostazione con Romagnosi.
Il suo approccio non specialistico determin�, uno scarso interesse da parte
della dottrina filosofica, che se ne occup� soprattutto in relazione alle critiche
che egli fece alle teorie kantiane (14) e ai profili positivisti e evoluzionisti presenti
nel suo pensiero (15).
Tornando agli anmiinistrativisti, la loro opinione si � fondata quasi esclusivamente
sui Principi, opera, in realt�, meno elaborata delle altre, scritta in
fretta in un contesto politico e costituzionale traballante (16), mentre sono trascurati
gli scritti filosofico-giuridici e di diritto pubblico generale, ed � mancato,
come ha osservato Giannini con la sua acutezza e lungimiranza, uno
studio di collegamento di questa opera con le altre giuridiche e filosofiche.
Una nuova occasione per occuparmi di Romagnosi mi � derivata dalla
partecipazione a un convegno nell'ambito delle Celebrazioni Romagnosiane
(11) V. G. FERRARI, La mente di G.D. Romagnosi, Milano, R. Fanfani, 1835; C. CATTANEO, in
varie opere: Delle dottrine di Romagnosi (1839), in Opere edite ed inedite, raccolte da A. Bertani, vol.
VI, Firenze, Le Monnier, 1892, p. 158, V.S. FERMI, G.D. Romagnosi in tre scritti inediti di Carlo Cattaneo,
in Boll. st. piacentini, 1950, pp. 45 ss.
(12) G. DE RUGGIERO, Storia del liberalismo europeo, Bari, Laterza, 1925, pp. 312 ss.; L. SALVATORELLI,
Storia del pensiero politico italiano dal 1700 al 1870, III ediz., Torino, Einaudi, 1943, pp. 48 ss.
(13) Ad esempio: G. VALENTI, Le idee economiche di G.D. Romagnosi, Roma, Loescher, 1891;
A. DAINELLI, Politica ed economica nel pensiero di G.D. Romagnosi, Bologna, Zanichelli, 1943.
(14) Ad esempio: L. CREDARO, Il Kantismo in Gian Domenico Romagnosi, in Riv. it. fil., 1887, II,
pp. 34 ss. Di particolare interesse le osservazioni di G. DEL VECCHIO, Gian Domenico Romagnosi nel
primo centenario della sua morte, Estr. da Riv. int. filosofia diritto, 1936 (XVI) (1), che ha contestato,
come era ovvio dal suo punto di vista, le tesi antikantiane, e quanto al positivismo e all�evoluzionismo,
lo ha considerato piuttosto (anche qui) come un precursore. Pi� generosa � stata la sua valutazione degli
studi di diritto penale. La Genesi del Diritto penale, pubblicata nel 1791 da Romagnosi appena trentenne
ҏ forse il pi� perfetto e organico dei suoi scritti. Non � esagerato il dire che con quest�opera il Romagnsi
ha dato alla scienza del diritto penale basi pi� certe, che mai fino allora essa avesse avuto�. �L�edificio
della giustizia penale costruito dal Romagnosi � il pi� solido e pi� logicamente concatenato, che mai
fosse sorto per opera di pensatore italiano e straniero; n� sappiamo qual altro anche oggi potrebbe ad
esso anteporsi�.
(15) N. TAMASSIA, Gian Domenico Romagnosi e la moderna filosofia, Padova, 1987, estr. dagli
Atti della R. Accademia di scienze, lettere ed arti, Tip. Rondi, Vol. XIII.
(16) M.S. GIANNINI, Profili storici, cit., ha vanzato l�ipotesi che nei Principi, Romagnosi �volutamente
abbia usato un linguaggio astruso, quasi esoterico, per non farsi capire dalla censura�; F. BENVENUTI,
Mito e realt�, cit., ha ritenuto che sia stata scritta come appunti per le lezioni; F. MERUSI, Gian
Domenico Romagnosi, cit., rileva che lo stesso Romagnosi, nell�introduzione alle �Istituzioni� del 1814,
dava conto che si trattava di un testo destinato agli studenti.
per il 250o anniversario dalla nascita (17).
Nel leggere le opere di Romagnosi quanto bastava per svolgere la relazione,
mi sono imbattuto in vere e proprie sorprese (anche Merusi ha colto
che vi era anticipato il principio di proporzionalit�) che ho chiamato le 'perle'
di Romagnosi: una serie di proposizioni di particolare attualit�, principi che
sono stati elaborati negli ultimi tempi, a partire da un approccio funzionalista
e oggettivista che � considerato un'acquisizione recente della scienza giuridica.
Ne ho tratto l'impressione che qui di seguito espongo, ma che � stata poi confermata
e circostanziata dalla successiva, pi� attenta, lettura dell'opera omnia.
1.1. I suoi risultati.
Conviene anticipare i risultati della ricerca. Come � ovvio, ci� che qui si
anticipa � l'esposizione dei risultati ai quali sono pervenuto a seguito dell�analisi
e della riflessione che l'ha accompagnata (18).
Il risultato della ricerca � il seguente: gran parte delle pi� recenti acquisizioni
della dottrina del diritto amministrativo, ivi comprese quelle che si imputano
all'avvento dello Stato pluriclasse, alla sua `costituzionalizzazione' e
ai principi di diritto europeo, erano state, in realt�, precedute, nelle linee essenziali,
dagli studi di Gian Domenico Romagnosi.
Dopo la fine dell'assolutismo, in un clima culturale e politico di particolare
freschezza e vivacit�, si raggiunsero punte elevate di civilt� giuridica che
si sono poi consolidate solo dopo oltre due secoli.
L'affermazione della libert�, della dignit� umana, di una economia dinamica,
di una societ� che rompeva i vincoli dei sottogruppi privilegiati che la
componevano, di uno Stato che, nella sua unit� poteva garantire l�uguaglianza
dei cttadini, non pi� sudditi, tutto ci� stimolava negli studiosi la freschezza di
nuove intuizioni.
Queste conquiste si erano poi perse con l�affermarsi, nel diritto, delle concezioni
statalistiche, delle categorie concettuali hegeliane, omogenee alle caratteristiche
che doveva avere, o comunque ebbe, lo stato nazionale.
(17) Con una relazione dal titolo Il ruolo di G.D. Romagnosi nella nascita e nella evoluzione del
diritto amministrativo (Parma, 9 novembre 2011) (sono in corso di pubblicazione gli atti). Parteciparono
al convegno vari studiosi di diverse discipline fra i quali Fabio Merusi e Fulco Lanchester, i cui contributi
sono qui citati. Purtroppo Giorgio Cugurra, che fu tra gli organizzatori, non pot� assistere al convegno
perch� mor� prima che si tenesse. Lo ringrazio e lo ricordo.
(18) L�anticipata esposizione � opportuna per vari motivi: perch� consente al lettore di valutare
meglio, avendone gi� la chiave di lettura, se gli elementi di analisi che si forniscono sono significativi
e corretti con le conslusioni; inoltre rende possibile una esposizione limitata a quanto serve per individuare
i risultati, senza perdersi nelle migliaia di rivoli che si ritrovano in due secoli di storia del pensiero
giuridico. Infine, avendo pi� volte constatato quanto i lettori di oggi siano stanchi, anche perch� schiacciati
da una eccessiva moltitudine di scritti, l�anticipata esposizione dei risulati della ricerca potr� indurli,
se hanno curiosit�, a proseguire la lettura. Se poi qui si vorranno fermare, sapranno almeno quali ne
sono le conclusioni.
La scuola tedesca di diritto pubblico, e con essa, in Italia, Vittorio Emanuele
Orlando, interpret� e consolid� le categorie giuridiche dello stato autoritario,
racchiudendo le problematiche della giuridicizzazione del potere nella
dialettica autorit�-libert�, che non poteva che vedere la seconda in posizione
cedevole rispetto alla prima.
Come aveva gi� anticipato A. de Toqueville, �se il nostro diritto amministrativo
� stato concepito dalla libert�, � stato completato dal dispotismo�
(19). Ancor oggi � diffusa in Francia, e non manca chi la condivide anche in
Italia, l'opinione che il diritto amm�n�strativo abbia avuto inizio con l�arr�t
Blanco (1873), che neg� l'applicabilit� delle regole del diritto civile a una controversia
sul risarcimento del danno a una bambina investita da un veicolo del-
l'Azienda statale dei tabacchi. Una sentenza di questo tipo sarebbe stata
impensabile per Romagnosi, n� Romagnosi si sarebbe stupito, se non del ritardo
con cui fu pronunciata, dell'altra sentenza 'rivoluzionaria', che scandalizz�
la dottrina francese (l'arr�t Mompeurt, 1942), con la quale il Conseil
d'Etat, sia pure ampl�ando la propria competenza giurisdizionale agli atti unilaterali
adottati da privati concessionari di servizi pubblici, infranse la concezione
meramente soggettiva dominante nel diritto amministrativo,
introducendovi una concezione oggettiva e funzionale (20).
La dottrina successiva ha dovuto effettuare un lungo percorso per eliminare,
o almeno circoscrivere, le implicazioni autoritative connesse alla concezione
di un diritto amministrativo di privilegio dello Stato e della pubblica
amministrazione e, anche per effetto delle nuove Costituzioni e del diritto europeo,
� ora giunta a risultati che in larga misura riprendono le intuizioni e le
acquisizioni di Romagnosi.
Ci� � significativo perch� induce a rivedere convinzioni radicate e stimola
a una nuova riflessione sul diritto amministrativo.
(19) A.DE TOCQUEVILLE, Relazione sull�opera di Macarel intitolata: �Corso di diritto amministrativo
(1846), in Scritti politici, a cura di N. Matteucci, vol. I (La rivoluzione democratica in Francia), Torino,
Utet, 1969, p. 234. Tocqueville non si riferiva, ovviamente, alla involuzione hegeliana, che fu
successiva, ma alla precedente involuzione in senso statalistico, e quidi dello stesso tipo, con la quale
Napoleone modific� profondamete lo spirito del diritto amministrativo nato con la rivoluzione sociale
operata dalla Rivoluzione francese e fondato dall�Assemblea costituente: �Napoleone � giunto al adattare
ai bisogni del potere questa vasta macchina che era stata concepita e conformata dalla libert��. Tocqueville
si rammaricava del fatto che il diritto amministrativo aveva dato luogo a commentari sapienti e utili (come
quello di Macarel), ma �non � stato ancora studiato e giudicato nel suo insieme da un grande pubblicista
[...]. Non vi � forse nel nostro tempo un argomento pi� adatto ad attirare e trattenere l�attenzione dei filosofi
e dgli uomini di Stato�. �Nessuno ha ancora afferrato e messo in luce [...] quali sono i principi materiali
e le regole necessarie che, nate dal fondo stesso dei bisogni e delle idee del tempo, devono formare
la parte immutabile di questo nuovo diritto amministrativo�. �� particolarmente spiacevole che un simile
lavoro che mettesse d�accordo i principi del nostro diritto politico non sia stato ancora compiuto da un
francese e per la Francia�. �Ecco un argomento che attende ancora un libro, questo libro sarebbe una
delle pi� grandi opere alle quali la nostra generazione potrebbe dedicersi�. Non aveva letto Romagnosi.
(20) C. EISEMANN, L�arr�t Monpeurt: legende et realit�, in AA.VV., L�evolution du droit public,
�tudes offerts a Achille Mestre, Paris, Sirey, 1956, p. 221 ss.
1.2. La ricerca.
Una affermazione di questo tipo � quanto meno provocatoria e richiede
quindi che si spieghino bene le modalit� della ricerca.
La mole del lavoro � consistente dovendosi dar conto delle parti significative
contenute in oltre 10.000 pagine. La difficolt�, per�, � pi� qualitativa
che quantitativa, perch� attiene proprio al termine 'significative'. Per individuarle
si corre il rischio di incorrere in un condizionamento soggettivo. Questo
rischio, per�, � tecnicamente inevitabile e mi resta solo di avvertirne il lettore.
Per diminuire in parte gli inconvenienti del filtro della mia percezione
soggettiva sono ricorso il pi� possibile alla citazione testuale.
Altro problema: elencate qualche centinaia di frasi, poi ridotte, non senza
incertezze e possibili errori (21), ad alcune decine, restava da decidere come
esporle, non avendo senso limitarsi a farne un lungo elenco. Ho deciso quindi
di raggrupparle secondo alcuni profili essenziali e alcune tematiche. Anche
qui, come si vede, il rischio di una interposizione soggettiva � evidente.
Ancora: se, come ho meglio capito alla fine, rileggendo Giannini, il lavoro
da fare era proprio quello che il mio maestro considerava fondamentale, di coordinare
i Principi con le altre opere giuridiche e filosofiche, come distinguere
le tesi giuridiche da quelle filosofiche? Ho optato per esporle separatamente
riferendo le tesi filosofiche senza entrare nel dibattito proprio di questa disciplina
ma limitando l�analisi ai profili pi� strettamente connessi con quelli giuridici.
Sono ben consapevole che si tratta di una semplificazione perch�, come
si vedr�, molto spesso i due profili non sono distinguibili. Da ultimo, nel riferire
le frasi di Romagnosi, non sono stato sempre in grado di verificare se l�affermazione
era frutto esclusivo dei suoi ragionamenti o era ripresa da qualche
precedente autore. Questo �, per�, un inconveniente minore perch�, come si
vedr�, 1'originalit� del pensiero di Romagnosi emerge con piena chiarezza.
Questo insierne di limiti potrebbe far ritenere che la ricerca � priva di un
sufficiente valore scientifico.
Cos� non �, perch� il metodo adottato mi sembra corretto. Scopo dichiarato
della ricerca � stato quello di sollecitare una rilettura di Romagnosi per
(21) In un primo momento avevo scartato, ad esempio, una frase che mi era stata segnalata da
Alessandra Pioggia (�il diritto, e pi� in generale la scienza della cosa sociale, non � una scienza meramente
contemplativa, ma � propriamente operativa [...] egli � per fare�), perch� la trovavo interessante
ma sacrificabile nell�economia generale del lavoro, e poi ho trovato che � l�unica che � stata letteralmente
riportata da Feliciano Benvenuti (op. cit., p. 2770). Colgo l�occasione per ingaziare oltre ad Alessndra,
Auretta Benedetti, Danilo Pappano, Enrica Blasi, Giovanni Caruso, Federico Dinelli, Andrea Far�, Anna
Maria Gigli per l�opera di schedatura che mi ha offerto indicazioni utili, da me per altro ampiamente
verificate e ampliate. Alessandra Pioggia, Danilo Pappano e Federico Dinelli mi hanno fornito anche
suggerimenti dei quali ho tenuto conto. Ringrazio in paricolare Carlo Marzuoli, che mi ha stimolato con
incitamenti e suggerimenti. Ringrazio infine, per la lettura e i commenti, Francesco De Leonardis, Giorgio
Pastori, Mauro Renna e Luisa Torchia.
individuare se il suo pensiero � anticipatore di quello attuale e offre stimoli
per il prosieguo della ricerca nel diritto amministrativo, superando una parentesi
statalistica che l'aveva condizionata. � solo in rapporto all�oggetto della
ricerca che va valutata la sua correttezza scientifica. A chi va in Arabia a cercare
cammelli non si pu� fare l�obiezione di non aver trovato il petrolio; al
pi� si possono sollevare riserve sul suo senso pratico.
2. Il pensiero filosofico di Romagnosi nel clima culturale e politico dell'illuminismo
e del post illuminismo.
Giandomenico Romagnosi (1761-1835) visse in un periodo di grande fervore
politico culturale (22) e di grandi mutamenti istituzionali. I sistemi politici
durante la sua esistenza furono: quelli dei pr�ncipi illuminati, della rivoluzione
francese (nel 1789 Romagnosi aveva quasi trent'anni), di Napoleone e della
restaurazione, con passaggi tumultuosi e andirivieni fra l'uno e l'altro sistema.
� impossibile quindi inquadrare la figura di Romagnosi in un solo periodo
storico, culturale ben definito. Certamente le convinzioni e le conquiste fondamentali
che vengono ricondotte al pensiero illuminista sono state alla base
della sua formazione.
La forza innovativa di queste concezioni si pu� capire solo se si ha consapevolezza
dei privilegi nobiliari e confessionali che andavano rimossi per
consentire il libero sviluppo delle persone e dei commerci, reso possibile dalle
innovazioni tecnologiche (23).
Prima ancora che dei moti popolari, il rovesciamento di prospettiva e la
nuova centralit� del singolo individuo furono opera dei filosofi: �abbi il coraggio
di servirti della tua intelligenza! � questo il motto dell'llluminismo� (24).
Pur nella diversit� di orientamenti che ispirarono i singoli pensatori (25)
tratti caratterizzanti furono il primato della ragione, ove ci si riferiva a Cartesio,
Hobbes e Locke, e la rivendicazione dei diritti innati, di natura, dei singoli individui
che riprese, modificandole in senso individualista, le teorie sul diritto
naturale di Grozio, Pufendorf e Leibniz (26). La stessa nozione di libert� venne
(22) Vivevano in Italia Cesare Becccaria (1737-1794), Gaetano Filangieri (1752-1788), Pietro Verri
(1728-1799), Mario Pagano (1748-1799) e Vincenzo Cuoco (1770-1823). Negli altri Paesi, vivevano i loro
ultimi anni J.J. Rousseau (1712-1798), era in corso l�esperienza dell�Enciclopedie (1751-1772), A. Smith
(1723-1790), E. Kant (1724-1804), G. Bentham (1748-1832). Fece in tempo a studiare i Lineamenti di filosofia
del diritto di Hegel (1821) e i primi volumi del Corso di filosofia positiva di Conte (1830).
(23) Il periodo � stato ampiamente analizzato da pregevoli studi. Si rinvia per tutti a G. TARELLO,
Storia della cultura giuridica moderna, vol. I (Assolutismo e codificazione del diritto), Bologna, il Mulino,
1976. Per una visione d�insieme dell�Illuminismo in Europa v. P. CHAUNU, La civilt� dell�Europa
dei lumi, Bologna, Il Mulino, 1982.
(24) I. KANT, Risposta alla domana che cosa � l�Illuminismo (1794), ora in I. KANT, CosՏ l�illuminismo,
a cura di N. Merker, III ediz., Roma, 1997, p. 48.
(25) Sul carattere non omogeno dell�illuminismo v. ad esempio G. D�AMELIO, Illuminismo e
scienza del diritto in Italia, Milano, Giuffr�, 1956, p. 7; M.A. CATTANEO, Illuminismo e legislazione,
Milano, Comunit�, 1966, p. 9.
rielaborata in senso individualistico. �La libert�h degli antichi si basava sulla
partecipazione attiva e costante al potere collettivo. La nostra libert� deve basarsi
sul libero godimento dell'indipendenza privata [...] la libert� individuale,
ecco la vera libert� modema� (27).
Sul versante giuridico ci� si tradusse in un atteggiamento ostile alla tradizione,
all'uso arbitrario che ne facevano i giudici in un contesto privo di ordinate
fonti scritte (28), in un deciso orientamento antiromanistico e nella c.d.
'lotta per la codificazione' (29).
Non mancarono le esagerazioni, che sono inevitabili o almeno comprensibili
nei periodi di radicale trasformazione (30).
Gian Domenico Romagnosi fu, come lo sono tutti, un uomo del suo tempo
e condivise pienamente l'impostazione liberale del pensiero illuminista. Tanto
la condivise negli scritti e nell'insegnamento che scont� le sue convinzioni con
due periodi di incarcerazione e con la perdita della cattedra universitaria.
Nello stesso tempo, per�, il suo pensiero aveva una spiccata caratterizzazione
che lo port� a polemizzare con quasi tutti gli studiosi che interpretavano
o avevano preparato quel modo di pensare.
Il punto di partenza, l'a priori assunto da Romagnosi, � in realt� molto semplice:
la centralit� della persona nella sua dimensione sociale e la consapevolezza
della condizione umana, debole e, proprio per questo, perfettibile, che si realizza
�sotto un dato cielo e in una data terra�. Per semplicit� di analisi ritengo che,
senza alcuna forzatura, la sua impronta caratteristica possa essere esposta raccogliendola
in tre profili essenziali che rifluirono sul metodo (o ne furono ispirati).
In primo luogo, un approccio che si potrebbe oggi definire di realismo,
(26) V. fra i tanti N. BOBBIO, Il Giusnaturalismo e Positivismo giuridico, Milano, Comunit�, 1965;
P. SCHIERA, La concezione amministrativa dello Stato in Germania (1550-1750), in L. FIRPO, Storia
delle idee politiche, economiche e sociali, vol. IV, t. 1, Torino, Utet, 1980.
(27) B. CONSTANT, Discorso all�Athen�e Royal di Parigi, in Antologia di scritti politici, a cura di
A. Zamparino, Bologna, Il Mulino, 1982.
(28) V. ad esempio, I.A. MURATORI, Dei difetti della Giurisprudenza, Venezia, Pasquali, 1742,
che criticava la funzione creativa della giurisprudenza �quella � una bottega di rigattiere, dove ognun
trova quello ch�ei cerca�. P. Verri sostenva che la �la libert� politica sarebbe annientata in una nazione
in cui il giudice fosse legislatore� (Sulla interpetazione delle leggi, in ID., Scritti vari, a cura di G. Carcano,
vol. II, Firenze, Le Monnier, 1854, p. 165), e C. BECCARIA, (Dei delitti e delle pene, Milano, 1822)
escludeva l�interpretazione delle leggi da parte del giudice penale. Sul tema v. P. ALVAZZI DEL FRATE,
L�Interpretazione autentica nel XVIII secolo, Torino, Giappichelli, 2000; I. BIROCCHI, Alla ricerca del-
l�ordine. Fonti e cultura giuridica nell�et� moderna, Torino, Giappichelli, 2002.
(29) U. PETRONIO, La lotta per la codificazione, Torino, Giappicheli, 2002, pp. 39 ss.; U. CARAVALE,
Storia del diritto nell�et� moderna e contemporanea, cit. pp. 143 ss; G. AZZARITI, Diritto e conflitti.
Lezioni di diritto costituzionale, Bari, Laterza, 2010; P. COSTA, Lo Stato immaginario, Milano, Giuffr�,
1986. La monopolizzazione statale del diritto, compreso il diritto privato, ottenuta con la concentrazione
nella legge di tutte le fonti di produzione del diritto � stata messa in evidenza da vari autori: v. P. GROSSI,
Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffr�, 1998.
(30) Fino ad arrivare, come fece Pietro Verri, ad apostrofare come �imbecille� Giustiniano, v. in
G. D�AMELIO, Illuminismo e scienze del diritto in Italia, cit., p. 14.
di ricerca di un riscontro di fatto idoneo a depurare l'analisi dalle tendenze che
assolutizzano le opinioni del momento, con effetti di verifica di effettivit� che
determinano una posizione equilibrata, in grado di cogliere, nelle diverse teorie,
gli elementi durevoli e condivisibili, distinguendoli da quelli frutto di occasionali
estremizzazioni, i 'frutti di stagione', come lui li definiva (chiamer�
questo approccio equilibrato e realista).
In secondo luogo, rispetto al diffuso individualismo che caratterizz� l'ispirazione
filosofica del tempo, Romagnosi sottoline� la dimensione sociale del-
l'uomo, senza la quale questi non riesce a soddisfare i propri bisogni essenziali
(chiamer� questa impostazione individuale-sociale).
Infine, rispetto al giusnaturalismo razionale che pure condivideva, Romagnosi,
giurista e 'realista', mise in evidenza gli inevitabili condizionamenti
che nella vita concreta degli ordinamenti derivano dal diritto positivo. La sua
analisi si svolse quindi congiuntamente su un doppio piano: quello del diritto
naturale da un lato e quello del diritto positivo dall'altro, mettendone cos� in
luce le convergenze e le contraddizioni (chiamer� questo profilo 'giusnaturalpositivo':
non mi piace ma non ho trovato un termine pi� appropriato).
Riporto quindi le frasi che si riferiscono a questi tre profili.
2.1. L'approccio 'equilibrato e realista'.
Questo approccio si � tradotto in una serie di proposizioni teoriche diverse
da quelle che massimizzavano punti di vista parziali e soggettivi. Di qui una
critica serrata: a) alle dottrine assolutiste dell'idealismo e dello storicismo; b)
a quelle del razionalismo e del relativismo.
2.1.a. Contro gli assolutismi dell'idealismo e dello storicismo.
�Le teorie assolute non potranno mai corrispondere allo stato reale delle
cose del mondo, e deluderanno sempre l'universale istinto nostro intellettuale
di uniformare e unificare [...] Nelle cose umane, poi, oltre le variet� [...] degli
uomini e dei luoghi conviene aggiungere anche la variet� dei tempi; talch�
senza tutto il complesso positivo non si pu� dire giammai esistere n� scienza,
n� dottrina profittevole� (31).
-�Lo spirito umano non suole ratenersi nel giusto mezzo se non dopo di
essersi stancato su estremi contrari�. �Questi estremi rassomigliano ai deserti
(31) Dell�indole e dei fatttori dell�incivilimento, parte I, in Annuali universali di Statistica, 1932,
vol. XXXI, pp. 129, 241 e XXXII pp. 17, 145, in Op. I, 2, p. 77. Il lavoro ha preso spunto dal discorso pronunciato
da B. Victor Franklin all�Ateneo delle Arti di Parigi (1830). Per �incivilimento� Romagnosi intende
�quel modo di essere della vita di uno Stato, per il quale egli va effettuando le condizioni di una
civile e soddisfacente convivenza. Si parla di un Stato e per� di un popolo che ha nido ed abitazione stabile
sopra un determinato territorio, e che vive con civile governo� (ivi, p. 17). In seguito specifica: �fu detto
ch�egli � un modo di essere della vita di uno Stato. Ma la vita, propriamente parlando, non � che una serie
di funzioni. Dunque l�incivilimento non sar� fuorch� una data maniera di queste funzioni� (ivi p. 30).
soleggiati dell'Africa, o ai tenebrosi delle terre polari [...] La storia dell'umanit�
incominciata con i Puranas cabalistici, e finita con l'ultrametafisica, present�
questi due estremi: l'uno nella pi� remota antichit�, l'altro a� giorni nostri. Ma
questi estremi si rassomigliano [...]. Ambidue sono figliazioni di sfumate analogie;
ambidue non colpiscono la realt� positiva; ambidue non offrono che lo
sterile spettacolo di voli dell'umano pensiero nel caos dell'idealismo; ambidue
finalmente non diedero che favole, ed altro che favole� (32).
-Critica al �signor Hegel, professore di Berlino�: � �l�esempio pi� segnalato
[...] di formule metafisiche� che ricostruiscono la storia di quattro mondi:
l�orientale, il greco, il romano e, infine il germanico nel quale, secondo Hegel,
�si compie la risurrezione della vita morale. L'unit� divina e la natura dell'uomo
si riconciliano, e da questa fusione escono la liberta, la verit� e la moralit��. A
parte, osserva Romagnosi, che �in questa divisione che teorizza il nuovo mondo
non vi trovo il mondo americano�, �le epoche dell'Hegel sono in sostanza le
dominazioni di un popolo sopra di un altro�. La teoria di Hegel �non giustifica
il proprio fondamento�. �Io domando (ad esempio) che cosa significhi la frase:
un popolo non esiste nella storia del mondo fuorch� per rappresentare un'idea
necessaria�. Se l'idea necessaria � la vita e la morte dei loro individui, ce l�
hanno anche i Boschumas; se invece � il tempo nel quale predominare sugli
altri popoli, allora sarebbe come dire che l'epoca di un fiume � quando straripa
ed inonda; e quella dell'atmosfera quando infuria con li uragani e le epidemie�.
�Il sig. Hegel non � pago dell�esaltazione del popolo posto nella sua epoca, ma
decreta anche lo spoglio di ogni diritto degli altri popoli del mondo� (33).
-Critica congiuntamente la scuola storica e quella che definisce 'filosofica',
fra le quali era in corso una accesa polemica: �Non ignoriamo l'ardente
antipatia ed il flagrante e clamoroso scisma fra la Scuola cosi detta storica e
la filosofica, che oggi arde in Germania. La prima ha per fervente antesignano
il Savigny; la seconda il Ganz. Ambedue spinte con infinita esaggerazione,
con una polarit� contraria trascorrono agli ultimi estrerai escogitabili; talch�
la storia non trova riposo che nel pi� gretto e materiale empirismo, e la filosofica
nel pi� sbrigliato e sfumato trascendalismo [...] Un tempo verr� che le
le esaltate effervescenze suddette cesseranno; e quel tempo non � assai lontano.
L'esaggerazione delle due Scuole non pu� andare oltre� (34).
(32) Alcuni pensieri sopra un�ultra metafisica filosofia della storia, Lettere a P. Vieusseux, in Antologia,
Firenze, 1832, vol. XLVI, p. 23, e in Op. II, 1, p. 284.
(33) Ivi, pp. 286, 291, 292.
(34) Corpus civilis ad fidem codicum manuscriptorum aliorumque subsidiorum criticorum recensuit,
in Indicatore 1835, I, pp. 407 ss., e in Op. VII, 2, suppl. 2, pp. 13 ss. Romagnosi, per altro, apprezza la pubblicazione
delle Instituzioni di Giustiniano (Tubinga 1832): �non sapremo raccomdare mai abbastanza lo
studio di queste istituzioni, e quindi la stima in cui tenere si debbano le ultime fatiche dei benemeriti editori
di Tubinga� (ivi p. 20), Rimprovera per�, alla scuola storica, di confondere il fatto con il diritto (Ragguaglio
storico e statitico degli studi di diritto germanico e naturali in Allemagna, in Op. III, I, p. 549, n. 4).
2.1.b. Contro il razionalismo e il criticismo.
Dalla impostazione illuminista Romagnosi deriva il particolare rilievo
che attribuisce alla ragione (e se ne vedranno poi le implicazioni sul concetto
di diritto naturale e le applicazioni nelle categorie giuridiche).
Definisce la dottrina della ragione come �l'esposizione dei poteri e delle
leggi fondamentali della moralit� intellettuale umana, dedotta tanto dalle osservazioni
irrefrenabili della coscienza, quanto da deduzioni logiche indubitabili
�. La ragione � �il trono dello scibile e dell'operabile libero umano�,
�madre, direttrice ed assicuratrice dei lumi necessari alla vita civile� (35).
In vari studi, che qui non � opportuno riportare perch� l'argomentazione
� ampliata dalla polemica con i contemporanei, Romagnosi approfondisce il
procedimento logico e sperimentale che consente di individuare la verit�, di
distinguere il �certo� (�l�indubitato�) dal �vero� (�l'indubitabile�), secondo
i modi che la mente umana ha di percepire e verificare i fatti, di analizzarli e
di metterli in connessione tra loro (36).
Ne deriva una inevitabile, e accesa polemica con la diversa idea del primanato
della ragione espressa da Kant, che con la sua 'rivoluzione copernicana'
aveva invertito il rapporto fra la rappresentazione e l'oggetto e posto al centro
non l'oggetto stesso ma il soggetto che ne d� una rappresentazione sulla base
dei propri (indimostrabili) 'a priori'. Lo scetticismo kantiano portava alle
estreme conseguenze l'impostazione individualista e preparava la strada sia
all'ultra-metafisica dell'idealismo, sia al totale relativismo (37).
(35) Dell�uso della dottrina della ragione nell�amministrare l�economia dell�incivilimento, Inded.,
Firenze, 1835, in Op. I, 1, pp. 688 ss.
(36) Vedute fondamentali nell�arte logica (1832) suddivisa in 4 parti: 1) Del conoscere con verit�,
2) Dell�operare con effetto; 3) Del provare con certezza; 4) Del convivere con progresso (incivilimento),
in Op. I, 1, pp. 208 ss. �� legge constante della mente umana d�abbracciare prima di tutto le totalit�, indi
distinguere le particolarit��. �La soverchia vicinanza ci condanna allo sgranato, la soverchia lontananza
ci condanna allo sfumato. Certamente le idee dinvengono pi� semplici, e i rapporti si fanno pi� evidenti;
ma il valore reale e scientifico va in proporzione scemando, e sparisce. Illusorio � dunque al cospetto
della vivente natura il valore cotanto vantato delle generalit� mentrech� esso consiste solamente nel soccorrere
la nostra limitazione, avvicinandoci all�indigrosso alla universalit� reale delle cose coll�uso delle
vedute medie assicurate. Mediante questo avvicinamento noi abbiano una cognizione preventiva delle
cose le quali offrono il pi� di caratteri simili fra loro� (Dell�uso della dottrina della ragione, cit. p. 701).
(37) Esposizione storico-critica del Kantismo e delle consecutive dottrine, in Bibl. it., 1828, p.
163; in Op. I, 1, pp. 575 ss. Romagnosi riconosce a Kant il merito dell�aver posto in dubbio le nozioni
e i principi dogmatici e critici prima dominanti in Germania, ma sostine che �la dottrina [...] di Kant, a
parlare con tutta franchezza, ti presenta una speculazione che sta fra le nuvole, e vi sta nuvolescamente.
Sta fra le nuvole, perch� nel campo immenso di uno sbrigliato possibile non ti adduce n� ragione, n�
fondamento comprovato di veruna legge e di veruna tendenza dello spirito umano; ed anzi prescinde da
qualsiasi genesi positiva dei poteri e delle funzioni, assumendo nozioni assolute�. Si rende impossibile,
cos� �connettere il sistema contemplativo col sistema operativo dell�uomo�; �col dire chՏ impossile di
accertare la verit� dei fatti esterni si annienta tutta la certezza sperimentale� (p. 579), �Non vi ha alcuna
conoscenza, se non vi sono oggetti conosciuti, la conoscenza non � che un nome vano, se non � conoscenza
di qualche cosa reale� (p. 593).
Difendendosi dall'accusa che gli fecero i kantiani di sensismo e empirismo,
Romagnosi osserva che sottratto l'uomo interiore dall'impero della materia,
o conviene lasciarlo entro tenebre impenetrabili, o inventare una logica
senza radici e senza nesso (38).
2.2. L'impostazione individuale-sociale.
Romagnosi assume come dato indiscutibile, che pone a base della rilessione
filosofica-giuridica, la natura sociale dell'uomo. Non �, questa, una idea
originale perch�, come � noto, essa si pone con tutta evidenza ed � patrimonio
comune della consapevolezza umana quanto meno, nel pensiero occidentale,
a partire da Aristotele.
Ci� che cambia, anche radicalmente, nelle diverse impostazioni filosofiche,
e il mix che viene fatto fra due diversi profili, quello dell'individuo e
quello della societ�. Le diverse opinioni si sono avute, e si hanno nel peso che
si d� a ciascuno di essi. La tendenza alle assolutizzazioni si � manifestata nel
rendere l'uno totalmente ancillare dell'altro, arrivando ad intendere la societ�
come mera somma di individui o, all'opposto, l'individuo come mera parte
della societ�. L'una o l'altra concezione finiscono poi per confluire, perche
l�atomismo individualista non pu� che assolutizzare il momento della sintesi
rispetto al quale le singole componenti perdono un proprio significato (39).
Nella stagione dell'Illuminismo, della riscoperta del valore dell'individuo
e della sua libert�, l'oscillazione del pendolo delle idee fu tutta nel senso del-
l�individuo. Romagnosi si differenzia da questo orientamento e muove quindi
critiche serrate alla filosofia di Rousseau.
Il fondamento contrattuale del potere teorizzato da Rousseau nella sua
tesi sul 'contratto sociale' esprime al massimo l'ispirazione individualista: il
potere deriva da un contratto stipulato dagli individui. Nel contratto sociale,
per Rousseau, l'individuo si spoglia del proprio potere ma, donandolo ad altri,
come gli altri fanno, in realt� non lo dona a nessuno e acquista ci� che ha perso
nell'alienazione. Solo che, osserva Romagnosi, questo 'contratto' stipulato forzosamente,
non � un atto libero e comporta, per Rousseau, �l'alienazione totale
di ciascun associato, con tutti i suoi diritti a tutta la comunit��.
La necessit� di questa alienazione totale � contestata da Romagnosi; �Io
concedo di buon grado che l'unico mezzo a conservarsi in societ� sia quello di
(38) Note a un articolo su Progressi e sviluppi della filosofia e delle scienze metafisiche, tradotto
dalla Philosophical transactions, in Indicatore, 1835, IV, pp. 5 ss., in Op. I, 1, pp. 650 ss. Anche il neo-
kantiano G. DEL VECCHIO, Giandomenico Romagnosi nel primo centenario della sua morte, cit., gli
mosse l�obiezione di sensimo, eclettismo e naturalismo. Del Vecchio ha smunito e a ragione dal punto
di vista degli specialisti di filosofia, l�opera filosofica di Romagnosi (non ne aveva �la vocazione�) e lo
ha considerato comunque un precursore del positivismo e dell�evoluzionismo.
(39) V. fra i tanti G. BURDEAU, Trait� de science politique, vol. II (L��tat), XII ediz., Paris, L.G.D.J,
1967, pp. 290 ss.
formare per mezzo dell'aggregazione una somma di forze, la quale possa trionfare
delle private resistenze, e procacciare altri mezzi esterni di difesa e di utilit�,
e che convenga dirigere queste forze mediante un mobile solo, e farle agire
di concerto; ma non posso concedere che per la cospirazione delle forze sia necessaria
l'alienazione assoluta della persona e dei diritti degli individui. La cospirazione
delle forze altro non importa fra gli uomini che uno scopo identico
voluto in comune, e procurato con le forze comuni. Ma questo scopo identico
in che consiste? Forse in qualche cosa di estrinseco all'individuo, e di talmente
estrinseco, ch'egli debba rinunziare al proprio interesse, alla propria autorit�,
ai propri diritti? No certamente. Ci� sarebbe un impossibile morale. All'opposto
lo scopo di questa cospirazione di forze � tutto intrinseco, tutto proprio, tutto
personale all'individuo. Qual cosa di pi� intrinseco, di pi� proprio, di pi� personale
dell'amore del proprio benessere? Dunque, ben lungi di alienare alcun
diritto, egli anzi, merc� l'associazione, intende di assicurarne, di agevolarne e
di estenderne vantaggiosamente l'esercizio� (40). Come si potrebbe altrimenti
sostenere, osserva Romagnosi, che vi sono �diritti inviolabili dell'uomo�?
Lo stesso ragionamento si applica al rapporto fra la societ� e lo Stato; �
errato �dire che quando una societ� di eguali crea un Governo si spogli o del-
l'entit� o dell'esercizio de� suoi naturali diritti, o di alcuni di tali diritti, per depositarli
in mano ad un terzo che ne rimanga investito� (41). �La necessit�
del governo civile � connessa e subordinata alla necessit� dello stato sociale�;
non si devono �fare li uomini per li Governi, ma i Governi per li uomini�. La
legge dello Stato deve essere �proporzionale a tutti questi mezzi relativamente
al loro fine� (il benessere degli individui). �Col voler governare troppo si governa
male�. Fu gi� avvertito da un grande uomo, che �dove una cosa senza
legge opera bene, non � necessaria una legge�. Ma io dico di pi�, che dove
una cosa senza la legge opera bene, la legge sarebbe perniciosa e contro il diritto
[...], arrogandosi un imperio non necessario vesserebbe senza titolo la libert�
dei cittadini, il che viene proibito dai principj di rigoroso Diritto�. Questo
principio determina quindi un �limite dell'obedienza civile�.
Il limite al pubblico potere � quindi intrinseco alla sua natura, alla sua
funzione di garantire la libert� e il benessere degli individui e il buon funzionamento
della societ�. Trattandosi di un potere che si legittima per la funzione
cui deve assolvere, il suo esercizio � �doveroso� (42). La concezione del potere
�, come si vede, del tutto positiva nel senso che il potere, cos� inteso, � un
(40) Istituzioni di civile filosofia, ossia di Giurisprudenza teorica, scritta per l�insegnamento nel-
l�Universit� di Corf�, che poi non gli fu consentito (1824, prima stampa, postuma, 1839, in Op. III, 2,
p. 1364).
(41) Diritto naturale politico, Ined., in Op. III, 2, p. 920. Come si vedr� � questa la premessa filosofica
della sovranit� del popolo anzich� dello Stato, �La sovranit� � un diritto di cui tutto il corpo
della nazione � investito dalla natura medesima [...] il porlo in attivit� [...] merc� la creazione del Governo,
� un atto volontario, se bene doveroro della nazione� (ivi, p. 919).
bene e i suoi limiti derivano dal suo modo di essere e non dalla necessit� di
delimitare un fenomeno negativo.
Il �contemperamento armonioso e necessario della socialit� coll'individualit�
� non d� luogo, in Romagnosi, a una visione organicista; i due elementi
non si assorbono tra di loro e, anzi, sussiste �da per tutto e in ogni tempo un
contrasto pi� o meno gagliardo fra l'individualit� e la socialit��, un �vitale antagonismo
� che non �, come altri ritengono, un vizio originario della natura
ma � alla base delle vane, positive, forme di emulazione, e che determina la
progressivit� e i progressi delle genti incivilite� (43).
L'organismo sociale si articola in varie unit�: anzitutto quella individuale,
poi quella domestica, quella municipale e quella nazionale, che formano �altrettante
parti di una macchina d'aiuto, per conseguire, mediante la pace,
l�equit� e la sicurezza, lo scopo personale (dell'individuo), cio� la soddisfazione
dei suoi bisogni� (44).
�L�individualit� � sempremai prevalente nella socialit�. Ma siccome la
socialit� esige di transigere con altri, cos� il punto della transazione sta fuori
dell'individuo� (45).
La funzione della socialit�, con le necessarie implicazioni di una unit�
centrale (unificante ma non assorbente delle sue componenti) si ottiene �nella
civile potenza dello Stato, che racchiude il massimo dei lumi, di bont� e di
potenza� (46).
2.3. L'impostazione giusnaturalpositiva.
Cercando di capire se Romagnosi sia stato, come ha sostenuto V.E. Orlando,
un filosofo o al pi� un giusnaturalista, o, invece, come ha sostenuto Del
Vecchio, un positivista o almeno un utilitarista, mi trovo a dover superare diverse
difficolt� che derivano anzitutto, anche qui, dalla non univocit� dei termini
di riferimento, e poi, forse, da qualche insicurezza o almeno non totale
(42) Ivi, pp. 849, 880, 881, 891, 922, 923. La frase su riferita � di N. MACHIAVELLI, Discorsi sopra
la prima Deca di Tito Livio, I, p. 3. Queste tesi sono ribadite in varie opere v. ad es. Introduzione al
diritto pubblico universale (Parma 1805) in Op. III, 1, pp. 55 ss. �l�uomo non serva mai all�uomo [...].
Il governo abbia il meno possibile di affari, nell�atto che le societ� hanno il massimo di faccende�. �La
libert� pu� essere vincolata in quella sola quantit� che � veramente necessaria per compiere l�opera comune�
(ivi, p. 238). �Niun sacrificio personale pu� essere doveroso, se non a fronte di un maggior presente
o futuro vantaggioso, sia positivo, sia negativo, che derivi dalla comunanza�. Altrimenti il privato
�sarebbe per giustizia dispensato dal prestarsi all�interesse della comunaza, che da lui viene in tal caso
staccata, e riesce come parte divisa ossia cessa veramente di essere comunanza di bene, la sola valutabile
in fatto e in diritto� (ivi, p. 250).
(43) Lettera a G.P. Vieusseux, Ined., in Op. III, 1, p. 504.
(44) �L�uomo � un essere misto [...] composto di un corpo e di un�anima razionale e libera�.
L�unit� della quale � investito l�uomo lo rende una persona (La logica per giovanetti dell�abate Antonio
Genovesi. Ragione dell�opera, in Op. I, 1, p. 240).
(45) Istituzioni di civile filosofia, cit., in Op. III, 2 pp. 1536 ss.
(46) Ragione civile delle acque nella rurale economia, in Op. V, 2, p. 1254.
chiarezza del suo pensiero in questo punto.
Giusnaturalismo e positivismo sono nozioni ciascuna delle quali � stata
declinata in tanti modi molto diversi fra loro. Per semplicit� di esposizione assumo,
fra le tante variabili di ciascuna delle diverse concezioni, la definizione
di Norberto Bobbio, che ne coglie i profili essenziali: per giusnaturalismo si
intende �quella corrente che ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto
positivo e sostiene la supremazia del primo sul secondo�, per positivismo giuridico,
invece, si intende �quella corrente che non ammette la distinzione tra
diritto naturale e diritto positivo e afferma che non esiste altro diritto che il
diritto positivo� (47).
Se si assumono come valide queste due definizioni si pu� affermare con certezza
che Romagnosi non fu, pienamente, n� giusnaturalista n� positivista, o meglio
fu l'uno e l'altro in una misura che non ne comprende i profili estremizzanti.
Il pensiero illuminista ha ereditato dai pensatoti dei secoli precedenti
l'ispirazione giusnaturaista che era servita per arginare il potere assoluto del
sovrano: l'idea che il diritto derivi da una fonte esterna implica un limite all'arbitrio
del potere (48). La fonte esterna era stata individuata in Dio (Grozio,
Pufendorf) e poi nei sentimenti popolari (Wolf).
L'impostazione illuminista ha mantenuto e approfondito l'idea della fonte
esterna ma, come � noto, l'ha fatta coincidere con la ragione (49). In particolare
nel pensiero di Kant e della sua scuola la ragione detta le regole di condotta
universali, che si impongono all'individuo prescindendo dal suo interesse. Romagnosi
osserva che �il diritto naturale divenne cos� una scienza puramente
razionale� (50).
La distinzione fra diritto naturale (razionale) e diritto positivo � ribadita e
(47) Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 17. Lo stesso Bobbio avverte per altro che
nelle diverse epoche storiche si sono avute concezioni diverse sia dell�uno che dell�altro: �tra le braccia
protettrici del diritto naturale hanno trovato rifugio di volta in volta, secondo i tempi e le occasioni, le
modalit� pi� diverse, tanto una morale dell�autorit� quanto una morale delle libert�; sono state proclamate
tanto l�uguaglianza di tutti gli uomini quanto la necessit� del regime di schiavit�; tanto l�eccellenza
della propriet� individuale quanto l�eccellenza della comunione dei beni�. E anche il positivismo ha assunto
contenuti differenti nel tempo, dalle giustificazioni della dittatura alla difesa di valori etici, come
la legalit� e la certezza del diritto (pp. 116 ss.). Sul tema v. le interessanti considerazioni di U. PETRONIO,
La lotta per la codificazione, cit. pp. 39 ss.
(48) N. BOBBIO, Il Giusnaturalismo, in Storia delle idee politiche economiche e sociali a cura di
G.H. SABINE, Storia delle dottrine politiche (1937), trad. it., Milano, Comunit�, 1956, pp. 317 ss.; G.
TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 97 ss.; O. VON GIERKE, Giovanni Althusius e
lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche (1880), trad. it., a cura di A. Giolitti, Torino,
Einuadi, 1943, pp. 94 ss., 158 ss., GURVITCH, Sociologia del diritto (1942), trad. it., II ediz., Milano,
Etas Kompass, 1967, pp. 70 ss.
(49) V. fra tanti, G. TARELLO, Storia della cultura giuridica, cit., p. 14; F.G. STHAL, Storia della
filosofia del diritto, trad. it., Torino, Tip. Favale, 1853, p. 595.
(50) Ragguaglio storico e statistico degli studi di diritto germanico e naturale in Allemagna, cit.
pp. 73, in Op. III, p. 543. Nelle universit� germaniche la denominazione dell�insegnamento di Diritto naturale
fu sostituita con quella del Diritto filosofico, o di Filosofia del diritto, o di Diritto della ragione.
fatta propria da Romagnosi: �Il diritto volgarmente detto positivo racchiude quegli
stabilimenti politici i quali derivano dalla volont� degli uomini che reggono le civili
societ�� (51) e, �ad onta d'ogni regola di ragione lo spirito delle leggi positive
sar� sempre su questa terra un risultato degli interessi dei predominanti� (52).
Il primato spetta, per Romagnosi, alla ragione, ma � una ragione che non
� fuori del tempo e dello spazio e che � volta a garantire il massimo di benessere
possibile nelle condizioni date.
La stessa idea della dottrina della ragione � diversa perch� essa �, per Romagnosi,
�la logica naturale secondo l'interesse nostro atteggiata�. La ragione
deve cogliere l'esistenza reale; �sotto il nome di esistenza si abbraccia l'essere
e il fare; e sotto questi due capi si comprendono lo stato assoluto e il relativo,
permanente o transitorio delle cose dell'uomo e della materia notificabili
a1l'inte1letto� (53).
�Si raddrizzi la storta, divulgata e ricevuta sentenza, che il Diritto pubblico
altro non � che un'applicazione del Diritto naturale, quasi che il Diritto
naturale si restringesse ai rapporti dell'uomo considerato in una astratta generalit�,
o che i principi tratti dalle considerazioni universali dell'uomo individuo
potessero per s� determinare le regole del corpo sociale�. �A questa mal pensata
maniera di concepire la scienza si sostituisca il principio, che tutti i doveri
e i diritti di qualunque ordine, essendo un risultato dei rapporti reali delle
cose, si debbano originariamente derivare, fissare e dirigere giusta le risultanze
ammesse allo stato speciale di fatto in cui sono le cose e gli uomini, indotte
dalla necessit� della natura in mira alla maggiore felicit��. �Il diritto pubblico,
considerato come scienza, altro non � che: la cognizione sistematica delle regale
di ragione direttive le cose pubbliche, derivanti dai rapporti reali e materiali
pubblici sia interni che esterni delle societ� civili� (54).
Questa impostazione consente a Romagnosi di tener conto, da un lato,
del diritto positivo (quanta meno, osserverei, considerato come un fatto dal
quale il giurista non pu� prescindere) e, dall'altro, di ancorare la speculazione
giuridica a valori esterni al diritto positivo, che trovano il loro fondamento
nella natura individuale e sociale dell'uomo.
Ci� lo induce a considerare con diffidenza i voli pindarici proposti da
suoi (come ora da nostri) contemporanei che �confondono il fatto con il diritto
�, e non si rendono conto che �altro � il giusto speculativo altro il giusto
possibile�; �altro � figurare un diritto, ed altro � pretendere ad una cosa�.
L'idea che il diritto debba garantire la felicit� non tiene conto della condizione
(51) Introduzione la diritto pubblico universale, in Op. III, I, p. 110.
(52) Materie di diritto civile, esposte per gli esami di laurea nell�Universit� di Pavia, in Op. VII,
I, p. 11.
(53) Dell�uso della dottrina della ragione nell�amministrare l�economia dell�incivilimento, Firenze,
1835, in Op. I, 1, pp. 688 ss.
(54) Introduzione allo studio del diritto pubblico universale, in Op. III, 1, p. 61.
umana e della societ�, che devono, piuttosto, tendere ad assicurare la possibile
felicit� nel contesto dato, a stare meglio piuttosto che peggio (55).
Critica percio quei Pubblicisti i quali non tengono conto delle condizioni
necessarie per trattare a dovere il Diritto delle genti [...] i quali non pensarono
che ogni classe possibile di diritti e doveri altro essere non pu�, se non un risultato
necessario dei rapporti reali delle cose, e che per conseguenza ogni diritto
e dovere conviene trarlo dalla natura delle relazioni proprie di ogni sfera,
e non mai di fare delle pretese applicazioni [...] e, [...] per una male intesa filantropia,
di trasportare senza distinzione alle relazioni esterne i doveri e i diritti
che non si possono verificare che nell'interno della socie��. Sulla base
della stessa impostazione rileva che �mancano i fondamenti congrui del Diritto
pubblico positivo universale� (56).
3. I principi giuridici, in particolare nel diritto amministrativo.
I principi giuridici enunciati da Romagnosi sono, come avevo anticipato,
strettamente connessi con quelli filosofici.
Un approccio non positivista ma, nel contempo, consapevole del rilievo
che ha il diritto positivo nella ricerca giuridica, si trovava, nel periodo della
sua produzione scientifica, in una fase di turbolenza per i continui cambiamenti
istituzionali prima ricordati.
La scienza del diritto pubblico, preceduta in Germania dalla c.d. 'cameralistica'
(scienza di polizia ed economia), non si era ancora consolidata, Romagnosi
osservava che �ogni filosofo politico, versato nella lettura dei
jus-pubblicisti concede di leggieri che per mala nostra sorte gran tratto di paese
ancora incognito racchiude la scienza della cosa pubblica, e per conseguenza
a lei manca tuttavia quella unit� e passanza sistematica che sola le pu� a ragione
attribuire il titolo di scienza� (57).
Il fenomeno che determina la nascita del diritto amministrativo in tutti i
paesi dell'Europa continentale � connesso a una trasformazione qualitativa e
quantitativa del pubblico potere.
Quella qualitativa � consistita nella sua 'giuridicizzazione': il potere perde
la sua monoliticit�, si articola in pi� poteri esercitati da organismi diversi, diventa
non solo fonte del diritto ma anche soggetto al diritto; il rapporto con il
cittadino � stabilito e regolato dalle norme.
Quella quantitativa � derivata da un progressivo ampliamento delle funzioni
dello Stato che comprendono sempre pi� la cura del benessere dei cittadini.
Gli stati non si occupano pi� soltanto di guerra, ordine, giustizia e finanza,
(55) Ivi, p. 547.
(56) Ivi, pp. 99 e 112. Va segnalato, per� che in alcuni studi Romagnosi sembra negare il carattere
di �diritto� al c.d. diritto positivo che si opponga alla morale razionale.
(57) Prefazione alla Introduzione allo studio, cit., in Op. III, 1, p. 58.
ma sempre pi� di infrastrutture, assetto del territorio, scuole, sanit� ('polizia
medica'); inizia il processo, che durer� vari decenni, di trasformazione delle
funzioni caritative in funzioni pubbliche.
Alle precedenti funzioni �ispettive�, e �tutelari� si aggiungono quelle
�tutorie e di soccorso in tutti quelli oggetti ed in tutti quei casi i quali, sebbene
siano di privato interesse, ci� nonostante non possono da un privato o per diritto
di eguaglianza o per fatto di potenza essere stabiliti e protetti� (58).
La scienza giuridica che aveva fino ad allora operato sulla base della tradizione
romanistica, sufficiente a descrivere e regolare le vicende di diritto civile,
si � trovata a dover qualificare profili non riconducibili alle dinamiche
dei rapporti interprivati.
Servivano nuove nozioni giuridiche che potessero spiegare e definire un fenomeno
nuovo: quello di un pubblico potere volto a curare gli interessi degli `amministrati',
di una amministrazione che � sottoposta al diritto, pone in essere atti
giuridici che hanno una struttura, una destinazione e quindi una natura giuridica
diversa; una amministrazione che inizia ad articolarsi in varie figure soggettive.
Rispetto alle opere di pochi, precedenti autori francesi, Romagnosi critica
ii loro prevalente approccio di esposizione ed esegesi della normativa: ad esempio
del Corso di L. Portiez de l�Oise (59), perch� �trattandosi di conoscere una
cosa per principi, per causas, � cosa assurda e antilogica incominciare da applicazioni
secondarie, le quali altro non sono se non conseguenze�, e, ancora,
di C. Bonin (60), che contiene una esposizione organica della legislazione. Romagnosi
sostiene che la partizione di questa opera �non � adatta ad una trattazione
dottrinale perch� in primo luogo tratta della gerarchia amministrativa che
� posteriore rispetto agli oggetti della cosa pubblica, agli interessi che vanno
tutelati seconda la Costituzione e la legislazione�; Ǐ necessario [...] far precedere
la cognizione e la ragione delle funzioni all'esercizio delle funzioni stesse�
(61). Accetta invece la definizione di atto amministrativo data da P.A. Merlin
(62): �un decisone, un atto, un fatto dell'Autorit� amministrativa, che si riferisce
alle sue funzioni�, ma la approfondisce e chiarisce sostenendo che, pur essendo
tutta l�attivit� dell'Amministrazione di ragion pubblica, la nozione d'atto amministrativo
� ristretta solo agli �atti d'impero�. e non anche �agli atti di gestione
� che seguono le regole del diritto privato (63).
(58) Principi fondamentali del diritto amministrativo, cit., in Op. VII, � LXXXVI.
(59) L. PORTIEZ DE L�OISE, Cours de Legislation admnistrative, Parigi (ne riferisce G.D. ROMAGNOSI,
Della scienza dell�Alta Legislazione. Premessa ai Principi fondamentali del diritto amministrativo,
in Op. VII, pp. 1424 ss.).
(60) C. BONIN, Della importanza e della necessit� di un codice amministrativo, Parigi, 1808.
(61) L�osservazione di Romagnosi � in Della Scienza dell�alta legislazione, cit,. p. 1428.
(62) P.A. MERLIN, Repertorie univesal et raisonnn� de jurisprudence, Parigi, 1810, I, p. 65, voce
Acte administratif.
(63) Principi di diritto amministrativo, cit., in Op. VII, p. 1529.
Da giurista consapevole dell'importanza del diritto positivo non poteva
non tener conto dei caratteri fondamentali dell'ordinamento vigente e dei condizionamenti
che ne derivavano, primo fra i quali il dogma per cui il potere
giudiziario non poteva invadere l'ambito del potere amministrativo. La giustizia
nei confronti degli atti della pubblica amministrazione si poteva quindi ottenere
solo ricorrendo agli organi superiori della stessa e poi al Consiglio di
Stato ancora ai primordi di quella che sar� la sua funzione giurisdizionale, e
con decisioni che avevano natura amministrativa.
