ANNO LXI - N. 2 APRILE-GIUGNO 2009 
RASSEGNA 
AVVOCATURA 
DELLO STATO 
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO SCIENTIFICO: Presidente: Glauco Nori. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino - 
Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Getano Scoca. 
DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo - CONDIRETTORI: Giacomo Arena e Maurizio Borgo. 
COMITATO DI REDAZIONE: Lorenzo D�Ascia - Gianni De Bellis - Sergio Fiorentino - Maurizio Fiorilli - Paolo 
Gentili - Maria Vittoria Lumetti - Antonio Palatiello - Massimo Santoro - Carlo Sica - Stefano Varone. 
CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi - Stefano Maria Cerillo - 
Luigi Gabriele Correnti - Giuseppe Di Gesu - Paolo Grasso - Pierfrancesco La Spina - Maria Vittoria 
Lumetti - Marco Meloni - Maria Assunta Mercati - Alfonso Mezzotero - Riccardo Montagnoli - 
Domenico Mutino - Nicola Parri - Adele Quattrone - Pietro Vitullo. 
SEGRETERIA DI REDAZIONE: Carla Censi e Antonella Quirini 
HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE FASCICOLO: Giuseppe Albenzio, Alejandra Boto Alvarez, 
Claudia Ascione, Marialaura Borrillo, Laura Casella, Sara D�Amario, Fabrizio Fedeli, Wally 
Ferrante, Paola M.R. Ferro, Beatrice Gaia Fiduccia, Flaminia Giovagnoli, Maria Maddalena 
Giungato, Roberto Palasciano, Francesca Quadri, Diana Ranucci, Marina Russo, Francesco 
Sclafani, Marco Stigliano Messuti, Maria Laura Tripodi, Wanda Vaccaro Giancotti. 
E-mail: 
giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it - tel. 066829313 
maurizio.borgo@avvocaturastato.it - tel. 066829597 
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AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO 
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Stampato in Italia - Printed in Italy 
Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
INDICE - SOMMARIO 
TEMI ISTITUZIONALI 
Maria Vittoria Lumetti e Alfonso Mezzotero, Il patrocinio erariale autorizzato: 
� organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dell�ente 
all�Avvocatura dello Stato. Il caso delle Autorit� portuali in alcune recenti 
contrastanti decisioni del giudice amministrativo (T.A.R. Calabria, Reggio 
Calabria, sent. 25 marzo 2009 n. 190, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III 
ter, sent. 6 maggio 2009 n. 4640) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Francesco Sclafani, Osservatorio di giurisprudenza sul contenzioso relativo 
ai provvedimenti dell�Autorit� per l�eneriga elettrica e il gas - 
Anno 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 
Roberto Palasciano e Marialaura Borrillo, La violazione dei vincoli comunitari 
e degli obblighi internazionali da parte delle leggi statali e regionali. 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
1.- Le decisioni 
Flaminia Giovagnoli, Il diritto comunitario non impone alcun limite temporale 
per il riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva 
(Corte di Giustizia CE, sent. 12 febbraio 2008 nella causa C-2/06 . . . . . 
Sara D�Amario, La nozione di �deposito temporaneo� e la possibilit� di 
commistione di rifiuti riconducibili a codici diversi (Corte di Giustizia 
CE, sent. 11 dicembre 2008 nella causa C-387/07) . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Marina Russo, Discrezionalit� dello Stato e tuela della salute: la riserva 
della propriet� ai farmacisti (Corte di Giustizia CE, sent. 19 maggio 2009 
nella causa C-531/06) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
2. - I giudizi in corso 
Giuseppe Albenzio, Giustizia e affari interni, cause riunite C-175-176- 
177-178-179/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Wally Ferrante, Politica sociale, causa C-229/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Giuseppe Albenzio, Unione doganale, causa C-230/08 . . . . . . . . . . . . . 
Wally Ferrante, Relazioni esterne, causa C-303/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Wally Ferrante, Cittadinanza europea, causa C-310/08 . . . . . . . . . . . . . 
Wally Ferrante, Politica sociale, causa C-471/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Wally Ferrante, Libert� di stabilimento, causa C-565/08 . . . . . . . . . . . . 
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CONTENZIOSO NAZIONALE 
Claudia Ascione, Telecomunicazioni e riparto delle competenza tra Stato 
e Regioni: percorsi argomentativi? (Corte cost., sent. 30 gennaio 2009 n. 
25). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Lorenzo D�Ascia, Questioni di cittadinanza per i discendenti delle donne 
italiane sposate con cittadini stranieri prima dell�entrata in vigore della 
Costituzione. Una �lettura costituzionale� delle Sezioni Unite che evoca 
la tecnica manipolativa della Corte Costituzionale (Cass., Sezioni Unite, 
sent. 25 febbraio 2009 n. 4466) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Glauco Nori, Le nuove inammissibilit�:�L�omissione dei fatti non rilevanti� 
(Cass., Sez. Tributaria, ord. 11 dicembre 2008 n. 29159) . . . . . . . 
Lorenzo D�Ascia, Privatizazione ed esenzione fiscale: il caso TAV s.p.a. 
(Cass., Sez. Tributaria, sent. 16 gennaio 2009 n. 938) . . . . . . . . . . . . . . . 
Alfonso Mezzotero, La denuncia di inizio attivit� nella legge 80/205 secondo 
l�ultima giurisprudenza. Natura giuridica dell�istituto, autotutela 
della P.A. e tutela giurisprudenziale del terzo controinteressato (CdS, Sezione 
IV, sent. 25 novembre 2008 n. 5811) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Maria Maddalena Giungato, Conciliazione avvenuta, diritto negato? 
(TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, sent. 19 maggio 2008 n. 522) . . . . . . 
Maria Laura Tripodi, Impugnabilit� delle segnalazioni dell�autorit� garante 
della concorrenza e del mercato (TAR Lazio, Roma, Sez. I, sent. 3 
febbraio 2009 n. 1027) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Stefano Varone, Provvedimento di revoca per interesse pubblico ed indennizzo 
(TAR Lazio, Roma, Sez. III, sent. 9 marzo 2009 n. 2372) . . . . 
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 
Diana Ranucci, Delibazione in Italia di sentenze di Corti statunitensi nei 
confronti della Repubblica dell�Iran - AL 40704/08 . . . . . . . . . . . . . . . . 
Beatrice Gaia Fiduccia, Procedura selettiva interna per saltum dall�area 
B, pos. economiche B1, B2, B3, all�area C, pos. C1 - AL 4312/08 . . . . . 
Francesca Quadri, Schema di D.M. da adottare ai sensi dell�art. 2, co. 6, 
della L. 180/08 per la formazione delle commissioni dei concorsi universitari 
- AL 5347/09. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Giuseppe Albenzio, Interpretazione dell�art. 68, co. 2, del D.lgs. 546/92 
in tema di riscossione di tributi - AL 23083/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
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Gianni De Bellis, Accertamenti medico-fiscali nei confronti di dipendenti 
assenti per malattia: relativi oneri - AL 46696/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Marco Stigliano Messuti, Verbale di conciliazione Co.re.com, ex art. 22, 
co. 24, lettera b), L. 481/1995 - AL 1299/09 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Antonio Palatiello, Trattamento di missione del personale dello Stato, 
pernottamento e rientro in sede - AL 26180/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Fabrizio Fedeli, Mondiali di nuoto �Roma 2009�. Obbligo di pagamento 
degli oneri di urbanizzazione - AL 7447/09 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
RECENSIONI 
Wanda Vaccaro Giancotti, Il patrimonio culturale nella legislazione costituzionale 
e ordinaria. Analisi, proposte e prospettive di riforma, G. 
Giappichelli Editore, Torino, 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 
Alejandra Boto Alvarez, La distribuzione territoriale del potere finanziario 
in Spagna: problemi attuali e disciplina comunitaria sugli aiuti di 
Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Laura Casella, La perequazione urbanistica: nuovi scenari della pianificazione 
territoriale italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Paola M.R. Ferro, La tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo: 
inutile sovrastrttura o elemento cardine di un diritto processuale 
comune europeo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Maria Vittoria Lumetti, Brevi note sul principio di precauzione nei sitemi 
di common law e di civil law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
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T E M I I S T I T U Z I O N A L I 
Il patrocinio erariale autorizzato: � organico, 
esclusivo e non presuppone alcuna istanza 
dell�ente all�Avvocatura dello Stato 
Il caso delle Autorit� portuali in alcune recenti 
contrastanti decisioni del giudice amministrativo 
(Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Reggio Calabria, 
decisione 25 marzo 2009 n. 190; Tribunale Amministrativo Regionale 
per il Lazio, Roma, Sez. III-ter, decisione 6 maggio 2009 n. 4640) 
di Alfonso Mezzotero e Maria Vittoria Lumetti* 
L�evidente contrasto tra le soluzioni accolte nelle sentenze in epigrafe in 
ordine ai caratteri e presupposti del c.d. patrocinio autorizzato ex art. 43, 
comma 1, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 dell�Avvocatura dello Stato impongono 
alcune riflessioni di portata generale, inerenti la complessa tematica delle 
modalit� di esercizio dello jus postulandi dell�Avvocatura dello Stato. Il differente 
titolo del patrocinio erariale, necessario o autorizzato, la risalente disciplina 
dell�ordinamento dell�Avvocatura e la difficolt� di inquadramento di 
taluni enti in categorie idonee a connotarne l�esatta natura, talora genera incertezze 
in giurisprudenza e vistosi fraintendimenti circa le modalit� di funzionamento 
del patrocinio erariale, di cui la recente decisione n. 4640/2009 
del T.A.R. del Lazio costituisce clamoroso (e pericoloso) esempio, che finisce 
per innestare un elemento (l�istanza di assistenza dell�Ente all�Avvocatura) 
totalmente eccentrico e non contemplato dall�art. 43, R.d. n. 1611/1933 a fini 
della deroga al patrocinio (organico ed esclusivo) dell�Avvocatura a favore di 
(*) Avvocati dello Stato.
2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
enti pubblici diversi dallo Stato. 
In questo quadro si colloca la questione, correttamente risolta in senso 
negativo nella decisione n. 190/2009 del Tribunale amministrativo regionale 
calabrese, della difesa congiunta, ossia la possibilit� dell�ente pubblico, che 
si avvale del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato ope legis autorizzato, di 
nominare, ai fini di un affiancamento ad essa, un legale del libero foro. L�esito 
di tale indagine consentir� di verificare che sussiste il difetto di ius postulandi 
in capo al legale del libero foro, del pari incaricato dall�amministrazione evocata 
in giudizio, di svolgere la propria difesa in affiancamento a quella per 
legge assicurata dall�Avvocatura dello Stato. Si tratta, invero, di una soluzione 
lineare e rispettosa della specificit� del ruolo giustiziale dell�attivit� defensionale 
dell�Avvocatura dello Stato. 
Una rigorosa interpretazione delle norme (in particolare, l�art. 43, commi 
3 e 4, R.d. n. 1611/1933) porta, infatti, ad affermare il principio di organicit� 
ed esclusivit� del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, insuscettibile, anche 
per ragioni ontologiche, di qualsiasi coesistenza con il patrocinio privato. Corollario 
del principio di organicit� ed esclusivit� del patrocinio autorizzato � 
la sostanziale scomparsa del c.d. patrocinio facoltativo dell�Avvocatura dello 
Stato e, soprattutto, l�esclusione della necessit� di qualsiasi preventiva richiesta 
di assistenza da parte dell�ente (erroneamente ritenuta dal T.A.R. del Lazio 
nella decisione in commento quale elemento qualificante le forme di patrocinio 
erariale diverse da quella obbligatoria), considerata l�organicit� (ed esclusivit�) 
del patrocinio autorizzato ex art. 43, R.d. n. 1611/1933. 
** *** ** 
SOMMARIO: 1.- Organicit�, esclusivit� e mandato ex lege quali tratti caratteristici dello 
jus postulandi dell�Avvocatura dello Stato. 2.- Il patrocinio autorizzato ex art. 43, R.d. 30 ottobre 
1933, n. 1611. 3.- Prime conclusioni: l�obbligatoriet� del patrocinio autorizzato esclude 
la necessit� di qualsiasi formale deliberazione e richiesta dell�ente, operando l�autorizzazione 
ex se, mentre � l�eventuale ricorso a liberi professionisti a richiedere un�apposita delibera. 
4.- Ipotesi controverse in ordine alla natura del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato. 4.1.- 
Le istituzioni scolastiche. 4.2.- Le Universit� statali. 5.- La difesa dell�ANAS S.p.A. 6.- Il patrocinio 
delle agenzie fiscali: � autorizzato, ma non facoltativo. 7.- Il patrocinio dell�A.G.E.A. 
8.- Il patrocinio dell�E.N.E.A., del C.N.R., dell�Agenzia Spaziale Italiana e dell�Istituto Nazionale 
di Astrofisica: le norme estensive dello jus postulandi riferiscono l�autorizzazione 
alla sola Avvocatura Generale dello Stato. 9.- Il patrocinio erariale delle Regioni. 9.1.- Il patrocinio 
delle regioni ordinarie: la bipartizione delle forme di jus postulandi dell�Avvocatura 
dello Stato nelle convergenti interpretazioni della Suprema Corte e del Consiglio di Stato. 
9.2.- Il patrocinio delle regioni a statuto speciale. 10.- Il patrocinio delle Autorit� Portuali: 
analisi delle contrapposte soluzioni fornite dalle due decisioni in commento. 11.- Seconde e 
definitive conclusioni: il patrocinio erariale autorizzato � organico, esclusivo e non presuppone 
alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura dello Stato e, dunque, � automatico. 
TEMI ISTITUZIONALI 3 
1. Organicit�, esclusivit� e mandato ex lege quali tratti caratteristici dello jus 
postulandi dell�Avvocatura dello Stato 
A titolo di inquadramento sistematico, si rende opportuno svolgere una 
breve premessa di carattere generale sulla natura dello jus postulandi dell�Avvocatura 
dello Stato, che consentir�, per un verso, di apprezzare la correttezza 
della soluzione accolta dal Tribunale regionale calabrese nella decisione n. 
190/2009 e, per altro verso, la non condivisibilit� della speculare ed opposta 
decisione n. 4640/2009 del Tribunale regionale per il Lazio (1). 
ComՏ noto, i principi sulla rappresentanza e difesa in giudizio delle amministrazioni 
dello Stato sono contenuti nel T.U. 30 ottobre 1933, n. 1611 (c.d. 
testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa 
in giudizio dello Stato e sull�ordinamento dell�Avvocatura dello Stato). 
In particolare, ai sensi dell�art. 1, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, la rappresentanza, 
il patrocinio e l�assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello 
Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano alla difesa erariale, 
davanti ad ogni giurisdizione e ai collegi arbitrali (2). La disposizione 
di cui all�art. 1, R.d. cit. si riferisce alle amministrazioni dello Stato in senso 
(1) Sulla dipendenza (solo funzionale e non gerarchica) dal Presidente del Consiglio dei Ministri 
e sulla natura di organo ausiliare del Governo dell�Avvocatura dello Stato, si veda, di recente, GALLO 
P., in BATTINI, MATTARELLA, SANDULLI, VESPERINI, Codice ipertestuale della giustizia amministrativa, 
Torino, Utet, 2007, 698 ss. 
Sulla funzione e sul ruolo dell�Avvocatura dello Stato (in ordine cronologico), v. SCAVONETTI, Avvocatura 
dello Stato, Nuovo Digesto italiano, Torino, 1937, vol. II, 69 ss.; BELLI, Avvocatura dello Stato, in Enc. 
Dir., vol. IV, Milano, 1959, 670 ss.; AZZARITI, CHIAROTTI, OLMI, Atti congr. Avvocatura Stato, Roma, 
1976; CARBONE, Avvocatura dello Stato, in Appendice al Novissimo Digesto italiano, 1980, 622 ss.; 
SANTORO, L�Avvocatura dello Stato dopo la l. 3 aprile 1979 n. 103, in Trib. amm. reg., 1981, 3177; Ferri 
P.G., Avvocatura dello Stato, Ordinamento, in Enc. giur. Treccani, 1987, Roma; MANZARI, L�Avvocatura 
dello Stato nell�ordinamento vigente, in Digesto discipline pubbl., 1987, II, 92 ss.; ITRI, Avvocatura 
dello Stato, Diritto processuale, in Enc. Giur. Treccani, vol. IV, Roma, 1988, 1 ss.; CARAMAZZA - DI 
MARTINO, Avvocatura dello Stato e giustizia amministrativa, in Rass. Avv. St., 1989, II; PAVONE, Lo Stato 
in giudizio. Enti pubblici ed Avvocatura dello Stato, Milano, 2002, ove in Appendice bibliografica, 425 
ss., ulteriori riferimenti a lavori monografici; SCINO, Avvocatura dello Stato, in Dizionario di diritto 
pubblico, a cura di Cassese, Milano, 2006, 622 ss.. Di recente, per una rassegna generale delle diverse 
forme di patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, si veda GIOVAGNOLI, Il patrocinio dello Stato e delle 
altre pubbliche amministrazioni, in CARINGELLA, DE NICTOLIS, GIOVAGNOLI, POLI, Manuale di giustizia 
amministrativa, 2008, Roma, tomo I, 387 ss.; 1. Per una ricostruzione storica delle origini della difesa 
dello Stato nelle periodo pre e post-unitario e sulla istituzione dell�Avvocatura erariale, si v. FIENGO, I 
caratteri originari della difesa dello Stato in giudizio, in Rass. Avv. St., 2006, III, 29 ss.. 
(2) La giurisprudenza, da tempo, ritiene che il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato si estenda 
non solo alle amministrazioni del c.d. potere esecutivo, ma anche a �tutti i poteri dello Stato, in quanto 
esplichino un�attivit� sostanzialmente amministrativa e siano soggetti di una procedura giudiziaria�, 
come nel caso della Camera dei Deputati (Cass. civ., sez. un., 16 marzo 1981, n. 1667 e n. 1668, in Foro 
it., 1981, I, 1939), e del Senato della Repubblica �per i contratti da essi stipulati�; in dottrina, in tal 
senso, BELLI, op. cit., 671. La giurisprudenza ritiene, inoltre, che la necessit� del patrocinio e della rappresentanza 
delle amministrazioni dello Stato da parte dell�Avvocatura dello Stato risulta pacificamente 
applicabile anche agli organi delegati dell�Amministrazione centrale dello Stato ed alle gestioni com-
4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
proprio, ossia agli uffici o complessi di uffici facenti parte della struttura organica 
dell�Ente-Stato; per tale ragione, si esclude che la suddetta disposizione 
possa trovare applicazione nel caso di organi di altri enti che esercitino funzioni 
statali, come avviene per il Sindaco che agisce in veste di ufficiale di 
governo, con la conseguenza che deve ritenersi rituale la notifica di un ricorso 
presso la casa comunale, anzich� presso l�ufficio dell�Avvocatura dello Stato 
competente (3). 
missariali la cui azione rientra nell�ambito di un munus statale, che, in quanto tale, implica necessariamente 
il patrocinio ex lege dell�Avvocatura dello Stato: si veda, in proposito, Cass. civ., sez. I, 12 dicembre 
2003, n. 19025, in Riv. arbitrato, 2005, 1, 76, con nota di GRASSO G.., Istituzione del 
procedimento arbitrale, carenza di potestas iudicandi e fase rescissoria del giudizio di impugnazione 
per nullit�, ove il principio � stato affermato con riferimento al Sindaco ed al presidente della Giunta 
regionale quale commissario di Governo ai sensi della l. 14 maggio 1981 n. 219, che ha convertito, con 
modificazioni, il d.l. 19 marzo 1981 n. 75, in materia di interventi di ricostruzione seguiti al terremoto 
del 1980 nell�area campana; in applicazione del principio dell�obbligatoriet� del patrocinio erariale, la 
Corte ha affermato, nella fattispecie, che per le citazioni in giudizio di detto commissario ovvero per gli 
atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi agli arbitri nei confronti di esso � applicabile l�art. 11, 
R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 - sostituito dall�art. 1, l. 25 marzo 1958 n. 260 - in tema di notifica presso 
l�Avvocatura dello Stato; nello stesso, pi� di recente, con riferimento al Commissario delegato per 
l�emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria, istituito ai sensi dell�art. 5, comma 4, l. n. 
225/1992, cfr.: T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 15 dicembre 2004, n. 2411; id., 1 marzo 2006, n. 
236; Trib. Milano, sez. X, 14 maggio 2007, n. 5833 (inedita), con la quale � stata dichiarata la nullit� 
dell�atto di citazione, sottoscritto da un avvocato del libero foro nell�interesse dell�Ufficio del Commissario 
delegato per l�emergenza ambientale nel territorio della regione Calabria, in quanto privo dello 
jus postulandi; nello stesso solco, da ultimo, con approfondita motivazione, Trib. Catanzaro, sez. II, 1 
febbraio 2008, n. 72, in Rass. avv. St., 2007, IV, 58 ss. e in www.altalex.it, con nota di CICIRELLO, Sull�ufficio 
del commissario delegato per l�emergenza ambientale. 
(3) In tal senso, con diffusa motivazione, Cons. St., sez. V, 13 agosto 2007, n. 4448, in www.lexitalia.
it, n. 7-8/2007, ove il Collegio, a sostegno della conclusione, rileva che, quando il Sindaco agisce 
quale ufficiale di governo, l�ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato 
degli effetti dell'atto dell�organo del Comune, nel senso che il Sindaco non diventa un �organo� di 
un�Amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell�ente locale, 
senza che il suo status sia modificato; inoltre, l�esigenza che la notifica del ricorso giurisdizionale abbia 
luogo nei confronti del Sindaco, presso la sede comunale, � coerente con le caratteristiche del procedimento 
amministrativo che si conclude con l�atto sindacale, che � istruito, redatto ed emesso dagli uffici 
dell�Amministrazione comunale, alla quale compete anche di valutare, secondo le normali regole, il 
comportamento da tenere nel caso di impugnazione dell'atto in sede giurisdizionale; i medesimi argomenti 
erano stati, in precedenza, svolti da T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 17 novembre 2006, n. 12691, 
ivi, n. 10/2006, ove il Collegio ha affermato che �in veste di ufficiale di Governo, il Sindaco, pur svolgendo 
funzioni che superano l�interesse locale, mantiene la sua qualit� di organo dell�amministrazione 
comunale e ne impegna la responsabilit� (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 1986 n. 568 e T.A.R. Sicilia 
- Palermo, 10 ottobre 1984 n. 2271)�; nello stesso senso, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 13 gennaio 2006, 
n. 35, ivi, n. 1/2006; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 13 giugno 2005, n. 7804 e T.A.R. Emilia Romagna, 
Parma, 12 giugno 2003, n. 304, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. VI, 12 novembre 
2003, n. 7266, in Vita notar., 2003, 1350; T.A.R. Liguria, sez. II, 5 novembre 2005, n. 1077, in 
www.lexitalia.it., n. 11/2002; contra, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 luglio 2005, n. 1127, ivi, 7- 
8/2005, che, a sostegno dell�opposta conclusione, osserva che il potere di ordinanza attribuito al Sindaco 
quale ufficiale del Governo costituisce manifestazione di prerogative statali, delle quali il Sindaco � partecipe 
quale ufficiale di Governo, con la conseguenza che per la responsabilit� dei danni derivanti dall�esercizio 
o dal mancato esercizio del detto potere da parte del Sindaco, anche con riguardo ad organi
TEMI ISTITUZIONALI 5 
Si tratta di quello che, comunemente, viene definito �patrocinio obbligatorio�, 
nel senso che le Amministrazioni dello Stato devono ricorrere necessariamente 
alla difesa in giudizio dell�Avvocatura dello Stato, pena la nullit� 
radicale degli atti compiuti (4). Ed, infatti, nessuna Amministrazione dello 
Stato pu� richiedere l�assistenza di avvocati del libero foro se non per ragioni 
assolutamente eccezionali, inteso il parere dell�Avvocato generale dello Stato 
e secondo norme che saranno stabilite dal Consiglio dei Ministri (art. 5, R.d. 
cit.) (5). 
Le speciali disposizioni in materia di rappresentanza obbligatoria dell�Avvocatura 
dello Stato afferiscono all�ordine pubblico processuale, trattandosi 
di norme dettate in materia di jus postulandi. Ne segue che la disciplina 
contemplata dal R.d. n. 1611/1933, in ordine al patrocinio erariale necessario, 
� imperativa ed inderogabile e la sua violazione comporta non solo la nullit� 
degli atti compiuti dal libero professionista per difetto di jus postulandi, ma 
comunali che gli sono di supporto, deve rispondere, pure sotto il profilo della violazione del divieto del 
neminem laedere lo Stato e non gi� il Comune. L�esercizio di tale potere comporta - secondo il Collegio 
- l�attrazione funzionale dell�organo dell�Ente locale nell�organizzazione dello Stato, con la conseguenza 
che il ricorso contro l�ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco va notificato al Sindaco 
stesso - in veste di ufficiale di Governo - ed all�Amministrazione statale di settore di volta in volta interessata 
alla cura dell�interesse pubblico in evidenza. 
(4) GIOVAGNOLI, Il patrocinio dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni, cit., 390. Per 
l�applicazione della �sanzione� della nullit� per difetto di jus postulandi dell�avvocato del libero foro 
che abbia patrocinato in violazione delle disposizioni di cui al R.d. n. 1611/1933, cfr., ex pluribus, Trib. 
Catanzaro, sez. II, 1 febbraio 2008, n. 72, cit.; Trib. Milano, sez. X, 14 maggio 2007, n. 5833, cit.; Trib. 
Agrigento, giud. lav., 24 febbraio 2004, n. 2778 (inedita); T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13 dicembre 
2002, n. 8051, in Lavoro nelle p.a., 2004, 1196. Giova ricordare che la questione della compatibilit� comunitaria 
del patrocinio ex lege dell�Avvocatura dello Stato � stata risolta in senso affermativo da Cons. 
St., sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1852, in Rass. avv. St., 2008, IV, 5, con osservazioni di BORGO, Il patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato � compatibile con le regole comunitarie sugli appalti, ove il Collegio 
ha escluso che l�affidamento ex lege all�Avvocatura dello Stato della difesa in giudizio di un soggetto 
comunque deputato allo svolgimento di attivit� di interesse pubblicistico - quale, nella specie, l�I.P.Z.S. 
- risulti lesivo del principio di libera circolazione dei servizi nel settore del patrocinio legale. 
(5) Come nota SCINO, op. cit., 624, non risulta che la speciale procedura contemplata dall�art. 5, 
R.d. n. 1611/1933 sia mai stata utilizzata, tanto che, in dottrina, si ritiene che la stessa sia ormai, di fatto, 
venuta meno per desuetudine (BELLI, op. cit., 675); per quanto consta, l�unico precedente giurisprudenziale 
edito concerne il Consiglio Superiore della Magistratura, in relazione al quale Cass. civ., sez. un., 21 febbraio 
1997, n. 1617, in Giust. civ. Mass., 1997, 291, ha osservato che �Il C.S.M. non pu� considerarsi 
amministrazione dello Stato in senso stretto, poich� costituisce l�organo di autogoverno di un ordine autonomo 
e indipendente, il quale, storicamente e sul piano positivo, si distingue dalla amministrazione, 
intesa come struttura che coadiuva le istituzioni politiche nell'esercizio delle attivit� di governo, provvedendo 
alle attivit� per il conseguimento dei fini pubblici posti dalle stesse istituzioni politiche, e producendo 
beni e servizi a favore della collettivit�, Ne consegue che il ricorso, da parte di esso, per il suo 
patrocinio difensivo, al foro libero, non si renda incompatibile con l'ordinario sistema della difesa in giudizio 
della p.a., affidata, ex art. 5 del r.d. n. 1611 del 1933, all�Avvocatura dello Stato. Il riconoscimento 
di una tale libera facolt� del Consiglio superiore, esercitabile anche al di fuori delle complesse procedure 
di deroga espressamente previste dallo stesso art. 5 cit., si rende tanto pi� pregnante allorch� l�oggetto 
dell�azione in giudizio del CSM sia rappresentato dalla impugnativa di atti posti in essere dal Ministero 
di grazia e giustizia, organo difeso, per legge, dall�Avvocatura dello Stato giudizio�. 
6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
anche la responsabilit� erariale dell�ente per le spese legali sostenute (6). 
La dottrina ha, infatti, evidenziato che lo jus postulandi dell�Avvocatura 
dello Stato (non solo quello a regime obbligatorio, ma anche quello autorizzato, 
come si dir� infra) � organico (derivando direttamente ex lege), obbligatorio 
(non ammettendo deroghe) ed esclusivo (non potendo esercitarsi 
congiuntamente con patrocinatore diverso dalla difesa erariale, per come si 
desume dal combinato di cui all�art. 5, comma 1, e 43, comma 4, R.d. n. 
1611/1933). 
Proprio il carattere di organicit� del patrocinio dell�Avvocatura dello 
Stato, che presuppone la costituzione di un rapporto di immedesimazione organica 
con il soggetto patrocinato, si pone a fondamento del principio per cui 
l�esercizio dello jus postulandi della difesa erariale deriva direttamente dalla 
legge e non necessita del conferimento di un mandato ad litem. In tal senso, 
dispone l�art. 1, comma 2, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, ai sensi della quale 
�Gli avvocati dello Stato, esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni 
ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure nei 
casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando 
che consti della loro qualit��. 
La speciale norma di cui all�art. 1, comma 2, R.d. n. 1611/33, canonizzando 
la regola del c.d. mandato ex lege, attribuisce una legitimatio ad processum 
ad ogni singolo avvocato o procuratore dello Stato, il quale � titolare 
della relativa capacit� di agire in giudizio in rappresentanza dell�ente patrocinato, 
senza necessit� di procura, bastando che consti la sua qualit� (7). 
Tale principio generale rinviene il proprio fondamento, non solo in esigenze 
meramente organizzative (considerata la difficolt� di reperire il mandato 
(6) In tal senso, si veda T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13 dicembre 2002, n. 8051, in www.giustizia-
amministrativa.it, ove il Collegio ha statuito l�inammissibilit� della costituzione in giudizio di un 
avvocato del libero foro, illegittimamente designato da un dirigente scolastico per lo svolgimento dell�attivit� 
processuale nell�interesse dell�Istituto, ed ha trasmesso la decisione alla competente Sezione 
Giurisdizionale della Corte dei Conti �per le valutazioni di competenza in ordine alla eventuale sussistenza 
di danni erariali derivanti dal conferimento del mandato ad un libero professionista�. 
(7) Ex pluribus, e senza alcuna pretesa di esaustivit�: Cass. civ., sez. II, 16 marzo 2007, n. 6166, 
in Giust. civ. Mass., 2007, fasc. 3; in Foro it. Mass., 2007, 739 e nel Repertorio, 2007, voce Amministrazione 
Stato (rappresentanza), n. 5; Cass. civ., sez. I, 5 novembre 2004, n. 21236, in Giust. civ. Mass., 
2004, fasc. 11; Cass. civ., sez. un., 1 luglio 2004, n. 12087, in Dir. trasporti, 2005, 1027; Cass. civ., sez. 
un., 29 aprile 2004, n. 8211, cit.; Cass. civ., sez. un., 7 agosto 2001, n. 10894, in Riv. giur. edil., 2001, 
I, 1119 e in Giur. it., 2002, 1063, che considera non necessario il mandato neppure nei casi in cui le 
norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti la qualit� di avvocato o procuratore 
dello Stato; Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2001, n. 3145, in Giust. civ. Mass., 2001, 402; Cons. St., sez. IV, 
2 marzo 2001, n. 1159, in Foro amm., 2001, 342 e in Cons. Stato, 2001, I, 537; Cons. St., sez. IV, 28 dicembre 
2000, n. 6997, in Foro amm., 2000, 12; Cons. St., sez. VI, 21 gennaio 2000, n. 306, in Urb. e 
app., 2000, 266; riguardo alla non necessit� della procura speciale per lo svolgimento dell�attivit� processuale 
nel giudizio penale da parte degli avvocati e procuratori dello Stato, Cass. pen., sez. III, 10 febbraio 
1997, n. 257, in Rass. avv. Stato, 1998, parte I, sez. VI, 243 e ss.; Cass. pen., sez. V, 7 ottobre 
1999, n. 11441, ivi, 2000, parte I, sez. VI, 526 e ss., con nota di DI TARSIA DI BELMONTE, ritenendosi,
TEMI ISTITUZIONALI 7 
difensivo dalle amministrazioni, ove fosse necessario acquisirlo di volta in 
volta), ma anche (e soprattutto) nel peculiare rapporto che lega l�Avvocatura 
dello Stato all�amministrazione patrocinata, che ha carattere organico e meramente 
interno, tantoch� - secondo ripetuta affermazione giurisprudenziale - � 
inibito al giudice ogni indagine sull�esistenza o meno dell�incarico defensionale 
attribuito dalla P.A. all�Avvocatura (ove fosse in ipotesi necessario). 
Ritiene, infatti, la giurisprudenza che �allorquando l�Avvocatura dello 
Stato assuma una iniziativa giudiziaria, in ordine alla stessa deve ritenersi 
che non manchi il consenso dell�Amministrazione interessata sicch� detto 
consenso comunque si sia formato (in via tacita o informale ovvero mediante 
espressa determinazione; ed anche allorquando sia relativo ad una ipotesi 
di litisconsorzio passivo ex art. 107 del d.P.R. n. 616 del 1977) non necessita 
di essere portato a conoscenza della controparte, perch� le eventuali divergenze 
tra gli organi pubblici interessati, sull'opportunit� o meno di promuovere 
un giudizio o di resistere ad una lite da altri proposta, non acquistano 
rilevanza esterna e sono risolte ai sensi dell'art. 12 della l. n. 103 del 1979 
dall'autorit� individuata dalla stessa disposizione (cfr. in tali sensi Cass., 
Sez. Un., 4 novembre 1996 n. 9523 cit., cui adde, con riferimento a fattispecie 
di patrocinio facoltativo: Cass., Sez. Un., 23 marzo 1999 n. 182 cit.; Cass., 
Sez. Un., 3 ottobre 1996 n. 8648 cit.; Casa., Sez. Un., 3 febbraio 1986 n. 652; 
quanto, in particolare, alla costituzione di parte civile, atto di rilevanza meramente interna, non sindacabile 
dal giudice, l�autorizzazione del Presidente del Consiglio dei Ministri ex art. 1, comma 4, l. 3 
gennaio 1991, n. 3; contra, si segnala l�isolata Cass. pen., sez. VI, 17 giugno 1995, n. 6980, in Rass. 
avv. St., 1995, I, sez. VI, con nota di FERRANTE, Parte civile: procura speciale anche per le amministrazioni 
statali?, ove la Corte - ponendosi in netto contrasto con il consolidato orientamento della stessa 
Suprema Corte e del Consiglio di Stato formatosi sul contenuto del potere-dovere dell�Avvocatura dello 
Stato nella rappresentanza e difesa in giudizio delle amministrazioni statali - ha dichiarato inammissibile 
la costituzione di parte civile effettuata dall'Avvocatura dello Stato per conto dell�allora Ministero dei 
Trasporti poich� non corredata da idonea documentazione attestante la volont� dell�amministrazione di 
esercitare nel processo penale la pretesa risarcitoria o restitutoria, ritenuta non compresa nella riserva 
ex lege all�Avvocatura dello Stato della difesa degli organismi statuali. Il principio della non necessit� 
del mandato ad litem � applicato dalla giurisprudenza anche con riferimento alla difesa di agenti ed impiegati 
delle Amministrazioni dello Stato o degli altri enti pubblici non statali �nei giudizi civili e penali 
che li interessano per fatti o cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano richiesta 
e l�Avvocato Generale dello Stato ne riconosca l�opportunit��, ai sensi dell�art. 44, R.d. n. 1611/1933; 
si afferma, infatti, che l�Avvocatura non � tenuta a dimostrare la sussistenza dei presupposti di legittimit� 
dell�assunzione del patrocinio indicati nell�art. 44 cit. (richiesta dell�amministrazione di appartenenza 
e successivo parere favorevole dell�Avvocato Generale dello Stato), trattandosi di meri atti interni e derivando 
il patrocinio della difesa erariale anche in tal caso direttamente dalla legge: cfr., Trib. Torino, 
31 agosto 2004, in Foro it., 2004, I, 3210; Cass. civ., sez. III, 14 ottobre 1997, n. 10020, in Foro it., 
Rep., 1997, voce Amministrazione dello Stato (rappresentanza), n. 7; Trib. Roma, collegio per i reati 
ministeriali, 9 ottobre 1997, in Rass. avv. Stato, 1997, I, con nota di FIUMARA, Il Sovrano Militare Ordine 
di Malta (SMOM) e l�Associazione dei Cavalieri Italiani del Sovrano Militare Ordine di Malta (ACISMOM) 
nel �diritto vivente� in Italia; Cass. civ., sez. lav., 24 giugno 1995, n. 7179, in Giust. civ. Mass., 
1995, fasc. 6; Cass. civ., sez. I, 13 novembre 1991, n. 12133, ivi, 1991, fasc. 11; Cass. civ., sez. III, 6 
agosto 1987, n. 6759, ivi, 1987, fasc. 8-9. 
8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Cass., Sez. Un., 15 marzo 1982 n. 1672; Cass. 12 maggio 1981 n. 3141;Cass. 
20 marzo 1980 n. 1879 ed, ancora, in epoca pi� recente, Cass. 7 maggio 2003 
n. 6940)� (8). 
N�, in senso contrario, vale il richiamo all�art. 83 e ss. c.p.c., come principi 
di carattere generalissimo, derogabili solo in presenza di apposite norme. 
Tali principi, infatti, trovano il loro fondamento in un rapporto strettamente 
fiduciario intercorrente tra il cliente e il singolo avvocato, che deve essere ben 
individuato (ed individuabile) proprio grazie ad una espressa, e quindi controllabile, 
procura. 
Tale rapporto non � logicamente ipotizzabile riguardo all�attivit� defensionale 
istituzionalmente demandata all�Avvocatura dello Stato, organo impersonale, 
caratterizzato dalla fungibilit� degli avvocati e procuratori dello 
Stato (9), bastando, per l�esercizio delle loro prerogative, che �consti la loro 
qualit��. Del resto, in considerazione delle peculiarit� sia del soggetto patrocinato 
(P.A.) sia del patrocinante (Avvocatura dello Stato), il rapporto pubblica 
amministrazione-difesa erariale � irriducibile a quello di �incarico-mandato� 
(come accade per il privato e il suo difensore), trascendendo la dimensione 
�civilistico-processualistica� per collocarsi nell�ambito �pubblicistico-organizzativo�. 
Ove l�assunzione della difesa da parte dell�Avvocatura dello Stato sia formalmente 
preceduta da una delibera dell�Amministrazione (il che avviene, generalmente, 
per prassi, nel caso di enti diversi dallo Stato soggetti al c.d. 
patrocinio autorizzato), tale delibera costituisce, comunque, un atto meramente 
(8) Cos�, Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2004, n. 8211, in Giust. civ., 2004, I, 2588; in Rass. avv. 
St., 2004, 775, con nota di RAGO, Il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato a favore delle Regioni ordinarie; 
in www.lexitalia.it, n. 6/2004, con nota di MEZZOTERO, Il patrocinio �erariale� delle Regioni a 
statuto ordinario (nota a Cass. Sez. Unite Civili, sentenza 29 aprile 2004 n. 8211); in www.lexfor.it, con 
nota di SAN GIORGIO, Rappresentanza e difesa in giudizio delle Regioni tra servizio legale interno e Avvocatura 
dello Stato. 
(9) Sul principio di fungibilit� tra avvocati e procuratori dello Stato, cfr., PAVONE, op. cit., 31-32; 
la competenza riguarda l�ufficio, mentre i singoli avvocati e procuratori possono scambiarsi vicendevolmente, 
senza necessit� di provare in giudizio l�eventuale sussistenza di una situazione di impedimento; 
in giurisprudenza, in ordine all�applicazione del principio, cfr.: Cass. pen., sez. V, 27 marzo 
1999, n. 11441, cit. Il principio di fungibilit� tra avvocati e procuratori dello Stato dell�Ufficio vale 
anche con riferimento alla sottoscrizione degli atti defensionali: da ultimo, con riferimento alla certificazione 
della firma nel sistema di teletrasmissione degli atti da notificare, ai sensi dell�art. 10, comma 
2, l. n. 383/2001, Cass. civ., sez. V, 18 giugno 2009, n. 14125, in Ced Cass.; in precedenza Cass. civ., 
sez. I, 3 giugno 1988, n. 3788, in Giust. civ. Mass., 1988, fasc. 6; tuttavia, da ultimo, � da segnalare che 
Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2008, n. 36641, in Ced Cass. pen., 2008, Rv. 241197, ha dichiarato inammissibile 
un ricorso per cassazione proposto dall�Amministrazione, costituitasi parte civile a mezzo di 
un procuratore dello Stato, per difetto di jus postulandi. In precedenti occasioni, di contro, la Suprema 
Corte aveva esclusa l�applicazione agli avvocati e procuratori dello Stato della disciplina generale che 
richiede l�iscrizione all�albo dei cassazionisti per patrocinare nei giudizi innanzi alle magistrature superiori 
(cfr., con riferimento alla materia della riparazione per ingiusta detenzione: Cass. pen., sez. IV, 28 
settembre 2005, n. 43960, in Ced Cass. pen., 2005, Rv. 232721). 
TEMI ISTITUZIONALI 9 
interno, privo di rilevanza processuale, che non necessita di esteriorizzazione 
con il conferimento di formale procura, configurandosi un mandato ex lege 
(10). Del resto, ai sensi dell�art. 12, l. 3 aprile 1979, n. 103, l�avvocato o procuratore 
dello Stato non � onerato della produzione del provvedimento del competente 
organo di autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere 
in giudizio (11). Semmai la violazione da parte dell�Avvocatura delle direttive 
impartite dall�amministrazione pu� rilevare sul piano disciplinare con riferimento 
alla condotta dell�avvocato o procuratore dello Stato che vi ha dato 
causa, senza alcun riflesso sulla conduzione del giudizio (12). 
Opinando diversamente, si finirebbe col richiedere all�avvocato (o procuratore) 
dello Stato, peraltro senza alcuna giustificazione legislativa, qualcosa 
di pi� di quanto si chiede al professionista del libero foro. Quest�ultimo, infatti, 
giammai � tenuto a dimostrare il contratto di patrocinio che, come la delibera 
amministrativa di conferimento dell�incarico all�Avvocatura, � atto extraprocessuale 
ed interno ai rapporti tra difensore ed assistito (13). 
Ne deriva non solo che l�avvocato (o procuratore) dello Stato non deve 
esibire o, comunque, dimostrare il contratto di patrocinio (rectius: delibera 
dell�amministrazione alla lite), al pari del libero professionista, ma, ulteriormente 
e sulla base dell�art. 1, comma 2, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 non ne- 
(10) Cfr., inoltre, cfr., Cass. civ., sez. III, 26 luglio 1997, n. 7011, in Giust. civ. Mass., 1997, 1282; 
Cass. civ., sez. un., 28 ottobre 1995, n. 11296, ivi, 1995, fasc. 10; Cass. civ., sez. I, 4 maggio 1993, n. 
5183, ivi, 1993, 810; Cass. civ., sez. I, 28 novembre 1992, n. 12729, ivi, 1992, fasc. 11; Cass. civ., sez. 
I, 22 marzo 1991, n. 3101, ivi, 1991, fasc. 3; Cass. civ., III, 27 luglio 1990, n. 7568, ivi, 1990, fasc. 7; 
Cass. civ., sez. un., 13 luglio 1990, n. 7269, 7270, 7278, loc. ult. cit.; Cass. civ., sez. un., 11 aprile 1990, 
n. 3075 e 3076, ivi, fasc. 4; Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 1990, n. 1308, in Rass. avv. Stato, 1999, 60; 
Cass. civ., sez. un., 5 giugno 1989, n. 2695, in Giust. civ. Mass., 1989, fasc. 6; Cass. civ., sez. un., 24 
aprile 1987, n. 3990, ivi, fasc. 4; Cass. civ., sez. un., 21 marzo 1987, n. 2807 e 2813, ivi, fasc. 3; Cass. 
civ., sez. un., 18 marzo 1987, n. 2712, loc. ult. cit.; Cass. civ., sez. lav., 13 ottobre 1984, n. 5140, ivi, 
1984, fasc. 10; Cass. civ., sez. un., 5 luglio 1983, n. 4512, in Rass. avv. Stato, 1983, I, 669; nella giurisprudenza 
amministrativa, cfr.: Cons. St., sez. IV, 28 dicembre 2000, n. 6997, cit.; Cons. St., sez. VI, 21 
gennaio 2000, n. 306, in Cons. Stato, 2000, 43; in Riv. giur. ed., 2000, I, 433, in Urb. e app., 2000, 266 
e in Riv. giur. ambiente, 2000, 752; Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 1999, n. 1509, in Cons. Stato, 1999, I, 
1537; Cons. St., sez. VI, 25 marzo 1999, n. 324, ivi, I, 468; Cons. St., sez. IV, 14 gennaio 1997, n. 1, ivi, 
1997, I, 12; id., 13 maggio 1996, n. 607, ivi, 1996, I, 765; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 1995, n. 182, ivi, 
1995, I, 206; Cons. St., sez. VI, 28 dicembre 1993, n. 1032, in Foro amm., 1993, fasc. 11-12; Cons. St., 
sez. IV, 9 giugno 1993, n. 591, ivi, 1247; Cons. St., sez. VI, 12 ottobre 1982, n. 482, ivi, 1982, I, 1900 
e in Cons. Stato, 1982, I, 1259. 
(11) In tal senso, Cass. civ., sez. III, 7 febbraio 2005, n. 2410, in Giust. civ. Mass., 2005, fasc. 5, 
435 (relativa all�ANAS); Cass. civ., sez. I, 5 novembre 2004, n. 21236, ivi, 2004, fasc. 11 (relativa alla 
rappresentanza e difesa in giudizio della regione Sardegna, contemplata in via obbligatoria dall�art. 55, 
d.P.R. n. 250 del 1949 e resa facoltativa all�esito della modifica di tale norma da parte dell�art. 73, 
comma 1, d.P.R. n. 348 del 1979). 
(12) In tal senso, SCINO, op. cit., 623, che richiama in proposito Cass. n. 241/1971, in Giur. it., 
1971, I, 1, 982. 
(13) Cass. civ., sez. II, 26 ottobre 1979, n. 5620, in Giust. civ. Mass., 1979, fasc. 10; Cass. civ., 
sez. II, 26 gennaio 1981, n. 579, ivi, 1981, fasc. 1.
10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cessita neppure della procura per esercitare il suo mandato, derivando questo 
direttamente dalla legge (14). 
La regola del c.d. mandato ex lege ed il carattere di esclusivit� del patrocinio 
erariale trovano applicazione anche quando l�Avvocatura difende le amministrazioni 
pubbliche non statali che siano state autorizzate per legge o con 
atto amministrativo, ad avvalersi del suo patrocinio (artt. 43-45, R.d. cit.) (15). 
(14) In questi termini, tra le altre, v. Cons. St., sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3693, in Foro amm. 
CdS, 2003, 1976 (m) e per esteso in www.giustizia-amministrativa.it, ove il Collegio afferma: �(�) secondo 
il consolidato orientamento di questo Consesso, da cui non c'� ragione di discostarsi nel caso di 
specie, la norma desumibile dal combinato disposto degli artt.1, co. 2, 43 e 45, r.d. n.1611/1933, in virt� 
della quale gli Avvocati dello Stato, sia che rappresentino lo Stato (art.1) sia che rappresentino un altro 
ente pubblico ammesso per legge al patrocinio dell'Avvocatura erariale (artt.43 e 45), non hanno bisogno 
di mandato, bastando che consti detta loro qualit�, va intesa nel senso che non si richiede un atto 
di conferimento del mandato (procura) e neppure una deliberazione formale di autorizzazione a stare 
in giudizio (C. Stato, IV, 4 ottobre 1999, n. 1509; C. Stato, IV, 14 gennaio 1997, n. 1; C. Stato, IV, 13 
maggio 1996, n. 607; C. Stato, V, 2 febbraio 1995, n. 182; C. Stato, IV, 9 giugno 1993, n. 591; C. Stato, 
IV, 7 settembre 1988, n. 733, C. Stato, VI, 19 dicembre 1986, n. 938)�. 
(15) Principio costantemente affermato dalla giurisprudenza: con riferimento al patrocinio in favore 
delle regioni a statuto ordinario, si v.: Cass. civ., sez. un., 13 marzo 2009, n. 6065, in 
www.lexitalia.it., n. 4/2009, con nota di MUTARELLI, Mandato ad litem e ius postulandi dell�Avvocatura 
dello Stato (note a margine di Cass., Sez. Unite, 13 marzo 2009, n. 6065); Cons. St., sez. V, 20 ottobre 
2008, n. 5122, in Foro amm. CdS, 2008, 10, 2730; Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4281, in 
www.giustizia-amministrativa.it; Cass. civ., sez. un., 12 marzo 2008, n. 6524, in Dir. e giur. agr., 2008, 
10, 610; Cass. sez. un., 29 settembre 2004, n. 8211, cit.; Cons. St., sez. IV, 2 marzo 2001, n. 1159, in 
Foro amm., 2001, 342; Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 1999, n. 1509, in Foro amm., 1999, 2044 e in Cons. 
Stato, 1999, I, 1537; Cons. St., sez. V, 2 gennaio 1997, n. 25, in Foro amm., 1997, 134 e in Cons. Stato, 
1997, I, 44; Cass. civ., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9523, in Rass. avv. St., 1996, 302; Cass. civ., sez. 
I, 7 marzo 1991, n. 2410, in Giust. civ. Mass., 1991, fasc. 3; con riferimento alla difesa dell�ANAS 
S.p.A. e del soppresso Ente nazionale per le strade: Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2008, n. 25268, in 
Giust. civ. Mass., 2008, 10, 1489; id., 3 luglio 2008, 18226, in Guida al diritto, 2008, fasc. 43, 50; Corte 
conti, sez. II, 17 aprile 2008, n. 131, in Riv. corte conti, 2008, 2, 150; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 
aprile 2008, n. 3115, in www.giustamm.it; Cass. civ., sez. I, 14 settembre 2006, n. 19786, in Giust. civ. 
Mass., 2006, 9; Cass. civ., sez. un., 7 agosto 2001, n. 10894, cit.; Cass. civ., sez. un., 21 luglio 1999, n. 
484, in Rass. avv. St., 2000, I, 401 e Giust. civ., 2000, 1, 95, con nota di BONAMORE Danni da occupazione 
acquisitiva; con riferimento alle Universit� degli studi statali: Cass. civ., sez. lav., 29 luglio 2008, n. 
20582, in Giust. civ. Mass., 2008, fasc. 7-8, 1223; Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2007, n. 332, in Foro 
amm. CdS, 2007, 1, 204 (m) e per esteso in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. civ., sez. un. 13 giugno 
2006, n. 13659, in Dir. proc. amm., 2006, 4, 1007; Cass. civ., sez. un., 10 maggio 2006, n. 10700, 
in Corriere del merito, 2006, 11, 1291; Cass. civ., sez. lav., 3 settembre 2003, n. 12831, in Giust. civ. 
Mass., 2003, fasc. 9 e in Foro amm. CdS, 2003, 2516; con riferimento all�Aima, ora Agea: Cass. civ., 
sez. I, 5 settembre 2003, n. 12942, in Foro amm. CdS, 2003, 2517 e Cass. civ., sez. I, 27 marzo 2003, n. 
4564, in Giust. civ. Mass., 2003, 629; con specifico riguardo alla neo istituita Agea: Cass. civ., sez. un., 
11 novembre 2005, n. 22021, ivi, 2005, fasc. 11; con riferimento agli enti di riforma fondiaria: Cass. 
civ., sez. un., 13 luglio 1990, n. 7278, in Foro it., Rep., 1990, voce Amministrazione dello Stato (rappresentanza), 
n. 36; Cass. civ., sez. un., 16 ottobre 1989, n. 4145, ivi, 1989, voce cit., n. 2; con riferimento 
all�Ente Poste Italiane: Cass. civ., sez. un., 28 luglio 1998, n. 8594, in Foro it., 1998, I, 3164; Cass. civ., 
sez. lav., 14 aprile 1998, n. 3759, ivi, 1998, I, 1823, con nota di CAPONI, Privatizzazione dell�ente pubblico 
e cessazione del patrocinio dell�avvocatura dello Stato; Cass. civ., sez. un., 5 settembre 1997, n. 
8587, in Giust. civ. Mass., 1997, 1627; con riferimento agli enti lirici: Cass. civ., sez. un., 5 agosto 1989, 
n. 2695, ibid., n. 4; con riferimento ad un ente autonomo del teatro: Cass. civ., sez. un., 18 marzo 1987, 
n. 2712, in Giust. civ. Mass., 1987, fasc. 3. 
TEMI ISTITUZIONALI 11 
Infatti, il comma 4 dell�art. 43, R.d. n. 1611/1933 dispone che �Qualora sia 
intervenuta l�autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la 
difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura 
dello Stato in via organica ed esclusiva, salve le ipotesi di conflitto, ove tali 
amministrazioni ed enti intendano, in casi speciali, non avvalersi della Avvocatura 
dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre 
agli organi di vigilanza�. Inoltre, l�art. 45, R.d. n. 1611/1933 richiama espressamente 
l�art. 1, comma 2, dello stesso R.d.; sicch�, gli enti cui la legge accorda 
la facolt� di avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato - ivi 
comprese le Regioni a statuto ordinario e gli enti che, pur avendo la forma 
della societ� per azioni, sono sorti dalla privatizzazione di un ente pubblico e 
di questo abbiano conservato le finalit� e la soggezione al pubblico controllo 
- non hanno alcun obbligo di conferire un mandato scritto all�avvocato o procuratore 
dello Stato cui � affidata la loro rappresentanza, derivando il relativo 
jus postulandi direttamente dalla legge (16). 
(16) Cfr., in aggiunta alle decisioni citate nella precedente nt.: Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2008, 
n. 25268, in Giust. civ. Mass., 2008, 10, 1489 (relativa all�ANAS S.p.A.), ove la Corte cos� motiva sul 
punto: �Quanto alla mancanza di procura, gi� si � ricordato che, in base alla normativa vigente, l�ente 
pu� avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato (come stabilito per l'ANAS, per il quale anzi il 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato era obbligatorio ex lege: cfr. D.L.C.P.S. 17 aprile 1948, n. 547, 
art. 51, ratificato e modificato con L. 2 gennaio 1952, n. 41, e successive modificazioni). Orbene, anche 
in regime cosiddetto "facoltativo" di assistenza legale e di patrocinio da parte dell'Avvocatura dello 
Stato non � necessario, in ordine al singoli giudizi, uno specifico mandato all'Avvocatura medesima, n� 
quest'ultima deve produrre il provvedimento del competente organo dell'ente recante l'autorizzazione 
del legale rappresentante ad agire o resistere in causa. Ci� si evince dal R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, 
art. 43, comma 1, e art. 45, e successive modificazioni. Quest'ultima norma, in particolare, stabilisce 
che per il patrocinio cosiddetto facoltativo si applica il secondo comma dell'art. 1, citato R.D., alla stregua 
del quale gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in 
qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono 
il mandato speciale, bastando che consti della loro qualit� (cfr. Cass., 26 luglio 1997, n. 7011; 
Cass., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9523; Cass., 6 luglio 1991, n. 7515). Il R.D. n. 1611 del 1933, art. 
45, prevede, infatti, che per l'esercizio delle funzioni di cui al precedente art. 43, (oltre che all'art. 44) 
si applica il precedente art. 1, comma 2, secondo cui gli Avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni 
(innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede) senza bisogno di mandato, anche ove sia richiesto 
il mandato speciale, essendo sufficiente che consti della loro qualit�. Pertanto anche nel caso di patrocinio 
facoltativo ex art. 43 cit., quale quello dell'ente controricorrente, l�Avvocatura di Stato non ha necessit� 
di mandato (in disparte la questione - che peraltro la difesa della ricorrente non pone - della 
configurabilit� di tale patrocinio come esclusivo, o meno, e quindi della legittimit�, o meno, della norma 
regolamentare che lo qualifica in realt� come alternativo al patrocinio dell'Ufficio legale interno). Questa 
Corte (Cass. 22 febbraio 1990 n. 1308), del resto, ha gi� affermato che anche nella difesa degli enti 
semplicemente autorizzati e non obbligati ad avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, non 
� richiesto alcun atto di procura per l'esercizio dello "ius postulandi" da parte degli avvocati dello Stato 
(e quindi, peraltro, la deliberazione dell'ente di conferimento dell�incarico all'avvocatura ha natura di 
atto interno che non deve essere esternato e non ha alcuna incidenza sul processo). Ci� perch� - aveva 
gi� precisato Cass. 12 maggio 1981 n. 3141 - lo stesso "ius postulandi" degli Avvocati dello stato, anche 
ove si tratti di rappresentanza e difesa in giudizio di un ente pubblico ammesso facoltativamente ad avvalersi 
del loro patrocinio, deriva direttamente dalla legge e non richiede quindi il conferimento di un 
mandato alla lite (Cass. 14 aprile 1998 n. 3759). Non occorre, dunque, conclude la decisione delle se-
12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
L�esclusione della necessit� del mandato ad litem anche nei casi di patrocinio 
autorizzato (degli enti pubblici non statali) rinviene la sua ratio nella 
sussistenza, a monte, di atto generale (legge, regolamento, decreto del capo 
dello Stato o deliberazione del consiglio regionale) di conferimento dello jus 
postulandi all�Avvocatura dello Stato, pubblicato nei modi di legge (17). 
In questo ambito, per completezza, si rende opportuno indagare in quali 
limiti l�esercizio del potere dell�Avvocatura dello Stato di delegare la difesa, 
secondo i meccanismi contemplati dal R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 ed in altre 
sparse norme speciali (18), influisca sull�integrale applicabilit� del regime processuale 
da tale R.d., specie in ordine alla questione della notifica degli atti 
processuali (successivi a quello introduttivo del giudizio di primo grado). 
In primo luogo, si osserva che il regime processuale contemplato dal R.d. 
zioni unite di questa Corte (Cass. s.u., 4 novembre 1996 n. 9523), investitura particolare per i singoli 
giudizi, essendo invece necessari, proprio per l'esclusione di una tale rappresentanza e l'affidamento di 
essa a privati professionisti, provvedimenti talvolta soggetti al visto degli organi di vigilanza�. 
(17) Secondo parte della giurisprudenza il discrimine tra organismi pubblici, il cui patrocinio dev�essere 
assunto obbligatoriamente dalla difesa erariale, ed enti che sono solo facoltizzati (rectius: autorizzati) 
ad avvalersi della stessa potrebbe rinvenirsi nel possesso o meno della personalit� giuridica, 
�poich� il possesso della personalit� giuridica determina l�imputazione all�ente medesimo, e non allo 
Stato, dei rapporti giuridici instaurati, con conseguente estraniazione rispetto al plesso organizzativo 
appartenente a quest'ultimo. Viceversa, l'assenza di personalit� giuridica comporta l�assorbimento 
dell�organismo nella persona giuridica Stato, e quindi nell'ambito di quelle "Amministrazioni dello 
Stato" soggette all�applicazione del R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 (cfr. TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 
26 luglio 2005 n. 3419)�: in questi termini, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 13 febbraio 2007, n. 53, 
in Foro amm. TAR, 2007, 2, 733 (m.) e per esteso in www.giustizia-amministrativa.it, ove, in applicazione 
di tale criterio, � stato dichiarato inammissibile un ricorso notificato alla Camera arbitrale per i 
contratti pubblici presso l�Autorit� per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al 
domicilio reale e non presso il domicilio legale dell�Avvocatura di Stato, dato che la Camera citata fa 
parte dell�Autorit� di vigilanza, ai sensi degli artt. 241 e 242, d.lgs. n. 163 del 2006, ente che non � distinto 
dallo Stato, ma organismo dello stesso, sia pure connotato da indipendenza funzionale, di giudizio 
e di valutazione e da autonomia organizzativa, con la conseguenza che la rappresentanza e la difesa 
spettano all�Avvocatura dello Stato. Sempre alla stregua di tale criterio, si ritiene che il patrocinio delle 
autorit� indipendenti prive di personalit� giuridica distinta dallo Stato competa, in carenza di espressa 
previsione derogatoria, alla difesa erariale: da ultimo, il principio � stato affermato con riferimento all�Autorit� 
per l�enerigia eletrica e il gas da TAR Lombardia, Milano sez. III, 10 aprile 2009, n. 3239, in 
Diritto e pratica amministrativa, 2009, n.7-8, 27 e ss. con nota di GIULIANO, Autorit� per l�energia: nel 
giudizio non � super partes, ove, per l�effetto, il collegio ha ritenuto che alla sudetta autorit� trovi applicazione 
il R.d. n. 1611/1933, con conseguente onere in capo al ricorrente di notificare l�atto introduttivo 
del giudizio, ai sensi dell�art. 11, R.d. cit., non presso l�Autorit�, ma presso la sede dell�Avvocatura 
dello Stato; in precedenza, si v., inoltre, T.A.R. Liguria, sez. I, 27 gennaio 2005, n. 113, in Foro amm. 
TAR, 2005, 1, 56, con riferimento al Comitato per la vigilanza sull�uso delle risorse idriche, organismo 
interministeriale istituito presso il Ministero dell�Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare; Cons. 
St., sez. VI, 25 novembre 1994, n. 1716, in Giust. civ., 1995, I, 619, con riferimento all�Autorit� Garante 
per la Concorrenza ed il Mercato; nonch� Cons. St., sez. VI, 7 settembre 2004, n. 5810, in Foro it., 2005, 
III, 485, che utilizza i medesimi argomenti con riferimento ad una Universit� di studi statale). 
(18) Per una rassegna delle quali, si v., amplius, PAVONE, op. cit., 144 ss.; nonch�, GALLO P.., op. 
cit., 702; MEZZOTERO, Della notificazione della sentenza di primo grado all�amministrazione statale 
rappresentata in giudizio da propri dipendenti ex art. 417 bis c.p.c., in Giust. civ., 2005, I, 1, 235; SCINO, 
op. cit., 626-627. 
TEMI ISTITUZIONALI 13 
30 ottobre 1933, n. 1611 non trova deroga nel caso in cui l�Avvocatura dello 
Stato, per le cause in cui si svolgano fuori dalla sua sede, abbia delegato la 
(sola) rappresentanza in giudizio a funzionari dell�amministrazione difesa ovvero 
�in casi eccezionali anche procuratori legali, esercenti nel circondario 
dove si svolge il giudizio� (art. 2, R.d. cit.). 
Al riguardo, infatti, la giurisprudenza ha osservato che la delega delle 
cc.dd. funzioni procuratorie non incide sul patrocinio e sull�assistenza in giudizio 
dell'Avvocatura dello Stato, sicch� questa conserva quei compiti anche 
laddove abbia esercitato questa facolt� (19). Nonostante la delega, l�Avvocatura 
dello Stato conserva la rappresentanza in giudizio dell�Amministrazione 
con il connesso potere di sottoscrivere gli atti, di partecipare direttamente alle 
udienze, di affiancare il procuratore delegato, di sostituirsi a lui e di sostituirlo, 
di revocarlo. Tale rappresentanza � rigorosamente limitata alle funzioni procuratorie 
da esplicarsi nella sede dove si svolge il giudizio, nonch� subordinata 
alla pendenza dello stesso giudizio o della sua fase che si svolge nella stessa 
sede. La delega in questione, inoltre, non � efficace in relazione alle attivit� 
processuali successive alle pronunce delle sentenze inerenti allo stesso giudizio. 
Diversamente, vera e propria portata derogatoria della difesa dell�Avvocatura 
dello Stato � quella contemplata, con previsione di portata generale 
dall�art. 3, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, che contiene una disposizione di carattere 
di massima, applicabile ai giudizi innanzi al tribunale e al giudice di 
pace quale che sia il tipo di causa: �innanzi ai tribunali ordinari ed ai giudici 
di pace le Amministrazioni dello Stato possono, intesa l�Avvocatura dello 
Stato, essere rappresentate dai propri funzionari che siano per tali riconosciuti�. 
Per l�attivazione del meccanismo previsto da tale disposizione occorre, 
in ogni caso, un preventivo �accordo� (�intesa l�Avvocatura dello Stato�, afferma 
testualmente il citato art. 3), in mancanza del quale non pu� esservi delega 
delle funzioni di rappresentanza a funzionario. 
Risulta necessario precisare che la trattazione del giudizio da parte del 
funzionario delegato ai sensi dell�art. 3, R.d. n. 1611 del 1933 dev�essere nettamente 
distinta dalla facolt�, attribuita all�Avvocatura dello Stato, di delegare 
a funzionari dell�amministrazione interessata la rappresentanza nei giudizi che 
(19) Cass. civ., sez. un., 2 maggio 1996, n. 4000, in Giust. civ., 1996, I, 1537, ove si afferma che 
la notifica, ai fini del decorso dei termini per la sua impugnazione, della sentenza pronunciata in un giudizio 
nel quale sia parte una amministrazione dello Stato e nel quale l�Avvocatura dello Stato abbia delegato 
per la rappresentanza della Amministrazione un avvocato esercente nel circondario dove si � 
svolto il giudizio, come consentitole dall�art. 2, comma 1, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, deve essere effettuata 
all�Avvocatura dello Stato presso i suoi uffici, secondo il regime dettato dall�art. 11 dello stesso 
R.d. n. 1611 del 1933; pertanto la notifica effettuata al procuratore legale delegato � radicalmente nulla, 
con la conseguente inidoneit� di tale notifica a far decorrere il termine breve per l�impugnazione della 
sentenza e impugnabilit� della stessa sentenza entro il termine lungo di cui all�art. 327 c.p.c..
14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
si svolgono fuori dalla propria sede, ai sensi del citato art. 2 (20). Invero, la 
delega ex art. 2, R.d. n. 1611 del 1933, a differenza del citato art. 3, concerne 
solamente le cc.dd. funzioni procuratorie (costituzione in giudizio, presenza 
alle udienze, adempimenti di cancelleria, ritiro del fascicolo di parte, estrazione 
di copie, richiesta di notificazione di atti processuali), mentre l�attivit� defensionale 
vera e propria (redazione degli atti del giudizio e, in generale, conduzione 
tecnica della lite) rimane affidata all�Ufficio dell�Avvocatura dello Stato 
competente per territorio. Non solo; la decisione sulla delega ex art. 2 cit. non 
� il risultato di un�intesa intercorrente tra Avvocatura e Amministrazione interessata, 
ma � rimessa, esclusivamente, all�apprezzamento della difesa erariale, 
che rimane, pur sempre, esclusiva titolare del patrocinio: le funzioni 
procuratorie di cui sopra vengono delegate ad un soggetto esterno all�Avvocatura 
(funzionario o libero professionista) per ragioni, essenzialmente, di comodit�, 
trovandosi il giudice adito al di fuori della sede dell�Avvocatura stessa. 
Ma la distinzione ontologica tra le due tipologie di deleghe assume rilievo 
anche dal punto di vista processuale: infatti, secondo consolidato orientamento 
della giurisprudenza, nell�ipotesi in cui l�amministrazione statale 
sia personalmente costituita in giudizio (c.d. autodifesa, di cui all�art. 3, R.d. 
30 ottobre 1933, n. 1611), il funzionario delegato, in deroga alle disposizioni 
sulla domiciliazione legale presso l�Avvocatura dello Stato, assume la qualit� 
di destinatario degli atti del processo per conto della parte rappresentata, essendo 
l�unico legittimato a ricevere le comunicazioni e notificazioni, non 
solo della sentenza che definisce il giudizio, ma dello stesso atto di impugnazione 
(21). 
Diversamente, la delega delle funzioni procuratorie ex art. 2, R.d. n. 
1611/1933 non comporta al deroga all�art. 11, dello stesso R.d. in ordine all�obbligatoriet� 
della notifica degli atti processuali (ed in ispecie della sentenza 
e dell�eventuale atto di impugnazione) presso l�Avvocatura dello Stato, come 
affermato dalla Suprema Corte. 
In questo contesto, problemi interpretativi sono sorti in merito alle con- 
(20) V. sul punto, per approfondimenti, MEZZOTERO - ZUCCARO, La notificazione della sentenza 
di primo grado all�amministrazione statale costituita personalmente ex art. 417 bis c.p.c.: la Cassazione 
non persuade, in Rass. avv. St., 2008, 1, 208 ss. 
(21) In tal senso, ex pluribus, Cass. civ., sez. II, 19 giugno 2007, n. 14279, in Giust. civ. Mass., 
2007, 6, in tema di sanzioni amministrative ex lege n. 689/1981; Corte conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 
10 novembre 2005, n. 227, in Riv. corte conti, 2005, 6, 278; Cass. civ., sez. I, 5 gennaio 2000, n. 53, in 
Giust. civ. Mass., 2000, 21; Cass. civ., sez. un., 24 agosto 1999, n. 599, ivi, 1999, 1831 e Cass. civ., sez. 
I, 21 maggio 1999, n. 4949, in Giust. civ. Rep., voce Sanzioni amministrative, 156, entrambe sulla notificazione 
della sentenza ai fini del decorso del termine breve di impugnazione; Cass. civ., sez. I, 10 
novembre 1994, n. 9385, in Giust. civ. Mass., 1994, 11; Cass. civ., sez. lav., 10 luglio 1991, n. 7608, in 
Giust. civ., 1992, I, 103 e Cass. civ., sez. lav., 6 luglio 1991, n. 7506, ivi, 3149, tutte relative alla notificazione 
dell�atto di impugnazione. Per ulteriori riferimenti giurisprudenziali si rinvia a PAVONE, op. cit., 
160, in part. nt. 20. 
TEMI ISTITUZIONALI 15 
seguenze, sul piano del luogo della notifica degli atti processuali, correlati alla 
scelta dell�Avvocatura dello Stato di ricorrere al meccanismo dell�autodifesa 
di cui all�art. 417- bis c.p.c., che consente alle amministrazioni pubbliche (non 
solo a quelle statali) di prescindere dalla difesa tecnica, potendo farsi rappresentare 
direttamente da propri dipendenti, salva la facolt� dell�Avvocatura 
dello Stato (riguardo, chiaramente, alle amministrazioni statali) di assumere 
la trattazione della causa �ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi 
notevoli riflessi economici�. La norma - introdotta dall�art. 42, comma 1, d.lgs. 
n. 80 del 1998, e successivamente modificata dall�art. 19, comma 17, d.lgs. n. 
387 del 1998 - non fa altro che riproporre, riguardo alle controversie relative 
ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni di cui al comma 5 
dell�art. 413 c.p.c., e limitatamente al primo grado di giudizio, il meccanismo 
di cui all�art. 3 t.u. n. 1611 del 1933. 
L�orientamento della Suprema Corte sul tema, espresso per la prima volta 
nel 2008 e ribadito nel 2009, � decisamente nel senso dell�idoneit� della notifica 
della sentenza, effettuata direttamente al dipendente dell�amministrazione 
che sta personalmente in giudizio, a determinare il decorso del termine breve 
per la proposizione dell�appello ai sensi degli artt. 325 e 326 c.p.c.(22). 
2. Il patrocinio autorizzato ex art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 
Unitamente al patrocinio �obbligatorio� (art. 1, R.d. n. 1611/1933) 
nell�interesse delle Amministrazioni dello Stato, l�art. 43, R.d. n. 
1611/1933 contempla, come detto, un�ulteriore forma di patrocinio erariale: 
quello �autorizzato�(23), che deriva da un provvedimento estensivo 
(22) Per approfondimenti, si rinvia a MEZZOTERO - ZUCCARO, op. cit., ove si svolgono osservazioni 
critiche alla sentenza 22 febbraio 2008, n. 4690 (in Rass. avv. St., 2008, 1, 238), con la quale la Suprema 
Corte, intervenendo per la prima volta sulla questione, � approdata alla discutibile soluzione interpretativa 
indicata sopra nel testo. In particolare, la pronuncia, confermata da Cass. civ., sez. lav., 30 gennaio 
2009, n. 2528, in www.altalex.it, stabilisce che in tema di notificazione della decisione di primo grado 
in cui sia stata parte un'Amministrazione dello Stato, laddove l'Amministrazione si sia difesa attraverso 
proprio personale, la deroga all�art. 11, comma 1, R.d. n. 1611 del 1933 sull�obbligatoria notifica degli 
atti introduttivi di giudizio contro le amministrazioni erariali all�Avvocatura dello Stato, comporta, allorquando 
l'Autorit� convenuta in giudizio sia rimasta contumace ovvero si sia costituita personalmente 
(o tramite funzionario delegato), anche quella al comma 2 del suddetto art. 11, che prevede la notificazione 
degli altri atti giudiziari e delle sentenze sempre presso la stessa Avvocatura. Ne consegue che la 
notificazione della sentenza che chiude il giudizio di primo grado, ai fini del decorso del termine breve 
per l�impugnazione, deve essere effettuata alla stessa Autorit� che si sia costituita mediante un proprio 
funzionario e non presso l�ufficio dell�Avvocatura distrettuale dello Stato, territorialmente competente, 
trovando applicazione i principi generali di cui agli artt. 292 e 285 cod. proc. civ., i quali disciplinano 
anche le controversie in cui sia parte un'amministrazione dello Stato, in caso di inapplicabilit� del predetto 
art. 11. 
(23) Sul patrocinio autorizzato, si veda, in particolare, MAZZELLA, Il patrocinio autorizzato dell�Avvocatura 
dello Stato, in Rass. avv. St., 1999, II, 98-99; in argomento, inoltre, GALLO P., op. cit., 715 
ss.; PAVONE, op. cit., 237 ss.; SCINO, op. cit., 624-625; GIOVAGNOLI, op. cit., 396-397.
16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
(normativo o amministrativo) dei compiti defensionali e di consulenza (24) 
dell�Avvocatura dello Stato, in favore di amministrazioni diverse da quelle 
statali (25), condizione imprescindibile per l�assunzione del patrocinio da 
parte dell�Avvocatura (26), che non pu� contenere altro che l�estensione 
dei compiti ontologicamente dovuti per le Amministrazioni statali anche 
ad enti pubblici non statali (27 ). 
La ratio dell�estensione del patrocinio erariale ad enti diversi dallo Stato 
si rinviene nello stretto collegamento e interdipendenza tra i fini dello Stato e 
quelli degli enti a patrocinio autorizzato, nonch� in esigenze di contenimento 
della spesa pubblica, che l�assunzione della difesa da parte dell�Avvocatura 
dello Stato garantisce rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro. 
Quando interviene il provvedimento autorizzatorio, la rappresentanza e 
la difesa sono assunte dall�Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva 
e, fatta salva l�ipotesi di un conflitto interessi con lo Stato o le Regioni (art. 
43, comma 3, R.d. n. 1611/1933) (28), si applicano le stesse regole del patrocinio 
obbligatorio. 
E� da segnalare che, anche dal punto di vista terminologico, a seguito 
della modifica dell�art. 43, R.d. cit. ad opera dell�art. 11, l. n. 103/1979, � venuta 
meno la tradizionale distinzione tra patrocinio facoltativo ed obbligatorio 
(24) Ai sensi dell�art. 47, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, l�Avvocatura dello Stato fornisce i pareri 
che le siano richiesti dagli enti dei quali assume la rappresentanza e difesa, a norma del titolo III dello 
stesso R.d. 
(25) L�appartenenza dell�ente alla categoria di quelli ammessi al patrocinio autorizzato va accertata 
sulla base dello specifico provvedimento (normativo o amministrativo) autorizzatorio dello jus postulandi 
dell�Avvocatura dello Stato e prescinde dalla veste formale dell�ente. Tra i moltissimi enti ammessi 
al patrocinio (autorizzato) dell�Avvocatura dello Stato possono ricordarsi: l�ANAS S.p.A., l�Unire, l�Istituto 
Postelegrafonici, il Coni, l�Agea, l�Aran; la Cri; l�Enac; l�Ice; l�Istat; l�Ipsz; l�Enav; la Consob; 
l�Eti; la Fintecna; il Registro italiano dighe, gli Enti lirici, le Istituzioni concertistiche e le Fondazioni 
lirico-sinfoniche, gli Enti parchi nazionali, l�Istituto Nazionale di Astrofisica, il Cnr, l�Agenzia Spaziale 
Italiana, la Nato, le Agenzie fiscali; la Stazione Sperimentale per i combustibili, la Stazione Sperimentale 
del vetro. Per ulteriori riferimenti, si rinvia a PAVONE, op. cit., 397 ss., ove una tabella degli enti ammessi 
al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, nonch� a www.avvocaturastato.it. L�autorizzazione � intervenuta 
anche per le Autorit� indipendenti, la cui funzione di regolazione espletata in posizione di neutralit� 
non � stata ritenuta incompatibile con l�assunzione del patrocinio da parte dell�Avvocatura dello Stato: 
cfr., in proposito, Cons. St., sez. VI, 25 novembre 1994, n. 1716, cit. 
(26) Quanto alle conseguenze della mancanza dell�autorizzazione ex art. 43, R.d. n. 1611/1933 
sugli atti processuali compiuti dall�Avvocatura dello Stato, T.A.R. Molise, 21 marzo 1978, n. 31, in 
Foro amm., 1978, I, 1334, ha osservato che �il ricorso proposto da un ente pubblico col patrocinio dell�avvocatura 
erariale, senza che sussista la autorizzazione ad avvalersi di tale patrocinio, esplicitamente 
richiesta per le amministrazioni pubbliche non statali dall'art. 43 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, deve ritenersi 
inficiato non gi� da vera e propria nullit�, bens� da semplice irregolarit�, la quale � eliminata 
dalla successiva costituzione in giudizio, a mezzo di avvocato o di procuratore del libero foro, del soggetto 
irregolarmente difeso�. 
(27) In questo senso si esprime la Circolare dell�Avvocatura Generale dello Stato, n. 46/2002 prot. 
n. 17465 del 26 settembre 2002, oggetto: Patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, in Rass. avv. St., 2004, 
773 ss.
(28) Cfr., Cass. civ., sez. un., 28 ottobre 1995, n. 11296, in Giust. civ. Mass., 1995, fasc. 10. 
TEMI ISTITUZIONALI 17 
che in precedenza veniva utilizzata, essendo, invece, pi� corretto, parlare di 
patrocinio �autorizzato�(29). Infatti, la novella del 1979, introducendo i commi 
3 e 4 dell�art. 43, R.d. n. 1611/1933, ha inteso affermare il principio per cui 
qualora sia intervenuta l�autorizzazione, l�assistenza e la rappresentanza in 
giudizio si atteggia in termini di organicit� ed esclusivit�; infatti, la possibilit� 
di non avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato � stata limitata a 
�casi speciali�, per i quali all�amministrazione possa apparire necessario affidarsi 
al patrocinio di un libero professionista (art. 43, comma 4) e previa apposita 
motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza ovvero ai �casi 
di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni�(30). In sostanza, quando 
il patrocinio � autorizzato, da un lato, all�Avvocatura dello Stato non � consentito 
rifiutarlo, dall�altro, all�Amministrazione non � consentito non richiederlo 
(31). Detto altrimenti, il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato � la 
regola (o almeno dovrebbe essere tale, anche se la prassi registra un incremento 
dei casi di affidamento a liberi professionisti della difesa da parte di 
enti pubblici non statali); mentre, il ricorso ad avvocati del libero foro rappresenta 
l�eccezione, connotata da particolari presupposti affinch� possa inverarsi(
32). 
E� quest�ultimo l�aspetto che merita di essere particolarmente focalizzato, 
onde saggiare la tenuta dell�impostazione accolta dal T.A.R. Lazio nella decisione 
n. 4640/2009, che finisce - con una sorta di interpretatio abrogans dell�intero 
art. 43, R.d. n. 1611/1933 - per ricostruire il meccanismo di operativit� 
del patrocinio autorizzato in termini di mera facoltativit�, dipendente da una 
scelta discrezionale dell�ente, ossia da una �sua previa istanza rivolta all�Avvocatura 
perch� assuma la rappresentanza e la difesa in giudizio�. 
(29) In tal senso, BELLI, op. cit., 677; per una puntuale illustrazione delle ragioni che depongono 
nel senso della scomparsa del c.d. patrocinio facoltativo, si rinvia a PAVONE, op. cit., 249 ss. 
(30) L�ipotesi di conflitto di interessi, preclusiva del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, si verifica 
solo quando Stato e regione (o ente regionale) partecipino entrambi allo stesso giudizio: in tal 
senso, Cass. civ., sez. un., 28 ottobre 1995, n. 11296, in Giust. civ. Mass., 1995, fasc. 10. 31 
(31) L�espressione, particolarmente calzante, � di MAZZELLA, op. cit., 99, che richiama, in proposito, 
il tradizionale orientamento della Suprema Corte (Cass. civ., sez. un., 24 febbraio 1975, n. 700; id., 
5 luglio 1983, n. 4512, in Rass. avv. St., 1983, I, 699). 
(32) In tal senso, puntualmente, Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 1999, n. 1509, cit., osserva: �A norma 
del combinato disposto degli artt. 1, secondo comma 43 e 45 del r.d. 1611/1933, gli avvocati dello Stato, 
sia che rappresentino lo Stato, sia che rappresentino un ente pubblico ammesso al patrocinio, non hanno 
bisogno di mandato per svolgere la loro funzione in sede giudiziaria, essendo sufficiente che consti la 
loro qualit�; pertanto, non occorrono n� un atto di conferimento del mandato, n� una deliberazione di 
autorizzazione a stare in giudizio�; in quella stessa circostanza il Collegio ha, inoltre, precisato che: 
�Per le Amministrazioni statali e per gli enti pubblici ammessi al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, 
alla medesima Avvocatura spetta ope legis la rappresentanza e difesa in giudizio, senza che occorra un 
atto deliberativo diretto a tali fini, mentre la delibera di siffatto patrocinio � richiesta - ai sensi dell�art. 
43, comma 4, del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 - nel diverso caso in cui l�Amministrazione intenda affidare 
la propria difesa a liberi professionisti� (il principio � stato affermato con riferimento al patrocinio 
della Regione Calabria). 
18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
3. Prime conclusioni: l�obbligatoriet� del patrocinio autorizzato esclude la 
necessit� di qualsiasi formale deliberazione e richiesta dell�ente, operando 
l�autorizzazione ex se, mentre � l�eventuale ricorso a liberi professionisti a 
richiedere un�apposita delibera 
Il quadro normativo sopra tratteggiato consente di pervenire alle seguenti, 
ben definite conclusioni, da cui risulta distonica la decisione n. 4640/2009 del 
Tribunale regionale del Lazio e, diversamente, puntualmente colte dal Tribunale 
regionale calabrese: 
1) l�Avvocatura dello Stato � sempre esonerata dal mandato ad litem (33) 
quando rappresenta e difende in giudizio le Amministrazioni dello Stato e tutti 
gli enti pubblici, statali e regionali, dei quali abbia conseguito il patrocinio 
(autorizzato) in via organica ed esclusiva, non risultando neppure necessaria 
la produzione della delibera amministrativa dell�Ente di autorizzazione a resistere 
o ad agire in giudizio, che � presupposta dalla sussistenza - a monte - 
del provvedimento autorizzatorio ed estensivo del patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, ex art. 43, comma 1, R.d. n. 1611/1933; 
2) fermo restando che la rappresentanza e l�assistenza sono oggi, nei 
sensi sopra chiariti, pur sempre organiche ed esclusive (art. 43, comma 3, 
R.d. cit.), essendo venuto meno il patrocinio c.d. facoltativo per gli enti autorizzati, 
e che - coerentemente - gli avvocati e i procuratori dello Stato non 
hanno, nell�uno e nell�altro caso, bisogno di mandato, il differente titolo del 
patrocinio erariale, necessario od eventuale (rectius: autorizzato), ai sensi, rispettivamente, 
degli artt. 1 e 43, R.d. n. 1611/1933, incide, dunque, solo in 
ordine a profili di ordine processuale, come l�operativit� o meno del c.d. foro 
erariale ex artt. 6, R.d. 1611/1933 e 25 c.p.c. (escluso nei casi di enti a patrocinio 
autorizzato) (34) e l�obbligatoriet� della notifica degli atti processuali 
(33) Peraltro, la questione di legittimit� costituzionale della regola del mandato ex lege � stata ritenuta 
manifestamente infondata, in relazione all�art. 97 Cost., da Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 1990, n. 
1308, in Rass. avv. St., 1990, I, 60, ove la Suprema Corte ha cos� motivato sul punto: �Non si vede come 
il mantenimento dei rapporti tra Amministrazione rappresentata ed Avvocatura dello Stato nell�ambito 
dell�ordinamento amministrativo, e l�esclusione di ogni riflesso degli stessi sulla regolarit� del processo, 
possa incidere negativamente sul buon andamento e sulla imparzialit� dell�Amministrazione pubblica 
ovvero sull�ordinamento interno degli uffici. Al contrario, l�art. 12 della legge n. 103-79, nell�attribuire 
espressamente all�Amministrazione interessata il potere decisionale in ordine all'iniziativa giudiziaria 
e nell�individuare in modo rigido l�organo competente ad assumere la decisione nel caso di contrasto 
con l'Avvocatura dello Stato (il Ministro, per le amministrazioni statali), sembra porsi nel pieno rispetto 
dei precetti costituzionali invocati dai ricorrenti�. 
(34) Cfr., Cass. civ., sez. lav., 29 luglio 2008, n. 20582 e Cass. civ., sez. un., 10 maggio 2006, n. 
10700, citt., che escludono l�applicazione della regola del foro erariale riguardo ai giudizi di cui siano 
parti Universit� degli Studi statali; nello stesso senso, con riguardo all�Agenzia del Demanio, Cass. civ., 
sez. I, 26 ottobre 2006, n. 23005, in Giust. civ. Mass., 2006, 10; con riguardo all�ANAS, Cass. civ., sez. 