L'opera di Romagnosi comprende, anche se a volte in modo disorganico,
tutte le tematiche del diritto arnministrativo: le funzioni, il tipo di atti, l�organizzazione
e le tutele. Vi � un'attenzione ai profili della tutela contenziosa ma la
costruzione dei principi si basa anzitutto sui profili essenziali della tutela, quella
che Romagnosi chiama �pacifica�(64). Le cautele introdotte dalle leggi e dai
regolamenti costruiscono il sistema della garanzia preventrice dell'abuso di potere
�. Anche il controllo gerarchico � per garantire l�imparzialit�. L'ordinamento
� costruito secondo il canone della �necessit� assoluta di prevenire che l'interesse
dell'amministrato non sia sacrificato a quello dell'amministrazione� (65).
L'assetto del diritto positivo vigente non consentiva un'opera di sistematizzazione
completa. Romagnosi ne era consapevole e dichiarava che non era stato
suo obiettivo fare un trattato organico della materia ma fissarne i concetti fondamentali:
�Niun lavoro comprensivo un corpo d'intera disciplina io lascio ma
solamente vedute fondamentali� (66), i 'criteri generali', di cui parlava Giannini.
Con le avvertenze prima indicate riporto i punti pi� significativi.
3.a. La necessariet� del potere.
�L'amministrazione ha la legge sopra di s�; ma la sua azione, che spesso
deve essere rapida, uniforme e concentrata non deve subire ritardo n� opposizione
dalla pluralit� di opinioni poich� gravissimi sarebbero gli inconvenienti
e i danni che ne riporterebbe la cosa pubblica, la quale ad ogni modo dev'essere
provveduta. La natura per altro delle funzioni esecutive, per questa loro urgenza,
dovevasi ci� non ostante combinare con la giustizia; e per� siccome
l'urgenza e la rapidit� non avrebbero permesso di ponderare tutti gli interessi,
perci� in massima generale fu stabilito che le nozioni amministrative non possono
soffrire ritardo, specialmente in certi casi dal reclamo delle parti; ma d'altronde
fu stabilito che tali ordinanze siano sempre ritrattabili, a differenza di
giudizi in contraddittorio, che vengono pronunciati con la cognizione e ponderazione
degli interessi e delle ragioni delle parti contendenti� (67). � mate
(64) Della condotta delle acque, cit. in Op. V, 1, p. 14.
(65) Principi fondamentali del diritto amministrativo, cit. cap. III.
(66) Ivi, p. 1464.
(67) Prolegomeni dell�alta legislazione, ined., in Op. VII, 2, p. 1409.
riale grezzo, come si vede, ma denso di stimoli. Da notare, tra l'altro, che lo
stesso potere di autotutela, come poi � stato chiamato, � qui configurato in
funzione di garanzia e non in termini autoreferenziali. �Un potere imperativo
forma una condizione sine qua non di ogni civile consorzio�; � �indispensabile
l'esistenza di un potere centrale comune tutto pubblico, dotato di forza imperante
�; ci� deriva �dal grande principio della socialit�, fondamento e norma
della 'vita civile'�. Occorre un contemperamento armonioso e necessario della
socialit� con l'individualismo; il contrasto � �vitale antagonismo�, senza di
esso �la tutela dei diritti sarebbe abolita� (68).
�Il potere politico deve essere interamente unito in un solo centro. Con
ci� si esclude l'anarchia feudale e la cortigianesca, e si sottopone il potere al-
l'unit� politica. [...] Questo centro deve essere pubblico, unicamente pubblico,
ed esclusivamente pubblico�, perch� �non v'ha petulanza pi� brutale di quella
di proclamare un impero non pubblico� (69).
3.b. Il carattere limitato del potere.
Da questo principio filosofico derivano i seguenti corollari:
b.1) il principio di proporzionalit�;
b.2) il criterio restrittivo del carattere autoritativo degli atti.
b.1) Il principio di proporzionalit� � evidente in molte proposizioni:
-�occorre far prevalere la cosa publica alla privata dentro i limiti della
vera necessit�� (70);
-�la legge, arrogandosi un impero non necessario, vesserebbe senza titolo
la libert� dei cittadini� (71);
-�la libert�, in vista del fine proposto, pu� essere vincolata [...] in quella
sola quantit� che � veramente necessaria per compiere l'opera� (72);
-la scienza del diritto penale deve �determinare le proporzioni esatte e
vere� del potere punitivo. Lo stesso principio vale per la legittima difesa:
�L'offesa recata all'ingiuriante [... ] deve essere necessaria ond'esser giusta e
deve essere impossibile prescinderne nella difesa�; �La diminuzione del benessere
altrui deve essere la minima possibile� (73).
�La regola fondamentale [...] � che l'autorit� e la forza obligatoria di
qualunque funzione o atto amministrativo non pu� eccedere l'intento obbligato,
per il quale l�atto o la funzione furono stabiliti dalla legge� (74).
b. 2) Il criterio restrittivo del carattere autoritativo degli atti deve ispirare
(68) Lettere a G.P. Vieusseux, 1, in Op. III, p. 504.
(69) Istituzioni di civile filosofia ossia di giurisprudenza teorica (postuma), in Op. III, 2, p. 1388.
(70) Ivi, p, 1445.
(71) Diritto naturale politico, ined., in Op. III, 2, p. 891.
(72) Introduzione allo studio del diritto pubblico universale, in Op. III, 1, p. 238.
(73) Genesi del diritto penale, in Op. IV, 1, pp. 14, 24 e 83.
(74) Instituzioni di civile filosofia, cit., in Op. III, 2, p. 1448.
l'interpretazione degli atti amministrativi e delle competenze giudiziarie: �Non
conviene estendere la potenza amministrativa al di l� della sfera dell'atto
stesso, bench� vi possa essere una plausibile ragione; ma conviene restringerla
all'atto medesimo, mentre non vi sarebbe pi� confine a cui arrestarsi�. Cosi,
ad esempio, se un contratto di un Comune viene approvato dall'autorit� amministrativa
e il privato lo rescinda a titolo di lesione, � i Tribunali civili, malgrado
l'approvazione o l'autorizzazione dell'Autorit� tutoria amministrativa,
hanno il pieno diritto di decidere del merito dell'affare senz'aver riguardo al-
l'opinione della stessa Autorit� amministrativa. Parlando dunque degli atti del-
l'Autorit� amministrativa anche competenti, non si deve eccedere la sfera degli
effetti propri dell'atto medesimo sotto il pretesto di una ragionevole induzione
ad un altro atto che sta fuori dalla sfera dell'atto amministrativo� (75).
Va fatta una �differenza fra gli atti di gestione e gli atti di Autorit� amministrativa:
non ogni atto, bench� competente ad un amministratore e che appartiene
all'amministrazione, si pu� dire atto di Autorit� arnministrativa ad
effetto di fondare o di escludere una competenza. Molti atti di semplice economia
patrimoniale si debbono eseguire da uno o pi� amministratori; ma non
per questo tali atti sono di Autorit� amministrativa ad effetto di escludere i
Tribunali dal conoscere della questione del mio e del tuo, che possono insorgere
tra l'amministratore e il privato� (76).
Le relazioni e le destinazioni possono essere di vario tipo ed � riduttivo
ritenere che possano essere solo �assolutamente pubbliche� o �assolutamente
private�. Fra 'pubblico' e 'privato' esiste una gradazione, come esiste fra i diritti.
La natura pubblica di uno �stabilimento�, ad esempio uno �spedale� o
una Universit�, non comporta la natura pubblica di tutti i suoi beni n� � 'pubblico'
il salario degli inservienti a un pubblico stabilimento. �� noto che il
nome privato non si riferisce solamente a un individuo o a una famiglia, ma
[...] a quelle persone morali e collettive, le quali compongono una data corporazione
� (77).
Nell'ordinamento positivo di allora, �per rendere la questione di competenza
del Consiglio di Stato basta che si tratti di conoscere della regolarit� o
irregolarit� di un atto anche incompetente di una attuale Autorit� amministrativa,
senza che la materia sia intrinsecamente, o per il suo titolo, di ragione
amministrativa�. Ebbene, osserva Romagnosi, che l'atto incompetente non �
veramente amministrativo. Le nullit� per motivo di competenza (che intendeva
per� in modo diverso dall'attuale) sono assolute, e quindi insanabili dall'autorit�
la quale �non pu� padroneggiare l'ordine delle competenze, che appartiene
alla Costituzione dello Stato�. La competenza del Consiglio di Stato sta a in
(75) Principi fondamentali del diritto amministrativo, cit., p. 1554.
(76) Ivi, p. 1525 ss.
(77) Della condotta delle acque, cit., in Op. V, 1, p. 40.
dicare solo una questione di giurisdizione e �non indica veramente la natura
propria dell'affare� (78).
3.c. L�impostazione funzionale e oggettiva.
La scienza del diritto deve esprimere �il sistema risultante dalla considerazione
degli uomini in societ�, avuto riguardo al fine, ch'essi devono conseguire
[...] II carattere proprio e speciale delle di lui teorie � quello di addurre
un sistema di fini, di azioni e di effetti, pi� o meno subordinati al fine generale;
e quindi dedurre le regole per l�arte fisico-morale di far gli uomini felici, o
meno infelici che si pu�� (79).
Non � la natura del soggetto agente a determinare la natura degli atti che
adotta; n� la natura dei beni. Se l'acqua sia o no un �bene pubblico� non deriva
dalla natura del soggetto proprietario o possessore, ma dall'uso che se ne fa.
�Ogni cosa materiale, considerata in se stessa, non � pel suo concetto pubblica
n� privata: essa diviene tale soltanto per la relazione colla quale � rivestita�.
� la destinazione del bene che ne determina la natura giuridica (80).
Anche la definizione di pubblica amministrazione viene data in termini
funzionali: la pubblica amministrazione va definita come �quella serie di
azioni ordinate ad utilit� di tutta una sociea politica, eseguite per autorit� sovrana
o propria o delegata sopra le materie appartenenti a tutta la societ� medesima
�. La ragion pubblica � �il sistema necessario delle cose e delle azioni,
in quanto e determinato dall'interesse di tutto il corpo politico. L'interesse ne
forma il fine o l�intento, l�unione e la subordinazione dei mezzi ne forma l�ordine
o il sistema� (81).
L'ordine legale presuppone una molteplicit�. di leggi volte a produrre in
comune uno stesso effetto: �L'idea d'ordine include essenzialmente nel suo
concetto la esistenza di pi� cose che concorrono a costruirlo�; �La molteplicit�
e la variet� delle parti, presa in se stessa, pu�, bens� costruire una somma, un
aggregato; ma non mai un ordine [...] Si esige una terza idea che chiami le
parti tutte ad unit� [...] per produrre un dato effetto. Questo effetto chiamasi
fine o scopo [...] Tolta l'idea di fine, cessa l'idea di mezzo� (82).
3.d. Il principio di sussidiariet�.
Questo principio, che ha ora trovato positivizzazione anche nelle norme
costituzionali, discende direttamente da una concezione dei rapporti fra indi
(78) Annotazioni alle Prime materie e questioni sopra le forme testamentarie, in Giornale della
Giurisprudenza universale, III, p. 149, IV.
(79) Opuscoli filosofici inediti, in Op. I, 2, 1542: �Il diritto non � una scienza meramente contemplativa,
ma � propriamente operativa [...] egli � per fare�.
(80) Della condotta delle acque, cit., Op. V, 2, p. 1287.
(81) Principi fondamentali di diritto amministrativo, cit., p. 1438.
(82) Vedute fondamentali sull�arte logica, libr. II, in Op. I, p. 335.
viduo, societ� e sfera pubblica condivisa da Romagnosi.
d.1) La c.d. sussidiariet� 'verticale' (fra i soggetti pubblici).
�In uno Stato regolarmente costituito le case e le Municipalit� non vengono
abolite, ma solamente consociate per costituire un solo corpo di nazione:
allora la sovranit� del Municipio viene trasportata nella nazione, come prima
la sovranit� della famiglia venne trasportata nel Municipio. In questa operazione
non si eseguisce uno spoglio dei diritti preesistenti, ma solamente una
trasformazione di regime, nel quale si cede quel tanto che � necessario, con la
formazione del civile consorzio, e sotto la condizione di ottenere il corrispettivo
di potenza, di soccorso e di difesa, e soprattutto di equo beneficio che
deve derivare da un ordinamento nazionale�. �Ecco un nuovo aspetto di quel
sociale contratto il quale fino al d� d'oggi non fu considerato fuorch� rapporto
all'individuo [...]. Nella scienza del politico organismo questo punto di vista �
capitale e decisivo� (83). �In una grande nazione sarebbe follia far camminare
l'amministrazione locale per mezzo di agenti di Governo; e quando si volesse
assumere questo carico, allora non si farebbe che incadaverire l'amministrazione:
all'opposto quanto pi� si lascia di rami, compatibili con l'unit� dell'impero,
ai Municipi, tanto pi� si scarica la superiore direzione di un peso a lei
non necessario, e si rende pi� facile e spedita la sua amministrazione� (84).
d.2) La sussidiariet� c.d. 'orizzontale' (fra pubblico e privato).
Condizione del potere � �che esso unicamente supplisca in quei casi in
cui l'andamento naturale delle cose umane non opera rettamente da s��.
�Il governo sottentra con la propria autorit� tutoria e di soccorso in tutti
quegli oggetti ed in tutti quei casi i quali, sebbene siano di privato interesse,
ci� non ostante non possono da un privato o per diritto di eguaglianza o per
fatto di potenza essere stabiliti e protetti� (85).
3.e. Diritto ed economia: lo studio congiunto; la concorrenza regolata.
Non solo la scienza giuridica ha bisogno d� quella economica per comprendere
la sostanza dei fenomeni ma anche la scienza economica ha bisogno di quella
giuridica. �Tempo verr� che tutta la ragione pubblica economica civile economica
sar� ridotta a regola fissa come il Diritto civile [ ... ] il Diritto civile e l'economico
verranno considerati come due nomi della stessa scienza�. Cita Adam Smith:
�scopo � l'utile giusto difuso equamente e facilmente sul massimo numero degli
individui sociali� e osserva che � �lo stesso fine della giurisprudenza� (86).
(83) Instituzioni di civile filosofia ossia giurisprudenza teorica (postuma) in Op. III, 2, p. 1541.
�La nazionalit� deve essere radicata nei Municipi� (ivi) pp. 1544 e 1548. Prospetta perfino elezioni di
secondo grado, una sorta di federalismo municipale (ivi, p. 1544).
(84) Ivi, p. 1549.
(85) Principi di diritto amministrativo, cit., p. 1482.
(86) Della necessit� di unire lo studio della politica economica con quello della civile giurisprudenza,
in Annali Universali di Statitstica, 1832, vol. XXXIII, in Op. VI, 1, pp. 63 e 67 ss.
Riporta la tesi di un certo sig. Sismond che aveva scritto: �Il dogma fondamentale
della libera ed universale concorrenza ha fatto tanti progressi in
tutte le incivilite societ�. Uno sviluppamento meraviglioso dei poteri industriali
anche ne deriv�; ma una spaventosa sofferenza in parecchie classi delle
popolazioni soventi volte ne provoc��; poi commenta: �L'autore annuncia un
fenomeno di fatto; e questo consiste nei gravi e spaventosi patimenti di parecchie
classi in seno di popoli nei quali l'industria e la concorrenza fu spinta ad
un sommo grado [...] Ma questo effetto non deriva dalla libera ed universale
concorrenza ma da un difetto (trascurato da Adam Smith): la nozione di libera
concorrenza non � urn nozione di mero fatto, ma bensi d�ordine economico, e
per� applicable non a poteri sregolati ma bens� a poteri regolati solamente.
Per la qual cosa l�economisti debbono pensare di trattare un argomento di diritto
politico, e non di calcolo mercantile� (87).
Solo con la regolazione si realizza la �concorrenza pienatnente libera�
come �la sbrigliata libert� di tutti si risolve nella niuna libert� di ognuno, cosi
la sfrenata concorrenza economica si risolve nella niuna concorrenza di
ognuno�. �La libera concorrenza involge il supposto di poteri�, altrimenti non
esiste; �la libera concorrenza � solo attributo della natura convenuta entro i limiti
della civica temperanza� (88).
Rileva �tre peccati capitalissimi� degli economisti pi� rinomati: �professano
il dogma della libera concorrenza senza porsi il problema dell�economico
politico regime�; �servono alle cieche emulazioni dei ceti e domandano providenze
pe' il ramo a loro prediletto, con ingiuria degli altri e del Publico�; vi
� un �divorzio delle dottrine economiche da quelle di jus publico e privato;
per cui si ha un'econoinia senza freno e un diritto senza sanzione reale� (89).
3.f. L'importanza della contestualtzzazione.
Le dottrine giuridiche non possono essere formulate in astratto ma devono
necessariamente tenere conto del contesto economico e sociale nel quale vive
l�ordinamento giuridico. L��incivilimento� � frutto di una pluralit� di ingredienti,
ivi compreso, tra tanti, quello dei Governi ma anzitutto �delle energie
e della societ�, sotto un dato cielo e in una data terra� (90).
�La questione scolastica ed assoluta, quale sia il migliore dei governi, assumendo
qualcheduna delle forme tassate e conosciute, � questione assurda,
perch� non pu� ammettere una soluzione generale e perpetua� (aristocrazia,
democrazia, monarchia). �L'unica risposta generale che si pu� dare si � essendo
quello il migliore che nelle date circostanze si pu� effettivamente pra
(87) Ivi, pp. 38 ss.
(88) Ivi, p. 7.
(89) Ivi, p. 8.
(90) Vedute fondamentali sull�arte logica, in Op. II, 1, pp. 17 e 37.
ticare come il pi� adatto allo scopo, in quella data et�, in quel dato territorio e
con quel dato cielo�. �Montesquieu non pose mente al principio dell'opportunit�,
ch'� il solo operante in natura nel tempo e pel tempo; e per� parl� delle
forme dei governi come vesti che si possono indossare quando piaccia, accennandone
solamente le condizioni strumentali� (91).
4. L'involuzione successiva della scienza amministrativistica, di ispirazione
hegeliana.
Anche per capire l'evoluzione (o l'involuzione) che ebbero gli studi di diritto
amministrativo nel periodo orlandiano li si deve contestualizzare nella
loro fase storica.
Gli storici hanno ben spiegato i caratteri essenziali del periodo fine-ottocento
e inizi-novecento e hanno evidenziato come in tutti i paesi europei prevalse
una impostazione nazionalista (92), con un indebolimento dei valori
liberali (93); �il carattere nazionale venne considerato anteriore e superiore a
ogni volont� singolare e collettiva� (94).
Tutta la cultura ne fu influenzata: gli studi filosofici (Hegel), storici (L.
von Ranke, T. Mommsen), la musica (R. Wagner) e quindi, inevitabilmente,
il diritto (95).
Se il ruolo dei giuristi sia stato quello di protagonisti (96) o di servitori
(91) Dell�indole e dei fattori dell�incivilimento, cit., pp. 88 ss.
(92) S.J. WOOLF, in AA.VV., Storia d�Italia, vol. III, Torino, Einaudi, 1973; G. MANN, Storia
della Germania moderna, 1789-1958, trad. it., Milano, Garzanti, 1978; L. SALVATORELLI, Profilo della
storia d�Europa, II ediz., Torino, Einaudi, 1958, pp. 1103 ss.
(93) B. CROCE, Storia dell�Europa nel secolo XIX, Bari, Laterza, 1932; A.J. TAYLOR, Storia della
Germania, trad. it., a cura di A. Acquarone, Bari, Laterza, 1963.
(94) F. CHABOD, L�idea della nazione, Bari, Laterza, 1967.
(95) Sottolineano il carattere illiberale della svolta di V.E. Orlando: L. FERRAJOLI, La cultura giuridica
nell�Italia del Novecento, Bari, Laterza 1999, p. 25; G. REBUFFA, La formazione del diritto amministrativo
in Italia, Bologna, Il Mulino, 1981, pp. 209 ss. Sul tema, v. B. SORDI, Giustizia e
amministrazione nell�Italia liberale, Milano, Giuffr�, 1985 pp. 281 ss.; M. FIORAVANTI, Popolo e Stato
negli scritti giovanili di Vittorio Emanuele Orlando, in La scienza del diritto pubblico. Dottrina dello
Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, vol. I, Milano, Giuffr�, 2001, pp. 67 ss. Rileva il �rovesciamento
del modello: lo stato come principio�: V. ALLEGRETTI, Profilo di storia costituzionale italiana.
Individualismo nello Stato liberale, Bologna, Il Mulino, 1989, p. 131. Ha osservato esattamente
A. MASSERA, L�influenza della cultura tedesca sulla produzione orlandiana, in Riv. trim. dir. pubbl.,
1989, p. 959, che anche quella del medoto � una scelta che appare sempre strettamente ed indissolubilmente
legata, e quindi in qualche maniera funzionalizzata, all�opinione istituzionale e culturale di fondo:
il concorso alla costruzione giuridica dello Stato nazionale. Sulla �svolta orlandiana� v. anche G. CIANFEROTTI,
Storia della letteratura amministrativistica italiana, I, Milano, Giuffr�, 1988 pp. 679 ss. Una
ricostruzione in senso liberale, non autoritario del pensiero di Orlando � stata di recente posta da G.
CORSO, Il lascito di V.E. Orlando al diritto amministrativo, (in corso di pubblicazione). � senz�altro
vero che la recezione delle tesi hegeliane pass� in Orlando per il filtro di una mentalit� meno portata
alle estremizzazioni (v., ad esempio, la critica che egli fece alla �nordica brumosa statolatria panteistica
sia di Marx che di Hegel� (Metodo e tecnica giuridica nella dottrina sovietica) in AA.VV., Scritti della
Facolt� giuridica in onore di Antonio Salandra, Milano, Vallardi, 1928, pp. 59 ss.
del nuovo corso (97), poco importa. Ci� che rileva � che, dalla scuola tedesca
di diritto pubblico e poi da quella italiana, con Vittorio Emanuele Orlando (98)
viene semplicemente cambiato l'a priori della costruzione giuridica: non pi�
l'individuo che vive in societ�, ma lo Stato; anzi lo Stato non � solo l'origine
e la fonte, unica, del diritto ma ne costituisce l'essenza stessa.
�Nel campo del diritto pubblico si d� una parte eccessiva a teorie puramente
filosofiche�; �allo esame giuridico dell'istituto si premette quello del contenuto
etico di esso; e cos� il criterio politico, il sociale, lo storico, ma soprattutto il filosofico
[...] soffocano il criterio giuridico sin quasi ad ucciderlo� (99).
�Ogni scienza ha una sua tecnica particolare, e indichiamo con questa
espressione tutti quei procedimenti logici, metodici, sistematici che ad essa
sono specifici, e di cui essa si serve per raggiungere i propri fini� (100). Il diritto
privato, con una elaborazione secolare, ha raffinato il proprio metodo portandolo
a un elevato livello di perfezione. Il diritto amministrativo, nato
dapprima �con i pi� modesti fini pratici che si possano immaginare [...], pura
esegesi che sacrifica inesorabilmente ogni concetto teorico e sistematico�,
deve darsi �un sistema di principi giuridici sistematicamente coordinati�, �non
pu� rinunziare ad una sistematizzazione di indole filosofica�, ma questo �
compito di �una scienza speciale che si chiama filosofia del diritto� (101).
L'idea fondamentale del diritto pubblico, �il suo presupposto, cio� quella
nozione che preesiste logicamente al fine proprio e specifico di una data
scienza, � la nozione di Stato�. �Diritto pubblico equivale a diritto di Stato�.
�Diritto e Stato sono termini che a vicenda si integrano�. �Noi escludiamo
che lo Stato sia un organo della societ� [...] Secondo noi, la societ� � organismo
dello Stato e per lo Stato�, costituisce solo �l'elemento materiale dello Stato�,
perch� solo nell'essere Stato acquisisce la �caratteristica essenziale dell'idea
(96) M. NIGRO, Il ruolo dei giuristi nello Stato liberale, in Scritti in onore di Massimo Severo
Giannini, vol. II, Milano, Giuffr�, 1988, pp. 326 ss; P. GROSSI, Scienza giuridica italiana, cit., p. 33.
(97) P. LEGENDRE, Stato e societ� in Francia, trad. it., Milano, Comunit�, 1978, p. 85, sostiene,
con riferiemnto ai giuristi francesi del XIX secolo che �furnono, in linea di massima, servitori dello
Stato gendarme�.
(98) F. VON GERBER, Sui diritti pubblici (1952), trad. it., Milano, Giuffr�, 1971; P. LABAND, Il diritto
pubblico dell�impero germanico (1876), trad. it., Torino, 1925; O. MAYER, Deutsche Verwantungsrecht,
Leipniz, 1893. Sul tema A MASSERA, L�influenza della cultura tedesca sulla prolusione
orlandiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1989, pp. 937 ss; A. SANDULLI, Costruire lo Stato, cit. pp. 52 ss.
rileva che la riduzione orlandiana al solo profilo giuridico �costitu�, alla lunga, anche l�elemento di debolezza
della costruzione orlandiana, dal momento che fin� per isterilire gli studi del diritto amminstrativo
nel corso della prima met� del Novecento�. Di particolare interesse sono i contributi di F. Carnelutti, P.
Calamandrei, E. Crosa, G. Miele, C. Esposito e M. Bracci nella Riv. trim. dir. pubbl. 1953, pp. 3 ss.,
anche se in parte influenzati dall�intento celebrativo.
(99) V.E. ORLANDO, I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico. Prolusione ai corsi
di Diritto amministrativo e costituzionale, Palermo, 1889, estr. p. 7.
(100) Ivi, p. 2.
(101) Ivi, pp. 5, 9, 16.
del diritto, una forza esteriore capace di costringere all'osservanza delle regole
i disobbedienti�.
Ci� deriva da una �legge naturale della natura umana�, � una �tendenza
spontanea quanto irresistibile dell'umana natura; lo Stato � un fenomeno naturale
necessario�, al quale spetta la sovranit�, che � un �attributo inseparabile
dall'idea di Stato�. La sovranit� Ǐ nello Stato e per lo Stato, la sua �essenza
giuridica non pu� comprendersi se non in stretta connessione col concetto di
personalit� dello Stato� (102).
La tentazione qui sarebbe quella di mettersi a discutere nel merito e di
muovere obiezioni sul piano della logica rilevando ad esempio come si possa
negare il 'diritto naturale' assumendo nel contempo che tutto il ragionatnento
giuridico poggia su una �legge naturale della natura umana�, ma sarebbe sbagliato
cedervi perch� un confronto fra le diverse posizioni basato su quale sia
esatta in termini logici e del tutto fuori luogo, e metodologicamente sbagliato.
Torna l�osservazione di Romagnosi: �tutti hanno ragione e tutti hanno torto�.
L'idea presupposta assunta a base del ragionamento giuridico di Orlando �
semplicemente quella hegeliana, che ben si inquadra in quel momento storico.
Le conseguenze sul piano della costruzione giuridica furono quelle note:
da un lato la costruzione scientifica del diritto pubblico si affranca dalle categorie
del diritto privato (103) e, in presenza di un consistente corpo normativo
e di una significativa elaborazione giurisprudenziale del neonato giudice amministrativo,
acquisisce una organicit� sistematica che prima non poteva avere.
Dall�altro, per�, le categorie concettuali furono quelle dello statalismo e si
possono cosi riassumere:
-non esiste un problema giuridico dei fini dello Stato, perch� � lo Stato
stesso che determina i propri fin�;
-non esiste quindi una problematica giuridica dei diritti naturali e i diritti
dei privati attribuiti dalla legge 'degradano' a interessi legittimi di fronte al
provvedimento dell'amministrazione;
-lo Stato si auto-limita, ma il limite all'azione dello Stato � posto dalla
(102) V.E. ORLANDO, Le teorie fondamentali, in Introduzione al diritto amministrativo, vol. I del
Primo Tratto completo di diritto amministrativo italiano, a cura di V.E. Orlando, Milano, Soc. Editr. Libraia,
1897, pp. 1 ss. � noto che la tesi della personalit� giuridica dello Stato era ripresa da F. VON GERBER,
Sui diritti pubblici, cit. p. 19, sul quale v. M. NIGRO, Il segreto di Gerber, in Quad. fior.. 1973, pp.
293 ss.; J.I. CARRO FERNANDEZ VALMAYOR, La doctrina clasica alemana sobre la personalidad juridica
del Estrado, Notas de una relectura, estr. da Homenaje a Manuel Francisco Clavero Ar�valo, Madrid,
Civitas, 1994. In realt� si � gi� visto che anche Romagnosi teorizzava la personalit� giuridica dello Stato,
senza trarne tutte le conseguenze che poi vi furono connesse. La letteratura sull�opera di Orlando � sovrabbbondante
e non se ne pu� qui dar conto.
(103) Sulla derivazione dalla scienza del diritto privato dalla prima dottrina giuspubblicista v.,
fra i tanti, A. HAURIOU, L�utilisation en droit adminitratif des r�gles et principes du droit priv�, Rec.
Geny III, 1934, p. 99; S.M. RETORTILLO BAQUER, El derecho civil en la genesis del derecho administrativo
y de sus institusiones, Madrid, 1996.
legge, cio� da un atto dello Stato;
-lo Stato in quanto tale � una figura giuridica diversa dalle altre, non per
ci� che fa, ma per ci� che �; la concezione � quindi del tutto 'soggettiva': la
pubblica amministrazione ha una sua posizione di privilegio che si applica
anche alla sua attivit� materiale, contrattuale e prestazionale e ai suoi beni;
-all'idea di una unit� come frutto di una sintesi si sostituisce l'idea di una
unit� totalizzante;
-il diritto amministrativo � costruito sulla base della dialettica autorit�-
libert�, ma la seconda � posta in una condizione ancillare rispetto alla prima;
-sul piano del metodo, quello da applicarsi � il metodo deduttivo che
muove da principi giuridici che sono propri ed esclusivi del diritto pubblico.
Che a un diritto filosofeggiante si sia poi sostituito un metodo pi� rigoroso,
definibile 'metodo giuridico', �, appunto, ci� che ha sostenuto Vittorio Emanuele
Orlando. Si potrebbe qui discutere a lungo, come molti hanno fatto, se, posto
che il diritto sia una scienza, debba o possa avere un metodo proprio ed esclusivo,
anzich� condividere con le altre scienze il metodo che consiste nell'individuare
le problematiche, scomporre le fattispecie, effettuare l'analisi e poi la
sintesi, ove ve ne siano i presupposti, acquisendo cos� una nuova conoscenza.
Sarebbe per� una fatica improba perch�, come ha osservato Riccardo Ore-
stano, la storia del diritto � stata contrassegnata da autoreferenziali rivendicazioni
di esclusiva nella scelta del metodo giusto, che fosse quello 'puro' o meno (104).
Ma sarebbe, soprattutto, una fatica inutile perch� in realt�, per Orlando,
come per Kelsen e gli altri, non si � affatto espunta la filosofia dal ragionamento
giuridico ma la si � incorporata in maniera implicita, non consapevole
o almeno non dichiarata. La contrapposizione fra Romagnosi e Orlando non
� fra un filosofo e un giurista, ma fra due modi di filosofare e di concepire il
diritto. Se poi si dovesse fare una opzione tra i due: o ci si dovrebbe rimettere
alla preferenza soggettiva o, meglio, si dovrebbe valutare quale impostazione
corrisponda al periodo storico che si sta vivendo.
La differenza che c'�, � per� significativa perch� mentre Romagnosi aveva
avvertito la necessit� dello sdoppiamento fra diritto naturale-razionale e diritto
positivo, il problema non si era posto per Orlando perch� il diritto positivo
dello stato nazionale coincideva in larga misura con l'impostazione hegeliana
che lo aveva ispirato.
5. Considerazioni finali e riflessioni sul diritto amministrativo di domani: una
lezione di metodo.
Se, come si � visto, le categorie giuridiche si formano in un determinato
contesto sociale, economico e culturale c'� da chiedersi se si possa considerare
(104) R. ORESTANO, Verso l�unit� della �conoscenza giuridica�, in Riv. trim. dir. pubb., 1984, pp.
635 ss.
attuale il pensiero di Romagnosi, del quale si celebra in questi anni il 250o anniversario
dalla nascita.
Procedendo per gradi, si pu� intanto convenire sulla inattualit� della costruzione
orlandiana, tutta centrata su un presupposto diverso da quello che
vivono gli ordinamenti contemporanei. L'idea della coincidenza fra Stato e diritto
e di un diritto amministrativo inteso come diritto di privilegio delle pubbliche
amministrazioni non � pi� sostenuta nemmeno da qualche nostalgico.
Sono stati rimossi i profili di specificit� impropria che costituivano i corollari
della concezione tedesca e orlandiana del diritto amministrativo.
Dotttina e giurisprudenza hanno dato il loro apporto all'evoluzione, anticipando
istituti che si sono ormai affermati nel diritto positivo, sia nella legislazione
ordinaria che, e anzitutto, nelle norme costituzionali e
nell�ordinamento europeo.
II progressivo 'incivilimento' ha introdotto nel dititto positivo i principi
che Romagnosi teorizzava come di diritto naturale razionale. Come ha osservato
Bobbio �il diritto positivo ha invaso a poco a poco tutti i campi che venivano
assegnati al diritto naturale� (105). Nel contempo, gli ordinamenti sono
oggi coinvolti da una nuova fase di trasformazione nella quale si comprende
ci� che � in crisi e molto meno quali ne possano essere gli esiti nel lungo periodo.
� in crisi non solamente lo stato nazionale ma anche un sistema di certezze
e sicurezze che erano legate al carattere pi� statico delle societ�. L'effetto,
sul piano culturale, � la caduta della razionalit�, il diffuso soggettivismo, la
frammentazione che si manifesta in tutte le scienze.
La fase attuale registra la convivenza fra la crisi delle istituzioni che per�
sono ancora ben lontane dall'essere esaurite, e comunque sono le sole che abbiamo,
e l'emergere di novit� che per� non si sono consolidate. Sono in crisi
molte categorie, a iniziare dalla stessa 'politica' (che presuppone la �.... nella
sua dimensione statica), e dai 'mega-concetti', che si stanno evaporando, e non
� chiaro, ancora, con cosa si possono sostituire (106).
In questo contesto, mentre un metodo giuridico chiuso in se stesso e basato
sulla centralit� dello Stato � chiaramente inutilizzabile, la riflessione di
Romagnosi, elaborata in un periodo di grandi trasformazioni, con una lucida
propensione a risalire alle questioni fondamentali della vita umana e sociale e
(105) N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 178. Osserva A. BALDASSARRE,
Una risposta a Guastini, in Giur. cost., 2007, p. 3253, che �la diffusione delle costituzioni democratiche
nella seconda met� del secolo XX ha sbandierato in gran parte del mondo testi normativi nei quali primeggiavano
valori (sostanzilamnte etici) come la libert� e la dignit� umana, l�eguaglianza sostanziale,
l�utilit� sociale, i buoni costumi (Sittlichke�) e cos� via�. Anche le problematiche della ragione e della
regionevolezza, come canone dell�agire del pubblico potere, sono ritornate di attualit�: v. F. MODUGNO,
Ragione e ragionevolezza, Napoli, Esi, 2009.
(106) Per queste considerazioni rinvio al mio libro Principi di diritto amministrativo, Torino,
Giappichelli, 2012, pp. 39 ss.
quindi del diritto, appare di particolare interesse.
L'attualit� di Romagnosi non consiste quindi nelle singole proposizioni
alle quali � pervenuto, alcune delle quali, per altro, erano chiaramente anticipatrici,
ma nel metodo che ha adottato per dipanare la matassa aggrovigliata
di un ordinamento in divenire.
Si tratta, del resto, del metodo comune a tutte le scienze (107) e che consiste
nello scomporre i sistemi complessi (108) cogliendo ci� che collega le
varie parti secondo il criterio del fine che le unisce (109) e nel risalire poi dal
pi� semplice al pi� articolato, procedendo per gradi, passando cos� 'da idee
chiaro-confuse a idee chiaro-distinte' (110).
Si possono cos� individuare i nuclei essenziali delle nozioni (111), le �idee
radicali� che sono sempre pi� semplici (112), pervenendo ai �concetti generali�
solo attraverso un'indagine analitica �delle cose particolari�, in modo che l'unit�
risulti come �una pluralit� compresa sotto di un solo concetto� (113).
Con questo metodo si comprenderanno facilmente i principi che reggono
le fattispecie complesse e le gradazioni che vi sono fra i diversi elementi che
le compongono e che sono tenuti insieme dal fine, e quindi dal significato delle
fattispecie.
Anche la ricerca giuridica non pu� che muovere da un a priori che assume
come un dato, e cio � vero per ogni tipo di scienza; persino l'assunto pi� elementare,
osservava Einstein, contiene in s� inevitabilmente una opzione soggettiva (114).
Mentre Orlando assumeva come a priori lo Stato, Romagnosi derivava le
nozioni giuridiche da un'idea equilibrata dei rapporti fra individuo e societ�, nella
(107) �Ogni scienza ed ogni parte della stessa pu� richiedere uno stile diverso�, ma �tutte le
scienze si danno mano scambievolmente; nuina forse ve n�ha, in cui maggiore debba sentirne l�alleanza,
quando in quella del diritto e dell�utilit� sociale� (Prospetto generale delle materie del diritto pubblico,
in Op., III, I, pp. 107 e 108).
(108) Sul talento logico, in Op. I, 2, p. 1582.
(109) Vedute fondamentali dell�arte logica, cit., in Op. I, 1, p. 335.
(110) Ivi, p. 188.
(111) Sul talento logico, cit., in Op. I, 1 p. 335.
(112) Ricerche, sulla validit� di giudici del pubblico a disciplinare il vero falso (postuma) in Op.
1, 2, p. 1021.
(113) In questo modo l�eccezione non pu� considerarsi come una limitazione della regola generale,
ma bens� un�altra regola, adatta ad un soggetto o a un fatto logicamente diverso da quello che nella regola
generale fu contemplato (Saggio filosofico-politico sopra l�istruzione publica legale, 1807, in Op.
VII, 2, p. 1174). � ricorrente nell�opera di Romagnosi la critica alle generalizzazioni che non sono fatte
a seguito di una analisi adeguata: �anche il numero non � che una pluralit� compresa sotto di un solo
concetto� (Dello insegnamento primitivo delle matematiche (1827) in Op. I, 2, p. 1125). �L�analisi deve
presiedere alla retta formazione delle idee generali� e �v�entra dopo la facolt� di comporre�. �L�analisi
non pare potersi conciliare col generalizzamento delle idee e delle loro arbitrarie composizioni� �Le
viste generali non sono di valore se non sono il risultato piano, succoso, e direi un perfetto compendio
di cose particolari analiticamente indagate� (Piano ragionato di un�opera che deve portare il titolo delle
leggi dell�umana perfettibilit�, ined., in Op. I, 2, p. 1240).
(114) A. EINSTEIN, Come io vedo il mondo (1933), trad. it., Vicenza, 1975.
quale nessuna delle due polarit� assorbe l'altra e che vede comunque come centrale
la posizione della persona. �, evidente che anche questo presupposto comprende
al suo interno varianti diverse che sono rimesse a una opzione soggettiva.
Ci� che conta, per la ricerca giuridica, � che l'opzione ci sia e che venga
dichiarata, anzich� assunta in modo criptico o addirittura inconsapevole.
Questo approccio appare oggi pi� corretto di quello che continua ad utilizzare
il metodo deduttivo applicandolo a concetti giuridici indeterminati, che
si prestano ad ogni opzione che � soggettiva e si vuole invece considerare
come assoluta.
Il nucleo del metodo che qui si (ri)propone, sollecitato e confortato dalla
lettura di Romagnosi, sta nella esigenza e nella possibilit� di tenere insieme
la ricerca dell'essenziale (oggettivit�, diversa da empirismo), e la consapevolezza
dell'articolazione e del divenire (relativit�, diversa da relativismo) (115).
Questa sintesi la pu� fare una scienza come quella giuridica che va al
cuore della politicit� dell'esistenza umana (con le sue diverse polarit�, debolezza
e forza, individualit� e socialit�, in continua trasformazione e, quindi,
in divenire) e, nel contempo, trova, pi� delle altre scienze umane, un ancoraggio
oggettivo sia nei valori essenziali, liminali, sia nell'esigenza di effettivit�
connessa al diritto positivo, dal quale non pu� prescindere senza diventare un
altro tipo di scienza. Cos� la scienza giuridica pu� recuperare una centralit�
che aveva avuto per secoli e che poi aveva perso per mancanza di collegamenti
con le altre scienze e di visione di insieme.
Solo cos� si pu� invertire l'attuale fase di decadenza e si possono avviare,
con mente fresca, nuove prospettive non fantasiose, raccogliendo l'incitazione
di Kant, �abbi il coraggio di servirti della tua intelligenza�.
(115) � questa una ricerca di sintesi fra le prime intuizioni del pensiero umano che nel mondo occidentale
si � espresso con le due idee fondamentali del motore immobile di Parmenide e nel �.... ...
di Eraclito e, nel pensiero orientale, dello ying e dello yang variamente intrepretati dalla filosofia cinese
e che, comunque, sono riconducibili al principio della stasi (sia pure con una prevalente accezione neggativa)
e del dinamismo.
Il �nuovo� giudizio di ottemperanza
Antonio Tallarida*
SOMMARIO: 1. La conformazione dell�Autorit� amministrativa al giudicato - 2. Nascita
dell�istituto dell�ottemperanza - 3. Limite e suo superamento - 4. Successiva evoluzione - 5.
Il giudizio nel codice del processo amministrativo - 6. Provvedimenti suscettibili di giudizio
di ottemperanza - 7. Il decreto decisorio del ricorso straordinario - 8. Risarcimento del danno
e astreinte - 9. La riedizione dell�atto amministrativo - 10. La soluzione dell�Adunanza Plenaria
n. 2/2013 - 11. Altre problematiche - 12. La natura mista del giudizio di ottemperanza
-13. Conclusioni.
1. La conformazione dell�Autorit� amministrativa al giudicato.
Il giudizio di ottemperanza nasce dall�insufficienza del sistema giustiziale
scaturito dalla legge sull�abolizione del contenzioso amministrativo (L. 20
marzo 1865, n. 2248, all. E).
Il Legislatore unitario, infatti, partendo dal concetto che solo il diritto civile
o politico costituisse una posizione soggettiva sostanziale, demand� alle
competenti autorit� amministrative tutti gli altri affari, in cui era coinvolta una
P.A., e nel contempo in applicazione coerente del principio della divisione dei
poteri, viet� al G.O. di modificare o revocare, e a maggior ragione annullare
o sospendere, l�atto amministrativo, prescrivendo l�obbligo per l�Autorit� Amministrativa
di conformarsi al giudicato dei Tribunali per quanto concerne il
caso deciso.
La soluzione adottata appare a noi, formati nello Stato di diritto, del tutto
insufficiente perch� abbandonava al volere delle Autorit� amministrative competenti
sia la tutela degli interessi privati confliggenti con la P.A., sia la realizzazione
dello stesso giudicato civile, non essendosi approntato n� un sistema
alternativo o complementare di giustizia n� strumenti di coercizione o di esecuzione
del decisum.
Ci� dipese probabilmente dal fatto che secondo la concezione dello Stato
liberale dell�epoca, l�Autorit� pubblica era investita di grande autorevolezza
e dignit�, le cui attribuzioni da sempre - sino alla loro frammentazione introdotta
con la teoria della separazione dei poteri - si collocavano in un�area indistinta
di amministrazione e giurisdizione (1).
(*) Vice Avvocato Generale.
Relazione svolta dall�Autore al Convegno Italo-Sloveno su �L�azione e il giudicato�, tenutosi a
Trieste il 10 maggio 2013, sotto l�egida della Regione Friuli-V.G..
(1) Eredit� di questa concezione sopravvive curiosamente ancor oggi, in cui ritroviamo autorit�
amministrative o istituzioni private che si appellano come magistrati (Magistrato del Po, Magistrato
delle acque, Tribunale del malato, ecc.).
Evidentemente, il Legislatore unitario non poneva in dubbio il rispetto
da parte dell�A.A. del dovere morale di conformarsi al giudicato, per non parlare
di quello di tutelare gli interessi non costituenti diritti civili e politici.
2. Nascita dell�istituto dell�ottemperanza.
L�inadeguatezza degli uomini o del sistema cos� concepito convinsero
presto della necessit� di apportare un correttivo allo stesso, che nell�asse principale
(costituito dalla devoluzione al G.O. dei diritti civili e politici anche
quando vi fosse coinvolta una P.A. e dal divieto di modificare il provvedimento
amministrativo) regge ancora oggi dopo 148 anni, costituendo il cardine della
giurisdizione (forse l�ultimo ancora inviolato).
L�istituzione nel 1889 della IV Sezione del Consiglio di Stato, supremo organo
consultivo del Regno sin dal 1831, consent� di andare incontro alla esigenza
di completamento del sistema, senza rinnegarlo nella sua ispirazione originaria.
Questo, perch� non fu subito percepita la natura giurisdizionale di questa
Sezione, innestata in un Corpo amministrativo e volta alla tutela di interessi
non a livello di diritti soggettivi.
Essa quindi fu intesa, ad es. dal Crispi, come un corpo deliberante sul
contenzioso amministrativo (quasi questo risorgesse pi� autorevole dalle ceneri
del 1865), o nella migliore interpretazione dello Spaventa e del Salandra,
come giurisdizione di diritto oggettivo, per la tutela diretta dell�interesse pubblico
ed indiretta di quello privato. La situazione fu poi definitivamente sancita
dalla legge del 1907, n. 638 (art. 23) (2).
Con la L. 31 marzo 1889, n. 5992, si attribu� alla neonata IV Sezione,
oltre alla tutela degli interessi legittimi, anche la decisione �dei ricorsi diretti
ad ottenere l�adempimento dell�obbligo dell�autorit� amministrativa di conformarsi,
per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che
abbiano riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico� (art. 4, 4�
comma). Da qui l�attribuzione � passata prima nel T.U. n. 6166 del 1889 (art.
25, n. 6) e poi in quello n. 1054 del 1924 (art. 27, n. 4).
Era nato il giudizio di ottemperanza.
3. Limite e suo superamento.
Oggi, anche alla luce delle leggi susseguitesi nel tempo, non cՏ pi� nessuno
che contesti il carattere giurisdizionale al giudizio di ottemperanza, n�
la sua natura di giurisdizione di merito (per la necessit� di sostituire l�Amministrazione
inadempiente) e di giurisdizione esclusiva (vertendosi in materia
di actio judicati).
Esso per� nasce � come visto � per ottenere la conformit� dell�Ammini
(2) A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei governi liberi, UTET, Torino, 1904; S. SPAVENTA,
in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Giappicchelli, Torino, 2013.
strazione al giudicato dei Tribunali e quindi � chiaramente limitato all�attuazione
delle sentenze (e non di tutte) del Giudice Ordinario, limite questo coerente
con la convinzione che le pronunce di legittimit� del Consiglio di Stato
non avessero bisogno di una autonoma ottemperanza, realizzando esse stesse
la conformazione dell�attivit� amministrativa alla regola dettata, per l�effetto
demolitorio ex tunc della decisione e non dubitandosi comunque dell�ossequio
dell�A.A. al pronunciato del Supremo Consesso Amministrativo.
Bisogner� attendere quasi 40 anni perch� lo stesso Consiglio di Stato, in
materia di diritti appartenenti alla sua giurisdizione esclusiva, sancisse l�obbligo
dell�Amministrazione di conformarsi al giudicato amministrativo (decisione
n. 181 del 9 marzo 1928), ritenendosi che una pronuncia di annullamento
contenesse anche una pronuncia dichiarativa della lesione da parte dell�Autorit�
di un interesse giuridicamente protetto, con conseguente obbligo della sua
restaurazione. Un ulteriore passo avanti, si avr� agli inizi degli anni �50, quando
il rimedio della ottemperanza fu riconosciuto esperibile anche per le pronunce
riguardanti la lesione di interessi legittimi (Cass. S.U., 8 luglio 1953, n. 2157)
sulla spinta della pi� avanzata dottrina (3).
4. Successiva evoluzione.
Ma perch� tanta resistenza, tanti ostacoli sulla via dell�ottemperanza?
Il motivo � immediatamente intuitivo e comprensibile: con l�ottemperanza
si realizza la massima ingerenza di un Giudice nell�ambito del potere
amministrativo.
Se questa ingerenza, con la sua forza dirompente sui principi, poteva comunque
tollerarsi per le pronunce che intervenissero sull�attivit� vincolata della
P.A., dove quindi la riedizione dell�attivit� amministrativa trovava un binario sicuro
nel dettato legislativo correttamente interpretato e indicato, ben pi� indigesta
era per quanto riguardava l�attivit� discrezionale dell�Amministrazione, che ne
rimaneva gravemente condizionata quando non addirittura annullata.
Proprio la collocazione - fin dall�origine - del giudizio di ottemperanza
nell�alveo della giurisdizione di merito � servita a superare tutte le resistenze
consentendo al G.A. di valutare e scegliere gli strumenti ritenuti pi� idonei
per obbligare l�Amministrazione a conformarsi al decisum, ordinandole di
adottare determinati atti o addirittura sostituendola, adottandoli direttamente
o demandandone l�attuazione ad un Commissario ad acta.
Il Consiglio di Stato cos� ne definisce l�oggetto: �puntuale verifica da
parte del giudice dell�esatto adempimento da parte dell�Amministrazione
dell�obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all�interessato
l�utilit� o il bene della vita gi� riconosciutogli in sede di cognizione�
(sez. IV, 18 aprile 2013, n. 2172).
(3) E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Cedam, Padova, 1942.
Unica magra consolazione per l�Autorit�, � che l�atto cos� adottato dal
Giudice non � un atto amministrativo, poich� questi non � un�autorit� amministrativa
n� esso � diretto alla cura del pubblico interesse (sibbene delprivato
ricorrente), ma resta un atto giurisdizionale (Cass. S.U. 9 marzo 1986, n.
4568), con tutte le conseguenze in ordine alla sua impugnazione, ma l�effetto
� comunque la totale spoliazione dell�Amministrazione.
� la sconfitta della concezione liberale, di uno Stato unitario efficiente e
centralizzato, dotato di una Amministrazione competente, autorevole e di prestigio,
dove l�interesse pubblico � prevalente e che risolve al suo interno i problemi
e le controversie con il cittadino (Spaventa) (4).
Una volta aperta la falla nei principi, l�espansione del giudizio di ottemperanza
non ha avuto pi� confini sicuri, allontanandosi sempre pi� dalle sue
origini e soprattutto dai concetti in cui era nato.
Non solo quindi si � venuto estendendo ai provvedimenti del G.O. che
sentenze non sono, anche se hanno effetti definitivi simili (decreto ingiuntivo,
decreto di assegnazione di crediti), ma � stato applicato anche ai lodi arbitrali
non impugnati, e alle pronunce dei giudici speciali (Cass. S.U. n. 700/1955),
fermandosi momentaneamente solo avanti alle decisioni del Capo dello Stato
sui ricorsi straordinari, per la loro ritenuta natura amministrativa.
Al contempo, l�evoluzione � stata aiutata e anzi determinata dalla lenta
trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull�atto a giudizio sul
rapporto. Esso non appare pi� (solo) diretto al controllo della legittimit� del-
l�azione amministrativa (da cui discenderebbe la tutela indiretta dell�interesse
legittimo del cittadino) ma tende ad assicurare a questi il diritto alla riparazione
della lesione subita per effetto del comportamento illegittimo dell�Amministrazione,
della lesione al proprio status di libert� opposto al potere dell�Autorit�:
la risoluzione del conflitto tra libert� ed autorit� costituisce il merito
del giudizio e comporta l�esigenza di una tutela giudiziaria piena ed effettiva.
5. Il giudizio nel codice del processo amministrativo.
Tralasciando gli sviluppi intermedi della L. n. 1034/71 sui T.A.R. e della
L. n. 205 del 2000, i cui esiti ritroviamo nel codice, si arriva al d.lgs. n. 104
del 2 luglio 2010, recante approvazione del codice del processo amministrativo,
e ai successivi decreti correttivi.
Il fondamento del sistema � posto nell�art. 1, comma 1, laddove si afferma
che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela �piena ed effettiva�,
senza peraltro precisare a chi o a cosa.
� questa, gi� di per s�, una scelta inusuale, di proclamare i principi generali
cui intende ispirarsi il nuovo codice. Normalmente questi sono declinati
nei testi fondamentali dell�ordinamento, come la Costituzione, a cui devono
(4) SPAVENTA, op. cit.
poi uniformarsi le leggi e i codici e infatti in nessuno dei codici tradizionali si
trova l�enunciazione dei principi generali ispiratori.
Ma tantՏ, effettivit� e giusto processo aprono il testo e segnano tutto il
processo amministrativo, anche nella parte dedicata all�ottemperanza, che ne
rester� definitivamente modificata.
Cadono, vittime di una semplificazione spinta, i due presupposti canonici
dell�ottemperanza: la necessit� del giudicato e la diffida ad adempiere; la prima
insita gi� della legge del 1865 (art. 4) e la seconda prescritta fin dal regolamento
di procedura dinanzi alla IV Sezione (R.D. 17 ottobre 1889, n. 6516, art. 58).
Viene anche modificata la procedura di introduzione del giudizio che passa
dal ricorso depositato in Segreteria e da questa comunicato all�Amministrazione,
a quella del ricorso ordinario notificato alla P.A. e ai controinteressati, il
che, peraltro, � pi� in linea con i mutamenti intervenuti nella natura stessa del
giudizio, che non � pi�, come vedremo, di mera esecuzione. Inoltre vengono
dimezzati tutti i termini (art. 87, comma 3) compresi quelli per l�impugnazione
e viene introdotta la decisione in forma semplificata (art. 114, comma 3).
Resta invece - contraddittoriamente - il rito camerale, che a lungo nessuna
legge o regolamento aveva previsto, ma che era stato introdotto negli anni �50
dal Consiglio di Stato (5), anche per esigenze di riservatezza; n� � stata pi� riprodotta
la facolt� di chiedere la trattazione in pubblica udienza (art. 27, L. n.
1034/71), forse perch� questa non � considerata causa di nullit� del giudizio
(art. 87, comma 4, c.p.a.).
Il risultato di queste modiche � una accelerazione procedurale che spesso
rende difficile un�efficace difesa dell�Amministrazione.
6. Provvedimenti suscettibili di giudizio di ottemperanza.
Innovativa � anche l�elencazione dei provvedimenti che possono essere
oggetto di ottemperanza.
L�art. 112 del codice, invertendo l�ordine originario, pone al primo posto
le sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato e, al secondo, le
sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo,
cos� codificando le innovazioni introdotte dalla legge sui T.A.R. (artt. 2,
3, 10, n. 1034/71). Ma mentre tale legge si limitava a parlare di esercizio dei
�poteri inerenti� al giudizio di ottemperanza ai sensi dell�art. 27, n. 4 del T.U.
Consiglio di Stato, ora il salto � fatto: si tratta sic et simpliciter di giudizio di
ottemperanza. Tra gli altri provvedimenti esecutivi si collocano certamente le
ordinanze cautelari, ma la formula � pericolosamente aperta (certo anche i decreti
monocratici di urgenza).
Solo al terzo posto cՏ il caso originario, per il quale era nato il giudizio,
le sentenze passate in giudicato del giudice ordinario, ripetendosi la formula
(5) Ad. Plen., 3 luglio 1952, n. 13.
antica della legge sull�abolizione del contenzioso amministrativo, ma aggiungendovi,
anche qui, �gli altri provvedimenti ad esse equiparati�, formula aperta
ad ogni interpretazione (certo i decreti ingiuntivi non opposti).
Al quarto posto si collocano le sentenze passate in giudicato (e gli altri
provvedimenti equiparati) dei giudici speciali, per i quali non sia previsto nelle
rispettive leggi il rimedio dell�ottemperanza (e quindi escluse quelle della
Corte dei Conti e dei Giudici Tributari).
Al quinto e ultimo posto, sono inclusi i lodi arbitrali esecutivi divenuti
inoppugnabili.
Una elencazione ecumenica, quindi, che vede al centro il ruolo del G.A.
quale giudice naturale della conformazione dell�azione amministrativa al dictum
giurisdizionale (6).
Sfugge, per�, il perch� del privilegio riservato al G.A. i cui provvedimenti
esecutivi, anche senza natura di sentenza e gravati di appello, possono essere
oggetto di giudizio di ottemperanza a differenza di quelli del G.O. Forse per
questo aspetto si � inteso fare un doveroso ossequio alla legge postunitaria del
1865, vista e sentita come una sorta di costituzione materiale o fondante della
giurisdizione amministrativa. Certo la discrepanza esiste, tanto pi� che ormai
da tempo � ammessa l�ottemperanza anche per le sentenze di condanna della
P.A. al pagamento di somme di danaro (Ad. Pl., 9 marzo 1973, n. 1), che � il
caso pi� frequente che si verifica nel giudizio ordinario.
Attestarsi su questa linea, anche per il giudizio amministrativo sarebbe
stato un segno di rispetto e di fiducia nella P.A., cui comunque incombe l�obbligo
istituzionale, morale e giuridico di rispettare la pronuncia giurisdizionale,
quale che sia, specie se esecutiva.
7. Il decreto decisorio del ricorso straordinario.
Le aperture contenute nella suddetta elencazione hanno avuto un primo
banco di prova per il caso del decreto decisorio del ricorso straordinario al
Capo dello Stato.
Questo mezzo di tutela che sembrava in ribasso, si � rivitalizzato negli
ultimi anni, specie dopo che la L. n. 609 del 2009 ha reso vincolante il parere
del Consiglio di Stato e ha ammesso che in tale sede possa sollevarsi la questione
di legittimit� costituzionale. In precedenza la Corte di Giustizia della
CE aveva riconosciuto la possibilit� di sollevare in tale sede la questione pregiudiziale
(C.G.C.E, 16 ottobre 1997, n. 69) e il CGA per la Regione siciliana
si era espresso in senso favorevole all�ottemperanza dell�analogo decreto del
Presidente della Regione Siciliana (sent. n. 695 del 2005).