III, 3 agosto 2001, n. 10690, ivi, 2001, 1538; con riguardo all�Ente di sviluppo agricolo per la regione 
Sicilia, Cass. civ., sez. II, 11 aprile 2001, n. 5424, ivi, 2001, 770; con riguardo alle Ferrovie dello Stato,
TEMI ISTITUZIONALI 19 
presso la sede dell�Avvocatura, ex artt. 11, R.d. n. 1611/1933 cit. e 144 
c.p.c.(35), valendo le norme ordinarie di procedura, sicch� l�atto introduttivo 
del lite dovr� essere notificato presso la sede dell�Ente convenuto. Infatti, la 
notifica effettuata all�Avvocatura precluderebbe all�Ente la possibilit� di valutare 
tempestivamente la specialit� del caso, ai fini dell�affidamento del patrocinio 
a difensore del libero foro (36); 
Cass. civ., sez. I, 28 giugno 1997, n. 5787, ivi, 1997, 1077; con riferimento all�Agenzia per la promozione 
dello sviluppo del mezzogiorno, Cass. civ., sez. I, 25 agosto 1997, n. 7956, in Foro it., 1997, I, 3167; con 
riferimento alle Regioni a statuto ordinario, Cass. civ., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9523, cit. Per ulteriori 
pi� risalenti riferimenti giurisprudenziali, sul punto, si v. PAVONE, op. cit., 268. In generale sull�ambito di 
applicazione del c.d. foro erariale e sulle sue deroghe, si veda IANNI, in MEZZOTERO - BIESUZ, Codice 
delle esecuzioni forzate nei confronti della P.A., Roma, Neldiritto editore, 2009, 293 ss. 
(35) Sul principio per cui l�obbligo della notifica degli atti introduttivi dei giudizi presso l�Avvocatura 
dello Stato, previsto ai sensi dell�art. 1, l. n. 260/1958 soltanto per le Amministrazioni dello 
Stato, e non per soggetti giuridici diversi, anche se � data loro la possibilit� di avvalersi dell�Avvocatura 
per la consulenza e per la difesa in giudizio, cfr., in aggiunta alle decisioni citate nella nota precedente, 
Cass. civ., sez. III, 11 febbraio 2009, n. 3353, in Guida al diritto, 2009, fasc. 17, 54, relativa all�ANAS; 
T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 27 ottobre 2008, n. 9172, in www.giustizia-amministrativa.it., relativa 
all�Istat; Cons. St., sez. VI, 21 settembre 2005, n. 4909, in www.lexitalia.it, n. 10/2005, relativa 
ad una Universit� statale; Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2004, n. 8211, cit., relativa alla Regione Calabria; 
Cons. St., sez. VI, 23 ottobre 2001, n. 5567, in www.giustizia-amministrativa.it, relativa all�Agensud; 
Cons. St., sez. IV, 12 aprile 2001, n. 2275, in Foro amm., 2001, 836, relativa all�ANAS; T.A.R. Emilia 
Romagna, Parma, sez. I, 4 settembre 2000, n. 415, in www.giustizia-amministrativa.it, relativa all�ANAS; 
Cass. civ., sez. III, 2 settembre 1998, n. 8722, in I contratti, 1999, 29, con nota di MUCIO, relativa 
alla Regione Calabria; Cass. civ., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9523, in Foro it., 1997, I, 3343, 
con nota di IMPAGNATIELLO relativa alla Regione Lazio; Cass. civ., sez. un., 3 ottobre 1996, n. 8648, ivi, 
relativa alla Regione Puglia; Cass. civ., sez. I, 15 marzo 1996, n. 2169, in Giust. civ. Mass., 1996, 366, 
relativa all�Istituto Postelegrafonici; Cass. civ., sez. I, 25 novembre 1995, n. 12215, ivi, 1995, fasc. 11, 
relativa ad una Usl della regione siciliana; Cass. civ., sez. un., 11 aprile 1995, n. 4149, ivi, 805, relativa 
alla Gestione ex Enpas dell�Inpdap; Cass. civ., sez. III, 29 maggio 1992, n. 6487, ivi, 1992, fasc., relativa 
alla Regione Sardegna, per la quale l�art. 73, d.P.R. 19 giugno 1979, n. 348, recante norme di attuazione 
dello Statuto speciale della Sardegna, ha modificato l�art. 55, d.P.R. 19 maggio 1949, n. 250 stabilendo 
che l�amministrazione della regione ha la semplice facolt�, e quindi non pi� l�obbligo, di avvalersi dell�assistenza 
legale dell'avvocatura dello Stato. 
(36) In questo senso, Cass. civ., sez. I, 25 agosto 1997, n. 7956 e Cass. civ., sez. un., 4 novembre 
1996, n. 9523, citt.; particolarmente illuminante, in proposito, � quanto osservato da Cons. St., sez. VI, 
21 settembre 2005, n. 4909, cit., secondo cui: �Ritiene in generale il Collegio che si debba operare una 
distinzione fondamentale sul patrocinio, rappresentanza e domiciliazione ex lege dell�Avvocatura dello 
Stato (prevista dalle norme fondamentali dell�Avvocatura erariale e in particolare dagli artt.1 e 11 del 
R.D. n. 1611/33), e la rappresentanza e difesa della medesima Avvocatura nei confronti di Amministrazioni 
ed Enti pubblici per i quali la legge espressamente prevede l��avvalimento�. Nella prima ipotesi 
l�Avvocatura dello Stato ex lege, istituzionalmente ed in via esclusiva, provvede al patrocinio ed alla 
difesa delle Amministrazioni dello Stato a cui � concessa, pure ex lege, la - consequenziale diretta ed 
esclusiva - domiciliazione delle medesime Amministrazioni presso gli uffici dell�Avvocatura erariale; 
nella seconda ipotesi la facolt� pure prevista per legge da parte di Amministrazioni pubbliche �non statali� 
di potersi avvalere del patrocinio e della difesa dell�Avvocatura erariale comporta anche la domiciliazione 
delle Amministrazioni abilitate presso l�Avvocatura, ma come �conseguenza ulteriore e 
diversa� della facoltizzazione di avvalersi della rappresentanza dell�organo difensivo dello Stato. Secondo 
il Collegio si deve quindi considerare, per ci� che concerne la domiciliazione ex lege, una distinzione 
tra le due forme di difesa e rappresentanza, in quanto il domicilio ex lege che comporta
20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
3) l�autorizzazione, conferita ad enti pubblici diversi dallo Stato, ad avvalersi 
del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato determina la costituzione 
ope legis di un mandato di rappresentanza e difesa in giudizio avente caratteri 
di organicit� ed esclusivit�, il quale, fuori dei casi di conflitto d�interessi tra 
l�ente e lo Stato o le regioni, pu� eccezionalmente essere interrotto solo allorch� 
la determinazione di non avvalersi del patrocinio dell�avvocatura risulti 
da una delibera motivata dell�ente sottoposta agli organi di vigilanza: in tal 
senso depone l�inequivoca formulazione del comma 4 dell�art. 43, R.d. n. 
1611/1933 (37). 
l�indubbio �singolare privilegio� della domiciliazione ex art. 184 c.p.c., � strettamente connesso alla 
speciale, eccezionale rappresentanza e difesa che l�Avvocatura compie nei confronti delle sole Amministrazioni 
statali, la cui esclusiva peculiarit� non pu� essere trasfusa sic et simpliciter nell�ipotesi in 
cui le (altre) Amministrazioni pubbliche possano solo eventualmente �avvalersi� del patrocinio dell'Avvocatura. 
Del resto anche nei negozi di rappresentanza e difesa di diritto comune � a cui comunque ci 
si deve riferire per l�applicazione interpretativa di istituti di carattere generale -, l�elezione di domicilio 
� un negozio particolare e diverso che si aggiunge a quello del mandato professionale ma che non � 
strettamente connesso e consequenziale. Ne deriva ad avviso del Collegio che l�eccezionale domiciliazione 
ex lege prevista dal combinato disposto dell�art. 11 T.U. n.286/1933 e dell�art. 144 c.p.c., pu� essere 
istituzionalmente concepita solo nei confronti delle �Amministrazioni dello Stato�, cio� nelle ipotesi 
in cui ex lege debba essere convenuta in giudizio un�Amministrazione dello Stato in �senso proprio�, e 
non nei casi in cui pubbliche amministrazioni siano, anche ex lege, abilitate a potersi avvalere del patrocinio 
e della difesa dell�Avvocatura. Tale convincimento, oltre che sul piano sistematico, trova conforto 
anche nella considerazione della necessaria �conoscibilit� generale ex ante del domicilio legale 
presso l�Avvocatura, conoscibilit� concepibile solo ed esclusivamente per le Amministrazioni dello Stato, 
per quelle Amministrazioni cio� per cui la legge stessa prevede in via generale l�esclusivo patrocinio 
dell�Avvocatura erariale, ma tale norma di generale privilegio non � collegabile all�ipotesi in cui pubbliche 
amministrazioni si possano solo �avvalere� di tale patrocinio di per s� non necessariamente conoscibile 
da parte di terzi e la cui artificiosa estensione renderebbe difficilmente plausibile 
l�allargamento di un privilegio concepibile, ripetesi, solo per le Amministrazioni dello Stato in senso 
tecnico; d�altronde tale prospettata distinzione trova la sua logica corrispondenza nell�altrettanto nota 
distinzione tra rappresentanza e difesa �attiva� e quella �passiva�; cio� tra l�esercizio del patrocinio in 
veste di attore o di convenuto, per cui, nell�ambito del patrocinio �facoltativo� ex lege la conseguente 
domiciliazione pu� essere giustificata (quale conseguenza �fisiologica� della rappresentanza facoltizzata 
dalla legge), solo nella prima ipotesi (in cui si porta a conoscenza del convenuto l�effetto domiciliatorio), 
ma non nella seconda in cui l�attore non pu� considerarsi (ex lege) edotto dell�avvenuto �avvalimento� 
da parte dell�Amministrazione (non statale) e del relativo domicilio (diverso da quello della sede legale 
dell�Amministrazione). E ancora, sempre nell�ottica della conoscibilit� esterna da parte di terzi della 
sussistenza del domicilio ex lege, va ulteriormente rilevato come nell�ambito della rappresentanza istituzionale 
essa sia ex ante prevista in via generale dalla legge (come considerato quale conseguenza 
�naturale� della rappresentanza), mentre tale consequenzialit� non � opponibile ai terzi nell�ipotesi della 
difesa �facoltizzata� che, pur prevista per legge, deve essere in concreto supportata da un apposito provvedimento 
volitivo (anche di carattere generale) dell�Amministrazione che intenda per l�appunto avvalersi 
del patrocinio erariale, e non si pu� certo pretendere che l�interessato debba svolgere (ai fini 
dell�individuazione del domicilio) un�apposita preventiva indagine sull�esercizio di tale facolt� (�). 
Pertanto, alla luce delle considerazioni svolte, ritiene la Sezione di dover confermare la conclusione a 
cui � pervenuto il Tribunale con la richiamata impugnata sentenza, circa la validit� della notifica �diretta� 
dell�originario ricorso nei confronti dell�Universit� Italiana per stranieri presso il suo �naturale� 
domicilio legale�. 
(37) In questi termini, Cass. civ., sez. un., 5 luglio 1983, n. 4512, in Rass. avv. St., 1983, I, 699.
TEMI ISTITUZIONALI 21 
Una ortodossa interpretazione del sistema di funzionamento del patrocinio 
autorizzato conduce a ritenere che, per un verso, atteggiandosi il 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato ex art. 43, R.d. n. 1611/1933 in termini 
di organicit� ed esclusivit�, non occorre alcuna espressa deliberazione 
(o �previa istanza�, come si esprime il T.A.R. Lazio nella decisione n. 
4640/2009) dell�ente di avvalersi di tale patrocinio; l�iniziativa giudiziaria 
dell�Avvocatura dello Stato richiede il consenso dell�Amministrazione rappresentata, 
come chiaramente si desume dall�art. 12, l. 3 aprile 1979, n. 
103, secondo cui �le divergenze che insorgono tra il competente ufficio 
dell�Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione 
di un giudizio o la resistenza nel medesimo, sono risolte dal 
ministro competente con determinazione non delegabile� (analogamente 
dispone il comma 2 dello stesso art. 12 per le divergenze che insorgono 
tra l�Avvocatura dello Stato e le amministrazioni non statali) (38). Quando, 
perci�, l�Avvocatura dello Stato assume un�iniziativa giudiziaria, in ordine 
alla stessa vi � il consenso della Amministrazione interessata (che ha impedito 
l�insorgere di una �divergenza�) ovvero, se �divergenza� vi � stata, 
essa � stata risolta nel senso dell�iniziativa con la �determinazione� prevista 
dal comma 1 dell�art. 12. In ogni caso, il consenso dell�Amministrazione 
interessata, comunque esso si sia realizzato (in via tacita ed 
informale ovvero mediante espressa determinazione), costituisce - come 
affermato costantemente dalla giurisprudenza richiamata - un atto che non 
ha alcuna incidenza sul processo, posto che la legge non richiede l'esistenza 
di un atto di procura per l�esercizio dello jus postulandi da parte 
degli avvocati e procuratori dello Stato. Principio, questo, che trova applicazione 
- come illustrato - anche per gli enti semplicemente autorizzati (e 
non obbligati) ad avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, la 
cui deliberazione di avvalersi di tale facolt�, e di conferimento dell�incarico, 
ha natura di atto meramente interno e non abbisogna di esteriorizzazione 
in formale procura. 
Per altro verso, � la sussistenza del caso speciale, che giustifica e legittima 
Nello stesso senso, quanto all�eccezionalit� dei casi in cui pu� essere escluso il patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato ai sensi dell�art. 43, comma 4, R.d. n. 1611/1933 ed ai presupposti per il ricorso a liberi 
professionisti, cfr.: Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 2001, n. 1086, in Giust. civ. Mass., 2001, 152; Cass. 
civ., sez. lav., 27 novembre 1999, n. 13292, in Foro it., 2000, I, 3219; Cass. civ., sez. lav., 18 agosto 
1997, n. 7649, in Giust. civ. Mass., 1997, 1435. Cass. civ., sez. I, 4 maggio 1993, n. 5183, ivi, 1993, 
810; Cass. civ., sez. un., 24 febbraio 1975, n. 700, in Rass. avv. St., 1975, I, 696. 
(38) In proposito, come precisato da Cass. civ., sez. un., 6 luglio 2006, n. 15342, in 
www.lexitalia.it, n. 9/2006, l�art. 12, comma 1, l. n. 103/1979 attribuisce al Ministro il Ministro del 
potere di comporre le divergenze tra Avvocatura dello Stato e amministrazioni circa la instaurazione di 
un giudizio o la resistenza del medesimo, mentre rientrano nell�ambito delle competenze dirigenziali i 
(soli) poteri sostanziali di gestione delle liti, in considerazione dell�espressa salvezza dell�art. 12, comma 
1, l. cit. dall�art. 16, lett. f), d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. 
22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
il ricorso da parte dell�ente al patrocinio di un professionista del libero foro, 
ad imporre l�adozione di una motivata delibera, da sottoporre agli organi di 
vigilanza, per un controllo di legittimit� (39). 
Ai fini del perfezionamento della fattispecie derogatoria del patrocinio 
erariale, contemplata dal comma 4 dell�art. 43, n. 1611/1933, devono, quindi, 
concorrere due precise condizioni: 
1) che l�ente abbia ritenuto, mediante specifica deliberazione motivata, 
di non avvalersi nel caso concreto dell�organo di difesa erariale previsto in via 
generale dalla legge; 
2) che la deliberazione sia stata sottoposta agli organo che esercitano la 
vigilanza sull�ente. 
Da ci� deriva che il mancato verificarsi anche di una sola delle condizioni 
richieste dall�art. 43, comma 4, R.d. n. 1611/1933 comporta - come lucidamente 
espresso dal Tribunale regionale calabrese nella decisione n. 190/2009 
- la inefficacia giuridica del conferimento del mandato al difensore privato, il 
quale rimane sfornito dello jus postulandi in nome e per conto dell�ente pubblico 
(40). 
La delibera di affidamento dell�incarico defensionale ad avvocato del 
libero foro (da distinguere dalla procura ad litem, che va, comunque, conferito 
al libero professionista, la quale rimane soggetta ai normali controlli 
previsti dal codice di rito civile) (41) quando l�ente, in casi speciali, decida 
di avvalersi del patrocinio di un libero professionista deve puntualmente e 
congruamente motivare in ordine alla specialit� del caso che giustifica il ricorso 
a professionista esterno, in modo tale da consentire il controllo di legittimit� 
da parte dell�organo di vigilanza, diretto ad accertare se la 
determinazione amministrativa, estrinsecatasi nell�atto, abbia rispettato i limiti, 
le modalit� procedimentali e le forme previste dalla legge, sicch� la 
sottoposizione dell�atto al controllo di legittimit�, pur non influendo sulla 
perfezione e sulla validit� dell'atto, costituisce un requisito per la sua effi- 
(39) Cass. civ., sez. I, 4 maggio 1993, n. 5183, in Giust. civ. Mass., 1983, 810; Cass. civ., sez. III, 
4 febbraio 1987, n. 1057, ivi, 1987, fasc. 2; Cass. civ., sez. un., 5 luglio 1983, n. 4512, cit.; per ulteriori 
pi� risalenti precedenti, si rinvia a PAVONE, op. cit., 252 ss., il quale rileva che la delibera di affidamento 
del patrocinio ad avvocati del libero foro pu� essere adottata dall�ente anche per una serie o categoria 
di affari (ad esempio, cause in materia espropriativa), argomentando in tal senso dal raffronto tra l�art. 
11, l. n. 103/1979 e l�art. 5, comma 2, R.d. n. 1611/1933, ove si specifica che l�incarico a liberi professionisti 
dev�essere dato nei �singoli� casi, e dunque di volta in volta, mentre una tale limitazione non si 
rinviene nell�art. 11, cit. 
(40) In tal senso, espressamente, Cass. civ., sez. III, 4 febbraio 1987, n. 1057, cit.; alla conclusione 
dell�inammissibilit� dell�attivit� defensionale (nella specie, consistente nella proposizione di un ricorso 
per cassazione) da parte di un avvocato del libero foro, in forza di una delibera dell�ente che non contenga 
l�espressa e motivata volont� di non avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, era in precedenza 
pervenuta Cass. civ., sez. un., 5 luglio 1983, n. 4512, cit. 
(41) Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. I, 28 novembre 1992, n. 12729, in Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 
11; Cass. civ., sez. un., 16 ottobre 1989, n. 4145, cit.; id., 29 agosto 1989, n. 3817, ivi, 1989, fasc. 8-9. 
TEMI ISTITUZIONALI 23 
cacia, nel senso che ne condiziona la operativit� e la sua esecuzione; sicch�, 
in mancanza di tale controllo, non pu� operare la deroga al patrocinio erariale 
ex art. 43, comma 4, R.d. n. 1611/1933, pur sussistendo, in ipotesi, la 
specialit� del caso (42). 
Di certo, non pu� ritenersi congrua motivazione in ordine alla sussistenza 
della specialit� del caso la considerazione relativa all��entit� del valore della 
causa�, tale da �giustificare il ricorso ad azioni difensive di carattere eccezionale�, 
addotta dall�Autorit� portuale di Gioia Tauro a sostegno del mandato 
conferito all�avvocato del libero foro nel giudizio svoltosi innanzi al Tribunale 
regionale calabrese e definitosi con la sentenza n. 190/2009, qui in commento. 
Se bastasse una tale motivazione - in disparte ad ogni osservazione circa 
il deprecabile giudizio di valore sulle garanzie che la difesa dell�Avvocatura 
dello Stato � in grado di offrire - verrebbe di fatto ad essere capovolto il principio 
che impone di ritenere il ricorso a liberi professionisti l�eccezione e la 
difesa dell�Avvocatura la regola, con intuibili aggravi di costi per l�ente correlati 
allo svolgimento dell�attivit� defensionale da parte di un libero professionista 
e con il rischio della possibile dichiarazione di nullit� dell�attivit� 
processuale svolta del difensore privato per inesistenza dello jus postulandi 
(come puntualmente avvenuto nel caso scrutinato dal Tribunale amministrativo 
regionale calabrese). 
Le norme sul patrocinio esclusivo non possono essere interpretate in maniera 
elastica e poco rigorosa (ad esempio, ammettendo l�affiancamento all�Avvocatura 
di professionisti del libero foro; ricorso sporadico al patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato da parte di Regioni a Statuto ordinario che abbiano 
scelto di avvalersi in via esclusiva del patrocinio della stessa ex art. 10, l. 3 
aprile 1979, n. 103, ovvero di enti che fruiscano del patrocinio autorizzato). 
Non pu� che condividersi l�opinione di chi ritiene che il principio di esclusivit� 
del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato a favore di tutte le Amministrazioni 
pubbliche da essa difese ha costantemente garantito, conformemente alla funzione 
giustiziale propria della difesa erariale, sia il rispetto del principio di 
economicit� dell�azione amministrativa (considerata la tendenziale gratuit� 
del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato), sia, soprattutto, la certezza del diritto 
processuale per coloro che agiscono in giudizio contro gli enti pubblici, 
sia ancora l�uniformit� di indirizzo interpretativo per tutte le amministrazioni 
difese, con conseguente garanzia per i diritti dei cittadini (c.d. funzione nomofilattica 
dell�Avvocatura dello Stato) (43). 
(42) Il principio � applicato da Cass. civ., sez. III, 4 febbraio 1057, cit. 
(43) In questo senso, a proposito del patrocinio delle Universit� statali, ma con riferimento, pi� 
in generale, al patrocinio autorizzato di tutti gli enti pubblici non statali ex art. 43, R.d. n. 1611/1933, 
RAGO, Universit� degli studi: giudice amministrativo e ordinario concordano sul patrocinio esclusivo 
ed obbligatorio dell�Avvocatura dello Stato, in Rass. avv. St., 2004, III, 769 ss., in part. 771.
24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
4. Ipotesi controverse in ordine alla natura del patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato 
Non � sempre agevole stabilire quale natura abbia il patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, specie in ragione del carattere polimorfico delle pubbliche 
amministrazioni e della spiccata autonomia riconosciuta a molti enti 
pubblici, che in molti casi comportano difficolt� per l�interprete e l�operatore 
in ordine alla individuazione degli esatti connotati dello jus postulandi erariale, 
mettendone in crisi addirittura la stessa permanenza (44). 
In questo contesto, meritano, in particolare, di essere segnalate le seguenti 
fattispecie, che pi� delle altre, hanno creato dispute in giurisprudenza. 
4.1. Le istituzioni scolastiche 
L�organizzazione del sistema scolastico e delle istituzioni scolastiche � 
stata, come � noto, riformata ad opera dell�art. 21, l. 15 marzo 1997, n. 59 e 
delle sue fonti delegate (45). 
In particolare, la riforma ha provveduto: 
� alla riduzione del numero delle istituzioni scolastiche (d.P.R. 18 giugno 
1998, n. 233); 
e, con decorrenza dal 1 settembre 2000: 
� alla attribuzione di personalit� giuridica a ciascuna delle istituzioni 
scolastiche; 
� all�ampliamento dell�autonomia amministrativa di queste, rispetto ai 
limiti originariamente segnati dall�art. 26 del T.U. n. 297 del 1994, sia sotto il 
profilo didattico, che sotto quello organizzativo e finanziario (d.P.R. 8 marzo 
1999, n. 275); 
� all�attribuzione della qualifica dirigenziale ai capi d�istituto in servizio 
(d.Lgs. 6 marzo 1998, n. 59, refluito nel d.Lgs. n. 165/2001, con gli artt. 25- 
bis e 25-ter). 
Dal contesto normativo richiamato risulta che le istituzioni scolastiche 
autonome seguitano a svolgere, pur dopo la riforma, funzioni e finalit� di com- 
(44) Sul dibattito intorno al regime, ai fini dello jus postulandi, di taluni enti o amministrazioni a 
causa della difficolt� di individuazione della loro esatta natura v. CRESTA, Patrocinio delle c.d. autonomie 
funzionali da parte dell�avvocatura dello stato tra incertezze classificatorie, inadeguatezze normative, 
contrasti giurisprudenziali e massime erronee, in Foro it., 2003, III, 255; CAPONI, Privatizzazione dell�ente 
pubblico e cessazione del patrocinio dell�avvocatura dello stato, in Foro it., 1998, I, 1827; PEYRON, 
Il rapporto di lavoro del personale dell�ente ferrovie dello stato secondo la l. n. 210/85 e ALBENZIO, La 
natura del nuovo ente ferrovie dello stato - La competenza per le controversie di lavoro e il patrocinio 
dell�avvocatura dello stato, in Foro it., 1986, V, 157; RANDAZZO, Sulla estensibilit� agli enti territoriali 
minori del patrocinio legale dell�avvocatura dello stato, in Nuova rass., 1984, 1165. 
(45) Per approfondimenti, si rinvia a ZERMAN, Il nuovo ordinamento giuridico della scuola, Rimini, 
Maggioli, 2001, 103 ss. 
TEMI ISTITUZIONALI 25 
petenza dello Stato (come attestato dall�art. 1, comma 3, lett. q) l. n. 59 del 
1997 che conferma la permanenza in capo allo Stato delle attribuzioni in 
materia di ordinamenti scolastici, programmi scolastici, organizzazione generale 
dell�istruzione scolastica e stato giuridico del personale), continuando 
ad operare come organi di questo, anche se, attraverso l�attribuzione di personalit� 
giuridica, le stesse divengono autonomo centro di imputazione giuridica 
(46). 
L�art. 21, l. 15 marzo 1997, n. 59 prevede, dunque, il riconoscimento di 
una autonoma personalit� giuridica alle istituzioni scolastiche statali. 
In precedenza queste ultime avevano natura di organi propri dello Stato, 
seppur dotate di autonomia amministrativa, ad esse riconosciuta dai c.d. decreti 
delegati, di cui alla legge delega n. 47/1973 e d.P.R. n. 416/1974. Tuttavia, la 
loro trasformazione in persone giuridiche, non ha in alcun modo comportato 
la conseguenza che le stesse potessero ricorrere, per il patrocinio legale, a 
liberi professionisti. 
Rimane fermo il principio che le Istituzioni in parola usufruiscono del 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, da esercitare con le proprie processuali 
proprie delle Amministrazioni dello Stato ai sensi dell�art. 1, R.d. 30 ottobre 
1933, n. 1611, rimanendo esse compenetrate nell�amministrazione dello Stato, 
nella quale sono incardinate. 
Nonostante la diatriba sull�esatta individuazione della loro natura (enti 
autonomi, enti strumentali, organi statali o enti-organo), in giurisprudenza e 
in dottrina � prevalso l�orientamento favorevole a considerarle organi statali 
difesi obbligatoriamente dall�Avvocatura dello Stato (47). 
(46) Per una articolata e compiuta ricostruzione della tematica v. PAOLUCCI, Ma chi difende le istituzioni 
scolastiche?, sul sito http://www.andis.it e sul sito http://www.temispa.com; il dibattito �, altres�, illustrato 
da GALLO P., op. cit., 713; Pavone, op. cit., 331 ss.; SIMONI, La legittimazione sostanziale e processuale 
delle istituzioni scolastiche nelle controversie di lavoro, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 5, 
2002, 798 ss.; ZERMAN, Sulla natura giuridica dell�ente scuola in relazione al patrocinio dell�avvocatura 
dello Stato, in Rass. avv. St., 2000, II, 32; un accenno alla tematica dello jus postulandi dell�Avvocatura 
dello Stato in favore delle istituzioni scolastiche � contenuto in GIOVAGNOLI, op. cit., 391. 
(47) Cfr., in tal senso, in dottrina, tutti gli Autori citati nella nota precedente; in giurisprudenza, 
v., da ultimo, Cass. civ., sez. lav., 29 luglio 2008, n. 20582, in Giust. civ. Mass., 2008, 7-8, 1223, ove si 
afferma chiaramente: �Per istituti e scuole di ogni ordine e grado, per i quali, in quanto organi dello 
Stato, era pacificamente operante il patrocinio obbligatorio R.D. n. 1611 del 1933, ex art. 1, con pienezza 
di effetti sul piano processuale, il d.P.R. n. 352 del 2001, dopo che con la l. 59 del 1997, art. 21, alle 
istituzioni scolastiche � stata attribuita l'autonomia e la personalit� giuridica, ha infatti disposto che 
l'Avvocatura "continua" ad assumere il patrocinio. E l'espressione "continua" usata dalla norma rende 
chiara la volont� del legislatore di disporre la protrazione del patrocinio obbligatorio come in precedenza 
operante (v., in tal senso, Cass. n. 12977/04). Per universit� ed istituzioni scolastiche vige quindi 
una disciplina differenziata quanto al patrocinio dell'Avvocatura, che appare tuttavia giustificata dalla 
diversa consistenza delle rispettive autonomie�; nonch�, Cass. civ., sez. III, 14 febbraio 2008, n. 3535, 
in http://www2.indire.it/formazionedir/contenuti/database/lista_documenti.php?mode=3, che cassa con 
rinvio la sentenza della Corte d�appello che non ha tenuto conto che l�attribuzione della personalit� giuridica 
agli Istituti tecnici industriali Statali comporta pur sempre l�applicabilit�, in tema di rappresentanza
26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Ne consegue che, anche dopo l�estensione della personalit� giuridica, per 
effetto della l. delega n. 59 del 1997 e dei successivi provvedimenti di attuazione, 
il personale docente si trova in rapporto organico con l�amministrazione 
della pubblica istruzione dello Stato e non con i singoli istituti, che sono dotati 
di mera autonomia amministrativa (48). 
Dal riconoscimento della natura di organi dello Stato alle Istituzioni scolastiche 
deriva, ovviamente, il patrocinio ex lege dell�Avvocatura dello Stato, 
ai sensi dell�art. 1, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, senza necessit� di alcun mandato 
ad litem, secondo i principi generali contemplati dalla speciale normativa 
recata dal T.U. del 1933, con la conseguenza dell�applicabilit� delle norme relative 
al foro dello Stato, dell�obbligo di notifica degli atti introduttivi presso 
processuale, del disposto dell�art. 11, R.d. n. 1611/1933, concernente la rappresentanza necessaria dell�avvocatura 
erariale. Nell�occasione, la Suprema Corte ha precisato che la Corte territoriale ha errato 
il giudice quando ha affermato che la citazione fosse nulla, atteso il difetto di ogni collegamento tra lo 
stesso I.T.I.S. e l�Avvocatura, in quanto eseguita non presso la sede dell�I.T.I.S., ma presso l�Avvocatura 
Distrettuale dello Stato; in precedenza, nello stesso senso, Cass. civ., sez. III, ord. 13 luglio 2004, n. 
12977, in Giust. civ. Mass., 2004, 1998, secondo cui �le Istituzioni scolastiche statali alle quali � stata 
attribuita l�autonomia e la personalit� giuridica a norma dell'art. 21 della legge n. 59 del 1997 sono 
compenetrate nell�amministrazione dello Stato, nella quale sono incardinate. Tale natura, unitamente 
alla espressa previsione della conferma all'Avvocatura dello Stato del patrocinio per legge delle dette 
istituzioni scolastiche statali, determina l'applicazione della disciplina speciale circa la chiamata in 
giudizio delle amministrazioni dello Stato (artt. 1 e 11 r.d. n. 1611 del 1933) e quindi la persistente operativit� 
del foro erariale�; ed ancora, in tal senso, T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13 dicembre 2002, 
n. 8051, cit. Nella giurisprudenza di merito, si veda Trib. Ravenna, sent. n. 258/2007, Trib. Parma, sent. 
N. 350/2005; Trib. Monza, sent. n. 1770/2006 e, da ultimo, Trib. Parma, 13 maggio 2008, n. 751, tutte 
reperibili in www2.indire.it/formazionedir/contenuti/database/lista_documenti.php?mode=3; Trib. Agrigento, 
giud. lav., 24 febbraio 2004, n. 2778, Giud. Redavid (inedita), ove si afferma il principio della 
obbligatoriet� del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato in favore delle istituzioni scolastiche, statuendo 
l�inammissibilit� della costituzione in giudizio di un avvocato del libero foro, illegittimamente designato 
da un dirigente scolastico per lo svolgimento dell�attivit� processuale nell�interesse dell�Istituto. 
(48) Pertanto, essendo riferibili direttamente al Ministero della Pubblica Istruzione (ora Ministero 
dell�Istruzione, Universit� e Ricerca) e non ai singoli istituti gli atti, anche illeciti, posti in essere dal 
menzionato personale, sussiste la legittimazione passiva del ministero nelle controversie relative agli 
illeciti ascrivibili a culpa in vigilando del personale docente, mentre difetta la legittimazione passiva 
dell�istituto: in tal senso, Cass. civ., sez. III, 10 maggio 2005, n. 9752, in Mass. Giur. it., 2005; id., 7 novembre 
2000, n. 14484, in Foro it., 2001, I, 3288; da ultimo, Cass. civ., sez. lav., 28 luglio 2008, n. 
20521, in Giust. civ. Mass., 2008, 7-8, 1214, secondo cui: �Il rapporto di lavoro del personale docente, 
dopo l'attribuzione di personalit� giuridica alle singole istituzioni scolastiche statali e pur in presenza 
del trasferimento ad esse di funzioni gi� di competenza dell'amministrazione centrale e periferica (art. 
14 D.P.R. n. 275/1999), sorge non con il singolo istituto, ma con il Ministero dell'Istruzione, cui l'art. 
15 del citato D.P.R., riserva infatti le funzioni di reclutamento del personale: ne deriva che la controversia 
nella quale si discuta di un diritto afferente al rapporto di lavoro (nel caso il diritto al congedo 
parentale) non pu� che svolgersi nei confronti del Ministero, soggetto che ha la qualit� di datore di lavoro, 
e non nei confronti dell'istituto scolastico che pertanto � privo di legittimazione passiva�. In capo 
agli istituti viene, dunque, a mancare la legittimazione ad causam, dal lato passivo, che costituisce un 
presupposto processuale, ossia una condizione affinch� il processo possa giungere ad una decisione di 
merito nei suoi confronti, la correlazione tra colui nei cui confronti � chiesta la tutela e la affermata titolarit�, 
in capo a costui, del dovere (asseritamente violato), in relazione al diritto per cui si agisce.
TEMI ISTITUZIONALI 27 
l�Avvocatura dello Stato (49), etc. 
Ed infatti, quello in favore delle istituzioni scolastiche (di ogni ordine e 
grado) � un patrocinio c.d. obbligatorio, a carattere istituzionale e sistematico, 
e deriva dalla stessa natura di organo dell�amministrazione statale che le istituzioni 
scolastiche rivestono. Sicch�, trovando applicazione rispetto ad esse 
l�art. 1 T.U. n. 1611/33, che prevede lo jus postulandi dell�Avvocatura dello 
Stato per le amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento 
autonomo, da un lato l�Avvocatura dello Stato non pu� rifiutare il suo patrocinio, 
dall�altro gli istituti scolastici non possono avvalersi di altre forme di 
patrocinio (ad esempio, ricorrendo ad avvocati del libero foro)(50). 
(49) Ex multis, v. T.A.R. Basilicata, 23 maggio 2003, n. 474, in Foro amm. TAR, 2003, 1779 (m) e 
per esteso in www.giustizia-amministrativa.it, ove si precisa che, in base all�art. 11, comma 1, R.d. 30 ottobre 
1933, n. 1611, il ricorso proposto nei confronti di un�amministrazione statale che non sia stato notificato 
alla medesima amministrazione presso l�Avvocatura dello Stato � inammissibile, salvo il caso in cui l�amministrazione 
stessa non si costituisca in giudizio sanando il difetto di notifica ai sensi della Tale principio 
- osserva il Collegio - si applica anche quando l�amministrazione evocata in giudizio sia un�istituzione scolastica 
autonoma, posto che l�art. 14, comma 7-bis, d.P.R. n. 275/1999 applica a tali enti il patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato (nel caso di specie, il principio in questione � stato applicato al ricorso soggetto al 
rito speciale in materia di accesso agli atti amministrativi previsto dall�art. 25, l. n. 241/1990). 
(50) Cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13 dicembre 2002, n. 8051, cit., ove - con riferimento 
ad un Istituto scolastico - si osserva che la violazione della normativa che stabilisce l�obbligatoriet� e 
l�esclusivit� dell�attivit� defensionale dell�Avvocatura di Stato, comporta la dichiarazione di inammissibilit� 
dei ricorsi per difetto dello jus postulandi da parte del legale del libero foro illegittimamente nominato; 
nello stesso senso, da ultimo, T.A.R. Umbria, sez. I, 16 giugno 2009, n. 288, in 
www.giustizia-amministrativa.it., ove il Collegio, pronunciandosi in ordine ad un ricorso avente ad oggetto 
gli atti del procedimento di accorpamento degli istituti d'istruzione, ha stabilito che la procura alle 
liti conferita dalle istituzioni scolastiche ad avvocati del libero foro, con riferimento all'impugnativa di 
atti adottati dagli enti locali, � nulla con conseguente inammissibilit� dei ricorsi proposti, poich� contrastante 
con la norma imperativa contenuta nell�art. 14, comma 7-bis, d.P.R. n 275/1999 (norma imperativa), 
che conferma il patrocinio obbligatorio delle istituzioni scolastiche da parte dell�Avvocatura 
dello Stato, con conseguente carenza di jus postulandi da parte di avvocati del libero foro. 
Il principio dell�obbligatoriet� del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato vale anche per i giudizi in cui 
il dirigente scolastico sia stato (erroneamente) convenuto in proprio quale capo dell�Istituto: v., sul punto, 
Cass. civ., sez. lav., 17 marzo 2009, n. 6460, in www.jurisdata.it, secondo cui: �nell�ambito del procedimento 
di repressione della condotta antisindacale, va esclusa la legittimazione processuale passiva 
del dirigente scolastico, sia perch� non pu� essere convenuto in proprio quale autore della condotta, 
sia perch� privo di potere di stare in giudizio, riservato all'amministrazione ed ai dirigenti di uffici dirigenziali 
generali. Poich� l'art. 28 dello Statuto dei lavoratori riserva la legittimazione passiva in 
ordine a tali controversie al datore di lavoro e poich� nell'ambito dell'organizzazione pubblica tale qualit� 
spetta all'amministrazione, il soggetto destinatario della norma non pu� che essere, con riferimento 
al pubblico impiego privatizzato, l�amministrazione intesa impersonalmente e non il singolo dirigente 
o funzionario autore della condotta contestata. Ai fini della determinazione della legittimazione passiva 
in giudizio, � irrilevante l'attribuzione alle istituzioni scolastiche di personalit� giuridica cos� come l'attribuzione 
della qualifica dirigenziale ai capi di istituto. Dal confronto fra l'art. 25 del d.lgs. 165 del 
2001, che disciplina le competenze dei dirigenti scolastici, e l'art. 16 del medesimo d.lgs., che disciplina 
le competenze dei dirigenti preposti agli Uffici di livello dirigenziale generale dello Stato, emerge la 
diversa estensione dei poteri attribuiti ai primi ed ai secondi nonch� l'attribuzione solo ai secondi del 
potere di promuovere e resistere alle liti e del potere di conciliare e transigere. Ne deriva che non pu� 
ravvisarsi in capo al dirigente scolastico la legittimazione processuale�. 
28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Peraltro, sul piano strettamente normativo, il patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato in favore delle istituzioni scolastiche risulta confermato dall�art. 
1-bis, lett. b), d.P.R. 4 agosto 2001, n. 352 (Regolamento recante modifiche 
ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 
275, in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche), che, introducendo 
il comma 7-bis all�art. 14, d.P.R. 8 marzo 1999, n. 275 ha disposto nel senso 
che �L�Avvocatura dello Stato continua ad assumere la rappresentanza e la 
difesa nei giudizi attivi e passivi davanti le autorit� giudiziarie, i collegi arbitrali 
e le giurisdizioni amministrative e speciali di tutte le istituzioni scolastiche 
cui � stata attribuita l�autonomia e la personalit� giuridica a norma 
dell�art. 21 della legge 15 marzo 1997, n. 59�. Tale disposizione conferma, 
infatti, espressamente il permanere del patrocinio della difesa erariale (da esercitarsi 
secondo le regole sue proprie) a favore delle istituzioni scolastiche cui 
� stata attribuita autonomia e personalit� giuridica ai sensi dell�art. 21, l. n. 
59/1997, superando le incertezze che la mancanza di un�espressa disposizione 
aveva generato (51). 
Da tale premessa consegue che la costituzione in giudizio operata per il 
Ministero dell�istruzione, dell� Universit� e della Ricerca deve ritenersi effettuata 
anche per l�istituzione scolastica eventualmente convenuta la quale, in 
ragione della materia del contendere deve ritenersi mero organo dell�amministrazione 
statale (52). 
(51) Della funzione risolutiva delle incertezze manifestatesi prima dell�introduzione del comma 
7-bis citato d� atto espressamente Trib. Pisa, giud. lav., 21 marzo 2002, n. 202, in www2.indire.it/formazionedir/
contenuti/database/open_doc., osservando che: �(�) discende che, pur nel novellato quadro 
offerto dal D. Lgs. n. 165/01 (ex n. 29/93), tuttora datore di lavoro del personale scolastico sia lo Stato, 
nella sua personificazione del Ministero della Pubblica Istruzione, il quale �, quindi, legittimato passivo 
sia sostanziale che processuale. Le iniziali incertezze sul punto sono state definitivamente fugate anche 
per effetto del DPR. n. 352/01 che, dettando un comma 7-bis di modifica dell'art. 14, DPR. n. 275/99 
(avente ad oggetto l'autonomia scolastica), ha stabilito, con norma procedimentale ma di sicuro effetto 
interpretativo, che: "L'Avvocatura dello Stato continua ad assumere la rappresentanza e la difesa nei 
giudizi attivi e passivi davanti le autorit� giudiziarie, i collegi arbitrali e le giurisdizioni amministrative 
e speciali di tutte le istituzioni scolastiche cui � stata attribuita l'autonomia e la personalit� giuridica a 
norma dell'art. 21, L. n. 59/97�. 
(52) In tal senso, v. Cass. civ., sez. I, ord. 13 maggio 2005, n. 10111, in Foro it. Mass., 2005, 
1363, secondo cui: �Allorquando l�avvocatura dello stato si costituisca in giudizio per un�amministrazione 
statale, erroneamente individuata nell�atto introduttivo del giudizio, deve escludersi che la costituzione 
della difesa erariale dia luogo ad un intervento in giudizio, in quanto tale inidoneo a determinare 
la devoluzione della controversia al giudice del foro erariale (nella specie, in un giudizio per risarcimento 
dei danni riportati da un minore all�interno di un istituto scolastico, introdotto nei confronti di 
alcuni insegnanti e dell�istituto scolastico, il giudice del merito aveva ritenuto che la costituzione dell�avvocatura 
dello stato per il convenuto istituto scolastico e per il ministero dell�istruzione, dell�universit� 
e della ricerca, avesse dato luogo ad un intervento volontario in giudizio ed aveva quindi rigettato 
l�eccezione di incompetenza sollevata dall�avvocatura in relazione al foro erariale; la suprema corte, 
ad�ta con regolamento necessario di competenza, ha invece qualificato tale atto come costituzione in 
giudizio anche del ministro, al quale deve per legge riconoscersi la legittimazione passiva, e ha quindi 
dichiarato la competenza per territorio del giudice individuato con il criterio di cui all�art. 25 c.p.c.)�. 
TEMI ISTITUZIONALI 29 
Peraltro, nel senso della obbligatoriet� del patrocinio erariale (con applicazione 
delle regole sue proprie) in favore delle istituzioni scolastiche milita 
la riflessione della giurisprudenza che, argomentando della natura degli istituti 
scolastici come enti-organo statali, ha dedotto che gli stessi non possono mai 
essere rappresentati da un libero professionista e che non pu� sorgere contrasto 
giudiziale tra tali enti e lo Stato (53). 
Il principio � stato applicato anche nelle ipotesi in cui � stata riconosciuta 
spettante all�Istituzione scolastica e non al Ministero della Pubblica Istruzione 
la legittimazione passiva (54). 
4.2. Le Universit� statali 
Particolarmente accesso in giurisprudenza � il dibattito intorno alla natura 
giuridica delle Universit� statali, su cui, gi� prima dell�entrata in vigore della 
l. 2 maggio 1989, n. 168 (che, all�art. 6, ha riconosciuto autonomia didattica, 
scientifica, organizzativa, finanziaria, contabile e di autorganizzazione agli 
atenei statali), si erano registrate posizioni piuttosto contrastanti. 
La tesi prevalente, ante riforma, riconosceva alle Universit� statali natura 
di organo dello Stato, avuto riguardo alla loro attivit� istituzionale; dal 
che la giurisprudenza maggioritaria faceva conseguire l�applicazione dello 
statuto processuale proprio delle amministrazioni dello Stato, ed in particolare: 
l�obbligatoriet� della notificazione degli atti introduttivi dei giudizi 
presso la sede della competente Avvocatura dello Stato (55); la regola del 
(53) In proposito, v. T.A.R. Umbria, sez. I, 16 giugno 2009, n. 288, cit., secondo cui: �Quanto 
alle istituzioni scolastiche, � dubbio che esse, in quanto articolazioni periferiche (sia pure dotate di personalit� 
giuridica) dell'Amministrazione scolastica statale, abbiano titolo ad impugnare gli atti di 
quest�ultima amministrazione. In ogni caso, i ricorsi proposti da dette istituzioni sono inammissibili per 
difetto d�interesse (o se si vuole per insussistenza di atti suscettibili d�impugnazione autonoma), nella 
parte in cui investono gli atti dell�amministrazione statale. Questi ultimi infatti sono privi di contenuto 
provvedimentale e si connotano come meri atti d'impulso procedimentale (note di convocazione dei Presidenti 
dei Distretti Scolastici e dei Dirigenti Scolastici) ovvero come atti meramente esecutivi (Decreto 
di attuazione del piano regionale e correlate note d'accompagnamento ed attribuzione dei nuovi codici 
meccanografici)�. 
(54) Cfr., T.A.R. Toscana, sez. II, 28 marzo 2007, n. 537, in www.giustizia-amministrativa.it, ove 
il Collegio ha affermato che, in relazione d.P.R. 8 marzo 1999, n. 275, spetta all�istituzione scolastica e 
non al Ministero della Pubblica Istruzione la legittimazione passiva in relazione ad un ricorso avverso 
gli atti di una gara per l�affidamento della concessione del servizio di bar interno all�edificio scolastico 
(trattativa privata). Atteso che le istituzioni scolastiche statali sono obbligatoriamente difese in giudizio 
dall�Avvocatura dello Stato, conclude il Collegio che il ricorso introduttivo del giudizio e gli atti processuali 
devono essere notificati presso la sede dell�Avvocatura territorialmente competente. 
(55) In tal senso, in dottrina, VINGIANI - SANTORO, L�ordinamento universitario, appendice, Bari, 
1999, 379 (v., ora, ultima ed. 2008), secondo cui, anche dopo l�entrata in vigore della l. n. 168/1989, 
�l�autonomia delle Universit� sussiste nei limiti delle leggi dello Stato� e dalla citata legge n. 168/1989 
non sembra possa desumersi un�abrogazione implicita di quanto statuito dal R.d. 30 ottobre 1933, n. 
1611; ZINGALI, Le Universit� statali sono organi dell�amministrazione dello Stato, in Giur. it., 1952, I,
30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
c.d. foro erariale (56). 
Per quanto a seguito dell�entrata in vigore della l. n. 168/1989 non 
sia pi� consentito sostenere che le Universit� possano essere qualificate 
come organi dello Stato, la giurisprudenza prevalente ha continuato affermare 
l�opposta tesi, sostenendo che gli atenei statali - dotati di personalit� 
giuridica pubblica - si atteggiano come organi dello Stato (rectius: 
enti organo statali), in quanto perseguono finalit� proprie di questo (nel 
campo dell�istruzione universitaria) e non anche fini propri, continuando 
ad applicare alle stesse lo statuto processuale tipico delle amministrazioni 
dello Stato, compendiato nel R.d. n. 1611/1933 (57). In questo senso, si 
� continuato ad affermare che uno dei principi informatori del patrocinio 
erariale degli atenei statali � quello della esclusivit� ed organicit� dello 
stesso ai sensi dell�art. 1, R.d. n. 1611/1933 e dell�art. 56, R.d. 31 agosto 
1933, n. 1592 (c.d. testo unico sulla istruzione universitaria), tuttora in 
vigore, cui si correla l�applicazione del regime processuale delle amministrazioni 
statali, e quindi la regola del c.d. foro erariale (art. 6, R.d. n. 
2, 164; in giurisprudenza, ex pluribus, Cass. civ., sez. I, 10 settembre 1997, n. 8877, in Giust. civ. Mass., 
1997, 1673, ove, sulla premessa che le Universit� statali costituiscono organi dello Stato dotati di personalit� 
giuridica, la cui rappresentanza e difesa in giudizio spetta, pertanto, ope legis, all�Avvocatura 
dello Stato, si � affermata la nullit� della notificazione di un atto di citazione compiuta presso la sede 
dell�Universit�, e non dell�Avvocatura dello Stato, ai sensi dell�art. 1, l. 25 marzo 1958, n. 260, sostitutivo 
dell�art. 11, comma 1, R.d. n. 1611/1933; nello stesso senso, ante riforma del 1989, Cass. civ., sez. I, 12 
gennaio 1981, n. 256, in Giust. civ. Mass., 1981, fasc. 1; Cons. St., sez. VI, 14 ottobre 1992, n. 751, in 
Giust. civ., 1993, I, 824; Cons. giust. amm. sic., 28 gennaio 1989, n. 19, in Cons. Stato, 1989, I, 78; in 
argomento, BUSICO, Rappresentanza e difesa in giudizio delle Universit� nelle controversie del personale 
tecnico-amministrativo, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006; SMIROLDO, La domiciliazione degli Atenei ai 
fini delle notificazioni di atti e provvedimenti giudiziali, ivi, n. 6/2006; PAVONE, op. cit., 320-321, ove 
ulteriori riferimenti a precedenti giurisprudenziali pi� risalenti; GIOVAGNOLI, op. cit., 392, nonch� RAGO, 
Universit� degli studi: giudice amministrativo e ordinario concordano sul patrocinio esclusivo ed obbligatorio 
dell�Avvocatura dello Stato, cit., ove � riportata una rassegna di alcune decisioni della Suprema 
Corte in materia di patrocinio delle Universit� statali. 
(56) In tal senso, Cass. civ., sez. I, 2 marzo 1994, n. 2061, in Ced Cass., rv. 485541, relativa all�Universit� 
degli Studi della Calabria, ove la Suprema Corte osserva: �Le universit� statali, al pari degli 
altri istituti statali d�istruzione superiore, costituiscono organi dello Stato muniti di personalit� giuridica, 
essendo inseriti nell�organizzazione statale; ne consegue che le cause in cui sia convenuta una universit� 
statale rientrano nella competenza del giudice del luogo ove ha sede l�ufficio dell�Avvocatura dello Stato 
nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie�. 
(57) Nel senso della natura di organi dello Stato delle Universit�, munite di personalit� giuridica 
ed inserite nell�organizzazione statale, cfr., successivamente alla riforma del 1989, nella giurisprudenza 
della Suprema Corte: Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 2001, n. 1086, in Ced Cass., rv. 543478; Cass. civ., 
sez. lav., 27 novembre 1999, n. 13292, in Giust. civ. Mass., 1999, 2376 e in Foro it., 2000, I, 3219; Cass. 
civ., sez. lav., 3 novembre 1999, n. 12241, in Ced Cass., rv. 530359; Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 1996, 
n. 147, in Foro it., 1996, I, 1286; in Giur. it., 1996, I, 1, 561; in Nuova giur. civ. commentata, 1996, I, 
555, con nota di TURRONI; nella giurisprudenza amministrativa: T.A.R. Basilicata, 2 giugno 2000, n. 
321, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 27 gennaio 1999, n. 207, in 
I T.A.R., 1999, I, 1078; Corte conti, sez. contr., 23 marzo 1998, n. 38, in Cons. Stato, 1993, II, 1575; 
Cons. St., sez. VI, 1 marzo 1996, n. 281, in Giur. it., 1996, III, 1, 321; id., 10 gennaio 1996, n. 101, in 
Studium juris, 1996, 629; id., 22 novembre 1993, n. 908, in Cons. Stato, 1993, I, 1513. 
TEMI ISTITUZIONALI 31 
1611/1933) e quella dell�obbligatoriet� della notifica degli atti introduttivi 
dei giudizi presso la sede della competente Avvocatura dello Stato (art. 
11, R.d. n. 1611/1933) (58). 
In definitiva - secondo questo indirizzo - il riconoscimento dell�autonomia 
universitaria a seguito degli artt. 6 e ss., l. 9 maggio 1989, n. 168 (istitutiva 
del Ministero dell�universit� e della ricerca scientifica e tecnologica) non ha 
fatto venire meno la regola, gi� stabilita dall�art. 56, R.d. n. 1592/1933, della 
domiciliazione legale delle universit� presso l�Avvocatura dello Stato; conseguentemente 
deve considerarsi inammissibile, in tali ipotesi, il ricorso giurisdizionale 
notificato direttamente all�Universit� anzich� presso la competente 
Avvocatura dello Stato (59). La riconosciuta autonomia universitaria non ha 
in alcun modo toccato n� la natura pubblica delle Universit�, n� la regola del 
patrocinio dell�Avvocatura erariale e la sottoposizione delle stesse allo statuto 
processuale tipico delle amministrazioni statali (domiciliazione ex lege presso 
l�Avvocatura dello Stato, obbligo di notifica degli atti processuali, regola del 
c.d. foro erariale). Nonostante la configurazione delle Universit� come enti 
pubblici dotati di autonomia, il legislatore non ha disposto il venir meno della 
regola del patrocinio legale obbligatorio dell�Avvocatura erariale, sicch� la regola 
non pu� essere considerata tacitamente abrogata. Siffatta scelta legislativa 
trova la sua giustificazione nella perdurante natura pubblica delle Universit� 
e nel carattere di enti pubblici non economici delle stesse. 
Il contrasto in ordine alla natura giuridica delle Universit� statali e sul 
correlato regime processuale alle stesse applicabili � stato, di recente, risolto 
dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (60), nel senso che alle Universit�, 
(58) Pi� di recente, Cons. St., sez. VI, 7 settembre 2004, n. 5810, in www.lexitalia.it., n. 9/2004, 
nel solco del tradizionale orientamento richiamato nel testo, ha affermato che �Le Universit� degli studi 
rientrano nel novero degli enti pubblici che fruiscono del patrocinio legale dell�Avvocatura dello Stato, 
con conseguente domiciliazione legale presso la stessa, in relazione ai ricorsi giurisdizionali proposti 
contro le Universit� medesime ex artt. 56 r.d. 31 agosto 1933 n. 1592 (testo unico sull�istruzione superiore) 
e 43 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 (testo unico sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato); 
tale regola trova applicazione anche dopo la riforma universitaria in senso autonomistico di cui alla l. 
9 maggio 1989, n. 168. E� pertanto inammissibile un ricorso giurisdizionale proposto contro una Universit� 
degli studi che sia stato notificato direttamente presso la sede dell�Universit�, piuttosto che 
presso la sede dell�Avvocatura distrettuale dello Stato, che ne � domiciliataria ex lege�. 
(59) Cfr., inoltre, Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2002, n. 958, in Foro it., 2003, IV, 255 e in Giur. 
it., 2002, 2183. 
(60) Ci si riferisce alla nota decisione di Cass. civ., sez. un., 10 maggio 2006, n. 10700, in Lavoro 
nella giur., 2006, 41, con nota di MISCIONE, Il patrocinio legale delle universit� statali. Le ricadute sul 
tema della rappresentanza e difesa in giudizio delle Universit� dei principi affermati dalla sentenza sono 
analizzate da BUSICO, op. cit. e da SMIROLDO, op. cit., cui, in particolare, si rinvia per la disamina dell�autonomia 
normativa degli Atenei in tema di rappresentanza e difesa in giudizio. Invero, il carattere 
autorizzato del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato nell�interesse delle Universit� statali era stato gi� 
sostenuto da Cass. civ., sez. I, 22 dicembre 2005, n. 28487, in Giust. civ. Mass., 2005, fasc. 12, con argomenti 
poi mutuati e sviluppati dalle Sezioni Unite nella decisione del 2006; successivamente, conformi, 
Cass. civ., sez. lav., 29 luglio 2008, n. 20582 e Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659,
32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dopo la riforma introdotta dalla l. 9 maggio 1989, n. 168, non pu� essere riconosciuta 
la qualit� di organi dello Stato, ma quella di enti pubblici autonomi. 
Tale nuova qualificazione, secondo l�impostazione accolta dalle Sezioni Unite, 
deriva non tanto dalla soggettivit� giuridica delle Universit�, gi� riconosciuta 
dall�art. 1, R.d. n. 1592 del 1933 (che, invero, attribuiva personalit� giuridica 
agli Atenei), quanto dalla rafforzata autonomia delle Universit� attuata con 
l�entrata in vigore della l. n. 168 del 1989, che ha specificato le forme di manifestazione 
dell�autonomia universitaria. Le Universit�, infatti, oltre a quella 
didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, godono ora della 
autonomia normativa (statutaria e regolamentare), �potest�, quest�ultima, idonea 
a caratterizzare le Universit� come ente pubblico autonomo, e non pi� 
come organo dello Stato�. 
Ne consegue che, ai fini della rappresentanza e difesa da parte dell�Avvocatura 
dello Stato, non opera il patrocinio obbligatorio disciplinato dagli 
art. da 1 a 11, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, bens�, in virt� dell�art. 56 R.d. 31 
agosto 1933, n. 1592 (ai sensi del quale: �Le Universit� e gli Istituti superiori 
possono essere rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato nei giudizi 
attivi e passivi avanti l�autorit� giudiziaria, i collegi arbitrali e le giurisdizioni 
amministrative speciali, semprech� non trattisi di contestazioni contro lo 
Stato�), non abrogato dalla l. n. 168 del 1989, il patrocinio autorizzato disciplinato 
dagli artt. 43, R.d. n. 1611 del 1933 (come modificato dall�art. 11, l. 3 
aprile 1979, n. 103) e 45, R.d. cit., con gli effetti previsti per tale forma di patrocinio, 
sopra illustrati: esclusione della necessit� del mandato e, facolt� di 
non avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, con apposita motivata 
delibera da sottoporre agli organi di vigilanza (dell�Ateneo) (61). 
citt., secondo cui alle Universit�, dopo la riforma introdotta dalla legge 9 maggio 1989, n 168, non pu� 
essere riconosciuta la qualit� di organi dello Stato, ma quella di ente pubblico autonomo, con la conseguenza 
che, ai fini della rappresentanza e difesa da parte dell�Avvocatura dello Stato, non opera il patrocinio 
obbligatorio disciplinato dagli artt da 1 a 11, R.d. 30 ottobre 1933 n. 1592, bens�, in virt� dell�art. 
56, R.d. 31 agosto 1933 n. 1592, non abrogato dalla l. n. 168 del 1989, il patrocinio autorizzato disciplinato 
dagli artt. 43, R.d. n. 1611 del 1933, e 45 R.d. citato, con i limitati effetti previsti per tale forma di rappresentanza: 
esclusione della necessit� del mandato e facolt�, salvi i casi di conflitto, di non avvalersi 
dell�Avvocatura dello Stato con apposita e motivata valutazione. Per ulteriori riferimenti, cfr., nt. 15. 
(61) Negli ultimi anni nella prassi si va registrando l�illegittima tendenza da parte di alcune Universit�, 
sull�assunto erroneo della riconosciuta autonomia statutaria, di inserire nei propri statuti alcune 
clausole ove si prevede la possibile di avvalersi, in aggiunta o in alternativa al patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, anche di legali del proprio Ufficio legale interno o di avvocati del libero foro; il che comporta 
il rischio di possibili declaratorie di nullit� per difetto di jus postulandi delle attivit� processuali compiute 
in violazione delle regole sul patrocinio obbligatorio ed esclusivo dell�Avvocatura dello Stato (al riguardo, 
RAGO, op. ult. cit., 771, riporta due esempi emblematici: l�art. 53 dello statuto dell�Universit� 
G. D�annunzio di Chieti, che dispone che il Consiglio di amministrazione pu� deliberare l�affidamento 
ad un difensore libero professionista della rappresentanza e difesa in giudizio dell�Universit�; l�art. 2, 
punto 6, dello statuto dell�Universit� La Sapienza di Roma, ove � prevista la possibilit� di stabilire, in 
base a valutazioni discrezionali di opportunit� e convenienza, se avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato ovvero di professionisti del libero foro). 
TEMI ISTITUZIONALI 33 
Nonostante l�arresto della Sezioni Unite, la successiva giurisprudenza 
amministrativa non sembra compatta nel recepire il principio della natura autorizzata 
del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato nell�interesse delle Universit� 
statali. Infatti, mentre si registrano diverse decisioni in linea con la tesi 
sostenuta dalle Sezioni Unite (62), non mancano decisioni che continuano a 
sostenere l�inammissibilit� dei ricorsi notificati presso la sede dell�Universit�, 
anzich� presso la sede della competente Avvocatura dello Stato, la quale, 
avendo il patrocinio legale dell�Universit�, � anche domiciliataria ex lege per 
le relative notificazioni (63). In tal senso, si � affermato che �nonostante le 
universit� degli studi siano enti pubblici dotati di autonomia, non � venuta 
meno la regola del patrocinio obbligatorio dell�avvocatura erariale, trovando 
tale scelta legislativa giustificazione nella loro perdurante natura pubblica e 
nel loro carattere di enti pubblici non economici�(64). 
5. La difesa dell�ANAS S.p.A. 
Differente si configura la natura giuridica dell� ANAS S.p.A., ma non ai 
fini del patrocinio. 
ComՏ noto, la trasformazione del cessato Ente Nazionale per le Strade 
in S.p.A. a partecipazione pubblica, per effetto della l. 8 agosto 2002, n. 178, 
di conversione in legge con modifiche del d.l. 8 luglio 2002, n. 138 (in Gazz. 
Uff., serie generale, 10 agosto 2002, n. 187), nulla ha innovato in ordine alle 
modalit� del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato in favore della neo-costituita 
S.p.A. (65). 
Infatti, l�art. 7, comma 11, l. n. 178 del 2002 ha conservato il patrocinio 
(62) Cfr., Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2007, n. 332, cit.; T.A.R. Toscana, sez. I, 13 giugno 2007, 
n. 875, in Giur. merito, 2007, 10, 2743; Cons. St., sez. VI, 3 agosto 2007, n. 4316, in Ragiusan, 2008, 
289-290, 357; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 30 gennaio 2008, n. 728; in Foro amm. TAR, 2008, 1, 164; 
id., 8 luglio 2008, n. 6458, ivi, 7-8, 2069. Prima dell�arresto delle Sezioni Unite, nel senso del carattere 
di patrocinio autorizzato della rappresentanza da parte dell�Avvocatura dello Stato delle Universit� statali, 
Cons. St., sez. VI, 21 settembre 2005, n. 4909, cit., pubblicata anche in Dir. e giust. - D&G, 2005, 
4178; id., 11 marzo 2004, n. 1252, in Foro it., 2005, III, 485; T.A.R. Umbria, 30 dicembre 2003, n. 
1072, in Foro amm. TAR, 2003, 3536 e in Foro it., 2005, III, 486. 
(63) In tal senso, Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2006, n. 6016, in www.lexitalia.it, n. 10/2006 
(decisa in una camera di consiglio successiva al deposito della citata sentenza n. 10700/2006 delle Sezioni 
Unite). 
(64) In questi termini, Cons. St., sez. VI, 3 ottobre 2007, n. 5108, in www.giustizia-amministrativa.
it. 
(65) In ordine alla natura della vecchia Azienda Autonoma, antecedente alla sua trasformazione 
in Ente per effetto del d.lgs. 26 febbraio 1994, n. 143, ritenuta organo dello Stato e soggetta al regime 
processuale proprio delle amministrazioni dello Stato, cfr., in dottrina, DE SANTIS, nota a Trib. Roma, 
13 maggio 1997, in Foro it., 1997, I, 3421; in giurisprudenza, sull�inoperavitit� della regola del foro 
erariale a seguito della trasformazione dell�Anas in ente pubblico economico, cfr., Cass. civ., sez. III, 
17 gennaio 2008, n. 857, in Giust. civ. Mass., 2008, 1, 48; Trib. Cagliari, 25 settembre 1998, in Riv. giur. 
sarda, 1999, 835, con nota di ZUDDAS. 
34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dell�Avvocatura dello Stato, ai sensi dell�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, 
prevedendo appunto che �L�ANAS S.p.A. pu� avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, ai sensi dell�art. 43 del testo unico delle leggi e delle 
norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull�ordinamento 
dell�Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, e successive modificazioni�. 
Tale disposizione, dunque, contrariamente a quanto in passato era avvenuto 
per altri enti pubblici trasformati in societ� per azioni, come ad esempio, 
le Ferrovie dello Stato e, sia pur con qualche temperamento, le Poste Italiane 
(66), ha mantenuto il patrocinio erariale (ossia dell�Avvocatura dello Stato) 
per la neo-costituita ANAS S.p.A. In particolare, l�espresso richiamo contenuto 
nell�art. 7, comma 11, l. n. 178 del 2002 all�art. 43, R.d. n. 1611/33 conferma 
il precedente regime di patrocinio c.d. autorizzato gi� contemplato con 
riferimento al soppresso Ente Nazionale per le Strade dall�art. 2, comma 4, 
d.lgs. n. 143 del 1994. 
L�estensione (rectius: la conservazione) del patrocinio erariale in favore 
della neo-costituita S.p.A. sottende, evidentemente, la considerazione da parte 
del legislatore che tale societ�, pur assumendo forma privatistica di S.p.A., 
non � da considerarsi estranea ad un�ampia nozione di pubblica amministrazione, 
in ragione dei compiti svolti e delle risorse finanziarie cui attinge i suoi 
mezzi di finanziamento (67). 
Quello in questione costituisce, dunque, un tipico esempio di patrocinio 
(66) E� noto che l�Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazione � stata trasformata in 
ente pubblico economico ai sensi dell�art. 1, comma 1, d.l. 1 dicembre 1993, n. 487, convertito in l. 29 
gennaio 1994, n. 71, e successivamente trasformata in societ� per azioni, secondo la previsione di cui 
allo stesso art. 1, comma 2, cit. con deliberazione CIPE 18 dicembre 1997. Ai sensi dell�art. 10, comma 
2, d.l. n. 487/1993, l�ente pubblico economico Poste Italiane poteva avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato. Discendeva de plano dalla citata disposizione che �il patrocinio dell�Avvocatura dello 
Stato in favore dell�Ente Poste Italiane ha carattere facoltativo in quanto ad esso l�ente pu� ricorrere, 
ma pu� anche avvalersi del patrocinio di un proprio ufficio legale appositamente costituto, secondo 
quanto previsto dall�art. 23 d.m. 16 gennaio 1995, che prevedeva, altres�, che ricorrendo particolari 
condizioni si potesse verificare una terza ipotesi: quella dell�affidamento del patrocinio a professionisti 
esterni� (Cass. civ., sez. lav., 9 luglio 1999, n. 7222, in Giust. civ. Mass., 1999, 1607). Ne conseguiva, 
ulteriormente, l�inapplicabilit� dell�art. 11, R.d. n. 1611 del 1933, che prevede la domiciliazione necessaria 
presso l�Avvocatura solo per le Amministrazioni dello Stato a patrocinio c.d. necessario o obbligatorio 
della medesima, mentre analoga disciplina delle notificazioni non vale per le ipotesi di patrocino 
facoltativo ai sensi dell�art. 43, R.d. cit. 
(67) V. sul punto SESSA, Il riconoscimento del patrocinio dell�Avvocatura di Stato quale indice di 
una concezione sostanzialistica di ente pubblico, in Foro amm. CdS, 2009, 1, 76, che deduce, dal riconoscimento 
della possibilit� di ricorrere al patrocinio dell�Avvocatura statale la conferma di una concezione 
sostanzialistica di ente pubblico. Tale concezione si riscontrerebbe in tutti quei casi in cui non � 
stata realizzata una privatizzazione vera e propria, bens� semplicemente una c.d. privatizzazione formale, 
caratterizzata dal fatto che la trasformazione dell'ente in persona giuridica privata non � stata accompagnata 
dall'effettivo passaggio di propriet� delle partecipazioni azionarie o del controllo da un soggetto 
pubblico ai soggetti privati. In questi casi la sostanza giuridica dell'ente per molti aspetti non sarebbe 
mutata. Viene riconfermato il pi� generale principio affermato dalla Corte costituzionale con la ricordata
TEMI ISTITUZIONALI 35 
autorizzato dell�Avvocatura dello Stato, generalmente previsto - come detto - 
in favore di enti diversi da quelli statali propriamente detti (o, eccezionalmente, 
di enti trasformati in S.p.A.: si veda, per un altro caso oltre a quello dell�ANAS 
S.p.A., l�art. 8, comma 10, l. n. 176/2002 relativamente al patrocinio del CONI, 
pure trasformato in societ� a partecipazione pubblica). 
Come osservato, la condizione necessaria per l�esercizio di tale patrocinio 
� l�esistenza di un provvedimento di autorizzazione, che, a mente di quanto 
disposto dall�art. 43 cit., pu� essere costituito da una �disposizione di legge, 
di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto�. 
Nel caso dell�ANAS S.p.A., tale provvedimento autorizzativo � contenuto 
nella stessa l. n. 178 del 2002, che, come detto, all�art. 7, comma 11, prevede 
che l�ANAS S.p.A. possa avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato 
(68).
Ovviamente, attesa la natura giuridica dell�ANAS S.p.A., non trova applicazione 
l�art. 144 c.p.c., concernente le notificazioni alle amministrazioni 
dello Stato, n� alcuna altra disposizione che, nei confronti di una pubblica amministrazione, 
preveda la possibilit� che il privato indirizzi l�impugnazione 
ad un organo che, pur non avendone la rappresentanza, ne costituisca comunque 
un�articolazione organica con rilevanza esterna. Infatti, avendo l�ANAS 
S.p.A. sede legale in Roma (cfr. art. 3 dello Statuto della Societ� approvato 
dall�Assemblea straordinaria degli azionisti del 28 giugno 2007), le notifiche 
degli atti andranno ivi eseguite al legale amministratore della societ�, il quale 
� l�unico organo legittimato a proporre impugnazioni degli atti, a costituirsi 
in giudizio e contro dedurre, a conferire mandato ad litem (comunque, non 
necessario, per quanto illustrato, per l�Avvocatura dello Stato)(69). 
Peraltro, gi� all�epoca in cui l�ANAS non era ancora una societ� per 
azioni, ma ente pubblico economico, la giurisprudenza amministrativa aveva 
chiarito che i compartimenti ANAS non sono organi periferici dell�ente, bens� 
meri uffici privi di rappresentanza esterna e di autonomia di indirizzo, atteso 
sentenza 28 dicembre 1993, n. 466 secondo la quale, in difetto di una privatizzazione sostanziale, il regime 
giuridico delle societ� per azioni derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici non � 
diverso da quello cui era assoggettato il medesimo soggetto prima di mutare veste giuridica. La natura 
giuridica viene definita dagli interessi perseguiti condiziona il regime applicabile a prescindere dalla 
veste formale dell'ente. 
Tale opinione della Corte di Cassazione trova peraltro un autorevole avallo anche negli indirizzi della 
normazione comunitaria che si sono dimostrati favorevoli all�adozione di un approccio �sostanzialistico� 
volto a sottolineare non tanto la forma con cui si presenta l�ente, quanto la natura di quest'ultimo che risulta 
individuabile attraverso la ricognizione degli elementi che caratterizzano l�ente medesimo. 
(68) Cfr., sulla natura del patrocinio dell�ANAS S.p.A. e sulla applicazione delle regole proprie 
del patrocinio autorizzato, i precedenti citati nelle note 15 e 16. 
(69) T.A.R. Toscana, sez. II, 19 settembre 2008, n. 2052; T.A.R. Basilicata, sez. I, 28 settembre 
2007, n. 621; id., 28 settembre 2007, n. 620; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 4 marzo 2006, n. 145; T.A.R. 
Campania, Napoli, sez. I, 29 dicembre 2005, n. 20706, tutte per esteso in www.giustiziaamministrativa.
it. 
36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
che lo Statuto dell�Ente indica quali organi solo il Consiglio, l�amministratore 
ed il Collegio dei revisori e contempla l�articolazione in uffici periferici di natura 
interna in quanto costituiti secondo le modalit� del regolamento di attuazione 
(70). 
Nel caso dell�ANAS la possibilit� di avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura 
dello Stato, infatti, costituisce una conseguenza diretta del fatto di considerare 
irrilevante il mutamento della forma giuridica di un ente qualora 
questo sia disgiunto da modifiche sostanziali afferenti alle sue funzioni, agli 
interessi da esso perseguiti, all�attribuzione di potest� pubbliche. Ci� a riprova 
della progressiva attenuazione della dicotomia tra ente pubblico ed ente privato 
che, a partire dagli anni �80, si � venuta a creare nel nostro ordinamento, con 
la conseguenza che molti enti pubblici trasformati in forme organizzative tipiche 
del diritto privato e, soprattutto, in societ� per azioni possono considerarsi 
rimaste in mano pubblica (71). 
In linea con la natura sostanzialmente pubblicistica di tali societ�, l�applicazione 
del regime di patrocinio autorizzato da parte dell�Avvocatura dello 
Stato evidenziano il favor del legislatore per gli enti trasformati solo formalmente 
in societ�, con la conseguenza che non � necessario, in ordine ai singoli 
giudizi, uno specifico mandato all'Avvocatura medesima, n� quest�ultima deve 
produrre il provvedimento del competente organo dell�ente recante l�autorizzazione 
del legale rappresentante ad agire o resistere in causa (72). 
6. Il patrocinio delle agenzie fiscali: � autorizzato, ma non facoltativo 
Per effetto della riforma nell�organizzazione dei ministeri recata dal d.lgs. 
30 luglio 1999, n. 300 il legislatore delegato � incisivamente intervenuto sul 
(70) Si vedano, in merito, Cons. St., sez. IV, 12 aprile 2001, n. 2275, in Foro amm., 2001, 836; 
id., 3 settembre 2001, n. 4627, in Giur. bollettino legisl. tecnica, 2001, 1158. 
(71) SESSA, Il riconoscimento del patrocinio dell'Avvocatura di Stato quale, cit., 74. L�A. sottolinea 
che il frequente impiego dello strumento delle societ� per azioni per il perseguimento di finalit� di interesse 
pubblico ha trovato fondamento innanzitutto nell'affermarsi della deconcentrazione, che comporta 
l�affidamento del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici a enti diversi da quelli territoriali 
ma sempre di natura pubblica, pur senza specificare se tale debba essere anche la forma da essi 
adottata. Ne � derivata una sorta di �osmosi� tra ambito pubblico e privato che � stata accompagnata da 
una crescente consapevolezza dell'indifferenza del profilo soggettivo in relazione alla normativa applicabile, 
sintomo del fatto che spesso risulta considerata pi� rilevante la natura dell'attivit� che non quella 
del soggetto che la svolge. 
(72) Cass. civ., sez. III, 26 luglio 1997, n. 7011, cit., secondo cui �la rappresentanza e difesa in 
giudizio dell�Anas, quale amministrazione statale ad ordinamento autonomo (art. 1 l. 7 febbraio 1961 
n. 59), spetta all�avvocatura dello stato, a norma dell�art. 1 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, senza bisogno 
di mandato, neppur quando le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, come nel caso di ricorso 
per cassazione, e senza necessit� che la proposizione di tale ricorso formi oggetto di una specifica deliberazione, 
n� che l�atto che lo contiene rechi l�indicazione nominativa dell�avvocato dello stato da 
cui � stato redatto, essendo sufficiente che il ricorso risulti sottoscritto da uno di tali avvocati, stante la 
loro fungibilit� nell�esercizio delle funzioni di rappresentanza processuale�.
TEMI ISTITUZIONALI 37 
piano dell�organizzazione ministeriale, dettando norme sulla razionalizzazione, 
il riordino, la soppressione e la fusione dei ministeri, l�istituzione di 
agenzie, il riordino dell�amministrazione periferica dello Stato. Tanto in coerenza 
con la scelta di fondo, delineata nella l. n. 59/1997 e nel d.lgs. n. 
112/1998, di ridimensionare l�intervento statale distribuendo compiti e funzioni 
tra i vari livelli di governo, attuata mediante la drastica riduzione del numero 
dei ministeri, di cui � stata ridisegnata la struttura organizzativa, in 
ossequio ai principi di semplificazione e di snellimento strutturale. In questo 
quadro s�innesta l�istituzione delle agenzie, che costituiscono strutture che 
svolgono attivit� a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, in precedenza 
esercitate dai ministeri e da enti pubblici, la cui previsione manifesta 
l�intento del legislatore di rafforzare il �ruolo di governo� dei ministeri, svuotato 
da compiti di amministrazione attiva. 
In particolare, le agenzie godono di autonomia nei limiti stabiliti dalla 
legge (dispongono di autonomia di bilancio, della possibilit� di emanare norme 
concernenti la propria organizzazione ed il proprio funzionamento, nonch� di 
deliberare e di proporre all�approvazione del ministro competente, di concerto 
con quello dell�Economia e delle Finanze, regolamenti interni di contabilit� 
ispirati, ove richiesto dalla specifica attivit� dell�agenzia, a principi civilistici 
anche in deroga alle disposizioni sulla contabilit� pubblica), sono sottoposte 
al controllo della Corte dei Conti ed ai poteri di indirizzo e di vigilanza del 
ministro (al quale, tra l�altro, compete approvare i programmi di attivit� delle 
agenzie, approvare i bilanci e rendiconti, emanare direttive con l�indicazione 
degli obiettivi da raggiungere, effettuare ispezioni, ecc.), devono essere organizzate 
in modo da rispondere alle esigenze di speditezza ed efficacia dell�azione 
amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico 
dello stato di previsione del ministero. 
In particolare, l�art. 57, d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300 ha istituito quattro 
Agenzie Fiscali (del Demanio, delle Entrate, del Territorio e delle Dogane), 
attivate a decorrere dall�1 gennaio 2001, in forza del D.M. Ministero delle Finanze 
28 dicembre 2000, n. 1390 (in Gazz. Uff., 12 gennaio 2001, n. 9), di cui 
occorre indagare la controversa natura giuridica, al fine di verificare quale carattere 
abbia il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato previsto dalla legge (73). 
(73) In dottrina, in generale, CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, 215; 
CERULLI IRELLI Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2008, 101; AA.VV., Diritto 
amministrativo, a cura di Scoca F., Torino, Giappichelli, 2008, 88 ss.; per approfondimenti, PAJNO, La 
riforma del Governo, Bologna, 2000; MULEO, L�attivazione delle Agenzie fiscali, in Rass. trib., 2001, 
2, 337 ss.; PALATIELLO A., Le agenzie fiscali: natura e patrocinio, in Rass. avv. St., 2007, 4, 1 ss., ove 
un�ampia rassegna giurisprudenziale; PAVONE, op. cit., 334-335; GIOVAGNOLI, op. cit., 393; sulla questione 
dell�applicabilit� ai pagamenti delle Agenzie fiscali del c.d. spatium adimplendi previsto dall�art. 
14, d.l. n. 669/1996, v. CORSINI, VENTURINI, MEZZOTERO, in MEZZOTERO - BIESUZ, Codice delle esecuzioni 
forzate nei confronti della P.A., cit., 205 ss.
38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Alle agenzie fiscali sono state attribuite una serie di funzioni che esercitano 
in via esclusiva (e dettagliatamente indicate negli artt. 62, 63, 64, 65 del 
d.lgs. cit.), nonch� riconosciuta piena personalit� giuridica di diritto pubblico 
con autonomia regolamentare, amministrativa, patrimoniale, organizzativa, 
contabile e finanziaria (art. 61, d.lgs. n. 300/1999), del tutto distinta da quella 
del Ministero dell�Economia e delle Finanze (pure di nuova costituzione), subentrato 
al cessato Ministero delle Finanze, eliminandosi ogni rapporto organico 
tra le agenzie fiscali e lo Stato. 
Risulta evidente, dunque, come finalit� precipua della istituzione delle 
agenzie sia quella di svolgere le competenze tecniche in precedenza attribuite 
ai ministeri. Tanto indipendentemente da ogni eventuale questione in ordine 
alla loro natura giuridica, in parte assimilabile a quella delle aziende autonome, 
considerata la spiccata autonomia delle agenzie e lo svolgimento di attivit� di 
carattere tecnico-operativo, che consentono siffatta assimilazione. 
Sul tema della natura giuridica delle agenzie fiscali �, di recente, intervenuta 
la Suprema Corte, negandone la natura di organi dello Stato, poich� una tale configurazione 
presuppone che l�attivit� dell�ente sia direttamente imputata allo Stato 
in forza di sicure indicazioni normative, nel caso di specie del tutto mancanti. Inoltre, 
la Corte di Cassazione (74) ha chiarito che il meccanismo legislativo, attraverso 
il quale l�agenzia esercita funzioni originariamente statali, comporta, oltre al conferimento 
dell�esercizio di funzioni di primario interesse statale, una successione 
in una serie di rapporti giuridici, dei quali l�amministrazione finanziaria non era 
parte. L�esclusione del rapporto organico tra il Ministero dell�Economia e delle 
Finanze e le agenzie fiscali � stata ripetutamente affermata anche dalla Suprema 
Corte (specie in ambito tributario, nel quale maggiormente si � posto il problema), 
che ha pure qualificato in termini di vera e propria successione a titolo particolare 
tra enti ex art. 111 c.p.c. la vicenda processuale conseguente al trasferimento di 
funzioni operato con le sopra citate disposizioni del d.lgs. n. 300/1999, ossia il subentrare 
dell�agenzia nei poteri e nei rapporti giuridici strumentali all�adempimento 
dell�obbligazione tributaria (75). Ovviamente, tale fenomeno successorio dell�Agenzia 
al cessato Ministero delle Finanze deve formare oggetto di un�apposita 
eccezione di parte, ai fini della declaratoria del difetto di legittimazione passiva 
ad causam del Ministero, non potendo essere consentito al giudice del grado superiore 
rilevarlo d�ufficio, ove sul punto si sia formato un giudicato (76). 
(74) Cass. civ., sez. un., 14 febbraio 2006, n. 3116, in Foro it., 2006, I, 1033 e in Bollettino trib., 
2006, 866, relativa all�Agenzia delle Entrate. 
(75) In tal senso, Cass. civ., sez. trib., 26 novembre 2007, n. 24547, in Giust. civ. Mass., 2007, fasc. 
11; id. 30 dicembre 2004, n. 24245, ivi, 2005, fasc. 1; id., 1 ottobre 2004, n. 19698, ivi, 2004, fasc. 10; id., 
12 agosto 2004, n. 15643, ivi, fasc. 7-8; Cass. civ., sez. un., 5 maggio 2003, n. 6774, in Giust. civ., 2004, 
I, 768; id. 29 aprile 2003, n. 6633, in Foro it., 2003, I, 1696 e Dir. e giust., D&G, 2003, fasc. 22, 30. 
(76) Cass. civ., sez. III, 5 maggio 2009, n. 10284, in Guida al diritto, 2009, fasc. 22, 42 ss., con nota 
di COREA, La destinazione del denaro a finalit� specifiche blocca l�azione esecutiva intrapresa dal terzo.
TEMI ISTITUZIONALI 39 
Peraltro, il problema della natura giuridica � positivamente risolto con riferimento 
all�Agenzia del Demanio, espressamente qualificata come �ente 
pubblico economico� dall�art. 61, comma 1, d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, nella 
formulazione risultante dall�art. 1, d.lgs. 2 luglio 2003, n. 173 (in Gazz. Uff., 
14 luglio 2003, n. 161, recante Riorganizzazione del Ministero dell�Economia 
e delle Finanze e delle agenzie fiscali, a norma dell�art. 1, l. 6 luglio 2002, n. 
137) e la cui natura di organo dello Stato � stata, di recente, esclusa dalla Suprema 
Corte (77). 
Nella suindicata direzione interpretativa si colloca pure la giurisprudenza 
amministrativa, che ha avuto modo di affermare l�inammissibilit� di un ricorso 
proposto nei confronti dell�Agenzia delle Entrate notificato al Ministero delle 
Finanze, atteso che le Agenzie fiscali, a seguito della riforma operata dal d.lgs. 
n. 300/1999, hanno personalit� giuridica di diritto pubblico ed autonomia regolamentare, 
amministrativa, contabile, patrimoniale, organizzativa, contabile 
e finanziaria (art. 61, d.lgs. cit.), e come tali non si limitano a gestire i rapporti, 
poteri e competenze di natura tributaria, prima esercitati dal Ministero delle 
Finanze e dai suoi uffici, ma hanno assunto la piena titolarit� degli stessi. Le 
norme istitutive delle Agenzie Fiscali rispondono all�esigenza di operare una 
netta distinzione tra funzioni di indirizzo e di controllo (riservate alle strutture 
ministeriali dello stato persona) e funzioni di amministrazione e gestione dell�attivit� 
tributaria (affidate ad autonome Agenzie Fiscali), perseguita utilizzando 
lo strumento tecnico della personalit� giuridica attribuita alle agenzie 
Fiscali e recidendo ogni rapporto organico tra queste e lo Stato (78). 
L�inesistenza di un rapporto organico tra l�Agenzia delle Entrate ed il Ministero 
delle Finanze � altres�, confermata dall�art. 72, d.lgs. n. 300/1999, ai 
sensi del quale �le Agenzie Fiscali possono avvalersi del patrocinio dell�Av- 
(77) Cfr., Cass. civ., sez. I, 26 ottobre 2006, n. 23005, cit., ove la Corte ha cos� motivato sul punto: 
�L�Agenzia del demanio, come le altre agenzie fiscali istituite dal d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300 (capo 
secondo del titolo quinto) e divenute operative a partire dal 1^ gennaio 2001 (D.M. 28 dicembre 2000, 
art. 1), � un ente dotato di personalit� giuridica di diritto pubblico (art. 61, d.lgs. cit.) distinto dallo 
Stato; n� pu� essere configurata quale organo dello Stato dotato di personalit� giuridica, presupponendo 
tale configurazione che l'attivit� dell�ente sia direttamente imputata allo Stato medesimo, in base a 
sicure indicazioni normative (cfr. Cass. Sez. Un. n. 3116 e 3118 del 2006, in motivaz., riferite all�Agenzia 
delle entrate) qui, invece, del tutto mancanti. Non facendo parte l�Agenzia dell�amministrazione dello 
Stato, il suo patrocinio da parte dell'Avvocatura erariale ha, coerentemente, carattere facoltativo (il 
d.lgs. n. 300 del 1999, art. 72 prevede che "le agenzie fiscali possono avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura 
dello Stato, ai sensi dell'art. 43 del testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, 
n. 1611, e successive modificazioni") e, quindi, non comporta alcuna deroga alle ordinarie regole di 
determinazione della competenza territoriale, non essendo richiamato, nella disciplina del patrocino 
facoltativo contenuta nel R.D. n. 1611 del 1933, artt. 43, 44 e 45, l'art. 6 del medesimo R.D. (cfr., da 
ult., Cass. Sez. Un. 10700/2006)�. In applicazione di tale principio, nella fattispecie, la Suprema Corte 
ha, quindi, statuito che correttamente l�attore aveva ad�to il Giudice di pace di Roma, ove ha sede l�Agenzia 
convenuta, in applicazione dell�art. 19 c.p.c.). 
(78) Cfr., ad esempio, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 28 ottobre 2005, n. 17844, in www.lexitalia.
it., n. 11/2005. 
40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
vocatura dello Stato, ai sensi dell�art. 43 del testo unico approvato con R.d. 
30 ottobre 1933, n. 1611 e successive modificazioni�. Laddove - come detto - 
il patrocinio in giudizio delle amministrazioni dello Stato ad opera dell�Avvocatura 
dello Stato �, invece, regolato dagli artt. 1 e 11, R.d. n. 1611/1933 
(79). 
Tuttavia, non appare condivisibile la qualificazione di tale patrocinio 
come meramente facoltativo, compiuta dalla Suprema Corte in alcune recenti 
decisioni (80); invero, come ben evidenziato in dottrina (81), il testuale richiamo 
contenuto nell�art. 72, d.lgs. n. 300/1999 all�art. 43, R.d. n. 1611/1933 
consente di qualificare il patrocinio (autorizzato) dell�Avvocatura dello Stato 
nell�interesse delle Agenzie fiscali come �organico ed esclusivo�, sicch� non 
serve l�affidamento caso per caso del singolo incarico, risultando, altres�, vietato 
l�affidamento del patrocinio a professionisti esterni, perch� in violazione 
della regola dell�esclusivit�, sancita dall�art. 43, T.U. cit.. Tesi questa che trova, 
del resto, testuale conforto nella stessa lettera del pi� volte citato comma 3 
dell�art. 43 cit., secondo cui �Qualora sia intervenuta l�autorizzazione, di cui 
al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso 
comma sono assunte dall�Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, 
eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni�. 
Nel caso di specie, l�estensione (rectius: l�autorizzazione) del patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato in favore delle Agenzie fiscali � espressamente 
contenuta nel citato art. 72, d.lgs. n. 300/1999, in forza del quale sono state 
stipulati appositi protocolli d�intesa tra l�Avvocatura dello Stato e le agenzie 
fiscali per disciplinare le modalit� di svolgimento dello jus postulandi dell�Avvocatura 
(82). 
Valgono, pertanto, per il patrocinio delle Agenzie fiscali le regole proprie 
del patrocinio autorizzato, sopra illustrate (83). 
L�esclusiva titolarit� della legittimazione processuale delle agenzie fiscali 
(79) Per approfondimenti sul patrocinio dell�Avvocatura dello Stato nell�interesse delle agenzie 
fiscali si rinvia alle osservazioni di PALATIELLO A., op. cit., 3. 
(80) Ci si riferisce a Cass. civ., sez. trib., 26 novembre 2007, n. 24547, in Giust. civ. Mass., 2007, 
fasc. 11 e in Rass. avv. St., 2007, 4, 35; id., 8 febbraio 2008, n. 3058, in Giust. civ. Mass., 2008, 2, 192; 
in Dir. e prat. soc., 2008, 8, 86 e in Rass. avv. St., 2007, 4, 36. 
(81) PALATIELLO A., op. cit., 3 ed, in generale, con riferimento agli enti pubblici diversi dallo Stato 
ammessi ad avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, previa autorizzazione con �disposizione 
di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto�, ai sensi dell�art. 43, 
R.d. n. 1611/1933, GIOVAGNOLI, op. cit., 397-398; MAZZELLA, Il patrocinio autorizzato dell�Avvocatura 
dello Stato, op. cit., 98-99. 
(82) Il testo del protocollo d�intesa tra l�Avvocatura dello Stato del Demanio � edito in Rass. avv. 
St., 2006, 2, 301; quello tra l�Avvocatura dello Stato e l�Agenzia delle Entrate � edito in Rass. avv. St., 
2007, 4, 11. 
(83) Sul regime delle notifiche degli atti processuali direttamente presso la sede legale dell�Agenzia, 
anzich� presso l�Avvocatura, cfr., Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2007, n. 15617, in Giust. civ. Mass., 
2007, fasc. 9; sull�inapplicabilit� del foro erariale, Cass. civ., sez. I, 26 ottobre 2006, n. 23005, cit.
TEMI ISTITUZIONALI 41 
per le controversie concernenti i rapporti giuridici riferibili alle stesse �, poi, 
sancita dall�art. 68, d.lgs. n. 300/1999, il quale, prevedendo che il Direttore 
rappresenta l�Agenzia e la dirige esclude che l�ente possa esser rappresentato 
dal Ministro. 
Tuttavia, la tesi che esclude la natura di organi dello Stato delle Agenzie 
fiscali non si presenta univocamente affermata in sede pretoria, registrandosi, 
a dire il vero, un contrasto di opinioni sul tema tra la giurisprudenza della Suprema 
Corte e la Corte Costituzionale (84), la quale nella sentenza 11 febbraio 
2005, n. 72 (85), ove la Consulta ha rigettato la preliminare eccezione di inammissibilit� 
del conflitto di attribuzione, dedotta dall�Avvocatura dello Stato 
sul rilievo che l�Agenzia fiscale (nella specie l�Agenzia delle Entrate), non 
fosse organo dello Stato, i cui atti non potrebbero essere oggetto di conflitto 
costituzionale di attribuzione, osservando che: �Questa Corte ha gi� ritenuto 
ammissibile il conflitto costituzionale di attribuzione in relazione ad atti dell�Agenzia 
delle entrate, sul presupposto della sostanziale riconducibilit� di 
tale ente, ai fini del conflitto, nellՈmbito dell�amministrazione dello Stato 
(sentenza n. 288 del 2004, riguardante, appunto, un conflitto di attribuzione 
sollevato dalla Regione Siciliana in relazione ad atti emessi dall�indicata 
Agenzia). Tale conclusione deve essere qui ribadita. Il decreto legislativo 30 
luglio 1999, n. 300 (Riforma dell�organizzazione del Governo, a norma dell�art. 
11 della legge 15 marzo 1997, n. 59) affida, infatti, all�Agenzia delle entrate 
la �gestione� dell�esercizio delle tipiche funzioni statali concernenti �le 
entrate tributarie erariali� prima attribuite al Dipartimento delle entrate del 
Ministero delle finanze ed agli uffici connessi e, in particolare, assegna a tale 
ente la cura del fondamentale interesse statale al perseguimento del �massimo 
livello di adempimento degli obblighi fiscali� (artt. 57, comma 1, primo periodo; 
61, comma 3; 62, commi 1 e 2). Ai soli fini del conflitto costituzionale 
di attribuzione tra Regione e Stato, la riconducibilit� alla sfera di competenza 
statale di tali essenziali funzioni - �affidate� all�Agenzia delle entrate nellՈmbito 
del peculiare modulo organizzatorio disegnato per le agenzie fiscali 
(84) Per approfondimenti, si rinvia a PALATIELLO A., op. cit., 3. Dalla controversa questione della 
natura di organi dello Stato delle agenzie fiscali dipende anche la soluzione dell�ulteriore questione relativa 
all�applicabilit� in loro favore della speciale procedura di pagamento in conto sospeso, in assenza 
di disponibilit� finanziarie sul pertinente capitolo, di cui all�art. 14, d.l. n. 669/1996, prevista espressamente 
per le (sole) amministrazioni dello Stato. Tale procedura, infatti, non dovrebbe ritenersi suscettibile 
di applicazione alle Agenzie fiscali, in quanto, come chiarito dalla citata giurisprudenza della Suprema 
Corte, le stesse non possono qualificarsi quali organi dello stato, ma quali soggetti pubblici autonomi e 
separati dallo Stato. VՏ, tuttavia, da segnalare che, in ordine a tale ultima questione, di contrario avviso 
si � espressa recentemente l�Avvocatura Generale dello Stato con parere (inedito) del 5 marzo 2008 prot. 
n. 30262/2008 (Richiesta di parere in ordine alla possibilit� di utilizzo del pagamento in conto sospeso 
ex art. 14 del D.L. n. 669/1996 per l�esecuzione di sentenze di Commissioni Tributarie prive della formula 
esecutiva). 
(85) In Foro it., 2005, I, 965. 
42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dal decreto legislativo n. 300 del 1999, con disciplina derogatoria rispetto a 
quella dettata per le agenzie non fiscali (art. 10 del decreto) - esige di imputare 
al sistema ordinamentale statale gli atti emessi nell�esercizio delle medesime 
funzioni� (86). 
Queste affermazioni sono state riprese e ribadite dalla Corte Costituzionale 
nella sentenza 1 febbraio 2006, n. 31 (87) ove il Giudice delle leggi, 
con riferimento questa volta all�Agenzia del Demanio, ha osservato quanto 
segue: �Il presente conflitto di attribuzione ha per oggetto un atto dell�Agenzia 
del demanio, la quale - definita �ente pubblico economico� dall�art. 
61, comma 1, decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 (Riforma 
dell�organizzazione del Governo, a norma dell�art. 11 della legge 15 marzo 
1997, n. 59), come modificato dall�art. 1 del decreto legislativo 3 luglio 
2003 n. 173 (Riorganizzazione del Ministero dell�economia e delle finanze 
e delle agenzie fiscali, a norma dell�articolo 1 della legge 6 luglio 2002 n. 
137) - esercita tuttora le funzioni che erano proprie della Direzione generale 
del demanio e delle direzioni compartimentali. Con riferimento a queste 
funzioni, tipiche dell�amministrazione pubblica statale, si deve ritenere 
che gli atti posti in essere dalla suddetta Agenzia siano riferibili allo Stato, 
inteso, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, non 
come persona giuridica, bens� come sistema ordinamentale (sentenza n. 72 
del 2005) complesso e articolato, costituito da organi, con o senza personalit� 
giuridica, ed enti distinti dallo Stato in senso stretto, ma con esso 
posti in rapporto di strumentalit� in vista dell�esercizio, in forme diverse, 
di tipiche funzioni statali. Il termine Stato deve ritenersi impiegato dall�art. 
134 Cost. in un duplice significato: pi� ristretto quando viene in considerazione 
come persona giuridica, che esercita le supreme potest�, prima fra 
tutte quella legislativa; pi� ampio, quando, nella prospettiva dei rapporti 
con il sistema regionale, si pone come conglomerato di enti, legati tra loro 
da precisi vincoli funzionali e di indirizzo, destinati ad esprimere, nel confronto 
dialettico con il sistema regionale, le esigenze unitarie imposte dai 
valori supremi tutelati dall�art. 5 Cost. Questa Corte ha precisato che la 
propriet� e disponibilit� dei beni demaniali spettano - sino all�attuazione 
dell�ultimo comma dell�art. 119 Cost. - allo Stato �e per esso all�Agenzia 
del demanio� (sentenza n. 427 del 2004). Nei rapporti con il sistema ordinamentale 
regionale, l�Agenzia del demanio � pertanto parte integrante del 
sistema ordinamentale statale. L�uno e l�altro insieme formano il sistema 
ordinamentale della Repubblica. Al suo interno possono verificarsi conflitti 
tra organi e soggetti, statali e regionali, agenti rispettivamente per fini uni- 
(86) Successivamente, nello stesso senso, sempre in ordine all�Agenzia delle Entrate, si v. Corte 
cost. 19 ottobre 2006, n. 334, in Giur. cost., 2006, 5. 
(87) In Giur. cost., 2006, 1. 
TEMI ISTITUZIONALI 43 
tari o autonomistici, che attingono il livello costituzionale se gli atti o i 
comportamenti che li originano sono idonei a ledere, per invasione o menomazione, 
la sfera di attribuzioni costituzionalmente garantita del sistema 
statale o di quello regionale, anche se non provengono da organi dello Stato 
o della Regione intesi in senso stretto come persone giuridiche. � compito 
della giurisdizione di costituzionalit� mantenere un costante equilibrio dinamico 
tra i due sistemi, perch� le linee di ripartizione tracciate dalla Costituzione 
siano rispettate nel tempo, pur nel mutamento degli strumenti 
organizzativi che lo Stato e le Regioni sceglieranno via via di adottare per 
conseguire i propri fini nel modo ritenuto pi� adatto, secondo i diversi indirizzi 
politici e amministrativi�. 
7. Il patrocinio dell�A.G.E.A. 
La cessata Azienda di Stato per gli interventi nel mercato agricolo 
(Aima), sebbene dotata di personalit� giuridica (v. art. 2, l. 13 maggio 1966, 
n. 303), � stata inclusa dalla giurisprudenza tra le amministrazioni dello Stato 
organizzate ad ordinamento autonomo, avuto riguardo ai suoi compiti coincidenti 
con quelli propri dello Stato in materia di adempimento degli obblighi 
comunitari nel mercato agricolo (88). Se ne faceva conseguire che la 
rappresentanza in giudizio dell�Aima per mezzo dell�Avvocatura dello Stato 
� obbligatoria e non eventuale e si applica all�Aima il foro erariale previsto 
dall�art. 25 c.p.c. (89). 
Diversamente, il patrocinio dell�Avvocatura ha natura non pi� obbligatoria, 
ma autorizzata con riferimento all�Agenzia per le erogazioni in agricoltura 
(Agea), istituita con il d.lgs. 27 maggio 1999, n. 165, che ha soppresso 
l�A.I.M.A. ed istituita in sua vece appunto l�Agenzia per le erogazioni in agricoltura, 
ente di diritto pubblico, che - previo commissariamento dell�A.I.M.A. 
- � subentrato in tutti i rapporti attivi dell�ente soppresso a decorrere dal 16 
ottobre 2000. In tal caso, il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato in favore 
del nuovo ente � stato concesso con l�art. 2, comma 4, d.lgs. n. 165/1999, in 
forza del quale �L�Agenzia pu� avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello 
Stato, ai sensi dell�art. 43, T.U. 30 ottobre 1933, n. 1611�, sicch� segue le regole 
proprie del patrocinio autorizzato, quanto all�inapplicabilit� della regola 
del foro ed al regime delle notifiche degli atti introduttivi, da effettuare presso 
(88) In dottrina, per i profili attinenti al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, PAVONE, op. cit., 
338; GIOVAGNOLI, op. cit., 391-392; in giurisprudenza, la tesi della natura di organo statale dell�Aima � 
stata costantemente affermata: ex pluribus, Cass. civ., sez. III, 3 novembre 2000, n. 14375, in Giust. civ. 
Mass., 2000, 2249; Cons. St., sez. VI, 14 maggio 1999, n. 640, in Cons. Stato, 1999, I, 921; Cass. civ., 
sez. I, 18 novembre 1994, n. 9789, in Rass. avv. St., 1994, I, 483. 
(89) In tal senso, chiaramente, Cass. civ., sez. I, 30 ottobre 1984, n. 5544, in Rass. avv. St., 1984, 
I, 953 e in Foro it., 1985, I, 790. 
44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
la sede dell�ente (90). 
Anche in tal caso l�introduzione della norma autorizzatoria del patrocinio 
dell�Avvocatura, secondo la logica cui s�ispira il comma 1 dell�art. 43, R.d. n. 
1611/1993, costituisce condizione indispensabile per l�estensione al nuovo 
ente dello jus postulandi dell�Avvocatura dello Stato, non potendosi convenire 
con chi (91) ha definito le norme autorizzative del patrocinio dell�Avvocatura, 
ai sensi dell�art. 43, R.d. cit., in favore degli enti sovvenzionati (ed a quelli ad 
essi equiparati) come �meramente dichiarative�, dovendosi al contrario riconoscere 
a siffatte previsioni normative carattere costitutivo dello jus postulandi 
del difensore erariale. 
8. Il patrocinio dell�E.N.E.A., del C.N.R., dell�Agenzia Spaziale Italiana e 
dell�Istituto Nazionale di Astrofisica: le norme estensive dello jus postulandi 
riferiscono l�autorizzazione alla sola Avvocatura Generale dello Stato 
Parimenti autorizzato � il patrocinio che l�Avvocatura presta nell�interesse 
dell�Ente per le nuove tecnologie, l�energia e l�ambiente (Enea), ente pubblico 
che opera nei settori dell'energia, dell�ambiente e delle nuove tecnologie a sup- 
(90) In proposito, Cass. civ., sez. I, 28 settembre 2005, n. 18959, in Giust. civ. Mass., 2005, fasc. 
6, che spiega nei seguenti termini le ricadute in ordine al modalit� del patrocinio dell�Avvocatura dello 
Stato conseguenti alla previsione di cui all�art. 2, comma 4, d.lgs. n. 165/1999: �il decreto legislativo 
27 maggio 1999, n.165, entrato in vigore il 15 giugno 1999 (art.15), ha disposto, all'art.1, primo comma, 
la soppressione e la messa in liquidazione dell'Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo 
(A.I.M.A.), di cui alla legge 14 agosto 1982, n.610 e successive modificazioni, nonch�, all'art.2, primo 
comma, l'istituzione dell'Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (Ag.e.a.), con facolt� per quest'ultima 
("L�Agenzia pu�...") di avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'art.43 del regio 
decreto 30 ottobre 1933, n.1611 e successive modificazioni (art.2, quarto comma, del citato decreto legislativo). 
Ne consegue che, mentre l�A.I.M.A., pur se dotata di personalit� giuridica, doveva essere inclusa 
fra le Amministrazioni dello Stato organizzate ad ordinamento autonomo, in considerazione dei 
suoi compiti coincidenti con quelli propri dello Stato medesimo in materia di adempimento degli obblighi 
comunitari nel mercato agricolo, onde, in favore di detta Azienda, anche per effetto dell'espressa previsione 
contenuta nell'art.12 della richiamata legge n.610 del 1982, il patrocinio dell'Avvocatura dello 
Stato risultava "obbligatorio" (Cass. 3 novembre 2000, n.14375), l'istituzione dell'Ag.e.a. ha fatto s�, 
con l'inapplicabilit� a tale Ente della norma relativa al patrocinio anzidetto e con l'introduzione, al riguardo, 
del regime meramente "facoltativo" sopra accennato, che, in relazione al luogo della notificazione 
ed alla persona alla quale l'atto processuale � consegnato, la notifica dell'atto stesso � da reputare 
inesistente allorch� questo venga consegnato in luogo o a persona che non siano in alcun modo o per 
nessuna via riferibili o collegabili al soggetto passivo della notificazione anzidetta, come appunto nell'ipotesi, 
analoga a quella di specie e gi� esaminata da questa Corte (Cass.10 agosto 2000, n.10571, 
nonch�, da ultimo, Cass. 29 settembre 2004, n.19522), in cui la notificazione ad un determinato Ente 
(nel caso affrontato dalla prima delle due richiamate pronunce, la S.p.A. Ferrovie dello Stato) venga 
eseguita, anzich� presso la sua sede legale, presso l'Avvocatura dello Stato, senza che sia dato di ravvisare 
alcun collegamento tra destinatario dell�atto e notifica non avendone la medesima Avvocatura 
mai assunto la difesa�; negli stessi termini, Cass. civ., sez. I, 18 gennaio 2006, n. 863, ivi, 2006, 1, 49. 
(91) In tal senso, BELLI, Avvocatura dello Stato, cit., 670 e ss., in part. pag. 676; SCOCA S., Avvocatura 
dello Stato, in Novissimo Digesto italiano, Utet, 1958, I, 1685 e ss., in part. 1688.
TEMI ISTITUZIONALI 45 
porto delle politiche di competitivit� e di sviluppo sostenibile del Paese, che 
si avvale del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato (non previsto dal precedente 
d.lgs. 30 gennaio 1999, n. 36, ora abrogato), ai sensi dell�art. 43, R.d. 
30 ottobre 1933, n. 1611. 
Con il d.lgs. 3 settembre 2003, n. 257, recante un nuovo riordino dell�Enea, 
emanato in attuazione della delega conferita al Governo dall�art. 1, 
l. 6 luglio 2002, n. 137, che ha sostituito il precedente d.lgs. n. 36/1999, riconosce 
all�Ente personalit� giuridica di diritto pubblico, nonch� autonomia 
scientifica, finanziaria, organizzativa, patrimoniale e contabile. L�Enea � 
dotato di un ordinamento autonomo adottato, in conformit� alle disposizioni 
dello stesso decreto legislativo, sulla base degli indirizzi definiti dal Ministro 
delle Attivit� produttive, d�intesa con i ministri dell�Istruzione, dell�ambiente 
e degli Affari esteri, limitatamente alle attivit� internazionali 
(92).
L�autorizzazione al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato � recata dall�art. 
22, comma 4, d.lgs. n. 257/2003, ove, con formulazione poco felice, poich� 
riferisce l�autorizzazione all�esercizio dello jus postulandi alla sola 
Avvocatura Generale e non gi�, come avrebbe dovuto, all�Avvocatura dello 
Stato tout court, si dispone che: �L�ENEA (�) si avvale del patrocinio dell�Avvocatura 
generale dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 
30 ottobre 1933, n. 1611�. 
Invero, la limitazione del patrocinio erariale (autorizzato) in favore di enti 
pubblici diversi dallo Stato alla sola Avvocatura Generale dello Stato non costituisce 
un caso isolato ed una svista episodica da parte del legislatore. 
Ulteriori esempi possono citarsi in tal senso. 
In particolare, si osserva che con i decreti legislativi 4 giugno 2003, n. 
127, n. 128 (in Gazz. Uff., 6 giugno 2003, n. 129) e n. 138 (in Gazz. Uff., 19 
giugno 2003, n. 140) sono state dettate norme per il riordino, rispettivamente, 
del Consiglio Nazionale delle Ricerche, dell�Agenzia Spaziale Italiana, e dell�Istituto 
Nazionale di Astrofisica, enti tutti gi� ammessi al patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato. 
Infatti, riguardo al Consiglio Nazionale delle Ricerche, ente avente personalit� 
giuridica di diritto pubblico ai sensi dell�art. 1, d.lgs. 30 gennaio 1999, 
n. 19, il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato era stato confermato con il 
d.p.c.m. 21 maggio 1999 (in Gazz. Uff., 22 giugno 1999, n. 144); riguardo 
all�Agenzia Spaziale Italiana, qualificato ente pubblico non economico dalla 
(92) Il riordino dell�organizzazione e del funzionamento dell�Enea � basato, secondo quanto riportato 
nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 257/2003 trasmessa alle Camere, su criteri di semplificazione, 
efficienza ed economicit�, e si collega alla pi� generale riforma di alcuni enti sottoposti alla 
vigilanza del Ministero dell�istruzione, dell�universit� e della ricerca (CNR, ASI e INAF) varata dal 
Governo nel 2003, su cui v. infra in questo paragrafo.
46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
giurisprudenza della Suprema Corte (93), il patrocinio dell�Avvocatura dello 
Stato era stato previsto dall�art. 14, l. 30 maggio 1988, n. 186, istitutiva dell�A.
S.I. e non � venuto meno a seguito della riforma di tale ente contemplata 
dal d.lgs. 30 gennaio 1999, n. 27 e dal successivo d.p.c.m. 1 settembre 1999 
(in Gazz. Uff., 20 ottobre 1999, n. 247); infine, l�Istituto Nazionale di Astrofisica, 
ente che ha assorbito gli Osservatori astronomici e di astrofisica, istituito 
con il d.lgs. 23 luglio 1999, n. 296, era gi� ammesso al patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato con il d.p.c.m. 29 agosto 2001 (in Gazz. Uff., n. 272 del 22 
novembre 2001). 
Orbene, i citati decreti legislativi n. 127, n. 128 e n. 138 del 4 giugno 
2003 prevedono per il C.N.R. (art. 15, comma 7, d.lgs. n. 127/2003) per 
l�A.S.I. (art. 13, comma 7, d.lgs. n. 128/2003) e per l�I.N.A.F. (art. 14, comma 
7, d.lgs. n. 138/2003) che tali enti si avvalgono del patrocinio dell�Avvocatura 
Generale dello Stato, difformemente da quanto contemplato dalle previgenti 
disposizioni, che attribuivano tout court il patrocinio all�Avvocatura dello 
Stato, ai sensi dell�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (si vedano i citati 
d.p.c.m. 21 maggio 1999, 1 settembre 1999 e 29 settembre 2001). 
Ove si muovere da una prospettiva che muove da una interpretazione 
strettamente letterale delle norme citate, la limitazione alla sola Avvocatura 
Generale dello Stato ivi contenuta del patrocinio degli enti, potrebbe creare 
non pochi inconvenienti nei giudizi che rientrano nella competenza territoriale 
delle Avvocature Distrettuali, la cui attivit� defensionale verrebbe ad esporsi 
al fondato rilievo dei difensori di controparte del difetto di jus postulandi, in 
forza del richiamo alle sopra riferite disposizioni che limitano il patrocinio 
degli enti in questione alla sola Avvocatura Generale dello Stato. Il che, in definitiva, 
potrebbe condurre alla declaratoria della inammissibilit� dell�attivit� 
processuale compiuta dagli Uffici Distrettuali dell�Avvocatura dello Stato nei 
giudizi in cui siano parti il C.N.R., l�A.S.I. e l�I.N.A.F. 
Le disposizioni in esame, inoltre, nel conferire il patrocinio alla sola Avvocatura 
Generale dello Stato sembrano porsi in contrasto con la ripartizione 
della competenza a livello territoriale tra l�Avvocatura Generale e le Avvocature 
Distrettuali delineata dai commi 1 e 2 dell�art. 9, l. 3 aprile 1979, n. 103, 
fondata - quanto all�attivit� processuale - sul criterio della localizzazione del 
giudice competente. 
Onde sgombrare il campo da equivoci, sarebbe opportuno emanare norme 
correttive delle disposizioni in esame, nel senso della previsione del patrocinio 
del C.N.R., dell�A.S.I. e dell�I.N.A.F. all�Avvocatura dello Stato, senza ulteriori 
specificazioni, cos� come �, ad esempio, avvenuto di recente in relazione 
all�E.R.S.U. (Ente per il diritto allo studio universitario di Messina), all�Au- 
(93) Si veda, Cass. civ., sez. un., 19 gennaio 2001, n. 11, in Foro it., 2001, I, 1172. 
TEMI ISTITUZIONALI 47 
torit� d�ambito ottimale della Sardegna, il cui patrocinio, per entrambi gli enti, 
� stato affidato all�Avvocatura dello Stato con d.p.c.m. 7 settembre 2005 (in 
Gazz. Uff., 21 ottobre 2005, n. 246); al P.A.M. (Programma Alimentare Mondiale 
ONU/FAO), il cui patrocinio � stato affidato all�Avvocatura dello Stato 
con d.p.c.m. 25 giugno 2004 (in Gazz. Uff., 14 settembre 2004, n. 216), 
all�A.I.P.O. (Agenzia per il fiume Po), il cui patrocinio � stato affidato all�Avvocatura 
dello Stato con d.p.c.m. 18 aprile 2003 (in Gazz. Uff., 23 giugno 
2003, n. 143), all�U.N.I.R.E. (Unione nazionale incremento razze equine), il 
cui patrocinio � stato affidato all�Avvocatura dello Stato con d.p.c.m. 18 aprile 
2003 (in Gazz. Uff., 18 giugno 2003, n. 139), all�ISPRA (Istituto Superiore 
per la protezione e la ricerca ambientale), il cui patrocinio � stato affidato all�Avvocatura 
dello Stato dall�art. 28, comma 6-bis, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 
(in Suppl. ordinario n. 152 alla Gazz. Uff., 25 giugno 2008, n. 147) (94), inserito, 
in sede di conversione, dall�art. 1, comma 1, l. 6 agosto 2008, n. 133. Il 
patrocinio, invece, dell�Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell�Autonomia 
Scolastica istituita con la Legge Finanziaria 2007 n. 296/2006 e che subentra 
all�Indire e agli Irre regionali, ha sede a Firenze ed � pertanto difesa dall�Avvocatura 
dello Stato di Firenze (95). 
Gli esempi potrebbero continuare. 
Tale formulazione per cos� dire �neutra� consentirebbe il riespandersi 
(94) E� da notare che, ai sensi dell�art. 28, comma 2, d.l. n. 112/2008, l�Istituto Superiore per la 
protezione e la ricerca ambientale (ISPRA) svolge le funzioni, con le inerenti risorse finanziarie strumentali 
e di personale, dell�Agenzia per la protezione dell�Ambiente e per i servizi tecnici di cui all�art. 
38, d.lgs. n. 300/1999, in relazione alla quale, il successivo art. 39, nel definire le funzioni svolte dalla 
suddetta Agenzia, nulla prevedeva in ordine al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato. Inoltre, alcuna 
disposizione concernente il patrocinio dell�Agenzia per la protezione dell�ambiente e per i servizi tecnici 
era contenuta nel d.P.R. 8 agosto 2002, n. 207 (in Gazz. Uff., 21 settembre 2002, n. 222), regolamento 
recante l�approvazione dello statuto dell�agenzia in questione, emanato ai sensi dell�art. 17, comma 2, 
l. n. 400/1988. Sicch�, in mancanza di una norma autorizzativa, analoga a quella prevista per le agenzie 
fiscali dall�art. 72, d.lgs. n. 300/1999, non era consentito ritenere che all�Avvocatura dello Stato potesse 
spettare il patrocinio della soppressa Agenzia per la protezione dell�ambiente e dei servizi tecnici. Il che 
strideva con l�ampia gamma di funzioni, prima di spettanza del Ministero dell�Ambiente, attribuite all�agenzia 
dagli artt. 38 e 39 (punto sub. a e b), d.lgs. n. 300/1999, per come specificate dal regolamento 
n. 207/2002 di approvazione dello statuto (art. 2), tra cui spiccavano le attivit� tecnico scientifiche di 
interesse nazionale per la protezione dell�ambiente, per la tutela della risorse idriche e per la difesa del 
suolo. La questione � stata superata per effetto dell�art. 28, comma 6-bis, d.l. n. 112/2008, che ha previsto 
il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato per il neo-istituito Istituto Superiore per la ricerca ambientale, 
che svolge le funzione della cessata Agenzia per la protezione dell�ambiente e per i servizi tecnici. 
(95) L'Ente � stato fondato nel 1925 e divenne, con il Ministro Bottai, Museo nazionale della 
scuola italiana nel 1939. Negli anni '50 l'Istituto assunse il nome di Centro didattico di studi e di innovazione 
e, successivamente, di Biblioteca di documentazione pedagogica, per divenire poi Indire - Istituto 
Nazionale di Documentazione per l'Innovazione e la Ricerca Educativa, denominazione con la quale 
� stata varata la sua riforma nel 2001 da parte del Governo. A Gennaio 2007, con l�entrata in vigore 
della Finanziaria (Legge n. 296/2006), come gi� detto, Indire � divenuto Agenzia Nazionale per lo Sviluppo 
dell�Autonomia Scolastica. L�Ente ha mantenuto sempre la stessa sede: dal 1925 si trova nel centro 
di Firenze, nel quartiere di Santa Croce, all'interno di Palazzo Gerini (v. il sito www.indire.it).
48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
anche in relazione a tali enti del criterio territoriale di riparto delle competenze 
tra l�Avvocatura Generale dello Stato e le Avvocature Distrettuali fondato sulla 
localizzazione del giudice innanzi al quale pende il giudizio, in armonia con 
quanto previsto dal citato art. 9, l. n. 103/1979. 
9. Il patrocinio erariale delle Regioni 
In aggiunta al patrocinio obbligatorio delle amministrazioni dello Stato 
(art. 1, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611) ed al patrocinio autorizzato degli enti 
diversi dallo Stato (art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611), l�ordinamento contempla 
anche il c.d. patrocinio speciale delle regioni a statuto ordinario e di 
quelle a statuto speciale (96). 
9.1. Il patrocinio delle regioni ordinarie: la bipartizione delle forme di jus postulandi 
dell�Avvocatura dello Stato nelle convergenti interpretazioni della 
Suprema Corte e del Consiglio di Stato 
Per le regioni a statuto ordinario, in via generale, l�art. 107, comma 3, 
d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 prevede che esse possano �avvalersi del patrocinio 
legale e della consulenza dell�Avvocatura dello Stato�, eccezion fatta 
per i giudizi in cui sono parti l�amministrazione dello Stato e le regioni e delle 
ipotesi di litisconsorzio attivo. Per il litisconsorzio passivo, � possibile che 
l�Avvocatura dello Stato assume congiuntamente la difesa della regione e 
dell�amministrazione dello Stato, qualora non sia conflitto d�interesse tra i due 
enti (art. 107, ult. comma, d.P.R. n. 616/1977). 
Si tratta di quella tipologia di patrocinio erariale della regione che 
viene, comunemente, definita come facoltativa, in quanto demandata alla 
discrezionalit� dell�ente regionale, secondo le prescrizioni dei relativi statuti, 
da esercitarsi con riferimento ad una singola lite o ad una categoria di 
(96) Sul patrocinio dell�Avvocatura dello Stato in favore delle regioni, per approfondimenti, si 
v.: ALBENZIO, Il patrocinio delle regioni da parte dell�avvocatura dello stato: nuove forme e strutture, 
in Foro it., 1989, III, 308; BIORCI, Il punto delle sezioni unite sulle modalit� di esercizio del patrocinio 
erariale in favore delle regioni a statuto ordinario, in Giur. it., 2005, 1234; CARBONE, Avvocatura dello 
Stato ed art. 10 della l. 3 aprile 1979 n. 103, in Giust. civ., 1983, I, 590; IMPAGNATIELLO, Avvocatura 
dello stato e patrocinio delle regioni a statuto ordinario, in Foro it., 1997, I, 3344; MANZARI, op. cit., 
100; MEZZOTERO, Il patrocinio �erariale� delle Regioni a statuto ordinario (nota a Cass. Sez. Unite 
Civili, sentenza 29 aprile 2004 n. 8211), in www.lexitalia.it, n. 6/2004; MUTARELLI, Patrocinio �facoltativo
� delle regioni a statuto ordinario da parte dell�avvocatura dello stato e mandato ad litem, in 
Giur. it., 1998, 667; ID., Mandato ad litem e ius postulandi dell�Avvocatura dello Stato (note a margine 
di Cass., Sez. Unite, 13 marzo 2009, n. 6065), in www.lexitalia.it, n. 4/2009; PAVONE, op. cit., 277 ss.; 
SCINO, op. cit., 625-626; SEGRETO, Il patrocinio delle regioni a statuto ordinario da parte dell�avvocatura 
dello stato, in Arch. civ., 1997, 137; RAGO, Relazione sul patrocinio delle amministrazioni pubbliche, 
in Rass. avv. St., 2003, 4, 1; TROIANO, Avvocatura dello stato e patrocinio delle regioni a statuto ordinario, 
in Foro it., 1996, I, 270.
TEMI ISTITUZIONALI 49 
giudizi (97). 
Successivamente, il legislatore, introdusse una disciplina organica e completa 
del patrocinio regionale, prevedendo, con l�art. 10, l. 3 aprile 1979, n. 103, 
la possibilit� per le regioni a statuto ordinario di avvalersi di una forma di patrocinio 
istituzionale o sistematico da parte dell�Avvocatura dello Stato, con salvezza, 
in ogni caso, della facolt� delle regioni, che pur abbiano optato per un tale 
tipo di patrocinio erariale, di farsi assistere �in particolari casi e con provvedimento 
motivato�da avvocati del libero foro (art. 10, comma 5, l. n. 103/1979). 
Il ricorso da parte delle regioni ordinarie al patrocinio istituzionale o sistematico 
dell�Avvocatura dello Stato presuppone un�espressa manifestazione 
di volont� in tal senso, ovviamente revocabile (98), da adottarsi con deliberazione 
del Consiglio Regionale e da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale 
della Repubblica e nel Bollettino Ufficiale della Regione (art. 10, 
comma 1, l. n. 103/1979). 
L�adozione di siffatta delibera comporta l�equiparazione della regione alle 
amministrazioni dello Stato riguardo al regime processuale applicabile, rendendosi 
automaticamente applicabili le norme che regolano lo jus postulandi 
dell�Avvocatura dello Stato di cui al R.d. 30 ottobre 1933 n. 1611: operer�, 
pertanto, la regola del c.d. foro erariale e quella che impone la notifica degli 
atti introduttivi dei giudizi presso la sede della competente Avvocatura dello 
Stato, come espressamente disposto dal comma 2 dell�art. 10, l. n. 103/1979, 
che richiama gli artt. 25 e 144 c.p.c.(99). 
In mancanza di apposita delibera del Consiglio regionale, emessa ai sensi 
dell�art. 10, l. n. 103/1979, diretta all�assegnazione del patrocinio della regione 
all�Avvocatura dello Stato in via istituzionale e sistematica, operer�, comunque, 
il regime generale del ministero facoltativo dell�Avvocatura dello Stato, 
di cui al citato art. 107, d.P.R. n. 616/1977, non essendo stata abrogata tale disposizione 
dalla successiva disciplina recata dalla legge del 1979. 
Si tratta, infatti, di norme che devono ritenersi coesistenti, in quanto �aventi 
diversi raggi d�azione�(100); infatti, l�art. 107, comma 3, d.P.R. 24 luglio 1977, n. 
(97) In tal senso, condivisibilmente, PAVONE, op. cit., 298; sui presupposti per l�esercizio della facolt� 
della regione di ricorrere al patrocinio facoltativo dell�Avvocatura dello Stato, cfr., ITRI, op. cit., 
5; CAPACCIOLI-SATTA, Commento al decreto 616, vol. II, Milano, 1980, 1855. 
(98) Sul punto, ALBENZIO, op. cit., 308 ss. 
(99) Cfr., con riferimento alla regione Abruzzo, Cass. civ., sez. III, 28 giugno 2005, n. 13893, in Foro 
it., 2006, IV, 1154; con riferimento alla regione Molise, T.A.R. Molise, 16 gennaio 2003, n. 13, in Foro amm. 
TAR, 2003, 225 (m) e per esteso in www.giustizia-amministrativa.it; si vedano, inoltre, Cons. St., sez. IV, 13 
ottobre 2003, n. 6189, in Foro amm. CdS, 2003, 2936; id., 5 aprile 2003, n. 1814, ivi, 1273; id., 2 marzo 2001, 
n. 1159, ivi, 2001, 342; per ulteriori riferimenti a precedenti pi� risalenti, v. PAVONE, op. cit., 292. 
(100) L�osservazione � di SCINO, op. cit., 626, che richiama, in proposito, Cass. civ., sez. un., 15 
marzo 1982, n. 1672, in Giust. civ., 1983, I, 582; ad identica conclusione sulla possibile coesistenza dei 
due regimi di patrocinio (facoltativo ed istituzionale), perviene PAVONE, op. cit., 298 e ss., in part. 300, 
nt. 6, ove ulteriori riferimenti giurisprudenziali in tal senso; nonch� MANZARI, op. cit., 94. 
50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
616, sull�ordinamento regionale e l�organizzazione della pubblica amministrazione, 
che include le regioni a statuto ordinario fra gli enti dei quali l�avvocatura dello 
Stato pu� assumere la rappresentanza e difesa in giudizio, secondo il regime previsto 
per le amministrazioni non statali (artt. 43, 45 e 47, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611), 
non � stato abrogato (tacitamente) dall�art. 10, l. 3 aprile 1979, n. 103, recante modifiche 
dell�ordinamento dell�Avvocatura dello Stato, atteso che tale ultima norma, 
nel prevedere che le funzioni dell�Avvocatura medesima nei riguardi dell�amministrazione 
statale sono estese alle regioni a statuto ordinario, ove decidano di avvalersene 
con apposita delibera (� il caso, ad esempio, della Regione Molise), 
contempla la possibilit� per dette regioni di conseguire l�applicazione dell�intero 
regime processuale speciale regolante l�assistenza legale ed il patrocinio delle amministrazioni 
dello stato, ma non esclude, in difetto di quella delibera, la persistenza 
dello jus postulandi dell�Avvocatura secondo il regime richiamato dal suddetto art. 
107. Comunque sia, dunque, le regioni che non adottino la delibera di cui all�art. 
10 e che, di conseguenza, preferiscano non avvalersi del regime istituzionale, possono 
ricorrere al c.d. patrocinio facoltativo di cui all�art. 107, d.P.R. n. 616/1977. 
Tale norma ha incluso, infatti, le Regioni tra gli enti dei quali l�Avvocatura dello 
Stato pu� assumere la rappresentanza e la difesa secondo il regime di cui al titolo 
III del t.u. cit., il cui art. 45 espressamente richiama l�art. 1, comma 2. 
La Suprema Corte (101) - con la quale concorda espressamente il Consiglio 
di Stato (102) - ha, infatti, rilevato che le due norme disciplinanti il ricorso 
al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato da parte delle Regioni a statuto or- 
(101) Cass. civ., sez. un., 13 febbraio 2009, n. 6065; Cass. civ., sez. II, 16 marzo 2007, n. 6166; 
Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2004, n. 8211, citt.; in tutte questioni la Suprema Corte, nel ribadire la non 
necessit� dell�esibizione del provvedimento del competente organo regionale di autorizzazione del legale 
rappresentante dell�ente ad agire o resistere in giudizio ed il rilascio di un mandato ad litem in favore 
dell�Avvocatura dello Stato, il cui patrocinio (facoltativo) trova fondamento espresso l�espresso nell�art. 
107, d.P.R. n. 616/1977, da ritenersi pienamente in vigore, ha osservato che la costituzione con legge 
regionale di un servizio legale interno, cui venga istituzionalmente demandato il patrocinio e l�assistenza 
in giudizio della Regione (nella specie: art. 3, l. reg. 17 aprile 1984, n. 24, successivamente abrogata 
dalla l. reg. 13 maggio 1996, n. 7, che all�art. 10, comma 1, ha istituito l�Avvocatura regionale calabrese), 
non comporta - nel silenzio della legge - la rinunzia della Regione stessa di avvalersi del patrocinio facoltativo 
dell�Avvocatura dello stato, n� configura una abrogazione tacita dell�art. 107, d.P.R. 24 luglio 
1977, n. 616. 
(102) Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4281, cit., ove il Collegio, a proposito della sentenza 
delle Sezioni Unite della Cassazione 29 aprile 2004, n. 8211, osserva: �Quest�ultima sentenza, che si 
condivide, � riassuntiva dei diversi orientamenti presenti sulla questione, precisando che attualmente 
sussistono tre distinte forme di patrocinio dell'Avvocatura dello Stato: quello "obbligatorio" proprio 
dello Stato, di cui si sono avvalse in tempi passati anche le Regioni a statuto speciale a seguito di specifiche 
norme; quello "facoltativo", introdotto dall'art. 107 d.P.R. n. 616/1977, che si � limitato ad includere 
le Regioni a statuto ordinario fra gli enti dei quali l'Avvocatura dello Stato pu� assumere la 
rappresentanza e la difesa secondo il regime di cui agli artt. 43, 45 e 47 del T.U. n. 1611 del 1933; 
quello, infine, "sistematico", regolato dall�art. 10 l. 103/1979 che consegue anche esso ad una libera 
scelta della Regione, che - una volta operata e fino a quando la relativa deliberazione del consiglio regionale 
non venga revocata - investe tendenzialmente tutta l'assistenza legale di cui la Regione possa 
avere bisogno, determinando anche effetti processuali nei riguardi dei terzi�. 
TEMI ISTITUZIONALI 51 
dinario, cio� l�art. 107, d.P.R. n. 616/1977 (che consente alle Regioni il ricorso, 
facoltativo, al patrocinio e alla consulenza dell�Avvocatura) e l�art. 10, l. n. 
103/1979 (che estende in maniera sistematica alla Regione - che, tramite deliberazione 
del Consiglio Regionale, decida di avvalersene - le funzioni che 
l�Avvocatura dello Stato svolge nei riguardi delle amministrazioni statali), non 
si trovano rispettivamente in una situazione di norma abrogata e norma abrogante. 
Ci� in quanto la normativa successiva, ossia la l. n. 103/1979, non ha 
espressamente abrogato l�art. 107, d.P.R. n. 616/1977, n� ha disciplinato ex 
novo e in maniera completa l�intera materia del patrocinio delle Regioni, tanto 
da poterne inferire un�abrogazione tacita di detto articolo. La legge 103 ha 
semplicemente aggiunto alla mera facolt� di ricorrere, caso per caso, al patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato ex art. 107, la possibilit�, sulla base di una 
libera scelta della Regione, di avvalersi di tale patrocinio in maniera sistematica, 
secondo lo statuto tipico delle amministrazioni statali. 
Al riguardo, � stato anche evidenziato (103) che la persistenza della facolt� 
delle regioni di avvalersi del patrocinio facoltativo dell�Avvocatura dello 
Stato pur dopo l�entrata in vigore della l. n. 103 del 1979 trova, altres�, fondamento 
nella considerazione che l�efficacia abrogativa della precedente normativa 
non pu� sostenersi neanche sulla base di una (presunta) collocazione 
dell�ente regionale nell�assetto organizzativo dell�amministrazione statale, n� 
sulla base di un (ipotetico) ruolo dell�Avvocatura dello Stato di obbligatoria 
assistenza legale allo Stato nella sua unit�. La Costituzione, infatti, ha posto 
sempre la Regione - anche prima della riforma dell�art. 117 ad opera dell�art. 
3, l. 18 ottobre 2001, n. 3 - in una posizione di �separatismo duale� rispetto 
allo Stato ed alle sue prerogative. 
In nessun caso (sia che si tratti di patrocinio facoltativo ex art. 107, d.P.R. 
n. 616/1977, sia che si tratti di patrocinio istituzionale ex art. 10, l. n. 
103/1979), comunque, sussiste la necessit� della deliberazione di conferimento 
del mandato all�Avvocatura dello Stato e di qualsiasi preventiva richiesta di 
assistenza da parte dell�ente, come invece erroneamente ritenuto dal T.A.R. 
del Lazio nella decisione in commento (104). Giammai la legge regionale pu� 
prevedere, in tema di rappresentanza e difesa in giudizio delle regioni da parte 
(103) Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4281, cit. 
(104) Cfr., nella giurisprudenza della Suprema Corte, tra le pi� recenti, Cass. civ., sez. un., 13 marzo 
2009, n. 6065; Cass. civ., sez. II, 16 marzo 2007, n. 6166 e Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2004, n. 8211, citt. 
Il principio � assolutamente consolidato anche nella giurisprudenza amministrativa: cfr., da ultimo, Cons. 
St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4821, cit.; in precedenza, si v.: Cons. St., sez. VI, 8 ottobre 1984, n. 
685, in Riv. giur. ed., 1985, I, 356 (patrocinio della regione Lombardia); Cons. St., sez. IV, 8 ottobre 
1985, n. 414, in Giur. it., 1986, III, 1, 266, che ha ritenuto ammissibile l�appello proposto dall�Avvocatura 
generale dello Stato nell�interesse di una regione a statuto ordinario, in mancanza di mandato ad litem, 
derivando il suo jus postulandi dall�art. 107, d.P.R. n. 616/1977; Cons. St., sez. IV, 9 giugno 1993, n. 
591, in Foro amm., 1993, 1247 (patrocinio della regione Lombardia); Cons. St., sez. V, 2 febbraio 1995, 
n. 182, in Foro amm., 1995, 344 e in Cons. Stato, 1995, I, 206 (patrocinio della regione Lazio); Cons.
52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dell�Avvocatura dello Stato (nemmeno nelle regioni a statuto speciale), la necessit� 
del mandato specifico all�Avvocatura stessa, avendo lo Stato legislazione 
esclusiva in materia di giurisdizione e norme processuali, ordinamento 
civile e penale e giustizia amministrativa (art. 117, lett. c, Cost.), con la sola 
possibilit� di attribuire condizioni particolari di autonomia limitatamente all'organizzazione 
della giustizia di pace. 
Nessuna differenza sussiste, infatti, tra le ipotesi di patrocinio �facoltativo� 
e patrocinio �sistematico� quanto alla non necessit� del mandato all�Avvocatura 
medesima, stante il rinvio dell�art. 45 del t.u. n. 1611 del 1933 alla 
norma (di portata generale) di cui all�art. 1, comma 2, dello stesso testo unico. 
Ecco perch�, pur nel caso di patrocinio �facoltativo�, l�Avvocatura dello 
Stato non � onerata della produzione della delibera del competente organo regionale 
volta ad autorizzare il legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio, 
n� dell�esibizione di un mandato ad litem. 
La necessit� della produzione del provvedimento di autorizzazione si configura 
solo allorquando vi sia da parte della Regione conferimento del mandato 
ad avvocati del libero foro (105). 
La posizione assunta al riguardo dalla giurisprudenza � assolutamente inequivocabile: 
�non solo non � richiesto il rilascio del mandato all�Avvocato dello 
St., sez. IV, 13 maggio 1996, n. 607, in Foro amm., 1996, 1480 e in Cons. Stato, 1996, I, 765 (patrocinio 
della regione Lazio); id., 10 giugno 1996, n. 793, in Foro amm., 1996, 1950 e in Cons. Stato, 1996, I, 
999 (patrocinio della regione Sardegna); Cons. St., sez. V, 2 gennaio 1997, n. 25, in Cons. Stato, 1997, 
I, 44 e in Foro amm., 1997, 134 (patrocinio regione Abruzzo); Cons. St., sez. IV, 24 marzo 1998, n. 494, 
in Cons. Stato, 1998, I, 366 e in Giur. it., 1998, 1728 (patrocinio della regione Puglia); id., 4 ottobre 
1999, n. 1509, in Foro amm., 1999, 2044 e in Cons. Stato, 1999, I, 1537 (patrocinio regione Calabria); 
id., 2 marzo 2001, n. 1159, cit. (patrocinio della regione Lazio), ove si osserva: �Quando una regione a 
statuto ordinario decide di avvalersi del patrocinio facoltativo dell�Avvocatura dello Stato, ai sensi dell�art. 
107, comma 3, del d.p.r. 24 luglio 1977 n.616, affidando a quest�ultima la propria difesa in un 
singolo giudizio, si rendono automaticamente applicabili le norme che regolano lo jus postulandi dell�Avvocatura 
dello Stato di cui al r.d. 30 ottobre 1933, n.1611, ad eccezione di quelle riferibili esclusivamente 
alla difesa delle Amministrazioni dello Stato (come, per esempio, l�art.6 sul c.d. foro erariale) 
e salve le espresse eccezioni di legge (comՏ il caso degli artt.25 e 144 c.p.c., applicabili anche alle regioni 
a statuto ordinario che abbiano affidato la propria difesa giudiziale in modo esclusivo e sistematico 
all�Avvocatura dello Stato, ai sensi dell�art.10 della legge 3 aprile 1979, n.103). Ai sensi del comma 2 
dell�art.1 del predetto r.d. n.1611 del 1933 gli avvocati dello Stato non hanno bisogno di mandato, neppure 
nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti la loro 
qualit��.. Del resto, la differenza tra il patrocinio sistematico dell�Avvocatura dello Stato in favore 
delle regioni a statuto ordinario (art.1 della legge n. 103/1979) e quello facoltativo (ex art. 107, comma 
3, del d.p.r. n. 616/1977) non (pu� implicare e non) implica (per la stessa ratio di semplificazione e di 
organizzazione che permea il citato d.p.r. n. 616/1977) alcuna differenza circa l�ambito delle funzioni 
dell�Avvocatura dello Stato e le relative modalit� di svolgimento, ma attiene esclusivamente ad una modalit� 
organizzativa propria dell�ente regionale, di scegliere le modalit� difensive che meglio ritiene 
utili ai suoi interessi�. 
(105) Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4281, cit., che richiama, sul punto, Cass. civ., sez. 
un., 13 marzo 1999, n. 182, in Giust. civ., 1999, I, 3337 e 4 novembre 1996, n. 9523, in Foro it., 1997, 
I, 3343, con nota di IMPAGNATIELLO, cit. e in Giur. it., 1998, 667, con nota di MUTARELLI, cit.
TEMI ISTITUZIONALI 53 
Stato, essendo sufficiente soltanto che risulti la sua qualit�, ma (�) non � necessario 
che nei singoli giudizi, le Regioni o gli enti suddetti producano (�) il provvedimento 
del competente organo recante l�autorizzazione del legale 
rappresentante ad agire o resistere in giudizio; ed invero la stessa assunzione di 
iniziativa giudiziaria da parte della Avvocatura dello Stato comporta la presunzione 
juris et de jure di esistenza di un valido consenso e di piena validit� dell'atto 
processuale compiuto, lasciando nell�ambito del rapporto interno le questioni 
provenienti dalla inosservanza di regole di formazione del consenso stesso�(106). 
Tale orientamento giurisprudenziale � stato, di recente, riconfermato dalle 
Sezioni Unite (107) escludendo che, nell�esercizio dello jus postulandi in favore 
delle Regioni a statuto ordinario, l�Avvocatura dello Stato necessiti di 
specifico mandato, ancorch� agisca nell�ambito del c.d. patrocinio facoltativo 
di cui all�art. 107, d.P.R. n. 616/1977, n� pu� ritenersi onerata della produzione 
del provvedimento del competente organo regionale di autorizzazione del legale 
rappresentante ad agire o resistere in giudizio, non potendosi ritenere 
abrogato, n� espressamente n� tacitamente, l�art. 107, d.P.R. n. 616/1977. 
Del resto, come gi� chiarito dalla Suprema Corte (108), il regime del patrocinio 
facoltativo ex art. 107, d.P.R. n. 616/1977 non pu� dirsi cessato neppure 
quando la regione abbia istituito un servizio legale interno (c.d. 
Avvocatura regionale), la cui istituzione non comporta una tacita abrogazione 
di una norma di carattere generale e soprattutto di natura statale, quale quella 
di cui al citato art. 107; infatti, dalla ratio e dalle finalit� sottese alla norma 
regionale istitutiva del servizio legale dell�ente non si pu� evincere una volont� 
di definitiva rinuncia da parte della Regione al patrocinio facoltativo dell�Avvocatura 
dello Stato, n� tantomeno trarsi la conclusione della l�istituzionalizzazione 
del patrocinio dell�Avvocatura Regionale, come dimostra la recente 
vicenda che ha interessato la Regione Lombardia (109). 
Risulta, quindi, definitivamente superato quell�indirizzo giurispruden- 
(106) Cfr., in questi termini, Cass. civ., sez. I, 5 settembre 2003, n. 12942 cui adde Cass. civ., sez. 
I, 27 marzo 2003, n. 4564, cit.; nello stesso senso, v., pure: Cass. civ., sez. I, 14 marzo 2001, n. 3677, in 
Giust. civ. Mass., 2001, 477, relativa al patrocinio della regione Sardegna; Cass. civ., sez. un., 4 novembre 
1996, n. 9523, cit., relativa al patrocinio della regione Lazio; Cass. civ., sez. un., 3 ottobre 1996, n. 8648, 
cit., relativa al patrocinio della regione Puglia; Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1987, n. 2184, in Giust. civ. 
Mass., 1987, fasc. 3 e Cass. civ., sez. un., 2 luglio 1980, n. 4171, in Giust. civ., 1981, I, 337; in Foro it., 
1981, I, 2805 e in Giur. it., 1981, I, 1, 1094, entrambe relative al patrocinio della regione Sardegna. Di 
recente, nella stessa direzione, Cass. civ., sez. un., 13 marzo 2009, n. 6065, relativa al patrocinio della 
regione Calabria; Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4821, relativa al patrocinio della regione Lazio; 
Cass. civ., sez. II, 16 marzo 2007, n. 6166 e Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2004, n. 8211, citt., entrambe 
relative al patrocinio della regione Calabria. 
(107) Cass. civ., sez. un., 13 marzo 2009, n. 6065, su cui si v. il commento adesivo di MUTARELLI, 
Mandato ad litem e jus postulandi dell�Avvocatura dello Stato, www.lexitalia.it, n. 3/2009. 
(108) Cfr., nt. precedente, nonch�, funditus, Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2004, n. 8211, cit. 
(109) Con specifico riferimento alla legittimit� di un patrocinio per cos� dire istituzionale dell�Avvocatura 
regionale nell�interesse di enti ed organi della Regione, merita di essere segnalato che
54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
ziale, risalente ad una decisione della Suprema Corte del 1994, secondo cui la 
costituzione da parte della regione di un proprio servizio legale interno renderebbe 
necessario il rilascio di apposito mandato ad litem all�Avvocatura 
dello Stato, qualora la regione non avesse optato per il patrocinio istituzionale 
ex art. 10, l. n. 103/1979 (110), decisamente abbandonato dalla successiva giurisprudenza 
amministrativa (111), poi seguita dalla Suprema Corte nei citati 
arresti del 2004, 2007 e 2009. 
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, ord. 7 febbraio 2008, n. 27 (in www.giustamm.it) ha sollevato questione 
di costituzionalit�, con riferimento agli artt. 117, commi 2 e 3, e 24, commi 1 e 2, Cost., dell�art. 
1, comma 2, lett. b), l. reg. Lombardia 27 dicembre 2006, n. 30 (Disposizioni legislative per l�attuazione 
del documento di programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell�articolo 9-ter della 
legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 - Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e 
sulla contabilit� della Regione), nella parte in cui dispone che gli enti pubblici indicati dalla Giunta regionale 
si avvalgono, di norma, del patrocinio dell�Avvocatura regionale per la difesa di atti o attivit� 
connessi ad atti di indirizzo e di programmazione regionale; che la rappresentanza in giudizio � disposta 
conformemente agli ordinamenti dei singoli enti; che i rapporti tra i soggetti individuati e l�amministrazione 
regionale sono regolati da apposite convenzioni; e infine che la rappresentanza rimane esclusa nei 
casi di conflitto di interessi e per atti e attivit� inerenti all�organizzazione degli enti. La Corte cost., con 
ord. 13 febbraio 2009, n. 43 (in www.lexitalia.it., n. 2/2009), ha disposto la restituzione degli atti al giudice 
remittente, constatato che, successivamente alla proposizione della questione, � entrata in vigore la 
l. reg. Lombardia 23 dicembre 2008, n. 33, la quale, all�art. 10, contiene una disposizione che, sostituendo 
quella censurata, esplicitamente abroga l�obbligo, per gli enti pubblici operanti nell�ambito della 
Regione Lombardia, di far ricorso agli avvocati della Regione e stabilisce, a loro carico, un mero onere 
di comunicazione dell�esistenza della vertenza alla Giunta della Regione. 
(110) In tal senso, Cass. civ., sez. un., 13 aprile 1994, n. 3465, in Giust. civ., 1995, I, 791, con 
nota di TROIANO, Avvocatura dello Stato e patrocinio delle Regioni a statuto ordinario, con la quale era 
stato dichiarato inammissibile per carenza di mandato il ricorso per cassazione proposto dall�Avvocatura 
dello Stato nell�interesse della Regione Calabria che, con l. reg. 17 aprile 1984, n. 24 (art. 3) aveva costituito 
proprio servizio legale interno, istituzionalmente demandato al patrocinio e all�assistenza in giudizio; 
nello stesso senso, quanto alla necessit� del mandato ad litem, nel caso in cui la regione avesse 
istituito un servizio legale con legge regionale, Cass. civ., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9523, su cui si 
v. il commento di MUTARELLI, Patrocinio �facoltativo� delle regioni a statuto ordinario, cit., 667 ss., 
ove la Corte, con riferimento alla regione Lazio, ha osservato che sia nel caso del patrocinio facoltativo, 
sia nel regime sistematico non � necessario, per i singoli giudizi, uno specifico mandato all�Avvocatura 
stessa; essendo, invece, necessario uno specifico provvedimento (talvolta soggetto al visto degli organi 
di vigilanza), nel caso in cui la regione voglia escludere tale rappresentanza, per affidarla a privati professionisti. 
Da ci� consegue che l�Avvocatura dello Stato, ove agisca in giudizio per una regione, non 
avendo necessit� di apposito mandato, non � neanche onerata dalla produzione del provvedimento del 
competente organo regionale di autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio. 
La diversa soluzione - come precisa la Corte in tale decisione - s�impone per quelle regioni che, come 
la Calabria, abbiano istituito un servizio legale interno con legge regionale. 
Del superamento definitivo di tale orientamento si d� atto, di recente, da parte di Cons. St., sez. V, 8 settembre 
2008, n. 4281, cit. 
(111) In particolare, significativa risulta, proprio con riferimento alla tematica del patrocinio della 
regione Calabria, che aveva istituito con legge un servizio legale interno, Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 
1999, n. 1509, cit., nella quale testualmente si afferma: �A norma del combinato disposto degli artt.1, 
secondo comma 43 e 45 del r.d. 1611/1933, gli avvocati dello Stato, sia che rappresentino lo Stato, sia 
che rappresentino un ente pubblico ammesso al patrocinio, non hanno bisogno di mandato per svolgere 
la loro funzione in sede giudiziaria, essendo sufficiente che consti la loro qualit�; pertanto, non occorrono 
n� un atto di conferimento del mandato, n� una deliberazione di autorizzazione a stare in giudizio. 
In quella stessa circostanza il Collegio ha, inoltre, precisato che: �Per le Amministrazioni statali e per
TEMI ISTITUZIONALI 55 
I principi illustrati portano ad escludere che si possa apportare modifiche, 
attraverso interventi legislativi regionali, ad una normativa, quale quella dell�esercizio 
dello jus postulandi dell�Avvocatura dello Stato, che, anche per le 
sue rilevanti ricadute di natura processuale, � di competenza esclusiva dello 
Stato, come � attestato dal vigente testo dell�art. 117 Cost., che devolve, appunto, 
alla legislazione esclusiva dello Stato anche la materia riguardante l�ordinamento 
e l�organizzazione amministrativa dello Stato (comma 2, lett. f) e 
quella attinente alle norme processuali (comma 2, lett. i). 
In definitiva, il quadro normativo sopra tratteggiato, come delineato dagli 
univoci ed orami convergenti orientamenti della giurisprudenza ordinaria ed 
amministrativa, consente di sostenere che le forme di patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato in favore delle regioni a statuto ordinario possono essere distinte 
secondo la seguente bipartizione tipologica: 
1.- patrocinio sistematico, sulla base di una delibera del Consiglio Regionale, 
contemplata dall�art. 10, l. n. 103/1979, su proposta della Giunta Regionale; 
a tale atto deliberativo andr� poi assicurata adeguata pubblicit�, in 
ragione delle rilevanti conseguenze erga omnes, mediante pubblicazione sia 
sul B.U.R. di riferimento sia sulla G.U. della Repubblica Italiana (112). L�adozione 
della deliberazione in questione, che attiene all�intera assistenza legale 
della Regione, comporta l�applicazione del disposizioni di cui al titolo I del 
t.u. n. 1611/33, il cui art. 1, comma 2, prevede che: �Gli avvocati dello Stato, 
esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede 
e non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie 
richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualit��; 
2.- patrocinio facoltativo, ex art. 107, d.P.R. n. 616/1977, che in sostanza 
ha incluso le Regioni tra gli enti dei quali l�Avvocatura dello Stato pu� assumere 
la rappresentanza e la difesa secondo il regime di cui al titolo III del t.u. 
cit., il cui art. 45 espressamente richiama l�art. 1, comma 2. 
9.2. Il patrocinio delle regioni a statuto speciale 
Per le Regioni a statuto speciale sono state emanate apposite norme, che 
hanno attribuito lo jus postulandi all�Avvocatura dello Stato, rendendolo obbligli 
enti pubblici ammessi al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, alla medesima Avvocatura spetta 
ope legis la rappresentanza e difesa in giudizio, senza che occorra un atto deliberativo diretto a tali 
fini, mentre la delibera di siffatto patrocinio � richiesta � ai sensi dell�art. 41, comma 4�, del r.d. 30 ottobre 
1933, n. 1611 � nel diverso caso in cui l�Amministrazione intenda affidare la propria difesa a 
liberi professionisti�. 
(112) Allo stato, l�unica regione che si avvale del patrocinio istituzionale dell�Avvocatura dello 
Stato � la regione Molise, il cui Consiglio regionale, su proposta della G.R. Molise del 16 ottobre 1996, 
ha deliberato di avvalersi delle predetta facolt�, giusta delibera C.R. n. 368 del 17 novembre 1998, pubblicata 
sul B.U.R.M. n. 24 del 16 dicembre 1998 e sulla Gazz. Uff. della Repubblica.
56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
gatorio: v. l�art. 1, d.l. 2 marzo 1948, n. 142 per la Sicilia; l�art. 55, d.P.R. 19 
maggio 1949, n. 250 per la Sardegna; l�art. 1, d.P.R. 23 gennaio 1965, n. 78 per 
il Friuli Venezia-Giulia; l�art. 59, l. 16 maggio 1978, n. 196, per la Valle d�Aosta. 
La fonte del patrocinio obbligatorio ed esclusivo dell�Avvocatura dello 
Stato a favore delle Regioni a statuto speciale (Trentino Alto Adige, Friuli Venezia 
Giulia, Sicilia, Sardegna, Valle d�Aosta) (113) � costituita dalle varie disposizioni 
contenute nei singoli statuti, approvati, comՏ noto, con legge 
costituzionale, nonch� nelle diverse disposizioni di attuazione. 
In questi casi, il patrocinio viene esercitato con le modalit� previste dall�art. 
1, R.d. n. 1611/1933 (114) (salvo che per la regione Sardegna e per quella 
Friuli Venezia Giulia, i cui rispettivi statuti sono stati modificati, degradando 
il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato da obbligatorio a facoltativo). E, dunque, 
la sussistenza del patrocinio obbligatorio per le Regioni a statuto speciale 
comporta la applicabilit� degli stessi principi del patrocinio delle Amministrazioni 
statali (oltrech� la non necessit� del mandato, l�obbligo della notifica 
degli atti giudiziari presso la competente Avvocatura dello Stato e l�applicazione 
del foro dello Stato) (115). 
(113) Per la regione autonoma della Valle d�Aosta, l�art. 59, l. 16 maggio 1978, n. 196, ha esteso 
le funzioni dell�Avvocatura dello stato nei riguardi dell�amministrazione statale all�amministrazione regionale 
della Valle d�Aosta (comma 1), con espressa previsione dell�applicabilit�, nei suoi confronti, 
delle disposizioni del testo unico e del regolamento, approvati, rispettivamente, con i regi decreti 30 ottobre 
1933 n. 1611 e n. 1612, e successive modificazioni, nonch� degli art. 25 e 144 c.p.c. (comma 2), 
ha altres� previsto (comma 3) che le disposizioni dei commi precedenti non si applicano nei giudizi in 
cui sono parte l�amministrazione dello Stato e l�amministrazione regionale, eccettuato il caso di litisconsorzio 
attivo. In giurisprudenza, con riferimento al patrocinio dell�Avvocatura dello Stato della regione 
Valle d�Aosta, v. Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 1989, n. 28, in Cons. Stato, 1989, I, 57, che 
affermato l�applicabilit�, nei confronti della regione Valle d�Aosta, delle disposizioni contenute nel t.u. 
30 ottobre 1933 n. 1611, e, in particolare, nella specie, dell�art. 1, comma 2, che esclude la necessit� del 
mandato per gli avvocati e procuratori dello Stato, bastando che consti la loro qualit�. 
(114) In dottrina, amplius, v. PAVONE, op. cit., 282; nonch�, IMPAGNATIELLO, op. cit., 3347. 
(115) In proposito, con riferimento alla regione siciliana, cfr., di recente, Cass. civ., sez. I, 5 giugno 
2006, n. 13197, in Giust. civ. Mass., 2006, 1089 ha osservato che �nelle ipotesi di patrocinio ex lege 
dell�avvocatura dello stato, inclusa quella di patrocinio in favore dell�amministrazione regionale siciliana 
ai sensi dell�art. 1 d.leg. 2 marzo 1948 n. 142, il destinatario della notifica va individuato nella 
predetta avvocatura, ai sensi dell�art. 11 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, senza che possa opporsi una distinzione 
tra i vari atti e senza che rilevi l�eventuale contumacia in giudizio dell�amministrazione� (in 
applicazione di tale principio, nella specie, la Suprema Corte ha dichiarato nulla la notifica, eseguita direttamente 
all�amministrazione regionale siciliana, dell�atto di impugnazione di lodo arbitrale e conseguentemente 
ha cassato con rinvio la sentenza della Corte d�appello, che non aveva rilevato la nullit� e 
non aveva provveduto ai sensi dell�art. 291 c.p.c.); in precedenza, nello stesso senso, Cons. St., sez. IV, 
14 febbraio 2000, n. 762, in Foro amm., 2000, 386, che, con riferimento al patrocinio della regione Valle 
d�Aosta, ha affermato che l�art. 59, l. 16 maggio 1978, n. 196, che ha esteso le funzioni dell�Avvocatura 
dello Stato all�amministrazione regionale della Valle d�Aosta, prevede espressamente l�applicabilit� 
delle disposizioni dei regi decreti 30 ottobre 1933, n. 1611-1612, nonch� degli artt. 25 e 144 c.p.c. e, 
dunque, anche della disposizione sul foro speciale di cui all�art. 11, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611. Pertanto 
le citazioni, i ricorsi e qualsiasi atto di opposizione giudiziale devono essere notificati all�amministrazione 
regionale presso gli uffici dell�Avvocatura nel cui distretto ha sede l�autorit� giudiziaria
TEMI ISTITUZIONALI 57 
Del resto, la giurisprudenza ha in pi� occasioni precisato che, in materia 
di esercizio dello jus postulandi, non si riscontrano differenze tra regioni a statuto 
ordinario e regioni e province a statuto speciale (116). 
La Corte costituzionale � stata investita della questione di legittimit� costituzionale 
di alcune delle disposizioni che attribuiscono all�Avvocatura dello 
Stato il patrocinio obbligatorio delle Regioni a statuto speciale � stata esaminata 
con riferimento alla Regione Sicilia (117 ) e alla Regione Sardegna (118) 
tuttavia, le questioni di costituzionalit� sono state ritenute infondate, essendo 
stato correttamente ritenuto dalla Corte Costituzionale che non vi � alcuna lidinanzi 
alla quale � portata la causa; Cass. civ., sez. un., 23 febbraio 1995, n. 2080, in Mass. Foro it., 
1995, secondo cui: �anche nelle ipotesi in cui la regione per quanto concerne l�attivit� amministrativa, 
non abbia una propria soggettivit� unitaria, facendo essa capo ai singoli assessori, cui nell�ambito 
delle rispettive funzioni (come la Sicilia) ed � attribuita una propria competenza con rilevanza esterna, 
talch� ciascun assessore � legittimato a stare in giudizio per il ramo di attivit� amministrativa che a lui 
fa capo, pur essendo impropria la costituzione in giudizio dell�ente regionale con indicazione tra parentesi 
degli assessorati competenti, tale impropriet� non determina difetto di legittimazione della regione, 
in quanto la costituzione � avvenuta a mezzo dell�Avvocatura Generale dello Stato, esprimendo 
questa una funzione di patrocinio potenzialmente riferibile a ciascuna delle articolazioni amministrative 
regionali�; Trib. sup. acque, 14 giugno 1985, n. 32, in Rass. avv. St., 1985, I, 496, secondo cui la rappresentanza 
e la difesa in giudizio, da parte dell�Avvocatura dello stato, di un ente pubblico autorizzato 
ad avvalersi di tale patrocinio (nel caso di specie, la regione siciliana) non richiede che l�atto dell�ente 
sull�affidamento dell�incarico si esteriorizzi in un formale mandato. 
(116) In tal senso, Cass. civ., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9523, cit.; nonch�, Cons. St., sez. VI, 
23 marzo 1982, n. 128, in Cons. Stato, 1982, I, 352, secondo cui: �l�art. 59 l. 16 maggio 1978, n. 196 
estende all�amministrazione regionale della Valle d�Aosta le funzioni dell�avvocatura dello stato nei riguardi 
dell�amministrazione statale e dispone che alla suddetta amministrazione regionale si applicano 
le disposizioni del t. u. 30 ottobre 1933, n. 1611 e del regolamento approvato con r.d. 30 ottobre 1933, 
n. 1612; pertanto, nel caso in cui la giunta regionale della Valle d�Aosta abbia deliberato di proporre 
appello contro una decisione del giudice di primo grado, avvalendosi a tal fine del patrocinio dell�avvocatura 
dello stato, � infondata l�eccezione di inammissibilit� dell�appello per difetto di mandato e di 
apposito atto deliberativo�. 
(117) Corte cost., 27 luglio 1989, n. 455, in Cons. Stato, 1989, II, 1064 e in Giust. civ., 1989, I, 
2242, ove la Consulta ha affermato che l�art. 1, d.l. 2 marzo 1948, n. 142, non � in contrasto con gli art. 
3 cost. e 43 statuto speciale reg. sic., nel prevedere come obbligatorio per la regione siciliana il patrocinio 
dell�avvocatura dello stato e non gi� come facoltativo come stabilisce, per le regioni a statuto ordinario 
l�art. 107, comma 3, d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, poich� la diversit� delle situazioni delle regioni a 
statuto ordinario e di quelle a statuto speciale pu� giustificare una diversa disciplina della materia, mentre, 
d�altra parte, la norma sul patrocinio obbligatorio delle regioni a statuto speciale � stata emanata 
con l�adesione delle regioni interessate e con l�adesione delle regioni stesse pu� essere modificata con 
conseguente trasformazione del patrocinio da obbligatorio in facoltativo. L�art. 1, d.l. 2 marzo 1948, n. 
142 non �, inoltre, in contrasto con l�art. 116 Cost. e 1 e 14, lett. p) statuto speciale reg. sic., in quanto 
non lede la competenza regionale in materia di ordinamento degli uffici essendo stato, il detto articolo, 
emanato con il consenso maturato nella commissione paritetica e riguardando la materia, in esso trattata, 
la rappresentanza processuale e non gi� l�organizzazione degli uffici. 
(118) La rappresentanza e difesa in giudizio della regione Sardegna da parte dell�Avvocatura dello 
Stato, originariamente contemplata come in via obbligatoria dall�art. 55, d.P.R. n. 250 del 1949, � stata 
resa facoltativa all�esito della modifica di tale norma da parte dell�art. 73, comma 1, d.P.R. n. 348 del 
1979; anche a tale regione si applica il principio, gi� enunciato con riferimento a regioni a statuto ordinario, 
secondo cui la costituzione di un servizio legale interno, cui venga istituzionalmente demandato 
il patrocinio e l�assistenza in giudizio non comporta, nel silenzio della legge (l�art. 11, l. reg. Sardegna
58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
mitazione o lesione della autonomia regionale. 
I medesimi principi valgono per la Provincia Autonoma di Trento. 
Le norme di attuazione dello Statuto speciale per il Trentino Alto Adige, 
approvate con d.P.R. 1 febbraio 1973, n. 49, al Titolo IV (artt. 39, 40 e 41) 
dettano disposizioni sulle funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi 
della Regione e delle Province. Dopo l'estensione, ex art. 39, delle funzioni 
dell�Avvocatura dello Stato nei riguardi dell�amministrazione statale all�amministrazione 
regionale del Trentino Alto Adige (salva l�ipotesi di conflitto di 
cui al comma 3), l�art. 40 e l�art. 41, comma 1, attribuiscono all�Avvocatura 
dello Stato �la rappresentanza e difesa delle Province di Trento e Bolzano e 
degli altri enti pubblici locali per quanto attiene relative alle controversie relative 
alle funzioni ad essi delegate ...�, per le materie di cui agli artt. 16 e 18, 
comma 1, dello Statuto. 
Il comma 2 dell�art. 41 amplia le suddette previsioni, disponendo che 
l�Avvocatura dello Stato pu� assumere, se �richiesta�, la rappresentanza e la 
difesa delle Province anche nelle ipotesi prima non contemplate: tanto senza 
imporre, nel contempo, procedimenti e formalit� particolari (119). 
n. 32 del 1988 ripartisce infatti fra il coordinatore del servizio legislativo e la giunta le decisioni circa 
l�affidamento della difesa in giudizio ad un legale interno od esterno, ma non esclude la possibilit� di 
optare per il patrocinio dell�avvocatura dello stato, ed anzi fa al 1� comma salva la relativa facolt�, a 
tale stregua evidenziando la volont� del legislatore regionale di non apportare deroga al regime generale), 
la rinunzia dell�ente ad avvalersi del patrocinio facoltativo dell�Avvocatura dello Stato, cui � applicabile, 
come illustrato, l�art. 1, comma 2, R.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 (richiamato dal successivo art. 45) secondo 
cui non � richiesto, per lo jus postulandi dell�avvocato dello stato, il rilascio del mandato; nonch� 
dall�art. 12 l. n. 103 del 1979, in base al quale l�avvocato dello stato non � onerato della produzione del 
provvedimento del competente organo regionale di autorizzazione del legale rappresentante ad agire o 
resistere in giudizio (cfr., con specifico riferimento alla regione Sardegna, Cass. civ., sez. I, 5 novembre 
2004, n. 21236, in Foro it. Rep., 2004, voce Sardegna [6040], n. 12; Cons. St., sez. VI, 10 giugno 1996, 
n. 793, cit.; Trib. Cagliari, 24 febbraio 1998, in Riv. giur. sarda, 2001, 446, con nota di PISU: �L�avvocatura 
dello stato, ove si costituisca in giudizio per la regione autonoma della Sardegna, non abbisogna 
di apposito mandato, n� ha l�onere di produrre il provvedimento del competente organo regionale di 
autorizzazione ad agire o resistere in giudizio, in quanto l�organicit� ed esclusivit� del patrocinio, ancorch� 
facoltativo, riducono ad un rilievo meramente interno dell�ente la deliberazione di avvalersene 
che si limita a dare attuazione ad una autorizzazione ex lege�. Il principio per cui la normativa regionale 
che ha istituito per la regione Sardegna un servizio legislativo per la cura, tra gli altri, anche degli affari 
legali, non ha operato deroga alcuna alla disciplina nazionale relativa al patrocinio facoltativo dell�avvocatura 
dello stato � stato, successivamente, affermato da Trib. Cagliari, 9 marzo 2000, in Riv. giur. 
sarda, 2001, 445, con nota di PISU; in precedenza, si v. Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1987, n. 2184, cit., 
secondo cui: �Il patrocinio e la rappresentanza in giudizio della regione autonoma della Sardegna, 
anche al fine della proposizione del regolamento di giurisdizione, e con la sola eccezione delle controversie 
fra la regione stessa e lo stato, spetta all�avvocatura dello stato, senza necessit� di mandato alla 
lite (art. 55, d.p.r. 19 maggio 1949, n. 250, recante norme di attuazione dello statuto regionale)�. 
(119) In proposito, si v. T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 6 luglio 1999, n. 223, in Foro amm., 
2000, 1413, ove il Collegio ha affermato il principio che, ai sensi degli artt. 39-41, st. T.A.A. (d.P.R. 1 
febbraio 1973 n. 49), la provincia di Trento gode del regime processuale speciale di assistenza legale e 
di patrocinio ex lege da parte dell�Avvocatura dello Stato, di talch� questa non ha necessit� di apposito 
mandato n� � onerata della produzione in giudizio dello stesso. Nel caso di specie, la parte ricorrente
TEMI ISTITUZIONALI 59 
10. Il patrocinio delle Autorit� Portuali: analisi delle contrapposte soluzioni 
fornite dalle due decisioni in commento 
Entrambe le decisioni in commento intervengono sulla magmatica materia 
del patrocinio autorizzato degli enti pubblici diversi dallo Stato, che l�art. 
43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, alle condizioni ivi previste, affida all�Avvocatura 
dello Stato. 
Sorprendente � l�esito (diametralmente opposto) cui i due giudici amministrativi 
di primo grado sono pervenuti. 
In particolare, il Tribunale regionale calabrese affronta il problema della 
difesa congiunta, ossia della possibilit� dell�ente pubblico, che si avvale del 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato ope legis autorizzato, di nominare, ai 
fini di un affiancamento ad essa, un legale del libero foro. 
Il tema, che il Collegio � stato chiamato ad affrontare a fronte di un�apposito 
rilievo svolto all�udienza di discussione dall�Avvocatura dello Stato, 
consisteva nel verificare se sussiste il difetto di jus postulandi in capo al difensore 
del libero foro, del pari incaricato dall�amministrazione evocata in 
giudizio, di svolgere la propria difesa in affiancamento a quella per legge assicurata 
dall�Avvocatura dello Stato. 
L�ente interessato � l�Autorit� Portuale, che si � costituita in giudizio con 
aveva eccepito il difetto di costituzione della Provincia Autonoma di Trento per la mancanza della procura 
speciale alla lite che il Presidente della Giunta provinciale - quale legale rappresentante dell�Ente 
- avrebbe dovuto rilasciare all�Avvocatura dello Stato. Il T.A.R. ha osservato che, per assolvere il contenuto 
di quanto prescritto dal comma 2 dell�art. 41, d.P.R. n. 49/1973, deve ritenersi sufficiente la delibera 
della Giunta provinciale, con la quale l�Organo competente a decidere (sulla instaurazione dei e 
sulla resistenza nei giudizi, ex art. 54 St.) si era determinato per resistere al ricorso in esame affidando 
la rappresentanza e la difesa della Provincia Autonoma di Trento all�Avvocatura Distrettuale dello Stato 
di Trento. Il Collegio ha, nel prosieguo della motivazione, compiuto le seguenti significative precisazioni 
in ordine alla conformit� con il principio dell�autonomia della Provincia di Trento del patrocinio obbligatorio 
ex lege in favore dell�Avvocatura dello Stato, osservando quanto segue: �la tesi relativa al difetto 
di mandato, prospettata dal ricorrente, non merita condivisione in quanto la Provincia di Trento, per 
esplicita previsione di legge, gode del regime processuale speciale di assistenza legale e di patrocinio 
valevole ex lege per le Amministrazioni dello Stato. Pertanto l�Avvocatura dello Stato ove agisca in 
giudizio a difesa della Provincia Autonoma di Trento, perch� da questa "richiesta", non ha necessit� 
di apposito mandato e, di conseguenza, non pu� essere onerata della sua produzione. Non par dubbio 
che il ricorso portato all�attenzione di questo tribunale faccia riferimento alle ipotesi di cui all�art. 43 
R.D. n. 1611/1933 e all'art. 10 legge n. 103/1979: nella specie, dunque, non viene posta in discussione 
l'autonomia della Provincia da un lato perch� � essa stessa che ha richiesto il patrocinio dell'Avvocatura 
dello Stato, dall'altro perch� le situazioni giuridiche dibattute in causa giammai possono determinare 
un conflitto negativo Stato � Provincia Autonoma, poich� la tutela dei beni storico-artistici-ambientali 
� perseguita da entrambi i soggetti ordinamentali (n�, invero, nella vicenda per cui � causa siffatto conflitto 
appare ipotizzabile ). Non solo. A ben vedere in tutte le materie ove non vige il regime di patrocinio 
obbligatorio, come nella fattispecie portata all'attenzione di questo Tribunale, l�Autonomia della Provincia 
non solo non � lesa, ma anzi ne esce rafforzata. Ci� in quanto viene lasciata la pi� ampia facolt� 
di scelta dell�Ente, il quale esercita il proprio diritto alla difesa e rappresentanza in giudizio operando, 
volta per volta, una opzione selettiva tra l'Ufficio legale interno, gli Avvocati del libero foro e l'Avvocatura 
dello Stato�. 
60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
due distinti controricorsi ed il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato e di altro 
professionista del libero foro. 
Nel corso della discussione orale, l�Avvocatura dello Stato ha eccepito 
che la propria difesa non pu� essere affiancata a quella di altro avvocato (privato), 
essendo ope legis attribuita alla difesa erariale in via organica ed esclusiva 
dall�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 e del d.P.C.M. 25 giugno 2004, 
formulando eccezione relativa al difetto di valido jus postulandi dell�avvocato 
del libero foro, incaricato dall�Autorit� Portuale di affiancare l�Avvocatura 
dello Stato nella difesa dell�ente nel giudizio in questione. 
Giova precisare che l�autorizzazione, di cui al comma 1 dell�art. 43, R.d. 
cit., ad assumere la difesa e la rappresentanza dell�Autorit� Portuale di Gioia 
Tauro nei giudizi anche amministrativi, � stata adottata con il citato d.P.C.M. 
25 giugno 2004 (in Gazz. Uff., 10 agosto 2004, n. 186), il cui art. 1, comma 1, 
secondo una formulazione tipica dei provvedimenti autorizzativi del patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato ai sensi dell�art. 43 cit., dispone: �L�Avvocatura 
dello Stato � autorizzata ad assumere la rappresentanza e la difesa dell'Autorit� 
portuale di Gioia Tauro nei giudizi attivi e passivi avanti le autorit� giudiziarie, 
i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali�. 
L�Autorit� Portuale in generale ha personalit� giuridica di diritto pubblico 
ed � dotata di autonomia finanziaria e di bilancio nei limiti previsti dalla stessa 
legge (120). 