A favore di una soluzione positiva all�applicabilit� del giudizio di ottem
(6) Cos� Ad. Plen., n. 2 del 2013 (v. oltre, n. 10).
peranza militavano ragioni fondate sulle garanzie processuali, il principio del
contraddittorio, l�intervento in posizione di imparzialit� del Consiglio di Stato.
L�entrata in vigore del codice ha consentito una rivisitazione della materia,
portando al riconoscimento della possibilit� di esperire il giudizio di ottemperanza
per l�attuazione del decreto decisorio, disputandosi peraltro se sia
equiparabile ai provvedimenti esecutivi del G.A. (art. 112, comma 2, lett. b),
come ritenuto dal Consiglio di Stato, da sempre schierato per la natura amministrativa
del decreto del Presidente della Repubblica, o ai provvedimenti equi-
parati alle sentenze passate in giudicato (art. 112, comma 2, lett. d), indirizzo
inaugurato dalla Cass. S.U. n. 2065/2011, ed ora accolto dall�Ad. Pl. n. 18 del
5 giugno 2012.
Formalmente, si continua ad affermare la natura non giurisdizionale del
decreto decisorio, ma sostanzialmente si va verso la sua giurisdizionalizzazione,
senza porsi il problema del divieto costituzionale di istituire (e riconoscere)
nuovi giudici speciali (7). Che si intenda tornare, inconsapevolmente,
al Ministro -giudice, che decideva inappellabilmente alcuni ricorsi tributari
(ad es., in materia di IGE o di dazi doganali)?
8. Risarcimento del danno e astreinte.
Ma altri passi in avanti sono stati fatti, con l�introduzione di due novit�
assolute:
-la possibilit� di chiedere il risarcimento dei danni maturati dopo la formazione
del giudicato
-la previsione di una penalit� di mora.
La prima consiste nella possibilit� di chiedere, con il ricorso di ottemperanza,
la condanna della P.A. al pagamento degli interessi e rivalutazione maturati
dopo il passaggio in giudicato della sentenza (quindi del solo G.O.) e al
risarcimento dei danni derivanti dall�impossibilit� o mancata esecuzione in
forma specifica del giudicato, o alla sua violazione o elusione. A questo proposito,
il primo correttivo del codice (d.lgs n. 195/2011), abrogando il comma
4 dell� art. 112, ha comportato che ogni altra richiesta di danni vada azionata
con il ricorso ordinario, nei termini di legge (art. 30, comma 5).
La seconda recepisce l�istituto dell�astreinte del sistema francese, dove,
come in quello tedesco, non vi � possibilit� di sostituzione dell�A.A., da parte
del giudice e quindi esso funge da mezzo di coazione indiretta, prevedendosi
la condanna della P.A. al pagamento di una somma di denaro, per ogni violazione
o inosservanza successiva o ritardo nell�esecuzione del giudicato.
Da noi, dove cՏ piena surrogabilit� e in pi� � previsto anche il risarci
(7) A. AULETTA, Giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario: una partita chiusa?, in Giustamm.
it, 2011; P. QUINTO, Il codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in Foro amm.
T.A.R. 2010.
mento del danno, (interessi, rivalutazione, eventuale anatocismo), non se ne
sentiva proprio il bisogno e rappresenta un aggravamento ingiustificato contro
la P.A., anche se la norma prevede la necessit� della richiesta di parte e l�esonero
ove sussistano non meglio precisate �ragioni ostative� e la richiesta non
sia manifestamente iniqua. Per di pi� si prevede che la relativa statuizione costituisca
titolo esecutivo e contro di essa, se emessa dal giudice di secondo
grado, non cՏ rimedio (art. 114, comma 4, lett. e).
L�introduzione dell�istituto ha posto � come era da aspettarsi � rilevanti
problemi applicativi, quali la non riferibilit� alle sole sentenze di condanna ad
obblighi di fare e non fare (come invece l�art. 614-bis c.p.c.), la sua cumulabilit�
con la richiesta di nomina di un Commissario ad acta, la sua applicabilit�
alle sentenze di condanna al pagamento di somme di danaro nonostante la
espressa previsione degli interessi, la non scomputatibilit� dell�importo del risarcimento
del danno (8) .
9. La riedizione dell�atto amministrativo.
Restano in ogni caso i problemi che possono derivare dalla riedizione del
provvedimento amministrativo, dopo la pronuncia di annullamento del G.A.
� incontestabile che l�Amministrazione mantenga sempre il proprio potere
di determinarsi nella fattispecie, n� potrebbe essere altrimenti, senza invadere
il campo a questa riservato.
� per� altrettanto vero che l�attivit� dell�Amministrazione incontra, per
gli effetti conformativi del giudicato, vincoli e limitazioni che possano discendere
da quanto stabilito dal G.A., pi� o meno penetranti a seconda dei motivi
addotti e se il potere inciso � vincolato (e in questo caso non vi sono margini
per un diverso apprezzamento) o discrezionale (nel qual caso � possibile pervenire
al medesimo sfavorevole risultato attraverso una diversa valutazione
degli elementi compresenti, senza violare formalmente il giudicato ed incorrere
cos� nel vizio della nullit�).
Il problema che si pone concretamente in questi casi � come reagire contro
il provvedimento che in qualche modo finisce con il ribadire il risultato negativo
contestato dal ricorrente e annullato dal G.A..
ll nuovo codice formalizza il fenomeno della elusione (concetto noto al
diritto tributario), che si ha appunto tutte le volte in cui l�Amministrazione
surrettiziamente cerca di addivenire al medesimo risultato negativo con comportamenti
formalmente corretti ma sviati dalla finalit� suddetta, consentendo
in questa ipotesi il ricorso al giudizio di ottemperanza.
In tale ipotesi � arduo discernere quando si sia in presenza di elusione e
(8) Su tutti questi problemi, risolti in senso positivo dalla giurisprudenza prevalente, v. G. GUCCIONE,
�L�Astreinte amministrativa. Problematiche applicative dell�art. 114, co. 4, lett. e), c.p.a. e prime
applicazioni giurisprudenziali�, in questa Rass., 2012, n. 4, pag. 328.
quando invece la riedizione dell�atto costituisca espressione del potere amministrativo
residuato dopo la sentenza e da questa non intaccato.
Di qui la necessit�, nella pratica, di rincorrere i provvedimenti dell�A.A.
con ricorsi ordinari di impugnazione e ricorsi in ottemperanza, con evidenti
disfunzioni sul piano processuale e anche organizzativo.
10. La soluzione dell�Adunanza Plenaria n. 2/2013.
L�Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 2/2013, ha
affrontato il problema affermando che �non pu� escludersi in via generale la
rivalutazione dei fatti sottoposti all�esame del giudice�, rigettando cos� la tesi
pi� radicale che riteneva preclusa una riedizione in senso sfavorevole dopo
l�accoglimento del ricorso di parte, del potere amministrativo.
Tuttavia l�Adunanza Plenaria, mediando tra le opposte tesi di chi vorrebbe
riservare al giudizio di ottemperanza ogni questione concernente i provvedimenti
comunque adottati dopo un giudicato e di chi invece riterrebbe necessario
un nuovo giudizio di impugnazione quando l�atto cos� adottato non sia
di per s� in contrasto o elusivo del giudicato, almeno per la prima volta (postulando
un obbligo di riesame da parte della P.A. della fattispecie nella sua
interezza), ha ritenuto ammissibile la proposizione di un solo ricorso di ottemperanza
con una doppia domanda, con la conseguenza che il G.A. adito dichiarer�
la nullit� del nuovo atto se emesso in violazione o elusivo del
giudicato o disporr� la conversione dell�azione per la riassunzione avanti al
giudice compete, purch� nel limite temporale di legge.
La corretta risoluzione del problema � importante, perch� l�errore attiene
ai limiti esterni del potere giurisdizionale esercitato, considerato che quella di
ottemperanza � una giurisdizione esclusiva e di merito. Al riguardo, la Corte
Suprema di Cassazione ha stabilito che �risulta decisivo stabilire se quel che
viene in questione � il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza �
stato esercitato dal G.A., attenendo ci� ai limiti interni della giurisdizione,
oppure il fatto stesso che, in una situazione del genere di quella considerata,
un tale potere con la particolare estensione che lo caratterizza, a detto giudice
non spettava�, dilemma questo particolarmente delicato quando quello che
viene contestato � un comportamento elusivo da parte della P.A. (Cass. S.U.,
n. 736/2012).
11. Altre problematiche.
Ma i problemi che il giudizio di ottemperanza pone non si fermano qui.
Possiamo ancora ricordare quelli riguardanti:
-le sopravvenienze di fatto o di diritto, che rendano inattuabile il giudicato,
salvo il risarcimento del danno;
-gli atti compiuti dal Commissario ad acta, oggi considerato ausiliare
del giudice (art. 21), reclamabili avanti il giudice dell�ottemperanza, con atto
depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di 60 giorni (art.
114, c. 6);
-la impugnazione delle sentenze di ottemperanza emesse in primo
grado, demandata al rito ordinario (9).
12. La natura mista del giudizio di ottemperanza.
Al termine della disamina compiuta, deve considerarsi acquisita la natura
giuridica mista del giudizio di ottemperanza.
Come autorevolmente statuito dalla citata Ad. Pl. n. 2 del 2013, il giudizio
di ottemperanza �presenta un contenuto composito, entro il quale convergono
azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente
configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata
nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di
cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettivit� della tutela giurisdizionale,
trovano nel giudice dell�ottemperanza il giudice competente, e ci�
anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio
che peraltro, come � noto, non ha copertura costituzionale).
Pi� precisamente, la disciplina dell�ottemperanza, lungi dal ricondurre la
medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento
ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo
quanto al �presupposto� (cio� in ordine al provvedimento per il quale si chieda
che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso
della domanda, la quale pu� essere rivolta ad ottenere:
a) �l�attuazione� delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati,
del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione
delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n.
2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, pi� in
generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo
�per i quali sia previsto il rimedio dell�ottemperanza� (art. 112, comma 2). E
gi� in questa ipotesi tradizionale, l�ampiezza della previsione normativa impedisce
- come � noto - di ricondurre la natura dell�azione a quella di una mera
azione di esecuzione;
b) la condanna �al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi
maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza� (art. 112, comma
3). In questa ipotesi, l�azione � evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza,
poich� le somme ulteriori, al pagamento delle quali l�amministrazione
� tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in
(9) Su questi temi, si vedano gli importanti e recenti studi di A. CERRETO, �Il giudizio di ottemperanza
e la sua evoluzione�, in Lexitalia.it, 2013; G. SORICELLI, �Il giudizio di ottemperanza dopo il
codice del processo amministrativo e i decreti correttivi�, in Federalismi.it - Riv. dir. pubbl. italiano,
comunitario e comparato -n. 2/2013.
ordine alle quali si � gi� pronunciata una precedente sentenza o provvedimento
equiparato;
c) il �risarcimento dei danni connessi all�impossibilit� o comunque alla
mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato� (art.
112, comma 3). In questo caso l�azione, che viene definita risarcitoria dallo
stesso Codice, non � rivolta all��attuazione� di una precedente sentenza o
provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si
tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perch� � l�ottemperanza
stessa che non � realizzata, e in ordine alla quale la competenza a
giudicare �, per evidenti ragioni di economia processuale e quindi di effettivit�
della tutela giurisdizionale (a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio),
attribuita al giudice dell�ottemperanza;
d) la declaratoria della nullit� di eventuali atti emanati in violazione o
elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e ci� sia al fine di ottenere � eliminato
il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo � l�attuazione
della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni
connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3,
ult. parte); danni questi ultimi che possono derivare sia dalla ritardata attuazione
del giudicato (per avere invece l�amministrazione emanato un provvedimento
nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una
volta verificatone l�effetto causativo di danno.
A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al
fine di �ottenere chiarimenti in ordine alle modalit� dell�ottemperanza�.
In conclusione, l�esame della disciplina processuale dell�ottemperanza,
di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere l�art.
31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicit� del �giudizio� e dell�
�azione di ottemperanza�, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono
azioni diverse, talune meramente esecutive, tal�altre di chiara natura cognito-
ria, il cui comune denominatore � rappresentato dall�esistenza, quale presupposto,
di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione �
rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato
dall�art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell�ottemperanza, come identificato
per il tramite dell�art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come
il giudice naturale della conformazione dell�attivit� amministrativa successiva
al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in
esso trovano il proprio presupposto.
Data quindi per assodata tale natura mista, un aspetto peculiare � rappresentato
dalla equiparabilit� o meno del giudizio di ottemperanza a quello esecutivo,
in presenza di norme che vietino la promozione o il proseguimento di
azioni esecutive. Non sembra che tali norme siano ostative all�esperimento
del giudizio di ottemperanza, data la sua maggiore estensione e complessit�
in grado di comprendere altri possibili provvedimenti (ad es, l�ordine di am
missione al passivo). La questione pende comunque ora avanti alla Corte Costituzionale
(10).
13. Conclusioni.
Infine � da segnalare che, in coerenza con il processo di soggettivizzazione
dell�interesse legittimo, che ha portato anche al riconoscimento del risarcimento
del danno per la sua lesione e che sta trasformando il processo
amministrativo in un processo sul rapporto (oggi sempre pi� si parla di conseguimento
di un bene della vita o di comportamento secondo correttezza e
buona fede), si manifesta sempre pi� la tendenza ad anticipare il giudizio di
ottemperanza, attribuendo al giudice della cognizione pi� ampi poteri in modo
da soddisfare il ricorrente gi� con la decisione stessa, consentendo addirittura
la nomina di un commissario ad acta, con la sentenza di merito (art. 34, c. 1,
lett. e) o prevedendo, in caso di condanna pecuniaria, i criteri per il pagamento
della somma dovuta (art. 34, c. 4) (11).
Non resta a questo punto che domandarsi dove sta andando il processo
amministrativo e se non sia vero che nel momento del suo massimo successo,
costituito dall�entrata in vigore del codice, non vi siano i germi di una sua progressiva
omologazione e assimilazione a quello civile, alla cui norme dichiara
formalmente di rifarsi.
Ma questa � gi� un�altra storia.
(10) La questione � stata rimessa alla C. Cost., con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n.
5492/2011 e del T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 6976/2012 ed � stata discussa all�udienza del 4 giugno 2013.
(11) Facolt� questa che non sembra possibile estendere all�astreinte, in funzione deflattiva, ostandovi
il chiaro disposto letterale della norma di legge.
Natura giuridica della societ� per azioni di riscossione tributaria
e sua legittimazione passiva nel processo tributario
Francesco Meloncelli*
SOMMARIO: 1. L�attualit� del problema della qualit� di adiectus solutionis causa ex art.
1188 cc della societ� agente della riscossione - 2. I frammenti normativi generalmente utilizzati
nell�attivit� ermeneutica. - 3. Il formante giurisprudenziale. - 3.1. La giurisprudenza anteriore
al 2007. - 3.2. La sentenza delle Sezioni unite civili 25 luglio 2007, n. 16412. - 3.2.1.
Il contenuto della sentenza. - 3.2.2. La valutazione della sentenza. - 3.3. La giurisprudenza
successiva al 2007. - 3.4. Conclusioni sullo stato attuale della giurisprudenza di legittimit�.
- 4. Premesse generali per l�inquadramento normativo della riscossione tributaria. - 5. La
scissione tra attivit� d�imposizione tributaria per provvedimento e attivit� di esecuzione (riscossione
del tributo). - 6. Le possibili soluzioni del problema della legittimazione passiva
nel giudizio contro la cartella di pagamento. - 7. La legittimazione passiva del solo agente
della riscossione. - 8. La legittimazione passiva del solo ufficio finanziario creditore del tributo.
- 9. La legittimazione passiva sia dell�ufficio finanziario creditore del tributo sia del-
l�agente della riscossione. - 10. Conclusioni.
1. L�attualit� del problema della qualit� di adiectus solutionis causa ex art.
1188 cc della societ� agente della riscossione.
Nella giurisprudenza della Corte di cassazione � consolidato l�orientamento
secondo il quale la societ� per azioni operante come agente di riscossione
tributaria, prevista dall�art. 3.2 DL 30 settembre 2005, n. 203, conv. in
L. 2 dicembre 2005, n. 248, sia un adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc.
Le conseguenze principali di questa concezione sono, sul piano sostanziale,
la preclusione, per la societ�, dell�esercizio di qualsiasi potere nella gestione
del rapporto creditorio e, sul piano processuale, la mancanza di una sua esclusiva
legittimazione passiva nei giudizi contro i suoi atti.
Sul piano operativo il problema che d� luogo a un gran numero di controversie
�, in prevalenza, il secondo. Risulta, infatti, che non poche siano le
pronunce da parte dei giudici tributari di merito che, chiamati a pronunciarsi
sulla questione della legittimazione passiva dei giudizi contro una cartella di
pagamento, decidono in maniera tale da alimentare il contenzioso in sede di
legittimit�. Cos�, solo per dare qualche segno della rilevanza, anche pratica,
della questione, si rileva che sono attualmente sottoposte al giudizio della
Corte di cassazione una serie di sentenze di varie Commissioni tributarie regionali
nelle quali si decide sulla legittimazione passiva dell�ufficio dell�amministrazione
finanziaria, titolare del credito tributario, nel giudizio promosso
dal contribuente contro una cartella di pagamento solo per un vizio suo proprio
(*) Avvocato dello Stato.
-come, per esempio, tipicamente ma non esclusivamente, la tardivit� della
notificazione della cartella - con ricorso introduttivo intimato e notificato, non
all�agente della riscossione, autore della cartella e della sua notificazione, ma
all�ufficio tributario.
Tra di queste merita che se ne segnali particolarmente una, che � stata recentemente
sottoposta all�esame della Sezione civile VI, Sottosezione V (tributaria),
perch� si valutasse se fosse valida la sentenza d�appello che aveva
affermato la carenza di legittimazione passiva dell'Agenzia Entrate nel giudizio
promosso per contestare la tardivit� della notifica dell'iscrizione a ruolo di
somme liquidate ex art.36-bis DPR 29 settembre 1973, n. 600, ed, altres�, per
non avere disposto l'integrazione del contraddittorio nei confronti del concessionario.
La Corte ha, dapprima, formulato, in sede di relazione ex art. 380bis
cpc, la proposta di riconoscere la legittimazione passiva dell�ufficio titolare
del credito tributario in applicazione di due principi di diritto, i quali sarebbero
desumibili da altrettanti consolidati precedenti giurisprudenziali:
a) l�azione sottesa all�annullamento della cartella di pagamento pu� essere
svolta dal contribuente indifferentemente nei confronti dell�ente creditore
o del concessionario e senza che tra costoro si realizzi un�ipotesi di litisconsorzio
necessario, essendo rimessa alla sola volont� del concessionario, che
sia evocato in giudizio, la facolt� di chiamare in causa l�ente creditore;
b) la tardivit� della notificazione della cartella non costituisce vizio proprio
di questa, tale da legittimare in via esclusiva il concessionario a contraddire
nel relativo giudizio, sicch� la legittimazione passiva spetta all�ente
titolare del credito tributario e non gi� al concessionario.
La Corte ha, poi, deciso la controversia con l�ordinanza 7 maggio 2013,
n. 10646, ispirandosi ai principi preannunciati, senza tener, e dar, conto tanto
della difesa svolta dall�Avvocatura dello Stato in udienza camerale quanto
delle ragioni per le quali il pubblico ministero aveva chiesto il rinvio della
causa all�udienza pubblica: le argomentazioni, con cui la difesa erariale ha
cercato di contrastare la relazione ex art. 380-bis cpc, hanno fatto leva essenzialmente
sul fatto che l�orientamento delle Sezioni semplici della Corte di
cassazione sul tema �, come vedremo pi� avanti, tutt�altro che univoco, sicch�
non si giustifica una decisione per manifesta (in)fondatezza; anzi la posizione
della Corte di cassazione meriterebbe, perci�, che fosse verificata e messa a
punto dalle Sezioni unite, che, sul punto, si sono peraltro gi� pronunciate nel
2007, ma in maniera tale - evidentemente - da non sopire i contrasti all�interno
delle Sezioni semplici.
Anticipando la tesi, alla cui dimostrazione � dedicato questo articolo, possiamo
dire subito che:
a) nei riguardi del primo principio - che nell�ordinanza � stato desunto
dalla sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412 -, esso non � valido
in ogni ipotesi, sussistendone alcune nelle quali la legittimazione passiva spetta
esclusivamente all�agente della riscossione/concessionario;
b) il secondo principio proposto non � condivisibile perch�, tenuto conto
che la stessa sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, dalla quale
si � ricavato il principio precedente, afferma anche testualmente che <<l�avviso
di mora � un atto dell�esattore, al quale � anche rimessa l�attivit� di notificazione
della cartella di pagamento>> e che pertanto la tardivit� della
notificazione � da imputarsi a comportamento omissivo dell�agente della riscossione,
� preferibile il diverso orientamento espresso in pi� d�una sentenza
della Sezione civile V in cui si afferma che, quando l�impugnazione � rivolta
contro la cartella di pagamento per un vizio suo proprio, il ricorso introduttivo
dev�essere rivolto, a pena d�inammissibilit�, esclusivamente contro l�agente
della riscossione (1).
Come si vede, l�operativit� pratica quotidiana offre un sufficiente materiale
pulsante perch� si sia sollecitati a riflettere sistematicamente sul tema
della legittimazione passiva nei giudizi promossi contro una cartella di pagamento
adottata per la riscossione di un tributo e sul suo presupposto sistematico
consistente nella riconduzione della specie della societ� per azioni di
riscossione tributaria al genere del mero destinatario del pagamento ex art.
1188 cc.
La riflessione non pu� che prendere le mosse, anzitutto, dalle disposizioni
normative che generalmente sono utilizzate per comporre la norma sotto la
quale sussumere la fattispecie dibattuta per tener conto, poi, dell�evoluzione
della giurisprudenza di legittimit� sull�argomento.
2. I frammenti normativi generalmente utilizzati nell�attivit� ermeneutica.
Il contribuente, cui sia notificata una cartella di pagamento e che intenda
ricorrere contro di essa al giudice tributario, deve preventivamente premurarsi
d�individuare il soggetto dotato di legittimazione passiva, al fine di rivolgere
a lui la sua intimazione e la notificazione del suo ricorso.
Generalmente, a tal fine, si � ricorsi alle disposizioni normative che si
rinvengono nelle seguenti sedi:
-nell�art. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, che, per la parte che qui
interessa, � cos� formulato: <<Sono parti nel processo dinanzi alle commissioni
tributarie oltre al ricorrente, l'ufficio del Ministero delle finanze o l'ente locale
o il concessionario del servizio di riscossione che ha emanato l'atto impugnato
o non ha emanato l'atto richiesto ...>>;
-nell�art. 14.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, il quale prevede che,
<<Se l'oggetto del ricorso riguarda inscindibilmente pi� soggetti, questi devono
essere tutti parte nello stesso processo e la controversia non pu� essere
(1) Cos� Corte di cassazione 21 novembre 2008, n. 27653, e 11 marzo 2011, n. 5832.
decisa limitatamente ad alcuni di essi>>;
-nell�art. 19.1.d), e), e-bis) ed e-ter) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546,
nel quale si annoverano, tra gli atti impugnabili con il ricorso introduttivo al
giudice tributario, quattro specie di atti che sono adottati dall�ente della riscossione
e cio�: la cartella di pagamento (2), l�avviso di mora (3), l�iscrizione di
ipoteca sugli immobili di cui all�art. 77 DPR 29 settembre 1973, n. 602 (4); il
fermo di beni mobili registrati di cui all�art. 86 DPR 29 settembre 1973, n.
602 (5);
-nell�art. 7.2.c) L. 27 luglio 2000, n. 212, che impone al concessionario
di apporre alla cartella di pagamento la cosiddetta clausola d�impugnazione:
<<Gli atti ... dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare:
/ ... c) le modalit�, il termine, l'organo giurisdizionale o l'autorit� amministrativa
cui � possibile ricorrere in caso di atti impugnabili>> (6);
-nell�art. 1188 cc sul destinatario del pagamento: <<Il pagamento deve
essere fatto al creditore o al suo rappresentante, ovvero alla persona indicata
dal creditore o autorizzata dalla legge o dal giudice a riceverlo>>;
-nell�art. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112: <<Il concessionario, nelle liti
promosse contro di lui che non riguardano esclusivamente la regolarit� o la
validit� degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente creditore interessato;
in mancanza, risponde delle conseguenze della lite;
-nell�art. 106 cpc: <<Ciascuna parte pu� chiamare nel processo un terzo
al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende essere garantita>>.
Come si vedr� meglio nella pars construens di questo contributo (�� 4
ss.), si ha motivo di ritenere che nella composizione della norma sulla legittimazione
passiva debba tenersi conto, in verit�, anche di altri frammenti normativi,
che rendono speciale la societ� per azioni di riscossione tributaria,
(2) Art. 19.1.d) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546.
(3) Art. 19.1.e) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. L�avviso di mora, in quanto atto della fase di esecuzione
amministrativa del provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria, � stato eliminato
dal nostro ordinamento a partire dal 1� luglio 1999; da quel giorno, infatti, vige un nuovo testo dell�art.
50 DPR 29 settembre 1973, n. 602, introdotto dall�art. 16 DLgs 26 febbraio 1999, n. 46, poi modificato
dall�art. 1.1.f) DLgs 27 aprile 2001, n. 193, secondo il quale l�esattore <<procede ad espropriazione forzata
quando � inutilmente decorso il termine di sessanta giorni dalla notificazione della cartella di pagamento>>
(comma 1), e solo <<[s]e l'espropriazione non � iniziata entro un anno dalla notifica della
cartella di pagamento, l'espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica ... di un avviso [l�avviso
di mora, per l�appunto] che contiene l'intimazione ad adempiere l'obbligo risultante dal ruolo entro
cinque giorni>>. In questo modo l�avviso di mora � stato portato fuori della fase di esecuzione del provvedimento
amministrativo d�imposizione tributaria ed � stato inserito nella fase dell�esecuzione forzata,
che � sottoposta ad un regime, anche giurisdizionale, diverso.
(4) Art. 19.1.e-bis) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, introdotto dall�art. 35.26-quinquies DL 4 luglio
2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248.
(5) Art. 19.1.e-ter) DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, introdotto dall�art. 35.26-quinquies DL 4
luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248.
(6) Della clausola d�impugnazione si terr� conto occasionalmente solo per segnalarne gli effetti
sul regime della legittimazione.
rispetto alle comuni societ� di diritto commerciale; specialit� che, pur consentendole
di mantenere la qualifica civilistica di adiectus solutionis causa, � in
grado di spiegare il peculiare regime della legittimazione passiva di quella societ�
per azioni all�interno del sistema normativo processuale tributario.
Per comprendere tutto ci�, tuttavia, si ritiene utile illustrare preliminarmente
i molteplici orientamenti giurisprudenziali, da cui si evince che, in ogni
caso, la norma sulla legittimazione processuale � estrapolata soltanto dalle disposizioni
normative precedentemente citate.
3. Il formante giurisprudenziale.
L�evoluzione della giurisprudenza pu� essere scandita in due periodi, a
discrimine dei quali si pone la decisione delle Sezioni unite civili della Corte
di cassazione 25 luglio 2007, n. 16412. Le Sezioni unite, hanno ritenuto - almeno
secondo la maggioranza degli interpreti - di dover individuare, nella
normazione dell�ordinamento giuridico italiano, la presenza di una norma che,
nella sua formulazione pi� semplice, avrebbe il seguente testo: �il contribuente
pu� intimare e notificare il suo ricorso introduttivo contro una cartella di pagamento
indifferentemente all�ufficio tributario creditore del tributo o al-
l�agente della riscossione�. L�effetto principale di quella sentenza � stato quello
di abbandonare la giurisprudenza anteriore al luglio 2007 e di segnare un crinale
tra di essa e la giurisprudenza successiva: ad una giurisprudenza anteriore
che si era evoluta lentamente ma che, nei due sottoperiodi in cui pu� essere
divisa, si era mantenuta uniforme e costante, � cos� succeduta una giurisprudenza
delle sezioni semplici piena di contrasti. Vediamo in dettaglio le ragioni
della situazione in tal modo creatasi.
3.1. La giurisprudenza anteriore al 2007.
La giurisprudenza, in tema di natura giuridica dell�agente della riscossione
e di legittimazione passiva, antecedente al luglio 2007 dev�essere divisa
in due parti: fino al 2003 e dal 2004 al luglio 2007 (7).
Nella giurisprudenza di legittimit� a partire dal 1992 (8) si riteneva pacificamente
che il cittadino potesse far valere, con l�impugnazione della cartella
di pagamento, anche i vizi dell�atto presupposto (mancata adozione dell�atto
presupposto (9) o sua invalidit� (10) o sua mancata o irrituale notificazione
(7) Il crinale cronologico del 25 luglio 2007, coincidente con la data di pubblicazione dalla sentenza
delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione n. 16412 del 2007, � riferito, ovviamente, non
alla data di pubblicazione delle sentenze delle Sezioni semplici della Corte, ma alla data della loro decisione
in camera di consiglio.
(8) Si � ritenuto sufficiente raccogliere i dati giurisprudenziali a partire da tale data.
(9) Corte di cassazione: 14 dicembre 1998, n. 12544; 16 novembre 1999, n. 780; 6 marzo 1999,
n. 1941; 29 aprile 1999, n. 4324; 3 agosto 2000, n. 10200.
(10) Corte di cassazione: 20 gennaio 1999, n. 482; 14 febbraio 2007, n. 3338.
(11)), sia in materia tributaria (12) sia negli altri settori del diritto amministrativo
(13), per i quali spesso si metteva in rilievo l�analogia con il regime di diritto
tributario (14), il quale prevedeva - e prevede ancora - espressamente
l�impugnabilit� dell�atto presupposto, rimasto ignoto al contribuente, attraverso
l�impugnazione dell�atto consequenziale (15).
Quanto alla legittimazione passiva si riteneva, nell�ipotesi d�impugnazione
della cartella di pagamento per invalidit� derivata dal suo atto presupposto,
che essa fosse concorrente tra il destinatario del provento e l�agente
della riscossione (16), litisconsorti necessari nel giudizio (17). Ne derivava
che se l�atto introduttivo del giudizio fosse stato notificato solo all�agente della
riscossione, si disponeva la cassazione con rinvio perch� fosse integrato il contraddittorio
nei confronti anche dell�altro litisconsorte necessario (18); cos�
come, se l�atto d�impugnazione fosse stato notificato solo al titolare del credito,
si adottava analoga decisione per consentire l�integrazione del contraddittorio
nei confronti del concessionario della riscossione (19). Si aggiungeva
anche che, <<[t]rattandosi di ipotesi di litisconsorzio necessario, la mancata
integrazione del contraddittorio pu� essere rilevata anche d'ufficio in ogni stato
e grado del processo, con la conseguenza che deve essere dichiarata la nullit�
del giudizio di primo grado al quale non ha partecipato il concessionario del
servizio riscossione tributi che aveva predisposto e notificato la cartella esattoriale>>
(20).
Questo orientamento fu, peraltro, in un momento successivo - a partire
(11) Corte di cassazione: 12 giugno 1997, n. 5278; 16 novembre 1999, n. 780; 11 febbraio 1999,
n. 1149; 6 marzo 1999, n. 1941; 3 agosto 2000, n. 10220; 9 aprile 2001, n. 5277; 18 giugno 2002, n.
8759; 25 novembre 2003, n. 17936; 23 settembre 2004, n. 19150; 10 novembre 2004, n. 21398; 8 febbraio
2006, n. 2798; 31 marzo 2006, n. 7649; 11 agosto 2006, n. 18160; 20 ottobre 2006, n. 22617; 14
febbraio 2007, n. 3242.
(12) Corte di cassazione: 9 maggio 1992, n. 190.
(13) Corte di cassazione: 23 novembre 1995, n. 12107; 12 giugno 1997, n. 5278 (sanzione amministrativa
per violazione del codice della strada); 2 settembre 1997, n. 8380 (sanzione amministrativa
per violazione delle norme che regolano l'assunzione di personale); 14 dicembre 1998, n. 12544 (sanzione
amministrativa per violazione del codice della strada); 20 gennaio 1999, n. 482 (sanzione amministrativa
per violazione del codice della strada); 29 aprile 1999, n. 4324 (sanzione amministrativa per
violazione del codice della strada); 3 agosto 2000, n. 10220 (sanzione amministrativa per violazione
del codice della strada); 25 novembre 2003, n. 17936; 10 novembre 2004, n. 21398; 11 agosto 2006, n.
18160; 17 aprile 2007, n. 9113 (crediti previdenziali); 16 maggio 2007, n. 11274 (crediti previdenziali).
(14) Corte di cassazione: 23 novembre 1995, n. 12107; 2 settembre 1997, n. 8380; 14 dicembre
1998, n. 12544; 16 novembre 1999, n. 780; 11 febbraio 1999, n. 1149; 6 marzo 1999, n. 1941; 3 agosto
2000, n. 10220; 9 aprile 2001, n. 5277; 21 dicembre 2004, n. 23701.
(15) V., dapprima, l�art. 16.3 DPR 26 ottobre 1972, n. 636, e, poi ed ora, l�art. 19.3, ultimo periodo,
DLgs 31 dicembre 1992, n. 546.
(16) Corte di cassazione 12 giugno 1997, n. 5278.
(17) Corte di cassazione: 12 giugno 1997, n. 5278; 29 aprile 1999, n. 4324; 9 aprile 2001, n. 5277.
(18) Corte di cassazione: 12 giugno 1997, n. 5278; 29 aprile 1999, n. 4324.
(19) Corte di cassazione 25 novembre 2003, n. 17936.
(20) Corte di cassazione 25 novembre 2003, n. 17936.
soprattutto dal 2004 - consapevolmente contraddetto e superato da una serie
di pronunce nelle quali si afferm� che la legittimazione passiva fosse da riconoscere
in via esclusiva all�organo amministrativo autore dell�atto presupposto
sospettato d�invalidit�, fonte per derivazione dell�invalidit� della cartella di
pagamento impugnata, perch� il concessionario della riscossione, che non �
titolare della situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio (21), sarebbe
solo un destinatario del pagamento ex art. 1188.1 cc (22), con l�ulteriore conseguenza
che i due soggetti non sono litisconsorti necessari, ma eventualmente
- ove il concessionario fosse chiamato in causa - litisconsorti processuali (23).
E il cambio dell�orientamento fu cos� frequentemente seguito che gi� nel 2005
la nuova posizione assunta dalla Corte fu considerata prevalente (24), e, in
piena consapevolezza, essa fu abbracciata e confermata a scapito della posizione
precedente (25). A questo stesso secondo e successivo filone si deve ricondurre
quella giurisprudenza, che, chiamata a decidere della legittimazione
passiva nel giudizio contro una cartella esattoriale che ordinava il pagamento
di crediti di due diversi soggetti pubblici, nei confronti dei quali l�amministrato
aveva indirizzato sia l�intimazione sia la notificazione del suo atto d�impugnazione
- diretto, peraltro, unicamente contro i crediti di uno solo di essi -,
sՏ pronunciata nel senso che la legittimazione passiva spetta solo all�ente creditore
di cui si contesta la pretesa, mentre l�altro soggetto � destinatario di una
mera denuntiatio litis e non acquisisce, perci�, la qualit� di parte, cosicch� �
inammissibile il suo controricorso (26). La stessa conclusione vale a maggior
ragione per l�agente della riscossione, che non � titolare del credito; infatti, la
carenza di legittimazione passiva del concessionario <<determina senz�altro
la scindibilit� della causa nei suoi confronti>> (27) e, quindi, l�inapplicabilit�
dell�art. 331 cpc, ossia la non integrabilit� del contraddittorio (28).
Se, invece, l�impugnazione del contribuente fosse stata limitata alla contestazione
della cartella di pagamento, per vizi suoi propri o per quelli della
sua notificazione, si riteneva che correttamente sarebbe stato evocato in giudizio,
quale legittimo ed esclusivo contraddittore, l�agente della riscossione,
(21) Corte di cassazione: 3 agosto 2000, n. 10200; 18 giugno 2002, n. 8759; 24 giugno 2004, n.
11746; 21 dicembre 2004, n. 23701, 7 dicembre 2005, n. 27065; 11 agosto 2006, n. 18160; 14 febbraio
2007, n. 3338; 17 aprile 2007, n. 9113; 9 maggio 2007, n. 10580.
(22) Corte di cassazione: 24 giungo 2004, n. 11746: 21 dicembre 2204, n. 23701; 7 dicembre
2005, n. 27065; 29 settembre 2006, n. 21222; 20 ottobre 2006, n. 22617; 14 febbraio 2007, n. 3338; 17
aprile 2007, n. 9113.
(23) Corte di cassazione 24 giungo 2004, n. 11746.
(24) Da Corte di cassazione 7 dicembre 2005, n. 27065.
(25) Corte di cassazione 20 ottobre 2006, n. 22617.
(26) Corte di cassazione 16 maggio 2007, n. 11274.
(27) Corte di cassazione 9 maggio 2007, n. 10580. Nello stesso senso, nella giurisprudenza posteriore
al 2007, Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1262.
(28) Corte di cassazione 9 maggio 2007, n. 10580.
ai sensi dell'art. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, senza che insorgesse la
necessit� d'integrare il contraddittorio (29), in base all'art. 14.1-2 dello stesso
atto normativo, il quale regola il caso in cui la domanda riguardi inscindibilmente
pi� soggetti, n� si verificasse l�esigenza di chiamata in causa, circoscritta
dall�art. 14.3 all'ipotesi in cui vi fossero pi� destinatari dell'atto
impugnato o comunque pi� parti del rapporto conteso (30).
In conclusione, il diritto vivente al luglio del 2007 era condensabile nelle
seguenti norme giuridiche:
1) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo
per invalidit� ad essa derivata dall�invalidit� dell�atto presupposto, il solo legittimato
passivo � il titolare del credito tributario fatto valere con la cartella e
se il ricorso sia stato notificato solo all�agente della riscossione, questi � gravato,
pena l�imputazione alla sua sfera giuridica del carico del ruolo risultante all�esito
del giudizio, dell�onere di chiamare in causa il titolare del credito tributario;
2) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo
per invalidit� propria, il solo legittimato passivo � l�agente della riscossione;
3) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata sia
per invalidit� ad essa derivata dall�invalidit� dell�atto presupposto sia per invalidit�
sua propria, il titolare del credito e l�agente della riscossione sono parti
(29) Corte di cassazione 14 febbraio 2007, n. 3242, secondo la quale <<In tali casi non �, perci�,
configurabile un litisconsorzio necessario con l'ente impositore, con conseguente inammissibilit� del
ricorso proposto esclusivamente nei confronti dell'amministrazione, dovendosi escludere la possibilit�
di disporre successivamente l'integrazione del contraddittorio nei confronti del concessionario>>.
(30) Corte di cassazione: 14 giugno 2001, n. 8019; 17 settembre 2001, n. 11667. Sulla stessa linea
della chiara formulazione dell�art. 10 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, si pone la sentenza della Corte
di cassazione 6 maggio 2002, n. 6450, secondo la quale non sorge alcun dubbio interpretativo sul fatto
che l�impugnazione contro la cartella si propone contro l�ufficio <<per motivi attinenti alla debenza del
tributo>>, mentre si propone contro il concessionario quando si propone per vizi della cartella. Identica
la posizione assunta dalla Corte di cassazione 10 settembre 2007, n. 18972 (decisa nella camera di consiglio
del 4 maggio 2007), con riguardo all�avviso di mora, ma valida anche per la cartella di pagamento,
secondo la quale: <<� principio consolidato della giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui "in
tema di contenzioso tributario, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10 il ricorso avverso
l'avviso di mora, qualora tale atto venga impugnato esclusivamente per vizi propri, deve essere proposto
nei confronti del Concessionario per la riscossione dei tributi, senza che sia necessario integrare il contraddittorio,
ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14, nei confronti dell'ente impositore (cfr.,
Cass. civ. sent. n. 11667 del 2001), sussiste, infatti, la legittimazione del concessionario del servizio di
riscossione dei tributi se l'impugnazione concerne vizi propri di tale atto del procedimento esecutivo,
mentre va esclusa qualora i motivi di ricorso attengano alla debenza del tributo" (cass. civ. sent. n. 6450
del 2002), punto quest'ultimo non oggetto della presente controversia>>.
Una posizione a s� occupano quelle sentenze che danno applicazioni a normative specifiche, nelle quali
si prevede che, dal lato dell�autorit�, si collochino non due soggetti, come accade in materia tributaria,
ma ben tre soggetti: l�agente della riscossione, il soggetto a favore del quale � effettuato il pagamento e
il soggetto che adotta l�ingiunzione portata ad esecuzione dall�agente della riscossione. Pu� bastare il
loro richiamo, perch� quel che conta, ai nostri fini, � rilevare che anche in esse la Corte distingue le diverse
posizioni sostanziali dei soggetti per individuarne la legittimazione passiva. V., per esempio, Corte
di cassazione: 18 giugno 2002, n. 8759; 7 agosto 2003, n. 11926; 1 febbraio 2007, n. 3242.
separate e distinte del giudizio, non legate da litisconsorzio necessario sostanziale,
ma solo da litisconsorzio processuale.
3.2. La sentenza delle Sezioni unite civili 25 luglio 2007, n. 16412.
3.2.1. Il contenuto della sentenza.
Questo era il diritto vivente elaborato dalle Sezioni semplici della Corte
di cassazione al 25 luglio 2007, quando fu pubblicata la sentenza delle Sezioni
unite n. 16412, dopo la quale si � prodotto un diffuso stato di disorientamento
che ancora affligge la giurisprudenza e che, probabilmente, solo un assorbimento
dei contrasti interni delle Sezioni semplici, o, in mancanza, un ulteriore
intervento chiarificatore delle Sezioni unite potr� rimuovere. Infatti, come presto
vedremo, molte sentenze successive fanno riferimento specifico alla sentenza
n. 16412, dandone spesso interpretazioni non corrette od equivocando
sui suoi presupposti o sulla sua precisa sfera di applicazione e, comunque, assumendo
posizioni inconciliabili. La pronuncia delle Sezioni unite del 2007
deve, dunque, essere esaminata attentamente.
La sentenza 25 luglio 2007, n. 16412, al termine di un lungo ragionamento,
afferma: <<A conclusione di tutte le considerazioni svolte pu� essere formulato
il seguente principio di diritto: �La correttezza del procedimento di formazione
della pretesa tributaria � assicurata mediante il rispetto di una sequenza ordinata
secondo una progressione di determinati atti, con le relative notificazioni, destinati,
con diversa e specifica funzione, a farla emergere e a portarla nella sfera
di conoscenza dei destinatari, allo scopo, soprattutto, di rendere possibile per
questi ultimi un efficace esercizio del diritto di difesa. Nella predetta sequenza,
l'omissione della notificazione di un atto presupposto costituisce vizio procedurale
che comporta la nullit� dell'atto consequenziale notificato e tale nullit�
pu� essere fatta valere dal contribuente mediante la scelta o di impugnare, per
tale semplice vizio, l'atto consequenziale notificatogli - rimanendo esposto al-
l'eventuale successiva azione dell'amministrazione, esercitabile soltanto se
siano ancora aperti i termini per l'emanazione e la notificazione dell'atto presupposto
- o di impugnare cumulativamente anche quest'ultimo (non notificato)
per contestare radicalmente la pretesa tributaria: con la conseguenza che spetta
al Giudice di merito - la cui valutazione se congruamente motivata non sar�
censurabile in sede di legittimit� - interpretare la domanda proposta dal contribuente
al fine di verificare se egli abbia inteso far valere la nullit� dell'atto consequenziale
in base all'una o all'altra opzione. L'azione pu� essere svolta dal
contribuente indifferentemente nei confronti dell'ente creditore o del concessionario
e senza che tra costoro si realizzi una ipotesi di litisconsorzio necessario,
essendo rimessa alla sola volont� del concessionario, evocato in giudizio,
la facolt� di chiamare in causa l'ente creditore">>.
In questa ricca formulazione di un unico principio di diritto sono enunciate,
in realt�, pi� norme giuridiche, che, come interpreti, siamo tenuti a sfor
zarci di estrapolare, cercando di non modificare in alcun modo il pensiero del
giudice. A tal fine ci ispiriamo al criterio metodico pi� rigoroso che consiste dopo
aver sfrondato l�affabulazione della Corte da ogni riferimento motivazionale
o argomentativo e dall�eccesso di proposizioni subordinate - nell�indicare
nella formula della norma solo i tre suoi elementi essenziali e non
standardizzati, che sono costituiti dall�oggetto, dal contenuto e dai destinatari.
In base a questo metodo riteniamo che tre siano le norme pi� importanti contenute
nell�enunciato delle Sezioni unite:
1) l'omissione della notificazione di un atto presupposto costituisce vizio
procedurale che comporta la nullit� dell'atto consequenziale notificato;
2) la nullit� dell�atto consequenziale per la mancata notificazione dell�atto
presupposto pu� essere fatta valere dal contribuente mediante la scelta o di
impugnare, per tale semplice vizio, l'atto consequenziale notificatogli, o di impugnare
cumulativamente anche quest'ultimo (non notificato) per contestare
radicalmente la pretesa tributaria;
3) l'azione di nullit�, [sia nei confronti del solo atto consequenziale derivativamente
invalido per la mancata notificazione dell�atto presupposto sia
nei confronti del solo atto presupposto non notificato], pu� essere svolta dal
contribuente indifferentemente nei confronti dell'ente creditore o del concessionario
e senza che tra costoro si realizzi una ipotesi di litisconsorzio necessario,
essendo rimessa alla sola volont� del concessionario, evocato in
giudizio, la facolt� di chiamare in causa l'ente creditore.
Il testo della terza norma giuridica, che � la sola che interessi direttamente
il nostro tema, � fedelmente estratto dalla sentenza, ma vi ho inserito tra parentesi
quadre la specificazione dei due possibili oggetti dell�impugnazione quali
risultano dalle proposizioni immediatamente precedenti della pronuncia, le
quali delimitano l�oggetto della norma.
La formula riprodotta, da me in cotal modo integrata, �, tuttavia, ancora
complessa, perch� essa continua a contenere pi� norme giuridiche. Infatti, a
rigore, le norme giuridiche semplici contenute nella terza formula sopra enunciata
sono le seguenti:
1) il contribuente (primo destinatario) pu� sempre ricorrere (contenuto)
contro una cartella di pagamento (oggetto) o nei confronti dell�agente della
riscossione o nei confronti dell�ente creditore (secondi destinatari) (31);
2) l�agente della riscossione (primo destinatario), nei confronti del quale
il contribuente (secondo destinatario) abbia proposto il suo ricorso contro una
(31) Una formulazione diversa ma equivalente � la seguente: nel giudizio tributario promosso dal
contribuente (primo destinatario) contro una cartella di pagamento (oggetto) la legittimazione passiva
(contenuto) �, secondo la scelta del contribuente, alternativamente dell�agente della riscossione o del-
l�ente creditore (secondi destinatari); o, ancora: la legittimazione passiva spetta indifferentemente (contenuto),
nel giudizio tributario attivato dal contribuente (primo destinatario) contro una cartella di
pagamento (oggetto), all�agente della riscossione o all�ente creditore (secondi destinatari).
cartella di pagamento da lui emessa (oggetto), ha l�onere (contenuto), pena
l�assunzione del carico del credito da pagare, di chiamare in causa l�ente creditore
(terzo destinatario);
3) l�ente titolare del credito tributario (primo destinatario) oggetto della
cartella di pagamento e l�agente della riscossione che ha emesso la cartella
(secondo destinatario) non sono litisconsorti necessari (contenuto) nel processo
aperto con l�impugnazione del contribuente (terzo destinatario) contro la cartella
di pagamento (oggetto).
Queste tre norme sono connesse, ma quella che, in fondo, � centrale per
il problema della legittimazione passiva � la prima; su di essa, pertanto, deve
concentrarsi la nostra attenzione.
3.2.2. La valutazione della sentenza.
Per valutare la portata della sentenza 27 luglio 2007, n. 16412, si deve
osservare che in essa le Sezioni unite si sono pronunciate sulla ripartizione
della legittimazione passiva tra l�ufficio creditore del tributo e l�agente della
riscossione in un giudizio contro atti emessi dall�agente della riscossione; si
trattava, infatti, di una causa nella quale il ricorso introduttivo del contribuente
era stato notificato sia all�ufficio tributario sia al concessionario della riscossione,
autore dell�avviso di mora impugnato e titolare del potere di adottare la
cartella di pagamento di cui si lamentava la mancanza. Che la questione sottoposta
all�esame delle Sezioni unite fosse quella appena indicata � desumibile,
con tutta chiarezza, da quel passo della sentenza, nel quale la Corte di cassazione,
dopo aver esaminato una questione pregiudiziale, ha affermato che
<<[t]anto stabilito, � possibile passare all�esame della questione per la quale
la causa � stata sottoposta alla valutazione delle Sezioni unite ... e, cio�, se ...
l�avviso di mora notificato al contribuente sia nullo a causa della mancata prevista
notifica al medesimo contribuente, della cartella di pagamento>>.
Secondo la Sezioni unite, gli orientamenti seguiti dalle Sezioni semplici
sarebbero classificabili per genere/specie nel senso che, da un lato, si sosteneva
l�irrilevanza del vizio dell�atto presupposto e, dall�altro lato e all�opposto,
se ne predicava la rilevanza; all�interno della prima di queste due categorie,
cio� dell�irrilevanza, si erano seguite due specie di orientamenti differenziati
per assolutezza/relativit�, nel senso che, mentre per alcune sezioni semplici
l�irrilevanza dei vizi dell�atto presupposto era assoluta, per altre la loro irrilevanza
era relativa. Nel dettaglio:
A) quanto all�irrilevanza:
1) si dava, secondo un filone giurisprudenziale, l�irrilevanza assoluta, di
cui sarebbero precedenti le sentenze della Corte di cassazione nn. 7533 e 16464
del 2002, nel caso in cui la mancata notificazione della cartella di pagamento
non produceva l�invalidit� dell�avviso di mora, perch� attraverso l�impugnazione
di questo il contribuente poteva comunque impugnare l�atto presupposto;
2) si dava, secondo un altro filone giurisprudenziale, l�irrilevanza relativa,
di cui sarebbero precedenti le sentenze della Corte n. 1430 del 2003 e n. 15858
del 2005, nel caso in cui la mancata notificazione della cartella di pagamento
era irrilevante solo se l�avviso di mora contenesse tutti gli elementi della cartella
idonei ad individuare la specifica pretesa tributaria e le relative ragioni;
B)per la rilevanza tout court, invece, si schieravano quelle sentenze per
le quali la mancata notificazione della cartella di pagamento determinava in
ogni caso la nullit� dell�avviso di mora.
Le Sezioni unite hanno abbracciato la tesi B), cio� la tesi della rilevanza,
attraverso un ragionamento complesso, che pu� essere cos� sintetizzato: la
mancata notificazione della cartella di pagamento (atto presupposto) determina
l�invalidit� derivata dell�avviso di mora (atto consequenziale), perch�:
a) dal punto di vista sostanziale, <<la legge non consente all'amministrazione
finanziaria di scegliere se utilizzare (indifferentemente) l'uno o l'altro
strumento (di riscossione), che operano su piani nettamente distinti - la riscossione
mediante ruoli tramite la cartella, la riscossione mediante espropriazione
forzata per mezzo dell'avviso di mora -, ma detta una precisa sequenza procedimentale,
nella quale l'esercizio della pretesa tributaria si dipana dall'atto impositivo
alla cartella di pagamento>>;
b) dal punto di vista processuale, la legge riconosce al contribuente la facolt�
di scegliere se <<impugnare il solo atto successivo (notificatogli) facendo
valere il vizio derivante dall'omessa notifica dell'atto presupposto - che costituisce
vizio procedurale per interruzione della sequenza procedimentale caratterizzante
l'azione impositiva e predisposta dalla legge a garanzia dei diritti
del contribuente (e per questo vincolante per l'amministrazione, ma disponibile
da parte del garantito mediante l'esercizio dell'impugnazione cumulativa) -,
oppure impugnare con l'atto consequenziale anche l'atto presupposto (non notificato)
facendo valere i vizi che inficiano quest'ultimo e contestando alla radice
il debito tributario reclamato nei suoi confronti>>.
A questo punto le Sezioni unite hanno manifestato l�opinione che fosse
necessario affrontare un problema connesso, esprimendosi cos�: <<Si pone a
questo punto il problema - dato che l�avviso di mora � un atto dell�esattore, al
quale � anche rimessa l�attivit� di notificazione della cartella di pagamento se
l�azione del contribuente debba essere svolta (esclusivamente o indifferentemente)
nei confronti dell�amministrazione finanziaria o del concessionario
o necessariamente nei confronti di entrambi>>. Si tratta, invero, di un problema
che non risulta, stando almeno alla lettura della sentenza, che sia stato
sottoposto da alcuno all�esame della Corte di cassazione (32). Per la risoluzione
di questo problema, che pare dunque sia stato affrontato d�ufficio, la
Corte ha ritenuto di dover formulare quel principio di diritto, o norma giuridica,
che, ripetendo una delle formule poc�anzi proposte, suona cos�: la legittimazione
passiva spetta indifferentemente (contenuto), nel giudizio tributario
attivato dal contribuente (destinatario) contro una cartella di pagamento (oggetto),
all�agente della riscossione o all�ente creditore (destinatari).
Il ragionamento delle Sezioni unite della Corte di cassazione desta pi�
d�una perplessit�, sicch� la soluzione fornita non appare cos� certa come si
potrebbe essere indotti a credere per l�autorevolezza della sua fonte.
In primo luogo, si deve mettere in rilievo che, da un lato, sulla questione
che era stata sottoposta all�esame delle Sezioni unite - l�(in)validit� dell�atto
consequenziale derivata dall�invalidit� dell�atto presupposto - le Sezioni unite
si sono date scrupolosamente cura di segnalare i diversi e contrastanti orientamenti
che avevano caratterizzato la giurisprudenza delle Sezioni semplici e
che necessitavano, perci�, di essere composti; dall�altro lato, per�, nell�assumere
l�iniziativa d�ufficio di esaminare la questione ulteriore della legittimazione
passiva nel giudizio contro una cartella di pagamento, le Sezioni unite
non hanno tenuto in alcun conto la precedente giurisprudenza delle Sezioni
semplici, che si era, s�, lentamente modificata, ma che si era ormai stabilizzata
nel senso che abbiamo messo gi� in rilievo.
In secondo luogo, alcuni degli argomenti impiegati dalle Sezioni unite
per giungere all�enunciazione della terza norma giuridica relativa alla legittimazione
passiva, quella per la quale la posizione del titolare del credito tributario
e quella dell�agente della riscossione sarebbero equivalenti, sono espressi
in maniera tale da far trasparire una qualche perplessit� della Corte stessa. Seguiamo
passo passo il discorso sviluppato al riguardo dalle Sezioni unite.
Premesso che all�agente della riscossione � imputabile la cartella di pagamento
e che a lui � <<rimessa l�attivit� di notificazione della cartella>>, le
Sezioni unite si sono chieste <<se l'azione del contribuente debba essere svolta
(esclusivamente o indifferentemente) nei confronti dell'amministrazione finanziaria
o del concessionario o necessariamente nei confronti di entrambi>>.
L�atteggiamento prudente della Corte, che potrebbe dirsi anche dubitativo,
si manifesta da subito, perch� essa usa, per la ricerca della soluzione, la tecnica
espositiva del �s�, per��. Infatti, da un lato, - � l�argomento del �s�� - in base
all�art. 19.3 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, <<potrebbe dirsi, in prima approssimazione,
che l'individuazione del legittimato passivo dipende dalla
(32) Dalla descrizione dello svolgimento del processo effettuata nella loro sentenza, le Sezioni
unite non accennano mai al fatto che qualcuna delle parti abbia sollevato anche la questione della sua
legittimazione passiva; l�unico riferimento implicito alla questione potrebbe esser visto nell�ultimo periodo
della parte in fatto della sentenza, in cui, dopo aver riferito cha a ricorrere per cassazione � il contribuente,
si afferma soltanto che <<Resistono con controricorso il Ministero dell'Economia e delle
Finanze e l'Agenzia delle Entrate. Non � stato, invece, in questa sede evocato in giudizio il concessionario
che pur aveva partecipato alle pregresse fasi di merito>>. Poich�, se i resistenti avessero eccepito la
loro mancanza di legittimazione passiva, la Corte avrebbe sicuramente menzionato il fondamento della
sua investitura, si pu� non infondatamente ritenere che le Sezioni unite abbiano sollevato d�ufficio la
relativa questione dinanzi a se stesse.
scelta in concreto effettuata dal contribuente nell'impugnare l'avviso di mora:
ossia dal fatto se egli abbia dedotto l'omessa notifica dell'atto presupposto, o
abbia contestato, in via mediata, la stessa pretesa tributaria azionata nei suoi
confronti. In questo secondo caso, infatti, non potrebbe esservi dubbio che
spetti all'amministrazione, e non al concessionario, la legittimazione passiva,
essendo la stessa titolare del diritto di credito oggetto di contestazione nel giudizio,
mentre il secondo �, come � stato rilevato da questa Corte, un (mero)
destinatario del pagamento>>. Fermiamoci un momento per rilevare che il discorso
� impostato tutto al condizionale e che quindi esso vale solo in prima
approssimazione; tuttavia si formula in termini di certezza la qualificazione
civilistica dell�agente della riscossione, da cui conseguirebbe la regola della
distinzione e della separatezza della legittimazione passiva del creditore del
tributo rispetto all�agente della riscossione. A conferma si richiama quell�interpretazione,
ricorrentemente adottata dalla Corte, secondo cui l�agente della
riscossione sarebbe <<un (mero) destinatario del pagamento>> ai sensi del-
l�art. 1188 cc.