Non vՏ dubbio che, nel caso di specie, l�Ente resistente goda del patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato, debitamente autorizzato, essendo intervenuto 
il provvedimento autorizzativo del patrocinio, ex art. 43, R.d. n. 
1611/1933 (121). 
Da queste premesse, il Tribunale regionale calabrese trae le ovvie e pie- 
(120) L�Autorit� Portuale � un ente istituito nel nostro ordinamento con l. 28 gennaio 1994, n. 84. 
Tale legge, all�art. 6, stabilisce che nei porti di Ancona, Bari, Brindisi, Cagliari, Catania, Civitavecchia, 
Genova, La Spezia, Livorno, Marina di Carrara, Messina, Napoli, Palermo, Ravenna, Savona, Taranto, 
Trieste e Venezia viene istituita l�Autorit� Portuale con i seguenti compiti: indirizzo, programmazione, 
coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali e delle altre attivit� commerciali e industriali 
esercitate nei porti, con poteri di regolamentazione e di ordinanza anche in riferimento alla sicurezza 
rispetto ai rischi di incidenti connessi a tale attivit�. La gestione patrimoniale e finanziaria � 
disciplinata da un regolamento di contabilit� approvato dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti di 
concerto con il Ministero dell�Economia. Il rendiconto finanziario � soggetto al controllo della Corte 
dei Conti. 
(121) Come viene precisato dall�Avvocatura Generale dello Stato, nel parere reso alla Direzione 
Generale dei Porti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con nota prot. n. 42394 del 7 febbraio 
2009 (Cs. 34516/Sez. VII, avv. Sica), approvato dal Comitato Consultivo, attualmente, solo le Autorit� 
Portuali di Agusta e Salerno non sono oggetto di uno specifico d.p.c.m. autorizzativo del patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato; per tutte le altre, essendo intervenuto il provvedimento autorizzativo, trova 
applicazione il regime di organicit� ed esclusivit� del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, ai sensi 
dell�art. 43, comma 3, R.d. n. 1611/1933, con la conseguenza che �il mandato difensivo affidato a libero 
professionista, in assenza del motivato conflitto sul conflitto di interessi si appalesa illegittimo e viziato 
per essere contra legem; che gli atti eventualmente posti in essere in adempimento del mandato si espon-
TEMI ISTITUZIONALI 61 
namente legittime conseguenze in ordine alla nullit� per difetto di jus postulandi 
dell�attivit� processuale svolta dal difensore privato dell�Autorit�, il cui 
patrocinio non � suscettibile di affiancarsi a quello organico ed esclusivo che 
compete all�Avvocatura dello Stato. 
Del resto, con riferimento all�Autorit� Portuale di Palermo (ammessa al 
patrocinio dell�Avvocatura con d.P.C.M. 4 dicembre 1997, in Gazz. Uff., 7 
gennaio 1998, n. 7), si era gi� espresso in tal senso T.A.R. Sicilia, Palermo, 
sez. I, 2 agosto 2007, n. 1879 (122), ove si era affermato che �l�Autorit� Portuale, 
come istituita con la l. 28 gennaio 1994 n. 84, ha autonoma personalit� 
giuridica di diritto pubblico ed � dotata altres� di autonomia di bilancio e finanziaria. 
Ci� comporta che, venendo meno la possibilit� di riconoscere all'Autorit� 
Portuale la qualit� di organo dello Stato, secondo l'orientamento 
costante della giurisprudenza, non opera in specie il patrocinio obbligatorio 
disciplinato dagli artt. da 1 a 11 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, bens� il patrocinio 
autorizzato disciplinato dai successivi artt. 43 r.d. n. 1611/1933 cit. (come 
modificato dall'art. 11 L. 3 aprile 1979 n. 103) e 45 r.d. cit.. Con le connesse 
implicazioni sia in ordine alla domiciliazione dell'Ente, sia alla non necessariet� 
del mandato nel caso in cui a patrocinare (facoltativamente) quest'ultimo 
sia l'Avvocatura erariale in virt� di precedente atto generale (�)�. 
In particolare, il Collegio calabrese osserva che: �La giurisprudenza ha 
chiarito che la natura autorizzata del patrocinio non ne muta il carattere obbligatorio 
salvo che per i casi di comprovata specialit� (cd obbligatoriet� attenuata) 
sicch�, qualora questi ultimi ricorrano, � possibile per l�Ente 
rinunciare al patrocinio dell�Avvocatura ed alla nomina di un legale del libero 
Foro, previa apposita motivata deliberazione sottoposta all�organo di vigilanza�. 
E conclude specificando che, nel caso de quo, la mancata deliberazione, 
l�inesistenza della motivazione, o la mancata sottoposizione della 
deliberazione dismissiva all�organo di vigilanza, integrano una violazione 
dell�art. 43 cit., norma che disciplina direttamente i requisiti per la valida deroga 
al patrocinio obbligatorio ed indirettamente i presupposti per la valida 
nomina di un professionista del libero foro. Ne consegue l�invalidit� del mandato 
ed il conseguente difetto di jus postulandi del difensore privato (123). 
Il Tribunale specifica, inoltre, che dall�esame del mandato conferito 
dall�Autorit� Portuale all�avvocato del libero foro emerge che la stessa, sulla 
base della considerazione che �l�entit� del valore della causa� fosse tale da 
�giustificare il ricorso ad azioni difensive di carattere eccezionale�, ha ritegono 
a rilievo di nullit� per carenza di valida rappresentanza processuale (carenza di jus postulandi); 
che gli oneri eventualmente sostenuti dall�Autorit� Portuale in dipendenza dell�esecuzione del mandato 
difensivo da parte del libero professionista costituiscono danno erariale�. 
(122) In Foro amm. TAR, 2007, 7-8, 2008 (m) e per esteso in www.giustizia-amministrativa.it. 
(123) Cfr., per tutte, Cass. civ., sez. un., 5 luglio 1983, n. 4512, cit., con rinvio per ulteriori riferimenti 
alla trattazione, con corredo giurisprudenziale, sopra svolta. 
62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
nuto opportuna la nomina di un legale del libero foro in affiancamento alla difesa 
dell�Avvocatura dello Stato. 
In disparte alla sufficienza di una tale motivazione a ritenere sussistente 
la specialit� del caso che giustifica la deroga al patrocinio organico ed esclusivo 
dell�Avvocatura dello Stato (su cui si � soffermati nel par. 3), non vՏ 
dubbio che, applicando alla fattispecie concreta l�art. 43 cit. ed i principi elaborati 
dalla giurisprudenza, il mandato conferito al professionista del libero 
foro senza un�adeguata motivazione e, soprattutto senza la successiva sottoposizione 
della deliberazione all�organo di vigilanza (nella specie, individuabile 
nel Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, giusto il disposto dell�art. 
12, l. 28 gennaio 1994 n. 84) � da considerarsi nullo: il procedimento derogatorio 
del patrocinio erariale �, infatti, da considerarsi viziato, non ricorrendo 
gli illustrati presupposti richiesti a tal fine dall�art. 43, comma 4, R.d. n. 
1611/1933. 
In merito al requisito dell�esclusivit� della difesa erariale il T.A.R. precisa, 
opportunamente, che: �L�avvocatura ritiene in proposito che l�enunciazione 
normativa del carattere �esclusivo� della propria difesa non 
rimanga priva di effetti sulla sorti della procura ad litem, la quale, conferendo 
ulteriore incarico difensivo a professionista del libero Foro in funzione 
di �affiancamento�, tale esclusivit� violi. Segnatamente le 
conseguenze invalidanti sarebbero da qualificare in termini di nullit� con 
conseguente difetto di ius postulandi, similmente a quanto affermato dalla 
giurisprudenza in relazione all�ipotesi della non motivata o irregolare, 
�nuda� rinuncia al patrocinio obbligatorio. La formula letterale del comma 
terzo e la sua interpretazione sistematica, secondo la sentenza, non lasciano 
spazio a soluzioni diverse, in quanto non si ravvisano altre opzioni semantiche 
degne di rilievo: assunzione della difesa �in via esclusiva� non pu� 
che significare esclusione di ipotesi di assunzione, congiunta a professionisti 
del libero Foro. In sostanza e schematicamente la norma prevede due 
sole possibilit�: 1) avvalersi della esclusiva difesa fornita ope legis dall�avvocatura 
dello Stato; in tal caso, alla luce di una nutrita giurisprudenza, 
non occorre mandato, n� deliberazione; 2) non avvalersi della difesa 
dell�avvocatura; in questo secondo caso occorre una motivata deliberazione 
dell�ente in ordine alla specialit� del caso e la conseguente sottoposizione 
della delibera all�organo di vigilanza�. 
Tertium non datur, conclude logicamente il T.A.R. 
In definitiva, in forza dell�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, un ente 
pubblico, che si avvale del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato ope legis 
autorizzato, non pu� nominare, ai fini di un affiancamento ad essa, un legale 
del libero foro, sicch� �(�) il mandato conferito dall�Autorit� Portuale di 
Gioia Tauro, senza una previa, motivata rinuncia alla difesa, assicurata dall�Avvocatura 
dello Stato ai sensi dell�art. 43 del R.d. 30 ottobre 1933 n. 1611
TEMI ISTITUZIONALI 63 
e del d.P.C.M. del 25 giugno 2004, � affetto da nullit� che conseguentemente 
priva il difensore del libero Foro dello ius postulandi�. Essendosi, comunque, 
nell�occasione costituita l�Autorit� Portuale (anche) a mezzo dell�Avvocatura 
dello Stato la rilevata nullit� del mandato illegittimamente conferito ad avvocato 
del libero non ha inciso sulla regolare costituzione in giudizio dell�Ente 
intimato. 
Su posizione antitetiche si pone, invece, la decisione n. 4640/2009 del 
T.A.R. del Lazio, che risolve in maniera diametralmente opposta il problema 
della difesa congiunta, senza alcun particolare approfondimento e quasi cancellando 
con un colpo di spugna gli univoci orientamenti giurisprudenziali in 
materia di patrocinio autorizzato ex art. 43, R.d. n. 1611/1933, che ci si dato 
carico di indagare nel presente lavoro. 
Nel caso di specie l�Autorit� portuale di Civitavecchia (ammessa al patrocinio 
autorizzato dell�Avvocatura dello Stato giusto d.P.M.C. 4 dicembre 
1997, cit.) si � costituita in giudizio rappresentata sia dall�Avvocatura Generale 
dello Stato che da legali del libero foro. 
Il Collegio, pur premettendo correttamente che il comma 3 dell�art. 43, 
R.d. n. 1611/1933 dispone che la rappresentanza e la difesa in giudizio � assunta 
dall�Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva eccettuati i casi 
di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni e che qualora l�Autorit� 
intenda avvalersi della difesa del professionista di libero foro deve adottare, 
ai sensi del successivo comma 4 dello stesso art. 43, un�apposita e motivata 
delibera da sottoporre agli organi di vigilanza, tuttavia ritiene che l�autorizzazione 
accordata ai sensi del comma 1 dell�art. 43 e, con riferimento all�Autorit� 
portuale di Civitavecchia, del d.P.C.M. 4 dicembre 1997, non operi ex se ma 
richieda necessariamente una previa istanza dell�Autorit� rivolta all�Avvocatura 
di Stato affinch� assuma la rappresentanza e la difesa in giudizio. Sicch�, 
�in mancanza di tale istanza, che costituisce l�elemento che distingue il patrocinio 
autorizzato da quello obbligatorio, l�Avvocatura non potr� difendere 
in giudizio l�Autorit�, e ci� a maggior ragione nel caso in cui, come nella specie, 
la predetta Autorit� non solo non ha chiesto il patrocinio all�Avvocatura 
dello Stato ma ha ritenuto preferibile dare mandato ad avvocati del libero 
foro�. 
N�, al contrario, rileva - secondo il Collegio - la circostanza che non 
sia stata adottata �un�apposita e motivata delibera da sottoporre agli organi 
di vigilanza�, cos� come richiesto dal comma 4 dell�art. 43, R.d. n. 
1611/1933, poich� tale circostanza pu� solo assumere valenza ad altri fini 
(quali?), ma non rende �automatico il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato 
che tale non ��. 
Corollario di tale premessa � che �l�Avvocatura di Stato, che si � costituita 
per difendere sia il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti che l�Autorit� 
portuale di Civitavecchia, resta in giudizio per il solo Ministero�.
64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
E� evidente che il T.A.R. non interpreta in maniera corretta il dato normativo, 
che viene addirittura stravolto, secondo la singolare tesi del Collegio, 
il quale finisce, da un lato, per dequotare i presupposti ex lege contemplati per 
l�operativit� della deroga al patrocinio autorizzato (ossia la delibera motiva 
dell�ente, da sottoporre agli organi di vigilanza, che dia conto della specialit� 
del caso che giustifica l�affidamento del patrocinio ad avvocato del libero foro, 
in luogo di quello, organico ed esclusivo, dell�Avvocatura dello Stato) e, dall�altro, 
innesta nella fattispecie derogatoria di cui al comma 4 dell�art. 43, R.d. 
n. 1611/1933 un elemento ad essa assolutamente estraneo, ossia l�istanza dell�ente 
all�Avvocatura dello Stato affinch� assume il patrocinio, la cui necessit� 
� ritenuta addirittura costituire elemento discretivo il patrocinio autorizzato 
da quello obbligatorio. Invero, come illustrato, il patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato autorizzato ope legis � organico, esclusivo ed anche automatico, 
giacch� l�istanza (o, meglio detto, deliberazione) dell�ente di agire o resistere 
in giudizio costituisce atto interno, non suscettibile di alcun sindacato giurisdizionale. 
Inoltre, vՏ da chiedersi a quali �altri fini� - come cripticamente ritiene il 
Collegio - serva la delibera motivata di cui al citato comma 4, sen non a quello 
precipuo ed espressamente previsto dalla norma di escludere il patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato, in favore di quello privato. 
Anche questa affermazione si pone in totale distonia con l�ultratrentennale 
interpretazione pretoria e dottrinale dei meccanismi di operativit� del patrocinio 
autorizzato ex art. 43, R.d. n. 1611/1933. 
Come gi� sottolineato, l�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (in via generale) 
e la successiva norma (di fonte legislativa, regolamentare o amministrativa 
che sia) di carattere autorizzativo, che completa il meccanismo 
dell�affidamento della difesa dell�ente all�Avvocatura dello Stato, in via organica 
ed esclusiva, contengono, al contempo: 
1.- una disposizione che autorizza l�ente ad avvalersi, senza impegno di 
risorse economiche, di una difesa qualificata; 
2.- una disposizione che limita la capacit� negoziale dell�ente, interdicendogli 
il conferimento di mandati ad litem aggiuntivi rispetto a quello, ope legis, 
assicurato dall�Avvocatura dello Stato, fatto salvo il ricorso dei presupposti 
per poter derogare a tale patrocinio, contemplati specificamente dall�art. 43, 
R.d. n. 1611/1933. 
Da queste univoche direttrici si discosta l�interpretazione contra legem 
(avuto riguardo sia al suo tenore letterale che alla sua portata sistematica) fornita 
dalla creativa decisione n. 4640/2009 del T.A.R. Lazio, pericoloso precedente 
di �erosione giudiziaria� dello jus postulandi dell�Avvocatura dello 
Stato, gi� per altre ragioni eroso. 
TEMI ISTITUZIONALI 65 
11. Seconde e definitive conclusioni: il patrocinio erariale autorizzato � organico, 
esclusivo e non presuppone alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura 
dello Stato e, dunque, � automatico 
Non � un caso che le conclusioni definitive del presente commento coincidano 
con il suo titolo. 
Ora che siamo giunti alla fine di questa breve disamina un dato emerge 
in maniera incontrovertibile: l�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933 n.1611 pi� volte 
citato, � norma, anche lessicalmente, molto chiara e, come tale, non � suscettibile 
di essere interpretata in maniera differente da quella letterale, pena la 
forzatura del significato proprio delle parole ivi contenute. Insomma, stiamo 
parlando di una norma che, una volta tanto, � norma chiara che non d� adito 
ad equivoci semantici o interpretazioni forzate o ad altre ambiguit�, cos� come 
giustamente osserva il Tribunale regionale calabrese nella decisione n. 
190/2009 in commento, �non ravvisandosi altre opzioni semantiche degne di 
rilievo, assunzione della difesa �in via esclusiva� non pu� che significare 
esclusione di ipotesi di assunzione, congiunta a professionisti del libero Foro�. 
Logico corollario � che assunzione della difesa �in via esclusiva� non pu� che 
significare esclusione di ipotesi di assunzione, congiunta a professionisti del 
libero foro: un ente pubblico, che si avvale del patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato ope legis autorizzato, non pu� nominare, ai fini di un affiancamento 
ad essa, un legale del libero foro. Tertium non datur. E questo perch� il patrocinio 
erariale autorizzato � organico, esclusivo ed anche automatico: l�autorizzazione 
opera ex se e non necessita di una previa istanza all�Avvocatura 
dello Stato. Il discrimen tra patrocinio obbligatorio ed autorizzato non � 
l�istanza all�Avvocatura dello Stato, ma l�adozione di una delibera di conferimento 
del patrocinio all�avvocato di libero foro, che presenti requisiti sostanziali 
(congruit� della motivazione in ordine alla specialit� del caso) e di 
efficacia (sottoposizione agli organi di vigilanza), espressamente richiesti 
dall�art. 43, comma 4, R.d. n. 1611/1933. In mancanza di questa il patrocinio 
dell� Avvocatura scatta automaticamente. 
La prova della vigenza del principio di organicit� ed esclusivit� del patrocinio 
autorizzato � la scomparsa del c.d. patrocinio facoltativo dell�Avvocatura 
dello Stato e, soprattutto, l�esclusione della necessit� di qualsiasi 
preventiva richiesta di assistenza da parte dell�ente, come invece ritenuto erroneamente 
dal T.A.R. del Lazio. L�Avvocatura dello Stato, infatti, � essa 
stessa organo dell�amministrazione, che agisce unicamente nei limiti e con le 
modalit� prefissati dalla legge e, con riguardo, alle modalit� di svolgimento 
dello jus postulandi alcuna distinzione sussiste tra amministrazioni statali ed 
enti pubblici non statali, cos� come tra regioni ordinarie e speciali (salva l�applicazione 
delle regole sull�obbligatoriet� della notifica processuali presso la 
sede dell�Avvocatura ed il foro erariale). Rendere necessaria una esplicita pro-
66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cura ad litem e una istanza di assunzione del patrocinio quando un ente pubblico 
non statale o la Regione si avvale del patrocinio erariale autorizzato (il 
primo) e facoltativo (la seconda), significa parificare l�Avvocatura ai professionisti 
del libero foro, cos� ammettendo, in assenza di una esplicita previsione 
di legge, che la difesa erariale sarebbe tenuta ad esercitare lo jus postulandi 
con modalit� diverse da quelle previste dalle leggi che le sono proprie. La 
stessa assunzione di iniziativa giudiziaria da parte della Avvocatura dello Stato 
comporta la presunzione juris et de jure di esistenza di un valido consenso e 
di piena validit� dell�atto processuale compiuto, secondo la consolidatissima 
giurisprudenza della Suprema Corte. 
Se poi il T.A.R. Lazio, nel riferirsi all�istanza voleva intendere una mera 
nota di trasmissione dell�atto introduttivo del giudizio all�Avvocatura dello 
Stato affinch� assuma la difesa, che alla stessa compete ope legis (ma in questo 
senso, come pare evidente dal complesso della motivazione, non pu� intendersi 
il riferimento all�istanza da parte del Collegio), allora si pu� convenire 
con quanto statuito nella decisione n. 4640/2009, posto, non operando per gli 
enti a patrocinio autorizzato il principio della domiciliazione ex lege presso la 
sede dell�Avvocatura dello Stato prevista dal combinato disposto dell'art. 11, 
R.d. n. 1611 del 1933 e dell�art. 144 c.p.c. (concepita istituzionalmente - come 
detto - te concepita solo nei confronti delle amministrazioni dello Stato in 
senso proprio, e non nei casi in cui pubbliche amministrazioni siano, anche ex 
lege, abilitate a potersi avvalere del patrocinio e della difesa dell�Avvocatura) 
(124). 
Come ben evidenziato dal Tribunale amministrativo regionale calabrese, 
l�art. 43, R.d. n. 1611/1933 prevede due sole possibilit�: 
1) avvalersi della esclusiva difesa fornita ope legis dall�Avvocatura dello 
Stato, senza che sia necessario mandato, n� deliberazione (o istanza che dir si 
voglia) dell�ente; 
2) non avvalersi della difesa dell�Avvocatura dello Stato; in questo secondo 
caso occorre una motivata deliberazione dell�ente in ordine alla specialit� 
del caso e la conseguente sottoposizione della delibera all�organo di 
vigilanza. 
Come accennato, non � dato comprendere quali siano i fini o meglio gli 
�altri fini� cui si riferisce il T.A.R. Lazio, laddove precisa che la circostanza 
che non sia stata adottata �un�apposita e motivata delibera da sottoporre agli 
organi di vigilanza�, cos� come richiesto dal comma 4, R.d. n. 1611 del 1933, 
pu� �tale circostanza assumere valenza ad altri fini ma non certamente a rendere 
automatico il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato che tale non ��. 
(124) Cfr., in aggiunta ai plurimi precedenti citati al riguardo, proprio T.A.R. Lazio, sez. III, 27 
ottobre 2008, n. 9172, in Foro amm. TAR, 2008, 10, 2786 (m) e per esteso in www.giustizia-amministrativa.
it.
TEMI ISTITUZIONALI 67 
O l�ente emette la delibera oppure scatta ex lege automaticamente il patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato. Infatti, delle due l�una: o viene emessa 
la delibera e il legale � l�avvocato del libero foro designato senza possibilit� 
di difesa congiunta da parte dell�Avvocatura, il cui patrocinio viene derogato, 
oppure non viene emessa la delibera, e allora il patrocinio appartiene all�Avvocatura 
ex lege (ove sussista, ovviamente, un provvedimento generale autorizzativo 
in tal senso). 
Corretta appare, dunque, la conclusione della sentenza del T.A.R. Calabria: 
�Il mandato conferito dall�Autorit� Portuale di Gioia Tauro, senza una 
previa, motivata rinuncia alla difesa, assicurata dall�Avvocatura dello Stato 
ai sensi dell�art. 43 del R.d. 30 ottobre 1933 n.1611 e del d.P.C.M. del 25 giugno 
2004, � affetto da nullit� che conseguentemente priva il difensore del libero 
Foro dello jus postulandi�. 
A parte qualche sporadica pronuncia, la materia non ha generato confusioni 
concettuali, convergendo le interpretazioni dei due supremi consessi giurisdizionali: 
�l�art. 43, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 e la norma successiva di 
carattere autorizzativo, che completa il meccanismo dell�avvalimento in via 
organica ed esclusiva, contengono al contempo, una facolt� aggiuntiva che 
consente all�ente di avvalersi, senza impegno di risorse economiche, di una 
difesa qualificata, ed una limitazione pubblicista della capacit� negoziale che 
invece interdice, all�ente stesso, il conferimento di mandati ad litem aggiuntivi 
rispetto a quello, ope legis, assicurato dall�Avvocatura dello Stato�. 
L�evoluzione del concetto stesso di amministrazione, in senso comunitariamente 
orientato, la trasformazione degli enti pubblici in S.p.A., la privatizzazione 
dell�impresa pubblica, il processo legislativo che conduce ad uno 
�Stato minimo�, in cui solo i gangli vitali permangono concentrati nel nucleo 
centrale non intacca i principi che sorreggono il patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, che rimane sempre un caposaldo del sistema a garanzia di quel rigore 
di uniformit� di linee difensive, che solo una difesa specializzata, istituzionale 
e con funzionale giustiziale � in grado di offrire. E questo � dimostrato 
da tutti quegli enti pubblici o addirittura S.p.A. (come l�ANAS, ad esempio), 
che continuano ad avvalersi del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato (125). 
L�evoluzione legislativa, dal 1875 ad oggi ha, infatti, portato ad attribuire 
funzioni �esterne� all�Avvocatura dello Stato, come il patrocinio innanzi alla 
Corte costituzionale o al di fuori dello stesso ordinamento statale, in sede comunitaria 
e internazionale, a riprova di quello ha detto la Cassazione non molto 
(125 ) In dottrina si � anche affermato che �la considerazione di maggior interesse che si pu� ritrarre 
dal quadro normativo e giurisprudenziale concerne la possibilit� di giustificare agevolmente il riconoscimento 
del patrocinio dell'Avvocatura di Stato non solo a societ� per azioni derivate dalla 
trasformazione di enti pubblici economici che, come l' Anas, sono espressamente menzionate da una 
norma di legge, ma anche alle altre che versino nella medesima situazione di diritto pur in assenza di 
previsioni normative esplicite in tal senso�: SESSA, op. cit., 78.
68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
tempo fa �l�Avvocatura dello Stato difende gli interessi unitari della collettivit� 
nazionale�(126). 
Tribunale amministrativo Regionale per la Calabria, Reggio Calabria, decisione 25 
marzo 2009 n. 190 - Pres. Vitellio - Est. Veltri - Zen Marine S.r.l. e altro (avv. G. Saccomanno) 
c. Autorit� Portuale di Gioia Tauro (Avvocatura distrettuale dello Stato di Reggio Calabria 
e avv. O. Morcavallo). 
(... Omissis) 
FATTO 
1. E� utile ricostruire analiticamente la vicenda, non solo in chiave cronologica, ma anche 
sotto il profilo soggettivo, essendo il ricorso proposto congiuntamente da due societ� di capitali 
- riconducibili, per affermazione delle ricorrenti, ad un medesimo gruppo imprenditoriale � 
entrambe interessate da mutamenti della ragione sociale e parimenti concessionarie di aree 
demaniali in ambito portuale. 
Risulta, in particolare, dagli atti processuali che, con atto di sottomissione n. 6/2000 del 
2.8.2000 la CA.I.N. Sud s.r.l veniva autorizzata ad occupare, anticipatamente rispetto al formale 
rilascio della concessione, ex art. 35 reg. es. cod. nav., un�area portuale di mq. 27.500. Su tale 
area la societ� occupante realizzava delle opere strumentali alla propria attivit� di impresa. 
In data 27 ottobre 2005 veniva rilasciata alla stessa, nonch� sottoscritta dalle parti, concessione 
n. 10/2005 per la durata di 25 anni, finalizzata all�esercizio della manutenzione e della riparazione 
di navi oltre che alla costruzione di unit� da diporto. 
In data 24.9.2003 (mentre, cio�, la predetta societ� stava gi� costruendo le opere sulle aree, 
consegnate in forza dell�atto di sottomissione) la CA.I.N. Yachting s.r.l (soggetto formalmente 
diverso anche se riconducibile per affermazione dei ricorrenti al medesimo gruppo imprenditoriale) 
avanzava una diversa richiesta di assegnazione provvisoria di altra area, genericamente 
individuata a mezzo del solo riferimento al foglio di mappa n. 13, estesa per circa 25000 mq 
e, ci� anche al fine di avere accesso alle agevolazioni previste dalla legge 488 secondo le modalit� 
previste dal decreto 3.2.2003 del Ministro delle Attivit� Produttive e dai successivi decreti 
di proroga . 
L�Autorit� portuale, con proprio provvedimento del 25.9.2003, assegnava provvisoriamente 
le aree richieste, contestualmente precisando che il provvedimento era da ritenersi valido ai 
soli fini dell�eventuale accesso alle agevolazioni finanziarie di cui alla l. 488 cit. 
Con DM 132528 del 16.7.2004 il Ministero AP concedeva alla CA.I.N Yachting s.r.l le agevolazioni 
richieste assegnando un contributo di �. 4.722.321 finalizzato alla realizzazione di 
un programma di investimenti sull�area portuale gi� assegnata. 
In data 17.9.2004 la CA.I.N. Yachting s.r.l avanzava domanda di concessione venticinquennale 
di un�area di complessivi mq 30.000 (dunque pi� ampia di quella provvisoriamente assegnata) 
allo scopo di realizzare un cantiere per la realizzazione e la riparazione di yacht nonch� per 
la realizzazione di una darsena, con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento 
(126 ) L�espressione � contenuta in Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 1999, n. 550, in Giust. civ. Mass., 1999, 
130. 
TEMI ISTITUZIONALI 69 
di un sistema sincrolift. 
Il successivo 18.10.2004 veniva approvato, in sede di conferenza di servizi, il progetto posto 
a base dell�istanza di concessione, con individuazione della relativa area di interesse, nei pressi 
del molo sud del porto. 
Dopo la predetta approvazione intervenivano, evidentemente, alcuni mutamenti � in ordine 
ai quali non vՏ traccia documentale agli atti del processo - che inducevano ad optare per 
un�area diversa da quella esaminata in conferenza di servizi (molo sud), individuata, nella 
specie, nei pressi della banchina di ponente, ossia in un sito adiacente a quello ove gi� operava 
la CA.I.N. Sud s.r.l. 
L�Autorit� Portuale, con propria comunicazione del 25.1.2005, valutata la sussistenza dei presupposti 
per la concessione dell�area richiesta ed individuata l�area da concedere in quella 
adiacente all�esistente cantiere della CA.I.N. Sud s.r.l, riscontrava la relativa istanza della 
CA.I.N. Yachting s.r.l del 17.9.2004 a mezzo di proposta di �accordo sostitutivo di concessione�, 
ex art. 18 legge 28/01/1994 n. 84. 
In siffatto accordo - che nella previsione della legge (o almeno del richiamo in esso contenuto 
alla legge) avrebbe dovuto avere natura sostitutiva della concessione - veniva pattuita la riconsegna 
delle aree precedentemente assegnate, l�immediata immissione dell�istante nel possesso 
della nuove aree oggetto di concessione e dedotti altres� i seguenti specifici impegni: 
-Per la concessionaria: �assolvere gli impegni che saranno perfezionati con le OOSS per il 
riassorbimento delle unit� lavorative in CIGS quali ex dipendenti della fallita Isotta Fraschini 
sulla base del piano operativo aziendale che verr� all�uopo definito.� 
-Per il concedente: �l�impegno ad eseguire a proprio carico le opere di accosto per l�alaggio 
ed il varo delle unit� navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze di operativit� 
portuale, ferma restando la facolt� del richiedente di eseguire, previa autorizzazione, a propria 
cura e spese opere provvisorie per l�alaggio ed il varo delle unit� in attesa del perfezionamento 
degli interventi relativi alla realizzazione delle strutture di accosto da parte dell�autorit� portuale.� 
-Per entrambi: �l�impegno al perfezionamento della concessione a mezzo di atto di concessione 
definitiva� cui veniva anche demandata la fissazione della durata del rapporto. 
In data 18.3.2005 la CA.I.N. Yachting s.r.l , dichiarando espressamente di agire in applicazione 
dell�accordo sostitutivo, rinunciava all�istanza di concessione del 17.9.2004 e ne avanzava 
un�altra di durata trentennale per un�area di 30.000 mq., adiacente a quella gi� occupata dalla 
CA.I.N. Sud s.r.l. nei pressi della banchina di ponente, allo scopo di realizzare �un cantiere 
per la costruzione e la riparazione di yacht e la realizzazione di una darsena con servizio di 
varo ed alaggio, mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift�. 
Il Comitato portuale, sulla base degli elementi istruttori gi� medio tempore acquisiti, deliberava, 
nella seduta del 5/12/2005, di accogliere l�istanza della CA.I.N. Yachting s.r.l (nel frattempo 
divenuta, per mutamento della relativa ragione sociale, Zen Yacht srl) concedendo alla stessa 
un�area di 30.500 mq nei pressi della banchina di ponente, per la durata di 20 anni. 
Il 20 dicembre 2005 veniva stipulata la concessione n. 14/2005 con la quale si autorizzava la 
costruzione delle seguenti opere � un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht, che 
si compone di un edificio in c.a.p. di forma irregolare, costituito da un capannone per la costruzione 
di scafi e allestimento yacht e da un corpo ufficio tecnico e servizi nonch� da un 
edificio rettangolare, autonomo rispetto al primo, da adibire ad uffici amministrativi e ad alloggio 
custode ed area asservita pavimentata, recintata con muro in cls sormontato da pannelli 
in orsogril�. Nessun cenno veniva fatto a darsene od opere di accosto, salvo che nelle premesse
70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dell�atto citato, ove era riportato un espresso riferimento all�accordo sostitutivo ed allo specifico 
impegno assunto dall�amministrazione in ordine alle opere di accosto. 
Seguiva una serie di richieste e solleciti da parte della societ� concessionaria aventi ad oggetto 
la mancata realizzazione da parte dell�Amministrazione concedente di un opera che 
veniva definita come �darsena� per la quale, la stessa, asseriva esistesse un impegno obbligatorio 
assunto, in sede di accordo sostitutivo, dall�Amministrazione. Veniva altres� stimolato 
in funzione mediativa l�intervento del Prefetto stante il connesso problema legato 
all�assorbimento da parte delle aziende ricorrenti del personale in GIGS della fallita �Isotta 
Fraschini�. 
La Zen Yacht srl , da ultimo con una serie di lettere inoltrate tra il maggio ed il settembre 2008, 
diffidava l�Autorit� Portuale all�adempimento dell�obbligazione sorgente dall�accordo sostitutivo, 
in relazione alla darsena per l�alaggio ed il varo delle unit� navali prodotte dal cantiere. 
La perentoria richiesta veniva esaminata dal Comitato portuale nella seduta del 28 ottobre 
2008 che concludeva per il rigetto, deliberando a maggioranza dei componenti. 
2. Il predetto provvedimento � oggetto di impugnazione da parte di entrambe le societ�. 
2.1. Con il primo motivo di censura le ricorrenti assumono che il diniego opposto con i provvedimenti 
impugnati in ordine alla realizzazione e consegna della darsena, � stato deliberato 
in esito ad un procedimento al quale esse non hanno potuto partecipare per la mancata comunicazione 
di avvio dello stesso, in violazione dell�art. 7 della legge 241/1990. 
2.2. Con il secondo motivo rilevano il difetto di motivazione per palese mancanza di indicazione 
delle ragioni di fatto e giuridiche che hanno imposto l�emissione del provvedimento di 
rigetto e, comunque, per evidente carenza di indicazione, nel contesto motivazionale dell�atto, 
del sopravvenuto interesse pubblico che avrebbe indotto l�amministrazione a recedere dall�accordo. 
Le ricorrenti deducono, in particolare, che il provvedimento di diniego � stato deliberato 
3 anni dopo la concessione del suolo e la realizzazione dei manufatti - edificati in 
virt� della concessione rilasciata definitivamente nel 2005 - nonch� a seguito di un accordo 
sostitutivo di provvedimento che, per converso, prevedeva un formale impegno da parte dell�amministrazione. 
Nonostante lo stringente vincolo motivazionale asseritamente derivante 
da tali circostanze le ricorrenti evidenziavano come non siano rintracciabili o intelligibili le 
ragioni di fatto e di diritto che abbiano potuto indurre l�amministrazione a deliberare in modo 
cos� gravemente lesivo. 
2.3. Le ricorrenti, inoltre, ritengono violata l�obbligazione assunta dall�amministrazione in 
ordine alla costruzione della �darsena� ed in conseguenza pretendono il risarcimento del danno 
subito, nella specie quantificato in �. 53.842.000,00, sull�assunto di aver eretto le strutture ed 
iniziato la produzione nell�aspettativa - giuridicamente fondata dalle previsioni contenute 
nell�accordo sostitutivo - di avere, in tempi rapidi, un opera che avrebbe potuto agevolare le 
operazioni di alaggio e varo. 
2.4. In ogni caso sostengono che, anche a voler considerare il comportamento dell�amministrazione 
come esente da profili di illiceit�, esso vada comunque inteso quale volont� di operare 
un recesso dall�accordo sostitutivo per superiori motivi di interesse pubblico, con il 
conseguente sorgere di un�obbligazione di indennizzo, ex art. 11 legge 241/90. 
3. Si � costituita in giudizio l�Autorit� Portuale con due distinti controricorsi ed il patrocinio 
dell�Avvocatura dello Stato e di altro professionista del libero Foro, l�avv. Oreste Morcavallo, 
deducendo A) quanto all�atto difensivo dell�Avvocatura dello Stato - la nullit� del ricorso 
per assoluta indeterminatezza dell�oggetto della domande e delle censure articolate; 
l�infondatezza della censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento
TEMI ISTITUZIONALI 71 
trattandosi, nella specie, di un parere deliberato a seguito di istanza della ricorrente; l�inammissibilit� 
della richiesta risarcitoria per mancata impugnazione della concessione, postuma 
rispetto all�accordo sostitutivo; l�insussistenza di un inadempimento imputabile all�amministrazione 
in ordine ai contenuti dell�accordo essendosi, nello stesso, subordinata la realizzazione 
delle opere alla condizione di conformit� delle stesse all�operativit� portuale, 
rivelatasi a posteriori tecnicamente non sussistente; ed infine l�infondatezza nell�an e nel 
quantum della pretesa risarcitoria. B) quanto all�atto difensivo prodotto dall�avv. Morcavallo 
- l�inammissibilit� del ricorso in ragione della sua genericit�; l�inammissibilit�, sotto altro 
profilo, stante la mancata impugnazione della concessione demaniale quale atto gi� immediatamente 
lesivo dell�interesse posto a base del ricorso; l�infondatezza del primo motivo 
di censura avente ad oggetto la mancata comunicazione di avvio ex art. 7 legge 241/90, 
trattandosi di un procedimento ad istanza di parte, come tale non soggetto alla necessaria 
comunicazione di avvio, in ogni caso superata, ai sensi dell�art. 21 octies, dall�evidente impossibilit� 
di soluzioni alternative; l�infondatezza del secondo motivo di ricorso in punto 
di carenza di motivazione, per contro emergente con carattere di esaustivit� della verbalizzazione 
degli interventi succedutisi durante la seduta del Comitato Portuale; in ordine all�azione 
risarcitoria, la mancanza dei presupposti necessari al sorgere della responsabilit� 
dell�amministrazione avuto riguardo alle esigenze portuali gi� cautelativamente segnalate 
in sede di accordo sostitutivo. 
4. Nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009 il Collegio ha respinto la richiesta di misure 
cautelari, fissando a breve l�udienza per la discussione nel merito. 
5. Le parti hanno ulteriormente chiarito e precisato le rispettive argomentazioni in vista dell�udienza 
di discussione: i ricorrenti, focalizzando la causa petendi sulla sussistenza di un sostanziale 
recesso da parte dell�amministrazione fondante un obbligo di indennizzo ex lege; 
l�amministrazione, producendo una perizia giurata in ordine ai profili tecnici della controversia. 
6. All�udienza dell�11 marzo 2009, l�Avvocatura dello Stato, affermata la natura inderogabilmente 
esclusiva della propria difesa, ha altres� formulato a verbale, eccezione relativa al difetto 
di valido ius postulandi dell�avvocato del libero Foro, incaricato dall�Autorit� Portuale di affiancare 
la prima nella difesa dell�ente. 
DIRITTO 
1.Occorre, per evidenti motivi di ordine processuale, vagliare anzitutto l�eccezione avente ad 
oggetto il difetto di ius postulandi in capo al legale del libero Foro, del pari incaricato dall�amministrazione 
resistente di svolgere la propria difesa in affiancamento a quella ope legis 
assicurata, in via organica ed esclusiva, dall�Avvocatura dello Stato, ai sensi dell�art. 43 del 
RD 30 ottobre 1933 n.1611 e del dPCM del 25 giugno 2004. 
L�art. 43 del RD cit. - sul punto modificato dall'articolo 1, comma 1, della legge 16 novembre 
1939, n. 1889 - dispone che �l'Avvocatura dello Stato pu� assumere la rappresentanza e la difesa 
nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorit� giudiziarie, i Collegi arbitrali, le giurisdizioni 
amministrative e speciali, di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti 
a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che sia autorizzata da disposizione 
di legge, di regolamento o di altro provvedimento �..�..Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, 
di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso 
comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i 
casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni.�
72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
La norma aggiunge, al suo comma 4, che �salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni 
ed enti intendano, in casi speciali, non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare 
apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza�. 
Giova precisare che l�autorizzazione, di cui al comma 1 dell�art. 43, ad assumere la difesa 
e la rappresentanza dell�Autorit� Portuale di Gioia Tauro nei giudizi anche amministrativi, 
� stata adottata con dPCM del 25 giugno 2004; dunque non vՏ dubbio che, nel caso di specie, 
l�Ente resistente goda del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, debitamente autorizzato. 
La giurisprudenza ha chiarito che la natura autorizzata del patrocinio non ne muta il carattere 
obbligatorio salvo che per i casi di comprovata specialit� (cd obbligatoriet� attenuata) sicch�, 
qualora questi ultimi ricorrano, � possibile per l�Ente rinunciare al patrocinio dell�Avvocatura 
ed alla nomina di un legale del libero Foro, previa apposita motivata deliberazione sottoposta 
all�organo di vigilanza. 
In siffatta ipotesi, la mancata deliberazione, l�inesistenza della motivazione, o la mancata sottoposizione 
della deliberazione dismissiva all�organo di vigilanza, integrano una violazione 
dell�art. 43 cit. - che disciplina direttamente i requisiti per la valida deroga al patrocinio obbligatorio 
ed indirettamente i presupposti per la valida nomina di un professionista del libero 
Foro - determinando l�invalidit� del mandato ed il conseguente difetto di ius postulandi del 
difensore (Cfr. Cass.Civ. Sez. Un., 5 luglio 1983, n. 4512). 
Dall�esame del mandato conferito dall�Autorit� Portuale all�avv. Oreste Morcavallo emerge 
che la stessa, sulla base della considerazione che �l�entit� del valore della causa� fosse tale 
da �giustificare il ricorso ad azioni difensive di carattere eccezionale�, ha ritenuto opportuna 
la nomina di un legale del libero Foro in affiancamento alla difesa - non ripudiata ma, anzi, 
contestualmente confermata - dell�Avvocatura dello Stato. 
Applicando alla fattispecie concreta, posta a base della formulata eccezione, l�art. 43 cit. ed i 
principi elaborati dalla giurisprudenza, non vՏ dubbio che il mandato conferito nel caso di 
specie al professionista del libero Foro senza un�adeguata motivazione e, soprattutto senza la 
successiva sottoposizione della deliberazione all�organo di vigilanza (nella specie, individuabile 
nel Ministero dei Trasporti e della Navigazione giusto il disposto dell�art. 12 della legge 
28 gennaio 1994 n. 84) dovrebbe considerarsi nullo. 
La questione portata all�attenzione del collegio dall�Avvocatura � tuttavia sensibilmente diversa. 
A ben vedere, infatti, non vՏ nel caso di specie, una rinuncia al patrocinio ope legis autorizzato, 
ma pi� semplicemente la nomina di un difensore ulteriore rispetto all�Avvocatura dello 
Stato, il cui ruolo non viene ripudiato ma, nelle intenzioni dell�ente, potenziato a mezzo di un 
affiancamento. 
Mancando un�espressa rinuncia al patrocinio dell�Avvocatura ed anzi, in presenza di 
un�espressa conferma dello stesso, il richiamo, in chiave invalidante, dei requisiti e delle condizioni 
di cui all�art. 43, quarto comma, non � invero del tutto pertinente, cos� come non sono 
pertinenti i principi richiamati, n� gli effetti che da questi ultimi la giurisprudenza ritiene discendano. 
Ci� nondimeno si pone una questione rilevante in ordine al requisito dell�esclusivit� della difesa 
erariale, pur enunciato dalla norma citata al comma terzo, che invero conduce, sul versante 
degli effetti, a conclusioni non dissimili. 
L�avvocatura ritiene in proposito che l�enunciazione normativa del carattere �esclusivo� della 
propria difesa non rimanga priva di effetti sulla sorti della procura ad litem, la quale, confe-
TEMI ISTITUZIONALI 73 
rendo ulteriore incarico difensivo a professionista del libero Foro in funzione di �affiancamento�, 
tale esclusivit� violi. Segnatamente le conseguenze invalidanti sarebbero da qualificare 
in termini di nullit� con conseguente difetto di ius postulandi, similmente a quanto 
affermato dalla giurisprudenza in relazione all�ipotesi della non motivata o irregolare, �nuda� 
rinuncia al patrocinio obbligatorio. 
In effetti, la formula letterale del comma terzo e la sua interpretazione sistematica, non lasciano 
spazio a soluzioni diverse. 
La norma citata prescrive che �qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, 
la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura 
dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo 
Stato o con le regioni�. 
Non ravvisandosi altre opzioni semantiche degne di rilievo, assunzione della difesa �in via 
esclusiva� non pu� che significare esclusione di ipotesi di assunzione, congiunta a professionisti 
del libero Foro. 
In sostanza e schematicamente la norma prevede due sole possibilit�: 1) avvalersi della esclusiva 
difesa fornita ope legis dall�avvocatura dello Stato; in tal caso, alla luce di una nutrita 
giurisprudenza, non occorre mandato, n� deliberazione; 2) non avvalersi della difesa dell�avvocatura; 
in questo secondo caso occorre una motivata deliberazione dell�ente in ordine alla 
specialit� del caso e la conseguente sottoposizione della delibera all�organo di vigilanza. Tertium 
non datur. 
L�art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e la norma successiva di carattere autorizzativo che 
completa il meccanismo dell�avvalimento in via organica ed esclusiva, contengono, dunque, 
al contempo, una facolt� aggiuntiva che consente all�ente di avvalersi, senza impegno di risorse 
economiche, di una difesa qualificata, ed una limitazione pubblicista della capacit� negoziale 
che invece interdice, all�ente stesso, il conferimento di mandati ad litem aggiuntivi 
rispetto a quello, ope legis, assicurato dall�Avvocatura dello Stato. 
L�assunto ermeneutico � del resto in linea con quanto previsto dal medesimo RD 30 ottobre 
1933 n.1611 nei confronti delle Amministrazioni statali soggetti al patrocinio obbligatorio 
dell�Avvocatura dello Stato: per queste ultime, non solo la difesa predetta � 
considerata irrinunciabile (a differenza del patrocinio facoltativo o �autorizzato� che invece 
contempla la possibilit� di rinuncia) ma � altres� prescritto che �nessuna Amministrazione 
dello Stato� possa �richiedere l�assistenza di avvocati del libero foro�, salvo 
ipotesi assolutamente eccezionali da verificare e validare con complesse procedure (Cfr. 
art. 5 RD cit.). 
In conclusione, tornando ai fatti di causa, il mandato conferito dall�Autorit� Portuale di 
Gioia Tauro, senza una previa, motivata rinuncia alla difesa, assicurata dall�Avvocatura 
dello Stato ai sensi dell�art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e del dPCM del 25 giugno 
2004, � affetto da nullit� che conseguentemente priva il difensore del libero Foro dello ius 
postulandi. 
Ci� chiarito in ordine all�eccezione posta dall�Avvocatura, occorre in ogni caso dare atto che 
la rilevata nullit� del mandato e del conseguente esercizio dell�attivit� difensiva non incide 
sulla regolare costituzione dell�Autorit� Portuale, ritualmente avvenuta a mezzo dell�Avvocatura 
dello Stato. Pu� dunque passarsi all�esame del ricorso. 
2. Il ricorso proposto dalla Zen Marine s.r.l (gi� CA.I.N. Sud s.r.l) � inammissibile. 
Trattasi di soggetto giuridico diverso dalla Zen Yacht srl (gi� CA.I.N. Yachting s.r.l ) che 
sebbene presentato, in sede introduttiva, quale partner commerciale di quest�ultima ed
74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
anch�esso concessionario di area demaniale in ambito portuale in zona adiacente a quella 
della Zen Yacht s.r.l., non � destinatario neanche indiretto degli effetti del provvedimento 
impugnato - che hanno riguardo alla sola Zen Yacht srl - ed � inoltre estraneo ai rapporti 
negoziali ed alle connesse obbligazioni per le quali � causa. Del resto, non pu� di certo essere 
considerata sufficiente a radicare la legittimazione a ricorrere, l�appartenenza delle 
quote sociali al medesimo gruppo imprenditoriale titolare della Zen Yacht s.r.l.. Trattasi di 
un interesse di fatto che potrebbe al pi� giustificare un intervento adesivo, ma certo non un 
autonomo ricorso. 
Difetta dunque in radice il presupposto processuale per la proposizione del ricorso: la sussistenza 
di una posizione giuridicamente rilevate che si pretenda lesa dall�autorit� amministrativa. 
3. Pu� invece essere esaminato il ricorso proposto dalla Zen Yacht s.r.l. 
3.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell�art. 7 legge 241/90 per avere 
l�amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento. 
La censura � infondata 
L'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, concernente l'obbligo di inviare la comunicazione di avvio 
del procedimento amministrativo, presuppone che l'interessato ignori l'esistenza del procedimento 
stesso: nel caso di specie, il ricorrente non solo ha stimolato e diffidato l�amministrazione 
a determinarsi sulla questione per la quale � poi intervenuto l�impugnato diniego, ma 
conosceva ampiamente i termini ed i contenuti del procedimento avendo partecipato a numerosi 
incontri a ci� dedicati, prospettando in quelle occasioni le proprie posizioni. Inoltre, nessun 
dubbio poteva sorgere sull�autorit� responsabile del procedimento essendo, la stessa, 
direttamente individuata dalla legge. 
(... Omissis...) 
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione terza ter, decisione 6 maggio 
2009 n. 4640 - Pres. Riggio, Est. Gi. Ferrari - Transfrigoroute Italia Assotir, Consorzio Autotrasportatori 
di Civitavecchia (avv.ti G. Gruner, S. Di Cunzolo) c/ Ministero delle Infrastrutture 
e dei Trasporti (Avvocatura Generale dello Stato), Autorit� Portuale di Civitavecchia, Fiumicino 
e Gaeta (Avvocatura Generale dello Stato e avv.ti D. Vaiano, R. Izzo, M. Pozzi). 
(... Omissis) 
FATTO 
1. Con ricorso notificato in data 28 novembre 2008 e depositato il successivo 9 dicembre 2008 
la Transfrigoroute Italia Assotir ed il Consorzio Autotrasportatori di Civitavecchia impugnano 
il decreto n. 245 del 20 settembre 2008, adottato dal Presidente dell�Autorit� Portuale, con il 
quale � stato nominato il sig. Franco Bufalieri membro del Comitato Portuale dell�Autorit� 
Portuale, in qualit� di rappresentante degli autotrasportatori operanti nell�ambito portuale, ai 
sensi dell�art. 9, secondo comma, L. n. 84 del 1994, nonch� il precedente atto di designazione 
risultante dal verbale del Comitato Centrale n. 5CC/08 del 29 maggio 2008, e ne chiedono 
l�annullamento. 
Espongono, in fatto, che in data 30 settembre 2008 si � tenuta la prima riunione del Comitato 
Portuale nella composizione risultante a seguito dell�ultima procedura di rinnovo dei suoi
TEMI ISTITUZIONALI 75 
membri. In tale occasione sono venuti a sapere che il sig. Franco Bufalieri era stato nominato 
membro del Comitato Portuale in qualit� di rappresentante degli autotrasportatori operanti 
nell�ambito portuale, ai sensi dell�art. 9, secondo comma, L. n. 84 del 1994. 
2. Avverso i predetti provvedimenti i ricorrenti sono insorti deducendo: 
Eccesso di potere per difetto di istruttoria � Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 � Violazione 
art. 9, primo comma, lett. i), n. 6) e secondo comma, L. n. 84 del 1994. Dal verbale del Comitato 
Centrale non � dato evincere l�iter che ha dato luogo alla scelta del sig. Bufalieri quale 
soggetto ritenuto maggiormente rappresentativo della categoria degli autotrasportatori operanti 
nell�ambito portuale di competenza dell�Autorit� Portuale di riferimento. 
Aggiungasi che illegittimamente la richiesta di designazione � stata fatta dal Presidente dell�Autorit� 
Portuale al Comitato Centrale in data 13 maggio 2008, ancorch� il mandato del 
precedente rappresentante scadesse il successivo 4 giugno, mentre il Comitato Centrale ha 
deliberato la designazione in data 29 maggio 2008. Ci� in palese violazione dell�art. 9, secondo 
comma, L. n. 84 del 1994, secondo cui la designazione del rappresentante degli autotrasportatori 
operanti in ambito portuale, effettuata dal Comitato Centrale, deve pervenire al Presidente 
dell�Autorit� Portuale entro due mesi dalla richiesta, che deve essere avanzata dallo 
stesso Presidente dell�Autorit� Portuale al Comitato Centrale entro il termine di due mesi 
prima della scadenza del mandato, e ci� al fine di fornire un congruo lasso di tempo al Comitato 
(pari, complessivamente, a quattro mesi) per svolgere in maniera accurata la richiesta 
istruttoria, prodromica all�atto di designazione. 
L�illegittimit� della designazione rende dunque illegittimo anche il successivo atto di nomina. 
Quest�ultimo � comunque illegittimo anche per vizi propri, essendo carente di una bench� minima 
motivazione in ordine ai presupposti di fatto e alle ragioni giuridiche che hanno determinato 
la decisione dell�Autorit� amministrativa in relazione alle risultanze dell�istruttoria. 
3. Si � costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha sostenuto 
l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 
4. Si � costituita in giudizio l�Autorit� Portuale di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta, che ha 
sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 
5. Il Comitato centrale per l�Albo nazionale delle persone fisiche e giuridiche che esercitano 
l�autotrasporto di cose per conto di terzi, istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei 
trasporti, non si � costituito in giudizio. 
6. Il sig. Franco Bufalieri non si � costituito in giudizio. 
7. La CNA-FITA (Unione Nazionale Imprese di Trasporto) non si � costituita in giudizio. 
8. Con memorie depositate alla vigilia dell�udienza di discussione le parti costituite hanno 
ribadito le rispettive tesi difensive. 
9. Con ordinanza n. 38 del 9 gennaio 2009 � stata respinta l�istanza cautelare di sospensiva, 
stante l�interesse pubblico a non paralizzare l�attivit� del nuovo organo dell�Autorit� Portuale. 
10. All�udienza del 30 aprile 2009 la causa � stata trattenuta per la decisione. 
DIRITTO 
1. Prima di passare all�esame del merito della causa occorre dare atto che l�Autorit� portuale 
di Civitavecchia si � costituita in giudizio rappresentata sia dall�Avvocatura generale dello 
Stato che da legali del libero foro. 
Ai sensi del D.P.C.M. 4 dicembre 1997, l�Avvocatura dello Stato � autorizzata, ex art. 43, 
terzo comma, R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611, ad assumere la rappresentanza e la difesa delle
76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Autorit� portuali nei giudizi attivi e passivi avanti le autorit� giudiziarie, i collegi arbitrali, le 
giurisdizioni amministrative e speciali. Il cit. terzo comma dell�art. 43 dispone che la rappresentanza 
e la difesa in giudizio � assunta dall�Avvocatura di Stato in via organica ed esclusiva 
eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni. Qualora l�Autorit� intenda 
avvalersi del libero foro e non dell�Avvocatura di Stato deve adottare, ai sensi del successivo 
quarto comma dello stesso art. 43, un�apposita e motivata delibera da sottoporre agli 
organi di vigilanza. 
Ritiene peraltro il Collegio che l�autorizzazione accordata ai sensi del primo comma dell�art. 
43 e, con riferimento all�Autorit� portuale di Civitavecchia, del D.P.C.M. 4 dicembre 1997, 
non opera ex se ma richiede necessariamente una previa istanza dell�Autorit� rivolta all�Avvocatura 
di Stato perch� assuma la rappresentanza e la difesa in giudizio. In mancanza di tale 
istanza � che costituisce l�elemento che distingue il patrocinio autorizzato da quello obbligatorio 
� l�Avvocatura non potr� difendere in giudizio l�Autorit�, e ci� a maggior ragione nel 
caso in cui, come nella specie, la predetta Autorit� non solo non ha chiesto il patrocinio all�Avvocatura 
dello Stato ma ha ritenuto preferibile dare mandato ad avvocati del libero foro. 
N� rileva, al contrario, la circostanza che non sia stata adottata �un�apposita e motivata delibera 
da sottoporre agli organi di vigilanza�, cos� come richiesto dal quarto comma dell�art. 
43 R.D. n. 1611 del 1933, potendo tale circostanza assumere valenza ad altri fini ma non certamente 
a rendere automatico il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato che tale non �. 
Logico corollario di tale premessa � che l�Avvocatura di Stato, che si � costituita per difendere 
sia il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti che l�Autorit� portuale di Civitavecchia, 
resta in giudizio per il solo Ministero. 
2. Pu� ora passarsi all�esame del merito. 
Come esposto in narrativa, � impugnata la designazione, effettuata dal Comitato centrale dell�albo 
degli autotrasportatori in data 29 maggio 2008, del sig. Franco Bufalieri quale rappresentante 
della categoria degli autotrasportatori nel Comitato portuale di Civitavecchia e la 
conseguente nomina, disposta il 10 settembre 2008, da parte della relativa Autorit� portuale. 
Con un unico, articolato motivo i ricorrenti affermano che tale designazione � illegittima sia 
per mancata osservanza dei termini previsti dall�art. 9, secondo comma, L. 28 gennaio 1994 
n. 84 sia perch� del tutto immotivata, non essendo in alcun modo possibile evincere le ragioni 
che hanno indotto il Comitato centrale a designare il sig. Bufalieri. Tale designazione non sarebbe 
stata preceduta neanche da un�approfondita istruttoria, essendosi il Presidente del predetto 
Comitato limitato ad indicare il nome del controinteressato senza esplicitare le ragioni 
sottese alla sua proposta, che l�organo collegiale ha poi ratificato senza alcuna discussione o 
richiesta di chiarimento. 
Come si � detto, con una prima censura i ricorrenti affermano che la designazione � avvenuta 
senza rispettare i termini previsti dal secondo comma dell�art. 9 L. n. 84 del 1994. 
Detta norma prevede che la designazione del rappresentante della categoria degli autotrasportatori 
operanti nell�ambito portuale deve pervenire al Presidente dell�Autorit� portuale � che 
proceder� poi alla relativa nomina � entro due mesi dalla richiesta, avanzata dallo stesso due 
mesi prima della scadenza del mandato dei componenti. Decorso inutilmente il termine per 
l'invio della designazione, il Comitato portuale � validamente costituito nella composizione 
risultante dai membri di diritto e dai membri di nomina del Presidente gi� designati e nominati. 
I membri nominati e designati nel corso del quadriennio restano in carica fino al compimento 
del quadriennio stesso. 
Nel caso in esame il Presidente dell�Autorit� portuale ha avanzato la richiesta di designazione
TEMI ISTITUZIONALI 77 
il 13 maggio 2008, nonostante che il mandato del rappresentante della categoria in questione 
fosse in scadenza il successivo 4 giugno (quindi un mese prima della scadenza in luogo dei 
due mesi normativamente prescritti) ed il Comitato centrale dell�albo degli autotrasportatori 
ha proceduto alla designazione il 29 maggio 2008 (quindi sedici giorni dopo la richiesta in 
luogo dei due mesi prescritti). 
Detta censura non � suscettibile di positiva valutazione, perch� i termini in questione non 
hanno natura perentoria, e ci� in quanto alcuna conseguenza, in ordine alla perdita del relativo 
potere, � prevista per l�ipotesi di omesso rispetto del cit. art. 9, secondo comma, L. n. 84 del 
1994, che anzi dispone l�operativit� dell�organo, nelle more del perfezionamento della procedura, 
nella composizione risultante dai membri di diritto e dai membri di nomina del Presidente 
gi� designati e nominati. 
3. E� invece fondata la censura di difetto di motivazione e di istruttoria in ordine alla scelta 
del controinteressato sig. Franco Bufalieri quale rappresentante della categoria degli autotrasportatori 
nel Comitato portuale di Civitavecchia. 
Ritiene infatti il Collegio di non poter seguire la tesi difensiva dell�Autorit� portuale, che 
fonda la legittimit� degli impugnati provvedimenti di designazione e di nomina sull�assunto 
che il rappresentante della categoria degli autotrasportatori in seno al Comitato centrale dell�albo 
degli autotrasportatori, che ha proceduto alla designazione, � gi� scelto secondo i criteri 
della maggiore rappresentativit�, con la conseguenza che il soggetto individuato non pu� che 
essere espressione di tale maggiore rappresentativit�. Ci�, sempre ad avviso dell�Autorit� portuale, 
renderebbe inapplicabile, nel caso in esame, i principi, richiamati da parte ricorrente, 
in ordine alla necessit� di far precedere la scelta da una congrua ed approfondita istruttoria e 
di esternare diffusamente le ragioni che, a conclusione della stessa, hanno portato alla scelta 
del soggetto designato. 
Ricorda infatti il Collegio che la designazione del rappresentante della categoria degli autotrasportatori 
nel Comitato portuale di Civitavecchia � fatta non dal solo rappresentante della 
categoria degli autotrasportatori in seno al Comitato centrale dell�albo degli autotrasportatori 
ma dall�intero Comitato. Logico corollario di tale premessa � la necessit� che siano motivate 
sia l�indicazione del nominativo fatta dal Presidente dell�organo collegiale, sia l�accordo che 
si forma su tale nominativo, e ci� in applicazione del principio generale secondo cui, salvo 
che la legge non disponga diversamente, il Presidente di un organo collegiale non � in posizione 
di primazia rispetto agli altri componenti l�organo. 
Data la premessa, la conseguenza � che sul nome proposto dal Presidente del Comitato centrale 
si sarebbe dovuta intavolare una discussione tra tutti i membri del Comitato stesso per poi 
motivatamente pervenire alla scelta di quel soggetto o, al contrario, di altro candidato. 
4. La fondatezza delle censure rivolte avverso la designazione del sig. Bufalieri comporta 
l�accoglimento della censura di illegittimit� derivata proposta avverso il successivo atto di 
nomina dello stesso controinteressato da parte del Presidente dell�Autorit� portuale. 
5. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto. 
Quanto alle spese di giudizio, pu� disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite 
in giudizio. 
P.Q.M. 
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio � Sezione III Ter, 
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l�effetto, 
annulla gli atti impugnati.
78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Osservatorio di giurisprudenza sul contenzioso 
relativo ai provvedimenti dell�autorit� 
per l�energia elettrica e il gas 
Anno 2008 
a cura di Francesco Sclafani* 
Premessa 
Nel 2008, il Tar Lombardia ha depositato 102 decisioni di cui 98 sentenze, 
7 ordinanze cautelari, 1 ordinanza istruttoria, che dispone una consulenza tecnica 
d�ufficio e 4 decreti presidenziali. Il Consiglio di Stato ha pubblicato 47 
decisioni di cui 37 sentenze e 10 ordinanze cautelari. 
Gli esiti del contenzioso sono riassunti nelle seguenti tabelle. 
Tabella 1: esiti del contenzioso 2008 
Tabella 2: effetti del contenzioso 2008 sui provvedimenti dell�Autorit� (2) 
(*) Avvocato dello Stato, responsabile Direzione legislativo e legale dell�Autorit� per l�energia 
elettrica e il gas. 
Rigetto Accoglimento 
Accoglimento 
parziale 
Istruttoria 
Decisioni Tar Lombardia 
- di merito 74 11 17 0 
- cautelari 5 2 0 1 
Decisioni Consiglio di Stato 
- su appello dell�Autorit� 7 21 0 0 
- su appello di controparte 17 (1) 2 0 0 
Tar Lombardia 
Confermate Annullate Annullate in parte 
Deliberazioni 27 7 5 
Note delle Direzioni 9 0 0 
Consiglio di Stato 
Confermate Annullate Annullate in parte 
Deliberazioni 8 6 0 
Note delle Direzioni 1 0 0
TEMI ISTITUZIONALI 79 
Per la prima volta il Tar, con l�ordinanza istruttoria n. 267/08, ha nominato 
un consulente tecnico d�ufficio affidandogli il compito di valutare se e in che 
modo possa ritenersi che una acciaieria �utilizzi� il servizio di trasporto nazionale, 
ci� al fine di decidere se tale impresa debba essere assoggettata all�applicazione 
della corrispondente tariffa. 
Infine, si segnala l�ordinanza n. 177/08 con cui il Tar ha rimesso alla Corte 
di Giustizia CE una questione interpretativa sull�articolo 23 della direttiva 
2003/55/CE in merito al potere dell�Autorit� di definire prezzi di riferimento 
delle forniture di gas naturale ai clienti domestici dopo il l� luglio 2007. 
Per quanto riguarda le tematiche affrontate, anche il 2008 � stato dominato 
dalla questione dei poteri dell�Autorit� e del rispetto del principio di legalit�. 
La regolazione proconcorrenziale 
Il sindacato giurisdizionale sulla legittimit� dell�intervento dell�Autorit� 
nei settori liberalizzati ha riguardato sia il mercato elettrico che quello del gas, 
con esiti favorevoli all�Autorit� in entrambi i settori. 
Il Tar ha mutato il proprio indirizzo in materia di disciplina delle condizioni 
economiche di fornitura del gas naturale (deliberazione n. 79/07), facendo 
propria l�affermazione del Consiglio di Stato nella sent. n. 4896/07 sulla 
deliberazione n. 248/04, secondo cui: �Una normativa di liberalizzazione non 
�, infatti, incompatibile con quella previgente di carattere generale che miri 
a salvaguardare la concorrenza e gli interessi dell�utenza� (Tar Lombardia, 
15 aprile 2008, n. 1873/08, 1874/08, 1875/08, 1876/08, 1877/08, 1878/08, 
1879/08, 1880/08, 1881/08, 1882/08). 
Tuttavia, con ordinanza 3 giugno 2008, n. 177/08 il medesimo giudice ha 
rimesso dinanzi alla Corte di Giustizia CE la seguente questione pregiudiziale 
(ex art. 234 Trattato CE): se l�articolo 23 della direttiva 2003/55/CE, che disciplina 
l�apertura del mercato del gas, debba essere interpretato nel senso che 
osti ai principi comunitari una norma nazionale che, dopo il 1� luglio 2007, 
mantenga ancora all�Autorit� di regolazione nazionale il potere di definire 
prezzi di riferimento delle forniture di gas naturale ai clienti domestici. 
� stato, inoltre, riconosciuto dal Consiglio di Stato il potere dell�Autorit� 
di intervenire sulla disciplina del provvedimento Cip 6/92 in materia di �iniziative 
prescelte� (deliberazione n. 249/06), con il conseguente annullamento 
delle precedenti sentenze sfavorevoli del Tar. In particolare il Consiglio di 
(1) Include anche 10 ordinanze di rigetto rese dal Consiglio di Stato sugli appelli cautelari proposti 
dalle imprese. 
(2) Nel 2008 sono stati impugnati 63 provvedimenti dell�Autorit�, di cui 55 deliberazioni e 8 note 
delle direzioni. � aumentato il numero delle decisioni rese dal Tar Lombardia rispetto all�anno precedente 
(del 54.5%) e permane il dato rilevante dei ricorsi estinti per rinuncia, pari all�8.8% dei ricorsi decisi 
nel 2008. Il Tar Lombardia ha accolto le istanze cautelari solo in due occasioni. 
80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Stato ha ritenuto che �l�aggiornamento del prezzo del gas non solo rientra tra 
i poteri attribuiti dall�Autorit�, ma costituisce un atto dovuto� (Consiglio di 
Stato, 1279/08, 1291/08, 1278/08, 1275/08, 1288/08, 1286/08, 1283/08, 
1292/08, 1290/08, 1277/08, 1287/08, 1281/08, 1276/08, 1280/08, 1289/08, 
1293/08, 1284/08, 1282/08, 1285/08). 
� stata ritenuta legittima, nelle sue linee essenziali, la regolazione in materia 
di separazione amministrativa e contabile tra le imprese verticalmente 
integrate (c.d. unbundling, deliberazione n. 11/07). Sul punto il Tar Lombardia 
ha definito l�intervento regolatorio calibrato e proporzionato, ritenendo che 
l�intero impianto di regolazione posto in essere dall�Autorit� si basi �sull�imposizione 
di regole mirate a favorire e non a reprimere l�utile di impresa della 
singola societ� di rete appartenente a gruppi verticalmente integrati, proprio 
perch� il comportamento societario principalmente temuto (che la separazione 
funzionale intende reprimere) � quello che penalizza la redditivit� dell�esercente, 
costringendo quest�ultimo ad una �disciplina� di gruppo con privilegi 
di accessi alle infrastrutture per le sole imprese amiche e con sussidi incrociati 
che depauperano il suo fatturato� (Tar Lombardia, 21 febbraio 2008, n. 
381/08, 382/03, 383/08, 384/08, 385/08, 386/08, 387/08, 388/08, 389/08, 
390/08, 391/08, 392/08, 393/08, 394/08, 395/08, 396/08, 397/08, 398/08, 
399/08, 400/08, 401/08, 402/08). 
I giudici di primo grado hanno ritenuto illegittime solo le norme relative 
all�applicazione dell�unbundling all�attivit� di misura e alla partecipazione dei 
dirigenti all�interno del gestore indipendente (su quest�ultimo punto per� il 
Consiglio di Stato ha accolto, nel febbraio 2009, l�appello dell�Autorit�). 
La regolazione delle infrastrutture 
La regolazione del servizio di dispacciamento, al fine di assicurare la sicurezza 
del sistema elettrico, � una prerogativa propria dell�Autorit�, nell�esercizio 
dei poteri ad essa conferiti dalla legge. Secondo il Tar ҏ del tutto 
evidente che fra i servizi presi in considerazione dalle predette norme (art.2, 
comma 12, della legge n. 481/95 e art.3, comma 3, del d.lgs. n. 79/99) vi � 
anche il servizio di dispacciamento volto a garantire la sicurezza del sistema, 
e che pertanto in tale materia l�Autorit� pu� intervenire emanando apposite 
direttive e prescrizioni dirette ad assicurare specifici livelli di qualit� delle 
prestazioni rese nell�ambito di tale servizio� (Tar Lombardia, 10 dicembre 
2008, n. 5770/08, 5769/08, 5771/08, 5768/08, 5767/08, 5756/08, 5766/08). 
Con tali sentenze, il Tar Lombardia ha riconosciuto la legittimit� delle 
c.d. unit� essenziali, in quanto strumento di garanzia per un efficace espletamento 
del servizio di dispacciamento, poich� �soprattutto in caso di rischio 
di gravi squilibri nel sistema, gli operatori potrebbero abusare della propria 
posizione e spingere il costo delle risorse essenziali per la sicurezza a costi
TEMI ISTITUZIONALI 81 
anormalmente elevati, cos� determinando condizioni di criticit� idonee a compromettere 
le stesse esigenze di sicurezza�. 
Il Consiglio di Stato, invece, pur avendo espressamente riconosciuto all�Autorit� 
il potere di regolazione delle unit� di pompaggio (ex articolo 3, 
comma 2, del d.lgs. n. 79/99 e articolo 1, comma 3, lettera a) della legge n. 
239/2004), ha ritenuto che l�esercizio di tale potere debba rispettare i limiti indicati 
dalla legge n. 290/2003 (Consiglio di Stato, 25 gennaio 2008, n. 200/08). 
Per quanto riguarda l�accesso alle infrastrutture del gas, il Consiglio di 
Stato ha ritenuto che l�articolo 24 del d.lgs. n. 164/00 non regolamenti in via 
esclusiva e compiuta i casi di legittimo rifiuto all�accesso essendo applicabili 
gli ordinari principi in materia di contratti e, in particolare, di autotutela creditoria. 
Secondo i giudici di secondo grado, l�articolo 24 del d.lgs. n. 164/00 disciplina 
le fattispecie di rifiuto di accesso solo sotto il versante �pubblicistico�. 
Pertanto, laddove il richiedente si sia reso moroso in precedenza, la societ� di 
trasporto �legittimamente pu� rifiutarsi di eseguire (nuovamente) la propria 
prestazione nei confronti del medesimo cliente sino a che l�inadempimento pregresso 
non sia sanato� (Consiglio di Stato, 3 dicembre 2008, n. 5936/08). 
I poteri tariffari 
Nel 2008 sono state definite alcune importanti controversie in materia tariffaria. 
Con sentenza n. 49/08, il Tar ha riconosciuto il potere dell�Autorit� di subordinare 
il riconoscimento delle condizioni tariffarie favorevoli ex art. 11, 
comma 11, legge n. 80/05 al rilascio, da parte dell�impresa interessata, di una 
garanzia fideiussoria, nelle more del procedimento avviato dalla Commissione 
Europea per verificarne la compatibilit� con la disciplina comunitaria in materia 
di aiuti di Stato (deliberazione n. 145/07). L�Autorit�, nell�esercizio dei 
poteri regolatori attribuitegli dalla legge, �pu� discrezionalmente decidere, a 
garanzia del recupero degli ingenti importi che l�anticipazione delle agevolazioni 
tariffarie impone a carico del sistema energetico e quindi dei consumatori, 
di subordinare l�applicazione dell�agevolazione stessa al rilascio di 
idonea garanzia, secondo lo schema della fideiussione o secondo altri modelli 
di garanzia conosciuti dalla prassi commerciale� (Tar Lombardia, 16 gennaio 
2008, n. 49/08). 
In materia di corrispettivi aggiuntivi per prestazioni gi� remunerate dalla 
tariffa di distribuzione, il Tar ha ritenuto che estrapolare talune prestazioni gi� 
remunerate dalla tariffa, affinch� siano oggetto di autonomo corrispettivo, integri 
un comportamento contrario alla legge, cio� all�art.2, comma 12, lettera 
e) della legge n. 481/95, che demanda all�Autorit� la fissazione del tetto massimo 
della tariffa applicabile. Pertanto, �la clausola in contrasto con il sistema 
tariffario delineato dall�Autorit� deve essere qualificata come nulla ex art.
82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
1418 del codice civile, in quanto viola la norma imperativa che impone il rispetto 
dello stesso e, quindi, delle indicazioni dell�Autorit�, cui � demandato 
di individuare in concreto i parametri di riferimento della tariffa conforme a 
legge� (Tar Lombardia 13 febbraio 2008, n. 323/08). 
Inoltre il Tar ha affermato che in materia tariffaria non sono configurabili 
diritti soggettivi ed in particolare che non � possibile configurare alcun diritto 
alla rideterminazione del vincolo sui ricavi di distribuzione (VRD) delle imprese 
di distribuzione per effetto delle sentenze passate in giudicato sul c.d. 
caso �CONSIAG�: �Non pu� ritenersi, che a seguito dei giudicati amministrativi 
pi� volte citati (quelli del caso CONSIAG) l�AEEG avesse un dovere 
di rideterminazione tariffaria a carattere �vincolato�, s� da imporre la configurazione 
in capo all�esercente di un vero e proprio �diritto soggettivo� alla 
rideterminazione.� (Tar Lombardia 7 maggio 2008, n. 1326/08). 
Infine, il Tar ha ritenuto legittima anche la deliberazione n. 203/06, che 
ha eliminato le fasce orarie dal corrispettivo TRAS della tariffa elettrica (Tar 
Lombardia 18 aprile 2008, n. 219/08). 
La regolazione della qualit� dei servizi 
Il Consiglio di Stato ha affrontato anche il tema dei limiti di intervento del 
regolatore sull�autonomia contrattuale ed ha giudicato illegittima l�estensione a 
soggetti diversi dai consumatori del diritto di recesso dal contratto di fornitura 
(ai sensi dell�articolo 11, commi 3 e 4, della deliberazione, n. 105/06). Il giudice 
di secondo grado ha ritenuto che l�eterointegrazione del contratto, per effetto 
dell�art. 1339 del codice civile, opera solo per effetto di una disposizione legislativa 
e non di un atto amministrativo (Consiglio di Stato, 11 novembre 2008, n. 
566/08). Tale pronuncia si pone in contrasto con la consolidata giurisprudenza 
della Corte di Cassazione in materia di eterointegrazione del contratto ex articolo 
1339 c.c. (Cassazione, sezione I, 29 settembre 2004, n. 19531). 
Sul risparmio energetico, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo per 
difetto di motivazione il rigetto di alcuni progetti di efficienza energetica in 
quanto, a fronte delle precise argomentazioni e allegazioni presentate dalle societ� 
nei relativi progetti, �l�Autorit� avrebbe dovuto, nel rigettare il programma 
di misurazione, confutarle specificamente e analiticamente, anzich� 
limitarsi apoditticamente ad affermare che la societ� non aveva spiegato le 
ragioni su cui si fonda la scelta del rendimento convenzionale� (Consiglio di 
Stato, 5 dicembre 2008, n. 6029/08, n. 6030/08 e 6031/08). 
Il potere sanzionatorio 
Il Tar ha affermato l�applicabilit� dell�articolo 14 della legge 24 novembre 
1981, n. 689 ai procedimenti sanzionatori dell�Autorit�, ritenendo che, ai fini
TEMI ISTITUZIONALI 83 
della tempestiva contestazione dell�illecito, debba tenersi conto di un ragionevole 
spatium deliberandi. 
Secondo il giudice, il termine di novanta giorni entro cui l�Autorit� deve 
provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell�articolo 14 della 
legge n. 689/811, � collegato dalla legge non alla data di commissione della 
violazione, ma al tempo di accertamento dell�infrazione: �Come data di tale 
accertamento deve essere intesa non la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile 
nella sua materialit�, ma l�acquisizione della piena conoscenza della 
condotta illecita, a sua volta implicante il riscontro, pure allo scopo di una 
corretta formulazione, della sussistenza e della consistenza dell�infrazione e 
dei suoi effetti. Ne discende la non commutabilit� del periodo ragionevolmente 
occorso, ai fini dell�acquisizione e della delibazione degli elementi necessari 
per una matura e legittima formulazione della contestazione� (Tar Lombardia, 
29 dicembre 2008, n. 6181/08). 
Inoltre il Tar ha ribadito il proprio orientamento sull�applicabilit� della 
legge n. 689/81 ai procedimenti sanzionatori dell�Autorit�, con particolare riguardo 
all�articolo 1, enunciante il principio di legalit�. Nel caso di specie, secondo 
il giudice, il provvedimento sanzionatorio (deliberazione n. 66/07) 
sarebbe stato adottato in violazione di tale principio, poich� la contestazione 
mossa all�impresa non avrebbe alcun fondamento normativo n� nella deliberazione 
n. 55/00, n� nella deliberazione n. 200/99: �non appare possibile colmare 
tale vuoto normativo attraverso un�interpretazione delle vigenti 
disposizioni per inferirne una fattispecie sanzionatoria in contrasto con il 
principio di legalit�� (Tar Lombardia 13 febbraio 2008, n. 321/08). 
In tema di pagamento in misura ridotta della sanzione (oblazione), il Tar 
ha negato la possibilit�, per il soggetto che ha oblato, di ricorrere in sede giurisdizionale 
per contestare la propria responsabilit�, sottolineando che �per 
effetto del pagamento, seppure in forma ridotta, della sanzione, viene in parte 
salvaguardata la finalit� di prevenzione propria della norma sanzionatoria e 
di conseguenza garantita l�effettivit� dell�applicazione delle prescrizioni che 
si assumono violate� (Tar Lombardia, 13 febbraio 2008, n. 320/08). 
L�attivit� ispettiva 
Nel 2008, il giudice amministrativo ha giudicato pi� volte la legittimit� 
delle attivit� ispettive dell�Autorit�. 
Il Tar Lombardia ha escluso che ai procedimenti di ispezione sia applicabile 
il d.p.r. 244/2001 (Regolamento recante disciplina delle procedure istruttorie 
dell�Autorit�), perch� le ispezioni sono soggette alla speciale disciplina 
procedimentale della deliberazione n. 215/04 (Tar Lombardia 5 febbraio 2008, 
n. 265/08). 
Inoltre, � stato affermato che le imprese sottoposte ad ispezione non pos-
84 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
sono opporre, a propria discolpa, alcuna situazione di buona fede tutelabile 
per il solo fatto di non essere mai state destinatarie, in passato, di altre verifiche 
ispettive dell�Autorit�. Peraltro, siccome la legge non prevede un termine entro 
il quale le verifiche debbano essere effettuate, la semplice accettazione da parte 
dell�Autorit� delle autocertificazioni dell�impresa, nelle more delle attivit� di 
verifica e controllo dell�esattezza delle stesse, �non pu� aver ragionevolmente 
indotto nella ricorrente la buona fede tutelata dall�art. 97 Cost.� (Tar Lombardia 
10 settembre 2008, n. 4029/08). 
Infine, il fatto che un impianto rientri nelle c.d. iniziative prescelte previste 
dal provvedimento CIP 6/92 non preclude l�applicazione della deliberazione 
n. 42/02 sul riconoscimento della cogenerazione, n� garantisce di per s� 
il rimborso integrale degli oneri sostenuti per l�acquisto dei certificati verdi. 
Tale rimborso integrale, afferma il Tar, �finirebbe per contraddire la stessa 
ratio del provvedimento CIP 6/92, posto che sarebbero posti a carico dell�intero 
sistema elettrico i costi derivanti dalle inefficienze degli impianti ammessi 
ai benefici del CIP 6, benefici che dovrebbero invece premiare le imprese meglio 
organizzate ed efficienti quanto al risparmio energetico ed all�utilizzo di 
fonti energetiche non tradizionali� (Tar Lombardia 5 febbraio 2008, n. 265/08, 
n. 264/08, 263/08). 
L�organizzazione dell�Autorit� 
Il Tar ha ribadito che l�assenza di uno dei membri del collegio non determina 
l�illegittimit� delle deliberazioni dell�Autorit� in quanto nessuna norma 
di legge prevede che il collegio debba deliberare con la totalit� dei suoi membri. 
L�Autorit�, inoltre, non � un collegio perfetto, in quanto la sua composizione 
non � strutturata in funzione della rappresentanza di esperienze o 
conoscenze diverse, ma in ragione della posizione di indipendenza dei suoi 
membri. Infine, la mancanza di membri supplenti conferma che non � necessaria 
una partecipazione totalitaria dei suoi membri (Tar Lombardia 23 ottobre 
2008, n. 5197/08).
I L C O N T E N Z I O S O 
C O M U N I TAT I O E D 
I N T E R N A Z I O N A L E 
La violazione dei vincoli comunitari 
e degli obblighi internazionali da parte 
delle leggi statali e regionali 
di Roberto Palasciano* e Marialaura Borrillo** 
PREMESSAMETODOLOGICA - Come � noto, il novellato art. 117, 1� comma, 
Cost., quale risultante dalla riforma del titolo V ad opera della legge costituzionale 
n. 3/2001, nello stabilire in termini generali che �la potest� legislativa 
� esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch� 
dei vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali�, 
ha imposto una rimeditazione dei rapporti tra l�ordinamento interno 
e quello internazionale, da un lato, e comunitario, dall�altro, prospettando problematiche 
solo in parte coincidenti. 
Riservando alla seconda parte della presente riflessione l�approfondimento 
dei profili di rilievo squisitamente comunitario della tematica � attesa 
la specificit� che li contraddistingue � per quanto concerne le conseguenze di 
diritto internazionale �puro� portate dalla novella, si osserva che essa ha profondamente 
modificato l�assetto dei rapporti tra l�ordinamento interno e l�ordinamento 
internazionale soprattutto sul piano del sistema delle fonti del 
diritto. 
Per una migliore comprensione degli effetti prodotti in parte qua dalla 
riforma appare tuttavia necessario, per esigenze di coerenza e chiarezza logico-
giuridica, tratteggiare un quadro dei rapporti tra l�ordinamento interno e 
(*) Procuratore dello Stato, autore della parte A. 
(**) Dottore in giurisprudenza, ha svolto la pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato, autrice 
della parte B.
86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
l�ordinamento internazionale come si profilavano antecedentemente alla 
stessa, avendo particolare riguardo agli strumenti di recepimento del secondo 
nel primo, per verificare quindi in quali termini possa essere apprezzato il 
nuovo ruolo degli obblighi internazionali nell�ordinamento costituzionale, 
non senza prospettare alcuni spunti di riflessione critica dallo stesso sollevati. 
** *** ** 
PARTE A: 1. Gli strumenti di penetrazione del diritto internazionale nell�ordinamento 
interno: l�art. 10 Cost.; -2. (segue): il ruolo dei trattati internazionali; 
-3. Il novellato art. 117, 1� co., Cost.; -4. Alcuni profili 
problematici: l�ambito di applicazione dell�art. 117, 1� comma, Cost.; -5. 
(segue): la mancata esecuzione dei trattati internazionali. 
1. Gli strumenti di penetrazione del diritto internazionale nell�ordinamento 
interno: l�art. 10 Cost. 
L�unica disposizione della Carta Costituzionale che si occupa in maniera 
esplicita della problematica generale afferente ai rapporti tra il diritto internazionale 
ed il diritto interno, e pi� precisamente degli strumenti e meccanismi 
di recepimento del primo nel secondo, � l�art. 10, 1� comma, il quale testualmente 
recita �L�ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto 
internazionale generalmente riconosciute� (1). 
Come � noto, la disposizione costituisce il risultato di un lungo ed intenso 
dibattito in seno all�Assemblea Costituente (2), nel quale � stata privilegiata 
la formulazione poi definitivamente approvata nel dichiarato intento di istituire 
per la prima volta nel nostro ordinamento un meccanismo di adattamento automatico 
del diritto interno al diritto internazionale in base al quale, ferma restando 
la separazione sul piano logico e giuridico tra i due ordinamenti � posto 
che incontrovertibilmente la Costituzione repubblicana ha accolto una concezione 
�dualistica� dei relativi rapporti (3) � le norme del diritto internazionale 
penetrano nell�ordinamento interno, e ne divengono parte integrante, senza 
necessit� di alcun atto normativo di recepimento, ma proprio in virt� della sola 
(1) Sulla natura di norma sulla produzione giuridica di cui all�art. 10, 1� comma, Cost., si veda , 
SICO, Adattamento del diritto interno al diritto internazionale generale, in Enc. dir., Aggiornamento II, 
Milano, 1998, 38. 