Dopo il discorso del �s��, viene quello del �per��. Infatti, dicono le Sezioni
unite: <<V'�, peraltro, da rilevare che a norma del D.P.R. n. 43 del 1988,
art. 40, prima, e del D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 39, poi, "il concessionario,
nelle liti promosse contro di lui che non riguardano esclusivamente la regolarit�
o la validit� degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente creditore interessato;
in mancanza, risponde delle conseguenze della lite". In buona
sostanza, se l'azione del contribuente per la contestazione della pretesa tributaria
a mezzo dell'impugnazione dell'avviso di mora � svolta direttamente nei
confronti dell'ente creditore, il concessionario � vincolato alla decisione del
giudice nella sua qualit� di adiectus solutionis causa (v. Cass. n. 21222 del
2006); se la medesima azione � svolta nei confronti del concessionario, questi,
se non vuole rispondere dell'esito eventualmente sfavorevole della lite, deve
chiamare in causa l'ente titolare del diritto di credito>>.
Dunque, secondo le Sezioni unite, la norma ricavabile sistematicamente
dall�art. 1188 cc e dall�art. 19 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546, avrebbe questa
struttura: l�oggetto sarebbe la lite (qualsiasi lite, indipendentemente dal fatto
che riguardi la validit� di un atto del creditore della pretesa o un atto del concessionario),
che sia promossa per contestare il credito direttamente contro il
creditore della pretesa; il destinatario sarebbe il concessionario della riscossione;
il contenuto sarebbe la soggezione del concessionario, nella sua qualit�
di adiectus solutionis causa, alla decisione del giudice.
Siffatta norma andrebbe sistematicamente integrata con le citate due disposizioni
normative, che si sono succedute nel tempo, ma che si avvalgono
della stessa formula letteraria (l�art. 40 DPR 28 gennaio 1988, n. 43, e l�art.
39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112) (33), in cui sarebbe espressa un�altra norma
avente questa struttura: il suo oggetto sarebbe la lite (qualsiasi lite, indipen
dentemente dal fatto che riguardi la validit� di un atto del creditore della pretesa
o un atto del concessionario), che sia promossa contro il concessionario
per la contestazione della pretesa tributaria; il suo destinatario sarebbe il concessionario
e nessun altro; il suo contenuto sarebbe l�onere del concessionario
di chiamare in causa il soggetto creditore.
Si noti che le due norme hanno il medesimo destinatario (agente della
riscossione/concessionario) e il medesimo contenuto (onere del concessionario/
agente della riscossione di chiamare in causa l�ente creditore). Inoltre,
esse hanno oggetto soltanto parzialmente differente: la prima assume ad oggetto
la lite promossa contro l�ente creditore; la seconda, la lite promossa contro
l�agente della riscossione/concessionario. La parte d�oggetto comune
consiste, invece, nel fatto che la lite riguardi indifferentemente la validit� di
un atto del creditore della pretesa o di un atto del concessionario, fermo restando
che � comunque diretta a contestare la pretesa tributaria.
Il testo della sentenza n. 16412 del 2007 prosegue, poi, con la seguente
affermazione, che si presta ad una terza e ultima osservazione: <<In ogni caso
l'aver il contribuente individuato nell'uno o nell'altro il legittimato passivo nei
cui confronti dirigere la propria impugnazione non determina l'inammissibilit�
della domanda, ma pu� comportare la chiamata in causa dell'ente creditore
nell'ipotesi di azione svolta avverso il concessionario, onere che, tuttavia,
grava su quest'ultimo, senza che il giudice adito debba ordinare l'integrazione
del contraddittorio>>.
L�incipit del capoverso, purtroppo, crea un problema d�interpretazione;
sembra inesatto, infatti, che �in ogni caso�, l�errore del contribuente, a parte
il caso in cui esso sia causato dall�errata clausola d�impugnazione apposta all�atto
impugnato, non determini l�inammissibilit� della domanda, perch� sul
concessionario graverebbe l�onere della chiamata in causa del creditore della
pretesa. L�inesattezza discende dalle stesse premesse formulate dalle Sezioni
Unite che si sono appena esaminate: soltanto qualora la causa sia diretta a contestare
la pretesa tributaria � indifferente il soggetto al quale il ricorso sia notificato,
l�ente creditore o l�agente della riscossione. Infatti, per effetto della
prima delle due norme individuate dalle Sezioni unite, se parte processuale
sia soltanto l�ente creditore, l�esito del giudizio ha effetto anche nei confronti
(33) La formula delle due disposizioni normative � la seguente:
a) art. 40 DPR 28 gennaio 1988, n. 43: <<Il concessionario, nelle liti promosse contro di lui che non
concernono esclusivamente la regolarit� o la validit� degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente
interessato; in mancanza, risponde delle conseguenze della lite>>;
b) art. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112: <<Il concessionario, nelle liti promosse contro di lui che non riguardano
esclusivamente la regolarit� o la validit� degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente
creditore interessato; in mancanza, risponde delle conseguenze della lite>>.
Si sono scritte in corsivo le parole modificate dal secondo atto normativo. Le formule sono, dunque, sostanzialmente
identiche.
dell�agente della riscossione, data la sua qualit� di adiectus solutionis causa.
Se, invece, parte processuale sia soltanto l�agente della riscossione, � suo
onere, se non vuole rispondere delle conseguenze della lite, chiamare in causa
l�ente creditore, che � il soggetto legittimato passivamente in quanto � il titolare
del credito contestato.
L�irrilevanza per l�(in)ammissibilit� del ricorso del contribuente non potrebbe,
per altro verso, predicarsi correttamente per la diversa ipotesi del-
l�azione giudiziaria intentata per contestare l�invalidit� di un atto dell�agente
della riscossione per vizi suoi propri. Se veramente le Sezioni unite, con
l�espressione �in ogni caso� usata nella sentenza, avessero voluto stabilire che
� indifferente intentare la causa, in questa ipotesi, nei confronti dell�ente creditore
o dell�agente della riscossione, la Corte non avrebbe affatto giustificato
la sua decisione, perch� dalle disposizioni normative precedentemente esaminate
essa stessa ha ricavato soltanto norme che riguardano un�altra fattispecie,
quella cio� in cui � contestata la pretesa tributaria.
Se allora le non brevi affabulazioni contenute nella sentenza n. 16412 del
2007 (34), lasciano qualche margine di dubbio per la loro complessit�, dal
brano conclusivo, che precede l�enunciazione del principio di diritto, pu� trarsi
la convinzione che le Sezioni unite non siano cadute nell�errore qui paventato,
consistente nell�abbracciare la tesi che potrebbe definirsi come volta alla massima
espansione della legittimazione passiva dell�ente creditore a scapito di
quella dell�agente della riscossione. Si legge, infatti, nella sentenza: <<La risposta
non pu� essere diversa per il caso in cui il contribuente, a fondamento
dell'impugnazione dell'atto consequenziale, abbia dedotto l'omessa notificazione
dell'atto presupposto. / Invero il "vizio" in questione non pu� essere ridotto
alla (mera) dimensione di "vizio proprio dell'atto", come se fosse, ad es.,
analogo ad un vizio riferito alla (pretesa) difformit� del contenuto dell'atto rispetto
allo schema legislativo: si tratta di qualcosa di pi� rilevante, come in
precedenza si � cercato di illustrare. Si tratta di un "vizio procedurale" che,
incidendo sulla sequenza procedimentale stabilita dalla legge a garanzia del
contribuente, determina l'illegittimit� dell'intero processo di formazione della
pretesa tributaria, la cui correttezza � assicurata mediante il rispetto dell'ordinato
progredire delle notificazioni degli atti, destinati, con diversa e specifica
funzione, a portare quella pretesa nella sfera di conoscenza del contribuente e
a rendere possibile per quest'ultimo un efficace esercizio del diritto di difesa.
Si tratta, quindi, pur sempre di un vizio che ridonda sulla stessa sussistenza
(34) Ci sia consentito richiamare l�avvertenza di quell�autorevole dottrina, secondo la quale <<Le
sentenze troppo lunghe e complesse mettono in difficolt� i lettori>> (DE MITA,ENRICO Litisconsorzio
per impugnare gli avvisi Irap, in SVO 10 marzo 2013,15), il quale anche in altra occasione raccomanda
che la sentenza non sia <<argomentata oltre i limiti del necessario>> (ID. L�ultima parola su prescrizione
e chiusura liti, in SVO 24 marzo 2013, 16).
della pretesa tributaria, potendone determinare la eventuale decadenza: tanto
pi� quando sia impugnato un avviso di mora facendo valere l'omessa notificazione
di una cartella emessa ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 36 bis
o 36 ter, la quale ha valore di vero e proprio atto di esercizio del potere impositivo,
essendo il primo atto notificato al contribuente in relazione alla pretesa
erariale. / Sicch� la legittimazione passiva resta in capo all'ente titolare del diritto
di credito e non al concessionario il quale, se fatto destinatario dell'impugnazione,
dovr� chiamare in giudizio il predetto ente, se non vuole
rispondere dell'esito della lite, non trattandosi nella specie di vizi che riguardano
esclusivamente la regolarit� o la validit� degli atti esecutivi: l'enunciato
principio di responsabilit� esclude, come gi� detto, che il Giudice debba ordinare
ex officio l'integrazione del contraddittorio, in quanto non sussiste tra ente
creditore e concessionario una fattispecie di litisconsorzio necessario, anche
in ragione dell'estraneit� del contribuente al rapporto (di responsabilit�) tra
l'esattore e l'ente impositore>>.
In questo passo della sentenza si esprime l�opinione - fondata o infondata
che sia � irrilevante in questo momento - che la sequenza procedimentale prevista
dalla legge tributaria sia volta alla tutela del contribuente, sicch� la sua
violazione, consistente nell�omessa notifica di uno degli atti presupposti, anche
quando questi siano stati emessi dall�agente della riscossione come, per esempio,
la cartella di pagamento, determinerebbe l�illegittimit� dell�intero processo
di formazione della pretesa tributaria, con la conseguenza che l�azione
giudiziaria volta a rilevare quella violazione consisterebbe sempre in una contestazione
della pretesa tributaria. Ne deriva che la fattispecie, secondo la Suprema
Corte, non rientra in quella dell�impugnazione, per vizi propri, degli
atti del concessionario/agente della riscossione.
Se allora, in conclusione, qualche critica � permesso di formulare alla
sentenza delle Sezioni unite, essa consiste, non tanto nell�aver errato a risolvere
il caso sottoposto al suo giudizio, una volta che si assuma come corretta
-ma lo verificheremo - la premessa del ragionamento della Corte circa l�individuazione
delle fattispecie di vizi propri degli atti del concessionario, quanto
nel non aver esplicitamente valutato la giurisprudenza anteriore in tema di legittimazione
passiva, nell�aver adottato formulazioni linguistiche lunghe e
complesse nonch� uno stile dubitativo, ma, soprattutto, nel non aver ancor pi�
chiaramente espresso nel principio di diritto enunciato che ogni omessa notifica
dell�atto presupposto - anche se esso sia emanato dall�agente della riscossione
- comporterebbe che l�azione del contribuente volta a invalidare per via
derivata l�atto consequenziale sia sempre in realt� diretta a contestare la pretesa
tributaria.
Si ha motivo di ritenere, come si sta per constatare nel prossimo paragrafo,
che questo difetto di chiarezza del principio di diritto enunciato sia alla
base del successivo sbandamento della giurisprudenza delle Sezioni semplici.
3.3. La giurisprudenza successiva al 2007.
Le Sezioni unite hanno mancato l�obiettivo di creare certezza intorno alla
questione della legittimazione passiva nelle cause contro la cartella di pagamento,
come si dimostra con la seguente rassegna della pi� significativa giurisprudenza
di legittimit� sulla questione posteriore al luglio 2007.
Un primo gruppo di sentenze successivo adotta chiaramente l�interpretazione
della sentenza delle Sezioni unite che si � illustrata nel paragrafo precedente.
Vi rientrano le pronunce nelle quali si affrontano due questioni: quella
dell�invalidit� di un atto del concessionario, impugnato con ricorso notificato
solo all�ufficio creditore del tributo e non al concessionario, che sia derivata
dalla perdita del diritto al pagamento per prescrizione, e quella della necessit�
di integrare il contraddittorio con la presenza del concessionario. Risolta la
prima questione a favore del contribuente per l�accertata prescrizione, la seconda
questione � risolta negativamente con il richiamo al principio enunciato
dalla sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, che viene riprodotto
testualmente, ma parzialmente: <<L'azione pu� essere svolta dal contribuente
indifferentemente nei confronti dell'ente creditore o del concessionario e senza
che tra costoro si realizzi una ipotesi di litisconsorzio necessario, essendo rimessa
alla sola volont� del concessionario, evocato in giudizio, la facolt� di
chiamare in causa l'ente creditore>> (35). Siffatta soluzione � stata fornita in
un caso di specie ultima, oggetto della controversia sottoposta all�esame della
Corte, in cui il ricorso introduttivo era stato notificato solo all�Ufficio, dal momento
che il contribuente faceva questione solo della debenza del tributo e non
aveva motivo di lamentarsi di vizi dell�atto del concessionario.
Semplice e lineare � poi la sentenza della Corte di cassazione 15 aprile
2011, n. 8613, che, in relazione all�impugnazione di una cartella di pagamento
con contestazione della pretesa tributaria, ha affermato che <<la legittimazione
passiva resta in capo all'ente titolare del diritto di credito e non al concessionario
il quale, se fatto destinatario dell'impugnazione, dovr� chiamare in giudizio
il predetto ente, se non vuole rispondere dell'esito della lite, non trattandosi
nella specie di vizi che riguardano esclusivamente la regolarit� o la validit�
degli atti esecutivi>>.
Parimenti si � risolto il problema della legittimazione passiva in una controversia
insorta a seguito dell�impugnazione, notificata solo all�agente della
riscossione, di una cartella di pagamento con contestazione della debenza del
tributo; infatti, si � fatta buona applicazione della sentenza delle Sezioni unite
n. 16412 del 2007, riconoscendosi che l�azione del contribuente <<pu� essere
svolta indifferentemente nei confronti dell'ente creditore o del concessionario
alla riscossione (senza litisconsorzio necessario tra i due), essendo rimessa al
(35) Corte di cassazione 26 ottobre 2007, n. 22529.
concessionario, ove evocato in lite, la facolt� di chiamata nei riguardi dell'ente
medesimo>> (36).
Ancora, nella sentenza della Corte di cassazione 9 febbraio 2010, n. 2803,
sՏ discusso di una fattispecie nella quale un contribuente aveva impugnato un
avviso di mora lamentando la mancata notificazione della cartella di pagamento
e aveva notificato il ricorso esclusivamente al concessionario; poi, nel corso
del giudizio di primo grado, ha notificato il ricorso anche all�ufficio tributario;
in via pregiudiziale sՏ discusso della tardivit� del ricorso in relazione al momento
della sua notificazione all�ufficio; la risposta della Corte � stata che l�uno
(il concessionario) vale l�altro (l�ufficio) secondo il principio di indifferenza o
di equivalenza delle legittimazioni passive dell�ufficio tributario e del concessionario
coniato dalle Sezioni unite nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412.
Merita poi di essere citata quella pronuncia che, richiamandosi espressamente
alla sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, premesso
come nel caso concreto <<il motivo di ricorso consistesse nella dedotta tardivit�
nella formazione del ruolo>>, afferma che <<[i]n tema di contenzioso tributario,
ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10, in caso di
impugnazione di cartella esattoriale, la legittimazione passiva del concessionario
del servizio di riscossione dei tributi sussiste se l'impugnazione concerne
vizi propri della cartella o del procedimento esecutivo, mentre va esclusa qualora
i motivi di ricorso attengano alla debenza del tributo>>, concludendone
che la legittimazione passiva spettasse all�ente creditore soltanto, dopo aver
osservato <<che la formazione del ruolo compete all'ufficio finanziario e non
al Concessionario (D.P.R. n. 43 del 1988, art. 63) mentre nessuna censura �
stata proposta contro la cartella per vizi propri>> (37). Da rimarcare anche la
sentenza in cui si sostiene che <<il fatto che il contribuente venga "a conoscenza
del ruolo, formato dall'ente ..., soltanto tramite la notificazione dello
stesso ad opera di un terzo" (concessionario della riscossione), invero, ai sensi
del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14, comma 1" ..., non determina (cfr.
Cass., trib. 2 aprile 2007; 14 febbraio 2007 n. 3242) nessuna situazione di litisconsorzio
necessario, n� sostanziale n� processuale, tra l'ente impositore
(autore del ruolo) ed il concessionario detto atteso che quest'ultimo (a parte
l'esercizio dei poteri, propri, volti alla riscossione delle imposte iscritte nel
ruolo), nell'operazione di portare a conoscenza del contribuente il ruolo, dispiega
una mera funzione di notifica, ovverosia di trasmissione al destinatario
(36) Corte di cassazione 2 febbraio 2012, n. 1532. Nella sentenza Corte di cassazione 10 novembre
2011, n. 23459, si controverte intorno all�impugnazione di una cartella di pagamento con contestazione
di comportamenti sia del titolare del credito sia del concessionario, e la legittimazione passiva viene riconosciuta
tanto al titolare del credito quanto al concessionario; la Corte ritiene che, trattandosi di riscossione
di sanzione amministrativa pecuniaria, il titolare del credito e il concessionario siano legati in
litisconsorzio necessario, che va, invece, negato in materia tributaria.
(37) Corte di cassazione 9 gennaio 2009, n. 220.
del titolo esecutivo cos� come (salvo ipotesi, neppure adombrate nel caso, di
errore materiale) formato dall'ente e, pertanto, non � passivamente legittimato
a rispondere di vizi propri del ruolo, come trasfuso nella cartella emessa per
la riscossione del credito indicato nello stesso>> (38).
Anche nell�ambito delle controversie di diritto fallimentare, in cui si discuta
dell�ammissione al passivo di crediti tributari, la Corte di cassazione,
con la sentenza del 2 aprile 2012, n. 5254, ha richiamato quella delle Sezioni
unite. Essendosi posto il problema del rigetto della domanda di chiamata in
causa dell�ente creditore effettuata, ex art. 39 DLgs n. 112 del 1999, dal-
l�agente della riscossione che agiva in opposizione allo stato passivo, la Corte
ha ritenuto che soltanto l�agente della riscossione fosse legittimato, perch� a
quest�ultimo � affidato dalla legge il compito di far valere il credito nella procedura
concorsuale, ai sensi dell�art. 33 DLgs n. 112 del 1999, per il quale
<<l'ente creditore iscrive a ruolo il credito ed il concessionario provvede al-
l'insinuazione del credito in tali procedure>>, sicch� nel processo in cui si dibatta
della tardivit� dell�insinuazione al passivo fallimentare non si pone n�
si potrebbe porre per l�eventuale difetto di giurisdizione del giudice ordinario
in favore di quello tributario, alcuna questione relativa all�accertamento del
credito tributario, rispetto alla quale soltanto � legittimato l�ente creditore (39).
(38) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933. V. anche Corte di cassazione 4 novembre 2009,
n. 23382.
(39) Si legge nella sentenza citata nel testo: <<Va in primo luogo rilevato che, al di fuori delle
ipotesi di litisconsorzio necessario, � nella discrezionalit� del giudice del merito di consentire la chiamata
di un terzo in causa (Cass. S.U. n. 4309/010), sicch� � fuor di luogo parlare di vincolativit� della chiamata
senza dedurre la ricorrenza di una fattispecie disciplinata dall'art. 102 c.p.c..
Ugualmente fuor di luogo � poi i richiamo all'art. 39 del citato D.Lgs., che concerne unicamente le liti
promosse contro il (e non quelle promosse dal) concessionario, sempre che non abbiano ad oggetto
esclusivo la regolarit� o la validit� degli atti esecutivi.
La disposizione trova la sua ragion d'essere nel fatto che la legittimazione passiva nel giudizio instaurato
dai contribuente per contestare la sussistenza della pretesa tributaria resta in capo all'amministrazione
finanziaria, titolare del diritto di credito in contestazione, e non al concessionario (oggi agente della riscossione),
mero destinatario del pagamento; questi, pertanto, se non vuole rispondere delle (eventuali)
conseguenze negative della lite promossa dal contribuente nei suoi soli confronti, � tenuto a chiamare
in giudizio l'ente impositore (Cass. S.U. n. 16412/07).
Peraltro, come le SU. hanno tenuto a precisare, il principio di responsabilit� contemplato dall'art. 39
esclude che, nella fattispecie disciplinata dalla norma, il giudice debba ordinare d'ufficio l'integrazione
del contraddittorio nei confronti dell'amministrazione creditrice: questa, infatti, non � litisconsorte necessaria
nel giudizio, attesa l'estraneit� del contribuente al rapporto (di responsabilit�) fra la stessa e
l'esattore (Cass. n. 16412/07 cit.).
Ci� vale, tanto pi�, per il procedimento di insinuazione allo stato passivo dei crediti dell'amministrazione
finanziaria, regolato dal D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 33, il quale si limita a prevedere che l�ente creditore
iscrive a ruolo il credito ed il concessionario provvede all'insinuazione.
In tale procedimento, l'evenienza che il credito dell'amministrazione finanziaria venga contestato non
pu� neppure porsi.
Infatti, atteso il difetto di giurisdizione dell'A.G.O. a sindacare l'an ed il quantum dell'obbligazione tributaria,
il G.D., in sede di verifica, non pu� conoscere dei fatti estintivi o modificativi dell'obbligazione,
ma deve limitare il proprio controllo all'accertamento dell'esistenza di un valido titolo per l'ammissione
La chiarezza del descritto gruppo di sentenze non � invece un pregio che
possa ascriversi ad altre pronunce.
In alcune, non si comprende bene, infatti, perch� vi si sia statuito lo stesso
principio, quando il ricorso introduttivo sia stato proposto contro una cartella
di pagamento per mancanza di motivazione, cio� per un vizio proprio ed
esclusivo dell�atto di esecuzione, con intimazione del solo concessionario, che
� stato anche il solo notificatario dell�atto d�impugnazione. In questo caso, �
stato detto, � infondato ipotizzare la mancanza di legittimazione passiva, perch�
<<l'aver il contribuente individuato nell'uno - concessionario - o nell'altro
-titolare del diritto di credito - il legittimato passivo nei cui confronti dirigere
la propria impugnazione non determina l'inammissibilit� della domanda, ma
pu� comportare la chiamata in causa dell'ente creditore nell'ipotesi di azione
svolta avverso il concessionario, onere che, tuttavia, grava su quest'ultimo,
senza che il giudice adito debba ordinare l'integrazione del contraddittorio>>
(40). In un caso del genere, l�intimazione e la notificazione sono state orientate
nei confronti del solo concessionario e richiamare, comՏ stato fatto, la sentenza
delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, pu� voler tacitamente dire
che nessun problema di legittimazione si sarebbe posto neanche se il ricorso
fosse stato rivolto solo all�ufficio titolare del credito tributario; in tal modo,
tuttavia, non ci si avvede che l�argomento per cui sul concessionario grava
l�onere della chiamata in causa non � pertinente, dato che l�unico soggetto intimato
sarebbe l�ente creditore. Si rischia cos� di cadere nell�equivoco, cos�
grave da sfociare in errore, di pensare che non si ponga alcuna questione
d�inammissibilit� del ricorso proposto avverso l�ente creditore, quando l�unico
vizio fatto valere sia quello proprio della cartella di pagamento emessa dal-
l�agente della riscossione. Non pu�, infatti, desumersi dalla sentenza delle Sezioni
unite un�affermazione siffatta.
Piuttosto equivoca, poi, � la sentenza 16 marzo 2011, n. 6104, la quale si
al passivo e della sussistenza dei privilegi richiesti e, qualora, il credito sia contestato dinanzi al giudice
tributario, deve procedere all'ammissione con riserva, da sciogliersi quando � inutilmente decorso il termine
prescritto per la proposizione della controversia davanti al giudice competente, ovvero quando il
giudizio � stato definito con decisione irrevocabile o risulta altrimenti estinto.
Il fatto che non spetti al soggetto titolare del credito di farlo accertare nel procedimento di verifica non
comporta, dunque, ricadute sul piano sostanziale e, a maggior ragione, non pu� comportarne sul piano
processuale.
La ricorrenza o meno di una causa di inimputabilit� del ritardo nella presentazione dell'istanza di insinuazione
�, d'altro canto, questione estranea all'accertamento del credito.
Le eventuali ragioni giustificatrici del ritardo, pertanto, quand'anche dipendenti dal fatto dell'amministrazione,
ben possono essere fatte valere dall'Agente della riscossione, non essendovi alcun ostacolo a
che esso assuma - o la creditrice gli trasmetta - unitamente all'estratto del ruolo, informazioni in ordine
ai tempi che sono occorsi per la relativa iscrizione, qualora non risultino sufficienti gli elementi emergenti
dal titolo (data della sua formazione e della sua trasmissione in via telematica all'addetto alla riscossione,
da porre in correlazione con l'annualit� alla quale si riferisce il tributo)>>.
(40) Corte di cassazione 28 novembre 2012, n. 21220.
� occupata di una controversia nata per l�impugnazione di avvisi di mora assunti
come invalidi per la mancata notificazione delle prodromiche cartelle di
pagamento. L�impostazione � la medesima che s�era presentata nella sentenza
delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, e identica � la conduzione della
motivazione; infatti, una volta riconosciuta l�invalidit� dell�atto consequenziale
(l�avviso di mora) derivata dall�invalidit� dell�atto presupposto (cartella
di pagamento), la Corte argomenta richiamando espressamente il testo della
sentenza delle Sezioni unite, secondo cui <<La mancata notificazione della
cartella di pagamento comporta pertanto un vizio della sequenza procedimentale
dettata dalla legge, la cui rilevanza non � esclusa dalla possibilit�, riconosciuta
al contribuente dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 19, comma 3,
di esercitare il proprio diritto di difesa a seguito della notificazione dell'avviso
di mora, e che consente dunque al contribuente di impugnare quest'ultimo atto,
deducendone la nullit� per omessa notifica dell'atto presupposto o contestando,
in via alternativa, la stessa pretesa tributaria azionata nei suoi confronti. In entrambi
i casi, la legittimazione passiva spetta all'ente titolare del credito tributario
e non gi� al concessionario, al quale, se � fatto destinatario
dell'impugnazione, incombe l'onere di chiamare in giudizio il predetto ente,
se non vuole rispondere dell'esito della lite>>. Tuttavia, poco prima, la Corte
aveva affermato quanto segue: <<"la mancata previa notifica della cartella
esattoriale di pagamento - o, a maggior ragione, dell'avviso di accertamento comporta
la nullit� dell'avviso di mora: nullit� che, in quanto vizio proprio di
tale atto, � deducibile nei confronti del concessionario che lo ha emesso. L'amministrazione
finanziaria, infatti, deve rispettare le cadenze imposte dalla
legge, in base alle quali la notificazione della cartella esattoriale costituisce
un adempimento indefettibile, la cui mancanza comporta la nullit� dell'avviso
di mora indipendentemente dalla completezza o meno delle indicazioni in esso
contenute" (Cass. n. 2798 del 2006; Cass. n. 11227 del 2002)>>. Come si vede,
per un verso, si abbraccia la tesi delle Sezioni unite, per le quali il vizio della
mancata notificazione della cartella di pagamento, pur essendo un�omissione
dell�agente della riscossione, costituisce sempre una contestazione della pretesa
tributaria, quando � fatto valere nel processo, con conseguente legittimazione
dell�ente creditore, ma impiega anche un�argomentazione tratta da
sentenze anteriori all�anno 2007, per le quali l�omessa notifica della cartella
di pagamento comporta un vizio proprio dell�avviso di mora, con conseguente
legittimazione passiva dell�agente della riscossione. Insomma, la sentenza che
si commenta adotta la soluzione preferita dalle Sezioni unite, ma impiega argomentazioni
che potrebbero mostrare una certa dose d�incoerenza.
Una considerazione autonoma merita, poi, la sentenza della Corte di cassazione
30 ottobre 2007, n. 22939, sia per la sua intrinseca struttura sia per
l�erroneo e pericoloso seguito che le � stato dato. La fattispecie controversa
era molto semplice: una cartella di pagamento di un tributo era stata impugnata
solo per la sua ipotizzata tardivit� e, anche se non lo si dice espressamente
nella sentenza, con ricorso intimato e notificato solo all�ufficio creditore. Nel
giudizio di legittimit� l�ufficio tributario ha riproposto la questione della sua
carenza di legittimazione passiva, che sarebbe spettata, invece, esclusivamente
al concessionario. La Corte, oltre a far valere cause d�inammissibilit� del ricorso
per cassazione dell�Ufficio che qui non interessano, ad abundantiam ha
dichiarato infondata la censura relativa alla sua legittimazione passiva, adducendo:
a) come ragione principale, la natura giuridica di mero adiectus solutionis
causa del concessionario; b) la constatazione che in sette precedenti
sentenze la Corte ha esaminato la questione della tempestivit� della cartella
di pagamento senza formulare alcun rilievo rispetto alla corretta instaurazione
del contraddittorio; c) il precedente della sentenza delle Sezioni unite 25 luglio
2007, n. 16412, nella quale sarebbe enunciato il principio, secondo cui <<nelle
liti riguardanti l'impugnazione della cartella esattoriale "la legittimazione passiva
spetta all'ente titolare del credito tributario e non gi� al concessionario, al
quale, se � fatto destinatario dell'impugnazione, incombe l'onere di chiamare
in giudizio il predetto ente, se non vuole rispondere dell'esito della lite, non
essendo il giudice tenuto a disporre d'ufficio l'integrazione del contraddittorio,
in quanto non � configurabile nella specie un litisconsorzio necessario">>.
Quanto alla prima delle tre ragioni addotte dalla Corte a sostegno della
sua tesi, essa sarebbe fondata, soltanto se il contribuente avesse in concreto
contestato la pretesa tributaria, questione su cui si torner�. Quanto alle altre
due tesi, nessuna merita di essere condivisa.
In primo luogo, il fatto che alcune sentenze (41) abbiano esaminato la
questione della tempestivit� della cartella di pagamento nel giudizio tra l'ente
impositore e il contribuente, senza formulare alcun rilievo riguardo alla corretta
instaurazione del contraddittorio, non ha di per s� una forza particolare
di convinzione; infatti, anche se la Corte non si sia, in quelle sette occasioni,
posta il problema della legittimazione passiva, ci� vorrebbe dire soltanto che
la Corte non si � accorta di una questione che, attenendo ad un presupposto
processuale, ove non passato in giudicato (interno), avrebbe dovuto porsi d�ufficio:
la circostanza potrebbe, al pi�, essere considerata un difetto di quelle
pronunce, che, comunque, costituiscono un�estrema minoranza rispetto a tutte
quelle altre sentenze, di cui abbiamo qui dato conto, che hanno esaminato e
risolto il problema della legittimazione passiva.
Quanto, in secondo luogo, all�applicazione che si sarebbe inteso dare alla
(41) Esse sono indicate nelle sentenze della Corte di cassazione: 30 novembre 2005, n. 26104; 9
settembre 2005, n. 21779; 8 luglio 2005, n. 14414; 23 maggio 2005, n. 10864; 10 maggio 2005, n. 9712;
19 luglio 2006, n. 16512; 21 luglio 2006, n. 16826. Le si sono verificate: nessuna di esse affronta il problema
della legittimazione passiva, ma non si vede neanche perch� avrebbero dovuto occuparsene, dal
momento che le questioni sottoposte alla Corte erano altre e che per la loro soluzione non era pregiudiziale
la soluzione di problemi di contraddittorio.
sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, non risulta che nella decisione
delle Sezioni unite sia contenuta la formulazione che le attribuisce la
sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939.
Per dimostrare l�assunto siamo costretti ad un defaticante lavoro filologico.
Secondo la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, le Sezioni unite avrebbero
affermato, nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412, che <<nelle liti
riguardanti l'impugnazione della cartella esattoriale "la legittimazione passiva
spetta all'ente titolare del credito tributario e non gi� al concessionario ...�>>.
Non � cos�: questa proposizione non figura affatto nella sentenza delle Sezioni
unite. Le Sezioni unite hanno detto molte cose - non sempre limpidissime, sՏ
veduto, e rinviamo per questo alle pagine precedenti - ma per limitarci ad una
sola, tra le pi� significative, basti ricordare questa affermazione conclusiva:
<<L'azione pu� essere svolta dal contribuente indifferentemente nei confronti
dell'ente creditore o del concessionario e senza che tra costoro si realizzi una
ipotesi di litisconsorzio necessario, essendo rimessa alla sola volont� del concessionario,
evocato in giudizio, la facolt� di chiamare in causa l'ente creditore>>.
Questo principio � tuttavia limitato dalle Sezioni unite stesse, quanto
al suo ambito d�applicazione, dalla condizione che l�azione sia promossa dal
contribuente per contestare la pretesa tributaria: <<se l'azione del contribuente
per la contestazione della pretesa tributaria a mezzo dell'impugnazione del-
l'avviso di mora � svolta direttamente nei confronti dell'ente creditore, il concessionario
� vincolato alla decisione del giudice nella sua qualit� di adiectus
solutionis causa ...; se la medesima azione � svolta nei confronti del concessionario,
questi, se non vuole rispondere dell'esito eventualmente sfavorevole
della lite, deve chiamare in causa l'ente titolare del diritto di credito>>. Ne discende,
quindi, che � scorretta l�attribuzione alle Sezioni Unite del diverso,
perch� pi� generale, principio fatto valere dalla sentenza n. 22929 del 2007,
secondo il quale �nelle liti�, cio� in ogni lite, �riguardanti l'impugnazione della
cartella esattoriale la legittimazione passiva spetta all'ente titolare del credito
tributario e non gi� al concessionario ...�. La generalizzazione del principio
ad ogni impugnazione di cartella esattoriale, operata dalla Sezione semplice,
appare, dunque come un�estensione non consentita di ci� che � stato deciso
dalle Sezioni unite.
Infine, la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, ritiene di poter trarre anche
la seguente conclusione: <<la tardivit� della notificazione della cartella non
costituisce, in ogni caso, vizio proprio di questa, tale da legittimare in via
esclusiva il concessionario a contraddire nel relativo giudizio>>. Il fondamento
di tale tesi risiederebbe nella <<pronuncia della Corte costituzionale che, con
la sentenza n. 280 del 2005, ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale del
D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, articolo 25 (Disposizioni sulla riscossione
delle imposte sul reddito), come modificato dal D.Lgs. 27 aprile 2001, n. 193
(Disposizioni integrative e correttive del D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, e
D.Lgs. 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa
alla riscossione), nella parte in cui non prevedeva un termine, fissato a pena
di decadenza, entro il quale il concessionario dovesse notificare al contribuente
la cartella di pagamento delle imposte liquidate, ai sensi del D.P.R. 29 settembre
1973, n. 600, art. 36 bis (Disposizioni comuni in materia di accertamento
delle imposte sui redditi)>>. Il collegamento tra la tesi e l�argomentazione dimostrativa,
gi� utilizzato dalla sentenza n.16412 del 2007 e poi impiegato
anche da altre pronunce (42), risiede nell�assunto che la notificazione della
cartella esattoriale entro un dato termine di decadenza sia condizione di legittimit�
(formale) della pretesa tributaria, cosicch� la contestazione del vizio di
notificazione (omissione o tardivit�) costituisce contestazione della pretesa
tributaria stessa, con conseguente legittimazione passiva dell�ente creditore.
La sentenza della Corte 30 ottobre 2007, n. 22939, pur errando nel-
l�enunciazione del principio di diritto, in quanto lo ha eccessivamente generalizzato,
ha inteso fare applicazione del principio enunciato dalle Sezioni
unite nella sentenza 25 luglio 2007, n. 16412, in tema di legittimazione passiva
(43), cosicch� � lecito pensare che di quella sentenza abbia accolto anche
la posizione secondo la quale, in base all�art. 25 DPR 29 settembre 1973, n.
602, espressamente richiamato, <<l'avviso di mora � un atto dell'esattore, al
quale � anche rimessa l'attivit� di notificazione della cartella di pagamento>>.
Ne dovrebbe derivare che la sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, andrebbe
interpretata nel senso che essa non ha voluto affermare che la cartella non sia
un atto del concessionario e che la tardivit� della notificazione non sia un
vizio della cartella, ma solo che tale vizio - della notificazione e quindi della
cartella e quindi di un atto del concessionario - non era comunque tale, per
tutte le pur discutibili ragioni che erano state addotte, da riconoscere al concessionario
la legittimazione passiva esclusiva nel giudizio d�impugnazione
contro la cartella di pagamento.
Un orientamento giurisprudenziale opposto � stato seguito dalle Sezioni
semplici, in contrasto con la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n.
16412. Si tratta della posizione secondo la quale, <<quando oggetto della controversia
� l'impugnazione di atti viziati da errori imputabili al solo concessionario
del servizio di riscossione e cio� nel caso di vizi propri della cartella
di pagamento ... , non � configurabile un litisconsorzio necessario di quest'ultimo
con l'ente impositore, con conseguente inammissibilit� del ricorso proposto
esclusivamente contro l'amministrazione, dovendosi escludere la
possibilit� di disporre successivamente l'integrazione del contraddittorio nei
(42) Per esempio, da Corte di cassazione 7 aprile 2011, n. 8025.
(43) Trascuriamo pure il fatto che, forse privilegiando per esigenze di rapidit� il Massimario al
testo integrale della sentenza, la Sezione semplice ha, invece, dato applicazione alla massima - difforme
- dell�Ufficio del Massimario.
confronti dello stesso concessionario>> (44). Questa pronuncia � particolarmente
interessante, perch� il principio appena esposto � stato applicato a fattispecie
identica a quella decisa dalle Sezioni unite. Infatti, in narrativa si legge
che il contribuente <<impugnava ... atti d'intimazioni di pagamento per IVA
ed IR-PEF... a lui notificati ... dal concessionario per la riscossione ... Chiedeva
il ricorrente - evocando in giudizio il solo ufficio delle Entrate ... l'annullamento
degli avvisi impugnati per "nullit� della notifica dei precedenti atti da
cui essi traevano origine" (le cartelle esattoriali)>>. Si pu� constatare, dunque,
che la Sezione semplice non concorda con le Sezioni unite sul fatto che
l�omessa notifica della cartella di pagamento comporti la contestazione della
pretesa tributaria, tanto � vero che quel vizio procedimentale viene qualificato
come proprio di un atto del concessionario.
In questo filone � particolarmente significativa quella sentenza che ha affrontato
un caso in cui il contribuente ha contestato giudizialmente <<la sola
irregolarit� dell�avviso di mora, in quanto notificato dal concessionario ...>>
al <<legale rappresentante della soc. fallita, invece che al curatore del suo fallimento>>
(45). La sua significativit� deriva dal fatto che il caso � stato deciso
nel senso che sull�erroneit� della notifica di un atto del concessionario, qual �
l�avviso di mora, non � legittimato passivo l�ente creditore, cos� discostandosi
dalle Sezioni unite del 2007, con la seguente motivazione: <<Va, per�, considerato
che, non comportando l�apertura della procedura concorsuale il venir
meno dell�impresa, anche dopo la dichiarazione di fallimento gli atti tributari
devono indicare quale destinataria l�impresa in procedura (Cass. Sez. 5, n.
11784 del 14 maggio 2010). Invece l�individuazione del legale rappresentante
della stessa nel curatore - ovvero nell�amministratore - ai fini della notifica
dell�avviso di mora attinge l�operato del concessionario del servizio di riscossione
che ha emanato l�atto impugnato. Si � precisato al riguardo che - nel
processo tributario regolato dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 - il concessionario
del servizio di riscossione � parte (art. 10) quando oggetto della controversia
� l�impugnazione di atti viziati da errori ad esso direttamente
imputabili, e cio� solo nel caso di vizi propri della cartella di pagamento e
dell�avviso di mora. In queste ipotesi l�atto va impugnato chiamando in causa
esclusivamente il concessionario, cui � direttamente ascrivibile il vizio del-
l�atto. In tali casi non �, perci�, configurabile un litisconsorzio necessario con
l�ente impositore, con conseguente inammissibilit� del ricorso proposto - come
nell�ipotesi in esame - esclusivamente nei confronti dell�amministrazione, do
(44) Corte di cassazione 21 novembre 2008, n. 27653. Ovviamente, in casi di questo genere dovrebbe
esser fatto salvo il diritto del contribuente di esser rimesso in termini, qualora la sua decisione
di notificare il ricorso introduttivo solo all�ufficio creditore sia stata adottata per conformarsi all�errata
o equivoca clausola d�impugnazione apposta dal concessionario alla cartella di pagamento.
(45) Corte di cassazione 11 marzo 2011, n. 5832.
vendosi escludere la possibilit� di disporre successivamente l�integrazione del
contraddittorio nei confronti dello stesso concessionario ...>>.
Ancora diversamente in quell�altra sentenza, la quale afferma che <<in
materia tributaria, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10, in
caso di impugnazione di cartella esattoriale, la legittimazione passiva del concessionario
del servizio di riscossione dei tributi sussiste se l'impugnazione
concerne vizi propri della cartella o del procedimento esecutivo, mentre va
esclusa qualora i motivi di ricorso attengano alla debenza del tributo (Cass.
14 febbraio 2007 n. 3242; Cass. 8 febbraio 2006 n. 2798; Cass. 6 maggio 2002
n. 6450; Cass. 17 settembre 2001 n. 11667, non contraddette sul punto dal
principio espresso in motivazione da Cass. S.U. 25 luglio 2007 n. 16412) ...
Nella specie...>>, riguardante l�impugnazione di cartella esattoriale in quanto
non preceduta dall'invito al pagamento di cui al D.Lgs. n. 472 del 1997, art.
25, <<[L]a funzione dell'invito al pagamento previsto da tale norma consiste
proprio nel dare al contribuente la possibilit� di attenuare le conseguenze sanzionatorie
della realizzata omissione di versamento del tributo, fermo ed incondizionato
restando l'obbligo di corresponsione integrale di tale tributo e
degli interessi sul medesimo medio tempore maturati. Pertanto, la mancata
emissione e notificazione dell'invito non possono incidere sul potere erariale
d'iscrizione a ruolo del tributo e degli interessi; ma, nel contempo, non deve
essere pregiudicato - in caso d'iscrizione a ruolo delle sanzioni in misura maggiore
di quella prevista per il caso di notificazione dell'invito, o di ottemperanza
a questo - il diritto del contribuente di contestare la legittimit� del cos�
esplicato esercizio della potest� sanzionatoria ... Pertanto, cos� specificata la
pretesa del contribuente, non vi � dubbio che essa debba essere accertata (come
avvenuto in primo grado), sia nei confronti del concessionario, in quanto viene
impugnato un atto che si assume viziato da omissione a questo direttamente
imputabile, sia dell'ente impositore, dato che l'impugnazione tende alla ride-
terminazione della parte sanzionatoria della pretesa erariale>> (46).
3.4. Conclusioni sullo stato attuale della giurisprudenza di legittimit�.
Il lungo cammino percorso attraverso la giurisprudenza dal 1992 ad oggi
consente di avere, da un lato, una panoramica dei temi legati alla legittimazione
passiva nei giudizi contro una cartella di pagamento e delle soluzioni
che si sono succedute. Quanto alla soluzione dei problemi, si deve constatare
che, se il diritto vivente elaborato lentamente dalle Sezioni semplici della Corte
di cassazione aveva condotto ad uno stato della normazione pienamente soddisfacente,
che abbiamo qui sintetizzato nella formulazione delle tre norme
giuridiche collocate al termine del � 3.1., l�intervento delle Sezioni unite, ope
(46) Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1462.
rato con la sentenza 25 luglio 2007, n. 14612, pur muovendosi sostanzialmente
nella stessa linea gi� tracciata dal consolidato orientamento giurisprudenziale,
ha, di fatto, disorientato la giurisprudenza successiva. Allo stato attuale, fermo
restando che l�agente della riscossione � considerato un adiectus solutionis
causa ex art. 1188 cc, a fianco di pronunce che ne traggono implicitamente la
conferma dell�interpretazione della tesi dell�indifferenza, come legittimati passivi,
tra creditore del tributo e agente della riscossione, se ne rinvengono altre
che tengono ben distinte e separate le posizioni dei due soggetti; accanto a
sentenze che ritengono che il vizio di notificazione della cartella di pagamento
non sia un vizio proprio della cartella, figurano altre che, invece, vi riconoscono
un�autonoma causa d�invalidit� dell�atto dell�agente della riscossione.
Le esigenze di celere smaltimento dei ricorsi per cassazione sembra, poi, aver
indotto la Sezione civile VI ad adottare, per ragioni evidenti di semplificazione,
la soluzione di maggior omologazione delle situazioni, come si � ricordato
nel paragrafo introduttivo. Poich� si ha il timore che la situazione cos�
creatasi sia, non solo difforme dalla legge, ma anche, e soprattutto, non rispettosa
degli interessi dei soggetti del rapporto di riscossione tributaria cos� com�essi
sono regolati dal legislatore, riteniamo necessario operare una rilettura
sistematica della normazione sulla riscossione tributaria.
4. Premesse generali per l�inquadramento normativo della riscossione tributaria.
Per l�inquadramento normativo della riscossione tributaria sono necessarie
due premesse di carattere generale: una sostanziale e una processuale.
Sotto il primo profilo proponiamo preliminarmente la stipulazione di una
convenzione linguistica quale risulta dalla struttura dei fenomeni da denominare.
La norma d�imposta richiede, per la sua attuazione, non solo che si verifichi
un fatto tributariamente rilevante - quello che d� origine all�obbligazione
tributaria -, ma anche che siano poi adottati in tempi diversi molteplici comportamenti
- dichiarazioni e/o operazioni - sia da parte dell�ufficio tributario
sia da parte del contribuente sia da parte di terzi, che modifichino la realt� materiale
con il conseguimento dell�obiettivo finale del pagamento del tributo.
La categoria giuridica di teoria generale nella quale rientra questa unitas multiplex
� il procedimento.
La nostra specie di procedimento, quella che comprende tutti i fatti e tutti
gli atti - dichiarazioni ed operazioni - che vanno dal fatto generatore dell�obbligazione
tributaria al pagamento del tributo, pu� essere chiamata �procedimento
amministrativo tributario totale�, perch� al suo interno sono inseriti
tanti procedimenti parziali quanti sono gli atti che lo compongono; alcuni di
questi, poi, sono molto rilevanti, tanto da dar luogo a dei subprocedimenti,
cio� a procedimenti che si concludono con un atto autonomamente impugna
bile. Le due specie di procedimenti interni al procedimento amministrativo
tributario totale possono, dunque, per contrapposizione, esser chiamati �procedimenti
amministrativi tributari parziali�. Con una qualche approssimazione
si pu� ben dire che il procedimento amministrativo tributario totale �, in un
numero molto consistente e molto rilevante dei casi, divisa in due parti: la
prima consiste in un procedimento parziale, che si conclude con l�adozione di
un provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria, il quale modifica
la realt� giuridica fissando la struttura di un rapporto giuridico tributario con
uno specifico contribuente: l�avviso di accertamento o l�avviso di liquidazione
o l�irrogazione di sanzione, il ruolo d�imposta e cos� via; la seconda parte �
quella che, attraverso un altro procedimento amministrativo tributario parziale
porta all�adozione di dichiarazioni e di operazioni che modificano la realt�
materiale in maniera conforme all�effetto giuridico del provvedimento amministrativo
tributario conclusivo della prima parte del procedimento totale. Lo
schema procedimentale complessivo di attuazione della norma tributaria assomiglia,
perci�, alla divisione del processo civile in una preliminare fase di
cognizione e in una seconda fase di esecuzione. Ogni atto conclusivo di ciascun
subprocedimento ha un suo procedimento di formazione articolato nelle
fasi d�iniziativa (dichiarazione tributaria del contribuente o atto d�ufficio),
istruttoria (ispezione tributaria, accesso, acquisizione di documenti, acquisizioni
di conoscenze dal contribuente o da terzi, processi verbali di constatazione
ed altro ancora), decisionale (avviso di accertamento, avviso di
liquidazione, provvedimento sanzionatorio, cartella di pagamento, avviso di
mora, iscrizione di ipoteca, fermo di bene mobile registrato) e d�integrazione
(comunicazioni e notificazioni), cos� come articolata procedimentalmente � la
formazione di ogni atto dichiarativo od operazionale che � collocato all�interno
di uno dei procedimenti parziali, che, in quanto danno luogo ad atti endoprocedimentali
privi di autonomia funzionale, non assurgono alla categoria di
subprocedimento.
Quel che interessa specificamente il nostro tema � la rilevazione che la
normazione tributaria, di cui daremo subito conto, non solo distingue e separa,
all�interno del procedimento amministrativo tributario totale, il subprocedimento
provvedimentale dal subprocedimento della sua esecuzione - o, per
maggiore precisione, dai subprocedimenti della sua esecuzione segnati dai singoli
provvedimenti dell�agente di riscossione autonomamente impugnabili
(cartella di pagamento, atti di garanzia) - ma affida normalmente la loro gestione
a soggetti diversi. Il provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria
(avviso di accertamento, avviso di liquidazione, provvedimento
sanzionatorio, ruolo d�imposta) costituisce l�atto amministrativo presupposto
dell�atto principale dell�esecuzione, la cartella di pagamento, la quale si pone,
poi, eventualmente come atto presupposto degli altri atti che si rendano necessari
per l�esecuzione come - fino a quando non � stato soppresso - l�avviso
di mora, e, pi� di recente, gli atti di cauzione o di garanzia (iscrizione di ipoteca
e fermo amministrativo dei beni mobili registrati).
Sotto il profilo processuale, poi, � sufficiente, ai nostri fini, ricordare che
la parte del processo tributario s�individua, secondo il principio generale processualcivilistico,
mediante la titolarit� dell�interesse relativo al rapporto giuridico
controverso (artt. 75.1 e 81 cpc): nessuno pu� essere parte di un giudizio
se non � titolare di una situazione giuridica soggettiva tutelata dall�ordinamento
e, quindi, dell�interesse relativo. L�art. 100 cpc pone, poi, come condizione
perch� un soggetto possa agire o contraddire in giudizio, che esso abbia
l�interesse o ad agire o a contraddire, il quale, in tanto esiste in quanto si fondi
su un interesse a far valere un diritto (art. 99 cpc), ossia una situazione giuridica
soggettiva relativa ad un rapporto giuridico sostanziale.
Sulla determinazione del soggetto passivo di un processo influiscono,
quindi, sia i dati di diritto sostanziale sia quelli di diritto processuale. L�individuazione
della controparte processuale � semplice in un numero certamente
grande di casi, perch� le parti contrapposte del rapporto giuridico sostanziale
sono due e ben individuabili. Tuttavia, quando il rapporto giuridico sostanziale
venga modellato dalla legge attraverso una pi� complessa articolazione, nel
senso che esso viene parcellizzato - solo soggettivamente, modellandosi il rapporto
giuridico per situazioni giuridiche soggettive, o prima oggettivamente,
per interessi connessi ma distinti, e quindi soggettivamente -, si pu� formare
un effetto di moltiplicazione delle parti processuali, dandosi cos� luogo a varie
situazioni di legittimazione passiva multipla, necessaria o facoltativa, o di legittimazione
singola alternativa e alle connesse ipotesi di litisconsorzio necessario
o facoltativo o alternativo o di mancanza di litisconsorzio o di
litisconsorzio sostanziale o processuale.
5. La scissione tra attivit� d�imposizione tributaria per provvedimento e attivit�
di esecuzione (riscossione del tributo).
Premesso tutto questo in via generale e salvi gli ulteriori approfondimenti
e le precisazioni che si rendano necessarie, ci si � domandati - e si continua a
domandarsi tanto in sede di legittimit� quanto in sede di merito - quale sia il
regime della legittimazione passiva nel giudizio tributario avente ad oggetto
la cartella di pagamento o uno degli altri atti che l�art. 19.1.d) - e-ter) DLgs
31 dicembre 1992, n. 546, annovera tra quelli impugnabili dinanzi al giudice
tributario e che sono adottati dal titolare del potere di riscossione, ossia da
quello che era fino a qualche anno fa il concessionario della riscossione ed �
oggi l�agente della riscossione.
Orbene, la normazione sulla cartella di pagamento � alimentata da numerose
disposizioni normative, sia sostanziali sia processuali.
Dal punto di vista sostanziale, la cartella di pagamento � un atto, il primo
atto, subprocedimentalizzato della fase dell�esecuzione del provvedimento
amministrativo tributario d�imposizione: con la cartella di pagamento l�agente
della riscossione dichiara di volere che il contribuente paghi una data somma
(quantit� del contenuto del tributo) ad un determinato titolo di imposta (qualit�
del contenuto del tributo), quale risulta dal ruolo formato e trasmessogli dal-
l�ufficio titolare del credito tributario.
L�esecuzione del provvedimento amministrativo tributario � quella che
si chiama comunemente, per scelta del legislatore, riscossione del tributo, la
quale non � solo concettualmente distinta dal punto di vista oggettivo, come
sՏ appena veduto, dal provvedimento amministrativo sul tributo, ma � anche
scissa soggettivamente rispetto ad esso, nel senso che la riscossione � affidata
dalla legge ad un soggetto diverso dall�ufficio che ha adottato il provvedimento
amministrativo tributario posto a base della riscossione (47).
Fino a qualche tempo fa la riscossione, o esazione, era sottoposta al regime
della concessione, mentre oggi � affidata a quella societ� per azioni di
propriet� pubblica che � l�Equitalia spa, frutto di una serie di operazioni di
mutamento dell�originaria Riscossione spa, la cui costituzione fu affidata dal-
l�art. 3.2 DL 30 settembre 2005, n. 203, conv. in L. 2 dicembre 2005, n. 248,
all�Agenzia delle entrate, con partecipazione del 51%, e all�INPS, con partecipazione
del 49%. Non esiste pi�, dunque, oggi il concessionario della riscossione,
ma solo l�ente della riscossione. Tuttavia, per il problema che si sta
esaminando e per il punto di vista dal quale s�intende esaminarlo - la natura
giuridica della societ� di riscossione e la sua legittimazione processuale passiva
-, le cose non cambiano: l�attivit� esecutiva del provvedimento amministrativo
d�imposizione tributaria � oggettivamente e soggettivamente divisa
dal provvedimento da eseguire; essa non � pi� affidata ad un concessionario,
ma ad una societ� per azioni a intera partecipazione pubblica, operante in regime
di attivit� amministrativa sostanziale e strumentale rispetto all�attivit�
dell�ufficio pubblico titolare del rapporto tributario sostanziale. Di conseguenza,
nelle disposizioni normative nelle quali si parla ancora di �concessionario
della riscossione�, si deve intendere che ci si riferisca al soggetto
incaricato per legge dell�esazione tributaria. Rimane, quindi, vivo sia il problema
della natura giuridica della societ� di riscossione sia il problema della
legittimazione passiva nel processo tributario intentato contro un atto del-
l�agente della riscossione.
(47) Non mancano, peraltro, i casi in cui attivit� provvedimentale (accertamento) ed attivit� di
esecuzione (riscossione) sono affidati allo stesso soggetto. Su di essi non ci si sofferma, ma ci si limita
a rinviare, per i possibili effetti sulla legittimazione passiva a Corte di cassazione: 27 luglio 2007, n.
16637; 4 novembre 2009, n. 23382; 4 novembre 2009, n. 23382.
6. Le possibili soluzioni del problema della legittimazione passiva nel giudizio
contro la cartella di pagamento.
In astratto, le possibili soluzioni del problema della legittimazione passiva
nel giudizio contro la cartella di pagamento sono quattro:
1) la legittimazione passiva spetta solo al soggetto attivo del tributo, ossia
all�ufficio tributario autore del provvedimento amministrativo d�imposizione
tributaria e creditore della prestazione patrimoniale imposta, cui la cartella di
pagamento si limita a dare esecuzione amministrativa;
2) la legittimazione passiva spetta solo all�agente della riscossione;
3) la legittimazione passiva spetta alternativamente e facoltativamente,
per il contribuente, al soggetto attivo del tributo o all�agente della riscossione;
4) la legittimazione passiva spetta congiuntamente e necessariamente al
soggetto attivo del tributo e all�agente della riscossione.
Per scegliere correttamente la soluzione, o le soluzioni, da adottare, occorre
tener conto della natura giuridica del tributo, della natura del suo procedimento
di formazione e del suo procedimento di esecuzione amministrativa, della
natura della difesa processuale degli interessi dei tre soggetti coinvolti: contribuente,
ufficio titolare del credito tributario e agente della riscossione.
Poich�, come sՏ gi� messo in rilievo, dal punto di vista sostanziale la
cartella di pagamento � l�ordine, che � impartito dall�agente della riscossione
al contribuente, di pagare una data somma per un determinato tributo, e che �
da lui formulato per incarico diretto del legislatore e del creditore tributario,
espresso nel ruolo d�imposta, il contribuente, notificatario di una cartella e intenzionato
ad impugnarla, si trova di fronte a due autorit� a competenza amministrativa
ripartita, tra le quali deve scegliere la sua controparte processuale.
Per adottare questa decisione, egli deve tener conto che, astrattamente, pu�
far valere una delle seguenti specie di invalidit� della cartella di pagamento:
a) l�invalidit� propria ed esclusiva della cartella;
b) l�invalidit� della cartella derivata da un suo atto presupposto adottato
dal titolare della pretesa tributaria;
c) l�invalidit� della cartella sia propria sia derivata (in sostanza, si tratta
della verificazione congiunta delle due ipotesi precedenti).