(2) Si vedano, in particolare, i resoconti della seduta del 11 dicembre 1946 della Prima Sottocommissione, 
della seduta del 24 gennaio 1947 della Commissione per la Costituzione e della seduta del 24 
marzo 1947 dell�Assemblea Plenaria. 
(3) Sul punto cfr. SICO, op. cit., 32, ove si evidenzia che �il termine �adattamento� � evidentemente 
associato ad una scelta dualistica nella problematica dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale, 
in quanto esso presuppon[e] la separazione dei due ordinamenti�.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 87 
generale disposizione della Costituzione sopra menzionata (4). 
Sul punto, appare peraltro doverosa una precisazione terminologica in ordine 
al significato dei termini �adattamento� e/o �recepimento� utilizzati con 
riferimento all�art. 10 Cost. 
� evidente, infatti, che con tali locuzioni possono essere astrattamente intesi 
due fenomeni radicalmente distinti: da un lato quello, che si potrebbe definire 
adattamento in senso forte, per cui le norme di diritto internazionale 
divengono per il tramite dell�art. 10 Cost. norme interne dell�ordinamento italiano, 
con rango a tutti gli effetti costituzionale; dall�altro quello, che si potrebbe 
definire adattamento in senso debole, per cui le stesse rimangono norme 
estranee all�ordinamento interno ed assurgono soltanto a parametri di legittimit� 
costituzionale delle disposizioni di diritto interno, integrando il parametro 
rappresentato dall�art. 10 Cost. 
Pur consentendo la terminologia utilizzata dal Legislatore costituente entrambe 
le scelte ermeneutiche, con riferimento alla materia de qua da sempre 
si � ritenuto � anche in virt� della tradizionale tendenza (cui gi� si � fatto 
cenno) a tenere distinti i due ordinamenti � che fosse possibile soltanto un 
adattamento in senso debole, nel senso appena chiarito e che innanzi si avr� 
cura di precisare ulteriormente. Nulla peraltro vieterebbe, una volta superate 
le ritrosie ad ammettere l�esistenza di un unico ordinamento giuridico sovranazionale, 
di accogliere anche la diversa ipotesi interpretativa. 
Ci� posto, il Legislatore costituente ha chiaramente inteso circoscrivere l�ambito 
applicativo del richiamato meccanismo di recepimento automatico, posto che 
l�art. 10 cit. non si riferisce indistintamente a tutte le disposizioni del diritto internazionale, 
indipendente dalla fonte di produzione, ma limita la propria sfera operativa 
alle sole �norme del diritto internazionale generalmente riconosciute�. 
Con tale espressione, frutto anch�essa di un acceso dibattito in seno all�Assemblea 
Costituente, si � inteso fare riferimento (ed attribuire quindi un 
ruolo, per cos� dire, �privilegiato�) alle sole consuetudini internazionali, con 
esclusione delle norme di carattere pattizio-convenzionale derivanti dalla stipulazione 
di trattati internazionali, per le quali si � invece ritenuto opportuno 
ricorrere ad altri sistemi di recepimento (5), secondo una interpretazione da 
(4) L�attuale formulazione della disposizione, la quale riproduce sostanzialmente l�art. 4 della 
Costituzione tedesca di Weimar, � frutto in particolare dell�emendamento presentato dall�on. Perassi, 
teso ad �istituire quello che si pu� chiamare un dispositivo di adattamento automatico del diritto interno 
al diritto internazionale generale� (v. seduta del 24 gennaio 1947 della Commissione per la Costituzione). 
Sulla tematica si veda MARTINES, Diritto costituzionale, Milano, 1992, 103. 
(5) Si veda, in particolare, quanto affermato nella seduta del 24 gennaio 1947 della Commissione 
per la Costituzione dall�on. Perassi, risultato poi decisivo ai fini dell�approvazione dell�articolo, secondo 
cui con l�espressione de qua �si intende alludere esclusivamente alle norme del diritto internazionale 
generale, non alle norme che siano poste da accordi internazionali bilaterali o collettivi. L�adattamento 
del diritto interno italiano a norme derivanti da trattati bilaterali o collettivi non � regolato da questo 
articolo; sar� attuato secondo altri procedimenti�.
88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
sempre condivisa in modo pressoch� unanime dalla giurisprudenza costituzionale 
e dalla dottrina (6). 
L�ingresso automatico (nel senso in precedenza chiarito) nel nostro ordinamento 
delle norme internazionali consuetudinarie per effetto dell�art. 10 
Cost. incide peraltro in modo diretto sul rango che le stesse vengono ad assumere 
nel sistema interno delle fonti del diritto. 
Tali norme infatti, secondo l�interpretazione che come detto � risultata 
prevalente, vengono a costituire delle vere e proprie �norme interposte� 
(7) che, attraverso il parametro costituzionale dell�art. 10, 1� comma, cit., 
consentono di vagliare la legittimit� costituzionale delle disposizioni di 
rango primario potenzialmente confliggenti; con la conseguenza che un 
eventuale contrasto di una norma interna con una consuetudine internazionale 
generalmente riconosciuta importa l�espunzione della prima dall�ordinamento 
giuridico interno attraverso la relativa declaratoria di 
incostituzionalit� (8). 
Questioni di maggiore complessit� si prospettano invece nell�eventualit� 
di un contrasto tra le norme di adattamento al diritto internazionale generale 
�prodotte� ai sensi dell�art. 10 Cost. ed altre norme interne di rango costituzionale. 
Al riguardo, la Corte Costituzionale (9) ha distinto nettamente l�ipotesi 
che a venire in rilievo sia una norma di diritto internazionale consuetudinario 
venuta ad esistenza anteriormente all�entrata in vigore della Costituzione repubblicana 
da quella in cui la norma internazionale sia creata successivamente. 
Nel primo caso, infatti, la norma di diritto internazionale � comunque 
destinata a prevalere per il suo carattere di specialit�, posto che l�art. 10, 1� 
comma, Cost., oltre a creare un meccanismo di adattamento automatico nel 
senso in precedenza riferito, esprime ancor prima un giudizio di conformit� 
dell�ordinamento interno nel suo complesso al diritto internazionale generale, 
venendo cos� a determinare una vera e propria presunzione assoluta di conformit� 
del secondo al primo. Nel secondo caso, invece, la Consulta ha correttamente 
evidenziato che la norma di diritto internazionale generale � 
comunque destinata a rispettare i principi fondamentali dell�ordinamento co- 
(6) Sul punto la giurisprudenza costituzionale � da sempre pacifica: si vedano, solo tra le pi� recenti, 
Corte Cost., sentenza 13 luglio 2007, n. 284, in Giur. costit., 2007, 4 e Corte Cost., sentenze 24 
ottobre 2007, n 348 e n. 349 (tali ultime pronunce, sulle quali lungamente si torner�, sono pubblicate 
anche su questa Rassegna, 2007, 3, 32 ss.). In dottrina si rinvia a SICO, op. cit., 35 ss. per una pi� 
analitica disamina delle posizioni dottrinarie minoritarie emerse con riferimento all�interpretazione dell�ambito 
di applicazione dell�art. 10 Cost. 
(7) In generale, sul concetto di �norma interposta�, si rinvia alla fondamentale teoria di LAVAGNA, 
Problemi di giustizia costituzionale sotto il profilo della �manifesta infondatezza�, Milano, 1957, 30. 
(8) Sul tema cfr. SICO, op. cit., 38 s. e MARTINES, op. cit., 103. 
(9) Corte Cost., sentenza 18 giugno 1979, n. 48 in Giur. costit., 1979, I, 373.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 89 
stituzionale interno, dovendo diversamente ritenersi essa stessa illegittima (10). 
Resta comunque fermo il rango costituzionale (rectius, �paracostituzionale�) 
delle norme di diritto internazionale consuetudinario recepite attraverso 
l�art. 10, 1� comma, Cost. 
2. (segue): il ruolo dei trattati internazionali 
Come � noto, tuttavia, le disposizioni del diritto internazionale (lato sensu 
intese) non si esauriscono certamente nelle sole norme di diritto consuetudinario, 
posto che vi sono ricomprese (ed hanno assunto anzi un ruolo progressivamente 
sempre pi� rilevante, sia sul piano quantitativo che qualitativo) le 
disposizioni del diritto internazionale convenzionale derivanti dalla stipulazione 
di trattati internazionali, siano essi bilaterali o plurilaterali. 
Come gi� accennato, con riferimento a tale diversa tipologia di norme, il 
Legislatore costituente ha inteso non prevedere un meccanismo di recepimento 
automatico, preferendo affidare il relativo recepimento a strumenti di adattamento 
diversi. 
� rimasta infatti del tutto isolata l�impostazione dottrinaria tendente a far 
rientrare nel sistema di adattamento automatico di cui all�art. 10, 1� comma, 
Cost. anche le norme di derivazione pattizia muovendo dall�assunto per cui 
l�ordinamento italiano si confermerebbe in virt� dello stesso art. 10 anche alla 
norma di diritto internazionale generale pacta sunt servanda (11). 
In tale quadro, si � da subito ritenuto che al fine di consentire l�ingresso 
nell�ordinamento interno delle norme di diritto internazionale pattizio fosse 
(10) Occorre comunque prendere atto che parte della dottrina ha criticato la menzionata distinzione, 
ritenendo che il carattere rigido della Costituzione imponga il rispetto del limite dei principi fondamentali 
dell�ordinamento anche alle consuetudini internazionali previgenti: sul punto cfr., tra gli altri, 
CONFORTI, Diritto internazionale, Napoli, 1995, 185; BARILE, Costituzione e diritto internazionale. Alcune 
considerazioni generali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1986, 955; MARTINES, op. cit., 103. 
(11) Tale impostazione � stata sostenuta da QUADRI, Diritto internazionale pubblico, Napoli, 1969, 
64 ss., traendone la conseguenza che l�ordinamento italiano, per il tramite dell�art. 10 Cost., si adattasse 
a tutti i trattati internazionali dei quali l�Italia fosse parte contraente; e, negata la necessit� di un atto 
normativo specificamente mirante a produrre l�effetto dell�adeguamento, ricostruiva la pratica dell�emanazione 
di ordini di esecuzione, costantemente seguita dagli organi costituzionali interni, come tendente 
a soddisfare una semplice condicio iuris, collegata all�esigenza di assicurare la pubblicit� della norma 
di adeguamento, alla cui verificazione fosse sottoposta la produzione del predetto effetto. 
Come detto, tale opinione � rimasta sostanzialmente isolata in dottrina e priva di seguito in giurisprudenza: 
in particolare Corte Cost., sentenza 6 giugno 1989, n. 323, in Giur. costit., 1989, I, 1771, ha rigettato 
apertis verbis la teoria del Quadri sul presupposto che la norma pacta sunt servanda � norma di 
carattere strumentale, non suscettibile di applicazione nell�ordinamento interno, affermando il principio 
per cui �l�adattamento alle norme internazionali pattizie avviene per ogni trattato con un atto ad hoc 
consistente nell�ordine di esecuzione adottato di regola con legge ordinaria. Ne consegue che i trattati 
internazionali vengono ad assumere nell�ordinamento la medesima posizione dell�atto che ha dato loro 
esecuzione. Quando l�esecuzione � avvenuta mediante legge ordinaria essi acquistano pertanto la forza 
e il rango di legge ordinaria che pu� essere abrogata o modificata da una legge ordinaria successiva�.
90 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
necessario uno specifico atto normativo di recepimento. 
Due, al riguardo, sono gli strumenti tradizionalmente elaborati all�uopo: 
la legge di esecuzione, consistente in un atto di rango primario interamente riproduttivo 
delle norme del trattato da recepire; e l�ordine di esecuzione (pi� 
frequentemente utilizzato), contenuto in un testo di legge di rango primario e 
consistente nella formula �piena ed intera esecuzione � data al trattato ��, 
di cui � annesso il testo integrale (12). 
Pur nella evidente diversit� tra i due sistemi di recepimento � nel primo 
caso, infatti, � il Legislatore statale a porre direttamente le norme esecutive 
del trattato, mentre nel secondo il Legislatore si limita ad operare un rinvio 
�dall�esterno� al trattato medesimo, al quale dunque l�interprete dovr� fare riferimento 
per determinare il contenuto delle norme interne esecutive dello 
stesso � l�elemento comune era costituito dal fatto che il rango della norma di 
recepimento del trattato, sul piano della gerarchia delle fonti, veniva determinato 
da quello dello strumento di recepimento (la legge o l�ordine di esecuzione) 
e pertanto era di carattere primario, con tutte le relative conseguenze. 
Ne discendeva, in particolare, che gli eventuali contrasti tra le norme del trattato 
internazionale (rectius, le norme interne di esecuzione dello stesso) ed altre 
disposizioni interne di pari rango primario, trovavano la loro soluzione in base ai 
generali criteri elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina, in primis quello cronologico 
e di specialit�, con radicale esclusione quindi di una �aprioristica� prevalenza 
delle norme di derivazione internazionale su quelle di origine interna (13). 
Ne derivava una situazione origine di discussioni sotto pi� profili, sia per 
la potenziale violazione dell�obbligo per lo Stato italiano � esso s� di diritto internazionale 
consuetudinario � di dare esecuzione agli impegni assunti a livello 
internazionale (sul punto si torner� pi� avanti), sia per il sempre pi� rilevante 
ruolo assunto dalle convenzioni internazionali (soprattutto per l�affermazione 
di principi universali di tutela dei diritti umani e di protezione delle libert� fondamentali), 
il quale male sembrava sposarsi con il pur condiviso riconoscimento 
del rango di legge ordinaria sul piano interno, con conseguente possibilit� di 
abrogazione o deroga da parte di qualsiasi atto pariordinato (14). 
(12) Sul punto si vedano MARTINES, op. cit., 104 e AMATO e BARBERA, Manuale di diritto pubblico, 
Bologna, 1997, 202. 
(13) In tali termini, ex plurimis, Corte Cost., sentenza 22 dicembre 1980, n. 188, in Giur. costit., 
1980, I, 1612; Corte Cost., sentenza 5 luglio 1990, n. 315, in Cons. Stato, 1990, II, 1032; Corte Cost., 
sentenza 22 ottobre 1999, n. 388, in Giur. costit., 1999, 2991. 
(14) Sul punto cfr., tra gli altri, SICO, op. cit., 35 ss. e MARTINES, op. cit., 104. Nella giurisprudenza 
costituzionale la questione � stata ripresa da ultimo da Corte Cost., sentenze 24 ottobre 2007, n 348 e n. 
349, citt. In particolare, la sent. 348/07 condensa i menzionati dubbi interpretativi evidenziando la persistenza 
di �notevoli margini di incertezza, dovuti alla difficile individuazione del rango delle norme 
CEDU, che da una parte si muovevano nell�ambito della tutela dei diritti fondamentali delle persone, 
e quindi integravano l�attuazione di valori e principi fondamentali protetti dalla stessa Costituzione 
italiana, ma dall�altra mantenevano la veste formale di semplici fonti di grado primario� (par. 4.2.).
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 91 
Del resto, la Consulta ha altres� respinto la possibilit� di attribuire una efficacia 
�privilegiata� alle disposizioni di derivazione internazionale pattizia 
ricorrendo ad un meccanismo di disapplicazione analogo a quello elaborato 
con riferimento al diritto comunitario in applicazione dell�art. 11 Cost., evidenziando 
la assoluta peculiarit� di quest�ultimo, in quanto idoneo a dare vita 
ad un nuovo ordinamento sopranazionale in grado di produrre norme direttamente 
applicabili negli Stati membri, a differenza degli altri trattati internazionali, 
inidonei a costituire un simile ordinamento ed impositivi soltanto di 
obblighi a carico degli Stati contraenti (15). 
L�unica eccezione rimaneva pertanto rappresentata dall�ipotesi, in verit� 
di non frequente verificazione nell�esperienza pratica, che il trattato non facesse 
che recepire consuetudini internazionali generalmente riconosciute, nel 
quale caso �prevaleva� comunque il veicolo di recepimento automatico di cui 
all�art. 10, 1� comma, Cost. (16): ipotesi tuttavia tanto pi� circoscritte tenuto 
conto che la Corte Costituzionale, consapevole del rischio che in tale modo la 
portata del meccanismo automatico de quo avrebbe potuto essere ampliata oltremodo, 
ha reiteratamente sottolineato l�esigenza di un rigoroso accertamento 
dell�identit� del contenuto della disposizione convenzionale di volta in volta 
presa in considerazione con quello della consuetudine corrispondente (17). 
Non pu� quindi sorprendere che da pi� parti venisse avvertita la necessit� 
(15) Si vedano al riguardo Corte Cost., sentenze 24 ottobre 2007, n 348 e n. 349, citt., entrambe 
pronunciate in relazione alle norme della Convenzione Europea per i Diritti dell�Uomo, le quali hanno 
escluso la possibilit� di ricorrere all�art. 11 Cost., affermando che �con l�adesione ai Trattati comunitari, 
l�Italia � entrata a far parte di un �ordinamento� pi� ampio, di natura sopranazionale, cedendo parte 
della sua sovranit�, anche in riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati medesimi, 
con il solo limite dell�intangibilit� dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. 
La Convenzione EDU, invece, non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce 
quindi norme direttamente applicabili negli Stati contraenti. Essa � configurabile come un trattato internazionale 
multilaterale � da cui derivano �obblighi� per gli Stati Contraenti, ma non l�incorporazione 
dell�ordinamento giuridico italiano in un sistema pi� vasto, dai cui organi deliberativi possano 
promanare norme vincolanti, omisso medio, per tutte le autorit� interne degli Stati membri�, e concludendo 
che �la distinzione tra le norme CEDU e le norme comunitarie deve essere ribadita nel presente 
procedimento nei termini stabiliti dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte, nel senso che le prime, 
pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e valorizzano i diritti e le libert� fondamentali delle 
persone, sono pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono 
effetti diretti nell�ordinamento interno, tali da affermare la competenza dei giudici nazionali a darvi 
applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le norme interne 
in eventuale contrasto� (cos� sent. n. 348/2007 par. 3.3.). 
(16) Sul punto si veda SICO, op. cit., 36. 
(17) In tali termini si veda, per tutte, Corte Cost., sentenza 15 luglio 1992, n. 329, in Giur. costit., 
1992, 2683. Cos� ragionando, a titolo esemplificativo, la Consulta con sentenza 29 gennaio 1996, n. 15, 
in Giur. costit., 1996, 140, ha espressamente negato che disposizioni di un importante trattato collettivo 
quale il Patto sui diritti civili e politici del 16 dicembre 1996 fossero entrate nel nostro ordinamento per 
il tramite dell�art. 10, 1� comma, Cost. Negli stessi termini, pi� recentemente, le pi� volte citate Corte 
Cost., sentenze 24 ottobre 2007, n. 348 e n. 349 hanno escluso la possibilit� di invocare l�art. 10 cit. con 
riferimento alle disposizioni della CEDU, ribadendo quanto gi� stabilito da Corte Cost., sentenza 22 dicembre 
1980, n. 188, cit.
92 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
di una riforma idonea a soddisfare l�accresciuta sensibilit� nei confronti dell�importanza 
delle disposizioni recate nei molteplici trattati internazionali sottoscritti 
dall�Italia. 
3. Il novellato art. 117, 1� comma, Cost. 
Nel quadro sin qui descritto � intervenuta la riforma del Titolo V della 
Costituzione, operata con legge costituzionale n. 3/2001. 
In particolare, ai fini che interessano nella presente sede, all�art. 117, 1� 
comma, Cost., nel testo novellato, � stata introdotta la significativa affermazione 
di principio per cui �la potest� legislativa � esercitata dallo Stato e dalle 
Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch� dei vincoli derivanti dall�ordinamento 
comunitario e dagli obblighi internazionali�. 
Tale disposizione, per esplicito riconoscimento della stessa Consulta, ha 
colmato una lacuna esistente nel nostro ordinamento (18), che come detto fino 
ad allora aveva riconosciuto rango primario nella gerarchia delle fonti alle disposizioni 
di esecuzione di convenzioni internazionali. 
La norma, invero, lungi dal costituire una mera petizione di principio a 
carattere programmatico, condiziona apertis verbis il legittimo esercizio della 
potest� legislativa (statale cos� come regionale) al rispetto degli obblighi assunti 
dall�Italia sul piano internazionale, quali sono quelli derivanti dalla stipulazione 
di trattati e convenzioni (19). 
In tale nuovo contesto normativo, le norme dei trattati internazionali (rectius, 
le disposizioni interne di esecuzione degli stessi (20) ) non mantengono 
pi� il rango di mera legge ordinaria potenzialmente modificabile da atti pa- 
(18) Cos� espressamente Corte Cost., sentenza 24 ottobre 2007, n. 349, cit., par. 6.2. In dottrina 
negli stessi termini si � espresso SALERNO, Il neo-dualismo della Corte Costituzionale nei rapporti tra 
diritto internazionale e diritto interno, in Riv. dir. internaz., 2006, 340. 
(19) Al riguardo, si veda la legge 5 giugno 2003, n. 131, recante �Disposizioni per l�adeguamento 
dell�ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3�, che all�art. 1, 1� 
comma, chiarisce che �costituiscono vincoli alla potest� legislativa dello Stato e delle Regioni, ai sensi 
dell�art. 117, primo comma, della Costituzione, quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente 
riconosciute di cui all�art. 10 della Costituzione, da accordi di reciproca limitazione di sovranit� 
di cui all�art. 11 della Costituzione, dall�ordinamento comunitario e dai trattati internazionali�. 
(20) Infatti il novellato art. 117, 1� comma, Cost. non elimina la necessit� di un apposito atto di 
esecuzione che consenta l�ingresso delle disposizioni internazionali convenzionali nell�ordinamento interno: 
sul punto si veda per tutte la ricca e completa analisi di BIANCHI e D�ANGELO, L�efficacia dei trattati 
internazionali alla luce del nuovo testo dell�art. 117, primo comma, Cost.: note a margine delle 
sentenze nn. 348/07 e 349/07 della Corte costituzionale, in questa Rassegna, 2007, 3, 89 ss. In dottrina 
si sono invece espressi per l�automaticit� del recepimento, sulla scorta di un meccanismo analogo a 
quello previsto dall�art. 10, 1� comma, Cost., D�ATENA, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti 
internazionali e con l�Unione europea, in Rass. parl., 2002, 924; SORRENTINO, Nuovi profili costituzionali 
dei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, in Dir. pubbl. comp. ed europeo, 2002, 1355; GHERA, 
I vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali nei confronti della potest� 
legislativa dello Stato e delle Regioni, in CARNEVALE e MODUGNO, Trasformazioni della funzione
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 93 
riordinati successivi (come si riteneva pacificamente potesse avvenire in base 
alla normativa previgente), inidonee quindi ad essere assunte come parametri 
in un giudizio di legittimit� costituzionale, ma acquistano per cos� dire un 
ruolo �rinforzato� in quanto divengono suscettibili di costituire a tutti gli effetti 
norme interposte in un giudizio di legittimit� costituzionale che assume quale 
proprio parametro l�art. 117, 1� comma, Cost. 
Ci� comporta che un eventuale contrasto tra una norma interna e una disposizione 
di esecuzione di una convenzione internazionale non pu� essere 
pi� risolto in base ai comuni criteri di risoluzione dei conflitti tra fonti equiordinate, 
ma da luogo ad incostituzionalit� della prima per violazione dell�art. 
117, 1� comma, cit. 
Tale conclusione, peraltro, non deve portare a ritenere che le disposizioni 
(di esecuzione) dei trattati internazionali vengano ipso iure ad assumere il 
rango di fonti costituzionali. 
Esse infatti mantengono il loro rango di fonti primarie � ancorch�, come 
detto, suscettibili di costituire �norme interposte� idonee ad integrare il parametro 
costituzionale citato � ed � quindi necessario che le stesse siano conformi 
a Costituzione, pena l�inidoneit� ad integrare il parametro e la necessaria 
espunzione dall�ordinamento giuridico mediante declaratoria di illegittimit� 
costituzionale; ci� anche al fine di evitare il paradosso per cui una norma legislativa 
venga dichiarata incostituzionale in base ad altra norma sub-costituzionale 
a sua volta in contrasto con la Costituzione (21). 
Peraltro, la Consulta ha altres� precisato che, posto che per le tradizionali ragioni 
gi� in precedenza esposte le disposizioni di esecuzione di trattati internazionali 
non possono essere assimilate alle norme comunitarie, il relativo scrutinio 
di legittimit� costituzionale non pu� essere limitato alla sola potenziale lesione 
dei principi e diritti fondamentali della Costituzione, ma deve estendersi ad ogni 
profilo di contrasto tra le norme interposte e le disposizioni costituzionali. 
Di tali principi la Corte Costituzionale ha fatto piena applicazione in due 
recenti pronunce nelle quali ha dichiarato l�illegittimit� costituzionale delle 
legislativa, Milano, 2003, 69. Contra, tuttavia, nel senso propugnato dalla stessa Consulta nelle pi� 
volte citate sentenze n. 348/07 e n. 349/07, CONFORTI, Sulle recenti modifiche della Costituzione italiana 
in tema di rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, in Foro it., 2002, 229; DI PAOLO, Esame 
dei vincoli alla potest� legislativa dello Stato e delle Regioni nella legge 5 giugno 2003, n. 131, in Regioni 
e comunit� locali, 2005, III, 13; GERBASI, I vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario e dagli 
obblighi internazionali nel nuovo Titolo V: difficolt� interpretative tra continuit� e discontinuit� rispetto 
al precedente assetto, in GAMBINO, Il nuovo ordinamento regionale, Milano, 2003; TREVES, Diritto internazionale. 
Problemi fondamentali, Milano, 2005, 692. 
(21) Sul punto si veda anche NORI, L�art. 117, comma 1, Cost. e le norme CEDU secondo la Corte 
Costituzionale, in questa Rassegna, 2007, 3, 29 s., il quale prospetta la problematica che potrebbe verificarsi 
nell�ipotesi in cui, a seguito di declaratoria di illegittimit� costituzionale di una norma interna 
nella parte in cui da esecuzione a disposizioni di una convenzione internazionale in contrasto con i principi 
della Costituzione, lo Stato italiano potrebbe essere ritenuto �inadempiente sul piano internazionale 
per aver dato esecuzione al Trattato con una norma inadeguata�.
94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
norme interne che stabilivano i criteri di calcolo dell�indennizzo spettante al 
proprietario dell�immobile in caso, rispettivamente, di espropriazione e di occupazione 
acquisitiva in termini sensibilmente differenti dal valore venale del 
bene, ritenendole in contrasto con le disposizioni della Convenzione Europea 
dei Diritti dell�Uomo (CEDU), utilizzate come �norme interposte� integrative 
del parametro di cui all�art. 117, 1� comma, Cost. (22). 
4. Alcuni profili problematici: l�ambito di applicazione dell�art. 117, 1� 
comma, Cost. 
Le menzionate pronunce della Corte Costituzionale, se pure hanno chiarito 
il ruolo nel novellato art. 117, 1� comma, Cost. nell�ambito del sistema delle 
fonti normative del nostro ordinamento, non hanno tuttavia (affrontato ed) eliminato 
ogni potenziale dubbio interpretativo inerente alla citata disposizione. 
In particolare, rimane da comprendere l�effettivo ambito applicativo della 
norma nella parte in cui si riferisce genericamente e senza distinzione alcuna 
agli �obblighi internazionali�. 
Occorre infatti interrogarsi se la genericit� dell�espressione utilizzata dal 
Legislatore costituzionale sia da considerarsi il risultato di una valutazione 
ponderata, tendente cio� ad assumere qualsivoglia impegno internazionale, 
tout court considerato, come potenziale parametro per la verifica di legittimit� 
costituzionale delle norme interne, o se invece esprima l�intendimento di lasciare 
agli operatori la risoluzione della questione sul piano interpretativo. 
Nella perdurante incertezza esistente sul punto, in mancanza di specifiche 
posizioni assunte ancora dalla giurisprudenza costituzionale, si ritiene possibile 
allo stato prospettare i seguenti spunti di riflessione critica. 
Sotto un primo profilo, pur nella genericit� del tenore della disposizione, 
(22) Si tratta delle pi� volte citate Corte Cost., sentenze 24 ottobre 2007, n 348 e n. 349. In particolare, 
nelle menzionate pronunce la Consulta, dopo avere ricordato gli insuccessi dei tentativi di attribuire 
un carattere sovraordinato alle norme CEDU � sulla base di argomentazioni analoghe a quelle in precedenza 
svolte nel testo � ha ravvisato comunque una peculiarit� nelle stesse rispetto ad altre disposizioni 
di attuazione di trattati internazionali, ossia �la caratteristica � di avere previsto la competenza di un 
organo giurisdizionale, la Corte europea per i diritti dell�uomo, cui � affidata la funzione di interpretare 
le norme della Convenzione stessa � Tra gli obblighi internazionali assunti dall�Italia con la sottoscrizione 
e la ratifica della CEDU vi � quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, 
nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione. 
Non si pu� parlare quindi di una competenza giurisdizionale che si sovrappone a quella degli 
organi giudiziari dello Stato italiano, ma di una funzione interpretativa eminente che gli Stati contraenti 
hanno riconosciuto alla Corte europea, contribuendo con ci� a precisare i loro obblighi internazionali 
nella specifica materia� (sent. n. 348/07 par. 4.6.). Sul punto si vedano anche i recenti contributi di ALBENZIO, 
La Corte europea dei diritti dell�uomo. Considerazioni generali sulla sua attivit�, sulla esecuzione 
delle sentenze nei confronti dello Stato italiano, sul patrocinio in giudizio, in questa Rassegna, 2007, 3, 
19 ss., e GUAZZAROTTI e COSSIRI, L�efficacia in Italia delle sentenze della Corte europea dei diritti dell�uomo 
secondo la prassi pi� recente, in questa Rassegna, 2007, 2, 15 ss.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 95 
appare ragionevole escludere dalla sfera applicativa dell�art. 117, 1� comma, 
Cost. i cd. trattati in forma semplificata conclusi dal Governo senza previa autorizzazione 
parlamentare. 
Ed invero, dall�esame dei lavori parlamentari emerge chiaramente che il 
testo originario dell�art. 1, 1� comma, della legge n. 131/2003 (recante �Disposizioni 
per l�adeguamento dell�ordinamento della Repubblica alla legge 
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3�) si riferiva peculiarmente ai �trattati internazionali 
ratificati a seguito di legge di autorizzazione�. 
Del resto, sarebbe palesemente contraddittorio ritenere che un trattato stipulato 
dal Governo senza la previa autorizzazione dell�organo legislativo possa essere 
idoneo a condizionare l�esercizio della potest� legislativa, con ci� determinandosi 
un evidente ed inaccettabile sovvertimento delle funzioni dei poteri dello Stato. 
Anche la lettura dell�art. 117, 1� comma, Cost. in combinato disposto con 
l�art. 80 Cost. conferma una simile interpretazione: se � vero infatti, come � vero, 
che l�art. 80 Cost. postula la necessit� del previo assenso parlamentare per la 
conclusione di accordi internazionali che comportino la modificazione di leggi, 
a fortori una siffatta autorizzazione deve ritenersi necessaria con riferimento a 
trattati che vengano a vincolare la successiva produzione normativa (23). 
Sotto un secondo profilo, � stata prospettata la possibilit� di ritenere che 
l�art. 117, 1� comma, Cost. si riferisca esclusivamente ai trattati plurilaterali 
�generali� o �strutturati�, recanti cio� una normativa di sistema (quale ad 
esempio � certamente la Convenzione Europea dei Diritti dell�Uomo, come 
detto gi� passata sotto il vaglio della Consulta), e non anche i trattati bilaterali 
aventi carattere contingente e speciale, i quali per la estrema variet� ed eterogeneit� 
del contenuto mal si presterebbero a costituire norme integrative del 
parametro in un eventuale giudizio di legittimit� costituzionale (24). 
(23) Tale impostazione � sostenuta, tra gli altri, da BIANCHI e D�ANGELO, op. cit., 89 ss.; BARTOLOMEI, 
La garanzia costituzionale dei trattati alla luce della legge 5 giugno 2003, n. 131 contenente disposizioni 
per l�adeguamento alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, in Riv. dir. internaz. priv. 
e proc., 2003, 853; D�ATENA, op. cit., 924; CAVALERI, Articolo 1, in CAVALERI e LAMARQUE, L�attuazione 
del nuovo titolo V. Commento alla legge �La Loggia�, Torino, 2003, 6; TREVES, op. cit., 692; CARETTI, 
Stato, Regioni, enti locali tra innovazione e continuit�, Torino, 2003, 63; GHERA, op. cit., 58. Contra, 
DE BERNARDIN, Gli obblighi internazionali come vincolo al legislatore: la �lezione� francese, in Dir. 
pubbl. comp. ed europeo, IV, 2039. 
(24) Sul punto si veda NORI, op. cit., 30 ss., il quale in particolare osserva che �prima di tutto 
andr� verificato che da questi trattati derivino per lo Stato italiano effettivamente degli obblighi, intesi 
come doveri di comportamento, determinati e senza condizioni, nei confronti dell�altro Stato contraente. 
Si dovr�, poi, accertare se la norma interna abbia come risultato effettivo la violazione dell�obbligo internazionale. 
Andrebbero poi esclusi quegli obblighi di carattere speciale, assunti per le esigenze episodiche 
alle quali il trattato vuole far fronte, come andrebbero esclusi quegli obblighi per la violazione 
dei quali il trattato stesso ha previsto una sanzione apposita. Prevedendo quest�ultima, si deve presumere 
che gli Stati contraenti abbiano inteso rinunciare alla persistenza nel tempo della norma interna di esecuzione. 
Dovr�, naturalmente, tenersi anche conto del carattere speciale che assume la norma di esecuzione 
del trattato, come tale non interessata da norme generali interne successive. Non � prevedibile, 
infatti, che possa essere varata una norma interna, anche essa speciale, rivolta a neutralizzare proprio
96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
In realt�, anche ad ammettere che il tenore dell�art. 117, 1� comma, Cost. 
non consenta una simile interpretazione restrittiva, si pu� ritenere che proprio 
il carattere di elevata specialit� e contingenza, sul piano contenutistico, di simili 
trattati internazionali, basti a scongiurare il rischio di contrasti, in punto 
di legittimit� costituzionale, con norme interne aventi carattere generale o riferibili 
a diverse fattispecie. 
5. (segue): la mancata esecuzione dei trattati internazionali 
Come detto, il novellato art. 117 Cost. ha risolto il tradizionale problema 
del rango nel sistema delle fonti interne delle disposizioni di esecuzione di obblighi 
internazionalmente assunti. 
La stessa norma non sembra tuttavia avere prospettato la diversa problematica 
afferente alle conseguenze derivanti dall�eventuale mancata esecuzione 
nell�ordinamento interno di trattati sottoscritti sul piano internazionale: in tal 
caso, difettando infatti una norma di esecuzione dei trattati stessi (e quindi la 
necessaria norma interposta, alla luce di quanto in precedenza chiarito), l�art. 
117, 1� comma, Cost. non pu� chiaramente operare, posto che anche una eventuale 
pronuncia additiva della Corte Costituzionale presuppone la precisa individuazione 
di un parametro, nel caso di specie assente o incompleto. 
In realt�, si tratta di problematica non diversa da quella che gi� poteva prospettarsi 
prima della riforma dell�art. 117 Cost., sulla base del generale disposto 
dell�art. 10 Cost.: se � vero infatti che la consuetudine internazionale pacta sunt 
servanda, per il carattere evidentemente strumentale e non sostantivo, � sempre 
stata ritenuta inidonea a consentire l�ingresso nell�ordinamento interno delle 
norme internazionali pattizie, si poteva comunque porre il problema se la mancata 
esecuzione di un obbligo internazionalmente assunto configurasse violazione 
della menzionata norma consuetudinaria, essa s� recepita dall�art. 10 Cost. 
La questione, che sembrerebbe avere carattere puramente teorico � e che 
forse proprio per tale ragione non sembra avere trovato effettive soluzioni in 
dottrina � potrebbe rivestire in realt� rilevanti risvolti pratici, soprattutto nel 
caso si ritenesse di ammettere la esperibilit� da parte di soggetti potenzialmente 
lesi dalla mancata esecuzione di obblighi internazionali (da individuarsi 
ovviamente nel caso concreto) di un rimedio di ordine risarcitorio a fronte 
l�obbligo assunto nei confronti di quel certo Stato, parte di un trattato bilaterale. La questione di legittimit� 
costituzionale, ai sensi dell�art. 117, primo comma, Cost., potr� sorgere per contrasto con trattati 
internazionali, in quanto tali particolarmente strutturati, e per quegli obblighi assunti con trattati bilaterali 
che, in via diretta o indiretta, possano essere in relazione con i primi�. Su tali basi l�A. conclude 
che �data la gran quantit� di vincoli internazionali di varia natura, che vanno sempre aumentando, la 
individuazione delle norme interposte, nella applicazione dell�art. 117, primo comma, andr� effettuata 
caso per caso e con prudenza particolare se non ci si vuole impigliare in una rete dalla quale sarebbe 
poi difficile districarsi�.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 97 
della inadempienza dello Stato italiano agli obblighi internazionali, alla stessa 
stregua di quanto gi� avviene con riferimento alle direttive comunitarie ed in 
deroga quindi al tradizionale carattere dell�assoluta libert� e discrezionalit� 
dell�esercizio del potere legislativo. 
In realt�, una simile possibilit� sembrerebbe allo stato da escludere. 
In primo luogo, l�assoluta peculiarit� dell�ordinamento comunitario (cui 
pure in precedenza si � fatto riferimento) sconsiglia di potere applicare sic et 
simpliciter le conclusioni ivi raggiunte con riferimento a diversi obblighi internazionali. 
In secondo luogo, il tenore sostanzialmente �neutro� tanto dell�art. 10 
quanto dell�art. 117 Cost. � che non stabiliscono alcun obbligo specifico a carico 
dello Stato italiano � inducono a ritenere che il Legislatore costituzionale 
abbia inteso individuare un limite negativo all�esercizio della potest� legislativa 
piuttosto che un vincolo positivo nel medesimo. 
Da ultimo, la situazione in commento non sembra differire sul piano logico 
da quella in cui il Legislatore interno dia esecuzione con norme illegittime 
ad un trattato internazionale, con conseguente declaratoria di incostituzionalit� 
(25): la proponibilit� di domande risarcitorie derivanti dalla declaratoria di illegittimit� 
costituzionale di una norma � per inadempimento da parte del Legislatore 
agli obblighi costituzionali � � infatti istituto, de iure condito, 
estraneo all�ordinamento giuridico interno, e che non sembra potersi introdurre 
sulla base di una semplice riflessione ermeneutica. 
** *** ** 
PARTE B: 1. Introduzione; -2. Il dialogo tra Corte Costituzionale e Corte 
di Giustizia delle Comunit� Europee: dal criterio cronologico alla disapplicazione 
della norma interna contrastante con il diritto comunitario; -3. La 
questione di costituzionalit� in via incidentale proposta ai sensi del nuovo art. 
117, 1� comma, Cost.; -4. La questione di costituzionalit� in via principale 
proposta ai sensi del nuovo art. 117, 1� comma, Cost.; -5. Incidenza del 1� 
comma, art. 117 Cost. sui poteri di remissione alle Camere del Presidente 
della Repubblica. 
1. Introduzione 
La c.d. costituzionalizzazione del vincolo comunitario, introdotta dall�art. 
117, 1� comma, Cost., cos� come modificato dalla legge costituzionale 18 ottobre 
2001 n.3, ha formato oggetto di diverse letture. 
(25) Sul punto si veda anche la nota 21.
98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Secondo una prima interpretazione, il primo comma dell�art. 117 Cost., 
a norma del quale �la potest� legislativa � esercitata dallo Stato e dalle Regioni 
nel rispetto della Costituzione, nonch� dei vincoli derivanti dall�ordinamento 
comunitario e dagli obblighi internazionali�, rappresenterebbe uno strumento 
di parificazione, almeno in via di principio, della potest� legislativa statale e 
regionale rispetto ai limiti dallo stesso menzionati. La norma che qui interessa 
attuerebbe, assieme agli artt. 114, 1� comma, e 127 Cost., un�equiparazione 
delle posizioni complessivamente intese dello Stato e delle Regioni nel nuovo 
sistema repubblicano a vocazione federalista. 
Da un�altra lettura, pi� attenta a valorizzare il dato letterale (�ordinamento comunitario�), 
� emerso, invece, che il I co. dell�art. 117, �affiancando l�art. 11, ne precisa, 
limitatamente all�ordinamento comunitario, le conseguenze normative� (26). 
Se da una parte si sono avute interpretazioni che riconoscono effetti concreti 
all�espresso richiamo ai �vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario�, 
dall�altra non sono mancate voci che hanno affermato la mera ridondanza, 
se non l�inutilit�, di quanto previsto dal I co. dell�art. 117 Cost.. La previsione 
introdotta dalla legge cost. n. 3 del 2001 non farebbe altro che esplicitare 
quanto era gi� stato ricavato in via interpretativa dall�art. 11 Cost. (27). 
L�attuale formulazione del primo comma dell�art. 117 Cost. impone la rimeditazione 
di questioni gi� ampiamente discusse in passato, ma che ora sembrano 
essere tornate alla ribalta. 
Si tratta, in particolare, di vedere se l�espresso richiamo ai �vincoli derivanti 
dall�ordinamento comunitario� determini ripercussioni sui controlli di 
legittimit� costituzionale delle leggi. 
(26) F. SORRENTINO, Nuovi profili costituzionali dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale 
e comunitario, in Dir. Pubbl. comp. ed europeo, 2002, 1355 ss.; nello stesso senso anche L. 
SICO, Senso e portata dell�art. 11 della Costituzione nell�attuale contesto normativo e nelle proposte di 
riforma costituzionale, in Dir. Pubbl. comp. ed europeo, 2003, 1511 ss. 
(27) C. PINELLI, I limiti generali alla potest� legislativa statale e regionale e i rapporti con l�odinamento 
comunitario, in Foro It., 2001, V, 194 ss.; M. MAZZOTTI, G. M. SALERNO, Manuale di diritto 
costituzionale, Milano, 2002, 139, 520; F. PALERMO, Nuove occasioni (mancate) per una clausola europea 
nella Costituzione italiana. Alcune osservazioni critiche, in Diritto Pubblico comp. ed europeo, 
2003, 1539 ss.; R. ROMBOLi, Premessa a Le modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, 
in Foro It., 2001, V, 186; S. PANNUNZIO, Audizione dinanzi alla Commissione Affari Costituzionali del 
Senato, v. Resoconto sommario del 20 novembre 2001 (��il riferimento ai �vincoli� contenuto nel primo 
comma non modifica la situazione esistente per quanto riguarda tali problemi. � chiaro che vi � un obbligo 
dello Stato e delle Regioni di rispettare i trattati, ma da ci� non ne deriva necessariamente una invalidit� 
delle loro leggi nel caso di inadempienza�); Suprema Corte di Cassazione, sez. tributaria, 
sentenza 10 dicembre 2002, n. 17564: �ɏ possibile ipotizzare che il legislatore costituzionale del 2001 
(�) abbia inteso, con l�introduzione dell�art. 117, co. I (�) rendere esplicita, enunciandola espressamente, 
una soltanto delle molteplici regole disciplinanti i rapporti stessi, gi� implicitamente contenuta 
nell�art. 11 secondo periodo Cost.: quella, cio�, del dovere del legislatore statale e regionale di rispettare, 
nell�esercizio dell�attivit� legislativa, quale massima espressione della rappresentanza generale, i �vincoli� 
progressivamente emersi e continuamente emergenti nel processo di costruzione dell�ordinamento 
giuridico comunitaro�. 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 99 
A tal fine si proceder� ad analizzare, separatamente, il giudizio di legittimit� 
costituzionale in via incidentale, quello in via principale, nonch� i poteri 
di remissione alle Camere del Presidente della Repubblica. 
Tuttavia, prima di addentrarsi nell�analisi di simili problematiche, � d�obbligo 
ripercorrere, seppur sinteticamente, le tappe fondamentali di quel faticoso 
dialogo tra Corte Costituzionale e Corte di Giustizia delle Comunit� 
Europee che ha portato, per la soluzione delle antinomie delle norme interne 
con il diritto comunitario direttamente applicabile, all�adozione dello strumento 
della disapplicazione della norma interna. 
2. Il dialogo tra Corte Costituzionale e Corte di Giustizia delle Comunit� Europee: 
dal criterio cronologico alla disapplicazione della norma interna contrastante 
con il diritto comunitario 
Per la Corte Costituzionale la prima occasione per pronunciarsi sulle antinomie 
tra le norme nazionali e quelle comunitarie arriva con la sentenza n. 14/64. 
In quell�occasione la Corte, premessa l�interpretazione dell�art. 11 Cost., 
conclude nel senso che le ipotesi di conflitto tra due norme, di cui una interna 
e una comunitaria, vanno risolte secondo �i principi della successioni delle 
leggi nel tempo�. 
In particolare la Corte precisa che il significato da attribuire all�art. 11 
Cost. � quello per cui in presenza di �certi presupposti, � possibile stipulare 
trattati con cui si assumano limitazioni della sovranit� ed � consentito darvi 
esecuzione con legge ordinaria�, con la conseguenza che il medesimo articolo 
non ha �conferito alla legge ordinaria, che rende esecutivo il trattato, un'efficacia 
superiore a quella propria di tale fonte di diritto�, motivo per cui ogni 
ipotesi di conflitto tra una norma interna e una comunitaria si risolve ricorrendo 
al criterio cronologico. 
L�inadeguatezza di tale soluzione � immediatamente percepibile (28). 
La stessa, infatti, apre la strada alla possibilit� di derogare sistematicamente 
alle norme comunitarie mediante la mera emanazione di norme interne 
successive. 
Proprio partendo da simile considerazione, la Corte di Giustizia delle Comunit� 
Europee, con la sentenza Costa, ha prontamente bocciato la soluzione 
del ricorso al criterio cronologico. 
Il Giudice comunitario chiaramente afferma che �l�integrazione nel diritto 
di ciascuno Stato membro di norme che promanano da fonti comunitarie, e 
(28) Simile soluzione contrasta con la posizione che la Corte di Giustizia delle Comunit� Europee 
aveva gi� chiaramente adottato con la sentenza Van Gend en Loos del 5 febbraio 1963, dove il Giudice 
comunitario parla di rapporto tra ordinamenti. 
Con la sentenza n. 14/64, la Corte Costituzionale, applicando il criterio cronologico per risolvere i contrasti 
tra norme interne e norme comunitarie, si serve di uno strumento - l�abrogazione - tipicamente
100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
pi� in generale, lo spirito e i termini del Trattato, hanno per corollario l�impossibilit� 
per gli Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da 
essi accettato a condizione di reciprocit�, un provvedimento unilaterale ulteriore 
il quale pertanto non potr� essere opponibile all�ordine comune�. Sostiene 
ancora la Corte di Giustizia che �il diritto nato dal Trattato non potrebbe, 
in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi 
provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza 
che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa Comunit�� (Corte 
di Giustizia delle Comunit� Europee, sentenza 25 luglio 1964, causa Costa c. 
Enel 6/64). 
La Corte Costituzionale, recepita la posizione assunta dalla Corte europea, 
abbandona il criterio cronologico e lo sostituisce con quello dell�incostituzionalit�. 
Stando alla nuova soluzione prospettata, la norma interna incompatibile 
con quella comunitaria deve essere sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale 
per contrasto con l�art. 11 Cost. 
La Corte Costituzionale, dunque, mostrando di voler preservare il suo 
ruolo di �giudice delle leggi�, afferma che �non sembra possibile configurare 
la possibilit� della disapplicazione come effetto di una scelta tra norma comunitaria 
e norma interna, consentita di volta in volta al giudice italiano sulla 
base di una valutazione della rispettiva resistenza. In tale ipotesi, dovrebbe riconoscersi 
al giudice italiano non gi� la facolt� di scegliere tra pi� norme applicabili, 
bens� quella di individuare la sola norma validamente applicabile, 
impiegato per regolare i rapporti tra norme dello stesso ordinamento, cos� mostrandosi distante dalla 
posizione del Giudice comunitario. 
D�altra parte, che l�abrogazione sia un meccanismo applicabile solo in relazione a norme dello stesso 
ordinamento, e non gi� nei rapporti tra norme di ordinamenti diversi, � confermato dalla stessa dottrina 
dominante. 
�Propriamente si parla di abrogazione con riferimento all�effetto che un atto legislativo produce rispetto 
ad un atto legislativo preesistente, ponendo fine alla sua efficacia. Ricondotta alla sua fonte � il potere 
dell�organo legislativo � l�abrogazione perde ogni carattere particolare, poich� si presenta come ogni 
specifica ed individuata manifestazione concreta di quel potere, la quale d� luogo ad un (nuovo) atto legislativo. 
Il concetto di abrogazione, dunque, presenta all�analisi i seguenti elementi: a) l�esistenza di un potere 
giuridico permanente e potenzialmente inesauribile; b) l�esercizio concreto e individuato di tale potere, 
da cui deriva un determinato atto giuridico; c) il rinnovato esercizio, sempre concreto e individuato, del 
potere medesimo, da cui derivi un ulteriore atto, idoneo a far cessare (ex nunc) l�efficacia giuridica del 
precedente. 
Il risultato della relazione tra b) e c), sul presupposto di a) � precisamente ci� che si designa col termine 
abrogazione.� 
E ancora �la potest� legislativa, a cui � legata la funzione legislativa, � costitutiva dell�ordinamento legislativo, 
e quindi, con riguardo allo svolgimento di esso, modificativa e integrativa . Ogni atto, dunque, 
o provvedimento legislativo, in quanto emanazione e concreta realizzazione di quella potest�, o esplicazione 
specifica della correlativa funzione (da parte degli organi competenti) ha la stessa (unica e identica) 
capacit� di costituire e innovare l�ordinamento legislativo� S. PUGLIATTi, Enciclopedia del diritto, 
voce Abrogazione, lett. a) Teoria generale e abrogazione degli atti normativi.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 101 
ci� che equivarrebbe ad ammettere il suo potere di accertare e dichiarare una 
incompetenza assoluta del nostro legislatore, sia pur limitatamente a determinate 
materie, potere che nel vigente ordinamento sicuramente non gli � attribuito. 
Ne consegue che� il giudice � tenuto a sollevare la questione della loro 
legittimit� costituzionale� (29). 
Da tale argomento la Corte ricava la rilevanza della questione di legittimit�, 
per concludere che �solo a seguito della dichiarazione di incostituzionalit�� 
potr� il giudice disapplicare la disposizione regolamentare interna� 
(Corte costituzionale, sentenza n. 232 del 1975). 
Anche questa volta il monito della Corte di Giustizia non tarda ad arrivare. 
Nella sentenza Simmenthal si legge che �il giudice nazionale, incaricato 
di applicare, nell�ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto 
comunitario, ha l�obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando 
all�occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante 
della legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la 
previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento 
costituzionale� (Corte di Giustizia delle Comunit� Europee, sentenza 9 marzo 
1978, Simmenthal, causa 106/77). 
Vista la disapprovazione del Giudice comunitario, la Corte Costituzionale, 
con la sentenza n. 170 del 1984 (c.d. sentenza La Pergola), abbandona la via 
della questione incidentale di costituzionalit�, per inaugurare la soluzione della 
disapplicazione da parte dei giudici nazionali della norma interna confliggente 
con quella comunitaria direttamente applicabile. 
Con la richiamata sentenza la Corte Costituzionale, partendo dall�accoglimento 
del principio per cui i due ordinamenti � quello nazionale e quello 
comunitario � sono distinti e al tempo stesso coordinati (visione c.d. dualista 
(30) ), testualmente afferma che �l�accoglimento di tale principio� presup- 
(29) Ancora una volta la Corte Costituzionale, per risolvere le antinomie tra norme interne e norme 
comunitarie, ricorre ad uno strumento � la questione di legittimit� costituzionale � espressamente prevista 
per regolare i contrasti tra norme dello stesso ordinamento (precisamente tra norme di rango costituzionale 
e norme introdotte da leggi, sia statali che regionali, o atti aventi forza di legge). 
La Corte Costituzionale, in definitiva, ancora una volta imposta i rapporti tra le norme comunitarie e 
quelle interne in termini di rapporto tra norme e non gi� in termini di rapporto tra ordinamenti. 
(30) La visione c.d. dualista, di cui alla sentenza n. 170 del 1984 della Corte Costituzionale, si 
contrappone alla visione c.d. monista della Corte di Giustizia delle Comunit� Europee. 
Il Giudice comunitario, con la sentenza Simmenthal, riconosce la prevalenza automatica delle norme 
comunitarie sul diritto interno incompatibile, senza alcun bisogno di un atto recettivo e nemmeno di 
una abrogazione o di annullamento delle norme nazionali contrastanti: in un ordinamento comunitario 
veramente integrato non possono essere ammesse delle �barriere nazionali� all�applicazione uniforme 
ed immediata della normativa comunitaria. 
Dunque, mentre la Corte Costituzionale in base alla propria concezione di fondo c.d. dualista - di cui 
alla sentenza n. 170/84 - vede l�ordinamento comunitario e quello statale come �sistemi giuridici distinti, 
ancorch� coordinati secondo ripartizioni di competenza�, la Corte comunitaria, con la sentenza Simmenthal, 
abbracciando la c.d. visione monista, vede i due ordinamenti uniti e gerarchicamente ordinati.
102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
pone che la fonte comunitaria appartenga ad altro ordinamento, diverso da 
quello statale. Le norme da essa derivanti vengono, in forza dell�art. 11 Cost., 
a ricevere diretta applicazione nel territorio italiano, ma rimangono estranee 
al sistema delle fonti interne: se cos� �, esse non possono, a rigor di logica, 
essere valutate secondo gli schemi predisposti per la soluzione dei conflitti tra 
le norme del nostro ordinamento�. 
Quando la Corte Costituzionale parla di �schemi per la soluzione dei conflitti 
tra le norme del nostro ordinamento�, il riferimento � anche al controllo 
di legittimit� costituzionale delle leggi, ossia allo strumento di risoluzione 
degli specifici contrasti con le norme di rango costituzionale, tantՏ che proprio 
in quell�occasione la Corte Costituzionale sostituisce l�impiego del giudizio 
di legittimit� in via incidentale con lo strumento della disapplicazione della 
norma interna confliggente con quella comunitaria (direttamente applicabile), 
mostrando cos� di impostare la questione in termini di rapporto tra ordinamenti 
e non pi� come rapporto tra norme. 
3. La questione di costituzionalit� in via incidentale proposta ai sensi del 
nuovo art. 117, 1� comma, Cost. 
Gli interrogativi posti dall�espresso richiamo ai �vincoli derivanti dall�ordinamento 
comunitario� sono molteplici. 
Il primo e pi� immediato riguarda la possibilit� di sollevare una questione 
di legittimit� costituzionale in via incidentale in relazione ad una legge o ad 
un atto avente forza di legge dello Stato o della Regione per violazione del I 
comma dell�art. 117 Cost.. 
Come visto, gi� prima della riforma del titolo V della Costituzione, si 
erano sottoposte al vaglio incidentale di costituzionalit� le norme nazionali 
contrastanti con il diritto comunitario, ponendo quale parametro l�art. 11 della 
Cost. (Corte Costituzionale, sentenza n. 232/75). 
Con la costituzionalizzazione dei vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario 
- non pi� ricavati, quindi, indirettamente dall�art.11 Cost. - ci si potrebbe 
domandare se il criterio della disapplicazione sia ancora valido, ovvero 
se l�introduzione del nuovo parametro costituzionale comporti l�obbligo di 
sollevare la questione di costituzionalit� per tutte le norme nazionali confliggenti 
con il diritto comunitario. 
L�art. 117, I co., Cost., richiamando i vincoli comunitari, ha introdotto un 
espresso parametro costituzionale cui � possibile fare riferimento per sollevare 
la questione di legittimit� costituzionale di una norma interna contrastante con 
il diritto comunitario. 
Orbene, proprio l�espresso richiamo ai vincoli derivanti dall�ordinamento 
comunitario, potrebbe far venir meno il presupposto dell�estraneit� delle 
norme comunitarie al sistema delle fonti interne, su cui si era basata la pi� re-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 103 
cente giurisprudenza della Corte Costituzionale. 
In altre parole, cos� ragionando, si potrebbe dire che � venuto a mancare 
quel motivo che in passato ha indotto il Giudice costituzionale, con la sentenza 
La Pergola, ad abbandonare la via della questione incidentale di costituzionalit�, 
per inaugurare quella della disapplicazione. 
L�art. 117 Cost., comՏ noto, fissa gli ambiti in cui legifera lo Stato nonch� 
quelli in cui legifera la Regione. Si tratta di una norma che per�, ancor 
prima di delineare i due ambiti di potest�, si preoccupa di indicare i parametri 
che, tanto lo Stato quanto la Regione, sono chiamati a rispettare nell�esercizio 
della loro funzione legislativa. Cos� al suo I comma, l�art. 117 Cost. menziona 
accanto alla Costituzione, i �vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario� 
(oltre che quelli derivanti dagli obblighi internazionali). 
Insomma il legislatore, con la riforma del titolo V della Costituzione, sarebbe 
intervenuto anche sul sistema delle fonti introducendo, nelle posizioni 
apicali di detto sistema, anche i vincoli comunitari, con la conseguenza che i 
rapporti tra norma interna e norma comunitaria si delineerebbero come rapporti 
tra due norme dello stesso ordinamento e non pi� come rapporti tra ordinamenti. 
Se cos� fosse si avrebbe anche l�ulteriore conseguenza per cui nessun 
ostacolo si frapporrebbe alla possibilit� di ricorrere ad un intervento in via incidentale 
della Corte Costituzionale per risolvere l�eventuale contrasto tra 
norme comunitarie e norme nazionali. 
La collocazione delle norme comunitarie nel sistema interno delle fonti, 
infatti, non permetterebbe pi� di affermare - cos� come fatto dal Giudice delle 
leggi con la sentenza La Pergola - che le norme comunitarie �non possono� 
essere valutate secondo gli schemi predisposti per la soluzione dei conflitti tra 
le norme del nostro ordinamento�, essendo le prime estranee al sistema interno 
delle fonti. 
Il giudice nazionale che, dunque, si trovi dinanzi ad un conflitto di una 
norma nazionale con una comunitaria, ben potrebbe sollevare una questione 
di legittimit� costituzionale in via incidentale facendo valere dinanzi alla Corte 
Costituzionale la violazione, da parte della norma nazionale, dei vincoli derivanti 
dall�ordinamento comunitario. 
Questa soluzione, tuttavia, si presta a delle critiche. 
Innanzitutto va osservato che l�introduzione delle norme comunitarie nel 
sistema delle fonti nazionale non pu� essere il frutto di una scelta operata, per 
cos� dire, unilateralmente dal legislatore nazionale. 
� infatti innegabile che a livello comunitario, cos� come chiaramente mostrato 
dalla giurisprudenza in precedenza richiamata, continui a parlarsi ancora in termini 
di rapporto tra due ordinamenti (quello comunitario e quello nazionale). 
In secondo luogo, qualora si ammettesse la lettura appena prospettata, si 
porrebbe il problema di fissare le competenze della Corte Costituzionale e
104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
della Corte di Giustizia con riguardo alla soluzione del contrasto tra le due 
norme. 
Potrebbe, in altri termini, dubitarsi che debba essere la Corte Costituzionale 
a dirimere il conflitto dal momento che esiste pur sempre a livello comunitario 
un �guardiano� delle norme comunitarie, la Corte di Giustizia. 
Se la lettura appena prospettata appare poco convincente per le su esposte 
ragioni, non pu� tuttavia tacersene un�altra che, seppur attraverso un percorso 
differente, condurrebbe comunque alla possibilit� di sollevare, nel caso di contrasto 
tra norma comunitaria e norma interna, una questione di legittimit� costituzionale, 
senza contraddire l�esistenza di due ordinamenti distinti, 
ripetutamente affermata dalla Corte di Giustizia. 
Il legislatore costituzionale intervenendo sull�art. 117, I co. Cost., lungi 
dal voler intervenire sul sistema interno delle fonti, parrebbe aver voluto semplicemente 
introdurre un mezzo per garantire, concretamente, il coordinamento 
tra l�ordinamento nazionale e quello comunitario. 
Ci� parrebbe confermato dal fatto che il richiamo ai vincoli derivanti 
dall�ordinamento comunitario � stato introdotto nella norma di apertura di un 
articolo che, nel suo prosieguo, fissa gli ambiti in cui sono chiamati a legiferare 
i due soggetti che nel nostro ordinamento sono titolari della potest� normativa: 
lo Stato e le Regioni (31). 
In questo caso, per�, la questione non sarebbe sollevata per contrasto della 
norma nazionale con quella comunitaria, come accadrebbe se si ammettesse 
che le norme comunitarie sono entrate a far parte a pieno titolo del sistema interno 
delle fonti, ma la questione di legittimit� costituzionale in via incidentale 
sarebbe sollevata per contrasto con il primo comma dell�art. 117 Cost. 
Aderendo a questa seconda lettura, si verrebbe a creare una situazione 
per cui il parametro costituzionale di riferimento sarebbe l�art. 117, I co. Cost. 
integrato con la norma comunitaria, la quale, quindi, verrebbe ad assumere il 
ruolo di norma c.d. interposta. 
In altre parole, la difformit� immediatamente rilevabile sarebbe quella tra 
norma nazionale e norma comunitaria ma, al tempo stesso, la prima determinerebbe 
anche una violazione dell�art. 117, I co. Cost. (a norma del quale lo 
Stato e le Regioni, nell�esercizio del potere legislativo, sono tenute ad osservare, 
tra gli altri, anche i vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario). 
Cos� ragionando, quindi, il richiamo espresso ai vincoli derivanti dall�ordinamento 
comunitario verrebbe ad assumere un rilievo meramente interno 
volto a garantire la conformit� del nostro ordinamento con quello comunitario, 
con la conseguenza che potrebbe continuarsi a parlare - cos� come ormai fanno 
tanto la Corte di Giustizia quanto la Corte Costituzionale (solo a partire dalla 
(31) Nel successivo � 4 si chiarir� che l�articolazione Stato-regioni � un�articolazione meramente 
interna e che, in quanto tale, non assume alcun rilievo al cospetto della Comunit� europea.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 105 
sentenza La Pergola) - di rapporto tra ordinamenti e non gi� di rapporto tra norme. 
Occorre ora verificare se, una volta sollevata la questione in via incidentale, 
sussistono tutte le premesse perch� la Corte Costituzionale possa pronunciarsi. 
Al fine di rimettere la questione di costituzionalit�, il giudice a quo dovr�, 
come noto, vagliare da un lato la non manifesta infondatezza della questione 
e, dall�altro, la sua rilevanza ai fini della soluzione del caso concretamente 
sottoposto al giudizio. 
Con riferimento alla fondatezza, � proprio il richiamo ai vincoli comunitari 
operato dal nuovo art. 117 Cost. a garantire un giudizio positivo. 
La rilevanza della questione, invece, potrebbe essere esclusa richiamando 
la ben nota sentenza Simmenthal della Corte di Giustizia. 
Con questa sentenza, la Corte comunitaria ha affermato che il giudice nazionale 
ha l�obbligo di garantire la piena efficacia delle norme comunitarie, 
�disapplicando all�occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante 
della legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la 
previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento 
costituzionale�. 
Va da s� che il rimedio della disapplicazione continua ad essere valido 
innanzitutto per la posizione espressa dalla Corte di Giustizia. 
La possibilit�, dunque, di ricorrere ancora oggi alla disapplicazione porterebbe 
con s� l�irrilevanza della questione, che verrebbe disinnescata di effetti 
concreti prima ancora di arrivare all�esame della Corte Costituzionale. 
Ciononostante, potrebbe ancora rinvenirsi un interesse a sollevare la questione 
di legittimit� costituzionale di una norma nazionale confliggente con i 
vincoli comunitari, e la rilevanza potrebbe essere ricercata altrove. 
Una volta disapplicata la norma interna confliggente con quella comunitaria, 
il giudice ben potrebbe adire la Corte Costituzionale, ma solo per motivi 
di non conformit� del diritto interno all�ordinamento costituzionale e non per 
motivi di non conformit� all�ordinamento comunitario. 
Come gi� osservato, con la costituzionalizzazione del vincolo comunitario 
di cui all�art. 117, I co. Cost., l�ipotesi di conflitto tra una norma interna e una 
comunitaria ben potrebbe essere vista come una violazione da parte della 
norma interna della previsione di cui al I comma dell�art. 117 Cost., rispetto 
al quale la norma comunitaria verrebbe ad assumere il ruolo di norma c.d. interposta. 
In altri termini, ammettendo che la norma comunitaria integra il parametro 
di costituzionalit� di cui all�art. 117, I co., il contrasto tra la norma interna 
e quella comunitaria verrebbe ricondotto nell�alveo del conflitto tra norme di 
rango costituzionale e norme di rango inferiore. 
D�altro canto, la possibilit� di sollevare, dopo la disapplicazione, la questione 
di legittimit� dinanzi alla Corte Costituzionale non � preclusa dal giudice 
comunitario il quale, con la sentenza Simmenthal, ha precisato che non �
106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
ammesso il ricorso a strumenti quali la �rimozione in via legislativa o mediante 
qualsiasi altro procedimento costituzionale� prima della disapplicazione della 
norma interna contrastante, nulla dicendo per il caso contrario. 
In altre parole la Corte di Giustizia ha fissato una successione temporale 
ben precisa tra disapplicazione e proponibilit� della questione incidentale di 
legittimit� costituzionale, stabilendo la priorit� della disapplicazione. 
Oltretutto la sussistenza dell�interesse a sottoporre al vaglio costituzionale 
una norma nazionale che contrasti con i vincoli comunitari, anche dopo che 
questa sia stata disapplicata, potrebbe essere ulteriormente confermata da una 
precedente giurisprudenza inaugurata dalla Corte di Giustizia e in seguito accolta 
dalla Corte Costituzionale. 
Il Giudice comunitario, infatti, ha precisato che la non applicazione della 
norma interna confliggente non fa venir meno l�esigenza che gli Stati membri 
apportino le necessarie modificazioni o abrogazioni del proprio diritto interno 
al fine di depurarlo da eventuali incompatibilit� o disarmonie con le prevalenti 
norme comunitarie (32). 
Altrimenti detto, mentre la disapplicazione della norma interna confliggente 
con quella comunitaria continuerebbe a rappresentare la soluzione immediata 
al contrasto tra le due norme, l�eventuale dichiarazione di illegittimit� 
costituzionale da parte della Corte Costituzionale, determinando l�eliminazione 
della norma nazionale dall�ordinamento interno, rappresenterebbe, dal 
canto suo, il �definitivo� adeguamento dell�ordinamento interno con quello 
comunitario. 
Seguendo questa via sarebbero soddisfatte anche le esigenze avvertite ai 
diversi livelli. 
Da una parte, infatti, si continuerebbe a garantire quella solerte attuazione 
del diritto comunitario da sempre richiesta dalla Comunit� europea; dall�altra, 
ammettendo la possibilit� di instaurare un giudizio di legittimit� costituzionale 
in via incidentale, resterebbe salvo in capo alla Corte Costituzionale quel ruolo 
di giudice delle leggi, cui la stessa � ancora fortemente legata. 
4. La questione di costituzionalit� in via principale proposta ai sensi del nuovo 
art. 117, 1� comma, Cost. 
Il secondo interrogativo posto dall�espresso richiamo ai �vincoli derivanti 
dall�ordinamento comunitario� riguarda la possibilit� di instaurare un giudizio 
in via principale innanzi alla Corte Costituzionale volto a dichiarare l�illegittimit� 
costituzionale di una legge regionale o di una legge statale per violazione 
dell�art. 117, 1� comma Cost.. 
(32) Nel successivo � 4 si chiarir� che l�articolazione Stato-regioni � un�articolazione meramente 
interna e che, in quanto tale, non assume alcun rilievo al cospetto della Comunit� europea.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 107 
Il legislatore, intervenendo con la legge costituzionale n. 3 del 2001, ha 
modificato, tra gli altri, anche l�art. 127 della Costituzione, introducendo un 
rinnovato meccanismo per la soluzione dei conflitti di attribuzione tra lo Stato 
e le Regioni, e tra le Regioni. 
L�attuale testo dell�art. 127 Cost. espressamente prevede che �il Governo, 
quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, 
pu� promuovere la questione di legittimit� costituzionale dinanzi alla Corte 
Costituzionale entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione� (art. 127, 1� 
comma, Cost.). Ma prevede anche che �la Regione, quando ritenga che una 
legge o atto avente forza di legge dello Stato o di un�altra Regione leda la sua 
sfera di competenza, pu� promuovere la questione di legittimit� costituzionale 
dinanzi alla Corte Costituzionale entro sessanta giorni dalla pubblicazione 
della legge o dell�atto avente valore di legge� (art. 127, co. II, Cost.) (33). 
La riforma del titolo V della Costituzione, intervenendo anche sull�art. 127 
Cost, ha quindi adeguato il sistema di controllo operato in via principale dalla 
Corte Costituzionale alla nuova dignit� riconosciuta alle autonomie territoriali. 
Il nuovo art. 127 Cost., infatti, non solo prevede la possibilit� di promuovere 
una questione di legittimit� costituzionale sia di una legge regionale che 
di una legge statale, ma in entrambi i casi prevede che l�intervento della Corte 
Costituzionale pu� aversi solo dopo che l�atto legislativo sia entrato in vigore 
(33) Il precedente testo dell�art. 127 Cost., con riguardo alla legge regionale, prevedeva innanzitutto 
un controllo preventivo da parte del Governo. 
Ogni legge approvata dal Consiglio regionale doveva, infatti, essere comunicata al Commissario che, 
salvo il caso di opposizione da parte del Governo, doveva vistarla entro 30 giorni dalla comunicazione. 
La legge regionale veniva promulgata entro 10 giorni dall�apposizione del visto ed entrava in vigore 
decorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione. 
Il Governo, quando riteneva che una legge approvata dal Consiglio regionale eccedeva la competenza 
della Regione, la rinviava al Consiglio regionale. Se quest�ultimo la riapprovava (a maggioranza assoluta 
dei suoi componenti), il Governo poteva promuovere la questione di legittimit� davanti alla Corte ancor 
prima che la stessa entrasse in vigore. 
Nel suo previgente testo, l�art. 127 Cost. si occupava solo del caso in cui fosse stata la Regione, con una 
sua legge, ad invadere le sfere di competenza dello Stato, nulla prevedendo per il caso contrario (legge 
statale che invade le sfere di competenza di una Regione), il quale era regolato dall�art. 2 della legge 
cost. n. 1/1948. 
Per il caso in cui fosse stato lo Stato a violare le sfere di competenza della Regione, la legge costituzionale 
n. 1/1948 metteva a disposizione della Regione uno strumento che, soprattutto per quel che riguardava 
il momento dell�intervento del giudice costituzionale, era del tutto diverso da quello messo a 
disposizione dello Stato dall�art. 127 Cost. 
L�art. 2 della legge costituzionale n. 1/1948 prevedeva, infatti, che una Regione, previa deliberazione 
della Giunta regionale, poteva promuovere l�azione di legittimit� costituzionale contro une legge o atto 
avente forza di legge dello Stato lesivo della sua sfera di competenza, entro 30 giorni dalla pubblicazione 
della legge o dell�atto avente forza di legge. 
A determinare un�ulteriore differenziazione tra i due meccanismi di accesso alla Corte Costituzionale 
hanno poi contribuito in modo determinante anche la dottrina e la giurisprudenza, riconoscendo solo in 
capo allo Stato la possibilit� di adire la Corte Costituzionale, non solo quando la legge regionale invadeva 
la sua sfera di competenza, ma anche quando la stessa presentava altri vizi di legittimit� non riconducibili 
alla specifica ipotesi di incompetenza.
108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
(entro 60 giorni dalla pubblicazione della legge regionale; entro 60 giorni dalla 
pubblicazione della legge o dell�atto avente forza di legge dello Stato), salvaguardando 
in tal modo l�autonomia dell�ente territoriale. 
Tuttavia, nonostante la riforma, ancora oggi il giudizio in via principale 
dinanzi alla Corte Costituzionale si differenzia a seconda che lo stesso sia promosso 
dallo Stato o da una Regione. 
La differenza risiede nei vizi denunciabili da parte dello Stato o della Regione. 
L�attuale testo dell�art. 127 Cost. prevede che lo Stato e le Regioni possono 
adire la Corte Costituzionale per far valere una lesione della loro sfera 
di competenza da parte, rispettivamente, di una Regione o dello Stato (o di 
altra Regione). 
Nonostante la chiarezza del testo normativo, pu� ancora affermarsi, cos� 
come accadeva in passato (v. nota 8), che il Governo pu� impugnare una legge 
regionale non solo quando questa violi una norma sulla competenza, ma anche 
quando violi una diversa norma costituzionale. 
Simile conclusione � stata di recente confermata dalla Corte Costituzionale 
con la sentenza n. 406/05. 
Il Presidente del Consiglio dei Ministri ha proposto questione di legittimit� 
costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge Regione Abruzzo n. 14/04 facendo 
valere due motivi: la violazione dell�art. 117 I co. della Cost., in 
relazione al contrasto con la direttiva comunitaria n. 2000/75/CE del 20 novembre 
2000; nonch� la violazione dell�art. 117 II co., lettere q) ed s) della 
Cost., per contrasto con la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia 
di �profilassi internazionale� e di �tutela dell�ambiente e dell�ecosistema�. 
La Corte ha risolto la questione nel senso della dichiarazione di illegittimit� 
costituzionale delle disposizioni impugnate per violazione del primo 
comma dell�art. 117 della Cost., ritenendo invece assorbiti gli altri profili di 
censura. 
Dunque la Corte Costituzionale, con la sentenza appena menzionata, ammette 
che lo Stato pu� impugnare una legge regionale, entro 60 giorni dalla 
sua pubblicazione, per far valere non solo la lesione della sua sfera di competenza, 
ma anche la violazione di altre norme costituzionali e, in particolare, la 
violazione dei vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario di cui al I co. 
dell�art. 117 Cost. 
Il motivo per cui, ancora oggi, solo lo Stato pu� impugnare dinanzi 
alla Corte Costituzionale una legge regionale per far valere, oltre che la violazione 
della sua sfera di competenza, anche altri vizi di legittimit� � ben comprensibile 
ove si consideri che, in coerenza con la forma di stato prevista dalla 
nostra Carta Costituzionale, titolare del potere di revisione costituzionale � 
solo lo Stato e non anche le Regioni.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 109 
Tuttavia qualche dubbio potrebbe sorgere ove si consideri che l�art. 117 
Cost., ancor prima di stabilire in che ambiti legifera lo Stato piuttosto che la 
Regione, si preoccupa di fissare una regola generale che vale tanto per l�uno 
quanto per l�altra: l�obbligo di osservanza dei vincoli derivanti dall�ordinamento 
comunitario. 
Insomma, trattandosi di una prescrizione rivolta ad entrambi i soggetti, 
si potrebbe pensare che ognuno dei due livelli (statale e regionale) possa del 
tutto legittimamente denunciare dinanzi al giudice delle leggi una violazione 
dei vincoli comunitari da parte dell�altro. 
Simile conclusione, se ad un primo impatto pu� sembrare corretta, presta 
tuttavia il fianco, oltre che all�obiezione di cui gi� si � detto per cui titolare 
del potere di revisione costituzionale � solo lo Stato, anche ad un�ulteriore 
obiezione incentrata sull�esame dei rapporti tra Comunit� e Stato membro, 
visti nel loro complesso. 
L�impugnazione di una legge regionale da parte dello Stato per violazione 
�dei vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario� � giustificata dal fatto 
che � solo lo Stato ad essere responsabile al cospetto della Comunit� Europea 
per l�ipotesi di inadempimento degli obblighi comunitari. 
La presenza di articolazioni regionali all�interno della Repubblica italiana, 
sebbene titolari di funzioni legislative, non ha alcun rilievo agli occhi della 
Comunit� Europea: per la Comunit� esiste solo l�Italia, quale Stato membro. 
Ci� � confermato anche dal rapporto intercorrente tra l�art. 11 Cost. e il 
1� comma dell�art. 117 Cost.. 
Prima della novella dell�art. 117 Cost., infatti, l�art. 11 Cost. era l�unica 
disposizione dalla quale poter ricavare l�obbligo di adeguarsi al diritto comunitario. 
Con la costituzionalizzazione dei vincoli comunitari si pu� affermare che 
l�art. 117 sostituisce l�art. 11 Cost., con la conseguenza che, quel generale obbligo 
gravante sullo Stato, unitariamente inteso, di garantire l�adeguamento 
dell�ordinamento nazionale con quello comunitario, un tempo ricavato dall�art. 
11 Cost., oggi trova la sua fonte nell�art. 117, I co. Cost.. 
Tale ultima norma, infatti, richiamando espressamente i vincoli comunitari 
ancor prima di fissare gli ambiti in cui legifera lo Stato o la Regione, introduce 
un mezzo per garantire, concretamente, il coordinamento tra 
l�ordinamento nazionale e quello comunitario. 
D�altro canto � noto che un ordinamento � l�insieme di leggi rivolte ad 
una determinata collettivit�, ma � altrettanto noto che nel nostro ordinamento 
la potest� legislativa � riconosciuta tanto allo Stato quanto alle Regioni, con 
la conseguente nascita innanzitutto di un ordinamento nazionale composto 
dalle leggi e dagli atti aventi forza di legge dello Stato che si rivolge all�intero 
territorio nazionale; ma anche di tanti ordinamenti regionali quante sono le 
Regioni presenti nel nostro territorio, che si compongono di tutte quelle leggi
110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
approvate dai singoli Consigli Regionali e la cui efficacia � limitata al solo 
territorio regionale. 
Tale distinzione tra ordinamento statale e ordinamento regionale � un�articolazione 
meramente interna del nostro ordinamento che non assume alcun 
rilievo a livello comunitario, tantՏ che solo lo Stato nella sua unitariet� � chiamato 
a rispondere, al cospetto della Comunit� Europea, del mancato adeguamento 
dell�ordinamento interno a quello comunitario. 
Nel caso di inadempimento al predetto obbligo, infatti, � lo Stato ad essere 
soggetto, da parte della Comunit� Europea, alla procedura di infrazione ex art. 
226 CE, sia che l�inadempimento derivi da un comportamento dello Stato che 
da un comportamento delle Regioni, fatta salva la possibilit� per lo Stato, in 
questo secondo caso, di rivalersi nei confronti della Regione medesima (34). 
Per quanto fin qui osservato pu� concludersi nel senso dell�esclusione di 
ogni possibilit� per la Regione di adire la Corte Costituzionale per denunciare, 
con un procedimento in via principale, la violazione dei vincoli comunitari da 
parte del legislatore statale. 
Che vantaggio otterrebbe, infatti, quest�ultima dalla denuncia dinanzi alla 
Corte Costituzionale della violazione dei vincoli comunitari da parte del legislatore 
nazionale? Non di certo lo farebbe per evitare di incorrere in una responsabilit� 
al cospetto della Comunit� Europea dal momento che a garantire 
l�adeguamento dell�ordinamento interno con quello comunitario � chiamato 
solo lo Stato. 
Sempre con riguardo al giudizio in via principale promosso dallo Stato 
(34) La legge 25 febbraio 2008, n. 34 (Legge comunitaria 2007), all�art. 6 introduce modifiche 
alla legge n. 11/05 (�Norme generali sulla partecipazione dell�Italia al processo normativo dell�Unione 
europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari�). 
L�art. 6 della legge comunitaria 2007 aggiunge, alla legge 11/05, l�art. 16-bis (�Diritto di rivalsa dello 
Stato nei confronti di Regioni o altri enti pubblici responsabili di violazioni del diritto comunitario�). 
Prevede, in particolare, il comma 4 del nuovo art. 16-bis che �lo Stato ha diritto di rivalersi sui soggetti 
responsabili delle violazioni degli obblighi di cui al comma 1 degli oneri finanziari derivanti dalle sentenze 
di condanna rese dalla Corte di giustizia delle Comunit� europee ai sensi dell�art. 228, paragrafo 
2, del Trattato istitutivo della Comunit� europea�. Gli obblighi di cui al comma 1 sono quelli gravanti 
sulle Regioni, Province Autonome di Trento e di Bolzano, enti territoriali, sugli altri enti pubblici e sui 
soggetti equiparati e consistono nell�adozione di �ogni misura necessaria a porre tempestivamente rimedio 
alle violazioni, loro imputabili, degli obblighi degli Stati nazionali derivanti dalla normativa comunitaria�. 
Fino all�introduzione della richiamata novella legislativa, le Regioni e le Province Autonome di Trento 
e di Bolzano erano responsabili verso lo Stato solo nel caso di mancata attuazione ed esecuzione degli 
accordi internazionali ratificati e non anche nel caso di violazione degli obblighi derivati dalla normativa 
comunitaria. 
La legge 5 giugno 2003, n.131 (c.d. legge La Loggia) all�art. 6 dispone, infatti, che �le Regioni e le Province 
Autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di propria competenza legislativa, provvedono direttamente 
all�attuazione e all�esecuzione degli accordi internazionali ratificati�. In caso di inadempienza 
la stessa norma, affermato il principio di responsabilit� delle Regioni verso lo Stato, prevede un potere 
sostitutivo del Consiglio dei ministri. 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 111 
contro una legge regionale, un�ultima osservazione � d�obbligo. 
Come visto l�art. 127 Cost., cos� come modificato, prevede che lo Stato 
pu� promuovere la questione di legittimit� costituzionale entro 60 giorni dalla 
pubblicazione della legge regionale, e quindi solo una volta che questa abbia 
iniziato a produrre i suoi effetti. 
Simile previsione potrebbe far pensare che le argomentazioni in precedenza 
offerte dalla Corte Costituzionale a sostegno di ricorsi promossi in via 
principale dal Governo, non sono pi� spendibili oggi che il giudizio interviene 
solo una volta che la legge regionale � gi� produttiva dei suoi effetti. 
In precedenza la Corte Costituzionale, adita in via principale per accertare 
l�illegittimit� di una legge regionale anche per contrasto con norme comunitarie, 
oltre che per lesione delle competenze statali, si pronunciava nel modo 
che segue: �la legge regionale impugnata non � ancora entrata in vigore, e correttamente 
il Presidente del Consiglio ha adito la Corte nella fase conclusiva 
dell�iter di formazione dell�atto normativo al fine di impedire, in radice, il rischio 
di inottemperanza agli obblighi comunitari� (Corte Cost., sentenza n. 
384 del 1994) (35). 
Essendo ora venuta meno la possibilit� per il Governo di adire la Corte 
Costituzionale quando la legge regionale � ancora in corso di formazione, l�argomentazione 
proposta dal giudice delle leggi parrebbe perdere di importanza. 
In realt� cos� non �. 
Come si � visto, la scelta di eliminare il controllo preventivo da parte del 
Governo sull�esercizio della funzione legislativa da parte delle Regioni � stata 
dettata dalla volont� di dare una nuova dignit� alle Regioni. 
N� poteva essere diversamente. In un contesto in cui gli ambiti di competenza 
legislativa della Regione sono stati notevolmente ampliati, sarebbe risultato 
in contrasto con lo spirito della riforma ammettere ancora un controllo 
preventivo da parte del Governo. 
Ma la contestuale scelta di ancorare a un limite temporale ben preciso - 
60 giorni dalla pubblicazione della legge - la possibilit� di adire la Corte Costituzionale 
� stata a sua volta dettata dalla necessit� di garantire la certezza e 
chiarezza normativa. 
In altre parole si vuole evitare che una legge sia impugnata in via principale 
e del caso dichiarata costituzionalmente illegittima dopo che, ormai da 
tempo, produce i suoi effetti generando aspettative e affidamenti del tutto legittimi 
in capo ai suoi destinatari. 
Se questa � la ratio della norma allora potrebbe ben dirsi che anche il giudizio 
in via principale avente ad oggetto una legge regionale che si presume 
essere lesiva dei vincoli comunitari �, ancora oggi, giustificato dalla necessit� 
di voler evitare, sen non proprio in radice, quanto meno prima che i suoi effetti 
(35) Tali argomenti saranno ripresi dalla Corte Costituzionale nella successiva sentenza n. 94/95.
112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
siano irreversibili, di lasciare in vita una legge la cui applicazione espone lo 
Stato al rischio di una procedura di infrazione. 
5. Incidenza del 1� comma, art. 117 Cost. sui poteri di remissione alle Camere 
del Presidente della Repubblica. 
L�espresso richiamo ai vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario 
presente nella nostra Carta Fondamentale assume rilievo non solo con riguardo 
al giudizio di legittimit� costituzionale, ma anche in relazione ad un diverso 
ambito. 
Il riferimento � al potere di rinvio alle Camere, riconosciuto al Presidente 
della Repubblica dal 1� comma dell�art. 74 Cost.. 
A norma del menzionato articolo �il Presidente della Repubblica, prima 
di promulgare la legge, pu� con messaggio motivato alle Camere chiedere una 
nuova deliberazione�. 
Con il rinvio della legge alle Camere, il Capo dello Stato esercita sulla 
stessa un controllo che pu� essere di legittimit� costituzionale formale o sostanziale. 
Tralasciando ogni altra considerazione e, in particolare, quella relativa 
alla differenza tra il potere di rinvio del Capo dello Stato e le funzioni della 
Corte Costituzionale quando opera come giudice delle leggi, l�art. 74 Cost., 
considerato in relazione al I comma dell�art. 117 Cost., offre lo spunto per un 
nuovo interrogativo. 
In sede di promulgazione di una legge statale, il Presidente della Repubblica 
pu�, in base a quanto previsto dall�art. 74 Cost., rimandare la legge alle 
Camere e chiedere una nuova deliberazione per essere la legge in contrasto 
con i vincoli derivanti dall�ordinamento comunitario? 
Prima della riforma del Titolo V della Costituzione tale ipotesi era sicuramente 
da escludersi. 
Allora, infatti, come gi� visto, la Corte Costituzionale sosteneva la totale 
estraneit� della fonte comunitaria dall�ordinamento interno, e tanto bastava ad 
escludere anche la possibilit� per il Presidente della Repubblica di rinviare 
una legge alle Camere perch� in contrasto con le norme comunitarie. 
Il Presidente della Repubblica, infatti, nel suo ruolo di garante della Costituzione 
poteva e pu� rinviare le leggi alle Camere solo ove accerti un contrasto 
tra la legge e le norme contenute nella Costituzione, oppure rinvenga 
nella disciplina legislativa contenuti che possono turbare l�equilibrato funzionamento 
dei meccanismi previsti dalla Costituzione. 
Oggi che, invece, l�obbligo per il legislatore di rispettare i vincoli derivanti 
dall�ordinamento comunitario � espressamente previsto dalla Costituzione, 
ci sono tutti i presupposti perch� il Capo dello Stato possa rinviare il 
testo della legge alle Camere in quanto contrastante con i suddetti vincoli.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 113 
Certo � che il Parlamento pu� riapprovare nuovamente la legge che, a 
quel punto, dovr� essere promulgata dal Presidente della Repubblica, ma � altrettanto 
vero che il rinvio della legge e, quindi, il suo nuovo esame da parte 
delle Camere, pu� risultare un valido strumento per eliminare, ab origine, 
un�ipotesi di contrasto tra legge statale e norme comunitarie.
114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
LE DECISIONI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA CE 
Il diritto comunitario non impone alcun limite 
temporale per il riesame di una decisione 
amministrativa divenuta definitiva 
(Corte di Giustizia delle Comunit� europee, Grande Sezione, sentenza 
del 12 febbraio 2008 nella causa C-2/06) 
La sentenza pronunciata il 12 febbraio 2008 dalla Corte di Giustizia delle 
Comunit� Europee in Grande Sezione, sul rinvio pregiudiziale promosso dal Finanzgericht 
Hamburg ai sensi dell�articolo 234 TCE, riguarda l�obbligo per un 
organo amministrativo di riesaminare una decisione amministrativa definitiva, 
per tener conto dell�interpretazione della disposizione pertinente accolta nel frattempo 
dalla Corte, e gli effetti di tale sopravvenuta decisione della Corte sulla 
sentenza definitiva nazionale, alla luce dei principi di effettiva tutela giurisdizionale, 
di leale collaborazione e di autonomia procedurale degli Stati membri. 
Fatto
Una preliminare ricostruzione dei fatti relativi al contenzioso in oggetto 
appare necessaria per un intelligente sviluppo delle questioni di diritto sollevate 
in sede comunitaria. 
Negli anni 1990-1992 la societ� Willy Kempter KG (1), che esportava 
bovini in diversi paesi arabi e nell�ex Jugoslavia, dopo averne fatto richiesta, 
otteneva le restituzioni ovverosia rimborsi all�esportazione dall�Hauptzollamt 
(Ufficio della dogana centrale tedesca). Nel corso di un�indagine, la Betriebspr�fungsstelle 
Zoll (Servizio di controllo delle dogane) dell�Oberfinanzdi- 
(1) Conformemente al regolamento della Commissione 27 novembre 1987 n. 3665, articoli 4 e 5, 
recante le modalit� comuni di applicazione del regime delle esportazione per i prodotti agricoli. L�articolo 
4 disponeva che �Fatto salvo il disposto degli articoli 5 e 16, il pagamento della restituzione � subordinato 
alla presentazione della prova che i prodotti per i quali � stata accettata la dichiarazione di esportazione 
hanno, nel termine massimo di 60 giorni da tale accettazione, lasciato come tale il territorio doganale 
della Comunit��. L�articolo 5 inoltre recitava che �Il versamento della restituzione, sia essa differenziata 
o meno, � subordinato, oltre alla condizione che il prodotto abbia lasciato il territorio doganale della 
Comunit�, alla condizione che esso � salvo deperimento durante il trasporto per un caso di forza maggiore 
� sia stato importato in un paese terzo ed eventualmente in un paese terzo determinato, entro 12 
mesi dalla data di accettazione della dichiarazione d�esportazione: a) allorch� sussistano seri dubbi 
circa la destinazione effettiva del prodotto (�)�. 
rektion di Friburgo (Direzione regionale delle finanze) accertava per� che, 
prima della loro importazione nei detti paesi terzi, alcuni animali erano morti 
o erano stati abbattuti d�urgenza durante il trasporto o nel periodo di quarantena 
nei paesi di destinazione. In ragione di ci�, l�Hauptzollamt pretendeva 
dalla Willy Kempter KG il rimborso delle restituzioni all�esportazione con decisione 
resa nel 10 agosto 1995. La Willy Kempter KG proponeva ricorso contro 
tale decisione, senza invocare alcuna violazione del diritto comunitario. Il 
Finanzgericht Hamburg (Tribunale competente in materia di tributi in Germania) 
respingeva il ricorso proposto dalla Kempter (2) con sentenza del 16 giugno 
1999. Anche il Bundesfinanzhof, con ordinanza dell�11 maggio 2000, 
rigettava l�appello della ricorrente. La decisione dell�Hauptzollamt diveniva 
definitiva il 10 agosto 1995. Nel frattempo il Bundesfinanzhof in una causa 
diversa del 21 marzo 2002, pronunciava una sentenza in cui applicava l�interpretazione 
utilizzata dalla Corte nella causa Emsland-St�rke (3). In data 
16 settembre 2002 la Willy Kempter KG, affermando di esserne venuta a conoscenza 
solo in data 1� luglio 2002, chiedeva all�Hauptzollamt il riesame e 
la rettifica della decisione in oggetto in base all�art. 51, n. 1 del Verwaltungsverfahrensgesetz 
(VVfG) (4). L�Hauptzollamt respingeva nuovamente la 
richiesta della Kempter con decisione del 5 novembre 2002. Infine la Kempter 
adiva il Finanzgericht Hamburg sostenendo la sussistenza delle fattispecie richieste 
per il riesame della decisione amministrativa definitiva, cos� come 
enunciate dalla Corte in altre due sentenze analoghe e nella sentenza K�hne 
& Heitz (5) chiedendo pertanto che la decisione di recupero dello Hauptzollamt 
del 10 agosto 1995 fosse ritirata. Il Finanzgericht Hamburg, accogliendo 
le doglianze della societ� Willy Kempter KG, constatava l�illegittimit� della 
suddetta decisione e, previa sospensione del procedimento, sottoponeva alla 
Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: 1. �Se il riesame e la rettifica 
di una decisione amministrativa definitiva, per tener conto dell�interpretazione 
del diritto comunitario pertinente data nel frattempo dalla Corte di 
(2) La ricorrente non aveva fornito la prova che gli animali fossero stati importati in un paese 
terzo entro dodici mesi dall�accettazione della dichiarazione d�esportazione, come richiesto dall�articolo 
5, n. 1, lettera a) del regolamento n. 3665/87 per il versamento delle restituzioni. 
(3) Nella causa Emsland-St�rke C-110/99 del 14 dicembre 2000 l�Hauptzollamt respingeva il ricorso 
affermando che la modifica della giurisprudenza intervenuta non comportava un cambiamento 
della situazione giuridica che, di per s�, giustificasse la riapertura del procedimento ai sensi dell�articolo 
51, n. 1 del VwVfG. Cos� statuiva anche in un altro caso in data 25 marzo 2003. 
(4) L�articolo 51 del VwVfG, riguardante la riapertura di procedimenti chiusi con un atto amministrativo 
divenuto definitivo, stabilisce nel n. 1 che l�autorit� deve decidere, su istanza dell�interessato, 
circa l�annullamento o la modifica di un atto amministrativo inoppugnabile se: dopo l�adozione dell�atto, 
gli elementi di fatto o di diritto sui quali si basa l�atto sono mutati a favore dell�interessato e vi sono 
nuovi elementi di prova che avrebbero creato i presupposti di una decisione pi� favorevole all�interessato 
nonch� se vi sono motivi di riaprire il caso ai sensi dell�art. 580 del codice di procedura civile (Zivilprozessordnung). 
(5) Sentenza K�hne & Heitz C-453/00 del 13 gennaio 2004. 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 115
116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
giustizia, presuppongano che l�interessato abbia impugnato tale decisione dinanzi 
al giudice nazionale invocando il diritto comunitario�. 2. �Se, oltre alle 
condizioni stabilite nella sentenza [K�hne & Heitz, citata], la possibilit� di domandare 
il riesame e la rettifica di una decisione amministrativa definitiva 
contrastante con il diritto comunitario sia limitata nel tempo per motivi superiori 
di diritto comunitario�. 
Il nesso tra la sentenza Kempter e la sentenza K�hne & Heitz 
La sentenza in oggetto, in un rapporto di continuit� cronologica e interpretativa 
con la sentenza K�hne & Heitz, sviluppa l�attuale dibattito sul tema 
dei rapporti tra il diritto nazionale e il diritto comunitario, alla luce dell�articolo 
10 del TCE (6). 
La famosa sentenza K�hne & Heitz, chiamata a sostegno delle proprie 
ragioni dalla societ� Willy Kempter KG ed adoperata anche dalla Grande Sezione 
per la risoluzione del caso in oggetto, � di fondamentale importanza per 
comprendere il ragionamento del giudice comunitario. 
La Corte, premesso che il diritto comunitario non esige che un organo amministrativo 
sia obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito 
carattere definitivo, afferma che, in ragione di quattro circostanze 
particolari, un organo amministrativo nazionale possa esservi in ogni caso tenuto, 
al fine di tener conto dell�interpretazione della disposizione pertinente di diritto 
comunitario nel frattempo accolta dalla stessa. La prima conditio, come si legge 
nella sentenza del 2004, richiede che l�organo disponga del potere di ritornare 
su tale decisione (7) secondo il diritto nazionale, mentre la seconda postula che 
si tratti di una decisione definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice nazionale 
d�ultima istanza. Le ultime due riguardano l�una la circostanza che la 
sentenza emanata in precedenza sia fondata su una errata interpretazione del diritto 
comunitario alla luce di una sopravvenuta giurisprudenza della Corte, senza 
che sia stato chiesto un rinvio pregiudiziale ai sensi dell�articolo 234, comma 3 
TCE e, l�altra che l�interessato si sia rivolto all�organo amministrativo non appena 
sia venuto a conoscenza della giurisprudenza successiva. 
Il Finanzgericht Hamburg, ritenendo soddisfatte le prime due delle quattro 
condizioni citate (8), concentra la propria attenzione sull�esame della terza e 
(6) L�articolo 10 dispone che �Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e 
particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati 
dagli atti delle istituzioni della Comunit�. Essi facilitano quest�ultima nell�adempimento dei propri compiti. 
Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del 
presente trattato�. 
(7) Si veda sentenza in oggetto, punto 36 nonch� la sentenza K�hne & Heitz, punto 24. 
(8) Si precisa che l�Hauptzollamt poteva ritirare la decisione resa nel 10 agosto 1995 ai sensi del 
diritto interno, (si veda l�articolo 48, n. 1 del VwVfG) e che tale decisione era divenuta definitiva in 
virt� dell�ordinanza 11 maggio 2000 del Bundesfinanzhof .
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 117 
della quarta affermando da un lato che non � necessario che l�interessato abbia 
invocato il diritto comunitario (9) nell�impugnativa dell�atto amministrativo 
- dato che � possibile che sfugga anche al giudice nazionale l�importanza di 
una questione interpretativa di diritto comunitario - e dall�altro che la societ�, 
come singolo leso dalla incompatibilit� della decisione amministrativa con 
il diritto comunitario, deve aver chiesto immediatamente o senza ritardo colposo 
all�amministrazione di riesaminare tale decisione non appena abbia avuto 
conoscenza effettiva della giurisprudenza pertinente della Corte (10) . 
La soluzione delle questioni pregiudiziali 
La Corte nella risoluzione della prima questione pregiudiziale deve chiarire 
se, ai fini dell�ammissibilit� di riesame e rettifica della decisione definitiva 
in sede comunitaria, esiste ed � configurabile un onere in virt� del quale 
il ricorrente deve aver necessariamente invocato il diritto comunitario nell�ambito 
del ricorso giurisdizionale di diritto interno (11). Il giudice, colta l�occasione 
di affermare che �spetta a tutte le autorit� degli Stati membri garantire 
il rispetto delle norme di diritto comunitario nell�ambito delle loro competenze�, 
afferma inoltre che �il sistema introdotto dall�articolo 234 TCE per 
assicurare l�unit� dell�interpretazione del diritto comunitario negli Stati membri 
istituisce una cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali attraverso 
un procedimento estraneo ad ogni iniziativa delle parti� (12) . Il rinvio 
pregiudiziale diventa quindi lo strumento e il fine perch� avvenga un dialogo 
tra giudici, la cui proposizione si basa interamente sulla valutazione della pertinenza 
e della necessit� del detto rinvio compiuta dal giudice nazionale (13), 
dovendosi perci� escludere qualsiasi onere di tal genere in capo al ricorrente. 
La seconda questione riguarda l�esistenza nel diritto comunitario di un 
limite temporale che il ricorrente deve rispettare per la proposizione di una 
domanda diretta al riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva. 
Le premesse logiche da cui parte la Corte sono di due ordini: la prima � 
(9) Nel caso di specie infatti la Willy Kempter KG n� in primo grado (davanti al Finanzgericht 
Hamburg) n� in secondo (davanti al Bundesfinanzhof) aveva invocato un�interpretazione erronea del 
diritto comunitario. 
(10) Bench� introdotta ventuno mesi dopo la pronuncia della sentenza Emsland-St�rke, � opportuno 
precisare che la domanda di riesame presentata dalla societ� dinanzi all� Hauptzollamt non era tardiva, 
in considerazione del fatto che essa � stata depositata solo il 16 dicembre 2002, entro un termine 
ragionevole e inferiore a tre mesi a decorrere dal momento in cui la Willy Kempter KG ha sostenuto di 
essere venuta a conoscenza della sentenza con cui il Bundesfinanzhof ha applicato la sentenza Emsland- 
St�rke.
(11) La Willy Kempter KG e la Commissione delle Comunit� europee ritengono che non sussista 
tale onere per il ricorrente ai sensi dell�articolo 234, terzo comma TCE. 
(12) Sentenza Da Costa cause riunite C-28/62-30/62 del 27 marzo 1963, pagg. 59 e 76. Sentenza 
Germania/Commissione C-8/88 del 12 giugno 1990, punto 13. Sentenza K�hne & Heitz, punto 2 
(13) Sentenza Salonia C-126/80 del 16 giugno 1981, punto 7.
118 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
che nel diritto comunitario non cՏ alcuna disposizione relativa a termini di 
prescrizione o decadenza della domanda di riesame e la seconda � che occorre 
far riferimento alle disposizioni nazionali in materia di prescrizione, senza dimenticare 
che � proprio il principio dell�autonomia procedurale degli Stati 
membri ad ostare alla fissazione di un termine a livello comunitario. 
In ragione di quanto statuito la Grande Sezione (14) propone, per motivi di 
certezza del diritto, di completare la quarta condizione contenuta nella sentenza 
K�hne & Heitz, chiarendone la portata e affermando che questa �non pu� essere 
interpretata come un obbligo di presentare la domanda di riesame di cui trattasi 
entro un certo e preciso lasso di tempo� e che, �spetta all�ordinamento giuridico 
interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le 
modalit� procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti 
spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario, purch� tali 
modalit�, da un lato, non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi 
analoghi di natura interna (principio di equivalenza) n�, dall�altro, rendano praticamente 
impossibile o eccessivamente difficile l�esercizio dei diritti conferiti 
dall�ordinamento giuridico comunitario (principio di effettivit�)�(15) . 
Da ci� discende che il diritto comunitario non impone alcun limite temporale 
per presentare una domanda diretta al riesame di una decisione amministrativa 
divenuta definitiva, riservando agli Stati membri la facolt� di fissare 
termini di ricorso ragionevoli, conformemente ai principi comunitari di effettivit�, 
di equivalenza, nell�interesse della certezza del diritto e dell�esercizio 
dei diritti attribuiti dall�ordinamento giuridico comunitario. 
Conclusioni 
La sentenza C-2/06 affronta ed arricchisce la dibattuta e vexata quaestio 
relativa all�applicazione del principio di leale collaborazione ex articolo 10 
TCE nei rapporti tra il diritto comunitario e il diritto nazionale e nello specifico 
tra la sopravvenuta interpretazione della Corte di Giustizia (favorevole 
alla ricorrente) e il giudicato interno amministrativo (che la veda soccombente). 
In tale sede la Corte, rivendicata l�importanza dell�attivit� interpretativa 
nell�esercizio della propria competenza ex articolo 234 TCE (16) e 
affermato il valore dichiarativo delle sentenze pregiudiziali rese (i cui effetti 
risalgono alla data di entrata in vigore della norma interpretata) esamina la 
questione del difficile contemperamento di due diverse esigenze: l�applica- 
(14) Nella sentenza K�hne & Heitz la Corte non afferma che la domanda di riesame deve necessariamente 
essere presentata non appena il richiedente abbia avuto conoscenza della giurisprudenza 
della Corte pertinente. 
(15) Sentenza Unibet C-432/05 del 13 marzo 2007, punto 43. Sentenza van der Weerd cause riunite 
C-222/05 e C-225/05 del 7 giugno 2007, punto 28. 
(16) Si vedano i punti 35, 36 e 37 della sentenza in oggetto. 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 119 
zione della norma di diritto comunitario da parte dell�organo amministrativo 
anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima del momento in cui � sopravvenuta 
la sentenza della Corte e il rispetto del principio generale riconosciuto 
nel diritto comunitario della certezza del diritto. 
La Corte sviluppa e sublima alcune statuizioni precedentemente rese nella 
causa K�hne & Heitz offrendo due nuovi principi in materia di procedimento 
interno di riesame di una decisione amministrativa definitiva pronunciata da 
un giudice di ultima istanza. 
La Grande Sezione stabilisce che, qualora la decisione amministrativa risulti 
basata su un�interpretazione erronea del diritto comunitario - alla luce di 
una giurisprudenza successiva della Corte - il diritto comunitario non richiede 
n� che il ricorrente nella causa principale abbia invocato il diritto comunitario 
nell�ambito del ricorso giurisdizionale di diritto interno n� che tale richiesta 
debba avvenire entro un preciso limite temporale previsto dal diritto comunitario. 
Quanto alla prima statuizione viene ancora una volta ribadito il fondamentale 
ruolo affidato al dialogo tra il giudice nazionale e il giudice comunitario 
per l�interpretazione corretta e unitaria del diritto, con l�esclusione di un 
onere di tal genere in capo alla parte legittimata al riesame. Relativamente alla 
seconda ampi margini sono affidati alla discrezionalit� degli Stati membri della 
Comunit� (e ai relativi diritti interni) cui spetta richiedere, se del caso, che la 
domanda di riesame e di rettifica di una decisione amministrativa divenuta definitiva 
e contraria al diritto comunitario interpretato successivamente dalla 
Corte, venga presentata all�amministrazione competente entro un termine ragionevole, 
senza che ci� renda impossibile o eccessivamente oneroso l�esercizio 
dei diritti per il singolo. 
Dott.ssa Flaminia Giovagnoli* 
Sentenza della Corte (Grande Sezione) 12 febbraio 2008 nella causa C-2/06 - Domanda 
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Finanzgericht Hamburg (Germania) - Willy Kempter 
KG/Hauptzollamt Hamurg-Jonas. (Avvocato dello Stato P. Gentili - AL 12888/06). 
�Esportazione di bovini � Restituzioni all�esportazione � Decisione amministrativa definitiva 
� Interpretazione di una sentenza della Corte � Effetti di una sentenza pronunciata in via pregiudiziale 
dalla Corte successivamente a tale decisione � Riesame e rettifica � Limiti temporali 
� Certezza del diritto � Principio di cooperazione � Art. 10 CE� 
(... Omissis) 
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull�interpretazione del principio di coo- 
(* ) Dottore in giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
perazione risultante dall�art. 10 CE, letto alla luce della sentenza 13 gennaio 2004, causa C 
453/00, K�hne & Heitz (Racc. pag. I 837). 
2 Tale domanda � stata presentata nell�ambito di una controversia tra la Willy Kempter 
KG (in prosieguo: la �Kempter�) e lo Hauptzollamt Hamburg-Jonas (dogana centrale, in prosieguo: 
lo �Hauptzollamt�) a proposito dell�applicazione degli artt. 48 e 51 della legge sul 
procedimento amministrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz) del 25 maggio 1976 (BGBl. 
1976 I, pag. 1253; in prosieguo: il �VwVfG�). 
Contesto normativo 
La normativa comunitaria 
3 L�art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) della Commissione 27 novembre 1987, n. 3665, 
recante modalit� comuni di applicazione del regime delle restituzioni all�esportazione per i 
prodotti agricoli (GU L 351, pag. 1), � cos� redatto: 
�Fatto salvo il disposto degli articoli 5 e 16, il pagamento della restituzione � subordinato alla 
presentazione della prova che i prodotti per i quali � stata accettata la dichiarazione di esportazione 
hanno, nel termine massimo di 60 giorni da tale accettazione, lasciato come tale il territorio 
doganale della Comunit��. 
4 L�art. 5, n. 1, del regolamento n. 3665/87 cos� dispone: 
�Il versamento della restituzione, sia essa differenziata o meno, � subordinato, oltre alla condizione 
che il prodotto abbia lasciato il territorio doganale della Comunit�, alla condizione 
che esso � salvo deperimento durante il trasporto per un caso di forza maggiore � sia stato 
importato in un paese terzo ed eventualmente in un paese terzo determinato, entro 12 mesi 
dalla data di accettazione della dichiarazione d�esportazione: 
a) allorch� sussistano seri dubbi circa la destinazione effettiva del prodotto (�) 
(�)�. 
La normativa nazionale 
5 L�art. 48, n. 1, prima frase, del VwVfG prevede che un atto amministrativo illegittimo, 
anche dopo esser divenuto inoppugnabile, possa essere ritirato in tutto o in parte con effetto 
per il futuro o con effetto retroattivo. 
6 L�art. 51 del VwVfG riguarda la riapertura di procedimenti chiusi con un atto amministrativo 
divenuto definitivo. Il suo n. 1 prevede che l�autorit� deve decidere, su istanza dell�interessato, 
circa l�annullamento o la modifica di un atto amministrativo inoppugnabile se: 
� dopo l�adozione dell�atto, gli elementi di fatto o di diritto sui quali si basa l�atto sono 
mutati a favore dell�interessato; 
� vi sono nuovi elementi di prova che avrebbero creato i presupposti di una decisione pi� 
favorevole all�interessato, e 
� vi sono motivi di riaprire il caso ai sensi dell�art. 580 del codice di procedura civile (Zivilprozessordnung). 
7 Il n. 3 di tale articolo precisa che siffatta domanda deve essere presentata entro un termine 
di tre mesi a decorrere dal giorno in cui l�interessato � venuto a conoscenza delle circostanze 
che consentono la riapertura del procedimento. 
Fatti all�origine della controversia principale e questioni pregiudiziali 
8 Dall�ordinanza di rinvio emerge che durante gli anni 1990-1992, la Kempter ha esportato 
bovini in diversi paesi arabi e nell�ex Jugoslavia. A tale titolo, conformemente al regolamento 
n. 3665/87, in vigore all�epoca, essa ha chiesto e ottenuto restituzioni all�esportazione dallo 
Hauptzollamt. 
9 Nel corso di un�indagine, la Betriebspr�fungsstelle Zoll (servizio di controllo delle do-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 121 
gane) dell�Oberfinanzdirektion (direzione regionale delle finanze) di Friburgo ha accertato 
che, prima della loro importazione nei detti paesi terzi, alcuni animali erano morti o erano 
stati abbattuti d�urgenza durante il trasporto o nel periodo di quarantena nei paesi di destinazione. 
10 Con decisione 10 agosto 1995, lo Hauptzollamt ha pertanto preteso dalla Kempter il 
rimborso delle restituzioni all�esportazione che le erano state corrisposte. 
11 La Kempter ha proposto un ricorso contro tale decisione, senza invocare, tuttavia, violazioni 
del diritto comunitario. Con sentenza 16 giugno 1999, il Finanzgericht Hamburg ha 
respinto tale ricorso in quanto la ricorrente non aveva fornito la prova che gli animali fossero 
stati importati in un paese terzo entro dodici mesi dall�accettazione della dichiarazione 
d�esportazione, come richiesto dall�art. 5, n. 1, lett. a), del regolamento n. 3665/87, per il versamento 
delle restituzioni. Con ordinanza 11 maggio 2000, il Bundesfinanzhof ha respinto in 
ultima istanza l�appello proposto contro tale sentenza dalla Kempter. 
12 La decisione di recupero dello Hauptzollamt 10 agosto 1995 � quindi divenuta definitiva. 
13 Con la sua sentenza 14 dicembre 2000, causa C 110/99, Emsland-St�rke (Racc. pag. I 
11569, punto 48), la Corte ha affermato che la condizione secondo cui le merci devono essere 
state importate in un paese terzo affinch� vengano concesse le restituzioni all�esportazione 
previste da un regolamento comunitario pu� essere opposta al beneficiario delle restituzioni 
solamente prima della concessione delle stesse. 
14 In una causa diversa, del 21 marzo 2002, il Bundesfinanzhof ha pronunciato una sentenza 
con la quale ha applicato siffatta interpretazione della Corte. La Kempter fa valere di 
essere venuta a conoscenza di quest�ultima sentenza il 1� luglio 2002. 
15 Avvalendosi di tale sentenza del Bundesfinanzhof, il 16 settembre 2002, vale a dire 
circa ventuno mesi dopo la pronuncia della sentenza Emsland-St�rke, citata, la Kempter ha 
chiesto allo Hauptzollamt, in base all�art. 51, n. 1, del VwVfG, il riesame e la rettifica della 
decisione di recupero di cui trattasi. 
16 Con decisione 5 novembre 2002, lo Hauptzollamt ha respinto la richiesta della Kempter, 
sottolineando che la modifica della giurisprudenza intervenuta nella fattispecie non comportava 
un cambiamento della situazione giuridica che, di per s�, giustificasse la riapertura del 
procedimento ai sensi dell�art. 51, n. 1, primo trattino, del VwVfG. Un ricorso amministrativo 
contro tale decisione � stato parimenti respinto il 25 marzo 2003. 
17 La Kempter ha dunque adito nuovamente il Finanzgericht Hamburg, sostenendo in particolare 
che, nella fattispecie, le condizioni che consentono il riesame di una decisione amministrativa 
definitiva, enunciate dalla Corte nella sentenza K�hne & Heitz, citata, erano 
soddisfatte e che, pertanto, la decisione di recupero dello Hauptzollamt 10 agosto 1995 doveva 
essere ritirata. 
18 Nella sua ordinanza di rinvio il Finanzgericht Hamburg constata innanzi tutto che, alla 
luce della sentenza Emsland-St�rke, citata, nonch� della sentenza del Bundesfinanzhof 21 
marzo 2002, la decisione di recupero dello Hauptzollamt 10 agosto 1995 � illegittima. Esso 
si chiede poi se, per tale motivo, lo Hauptzollamt sia tenuto a riesaminare tale decisione, che, 
nel frattempo, � divenuta definitiva, anche se la ricorrente non aveva invocato, n� dinanzi al 
Finanzgericht Hamburg n� dinanzi al Bundesfinanzhof, un�interpretazione erronea del diritto 
comunitario, vale a dire dell�art. 5, n. 1, del regolamento n. 3665/87. 
19 Il giudice del rinvio ricorda che, nella sua sentenza K�hne & Heitz, citata, la Corte ha 
affermato che: 
�Il principio di cooperazione derivante dall�art. 10 CE impone ad un organo amministrativo,
122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
investito di una richiesta in tal senso, di riesaminare una decisione amministrativa definitiva 
per tener conto dell�interpretazione della disposizione pertinente nel frattempo accolta dalla 
Corte qualora 
� disponga, secondo il diritto nazionale, del potere di ritornare su tale decisione; 
� la decisione in questione sia divenuta definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice 
nazionale che statuisce in ultima istanza; 
� tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, 
risulti fondata su un�interpretazione errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte 
fosse adita in via pregiudiziale alle condizioni previste all�art. 234, [terzo comma], CE, e 
� l�interessato si sia rivolto all�organo amministrativo immediatamente dopo essere stato 
informato della detta giurisprudenza�. 
20 Quanto alle prime due condizioni elencate al punto precedente, il Finanzgericht Hamburg 
ritiene che esse siano soddisfatte nella fattispecie, tenuto conto del fatto che, da una 
parte, lo Hauptzollamt dispone, in virt� dell�art. 48, n. 1, prima frase, del VwVfG, del potere 
di ritirare la sua decisione di recupero 10 agosto 1995 e che, dall�altra, questa decisione � effettivamente 
divenuta definitiva in virt� dell�ordinanza 11 maggio 2000 del Bundesfinanzhof 
che ha statuito in ultima istanza. 
21 Quanto alla terza condizione menzionata nella sentenza K�hne & Heitz, citata, il Finanzgericht 
Hamburg si chiede se essa debba essere interpretata nel senso che, da una parte, 
l�interessato debba aver impugnato l�atto amministrativo in sede giurisdizionale basandosi 
sul diritto comunitario e, dall�altra, il giudice nazionale debba aver respinto il ricorso senza 
adire la Corte in via pregiudiziale. In tal caso, questa condizione non potrebbe essere considerata 
soddisfatta nella fattispecie e, di conseguenza, il ricorso della ricorrente nella causa 
principale dovrebbe essere respinto, dato che la Kempter non ha invocato un�interpretazione 
erronea del diritto comunitario n� dinanzi al Finanzgericht Hamburg n� dinanzi al Bundesfinanzhof. 
22 Il Finanzgericht Hamburg ritiene di poter tuttavia dedurre dalla sentenza K�hne & 
Heitz, citata, che nemmeno nella causa che ha dato luogo a tale sentenza la ricorrente aveva 
chiesto che venisse sottoposta alla Corte una questione pregiudiziale. 
23 Nell�ambito della motivazione della sua decisione di rinvio, il Finanzgericht Hamburg 
suggerisce peraltro che, quando agli stessi giudici nazionali sia sfuggita l�importanza di una 
questione di interpretazione del diritto comunitario, ci� non dovrebbe essere fatto pesare sul 
singolo leso. 
24 Per quanto riguarda la quarta condizione a cui si riferisce la sentenza K�hne & Heitz, 
citata, il Finanzgericht Hamburg ritiene che essa venga soddisfatta qualora il singolo leso 
dalla decisione amministrativa incompatibile con il diritto comunitario chieda �immediatamente
� o �senza ritardo colposo� all�amministrazione di riesaminare tale decisione, non appena 
abbia avuto �conoscenza effettiva� della giurisprudenza pertinente della Corte. 
25 Nelle circostanze della causa principale, bench� sia stata introdotta ventuno mesi dopo 
la pronuncia della sentenza Emsland-St�rke, citata, la domanda di riesame presentata dalla 
Kempter dinanzi allo Hauptzollamt non potrebbe essere considerata tardiva, in considerazione 
del fatto che essa � stata depositata solo il 16 dicembre 2002, vale a dire entro un termine inferiore 
a tre mesi a decorrere dal momento in cui la Kempter ha sostenuto di essere venuta a 
conoscenza della sentenza con cui il Bundesfinanzhof ha applicato la detta sentenza Emsland- 
St�rke, citata. 
26 Dato che l�amministrazione deve applicare l�interpretazione di una disposizione di
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 123 
diritto comunitario, fornita dalla Corte in una sentenza pronunciata in via pregiudiziale, ai 
rapporti giuridici sorti prima di tale sentenza, il giudice del rinvio si chiede se la possibilit� 
di chiedere il riesame e la rettifica di una decisione amministrativa avente carattere definitivo 
e che viola il diritto comunitario possa essere illimitata nel tempo o se, invece, essa debba essere 
corredata da un limite temporale giustificato da ragioni di certezza del diritto. 
27 In tali condizioni, il Finanzgericht Hamburg ha deciso di sospendere il procedimento e 
di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: 
�1) Se il riesame e la rettifica di una decisione amministrativa definitiva, per tener conto 
dell�interpretazione del diritto comunitario pertinente data nel frattempo dalla Corte di giustizia, 
presuppongano che l�interessato abbia impugnato tale decisione dinanzi al giudice nazionale 
invocando il diritto comunitario. 
2) Se, oltre alle condizioni stabilite nella sentenza [K�hne & Heitz, citata], la possibilit� 
di domandare il riesame e la rettifica di una decisione amministrativa definitiva contrastante 
con il diritto comunitario sia limitata nel tempo per motivi superiori di diritto comunitario�. 
Sulle questioni pregiudiziali 
Sulla prima questione 
28 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la sentenza 
K�hne & Heitz, citata, imponga il riesame e la rettifica di una decisione amministrativa divenuta 
definitiva in virt� di una sentenza di un giudice di ultima istanza, solo se il ricorrente 
nella causa principale abbia invocato il diritto comunitario nell�ambito del ricorso giurisdizionale 
di diritto interno che esso ha proposto nei confronti di tale decisione. 
Osservazioni presentate alla Corte 
29 La Kempter, il governo finlandese e la Commissione delle Comunit� europee ritengono 
che occorra risolvere in senso negativo la prima questione. 
30 Innanzi tutto, la Kempter rileva che dall�art. 234, terzo comma, CE non emerge che le 
parti nella controversia principale debbano avere invocato dinanzi al giudice nazionale un�interpretazione 
erronea del diritto comunitario, affinch� questo sia tenuto ad effettuare un rinvio 
pregiudiziale. La Commissione aggiunge che una tale condizione non emerge nemmeno dalla 
motivazione n� dal dispositivo della sentenza K�hne & Heitz, citata. 
31 La Kempter e la Commissione osservano, poi, che l�obbligo di rinvio pregiudiziale incombente 
ai giudici nazionali che statuiscono in ultima istanza, conformemente all�art. 234, 
terzo comma, CE, non pu� nemmeno dipendere dalla circostanza che le parti chiedano un tale 
rinvio ai detti giudici. 
32 Infine, il governo finlandese considera che, da un lato, la necessit� che le parti nella 
causa principale abbiano invocato dinanzi al giudice nazionale un�erronea interpretazione del 
diritto comunitario potrebbe rendere in pratica impossibile l�esercizio dei diritti conferiti dall�ordinamento 
giuridico comunitario ed essere dunque in contrasto con il principio di effettivit�. 
Dall�altro lato, non dovrebbe essere fatta pesare sul cittadino leso la circostanza che ad 
un giudice nazionale sia sfuggita l�importanza di una questione di diritto comunitario. 
33 Il governo ceco, da parte sua, sostiene che il riesame e la rettifica di una decisione definitiva 
dell�amministrazione possono essere subordinati al fatto che l�interessato abbia impugnato 
tale decisione dinanzi ai giudici nazionali invocando il diritto comunitario solo nel 
caso in cui questi stessi giudici non abbiano, in virt� del diritto nazionale, n� la facolt� n� 
l�obbligo di applicare d�ufficio il diritto comunitario e che tale circostanza non costituisca un 
ostacolo al rispetto dei principi di equivalenza e di effettivit�. 
Soluzione della Corte
124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
34 Per risolvere la prima questione occorre innanzi tutto ricordare che, secondo una giurisprudenza 
consolidata, spetta a tutte le autorit� degli Stati membri garantire il rispetto delle 
norme di diritto comunitario nell�ambito delle loro competenze (v. sentenze 12 giugno 1990, 
causa C 8/88, Germania/Commissione, Racc. pag. I 2321, punto 13, e K�hne & Heitz, citata, 
punto 20). 
35 Occorre anche ricordare che l�interpretazione di una norma di diritto comunitario data 
dalla Corte nell�esercizio della competenza attribuitale dall�art. 234 CE chiarisce e precisa, 
quando ve ne sia bisogno, il significato e la portata di detta norma, quale deve o avrebbe dovuto 
essere intesa e applicata dal momento della sua entrata in vigore (v., in particolare, sentenze 
27 marzo 1980, causa 61/79, Denkavit italiana, Racc. pag. 1205, punto 16; 10 febbraio 
2000, causa C 50/96, Deutsche Telekom, Racc. pag. I 743, punto 43, e K�hne & Heitz, citata, 
punto 21). In altri termini, una sentenza pregiudiziale ha valore non costitutivo bens� puramente 
dichiarativo, con la conseguenza che i suoi effetti risalgono alla data di entrata in vigore 
della norma interpretata (v., in tal senso, sentenza 19 ottobre 1995, causa C 137/94, Richardson, 
Racc. pag. I 3407, punto 33). 
36 Ne consegue che, in una causa come quella principale, una norma di diritto comunitario 
cos� interpretata dev�essere applicata da un organo amministrativo nell�ambito delle sue competenze 
anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima del momento in cui � sopravvenuta 
la sentenza in cui la Corte si pronuncia sulla richiesta di interpretazione (sentenza K�hne & 
Heitz, citata, punto 22, e, in tal senso, sentenze 3 ottobre 2002, causa C 347/00, Barreira P�rez, 
Racc. pag. I 8191, punto 44; 17 febbraio 2005, cause riunite C 453/02 e C 462/02, Linneweber 
e Akritidis, Racc. pag. I 1131, punto 41, e 6 marzo 2007, causa C 292/04, Meilicke e a., Racc. 
pag. I-1835, punto 34). 
37 Tuttavia, come ha ricordato la Corte, questa giurisprudenza deve essere letta alla luce 
del principio della certezza del diritto, che figura tra i principi generali riconosciuti nel diritto 
comunitario. A tal riguardo occorre constatare che il carattere definitivo di una decisione amministrativa, 
acquisito alla scadenza di termini ragionevoli di ricorso o, come nella causa principale, 
in seguito all�esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale 
certezza e da ci� deriva che il diritto comunitario non esige che un organo amministrativo sia, 
in linea di principio, obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito 
tale carattere definitivo (sentenza K�hne & Heitz, citata, punto 24). 
38 La Corte ha tuttavia affermato che, in circostanze particolari, un organo amministrativo 
nazionale pu� essere tenuto, in applicazione del principio di cooperazione derivante dall�art. 
10 CE, a riesaminare una decisione amministrativa divenuta definitiva in seguito all�esaurimento 
dei rimedi giurisdizionali interni, al fine di tener conto dell�interpretazione della disposizione 
pertinente di diritto comunitario nel frattempo accolta dalla Corte (v., in tal senso, 
sentenze K�hne & Heitz, citata, punto 27, e 19 settembre 2006, cause riunite C 392/04 e C 
422/04, i-21 Germany e Arcor, Racc. pag. I 8559, punto 52). 
39 Come ricorda il giudice del rinvio, alla luce dei punti 26 e 28 della citata sentenza 
K�hne & Heitz, tra le condizioni che possono fondare un tale obbligo di riesame la Corte ha 
preso in considerazione, in particolare, il fatto che la sentenza del giudice di ultima istanza, 
in virt� della quale la decisione amministrativa contestata � divenuta definitiva, alla luce di 
una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima risultasse fondata su un�interpretazione 
errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale 
alle condizioni previste all�art. 234, terzo comma, CE. 
40 Orbene, la presente questione pregiudiziale � diretta unicamente a chiarire se una tale
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 125 
condizione sia soddisfatta solo se il ricorrente nella causa principale abbia invocato il diritto 
comunitario nell�ambito del suo ricorso giurisdizionale proposto contro la decisione amministrativa 
di cui trattasi. 
41 A tal riguardo occorre sottolineare che il sistema introdotto dall�art. 234 CE per assicurare 
l�unit� dell�interpretazione del diritto comunitario negli Stati membri istituisce una cooperazione 
diretta tra la Corte e i giudici nazionali attraverso un procedimento estraneo ad ogni 
iniziativa delle parti (v., in tal senso, sentenze 27 marzo 1963, cause riunite 28/62-30/62, Da 
Costa e a., Racc. pag. 59, in particolare pag. 76; 1� marzo 1973, causa 62/72, Bollmann, Racc. 
pag. 269, punto 4, e 10 luglio 1997, causa C 261/95, Palmisani, Racc. pag. I 4025, punto 31). 
42 Infatti, come precisa l�avvocato generale ai paragrafi 100-104 delle sue conclusioni, il 
rinvio pregiudiziale si basa su un dialogo tra giudici, la cui proposizione si basa interamente 
sulla valutazione della pertinenza e della necessit� del detto rinvio compiuta dal giudice nazionale 
(v., in tal senso, sentenza 16 giugno 1981, causa 126/80, Salonia, Racc. pag. 1563, 
punto 7). 
43 Del resto, come rilevato dalla Commissione e dall�avvocato generale ai paragrafi 93- 
95 delle sue conclusioni, la formulazione stessa della sentenza K�hne & Heitz, citata, non indica 
affatto che il ricorrente sia tenuto a sollevare, nell�ambito del suo ricorso giurisdizionale 
di diritto interno, la questione di diritto comunitario successivamente oggetto della sentenza 
pregiudiziale della Corte. 
44 Non si pu� dunque dedurre dalla sentenza K�hne & Heitz, citata, che, ai fini della terza 
condizione in essa delineata, le parti debbano aver sollevato dinanzi al giudice nazionale la 
questione di diritto comunitario di cui trattasi. Infatti, affinch� tale condizione sia soddisfatta, 
basterebbe o che detta questione di diritto comunitario, la cui interpretazione si � rivelata erronea 
alla luce di una sentenza successiva della Corte, sia stata esaminata dal giudice nazionale 
che statuisce in ultima istanza, oppure che essa avesse potuto essere sollevata d�ufficio da 
quest�ultimo. 
45 A tal riguardo occorre ricordare che, sebbene il diritto comunitario non imponga ai giudici 
nazionali di sollevare d�ufficio un motivo vertente sulla violazione di disposizioni comunitarie 
se l�esame di tale motivo li obbligherebbe ad esorbitare dai limiti della controversia 
come � stata circoscritta dalle parti, tali giudici sono tenuti a sollevare d�ufficio i motivi di diritto 
relativi ad una norma comunitaria vincolante quando, in virt� del diritto nazionale, essi 
hanno l�obbligo o la facolt� di farlo con riferimento ad una norma interna di natura vincolante 
(v., in tal senso, sentenze 14 dicembre 1995, cause riunite C-430/93 e C-431/93, van Schijndel 
e van Veen, Racc. pag. I 4705, punti 13, 14 e 22, e 24 ottobre 1996, causa C 72/95, Kraaijeveld 
e a., Racc. pag. I 5403, punti 57, 58 e 60). 
46 Di conseguenza, occorre risolvere la prima questione proposta nel senso che, nell�ambito 
di un procedimento dinanzi ad un organo amministrativo diretto al riesame di una decisione 
amministrativa divenuta definitiva in virt� di una sentenza pronunciata da un giudice di ultima 
istanza, la quale, alla luce di una giurisprudenza successiva della Corte, risulta basata su un�interpretazione 
erronea del diritto comunitario, tale diritto non richiede che il ricorrente nella 
causa principale abbia invocato il diritto comunitario nell�ambito del ricorso giurisdizionale 
di diritto interno da esso proposto contro tale decisione. 
Sulla seconda questione 
47 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se il diritto 
comunitario imponga un limite temporale per proporre una domanda diretta al riesame di una 
decisione amministrativa divenuta definitiva.
126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Osservazioni presentate alla Corte 
48 La Kempter sottolinea, innanzi tutto, che il diritto comunitario non contiene alcuna disposizione 
specifica relativa al termine di decadenza o di prescrizione di una domanda di riesame. 
Essa aggiunge poi che, conformemente alla sentenza K�hne & Heitz, citata, l�interessato 
pu� far valere il suo diritto al riesame della decisione amministrativa divenuta definitiva solo 
se una disposizione nazionale lo consente. Per decidere se tale diritto sia limitato nel tempo 
oppure no, occorrerebbe dunque prendere in considerazione le disposizioni nazionali in materia 
di prescrizione. 
49 La Kempter fa inoltre valere che, nel caso in cui venissero applicate, per analogia, disposizioni 
comunitarie disciplinanti i termini di decadenza o di prescrizione, la sua domanda 
non dovrebbe essere tuttavia considerata tardiva, tenuto conto del fatto che essa era stata depositata 
meno di tre mesi dopo le conclusioni dell�avvocato generale nella causa che ha dato 
luogo alla sentenza Emsland-St�rke, citata, vale a dire nel momento a partire dal quale avrebbe 
potuto essere prevista una modifica della giurisprudenza consolidata dei giudici tedeschi. 
50 Quanto alla quarta condizione delineata dalla Corte nella sentenza K�hne & Heitz, 
citata, i governi ceco e finlandese condividono l�opinione espressa dal giudice del rinvio secondo 
cui il termine cos� creato dalla Corte per chiedere la revisione di una decisione amministrativa 
divenuta definitiva dovrebbe essere vincolato all�effettiva conoscenza della sua 
giurisprudenza da parte dell�interessato. 
51 Inoltre essi ritengono che il diritto comunitario non osti a che il diritto di chiedere il riesame 
di una decisione amministrativa illegittima sia limitato nel tempo. Le norme di procedura 
nazionali potrebbero dunque validamente prevedere che tale tipo di domanda debba essere 
presentato entro termini specifici, purch� siano rispettati i principi di equivalenza e di effettivit�. 
52 Ad avviso della Commissione, la seconda questione pregiudiziale riguarda solo l�intervallo 
tra la pronuncia della sentenza della Corte da cui deriva l�illegittimit� della decisione 
amministrativa e la domanda di riesame e di rettifica della detta decisione presentata dalla 
Kempter. 
53 Peraltro, la Commissione osserva che il principio dell�autonomia procedurale degli 
Stati membri osta alla fissazione di un termine a livello comunitario. Essa propone, per motivi 
di certezza del diritto, di completare la quarta condizione tratta dalla sentenza K�hne & Heitz, 
citata, prevedendo che questa richiede che l�interessato si sia rivolto all�organo amministrativo 
immediatamente dopo essere venuto a conoscenza della sentenza pregiudiziale della Corte 
da cui deriva l�illegittimit� della decisione amministrativa divenuta definitiva, entro un lasso 
di tempo, a decorrere dalla pronuncia della detta sentenza, che appaia ragionevole con riferimento 
ai principi del diritto nazionale e conforme ai principi di equivalenza e di effettivit�. 
Soluzione della Corte 
54 Per quanto riguarda la questione dei limiti temporali per la presentazione di una domanda 
di riesame, occorre innanzi tutto ricordare che, nella causa che ha dato luogo alla sentenza 
K�hne & Heitz, citata, l�impresa ricorrente aveva chiesto il riesame e la rettifica della decisione 
amministrativa entro un termine inferiore ai tre mesi dal momento in cui essa era venuta 
a conoscenza della sentenza Voogd Vleesimport en-export (sentenza 5 ottobre 1994, causa C- 
151/93, Racc. pag. I 4915), da cui derivava l�illegittimit� della decisione amministrativa. 
55 � vero che la Corte, nella sua valutazione delle circostanze di fatto della causa che ha 
dato luogo alla sentenza K�hne & Heitz, citata, aveva affermato che la durata del periodo 
entro cui era stata introdotta la domanda di riesame doveva essere presa in considerazione e
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 127 
giustificava, unitamente alle altre condizioni indicate dal giudice del rinvio, il riesame della 
decisione amministrativa contestata. Tuttavia, la Corte non aveva richiesto che una domanda 
di riesame fosse necessariamente presentata non appena il richiedente fosse venuto a conoscenza 
della giurisprudenza della Corte su cui la domanda si fondava. 
56 Orbene, � giocoforza constatare che, come rileva l�avvocato generale ai paragrafi 132 
e 134 delle sue conclusioni, il diritto comunitario non impone alcun termine preciso per la 
presentazione di una domanda di riesame. Di conseguenza, la quarta condizione menzionata 
dalla Corte nella sua sentenza K�hne & Heitz, citata, non pu� essere interpretata come un obbligo 
di presentare la domanda di riesame di cui trattasi entro un certo e preciso lasso di tempo 
dopo che il richiedente sia venuto a conoscenza della giurisprudenza della Corte su cui la domanda 
stessa si fondava. 
57 Occorre tuttavia precisare che, secondo una costante giurisprudenza, in mancanza di 
una disciplina comunitaria in materia, spetta all�ordinamento giuridico interno di ciascuno 
Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalit� procedurali dei ricorsi 
giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di 
diritto comunitario, purch� tali modalit�, da un lato, non siano meno favorevoli di quelle che 
riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) n�, dall�altro, rendano 
praticamente impossibile o eccessivamente difficile l�esercizio dei diritti conferiti dall�ordinamento 
giuridico comunitario (principio di effettivit�) (v., in particolare, sentenze 13 marzo 
2007, causa C 432/05, Unibet, Racc. pag. I-2271, punto 43, nonch� 7 giugno 2007, cause riunite 
da C 222/05 a C 225/05, van der Weerd e a., Racc. pag. I-4233, punto 28 e la giurisprudenza 
ivi citata). 
58 La Corte ha cos� riconosciuto compatibile con il diritto comunitario la fissazione di termini 
di ricorso ragionevoli a pena di decadenza, nell�interesse della certezza del diritto (v., in 
tal senso, sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe-Zentralfinanzamt e Rewe-Zentral, 
Racc. pag. 1989, punto 5, nonch� causa 45/76, Comet, Racc. pag. 2043, punti 17 e 18; Denkavit 
italiana, citata, punto 23; 25 luglio 1991, causa C 208/90, Emmott, Racc. pag. I 4269, 
punto 16; Palmisani, citata, punto 28; 17 luglio 1997, causa C 90/94, Haahr Petroleum, Racc. 
pag. I 4085, punto 48, e 24 settembre 2002, causa C 255/00, Grundig Italiana, Racc. pag. I 
8003, punto 34). Infatti, termini del genere non sono tali da rendere praticamente impossibile 
o eccessivamente difficile l�esercizio dei diritti attribuiti dall�ordinamento giuridico comunitario 
(sentenza Grundig Italiana, citata, punto 34). 
59 Da questa giurisprudenza costante deriva che gli Stati membri possono richiedere, in 
nome del principio della certezza del diritto, che una domanda di riesame e di rettifica di una 
decisione amministrativa divenuta definitiva e contraria al diritto comunitario cos� come interpretato 
successivamente dalla Corte venga presentata all�amministrazione competente entro 
un termine ragionevole. 
60 Occorre, di conseguenza, risolvere la seconda questione proposta nel senso che il diritto 
comunitario non impone alcun limite temporale per presentare una domanda diretta al riesame 
di una decisione amministrativa divenuta definitiva. Gli Stati membri rimangono tuttavia liberi 
di fissare termini di ricorso ragionevoli, conformemente ai principi comunitari di effettivit� e 
di equivalenza. 
Sulle spese 
61 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un 
incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese 
sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a ri-
128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
fusione. 
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: 
1) Nell�ambito di un procedimento dinanzi ad un organo amministrativo diretto al 
riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva in virt� di una sentenza 
pronunciata da un giudice di ultima istanza, la quale, alla luce di una giurisprudenza 
successiva della Corte, risulta basata su un�interpretazione erronea del diritto comunitario, 
tale diritto non richiede che il ricorrente nella causa principale abbia invocato il 
diritto comunitario nell�ambito del ricorso giurisdizionale di diritto interno da esso proposto 
contro tale decisione. 
2) Il diritto comunitario non impone alcun limite temporale per presentare una domanda 
diretta al riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva. Gli Stati 
membri rimangono tuttavia liberi di fissare termini di ricorso ragionevoli, conformemente 
ai principi comunitari di effettivit� e di equivalenza.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 129 
La nozione di �deposito temporaneo� e la 
possibilit� di commistione di rifiuti 
riconducibili a codici diversi 
(Corte di Giustizia delle Comunit� europee, Seconda Sezione, sentenza 
dell�11 dicembre 2008 nella causa C-387/07) 
Il deposito temporaneo rappresenta un concetto innovativo che nell�ordinamento 
italiano � stato introdotto con l�emanazione del d.lgs. n. 22/1997. 
Successivamente ripreso dal d.lgs. 152/2006, questa attivit�, in linea con 
la normativa comunitaria, costituisce una deroga rispetto al sistema ordinario 
di gestione di rifiuti. 
Lo scopo del deposito temporaneo consiste nell�agevolare l�attivit� delle 
piccole imprese, caratterizzate da una modesta produzione di rifiuti. 
Queste, infatti, senza la costruzione giuridica in esame, sarebbero costrette 
a ricorrere a operazioni di smaltimento eccessivamente onerose e, dunque, 
sproporzionate rispetto al loro regime produttivo. 
Tuttavia, a causa della non chiara formulazione legislativa, la nozione di 
deposito temporaneo ha suscitato alcune perplessit� in ordine alla possibilit� 
per il produttore di raggruppare diversi tipi di imballaggio senza dover effettuare 
una separazione degli stessi, gi� nella fase preliminare alle operazioni 
di gestione dei rifiuti. 
La Corte di giustizia Europea, con la sentenza pronunciata l�11 dicembre 
2008, ha recentemente fornito una risposta chiara sull�argomento affermando 
che il produttore di rifiuti, durante il deposito temporaneo, pu� ammassare insieme 
materiali di scarto appartenenti a codici di identificazione diversi. 
La Corte, ha altres� asserito che il codice 15 01 06, con il quale vengono 
individuati gli �imballaggi in materiali misti�(1) , pu� essere utilizzato per definire 
rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale tra loro raggruppati. 
La domanda di pronuncia giudiziale, a seguito della quale sono stati affermati 
i suddetti principi, � stata proposta dal Tribunale di Ancona nell�ambito 
di un ricorso presentato dalla M. s.r.l. e dal sig. D.A, rispettivamente trasportatore 
dei rifiuti e conducente di un autotreno, contro un�ordinanza-ingiunzione 
emessa dalla Provincia di Macerata, in merito alla causa C-387/07 relativa ai 
rifiuti ed alla nozione di �deposito temporaneo�. 
In particolare, la vicenda trae origine da un controllo effettuato nel 2005 
(1) Si veda in proposito l�elenco dei rifiuti allegato alla decisione della Commissione 3 maggio 
2000, 2000/532/Ce, istituito conformemente agli artt. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 15 luglio 
1975, 75/442 e 1, n. 4, della direttiva del Consiglio 12 dicembre 1991, 91/689/Cee.
130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dalla Polizia provinciale di Macerata durante il quale l�autorit� competente 
accertava il trasporto di diverse tipologie di imballaggi come sacchi di nylon, 
cassette in polistirolo, palletts ed imballaggi di cartone. 
Tale carico veniva accompagnato da un formulario di identificazione dei 
rifiuti che indicava il codice 15 01 06 corrispondente, secondo l�elenco dei rifiuti 
allegato alla decisione 2000/532/Ce e ripreso dalla normativa nazionale, 
agli �imballaggi in materiali misti�. 
Ebbene, ritenendo che tale codice non potesse essere attribuito ai rifiuti 
trasportati, trattandosi di imballaggi di diverso materiale tra loro ammassati, 
gli agenti riscontravano una violazione dell�allora vigente D. Lgs. n. 22/97. 
Le ragioni addotte a sostegno della tesi asserita dalla Provincia di Macerata 
vertono sulla considerazione che, all�interno di un deposito temporaneo, 
non possa consentirsi la commistione di rifiuti riconducibili a codici diversi 
dell�elenco allegato alla decisione 2000/532/Ce. 
Infatti, bench� il deposito temporaneo preceda l�effettiva gestione dei rifiuti 
e non necessiti, dunque, di una autorizzazione, esso deve, tuttavia, essere 
regolamentato dagli Stati membri in modo da raggiungere gli obiettivi di protezione 
della salute dell�uomo e dell�ambiente, cui tutela � espressamente prevista 
dall�art. 4 della direttiva 75/442/Cee. 
Alla luce di quanto osservato, ammettere che il produttore possa miscelare, 
senza autorizzazione, rifiuti riconducibili a codici diversi potrebbe ostacolare 
le operazioni di recupero e contrastare, in tal modo, tanto con gli 
obiettivi fissati dalla suddetta direttiva, quanto con le finalit� della codificazione 
allegata alla decisione comunitaria (2). 
Tale assunto non � stato condiviso dalla Corte di Giustizia la quale, chiamata 
a pronunciarsi sulla questione relativa alla possibilit�, per il produttore 
di rifiuti, di collocare tutti insieme nel proprio deposito temporaneo imballaggi 
diversi tra loro in termini di materiale e codici, ha sottolineato che il deposito 
temporaneo � soltanto menzionato negli allegati II A e II B della direttiva comunitaria 
i quali elencano, rispettivamente, le operazioni di smaltimento e le 
operazioni di recupero. 
A tal proposito, � opportuno rilevare che proprio detti allegati escludono 
espressamente il raggruppamento di rifiuti effettuato prima della raccolta, nel 
luogo in cui sono stati prodotti, dall�elenco delle operazioni che la direttiva in 
esame qualifica come operazioni di smaltimento o di recupero. 
Non pu� dubitarsi, infatti, che il deposito temporaneo, qualora avvenga 
nel rispetto delle condizioni dettate dalla legge, attenga ad una fase precedente 
la gestione dei materiali di scarto. 
Deve osservarsi, altres�, che la decisione 2000/532/Ce alla quale � allegato 
(2) Si veda, in particolare, sentenza 5 ottobre 1999, cause riunite C-175/98 e C-177/98, Lirussi e 
Bizzaro, Racc. pag. I-6881, punto 54.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 131 
l�elenco dei rifiuti utilizzato per la classificazione degli stessi, non prescrive 
alcuna misura relativa all�individuazione dei materiali di scarto depositati temporaneamente, 
prima della raccolta, nel luogo di produzione. 
Sulla scorta di tale percorso argomentativo, ne deriva che la normativa 
comunitaria non osta alla commistione, da parte del produttore, di rifiuti riconducibili 
a codici diversi. 
Ci� posto, sebbene la direttiva 75/442 non imponga agli Stati membri di 
adottare misure specifiche, non pu� dimenticarsi che la politica comunitaria, 
in materia ambientale, � permeata dal principio di precauzione (3) il quale impone 
un approccio cautelativo a tutte le attivit� che possono potenzialmente 
nuocere alla salute dell�uomo e dell�ambiente. 
Pertanto, proprio in attuazione a detto principio e all�art. 4 della suddetta 
direttiva, gli Stati membri sono, tuttavia, tenuti ad obbligare il produttore alla 
cernita e al deposito separato dei rifiuti al momento del loro deposito temporaneo, 
qualora ritengano tali misure necessarie per raggiungere gli obiettivi di 
protezione della salute dell�uomo e dell�ambiente, �pur lasciando loro un potere 
discrezionale nella valutazione della necessit� di tali misure (4). 
Orbene, tenuto conto di tali considerazioni, la Corte ha risolto la prima 
questione affermando che tanto la direttiva 75/442 quanto la decisione 
2000/532 non ostano alla commistione, da parte del produttore di rifiuti, di 
materiali di scarto riconducibili a codici diversi dell�elenco allegato alla suddetta 
decisione al momento del loro deposito temporaneo e prima della loro 
raccolta, nel luogo in cui sono prodotti. Gli Stati membri, tuttavia, sono tenuti 
ad adottare misure che obbligano il produttore di rifiuti alla cernita e al deposito 
separato degli stessi al momento del loro deposito temporaneo, utilizzando 
a tal fine i codici di detto elenco, qualora ritengano che siffatte misure siano 
necessarie per raggiungere gli obiettivi fissati dall�art. 4, primo comma, della 
direttiva. 
La nozione di deposito temporaneo,come gi� osservato, � stata recepita 
dal legislatore italiano nel D. Lgs. n. 22/1997 e, successivamente nel D. Lgs. 
n. 152/2006. 
(3) Il principio di precauzione � stato introdotto dall�articolo 15 della Dichiarazione di Rio ratificata 
a seguito della Conferenza sull'Ambiente e lo Sviluppo delle Nazioni Unite di Rio de Janeiro del 
1992. Il suddetto articolo afferma quanto segue: �Ove vi siano minacce di danno serio o irreversibile, 
l�assenza di certezze scientifiche non deve essere usata come ragione per impedire che si adottino misure 
di prevenzione della degradazione ambientale�. 
Successivamente introdotto nel Trattato di Maastricht, e pi� recentemente nel Trattato di Amsterdam, il 
principio di precauzione mira ad assicurare che la politica della Comunit� Europea, in materia ambientale, 
adotti provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni potenziali rischi per l�ambiente e per la 
salute degli esseri umani. 
(4) Cfr. sentenza del 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I 7773, 
punto 67; sentenza del 18 novembre 2004, causa C- 420/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 11175, 
punto 21 e sentenza del 26 aprile 2007, causa C-135/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I 3475, punto 37.
132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
In tale contesto normativo il deposto temporaneo � definito come �raggruppamento 
dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui sono 
prodotti�, ed � assoggettato ad una serie di condizioni specifiche che sono indicate 
nella norma. 
Si tratta delle condizioni oggi previste dalla lettera m) articolo 183, 
comma 1, D. Lgs. 152/2006. 
Ebbene, in presenza di dette condizioni, gli articoli 208 comma 17 e 210 
comma 5 D.Lgs. 152/2006 rendono il deposito temporaneo esente dal regime 
autorizzato. 
Al riguardo, deve osservarsi che, se da un lato la disciplina giuridica di 
settore regola i regimi di autorizzazione all�esercizio delle operazioni di smaltimento 
e recupero, sotto diverso profilo stabilisce che le disposizioni medesime 
non si applicano al depositi temporaneo effettuato nel rispetto delle 
condizioni successivamente dettate in modo specifico e dettagliato. 
La figura in esame, pertanto, deve senza dubbio collocarsi come eccezione 
specifica rispetto alle operazioni di gestione in senso stretto individuabili 
nella raccolta, nel trasporto, nello smaltimento e nel recupero dei materiali di 
scarto. 
In merito alla seconda questione, il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte 
di chiarire se il codice 15 01 06 possa essere utilizzato per identificare i rifiuti 
costituiti da imballaggi di diverso materiale ammassati tra loro, oppure se tale 
codice identifichi solo gli imballaggi multimateriali, intesi come imballaggi 
costituiti da componenti autonome di diverso materiale. 
Al fine di fornire una compiuta risposta alla questione proposta occorre, 
anzitutto, rilevare che la decisione 2000/532/Ce designa unicamente una nomenclatura 
dei rifiuti prodotti, e non si cura di definire le nozioni corrispondenti 
ai vari codici dell�elenco dei rifiuti ad essa allegato. 
Diversamente, la decisione della Commissione Europea 2005/270 fornisce 
una serie di definizioni, tra cui quella di �imballaggio composto�, corrispondente 
al codice 15 01 05, e descritto nei termini di un �imballaggio 
costituito da materiali diversi che non � possibile separare manualmente, 
ognuno dei quali non superi una determinata percentuale del peso dell�imballaggio
�. 
Al riguardo, deve osservarsi che la nozione di imballaggio composto, fornita 
dalla suddetta decisione, corrisponde a quello che il giudice del rinvio 
qualifica come imballaggi �multimateriali�. 
Inoltre, non pu� non rilevarsi che nell�elenco allegato alla decisione 
2000/532 gli imballaggi composti corrispondono a un codice diverso da quello 
attribuito agli imballaggi in materiali misti. 
Da tali considerazioni, la Corte ha dedotto che la nozione di imballaggi 
in materiali misti non ricomprende in s� gli imballaggi �multimateriali�, ma 
si riferisce a imballaggi di diverso materiale, tra loro ammassati.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 133 
Pertanto, tenuto conto che la normativa italiana riprende l�elenco dei rifiuti 
allegato alla decisione 2000/532, la Corte di Giustizia ha risolto la seconda 
questione proposta dal giudice del rinvio affermando che il codice 15 01 06 
pu� essere utilizzato per identificare rifiuti costituiti da diverse tipologie di 
imballaggi raggruppati tra loro. 
A ben vedere, nonostante la normativa consenta di miscelare tra di loro i 
rifiuti di imballaggi non pericolosi e la sentenza abbia legittimato l�assegnazione 
di un unico codice ai rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale, 
occorre non sottovalutare la destinazione verso il recupero della maggior parte 
dei rifiuti costituiti da materiale da imballaggio. 
Tenuto conto di ci�, infatti, la selezione preliminare dei rifiuti, pur rappresentando 
un�operazione spesso complicata e impegnativa, potrebbe agevolare 
il recupero e il riciclo dei materiali di scarto, contribuendo a ridurre la 
quantit� da avviare in discarica, e limitando, in tal modo, i costi da sostenere 
per le operazioni di smaltimento. 
Dott.ssa Sara D�Amario* 
Sentenza della Corte (Seconda Sezione) 11 dicembre 2008 nella causa C-387/07 - Domanda 
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Anconca - MI.VER Srl, Daniele 
Antonelli /Provincia di Macerta. (Avvocato dello Stato G. Fiengo - AL 39993/07). 
�Rifiuti � Nozione di �deposito temporaneo� � Direttiva 75/442/CEE � Decisione 
2000/532/CE � Possibilit� di commistione di rifiuti riconducibili a diversi codici � Nozione 
di �imballaggi in materiali misti�� 
(...Omissis) 
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull�interpretazione della direttiva del 
Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti (GU L 194, pag. 39), come modificata 
dal regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 29 settembre 2003, n. 1882 
(GU L 284, pag. 1; in prosieguo: la �direttiva 75/442�), nonch� della decisione della Commissione 
3 maggio 2000, 2000/532/CE, che sostituisce la decisione 94/3/CE, che istituisce 
un elenco di rifiuti conformemente all�articolo 1, lettera a), della direttiva del Consiglio 
75/442/CEE relativa ai rifiuti e la decisione del Consiglio 94/904/CE, che istituisce un elenco 
di rifiuti pericolosi ai sensi dell�articolo 1, paragrafo 4, della direttiva del Consiglio 
91/689/CEE relativa ai rifiuti pericolosi (GU L 226, pag. 3). 
2 Tale domanda � stata presentata nell�ambito di un ricorso promosso dalla MI.VER Srl 
(in prosieguo: la �MI.VER�) e dal sig. Antonelli avverso un�ordinanza ingiunzione emessa 
dalla Provincia di Macerata a seguito di un processo verbale redatto il 18 novembre 2005, 
che accerta una violazione dell�art. 15 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, relativo 
(*) Dottore in giurisprudenza, ha svolto la pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
134 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
all�attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 
94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio (Supplemento ordinario alla GURI n. 
38 del 15 febbraio 1997), come modificato dal decreto legislativo 8 novembre 1997, n. 389 
(GURI n. 261 dell�8 novembre 1997; in prosieguo: il �decreto legislativo n. 22/97�). 
Contesto normativo 
La normativa comunitaria 
3 L�art. 1 della direttiva 75/442 enuncia quanto segue: 
�Ai sensi della presente direttiva, si intende per: 
a) �rifiuto�: qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell�allegato 
I e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l�obbligo di disfarsi. 
La Commissione, conformemente alla procedura di cui all�articolo 18, preparer�, entro il 1� 
aprile 1993, un elenco dei rifiuti che rientrano nelle categorie di cui all�allegato I. Questo 
elenco sar� oggetto di un riesame periodico e, se necessario, sar� riveduto secondo la stessa 
procedura; 
b) �produttore�: la persona la cui attivit� ha prodotto rifiuti (�produttore iniziale�) e/o la 
persona che ha effettuato operazioni di pretrattamento, di miscuglio o altre operazioni che 
hanno mutato la natura o la composizione di detti rifiuti; 
c) �detentore�: il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che li detiene; 
d) �gestione�: la raccolta, il trasporto, il ricupero e lo smaltimento dei rifiuti, compreso il 
controllo di queste operazioni nonch� il controllo delle discariche dopo la loro chiusura; 
e) �smaltimento�: tutte le operazioni previste nell�allegato II A; 
f) �ricupero�: tutte le operazioni previste nell�allegato II B; 
g) �raccolta�: l�operazione di raccolta, di cernita e/o di raggruppamento dei rifiuti per il 
loro trasporto�. 
4 L�art. 4 di tale direttiva cos� dispone: 
�Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che i rifiuti siano ricuperati o 
smaltiti senza pericolo per la salute dell�uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero 
recare pregiudizio all�ambiente, ed in particolare: 
� senza creare rischi per l�acqua, l�aria, il suolo e per la fauna e la flora, 
� senza causare inconvenienti da rumori od odori, 
� senza danneggiare il paesaggio e i siti di particolare interesse. 
Gli Stati membri adottano, inoltre, le misure necessarie per vietare l�abbandono, lo scarico e 
lo smaltimento incontrollato dei rifiuti�. 
5 L�allegato II A della direttiva 75/442 elenca le operazioni di smaltimento e, tra queste, 
il deposito effettuato prima delle altre operazioni di smaltimento, �escluso il deposito temporaneo, 
prima della raccolta, nel luogo in cui sono prodotti�. Nell�ambito di questa stessa esclusione 
figura anche, all�allegato II B della suddetta direttiva che riepiloga le operazioni di 
recupero, il deposito di rifiuti effettuato prima di altre operazioni di recupero. 
6 Con decisione 2000/532 la Commissione ha adottato un elenco dei rifiuti istituito conformemente 
agli artt. 1, lett. a), della direttiva 75/442 e 1, n. 4, della direttiva del Consiglio 
12 dicembre 1991, 91/689/CEE, sui rifiuti pericolosi (GU L 377, pag. 20). In tale elenco, allegato 
alla predetta decisione, i rifiuti sono classificati per sezioni alle quali corrisponde un 
codice. La sezione �imballaggi in materiali misti� corrisponde al codice 15 01 06. Detto elenco 
comprende anche una sezione �imballaggi composti�, corrispondente al codice 15 01 05. 
7 Un imballaggio composto � definito dall�art. 2, n. 1, lett. a), della decisione della Commissione 
22 marzo 2005, 2005/270/CE, che stabilisce le tabelle relative al sistema di basi dati
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 135 
ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 94/62/CE sugli imballaggi e i 
rifiuti di imballaggio (GU L 86, pag. 6), come �l�imballaggio costituito da materiali diversi 
che non � possibile separare manualmente, ognuno dei quali non superi una determinata percentuale 
del peso dell�imballaggio�. 
La normativa nazionale 
8 La normativa comunitaria sui rifiuti � stata recepita nell�ordinamento giuridico italiano 
dal decreto legislativo n. 22/97. L�art. 6, primo comma, lett. a), di tale decreto riprende la definizione 
di rifiuto contenuta nella direttiva 75/442, rinviando all�allegato A di detto decreto 
che, nella sua versione originale, comprendeva un �Catalogo Europeo dei Rifiuti�, il quale � 
stato sostituito da un elenco dei rifiuti che, al pari di quello istituito con decisione 2000/532, 
classifica i rifiuti per sezioni alle quali corrisponde un codice. La sezione �imballaggi in materiali 
misti� corrisponde, come nella decisione 2000/532, al codice 15 01 06. 
9 L�art. 6, primo comma, lett. m), del decreto legislativo n. 22/97 definisce il deposito 
temporaneo come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in 
cui sono prodotti. Esso determina le condizioni del deposito temporaneo, in particolare la sua 
durata massima prima del recupero o dello smaltimento, e dispone, segnatamente, che tale 
deposito deve essere effettuato per tipi omogenei e nel rispetto delle relative norme tecniche. 
Gli allegati B e C del decreto legislativo n. 22/97 elencano, rispettivamente, le operazioni di 
smaltimento e le operazioni di recupero, che comprendono il deposito effettuato prima di tali 
operazioni, con la stessa esclusione di quella prevista nella direttiva 75/442 riguardante il deposito 
temporaneo. 
10 L�art. 15 del decreto legislativo n. 22/97 prevede che il trasporto di rifiuti effettuato da 
enti o imprese debba essere accompagnato da un formulario di identificazione dal quale devono 
risultare, in particolare, il nome e l�indirizzo del produttore o del detentore, l�origine, la 
tipologia e la quantit� del rifiuto, l�impianto di destinazione, la data e il percorso dell�istradamento, 
nonch� il nome e l�indirizzo del destinatario. Il modello di formulario di identificazione 
contiene una sezione volta, in particolare, alla descrizione dei rifiuti e all�indicazione del loro 
codice europeo. In base all�art. 20 del decreto legislativo n. 22/97, le province hanno competenza 
in materia di controllo dell�applicazione della normativa pertinente. L�art. 52 del medesimo 
decreto prevede sanzioni amministrative, in particolare in caso di violazione delle 
disposizioni di cui all�art. 15 del decreto in parola. 
Causa principale e questioni pregiudiziali 
11 In occasione di un controllo effettuato il 17 novembre 2005, la Polizia provinciale di 
Macerata ha accertato che un autotreno, condotto dal sig. Antonelli, trasportava rifiuti costituiti 
da diverse tipologie di imballaggi, come sacchi di nylon, cassette in polistirolo, palletts e imballaggi 
di cartone. Tale carico era accompagnato da un formulario di identificazione dei rifiuti 
che indicava il codice 15 01 06 corrispondente agli �imballaggi in materiali misti�. Ritenendo 
che tale codice non potesse essere attribuito ai rifiuti trasportati, trattandosi di imballaggi di 
diverso materiale tra loro ammassati, gli agenti accertatori hanno redatto dei processi verbali 
in cui riscontravano una violazione dell�art. 15 del decreto legislativo n. 22/97, da un lato, 
nei confronti del produttore dei rifiuti, e, dall�altro, nei confronti del sig. Antonelli e della 
MI.VER, rispettivamente conducente dell�autotreno e trasportatore dei rifiuti. All�esito del 
procedimento amministrativo, la Provincia di Macerata ha emesso un�ordinanza-ingiunzione 
nei confronti del sig. Antonelli e della MI.VER, ordinando loro di pagare in solido la somma 
complessiva di EUR 540. Il 4 dicembre 2006 il sig. Antonelli e la MI.VER hanno presentato 
un ricorso avverso tale ordinanza-ingiunzione dinanzi al Tribunale di Ancona. 
136 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
12 Dinanzi a detto giudice, i ricorrenti nella causa principale hanno sostenuto che il codice 
indicato nel formulario di identificazione era corretto e, in via subordinata, che la responsabilit� 
dell�eventuale errore era imputabile soltanto al produttore dei rifiuti. Quanto alla Provincia 
di Macerata, essa ha affermato che, all�interno di un deposito temporaneo, non � 
consentita la commistione di rifiuti riconducibili a diversi codici. Sarebbe configurabile, altrimenti, 
un�attivit� di gestione, soggetta ad autorizzazione. Essa ha inoltre fatto valere che, 
supponendo che tale commistione di rifiuti sia ammessa, il codice 15 01 06, corrispondente 
agli �imballaggi in materiali misti�, si applica esclusivamente agli imballaggi �multimateriali� 
e non ai rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale, tra loro raggruppati. 
13 Interrogandosi sulla questione se il produttore di rifiuti d�imballaggio abbia l�obbligo 
di separarli per categorie, utilizzando i rispettivi codici dell�elenco allegato alla decisione 
2000/532, prima di consegnarli al loro trasportatore o al loro destinatario, il Tribunale di Ancona 
ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 
�1) Se il concetto di �deposito temporaneo� previsto nella direttiva 75/442 (...) sia tale da 
consentire, al produttore, la commistione o la miscelazione di rifiuti riconducibili a diversi 
codici nell�ambito del Catalogo Europeo dei Rifiuti cos� come previsto dalla decisione 
2000/532 (...). 
2) In caso affermativo, se il codice (...) 15 01 06 �imballaggi in materiali misti� possa 
essere utilizzato per identificare rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale tra loro 
ammassati o se tale codice identifichi esclusivamente gli imballaggi multimateriali ovvero 
costituiti da componenti autonome di diverso materiale�. 
Sulle questioni pregiudiziali 
Sulla ricevibilit� 
14 Nelle sue osservazioni scritte la Commissione s�interroga sulla pertinenza delle questioni 
poste per risolvere la controversia principale, poich� esse riguardano gli obblighi del produttore 
di rifiuti, mentre, da una parte, l�art. 15 del decreto legislativo n. 22/97, la cui violazione 
costituisce l�infrazione contestata nella causa principale, tratta del trasporto dei rifiuti e, dall�altra, 
secondo l�ordinanza di rinvio, soltanto il sig. Antonelli e la MI.VER, e non il produttore 
dei rifiuti di cui trattasi, hanno impugnato l�ordinanza-ingiunzione relativa a questa infrazione. 
15 Giova ricordare a tal riguardo che la presunzione di rilevanza inerente alle questioni 
poste in via pregiudiziale dai giudici nazionali pu� essere esclusa soltanto in casi eccezionali, 
in particolare qualora risulti manifestamente che l�interpretazione delle disposizioni di diritto 
comunitario richiesta in tali questioni non abbia alcun nesso con l�effettivit� o l�oggetto della 
causa principale (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1995, causa C 415/93, Bosman, 
Racc. pag. I 4921, punto 61, nonch� 7 giugno 2007, cause riunite da C 222/05 a C 225/05, 
van der Weerd e a., Racc. pag. I 4233, punto 22). 
16 Nella specie, bench� l�ordinanza di rinvio non indichi le conseguenze giuridiche che 
possono essere tratte per la risoluzione della controversia principale dalle soluzioni apportate 
alle questioni poste, da predetta ordinanza nonch� dalle osservazioni scritte e orali della Provincia 
di Macerata emerge che quest�ultima ha inflitto una sanzione amministrativa tanto al 
produttore quanto al trasportatore dei rifiuti di cui trattasi, ritenendo che essi fossero corresponsabili 
dell�infrazione addebitata, il che � contestato dal sig. Antonelli e dalla MI.VER. 
Di conseguenza, non sembra che l�interpretazione del diritto comunitario richiesta non abbia 
alcun nesso con l�effettivit� di tale causa, il che � stato peraltro ammesso dalla Commissione 
all�udienza. 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 137 
17 Ci� premesso, le due questioni poste dal Tribunale di Ancona sono ricevibili. 
Nel merito 
Sulla prima questione 
18 Con la prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 75/442 
e la decisione 2000/532 debbano essere interpretate nel senso che il produttore di rifiuti pu� 
miscelare rifiuti riconducibili a codici diversi dell�elenco allegato a detta decisione al momento 
del loro deposito temporaneo, prima della loro raccolta, nel luogo in cui sono prodotti ovvero, 
al contrario, nel senso che, gi� in questa fase, egli deve farne una cernita e depositarli separatamente 
utilizzando a tal fine detti codici. 
19 La Provincia di Macerata e il governo italiano ritengono che la nozione di deposito 
temporaneo implichi che, per poterli depositare temporaneamente, il produttore di rifiuti debba 
raggrupparli per categorie, seguendo i codici dell�elenco allegato alla decisione 2000/532. 
20 Essi osservano, in sostanza, che dalla giurisprudenza della Corte (sentenza 5 ottobre 
1999, cause riunite C 175/98 e C 177/98, Lirussi e Bizzaro, Racc. pag. I 6881, punto 54) si 
evince che il deposito temporaneo, bench� preceda l�effettiva gestione dei rifiuti e non necessiti 
dunque di un�autorizzazione, deve essere regolamentato dagli Stati membri in modo 
da raggiungere gli obiettivi di cui alla direttiva 75/442 riguardanti la protezione della salute 
umana e dell�ambiente. Orbene, ammettere che il produttore di rifiuti possa miscelare senza 
autorizzazione rifiuti riconducibili a diversi codici potrebbe presentare dei pericoli e sarebbe 
un freno al loro recupero concreto e completo, il che sarebbe contrario tanto agli obiettivi fissati 
dalla suddetta direttiva quanto alle finalit� della codificazione stabilita dalla decisione 
2000/532. 
21 A tale proposito, va rilevato che il deposito temporaneo � menzionato soltanto negli allegati 
II A e II B della predetta direttiva, che elencano rispettivamente le operazioni di smaltimento 
e le operazioni di recupero dei rifiuti. Da tali allegati, rispettivamente ai punti D 15 
e R 13, si ricava che il deposito temporaneo, prima della raccolta, nel luogo in cui sono prodotti, 
� escluso dall�elenco delle operazioni qualificate dalla direttiva 75/442 come operazioni 
di smaltimento o operazioni di recupero. Come ricordato dalla Corte al punto 45 della citata 
sentenza Lirussi e Bizzaro, esso deve essere definito come l�operazione preliminare ad un�operazione 
di gestione dei rifiuti, ai sensi dell�art. 1, lett. d), della direttiva in parola. 
22 La decisione 2000/532, con cui � stato adottato l�elenco dei rifiuti istituito conformemente 
agli artt. 1, lett. a), della direttiva 75/442 e 1, n. 4, della direttiva 91/689, non prescrive 
d�altronde alcuna misura relativa al deposito temporaneo dei rifiuti, prima della loro raccolta, 
nel luogo in cui sono prodotti. 
23 Di conseguenza, va constatato che n� la direttiva 75/442 n� la decisione 2000/532 impongono 
agli Stati membri di adottare misure che obbligano il produttore di rifiuti alla cernita 
e al deposito separato dei rifiuti, utilizzando a tal fine i codici dell�elenco allegato a detta decisione, 
al momento del loro deposito temporaneo, prima della loro raccolta, nel luogo in cui 
sono prodotti. 
24 Tuttavia, nella citata sentenza Lirussi e Bizzaro, la Corte ha statuito che le autorit� nazionali 
competenti sono tenute, per quanto riguarda le operazioni di deposito temporaneo, a 
vegliare al rispetto degli obblighi derivanti dall�art. 4 della direttiva 75/442, il quale prevede, 
al suo primo comma, che gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che i 
rifiuti siano recuperati o smaltiti senza mettere in pericolo la salute dell�uomo e senza usare 
procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all�ambiente. Come statuito dalla 
Corte al punto 53 della summenzionata sentenza, nei limiti in cui i rifiuti, anche temporanea-
138 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
mente depositati, possono provocare rilevanti danni all�ambiente, si deve considerare, infatti, 
che le disposizioni di cui all�art. 4 della direttiva 75/442, che mirano ad attuare il principio di 
precauzione, siano anche applicabili all�operazione di deposito temporaneo. 
25 Tuttavia, come gi� rilevato pi� volte dalla Corte, l�art. 4, primo comma, della direttiva 
75/442 non precisa il contenuto concreto delle misure che devono essere adottate per assicurare 
che i rifiuti siano smaltiti senza mettere in pericolo la salute dell�uomo e senza recare 
pregiudizio all�ambiente, bens� vincola gli Stati membri in ordine agli obiettivi da raggiungere, 
pur lasciando loro un potere discrezionale nella valutazione della necessit� di tali misure (v., 
in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa C 365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I 
7773, punto 67; 18 novembre 2004, causa C 420/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 11175, 
punto 21, e 26 aprile 2007, causa C 135/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I 3475, punto 
37). 
26 Ne discende che, sebbene la direttiva 75/442 non imponga agli Stati membri di adottare 
misure specifiche che obblighino il produttore di rifiuti alla cernita e al deposito separato dei 
rifiuti, utilizzando a tal fine i codici dell�elenco allegato alla decisione 2000/532, al momento 
del loro deposito temporaneo, prima della raccolta, nel luogo in cui sono prodotti, gli Stati 
membri sono tenuti ad adottare siffatte misure qualora ritengano che esse siano necessarie 
per raggiungere gli obiettivi fissati dall�art. 4, primo comma, della citata direttiva. 
27 Alla luce delle considerazioni che precedono, la prima questione va risolta nel senso 
che la direttiva 75/442 e la decisione 2000/532 non ostano alla commistione, da parte del produttore 
di rifiuti, di rifiuti riconducibili a codici diversi dell�elenco allegato alla suddetta decisione 
al momento del loro deposito temporaneo, prima della loro raccolta, nel luogo in cui 
sono prodotti. Tuttavia, gli Stati membri sono tenuti ad adottare misure che obbligano il produttore 
di rifiuti alla cernita e al deposito separato dei rifiuti al momento del loro deposito 
temporaneo, prima della loro raccolta, nel luogo in cui sono prodotti, utilizzando a tal fine i 
codici di detto elenco, qualora ritengano che siffatte misure siano necessarie per raggiungere 
gli obiettivi fissati dall�art. 4, primo comma, della suddetta direttiva. 
Sulla seconda questione 
28 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede se, in caso di risposta affermativa 
alla prima questione, il codice 15 01 06 dell�elenco allegato alla decisione 2000/532, corrispondente 
agli �imballaggi in materiali misti�, possa essere utilizzato per identificare rifiuti 
costituiti da imballaggi di diverso materiale, tra loro ammassati, ovvero se esso identifichi 
esclusivamente gli imballaggi �multimateriali�. 
29 Come rilevato al punto 22 della presente sentenza, la decisione 2000/532 non contiene 
alcuna prescrizione relativa al deposito temporaneo dei rifiuti, prima della loro raccolta, nel 
luogo in cui sono prodotti. Essa ha semplicemente lo scopo di istituire una nomenclatura dei 
rifiuti, conformemente agli artt. 1, lett. a), della direttiva 75/442 e 1, n. 4, della direttiva 91/689, 
e non crea alcun obbligo. 
30 Nondimeno, essendo tale nomenclatura ripresa nella normativa italiana, occorre risolvere 
la seconda questione e interpretare a tal fine la nozione di �imballaggi in materiali misti�, 
corrispondente al codice 15 01 06 dell�elenco allegato a detta decisione, al fine di assicurare 
un�interpretazione uniforme della suddetta nozione, per il caso in cui il giudice del rinvio giudichi 
che essa trova applicazione nella causa principale, tenuto conto, in particolare, della soluzione 
data alla prima questione (v., in tal senso, segnatamente, sentenza 14 dicembre 2006, 
causa C 217/05, Confederaci�n Espa�ola de Empresarios de Estaciones de Servicio, Racc. 
pag. I 11987, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 139 
31 A tal riguardo va osservato che, istituendo solamente una nomenclatura dei rifiuti, la 
decisione 2000/532 non definisce le nozioni corrispondenti ai vari codici dell�elenco dei rifiuti 
ad essa allegato. Per contro, la decisione 2005/270 fornisce una serie di definizioni, tra cui 
quella di �imballaggio composto� che � pertinente nella misura in cui la decisione 2000/532 
cita il codice 15 01 05 corrispondente a questo tipo di imballaggio. Un imballaggio composto 
� dunque definito dall�art. 2, n. 1, lett. a), della decisione 2005/270 come �l�imballaggio costituito 
da materiali diversi che non � possibile separare manualmente, ognuno dei quali non 
superi una determinata percentuale del peso dell�imballaggio�. 