Conseguentemente il contribuente dovrebbe impugnare:
1) solo la cartella di pagamento nell�ipotesi a);
2) la cartella di pagamento e l�atto presupposto nelle ipotesi b) e c), con
adduzione, ovviamente di motivi diversi per ciascuna delle due evenienze:
nell�ipotesi b) egli proporr� solo motivi relativi all�atto presupposto e causanti
l�invalidit� derivata della cartella, mentre nell�ipotesi c) proporr� sia motivi
relativi all�atto presupposto sia motivi relativi all�atto consequenziale.
Se, poi, come accade con una certa frequenza, con una medesima cartella
di pagamento l�esattore chieda il pagamento di pi� imposte, di cui siano creditori
uffici tributari diversi (per esempio, da un lato, un�imposta statale - l�Irpef,
l�Iva, l�Irap o l�imposta di registro od altre, spettanti all�Agenzia delle entrate
- e, dall�altro, l�imposta di un ente locale - la Tarsu, l�imposta sulla pubblicit�,
l�ICI o l�IMU, od altre, spettanti ad un Comune, o la tassa automobilistica per
la Regione, o la tassa di iscrizione per la Camera di commercio -, il contribuente,
ferma l�opzione per l�agente della riscossione, che � sempre il medesimo,
dovrebbe scegliere eventualmente anche l�ufficio tributario a seconda
dell�imposta che intenda contestare e, quindi, limitare la sua scelta ad alcuni
soltanto dei soggetti attivi del tributo o estenderla a tutti gli uffici coinvolti nelle
pretese fatte valere con una sola cartella di pagamento (48).
La necessit� di tener distinte le possibili opzioni discende dalle norme processuali:
da un lato, � lo stesso codice processuale tributario (art. 10 DLgs 31
dicembre 1992, n. 546) a prevedere la potenziale posizione di parte autonoma
dell�agente della riscossione, il quale ha titolo per assumere tale posizione solo
se sia intimato da un ricorso contro un suo atto, e poich� la cartella di pagamento
ha sempre come unico possibile autore l�agente della riscossione, questo
dovrebbe sempre essere legittimato passivamente; dall�altro lato, per�, l�art.
39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112, prevede che <<Il concessionario, nelle liti promosse
contro di lui che non riguardano esclusivamente la regolarit� o la validit�
degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente creditore interessato; in mancanza,
risponde delle conseguenze della lite>>. Ne deriva che:
� nell�ipotesi a): invalidit� propria ed esclusiva della cartella, l�agente
della riscossione � legittimato passivamente in quanto autore dell�atto impugnato
e, essendo privo del potere di chiamata in causa dell�ufficio creditore
del tributo, rimane l�unica controparte del contribuente, mentre � l�ufficio che,
ove intimato dal contribuente, potrebbe invocare la sua mancanza di legittimazione
passiva;
� nell�ipotesi b): invalidit� della cartella derivata da un suo atto presupposto
adottato dal titolare della pretesa tributaria, l�adempimento, da parte
dell�agente della riscossione, dell�onere di chiamare in causa il creditore del
tributo, lo priva della legittimazione passiva e il giudice lo deve estromettere
dal processo;
� nell�ipotesi c): invalidit� della cartella sia propria sia derivata, la legittimazione
passiva dei sue soggetti autoritativi si ripartisce secondo i criteri
applicati nelle due ipotesi precedenti.
Da questa stessa impostazione normativa, sostanziale e processuale, si
pu� gi� fondatamente dedurre che, nel processo tributario incoato contro una
cartella di pagamento, l�ufficio tributario e l�agente della riscossione non sono
litisconsorti necessari, perch�, come sՏ appena veduto, l�oggetto del processo
(48) Corte di cassazione 16 maggio 2007, n. 11274, sia pure con riferimento ad una medesima
cartella di pagamento con la quale si facevano valere sia crediti previdenziali dell�INPS sia crediti previdenziali
dell�INAIL.
tributario attivato contro una cartella di pagamento non riguarda inscindibilmente
l�ufficio tributario e l�esattore, le cui posizioni possono, infatti, essere
tenute sempre e facilmente separate (49).
Per avere conferma di questa ipotesi occorre esaminare la natura giuridica
del rapporto di riscossione.
Esaminiamo, dunque, nell�ordine le tre ipotesi poc�anzi elencate sub a),
b) e c).
7. La legittimazione passiva del solo agente della riscossione.
Se il contribuente, notificatario di una cartella di pagamento, non intenda
contestare il titolo del credito, ma solo l�atto della sua esecuzione amministrativa
- la cartella di pagamento -, che � opera esclusiva dell�agente della riscossione,
solo a questo egli deve intimare e notificare il suo ricorso. Lo si deduce,
intanto, dalle disposizioni normative contenute nell�art. 19.1.d) DLgs 31 dicembre
1992, n. 546, il quale stabilisce che la cartella di pagamento � un atto
impugnabile dinanzi al giudice tributario. Lo si deduce, poi, come sՏ veduto,
dall�art. 10 dello stesso atto normativo, il quale prevede che, tra gli altri soggetti,
� parte nel processo tributario <<il concessionario del servizio di riscossione
che ha emanato l'atto impugnato>>. Ma lo si deduce soprattutto dalle
molteplici disposizioni che disciplinano il rapporto giuridico sostanziale e processuale
di riscossione dei tributi e alle quali, pertanto, dobbiamo dedicare
una particolare attenzione.
Le disposizioni normative che assumono ad oggetto il rapporto giuridico
sostanziale di riscossione dei tributi non si limitano a scindere, soggettivamente
e procedimentalmente, il potere amministrativo d�imposizione tributaria
dal potere della sua esecuzione amministrativa. Esse ripartiscono anche, tra il
soggetto creditore del tributo e l�agente della riscossione, l�interesse a entrare
in possesso e a far proprio il danaro pagato dai contribuenti, in maniera tale
da tener ben distinte e separate le posizioni dei due soggetti - formalmente
pubblico l�uno e societ� per azioni formalmente privata la seconda - autori rispettivamente
del provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria e
dell�atto necessario per la sua esecuzione amministrativa; la ripartizione e la
separazione sono concepite in maniera tale che mai si verifichi l�ipotesi di liti
(49) A dire il vero, qualche problema pu� sorgere, al riguardo, quando la cartella sia adottata per
la riscossione di somme liquidate a seguito di accertamento automatizzato formale ex art. 36-bis e 36ter
DPR 29 settembre 1973, n. 600, e art. 54 DPR 26 ottobre 1972, n. 633. In questi casi, infatti, la
cartella di pagamento � il primo atto attraverso il quale il contribuente viene a conoscenza dell�esistenza
di una pretesa tributaria nei suoi confronti e che costituisce, quindi, il primo provvedimento amministrativo
d�imposizione tributaria. Nella cartella sembrano concentrarsi sia l�atto conclusivo del procedimento
amministrativo parziale d�imposizione sia l�inizio della sua fase di esecuzione. Tuttavia, per le
ragioni che si illustreranno qui di seguito, si ritiene che tali ipotesi siano da ricondurre ad uno dei tre
casi indicati poc�anzi - nelle lettere da a) a c) - a seconda della struttura della cartella e, in particolare,
del suo rapporto con l�atto amministrativo d�imposizione tributario in essa implicito.
sconsorzio necessario prevista dall�art. 14.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546,
secondo cui, <<Se l'oggetto del ricorso riguarda inscindibilmente pi� soggetti,
questi devono essere tutti parte nello stesso processo e la controversia non pu�
essere decisa limitatamente ad alcuni di essi>>. Ecco, la riscossione tributaria
� organizzata in modo che l�oggetto del ricorso riguardi l�ufficio creditore del
tributo e l�agente della riscossione sempre in maniera scindibile.
Per avere piena contezza dell�asserto occorre esaminare la normazione
che disciplina il rapporto di riscossione tributaria, la quale, pur nelle trasformazioni
subite nel corso del tempo, ha mantenuto ferma l�impostazione per
l�aspetto poc�anzi descritto.
Per restare alle vicende normative meno remote, si ricorda che nel sistema
disegnato dal DPR 28 gennaio 1988, n. 43 (50), il concessionario della riscossione
aveva una posizione ben distinta e separata dal creditore tributario: il
loro rapporto era imperniato sul principio del non riscosso per riscosso adottato
dall�art. 32.3, il quale affermava che <<La consegna dei ruoli costituisce il
concessionario debitore dell'intero ammontare delle somme iscritte nei ruoli
stessi, che debbono essere da lui versate alle scadenze stabilite ancorch� non
riscosse ... >>. Tra ufficio titolare del credito tributario e concessionario s�istituiva
per legge un rapporto di obbligazione: il concessionario era �debitore�
delle somme iscritte a ruolo e, aggiungiamo subito un�integrazione che ci sar�
utile pi� avanti, debitore principale, non garante. Si badi �debitore principale
delle somme iscritte a ruolo� non delle somme effettivamente percepite in
quanto incaricato della riscossione, in quanto adiectus solutionis causa ex art.
1188 cc. La distinzione � fondamentale per escludere le conseguenze in tema
di legittimazione passiva che la Corte di cassazione ha ritenuto di poter trarre
dal richiamo alla disciplina civilistica delle obbligazioni.
Il principio del non riscosso per riscosso era attenuato dalla previsione
dell�art. 62.1 dello stesso atto normativo, secondo cui <<I provvedimenti di
sospensione della riscossione e della dilazione del pagamento dei tributi operano
a tutti gli effetti anche nei confronti del concessionario, il quale � esonerato,
per le somme per le quali risponde del non riscosso come riscosso,
dall'obbligo di effettuare il relativo versamento alla scadenza stabilita>>, e
dalla previsione dell�art. 86.5, secondo il quale <<L'importo dello sgravio
provvisorio � imputato a diminuzione del carico dei ruoli che il concessionario
deve versare alla prima scadenza utile>>. In sostanza, il creditore tributario si
occupava del ruolo d�imposta, della sua formazione e della sua trasmissione
(50) Istituzione del servizio di riscossione dei tributi e di altre entrate dello Stato e di altri enti
pubblici, ai sensi dell'art.1, comma 1, della L. 4 ottobre 1986, n. 657. Questo DPR � stato abrogato dal-
l'art. 68.1 DLgs 13 aprile 1999, n. 112, salvo per quanto previsto dagli articoli 58 e 59 dello stesso DLgs.
Inoltre, tale abrogazione non opera limitatamente al rinvio contenuto nell'art. 4.1, ultimo periodo, del
DLgs 9 luglio 1997, n. 237.
al concessionario, che era posto nello status di soggetto passivo dell�obbligazione
pecuniaria corrispondente all�ammontare del ruolo ed era, perci�, obbligato
a versare le imposte ivi indicate, anche se non le avesse riscosse, salvo
quelle che venissero dilazionate, sospese o cancellate dallo stesso creditore:
la formazione del ruolo e la sua gestione successiva alla sua trasmissione al
concessionario segnavano l�ammontare della somma che il concessionario si
impegnava a versare al creditore del tributo a prescindere dalle vicende della
riscossione, che era di esclusiva competenza, imputabilit� e responsabilit� del
concessionario, il quale, perci�, si accollava anche le conseguenze monetarie
dell�eventuale inidoneit� dei suoi comportamenti a realizzare la riscossione.
In questo sistema s�incastonavano in modo perfettamente coerente le disposizioni
normative processuali che ripartivano la legittimazione passiva nei
giudizi attivati contro la pretesa tributaria fatta valere con la cartella di pagamento:
ognuno dei due soggetti interessati alla riscossione era portatore di un
interesse diverso e, a seconda della domanda del contribuente, era destinato ad
occupare la posizione di controparte. Se il contribuente contestava la pretesa
tributaria in s� e aspirava alla modificazione del ruolo, la sua controparte non
poteva essere che l�ufficio autore del ruolo, perch� soltanto esso aveva interesse
al mantenimento della sua formulazione originaria, che gli consentiva di conservare
intatta la sua aspettativa di incassare dal concessionario la somma programmata;
se, invece, il contribuente contestava la validit� della cartella di
pagamento per un vizio proprio di essa, la sua controparte non poteva essere
che il concessionario e soltanto lui, perch� solo il concessionario, che era vincolato
dal principio del non riscosso per riscosso, aveva l�interesse a far coincidere
l�ammontare del riscosso con quello del riscotibile, cio� con il dato del
ruolo, in forza del fatto che il carico del ruolo era indipendente dalle vicende
della riscossione. Il ruolo, invero, costituiva il presupposto della riscossione e
ogni sua variazione in negativo, per autotutela o per disposizione del giudice,
portava ad una riduzione della pretesa del creditore tributario nei confronti del
concessionario; per contro, una volta fissato nel ruolo l�ammontare delle pretese
tributarie, esso restava sottratto alle vicende negative degli atti della riscossione,
le cui conseguenze ricadevano tutte nella sfera giuridica del concessionario.
Il sistema forniva anche una norma di chiusura, contenuta nell�art. 40
DPR 28 gennaio 1988, n. 43: <<Il concessionario, nelle liti promosse contro
di lui che non concernono esclusivamente la regolarit� o la validit� degli atti
esecutivi, deve chiamare in causa l'ente interessato; in mancanza, risponde
delle conseguenze della lite>>. Si tratta con tutta evidenza di una norma di
deroga, giustificata dalla natura di tributo della somma da pagare, tesa a favorire
il creditore del tributo rispetto al concessionario; essa assicurava che, in
un ricorso teso a contestare un atto presupposto della cartella di pagamento e,
quindi, la pretesa tributaria in s�, l�intimazione, che il contribuente avesse rivolto
al solo concessionario (51), fosse da questo portata a conoscenza del
l�unico soggetto - l�ufficio tributario - interessato a mantenere intatto il ruolo;
per questo si caricava il concessionario dell�onere di chiamare in causa il creditore
tributario, pena lo spostamento su di lui delle conseguenze negative
della lite, che sarebbero consistite nell�irrilevanza dell�eventuale riconosciuta
non debenza dell�imposta sull�ammontare del ruolo. La direzione della difesa
scelta dal contribuente poteva essere influenzata ed orientata dalla clausola
d�impugnazione che il concessionario era obbligato ad apporre alla cartella di
pagamento e la norma di deroga garantiva, comunque, l�atto d�impugnazione
del contribuente dalla sanzione dell�inammissibilit�.
Anche il regime adottato con la norma di chiusura porta ad escludere che
il concessionario fosse un adiectus solutionis causa ex art. 1188 cc: nessun incaricato
del pagamento pu� adottare un atto autoritativo che contenga l�ordine
di pagare e che sia autonomamente impugnabile dinanzi ad un giudice speciale;
nessun incaricato del pagamento di un�obbligazione � dotato di legittimazione
passiva propria ed autonoma rispetto a quella del creditore; nessun incaricato
del pagamento ha l�onere, a pena di rispondere in proprio del mancato pagamento,
di chiamare in causa il creditore. La norma di chiusura introduce semmai
una figura speciale di incaricato del pagamento di un�obbligazione, perch�
su di lui viene fatta gravare anche quella parte del carico del ruolo, che sia riconosciuta
come indebita dal giudice al termine di un giudizio svoltosi senza
che il concessionario abbia osservato l�onere della chiamata in causa dell�ufficio
creditore del tributo. Pertanto, la deroga al principio del non riscosso per riscosso
non trasforma affatto il concessionario in un garante dell�ufficio creditore
del tributo, cosicch�, come vedremo, � precluso all�ufficio il ricorso all�art.
106 cpc per la chiamata in causa del concessionario come suo garante.
Il regime della riscossione dei tributi appena descritto � stato modificato
con il DLgs 13 aprile 1999, n. 112, ma i mutamenti allora introdotti, e ancor
oggi vigenti, non hanno toccato i cardini del sistema precedente, almeno per
quel che riguarda il tema che interessa in questa sede. Infatti, pur essendo cambiati
i criteri di remunerazione del servizio di riscossione (52), la base della
commisurazione del rapporto patrimoniale tra creditore tributario e agente della
riscossione resta sempre il carico dei tributi determinato dai ruoli trasmessi al-
l�agente della riscossione e, se pure � stato abbandonato il principio del non riscosso
per riscosso, resta fermo il principio della perdita del diritto dell�agente
della riscossione al discarico del ruolo per la mancata esazione di tributi, la
quale sia imputabile all�inidoneo comportamento del gestore del servizio. In
(51) Vuoi per il convincimento di aver adempiuto pienamente il suo onere processuale perch�
l�atto impugnato era una cartella di pagamento e, dunque, dell�agente della riscossione, vuoi per l�induzione
operata dalla clausola d�impugnazione inserita nella cartella di pagamento che indicasse solo
l�agente della riscossione come controparte.
(52) Secondo l�art. 17 DLgs 13 aprile 1999, n. 112.
particolare, per quel che qui interessa, l�art. 19.2.a) DLgs 13 aprile 1999, n.
112, stabilisce che costituiscono causa di perdita del diritto al discarico <<la
mancata notificazione imputabile al concessionario, della cartella di pagamento>>,
e - ancor pi� rilevante, secondo la successiva lettera e) dello stesso
comma - <<la mancata riscossione delle somme iscritte a ruolo, se imputabile
al concessionario>>, laddove si precisa che <<sono imputabili al concessionario
e costituiscono causa di perdita del diritto al discarico i vizi e le irregolarit�
compiute nell'attivit� di notifica della cartella di pagamento e nell'ambito della
procedura esecutiva, salvo che gli stessi concessionari non dimostrino che tali
vizi ed irregolarit� non hanno influito sull'esito della procedura>>. Questo non
� pi� il principio del non riscosso come riscosso, ma � quello che potremmo
chiamare il principio del carico del ruolo d�imposta; ai nostri fini essi si equivalgono.
Viene, poi, confermata la norma processuale di chiusura del sistema,
contenuta nell�art. 39 DLgs 3 aprile 1999, n. 112, secondo la cui formula, sostanzialmente
identica a quella precedentemente vigente, <<Il concessionario,
nelle liti promosse contro di lui che non riguardano esclusivamente la regolarit�
o la validit� degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente creditore interessato;
in mancanza, risponde delle conseguenze della lite>>.
Dallo stato della normativa che sՏ appena descritto emerge, dunque, che
l�ufficio dell�amministrazione finanziaria titolare del tributo si libera del suo
munus formando il ruolo e trasmettendolo all�agente della riscossione; questi,
poi, gravato del carico del ruolo come soggetto passivo della relativa obbligazione,
si deve impegnare nel darvi esecuzione; a tal fine, estratta dal ruolo la
posizione del singolo contribuente, confeziona la cartella di pagamento del-
l�imposta che lo riguarda e gliela notifica. Ciascuno dei due operatori amministrativi
del procedimento amministrativo tributario totale svolge, perci�,
quella parte di attivit� che gli � affidata dalla legge e di quella, e solo di quella,
risponde e, se necessario, � legittimato a difenderla in giudizio, perch� sono
diversi i loro interessi, cos� come essi sono regolati e collegati dal regime del
rapporto di riscossione. Nella ripartizione dei compiti amministrativi la legge
si preoccupa di applicare rigorosamente il principio di responsabilit�, cosicch�
ognuno dei due soggetti risponde solo dei propri comportamenti, non solo sul
piano sostanziale dell�obbligazione tributaria, ma anche su quello processuale,
riservando a ciascuno di essi la posizione di parte nel processo tributario corrispondente
alla posizione da ciascuno di essi occupata nel rapporto sostanziale
di riscossione, cos� che ciascuno possa rispondere, anche in sede contenziosa,
del proprio comportamento e possa agire per difenderlo.
Dalla ricostruzione normativa appena effettuata del rapporto tra il creditore
del tributo e l�agente della riscossione deriva anche un�altra conseguenza:
l�inapplicabilit� al rapporto di riscossione tributaria dell�art. 1188 cc, che ripetutamente
� stato, invece, invocato dalla Corte di cassazione, proprio per
fondare la separatezza della legittimazione passiva dei due soggetti (53). Il
giudice di legittimit� ha espresso, infatti, pi� volte la convinzione che il concessionario
della riscossione <<non pu� considerarsi un litisconsorte necessario,
perch� della situazione sostanziale dedotta in giudizio ... titolare �
soltanto [l�ufficio], mentre il concessionario, quale soggetto destinatario solo
del suo pagamento, pu� considerarsi un adiectus solutionis causa (art. 1188
c.c.), il quale non � un contitolare del diritto di credito la cui inesistenza costituisce
l'oggetto della domanda di accertamento>> (54).
Questa interpretazione della legge non pu� essere condivisa. � vero che
l�agente della riscossione non � contitolare del diritto di credito, ma, considerato
il principio del carico del ruolo gravante su di lui, esso non � affatto un
mero destinatario del pagamento dell�obbligazione tributaria. Infatti, la riconduzione
della specie dell�agente della riscossione al genere del destinatario
del pagamento � il frutto di una prospettiva squisitamente privatistica, che �
riduttiva e non soddisfa affatto, perch� non tiene conto, anzitutto, del carattere
pubblicistico del rapporto di riscossione, regolato in modo specifico dalla
legge speciale tributaria, tra una persona giuridica pubblica - l�Agenzia delle
entrate - ed un soggetto privato di amministrazione pubblica, concepito come
strumentale rispetto all�Agenzia, qual � o il concessionario della riscossione
o l�esattore modellato dall�art. 3.2 DL 30 settembre 2005, n. 203, conv. in L.
2 dicembre 2005, n. 248 (Riscossione spa e, dopo le varie modificazioni, Equitalia
spa); e non tiene conto nemmeno, ma soprattutto, della qualit� di parte
processuale dell�esattore prevista espressamente, e imposta, dall�art. 10 DLgs
31 dicembre 1992, n. 546. Al pi� si pu� dire, dunque, che, se a determinati
fini (determinazione del suo potere di modellare il debito, azione di ripetizione)
l�esattore pu� anche essere visto, civilisticamente, come un mero destinatario
del pagamento, ad altri fini (il potere di adottare atti autoritativi,
l�assegnazione delle somme dovute, anche se non pagate, dai contribuenti e
la determinazione del criterio di ripartizione della legittimazione processuale
tra il creditore tributario e l�esattore del tributo) valgono esclusivamente le
norme, sostanziali e processuali, di diritto tributario, che sono norme speciali
di diritto pubblico e che, in ragione proprio della loro specialit�, sono destinate
a prevalere sulle norme generali di diritto civile.
Dalla ricostruzione normativa del rapporto di riscossione discende anche
che non sono in alcun modo condivisibili le affermazioni contenute in alcune
sentenze della Corte di cassazione, secondo le quali <<Il concessionario svolge
... la propria attivit� - che comporta l'esercizio delegato di pubbliche funzioni
-in nome e per conto dell'amministrazione finanziaria, e la sua attivit� deve
(53) Corte di cassazione: 24 giugno 2004, n. 11746; 21 dicembre 2004, n. 23701; 29 settembre
2006, n. 21222; 25 luglio 2007, n. 16412; 27 luglio 2007, n. 16637; 28 novembre 2007, n. 24735; 15
aprile 2011, n. 8613.
(54) Corte di cassazione 24 giugno 2004, n. 11746.
essere riferita non solo, per la parte di sua competenza, al concessionario
stesso, ma anche, e nella sua interezza, all'amministrazione finanziaria, che
non rimane estranea ad eventuali nullit� che si possano verificare nella fase
della riscossione>> (55). Infatti, � errato ritenere che, in astratto, il creditore
del tributo sia interessato anche alla fase di riscossione, perch� l�entrata del-
l�ufficio tributario era, in un primo tempo, assicurata dal principio del non riscosso
per riscosso ed � assicurata, ora, dal principio del carico del ruolo.
Se lo stato della normativa questo �, � doveroso affermare che, se il contribuente
impugna una cartella di pagamento per un vizio proprio ed esclusivo
di essa, l�intimazione contenuta nel suo ricorso e la sua notificazione devono
essere indirizzate solo all�agente della riscossione, che � previsto dalla legge
come l�unica sua controparte nel processo tributario, senza che, in mancanza
dei presupposti di un litisconsorzio, sia necessario integrare il contraddittorio
con l�ufficio tributario creditore del tributo. Non esiste, dunque, alcuna ragione
n� per gravare della legittimazione passiva anche l�ufficio tributario creditore
del tributo, n� per sottoporre il contribuente all�onere processuale aggiuntivo
-ed inutile - di duplicare l�intimazione e la notificazione, tra l�altro con esposizione,
nel caso di soccombenza, alla duplicazione delle spese processuali.
Confondere le due posizioni, non solo � causa di inefficienza, ma �, anzitutto
e soprattutto, lesivo delle, reciprocamente delimitate, sfere giuridiche del creditore
del tributo e dell�agente della riscossione.
I vizi propri ed esclusivi della cartella di pagamento, che giustificano che
la legittimazione passiva sia ristretta al solo agente della riscossione, appartengono
a due categorie: A) i vizi della cartella in s�, e, B) i vizi della notificazione
della cartella.
Si rinvengono vizi della cartella in s�, secondo quel che emerge dalla casistica
giurisprudenziale:
1) nella carenza di potere di adottare una cartella di pagamento, dovuta
alla pendenza del giudizio sull�avviso di accertamento presupposto (56);
2) nella mancanza di sottoscrizione (57);
3) nella mancata indicazione del responsabile del procedimento di adozione
della cartella di pagamento;
4) nella carenza di motivazione (58);
5) nell�omissione dell�invito al pagamento ex art. 25 DLgs 18 dicembre
1997, n. 472 (59);
6) nella mancanza del contenuto, come, per esempio la mancata indica
(55) Corte di cassazione 23 settembre 2004, n. 19150.
(56) Corte di cassazione 17 settembre 2001, n. 11667.
(57) Corte di cassazione 15 aprile 2011, n. 8613.
(58) Corte di cassazione: 15 aprile 2011, n. 8613; 12 agosto 2004, n. 15638; 8 febbraio 2006, n.
2798; 28 novembre 2012, n. 21220.
(59) Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1462.
zione dell�aliquota dell�imposta (60) o l�omessa indicazione analitica delle
somme dovute a titolo di sanzione, interessi e spese (61), o la mancanza degli
elementi necessari per ricostruire la pretesa impositiva (62).
Sono vizi della notificazione della cartella:
1) la mancanza della notificazione, che resta un vizio di un atto della sequenza
procedimentale imputabile all�esattore rispetto all�avviso di mora, al-
l�iscrizione di ipoteca e al fermo amministrativo (63);
2) il mancato perfezionamento della notificazione (64);
3) la tardivit� della notificazione (65);
4) la carenza di antecedenti per la legittimit� della sua adozione (66);
5) i difetti strutturali della notificazione o della sua relazione (per esempio,
destinatario diverso dal contribuente, luogo errato, errori nella relazione
di notificazione).
Occorre a questo punto sciogliere la riserva su uno dei punti critici della
sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412. Vi si esprime - par di
capire - l�opinione che la sequenza procedimentale prevista dalla legge tributaria
sia volta alla tutela del contribuente, sicch� la sua violazione, consistente
nell�omessa notifica di uno degli atti presupposti, anche quando questi siano
stati emessi dall�agente della riscossione, come, per esempio, la cartella di pagamento,
determinerebbe l�illegittimit� dell�intero processo di formazione
della pretesa tributaria, con la conseguenza che l�azione giudiziaria volta alla
declaratoria di quella violazione consisterebbe sempre in una contestazione
della pretesa tributaria. Ne deriverebbe che la fattispecie, secondo la Suprema
Corte, non rientrerebbe in quella dell�impugnazione, per vizi propri, degli atti
del concessionario/agente della riscossione.
Tuttavia, la mancata o tardiva notifica di un atto (presupposto) di competenza
dell�agente della riscossione non possono che essere qualificati come
vizi propri dell�atto dell�agente della riscossione, con conseguente sua legittimazione
passiva e interesse a resistere, in via esclusiva. Infatti, si deve attribuire
rilevanza ai subprocedimenti in cui l�unitario procedimento
amministrativo tributario viene scisso oggettivamente nei due subprocedimenti
dell�accertamento e della sua esecuzione, i quali vengono affidati per la gestione
a due soggetti diversi, dotati di responsabilit� autonoma e distinta, regolata
dal principio del carico del ruolo. Se si tiene conto di siffatta scissione,
(60) Corte di cassazione 26 ottobre 2005, n. 20847.
(61) Corte di cassazione: 16 novembre 1999, n. 780; 29 aprile 1999, n. 4324.
(62) Corte di cassazione 8 febbraio 2006, n. 2798.
(63) Corte di cassazione: 31 marzo 2006, n. 7649; 8 febbraio 2006, n. 2798.
(64) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933.
(65) Corte di cassazione 30 ottobre 2007, n. 22939.
(66) Per un esempio particolare, sia pure riferito all�avviso di mora, Corte di cassazione 14 giugno
2001, n. 8019.
a seconda che il subprocedimento concluda la fase di accertamento o quella
di riscossione, si deve ritenere che i vizi che riguardino atti del primo subprocedimento
inficino la pretesa tributaria, facendo venir meno l�atto di liquidazione
dell�imposta; quelli relativi agli atti del secondo subprocedimento,
invece, rendono illegittima soltanto la riscossione del tributo, impedendo che
il credito tributario sia esigibile.
Ci� � tanto vero che, se, dopo l�annullamento della cartella di pagamento
per vizi suoi propri da parte del giudice tributario, il termine di decadenza per
l�emissione della cartella di pagamento non fosse ancora scaduto, l�agente
della riscossione potrebbe, e dovrebbe, riemettere la cartella di pagamento,
mentre l�atto impositivo continua a conservare la sua validit�.
Ne risulta che l�affermazione delle Sezioni unite (sentenza 25 luglio 2007,
n. 16412), secondo la quale qualsivoglia violazione della sequenza procedi-
mentale tributaria, in quanto posta a tutela del contribuente, comporterebbe
un�illegittimit� della pretesa tributaria, non � condivisibile, neanche se considerata
relativamente allo stretto ambito d�applicazione del caso particolare per
cui il principio � stato enunciato; un caso in cui <<assume notevole importanza
il fatto che alla cartella di pagamento � stata attribuita la fondamentale funzione
di rendere conoscibile al contribuente la pretesa tributaria entro un tempo
predeterminato normativamente (tanto pi� nel caso in cui essa costituisca l'atto
impositivo con il quale la pretesa si manifesta per la prima volta nella sfera di
conoscenza del contribuente, come nelle ipotesi regolate dal D.P.R. n. 600 del
1973, artt. 36 bis e 36 ter), con la conseguenza che l'omessa notifica della cartella
pu� determinare la decadenza dell'amministrazione dalla stessa pretesa
tributaria. Di questa realt� normativa non pu� dubitarsi dopo la sentenza n.
280 del 2005 della Corte costituzionale - con la quale � stata dichiarata l'illegittimit�
costituzionale del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 25, (come modificato
dal D.Lgs. n. 193 del 2001) nella parte in cui non prevede un termine, fissato
a pena di decadenza, entro il quale il concessionario deve notificare al contribuente
la cartella di pagamento delle imposte liquidate ai sensi del D.P.R. n.
600 del 1973, art. 36 bis, - e l'intervento legislativo realizzato con il D.L. n.
106 del 2005, art. 1, commi 5 bis e 5 ter, convertito nella L. n. 156 del 2005,
con il quale � stata esplicitata la regola secondo la quale la legittimit� della
pretesa erariale D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis, � subordinata alla notificazione
della cartella di pagamento al contribuente entro un termine di decadenza,
dovendo l'ordinamento garantire l'interesse del medesimo
contribuente alla conoscenza, in termini certi, della pretesa tributaria derivante
dalla liquidazione delle dichiarazioni>>. Si tratta, quindi, di un caso in cui, ai
sensi di legge, la pretesa tributaria � portata per la prima volta a conoscenza
del contribuente con un atto del concessionario, ma non si tratta di circostanza
decisiva per fondare le conclusioni che ne traggono le Sezioni unite, e ci� a
prescindere dal fatto che, ex art. 36-bis.4 DPR 29.9.1973, n. 600, <<I dati con
tabili risultanti dalla liquidazione prevista nel presente articolo si considerano,
a tutti gli effetti, come dichiarati dal contribuente e dal sostituto d'imposta>>.
Infatti, la pretesa tributaria, anche in caso di controllo automatico della dichiarazione
del contribuente, � sempre recata dal ruolo, quale atto dell�ente creditore,
sicch� la fattispecie � riconducibile, sotto il profilo strutturale, allo stesso
sistema di ripartizione del procedimento tra provvedimento amministrativo
impositivo e sua esecuzione che gi� sՏ esaminato.
In estrema sintesi, allora, si pu� convenire con le Sezioni Unite civili della
Suprema Corte sul fatto che, in generale, la sequenza procedimentale � senz�altro
posta a tutela del contribuente, sia nel subprocedimento di competenza
dell�ente creditore sia in quello di competenza dell�agente della riscossione,
ma, dovendosi tener conto della suddivisione del procedimento amministrativo
tributario in subprocedimenti operata dalla legge, che ne affida la cura a soggetti
diversi, l�effetto della violazione di quella tutela si riverbera soltanto
nell�ambito del rispettivo subprocedimento. In conclusione, il vizio della sequenza
del subprocedimento di riscossione non inficia la pretesa tributaria,
ma soltanto la sua esigibilit�, sicch� l�ente creditore del tributo, la cui pretesa
� esposta nel ruolo dell�imposta, � privo di legittimazione passiva e d�interesse
a resistere nella controversia volta a far valere quel vizio.
Chiarito quali siano (alcuni de)i vizi propri degli atti dell�agente della riscossione,
pu� affermarsi che in ogni caso nel quale il vizio, contro il quale ci
si lamenta, sia stato creato da un comportamento esclusivo dell�agente della
riscossione e sia, quindi, imputabile soltanto a lui - e, quindi anche nel caso in
cui si impugni un atto consequenziale della cartella di pagamento (avviso di
mora o atto di garanzia, cio� iscrizione di ipoteca o fermo amministrativo di
beni mobili registrati) per vizio della cartella o della sua notificazione (67) l�unico
soggetto dotato di legittimazione passiva � l�agente della riscossione.
Non � pertanto, condivisibile la posizione assunta dalla Corte di cassazione
nella sentenza 9 febbraio 2010, n. 2803, pronunciata su una controversia nella
quale un contribuente ha impugnato un avviso di mora lamentando la mancata
notificazione della cartella di pagamento e ha dapprima notificato il ricorso
esclusivamente al concessionario, e poi, nel corso del giudizio di primo grado,
ha notificato il ricorso anche all�ufficio tributario; in via pregiudiziale, discutendosi
della tardivit� del ricorso per la tardiva sua notificazione all�ufficio,
si rispose che l�uno (il concessionario) valeva l�altro (l�ufficio) secondo il principio
di indifferenza o di equivalenza delle legittimazioni passive dell�ufficio
tributario e del concessionario, che � stato coniato dalle Sezioni unite nella
sentenza 25 luglio 2007, n. 16412. Questa risposta deve ritenersi fallace; infatti,
se la lagnanza riguarda la mancata notificazione della cartella di paga
(67) Corte di cassazione: 31 marzo 2006, n. 7649; 14 febbraio 2007, n. 3242; 10 settembre 2007,
n. 18972; 21 novembre 2008, n. 27653.
mento, poich�, in base alla scissione del procedimento amministrativo tributario
totale nei due subprocedimenti (procedimenti amministrativi tributari
parziali) di accertamento e di riscossione, sia la cartella sia l�avviso di mora
sono adottati dall�agente della riscossione, questi � l�unico legittimato passivo,
cosicch� la tardiva notificazione anche all�ufficio ha il valore di una mera denuntiatio
litis, che non attribuisce all�ufficio la qualit� di parte, che non gli
spetta perch� esso non ha alcun interesse da difendere, in quanto non � in contestazione
la debenza dell�imposta e in quanto l�introito gli � comunque assicurato
dal principio del carico del ruolo e nessun discarico del ruolo potr�
essere disposto in conseguenza dell�eventuale riconoscimento delle ragioni
del contribuente contro vizi della cartella di pagamento, di cui risponder� solo
l�agente della riscossione.
VՏ da chiedersi, semmai, quale decisione si sarebbe dovuta adottare se
il ricorso fosse stato proposto, invece, solo contro l�ufficio titolare del credito.
Lo si sarebbe dovuto dichiarare inammissibile (68) o lo si sarebbe dovuto ritenere
ammissibile?
A favore dell�inammissibilit� del ricorso, in cui si lamentino soltanto vizi
di atti dell�agente della riscossione e che sia stato proposto esclusivamente
contro l�ufficio titolare del credito tributario, milita la seguente chiara statuizione,
che si condivide pienamente, della sentenza della Corte di cassazione
11 marzo 2011, n. 5832: <<nel processo tributario regolato dal D.Lgs. 31 dicembre
1992, n. 546 - il concessionario del servizio di riscossione � parte (art.
10) quando oggetto della controversia � l�impugnazione di atti viziati da errori
ad esso direttamente imputabili, e cio� solo nel caso di vizi propri della cartella
di pagamento e dell�avviso di mora. In queste ipotesi l�atto va impugnato chiamando
in causa esclusivamente il concessionario, cui � direttamente ascrivibile
il vizio dell�atto. In tali casi non �, perci�, configurabile un litisconsorzio necessario
con l�ente impositore, con conseguente inammissibilit� del ricorso
proposto - come nell�ipotesi in esame - esclusivamente nei confronti dell�amministrazione,
dovendosi escludere la possibilit� di disporre successivamente
l�integrazione del contraddittorio nei confronti dello stesso concessionario>>.
La menzionata sentenza del 2011 richiama come precedenti conformi alcune
sentenze della Corte di cassazione. Il richiamo alla sentenza 14 febbraio
2007, n. 3242, � pertinente, perch� essa afferma l�<<inammissibilit� del ricorso
proposto esclusivamente nei confronti dell'amministrazione, dovendosi escludere
la possibilit� di disporre successivamente l'integrazione del contraddittorio
nei confronti del concessionario>>. Pertinente � anche il richiamo della
sentenza 21 novembre 2008, n. 27653, perch� in essa si afferma chiaramente
che <<nel processo tributario regolato dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546,
(68) In questo senso Corte di cassazione: 11 marzo 2011, n. 5832; 14 febbraio 2007, n. 3242. In
senso contrario Corte di cassazione 28 novembre 2012, n. 21220.
il concessionario del servizio di riscossione � parte (art. 10) quando oggetto
della controversia � l'impugnazione di atti viziati da errori ad esso direttamente
imputabili, e cio� solo nel caso di vizi propri della cartella di pagamento e del-
l'avviso di mora. In queste ipotesi l'atto va impugnato dinanzi al giudice tributario
nel termine di decadenza previsto, chiamando in causa esclusivamente
il concessionario, cui � direttamente ascrivibile il vizio dell'atto. In tali casi
non �, perci�, configurabile un litisconsorzio necessario con l'ente impositore,
con conseguente inammissibilit� del ricorso proposto - come nell'ipotesi in
esame - esclusivamente nei confronti dell'amministrazione, dovendosi escludere
la possibilit� di disporre successivamente l'integrazione del contraddittorio
nei confronti dello stesso concessionario>>. Non � di alcun ausilio,
invece, il richiamo - operato fallacemente anche dalla sentenza 21 novembre
2008, n. 27653 - alla sentenza 30 ottobre 2007, n. 22939, perch� questa afferma
esattamente il contrario di quel che sostiene la sentenza del 2011; la
sentenza richiamata, infatti, ritiene che la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio
2007, n. 16412, avrebbe enunciato <<il principio secondo il quale nelle liti riguardanti
l'impugnazione della cartella esattoriale "la legittimazione passiva
spetta all'ente titolare del credito tributario e non gi� al concessionario, al
quale, se � fatto destinatario dell'impugnazione, incombe l'onere di chiamare
in giudizio il predetto ente, se non vuole rispondere dell'esito della lite, non
essendo il giudice tenuto a disporre d'ufficio l'integrazione del contraddittorio,
in quanto non � configurabile nella specie un litisconsorzio necessario">>.
Comunque, un dato sembra accomunare le varie posizioni giurisprudenziali:
se, quando il contribuente contesta con il suo ricorso introduttivo esclusivamente
un vizio di un atto dell�agente della riscossione, egli intima e
notifica il suo ricorso all�ufficio titolare del credito tributario, il suo ricorso
sarebbe inammissibile perch� si dovrebbe <<escludere la possibilit� di disporre
successivamente l'integrazione del contraddittorio nei confronti del concessionario>>.
Cos� le sentenze poc�anzi citate, ma anche la sentenza n. 16412
delle Sezioni unite del 2007, affermando che � <<rimessa alla sola volont� del
concessionario, evocato in giudizio, la facolt� di chiamare in causa l'ente creditore>>,
sembra lasciar intendere che nessun potere di chiamare in causa
l�agente della riscossione � riconosciuto al titolare del credito tributario, che
sia l�unico intimato e notificatario del ricorso del contribuente.
Se le cose stanno cos�, il punto nodale della questione diverrebbe la verificazione
di quel che la Corte di cassazione d� per scontato, ossia che, mentre
l�agente della riscossione, che sia intimato per rispondere di vizi di un atto del
creditore tributario, ha l�onere, espressamente previsto dalla legge, di chiamare
in causa il creditore, questi, intimato in via esclusiva per rispondere di vizi di
un atto dell�agente della riscossione, non avrebbe il potere di chiamare in causa
l�agente. Sul fondamento normativo di tale mancanza di potere nulla si dice.
In effetti, se si tenesse conto soltanto delle norme pubblicistiche che rego
lano il rapporto di riscossione, non si avrebbe motivo di dubitare dell�opinione
del giudice di legittimit�. Tuttavia, dal momento che il rapporto di riscossione
�, come sՏ constatato, ispirato al principio del carico del ruolo, e dal momento
che si realizza cos� una connessione oggettiva, tramite un determinato ed unico
credito tributario, e soggettiva, tra creditore tributario autore del ruolo e agente
della riscossione dei tributi iscritti a ruolo - ci si potrebbe domandare se il rapporto
di riscossione faccia dell�agente della riscossione - soggetto passivo
dell�obbligazione di pagare le somme iscritte a ruolo - un soggetto accomunato
nella pretesa del creditore tributario o un suo garante. Se cos� fosse, si porrebbe
il problema del coordinamento sia delle norme sostanziali sul rapporto di riscossione
sia delle norme speciali processuali tributarie con le norme processuali
generali ex art. 106 cpc, secondo le quali <<Ciascuna parte pu� chiamare
nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende essere
garantita>>.
Al riguardo si ricorda che due sono le ipotesi che, secondo la giurisprudenza
di legittimit�, ferma e costante sul punto, sono oggetto della disposizione
normativa contenuta nell�art. 106 cpc: la comunanza di causa e la chiamata in
garanzia. Mentre la chiamata in causa di un terzo per la comunanza con esso
della controversia presuppone che sia comune un elemento oggettivo del rapporto
di cui si discute e che il terzo abbia interesse a partecipare al contraddittorio,
e comporta che la domanda dell�attore <<si estende automaticamente al
terzo, pur in mancanza di apposita ed espressa istanza, dovendosi individuare
il vero responsabile nel quadro di un rapporto oggettivamente unitario, nel-
l'ipotesi della chiamata del terzo in garanzia la predetta estensione automatica
non si verifica, in ragione dell'autonomia sostanziale dei due rapporti, ancorch�
confluiti in un unico processo>> (69). Inoltre, la chiamata in causa per comunanza
di cause � un fenomeno di genere che annovera tra le sue specie quella
della chiamata in causa del terzo responsabile, nella quale il convenuto tende,
con la chiamata in causa del terzo, ad ottenere la declaratoria della di lui responsabilit�
esclusiva e della propria liberazione verso l�attore. Essa � cos�
ben sintetizzata nella sentenza della Corte di cassazione 27 giugno 2006, n.
14776: <<nella ipotesi di chiamata del terzo nella qualit� di soggetto effettivamente
e direttamente obbligato alla prestazione pretesa dall'attore - quindi
per comunanza di causa - la domanda da questo avanzata si estende automaticamente
nei di lui confronti senza necessit� di un'espressa istanza ... Costituisce,
infatti, giurisprudenza consolidata di legittimit� che, quando il
convenuto chiami in causa un terzo per ottenere la declaratoria della sua esclusiva
responsabilit� e la propria liberazione dalla pretesa dell'attore, la causa �
unica ed inscindibile, potendo la responsabilit� dell'uno comportare l'esclu
(69) Corte di cassazione 5 marzo 2013, n. 5400.
sione di quella dell'altro, ovvero, nell'ipotesi di coesistenza di diverse autonome
responsabilit� ponendosi l'una come limite dell'altra; e, pure ove l'attore
non estenda la propria domanda contro il chiamato, la domanda stessa si intende
automaticamente riferita anche al terzo, trattandosi di individuare il vero
responsabile nel quadro di un rapporto oggettivamente unitario. In tali ipotesi
viene pertanto a verificarsi un ampliamento della originaria controversia sia
in senso oggettivo - inserendosi in essa la nuova obbligazione dedotta dal convenuto
in via alternativa con quella prospettata dall'attore con l'atto introduttivo
del giudizio - sia in senso soggettivo, divenendo il terzo chiamato in causa
altra parte della controversia, in posizione alternativa con il convenuto>>.
La chiamata in causa del terzo responsabile �, dunque, un�ipotesi di comunanza
di cause nella quale il convenuto, ritenendo che il terzo sia obbligato
in sua vece, contesta e nega la propria legittimazione passiva e chiede di esser
liberato nei confronti dell�attore con la sua sostituzione con il terzo responsabile.
Questa conformazione della fattispecie della chiamata in causa del terzo
responsabile �, da un lato, del tutto diversa dalla chiamata del terzo in garanzia,
la quale presuppone, invece, il riconoscimento, da parte del chiamante, della
propria responsabilit�. Dall�altro lato, la chiamata in causa del terzo responsabile,
proprio perch� pone il giudice di fronte al problema di scegliere quale
tra i due soggetti, il chiamante e il chiamato in causa, sia l�unico responsabile,
impone che essi stiano necessariamente in giudizio insieme e sono, quindi, legati
da litisconsorzio necessario nei confronti dell�attore in ragione della sua
domanda originaria.
Queste considerazioni sono sufficienti per escludere, anzitutto, che il creditore
tributario possa avvalersi del potere di chiamare in causa l�agente della
riscossione in qualit� di garante. Nella garanzia una sola � l�obbligazione, in
ordine alla quale si d� un obbligato principale e un obbligato secondario, mentre
nel rapporto di riscossione tributaria l�obbligazione grava sul contribuente,
il cui adempimento non gode della garanzia di alcuno; e nel caso in cui il contribuente
non paghi, l�ufficio creditore del tributo non trova nell�agente della
riscossione un garante del carico del ruolo, ma soltanto un soggetto obbligato
in via principale, come sՏ gi� messo in rilievo, a versargli la somma caricata
nel ruolo indipendentemente dai mancati pagamenti del contribuente dovuti
all�inidoneit� dei suoi atti di riscossione, la cui difesa in giudizio � specificamente
ed espressamente affidata in via riservata dalla legge all�agente della
riscossione, proprio perch� l�ufficio creditore del tributo � indifferente all�esito
del giudizio sulla loro invalidit�. In sostanza, l�agente della riscossione non �
affatto garante del pagamento del tributo, da parte del contribuente, all�ufficio
creditore del tributo.
In secondo luogo, dalle considerazioni svolte in generale sulla chiamata
in causa ex art. 106 cpc discende anche che il creditore tributario non pu� chiamare
in causa l�agente della riscossione come terzo responsabile per comu
nanza di causa. Infatti, il rapporto di riscossione � regolato, come sՏ veduto,
in maniera binaria, ossia con competenza e con responsabilit� distinte e separate,
tra creditore tributario e agente per la riscossione, per l�accertamento e
per il pagamento; e la distinzione e la separazione si prolunga anche in sede
processuale, perch� all�autonoma impugnabilit� degli atti autoritativi di ciascuno
dei due soggetti � legata la legittimazione passiva propria di ciascuno
di essi; questa legittimazione passiva � tenuta separata al punto che, nonostante
la causa contro un atto dell�agente abbia in comune la pretesa tributaria nei
confronti del creditore del tributo, realizzando cos� un�ipotesi di comunanza
di cause, creditore del tributo ed agente della riscossione non sono mai legati
da litisconsorzio necessario, perch� l�accertamento della responsabilit� dell�un
soggetto non presuppone l�esclusione di quella dell�altro. L�agente della riscossione
risponde di un suo proprio comportamento, assumendosene la conseguente
responsabilit� sia nei confronti del contribuente, dal quale non potr�
pi� pretendere il pagamento della somma richiesta, sia nei confronti del creditore
del tributo, al quale dovr� comunque pagare la somma iscritta a ruolo,
anche se egli non l�abbia potuta riscuotere per l�inidoneit� dei suoi atti di esecuzione
del ruolo. Dal canto suo il creditore del tributo risponde solo dei suoi
comportamenti, cosicch�, se il giudice riconosce le ragioni del contribuente
nei riguardi dell�atto presupposto dell�atto di esecuzione, deve rinunciare per
un verso alla sua pretesa tributaria nei confronti del contribuente e, per altro
verso, deve rinunciare, operando il discarico del ruolo, alla pretesa di essere
comunque pagato dall�agente della riscossione.
In conclusione, l�art. 106 cpc non ha alcuna possibilit� di essere applicato
nel giudizio nel quale, facendosi questione solo di vizi degli atti dell�agente
della riscossione, sia intimato solo l�ufficio creditore del tributo, la cui eccezione
di mancanza di legittimazione passiva non pu� essere respinta per il
fatto che esso non ha esercitato il potere di chiamata in causa del terzo responsabile
o del garante ai sensi dell�art. 106 cpc. Non a caso, l�agente della riscossione
� la parte necessaria nelle cause nelle quali si faccia questione
dell�invalidit� di un suo atto e solo l�agente della riscossione � gravato dalle
norme speciali processuali di diritto tributario del vincolo di chiamare in causa
il creditore tributario per le controversie nelle quali si faccia questione del-
l�invalidit� di un atto del subprocedimento di accertamento imputabile al creditore
tributario, mentre lo stesso vincolo non � espressamente previsto - e va
quindi escluso - a carico dell�ufficio creditore del tributo.
8. La legittimazione passiva del solo ufficio finanziario creditore del tributo.
Analizziamo ora l�ipotesi b) esposta nel � 6, nella quale il ricorrente renda
oggetto di contestazione, non la cartella di pagamento in s�, ma, attraverso
l�impugnazione della cartella, solo l�atto amministrativo d�imposizione tributaria
che ne � il presupposto. Quando si metta in discussione la debenza del
tributo, l�unico soggetto che, in base al principio del carico del ruolo, ha interesse
all�intangibilit� del ruolo, cio�, in sostanza, l�interesse a essere pagato,
� il titolare del credito tributario, ossia l�ufficio tributario che ha adottato il
provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria e che ha cos� determinato
il tributo poi iscritto a ruolo. All�ufficio spetta, dunque, l�interesse a
difendere la relativa pretesa dinanzi al giudice, perseguendo il riconoscimento
processuale della legittimit� del suo provvedimento amministrativo d�imposizione
tributaria. Le ragioni risiedono nella stessa normativa sul rapporto di
riscossione che abbiamo descritto a proposito dell�ipotesi esaminata per prima.
Per contro, l�esclusione dalla legittimazione passiva dell�agente della riscossione
� resa evidente dal fatto che esso ha ricevuto solo l�incarico di esigere
una determinata somma ad un determinato titolo, della cui formazione
non sa assolutamente nulla; non solo, ma rispetto alla gestione del rapporto
giuridico tributario confluita nel provvedimento amministrativo d�imposizione
tributaria, che opera come presupposto della cartella di pagamento, l�agente
della riscossione non ha alcun potere, n� di ritiro n� di riforma, nemmeno parziale,
per il semplice fatto che non pu� disporre alcunch� intorno al rapporto
giuridico sostanziale (70), essendo chiamato a rispondere solo dei suoi atti di
esecuzione. Di conseguenza, quando il contribuente contesti, attraverso l�impugnazione
della cartella di pagamento, l�esistenza stessa o l�ammontare della
pretesa tributaria, l�agente della riscossione non ha alcun potere di difendersi
in giudizio, se � vero che i rapporti tra l�agente della riscossione ed il titolare
del credito tributario sono tali da escludere tanto che il primo abbia una qualsivoglia
conoscenza del rapporto giuridico tributario sostanziale controverso
quanto che egli abbia un qualche potere di disposizione intorno ad esso. Oltre
tutto, l�agente della riscossione, riceve, s�, dall�ufficio titolare del credito tributario
il ruolo di una determinata imposta, ma non possiede alcun documento
relativo al procedimento amministrativo che ha condotto all�adozione del
provvedimento presupposto della cartella di pagamento.
Invero, quanto alla conoscenza del rapporto giuridico tributario sostanziale,
� sistematicamente corretto che l�agente della riscossione non ne abbia
alcuna, non solo per ragioni di efficienza e di economia dell�azione amministrativa,
le quali non sarebbero certo favorite dalla duplicazione di fascicoli, a
volte ponderosissimi, presso sedi diverse di soggetti diversi, ma anche per
un�evidente ragione di tutela del segreto privato del contribuente, il cui interesse
a mantenere in sfere soggettive ristrette, anche di operatori economici
amministrativi, la conoscenza dei suoi affari patrimoniali e personali � tanto
evidente da non richiedere alcuna specifica dimostrazione. � vero che il concessionario
della riscossione � tenuto, ai sensi dell�art. 35.1 DLgs 13 aprile
(70) Corte di cassazione 29 settembre 2006, n. 21222.
1999, n. 112, a conservare il segreto d�ufficio su tutte le conoscenze <<in suo
possesso in ragione dell'attivit� affidatagli in concessione>>, ma � altrettanto
vero che si pu� conservare il segreto soltanto in ordine a conoscenze acquisite
e che, se si allarga a sproposito la sfera dei possessori di una data conoscenza,
da un lato si rende inutilmente conoscibile una data realt� anche a soggetti - il
concessionario e i suoi dipendenti (71) - che non sono interessati alla conoscenza
di quella realt�, e, dall�altro, si gravano questi secondi di un vincolo di
cui, probabilmente, farebbero volentieri a meno, a cominciare dal sostenimento
dei costi di custodia dei documenti rappresentativi delle situazioni segrete.
In ogni caso � determinante tener presente che l�agente della riscossione
non ha alcun interesse all�esito del giudizio contro la debenza della pretesa
tributaria, solo a condizione che egli soddisfi l�onere di chiamare in causa l�ufficio
creditore del tributo; infatti, in base al principio del carico del ruolo, se
il giudice, che abbia accolto la chiamata in causa dell�ente creditore, dovesse
accogliere il ricorso del contribuente e annullare il provvedimento amministrativo
d�imposizione tributaria da lui impugnato, l�importo dell�imposta pretesa
verrebbe detratto dal ruolo, ossia, per usare l�icastica espressione
legislativa, verrebbe �scaricato�.
Ne deriva, dunque, che:
a) se il contribuente intima e notifica solo all�ufficio tributario titolare
del credito il suo ricorso introduttivo contro una cartella di pagamento, che
sia rivolto a farne valere l�invalidit� per derivazione da quella di atti presupposti
non imputabili all�agente della riscossione (avviso di accertamento, avviso
di liquidazione, provvedimento sanzionatorio, ruolo d�imposta e gli altri
previsti dalla legge), il suo ricorso � ammissibile e, data la mancanza di litisconsorzio
necessario, non � necessario integrare il contraddittorio nei confronti
dell�agente della riscossione;
b) se, invece, il contribuente intima e notifica il suo ricorso solo all�agente
della riscossione, il suo ricorso non deve essere dichiarato inammissibile, n�,
data la mancanza di litisconsorzio necessario, � necessario che il giudice disponga
d�ufficio l�integrazione del contraddittorio a favore dell�ufficio creditore
del tributo, perch�, in deroga al principio dell�interesse ad essere parte
nel giudizio, � onere dell�agente, pena l�esclusione del discarico del ruolo,
chiamare in causa l�ufficio tributario autore dell�atto presupposto impugnato
attraverso l�impugnazione dell�atto consequenziale - la cartella di pagamento
-di cui l�agente della riscossione � autore.
Alcuni dei casi nei quali si � data, in giurisprudenza, la legittimazione
passiva del solo ufficio finanziario creditore del tributo sono i seguenti:
(71) Secondo l�art. 35.2 DLgs 13 aprile 1999, n. 112, infatti, <<I terzi di cui il concessionario si
avvale per l'esercizio della sua attivit� sono tenuti al segreto di ufficio e sono responsabili del trattamento
dei dati ai fini della legge 31 dicembre 1996, n. 675>>.
1) impugnazione della cartella di pagamento per invalidit� derivata dalla
tardiva formazione del ruolo d�imposta (72);
2) impugnazione di cartella di pagamento di INVIM oggetto di un avviso
di liquidazione adottato in base a sentenza passata in giudicato (Corte di cassazione
15 aprile 2011, n. 8613) (73);
3) impugnazione della cartella per la mancata preventiva notificazione del
provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria presupposto (74) (avviso
di accertamento (75), avviso di liquidazione (76), irrogazione di sanzioni
(77)), la cui adozione � compito dell�ufficio titolare del credito tributario (78);
4) impugnazione della cartella con la quale si chiede il pagamento di sanzioni
per il tardivo versamento di tributi e che non � stata preceduta dall�emissione
dell�invito ex art. 25 DLgs 18 dicembre 1997, n. 472 (79);
5) impugnazione della cartella di pagamento per invalidit� della notificazione
del provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria presupposto (80);
6) impugnazione della cartella di pagamento di un tributo locale (TARSU)
al solo fine, propostosi dal contribuente, di contestare il suo presupposto costituito
dal provvedimento amministrativo d�imposizione tributaria (81);
7) impugnazione della cartella di pagamento, non per un vizio suo proprio,
ma per l�asserita non debenza del tributo, dovuta all�intervenuta prescrizione
della pretesa tributaria (82), o per la sua riferibilit� ad altro soggetto
passivo del tributo (83).