32 Poich� siffatta definizione di imballaggio composto corrisponde a quello che il giudice 
del rinvio qualifica come imballaggi �multimateriali� e poich� nell�elenco allegato alla decisione 
2000/532 sono stati attribuiti codici diversi a questo tipo di imballaggi e agli imballaggi 
in materiali misti, se ne deduce che la nozione di imballaggi in materiali misti non comprende 
gli imballaggi �multimateriali�, ma si applica ai rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale, 
tra loro raggruppati. 
33 Conseguentemente, occorre risolvere la seconda questione dichiarando che, poich� la 
normativa nazionale riprende l�elenco dei rifiuti allegato alla decisione 2000/532, il codice 
15 01 06, corrispondente agli �imballaggi in materiali misti�, pu� essere utilizzato per identificare 
rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale, tra loro raggruppati. 
Sulle spese 
34 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un 
incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese 
sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. 
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara: 
1) La direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti, come modificata 
dal regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 29 settembre 2003, 
n. 1882, e la decisione della Commissione 3 maggio 2000, 2000/532/CE, che sostituisce la 
decisione 94/3/CE, che istituisce un elenco di rifiuti conformemente all�articolo 1, lettera 
a), della direttiva del Consiglio 75/442/CEE relativa ai rifiuti e la decisione del Consiglio 
94/904/CE, che istituisce un elenco di rifiuti pericolosi ai sensi dell�articolo 1, paragrafo 
4, della direttiva del Consiglio 91/689/CEE relativa ai rifiuti pericolosi, non ostano alla 
commistione, da parte del produttore di rifiuti, di rifiuti riconducibili a codici diversi 
dell�elenco allegato alla decisione 2000/532 al momento del loro deposito temporaneo, 
prima della loro raccolta, nel luogo in cui sono prodotti. Tuttavia, gli Stati membri sono 
tenuti ad adottare misure che obbligano il produttore di rifiuti alla cernita e al deposito 
separato dei rifiuti al momento del loro deposito temporaneo, prima della loro raccolta, 
nel luogo in cui sono prodotti, utilizzando a tal fine i codici di detto elenco, qualora ritengano 
che siffatte misure siano necessarie per raggiungere gli obiettivi fissati dall�art. 
4, primo comma, della direttiva 75/442, quale modificata dal regolamento n. 1882/2003. 
2) Poich� la normativa nazionale riprende l�elenco dei rifiuti allegato alla decisione 
2000/532, il codice 15 01 06, corrispondente agli �imballaggi in materiali misti�, pu� essere 
utilizzato per identificare rifiuti costituiti da imballaggi di diverso materiale, tra 
loro raggruppati.
140 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Discrezionalit� dello Stato e tutela della 
salute pubblica: la riserva della 
propriet� ai farmacisti 
(Corte Giustizia delle Comunit� europee, Grande Sezione, sentenza del 
19 maggio 2009 nella causa C-531/06) 
Con sentenza del 19 maggio 2009, la Corte di Giustizia delle Comunit� 
Europee ha definito, respingendolo, il ricorso per inadempimento proposto 
dalla Commissione delle Comunit� europee, volto a sostenere che l�Italia 
avrebbe violato i principi di libert� di stabilimento e libera circolazione dei 
capitali, mantenendo in vigore una legislazione che riserva il diritto di gestire 
una farmacia al dettaglio privata alle sole persone fisiche laureate in farmacia 
ed alle societ� di gestione composte esclusivamente da soci farmacisti, nonch� 
disposizioni legislative che sanciscono l�impossibilit� per le imprese di distribuzione 
di prodotti farmaceutici di acquisire partecipazioni nelle societ� di 
gestione delle farmacie comunali. 
La pronuncia sembra prospettare scenari interessanti, per via delle implicazioni 
insite nell�inquadramento della materia operato dalla Corte, la quale 
ha espressamente ricondotto le farmacie nell�ambito dei servizi sanitari, il cui 
livello e la cui organizzazione sono riservati alla competenza degli Stati membri, 
con salvezza dei soli limiti imposti dal diritto comunitario e segnatamente, 
per quanto qui interessa, dalle libert� di circolazione. 
Il rispetto di tali limiti �, in linea generale, assicurato dalla funzionalit� 
delle restrizioni imposte dal legislatore nazionale ad un interesse pubblico, oltre 
che dalla loro idoneit� al raggiungimento dello scopo perseguito, ed al fatto 
che esse non vadano oltre quanto necessario alla realizzazione di detto scopo. 
Nel caso di specie la Corte - ritenuto che la limitazione dell�accesso alla 
gestione di farmacie ad una determinata categoria di soggetti integra una restrizione 
alle libert� di cui agli art. 43 e 56 CE - ha comunque considerato che 
la restrizione sia giustificata, sia sotto il profilo della funzionalit� ad un interesse 
pubblico, sia in quanto misura ad esso idonea, non sostituibile con altre 
meno restrittive. 
In particolare, l�interesse pubblico giustificativo della restrizione alle libert� 
di circolazione viene individuato dalla Corte - considerata la particolarit� 
che i farmaci presentano rispetto ad altre categorie di merci, per via dei loro 
effetti terapeutici potenzialmente rischiosi per la salute pubblica - nell�esigenza 
di assicurare alla popolazione un rifornimento di farmaci sicuro e di qualit�. 
La discrezionalit� spettante allo Stato membro nell�esercizio delle proprie 
competenze in materia di servizi sanitari ed, in particolare, nell�individuazione
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 141 
del livello di tutela della salute pubblica che esso intende garantire ai propri 
cittadini pu�, ad avviso della Corte, comprendere la restrizione del diritto di 
accedere alla gestione di una farmacia, sia essa comunale o privata, solo a chi 
sia farmacista, qualora lo Stato membro ritenga che il farmacista - in ragione 
della competenza e della formazione tecnico-professionali che ne temperano 
le finalit� lucrative - possa, meglio di altri, assicurare il conseguimento dello 
scopo. 
L�Italia va, dunque, esente da censure per aver mantenuto in vigore la 
normativa oggetto della procedura d�infrazione. 
Avv. Marina Russo* 
Sentenza della Corte (Grande Sezione) 19 maggio 2009 nella causa C-531/06 - Ricorso 
per inadempimento della Commissione delle Comunit� europee/ Repubblica italiana. (Avvocato 
dello Stato G. Fiengo - AL 6524/07). 
�Inadempimento di uno Stato � Libert� di stabilimento � Libera circolazione dei capitali � 
Artt. 43 CE e 56 CE � Sanit� pubblica � Farmacie � Disposizioni che riservano ai soli farmacisti 
il diritto di gestire una farmacia � Giustificazione � Rifornimento di medicinali alla 
popolazione sicuro e di qualit� � Indipendenza professionale dei farmacisti � Imprese di distribuzione 
di prodotti farmaceutici � Farmacie comunali� 
(...Omissis) 
1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunit� europee chiede alla Corte di dichiarare 
che, avendo mantenuto in vigore: 
� una legislazione che riserva il diritto di gestire una farmacia al dettaglio privata alle 
sole persone fisiche laureate in farmacia e alle societ� di gestione composte esclusivamente 
da soci farmacisti, e 
� disposizioni legislative che sanciscono l�impossibilit�, per le imprese di distribuzione 
di prodotti farmaceutici (in prosieguo: le �imprese di distribuzione�), di acquisire partecipazioni 
nelle societ� di gestione di farmacie comunali, 
la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi ad essa imposti dagli artt. 43 CE e 56 CE. 
2 Con ordinanza del presidente della Corte 22 giugno 2007, la Repubblica ellenica, il 
Regno di Spagna, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia e la Repubblica d�Austria 
sono stati autorizzati ad intervenire nella presente causa a sostegno delle conclusioni della 
Repubblica italiana. 
Contesto normativo 
La normativa comunitaria 
3 Il ventiseiesimo �considerando� della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 
7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 
L 255, pag. 22), enuncia quanto segue: 
(*) Avvocato dello Stato.
142 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
�La presente direttiva non coordina tutte le condizioni per accedere alle attivit� nel campo 
della farmacia e all�esercizio di tale attivit�. In particolare, la ripartizione geografica delle farmacie 
e il monopolio della dispensa dei medicinali dovrebbe continuare ad essere di competenza 
degli Stati membri. La presente direttiva non modifica le norme legislative, 
regolamentari e amministrative degli Stati membri che vietano alle societ� l�esercizio di talune 
attivit� di farmacista o sottopongono tale esercizio a talune condizioni�. 
4 Tale �considerando� riprende, in sostanza, il secondo �considerando� della direttiva del 
Consiglio 16 settembre 1985, 85/432/CEE, concernente il coordinamento delle disposizioni 
legislative, regolamentari e amministrative riguardanti talune attivit� nel settore farmaceutico 
(GU L 253, pag. 34), e il decimo �considerando� della direttiva del Consiglio 16 settembre 
1985, 85/433/CEE, concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri 
titoli in farmacia e comportante misure destinate ad agevolare l�esercizio effettivo del diritto 
di stabilimento per talune attivit� nel settore farmaceutico (GU L 253, pag. 37), direttive che 
sono state abrogate con effetto a decorrere dal 20 ottobre 2007 e sostituite dalla direttiva 
2005/36. 
La normativa nazionale 
5 La normativa nazionale prevede due regimi di gestione delle farmacie, uno riguardante 
le farmacie private, l�altro le farmacie comunali. 
Il regime delle farmacie private 
6 L�art. 4 della legge 8 novembre 1991, n. 362, contenente norme di riordino del settore 
farmaceutico (in prosieguo: la �legge n. 362/1991�), prevede, per il conseguimento della titolarit� 
di una farmacia, una procedura di concorso organizzata dalle regioni e dalle province, 
riservata ai cittadini degli Stati membri in possesso dei diritti civili e politici e iscritti all�albo 
professionale dei farmacisti. 
7 Ai sensi dell�art. 7 della legge n. 362/1991: 
�1. La titolarit� dell�esercizio della farmacia privata � riservata a persone fisiche, in conformit� 
alle disposizioni vigenti, a societ� di persone ed a societ� cooperative a responsabilit� 
limitata. 
2. Le societ� di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. 
Sono soci della societ� farmacisti iscritti all�albo in possesso del requisito dell�idoneit� previsto 
dall�articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 [recante norme concernenti il servizio 
farmaceutico (in prosieguo: la �legge n. 475/1968�)], e successive modificazioni. 
3. La direzione della farmacia gestita dalla societ� � affidata ad uno dei soci che ne � responsabile. 
(�) 
5. Ciascuna delle societ� di cui al comma 1 pu� essere titolare dell�esercizio di una sola 
farmacia e ottenere la relativa autorizzazione purch� la farmacia sia ubicata nella provincia 
ove ha sede legale la societ�. 
6. Ciascun farmacista pu� partecipare ad una sola societ� di cui al comma 1. 
7. La gestione delle farmacie private � riservata ai farmacisti iscritti all�albo della provincia 
in cui ha sede la farmacia. 
(�) 
9. A seguito di acquisizione a titolo di successione di una partecipazione in una societ� di 
cui al comma 1, qualora vengano meno i requisiti di cui al secondo periodo del comma 2, 
l�avente causa deve cedere la partecipazione nel termine di tre anni dalla acquisizione. Nel 
caso in cui l�avente causa sia il coniuge ovvero l�erede in linea retta entro il secondo grado,
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 143 
il suddetto termine � differito al compimento del trentesimo anno di et� dell�avente causa, ovvero, 
se successivo, al termine di dieci anni dalla data di acquisizione della partecipazione. Il 
predetto termine di dieci anni � applicabile esclusivamente nel caso in cui l�avente causa, 
entro un anno dalla data di acquisizione della partecipazione, si iscriva ad una facolt� di farmacia 
in qualit� di studente presso un�universit� statale o abilitata a rilasciare titoli aventi valore 
legale. (�). 
10. Il comma 9 si applica anche nel caso di esercizio della farmacia privata da parte degli 
aventi causa ai sensi del dodicesimo comma dell�articolo 12 della legge [n. 475/1968] e successive 
modificazioni. 
(�)�. 
8 Ai sensi di quest�ultima disposizione, in caso di decesso del titolare, gli eredi possono, 
entro un anno, trasferire i diritti di esercizio della farmacia ad un farmacista iscritto al consiglio 
dell�ordine dei farmacisti che abbia gi� la qualit� di titolare di una farmacia o che sia considerato 
idoneo a seguito di precedente concorso. Durante questo periodo gli eredi hanno il diritto 
di continuare provvisoriamente l�esercizio della farmacia sotto la responsabilit� di un 
direttore. 
9 L�art. 8 della legge n. 362/1991 stabilisce quanto segue: 
�1. La partecipazione alle societ� di cui all�articolo 7 (...) � incompatibile: 
a) con qualsiasi altra attivit� esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione 
e informazione scientifica del farmaco; 
(�)�. 
10 L�art. 12, ottavo comma, della legge n. 475/1968 cos� dispone: 
�Il trasferimento di farmacia pu� aver luogo a favore di [un] farmacista, iscritto all�albo professionale, 
che abbia conseguito l�idoneit� o che abbia almeno due anni di pratica professionale, 
certificata dall�autorit� sanitaria competente�. 
Il regime delle farmacie comunali 
11 Nell�ambito del regime applicabile alle farmacie comunali, titolare della farmacia � il 
comune (in prosieguo: la �farmacia comunale�). Per la gestione di tali farmacie i comuni possono 
costituire, ai sensi dell�art. 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, societ� 
per azioni i cui soci non sono necessariamente farmacisti. 
12 Al riguardo, l�art. 116, n. 1, di detto decreto prevede: 
�Gli enti locali possono, per l�esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere 
necessarie al corretto svolgimento del servizio nonch� per la realizzazione di infrastrutture 
ed altre opere di interesse pubblico, che non rientrino, ai sensi della vigente legislazione statale 
e regionale, nelle competenze istituzionali di altri enti, costituire apposite societ� per azioni 
senza il vincolo della propriet� pubblica maggioritaria anche in deroga a disposizioni di legge 
specifiche. Gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all�eventuale collocazione 
dei titoli azionari sul mercato con procedure di evidenza pubblica. L�atto costitutivo 
delle societ� deve prevedere l�obbligo dell�ente pubblico di nominare uno o pi� amministratori 
e sindaci. (�)�. 
13 Con sentenza 24 luglio 2003 la Corte costituzionale ha esteso a queste societ� il divieto 
di esercitare congiuntamente l�attivit� di distribuzione, previsto all�art. 8 della legge n. 
362/1991, applicabile fino ad allora soltanto alle societ� di gestione di farmacie private. 
14 L�esercizio congiunto delle attivit� di distribuzione all�ingrosso di medicinali e di vendita 
di medicinali al dettaglio � stato altres� dichiarato incompatibile dall�art. 100, secondo comma, 
del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, di attuazione della direttiva 2001/83/CE (e suc-
144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cessive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per 
uso umano, nonch� della direttiva 2003/94/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 142 del 
21 giugno 2006). 
Il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 
15 La normativa nazionale in materia di farmacie � stata modificata dal decreto legge 4 luglio 
2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento 
e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonch� interventi in materia di entrate 
e di contrasto all�evasione fiscale, detto �decreto Bersani�. 
16 In particolare, l�art. 5 del decreto Bersani ha soppresso i commi dal quinto al settimo 
dell�art. 7 della legge n. 362/1991, nonch� il secondo comma dell�art. 100 del decreto 24 
aprile 2006, n. 219, e ha modificato l�art. 8, n. 1, lett. a), di detta legge, sopprimendo la parola 
�distribuzione�. 
Il procedimento precontenzioso 
17 Considerando il regime italiano di gestione delle farmacie incompatibile con gli artt. 
43 CE e 56 CE, la Commissione avviava il procedimento per inadempimento previsto all�art. 
226, primo comma, CE. In conformit� a tale disposizione e dopo aver inviato, il 21 marzo 
2005, una lettera di diffida alla Repubblica italiana invitandola a presentare le proprie osservazioni, 
la Commissione, il 13 dicembre 2005, emetteva un parere motivato con il quale invitava 
tale Stato membro ad adottare le misure necessarie a conformarsi agli obblighi ad esso 
incombenti in forza del Trattato CE nel termine di due mesi a decorrere dal ricevimento di 
tale parere. Non essendo soddisfatta della risposta delle autorit� italiane a detto parere motivato, 
la Commissione decideva di proporre il ricorso in esame. 
Sulla ricevibilit� 
18 La Repubblica italiana ha sollevato tre eccezioni di irricevibilit� avverso il ricorso della 
Commissione. 
19 In primo luogo, il fatto che la titolarit� delle farmacie sia riservata alle sole persone fisiche 
laureate in farmacia (in prosieguo: i �farmacisti�) e alle societ� di gestione composte 
esclusivamente da soci farmacisti sarebbe previsto non soltanto nell�ordinamento giuridico 
italiano, ma anche nella maggior parte degli Stati membri. Pertanto, sarebbe necessario che 
la Commissione definisca in modo univoco la propria posizione rispetto a tutti gli ordinamenti 
giuridici di questi ultimi, evitando di fare distinzioni tra Stati membri o tra ordinamenti giuridici. 
20 In secondo luogo, la Commissione invocherebbe, in via principale, una violazione degli 
artt. 43 CE e 56 CE, ma non terrebbe conto delle direttive attuative della libert� di stabilimento. 
Queste ultime conterrebbero disposizioni esplicite che manterrebbero ferme le condizioni di 
accesso al settore farmaceutico, non ancora armonizzate, enunciando che la disciplina in parola 
rientra nella competenza degli Stati membri. Pertanto, spetterebbe alla Commissione specificare 
in maniera puntuale e concreta la violazione del diritto comunitario contestata, poich�, 
nel disciplinare il ruolo dei farmacisti, la Repubblica italiana avrebbe applicato correttamente 
tali direttive e la riserva di competenza nazionale in esse contenuta. 
21 In terzo luogo, la modifica introdotta dal decreto Bersani sopprimerebbe il divieto, per 
le imprese di distribuzione, di acquisire partecipazioni nelle societ� di gestione di farmacie. 
Ci� nonostante la Commissione riterrebbe che un siffatto divieto possa ancora essere applicato 
dai giudici italiani. L�inadempimento contestato non sarebbe quindi concreto ed attuale, ma 
conseguirebbe a decisioni future e ipotetiche di tali giudici. 
22 Tale argomento deve essere respinto.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 145 
23 Con riferimento alla prima eccezione di irricevibilit�, si deve ricordare che la Commissione, 
nell�ambito del compimento della missione ad essa affidata dall�art. 211 CE, deve vigilare 
sull�applicazione delle disposizioni del Trattato e verificare se gli Stati membri abbiano 
agito in conformit� a tali disposizioni. Qualora ritenga che uno Stato membro non le abbia rispettate, 
ad essa spetta valutare l�opportunit� di agire contro tale Stato, determinare le disposizioni 
che esso ha violato e scegliere il momento in cui inizier� il procedimento per 
inadempimento nei suoi confronti, mentre le considerazioni sulle quali si fonda tale decisione 
non possono avere alcuna incidenza sulla ricevibilit� del suo ricorso (v. sentenze 18 giugno 
1998, causa C 35/96, Commissione/Italia, Racc. pag. I 3851, punto 27, e 8 dicembre 2005, 
causa C 33/04, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 10629, punto 66). 
24 Tenuto conto di tale margine di discrezionalit�, la Commissione � libera di avviare un 
procedimento per inadempimento contro alcuni soltanto degli Stati membri che si trovino in 
una situazione analoga dal punto di vista del rispetto del diritto comunitario. Essa pu� quindi, 
in particolare, decidere di avviare procedimenti per inadempimento nei confronti di altri Stati 
membri in un momento successivo, una volta acquisita conoscenza della soluzione cui hanno 
condotto le prime procedure. 
25 Riguardo alla seconda e alla terza eccezione di irricevibilit�, sollevate dalla Repubblica 
italiana, si deve constatare, da un lato, che la Commissione, sia nel suo ricorso sia nella sua 
replica, ha espresso in modo sufficientemente preciso la natura dell�inadempimento contestato. 
Dall�altro, la questione se il comportamento dello Stato membro debba essere valutato alla 
luce degli artt. 43 CE e 56 CE o delle direttive di attuazione di tali articoli � relativa al merito 
della causa. Lo stesso vale riguardo alla questione se l�inadempimento contestato esistesse 
nel momento pertinente per la sua valutazione. 
26 Il ricorso proposto dalla Commissione dev�essere pertanto dichiarato ricevibile. 
Nel merito 
Sul primo motivo 
Argomenti delle parti 
27 La Commissione sostiene che, nel prevedere una disposizione che impedisce alle persone 
fisiche non laureate in farmacia e alle persone giuridiche che non siano composte esclusivamente 
da soci farmacisti di gestire una farmacia (in prosieguo: la �disposizione di 
esclusione dei non farmacisti�), la disciplina nazionale viola gli artt. 43 CE e 56 CE. 
28 Questa disposizione costituirebbe una restrizione ai sensi di detti articoli che potrebbe 
essere giustificata soltanto da motivi imperativi di interesse pubblico e, in particolare, dall�obiettivo 
di tutela della sanit� pubblica. 
29 Tuttavia, in primo luogo, la disposizione di esclusione dei non farmacisti non sarebbe 
idonea a garantire la realizzazione di un tale obiettivo in quanto fondata sull�errata presunzione 
secondo la quale un farmacista che gestisce una farmacia sarebbe meno incline, rispetto ad 
un non farmacista, a privilegiare il proprio interesse personale a spese dell�interesse pubblico. 
30 In secondo luogo, detta disciplina esorbiterebbe da quanto necessario al raggiungimento 
dell�obiettivo di tutela della sanit� pubblica, in quanto quest�ultimo potrebbe essere raggiunto 
con altre misure meno restrittive delle libert� sancite dagli artt. 43 CE e 56 CE, quali l�obbligo 
di presenza di un farmacista nella farmacia, l�obbligo di stipulare un�assicurazione o un sistema 
di controlli adeguati e di sanzioni efficaci. 
31 La Repubblica italiana, sostenuta dalla Repubblica ellenica, dal Regno di Spagna, dalla 
Repubblica francese, dalla Repubblica di Lettonia e dalla Repubblica d�Austria, afferma che 
la normativa nazionale in materia di gestione di farmacie non viola gli artt. 43 CE e 56 CE.
146 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
32 Occorrerebbe anzitutto rilevare che il diritto comunitario riserva agli Stati membri la 
competenza a disciplinare il settore delle farmacie, ad esclusione delle questioni relative al 
mutuo riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri titoli. 
33 Inoltre, le restrizioni che discendono da tale disciplina nazionale sarebbero giustificate 
dall�interesse generale di tutela della sanit� pubblica. Tale disciplina si applicherebbe senza 
discriminazioni e garantirebbe la preminenza dell�interesse al rifornimento regolare di medicinali 
alla popolazione rispetto a considerazioni di carattere economico. Infatti, soltanto qualora 
i titolari delle farmacie, che esercitano un�influenza sulla loro gestione, dispongano di 
conoscenze e di un�esperienza specifica completa, la gestione anteporrebbe sistematicamente 
l�interesse alla tutela della salute agli obiettivi economici. 
34 Infine, tali Stati membri rilevano che altre misure meno vincolanti non raggiungono gli 
obiettivi di interesse generale con la stessa efficacia propria della normativa nazionale. 
Giudizio della Corte 
� Osservazioni preliminari 
35 In primo luogo, sia dalla giurisprudenza della Corte sia dall�art. 152, n. 5, CE e dal ventiseiesimo 
�considerando� della direttiva 2005/36 emerge che il diritto comunitario non restringe 
la competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi di previdenza sociale e 
ad adottare, in particolare, norme miranti a organizzare servizi sanitari quali le farmacie. Tuttavia, 
nell�esercizio di tale competenza gli Stati membri devono rispettare il diritto comunitario, 
in particolare le disposizioni del Trattato relative alle libert� di circolazione, compresa 
la libert� di stabilimento e la libera circolazione dei capitali. Dette disposizioni comportano 
il divieto per gli Stati membri di introdurre o mantenere ingiustificate restrizioni all�esercizio 
di queste libert� nell�ambito delle cure sanitarie (v., in tal senso, sentenze 16 maggio 2006, 
causa C 372/04, Watts, Racc. pag. I 4325, punti 92 e 146, nonch� 10 marzo 2009, causa C 
169/07, Hartlauer, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29). 
36 In sede di valutazione del rispetto di tale obbligo, occorre tenere conto del fatto che la 
salute e la vita delle persone occupano il primo posto tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato 
e che spetta agli Stati membri decidere il livello al quale intendono garantire la tutela 
della sanit� pubblica e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. Poich� tale livello 
pu� variare da uno Stato membro all�altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine 
di discrezionalit� (v., in tal senso, sentenze 11 dicembre 2003, causa C 322/01, Deutscher 
Apothekerverband, Racc. pag. I 14887, punto 103; 11 settembre 2008, causa C 141/07, Commissione/
Germania, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 51, e Hartlauer, cit., punto 
30). 
37 In secondo luogo, si deve constatare che n� la direttiva 2005/36 n� nessun�altra misura 
di attuazione delle libert� di circolazione garantite dal Trattato prevedono condizioni di accesso 
alle attivit� del settore farmaceutico che precisino l�ambito delle persone titolari del diritto 
di gestire una farmacia. Di conseguenza, la normativa nazionale dev�essere esaminata 
con riguardo alle sole disposizioni del Trattato. 
38 In terzo luogo, si deve rilevare che il regime applicabile alle persone che si occupano 
della distribuzione dei medicinali al dettaglio varia da uno Stato membro all�altro. Mentre in 
alcuni Stati membri soltanto i farmacisti indipendenti possono essere titolari di farmacie e gestirle, 
altri Stati membri accettano che persone che non possiedono la qualit� di farmacisti indipendenti 
siano proprietari di una farmacia, pur affidando la gestione di quest�ultima a 
farmacisti stipendiati. 
39 Poich� la Commissione addebita alla Repubblica italiana di avere contenstualmente
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 147 
violato gli artt. 43 CE e 56 CE, si deve esaminare, in quarto luogo, se la normativa nazionale 
interessata debba essere valutata con riferimento alle disposizioni relative alla libert� di stabilimento 
o a quelle relative alla libera circolazione dei capitali. 
40 Al riguardo si deve ricordare che, qualora la normativa esaminata riguardi una partecipazione 
che conferisce al suo detentore una sicura influenza sulle decisioni della societ� interessata 
e gli consente di indirizzarne le attivit�, trovano applicazione le disposizioni relative 
alla libert� di stabilimento (sentenze 13 aprile 2000, causa C 251/98, Baars, Racc. pag. I 2787, 
punti 21 e 22, nonch� 21 novembre 2002, causa C 436/00, X e Y, Racc. pag. I 10829, punti 
37 e 66-68). Tuttavia, se tale normativa non � destinata ad essere applicata soltanto alle partecipazioni 
che permettono di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una societ� e 
di indirizzarne le attivit�, essa dev�essere esaminata alla luce sia dell�art. 43 CE sia dell�art. 
56 CE (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 2006, causa C 446/04, Test Claimants in the FII 
Group Litigation, Racc. pag. I 11753, punti 36 e 38, nonch� 24 maggio 2007, causa C 157/05, 
Holb�ck, Racc. pag. I 4051, punti 23 e 25). 
41 Nel caso in esame si deve rilevare che la Commissione considera, nel suo ricorso, due 
fattispecie diverse che possono rientrare nell�ambito di applicazione della normativa nazionale 
di cui trattasi. Da un lato, la Commissione considera la situazione in cui tale normativa impedisce 
ai non farmacisti di detenere, in societ� di gestione di farmacie, partecipazioni rilevanti 
che conferiscano loro una sicura influenza sulle decisioni di queste ultime. Dall�altro, gli addebiti 
della Commissione riguardano la situazione in cui tale normativa impedisce ad investitori 
di altri Stati membri che non siano farmacisti di acquisire, in tali societ�, partecipazioni 
di minore rilevanza che non attribuiscono una tale influenza. 
42 La normativa nazionale dev�essere pertanto esaminata alla luce sia dell�art. 43 CE sia 
dell�art. 56 CE. 
� Sull�esistenza di restrizioni alla libert� di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali 
43 Con riferimento all�art. 43 CE, risulta da una costante giurisprudenza che tale disposizione 
osta a qualsiasi provvedimento nazionale che, anche se si applica senza discriminazioni 
in base alla cittadinanza, possa ostacolare o scoraggiare l�esercizio, da parte dei cittadini comunitari, 
della libert� di stabilimento garantita dal Trattato (v., in particolare, sentenze 31 
marzo 1993, causa C 19/92, Kraus, Racc. pag. I 1663, punto 32, e 14 ottobre 2004, causa C 
299/02, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I 9761, punto 15). 
44 Costituisce in particolare una restrizione ai sensi dell�art. 43 CE una normativa che subordina 
lo stabilimento, nello Stato membro ospitante, di un operatore economico di un altro 
Stato membro al rilascio di un�autorizzazione preventiva e che riserva l�esercizio di un�attivit� 
autonoma a taluni operatori economici che rispondono a esigenze predeterminate al cui rispetto 
� subordinato il rilascio di questa autorizzazione. Una siffatta normativa scoraggia, se 
non addirittura ostacola, operatori economici di altri Stati membri nell�esercizio, nello Stato 
membro ospitante, delle loro attivit� tramite un istituto di cura stabile (v., in tal senso, sentenza 
Hartlauer, cit., punti 34, 35 e 38). 
45 La norma di esclusione dei non farmacisti costituisce una siffatta restrizione poich� riserva 
la gestione delle farmacie ai soli farmacisti, impedendo agli altri operatori economici 
di accedere a questa attivit� autonoma nello Stato membro interessato. 
46 Riguardo all�art. 56 CE, si deve ricordare che devono essere qualificate come restrizioni, 
ai sensi del n. 1 di tale articolo, misure nazionali idonee a impedire o a limitare l�acquisizione 
di partecipazioni nelle imprese interessate o che possano dissuadere gli investitori degli altri
148 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Stati membri dall�investire nel capitale di queste ultime (v. sentenze 23 ottobre 2007, causa 
C 112/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I 8995, punto 19, e 6 dicembre 2007, cause 
riunite C 463/04 e C 464/04, Federconsumatori e a., Racc. pag. I 10419, punto 21). 
47 Nel caso di specie la normativa nazionale prevede che i soci di societ� di gestione di 
farmacie possano essere soltanto farmacisti. Tale normativa impedisce pertanto agli investitori 
di altri Stati membri che non sono farmacisti di acquisire partecipazioni in questo tipo di societ�. 
48 Di conseguenza questa normativa introduce restrizioni ai sensi degli artt. 43 CE e 56, 
n. 1, CE. 
� Sulla giustificazione delle restrizioni alla libert� di stabilimento e alla libera circolazione 
dei capitali 
49 Le restrizioni alla libert� di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali, che siano 
applicabili senza discriminazioni basate sulla nazionalit�, possono essere giustificate da motivi 
imperativi di interesse pubblico, a condizione che siano atte a garantire la realizzazione dello 
scopo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento di tale scopo (v. 
sentenze 25 gennaio 2007, causa C 370/05, Festersen, Racc. pag. I 1129, punto 26, e Hartlauer, 
cit., punto 44). 
50 Nella fattispecie si deve constatare, in primo luogo, che la normativa nazionale si applica 
senza discriminazioni basate sulla nazionalit�. 
51 In secondo luogo, la tutela della sanit� pubblica figura tra i motivi imperativi di interesse 
pubblico che possono giustificare restrizioni alle libert� di circolazione garantite dal Trattato 
quali la libert� di stabilimento (v., in particolare, sentenza Hartlauer, cit., punto 46) e la libera 
circolazione dei capitali. 
52 Pi� precisamente, restrizioni a dette libert� di circolazione possono essere giustificate 
dallo scopo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualit� (v., 
in tal senso, citate sentenze Deutscher Apothekerverband, punto 106, e 11 settembre 2008, 
Commissione/Germania, punto 47). 
53 Si deve esaminare, in terzo luogo, se la disposizione di esclusione dei non farmacisti 
sia adeguata ad assicurare tale scopo. 
54 Al riguardo occorre che, qualora sussistano incertezze circa l�esistenza o l�entit� dei rischi 
per la salute delle persone, lo Stato membro possa adottare misure di tutela senza dover 
aspettare che la concretezza di tali rischi sia pienamente dimostrata. Inoltre lo Stato membro 
pu� adottare misure che riducano, per quanto possibile, il rischio per la sanit� pubblica (v., in 
tal senso, sentenza 5 giugno 2007, causa C 170/04, Rosengren e a., Racc. pag. I 4071, punto 
49), compreso, pi� precisamente, il rischio per il rifornimento di medicinali alla popolazione 
sicuro e di qualit�. 
55 In tale contesto si deve sottolineare il carattere molto particolare dei medicinali, che si 
distinguono sostanzialmente dalle altre merci per i loro effetti terapeutici (v., in tal senso, sentenza 
21 marzo 1991, causa C 369/88, Delattre, Racc. pag. I 1487, punto 54). 
56 In ragione di tali effetti terapeutici, i medicinali possono nuocere gravemente alla salute 
se assunti senza necessit� o in modo sbagliato, senza che il paziente possa esserne consapevole 
al momento della loro somministrazione. 
57 Un consumo eccessivo o un uso sbagliato di medicinali comporta inoltre uno spreco di 
risorse finanziarie, tanto pi� grave se si considera che il settore farmaceutico genera costi considerevoli 
e deve rispondere a bisogni crescenti, mentre le risorse finanziarie che possono essere 
destinate alla sanit�, qualunque sia il modo di finanziamento utilizzato, non sono illimitate
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 149 
(v., per analogia, riguardo alle cure ospedaliere, sentenze 13 maggio 2003, causa C 385/99, 
M�ller-Faur� e van Riet, Racc. pag. I 4509, punto 80, nonch� Watts, cit., punto 109). Al riguardo 
si deve rilevare che esiste un nesso diretto tra tali risorse finanziarie e gli utili di operatori 
economici attivi nel settore farmaceutico poich� la prescrizione di medicinali � presa 
in carico, nella maggior parte degli Stati membri, dagli organismi di assicurazione malattia 
interessati. 
58 Con riguardo a tali rischi per la sanit� pubblica e per l�equilibrio finanziario dei sistemi 
di sicurezza sociale, gli Stati membri possono sottoporre le persone che si occupano della distribuzione 
dei medicinali al dettaglio a condizioni severe, con riferimento in particolare alle 
modalit� di commercializzazione di questi ultimi e alla finalit� di lucro. In particolare, essi 
possono riservare la vendita di medicinali al dettaglio, in linea di principio, ai soli farmacisti, 
in considerazione delle garanzie che questi ultimi devono offrire e delle informazioni che essi 
devono essere in grado di dare al consumatore (v., in tal senso, sentenza Delattre, cit., punto 
56). 
59 Al riguardo, e tenuto conto della facolt� riconosciuta agli Stati membri di decidere il 
grado di tutela della sanit� pubblica, si deve ammettere che questi ultimi possano esigere che 
i medicinali vengano distribuiti da farmacisti che godano di un�effettiva indipendenza professionale. 
Essi possono altres� adottare misure idonee ad eliminare o ridurre il rischio che 
tale indipendenza sia compromessa, dal momento che ci� potrebbe pregiudicare il livello di 
sicurezza e la qualit� del rifornimento di medicinali alla popolazione. 
60 In tale contesto si devono distinguere tre categorie di potenziali gestori di farmacia, 
vale a dire la categoria delle persone fisiche che rivestono la qualit� di farmacisti, quella delle 
persone operanti nel settore dei prodotti farmaceutici quali produttori o grossisti, e quella delle 
persone che non hanno la qualit� di farmacisti n� svolgono un�attivit� in detto settore. 
61 Riguardo al gestore che possiede la qualit� di farmacista, non si pu� negare che esso 
persegua, come altre persone, una finalit� di lucro. Tuttavia, in quanto farmacista di professione, 
si ritiene che quest�ultimo gestisca la farmacia in base non ad un obiettivo meramente 
economico, ma altres� in un�ottica professionale. Il suo interesse privato, connesso alla finalit� 
di lucro, viene quindi temperato dalla sua formazione, dalla sua esperienza professionale e 
dalla responsabilit� ad esso incombente, considerato che un�eventuale violazione delle disposizioni 
normative o deontologiche comprometterebbe non soltanto il valore del suo investimento, 
ma altres� la propria vita professionale. 
62 A differenza dei farmacisti, i non farmacisti non hanno, per definizione, una formazione, 
un�esperienza e una responsabilit� equivalenti a quelle dei farmacisti. Pertanto si deve constatare 
che essi non forniscono le stesse garanzie fornite dai farmacisti. 
63 Di conseguenza uno Stato membro pu� ritenere, nell�ambito del suo margine di discrezionalit� 
richiamato al punto 36 della presente sentenza, che la gestione di una farmacia da 
parte di un non farmacista, a differenza della gestione affidata ad un farmacista, possa rappresentare 
un rischio per la sanit� pubblica, in particolare per la sicurezza e la qualit� della 
distribuzione dei medicinali al dettaglio, poich� la finalit� di lucro, nell�ambito di una siffatta 
gestione, non incontra elementi temperanti quali quelli, ricordati al punto 61 della presente 
sentenza, che caratterizzano l�attivit� dei farmacisti (v., per analogia, riguardo alla prestazione 
di servizi di assistenza sociale, sentenza 17 giugno 1997, causa C 70/95, Sodemare e a., Racc. 
pag. I 3395, punto 32). 
64 Uno Stato membro pu� pertanto, in particolare, nell�ambito di detto margine di discrezionalit�, 
valutare se un tale rischio esista con riferimento ai produttori e ai commercianti al-
150 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
l�ingrosso di prodotti farmaceutici, per il motivo che questi ultimi potrebbero pregiudicare 
l�indipendenza dei farmacisti stipendiati incitandoli a promuovere i medicinali da essi stessi 
prodotti o commercializzati. Del pari, uno Stato membro pu� valutare il rischio che i gestori 
non farmacisti compromettano l�indipendenza dei farmacisti stipendiati, incitandoli a smerciare 
medicinali il cui stoccaggio non sia pi� redditizio, o procedano a riduzioni di spese di 
funzionamento che possono incidere sulle modalit� di distribuzione al dettaglio dei medicinali. 
65 In subordine, la Commissione sostiene che, nel caso di specie, la disposizione di esclusione 
dei non farmacisti non pu� essere giustificata dall�interesse pubblico, per l�incoerenza 
del modo in cui tale obiettivo � perseguito. 
66 Al riguardo, risulta dalla giurisprudenza della Corte che una normativa nazionale � idonea 
a garantire la realizzazione dell�obiettivo addotto solo se risponde realmente all�intento 
di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (v. sentenze 6 marzo 2007, cause riunite C 
338/04, C 359/04 e C 360/04, Placanica e a., Racc. pag. I 1891, punti 53 e 58; 17 luglio 2008, 
causa C 500/06, Corporaci�n Dermoest�tica, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 39 
e 40, nonch� Hartlauer, cit., punto 55). 
67 In questo contesto si deve rilevare che la normativa nazionale non esclude in modo assoluto 
la gestione di farmacie da parte di soggetti non farmacisti. 
68 Infatti l�art. 7, nn. 9 e 10, della legge n. 362/1991 prevede, eccezionalmente, che gli 
eredi di un farmacista che non possiedono essi stessi la qualit� di farmacisti possano gestire 
la farmacia ereditata per un periodo di uno, tre o dieci anni secondo la situazione personale 
degli eredi. 
69 Tuttavia la Commissione non ha dimostrato che tale eccezione renderebbe la normativa 
nazionale incoerente. 
70 Anzitutto, quest�ultima si rivela giustificata riguardo alla tutela dei diritti e degli interessi 
patrimoniali legittimi dei familiari del farmacista deceduto. Al riguardo si deve constatare che 
gli Stati membri possono considerare che gli interessi degli eredi di un farmacista non siano 
tali da rimettere in discussione le esigenze e le garanzie derivanti dai loro rispettivi ordinamenti 
giuridici, cui i gestori che hanno la qualit� di farmacisti devono rispondere. In tale contesto 
si deve soprattutto prendere in considerazione la circostanza che la farmacia ereditata deve 
essere gestita, per tutto il periodo transitorio, sotto la responsabilit� di un farmacista laureato. 
Pertanto, gli eredi non possono, in tale concreto contesto, essere assimilati ad altri gestori che 
non possiedono la qualit� di farmacisti. 
71 Si deve inoltre rilevare che detta eccezione ha soltanto effetti temporanei. Infatti gli 
eredi devono effettuare, di regola, il trasferimento dei diritti di gestione della farmacia ad un 
farmacista nel termine di un solo anno. Soltanto nel caso di una partecipazione ad una societ� 
di gestione di una farmacia costituita da farmacisti gli aventi diritto dispongono di un termine 
pi� lungo per la sua cessione, poich� quest�ultimo � di tre anni a decorrere dall�acquisto di 
tale partecipazione. 
72 Tali eccezioni sono quindi volte a consentire agli aventi diritto di cedere la farmacia ad 
un farmacista entro un termine che non risulta irragionevole. 
73 Infine, anche se l�art. 7, nn. 9 e 10, della legge n. 362/1991 consente ad alcuni eredi un 
termine di dieci anni per la cessione della farmacia, termine che potrebbe rivelarsi irragionevole, 
si deve rilevare che, tenuto conto del suo campo di applicazione particolarmente ristretto, 
limitato al caso in cui l�avente causa sia il coniuge ovvero l�erede in linea retta entro il secondo 
grado del farmacista deceduto e al fatto che tale avente causa deve iscriversi, entro un anno
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 151 
dalla data di acquisizione della farmacia, ad una facolt� di farmacia in qualit� di studente, tale 
disposizione non potrebbe essere sufficiente a concludere che la normativa nazionale in parola 
� incoerente. 
74 La Commissione non ha neppure dimostrato che la normativa nazionale � incoerente 
nel consentire a taluni non farmacisti di gestire farmacie comunali, dal momento che prevede 
la possibilit� per i comuni di costituire, per la gestione di queste farmacie, societ� per azioni 
i cui soci non sono necessariamente farmacisti. 
75 Anzitutto, non vi sono elementi agli atti che permettano di affermare che i comuni, che 
beneficiano dello statuts di detentori di prerogative di potere pubblico, rischiano di lasciarsi 
guidare da uno scopo commerciale particolare e di gestire farmacie comunali a scapito delle 
esigenze della sanit� pubblica. 
76 Inoltre la Commissione non ha contestato gli elementi, sottoposti alla Corte dalla Repubblica 
italiana, volti a dimostrare che i comuni hanno estesi poteri di controllo sulle societ� 
incaricate della gestione delle farmacie comunali e che tali poteri permettono loro di salvaguardare 
il perseguimento dell�interesse pubblico. 
77 Secondo queste indicazioni, il comune interessato resta titolare di tali farmacie, definisce 
le modalit� concrete della gestione in esse del servizio farmaceutico e bandisce una gara di 
appalto per scegliere il socio della societ� incaricata della gestione della farmacia, fermo restando 
che le disposizioni dirette ad assicurare il rispetto di tali modalit� sono inserite sia nel 
bando di gara di appalto, sia negli strumenti contrattuali che disciplinano i rapporti giuridici 
tra il comune e la societ� interessata. 
78 Risulta inoltre dalle indicazioni non contestate della Repubblica italiana che il comune 
conserva la competenza a designare uno o pi� amministratori e revisori contabili della societ� 
incaricata della gestione della farmacia comunale e partecipa cos� all�elaborazione delle decisioni 
e al controllo interno delle attivit� di quest�ultima. Le persone in tal modo designate 
hanno il potere di controllare che detta farmacia comunale persegua sistematicamente l�interesse 
pubblico e di evitare che l�indipendenza professionale dei farmacisti stipendiati venga 
compromessa. 
79 Infine, secondo queste stesse indicazioni, il comune interessato non rimane privato 
della possibilit� di modificare o sciogliere il rapporto giuridico con la societ� incaricata della 
gestione della farmacia comunale al fine di realizzare una politica commerciale che ottimizzi 
il perseguimento dell�interesse pubblico. 
80 Di conseguenza, in assenza di elementi di prova sufficienti da parte della Commissione, 
la normativa nazionale riguardante le farmacie comunali non pu� essere considerata incoerente. 
81 Tenuto conto di quanto precede, si deve constatare che la normativa oggetto dell�inadempimento 
contestato � atta a garantire la realizzazione dell�obiettivo volto ad assicurare un 
rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualit� e, pertanto, la tutela della sanit� 
pubblica. 
82 In quarto luogo, si deve esaminare se le restrizioni alla libert� di stabilimento e alla 
libera circolazione dei capitali vadano oltre quanto necessario al fine di raggiungere detto 
obiettivo, vale a dire se non esistano misure meno restrittive delle libert� garantite dagli artt. 
43 CE e 56 CE che consentano di raggiungerlo in modo altrettanto efficace. 
83 Al riguardo la Commissione sostiene che detto obiettivo potrebbe essere raggiunto da 
misure meno restrittive, quali l�obbligo di presenza di un farmacista nella farmacia, l�obbligo 
di stipulare un�assicurazione o un sistema di controlli adeguati e di sanzioni efficaci. 
152 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
84 Tuttavia, tenuto conto del margine di discrezionalit� lasciato agli Stati membri, ricordato 
al punto 36 della presente sentenza, uno Stato membro pu� ritenere sussistente il rischio che 
le disposizioni normative dirette a garantire l�indipendenza professionale dei farmacisti non 
vengano in realt� osservate, tenuto conto che l�interesse di un non farmacista alla realizzazione 
di utili non sarebbe temperato come quello dei farmacisti indipendenti e che la subordinazione 
dei farmacisti, quali dipendenti stipendiati, ad un gestore potrebbe rendere difficile per essi 
opporsi alle istruzioni fornite da quest�ultimo. 
85 Orbene, la Commissione non ha presentato, al di fuori di considerazioni generali, alcun 
elemento atto a dimostrare quale sia il sistema concreto idoneo a garantire, con la stessa efficacia 
della disposizione preventiva di esclusione dei non farmacisti, che dette disposizioni 
normative vengano effettivamente osservate nonostante le considerazioni enunciate al punto 
precedente della presente sentenza. 
86 Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, i rischi per l�indipendenza 
della professione di farmacista non possono neppure essere esclusi, con la stessa efficacia, 
attraverso l�imposizione dell�obbligo di stipulare un�assicurazione, quale l�assicurazione della 
responsabilit� civile per fatto altrui. Infatti, anche se tale misura potrebbe permettere al paziente 
di ottenere un risarcimento finanziario per il danno da esso eventualmente sub�to, essa 
interviene a posteriori e sarebbe meno efficace rispetto a detta disposizione nel senso che non 
impedirebbe in alcun modo al gestore interessato di esercitare un�influenza sui farmacisti stipendiati. 
87 Pertanto, non � accertato che una misura meno restrittiva delle libert� garantite dagli 
artt. 43 CE e 56 CE, diversa dalla disposizione di esclusione dei non farmacisti, permetterebbe 
di garantire, in modo altrettanto efficace, il livello di sicurezza e di qualit� di rifornimento di 
medicinali alla popolazione che risulta dall�applicazione di tale disposizione. 
88 Di conseguenza, la normativa nazionale risulta idonea a garantire la realizzazione dell�obiettivo 
da essa perseguito e non va oltre quanto necessario per raggiungerlo. Pertanto si 
deve ammettere che le restrizioni derivanti da tale normativa possono essere giustificate da 
questo obiettivo. 
89 Tale conclusione non � rimessa in discussione dalla sentenza 21 aprile 2005, causa C 
140/03, Commissione/Grecia (Racc. pag. I 3177), richiamata dalla Commissione, nella quale 
la Corte ha dichiarato che la Repubblica ellenica non ha adempiuto agli obblighi ad essa incombenti, 
ai sensi degli artt. 43 CE e 48 CE, adottando e mantenendo in vigore disposizioni 
nazionali che subordinano la possibilit� per una persona giuridica di aprire un negozio di ottica, 
in particolare, alla condizione che l�autorizzazione ad aprire e gestire il negozio di ottica 
sia rilasciata a nome di un ottico autorizzato, persona fisica, e che la persona titolare dell�autorizzazione 
a gestire il negozio partecipi per almeno il 50% al capitale sociale, nonch� ai 
profitti e alle perdite. 
90 Tenuto conto del carattere particolare dei prodotti medicinali nonch� del loro mercato, 
e allo stato attuale del diritto comunitario, le considerazioni della Corte nella citata sentenza 
Commissione/Grecia non sono trasponibili nel settore della distribuzione di medicinali al dettaglio. 
Infatti, a differenza dei prodotti ottici, i medicinali prescritti o utilizzati per ragioni terapeutiche 
possono, malgrado tutto, rivelarsi gravemente nocivi per la salute se assunti senza 
necessit� o in modo sbagliato, senza che il paziente possa esserne consapevole al momento 
della loro somministrazione. Inoltre, una vendita di medicinali che non sia giustificata dal 
punto di vista medico comporta uno spreco di risorse pubbliche finanziarie non comparabile 
a quello risultante da vendite ingiustificate di prodotti ottici.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 153 
91 Alla luce di quanto precede, il primo motivo del ricorso deve essere respinto in quanto 
infondato. 
Sul secondo motivo 
Argomenti delle parti 
92 Con il secondo motivo la Commissione sostiene che il regime delle farmacie comunali 
viola gli artt. 43 CE e 56 CE. � vero che, da un lato, tale regime consentirebbe a soggetti non 
farmacisti di gestire, a talune condizioni, farmacie comunali, dal momento che prevede la 
possibilit� di costituire, per la loro gestione, societ� per azioni i cui soci non sono necessariamente 
farmacisti. Tuttavia, dall�altro, la normativa nazionale impedirebbe alle imprese di distribuzione 
di prodotti farmaceutici di acquisire partecipazioni in queste societ�, laddove una 
siffatta restrizione non pu� in alcun modo essere giustificata dagli obiettivi connessi alla tutela 
della sanit� pubblica. 
93 Infatti, in primo luogo, una normativa del genere non sarebbe adeguata al raggiungimento 
di tali obiettivi. Da un lato, essa si fonderebbe su un�errata presunzione secondo la 
quale un�impresa di distribuzione sarebbe maggiormente indotta, nella gestione di una farmacia 
comunale, a privilegiare il proprio interesse personale a scapito dell�interesse pubblico 
rispetto a persone non operanti nel settore della distribuzione farmaceutica. 
94 Dall�altro lato, detta normativa sarebbe incoerente, in quanto ammette deroghe di considerevole 
portata. In particolare, una persona potrebbe associarsi ad un�impresa di distribuzione 
e, ci� nonostante, gestire una farmacia comunale, a condizione che non occupi in 
quest�impresa una posizione cui siano connessi poteri di decisione e controllo. 
95 In secondo luogo, il divieto per le imprese di distribuzione di acquisire una partecipazione 
nelle farmacie comunali non sarebbe necessario, poich� l�obiettivo invocato potrebbe 
essere raggiunto con altre misure meno restrittive, quali l�obbligo di presenza di un farmacista 
nella farmacia, l�obbligo di stipulare un�assicurazione o la realizzazione di un sistema di controlli 
adeguati e di sanzioni efficaci. 
96 La Repubblica italiana controbatte rilevando che il secondo motivo sarebbe privo di 
fondamento, in quanto il decreto Bersani avrebbe soppresso il divieto per le imprese di distribuzione 
di acquisire partecipazioni nelle farmacie comunali. 
97 In ogni caso, un siffatto divieto non violerebbe l�art. 43 CE, in quanto potrebbe essere 
giustificato dall�interesse pubblico di tutela della sanit� pubblica. Tale divieto si applicherebbe 
indiscriminatamente e sarebbe diretto, infatti, ad impedire alle imprese di distribuzione di 
promuovere, tramite le farmacie comunali, i medicinali da esse commercializzati. Orbene, 
altre misure meno vincolanti non raggiungerebbero questo obiettivo di interesse pubblico con 
la stessa efficacia. 
Giudizio della Corte 
98 Riguardo, anzitutto, all�argomento della Repubblica italiana relativo all�adozione del 
decreto Bersani, si deve ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, l�esistenza di un 
inadempimento dev�essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si 
presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato e che i mutamenti intervenuti 
in seguito non possono essere presi in considerazione dalla Corte (v., in particolare, sentenze 
30 gennaio 2002, causa C 103/00, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 1147, punto 23, e 17 
gennaio 2008, causa C 152/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I 39, punto 15). 
99 Nel caso di specie � pacifico che, alla data di scadenza del termine stabilito nel parere 
motivato, la normativa nazionale non consentiva alle imprese di distribuzione di acquisire 
una partecipazione nelle societ� di gestione delle farmacie comunali, in quanto il decreto Ber-
154 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
sani � stato adottato solo dopo tale data. 
100 Si deve inoltre constatare che la normativa nazionale, considerata la giurisprudenza citata 
ai punti 43 e 46 della presente sentenza, comporta restrizioni ai sensi degli artt. 43 CE e 
56 CE. Infatti essa impedisce a taluni operatori economici, ossia quelli che esercitano un�attivit� 
di distribuzione di prodotti farmaceutici, di svolgere contemporaneamente un�attivit� 
nell�ambito di farmacie comunali. Del pari, una tale normativa impedisce ad investitori provenienti 
da Stati membri diversi dalla Repubblica italiana, costituiti da imprese di distribuzione, 
di acquisire partecipazioni in determinate societ�, vale a dire quelle cui � stata affidata 
la gestione di farmacie comunali. 
101 Con riferimento all�eventuale giustificazione di tali restrizioni, si deve anzitutto rilevare 
che la normativa nazionale si applica senza discriminazioni relative alla nazionalit� e che essa 
persegue l�obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di 
qualit�. 
102 Inoltre questa normativa � idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo. In primo 
luogo, come risulta dai punti 62-64 della presente sentenza, uno Stato membro pu� considerare 
che le imprese di distribuzione sono in grado di esercitare una certa pressione sui farmacisti 
stipendiati allo scopo di privilegiare l�interesse consistente nella realizzazione di utili. 
103 In secondo luogo, tenuto conto delle considerazioni enunciate in questi stessi punti 
della presente sentenza, lo Stato membro interessato pu� ritenere, nell�ambito del suo margine 
di discrezionalit�, che i poteri di controllo dei comuni sulle societ� cui � affidata la gestione 
delle farmacie comunali non siano adeguati ad evitare l�influenza delle imprese di distribuzione 
sui farmacisti stipendiati. 
104 In terzo luogo, si deve rilevare che la Commissione non ha fornito elementi concreti e 
precisi in base ai quali la Corte potrebbe concludere che la normativa indicata nel secondo 
motivo � incoerente rispetto ad altre disposizioni nazionali, come quella che consente ad una 
persona di associarsi ad un�impresa di distribuzione nonch� ad una societ� cui � affidata la 
gestione di una farmacia comunale, a condizione che essa non occupi nella prima impresa 
una posizione cui siano connessi poteri di decisione e di controllo. 
105 Infine, riguardo al carattere necessario della normativa nazionale, si deve constatare 
che, come enunciato ai punti 84-86 della presente sentenza, uno Stato membro pu� considerare 
esistente il rischio che disposizioni normative dirette a garantire l�indipendenza professionale 
dei farmacisti possano, nella pratica, essere violate o eluse. Del pari, i rischi per la sicurezza 
e la qualit� del rifornimento di medicinali alla popolazione non possono essere esclusi, con la 
stessa efficacia, attraverso l�imposizione dell�obbligo di stipulare un�assicurazione, in quanto 
un siffatto strumento non impedirebbe necessariamente al gestore interessato di esercitare 
un�influenza sui farmacisti stipendiati. 
106 Di conseguenza, anche il secondo motivo del ricorso dev�essere respinto in quanto infondato. 
107 Poich� nessuno dei motivi dedotti dalla Commissione a sostegno del ricorso risulta fondato, 
il ricorso dev�essere interamente respinto. 
Sulle spese 
108 Ai sensi dell�art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente � condannata 
alle spese se ne � stata fatta domanda. Nella presente causa la Repubblica italiana ha 
chiesto alla Corte che il ricorso della Commissione sia dichiarato irricevibile o infondato �con 
consequenziali statuizioni�. Tale conclusione non pu� essere considerata una domanda di condanna 
alle spese della ricorrente (v., in tal senso, sentenza 31 marzo 1992, causa C 255/90 P,
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 155 
Burban/Parlamento, Racc. pag. I 2253, punto 26). Di conseguenza si deve decidere che la 
Commissione e la Repubblica italiana sopportino le proprie spese. 
109 Ai sensi dell�art. 69, n. 4, di questo stesso regolamento, la Repubblica ellenica, il Regno 
di Spagna, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia e la Repubblica d�Austria sopportano, 
quali intervenienti, le proprie spese. 
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce: 
1) Il ricorso � respinto. 
2) La Commissione delle Comunit� europee, la Repubblica italiana, la Repubblica 
ellenica, il Regno di Spagna, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia e la Repubblica 
d�Austria sopportano le proprie spese.
156 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Cause riunite C-175/08, C-176/08, C-177/08, C-178/08, C-179/08 - 
Materia trattata: giustiza e affari interni - Domanda di pronuncia pregiudiziale 
proposta dal Bundesverwaltungsgerichts (Germania) il 29 
aprile 2008 - Aydin Salahadin Abdulla - Kamil Hasan - Khoshnaw Abdullah 
- Ahmed Adem e Hamrin Mosa Rashi - Dier Jamal/Repubblica federale di 
Germania. (Avvocato dello Stato G. Albenzio - AL 27547/08). 
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI 
1) Se l'art. 11, n. 1, lett. e), della direttiva del Consiglio 29 aprile 2004, 
2004/83/CE debba essere interpretato nel senso che � a prescindere dall'art. 
1, lett. C), n. 5, secondo periodo, della Convenzione sullo statuto dei 
rifugiati 28 luglio 1951 (Convenzione di Ginevra) � lo status di rifugiato 
si estingua gi� nel momento in cui venga meno il fondato timore del rifugiato 
stesso di essere perseguitato, ai sensi dell'art. 2, lett. c), della direttiva, 
in base al quale il riconoscimento sia stato concesso e non sussistano 
altri motivi di timore di persecuzione ai sensi dello stesso art. 2, lett. c). 
2) In caso di soluzione negativa al quesito sub 1): se la cessazione 
dello status di rifugiato ai sensi dell'art. 11, n. 1, lett. e), della direttiva, 
presupponga inoltre che nello Stato di cui il rifugiato � cittadino, 
a) sussista un soggetto che offra protezione ai sensi dell'art. 7, n. 1, della 
direttiva e, in tal caso, se sia al riguardo sufficiente che l'offerta di protezione 
sia resa possibile solo con l'ausilio di truppe multinazionali, 
b) il rifugiato non sia esposto a danno grave ai sensi dell'art. 15 della direttiva, 
in base al quale possa beneficiare della protezione sussidiaria ai 
sensi del successivo art. 18, e/o 
c) le condizioni di sicurezza siano stabili e le condizioni di vita generali 
garantiscano i requisiti minimi di sussistenza. 
3) Se, nella fattispecie in cui le precedenti circostanze, in base alle quali 
sia stato riconosciuto all'interessato lo status di rifugiato,siano venute meno, 
nuove differenti circostanze che integrino una situazione di persecuzione 
a) debbano essere valutate sulla base del criterio di probabilit�,applicabile 
ai fini del riconoscimento dello status di rifugiato ovvero se nei confronti 
dell'interessato debba essere applicato un criterio differente, 
b) debbano essere valutate in considerazione delle agevolazioni probatorie 
previste dall'art. 4, n. 4. 
I GIUDIZI IN CORSO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA CE
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 157 
L�INTERVENTO ORALE DEL GOVERNO ITALIANO 
Signor Presidente, signori Giudici, signor Avvocato Generale, solo alcune 
osservazioni in aggiunta all�intervento scritto* 
Il problema della revoca della qualifica di rifugiato si inserisce, a nostro 
avviso, nell�ambito della politica generale sulla immigrazione e va affrontato 
in un�ottica non meramente codicistica o formale bens� con un approccio di 
natura sostanziale; intendiamo dire che se l�attuale situazione socio-politica 
delle Nazioni firmatarie della Convenzione di Ginevra e, in particolare, degli 
Stati membri dell�Unione richiede massima attenzione e severit� nella concessione 
dello status di rifugiato, la stessa attenzione e severit� deve essere 
posta nella verifica della permanenza delle condizioni che legittimano quello 
status e nell�adozione dei provvedimenti di revoca. 
Per ci� che concerne lo Stato italiano, come abbiamo detto nelle nostre 
osservazioni scritte, l�attuazione della Direttiva 2004/83/CE del Consiglio � 
stata effettuata con il decreto legislativo 19/11/2007, n. 251, ed il contributo 
che intendiamo apportare nel presente giudizio � sulla base della nostra legislazione 
che ha operato con il giusto equilibrio fra i contrapposti interessi dello 
Stato �ricevente� e del soggetto�rifugiato�. 
L�art. 11 della Direttiva trova il suo corrispondente nell�art. 9 del decreto 
legislativo, ove si specifica che: �il cambiamento delle circostanze deve avere 
una natura non temporanea e tale da eliminare il fondato timore di persecuzioni 
e non devono sussistere gravi motivi umanitari che impediscono il ritorno 
nel Paese di origine� (comma 2) e che la cessazione della qualifica di rifugiato 
deve essere dichiarata �sulla base di una valutazione individuale della situazione 
personale dello straniero� (comma 3). 
A nostro avviso, la ratio immanente all�art. 11 della Direttiva � efficacemente 
espressa con il richiamo della legge italiana alla �natura non temporanea� 
del cambiamento ed alla necessit� di tener conto di eventuali �gravi 
motivi umanitari� ostativi alla cessazione dello status soddisfa pienamente gli 
interessi in gioco e fornisce adeguata risposta ai quesiti del Giudice remittente. 
La �natura non temporanea� del cambiamento significa che la situazione 
del Paese di origine deve essere valutata con attenzione alle caratteristiche del 
cambiamento intervenuto, sia riguardo alla struttura delle nuove istituzioni 
che hanno assunto il potere soppiantando le vecchie sia riguardo alla loro forza 
di governo sul territorio; questa forza ben pu� essere assicurata da truppe multinazionali 
o, comunque, straniere che appoggiano l�azione del nuovo governo 
cos� come da forze militari e di polizia interne; non spetta all�amministrazione 
del Paese che ha accolto il rifugiato eseguire altre indagini: invero, costituirebbe 
una grave interferenza negli affari interni di quel Paese sottoporre a va- 
(*) V. Rassegna n. 3/08, 123-131. 
158 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
lutazioni e giudizi le ragioni della sua forza sul territorio. 
La stabilit� dei cambiamenti va, in conclusione, valutata in termini oggettivi 
e, soprattutto, temporali, nel senso che un nuovo assetto dello Stato 
potr� considerarsi �non temporaneo� dopo che sia trascorso un ragionevole 
lasso di tempo dalla sua costituzione, indipendentemente dai mezzi che lo 
sostengono. 
Il cambiamento intervenuto nel Paese di origine deve, poi, essere tale da 
�eliminare il fondato timore di persecuzioni�, nel senso che il nuovo assetto 
politico deve garantire la fine di quella situazione di violenza/persecuzione 
che ha giustificato la concessione dello status di rifugiato; questa valutazione 
dovr� essere fatta sulla base dei programmi politici del nuovo governo e della 
loro concreta attuazione. 
Questo elemento pu� essere identificato con la cessazione delle cause in 
base alle quali fu concesso lo status e delle quali parla l�art. 11, par. 1, punto 
e), e par. 2 della Direttiva e, come, � chiaro, non pu� costituire la sola motivazione 
della revoca, dovendosi considerare sia la �non temporaneit�� del cambiamento 
sia l�assenza di altri motivi umanitari. 
Secondo il Governo italiano e la legislazione nazionale, infatti, �non devono 
sussistere gravi motivi umanitari che impediscono il ritorno nel Paese 
di origine�, cio� non devono ricorrere altre ragioni, diverse da quelle poste a 
base della prima concessione dello status di rifugiato che potrebbero giustificarlo 
nuovamente; questa valutazione va fatta secondo le regole sostanziali e 
procedurali previste in generale per la concessione di quello status ma tenendo 
conto della situazione dell�interessato che � gi� nello Stato che lo ha accolto 
la prima volta e pu� avere difficolt� a procurarsi le prove delle nuove cause di 
persecuzione; ad ogni modo, non dovr� pretendersi la presentazione formale 
di una nuova domanda. 
Le legge italiana, poi, richiede una �valutazione individuale della situazione 
personale dello straniero� e ci� vuol dire che lo status di rifugiato non 
pu� essere dichiarato cessato pur essendo venute meno le ragioni della originaria 
concessione e non sussistendone di nuove, qualora ci� comporti un pregiudizio 
per le sue condizioni familiari (ad esempio, in seguito a 
ricongiungimenti familiari gi� intervenuti o alla costituzione di un nucleo familiare 
stabile) o economiche (ad esempio, perch� titolare di rapporti di lavoro 
e fonti di reddito stabili che verrebbero meno nel Paese di accoglienza e potrebbero 
essere ricostituite nel Paese di origine). 
Quest�ultimo aspetto merita una particolare attenzione nella sua interpretazione, 
nel senso che l�interessato che si trovi nelle condizioni di mutare il titolo 
del suo soggiorno nel Paese, da temporaneo a stabile, cio� dallo status di 
rifugiato a quello di immigrato con regolare permesso di soggiorno e lavoro, 
dovr� attivarsi in tal senso secondo le normative nazionali per regolarizzare la 
sua posizione e non accontentarsi della proroga del suo status di rifugiato che
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 159 
deve necessariamente conservare la sua natura precaria, in vista di altre soluzioni 
stabili, cio� il ritorno in Patria o la regolarizzazione della immigrazione. 
Fin qui siamo perfettamente d�accordo con le risposte ai quesiti che suggerisce 
la Commissione, sia pure con differenti sfumature di elaborazione degli 
elementi esaminati e con la precisazione che, come appena detto, lo status di 
rifugiato deve conservare la sua funzione di garantire protezione immediata 
allo straniero ma non deve essere alternativo alla regolarizzazione stabile della 
immigrazione secondo la disciplina dello Stato. 
Non siamo completamente d�accordo con la Commissione sulla risposta 
suggerita per il terzo ed ultimo quesito, perch� l�onere della prova nella procedura 
di dichiarazione della cessazione dello status di rifugiato non pu� essere 
sempre a carico dell�Autorit� competente; come abbiamo test� visto, la qualifica 
di rifugiato non pu� cessare se vi sono altre ragioni che la giustificano, 
diverse dal semplice cambiamento della situazione nel Paese di origine: fondato 
timore di persecuzioni, gravi motivi umanitari, situazione personale. 
La prova di queste ragioni ostative alla cessazione deve essere fornita dall�interessato, 
secondo le regole procedurali previste per la concessione dello 
status e non si pu� addossare a carico del Paese ospitante l�onere della prova, 
una volta che le Autorit� di questo Paese abbiano adempiuto al loro onere probatorio 
per la dimostrazione del venir meno delle cause che avevano giustificato 
la prima concessione dello status, cause alle quali va, in conclusione, 
limitato l�onere probatorio dell�amministrazione. 
Anche la valutazione di queste nuove circostanze che giustificano il mantenimento 
dello status di rifugiato deve essere operata con gli stessi criteri che 
regolano la prima concessione, proprio perch� si tratta di nuove cause che 
prendono il posto di quelle originarie per il mantenimento della qualifica. 
Riteniamo, in conclusione, che il giusto bilanciamento dei contrapposti 
interessi delle parti nella materia possa essere raggiunto con l�applicazione 
delle disposizioni della Direttiva CE, interpretate alla luce della Convenzione 
di Ginevra e dei deliberati dell�Alto Commissario ONU per i rifugiati, secondo 
quanto abbiamo fin qui esposto prendendo lo spunto dalla legislazione italiana, 
attuativa di quella disciplina nella forma e nello spirito. 
Lussemburgo, 2 giugno 2009 Avv. Giuseppe Albenzio 
Causa C-229/08 - Materia trattata: politica sociale - Domanda di 
pronuncia pregiudiziale proposta dal Verwaltungsgericht Frankfurt am 
Main (Germania) il 28 maggio 2008 - Colin Wolf/Stadt Frankfurt am Main. 
(Avvocato dello Stato W. Ferrante - AL 31235/08 - Discriminazione in base 
all�et� dei vigili del fuoco).
160 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI 
1) Se, per colmare i margini di valutazione discrezionale di cui all�art. 6, 
n. 1, della direttiva 2000/78/CE, il legislatore nazionale possieda in generale 
un ampio margine di valutazione discrezionale, o se questo margine sia limitato 
a quanto necessario, almeno quando si tratti della determinazione dell�et� 
massima per l�assunzione riguardo ad un tempo minimo di servizio prima del 
pensionamento, conformemente all�art. 6, n. 1, secondo comma, lett. c), della 
direttiva 2000/78/CE. 
2) Se la necessit� di cui all�art. 6, n. 1, secondo comma, lett. c), della direttiva 
2000/78/CE, rappresenti la ragionevolezza del mezzo indicato nell�art. 
6, n. 1, primo comma, della direttiva 2000/78/CE, limitando cos� l�ambito di 
applicazione di questa disciplina generale. 
3) a) Se costituisca una finalit� legittima ai sensi dell�art. 6, n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE, il fatto che un datore di lavoro, fissando 
un limite massimo all�et� di assunzione, persegua il proprio interesse ad un 
servizio attivo pi� lungo possibile per i funzionari da assumere. 
b) Se l�attuazione di tale finalit� sia ingiustificata gi� qualora comporti che i 
funzionari prestano servizio pi� a lungo di quanto necessario per ottenere la 
pensione minima garantita dalla legge in caso di pensionamento anticipato, 
decorsi 5 anni di servizio. 
c) Se l�attuazione di tale finalit� sia ingiustificata solo qualora comporti che 
i funzionari prestano servizio pi� a lungo di quanto necessario per maturare 
la pensione minima garantita dalla legge, in caso di pensionamento anticipato 
� attualmente 19,51 anni. 
4) a) Se costituisca una finalit� legittima ai sensi dell�art. 6 n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE, il fatto di ridurre al massimo il numero 
complessivo di funzionari da assumere, prevedendo che l�et� massima di assunzione 
sia la pi� bassa possibile al fine di diminuire, per quanto possibile, 
il numero delle prestazioni individuali come la previdenza in caso di infortuni 
o malattia (sovvenzioni, anche per i familiari). 
b) Quale significato rivesta il fatto che con l�aumento dell�et�, le prestazioni 
previdenziali in materia di infortuni o le sovvenzioni in casi di malattie (anche 
per i familiari) siano maggiori rispetto a quelle dei funzionari pi� giovani, 
con la conseguenza che, in caso di assunzione di funzionari pi� anziani, possono 
aumentare le relative spese complessive. 
c) A tale riguardo, se siano necessarie previsioni o statistiche accertate o se 
siano sufficienti ipotesi probabili. 
5) a) Se costituisca una finalit� legittima ai sensi dell�art. 6, n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE il fatto che un datore di lavoro intenda applicare 
una determinata et� massima di assunzione al fine di garantire �una 
configurazione equilibrata dell�et� nelle diverse carriere�. 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 161 
b) Quali requisiti debbano essere eventualmente considerati sufficienti per ritenere 
che una determinata configurazione dell�et� soddisfi i presupposti di 
una giustificazione (carattere ragionevole e necessario, necessit�). 
6) Se costituisca una considerazione legittima ai sensi dell�art. 6, n. 1, 
primo comma, della direttiva 2000/78/CE, il fatto che, riguardo all�et� massima 
di assunzione, il datore di lavoro faccia valere che, fino al raggiungimento 
di tale et�, � generalmente possibile realizzare le condizioni obiettive 
per l�assunzione nel servizio di medio livello dei vigili del fuoco mediante 
un�istruzione e una corrispondente formazione professionale. 
7) In base a quali criteri si debba valutare la ragionevolezza o la necessit� 
di un periodo minimo di servizio prima del pensionamento. 
a) Se la necessit� di un periodo minimo di servizio possa essere giustificata 
esclusivamente come compenso per l�acquisto di una qualificazione presso il 
datore di lavoro, interamente finanziata da quest�ultimo, (abilitazione alla carriera 
nel servizio di medio livello nei vigili del fuoco) al fine di garantire un 
periodo di servizio appropriato a tale qualificazione, in modo tale che i costi 
di formazione del funzionario siano cos� progressivamente rimborsati. 
b) Quale sia la durata massima della fase del periodo di servizio successivo al 
periodo di formazione. Se possa superare 5 anni, e se s�, a quali condizioni. 
c) Se la ragionevolezza o la necessit� di un periodo minimo di servizio possa 
essere giustificata, indipendentemente dalla soluzione fornita alla questione 7, 
lett. a), sulla base della considerazione che, per i funzionari la cui pensione � 
finanziata esclusivamente dal datore di lavoro, deve essere sufficiente il periodo 
di servizio attivo che presumibilmente intercorre tra l�assunzione e la probabile 
data del pensionamento al fine di maturare una pensione minima garantita 
dalla legge, attualmente al termine di un periodo di servizio di 19,51 anni. 
d) Se, al contrario, il rifiuto di un�assunzione sia giustificato, ai sensi dell�art. 
6, n. 1, della direttiva 2000/78/CE, solo qualora la persona sia assunta ad 
un�et� tale per cui, considerata la data probabile del pensionamento, ci sarebbe 
la possibilit� di doverle versare la pensione minima, sebbene non ancora 
maturata. 
8) a) Se per la valutazione del pensionamento, conformemente all�art. 6, 
n. 1, secondo comma, lett. c) della direttiva 2000/78/CE, sia necessario applicare 
il limite di et� stabilito dalla legge per il pensionamento con la collegata 
riscossione di una pensione, o se sia necessario basarsi sull�et� media statistica 
del pensionamento di un determinato gruppo di lavoratori o di funzionari. 
b) In che misura si debba eventualmente considerare che per taluni funzionari 
il normale pensionamento pu� essere rimandato di uno o due anni. Se tale circostanza 
determini un conseguente aumento dell�et� massima di assunzione. 
9) Se si possa computare, in sede di calcolo del periodo minimo di servizio 
ai sensi dell�art. 6, n. 1, della direttiva 2000/78/CE, la formazione da assolvere 
inizialmente nel rapporto di pubblico impiego. Se, a tale riguardo, il
162 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
periodo di formazione debba essere considerato integralmente come periodo 
di servizio a fini previdenziali o se detto periodo di formazione debba essere 
escluso dal calcolo del periodo per il quale un datore di lavoro pu� esigere 
una durata minima di servizio, ai sensi dell�art. 6, n. 1, secondo comma, lett. 
c), della direttiva 2000/78/CE. 
10) Se le disposizioni dell�art. 15, n. 1, frase 2, e n. 3, della legge generale 
sulla parit� di trattamento siano compatibili con l�art. 17 della direttiva 
2000/78/CE. 
IL FATTO 
Le questioni pregiudiziali sono state sollevate nel corso di una controversia 
nella quale, � stata respinta la domanda del ricorrente di assunzione con 
contratto di formazione per tecnico di medio livello nei vigili del fuoco per 
superamento dell�et� massima di trent�anni. 
Il ricorrente chiede alla convenuta il risarcimento del danno ritenendo che 
il rifiuto costituisca una discriminazione diretta fondata sull�et� mentre la convenuta 
considera legittimo detto rifiuto in quanto oggettivamente e ragionevolmente 
giustificato da una finalit� legittima. 
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO 
La direttiva 2000/78/CE ha voluto creare un quadro generale per garantire 
la parit� di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro per 
fornire una protezione efficace contro eventuali discriminazioni dirette ed indirette 
fondate su uno dei motivi di cui all�articolo 1 (religione, convinzioni 
personali, handicap, et� o tendenze sessuali). 
L�articolo 3, definendo il campo di applicazione della direttiva, stabilisce 
che la stessa si applica �a tutte le persone� per quanto attiene � 
a) alle condizioni di accesso all�occupazione e al lavoro, sia dipendente 
che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione 
indipendentemente dal ramo di attivit� e a tutti i livelli della gerarchia professionale, 
nonch� alla promozione; 
b) all�accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, 
perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini 
professionali� (evidenza nostra). 
L�art. 4 tuttavia, alla luce del ventitreesimo considerando della direttiva, 
precisa che gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento 
basata su una caratteristica correlata alla religione, alle convinzioni personali, 
a un handicap, all�et� o alle tendenze sessuali non costituisca discriminazione 
�laddove, per la natura di un�attivit� lavorativa o per il contesto in cui essa 
viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e deter-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 163 
minante per lo svolgimento dell�attivit� lavorativa, purch� la finalit� sia legittima 
e il requisito proporzionato� (evidenza nostra). 
Per quanto concerne in particolare l�et�, il venticinquesimo considerando 
della direttiva 2000/78/CE stabilisce inoltre che il divieto di discriminazione 
basata sull�et� costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli 
obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione 
della diversit� nell�occupazione. Tuttavia, in talune circostanze, delle disparit� 
di trattamento in funzione dell�et� possono essere giustificate da obiettivi legittimi 
di politica dell�occupazione, mercato del lavoro e formazione professionale 
e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare 
secondo la situazione degli Stati membri. 
A precisazione di tale principio, l�art. 6 n. 1 della direttiva afferma che 
possano ritenersi disparit� di trattamento giustificate da una finalit� legittima: 
a) la definizione di condizioni speciali di accesso all�occupazione per i giovani, 
i lavoratori anziani e i lavoratori con persone a carico; b) la fissazione di condizioni 
minime di et� e di esperienza professionale per l�accesso all�occupazione 
e c) la fissazione di un�et� massima per l�assunzione basata sulle 
condizioni di formazione richieste o la necessit� di un ragionevole periodo di 
lavoro prima del pensionamento. 
Per quanto riguarda poi determinate professioni come, nel caso di specie, 
quella dei vigili del fuoco, il diciottesimo e il diciannovesimo considerando 
stabiliscono, rispettivamente, che �la presente direttiva non pu� avere l�effetto 
di costringere le forze armate nonch� i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso 
ad assumere o mantenere nel posto di lavoro persone che non possiedano 
i requisiti necessari per svolgere l�insieme delle funzioni che possono 
essere chiamate ad esercitare, in considerazione dell�obiettivo legittimo di 
salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi� e �per salvaguardare 
la capacit� delle proprie forze armate, gli Stati membri possono decidere di 
escluderle in tutto o in parte dalle disposizioni della presente direttiva relative 
all�handicap o all�et�. Gli Stati membri che operano tale scelta devono definire 
il campo d�applicazione della deroga in questione� (evidenza nostra). 
Vi � quindi una particolare attenzione, anche nella direttiva 2000/78/CE, 
per tali categorie di lavoratori che prestano un servizio rilevante per l�interesse 
pubblico che richiede la sussistenza di requisiti e di qualit� personali anche 
correlati all�et�. 
Ci� premesso, il Giudice remittente chiede nella sostanza alla Corte di 
precisare se l�articolo 6, n. 1, della direttiva permetta agli Stati membri di 
mantenere una legislazione che, pur prevedendo astrattamente delle disparit� 
di trattamento, non costituisca discriminazione in ragione dell�et� perch� 
mezzo proporzionato al conseguimento di finalit� legittime, specificando in 
cosa consistano dette finalit� legittime. 
In proposito, l�art. 3, comma 4 del decreto legislativo del 9 luglio 2003,
164 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
n. 216, di attuazione nell�ordinamento italiano della direttiva 2000/78/CE, fa 
salve le disposizioni che prevedono la possibilit� di trattamenti differenziati 
in merito agli adolescenti, ai giovani, ai lavoratori anziani e ai lavoratori con 
persone a carico, dettati dalla particolare natura del rapporto e dalle legittime 
finalit� di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale. 
Come si � detto, il riferimento alle finalit� di politica del lavoro, di mercato 
del lavoro e di formazione professionale, a giustificazione della disparit� 
di trattamento in ragione dell�et�, � rinvenibile non solo nell�art. 6 n. 1 della 
direttiva ma anche nel �considerando� 25, che riconosce espressamente che, 
in talune circostanze, delle disparit� di trattamento in funzione dell�et� possano 
essere giustificate. 
Peraltro, l�elenco esemplificativo contenuto nelle richiamate lettere a), 
b), e c) dell�art. 6 n. 1 individua fattispecie derogatorie abbastanza generiche 
(et� minima, et� massima, condizioni particolari di accesso per i giovani), il 
che fa ritenere che la specificit� delle disposizioni nazionali che prevedano 
giustificate disparit� di trattamento fondate sull�et�, richiesta dal considerando 
25, sia da interpretarsi in modo comunque elastico e tale da non imporre agli 
Stati membri una dettagliata giustificazione del diverso trattamento in funzione 
dell�et�. 
Si veda in proposito la sentenza della Corte di giustizia del 16 ottobre 2007, 
causa C-411/05, Palacios de la Villa, punto 56 che ha chiaramente affermato 
che �non si pu� infatti dedurre dall�art. 6, n. 1 della direttiva 2000/78 che la 
mancanza di precisione della normativa nazionale in esame relativamente allo 
scopo perseguito avrebbe la conseguenza di escludere automaticamente che 
essa possa essere giustificata ai sensi della disposizione menzionata�. 
In particolare, l�art. 3, comma 3 del citato D.Lgs. n. 216/2003 stabilisce 
che non costituisce atto di discriminazione la valutazione di determinate caratteristiche 
ove esse assumano rilevanza ai fini dell�idoneit� allo svolgimento 
delle funzioni che le forze armate e i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso 
possono essere chiamati ad esercitare. 
Del resto, anche la Corte costituzionale italiana, nel dichiarare non fondata 
una questione di legittimit� costituzionale sollevata in relazione all�esclusione 
di un lavoratore da un concorso per conducente di linea per superamento 
del limite di et� di trent�anni, ha affermato che il limite di et� massimo per 
l�immissione in servizio rappresenta il risultato di una valutazione discrezionale 
circa le esigenze dell�azienda e le capacit� attitudinali di cui i lavoratori 
devono essere in possesso in relazione anche alla potenziale durata della vita 
lavorativa nelle aziende di trasporto su strada, tenuto conto inoltre dei profili 
di sicurezza dei trasportati e della circolazione, in presenza della gravosit� del 
servizio e del logorio nella guida degli automezzi di linea (Corte cost., 22 maggio 
2000, n. 160).
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 165 
Analoga considerazione pu� essere fatta per i vigili del fuoco che, svolgendo 
un servizio particolarmente delicato volto ad assicurare la sicurezza 
delle persone, debbono possedere specifici requisiti fisico-attitudinali. 
Pertanto, deve ritenersi che la finalit� legittima a giustificazione del diverso 
trattamento nell�accesso al lavoro derivante dal limite massimo di et� 
per determinate categorie di lavoratori non sia rinvenibile soltanto, come ritenuto 
dal giudice remittente, nell�esigenza di assicurare un periodo minimo di 
vita lavorativa che compensi l�acquisizione del diritto alla pensione. 
N� tanto meno tale finalit� � ravvisabile nell�intento del datore di lavoro 
di limitare il pi� possibile le prestazioni previdenziali per infortunio e malattia, 
che sono senz�altro maggiori in caso di assunzione di lavoratori pi� anziani, 
in quanto, come correttamente osservato dal Giudice remittente, la giurisprudenza 
della Corte di giustizia � costante nell�affermare che considerazioni in 
materia di bilancio non costituiscono una finalit� legittima idonea a giustificare 
una discriminazione diretta. 
Il Governo italiano ritiene invece che la fissazione di un limite massimo 
di et� per l�assunzione integri un mezzo appropriato e necessario per il conseguimento 
di una finalit� legittima di politica del lavoro quando, per le peculiarit� 
dell�attivit� lavorativa, sia necessaria la sussistenza di determinati 
requisiti e capacit� personali indispensabili per un corretto e sicuro svolgimento 
dell�attivit� medesima. 
Va inoltre osservato che il divieto di discriminazione in genere per uno 
dei motivi di cui all�art. 1 della direttiva 2000/78/CE appare pi� rigoroso rispetto 
al divieto di discriminazione in ragione dell�et�, per il quale la direttiva 
prevede espresse deroghe. 
In particolare, l�articolo 2, nel definire la nozione di discriminazione in 
genere, dispone che sussiste discriminazione a meno che �tale disposizione, 
tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalit� legittima 
e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari�. 
Invece l�articolo 6, n. 1, recante giustificazione delle disparit� di trattamento 
collegate all�et�, dispone che �gli Stati membri possono prevedere che 
le disparit� di trattamento in ragione dell�et� non costituiscono discriminazione 
laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell�ambito 
del diritto nazionale, da una finalit� legittima, compresi giustificati 
obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, 
e i mezzi per il conseguimento di tale finalit� siano appropriati e necessari� 
(evidenza nostra). 
A prescindere da differenze che potremmo anche considerare marginali 
(quali la presenza del termine �ragionevolmente� o il riferimento all��ambito 
del diritto nazionale� contenuti nell�articolo 6 e non presenti nell�articolo 2), 
quella che appare essere una differenza sostanziale � il riferimento agli obiet-
166 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
tivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale. 