(72) Corte di cassazione 9 gennaio 2009, n. 220.
(73) Corte di cassazione 15 aprile 2011, n. 8613.
(74) Alla mancata notificazione del provvedimento amministrativo tributario presupposto � equi-
parata nella giurisprudenza quella di altri provvedimenti amministrativi che pongono a carico dell�amministrato
un�obbligazione di pagamento. Cos�, per esempio, Corte di cassazione: 9 maggio 1992, n.
190; 23 novembre 1995, n. 12107; 12 giugno 1997, n. 5278.
(75) Corte di cassazione: 23 novembre 1995, n. 12107; 4 marzo 2008, n. 5791.
(76) Corte di cassazione 23 novembre 1995, n. 12107.
(77) Corte di cassazione: 9 maggio 1992, n. 190; 23 novembre 1995, n. 12107; 26 agosto 1996,
n. 7830; 12 giugno 1997, n. 5278.
(78) Corte di cassazione: 29 aprile 1999, n. 4324; 18 giugno 2002, n. 8759; 8 febbraio 2006, n.
2798; 2 febbraio 2012, n. 1532.
(79) Corte di cassazione 21 gennaio 2009, n. 1462.
(80) Corte di cassazione 2 settembre 1997, n. 8380. Per l�analoga ipotesi di invalida notificazione
di altro provvedimento amministrativo, che determini il pagamento, a carico dell�amministrato, di una
somma di danaro, Corte di cassazione: 26 agosto 1996, n. 7830; 11 febbraio 1999, n. 1149.
(81) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933.
(82) Corte di cassazione: 7 dicembre 2001, n. 15499; 24 giugno 2004, n. 11746; 26 ottobre 2007,
n. 22529, nella quale l�atto della riscossione impugnato, in mancanza della cartella di pagamento, � stato
l�avviso di mora; ma l�esempio � valido anche per l�ipotesi in cui se si fosse trattato di una cartella di
pagamento, perch� quel che rileva � che il primo atto con il quale si � preteso il pagamento � stato adottato
dopo che era trascorso il periodo decennale di prescrizione dal momento in cui il provvedimento
amministrativo d�imposizione tributaria era divenuto inoppugnabile. In precedenza, per analoga fattispecie.
V. anche Corte di cassazione: 6 marzo 1999, n. 1941; 12 maggio 2008, n. 11687.
(83) Corte di cassazione 14 febbraio 2007, n.3338.
9. La legittimazione passiva sia dell�ufficio finanziario creditore del tributo
sia dell�agente della riscossione.
Pu� darsi, infine, una terza ipotesi: se il contribuente, notificatario di una
cartella di pagamento, intenda contestare sia il titolo del credito sia l�atto della
sua esecuzione amministrativa - la cartella di pagamento -, egli deve assumere
come legittimati passivi sia l�ufficio tributario titolare del credito tributario
sia l�agente della riscossione. Essi, per�, sono, come sՏ veduto, soggetti ad
interessi separati e a responsabilit� distinta, onde l�oggetto del ricorso non
<<riguarda inscindibilmente [i due] soggetti>> e non li lega, perci�, in litisconsorzio
necessario sostanziale, ma solo processuale (84).
Il vincolo duplice si spiega con le ragioni che risultano dalla combinazione
di quelle considerazioni distintamente prospettate a proposito delle prime
due ipotesi precedentemente esaminate.
Tra gli esempi di questa fattispecie rinvenibili nella giurisprudenza, si segnalano
i seguenti:
1) impugnazione di una cartella di pagamento con contestazione sia di
vizi suoi propri (mancanza di analitica indicazione delle voci chiamate a comporre,
a titolo di sanzione, interessi e spese, la somma totale) sia di vizi del-
l�atto presupposto (mancata sua notificazione, intervenuta prescrizione) (85);
2) impugnazione della cartella di pagamento per vizi della sua notificazione
e per difetto di motivazione del ruolo (86).
10. Conclusioni.
� il momento delle conclusioni. SՏ mostrato che al luglio 2007 si era
creato, per la lenta e meditata elaborazione di svariati interventi giurisprudenziali,
uno stato della normazione di diritto vivente pienamente soddisfacente:
le quattro norme giuridiche che lo sintetizzano sono quelle elencate al termine
del � 3.1 e che qui riproduciamo per comodit� del lettore:
1) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata
solo per invalidit� ad essa derivata dall�invalidit� dell�atto presupposto adottato
dall�ufficio tributario, il solo legittimato passivo � il titolare del credito
tributario fatto valere con la cartella e se il ricorso sia stato notificato solo al-
l�agente della riscossione, questi � gravato, pena l�imputazione alla sua sfera
giuridica del carico del ruolo risultante all�esito del giudizio, dell�onere di
chiamare in causa il titolare del credito tributario;
2) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata solo
per invalidit� propria, il solo legittimato passivo � l�agente della riscossione;
(84) Corte di cassazione 24 giungo 2004, n. 11746. V. anche Corte di cassazione 21 gennaio 2009,
n. 1262.
(85) Corte di cassazione: 29 aprile 1999, n. 4324; 16 marzo 2011, n. 6104.
(86) Corte di cassazione 16 gennaio 2009, n. 933.
3) nel processo tributario contro una cartella di pagamento impugnata sia
per invalidit� ad essa derivata dall�invalidit� dell�atto presupposto sia per invalidit�
sua propria, il titolare del credito e l�agente della riscossione sono parti separate
e distinte del giudizio, non legate da litisconsorzio necessario sostanziale.
Con la sentenza delle Sezioni unite 25 luglio 2007, n. 16412, si � inter-
venuti sulla legittimazione passiva nei giudizi contro una cartella di pagamento,
formulando un principio di diritto, che - cos� ci � sembrato a seguito
dell�analisi cui lo si � poc�anzi sottoposto -, anzich� confermare la chiarezza
normativa gi� presente nell�ordinamento, ha disorientato le Sezioni semplici
e, in particolare, la Sezione civile V, all�interno della cui giurisprudenza si �
realizzato negli ultimi anni uno stato di contrasto; infatti, da una parte, la sentenza
delle Sezioni unite � stata interpretata come confermativa della giurisprudenza
precedente, mentre da un�altra parte � stata interpretata come
innovativa nel senso dell�indifferenza, nella posizione di legittimato passivo,
del creditore tributario e dell�agente della riscossione. Questa seconda posizione,
come sՏ segnalato in sede introduttiva, � ormai sostenuta anche nelle
cause affidate all�esame preliminare della Sezione civile VI-Sottosezione V,
come se fosse divenuto l�orientamento consolidato. SՏ qui voluto dimostrare
che non si � invece consolidato alcun orientamento, perch� la Sezione civile
V ha adottato, anche di recente, sentenze contrastanti e che, soprattutto, la corretta
interpretazione da dare alla sentenza delle Sezioni unite � quella della
sua continuit� con l�orientamento che la Corte aveva gi� elaborato e seguito
nel periodo che va dal 2004 al 2007, ancorch� essa vada criticata precisando
che in realt� il difetto di notifica della cartella di pagamento � sempre un vizio
proprio di un atto dell�agente della riscossione. Se, per�, la posizione assunta
dalla Sezione VI della Suprema Corte, da ultimo anche con l�ordinanza citata
nel � 1, potesse intendersi come espressione della volont� di consolidare uno
degli orientamenti che erano stati abbracciati precedentemente e che qui sՏ
cercato di dimostrare infondato, non pu� dubitarsi che, per quanto finora esposto,
prima d�insistere ulteriormente in quel senso, la Corte di cassazione dovrebbe
per lo meno interrogarsi se la sua interpretazione del regime della
ripartizione della legittimazione passiva tra l�agente della riscossione e l�ente
creditore del tributo sia rispettosa del principio inviolabile del diritto di difesa
sancito dall�art. 24 Cost. Infatti, se si continuasse a ritenere che, rispetto ad
una causa in cui si contestino vizi propri dell�atto esecutivo dell�agente della
riscossione, possa essere legittimato passivamente soltanto l�ente creditore,
sarebbe pregiudicato il diritto di difesa di quest�ultimo, il quale, non avendo
per legge alcuna competenza amministrativa sull�emanazione dell�atto impugnato
dal contribuente, non disporrebbe degli elementi per difendersi. La stessa
situazione, del resto, pregiudica anche il diritto di difesa dell�agente della riscossione,
ove potesse ritenersi, come a volte accaduto nella giurisprudenza,
anche di legittimit�, che in una siffatta controversia possa essere evocato in
giudizio soltanto l�ente creditore. Invero, l�ente creditore non nutre interesse
a vincere una causa in cui si contesti la regolarit� o la validit� degli atti esecutivi,
dato che l�accertamento di vizi propri dell�atto esecutivo determinerebbe
l�impossibilit� di discarico del ruolo. Ne conseguirebbe, allora, anche
la violazione del contraddittorio, ex art. 101 cpc e 111 Cost.
Il concetto di degradazione nella giurispurdenza della Corte di
Cassazione e del Consiglio di Stato (1910 � 1949)
Francesco Testi*
SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. Il quadro di riferimento: le norme e la giurisprudenza
3. I presupposti della teoria della degradazione - 4. Affievolimento, degradazione, riespansione
del diritto soggettivo secondo Oreste Ranelletti - 5. Affievolimento e degradazione secondo
la dottrina successiva - 6. Una lettura critica della degradazione - 7. La degradazione
secondo la giurisprudenza: 1910 � 1930 - 8. La degradazione secondo la giurisprudenza:
1930 � 1949 - 9. Conclusioni.
1. Introduzione.
Il presente lavoro ha ad oggetto quel particolare costrutto dottrinale e giurisprudenziale
che � la degradazione del diritto soggettivo: si fa riferimento al-
l�affermazione secondo la quale, davanti all�esercizio del potere amministrativo,
il diritto soggettivo non possa mantenere la propria consistenza e si affievolisca
a livello di interesse legittimo, in virt� dell�imperativit� del provvedimento, con
conseguente radicamento della competenza del giudice amministrativo.
Questa teoria nacque per motivi pratici: il fine era quello di offrire la tutela
pi� efficace (id est l�annullamento) al cittadino leso dall�atto amministrativo.
Tuttavia in seguito essa si trasform� in una norma non scritta di diritto sostanziale:
si ritenne cio� incompatibile la sussistenza del diritto in capo al singolo
individuo con l�esercizio del potere dello Stato, perch� laddove vi fosse il secondo,
il diritto soggettivo doveva soccombere.
Nel corso della trattazione, si illustreranno le basi teoriche di questo costrutto
e - da un punto di vista pi� propriamente giuridico - i presupposti positivi
nella legislazione italiana (l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, abolitrice del
contenzioso amministrativo, e l. 31 marzo 1889 n. 5992, istitutiva della Quarta
Sezione del Consiglio di Stato).
All�interno di questo quadro culturale e giuridico, il punto centrale del
presente lavoro � per� rappresentato dall�analisi comparata della giurisprudenza
della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato tra il 1910 e l�immediato
secondo dopoguerra: come sottoline� la dottrina, l�una e l�altro svolsero
un vero e proprio �ruolo pretorio� nell�elaborazione del concetto di degradazione,
trasformando una norma di tipo processuale in norma sostanziale. Nel
corso dell�esposizione, si cercher� di mettere in luce i non pochi punti critici
che la teoria della degradazione presenta, a partire dal fatto che essa fosse in
realt� contra legem.
(*) Dottorando in Diritto Amministrativo, Universit� degli Studi di Roma �Tor Vergata�.
La ricerca � stata svolta sulla Giurisprudenza Italiana e sul Foro Italiano
di quegli anni.
2. Il quadro di riferimento: le norme e la giurisprudenza.
Punto di partenza obbligato di questa trattazione � la ben nota legge
2248/1865 all. E, abolitrice del contenzioso amministrativo, con cui furono
soppressi i Tribunali del contenzioso (art. 1) e fu devoluta al giudice ordinario
la cognizione delle controversie con la Pubblica Amministrazione in materia
di diritti civili e politici (corrispondenti agli odierni diritti soggettivi: art. 2).
Per l�inciso dell�art. 2 (�comunque vi possa essere interessata la pubblica
amministrazione, e ancorch� siano emanati provvedimenti del potere esecutivo
o dell�Autorit� amministrativa�), il legislatore riteneva ininfluente sia il regime
con cui l�Amministrazione agiva (diritto pubblico o diritto privato), sia la presenza
o meno del provvedimento amministrativo: ove vi era questione di diritti
soggettivi, l� rimaneva salda la competenza del giudice ordinario.
Quanto agli �affari non compresi� di cui all�art. 3 - in cui si ravvisano le
origini degli interessi legittimi - essi erano di competenza esclusiva dell�amministrazione,
che avrebbe dovuto tutelarli con i ricorsi in via gerarchica.
Qualora poi l�atto amministrativo avesse leso un diritto (art. 4), il giudice
doveva limitarsi alla sua disapplicazione con riferimento alla fattispecie concreta,
senza poterlo modificare n� annullare. Ne derivavano quindi tre conseguenze:
erano ammissibili solo le azioni risarcitorie e di mero accertamento, in
quanto non implicavano una modifica della situazione posta in essere dall�amministrazione;
erano escluse le azioni costitutive, proprio in virt� del secondo
comma dell�art. 4; era vietato al giudice modificare o annullare l�atto illegittimo.
Nella pratica, tuttavia, il discrimine fra la competenza dell�amministrazione
e la giurisdizione fu fissato dalla giurisprudenza sulla base del binomio
atti d�impero � atti di gestione (1). Da un lato, l�atto di gestione (iure gestionis
aut privatorum) radicava la competenza del giudice ordinario, trattandosi di
questioni di mero diritto privato (2). Dall�altro, l�atto d�impero (iure imperii)
implicava la presenza dello Stato quale autorit� agente con imperativit�, che
era (ed � a tutt�oggi) data dall�attitudine a produrre effetti che incidono sulla
sfera giuridica dei soggetti, senza che il loro consenso sia rilevante (3).
(1) Cfr. G. MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, III, Firenze, 1882, p. 186 ss.; G. GIORGI, La
dottrina delle persone giuridiche o corpi morali, III, Firenze, 1899, p. 491 ss.
(2) Ex multis, Consiglio di Stato, decisione 7 dicembre 1872; decisione 21 ottobre 1871; decisione
31 dicembre 1872; 16 novembre 1872.
(3) M.S. GIANNINI, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. Dir. Proc., 1963, p.
531. E. CANNADA - BARTOLI, in La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione �
appunti dalle lezioni, Milano, 1964, p. 46 ss., aggiunge la definizione di atto d�impero riportata da Cass.,
S.U., 12 marzo 1887: �atto che importa l�esplicazione di un legittimo potere per un obbietto di pubblico
interesse e che riveste la forma stabilita dalla legge�.
La distinzione fra i due tipi di atti non aveva per� alcun fondamento normativo:
si manifestava qui, per la prima volta, quel �ruolo pretorio� (4) della
giurisprudenza che avrebbe avuto un peso preponderante nella formazione del
nostro sistema. D�altra parte non poteva andare diversamente, perch� la legge
sul contenzioso conteneva norme di carattere esclusivamente processuale, non
sostanziale, e la giurisprudenza per conferire organicit� alla struttura fu costretta
ad aggiungervi norme sostanziali.
Oltretutto, dall�impianto normativo del 1865 derivava un inconveniente
di rilievo: i �meri interessi�, non inerenti a diritti, erano totalmente sguarniti
di tutela giurisdizionale e perci� sottoposti all�arbitrio della pubblica amministrazione.
A rimedio, con la riforma del 1889 il legislatore istitu� una Quarta
Sezione del Consiglio di Stato per gli affari contenziosi, con il potere di annullare
e di sospendere l�atto impugnato; peraltro, la nuova sezione non sembrava
appartenere all�autorit� giudiziaria, essendo inquadrata in un organo
dell�amministrazione.
L�art. 3 della legge 5992/1889 (poi trasferito integralmente nell�art. 26 r.
d. 26 giugno 1924 n. 1054, T.U. Consiglio di Stato) assegnava alla sezione le
decisioni �sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione
di legge, contro atti e provvedimenti di un�autorit� amministrativa o di un
corpo amministrativo deliberante�: oggetto del ricorso era l�interesse, figura
giuridica soggettiva che qui ebbe per la prima volta riconoscimento; inoltre la
norma faceva salva la competenza del giudice ordinario a conoscere dei diritti
soggettivi, ex art. 2 della legge abolitrice del contenzioso. Si badi, la legge citava
gli interessi, senza spiegare cosa essi fossero: e il collegamento che noi
oggi facciamo con gli interessi legittimi porta con s� una ricostruzione dottrinaria
e giurisprudenziale, scaturita tuttavia nel silenzio della legge stessa.
La situazione - gi� non facile - si complic� ulteriormente a causa di due
sentenze della Corte di Cassazione romana, quale giudice della giurisdizione
in base all�art. 3 della legge 3761/1877. Si tratta dei casi Laurens (5) e Trezza
(6), ove la Cassazione si pronunci� su questioni inerenti a diritti soggettivi lesi
da un provvedimento amministrativo. Ora, il punto era stabilire il titolo in base
al quale i ricorrenti azionavano la propria pretesa: interesse (derivante da una
posizione subordinata nei confronti della pubblica amministrazione), o piut
(4) M.S. GIANNINI - A. PIRAS, voce Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei
confronti della pubblica amministrazione, in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1970, vol. XIX, p. 239.
(5) Cass. Roma, S.U., 24 giugno 1891, Eula pres., Troise est., Laurens ric., in Foro It., 1891, I,
961, con nota di F.G. VITALE, e ancora ibidem I, 1118, con nota di V. SCIALOJA; in Giur. It., 1891, I, 3,
181. Sul punto, v. anche l�analisi di V. CERULLI IRELLI, Le questioni di giurisdizione nella giurisprudenza
della Cassazione di Roma, in Le riforme crispine, II, Milano, 1990, 502.
(6) Cass. Roma, S.U., 24 giugno 1897, Ghiglieri pres., Petrella est., Quarta P.M., Trezza ed altri
ric.; in Giur. It., 1897, I, 1, 744, con nota di L. MORTARA; in La legge, 1897, II, 73, con nota di G. SAREDO;
in Corte Supr., 1897, 129, con nota di O. QUARTA. Anche qui, si veda il commento di V. CERULLI IRELLI
in Le questioni di giurisdizione, op. cit.
tosto diritto soggettivo (leso dal provvedimento)?
In entrambi i casi la risposta della Suprema Corte fu uguale: le questioni
inerivano in sostanza a diritti soggettivi � e perci� era competente il giudice
ordinario � in quanto ai fini del riparto contava la causa petendi, intesa come
situazione giuridica soggettiva alla base, non gi� il petitum, cio� la misura richiesta
dal ricorrente o dall�attore (e che, nei casi citati, era l�annullamento
del provvedimento lesivo del diritto soggettivo).
Di conseguenza, se oggettivamente la posizione giuridica delle parti in
causa ineriva ad un diritto di matrice civilistica (propriet�, impresa, contratti,
etc.), la controversia era sui diritti e spettava al giudice ordinario, con i limiti
segnati dalla legge abolitrice del contenzioso. La Cassazione, peraltro, intervenendo
sui presupposti dell�azione di annullamento davanti alla Quarta Sezione,
segnal� come non si potesse far valere il diritto soggettivo come
interesse (7), atteso che le due figure - strutturalmente diverse in base alla
legge - erano idonee a determinare il riparto secondo un rigoroso rapporto di
proporzionalit�: il diritto stava alla cognizione del giudice ordinario come l�interesse
stava alla cognizione della Quarta Sezione. Non rilevavano quindi le
prospettazioni delle parti, relativamente alle proprie situazioni soggettive, perch�
era compito del giudice accertare se, �sotto l�ombra della tutela di un interesse
� (8), si ponesse un diritto.
Con questo ragionamento s�era venuta a creare una situazione davvero
complessa, in quanto le due giurisdizioni civile ed amministrativa erano completamente
diverse ed alternative: per fondamento, per azioni, per procedure.
Ed infatti, il soggetto leso dal rifiuto di un�autorizzazione poteva ottenere l�annullamento
dell�atto presso il Consiglio di Stato, ma non il risarcimento dei
(7) Sul punto si registr� un acceso scontro fra Scialoja, sostenitore del criterio del petitum, e Orlando,
che supportava la teoria della causa petendi. Il primo proponeva infatti di �far valere come interesse
il diritto�, al fine di consentire al titolare di un diritto leso dal provvedimento amministrativo di
ricorrere al Consiglio di Stato, azionando il proprio interesse all�annullamento dell�atto lesivo. Orlando
rispondeva che la competenza del giudice ordinario in simili fattispecie era assolutamente inderogabile,
dal momento che si trattava di competenza per materia, i cui limiti erano segnati dalla legge abolitrice
del contenzioso amministrativo. Per un�esposizione completa, si vedano: V. SCIALOJA, in Foro It., I,
1118, 1911, poi ripreso nell�articolo Sui limiti della competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato
di fronte all�autorit� giudiziaria, in Giust. Amm., 1891, IV, 59; ID., Sulle funzioni della IV Sezione del
Consiglio di Stato, in Giust. Amm., IV, 61. Per approfondimenti, si veda anche B. LOMONACO, Legge e
regolamenti sul Consiglio di Stato, Roma, 1894, p. 385 ss., 408 ss.; nello stesso senso, ma con attenuazioni,
R. PORRINI, La giurisdizione amministrativa di annullamento nella sua natura e nelle sue relazioni
con la giurisdizione ordinaria e con quelle amministrative speciali, in Arch. Giur., 1892, p. 526 ss; L.
MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo, in Giust. amm., 1891, IV, p. 19 ss; V. E.
ORLANDO, Rapporti tra la competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato e quella giudiziaria, in
Arch. Dir. Pubbl., 1892, 58; O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV Sezione
del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892, p. 71; ID., Ancora sui concetti discretivi e sui limiti della competenza
dell�autorit� giudiziaria e amministrativa, in Foro it., 1892, I, 470; L. ARMANNI, La riforma
del Consiglio di Stato e la giurisdizione amministrativa, Assisi, 1891.
(8) Cos� la Cassazione nel caso Trezza.
danni davanti al giudice ordinario, trattandosi di meri interessi la cui cognizione
era interdetta all�autorit� giudiziaria ordinaria dalla legge abolitrice del contenzioso.
Viceversa, il titolare di diritti civili offesi da un provvedimento (ad
esempio, il proprietario leso da un�espropriazione illegittima) poteva chiedere
il risarcimento del danno al giudice, ma non l�annullamento dell�atto alla Quarta
Sezione - avendo la propria causa petendi in un diritto - e neppure l�annullamento
davanti al giudice ordinario, stante il divieto dell�art. 4, co. 2 della legge
del 1865. Il paradosso, in definitiva, era che il portatore di diritti dominicali
aveva una tutela largamente inferiore rispetto ai titolari di semplici interessi.
Specularmente all�evoluzione esaminata, per�, si fece strada una tendenza
opposta: gli atti prodromici alla stipulazione dei contratti da parte dell�Amministrazione
- atti che, all�evidenza, inerivano a diritti soggettivi, e quindi
sarebbero stati di competenza del giudice ordinario - vennero configurati dalla
dottrina e dalla giurisprudenza come espressione del potere amministrativo ed
incardinati in un procedimento.
Si trattava dei cosiddetti actes d�tachables (9), gi� noti nell�esperienza
francese, che divennero impugnabili autonomamente (�staccabili� appunto)
rispetto al contratto pubblico, dai soggetti terzi pretermessi: quegli stessi soggetti,
in un contesto puramente civilistico, sarebbero stati sguarniti di qualunque
tutela giurisdizionale, in quanto estranei al rapporto. Peraltro, la
cognizione di tali controversie venne affidata al giudice amministrativo, quale
giudice del potere pubblico, come conferm� la giurisprudenza (non senza alcune
titubanze iniziali (10)), che riconobbe il soggetto soccombente nella gara
come colui che �ha interesse diretto a ricorrere alla Quarta Sezione del Consiglio
di Stato, non come vindice del pubblico interesse e della legalit� in genere,
ma come individualmente e direttamente interessato contro il
provvedimento amministrativo� (11).
(9) Cfr. V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo e l�assetto costituzionale delle funzioni di governo,
in Studi in onore di Alberto Romano, a cura di V. CERULLI IRELLI, R. CAVALLO PERIN, M.R. PEREZ,
Napoli, 2011.
(10) Si veda ad es. Cons. St., IV, 8 novembre 1895, in Giust. amm., 1895, 460, secondo cui �le
formalit� contrattuali stabilite dalla legge di contabilit� generale dello Stato e dai regolamenti generali
e speciali che ad essa si riferiscono massimamente per quanto riguarda la necessit� degli incanti pubblici
e le eccezioni che a questa formula possono farsi sono richieste nell�interesse esclusivo dello Stato. Perci�
la preterzione di quella solennit� e la violazione di legge o di regolamento che ne consegue non d�
adito di regola ad azione giudiziaria n� a ricorso amministrativo nei termini dell�art. 24 della legge sul
Consiglio di Stato per difetto di interesse nei privati�.
(11) Cons. St., 13 novembre 1896, in Foro It., 1896, III, 427. Cfr. anche Cons. St., IV, 6 dicembre
1901, in Riv. amm., 1902, 49, ove si legge che �ha diritto a reclamare contro gli atti di incanto banditi
dalla giunta municipale in termini pi� ristretto di quello fissato [�] colui che nel detto termini aveva
accettate le basi stabilite dal Consiglio, ed aveva perci� tutta la ragione per ritenersi dover essere a s�
aggiudicato�. Da ultimo, si veda U. FORTI, L�oggetto della domanda e la discriminazione della competenza
giurisdizionale, nota a commento di Cons. St., V, 9 ottobre 1946, in Foro It., III, 86, 1947.
3. I presupposti della teoria della degradazione.
Dopo aver affrontato la situazione del riparto fra interesse e diritto, occorre
comprendere i capisaldi su cui si costru� il concetto di degradazione del
diritto soggettivo.
Anzitutto, va detto che i primi studiosi del diritto amministrativo mutuarono
categorie, schemi di pensiero ed azioni dal diritto civile. Ebbene, presupposto
fondamentale del diritto civile era ed � che il contratto si presume valido,
salva contraria eccezione da dimostrarsi in giudizio, con relativo onere della
prova: sicch� nel diritto amministrativo s�import� la presunzione di validit�
del provvedimento (12), fondata anche sull�esecutoriet� dello stesso, in base
al potere d�imperio della Pubblica Amministrazione.
Sfugg� tuttavia il dettaglio non secondario che il principio dell�onere della
prova � perfettamente funzionale ad un sistema sinallagmatico, con le due parti
in situazione di parit�, ma altrettanto non pu� dirsi con riferimento ad un sistema
dove domina l�imperativit� della pubblica amministrazione.
A ci� si aggiunse una concezione del rapporto tra diritto soggettivo del
privato ed esercizio del potere discrezionale, ritenuto semplicemente incompatibile
con il diritto soggettivo: ove vi era il primo non poteva esserci il secondo,
sicch� era esclusa a priori la giurisdizione ordinaria anche se l�atto
amministrativo era invalido.
In ultima analisi, il provvedimento (anche quello invalido) risultava comunque
sempre efficace, finch� non venisse annullato; e dalla presunzione
d�efficacia discendeva la produzione di effetti, con la conseguente possibile
lesione dei diritti: in una tale fattispecie, il giudice ordinario non era pi� competente,
perch� davanti al potere amministrativo il diritto del singolo risultava
compresso, e perci� si affievoliva e degradava a mero interesse legittimo, con
la conseguente competenza del giudice amministrativo.
Nell�interpretazione dell�art. 2 l. 1865, quindi, si pose l�accento sull�inciso
�si faccia questione di un diritto civile o politico�: non potendosi far questione
di diritti civili davanti all�esercizio del potere, cadeva la giurisdizione
ordinaria. Secondo la lezione di Giannini (13), questo � il cosiddetto modo
(12) L�affermazione era pressoch� incontestata in dottrina, bench� le cause richiamate fossero le pi�
varie: alcuni la correlavano alla necessit� di curare nella misura migliore possibile il pubblico interesse (S.
TRENTIN, L�atto amministrativo: contributi allo studio della manifestazione di volont� della Pubblica Amministrazione,
Roma, 1915, p. 307), altri richiamavano l�autorit� sovrana dello stato (G. JELLINEK, La dottrina
generale dello Stato, trad. it. con prefazione di V.E. ORLANDO, Milano, 1949, p. 70). Solo M. BRACCI mise
in evidenza che la presunzione fosse un semplice principio posto dal legislatore a favore dell�amministrazione:
Ǐ soltanto uno dei motivi per cui il legislatore ha senz�altro attribuito alla volont� dell�amministrazione
la forza di produrre certi effetti�, e ne derivava che �la esecutoriet� permane anche se un atto sia
evidentemente illegittimo� (L�atto amministrativo inoppugnabile ed il limite dell�esame del giudice civile,
in Studi in onore di Federico Cammeo nel XXX anno d�insegnamento, Padova, 1933, vol. I, p. 155 ss.).
(13) M.S. GIANNINI, Discorso generale, loc. cit., p. 537 ss.; cfr. anche M.S. GIANNINI� A. PIRAS,
Giurisdizione amministrativa, cit., p. 270 ss.
dell�equiparazione, che prese il sopravvento alla fine del XIX secolo e da cui
deriv� un principio che ebbe vita particolarmente lunga, dapprima nella dottrina
e successivamente anche nella giurisprudenza italiana: il diritto soggettivo,
posto davanti all�atto amministrativo, risulta affievolito e degradato,
trasformandosi in interesse legittimo.
La questione centrale di tutta questa trattazione, allora, � la seguente:
come e perch� il diritto dovrebbe degradarsi?
4. Affievolimento, degradazione, riespansione del diritto soggettivo secondo
Oreste Ranelletti.
Il primo a parlare di diritti affievoliti fu il Ranelletti (14), che nel 1892
indic� alcune situazioni soggettive particolari �che sono dei veri diritti, ma
che subiscono una compressione, quando si trovano di fronte ed in contrasto
con l�elemento col quale sono compenetrati e dal quale dipendono, cio� l�interesse
generale [�]; compressione che toglie loro il mezzo ordinario di farli
valere, cio� l�azione comune; ogni qual volta quella compressione manca, riprendono
la loro naturale espansione e sono dei veri diritti subiettivi�. Successivamente
(15), lo stesso autore li indic� come �diritti assoluti�: la
definizione non tragga in inganno, poich� secondo il Ranelletti si tratta di diritti
derivanti da un provvedimento amministrativo e �compenetrati con l�interesse
pubblico ed alle esigenze di questo senza precisa definizione� (16); qualora
successivamente alla loro nascita fossero risultati contrastanti con l�interesse
pubblico cui erano condizionati, si sarebbe potuto (e dovuto) sacrificarli. Tale
compenetrazione tra diritto ed interesse pubblico implicava sensibili effetti
anche in sede giurisdizionale: il soggetto titolare del diritto affievolito poteva
azionare le proprie pretese davanti al giudice amministrativo, mentre gli altri
soggetti che si fossero scontrati con quel titolare avrebbero dovuto invece ricorrere
al giudice ordinario, trovandosi nell�ambito privatistico (17).
Un concreto esempio di diritto affievolito (o �assoluto�) era la concessione
derivante da un provvedimento amministrativo: il concessionario era titolare
di una situazione giuridica in cui il diritto era �compenetrato con
l�interesse pubblico�, suscettibile di affievolimento � qualora la pubblica amministrazione
avesse valutato diversamente il proprio interesse � e tutelabile
davanti al giudice amministrativo. Tuttavia, finch� il diritto sussisteva, esso si
poneva come situazione dotata di piena tutela nei confronti di tutti gli altri individui,
presso il giudice ordinario.
(14) O. RANELLETTI, A proposito di una questione, op. cit., p. 76 ss.
(15) ID., Principii di diritto amministrativo, Napoli, 1912, vol. I, p. 434 ss. Cfr. anche ID., Diritti
subbiettivi e interessi legittimi nella competenza, in Foro It., 1898, I, 470; ID., Le guarentigie della giustizia
nella pubblica amministrazione, Milano, 1937, p. 170 ss.
(16) ID., Principii, op. cit.
(17) ID., Il problema della giustizia amministrativa, in Riv. Amm., 1948, p. 204.
Ne conseguiva quindi, per il primo teorico di questa situazione, una tripartizione
delle posizioni giuridiche soggettive: i diritti perfetti, i diritti affievoliti
e gli interessi occasionalmente protetti.
I primi erano incondizionati, perch� non nascevano correlati ad un provvedimento:
tale natura ne portava la cognizione presso il giudice ordinario.
Poteva accadere che essi fossero intaccati da un atto amministrativo, ma solo
nei casi tassativamente indicati dalla legge; inoltre il loro sacrificio esigeva
un risarcimento; e soprattutto, non erano suscettibili di degradazione: �non
possono per forza propria risorgere e tornare ad espandersi allo stato primitivo
� (18), insomma la compressione era definitiva. L�esempio principe era il
diritto di propriet�: se un fondo veniva espropriato ma non riceveva la destinazione
prevista, il soggetto espropriato aveva diritto ad ottenerne la retrocessione,
ma solo con un contratto di vendita concluso con l�Amministrazione
espropriante.
I diritti affievoliti invece erano strettamente connessi ad un provvedimento,
dal momento della nascita fino alla fine, e potevano sussistere nella
misura in cui fossero compatibili con l�interesse pubblico. Se una nuova situazione
� di fatto o di diritto � li avesse posti in contrasto con l�interesse pubblico,
�tale evento sar� il sacrificio di un diritto ad una esigenza, a cui �
giuridicamente condizionato; epperci� potr� esser compiuto dall�autorit� amministrativa
[�] nei suoi poteri propri discrezionali, senza bisogno di trovarne
il fondamento in una norma giuridica; e potr� dippi� esser compiuto senza obbligo
di indennit�� (19). Tuttavia su di essi operava l�affievolimento, nel senso
che la compressione non era definitiva: una volta venuto meno l�interesse pubblico
contrastante, il diritto affievolito sarebbe tornato a vivere riespandendosi.
In terza posizione si trovavano infine gli interessi occasionalmente protetti,
tutelati dall�ordinamento non ex se ma solo in quanto nascenti da uno specifico
rapporto con la pubblica amministrazione e limitatamente al rapporto stesso.
Dall�analisi del pensiero del Ranelletti derivano due considerazioni. La
prima � che la distinzione tra diritti perfetti e affievoliti esisteva solo nei confronti
dell�amministrazione, non dei terzi: tantՏ che se un soggetto avesse voluto
azionare una pretesa, avrebbe portato i titolari di entrambi davanti al
giudice ordinario; se per� il titolare del diritto affievolito avesse lamentato una
lesione da parte dell�amministrazione, la controversia si sarebbe svolta davanti
al giudice amministrativo. In secondo luogo, per Ranelletti e per molti altri
dopo di lui, nel complesso l�ordinamento non proteggeva mai in modo pieno
ed assoluto le posizioni giuridiche soggettive, ma solo nella misura in cui esse
fossero conciliabili con l�interesse generale, indipendentemente dall�origine
e dalla consistenza.
(18) ID., Principii, op. cit., p. 438.
(19) Ibidem, p. 439.
5. Affievolimento e degradazone secondo la dottrina successiva.
In seguito il concetto in esame sub� una torsione, perch� parte della dottrina
(20) cominci� ad indicare col termine affievolimento la trasformazione
del diritto soggettivo in interesse legittimo per effetto di un provvedimento
amministrativo: l�esempio tipico era quello del diritto di propriet� di un terreno,
che degradava ad interesse legittimo in seguito all�espropriazione per
pubblica utilit�.
La nozione si discostava da quella del Ranelletti, precedentemente analizzata,
che negava che la propriet� potesse appartenere al novero dei diritti
affievoliti e che l�espropriazione potesse essere causa di affievolimento.
Si profil�, infine, un curioso fenomeno di compressione ed espansione: il
diritto soggettivo toccato da un provvedimento si degradava ad interesse legit
(20) Si ricordano, tra i principali autori che accolsero il principio in parola: F. ROVELLI, Sul carattere
delle sezioni giurisdizionali del Cons. di Stato, in Riv. dir. pubbl., 1914, I, 225-226; D. DONATI,
Principii di diritto amministrativo e scienza dell�amministrazione, Padova, 1929, p. 142 ss.; L. RAGGI,
Diritto amministrativo, Padova, 1931, vol. III, p. 198; G. SALEMI, Giustizia amministrativa, Padova,
1931, vol. II; S. ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1937, pp. 149-150; A. DE VALLES,
Elementi di diritto amministrativo, Firenze, 1937, p. 277 ss.; U. FORTI, In tema di diritti �affievoliti�, in
Foro It., 1938, III, 4 ss; U. FRAGOLA, Osservazioni sull�affievolimento dei diritti subbiettivi, in Foro
Amm., 1938, IV, 13 ss.; M. LA TORRE, Nozioni di diritto amministrativo, Roma, 1938, p. 335; R. ALESSI,
La responsabilit� della pubblica amministrazione, Milano, 1939, vol. I, p. 189 ss.; ID., Sui limiti della
competenza del giudice ordinario alla dichiarazione di illegittimit� di un atto amministrativo, in Foro
Padano, 1949, I, 745; ID., Diritto amministrativo, Milano, 1949, vol. I, p. 437 ss.; G. MIELE, Questioni
vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall�interesse nella giustizia amministrativa, in Foro
Amm., 1940, IV, 54 ss.; ID., Princ�pi di diritto amministrativo, Pisa, 1945, pp. 80-81; U. BORSI, La giustizia
amministrativa, Padova, 1941, p. 51; G. ZANOBINI, Interessi occasionalmente protetti nel diritto
privato, in Studi in memoria di Francesco Ferrara, Milano, 1943, vol. II, p. 710; G. DE GENNARO, Diritti
affievoliti e interessi legittimi, in Foro Amm., 1943, IV, 13; P. GASPARRI, Lezioni di diritto amministrativo,
Milano, 1948, vol. I, p. 186 ss; F. D�ALESSIO, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1949, vol. I,
p. 213; A. M. SANDULLI, Spunti in tema di indennizzo per atti illegittimi della pubblica amministrazione,
in Foro It., 1947, I, 939; ID., Sulla competenza a giudicare delle espropriazioni viziate nella causa, in
Diritto e giurisprudenza, 1948, pp. 78-79; ID., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1952, pp. 4546
e 53; G. AZZARITI, La esecuzione dell�atto amministrativo lesivo di diritti in pendenza di giudizio, in
Foro It., 1947, IV, 93, nota; C. VITTA, Diritto amministrativo, Torino, 1948 � 1950, vol. I, p. 117, vol.
II, p. 91, 712; ID., Competenza giudiziaria su diniego di potere discrezionale, in Atti amministrativi, in
Giur. It., 1951, I, 1, 519; E. CASETTA, Illegittimit� di atti amministrativi e risarcimento di danni, in Foro
Padano, 1949, I, 914; ID., Diritto soggettivo ed interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale,
in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, p. 646 ss.; M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano,
1950, pp. 273, 420-1, 427-9; M.G. PERINI, Giurisdizione ordinaria ed amministrativa in tema di
affievolimento di diritti soggettivi, in Foro Padano, 1950, I, 1141; S. LESSONA, In tema di giurisdizione
circa i provvedimenti amministrativi che toccano un diritto soggettivo perfetto trasformandolo in diritto
affievolito, in Foro It., 1951, I, 109; P. BODDA, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 1947, vol. I,
pp. 12-13, 60; ID., La giustizia amministrativa, Torino, 1950, p. 7; G. MATTERA, Recenti orientamenti
in tema di atti dispositivi della propriet� privata, in Rass. dir. pubbl., 1951, II, 1, 163; C. RIBOLZI, Diritti
ed interessi in tema di concessioni minerarie perpetue, in Foro Padano, 1952, I, 786-7; F. FAVARA, Controllo
giurisdizionale sull�affievolimento del diritto, in Nuova Rassegna, 1952, p. 247; U. POTOTSCHNIG,
Atti amministrativi e �affievolimento� di diritti soggettivi, in Jus, 1953, pp. 220-247, ora in Scritti scelti,
Padova, 1999, p. 39 ss.
timo, in quanto incompatibile col potere pubblico (21); se per� il provvedimento
veniva successivamente annullato dal giudice amministrativo perch� illegittimo,
l�interesse si riespandeva al grado di diritto. Peraltro, il fenomeno comportava
� come gi� indicato dal Ranelletti � lo spostamento di giurisdizione a favore
del giudice amministrativo, dato che il criterio discretivo era la causa petendi.
La motivazione del costrutto era eminentemente pratica, bench� pochi
fossero disposti ad ammetterlo (22): l�affievolimento consentiva di spostare
la giurisdizione dal giudice ordinario al giudice amministrativo, che a differenza
del primo conosceva dell�atto e poteva annullarlo. Raffrontando la teoria
dell�affievolimento proposta da Ranelletti con quella successiva, si noti come
il primo proponesse il diritto in un�ottica statica: esso era compenetrato all�esercizio
del potere pubblico e poteva sussistere solo con riferimento ad alcuni
casi specifici. La dottrina posteriore, invece, analizz� il diritto in un�ottica
dinamica, come momento di passaggio tra le due situazioni di potere e interesse,
e tale passaggio era suscettibile di coinvolgere tutti i diritti soggettivi.
Giova chiarire che la degradazione, come recepita dalla giurisprudenza,
costituiva una conferma della validit� della causa petendi ed aveva l�indubbio
vantaggio di offrire una difesa pi� rapida e concreta, perch� aggirava quei limiti
tracciati dalla Cassazione nei casi Laurens e Trezza (cfr. supra, � 1). Tuttavia,
questo costrutto non consentiva la contemporanea instaurazione di due
processi sul medesimo episodio davanti a due giurisdizioni diverse, come conferma
la moderna dottrina (23): poich� il diritto si era affievolito, infatti, spettava
solo al giudice amministrativo conoscere della controversia; il giudice
ordinario poteva intervenire eventualmente dopo, per conoscere del risarcimento
dei danni, mai contemporaneamente.
Al centro del sistema, creatosi a partire agli anni �20 per aggiustamenti successivi,
stava l�imperativit� dell�atto amministrativo, quale corollario dell�esercizio
del potere: il provvedimento in quanto esistente risultava sempre efficace,
ancorch� invalido, come indicato da Giannini nella modalit� dell�equiparazione.
Emerge con chiarezza, oggi, come la dottrina raramente fosse univoca
nel definire cosa fosse questo diritto affievolito: alcuni ritenevano che �di
fronte al provvedimento amministrativo efficace tutti i diritti soggettivi si degradano
ad interessi protetti� (24) e che i diritti affievoliti non sussistessero
quale categoria giuridica autonoma (25); altri rispondevano negando risolutamente
la possibilit� di estendere la degradazione a tutti i diritti, e affermando
invece che i diritti affievoliti costituissero un genus a s� stante (26).
(21) Cfr. G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1947, vol. I, V ed., pp. 145-146;
A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 46 e 53.
(22) Tra questi, L. MORTARA, La giurisdizione ordinaria e la giurisdizione amministrativa per il
sindacato di legittimit� degli atti amministrativi, in Riv. Dir. Pubbl., 1930, I, p. 402.
(23) E. CANNADA BARTOLI, voce Giustizia amministrativa, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche,
vol. VII, Torino, 1991, p. 539.
Addirittura, a met� del secolo scorso � quindi in un periodo pi� recente
� Potoschnig giunse a teorizzare, a fianco delle tradizionali categorie di diritto
soggettivo e interesse legittimo, quella di diritto affievolito come species dei
diritti soggettivi speciali (27) assieme ad altri diritti: quali essi fossero non �
dato capirlo, dal momento che egli non li illustrava.
Fermandosi alla semplice definizione, parte della dottrina (28) distingueva
tra affievolimento del diritto e diritto affievolito, intendendo il primo (oggetto
del presente paragrafo) come diritto toccato dal provvedimento e degradato ad
interesse legittimo, ed il secondo (v. supra, � 3) quale diritto compenetrato al-
l�interesse pubblico e suscettibile di nuovo assetto. Tuttavia, le due figure si
accumunavano nel risultato: radicare la competenza del giudice amministrativo.
Anche il contenuto della situazione giuridica affievolita era discusso: per
Tosato (29), infatti, usualmente l�interesse protetto ineriva al regolare esercizio
del potere amministrativo nel caso concreto; Miele ed altri ritenevano invece
che l�affievolimento fosse un processo senza soluzione di continuit�, in cui oggetto
dell�interesse dopo la degradazione era quella stessa situazione giuridica
sostanziale, gi� sussistente nel diritto soggettivo (30). Ancora, altra dottrina
(31) notava come il sostrato dell�interesse e quello del diritto fossero diversi:
il primo era finalizzato a mantenere la titolarit� del diritto in capo al soggetto,
mentre il diritto invece riguardava il bene oggetto del provvedimento stesso.
E ancora, l�affievolimento dei diritti soggettivi fu valorizzato dalla giurisprudenza
perch� offriva una risposta pratica e (relativamente) semplice al titolare
di diritti dominicali lesi dal provvedimento amministrativo, ma parte della
dottrina (32) afferm� che proprio in ci� stava l�errore, in quanto si badava pi�
all�effetto processuale � con spostamento della giurisdizione � che alla situa
(24) M.S. GIANNINI, Lezioni, op. cit., p. 420, corsivo presente nel testo. Dello stesso avviso, ex
multis, A. M. SANDULLI: �Qualsiasi diritto soggettivo, anche se di natura patrimoniale, tutte le volte che
comunque su di esso possa intervenire una pubblica potest�, a meno che l�esercizio di questa non appaia
disciplinato in stretta ed esclusiva funzione dell�interesse individuale, degrada [�] a interesse legittimo�,
Sulla competenza a giudicare del mancato riconoscimento da parte dei comuni delle obbligazioni contratte
sotto regime repubblicano fascista, in Foro It., 1949, I, 34.
(25) Si fa riferimento a E. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa: concetto ed oggetto,
Milano, 1950, pp. 48-49.
(26) Ex multis, v. A. AMORTH, Figura giuridica e contenuto del diritto soggettivo affievolito, in
Studi giuridici in onore di Santi Romano, vol. II, p. 214 ss.
(27) U. POTOTSCHNIG, Atti amministrativi e �affievolimento� di diritti soggettivi, in Jus, 1953,
pp. 220-247, ora in Scritti scelti, Padova, 1999, p. 51.
(28) Cfr. C. VITTA, Diritto amministrativo, cit., vol. I, p. 117; E. CASETTA, Illegittimit� di atti amministrativi
e risarcimento di danni, loc. cit., p. 914; G. DE GENNARO, Diritti affievoliti e interessi legittimi,
loc. cit., p. 19; P. BODDA, Lezioni di diritto amministrativo, cit., vol. I, pp. 12-13.
(29) E. TOSATO, L�impugnativa dei decreti reali di annullamento, in Arch. dir. pubbl., 1937, p. 45 ss.
(30) Cfr. in tal senso G. MIELE, Questioni vecchie e nuove, loc. cit., p. 57; R. ALESSI, La responsabilit�
della pubblica amministrazione, op. cit., vol. I, p. 191.
(31) E. CASETTA, Diritto soggettivo ed interesse legittimo, loc. cit., p. 647
(32) U. POTOTSCHNIG, op. cit., pp. 43 e 45.
zione giuridica sostanziale che si determinava nel titolare del diritto vulnerato
dall�amministrazione. Il gi� citato Pototschnig, al riguardo, argomentava che
�lo spostamento di giurisprudenza � dovuto al fatto che ogni diritto affievolito
viene fatto valere nei confronti della pubblica amministrazione e si risolve pertanto
in una pretesa ad un dato comportamento dell�amministrazione. Ove questo
comportamento consista [�] in un facere [�] la tutela del diritto soggettivo
rimane sottratta al giudice ordinario e riservata invece al giudice amministrativo,
poich� soltanto quest�ultimo � competente a valutare quell�interesse pubblico
in ordine al quale l�attivit� amministrativa viene esercitata� (33).
Quanto alla fonte dell�affievolimento, si registr� uno scontro � pur tardo
rispetto al periodo in esame � fra la stragrande maggioranza degli studiosi,
che vedeva la fonte del fenomeno nel provvedimento dotato di imperativit�, e
chi (34) scorgeva la causa nell�attribuzione di legge all�amministrazione del
potere di modificare la situazione soggettiva del privato. Qui si potrebbe rispondere
che entrambe le teorie erano nel giusto, pur da punti di vista diversi:
in astratto � la legge ad essere fondamento di qualsiasi potere pubblico, ma in
concreto � il provvedimento amministrativo a causare l�affievolimento da diritto
soggettivo a interesse. Ponendo mente all�analisi compiuta da Aristotele
(35), la legge sarebbe stata dunque causa formale dell�affievolimento, in
quanto ne costituiva essenza e presupposto; l�atto amministrativo invece
avrebbe costituito la causa efficiente, determinandone operativamente la degradazione.
Oltretutto, attribuire la degradazione sic et simpliciter alla legge
avrebbe causato un notevolissimo vuoto di tutela per il cittadino ingiustamente
leso in un proprio diritto: che cosa avrebbe potuto fare contro l�atto?
Da ultimo, non era chiaro come avvenisse il procedimento di degradazione:
alcuni (36) affermavano che il diritto soggettivo restasse quiescente
sotto le spoglie dell�interesse legittimo, secondo altri (37) invece semplicemente
l�atto amministrativo estingueva tout court il diritto.
In pratica, tre soli erano i punti fermi in dottrina. Il primo era che �il diritto
soggettivo, da qualunque fonte sorga, qualunque figura abbia, non pu� mai
considerarsi come assolutamente inalterabile di fronte all�interesse pubblico�
(38); il secondo era che per degradare il diritto, l�atto doveva esser semplicemente
efficace e non necessariamente valido, in virt� dell�imperativit�; il terzo
(33) Ibidem.
(34) A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano,
1975, p. 223 ss.
(35) ARISTOTELE, Fisica, I, 1, 184 a, 10.
(36) P. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa, cit., p. 48; G. ZANOBINI, Corso di diritto
amministrativo, cit., vol. I, V ed., pp. 145-6 e 204; vol. IV, III ed., pp. 179 e 181.
(37) Cfr. P. GASPARRI, Lezioni di diritto amministrativo, cit., vol. I, p. 187; G. GUARINO, Potere
giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. pubbl., 1949, p. 72; G. DE GENNARO, Diritti affievoliti e interessi
legittimi, loc. cit., p. 22.
(38) Cos� U. POTOTSHCNIG, op. cit., p. 49.
invece riguardava i limiti al riparto di giurisdizione.
Se infatti la controversia si incentrava sull�esercizio di un potere discrezionale,
essa spettava al giudice amministrativo; se invece si discuteva di poteri
dell�amministrazione a carattere vincolato in base alla legge, la cognizione
spettava al giudice ordinario in quanto l�atto di impero pubblico non era idoneo
ad affievolire il diritto del singolo: e anzi, il diritto soggettivo risultava protetto
direttamente dalla norma. Per incidens, alla luce della prima delle suddette affermazioni,
si noti come la posizione del singolo fosse tenuta in minimo conto,
allora, rispetto a quella della pubblica amministrazione.
6. Una lettura crticia della degradazione.
Esporre una teoria o meglio, una serie di teorie sullo stesso argomento,
non significa accettarle acriticamente: la teoria della degradazione presenta
infatti numerosi punti deboli, sia a livello teorico che pratico.
Innanzitutto, occorre dire che il comportamento della pubblica amministrazione
� sempre lo stesso, sia in caso di espropriazione (procedimento ablatorio)
sia in caso di autorizzazione (provvedimento concessorio): si tratta
comunque di un�azione basata su un modulo procedimentale, con una sequela
pi� o meno lunga di atti e/o fatti finalizzati al raggiungimento di uno scopo,
che � il provvedimento amministrativo.
Ora, la pubblica amministrazione nella sua attivit� si relaziona con soggetti
terzi, con un�ovvia precisazione: costoro godono liberamente della capacit�
giuridica e d�agire (cfr. artt. 1 e 2 c.c.), mentre l�amministrazione agisce in virt�
del potere conferito dalla legge e comunque nei limiti della legge stessa.
Il nocciolo della vicenda � tutto qui, concentrato nella nozione di potere,
che � comՏ noto � corrisponde a quella capacit� speciale di porre in essere
una pluralit� indefinita di rapporti, mediante l�adozione degli atti previsti dalla
norma attributiva del potere, ogni volta che se ne presentano i presupposti
(39). Come notava Romano (40), il potere non si traduce in un rapporto, ma
sovrasta a singoli rapporti, ed � la fonte da cui i singoli rapporti scaturiscono.
Proprio la norma attributiva � il parametro in base al quale analizzare la
legittimit� del potere e i suoi effetti nei confronti dei terzi. Ebbene, a fronte
dell�esercizio del potere, la situazione soggettiva del privato � trattata sempre
allo stesso modo dall�amministrazione, senza differenze tra diritto e interesse,
perch� � la norma stessa a non fare differenze: in altre parole, l�agire dell�amministrazione
� regolato e limitato dalla legge, e deve tener conto degli inte
(39) Cos� V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo e l�assetto costituzionale delle funzioni di
governo, op. cit. Per un�analisi critica complessiva della nozione di potere, non pu� non citarsi B.G.
MATTARELLA, Potere amministrativo, in Dizionario di Diritto Pubblico, Milano, 2006, vol. V, 4396, diretto
da S. CASSESE.
(40) S. ROMANO, Poteri, potest�, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, 172.
ressi in gioco indipendentemente dalle species di situazioni soggettive che le
si pongono innanzi.
Non si vede per quale motivo, pertanto, il potere pubblico possa essere
idoneo a provocare una trasformazione delle posizioni dei terzi, anche ammettendo
che l�atto amministrativo sia imperativo. Se infatti l�imperativit� �
l�attitudine a produrre effetti che incidono sulla sfera giuridica dei soggetti
senza che il loro consenso sia rilevante, da ci� non deriva in alcun modo che
l�amministrazione possa trasformare le situazioni giuridiche soggettive altrui.
Anche se analizziamo la teoria da un�altra prospettiva, la conclusione comunque
non cambia: di fronte all�esercizio del potere � finalizzato alla cura
concreta degli interessi collettivi � � necessario che tutte le altre posizioni giuridiche
siano trattate allo stesso modo, in quanto l�amministrazione � e deve
essere sempre imparziale. E si badi che il principio d�imparzialit� dell�agire
amministrativo � sancito positivamente dall�art. 97 della Costituzione, ma era
pacificamente accettato da tutti ben prima.
Concentrandosi poi sul passaggio da diritto soggettivo a interesse legittimo,
� teoreticamente sbagliato pensare ad un�unica vicenda senza soluzione
di continuit�. Per averne una dimostrazione, si prenda l�esempio dell�espropriazione
per pubblica utilit�, dove ci sono due vicende distinte, quella del diritto
e quella dell�interesse.
Il primo � estinto dal provvedimento amministrativo di esproprio, non in
virt� della superiorit� dello Stato o di altri (evanescenti) presupposti teorici,
bens� per espressa attribuzione di legge all�organo procedente: � appena il caso
di rammentare il principio di legalit�, in base al quale il potere pubblico pu�
fare solo ci� che gli � espressamente conferito. Pertanto, ad un potere previsto
ex lege (quello di espropriare al verificarsi di specifici presupposti) corrisponde
una soggezione anch�essa prevista ex lege (l�estinzione del diritto di propriet�).
Dall�altra parte, fin dal provvedimento di dichiarazione di pubblica utilit�
� e quindi in un momento anteriore rispetto all�estinzione del diritto � � sorto
l�interesse legittimo del proprietario: un interesse oppositivo, che non ha ad
oggetto il diritto soggettivo ma direttamente l�interesse alla conservazione del
bene della vita che il procedimento ablatorio vorrebbe togliergli (41).
Come si vede, si tratta di due situazioni soggettive separate, peraltro temporalmente
non coincidenti, ch� dal momento della dichiarazione e fino al-
l�espropriazione il soggetto � titolare contemporaneamente di un diritto
soggettivo e di un interesse legittimo. E infatti, a riprova della correttezza del
costrutto qui esposto, gi� al momento della dichiarazione di pubblica utilit� il
proprietario del terreno pu� far valere il proprio interesse legittimo in due
modi: davanti all�amministrazione, partecipando al procedimento; davanti al
(41) Cfr. M.S. GIANNINI, Discorso generale, op. cit., p. 39.
giudice amministrativo, con regolare ricorso. � vero che sono escluse le azioni
previste dal codice civile a difesa della propriet�, ma queste esclusioni sono
previste in nuce dal codice civile stesso (art. 834, co. 2 c.c.).
Qualora poi il giudice amministrativo riconosca come illegittimo il provvedimento
di esproprio, l�atto � annullato con efficacia ex tunc, come se non
fosse mai stato posto in essere. In altri termini, grazie all�efficacia retroattiva
dell�annullamento l�atto non ha mai inciso sul diritto di propriet�, che quindi
continua a sussistere: non si verifica nessun affievolimento o nessuna degradazione
prima, nessuna resurrezione o riespansione dopo (42).
Forse un semplice paragone di diritto civile pu� rendere meglio le idee.
Se il datore di lavoro licenzia il lavoratore, il diritto di quest�ultimo � estinto;
ma se il lavoratore ricorre al giudice, e questi accerta l�illegittimit� dell�atto,
la sentenza di annullamento ha efficacia ex tunc e quindi il diritto del lavoratore
� come se non fosse mai stato inciso. Anche qui, il potere di licenziamento del
lavoratore � attribuito al datore di lavoro non gi� da costrutti teoretici, ma da
espresse previsioni di legge: di nuovo, ad una facolt� legislativamente prevista
corrisponde una soggezione anch�essa legislativamente prevista (43). Se questo
secondo esempio appare lineare, perch� bisogna complicare la situazione
nel primo esempio, oltretutto attribuendo privilegi che in un moderno Stato
costituzionale appaiono inaccettabili?
Il rapporto tra diritto e interesse, lo si ribadisce, non � quello di un flusso
unico: sono situazioni giuridiche disgiunte, che possono coesistere (ed infatti
per un certo periodo coesistono) con fonti e contenuto diversi; per restare all�esempio
fatto, l�interesse legittimo inerisce solamente alla vicenda espropriativa,
il diritto soggettivo rileva ad ogni altro effetto. Per altro verso, il
passaggio diritto � interesse senza interruzione urta contro una delle principali
obiezioni sollevate dalla Cassazione nei casi Laurens e Trezza, e cio� che diritto
e interesse sono due situazioni sostanzialmente differenti: se questo �
vero, come si fa ad affermare la degradazione dall�uno all�altra come un semplice
�scivolamento�?
Non si vuole criticare qui la validit� del costrutto processuale dell�affievolimento
perch�, lo si � ripetuto, esso offriva una tutela poziore ai portatori
di diritti dominicali lesi dal provvedimento amministrativo. Ci si limita a no
(42) Dello stesso avviso anche M.S. GIANNINI � A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa, op. cit.,
pp. 280-281: �il diritto [�] non si affievolisce n� degrada, ma solo scompare. Al giudice amministrativo
non si chiede di tutelare il diritto, ma l�interesse legittimo, che � sorto con l�inizio del procedimento
amministrativo. Se il giudice amministrativo annuller� il provvedimento, il diritto si considerer� come
non estinto, ma ci� non perch� nel frattempo abbia seguitato ad esistere per procura legale affidata al
quel sottosviluppato d�interesse legittimo, o allo stato di fiume carsico, o affievolito ad onda sonora a
frequenza impercettibile: solo perch� � questo il normale effetto ripristinatorio dell�annullamento�.
(43) Si tratta delle cosiddette �autorit� private�, come illustrato da C.M. BIANCA in Le autorit�
private, Napoli, 1977, part. p. 92 ss.
tare che l�interpretazione offerta dai teorici della degradazione era contra
legem, sia a livello letterale che a livello ermeneutico: l�art. 2 della legge abolitrice
del contenzioso attribu� esplicitamente alla giurisdizione ordinaria tutte
le controversie su diritti civili o politici, �comunque vi possa essere interessata
la pubblica amministrazione, e ancorch� siano emanati provvedimenti del potere
esecutivo o dell�Autorit� amministrativa�.
La ratio della norma era chiara: apprestare una tutela giudiziale per i diritti
toccati da un provvedimento, con gli strumenti offerti dal codice civile e
da quello di procedura civile, a prescindere dalla presenza o meno della pubblica
amministrazione, e indipendentemente dal titolo in base al quale essa
fosse coinvolta; l�evoluzione fu in senso totalmente opposto (44). L�errore, a
parere di chi scrive, � stato quello di traslare una vicenda puramente processuale
su un piano di diritto sostanziale, che ha finito con l�avere portata generale.
La dimostrazione sta nelle parole di chi, a met� del XX secolo, parlava
dell�affievolimento come di un �istituto fondamentale del nostro ordinamento
positivo� o di �una verit� feconda di insegnamenti� (45) e di chi qualche anno
pi� tardi ne scrisse come di una situazione di �grande importanza sul piano
delle classificazioni concettuali� (46).
Oltretutto, il vocabolario utilizzato per descrivere il fenomeno � impreciso
(47); per presentare una spiegazione comprensibile, i sostenitori della degradazione
come fenomeno di diritto sostanziale sono stati costretti a parlare di
affievolimento, di compressione o di riespansione: termini pi� adatti all�acustica
o alla meccanica che al diritto amministrativo, si direbbe.
In tempi recenti la degradazione � stata definita una vicenda �spuria ed
inutile� (48): spuria perch� il provvedimento pu� modificare o estinguere il
diritto soggettivo ma certo non trasformarlo in una situazione sostanzialmente
diversa; inutile perch� il riparto di giurisdizione non presuppone l�affievolimento.
�In definitiva il diritto affievolito non esiste: esso � la confusione in
una unica (mostruosa) situazione soggettiva di due diverse situazioni contemporaneamente
spettanti ad un solo titolare� (49).
Ma vՏ di pi�. L�esigenza (inutile) di un costrutto sostanziale ha portato
(44) Cfr. in tal senso V. CERULLI IRELLI, Il problema del riparto delle giurisdizioni: premesse allo
studio del sistema vigente, Pescara, 1979, p. 78 e V. ANDRIOLI, Bilancio della l. 20 marzo 1865 n. 2248,
all. E, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, p. 1625: secondo quest�ultimo autore nel sistema della legge
abolitrice del contenzioso amministrativo, cos� come esso era stato originariamente delineato, l�atto amministrativo,
anche il pi� esecutorio, non avrebbe degradato il diritto soggettivo del privato.
(45) C. RIBOLZI, Diritti e interessi, loc. cit., pp. 786-788.
(46) A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa, op. cit., p. 217.
(47) Secondo M.S. GIANNINI, in Discorso generale, p. 532, il termine � addirittura �ridicolo�:
l�opinione dello scrivente (per quel che vale) non si discosta da quella del Maestro.
(48) F.G. SCOCA, voce Interessi protetti (dir. amm.), in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma,
1990, vol. XVII, p. 8.
(49) Ibid.
infine alla moltiplicazione delle figure soggettive: diritti soggettivi, interessi
legittimi, interessi occasionalmente protetti, diritti affievoliti, affievolimento di
diritti, addirittura i gi� citati diritti soggettivi speciali; in questo marasma, risulta
non poco ostico al lettore distinguere quali siano i genera e quali le species.
La tesi della degradazione appare discutibile anche alla luce dell�attribuzione
al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva: per quale motivo
quei diritti tassativamente indicati dalla legge non sarebbero suscettibili di degradazione?
La risposta � sempre la stessa, che la teoria era nata per affidare
alcune questioni ad un giudice, quello amministrativo, con poteri pi� efficaci
a tutela delle posizioni del singolo, e alla base c�era una fictio iuris.
Un altro importante argomento contrario alla tesi si rinviene nella Costituzione:
l�art. 113 prevede esplicitamente che �contro gli atti della pubblica
amministrazione � sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti�, oltrech�
degli interessi legittimi. Riconoscere l�esistenza dei primi accanto ai
secondi significa escludere in radice qualsiasi configurabilit� della dottrina in
questione, la quale �aggiunge all�imperativit� alcuni caratteri che non ne derivano
logicamente� (50).
Le perplessit� sulla teoria della degradazione sono dovute non solo a
quanto � stato detto o scritto, ma anche ai presupposti teoretici: � contestabile
l�idea che non esista il diritto dell�individuo in s� e per s�, ma solo nella misura
consentita dallo Stato. Quest�idea presuppone che in tanto il diritto esista in
quanto vi dia riconoscimento lo Stato, che negli scritti del periodo in esame
appare come l�entit� impersonale, astratta ed autoritaria par excellence: e se
lo Stato non vi d� riconoscimento, tanto peggio per le persone. Si dir� che
quest�osservazione � poco pertinente, ai fini del presente saggio: e tuttavia la
teoria della degradazione � espressiva di un certo Zeitgeist europeo di matrice
hegeliana, secondo il quale i diritti necessitavano della difesa � o quantomeno
della �non offesa� � dello Stato per esistere. Non a caso, il nostro Paese in et�
crispina fu fortemente influenzato dal modello di derivazione tedesca, dove
lo Stato era configurato come il perno dell�assetto costituzionale, e la libert�
era degradata a riflesso o a risultante dei limiti opposti ai poteri pubblici dal-
l�ordinamento (51).
7. La degradazione secondo la giurisprudenza: 1910 - 1930.
Ora che si tratta di studiare quali concrete risposte diede la giurisprudenza
tra il 1910 e il 1949, conviene fare una premessa: solo verso la fine degli anni
(50) E. CANNADA BARTOLI, La tutela, op. cit., p. 76.
(51) Cfr. G. AMATO, Libert� (diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, vol. XXIV, Milano,
1974, p. 274 ss.; ID., Individuo e autorit� nella disciplina della libert� personale, Milano, 1967. Per
un�analisi comparatistica di ampio respiro sull�evoluzione della nozione di diritto soggettivo in ambito
europeo e non, si suggerisce la lettura di P. RIDOLA, Diritti fondamentali � un�introduzione, Torino,
2006, specialmente p. 76 ss.
�30 si cominci� a parlare di �diritto affievolito�, mentre il termine �degradazione
� sarebbe arrivato quasi vent�anni dopo (52). Entrambe le espressioni,
insomma, risultarono a lungo di rarissimo uso: e tuttavia i concetti sottostanti
apparivano in maniera ricorrente, come si avr� modo di segnalare.
In una prima fase, a partire dal 1910, la Cassazione si attenne alla propria giurisprudenza
in materia di riparto, consolidatasi a partire dai casi Laurens e Trezza.
L�affermazione che il discrimine fra le due giurisdizioni consistesse nella
causa petendi costitu� un leit-motiv costante fino al 1916: �il magistrato non
deve limitarsi a considerare la qualit� dei contendenti e l�obbietto ultimo della
domanda, ma deve questa confrontare colla causa del domandare per vedere
se i fatti posti alla base costituiscano l�ipotesi di un diritto, e meglio, se il vantaggio
preteso, pi� che la manifestazione di un interesse sia la materiale espressione
di un diritto� (53). Nella sentenza appena citata in particolare, si notano
alcuni punti di contatto col caso Trezza: si trattava di una controversia tra Stato
e provincia di Reggio Calabria per il rifacimento di una strada, e la Corte afferm�
che �obietto della domanda della Provincia � in apparenza una domanda
di rifusione di danni per poter essere in grado di adempiere ai suoi obblighi di
manutenzione [�] ma in realt� essa vorrebbe che l�autorit� giudiziaria esaminasse
il modo col quale lo Stato ha adempiuto il suo dovere di amministrare�.
Un criterio ausiliario parve profilarsi in una sentenza della Cassazione,
che si pronunci� sul ricorso promosso contro le Ferrovie dello Stato da alcuni
dipendenti (54). In seguito al terremoto di Messina del 1908, il r.d. 7 febbraio
1909 accordava un�indennit� ai dipendenti pubblici residenti nei comuni indicati
dal decreto stesso; successivamente, il consiglio di amministrazione
delle Ferrovie deliberava un�indennit� aggiuntiva ai propri dipendenti che risiedessero
nei comuni compresi in un elenco, diverso da quello contenuto nel
regio decreto citato. Alcuni impiegati dell�ente, inclusi nella prima ma non
nella seconda lista, convennero Ferrovie e ministero dei Lavori Pubblici davanti
al tribunale ordinario, ma il prefetto di Catanzaro sollev� conflitto di attribuzione,
e davanti alla Cassazione l�Avvocatura Erariale sostenne che � in
base alla causa petendi � l�azione degli impiegati tendesse a far annullare la
deliberazione del consiglio d�amministrazione delle Ferrovie.
La risposta delle Sezioni Unite fu favorevole agli �agenti ferroviari� e
conferm� la giurisdizione ordinaria: si riconobbe un diritto al pagamento �che
(52) Dello stesso avviso, A. AMORTH, Figura giuridica, op. cit., p. 210, secondo il quale �la giurisprudenza
che ha seguito assai poco le orme della dottrina, usa raramente la stessa locuzione di diritto
subiettivo affievolito�.
(53) Cass. Roma, S.U., 28 maggio 1910, Pagano pres., Setti est., Quarta P.M., ministero dei Lavori
Pubblici ric., in Giur. It., 1910, I, 1, 693. Cfr. anche Cass. Roma, S.U., 12 giugno 1911, in Giur. It., 1911,
I, 1, 760; Cass. Roma, S.U., 28 giugno 1911, in Giur. It., 1911, I, 1, 1225.
(54) Cass. Roma, S.U., 17 gennaio 1911, Pagano pres., Mosca est., Tofano P.M., Palmieri ed altri
ric., in Giur. It., 1911, I, 1, 180.
la pubblica amministrazione, per legge [�], avrebbe dovuto imprescindibilmente
eseguire, senza alcuna facolt� discrezionale sul tempo o sul modo del-
l�esecuzione; [�] prima di questi decreti poteva parlarsi della facolt�
discrezionale di concedere o no l�indennit�, ma dopo di essi la pubblica amministrazione
ha assunto il vinculum iuris di corrisponderla agli impiegati che
si trovino in quelle condizioni�.
Nacque cos� un�importante regola a sostegno della causa petendi, costantemente
ribadita dal giudice della giurisdizione: laddove si discutesse di potere
discrezionale, ci si trovava davanti ad un interesse con relativa competenza
della giurisdizione amministrativa; dove invece vi fosse un potere vincolato
in base alla legge, si discuteva di diritti e quindi la competenza era della giurisdizione
ordinaria. A maggior ragione la giurisdizione ordinaria valeva nel
caso in cui la pubblica amministrazione operasse nell�esercizio del suo diritto
di propriet� o di altro diritto civile (55).
In questi casi non poteva esserci affievolimento del diritto soggettivo,
perch� la pubblica amministrazione agiva secondo rigidi criteri di legge, senza
discrezionalit�, e senza quindi facolt� di degradare il diritto ad interesse. Come
annot� successivamente Mortara (56), �se l�esistenza di un diritto privato � il
presupposto necessario e logico della norma giuridica che autorizza l�amministrazione
all�esercizio di poteri discrezionali sul patrimonio del cittadino, la
disputa sulla legittimit� dell�atto o provvedimento con cui siasi attuato quel
potere non esorbita dalla sfera delle attribuzioni giurisdizionali del consiglio
di Stato. Invece, se per stabilire la legittimit� dell�atto o provvedimento amministrativo
� necessario un giudizio che metta a capo a negare l�esistenza di
quel diritto privato, da cui sarebbe stato impedito o arrestato l�esercizio del
potere discrezionale, l�oggetto sostanziale della controversia � il diritto privato,
che da una parte si afferma e dall�altra si nega. Perci� a rendere competente il
consiglio di Stato non basta che il ricorrente abbia chiesto l�annullamento o la
revoca del provvedimento amministrativo�.
Un parziale superamento della distinzione tra atti d�impero ed atti di gestione
si ebbe nel 1914, col caso Queto (57). Il Queto venne espulso dal territorio
del Regno ex art. 90 della legge di pubblica sicurezza, perch� ritenuto
straniero; tornato in Italia, dimostr� in giudizio penale la propria cittadinanza
(55) Cfr. Cass. Roma, S.U., 12 novembre 1912, in Giur. It., 1913, I, 1, 130: in questo caso la Corte
giunse ad ammettere l�azione possessoria contro la p.a. proprio dato che essa operava iure privatorum,
mentre �la norma che si pu� dir generale in materia di azione possessoria [�] � che non siano ammissibili
contro l�esecuzione di veri atti amministrativi�. V. anche Cass. Roma, S.U., 7 marzo 1914, in Giur.
It., 1914, I, 1, 391; Cass. Roma, S.U., 15 dicembre 1921, in Giur. It., 1922, I, 1, 101.
(56) L. MORTARA, La giurisdizione ordinaria, op. cit., p. 403.
(57) Cass. Roma, S.U., Quarta pres., Lomonaco est., De Notaristefani P.M., ministero dell�Interno
ric., 24 febbraio 1914, in Giur. It., 1914, I, 1, 697. Cfr. anche Cass. Roma, 9 febbraio 1915, in Giur. It.,
1915, I, 1, 245 con cui cominci� a superarsi la distinzione tra atti iure gestionis e atti iure imperii.
italiana, e in un successivo giudizio civile chiese e ottenne dal ministero del-
l�Interno il risarcimento dei danni. La sentenza fu confermata in appello, ma il
ministero ricorse in Cassazione perch� �trattandosi di atto eminentemente d�impero
e di carattere politico, da esso non potevano derivare conseguenze di danni
patrimoniali risarcibili�. La Cassazione rigett� il ricorso confermando la sentenza
di appello, in quanto ritenne che il sindacato giudiziario dovesse sempre
esser ammesso quando l�operato amministrativo inerisse ad un diritto soggettivo,
soprattutto quando si trattasse di un vero e proprio diritto come quello di
cittadinanza. Nel ragionamento le Sezioni Unite ripresero la distinzione tra
agire discrezionale e vincolato, per poi concludere �che il potere discrezionale
pu� esercitarsi contro un interesse, non gi� contro un vero e proprio diritto�.
In una seconda fase ci fu un mutamento del criterio di discrimine tra le
due giurisdizioni: la rivoluzione arriv� nel marzo 1916, con una sentenza con
cui la Cassazione accolse il criterio del petitum ed ammise che �pu� esser fatto
valere un diritto subbiettivo nella qualit� di interesse legittimo� (58).
La fattispecie era la seguente: il tenente colonnello cav. De Dominicis
non era stato promosso nel 1913 per mancanza di posti disponibili; l�anno seguente
non venne iscritto nel quadro in base alla decisione della commissione
di primo grado, e alla fine dello stesso anno fu escluso definitivamente. Si noti
come nel caso concreto non fosse facilmente identificabile la natura giuridica
fatta valere dal ricorrente: interesse legittimo, quale stato di soggezione davanti
all�autorit� (per di pi� militare)? O piuttosto diritto nascente da un rapporto
d�impiego? Il tenente colonnello comunque impugn� i provvedimenti davanti
alla Quarta Sezione per eccesso di potere e violazione di legge, ma il Consiglio
di Stato respinse il ricorso ritenendo legittimi gli atti. L�ufficiale tent� quindi
il ricorso in Cassazione per eccesso di potere e soprattutto per incompetenza
del giudice amministrativo, denunciando la violazione dell�art. 2 della legge
sul contenzioso.
Nella sentenza, le Sezioni Unite espunsero il primo motivo concentrandosi
solo sull�incompetenza, salvo poi prescindere totalmente dalla situazione
giuridica affermata. La premessa, molto rispettosa della giurisprudenza precedente,
era infatti che �pel combinato disposto degli articoli 2 e 4 della legge
sul contenzioso amministrativo l�autorit� giudiziaria � bens� competente a conoscere
degli effetti dell�atto amministrativo ma non pu� revocare o modificare
l�atto stesso�: dopo per� il ragionamento prosegu� in maniera difforme
dalle premesse, �dovendo la competenza determinarsi in base all�oggetto della
domanda, al petitum�. Di conseguenza, stabilire se il De Dominicis fosse titolare
di un interesse o di un diritto era davvero ininfluente, perch� �l�autorit�
(58) Cass. Roma, S.U., Mortara pres., Bonelli est., Martino P.M., De Dominicis ric., 24 marzo
1916, in Giur. It., 1916, I, 1, 580; in Foro It., 1917, I, 11 con nota di F. D�ALESSIO che appunto parlava
di �rivoluzione�.
del magistrato amministrativo adito per giudicare della legittimit� del provvedimento
ai fini della revoca di esso si esplica in un campo diverso da quello
riservato all�autorit� giudiziaria ordinaria�.
� vero che il criterio del petitum era incompatibile con quella della degradazione,
essendo quest�ultima basata sulla causa petendi: ci� non toglie,
tuttavia, che le teorie del Ranelletti relative all�affievolimento fossero penetrate
pi� o meno consapevolmente nella giurisprudenza della Cassazione. Comunque,
giova evidenziare come il petitum consentisse al giudice amministrativo
di conoscer dei diritti, realizzando per altro verso quella stessa piena tutela per
il soggetto leso, a cui mirava la teoria della degradazione: sicch� nel fine ultimo
il criterio del petitum e la degradazione combaciavano. A riprova, si veda
la sentenza del 14 novembre 1917, a proposito di diritto di derivazione delle
acque pubbliche per lungo possesso: la Cassazione (59) affermava che esso
non fosse simile al dominio privato, ma ad una concessione di godimento di
bene demaniale, �che ottiene tutela giuridica subordinata a quella che esige
l�interesse generale. E la pubblica amministrazione, per assicurare la destinazione
delle acque al prevalente interesse pubblico, pu� disciplinare il godimento
del privato e restringerne l�estensione�. Si cominci� a parlare di diritti
talmente compenetrati con l�interesse pubblico da essere suscettibili di una
compressione, di un affievolimento: proprio come affermato dal Ranelletti.
Un altro esempio fu la sentenza del 9 febbraio 1918 (60): si trattava di una
concessione amministrativa e del relativo contratto tra un Comune e il concessionario.
Tra la prima e il secondo, secondo le Sezioni Unite, era assolutamente
prevalente la concessione, che dava vita al contratto e ne costituiva il presupposto,
mentre il sinallagma contrattuale aveva solamente una �funzione accessoria
e complementare, sebbene necessaria�; ne conseguiva che il Comune
conservasse una situazione di predominio, caratterizzata da poteri di regolamentazione,
di sorveglianza e disposizione del servizio pubblico: �il potere
dell�amministrazione [�] � potere giuridico di comando e di sanzione, che ha
una sfera di legittimo esercizio autonomo [�] con la facolt� [�] di revocare
la concessione amministrativa per atto di autorit��. In particolare, la revoca poteva
avvenire per gravi inadempimenti, e qui ci si muoveva nel diritto privato;
ma anche per motivi di ordine ed interesse pubblico. Peraltro, la Cassazione
stabil� anche il principio per cui l�eccezione inadimplenti non est adimplendum
non potesse esser sollevata dal privato contro il Comune, in quanto non poteva
inerire ad un rapporto in cui era preponderante l�elemento pubblicistico.
(59) Cass. Roma, S.U., 14 novembre 1917, Mortara pres., Faggella est., Nonis P.M., Demanio
ric., in Giur. It., 1918, I, 1, 183.
(60) Cass. Roma, S.U., 9 febbraio 1918, Mortara pres., De Luca Ermindo est., De Feo P.M., Giaccaglia
ric., in Giur. It., 1918, I, 1, 162. Cfr. anche Cons. St., IV, 22 febbraio 1918, in Giur. It., 1918, III,
90; Cons. St., IV, 19 dicembre 1919, in Giur. It., 1920, III, 64; Cons. St., IV, 30 aprile 1920, in Giur. It.,
1920, III, 178.
Ecco allora riaffiorare il principio che, dove vi fosse il potere pubblico,
il diritto non ci potesse essere o comunque non potesse mantenere la propria
pienezza; che le eccezioni di diritto civile non erano valide sempre e comunque
davanti allo Stato; che il diritto del singolo potesse esser condizionato nella
sua esistenza dal pubblico potere: proprio come esposto dal Ranelletti. Come
si vede, anche sotto il regno del petitum i principi sottostanti alla teoria della
degradazione e dell�affievolimento non erano sconosciuti alla Suprema Corte,
che cos� colmava i vuoti di tutela giurisdizionale lasciati dal legislatore.
Ancora, a conferma del petitum ci fu la sentenza delle Sezioni Unite del
10 luglio 1926 (61) tra la Societ� nazionale ferrovie e tramvie e il ministero
dei Lavori Pubblici: questa pronuncia riveste particolare importanza, perch�
affronta tutti i temi connessi alla degradazione del diritto soggettivo, pur senza
usare il termine �affievolimento�. La Provincia di Brescia era concessionaria
dell�esercizio della ferrovia Iseo � Edolo e ne fece sub-concessione alla Societ�
nazionale ferrovie e tramvie, in cambio della stipulazione di un contratto di
partecipazione al prodotto lordo dell�esercizio. In seguito, alcuni decreti luogotenenziali
(nn. 560/1918, 1587/1918, 467/1919) autorizzarono �il governo
ad ordinare la rinuncia o la riduzione delle partecipazioni dello Stato, o degli
Enti locali, nei prodotti lordi delle imprese suddette�, ed in esecuzione fu emanato
un decreto dei ministri dei lavori pubblici e delle finanze, che stabil� a favore
della societ� citata l�esclusione dello Stato e della Provincia dalla
partecipazione al maggiore prodotto lordo. La Provincia ricorse dapprima al
Consiglio di Stato, per ottenere l�annullamento del decreto dei due ministri (denunciando
violazione di legge ed eccesso di potere); e successivamente in Cassazione
per difetto assoluto di giurisdizione, perch� il decreto sarebbe stato a
suo dire �lesivo, non di un semplice interesse, bens� di un diritto patrimoniale�.
La Cassazione rispose articolando il ragionamento in due punti. Innanzitutto
riafferm� il criterio del petitum: �se la questione cade unicamente sugli
effetti dell�atto, chiedendosi dall�attore la riparazione della sofferta lesione di
un diritto, si � nell�ambito della competenza giudiziaria. Se invece si impugna
la legittimit� dell�atto, e di questo si domanda l�annullamento, possono essere
chiamati a pronunciare solo gli organi giurisdizionali amministrativi�. E dato
che il sostrato era di diritto, ma la Provincia faceva valere un proprio interesse
all�annullamento dell�atto, il Consiglio di Stato era competente a conoscere
della controversia. Il riparto di giurisdizione seguiva insomma i differenti poteri
attribuiti ai due giudici: fin qui niente di nuovo.
Il punto centrale � per� il secondo, perch� si riaffaccia il nostro tema, ed
� affrontato dalla sentenza alla fine. � vero che, in origine, la Provincia aveva
acquistato un diritto soggettivo nei confronti della Societ�: ma dopo era inter
(61) Cass., S.U., 10 luglio 1926, in Giur. It., 1926, I, 1, 985; cfr. anche L. MORTARA, op. cit., in
Riv. dir. pubbl., 1930, p. 403 ss.
venuta la legge (d. lgt. citati del 1918 e 1919), che aveva conferito al governo
la facolt� di sopprimere i diritti patrimoniali per gravi motivi di ordine pubblico
e di interesse nazionale. �In virt� di tale legge l�esercizio, se non addirittura
l�esistenza del diritto soggettivo della Provincia verso la Societ�, era venuto a
dipendere dal non esercizio da parte del governo, della facolt� conferitagli. Ma
al non esercizio di tale facolt� la Provincia aveva manifestamente non gi� un
diritto (essendo esso escluso dalla legge) sibbene un interesse� (62).
Insomma, le Sezioni Unite non parlavano esplicitamente di affievolimento
o degradazione, ma � come se lo avessero fatto: dietro il paravento del petitum,
era esplicitamente affermata l�idea che l�esistenza del diritto fosse incompatibile
con l�esercizio del potere da parte del soggetto pubblico, perch� dove c�era il
secondo, il primo scompariva degradandosi ad interesse legittimo.
A riprova di quanto affermato, basti leggere la Relazione sulla R. Avvocatura
Erariale per gli anni 1926-1929 (63): �un diritto, pur riconosciuto nel
nostro ordinamento giuridico, pu� in alcune circostanze, e, particolarmente,
per la interferenza con un potere spettante alla pubblica Amministrazione, perdere
la intensit� di protezione che ordinariamente gli spetta ed affievolirsi in
un interesse�, e si forniva come fattispecie proprio questa la sentenza della
Cassazione. D�altra parte, gi� precedentemente la Relazione sulla R. Avvocatura
Erariale per gli anni 1912-1925 (64) aveva risolutamente illustrato che
non potesse sussistere il diritto davanti all�atto discrezionale � perfino qualora
la fattispecie si fosse concretata nei suoi elementi non discrezionali � citando
alcuni dei casi gi� visti (65).
Davanti all�evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale in atto, neppure il
Consiglio di Stato si tir� indietro: e infatti intervenne con una decisione del
12 aprile 1929 (66), che apparentemente appoggiava il petitum ma che nella
sostanza recepiva i fondamenti della degradazione. Si trattava di alcuni provvedimenti
adottati dal Comune di Milano, che limitavano il godimento della
propriet� di alcuni privati. Questi ultimi pertanto ricorsero alla Quinta Sezione
e, a fronte dell�eccezione di incompetenza sollevata dal Comune, il Consiglio
di Stato afferm� la propria giurisdizione, con una puntualizzazione che si rifaceva
al concetto di affievolimento: Ǐ noto che la propriet� privata � soggetta
ad una serie di limiti di diritto pubblico, tra i quali sono notevoli quelli che si
attengono alla polizia sanitaria. Mediante tali limiti, il diritto di propriet� viene,
nel suo modo di esercizio, ad essere subordinato e condizionato agli interessi
(62) Corsivi non presenti nel testo ma a cura dello scrivente.
(63) Relazione sulla R. Avvocatura Erariale per gli anni 1926-1929, Roma, 1930, p. 83.
(64) Relazione sulla R. Avvocatura Erariale per gli anni 1912-1925, Roma, 1926, cap. I, passim.
(65) Cass. Roma, S.U., 12 novembre 1912, in Giur. It., 1913, I, 1, 130; Cass. Roma, S.U., 7 marzo
1914, in Giur.It., 1914, I, 1, 391; Cass. Roma, S.U., 15 dicembre 1921, in Giur. It., 1922, I, 1, 101.
(66) Cons. St., V, 12 aprile 1929, Pironti pres., Ragnisco rel., Carcassola ed altri ric., in Giur. It.,
1929, III, 108.
pubblici della sanit�, dell�igiene; di qui la conseguenza che, trattandosi di apprezzare
l�interesse generale e il relativo potere discrezionale dell�Amministrazione,
esula la competenza giudiziaria� (67).
Quanto al criterio discretivo della giurisdizione, alla fine degli anni �20
ci fu una vera e propria querelle: la Cassazione e la Quarta Sezione del Consiglio
di Stato sostenevano la causa petendi, mentre la Quinta Sezione riaffarmava
la validit� del petitum, con esiti paradossali (68). La soluzione fu
offerta nel 1929 da un �concordato giurisprudenziale� (che riecheggiava
quello coevo tra Stato e Chiesa), firmato dal Primo Presidente della Corte di
Cassazione, Mariano D�Amelio, e dal Presidente del Consiglio di Stato, Santi
Romano. La leggenda vuole che l�accordo tra i rappresentanti delle due magistrature
sia stato elaborato ai tavolini del Caff� Greco di Via Condotti, a
Roma: qui non ci si occupa di aneddoti, e ci si limita a registrare che a firma
dei due illustri giuristi apparve sulla Rivista di diritto pubblico un articolo dal
titolo I contatti giurisdizionali della Corte di Cassazione e del Consiglio di
Stato (69). �L�esame dell�autorit� giudiziaria � si legge nel testo � deve limitarsi
all�indagine se l�atto sia emesso da una autorit� competente, se siano rispettate
le norme di legge e se l�atto cagioni una lesione al diritto soggettivo.
Sfuggono cos� ad ogni sindacato della giurisdizione ordinaria, in modo speciale,
gli atti discrezionali dell�amministrazione, rispetto ai quali assume, invece,
particolare importanza il controllo del Consiglio di Stato, sotto il profilo
dell�indagine sull�eccesso di potere in quella speciale forma che suole essere
designata col nome di sviamento di potere�. In sostanza, si proponeva un contemperamento
dei due elementi fino ad allora contrapposti � causa petendi e
petitum � dove in effetti per� a prevalere era il primo elemento.
Un�ulteriore tappa del percorso fu l�Adunanza Plenaria (70) del Consiglio
di Stato, che dovette occuparsi dell�impugnazione di un annullamento governativo
del visto di esecutoriet� di un contratto, emanato con decreto reale: il
governo aveva accertato che il Comune di Castellammare di Stabia aveva stipulato
un contratto a trattativa privata per l�esercizio e la trasformazione delle
(67) Corsivi non presenti nel testo ma a cura dello scrivente.
(68) Ci si riferisce al contrasto interno allo stesso Consiglio di Stato, con due decisioni prese rispettivamente
dalla Quinta Sezione (Cons. St., V, 10 maggio 1929, Pironti pres., Di Martino rel., Societ�
anonima nazionale ferrovie e tramvie ric., in Giur. It., 1929, III, 136 con nota di F. CAMMEO) e dalla
Quarta Sezione (Cons. St., IV, 21 dicembre 1928, Ghersi pres., Isacco rel., Societ� anonima nazionale
ferrovie e tramvie ric., in Giur. It., 1929, III, 135 con nota di F. CAMMEO) su ricorsi pressoch� identici,
proposti sullo stesso fatto contro due amministrazioni dello Stato differenti, e con conclusioni opposte:
la Quinta Sezione riafferm� il petitum, la Quarta la causa petendi.
(69) M. D�AMELIO � S. ROMANO, I contatti giurisdizionali della Corte di Cassazione e del Consiglio
di Stato, in Rass. dir. pubbl., 1929, I, p. 181.
(70) Cons. St., A.P., 14 giugno 1930, Romano pres., Giuffrida rel., Societ� anonima Terme Stabiane
ric., in Giur. It., 1930, III, 149, con nota di E.C.S.; e in Riv. dir. pubbl., 1930, 386. Cfr. anche, in
materia di criterio di riparto, Cons. St., V, 21 febbraio 1930, in Giur. It., 1930, III, 90, con nota di F.
CAMMEO, Ancora poche parole sul petitum e sulla causa petendi.
terme comunali, senza la necessaria l�autorizzazione prefettizia, e anzi aveva
modificato il capitolato delle opere in assenza dell�approvazione della Giunta
Provinciale Amministrativa e del previo parere del Consiglio di Prefettura.
Il Consiglio di Stato stabil� la propria competenza, in base a due criteri
�che si integrano a vicenda: quello della domanda (petitum) e quello della natura
della controversia (causa petendi)�: quanto al primo, la Societ� chiedeva
l�annullamento dell�atto amministrativo, cosa certamente impedita al giudice
ordinario; quanto alla seconda, �nel caso presente non si fa alcuna questione
relativa a diritti e, quindi, � a ritenersi competente il Consiglio di Stato�. Per
l�Adunanza Plenaria, non rilevava che l�annullamento degli atti della procedura
comportasse la scomparsa dei diritti contrattuali della Societ� ricorrente:
�ci� non � che la conseguenza doppiamente indiretta [�] dell�annullamento
medesimo, in quanto, venendo a mancare gli atti con cui la pubblica amministrazione
ha partecipato al contratto o ha emanato la concessione, questo contratto
o concessione, di riflesso e automaticamente, pi� non sussiste, e, per
ulteriore conseguenza, pi� non sussistono i diritti cui esso avrebbe dato luogo�.
Cadendo il presupposto del contratto, cadeva anche il contratto, sicch� �nessun
diritto si aveva di fronte al comune e di fronte alle autorit� governative locali
di vigilanza e di tutela quando esse emanavano gli atti annullati, e, parimenti,
nessun diritto si pu� far valere e si fa valere contro l�annullamento di tali atti�.
Ai fini che ci occupano, va sottolineato come il Consiglio di Stato ribadiva,
una volta di pi�, che dove vi fosse esercizio di poteri autoritativi e discrezionali
della pubblica amministrazione, l� il diritto era affievolito e
soppresso; al suo posto si trovava l�interesse legittimo, che permetteva al titolare
di ricorrere al giudice amministrativo.
8. La degradazione secondo la giurisprudenza: 1930 - 1949.
Finalmente, nel 1938 il Consiglio di Stato affront� in modo compiuto la
questione della degradazione (71), con una decisione (72) che apr� la strada
alla regola definitiva del riparto di giurisdizione.
La fattispecie era questa: il Comune di Angri aveva donato ai Frati Minori
(71) In effetti, gi� in Foro It., 1937, III, 193, era apparsa per la prima volta una menzione esplicita
dell�affievolimento in un procedimento davanti al Consiglio di Stato (IV, 27 luglio 1937, Berio pres.,
Rocco est., Torlonia ric.). A seguito del licenziamento di un impiegato da parte del principe Torlonia, il
Comitato sindacale interprovinciale ne aveva rilevato l�irregolarit� in quanto, trattandosi di dirigente
sindacale, mancava l�autorizzazione di detto organo, necessaria per legge. Il ministero delle Corporazioni,
successivamente pronunciatosi sul ricorso, aveva confermato l�illegittimit� del licenziamento, ordinando
al datore la riassunzione. Il Torlonia aveva fatto ricorso al Consiglio di Stato, e affermava la
competenza della giurisdizione amministrativa, in quanto �ove dovesse riconoscersi efficacia giuridicamente
obbligatoria alle norme limitatrici di quel diritto soggettivo [�] il diritto stesso potrebbe risultarne
�affievolito� e ridotto nella sua consistenza�. Il Collegio tuttavia rigett� il ricorso.
(72) Cons. St., V, 17 novembre 1937, Fagiolari pres., Miranda rel., Comune di Scafati ric., in Foro
It., 1938, III, 1 con nota di U. FORTI.
del paese il diritto di patronato sulla Chiesa di Santa Maria dei Bagni, sita in
una porzione del territorio comunale. Nel frattempo per�, un provvedimento
del prefetto aveva cambiato la circoscrizione elettorale, attribuendo quella
stessa porzione (con annessa chiesa) al Comune di Scafati: quest�ultimo allora
aveva impugnato l�atto di cessione, ritenendolo contrario al provvedimento
prefettizio e lesivo della propria posizione giuridica. La questione, in definitiva,
consisteva nel capire se e quali effetti potesse avere la donazione (di diritto
civile) in pendenza di un atto autoritativo (di diritto pubblico).
Il Consiglio di Stato analizz� il caso partendo non gi� dall�atto di cessione,
ma dal provvedimento amministrativo: l�art. 36 t. u. legge comunale e
provinciale riconosceva al prefetto una potest� regolatrice discrezionale, che
a detta del Collegio giudicante �implica uno speciale status subjectionis degli
enti al potere speciale di riparto del prefetto e produce un affievolimento� del
diritto soggettivo.
E ancora, l�affievolimento non era limitato a quella specifica fattispecie,
perch� esso �avviene ogni volta che si verifichi l�esercizio di una potest� discrezionale
�: ecco emergere compiutamente, per la prima volta, la teoria oggetto
di questa trattazione. A seguito del provvedimento, quindi, erano �in
giuoco interessi legittimi e diritti affievoliti�, posti sullo stesso piano: il diritto
soggettivo di patronato era scomparso, sicch� la controversia spettava al giudice
amministrativo. Da ultimo, quindi, il Consiglio di Stato annullava l�atto
di cessione dello ius patronatus, in quanto comprometteva �la libert� di azione
del prefetto ripartitore, obbligandolo a prendere passivamente atto [�] di negozi
dispositivi� e ne impediva la �valutazione discrezionale, che forma il
contenuto di una competenza funzionale non derogabile�.
Si noti come la Quinta Sezione analizzasse partitamente i passaggi logici
e giuridici che portavano alla compressione del diritto soggettivo, ad opera
dell�atto amministrativo: la decisione in esame, non a caso, avrebbe fornito
spunti a tutta la giurisprudenza successiva.
Nella nota di commento, il Forti approvava l�iter logico che portava al
risultato finale, segnalando anch�egli come il tema fosse stato affrontato per
la prima volta in modo cos� puntuale, e ne richiamava i fondamenti in dottrina,
da Ranelletti in poi (cfr. supra, �� 3 � 4). Lo studioso riaffermava come, a
fronte dei poteri discrezionali dello Stato, le �situazioni giuridiche perdono la
loro originaria consistenza; a quello stesso modo che il diritto di propriet� del
privato deve cedere di fronte alla volont� dell�Amministrazione che abbia discrezionalmente
deciso di espropriarlo: e bene si parla, nell�uno come nell�altro
caso, di �diritti affievoliti� e cio� di �interessi legittimi� in cui l�originario
�diritto subbiettivo� si converte attenuandosi�. La lezione era stata ben appresa,
si pu� dire.
A questo punto, la teoria dell�affievolimento aveva fatto breccia nella giurisprudenza,
che sempre pi� si sarebbe richiamata a questo costrutto: eppure,
all�inizio, essa fu applicata solo dal Consiglio di Stato.
Si pensi al caso affrontato l�anno successivo dalla Quarta Sezione (73),
allorch� la contessa Carandini impugn� il provvedimento con cui il governatore
di Roma derogava ai limiti per la costruzione di nuove costruzioni nel
centro storico della Capitale: l�edificio oggetto del provvedimento era il monumentale
palazzo dell�Inail � ancor oggi visibile in Via IV Novembre � limitrofo
alla propriet� Carandini. A fronte dell�eccezione sollevata dall�Istituto,
inerente all��improponibilit� relativa dell�azione giudiziaria�, il Consiglio di
Stato riconobbe la propria giurisdizione, in quanto �se le norme dei regolamenti
conferiscono alle autorit� comunali una potest� di deroga, nell�interesse
pubblico, delle norme stesse, deve, necessariamente, configurarsi un potere
discrezionale della pubblica Amministrazione nell�emanazione dell�atto, con
la conseguente competenza della giurisdizione amministrativa�.
Il potere discrezionale per�, come il Consiglio si affrettava a precisare,
�non pu� equivalere affatto a insindacabilit��, dal momento che �troppo
spesso si abusa del concetto di discrezionalit� per escludere [�] ogni tutela
giurisdizionale, laddove dovrebbe escludersi� la sola giurisdizione del giudice
ordinario. Infatti, �se � vero che di fronte alla discrezionalit� non pu� mai sussistere
diritto subiettivo del privato, non � altrettanto vero che non possa sussistere
[�] un interesse legittimo del privato stesso� con correlata tutela
dinanzi alla giurisdizione amministrativa.
Ebbene, la deroga nel caso in esame era basata appunto su un potere discrezionale,
che �distrugge il diritto soggettivo del privato e non pu� lasciare
in vita che un interesse legittimo�. � vero che la giurisprudenza della Cassazione
si attestava su profili ben differenti: nondimeno, il Collegio riteneva di
dover apportare il proprio contributo, �per quei definitivi orientamenti che la
Corte suprema [�] ritenesse di adottare nella difficile materia, col sussidio
anche della elaborazione della dottrina�, e qui i riferimenti erano chiaramente
al Ranelletti.
Peraltro, il Collegio in pi� occasioni non mancava di rilevare come la giurisdizione
amministrativa fosse approntata in primis per tutelare l�interesse
pubblico, leso dal provvedimento illegittimo, e solo mediatamente a difesa del
ricorrente. In altre parole la giurisdizione amministrativa aveva un carattere
precipuamente oggettivo, e solo occasionalmente soggettivo, come riconosceva
anche tutta la dottrina: si legge appunto nella decisione in esame che
�tutte le norme che regolano l�attivit� amministrativa sono poste prevalentemente
nell�interesse pubblico�, e pi� avanti che �quando la norma tutela, ad
un tempo, l�interesse pubblico e quello individuale, il primo deve, in ogni caso,
prevalere, e il titolare dell�interesse pu� ottenerne la soddisfazione solo se ed
(73) Cons. St., IV, 11 maggio 1938, Bozzi pres., Rocco est., Carandini ric., in Foro It., 1938, III,
163 con nota di U. FORTI.
in quanto vi sia coincidenza tra i due interessi, assumendo il suo interesse il
carattere di mero interesse legittimo�; lo stesso interesse legittimo, nel testo,
� indicato anche come �occasionalmente protetto�. Non a caso il Forti, nella
nota di commento, indicava che �la tutela di un interesse legittimo pu� anche
venire invocata da chi sia titolare di un diritto, senza che ci� significhi tutela
giurisdizionale di quel diritto� (74).
In ultima analisi, davanti al potere discrezionale di deroga del governatore,
era ammissibile il �sacrificio di eventuali diritti soggettivi dei privati, i
quali [�] cessano di essere tali e restano soltanto quali interessi legittimi�.
Ne derivava perci� la competenza della giurisdizione amministrativa a conoscere
della controversia, dal momento che il diritto non c�era pi�, e in definitiva
il rigetto del ricorso della contessa Carandini.
En passant, la decisione affrontava anche un tema fondamentale, gi� alla
base del caso Laurens (v. supra, � 1.2). Innanzitutto, il discrimine fra interesse
e diritto era basato non su qualit� intrinseche della posizione soggettiva, ma
sull��estensione del potere accordato alla Amministrazione nella emanazione
dell�atto�, con ci� riprendendo la summa divisio gi� elaborata dal Mortara (75)
(v. supra, � 6).
Qualora poi in una sola fattispecie si fossero trovati intrecciati interessi e
diritti, occorreva ricercare �se il diritto non sia che un semplice presupposto
logico della contestazione�: in tal caso, allora, il vero oggetto della controversia
era comunque l�interesse legittimo � perch� la situazione soggettiva del
privato si raffrontava col potere � e tanto bastava ad affermare la competenza
del giudice amministrativo. � appena il caso di rammentare come la Cassazione,
nel caso Laurens, avesse affermato decisamente il contrario: bastava
infatti che la contestazione inerisse ad un diritto, per radicare la competenza
del giudice ordinario.
Insomma, la vecchia giurisprudenza della Cassazione stava sempre pi� segnando
il passo, a fronte dell�inarrestabile elaborazione prodotta dal Consiglio
di Stato. Nel 1942, ad esempio, la Quinta Sezione (76) riafferm� esplicitamente
il principio dell�affievolimento, affrontando una controversia inerente alla proroga
di una locazione su fondi rustici nel Comune di Cremona: una questione
di purissimo diritto civile, prima facie. E tuttavia, sul rapporto era intervenuto
un provvedimento di urgenza del prefetto, ex art. 19, quarto comma, t.u. l. comunale
e provinciale, in materia di blocco e proroga degli affitti.
Nel riassumere il fatto, il Collegio notava come ben potesse accadere che
(74) Corsivi presenti nel testo.
(75) L. MORTARA, La giurisdizione ordinaria, op. cit., p. 403.
(76) Cons. St., V, 28 aprile 1942, De Simone pres., Gallo est., Guarnieri ric., in Foro It., 1943,
III, 94 con nota di U. FORTI. Cfr. anche, sullo stesso tema, Cons. St., IV, 15 marzo 1939, in Foro It.,
1939, III, 73; Cons. St., IV, 5 marzo 1941, in Foro It., 1941, III, 97, con Osservazione di U. FORTI.
la norma riconoscesse all�Amministrazione la facolt� di incidere �nel puro
campo di diritti subbiettivi [�] del singolo� per pubblico interesse. Il nodo
per� era costituito sempre dal potere discrezionale in capo all�amministrazione:
se il sacrificio dei diritti privati avveniva �senza investire, per altro, i
diritti medesimi con alcuna discrezionalit� [�] � manifesto che l�attivit� amministrativa
illegittima eventualmente estrinsecantesi nell�esercizio di simili
ipotesi si presenta lesiva di un diritto�, con la conseguente facolt�, per il privato,
di azionare le proprie pretese davanti al giudice ordinario.
Se invece il potere discrezionale sussisteva in capo all�amministrazione,
�il diritto si riduce, come � noto, alla minore consistenza del diritto condizionato
alla sua compatibilit� con l�interesse pubblico (o diritto affievolito che
dir si voglia), trasformandosi, quindi, in definitiva, in un interesse legittimo�.
Peraltro, come segnalavano sia la decisione che la nota di Forti, il diritto affievolito
e l�interesse legittimo erano la stessa cosa, smentendo quella ricostruzione
dottrinaria gi� vista, che tendeva a moltiplicare le situazioni
soggettive (cfr. supra, � 5).
ComՏ comprensibile, con i tragici sviluppi della Seconda Guerra Mondiale,
le pubblicazioni della Giurisprudenza Italiana e del Foro Italiano (77)
furono sospese, dal momento che nemmeno la Cassazione e il Consiglio di
Stato potevano lavorare. Di affievolimento il Consiglio di Stato torn� a parlare
solo nel 1947 (78), affrontando anche una questione logicamente connessa:
che fare quando si discuteva dell�esistenza del potere discrezionale? La questione
non era di poco conto.
Posto che, per giurisprudenza amministrativa ormai consolidata, il potere
discrezionale dell�Amministrazione era tale da comprimere sempre e comunque
il diritto del soggetto (trasformandolo in interesse), il problema da risolvere
ineriva alle possibili conseguenze se una delle parti contestasse la
sussistenza del potere in capo all�amministrazione procedente. Se esso effettivamente
mancava, ne conseguiva che non aveva luogo l�affievolimento del
diritto: ma a quale giudice toccava la cognizione della fattispecie?
Nella suddetta decisione, il Collegio not� come non bastasse �affermare
che, negata la potest� discrezionale, esista un diritto soggettivo perfetto [�]
la cui tutela � affidata alla giurisdizione ordinaria�, in quanto anzitutto occorreva
accertare �se questa [scilicet: potest�] esisteva, e se, esistendo, essa fu
bene o male esercitata�. Tuttavia, Ǐ riservata alla competenza della giurisdizione
amministrativa� la cognizione di casi del genere, come pure quella sul
corretto esercizio del potere: sicch� qualunque contestazione inerente al potere
(77) Come avr� avuto modo di notare il lettore pi� attento, a partire dagli �30 il Foro Italiano si
era mostrato molto pi� completo, fecondo e ricco di spunti critici per gli studiosi, rispetto alla Giurisprudenza
Italiana. Per averne conferma, basti segnalare che quasi tutte le sentenze qui citate, dopo il
1930, provengono dal primo e non dalla seconda.
(78) Cons. St., IV, 9 agosto 1947, Rocco pres., Bozzi est., Soc. Italcable ric., in Foro It., 1947, III, 202.
amministrativo, al suo fondamento e ai suoi effetti, competeva comunque alla
giurisdizione amministrativa. A breve, vedremo come la Cassazione avrebbe
offerto una risposta significativamente differente.
Ancora sul punto, occorre segnalare un�altra decisione (79) di poco successiva,
inerente ad una vertenza mezzadrile. Il prefetto di Piacenza interveniva
con un provvedimento di urgenza � ai sensi del gi� visto art. 19, legge
comunale e provinciale � alterando le condizioni pattuite tra concedenti da
una parte, e mezzadri e coloni dall�altra; addirittura, imponeva ai concedenti
di rinunciare agli utili riconosciuti loro dalla legge e dal contratto, di intestarli
al mezzadro e di vincolarli presso l�Ufficio provinciale statistico economico
dell�agricoltura, fino alla definizione della vertenza. Il provvedimento, diremmo
oggi, era nullo per radicale difetto di attribuzione, assomigliando fin
troppo ad un �sequestro a tempo indeterminato� (80).
Davanti alla Quinta Sezione, allora, l�Avvocatura Erariale eccepiva � non
a torto � l�inesistenza del potere per l�amministrazione, e di conseguenza il
difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato.
Tuttavia il Collegio, anche qui, prescindeva dall�accertamento dell�esistenza
del potere, ai fini del riparto di giurisdizione: sia che il provvedimento
fosse viziato per eccesso di potere, sia che fosse viziato per difetto assoluto di
attribuzione (come saremmo portati a ritenere oggi), �ci� non implica che vi sia
lesione di diritto, ma soltanto che vi sia illegittimo uso dei poteri stessi, che, ripetesi,
implicano di per se stessi affievolimento dei diritti che vi sono soggetti�.
L�eccezione di incompetenza sollevata dall�Avvocatura risultava pertanto
infondata, perch� comunque, laddove vi fosse provvedimento amministrativo
(legittimo, illegittimo o anche nullo, secondo le categorie odierne), le conseguenze
erano sempre due: anzitutto, il diritto soggettivo del singolo veniva
degradato a interesse legittimo; di conseguenza, si radicava la giurisdizione
amministrativa (81)..
Ora, all�esito dell�analisi della giurisprudenza del Consiglio di Stato, occorre
capire se e come la Cassazione ne avesse recepito gli spunti critici e dogmatici.
La risposta giunse solo nel 1949, perch� fino ad allora la Cassazione si
era mostrata sostanzialmente contraria alle conseguenze della degradazione
in materia di riparto, cos� come formulate dal Consiglio di Stato.
� vero che, come abbiamo visto supra (cfr. � 6), il tema della degradazione
del diritto soggettivo fosse conosciuto; ma � altrettanto vero che ci� non comportava
lo spostamento della competenza a favore del giudice amministrativo.
Basti ricordare che, ancora nel 1946, la Suprema Corte ripeteva stanca
(79) Cons. St., V, 31 gennaio 1948, Severi pres., De Marco est., Bertoli ric., in Foro It., 1948, III, 202.
(80) Cos� la decisione, appunto.
(81) Cfr. anche Cons. St., V, 7 febbraio 1948, Severi pres., De Marco est., Lo Surdo e Dragone
ric., in Foro It., 1948, III, 150.
mente vecchie formule gi� usate, nel caso che vedeva contrapposti il Comune
di Foligno ed un suo conduttore (82). Il podest� di Foligno aveva emesso
un�ordinanza, con cui intimava a tal Innocenzi, conduttore di un locale comunale,
di sloggiare dall�immobile entro breve termine: l�Innocenzi aveva quindi
promosso ricorso al Consiglio di Stato, chiedendo ed ottenendo annullamento
del provvedimento perch� lesivo del suo diritto di conduzione.
A fronte di questa fattispecie, la Suprema Corte riaffermava la competenza
della giurisdizione civile, ripetendo i suoi punti-cardine: la centralit� di
petitum e causa petendi contemperati assieme; l�impossibilit� di �far valere
innanzi al giudice amministrativo un diritto sotto la veste di interesse�; l�affermazione
della giurisdizione ordinaria �se la domanda di annullamento
dell�atto amministrativo trova la sua giustificazione nella violazione di un diritto
�, smentendo esplicitamente le posizioni del Consiglio di Stato sin qui illustrate.
La Corte, da ultimo, non negava il fenomeno dell�affievolimento, ma
lo limitava soltanto ai casi di espropriazione per pubblica utilit�, ex art. 7 l.
1865. Cose gi� lette e sentite, dopotutto.
Ebbene, nel 1949 arriv� una sentenza fondamentale, che avrebbe segnato
a lungo la regola del riparto di giurisdizione: la Sentenza Ferrara (83), dal
nome del Primo Presidente della Corte di Cassazione ed estensore.
La fattispecie posta all�attenzione delle Sezioni Unite era la seguente: un
provvedimento prefettizio aveva dichiarato risolto � nell�interesse della produzione
nazionale � un contratto di affitto di fondo rustico, intercorrente tra
la Ditta Carrera & Trabucco e l�Ordine dei SS. Maurizio e Lazzaro. La ditta
aveva impugnato il provvedimento davanti al giudice amministrativo, e la decisione
fu oggetto di ulteriore ricorso in Cassazione da parte del ministero
dell�Agricoltura, per asserito difetto di giurisdizione.
Orbene: a chi spettava giudicare? Sotto il profilo della giurisdizione, si
trattava dell�ennesimo caso di diritti soggettivi intaccati � legittimamente o
meno, era questione di merito e perci� secondaria � dai poteri d�imperio del-
l�Amministrazione. Stavolta per�, la Cassazione recep� finalmente le indicazioni
del Consiglio di Stato e della dottrina preponderante, offrendo anche
spunti critici nuovi.
Anzitutto, la Suprema Corte rilevava come fosse chiaro che dal contratto
di affitto nascessero diritti per le parti: �che dal contratto di affitto scaturiscano
diritto subiettivi dei soggetti del rapporto, e tra essi quello del conduttore di
godere dell�immobile per la durata convenuta, non vi � dubbio�; e tuttavia
(82) Cass., S.U., 19 gennaio 1946, n. 81, Pagano pres., Zappulli est., P.M. Galtano, Comune di
Foligno ric., in Foro It., 1946, I, 118.
(83) Cass., S.U., 4 luglio 1949, n. 1657, Pres. ed est. Ferrara, P.M. Macaluso; ministero Agricoltura
e Gran Magistero dell�Ordine dei SS. Maurizio e Lazzaro ric., in Foro It., 1949, I, 1926; cfr. anche in
Giur. It., 1950, I, 1, 170 e in Giur. It., 1951, I, 1, 518, con nota di C. VITTA.
questi diritti erano suscettibili di essere toccati dal provvedimento prefettizio,
con l�avvertenza che occorreva accertare �se la legge conferisce all�autorit�
amministrativa il potere di incidere sugli stessi [scilicet: diritti] in nome e per
la tutela di un interesse pubblico�. In altre parole, bisognava capire se il potere,
in capo all�amministrazione, c�era o meno.
Dalla soluzione offerta alla questione derivava un�alternativa. Se il potere
sussisteva, allora l�amministrazione poteva intervenire sui diritti dei cittadini,
e pertanto �il diritto subiettivo del singolo si attenua nella sua consistenza e si
trasforma, soltanto relativamente (ossia soltanto di fronte alla pubblica Amministrazione)
in un interesse legittimo (c.d. diritto affievolito) e come tale
non pu� ricevere protezione se non dalla giurisdizione amministrativa�; insomma,
il diritto si degradava in interesse legittimo e la cognizione passava
al giudice amministrativo. Se invece �il cittadino nega che il potere siffatto
sia conferito all�autorit� amministrativa, la competenza a conoscere di tale
controversia spetta all�autorit� giudiziaria [scilicet: ordinaria], perch� si tratta
di accertare se il diritto subiettivo sia tale anche di fronte alla pubblica Amministrazione
�. Una variante di questa seconda fattispecie afferiva alla possibilit�
che il cittadino affermasse l�esistenza del potere dell�Amministrazione procedente,
ma ne contestasse la modalit� di esercizio, asseritamente scorretto: in
tal caso, per�, si eccepiva il vizio di eccesso di potere, e �la competenza a conoscerne
� del giudice amministrativo� (84).
Ancora sul punto, la Corte notava che �in tanto il diritto subiettivo si attenua
nella sua consistenza e muta di tutela giurisdizionale, in quanto un potere
discrezionale di disporre anche di quel diritto sia conferito alla pubblica Amministrazione
�. Ne conseguiva perci� che l�affievolimento non poteva aver
luogo, e il diritto resisteva immutato, laddove non vi fosse potere discrezionale
ma vincolato, oppure anche laddove non vi fosse potere alcuno in capo al-
l�Amministrazione. Nella fattispecie portata all�attenzione delle Sezioni Unite,
comunque, i ricorrenti non eccepivano il difetto di potere in capo al prefetto,
con la conseguenza che la cognizione spettava al giudice amministrativo.
Peraltro, sia le Sezioni Unite sia l�estensore si rifacevano in pieno alla
summa divisio operata dal Ranelletti, laddove riconoscevano in pieno che il
diritto affievolito fosse tale solo nel rapporto fra singolo ed Amministrazione,
mentre esso manteneva la propria struttura di diritto soggettivo pieno nei rapporti
erga omnes, come confermava l�inciso tra parentesi �[�] soltanto di
fronte alla pubblica Amministrazione�.
Come evidenziava Vitta in una nota alla sentenza apparsa solo nel 1951
(85) � segno che la dottrina non comprese da subito il r�virement giurispru
(84) Corsivi non presenti nel testo ma a cura dello scrivente.
(85) C. VITTA, Competenza giudiziaria su diniego di potere discrezionale in atti amministrativi,
in Giur. It., 1951, I, 1, 518.
denziale in atto � dalle affermazioni della Suprema Corte derivava che l�atto
adottato in carenza di potere era nullo, e pertanto rientrava nella giurisdizione
ordinaria, senza i limiti previsti dalla legge abolitrice del contenzioso; per contro,
l�atto espressione di un cattivo uso del potere (di un potere comunque spettante
a quell�amministrazione) era viziato da eccesso di potere, e quindi
annullabile ad opera del giudice amministrativo. Lo stesso poteva dirsi per
l�atto adottato da organo incompetente.
Le Sezioni Unite, quindi, gettavano le basi per la distinzione fra difetto
assoluto di attribuzione e mera incompetenza, che avrebbe trovato un riconoscimento
normativo solo molto tempo dopo il periodo in esame, con gli articoli
21-septies e 21-octies della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo,
introdotti con la legge 15/2005.
� utile, peraltro, richiamare un precedente giurisprudenziale alla base di
questa specifica svolta, con riferimento al binomio nullit� � annullabilit�: esso
gi� appariva in una isolata decisione del Consiglio di Stato del 1941 (86), in
materia di ricorsi gerarchici. Il Collegio si pronunciava allora sulla pretesa di
un libero docente, diretta ad ottenere la retribuzione dall�Universit� in cui
aveva svolto le lezioni, ed affermava incidentalmente che, in caso di ricorso
gerarchico, era da considerarsi nulla la decisione emanata da �autorit� alla
competenza della quale l�oggetto del ricorso fosse completamente estraneo�,
e quindi in difetto di attribuzione; mentre era semplicemente annullabile la
pronuncia dell�organo incompetente, a condizione ovviamente che l�ente fosse
titolare del potere de quo (�se, pur avendo l�autorit� adita una competenza in
materia, non abbia quella di provvedere su ricorso�).
Tornando alla Sentenza Ferrara, si noti come la stessa Suprema Corte fosse
conscia della novit�: �la presente decisione [�] non ha precedenti precisi di
giurisprudenza�; e tuttavia essa teneva a ribadire come la pronuncia si ricollegasse
�alla prassi costante ed alle decisioni che hanno delineato la discriminazione
tra competenza giudiziaria e competenza del giudice amministrativo�.
Eccezionalmente, l�estensore della sentenza era stato lo stesso Primo Presidente:
questo fatto riprendeva una tradizione risalente alla presidenza di Ludovico
Mortara (1915 � 1923) e riservata a materie particolarmente delicate.
La ratio di fondo, in ultima analisi, era una: �le questioni sull�uso del potere
rientrano nella competenza del giudice amministrativo�, mentre �spetta
all�autorit� giudiziaria di pronunciare sulla questione circa la esistenza del potere
� (87).
(86) Cons. St., IV, 29 aprile 1941, Rocco pres., Piccardi est., Bonelli ric., in Foro It., 1942, III,
170, con nota di C.M.I.
(87) Cos� la sentenza Ferrara.
9. Conclusioni.
Dopo quaranta anni di evoluzione giurisprudenziale e quasi sessanta di
elaborazione dottrinaria, nel 1949 la Cassazione riconosceva il fenomeno della
degradazione, elevandolo a criterio fondamentale di riparto tra giudice ordinario
e giudice amministrativo: a seguito dell�esercizio del potere amministrativo,
il diritto soggettivo non poteva mantenere la propria consistenza e si
affievoliva a livello di interesse legittimo, in virt� dell�imperativit� del provvedimento.
Ne derivava il radicamento della competenza del giudice amministrativo,
davanti al quale era possibile esperire l�azione di annullamento
dell�atto; se tuttavia il cittadino avesse negato la sussistenza del potere in capo
all�Amministrazione, la cognizione della vicenda sarebbe spettata al giudice
ordinario, �perch� si tratta di accertare se il diritto subiettivo sia tale anche di
fronte alla p.A.� (88).
Nel corso della presente trattazione si � cercato anche di porre in risalto
le criticit� del costrutto: la teoria era una soluzione di tipo processuale ad una
questione lasciata irrisolta dal legislatore, ma venne poi traslata su un piano
di diritto sostanziale e assunta come norma valida generalmente. Si � illustrato
anche come l�interesse legittimo in capo al soggetto leso dall�atto non potesse
essere il risultato di un affievolimento del diritto, in quanto le due situazioni
giuridiche si sviluppano in capo allo stesso soggetto in modo indipendente e
in tempi differenti.
Il potere di estinguere il diritto dell�individuo, peraltro, � conferito allo
Stato non da norme astratte di superiorit�, ma da espressa previsione legislativa,
con modalit� e tempi ben precisi, come nel citato caso dell�espropriazione
per pubblica utilit�.
All�esito di questo lavoro, si pu� affermare che la tesi della degradazione
si � dimostrata di notevole interesse per l�osservazione dell�evoluzione storica
dei rapporti fra cittadini e potere pubblico; ma non si pu� non concordare con
quell�autorevole dottrina che l�ha definita �la confusione in una unica (mostruosa)
situazione soggettiva di due diverse situazioni contemporaneamente
spettanti ad un solo titolare� (89). Faciant meliora sequentes.
(88) Ibidem.
(89) F.G. SCOCA, op. cit.
recensioni
RECENSIONI
SIMONE LUCATTINI (*), Modelli di giustizia per i mercati, conPrefazione di Fabio Merusi
(Quaderni CESIFIN, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013, pp. 272)
PREFAZIONE
Come reagiscono i mercati concorrenziali nei confronti della giustizia? O, per meglio dire,
come reagisce il legislatore alla pretesa di giustizia dei mercati concorrenziali anche per impedire
il proliferare di una giustizia privata in fuga dallo Stato e pericolosa per il buon funzionamento
dello stesso mercato concorrenziale?
Si sa, il mercato ha bisogno di decisioni in tempi rapidi, mentre i tempi normali della giustizia
statale ordinaria, in particolare quella civile, ma, sia pur in minor misura, anche quella
amministrativa, confinano talvolta con l'eternit�. Ai nostri fini � inutile andarne a cercare le
cause, per quel che ci interessa � un dato di fatto. � noto come il legislatore ha inteso assecondare
i mercati concorrenziali per rimediare ai tempi non concorrenziali della giustizia.
Nella giustizia civile ha previsto l'abolizione del doppio grado di giurisdizione attribuendo
competenze giurisdizionali direttamente alla Corte di appello, mentre per il processo amministrativo
ha previsto un rito speciale accelerato e la concentrazione dei giudizi di fronte ad
un unico giudice, il TAR del Lazio, e, in un caso, il TAR della Lombardia. Ma questi ritocchi
alla normalit� non potevano esaurire le esigenze di giustizia dei mercati. Senza contare che le
soluzioni "riformiste" del legislatore hanno spesso trovato un ostacolo alla insensibilit� della
Corte costituzionale per una disciplina dell'economia funzionale alle esigenze di un mercato
concorrenziale (basti pensare alla recente bocciatura, con riferimento alle sanzioni irrogabili
dalla CONSOB, della concentrazione in un unico giudice, quello amministrativo in sede di
giurisdizione esclusiva, della giurisdizione sugli atti delle autorit� indipendenti preposte alla
regolazione e alla vigilanza sul buon funzionamento concorrenziale dei mercati) e in quella
della dottrina che si � spesso perduta nelle sciarade delle distinzioni fra situazioni giuridiche
(*) Dottore di ricerca in Diritto Pubblico (Universit� degli Studi di Siena). � responsabile dell�unit�
Documentazione Legislativa dell�Autorit� per l�energia elettrica e il gas e autore di pubblicazioni
in materia di diritto amministrativo e di diritto pubblico dell�economia.
soggettive che caratterizza il nostro riparto di giurisdizione fra il giudice ordinario e quello
amministrativo (ancor di recente sono state scritte intere monografie sulla situazione giuridica
soggettiva dei privati di fronte ai poteri di autorit� amministrative indipendenti) o ha addirittura
preteso di sottoporre alla riserva di legge il principio generale che informa ogni tipo di processo,
il principio del giusto processo, cio� di mettere in non cale il principio generale che,
come emerge anche dalla ricerca di Lucattini, � il collante razionalizzante di tutti gli interventi,
spesso estemporanei e parziali, del legislatore sulla giurisdizione, compresi naturalmente gli
interventi volti a favorire la funzionalit� di una economia di mercato.
Ma questo � l'intervento esterno, un intervento, per cosi dire, sulla cornice del mercato. II
legislatore, sollecitato dall'economia di mercato, non solo dalla concorrenzialit� del mercato
che andava tutelata, ma, soprattutto, dal mercato e dalla concorrenzialit� che andavano creati
attraverso una regolazione amministrativa, � andato pi� in l�. Ha inventato meccanismi giustiziali
all'intemo del mercato, urilizzando, per lo pi�, le autorit� arnministrative indipendenti
preposte ai singoli mercati, oltre che, ovviamente, l'autorit� preposta alla concorrenzialit� del-
l'intero mercato, spesso su sollecitazione, o in connessione con, l'invasiva disciplina comunitaria.
Ne sono nati degli "ibridi" fra amministrazione e giustizia che, se al giurista possono
ricordare antichi istituti nei quali il diritto amministrativo e il diritto processuale non erano
ancora distinti, nondimeno prospettano, ad un esame pi� ravvicinato, problemi completamente
nuovi. Problemi di classificazione, di funzionamento, ma soprattutto di ricostruzione degli
effetti giuridici e di compatibilit� con altri istituti presenti nel nostro ordinamento.
La giustizia per i mercati, di quella particolare giustizia che vede l'amministrazione ricongiungersi
con il processo, anche se spesso "mascherato" da procedimento amministrativo,
aveva bisogno di una ricostruzione risultante da un analitico esame induttivo della normativa
esistente che � quanto ha fatto, per la prima volta nel nostro panorama dottrinale, il volume
che si presenta. Le singole soluzioni ai tanti problemi che le "giustizie" nei mercati suscitano
potranno anche risultare discutibili, ma degli schemi ricostruttivi del lavoro di Lucattini non
si potr� pi� fare in futuro certamente a meno.
FABIO MERUSI
RECENSIONI 335
VINCENZO SCIARABBA (*), Il giudicato e la CEDU. Profili di dirittocostituzionale, internazionale e comparato
(Pubblicazioni della Universit� di Pavia, Facolt� di Giurisprudenza.
Studi nelle Scienzse giuridiche e sociali)
(CEDAM, 2012, pp. XXVII, 272)
INTRODUZIONE
Con la sentenza n. 113 depositata il 7 aprile 2011, la Corte costituzionale ha dichiarato
�l�illegittimit� costituzionale dell�art. 630 del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di
conseguire la riapertura del processo, quando ci� sia necessario, ai sensi dell�art. 46, paragrafo
1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali, per
conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell�uomo� (1).
Nelle righe iniziali di un suo commento (2) a tale fondamentale sentenza � definita da
altri, non a caso, �epocale� (3) e �dirompente�, e sulla quale si torner� ampiamente in seguito
� uno tra i pi� autorevoli costituzionalisti italiani, la cui estesissima (oltre che sempre attenta
e acuta) attivit� di studio e di riflessione rende ancor pi� significativa l�affermazione in discorso,
ha dichiarato che mai in precedenza aveva sperimentato, con intensit� pari a quella
avutasi al momento della lettura di tale decisione, quella sensazione consistente nell�avere, in
occasione dello studio di �temi ad oggetto (apparentemente) circoscritto�, �la stessa impressione
che si prova a guardare dal buco della serratura scoprendo un mondo dapprima intera
(*) Ricercatore a tempo determinato.
(1) Il tutto per indiretta violazione dell�art. 117, c. 1 Cost. (�La potest� legislativa � esercitata
dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch� dei vincoli derivanti dall�ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali�), alla stregua (di una utilizzazione in qualche misura peculiare
� peculiare essendo, per la sua �strumentalit�� e �trasversalit�� rispetto alle norme �sostanziali�
della Convenzione, la natura della norma pattizia specificamente rilevante, cio� appunto l�art. 46 della
CEDU � ma lineare) del consolidato schema del parametro interposto, sostanzialmente delineato, per
simili ipotesi, nelle non meno epocali e dirompenti sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 (sulle quali, nel
presente lavoro, non si ritene necessario soffermarsi �a tutto tondo�; ci si astiene anche dal fornire su di
esse, almeno in questa sede introduttiva, indicazioni bibliografiche che da sole rischierebbero di occupare
diverse pagine; alcune osservazioni pi� puntuali e qualche riferimento dottrinale �mirato� saranno comunque
rinvenibili nel corso della trattazione).
Circa le accennate peculiarit� della questione risolta dalla sentenza n. 113 del 2011, cfr. G. REPETTO,
Corte costituzionale e CEDU al tempo dei conflitti sistemici, in Giurisprudenza costituzionale, 2011,
II, spec. pp. 1550-1552 e 1555, nonch�, anche per alcune notazioni critiche, E. MALFATTI, Quando perseverare
non � diabolico. Dalla vicenda Dorigo un fondamentale stimolo alla possibile �revisione� del
giudicato interno, in www.rivistaaic.it (4/2011), p. 11.
(2) A. RUGGERI, La cedevolezza della cosa giudicata all�impatto con la Convenzione europea dei
diritti umani� ovverosia quando la certezza del diritto � obbligata a cedere il passo alla certezza dei
diritti, in www.rivistaaic.it, 2/2011, nonch� in Legisl. Pen., 2/2011, p. 481 ss., e, con titolo leggermente
ritoccato, in ID., �Itinerari� di una ricerca sul sistema delle fonti. XV. Studi dell�anno 2011, Torino,
Giappichelli, 2012, p. 313 ss.
(3) Cos� ad esempio M. DE STEFANO, Dopo la corte di Strasburgo, la revisione del processo penale
in Italia: una sentenza epocale della Corte costituzionale, in www.dirittiuomo.it.
mente nascosto� (4) .
Fuor di metafora, l�A. osservava � accingendosi poi a mostrare, nel seguito del medesimo
contributo e in altri scritti, come e perch� ci� avvenisse e avvenga � che, �venendo a trovarsi
sotto stress il giudicato in conseguenza di pronunzie di segno opposto della Corte europea dei
diritti dell�uomo, sono alla fin fine evocate in campo e rimesse in gioco una serie di questioni
di cruciale rilievo, fino a restarne coinvolta la stessa teoria della Costituzione� (e anche, potrebbe
specificarsi o aggiungersi, le teorie dello Stato, della democrazia e dell�ordine internazionale
o sovranazionale).
D�altronde, era stato gi� energicamente evidenziato negli anni cinquanta � sia pure in
una prospettiva diversa e per certi versi pi� circoscritta, trattandosi al pi�, allora, di mettere in
discussione e ripensare i confini ed il regime del giudicato (5) in una logica prettamente interna
(6), seppur attraversata e anzi ispirata da importanti argomenti teorici di portata generale ove
non universale (7) � il delinearsi di un �sottile, ma forte legame tra il problema dei limiti del
giudicato ed organizzazione democratica dello Stato�, in ragione della �semplice� considerazione
che �se democrazia � il regime della pi� ampia tutela della personalit� umana [8], �
evidente che non pu� tollerare che in situazioni strettamente inerenti alla personalit� possa
una esigenza politica, una esigenza cio� afferente all�organizzazione della societ� [9], schiacciare
una esigenza di giustizia che tocca interessi fondamentali della persona e per ci� stesso
un interesse generale della societ�� (10).
E se, come pure si era notato, �le erosioni al mito del giudicato sono avvertibili nei vari
(4) Esperienza quasi fiabesca che in verit� non molti (�e forse neanche lo stesso Ruggeri!)
avranno avuto la fortuna di vivere concretamente, tale prosaico rilievo non intaccando per� in alcun
modo la piena intelligibilit� ed efficacia della colorita metafora.
(5) Con principale riguardo, peraltro, proprio all�ambito penale e, in specie, all�istituto della revisione,
successivamente ridisegnato dal legislatore (procedendo nella direzione all�epoca indicata: cfr.
art. 629 ss. del codice di procedura penale oggi vigente) e, da ultimo, oggetto del gi� citato intervento
additivo della Corte costituzionale, da contestualizzarsi per� nel nuovo scenario (para)costituzionale (se
non �intercostituzionale�) multilivello (e ci si conceda qui, per pure esigenze di sintesi, di ricorrere con
leggerezza a una simile formula e in specie all�amato/odiato aggettivo �multilivello� senza il consueto
corredo di indicazioni bibliografiche e/o precisazioni critiche).
(6) Allo Stato nazionale (pienamente) sovrano.
(7) Argomenti, invero, singolarmente vicini alle vicende attuali e al panorama ideale e giuridico
entro cui si colloca e opera (per un verso la nostra stessa Costituzione; e per l�altro) la Convenzione europea
dei diritti dell�uomo, che, del resto, proprio l�anno precedente a quello in cui venivano pronunciate
le parole qui riportate era stata resa esecutiva nel nostro ordinamento, con la legge 4 agosto 1955, n. 848.
(8) E anche su questo ci si conceda di sorvolare sugli approfondimenti che tale affermazione imporrebbe,
anche e precipuamente in riferimento al discorso relativo alla teoria della Costituzione, prima
evocato.
(9) Quale in buona parte sembra l�esigenza alla base dell�intangibilit� del giudicato: si segnalano
in questo senso le riflessioni di F. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, Padova, �La Litotipo�
Editrice Universitaria, 1933, II, p. 86. Proprio a tale (pur generica e indicativa) ricostruzione del
fondamento dell�intangibilit� del giudicato paiono potersi utilmente ricollegare anche le osservazioni �
riportate in un�altra parte dello stesso saggio di Giovanni Leone qui citato, e indicato nella nota successiva
� secondo cui il principio che sta a base del giudicato �se ragionevolmente inteso agisce solo in
minima parte�, dato che �la stabilit� della decisione processuale ha ragione d�essere solo fino a quando
non si scontri in una superiore ragione di opportunit� o necessit� sociale� (cos� B. PETROCELLI, I vizi
della volont� nel processo penale, in ID., Saggi di diritto penale, Padova, CEDAM, 1952, p. 568).
(10) G. LEONE, Il mito del giudicato (prolusione al corso di Procedura penale nell�Universit� di
Roma, tenuta il 19 aprile 1956), in Riv. Dir. Proc. Pen., 1956, p. 167 ss. (p. 175, corsivi aggiunti).
RECENSIONI 337
tempi ed in vari istituti� (11), � pur vero che le erosioni cui assistiamo in questi anni in relazione
agli sviluppi dell�integrazione europea (in particolare, per quanto qui interessa, nell�ambito
del �sistema della CEDU�(12), ove il problema ha assunto maggior rilievo per vari motivi: v.
subito oltre) presentano tratti in larga misura nuovi.
In estrema sintesi, pu� anzitutto richiamarsi l�attenzione sulla circostanza che, nell�ambito
di tale peculiare �sistema�, l�esistenza di una decisione interna definitiva la quale ha determinato
o comunque ha, in un certo senso, �incorporato� la violazione della CEDU
rappresenta non gi� un �accidente�, bens� addirittura, almeno in via di principio, un presupposto
stesso dell��l�attivazione� del sistema: ovvero, concretamente, una condizione essenziale
di ammissibilit� del ricorso alla Corte di Strasburgo (13).
� soprattutto in riferimento a tale caratteristica del �sistema CEDU� che si pu� spiegare
(e si � dovuto o si deve affrontare) questa sorta di esplosione, praticamente in tutti i Paesi europei,
del �problema� del(l�intangibilit� del) giudicato nazionale (in relazione appunto al sistema
convenzionale).
Del resto, significativamente, una analoga �esplosione� del problema non si � avuta (almeno
non negli stessi termini e allo stato attuale) nell�ambito dell�altro �fronte� dell�integra
(11) Ibidem, p. 193.
(12) L�opportunit� di ricorrere a tale espressione, comunque piuttosto diffusa, trova uno specifico
fondamento nella (probabilmente discutibile sotto certi profili, specie dopo la sent. 113/2011, ma tuttora
salda) presa di posizione della Corte costituzionale, che in pi� occasioni, e anzitutto nelle sentt. 348 e
349 del 2007, ha espressamente riservato al sistema comunitario (oggi dell�Unione) � negandola invece,
per l�appunto, al sistema istituito con la Convenzione (e invero radicalmente rimodellato, deve ricordarsi,
dai successivi protocolli: soprattutto n. 9, 11 e 14) � la qualifica di �ordinamento�, con tutte i corollari
teorici e pratici che a tale qualifica (e soprattutto alla riconducibilit� all�articolo 11 della Costituzione)
si sono (forse troppo) rigidamente e schematicamente ricollegati (e si allude, concretamente, al potere/dovere
di immediato accantonamento del diritto interno contrastante: sul modello, forse frettolosamente e
impropriamente generalizzato, del sistema/ordinamento comunitario).
In altri termini � soffermandoci almeno incidentalmente e in poche righe su tale (a nostro avviso) importantissima
questione � sembra che la negazione della possibilit� di qualificare come ordinamento il
sistema della CEDU, e, soprattutto, di ricondurre tale sistema all�art. 11 Cost., sia stata la conseguenza
(come tale pressoch� inevitabile, pragmaticamente prima ancora che teoricamente giustificabile) di una
ricostruzione di fondo essa invece forse errata, e comunque tutt�altro che inevitabile, secondo cui dalla
riconducibilit� di un sistema normativo alle previsioni contenute nell�articolo 11 della Costituzione deriverebbe,
quasi meccanicisticamente, in capo ai giudici comuni, il potere/dovere di non applicazione
del diritto interno contrastante con tale sistema normativo, come appunto � avvenuto e avviene nel caso
del sistema comunitario/eurounitario: in ragione per� � ecco il punto che si intende porre all�attenzione
� di caratteristiche ed esigenze in fondo proprie e peculiari di quel sistema, non necessariamente rinvenibili
in sistemi diversi, quale in ipotesi proprio quello della CEDU, che ben potrebbe, in questa diversa
logica, essere comunque ricondotto all�articolo 11 � per altri (buoni) motivi e traendone altre (opportune)
conseguenze, ad esempio con riguardo alle soluzioni da adottarsi nelle ipotesi di contrasto con diversi,
e �costituzionalmente meno nobili�, trattati internazionali � senza per� che, da tale ulteriore aggancio
costituzionale (ulteriore rispetto all�art. 117 c. 1, nonch� eventualmente rispetto all�art. 2, o anche all�art.
10, c. 1, rifacendoci sotto quest�ultimo profilo ad alcune decisioni della Corte che hanno aperto una simile,
pur problematica, strada), discenda automaticamente il riconoscimento del temuto potere/dovere
di disapplicazione del diritto interno, in luogo del pi� rassicurante (almeno sotto molti e importanti
aspetti) meccanismo dell�incidente di costituzionalit� (meccanismo quest�ultimo che verrebbe dunque,
nell�ordine di idee qui proposto, comunque preservato; ma, per cos� dire, con �minori costi� dogmatici
e pratici rispetto alla situazione attuale).
(13) Tale rilievo � ricorrente in dottrina ed anche nella giurisprudenza.
zione europea, quello comunitario (oggi �eurounitario�, per riprendere l�ormai affermato neologismo
coniato da Antonio Ruggeri), sotto altri profili assai pi� evoluto, laddove anzi sembrano
da imputare proprio ad alcune tra le pi� avanzate caratteristiche operative di tale
�ordinamento� (anzitutto: l�effetto diretto di molte delle sue norme, con obbligo di immediata
disapplicazione del diritto interno contrastante, e la possibilit�/obbligo di rinvio pregiudiziale
alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE) la maggior (seppur non piena) capacit� di impedire
ex ante (cio� prima che si cristallizzi il giudicato) le violazioni, piuttosto che doverle sanzionare
e risolvere ex post (salvi restando alcuni fondamentali istituti e meccanismi operanti anche e
precipuamente in tale �residuale�, ma tutt�altro che eccezionale, prospettiva, ad iniziare dalla
procedura di infrazione e, ancor pi�, dal cruciale meccanismo della responsabilit� patrimoniale
dello Stato verso i singoli danneggiati da violazioni del diritto comunitario/eurounitario imputabili
ad esso, in presenza ovviamente dei diversi requisiti enucleabili dalla articolata elaborazione
giurisprudenziale progressivamente sviluppata, in termini sempre pi� incisivi, dalla
Corte di Lussemburgo) (14).
Le (qui solo in parte) accennate peculiarit� delle attuali dinamiche amplificano e rendono
ancor pi� intricata la rete di collegamenti concettuali e di implicazioni pratiche che si dipana (o,
appunto, si avviluppa) intorno al tema di partenza, potendosi come tale considerare, per comodit�
e in prima battuta, proprio quello posto al centro della (e riportato potentemente all�attenzione
dalla) sent. n. 113 del 2011, di cui si � gi� richiamato nelle prime righe il pregnante dispositivo.
Ad esempio, e in particolar modo, sembra opportuno proporre anche solo in sede introduttiva
un accostamento (e per cos� dire una comparazione) quantomeno con un�altra e pi� recente
vicenda di grande rilievo, che prospetta (e anzi sembra gi� determinare, pur in assenza
di interventi del giudice delle leggi) una differente e �parallela� erosione del giudicato interno,
e che appare meritevole della massima attenzione (nonch�, per certi profili ai quali si far�
cenno, di una certa preoccupata �vigilanza�): anzittutto per il notevole significato che essa presenta
in s� e per s�, dal punto di vista del diritto costituzionale e del diritto internazionale (oltre
che per le sue ripercussioni concrete); ma anche per le sue implicazioni nello specifico contesto
del presente lavoro, giacch� tale diversa vicenda permette di inquadrare in una pi� ampia prospettiva
di riflessione il nostro tema, illuminando in modo per cos� dire indiretto (o se si vuole
speculare), attraverso le differenze, certi suoi profili che rimarrebbero altrimenti in ombra.
La diversa erosione del giudicato cui si fa riferimento (e che si andr� subito ad illustrare),
sembra infatti caratterizzarsi essenzialmente per la duplice circostanza che essa � rispetto alla
erosione del giudicato discendente dalla adesione alla Convenzione e dall�operato della Corte
di Strasburgo � poggia su differenti e ancor pi� �forti� basi costituzionali (l�art. 10 c. 1, e non
(14) Tutto ci� non toglie, naturalmente, che sarebbe utile occuparsi con attenzione del problema
del superamento del giudicato interno anche con riguardo all�ordinamento dell�Unione (magari proprio
a fini di comparazione tra i problemi e le soluzioni riscontrabili sui due fronti dell�integrazione europea,
tra somiglianze e differenze), ma contribuisce a spiegare perch� si � ritenuto (non diciamo opportuno,
ma almeno) possibile non farlo nel quadro del presente lavoro.
Sul punto, si pu� comunque rinviare � per un�indagine approfondita e per ulteriori indicazioni bibliografiche
(oltre che importanti riferimenti giurisprudenziali) � quantomeno all�ampio saggio di R. CAPONI,
Corti europee e giudicati nazionali, Relazione al XXVII Congresso nazionale dell�Associazione italiana
fra gli studiosi del processo civile, �Corti europee e giudici nazionali�, Verona, 25-26 Settembre 2009,
in www.astrid-online.it, nonch� (tra gli altri contributi) a diversi scritti contenuti nel volume F. SPITALERI
(cur.), L�incidenza del Diritto comunitario e della CEDU sugli atti nazionali definitivi, Milano, Giuffr�,
2009.
RECENSIONI 339
solo l�art. 117), presentando per� al contempo differenti, e ben pi� forti, �controindicazioni�
costituzionali (risultando questa volta la stabilit� del giudicato, e in genere l�indipendenza
delle giurisdizioni nazionali, al servizio del � e non d�ostacolo al � rispetto dei diritti inviolabili
della persona: v. oltre)
Nell�impossibilit� di affrontare compiutamente il tema in questa sede, e salve le implicazioni
delle osservazioni appena svolte, ci si pu� affidare � per una sintetica ma molto efficace
ricognizione, seguita da alcune a nostro avviso �centratissime� osservazioni e indicazioni �
alle parole di Remo Caponi (con la sola aggiunta di qualche �interpolazione interlocutoria� e
di alcuni corsivi per enfatizzare alcuni passaggi di particolare pregnanza ai nostri fini) (15).
La vicenda � �quella relativa all�immunit� giurisdizionale della Repubblica Federale Tedesca
per crimini nazisti commessi in Grecia e in Italia. In questa storia si segnala all�inizio
una coraggiosa pronuncia della Corte di cassazione italiana del 2004 (16). Fondandosi sul rispetto
dei diritti inviolabili della persona umana come principio fondamentale dell�ordinamento
internazionale, la Corte italiana aveva negato l�immunit� giurisdizionale alla Germania
in presenza di comportamenti dello stato straniero di tale gravit� (quelli tenuti durante il nazismo)
da configurare, in forza di norme consuetudinarie di diritto internazionale, crimini internazionali.
Quest�orientamento della Corte di cassazione, siccome manifestatosi in successive
pronunce, ha suscitato la reazione della Repubblica Federale Tedesca, che nel 2008 ha convenuto
in giudizio la Repubblica italiana dinanzi alla Corte internazionale di giustizia. La Germania
ha fatto valere che attraverso questo orientamento giurisprudenziale l�Italia ha violato
l�obbligo di diritto internazionale di riconoscere l�immunit� giurisdizionale della Repubblica
Federale Tedesca come Stato sovrano. La pretesa della Germania � stata accolta con la sentenza
della Corte internazionale di giustizia del 3 febbraio 2012� (17).
Da tale decisione, in effetti, si evince che �la Corte internazionale di giustizia riconosce
sul piano sostanziale il torto subito dalle vittime delle atrocit� naziste, ma nega che esso � in
quanto frutto di un�attivit� iure imperii � possa essere fatto valere in un giudizio civile promosso
dalle vittime nei confronti dello Stato sovrano� (18).
Il principale (ai nostri fini) profilo problematico della vicenda �concerne l�impatto della
sentenza della Corte internazionale di giustizia sulle sentenze gi� passate in giudicato. Esse
cessano di avere effetto, probabilmente senza necessit� di adottare una legge ad hoc di ese
(15) Tutte le citazioni seguenti sono tratte da R. CAPONI, Dialogo tra corti nazionali e corti internazionali,
in corso di pubblicazione in Treccani. Il libro dell�anno del diritto 2013, Ist. Enciclopedia
Italiana, Roma, consultato in bozze per gentile concessione dell�Autore.
Si rivolge inoltre un ringraziamento a Franco Mosconi per la preziosa segnalazione della vicenda e per
alcuni utili scambi di idee su di essa.
(16) Cass., S.U., 11 marzo 2004, n. 5044, Ferrini c. Governo della Repubblica Federale Tedesca,
in Foro it., 2007, I, 936.
(17) Nel frattempo � e il dato merita di essere ricordato anche se in prima battuta di minor interesse
ai nostri specifici fini � �si registrano le prime pronunce di Corti italiane che, pur con motivazioni e in
fattispecie diverse, attribuiscono prevalenza a tale decisione nei giudizi in corso� (corsivi aggiunti). Le
decisioni cui si fa riferimento sono Cass., 9 agosto 2012, n. 32139; Trib. Firenze, 14 marzo 2012; App.
Torino, 14 maggio 2012; Trib. Roma, 13 giugno 2012.
(18) Ed �[�] evidente che questo risultato pu� essere razionalizzato unicamente sostituendo il potere
di azione giudiziaria dei singoli con il potere di negoziazione politica tra gli Stati coinvolti in questa
vicenda (la Germania e gli Stati nazionali delle vittime) al fine di sanzionare in qualche modo i torti
commessi (ci� che infatti la stessa Corte dell�Aja fa capire)�.
cuzione, potendosi far valere la decisione della Corte dell�Aja direttamente come motivo di
opposizione all�esecuzione (art. 615 c.p.c.), secondo i principi generali (art. 10 Cost.): le
norme di diritto internazionale consuetudinario (come concretizzate in questa fattispecie dalla
Corte internazionale di giustizia) prevalgono sulle norme di diritto interno, ivi compresi i precetti
scaturenti da sentenze passate in giudicato�.
Ma, come acutamente osserva Caponi, �[r]esidua teoricamente solo [ma pur sempre residua!]
la possibilit� di sollevare questione di legittimit� costituzionale a protezione dei principi
fondamentali dell�ordinamento�: �non gi� [si badi] il giudicato� � o quantomeno, potrebbe
ulteriormente precisarsi, non gi� il giudicato in quanto tale, � �bens� l�esigenza [primaria, potrebbe
dirsi] di punire crimini internazionali, quanto meno quelli commessi sul suolo nazionale
� (da tale esigenza primaria discendendo poi l�esigenza, secondaria e �strumentale�, di
mantenere ferme le relative condanne passate in giudicato (19), laddove peraltro le due �fasi
logiche� sembrano, in una serie di casi, sostanzialmente coincidere sotto il profilo fattuale).
Principi fondamentali, si diceva, �intesi come resistenti rispetto ad un cos� pesante adattamento
al diritto internazionale�. Con la conseguenza che �[p]robabilmente non sarebbe male
che una tale questione venisse sollevata, per immettere anche la Corte costituzionale italiana
in questo dialogo (come poi quest�ultima dovrebbe decidere � il proverbiale: �altro paio di
maniche�)� (20).
Nella consapevolezza, dunque, della molteplicit� e complessit� dei collegamenti e delle
implicazioni che il tema di fondo presenta (21), ma anche, allo stesso tempo, del convergere
di tali collegamenti e tali implicazioni verso ben delimitati (o delimitabili) problemi giuridici
e verso connesse (e altrettanto ben individuate o individuabili) esigenze concrete � anzitutto
in ordine al seguito giurisprudenziale e legislativo della sent. n. 113 �, il presente lavoro intende
sviluppare un percorso di indagine e di riflessione (22) relativamente articolato, ma comples
(19) Emerge, a questo proposito, un elemento di (apparente paradosso e) di ulteriore differenza
di tale vicenda rispetto alle vicende riconducibili al tema centrale del presente lavoro (ossia quelle vicende
in cui la necessit� di superamento del giudicato discende da violazioni della CEDU e da sentenze
dell Corte di Strasburgo).
In queste ultime, in effetti, le istanze di tutela dei diritti fondamentali spingono nel senso della riapertura
del giudicato prevalentemente (anche se non necessariamente sempre) allo scopo � in particolare nel-
l�ambito penale, ambito che rivestir� un ruolo di primo piano nell�analisi � di ottenere, mediante tale
riapertura, delle conseguenze favorevoli (o almeno non sfavorevoli) per il condannato.
Nella vicenda alla quale si � qui fatto riferimento, al contrario, le istanze di tutela dei diritti fondamentali
spingono in direzione contraria al superamento del giudicato (superamento finalizzato, per parte sua,
alla riaffermazione delle tradizionali immunit� giurisdizionali), fornendo invece elementi a favore del
mantenimento e dell�esecuzione delle condanne (e di qui l�apparente paradosso: che, evidentemente, �
solo apparente; � infatti pi� che naturale � anche se curiosamente, e significativamente, la cosa suona a
volte quasi strana � che per tutelare i diritti occorre anzitutto far rispettare i doveri, e che per far rispettare
i doveri occorre anzitutto sanzionarne le violazioni).
(20) R. CAPONI, Dialogo tra corti nazionali e corti internazionali, cit.
(21) Secondo quanto la �digressione� appena terminata dovrebbe aver gi� mostrato con sufficiente
nettezza.
(22) Si tratta di un �percorso� iniziato tra il 2008 e il 2009 (e che in qualche misura nasce da, e si
interseca con, altri �filoni� di ricerca coltivati precedentemente e parallelamente); i suoi primi e provvisori
esiti erano stati pubblicati � pur nella manifesta consapevolezza della loro parzialit� (e sotto lo
stimolo, d�altro canto, della loro forte attualit�) � in quel periodo: cfr. Il problema dell�intangibilit� del
giudicato tra Corte di Strasburgo, giudici comuni, Corte costituzionale e� legislatore? (a commento
della sentenza della Corte costituzionale n. 129 del 2008), in www.forumcostituzionale.it dal 10 maggio
RECENSIONI 341
sivamente lineare, strutturato sulla base di tre prospettive metodologiche � costituzionale, internazionale
(o forse meglio sovranazionale) e comparata � che, qui pi� che mai, appare opportuno
alternare e intersecare.
Anzitutto, dunque, si cercher� di inquadrare e chiarire la questione (nei limiti del possibile,
trattandosi di un tema sotto questo primo profilo piuttosto controverso) ponendosi dal
�punto di vista� del diritto internazionale/sovranazionale (23), alla luce degli atti, delle prese
di posizione e in genere delle prassi degli organi di Strasburgo (Corte, Comitato dei ministri,
Assemblea parlamentare). Gi� a questo proposito, peraltro, sar� necessario affiancare a una
siffatta visione �centralistica� una visione in qualche misura �comparatistica�, in considerazione
soprattutto della rilevanza (in termini di ricadute prescrittive) che possono fisiologica-
mente avere, nell�ambito delle stesse dinamiche proprie del diritto internazionale, ed in
particolare del peculiare sistema della CEDU (24), condotte in ipotesi (ma, come si vedr�, non
solo in ipotesi) convergenti degli Stati, a fronte di indicazioni o �raccomandazioni� europee
di iniziale dubbia e/o ridotta valenza ed a fronte di disposizioni della stessa Convenzione,
come precipuamente l�art. 41 e l�art. 46, di portata incerta e di interpretazione di fatto variabile
nel tempo (gi� prima ed a prescindere, quanto all�art. 46, dalle importanti modifiche testuali
apportate con il protocollo n. 14 (25)).
Di seguito, anche sulla base dell�esito dell�indagine svolta (che, sotto questo altro profilo,
assumer�, per specifiche ragioni tecniche oltre che per motivi pi� generali, un ruolo �prope
2008, La �riapertura� del giudicato in seguito a sentenze della Corte di Strasburgo: questioni generali
e profili interni, in Giurisprudenza costituzionale, 2009, I, pp. 513-543 e, in �parallelo� a questo, La
�riapertura� del giudicato in seguito a sentenze della Corte di Strasburgo: profili di comparazione, in
Diritto pubblico comparato ed europeo, 2009, II, pp. 917-947. Anche con riguardo agli aspetti gi� toccati
in tali scritti si � in ogni caso proceduto � alla luce sia di importanti eventi successivi, sia di ulteriori
studi � ad approfondimenti e sviluppi tali da modificare in modo significativo il quadro rappresentato.
(23) Per gli opportuni chiarimenti e approfondimenti sulla giustapposizione �internazionale/sovranazionale�
(da una parte, e sulla giustapposizione �sovranazionale/costituzionale�, dall�altra), cfr.,
volendo, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, O. POLLICINO, V. SCIARABBA, La Corte europea
dei diritti dell�uomo e la Corte di giustizia nella prospettiva della giustizia costituzionale, in L. MEZZETTI
(cur.), Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, tomo II, Padova, CEDAM, 2011, pp. 1-100 (nonch�
in www.forumcostituzionale.it).
(24) Si allude soprattutto, come pu� intuirsi, alla nota �dottrina�, elaborata dalla Corte di Strasburgo,
del �margine di apprezzamento�.
Nell�ambito di tale dottrina, proprio per determinare l�ampiezza del residuo margine di discrezionalit�
degli Stati a fronte delle uniformi previsioni della Convenzione (e della stessa giurisprudenza della
Corte), gioca un ruolo decisivo il c.d. consensus standard. Secondo gli schemi argomentativi ai quali si
fa riferimento, la Corte di Strasburgo tende in sostanza a delineare un rapporto di proporzionalit� inversa
tra la misura del margine di apprezzamento riconosciuto � in relazione a vari aspetti connessi all�interpretazione
o all�applicazione della Convenzione � agli Stati ed il grado di loro convergenza ideale e
operativa con riguardo a tali aspetti, sicch� il margine operativo statale si estende in assenza di approcci
convergenti e si riduce, per tutti gli Stati contraenti, laddove la Corte giunga a riscontrare il prevalere,
in un elevato numero di Paesi, di un determinato orientatamento su un punto precedentemente �aperto�.
Per qualche riflessione in proposito, e per ulteriori indicazioni bibliografiche, ci si permette di rinviare
a V. SCIARABBA, Il ruolo delle Corti costituzionali nella giurisprudenza della Corte EDU: considerazioni
sulla dottrina del margine di apprezzamento, in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (cur.),
All�incrocio tra Costituzione e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l�efficacia interna delle
sentenze di Strasburgo, Atti del Seminario, Ferrara, 9 marzo 2007, Torino, Giappichelli, 2007, e-book,
p. 235 ss.
(25) Sul punto si torner� ampiamente pi� avanti, soprattutto nel capitolo I.
deutico�), la questione sar� affrontata � sia nella sua dimensione pi� immediata, sia nelle sue
implicazioni di pi� ampio e profondo impatto � dallo specifico �punto di vista� del diritto costituzionale
interno, quantomeno allo scopo di fornirne, anche in questa evidentemente centrale
prospettiva, un primo inquadramento generale, destinato peraltro a essere maggiormente approfondito
e sviluppato nel corso della trattazione immediatamente successiva, dedicata alle
importanti vicende giurisdizionali che a livello nazionale hanno ampiamente coinvolto � evidenziandone
un notevole (e in buona parte necessitato (26)) �attivismo� � sia le giurisdizioni
comuni, di merito e di legittimit�, sia, ripetutamente, il giudice costituzionale.
A tali vicende, per ragioni intuibili, sar� dedicata � nel secondo capitolo � un�attentissima
analisi: non solo in una (sempre opportuna) prospettiva critica, onde comprenderne e valutarne,
in breve, luci e ombre (considerando le relative decisioni, per cos� dire, �in s� e per s��, sotto
il profilo teorico e pratico); ma anche allo scopo di trarne, ove possibile, elementi utili in vista
della pi� consapevole ricostruzione dello, e riflessione sullo, stesso quadro costituzionale (e
ci� si far�, come ovvio, soffermandosi soprattutto sulle sentenze del giudice delle leggi).
Cos� analizzati gli sviluppi della giurisprudenza interna (nonch�, per l�appunto, il quadro
costituzionale e quello �europeo�, nelle relative interconnessioni), si passer� poi nel terzo capitolo,
virando in modo pi� deciso verso l�approccio comparatistico, a una indagine sulle diversificate
�risposte� (27) che sono state date nei quarantasette Paesi aderenti alla CEDU al
comune �problema� � di rilievo almeno sostanzialmente (e per cos� dire �profondamente�)
costituzionale � rappresentato, in via di primissimo e provvisorio inquadramento, dall�esigenza
di mettere in discussione il �dogma ordinamentale� dell�intangibilit� del giudicato a fronte di
alcune, accertate violazioni della CEDU. Tale indagine comparatistica sar� impostata secondo
uno schema �analitico�, forse un po� inusuale (ma neanche tanto) e per�, si spera, meglio rispondente
allo scopo, che, lungi da ogni pretesa di esaustivit�, � quello di �mettere insieme�,
(26) Hanno insistito sul ruolo di �supplenza� nei confronti del legislatore ripetutamente svolto in
questo ambito dai (vari) giudici � tra gli altri � G. FRIGO (prima di trovarsi nella condizione di dover personalmente
svolgere tale ruolo, come membro della Corte costituzionale e redattore della sentenza n. 113
del 2011) � di cui pu� ricordarsi il commento alla sentenza Cass., sez. I, 12 luglio 2006, Somogyi, significativamente
intitolato Dalla supplenza dei magistrati una �toppa� per il legislatore, in Guida al diritto,
Diritto comunitario e internazionale, 2006, n. 6, p. 29 � e S. LONATI, tra l�altro in Il �caso Drassich�:
continua l�opera di supplenza della giurisprudenza di fronte alla perdurante (e sconcertante) inerzia del
legislatore italiano in tema di esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti dell�uomo, in Cassazione
penale, 2011, fasc. 1, p. 263-275 e, a commento proprio della sentenza n. 113, in La Corte costituzionale
individua lo strumento per adempiere all�obbligo di conformarsi alle condanne europee:
l�inserimento delle sentenze della Corte europea tra i casi di revisione, in Giurisprudenza costituzionale,
2011, fasc. 2 p. 1557-1565 (nonch�, con alcune differenze nel titolo e nel contenuto � pi� esteso quanto
alla ricostruzione delle precedenti tappe della vicenda e leggermente meno quanto alle riflessioni sulle
implicazioni della nuova sentenza � in www.penalecontemporaneo.it). Cfr. inoltre, per alcuni cenni in
proposito (oltre che per una riflessione pi� generale), F. MODUGNO, La �supplenza� della Corte costituzionale,
Relazione al convegno �Il ruolo del giudice: le magistrature supreme�, Roma, 18 e 19 maggio
2007, in ID., Scritti sull�interpretazione costituzionale, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, p. 107 ss.
(27) Diversificate nel merito come nel metodo, avendo riguardo soprattutto al ruolo svolto in proposito
dai diversi formanti. (Per alcune imprescindibili riflessioni di base sull�ormai classica nozione di
�formante� � che con ottima sintesi G. BOGNETTI, Introduzione al diritto costituzionale comparato, Torino,
Giappichelli, 1994, p. 84, riconduce all�individuazione di �talune tipiche componenti dell�ordinamento
giuridico in quanto dinamico intreccio di attivit� normogenetiche e normoplasmanti d�ogni
specie� � si rinvia senz�altro a R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Milano, Giuffr�, 1992, e a
A. GAMBARO, R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Torino, UTET, 2002).
RECENSIONI 343
secondo criteri di razionalit� e di opportunit�, un bagaglio di nozioni e di riflessioni che possano
essere utili anzitutto nel contesto italiano attuale, anche e precipuamente nella (duplice)
prospettiva de lege ferenda e de sententia ferenda (28).
Si effettuer�, dunque, un�operazione apparentemente di �micro-comparazione�, incentrata
su un problema specifico (29) � ma con implicazioni di notevole rilievo sistematico e,
appunto, �ordinamentale�� che, per la sua natura, appare ideale ai fini di un confronto non
solo e non tanto tra ordinamenti, quanto piuttosto tra i diversi modi con cui ordinamenti tra
loro simili o almeno in �posizione� simile (cio� gli ordinamenti nazionali europei) si sono rapportati
e si rapportano all�ordinamento sovranazionale europeo: nel caso in questione, con
l�ordinamento � o meglio, come si diceva, con il sistema � istituito dalla Convenzione europea.
Si affronter� cio� un caso, quasi esemplare, di comparazione (non solo, come si diceva, tra
ordinamenti diversi, ma anche e soprattutto) tra diversi rapporti tra ordinamenti (sotto il profilo
(28) Come si vedr� meglio nel terzo capitolo, si � sostanzialmente costruita una griglia di lavoro
nella quale, su uno dei due assi ideali, si sono posti una serie di aspetti specifici da affrontare; e, sull�altro
asse, le �risposte� punto per punto offerte � per via di innovazione legislativa o per via di interpretazione
giurisprudenziale pi� o meno �creativa� � dagli ordinamenti dei Paesi aderenti alla CEDU (riconducendoli
ovviamente, dove possibile, a degli �insiemi� se non anche a dei sottoinsiemi, allo scopo di razionalizzare
il quadro risultante dall�indagine e poter meglio riflettere su di esso).
Nell�ambito di tale griglia, pi� precisamente, un primo fondamentale problema (e una prima serie di risposte)
riguarder� la previa delimitazione dell�ambito della possibile riapertura � o, per riprendere l�efficace
dizione, opportunamente generica, utilizzata dalla nostra Corte di cassazione (Cass., sez. IV pen.,
sent. 12 novembre 2008, n. 45807, caso Drassich), della possibile �rimozione� � del giudicato interno:
(solo) i procedimenti penali, come in alcuni disegni di legge italiani sui quali ci soffermer� in seguito,
o (anche) quelli civili e/o amministrativi (come in diversi ordinamenti)?
Un secondo, altrettanto importante problema (e una seconda serie di risposte) riguarder� l�esatta individuazione
dei presupposti di tale riapertura/rimozione: sar� questa una di quelle �caselle� della griglia
di lavoro che dovr� a sua volta essere scomposta e articolata in modo pi� dettagliato, il problema coinvolgendo
infatti, se non altro: a) la natura della norma convenzionale la cui violazione � stata accertata:
(solo) di garanzia procedurale o (anche) di vincolo sostanziale? b) il tipo di nesso tra la violazione e
l�esito del giudizio interno; c) la (gravit� e la) natura delle conseguenze della violazione subite dal ricorrente,
in riferimento alla possibilit� o meno di rimuoverle in altri modi; d) l�eventualit� di forme di
riapertura del giudicato a fini di mera rideterminazione della pena; e) l�individuazione dei soggetti legittimati
a chiedere la riapertura: aspetto questo fondamentale in quanto ricondurr� alla pi� ampia e cruciale
questione dell�eventuale efficacia �espansiva� delle decisioni della Corte di Strasburgo in relazione
a ricorrenti e/o a Paesi diversi dai diretti destinatari di esse.
Un terzo problema (o, ancora una volta, un terzo ordine di problemi e di risposte), forse meno �appariscente�
in un�ottica �costituzionale�, ma non certo meno rilevante ai fini pratici n� meno impegnativo
e significativo nelle sue implicazioni teoriche, riguarder� l�individuazione dell�organo interno competente
e delle soluzioni procedurali previste in caso di ammissione delle richieste di riapertura, fino alla
previsione dei possibili �sbocchi� finali, dei �risultati� ultimi cui potr� giungersi al termine e come esito
della (pi� o meno articolata) procedura complessiva.
(29) A sua volta anzi scomposto, come anticipato, in �sotto-questioni� (con riguardo ai singoli
nodi tecnici del problema ed al modo in cui ciascuno di essi � stato affrontato nei vari ordinamenti), ritenendosi
a tal fine se non inutile comunque insufficiente una �carrellata� descrittiva delle complessive
discipline dei Paesi aderenti alla CEDU, considerati � per cos� dire � uno alla volta e una volta per tutte.
In ogni caso, alla opportunit� di fornire (anche) una visione d�insieme, che sia al contempo abbastanza
precisa e completa, cercher� di rispondere il paragrafo 2 del capitolo III, nel quale saranno puntualmente
richiamati, con riguardo a ciascun Paese, i riferimenti normativi e/o giurisprudenziali sui quali si basa
la possibilit� (certa oppure pi� o meno verosimile) � o, al contrario, l�impossibilit� � di �riapertura post-
Strasburgo�, in ambito rispettivamente penale, civile ed amministrativo.
delle fonti e sotto il profilo del ruolo dei diversi attori giurisdizionali), collocabile oltre quella
che, con altri termini, si � avuto occasione di definire (30) � rimarcando la necessit� che, a
fronte degli impetuosi sviluppi in atto sul fronte della CEDU come sul fronte dell�Unione, vi
si dedichi la massima attenzione � una (seconda) nuova frontiera della comparazione (31)
(probabilmente meno battuta della precedente, almeno in Italia e sia pure con diverse eccezioni),
che volendo potrebbe essere evocata pi� icasticamente attraverso le �etichette� di �diritto
convenzionale comparato� (o �diritto comunitario comparato�, o, ancora, �diritto
internazionale comparato�).
Non rileva dunque tanto, in una simile prospettiva, lo studio dei menzionati sistemi sovranazionali,
in s� o nei loro rapporti con quelli nazionali secondo il proprio unitario �punto
di vista� (32), bens�, al contrario, lo studio dei sistemi nazionali sotto il profilo dei rispettivi
rapporti � quali delineati dalle fonti normative, dalle prassi e dalle decisioni giurisdizionali
interne � con il sistema della CEDU (e con il sistema dell�Unione; e, sullo sfondo, con l�ordinamento
internazionale in senso stretto) (33). D�altronde, non pu� farsi a meno di notare, un
�rapporto�, in quanto tale, non pu� che essere �bipolare�, e se il sistema della CEDU (o il sistema
dell�Unione) � per definizione solo uno, i sistemi nazionali sono tanti, ognuno con le
sue ineliminabili o almeno perduranti peculiarit�: ognuno dunque, come si diceva, con il suo
�punto di vista�, pi� o meno �recessivo�, ma in ogni caso meritevole di rispettosa e curiosa
attenzione (se non altro per gli spunti che, nel quadro di fondo comune, esso potr� offrire agli
altri sistemi nazionali).
Completata (ai fini prefissati) l�indagine comparatistica, si torner� sul fronte interno per
esaminare, nel quarto capitolo, le varie proposte legislative che, sul tema in questione, sono
state fino a questo momento presentate, in parte discusse, ma mai giunte ad approvazione. E
(30) In I sistemi sovranazionali �paracostituzionali� dell�UE e della CEDU ed i loro rapporti
con i sistemi nazionali: �svolte� recenti e nuove frontiere della comparazione, Relazione al �I� Colloquio
biennale dei giovani comparatisti� organizzato dalla Associazione Italiana di Diritto comparato sul tema
Le nuove frontiere del diritto comparato (Macerata, 23-24 maggio 2008), in www.europeanrights.eu.
(31) Laddove una prima (pi� esplorata) nuova frontiera della comparazione, soprattutto pubblicistica,
sarebbe quella che si affaccia, anzich� sugli Stati nazionali (oggetto della comparazione tradizionale),
sui sistemi �paracostituzionali� sovranazionali, della CEDU e dell�Unione, considerandoli, per
cos� dire, in s� e per s� e nei loro rapporti con gli ordinamenti nazionali quali si configurano secondo il
proprio �punto di vista� (quello cio� �europeo�), ricostruibile attraverso l�analisi della giurisprudenza
(delle Corti di Strasburgo e di Lussemburgo) e della prassi (soprattutto del Comitato dei ministri nel sistema
della CEDU; delle varie istituzioni �politiche� in quello dell�Unione) non meno che delle fonti
normative in senso stretto (la Convenzione; i Trattati, la �Carta di Nizza�), ovvio punto di partenza di
ogni riflessione in proposito.
(32) Punto di vista che, invece, assume pieno rilievo e centrale importanza all�interno dell�indagine
svolta � nella prospettiva definita (per comodit�) �internazionalistica� � nell�ambito del primo capitolo.
� appena il caso di precisare che le diverse prospettive, pur essendo, per l�appunto, diverse (ovvero concettualmente
separate, o comunque separabili, a prescindere dalla loro divergenza o convergenza su singoli
punti), non sono, come ovvio, tra loro del tutto indipendenti (e, per cos� dire, chiuse in s� stesse e
pienamente autoreferenziali), ciascuna prospettiva dovendo in qualche modo e in qualche misura fare i
conti con le altre (e, in effetti, � proprio a precisare tali �dettagli� � modi, entit� e limiti delle necessarie
o opportune interrelazioni tra i diversi ordinamenti e le diverse, connesse, prospettive visuali � che puntano
le parti pi� interessanti della ricerca comparatistica, o, se si vuole, neocomparatistica).
(33) � chiaro, in effetti, che le soluzioni e le prese di posizione nazionali � al di l� delle istanze
di uniformazione provenienti dall�alto � variano anche sensibilmente, nello spazio e nel tempo (esattamente
da ci� derivando l�esigenza di uno studio comparato).
RECENSIONI 345
� riadottando una prospettiva essenzialmente costituzionale, ma sensibilmente arricchita e integrata
proprio dagli apporti della prospettiva �internazionale� (e/o, pi� precisamente, sovranazionale
europea) e di quella (nazional-)�comparata� � ci si spinger� nel quinto e ultimo
capitolo a tentare una serie di considerazioni, anzitutto, de lege ferenda, proprio sulla congruit�
(o, piuttosto, sulle criticit�) delle esaminate proposte legislative rispetto ai vincoli, e in genere
alle pi� significative indicazioni, ricavabili appunto dal triplice quadro costituzionale, internazionale
(europeo) e comparato; e, in secondo luogo, de sententia ferenda, sul delicato compito
che dovr� essere svolto dai giudici comuni in attesa, o comunque in assenza, dell�auspicato
(e auspicabile, almeno� a certe condizioni) intervento legislativo.
Finito di stampare nel mese di giugno 2013
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