Infatti, mentre tali obiettivi non sarebbero sufficienti a giustificare norme 
che prevedano disparit� di trattamento con riferimento alle convinzioni personali, 
alle tendenze sessuali o alla presenza di handicap, nel caso di disparit� 
di trattamento fondate sull�et� sono ritenute legittime norme nazionali che trovino 
la loro giustificazione nella necessit� di raggiungere obiettivi di politica 
e mercato del lavoro, quali ad esempio favorire l�inserimento dei giovani lavoratori 
o consentire ai lavoratori che abbiano raggiunto una determinata et� 
di avere trattamenti preferenziali al fine di raggiungere il limite minimo di 
contribuzione e conseguire, quindi, il diritto alla pensione. 
Pertanto le deroghe previste dall�articolo 6 appaiono pi� ampie di quelle 
disciplinate dall�articolo 2. Elementi a sostegno di tale conclusione possono 
trovarsi sia nel considerando 25, sia nella ratio delle deroghe enunciate. 
Se, infatti, potrebbe essere giustificato prevedere condizioni contrattuali 
pi� favorevoli per i giovani al fine di incentivarne l�ingresso nel mondo del 
lavoro e dunque per perseguire determinati obiettivi occupazionali, le stesse 
condizioni apparirebbero contrarie al pi� elementare principio di eguaglianza 
qualora fossero previste in considerazione di differenze religiose o sessuali. 
Il citato art. 6 appare quindi ispirato ad una logica di contemperamento 
tra il generale divieto di discriminazione e la concreta ed effettiva necessit� di 
una gestione flessibile del mercato del lavoro a livello nazionale. 
Lo stesso Legislatore comunitario, nel riconoscere agli Stati membri una 
pi� ampia discrezionalit� in materia di politica sociale e del lavoro, non ha inteso 
riconoscere al fattore et� la stessa resistenza assegnata agli altri motivi 
discriminatori in sede di contemperamento con altri principi. 
In proposito, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha gi� pi� volte 
chiarito che gli Stati membri dispongono di un ampio margine di valutazione 
discrezionale nella scelta non soltanto di uno scopo determinato fra altri in 
materia di politica sociale e di occupazione ma altres� delle misure atte a realizzare 
detto obiettivo (Sentenza del 22 novembre 2005, causa C-144/04, Mangold, 
punti 62 e 63; sentenza Palacios de la Villa citata, punto 68). 
La Corte ha quindi ritenuto che spetta alle autorit� competenti degli Stati 
membri trovare un giusto equilibrio tra i differenti interessi in gioco, sempre 
che vengano rispettati i criteri di proporzionalit�. 
Peraltro, come acutamente osservato dall�Avvocato Generale J�n Maz�k 
nelle conclusioni presentate il 23 settembre 2008 nella causa C-388/07, punti 
74, 75 e 76, un approccio particolarmente sfumato alle disparit� di trattamento 
in ragione dell�et� rispecchia la reale differenza tra l�et� e gli altri motivi di 
discriminazione menzionati dall�art. 2 della direttiva. 
L�et�, per sua natura, non � un indice di discriminazione, almeno non alla 
stessa stregua, per esempio, della razza o del sesso. Al contrario, le disparit� 
fondate sull�et�, i limiti di et� e le misure legate all�et� sono molto diffuse
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 167 
nell�ordinamento giuridico e in particolare nella legislazione sociale e del lavoro.
Pertanto, l�art. 6, n. 1 della direttiva, nel prevedere specifici criteri di giustificazione, 
intende tener conto del fatto che, nel caso della discriminazione 
fondata sull�et�, � molto pi� difficile stabilire la linea di confine tra finalit� 
legittime o meno e determinare con certezza dove finiscano le disparit� giustificate 
e dove inizino quelle non giustificate. 
Tale disposizione mira quindi a consentire agli Stati membri di mantenere 
pratiche di occupazione basate sull�et� e di fissare o mantenere, con una certa 
discrezionalit�, limiti di et�, purch� tali misure siano giustificate da una finalit� 
legittima di politica sociale o di mercato del lavoro. 
Alla luce di tali principi vanno quindi risolti i vari quesiti posti dal Giudice 
remittente. 
** ** ** 
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere i quesiti sollevati 
nel modo seguente. 
1) Per colmare i margini di valutazione discrezionale di cui all�art. 6 n. 1 
della direttiva 2000/78/CE, il legislatore nazionale possiede in generale un 
ampio margine di valutazione discrezionale, almeno quando si tratti della determinazione 
dell�et� massima per l�assunzione riguardo ad un tempo minimo 
di servizio prima del pensionamento, conformemente all�art. 6, n. 1, secondo 
comma, lett. c), della direttiva 2000/78/CE. 
2) La necessit� di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento 
di cui all�art. 6, n. 1, secondo comma, lett. c), della direttiva 
2000/78/CE, pu� rappresentare la ragionevolezza del mezzo indicato nell�art. 
6, n. 1, primo comma, della direttiva ma non si esaurisce in esso. 
3) a) Costituisce una finalit� legittima ai sensi dell�art. 6, n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE, il fatto che un datore di lavoro, fissando 
un limite massimo all�et� di assunzione, persegua il proprio interesse ad un 
servizio attivo pi� lungo possibile per i funzionari da assumere. 
b) L�attuazione di tale finalit� non � ingiustificata qualora comporti che i funzionari 
prestino servizio pi� a lungo di quanto necessario per ottenere la pensione 
minima garantita dalla legge in caso di pensionamento anticipato, decorsi 
5 anni di servizio. 
c) L�attuazione di tale finalit� non � ingiustificata qualora comporti che i funzionari 
prestino servizio pi� a lungo di quanto necessario per maturare la pensione 
minima garantita dalla legge, in caso di pensionamento anticipato, 
attualmente 19,51 anni. 
4) a) Non costituisce una finalit� legittima ai sensi dell�art. 6 n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE, il fatto di ridurre al massimo il numero 
complessivo di funzionari da assumere, prevedendo che l�et� massima di assunzione 
sia la pi� bassa possibile al fine di diminuire, per quanto possibile,
168 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
il numero delle prestazioni individuali come la previdenza in caso di infortuni 
o malattia (sovvenzioni, anche per i familiari). 
b) Non riveste un significato rilevante, al fine di giustificare il limite massimo 
di et� nell�assunzione, il fatto che, con l�aumento dell�et�, le prestazioni previdenziali 
in materia di infortuni o le sovvenzioni in casi di malattie (anche 
per i familiari) siano maggiori rispetto a quelle dei funzionari pi� giovani, con 
la conseguenza che, in caso di assunzione di funzionari pi� anziani, possono 
aumentare le relative spese complessive. 
c) Atteso il contenuto della risposta fornita al quesito n. 4 lettera b) non � necessario 
rispondere al quesito n. 4 lettera c) in merito al fatto se siano, a tale 
riguardo, necessarie previsioni o statistiche accertate o se siano sufficienti ipotesi 
probabili. 
5) a) Costituisce una finalit� legittima ai sensi dell�art. 6, n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE il fatto che un datore di lavoro intenda applicare 
una determinata et� massima di assunzione al fine di garantire �una 
configurazione equilibrata dell�et� nelle diverse carriere�. 
b) Una determinata configurazione dell�et� soddisfa i presupposti di una giustificazione 
quando abbia carattere ragionevole e necessario. 
6) Costituisce una considerazione legittima ai sensi dell�art. 6, n. 1, primo 
comma, della direttiva 2000/78/CE, il fatto che, riguardo all�et� massima di 
assunzione, il datore di lavoro faccia valere che, fino al raggiungimento di tale 
et�, � generalmente possibile realizzare le condizioni obiettive per l�assunzione 
nel servizio di medio livello dei vigili del fuoco mediante un�istruzione e una 
corrispondente formazione professionale. 
7) La ragionevolezza o la necessit� di un periodo minimo di servizio 
prima del pensionamento devono essere valutate in base ai seguenti criteri: 
a) La necessit� di un periodo minimo di servizio pu� essere giustificata anche 
come compenso per l�acquisto di una qualificazione presso il datore di lavoro, 
interamente finanziata da quest�ultimo, (abilitazione alla carriera nel servizio 
di medio livello nei vigili del fuoco) al fine di garantire un periodo di servizio 
appropriato a tale qualificazione, in modo tale che i costi di formazione del 
funzionario siano cos� progressivamente rimborsati. 
b) Rientra nella discrezionalit� degli Stati membri stabilire se la durata massima 
della fase del periodo di servizio successivo al periodo di formazione 
possa superare 5 anni. 
c) La ragionevolezza o la necessit� di un periodo minimo di servizio pu� essere 
giustificata, indipendentemente dalla soluzione fornita alla questione 7, lett. a), 
non solo sulla base della considerazione che, per i funzionari la cui pensione � 
finanziata esclusivamente dal datore di lavoro, deve essere sufficiente il periodo 
di servizio attivo che presumibilmente intercorre tra l�assunzione e la probabile 
data del pensionamento al fine di maturare una pensione minima garantita dalla 
legge, attualmente al termine di un periodo di servizio di 19,51 anni.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 169 
d) Il rifiuto di un�assunzione � giustificato, ai sensi dell�art. 6, n. 1, della direttiva 
2000/78/CE, non solo qualora la persona sia assunta ad un�et� tale per 
cui, considerata la data probabile del pensionamento, ci sarebbe la possibilit� 
di doverle versare la pensione minima, sebbene non ancora maturata. 
8) a) Per la valutazione del pensionamento, conformemente all�art. 6, n. 
1, secondo comma, lett. c) della direttiva 2000/78/CE, � necessario basarsi 
sull�et� media statistica del pensionamento di un determinato gruppo di lavoratori 
o di funzionari. 
b) La circostanza che per taluni funzionari il normale pensionamento pu� essere 
rimandato di uno o due anni non determina un conseguente aumento dell�et� 
massima di assunzione. 
9) Pu� essere computata, in sede di calcolo del periodo minimo di servizio 
ai sensi dell�art. 6, n. 1, della direttiva 2000/78/CE, la formazione da assolvere 
inizialmente nel rapporto di pubblico impiego. 
10) Le disposizioni dell�art. 15, n. 1, frase 2, e n. 3, della legge generale 
sulla parit� di trattamento sono compatibili con l�art. 17 della direttiva 
2000/78/CE in quanto il risarcimento del danno non pu� prescindere dall�accertamento 
di una responsabilit� del datore di lavoro. 
Roma, 30 settembre 2008 Avv. Wally Ferrante 
Causa C-230/08 - Materia trattata: unione doganale - Domanda di 
pronuncia pregiudiziale proposta dall'�stre Landsret (Danimarca) il 28 
maggio 2008 - Dansk Transport og Logistik/Skatteministerie. (Avvocato dello 
Stato G. Albenzio - AL 33957/08). 
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI 
1) Se la formulazione �sono sequestrate e contemporaneamente o successivamente 
confiscate� di cui all'art. 233, lett. d), del codice doganale, 
debba essere interpretata nel senso che nella disposizione rientrano situazioni 
in cui le merci trattenute ai sensi dell'art. 83, n. 1, primo comma, della legge 
doganale all'atto dell'importazione illegale, vengono contemporaneamente o 
successivamente distrutte o rese inutilizzabili dalle autorit� doganali, senza 
che tali merci siano uscite dal possesso delle dette autorit�. 
2) Se la direttiva sulla circolazione debba essere interpretata nel senso 
che merci illegalmente importate, che vengono trattenute all'atto della loro 
importazione e contemporaneamente o successivamente distrutte o rese inutilizzabili 
dalle autorit� doganali, debbano considerarsi merci �in regime di 
sospensione dei diritti di accisa� con la conseguenza che il diritto di accisa 
non sorge o si estingue [v. artt. 5, n. 2,primo comma, e 6, n. 1, lett. c), della
170 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
direttiva sulla circolazione, in combinato disposto con gli artt. 84, n. 1, lett. 
a) e 6 del codice doganale e infine art. 876 bis delle disposizioni di applicazione]. 
Se, ai fini della soluzione, sia rilevante che l'obbligazione doganale 
sorta all'atto di tale importazione illegale si estingua a norma dell'art. 233, 
lett. d) del codice doganale. 
3)Se la sesta direttiva IVA (4) debba essere interpretata nelsenso che 
merci illegalmente importate, che vengono trattenuteall'atto della loro importazione 
e contemporaneamenteo successivamente distrutte o rese inutilizzabili 
dalle autorit� doganali debbano considerarsi merci �in regime di depositodoganale
� con la conseguenza che l'obbligazione IVA non sorge o si estingue 
[v. artt. 7, n. 3, 10, n. 3 e 16, n. 1, B,lett. c) e 876 bis delle disposizioni di applicazione]. 
Se, ai fini della soluzione, sia rilevante che l'obbligazione doganale 
sorta all'atto di una siffatta importazione illegale, si estingua,a norma 
dell'art. 233, lett. d), del codice doganale. 
4) Se il codice doganale, le disposizioni di applicazione e la sesta direttiva 
debbano essere interpretati nel senso che le autorit� doganali di uno Stato 
membro, in cui viene accertata l'importazione illegale di merci con trasporto 
TIR, sia competente a riscuotere i dazi, le accise e l'IVA relative a detto trasporto, 
qualora le autorit� di un altro Stato membro, dove � avvenuta l'importazione 
illegale nella Comunit� non abbiano constatato irregolarit� e non 
abbiano di conseguenza riscosso i dazi, le accise e l�IVA (v. artt. 215 e 217 
del codice doganale, 454, nn. 2 e 3 delle disposizioni di applicazione all�epoca 
vigenti, e art. 7 della sesta direttiva IVA). 
L�INTERVENTO ORALE DEL GOVERNO ITALIANO 
Signor Presidente, signori Giudici, signor Avvocato Generale, 
Il Governo italiano non ha potuto partecipare alla fase scritta del procedimento 
e, pertanto solo nella presente discussione orale pu� rappresentare 
alla Corte la propria posizione sui quesiti posti dall'Autorit� giudiziaria remittente; 
questa posizione non pu� non tener conto di quanto deciso da codesta 
Corte di Giustizia nella recente sentenza 2 aprile 2009, in causa C-459/07, 
con riferimento al caso simile a quello in discussione, e nella sentenza 14 novembre 
2002, in causa C-112/01. 
In quest'ultima decisione codesta Corte ha statuito che l�art. 233 del codice 
doganale risponde all�esigenza di tutelare le risorse proprie della Comunit�, 
obiettivo questo che non pu� essere compromesso con l�istituzione di 
nuove cause di estinzione dell�obbligazione doganale (punto 31); con la decisione 
del 2 aprile 2009, in applicazione di questo principio, � stato stabilito 
che gli art. 202 e 233, primo comma, lett.d), Reg. 2913/92 "devono essere interpretati 
nel senso che, per determinare l'estinzione dell'obbligazione doganale, 
il sequestro di merci introdotte irregolarmente nel territorio doganale
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 171 
della Comunit� europea deve intervenire prima che le merci in questione superino 
il primo ufficio doganale situato all'interno di tale territorio", proprio 
perch� una causa di estinzione dell�obbligazione doganale deve essere interpretata 
restrittivamente (punto 30 della sentenza). 
La risposta al primo quesito posto dall'Autorit� remittente, quindi, deve 
essere data in tal senso, limitando l'estinzione dell'obbligazione doganale solo 
ai due trasporti per i quali la verifica da parte della Dogana danese � intervenuta 
al momento della prima introduzione della merce nel territorio della Comunit�, 
cos� da rispettare anche la ratio dell'art. 233 CDC che � quella di 
evitare l�imposizione di un dazio nel caso in cui la merce, seppure introdotta 
in modo irregolare nel territorio comunitario, non abbia potuto essere commercializzata 
e non abbia pertanto costituito una minaccia, in termini di concorrenza, 
per le merci comunitarie. 
Anche la risposta al secondo quesito deve tener conto degli stessi principi, 
nel senso che l'accisa non pu� essere pretesa nel caso in cui la merce irregolarmente 
introdotta non abbia avuto alcuna possibilit� di essere commercializzata 
e, quindi, gli interessi dell'Unione non siano stati in alcun modo esposti 
a rischio, cosa che avviene soltanto se la merce viene sequestrata al momento 
del passaggio della frontiera comunitaria e non oltre il primo ufficio doganale 
ove la stessa avrebbe potuto essere presentata. 
Pertanto, sul punto, ci associamo pienamente alle conclusioni formulate 
dalla Commissione nel suo intervento scritto, nel senso che l'art. 5, par. 1, della 
direttiva sulle accise (direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, n. 92/12/CEE), 
e l'art. 867-bis delle Disposizioni di applicazione del Codice doganale Comunitario 
devono essere interpretati nel senso che il sequestro della merce intervenuto 
al momento della introduzione nel territorio doganale comunitario 
impedisce la nascita dell'obbligo di pagamento qualora la merce sia confiscata 
e distrutta senza essere mai uscita dal possesso della Dogana e, quindi, non 
sia mai entrata nel circuito commerciale, mentre l'accisa � dovuta nel caso in 
cui la merce, una volta entrata nel territorio dell'Unione illegalmente, deve 
considerarsi potenzialmente idonea ad essere commercializzata in evasione di 
imposta e, quindi, deve scontare l'accisa anche se, successivamente sequestrata, 
confiscata e distrutta. 
La correttezza di questa conclusione � conforme al principio dettato dalla 
giurisprudenza di codesta Corte secondo la quale la circostanza che le merci siano 
occultate in nascondigli nel veicolo in cui sono trasportate non ha l'effetto di sottrarle 
all'obbligo di presentarle in dogana al primo ufficio doganale competente 
(si veda la sentenza 4 marzo 2004, in cause riunite C-238/02 e C-246/02); principio 
dal quale si deve trarre la conseguenza che il superamento di quel primo 
ufficio, senza la necessit� di attendere che la merce arrivi al luogo di destinazione, 
fa presumere una potenziale immissione in commercio, con la nascita dei conseguenti 
obblighi tributari connessi a questa potenziale commercializzazione. 
172 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Si osserva, ancora, che il collegamento con l'art. 867-bis delle Disposizioni 
di attuazione al Codice doganale, come sottolineato dalla Commissione, 
conferma l'esattezza delle conclusioni formulate sul punto per quanto concerne 
il profilo inerente il pagamento delle accise sul tabacco; avendo la Commissione 
sviluppato esaurientemente il problema, anche in riferimento all'art. 86, 
punto e), del nuovo Codice Doganale del 2008, non star� qui a ripetere quelle 
argomentazioni. 
Guardando il caso in discussione, quindi, l'accisa potr� essere richiesta 
per le merci occultate nel camion che � stato sorpreso alla frontiera danese 
proveniente dalla Germania e non per le merci sequestrate in occasione degli 
altri trasporti intercettati al momento del primo ingresso nella Comunit� attraverso 
la frontiera danese. 
Quanto all'assoggettabilit� all'IVA delle merci sequestrate, in relazione 
alla disciplina di cui agli art. 7, par. 3, 10, par. 3, e 16, par. 1, punto B, lett. c), 
della sesta direttiva, in relazione anche in questo caso all'art. 867-bis Disposizioni 
di attuazione, ci associamo alle conclusioni della Commissione, perch� 
l'imposta � direttamente conseguente alla commercializzazione della merce e 
questa non si pu� ritenere avvenuta se il sequestro � intervenuto immediatamente 
al momento dell'introduzione nel territorio doganale comunitario, impedendo 
cos� la commercializzazione. 
Alle deduzioni della Commissione vogliamo aggiungere il richiamo alla 
sentenza 19 marzo 2009, in causa C-275/07, dalla quale si evince il principio 
che una disposizione che ha per oggetto il pagamento di un'imposta o di un 
interesse non pu� essere utilizzata per uno scopo diverso, quale quello sanzionatorio, 
per giustificare la richiesta di pagamento in mancanza dei presupposti 
di fatto e di diritto richiesti da quella disposizione. 
Nell'ipotesi, invece, di un sequestro effettuato mentre la merce gi� circolava, 
sia pure illegalmente e sia pure occultata, nel territorio dell'Unione, 
l'imposta deve essere pagata perch� i suoi presupposti di fatto e di diritto devono 
intendersi verificati e non si pu� ritenere che la merce sia stata assoggettata, 
per la circostanza di essere stata sequestrata, ad un regime di 
sospensione di imposta fittizio, dato che � solo al momento del primo ingresso 
nel territorio comunitario che un regime doganale di favore deve essere richiesto 
dall'operatore in deroga all'obbligo generale di pagamento delle imposte 
connesse all'importazione. 
Anche in questo caso, facendo nostre le argomentazioni della Commissione, 
ci limitiamo a sottolineare che un regime di favore, quale quello della sospensione 
di imposta, che si pone in deroga alla regola generale della nascita 
delle obbligazioni di imposta al momento in cui si verificano i presupposti della 
commercializzazione (anche solo ipotetica) della merce, deve essere interpretato 
restrittivamente, come pi� volte sancito da codesta Corte di Giustizia (si veda, 
fra le tante, la sentenza 20 novembre 2008, in causa C-38/07 P, punto 60).
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 173 
La risposta al quarto ed ultimo quesito, poggia sull'esame congiunto delle 
disposizioni degli art. 215 e 217 del Codice Doganale Comunitario e dell'art. 
454 delle sue disposizioni di attuazione, nonch� dell'art. 37 della convenzione 
TIR, al cui fondamento si riscontra la medesima ratio. 
In particolare, nelle dette norme si rinvengono due criteri per l'individuazione 
del locus ove l'autorit� risulta competente per la riscossione dei dazi: 
uno principale e, un altro, in supplenza del primo; si stabilisce, come � noto, 
che l'obbligazione doganale sorge nel luogo ove si verificano i fatti generatori 
la stessa; in via suppletiva, e qualora non si riesca a individuare il predetto 
luogo, interviene in ausilio il criterio che fa affidamento sull'emersione dell'illiceit� 
perpetrata, vale a dire il luogo in cui l'autorit� constata la situazione 
che determina il nascere dell'obbligazione daziaria. 
La competenza, in via generale, a riscuotere l'importo dell'obbligazione 
doganale in capo allo Stato membro nel cui territorio � stata commessa la 
prima infrazione o irregolarit� qualificabile come sottrazione al controllo doganale, 
� stata sancita da numerose pronunzie di codesta Corte, fra le quali ricordiamo 
quella 3 aprile 2008, in causa C-230/06, cos� che non rester� che 
applicare il medesimo principio anche nel caso in esame, fermi restando i presupposti 
per l'esigibilit� dei tributi individuati in occasione delle risposte suggerite 
per gli altri quesiti. 
Intendiamo precisare, su quest'ultimo aspetto, che il criterio della competenza 
territoriale test� esaminato non pu� interferire sui principi della esigibilit� 
delle varie imposte conseguenti alla importazione che sopra abbiamo 
esaminato e che il principio della "proporzionalit�" richiamato dalla Commissione 
nel suo intervento scritto non pu� essere invocato per rendere inoperanti 
i presupposti dell'obbligazione di pagamento del dazio, delle accise e dell'Iva 
che si devono intendere essersi realizzati in conseguenza della irregolare introduzione 
della merce nel territorio doganale comunitario senza che tale introduzione 
sia stata immediatamente impedita dal sequestro delle merci (come 
avvenuto per i trasporti transitati dalla Germania). 
Su questo punto dissentiamo, quindi, dalla Commissione perch� un problema 
formale (la competenza) non deve interferire su quello sostanziale (la 
sussistenza dei presupporti per la debenza del tributo). 
Alla luce di quanto dedotto, chiediamo alla Corte di dare risposta ai quesiti 
posti in questi termini: 
Quesito 1: 
Nell'espressione "sono sequestrate e contemporaneamente o successivamente 
confiscate" di cui all'art. 233, lett. d) del Codice Doganale Comunitario, 
non possono considerarsi comprese fattispecie nelle quali le merci siano trattenute 
ai sensi dell'art. 83, n. 1 della legge danese, dalle autorit� doganali e 
poi distrutte, senza mai uscire dal loro possesso, dopo essere entrate illegittimamente 
nel territorio doganale comunitario dalla frontiera di altro Stato
174 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
membro senza che quest'ultimo abbia provveduto a controlli; 
Quesito 2: 
le merci trattenute ai sensi dell'art. 83, n. 1 della legge danese dalle autorit� 
doganali e successivamente distrutte, senza mai uscire dal loro possesso, 
devono considerarsi in regime di deposito doganale e dunque in regime di sospensione 
dei diritti accisa, solo quando siano sequestrate al momento del 
loro primo ingresso nel territorio doganale comunitario; 
Quesito 3: 
le merci trattenute ai sensi dell'art. 83, n. 1 della legge danese dalle autorit� 
doganali e successivamente distrutte, senza mai uscire dal loro possesso, 
devono considerarsi in regime di deposito doganale e, se il singolo Stato membro 
abbia adottato appropriate misure esentive al riguardo, le dette merci si 
considerano non oggetto di applicazione IVA, solo quando siano sequestrate 
al momento del loro primo ingresso nel territorio doganale comunitario; 
Quesito 4: 
l'autorit� doganale dello Stato membro ove viene accertata l'irregolarit� 
doganale pu� procedere alla riscossione dei dazi solo qualora non si riesca a 
stabilire il luogo, se diverso da quello di constatazione, ove si � verificata la 
situazione che ha fatto sorgere l'obbligazione doganale, in particolare, il luogo 
ove la merce illegittimamente introdotta per la prima volta nel territorio doganale 
comunitario avrebbe dovuto essere dichiarata in Dogana, ancorch� 
sia stata occultata ed abbia proseguito il transito verso altra frontiera interna 
dell'Unione. 
Lussemburgo, 13 maggio 2009 Avv. Giuseppe Albenzio 
Causa C-303/08 - Materia trattata: relazioni esterne - Domanda di 
pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesverwaltungsericht (Germania) 
l�8 luglio 2008 - Metin Bozkurt/Land Baden-Wurttemberg. (Avvocato 
dello Stato W. Ferrante - AL 35673/08). 
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI 
1) Se il diritto al lavoro ed al soggiorno acquisito, in quanto familiare, 
dal coniuge di un lavoratore turco inserito nel regolare mercato del lavoro di 
uno Stato membro, conformemente all�art. 7, prima frase, secondo trattino, 
della decisione n. 1/80 del Consiglio di associazione CEE/Turchia (decisione 
1/80) continui a sussistere anche in seguito allo scioglimento del matrimonio. 
In caso di soluzione positiva della prima questione: 
2) Se si faccia valere abusivamente il diritto di soggiorno derivante dall�ex 
moglie, basato sull�art. 7, prima frase, secondo trattino, della decisione
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 175 
n. 1/80 del Consiglio di associazione CEE/Turchia (la decisione 1/80), qualora 
il cittadino turco abbia stuprato e ferito quest�ultima dopo l�acquisizione della 
situazione giuridica in parola e sia stato condannato per tale fatto ad una 
pena detentiva di due anni. 
IL FATTO 
Il rinvio pregiudiziale trae origine da una causa relativa all�impugnazione, 
da parte del cittadino turco Metin Bozkurt, dell�espulsione dalla Germania, irrogata 
nei suoi confronti il 26 luglio 2005 dal Land Baden-Wurttemberg. 
Il remittente ha evidenziato che il Bozkurt, nato nel 1959 ed entrato in 
Germania nel 1992 richiedendo asilo, aveva sposato nel 1993 una cittadina 
turca, lavoratrice stabile in Germania e in forza di ci�, egli aveva ottenuto 
nello stesso 1993 un permesso di soggiorno di durata determinata, poi modificato 
in permesso di durata indeterminata. 
Egli si era successivamente separato nel 2000 dalla moglie (naturalizzatasi 
gi� nel 1999) ed il matrimonio si era sciolto definitivamente nel 2003. 
Il Bozkurt era stato inoltre condannato per lesioni a pene detentive nel 
1996 e nel 2000, e nel 2002 aveva commesso violenza sessuale e lesioni in 
danno della moglie ormai separata, fatto per il quale era stato condannato nel 
2004 alla pena di due anni, condizionalmente sospesa. Al rilascio era seguito, 
nel 2005, il provvedimento di espulsione. 
Ci� premesso, il remittente rileva che il Bozkurt ha fatto valere la posizione 
giuridica di cui all�art. 7, prima frase, secondo trattino, della decisione 
1/80, essendo egli divenuto, grazie al matrimonio, �familiare� di una lavoratrice 
turca in Germania inserita nel regolare mercato del lavoro, ed avendo 
convissuto con lei per oltre 5 anni. 
La titolarit� di tale diritto all�accesso al lavoro e al soggiorno � stata, invece, 
contestata dall�autorit� amministrativa che aveva disposto l�espulsione, 
sia perch� il ricorrente era uscito dal mercato del lavoro, sia perch� in ogni 
caso non poteva far valere quella posizione, avendo gravemente attentato all�incolumit� 
fisica della moglie, ovvero del soggetto cui egli doveva la titolarit� 
della posizione stessa. 
Ad avviso del remittente, il Bozkurt ha in effetti acquisito il diritto di soggiorno 
di cui al citato art. 7 e pertanto egli poteva essere allontanato - secondo 
una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia � solo in due ipotesi: 
pericolo reale e grave per l�ordine pubblico, la sicurezza o la sanit� pubbliche 
ai sensi dell�art. 14 della decisione n. 1/80 e uscita spontanea dalla Germania 
per un periodo significativo e senza motivi legittimi, ipotesi entrambe insussistenti 
nel caso di specie. 
Tuttavia, ad avviso del remittente, pu� legittimamente dubitarsi del fatto 
che il Bozkurt, dopo il divorzio dalla moglie, sia ancora un �familiare�, ai
176 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
sensi e per gli effetti di cui all�art. 7. 
Infatti, prima della direttiva 2004/38/CE � non applicabile alla fattispecie 
in esame perch� in vigore dal 2006 � non esisteva una regolamentazione comunitaria 
del diritto al soggiorno del coniuge divorziato da un cittadino comunitario. 
Inoltre, il remittente ha osservato che, anche a voler ritenere che il Bozkurt 
fosse ancora un �familiare� al momento dell�espulsione, il far valere tale 
situazione giuridica poteva essere ricondotto ad un abuso del diritto per indegnit� 
nei confronti della dante causa e, pur ammettendo che la giurisprudenza 
della Corte di giustizia in tema di abuso del diritto poteva indurre a conclusioni 
contrarie, il Collegio remittente ha sollecitato una pronuncia della Corte su 
tale specifica ipotesi. 
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO 
Con riferimento al primo quesito, occorre preliminarmente ricordare che, 
nel 1963, � stato firmato ad Ankara un Accordo di associazione tra la CEE e 
la Turchia allo scopo di promuovere un rafforzamento continuo ed equilibrato 
delle relazioni commerciali ed economiche. 
Per realizzare tali obiettivi, l�Accordo di associazione ha previsto la creazione 
di un�unione doganale e le Parti hanno convenuto di realizzare gradualmente 
la libera circolazione dei lavoratori nei loro rispettivi territori. 
Con tale Accordo � stato, inoltre, istituito il Consiglio di associazione che 
ha adottato la decisione di associazione n. 1/80, con la quale � stato introdotto 
un sistema graduale di integrazione dei cittadini turchi nel mercato del lavoro 
degli Stati membri ospitanti. 
L�articolo 6 della decisione n. 1/80 disciplina i diritti dei lavoratori turchi 
gi� regolarmente inseriti nel mercato del lavoro dello Stato membro ospitante 
mentre l�art. 7 prevede il diritto, per i familiari di un lavoratore turco gi� inserito 
nel mercato del lavoro dello Stato membro ospitante che siano stati autorizzati 
a raggiungerlo, di esercitarvi un�attivit� lavorativa autonoma dopo 
avervi risieduto regolarmente per un certo periodo di tempo. 
In particolare, per quanto qui interessa, l�articolo 7, primo comma, secondo 
trattino della decisione dispone che �i familiari che sono stati autorizzati 
a raggiungere un lavoratore turco inserito nel regolare mercato del lavoro di 
uno Stato membro ... beneficiano del libero accesso a qualsiasi attivit� dipendente 
di loro scelta se vi risiedono regolarmente da almeno cinque anni�. 
Come gi� accennato, i titolari di siffatta situazione giuridica possono essere 
allontanati da uno degli Stati membri solo in caso di concreto e grave pericolo 
per l�ordine pubblico, la sicurezza o la sanit� pubbliche, o di prolungato 
e ingiustificato allontanamento spontaneo dal territorio dello Stato membro 
ospitante (cfr., tra le altre decisioni richiamate dallo stesso remittente, la sentenza 
della Corte di Giustizia 18 luglio 2007, nella causa C-325/05, Derin). 
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 177 
Si � visto anche che il remittente, nel rilevare l�insussistenza di tali situazioni 
legittimanti l�allontanamento del Bozkurt, ha piuttosto focalizzato l�attenzione 
sulla effettiva persistenza della qualifica di �familiare� anche dopo il divorzio. 
In particolare, ha osservato che la giurisprudenza della Corte di Giustizia 
in tema di figli del lavoratore turco - che restano titolari della posizione giuridica 
e del conseguente diritto al soggiorno anche dopo il compimento della 
maggiore et� e la fine della convivenza con il genitore - non sarebbe automaticamente 
applicabile alla ben diversa situazione del divorziato, nella quale il 
legame coniugale � venuto meno. 
Al riguardo, occorre rilevare che, secondo la giurisprudenza della Corte 
di Giustizia appena richiamata, il sopravvenire di circostanze quali la maggiore 
et� o l�indipendenza economica e abitativa non fa venir meno il diritto acquisito 
ai sensi dell�art. 7 della decisione: �Infatti, il diritto dei familiari di un lavoratore 
turco di accedere, dopo un certo periodo di tempo, ad un lavoro nello 
Stato membro ospitante � volto proprio a consolidare la loro posizione in tale 
Stato offrendo loro la possibilit� di diventare autonomi� (cfr. sentenza Derin 
citata, punto 50). 
La stessa pronuncia ha pi� in generale chiarito � con riferimento ai familiari 
beneficiari del diritto al libero accesso ad un�attivit� lavorativa nello Stato 
membro ospitante, acquisito dopo cinque anni di regolare convivenza ai sensi 
dell�art. 7, primo comma secondo trattino � che �non soltanto l�effetto diretto 
che vi si ricollega ha come conseguenza che gli interessati traggono un diritto 
individuale in materia di occupazione direttamente dalla decisione n. 1/80, ma, 
inoltre, l�effetto utile di tale diritto implica necessariamente l�esistenza di un 
diritto correlativo di soggiorno indipendente dal mantenimento delle condizioni 
di accesso a tali diritti� (evidenza nostra, cfr. sentenza Derin, punto 52; 
in senso analogo, anche le sentenze 11 novembre 2004, causa C-467/02, Centinkaya, 
punto 31 e 7 luglio 2005, causa C-373/03, Aydinli, punto 25). 
Ad avviso del governo italiano, tali consolidati principi impediscono di 
distinguere, nell�ambito dei �familiari� presi in considerazione dall�art. 7, tra 
figli che divengono maggiorenni e coniuge che divorzia. 
In entrambi i casi, infatti, � da ritenere che il diritto all�accesso al lavoro 
(ed al conseguente soggiorno), pur venuto ad esistenza grazie al ricongiungimento 
e alla convivenza nei termini prescritti dalla decisione 1/80, si consolidi 
e si renda autonomo in capo al soggetto titolare del diritto stesso. 
In tal senso, oltre a considerazioni fondate sulla stessa ragione giustificativa 
della decisione 1/80, sembra potersi richiamare il sopravvenuto art. 13 
della direttiva 2004/38/CE, secondo cui, ricorrendo determinate condizioni, il 
divorzio non comporta la perdita del diritto di soggiorno dei familiari (e quindi 
anche del coniuge, espressamente definito come �familiare� dall�art. 2 della 
direttiva) non aventi la cittadinanza di uno degli Stati membri. 
Tra le condizioni legittimanti il mantenimento, rileva tra l�altro (art. 13,
178 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
comma 2 lett. a) il fatto che il matrimonio sia durato almeno 3 anni, di cui almeno 
un anno nello Stato membro ospitante, prima dell�inizio del procedimento 
giudiziario di divorzio, requisito sussistente nel caso di specie. 
Tuttavia, ai sensi dell�art. 13, comma 2 ultima parte, l�acquisizione del 
diritto di soggiorno permanente delle persone interessate rimane subordinato 
ai seguenti presupposti: a) esercitare un�attivit� lavorativa o autonoma; b) disporre 
di risorse sufficienti al fine di non diventare un onere per il sistema di 
assistenza sociale dello Stato membro ospitante; c) disporre di un�assicurazione 
malattia; d) far parte del nucleo familiare di una persona che soddisfi le 
suddette condizioni. 
Quindi se � vero che dal divorzio non discende automaticamente la perdita 
del diritto di soggiorno, � altrettanto vero che l�acquisizione del diritto di 
soggiorno permanente resta subordinato alla presenza dei richiamati requisiti, 
che il ricorrente sicuramente non possiede, risultando dall�ordinanza di rimessione 
che lo stesso � disoccupato e riceve prestazioni per assicurare il suo sostentamento 
ed � stato ospitato per oltre 5 anni in un ricovero municipale per 
senza tetto, sebbene dal 2005 abiti in un appartamento affittato da suo fratello. 
In proposito, va ricordato che, ai sensi dell�art. 59 del Protocollo addizionale 
del 23 novembre 1970 �nei settori coperti dal presente protocollo, la 
Turchia non pu� beneficiare di un trattamento pi� favorevole di quello che gli 
Stati membri si accordano reciprocamente in virt� del trattato che istituisce 
la Comunit��. 
Alla luce di tale principio, va affermato che il cittadino turco familiare di lavoratore, 
non pu� fruire, in base all�Accordo tra la CEE e la Turchia, di maggiori 
garanzie rispetto a quelle che assistono i cittadini comunitari nei loro reciproci 
rapporti in ordine al mantenimento del diritto di soggiorno in caso di divorzio. 
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che al primo quesito debba essere data 
risposta positiva, sempre che, dagli accertamenti del giudice nazionale, risulti 
che il coniuge divorziato sia in possesso dei requisiti per ottenere il dritto di 
soggiorno permanente. 
** ** ** 
Con riferimento al secondo quesito, deve osservarsi che � come correttamente 
evidenziato dal Collegio remittente, sulla scorta della giurisprudenza 
della Corte di Giustizia � l�abuso del diritto pu� configurarsi, nella materia in 
esame, con riferimento al soggetto che si avvale di una situazione giuridica 
ottenuta col raggiro o con indicazioni erronee (ad es. un matrimonio di comodo), 
ipotesi nella specie insussistente. 
Per altro verso, il remittente ha posto in rilievo il fatto che � in caso di risposta 
positiva alla questione sub 1), e dunque configurando in via ormai autonoma 
il diritto del divorziato � il comportamento riprovevole di quest�ultimo 
non dovrebbe essere valutato diversamente se posto in essere verso l�avente 
diritto principale (nella specie, la ex coniuge di Bozkurt), rispetto ad un�ana-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 179 
loga condotta ai danni di un terzo; e ci� sia per le finalit� pubbliche perseguite 
dall�espulsione, sia perch� i pericoli per l�ordine pubblico non possono dirsi 
accresciuti per il solo fatto che la condotta riprovevole si diriga nell�una o 
nell�altra direzione. 
Nonostante tali premesse, il remittente ha comunque ritenuto di investire 
la Corte di Giustizia per la specifica ipotesi in cui il soggetto debba ritenersi indegno 
di far valere la situazione giuridica acquisita grazie al matrimonio con 
�l�avente diritto principale�, avendo commesso un grave reato nei confronti di 
quest�ultimo, il che potrebbe integrare una violazione dell�ordine pubblico. 
Ritiene in proposito il Governo italiano che lo stesso giudice remittente, 
pur avendo affermato che non ricorrerebbero i presupposti di grave pericolo 
per l�ordine pubblico di cui all�art. 14 della decisione n. 1/80, tuttavia sembra 
incline a ritenere che il reato commesso nei confronti della ex moglie possa 
essere sintomatico di un pericolo di reiterazione, anche alla luce delle precedenti 
condanne riportate dal ricorrente sempre per reati contro la persona, e 
quindi tale da compromettere la sicurezza e l�ordine pubblico. 
In proposito, si ritiene che competa comunque al giudice nazionale accertare, 
caso per caso, alla luce dell�intero contesto che caratterizza la singola 
vicenda, se i reati commessi ed in particolare quelli commessi nei confronti 
di chi abbia reso il ricorrente beneficiario del diritto di soggiorno, costituendo 
un abuso del diritto tale da violare l�ordine pubblico, integrino gli estremi previsti 
dall�art. 14 della decisione n. 1/80. 
** ** ** 
Il Governo Italiano propone quindi alla Corte di risolvere il primo quesito 
nel senso che il diritto al lavoro ed al soggiorno acquisito, in quanto familiare, 
dal coniuge di un lavoratore turco inserito nel regolare mercato del lavoro di 
uno Stato membro, conformemente all�art. 7, prima frase, secondo trattino, 
della decisione n. 1/80 del Consiglio di associazione CEE/Turchia continui a 
sussistere anche in seguito allo scioglimento del matrimonio, ricorrendo le 
condizioni per ottenere il permesso di soggiorno permanente. 
Il Governo Italiano propone inoltre alla Corte di risolvere il secondo 
quesito nel senso che compete al giudice nazionale accertare, nel caso concreto, 
se integri gli estremi previsti dall�art. 14 della decisione n. 1/80 e 
violi l�ordine pubblico l�avvalersi abusivamente del diritto di soggiorno derivante 
dall�ex moglie da parte del cittadino turco che abbia stuprato o ferito 
quest�ultima e sia stato condannato per tale fatto ad una pena detentiva di 
due anni. 
Roma, 31 ottobre 2008 Avv. Wally Ferrante
180 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Causa C-310/08 - Materia trattata: cittadinanza europea - Domanda 
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Court of Appeal (Civil Division) 
(England and Wales) (Regno Unito) l�11 luglio 2008 - London Borough of 
Harrow/Nimco Hassan Ibrahim e Secretary of State for the Home Department. 
(Avvocato dello Stato W. Ferrante - AL 36095/08). 
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI 
Nel caso in cui i) il coniuge, non avente la cittadinanza UE, e i figli, cittadini 
UE, abbiano accompagnato un cittadino UE che sia giunto nel Regno 
Unito ii) il cittadino UE abbia lavorato nel Regno Unito iii) il cittadino UE 
abbia poi smesso di lavorare e abbia successivamente lasciato il Regno Unito 
iv) il cittadino UE, il coniuge non avente la cittadinanza UE e i figli non siano 
economicamente autosufficienti e dipendano dall'assistenza sociale nel Regno 
Unito v) i figli abbiano incominciato a frequentare la scuola elementare nel 
Regno Unito poco dopo esservi giunti, nel periodo in cui il cittadino UE lavorava: 
1) Se il coniuge e i figli godano del diritto di soggiorno nel Regno Unito 
solo qualora posseggano i requisiti di cui alla direttiva del Parlamento europeo 
e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/38/CEE 
oppure 
2) i) Se essi godano del diritto di soggiorno in forza dell'art. 12 del regolamento 
(CEE) 15 ottobre 1968, n. 1612, come interpretato dalla Corte di giustizia, 
senza dover necessariamente possedere i requisiti di cui alla direttiva 
del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/38/CEE e ii) se, 
in tal caso, occorra che essi dispongano di risorse sufficienti, in modo da non 
divenire un onere per il sistema assistenziale dello Stato membro ospitante 
per il periodo in cui intendono soggiornarvi, e che posseggano una copertura 
assicurativa sanitaria completa nello Stato membro ospitante; 
3) in caso di risposta affermativa alla questione sub 1), se la situazione 
sia diversa qualora, come nel caso di specie, i figli abbiano incominciato a 
frequentare la scuola elementare e il lavoratore cittadino UE abbia smesso di 
lavorare prima della data entro la quale la direttiva del Parlamento europeo 
e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/38/CEE doveva essere trasposta dagli 
Stati membri. 
IL FATTO 
La Corte d�Appello inglese ha sollevato le questioni pregiudiziali riportate, 
nell�ambito di un giudizio nel quale una donna, cittadina somala, afferma 
il suo diritto di soggiornare insieme con i figli minori (tutti cittadini comunitari) 
in Gran Bretagna, poich� il marito separato, cittadino danese, aveva la-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 181 
vorato nel Regno Unito prima di abbandonare il lavoro, recarsi in un paese 
non UE e tornare in Inghilterra, permanendo al suo ritorno in uno stato di disoccupazione 
volontaria. 
Nella situazione oggetto della causa, tutti i componenti della famiglia 
sono privi di autonome fonti di sostentamento e dipendono totalmente dall�assistenza 
sociale inglese e due dei quattro figli della coppia, tutti minori, frequentano 
dalla data del loro arrivo in Inghilterra, la scuola dell�obbligo. 
Le autorit� amministrative inglesi hanno negato il diritto della donna di 
ottenere un alloggio pubblico in quanto, secondo la loro prospettazione, costei 
non avrebbe un autonomo diritto di soggiornare nel Regno Unito. 
Al contrario, la donna afferma la sussistenza di tale diritto in quanto madre 
affidataria dei minori che frequentano la scuola dell�obbligo in Inghilterra. 
LA NORMATIVA COMUNITARIA 
Con la direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 
2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di 
circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che 
modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 
68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 
90/365/CEE e 93/96/CEE (da ora la direttiva), il legislatore comunitario ha 
inteso superare la frammentazione delle disposizioni in materia di diritto di 
libera circolazione e soggiorno allo scopo di facilitare l�esercizio di tali diritti, 
da riconoscere non solo ad ogni cittadino dell�Unione ma anche ai familiari, 
qualunque sia la loro cittadinanza. 
A tal fine � stato parzialmente abrogato e modificato il regolamento (CEE) 
del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori 
all'interno della Comunit� (da ora regolamento) che costituiva la principale 
fonte normativa comunitaria in materia. 
L�articolo 12 del regolamento dispone: �I figli del cittadino di uno Stato 
membro, che sia o sia stato occupato sul territorio di un altro Stato membro, 
sono ammessi a frequentare corsi d�insegnamento generale, di apprendistato 
e di formazione professionale alle stesse condizioni previste per i cittadini di 
tale Stato, se i figli stessi vi risiedono. Gli Stati membri incoraggiano le iniziative 
intese a permettere a questi giovani di frequentare i predetti corsi nelle 
migliori condizioni�. 
LE OSSERVAZIONI DEL GOVERNO ITALIANO 
Primo e secondo quesito 
Con il primo e con il secondo quesito, che prospettano due soluzioni alternative 
alla medesima domanda, la Corte d�appello inglese chiede nella so-
182 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
stanza se, nella fattispecie, debba applicarsi il regolamento 2004/38/CEE ovvero 
l�art. 12 del regolamento CEE n. 1612/1968, come interpretato dalla giurisprudenza 
comunitaria. 
La Corte di Giustizia, chiamata pi� volte a interpretare tale ultima disposizione, 
ne ha fornito un�interpretazione estensiva, affermando che la norma 
� dettata anche in favore degli ex lavoratori migranti, non essendo necessario 
accertare che il lavoratore migrante, nel momento in cui il figlio voglia avvalersi 
di tale disposizione si trovi ancora nel paese ospitante o vi svolga attivit� 
di lavoro dipendente (cfr. per tutte sentenza 15 marzo 1989, cause riunite 
389/87 e 390/87, Echternach). 
La Corte di Giustizia ha inoltre affermato il diritto del genitore affidatario 
di godere del diritto di soggiorno nel caso in cui i figli, sulla base dell�autonomo 
diritto a proseguire gli studi, possano permanere nel paese ospitante 
anche in assenza del lavoratore comunitario da cui originariamente derivava 
il diritto di soggiorno (sentenza 17 settembre 2002, causa C-413/99 Baumbast). 
I giudici remittenti dubitano che tali principi possano applicarsi al caso 
di specie, in quanto, nelle questioni affrontate, la Corte di Giustizia avrebbe 
valutato casi in cui i minori ed il genitore affidatario godevano della autosufficienza 
economica e (seppure non totalmente) della necessaria copertura sanitaria, 
requisiti mancanti nel caso di specie. 
Inoltre, ad avviso dei remittenti la direttiva pur non avendo abrogato il 
citato articolo 12 del regolamento, sarebbe applicabile in luogo di tale disposizione, 
proprio per aver creato un autonomo e completo sistema normativo 
in materia, incompatibile con l�interpretazione fornita nei casi citati dalla Corte 
di Giustizia, poich�, nella nuova disciplina, sarebbero comunque richiesti ulteriori 
requisiti quali quello della autosufficienza economica oppure dello status 
di lavoratore migrante in capo al lavoratore comunitario cui la famiglia 
appartenga. 
Tale interpretazione trarrebbe spunto dall�articolo 12, punto 3, della direttiva 
che, disciplinando le ipotesi di decesso o partenza del lavoratore migrante 
dispone che: �La partenza del cittadino dell�Unione dallo Stato membro 
ospitante o il suo decesso non comporta la perdita del diritto di soggiorno 
dei figli o del genitore che ne ha l�effettivo affidamento, indipendentemente 
dalla sua cittadinanza, se essi risiedono nello Stato membro ospitante e sono 
iscritti in un istituto scolastico per seguirvi gli studi, finch� non terminano gli 
studi stessi�. 
Secondo i giudici remittenti, tale disposizione dovrebbe essere interpretata 
nel senso di negare il diritto di soggiorno ai familiari di un ex lavoratore migrante, 
che abbia smesso di lavorare prima di lasciare lo Stato membro ospitante. 
Secondo il Governo italiano, dovrebbe invece applicarsi, nella fattispecie, l�art. 
12 del regolamento cos� come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 183 
Infatti, l�articolo 38 della direttiva ha abrogato i soli articoli 10 e 11 del 
regolamento e proprio tale abrogazione esplicita fa ritenere che il legislatore 
comunitario abbia voluto mantenere in vigore l�articolo 12, del regolamento. 
Non pu� condividersi, inoltre, l�affermazione dei giudici remittenti secondo 
i quali vi sarebbe un intrinseco collegamento tra l�articolo 12 del regolamento 
e l�abrogato articolo 10 (che conferiva ai figli minori di 21 anni il 
diritto di �stabilirsi� nello stato membro ospitante mentre l�articolo 12 si limiterebbe 
esclusivamente ad attribuire loro il diritto di accedere all�istruzione). 
Si ritiene invece che le diverse disposizioni del regolamento (artt. 10 e 
12), avessero una loro autonomia e dunque per l�applicazione dell�art. 12 del 
regolamento (principio affermato nella piena vigenza dello stesso) �non � necessario 
che continuino a sussistere le condizioni di cui all�articolo 10 (del 
regolamento). Tale norma definisce la cerchia di soggetti che pu� risiedere in 
qualit� di familiare presso il lavoratore subordinato nel paese ospitante. Essa 
esige, in particolare, che il lavoratore garantisca il sostentamento alle persone 
interessate. Tuttavia, i diritti di cui all�articolo 12 del regolamento si collegano 
soltanto al fatto che tale situazione sia sussistita nel passato. Nel presente 
ne prescindono. E� sufficiente pertanto che il figlio abbia vissuto in uno 
Stato membro con i genitori, o con uno dei genitori, nel periodo durante il 
quale quanto meno uno dei genitori vi risiedesse come lavoratore subordinato� 
(evidenza nostra, cfr. conclusioni dell�Avvocato Generale Kokott del 
25 maggio 2004, nella causa C-302/02, punto 58, nonch� sentenza 4 maggio 
1995, causa C-7/94, Gaal; sentenza 21 giugno 1988, causa 197/86, Brown) . 
L�accertamento in fatto deve essere compiuto dai giudici remittenti, giungendo 
alla conclusione che se anche in un momento passato il requisito della 
presenza nello Stato ospitante di uno dei genitori con la qualifica di lavoratore 
migrante sia stato presente, il figlio avr� acquisito un proprio autonomo diritto 
di soggiorno fino al compimento del ciclo di studi, diritto da estendere al genitore 
affidatario, come pi� volte affermato dalla Corte di Giustizia, che ha 
nelle diverse decisioni sempre affermato la necessit� di prescindere, in tali 
casi, da ogni accertamento sulla autosufficienza economica dei figli e del genitore 
affidatario (cfr. sentenza Baumbast, cit.). 
Tale conclusione pare suffragata sia dall�esplicita non abrogazione dell�articolo 
12 del regolamento (come interpretato dalla Corte di Giustizia, interpretazione 
nota al legislatore comunitario al momento dell�adozione della 
direttiva), sia dalla lettura dei �considerando� della direttiva che se affermano, 
come sottolineato dai giudici remittenti, che i familiari non devono divenire 
un eccessivo onere per il sistema sociale del paese ospitante, precisano che: 
�Soltanto in circostanze eccezionali, qualora vi siano motivi imperativi di 
ordine pubblico, dovrebbe essere presa una misura di allontanamento nei 
confronti di cittadini dell�Unione europea (n.d.r. quali i figli minori nella fattispecie 
riportata) che hanno soggiornato per molti anni nel territorio dello
184 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Stato membro ospitante, in particolare qualora vi siano nati e vi abbiano soggiornato 
per tutta la vita� (evidenza nostra, cfr. considerando n. 24). 
Ulteriore indice a favore di tale interpretazione pu� trarsi dall�articolo 14 
n. 2 della direttiva, nella parte in cui precisa che i cittadini dell�Unione e i loro 
familiari beneficiano del diritto di soggiorno finch� soddisfano le condizioni 
previste dalla direttiva, con esplicito richiamo all�articolo 12 della stessa relativo 
alla conservazione del diritto di soggiorno dei familiari in caso di decesso 
o di partenza del cittadino dell�Unione. 
Tale articolo, come detto, (e a prescindere dalla sua applicazione nel caso 
concreto) prevede il diritto dei figli del lavoratore che abbia lasciato lo Stato 
membro ospitante e del loro genitore affidatario di permanere in tale Stato fino 
al completamento degli studi, senza chiedere che sia soddisfatto il requisito 
della autosufficienza economica. 
Pertanto, alla luce di quanto esposto, si ritiene che nella fattispecie in 
esame, il coniuge extracomunitario e i figli minori comunitari dell�ex lavoratore 
comunitario godano del diritto di soggiorno in forza dell�art. 12 del regolamento, 
come interpretato dalla Corte di giustizia senza dover 
necessariamente possedere i requisiti di cui alla direttiva e cio�: a) esercitare 
un�attivit� lavorativa; b) disporre per s� e per i familiari di risorse sufficienti 
affinch� non divengano un onere per il sistema di assistenza sociale dello Stato 
membro ospitante; c) disporre di un�assicurazione malattia; d) far parte del 
nucleo familiare di una persona che soddisfa tali condizioni. 
Terzo quesito 
Alla luce della risposta negativa fornita al primo quesito e alla risposta 
positiva fornita al secondo quesito, non � necessario rispondere al terzo quesito 
che presuppone una risposta affermativa al primo quesito. 
** ** ** 
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il primo e il secondo 
quesito nel senso che il coniuge extracomunitario separato che non sia 
economicamente autosufficiente e i figli minori comunitari - frequentanti la 
scuola elementare - dell�ex lavoratore comunitario, allontanatosi dal Paese 
ospitante e poi rientratovi, godano del diritto di soggiorno in forza dell�art. 12 
del regolamento n. 1612/1968, come interpretato dalla Corte di giustizia, senza 
dover necessariamente possedere i requisiti di cui alla direttiva n. 2004/38/CE. 
Alla luce della risposta fornita ai primi due quesiti, non � necessario rispondere 
al terzo quesito. 
Roma, 14 novembre 2008 Avv. Wally Ferrante
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 185 
Causa C-471/08 - Materia trattata: politica sociale - Domanda di pronuncia 
pregiudiziale proposta dall'Helsingin K�r�j�oikeus (Finlandia) il 
4 novembre 2008 - Sanna Maria Parviainen/Finnair Oyj. (Avvocato dello 
Stato W. Ferrante - AL 1825/09 - Tutela maternit� hostess Finlandia). 
LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE 
Se l�art. 11, punto 1, della direttiva sulla protezione della gravidanza 
debba essere interpretato nel senso che, in base alla direttiva stessa, una lavoratrice 
che, a causa della gravidanza, � stata adibita a mansioni a cui corrisponde 
una retribuzione inferiore, deve ricevere una retribuzione della stessa 
entit� di quella che percepiva in media prima del suo trasferimento. Se a tal 
fine sia rilevante il tipo d�indennit� che veniva corrisposta alla lavoratrice in 
aggiunta alla retribuzione base e quale ne fosse il fondamento. 
IL FATTO 
La ricorrente, dipendente di una compagnia aerea finlandese, ricopre le 
funzioni di responsabile di cabina e, per effetto del suo stato di gravidanza, � 
stata adibita ad un lavoro a terra. 
In base al suo contratto di lavoro, oltre alla retribuzione base, la stessa 
percepisce diverse integrazioni per l�esercizio di una funzione direttiva nonch� 
in ragione degli orari, del numero di voli, del tipo di voli (interno, di lunga 
durata, con cambio di fuso orario ecc). 
Da quando � stata destinata al lavoro a terra, la retribuzione mensile complessiva 
della ricorrente � diminuita di � 834,56. 
La stessa lamenta un trattamento discriminatorio a causa del suo stato di 
gravidanza e chiede che le venga corrisposta la stessa retribuzione complessiva 
che percepiva per l�attivit� in volo. 
Il giudice remittente ha quindi chiesto alla Corte di giustizia di stabilire 
se, conformemente alla direttiva 92/85/CEE, concernente l�attuazione di misure 
volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro 
delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (di seguito, 
direttiva sulla protezione della gravidanza) la ricorrente, la quale a causa della 
gravidanza � stata adibita ad altre mansioni, dovesse percepire una retribuzione 
dello stesso importo di quella percepita in precedenza. 
LA NORMATIVA COMUNITARIA RILEVANTE 
Va ricordato che l�art. 137, comma 1, lettera i) del Trattato prevede il sostegno 
della Comunit� all�azione degli Stati membri nel settore della parit� 
tra uomini e donne per quanto riguarda le opportunit� sul mercato del lavoro
186 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
ed il trattamento sul lavoro. 
Pi� in dettaglio, l�art. 141 del Trattato dispone l�adozione di misure che 
assicurino l�applicazione del principio delle pari opportunit� e della parit� di 
trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, ivi compreso 
il principio della parit� delle retribuzioni. 
La Commissione, nel suo programma di azione per l�applicazione della 
Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, adottata il 9 
dicembre 1989 dal Consiglio europeo di Strasburgo, ha fissato tra gli obiettivi 
quello dell�adozione da parte del Consiglio di una direttiva riguardante la protezione 
sul lavoro della donna gestante. 
E� stata quindi adottata la direttiva 92/85/CEE che, al suo ottavo considerando, 
prevede che le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento 
debbano essere considerate sotto molti punti di vista come un �gruppo 
esposto a rischi specifici� ai sensi della direttiva 89/391/CEE concernente il 
miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro, 
con conseguente necessit� di adottare nei loro confronti misure volte alla protezione 
della loro sicurezza e salute. 
In particolare, per quanto qui interessa, al tredicesimo considerando, la 
direttiva ritiene opportuno prevedere disposizioni affinch� le lavoratrici gestanti, 
puepere o in periodo di allattamento non siano tenute a prestare lavoro 
di notte, qualora ci� sia necessario sotto l�aspetto della loro sicurezza o salute. 
Inoltre, al nono considerando, la predetta direttiva prevede che detta protezione 
delle lavoratrici in gravidanza non deve svantaggiare le donne sul mercato 
del lavoro e non pregiudica le direttive in materia di uguaglianza di 
trattamento tra uomini e donne. 
Al riguardo, il sedicesimo considerando della direttiva precisa che le misure 
di organizzazione del lavoro a scopo di protezione della salute delle lavoratrici 
gestanti, puerpere o in periodo di allattamento non avrebbero un 
effetto utile se non fossero accompagnate dal mantenimento dei diritti connessi 
con il contratto di lavoro, compreso il mantenimento di una retribuzione e/o il 
versamento di un indennit� adeguata. 
La parit� fra uomini e donne costituisce peraltro un principio fondamentale 
del diritto comunitario, sancito dagli articoli 2 e 3, comma 2 del Trattato, 
che si propone appunto di eliminare le disuguaglianze. 
Gli articoli 21 e 23 della Carta dei diritti fondamentali dell�Unione europea 
vietano anch�essi qualsiasi discriminazione fondata sul sesso e sanciscono 
il diritto alla parit� di trattamento fra uomini e donne in tutti i campi, ed anche 
in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione. 
Viene inoltre in considerazione la direttiva 76/207/CEE, relativa all�attuazione 
del principio della parit� di trattamento fra gli uomini e le donne per 
quanto riguarda l�accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali 
e le condizioni di lavoro che, sia all�art. 2, n. 1, sia all�art. 5 n. 1, precisa
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 187 
che il principio di parit� di trattamento implica che siano garantite agli uomini 
e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso, 
in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia. 
In base al terzo considerando della predetta direttiva 76/207/CEE, la parit� 
di trattamento tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile 
costituisce uno degli obiettivi della Comunit� in quanto si tratta in particolare 
di promuovere la parificazione nel progresso delle condizioni di vita e di lavoro 
della manodopera. 
Va ricordato che la predetta direttiva � stata abrogata, con decorrenza 15 
agosto 2009, dalla direttiva 5 luglio 2006 n. 2006/54/CEE (art.34), riguardante 
l�attuazione del principio delle pari opportunit� e della parit� di trattamento 
fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, che, al suo ventiquattresimo 
considerando, ricorda che la Corte di giustizia ha costantemente riconosciuto 
la legittimit�, per quanto riguarda il principio di parit� di trattamento, 
della protezione della condizione biologica della donna durante la gravidanza 
e la maternit� nonch� dell�introduzione di misure di protezione della maternit� 
come strumento per garantire una sostanziale parit�. 
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO 
Al fine di rispondere al quesito posto dal giudice remittente, non si pu� 
prescindere dalla disamina congiunta di due sottesi profili di legittimit� della 
questione rappresentata: da un lato, la protezione sul lavoro della donna gestante, 
anche e soprattutto in relazione al suo diritto alla salute e, dall�altro, 
la conservazione del trattamento economico nel rapporto di lavoro. 
A norma dell� art. 5, paragrafi 1e 2 della direttiva 92/85/CEE 
�1. Fatto salvo l�art. 6 della direttiva 89/39l/CEE qualora i risultati della valutazione 
ai sensi dell�art. 4, paragrafo 1 rivelino un rischio per la sicurezza 
o la salute di una lavoratrice di cui all�art.2, nonch� ripercussioni sulla gravidanza 
o l�allattamento, il datore di lavoro prende le misure necessarie affinch� 
l�esposizione di detta lavoratrice al rischio sia evitata modificando 
temporaneamente le sue condizioni di lavoro e/o il suo orario di lavoro. 
2. Se la modifica delle condizioni di lavoro e/o dell�orario di lavoro non � tecnicamente 
e/o oggettivamente possibile o non pu� essere ragionevolmente richiesta 
per motivi debitamente giustificati, il datore di lavoro prende le misure 
necessarie affinch� la lavoratrice in questione sia assegnata ad altre mansioni� 
(evidenza nostra). 
Se non si pu� confutare la legittimit� di siffatto mutamento di mansione, 
in ipotesi anche inferiori, alla luce del principio fondamentale del diritto alla 
salute della lavoratrice e della prevenzione di rischi nel portare avanti la gravidanza, 
occorre esaminare se � legittimo ridurre il trattamento economico 
della ricorrente in ragione della diversit� delle mansioni. 
188 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Ai sensi dell�art. 11 della direttiva n. 92/85/CEE: 
�per garantire alle lavoratrici di cui all�art.2, l�esercizio dei diritti di protezione 
della sicurezza e della salute riconosciuti nel presente articolo: 
1) nei casi contemplati ai numeri 5, 6 e 7, alle lavoratrici di cui all�art. 2 devono 
essere garantiti, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali, i 
diritti connessi con il contratto di lavoro compreso il mantenimento di una 
retribuzione e/o il versamento di un�indennit� adeguata; (evidenza nostra). 
2) nel caso contemplato all�art. 8 devono essere garantiti: 
a) i diritti connessi con il contratto di lavoro delle lavoratrici di cui all�art. 2, 
diversi da quelli specificati nella lettera b) del presente punto; 
b) il mantenimento di una retribuzione e/o il versamento di un�indennit� adeguata 
alle lavoratrici di cui all�art.2; 
3) l�indennit� di cui al punto 2), lett. b) � ritenuta adeguata se assicura redditi 
almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso 
di interruzione delle sue attivit� per motivi connessi allo stato di salute entro 
il limite di un eventuale massimale stabilito dalle legislazioni nazionali; 
4) gli Stati membri hanno la facolt� di subordinare il diritto alla retribuzione 
o all�indennit� di cui al punto 1) e al punto 2) lett. b) al fatto che la lavoratrice, 
interessata soddisfi le condizioni previste dalle legislazioni nazionali 
per usufruire del diritto a tali vantaggi (...)�. 
Pertanto, con riferimento al paragrafo 1 del predetto articolo, che qui interessa 
in modo specifico, qualora una lavoratrice gestante (art. 2) venga adibita 
a mansioni diverse (art. 5) per evitare il rischio di esposizione agli agenti 
e alle condizioni che mettano in pericolo la sua sicurezza e la sua salute (art. 
6), come il lavoro notturno (art. 7), la direttiva garantisce il mantenimento di 
una retribuzione o di una indennit� adeguata. 
In proposito, mentre la Corte di giustizia si � gi� espressa sulla nozione 
di retribuzione o indennit� adeguata con riferimento all�art. 11, paragrafi 2 e 
3 spettante durante il congedo per maternit� (art. 8) e, quindi nel caso di totale 
assenza dal lavoro, stabilendo che in tale periodo non deve essere necessariamente 
corrisposta la retribuzione integrale - bench� debba comunque essere 
corrisposta una prestazione che non sia cos� esigua da vanificare lo scopo del 
congedo di maternit� � (Corte di giustizia, sentenza del 13.2.1996, causa C- 
342/93, Gillespie, punti 20 e 25), non risulta che la Corte si sia ancora pronunciata 
sulla nozione di retribuzione o indennit� adeguata con riferimento 
all�art. 11, paragrafo 1 e cio� quando la lavoratrice non sia assente dal lavoro 
ma venga adibita a mansioni diverse a tutela del suo stato di gestante. 
Al riguardo, mentre l�art. 11, paragrafo 3 fornisce un�indicazione precisa 
per stabilire il criterio di adeguatezza dell�indennit� in caso di congedo per 
maternit�, precisando che la stessa deve assicurare �redditi almeno equivalenti 
a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso di interruzione delle 
sue attivit� per motivi connessi allo stato di salute�, equiparando quindi l�as-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 189 
senza per maternit� all�assenza per malattia, nulla dice per determinare l�adeguatezza 
della retribuzione in caso di destinazione a mansioni diverse della 
lavoratrice gestante. 
In proposito, va osservato che, conformemente alla giurisprudenza della 
Corte, le esigenze di buon funzionamento dell�impresa o il danno economico 
subito dal datore di lavoro, che non pu� adibire la donna in stato interessante 
a tutte le mansioni collegate con il suo posto, non possono giustificare trattamenti 
discriminatori fondati sul sesso (Corte di giustizia, sentenza del 27 febbraio 
2003, causa C-320/01, Busch, punto 44; sentenza 8 novembre 1990, 
causa C177/88, Dekker, punto12; sentenza 3 febbraio 2000, causa C-207/98, 
Mahlburg, punto 29; sentenza del 4 ottobre 2001, causa C-109/00, Tele Danmark, 
punto 28). 
Da quanto sopra, si evince chiaramente che l�intento perseguito dal legislatore 
comunitario � quello di apprestare una tutela concreta e reale alla maternit�, 
evitando che le misure poste a garanzia della salute psico-fisica della 
donna possano integrare comunque una discriminazione diretta o indiretta a 
causa della gravidanza. 
Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia risulta chiaramente che qualsiasi 
trattamento sfavorevole nei confronti della donna in relazione alla gravidanza 
o alla maternit� costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso 
(sentenza 8.11.1990, causa C-179/88, Hertz, punto 13). 
Per questo nella citata sentenza Gillespie (causa C-342/93), invocata dalla 
parte ricorrente nella causa principale, la Corte ha ritenuto che la nozione di 
retribuzione comprende tutti i vantaggi pagati direttamente o indirettamente 
dal datore di lavoro in ragione dell�impiego (punto 12) e che pertanto l�importo 
delle prestazioni corrisposte durante il congedo per maternit� deve ricomprendere 
gli aumenti di stipendio decisi in tale periodo per gli altri lavoratori con 
effetto retroattivo (punto 22). 
Quanto alla sentenza della Corte di giustizia del 27.10.1998, causa C- 
411/96, Boyle, invocata dalla convenuta nella causa principale, si rileva che, 
in quel caso, la Corte si era occupata della legittimit� di una clausola contrattuale, 
applicata da un ente inglese, in base alla quale la retribuzione percepita 
durante il congedo di maternit� avrebbe dovuto essere rimborsata al datore di 
lavoro qualora la lavoratrice non avesse ripreso l�attivit� lavorativa dopo il 
parto almeno per un mese. 
In realt�, nessuna delle due suddette sentenze, richiamate rispettivamente 
dalla parte ricorrente e dalla parte convenuta nella causa principale, riguardano 
la nozione di retribuzione della donna in gravidanza adibita a mansioni diverse. 
Il caso affrontato nella citata sentenza Bush (causa C-320/01), offre invece 
interessanti spunti per rispondere al quesito posto alla Corte dal giudice remittente.

190 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
In detta sentenza, la Corte ha affermato la contrariet� ai principi del diritto 
comunitario del diniego opposto dal datore di lavoro di interrompere il congedo 
parentale gi� concesso ad una lavoratrice che aveva chiesto di rientrare 
al lavoro anticipatamente senza comunicare il suo nuovo stato di gravidanza, 
che avrebbe comportato il divieto per la stessa di svolgere determinate mansioni 
in ragione del suo stato. 
In proposito, la Corte ha osservato che �la circostanza che la Sig.ra Busch, 
chiedendo il proprio reintegro, abbia nutrito l�intento di percepire il sussidio 
di maternit�, pi� elevato del sussidio per congedo parentale, nonch� l�integrazione 
del sussidio di maternit� corrisposto dal datore di lavoro, non pu� giustificare, 
in diritto, una discriminazione fondata sul sesso� (punto 46). 
Infatti, la Corte ha considerato irrilevanti a tal fine le conseguenze finanziarie 
che potrebbero derivare per il datore di lavoro dall�obbligo di reintegrare 
nel suo posto di lavoro una donna in stato interessante che, durante la gravidanza, 
non potrebbe svolgere tutte le mansioni collegate al suo posto (punto 44). 
Da quanto sopra, dovrebbe potersi dedursi che la lavoratrice gestante, 
adibita ad altre mansioni a tutela della sua salute, non dovrebbe subire, per ci� 
solo, pregiudizi economici di alcun tipo. 
In relazione all�ordinamento italiano, si fa presente che il decreto legislativo 
n. 151 del 26.3.2001, recante il Testo unico delle disposizioni legislative 
in materia di tutela e sostegno della maternit� e della paternit�, contiene, all�art. 
3, una norma di carattere generale sul divieto di discriminazione. 
Essa sancisce in particolare, al comma 1, il divieto di �qualsiasi discriminazione 
fondata sul sesso per quanto riguarda l�accesso al lavoro indipendentemente 
dalle modalit� di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo 
di attivit�, a tutti i livelli della gerarchia professionale, attuata attraverso il 
riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza ��. 
Il successivo comma 3 del medesimo art 3, sancisce poi il divieto di 
�qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda la retribuzione, 
la classificazione professionale, l�attribuzione di qualifiche e mansioni 
e la progressione nella carriera ��. 
Si tenga presente, altres�, che con riferimento alla materia del trattamento 
economico, l�articolo 7, comma 5, del citato decreto legislativo n. 151 del 2001 
prevede, a tutela della donna durante il periodo di gravidanza e fino a sette 
mesi di et� del figlio, che �la lavoratrice adibita a mansioni inferiori a quelle 
abituali conserva la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente 
svolte, nonch� la qualifica originale. Si applicano le disposizioni di cui 
all�art. 13 della legge 20 maggio 1970, n. 300, qualora la lavoratrice sia adibita 
a mansioni equivalenti o superiori� (evidenza nostra). 
In proposito, l�art. 2103 del codice civile italiano, modificato dall�art. 13 
della legge n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori), stabilisce che �il prestatore 
di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali � stato assunto, o a
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 191 
quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito 
ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza 
alcuna diminuzione della retribuzione (...)� (evidenza nostra). 
L�articolo appena esaminato, dunque, contiene il principio generale della 
irriducibilit� della retribuzione, secondo cui il mutamento delle mansioni del 
lavoratore non deve comportare una diminuzione del livello retributivo. 
In particolare, fanno parte della retribuzione irriducibile tutte quelle erogazioni 
che vengono corrisposte per le specifiche capacit� del lavoratore (ad 
esempio le conoscenze tecniche), in quanto le stesse permangono anche nell�ipotesi 
di un mutamento dei compiti e delle attivit� lavorative. 
Inoltre, sono viziati da nullit� assoluta i patti con cui le parti del rapporto di 
lavoro intendano derogare a questo principio di irriducibilit� della retribuzione: 
l�art. 2113 del codice civile stabilisce, infatti, che �Le rinunzie e le transazioni 
che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni 
inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti 
di cui all�art. 409 del codice di procedura civile, non sono valide�. 
Ci� detto in linea generale, il citato art. 7, comma 5 del decreto legislativo 
n. 151 del 2001 consente una sottoutilizzazione del patrimonio professionale 
della lavoratrice in gravidanza e fino a sette mesi di et� del figlio, solo in 
quanto ci� sia preordinato alla tutela del diritto alla salute della madre e del 
figlio, tutela garantita dall�art. 32 della Costituzione italiana. 
Ciononostante, come prescritto espressamente dalla predetta legge, il demansionamento 
temporaneo non pu� comportare in alcun caso una diminuzione 
della retribuzione, n� una variazione della qualifica originale. 
Con riferimento alla seconda parte del quesito posto alla Corte, si ritiene, 
tuttavia, che possa essere rilevante il tipo di indennit� che veniva corrisposta 
alla lavoratrice in aggiunta alla retribuzione base e quale ne fosse il fondamento. 
La convenuta ha opposto in particolare che le integrazioni salariali percepite 
dalla lavoratrice prima della destinazione al lavoro a terra dipendevano 
dal numero e dal tipo di voli (interni, internazionali o intercontinentali) e che 
la diminuzione della retribuzione complessiva era anche conseguente all�impossibilit� 
di applicare indennit� giornaliere in esenzione di imposta, previste 
solo per l�attivit� in volo in base al diritto tributario. 
Con riferimento alle indennit� aggiuntive rispetto alla retribuzione base, 
occorrer� quindi distinguere tra quelle corrisposte in considerazione delle qualit� 
professionali intrinseche della lavoratrice, che non dovrebbero poter essere 
soppresse o diminuite da parte del datore di lavoro nell�ipotesi di esercizio 
dello ius variandi a tutela della salute della lavoratrice, e quelle erogate in ragione 
di particolari modalit� della prestazione lavorativa, che essendo corrisposte 
soltanto per compensare particolari disagi o difficolt� della lavoratrice, 
potrebbero essere soppresse allorch� vengano meno le specifiche situazioni 
che le hanno generate. 
192 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
In proposito, si ritiene che spetti comunque al giudice nazionale valutare, 
in relazione al caso concreto, l�incidenza del tipo e del fondamento delle indennit� 
aggiuntive sull�obbligo del datore di lavoro di assicurare alla lavoratrice 
gestante la medesima retribuzione anche nel caso di espletamento di 
mansioni diverse a tutela della sua salute. 
** ** ** 
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il quesito affermando 
che l�art. 11, punto 1, della direttiva sulla protezione della gravidanza 
debba essere interpretato nel senso che, in base alla direttiva stessa, una 
lavoratrice che, a causa della gravidanza, � stata adibita a mansioni a cui corrisponde 
una retribuzione inferiore, deve ricevere una retribuzione della stessa 
entit� di quella che percepiva in media prima del suo trasferimento. A tal fine 
pu� essere, tuttavia, rilevante il tipo e il fondamento dell�indennit� che veniva 
corrisposta alla lavoratrice in aggiunta alla retribuzione base e spetta al giudice 
nazionale valutare le conseguenze di detta rilevanza. 
Roma, 28 febbraio 2009 Avv. Wally Ferrante 
Causa C-565/08 - Materia trattata: libert� di stabilimento - Ricorso 
presentato il 19 dicembre 2008 - Commissione delle Comunit� 
europee/Repubblica italiana. (Avvocato dello Stato W. Ferrante - AL 
3557/09). 
LE CONCLUSIONI DELLA COMMISSIONE 
- Constatare che, prevedendo delle disposizioni che impongono agli avvocati 
l'obbligo di rispettare tariffe massime, la Repubblica italiana � venuta 
meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli articoli 43 e 49 CE; 
- Condannare la Repubblica italiana al pagamento delle spese del giudizio. 
I MOTIVI E I PRINCIPALI ARGOMENTI 
La fissazione di tariffe massime obbligatorie per le attivit� giudiziali e stragiudiziali 
degli avvocati costituisce una restrizione alla libert� di stabilimento 
ai sensi dell'articolo 43 CE, nonch� una restrizione alla libera prestazione dei 
servizi ai sensi dell'articolo 49 CE. Infatti, un tariffario massimo obbligatorio 
che deve essere applicato indipendentemente dalla qualit� dell'opera svolta, dal 
lavoro necessario a svolgerlo, e dai costi sopportati per effettuarlo, pu� rendere 
il mercato italiano dei servizi legali non attraente per i professionisti esteri. Gli 
avvocati stabiliti in altri Stati membri sono dunque disincentivati a stabilirsi in
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 193 
Italia ovvero a prestarvi temporaneamente i propri servizi. 
In primo luogo, perch� il doversi adattare ad un nuovo sistemadi tarifficazione 
(peraltro molto complesso) comporta costi aggiuntivi che possono 
ostacolare l'esercizio delle libert� fondamentali riconosciute dal trattato. 
In secondo luogo, il limite massimo del tariffario rappresenta un ulteriore 
freno alla libera circolazione dei servizi legali nel mercato interno poich� impedisce 
che la qualit� delle attivit� svolte da avvocati stabiliti in Stati membri diversi 
dall'Italia sia correttamente remunerata e quindi dissuadendo taluni 
avvocati, i quali chiedono onorari pi� elevati di quelli stabiliti dalla regolamentazione 
italiana in funzione delle caratteristiche del mercato italiano, dal prestare 
temporaneamente i propri servizi in Italia, ovvero dallo stabilirsi in tale Stato. 
Infine, la rigidit� del sistema di tarifficazione italiano impedisce all'avvocato 
(incluso quello stabilito all'estero) di fare offerte ad hoc in situazioni 
e/o a clienti particolari. Ad esempio, offrire un pacchetto di determinati servizi 
legali ad un prezzo fisso. Ovvero offrire un insieme di servizi legali prestati in 
diversi Stati membri ad una tariffa comune. La legislazione italiana pu� dunque 
comportare una perdita di competitivit� da parte di avvocati stabiliti all'estero 
perch� priva gli stessi di efficaci tecniche di penetrazione sul mercato 
legale italiano. 
Inoltre, la misura controversa non appare n� idonea al raggiungimento 
degli scopi di interesse generale indicati dalle autorit� italiane, n� la meno 
restrittiva a tal fine. In particolare, essa non appare idonea al fine di garantire 
l'accesso alla giustizia ai meno abbienti, ovvero a garantire la tutela dei destinatari 
dei servizi legali o ancora ad assicurare il buon funzionamento della 
giustizia. N� appare essa proporzionata visto che esistono altre misure che 
appaiono sensibilmente meno restrittive nei confronti degli avvocati stabiliti 
all'estero, e parimenti (o maggiormente) idonee a conseguire gli scopi di tutela 
invocati dalle autorit� italiane. 
Infine, le autorit� italiane non hanno spiegato se e quali misure alternative, 
e di carattere meno restrittivo nei confronti degli avvocati stabiliti in altri 
Stati membri, siano state esaminate, n� hanno illustrato le ragioni per cui gli 
interessi generali perseguiti non sarebbero gi� tutelati dalle disposizioni che 
regolano la professione forense negli altri Stati membri della Comunit�. 
IL CONTRORICORSO DEL GOVERNO ITALIANO 
Con ricorso proposto ai sensi dell�art. 226 CE, notificato il 12 gennaio 
2009, la Commissione delle Comunit� Europee ha adito la Corte di Giustizia 
delle Comunit� Europee allo scopo di far constatare che, prevedendo delle disposizioni 
che impongono agli avvocati l�obbligo di rispettare le tariffe massime, 
la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi imposti dagli articoli 
43 e 49 del trattato CE. 
194 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Precisamente, nelle conclusioni del proprio ricorso, �la Commissione rileva 
l�incompatibilit� con gli articoli 43 e 49 del trattato CE delle norme nazionali 
che fissano delle tariffe massime inderogabili per le attivit� degli 
avvocati ed in particolare delle seguenti disposizioni: gli articoli 57 e 58 del 
regio decreto 27 novembre 1933, n. 1578, come successivamente modificato, 
l�articolo 24 della legge 13 giugno 1942, n. 794, l�articolo 13 della legge 9 
febbraio 1982, n. 31 e le pertinenti disposizioni del decreto ministeriale 24 novembre 
1990, n. 392, del decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585 e del decreto 
ministeriale 8 aprile 2004, n. 127 e del decreto legge del 4 luglio 2006, 
n. 223 convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248� (di seguito �le disposizioni 
controverse�). 
La legislazione italiana 
Il regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito dalla legge 
22 gennaio 1934, n. 36 disciplina la professione di avvocato e, all�art. 57, dispone 
che: 
�I criteri per la determinazione degli onorari e delle indennit� dovute 
agli avvocati ed ai procuratori in materia penale e stragiudiziale sono stabiliti 
ogni biennio con deliberazione del Consiglio nazionale forense. Nello stesso 
modo provvede il Consiglio nazionale forense per quanto concerne la determinazione 
degli onorari nei giudizi penali davanti alla Corte suprema di cassazione 
ed al Tribunale supremo militare. 
Le deliberazioni con le quali si stabiliscono i criteri di cui al comma precedente 
devono essere approvate dal Ministro per la grazia e giustizia�. 
Ai sensi dell�art. 58 del citato regio decreto legge: 
�I criteri di cui al precedente articolo sono stabiliti con riferimento al valore 
delle controversie ed al grado dell�autorit� chiamata a conoscerne e, per i 
giudizi penali, anche alla durata di essi. 
Per ogni atto o serie di atti devono essere fissati i limiti di un massimo e di 
un minimo. 
Nelle materie stragiudiziali va tenuto conto dell�entit� dell�affare�. 
A norma dell�art. 60 del predetto regio decreto legge: 
�La liquidazione degli onorari � fatta dall�autorit� giudiziaria in base ai criteri 
stabiliti a termini dell�art. 57, tenuto conto della gravit� e del numero 
delle questioni trattate. 
Per le cause di valore indeterminato o relative a materie non suscettibili di 
valutazione pecuniaria si ha riguardo alla natura e all�importanza della contestazione. 
Per determinare il valore della controversia si ha riguardo a ci� che ha formato 
oggetto di vera contestazione. 
L�autorit� giudiziaria deve contenere la liquidazione entro i limiti del massimo 
e del minimo fissati a termini dell�art. 58.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 195 
Tuttavia nei casi di eccezionale importanza, in relazione alla specialit� delle 
controversie, quando il pregio intrinseco dell�opera lo giustifichi, il giudice 
pu� oltrepassare il limite massimo; � parimenti in sua facolt�, quando la 
causa risulti di facile trattazione, di attribuire l�onorario in misura inferiore 
al minimo. In questi casi la decisione del giudice deve essere motivata. 
Le stesse norme si applicano nei giudizi arbitrali� (evidenza nostra). 
L�art. 61 del citato regio decreto legge prevede che : 
�L�onorario dell�avvocato nei confronti del proprio cliente , in materia sia 
giudiziale sia stragiudiziale, � determinato, salvo patto speciale, in base ai 
criteri di cui all�art. 57, tenuto conto della gravit� e del numero delle questioni 
trattate. 
Tale onorario, in relazione alla specialit� della controversia o al pregio o al 
risultato dell�opera prestata, pu� essere anche maggiore di quello liquidato a 
carico della parte condannata alle spese. 
Fermo il disposto degli artt. 4 e 7 del R.D.L. 7 agosto 1936, n. 1531, sul procedimento 
d�ingiunzione gli avvocati possono chiedere il decreto di ingiunzione 
in confronto dei propri clienti anche all�autorit� giudiziaria della 
circoscrizione per la quale � costituito l�albo in cui sono iscritti, osservate le 
norme relative alla competenza per valore. 
Le convenzioni in contrario devono risultare da atto scritto� (evidenza nostra). 
L�articolo 24 della legge 13 giugno 1942, n. 794, sugli onorari di avvocato 
per prestazioni giudiziali in materia civile, dispone: 
�Gli onorari e i diritti stabiliti per le prestazioni dei procuratori e gli onorari 
minimi stabiliti per le prestazioni degli avvocati sono inderogabili. 
Ogni convenzione contraria � nulla�. 
L�articolo 13 della legge 9 febbraio 1982, n. 31 sulla libera prestazione 
di servizi da parte degli avvocati cittadini degli Stati membri della Comunit� 
europea prevede che: �Per le attivit� professionali svolte sono dovute agli avvocati 
indicati all�articolo 1 i diritti e le indennit� nella misura stabilita in 
materia giudiziale e stragiudiziale a norma del vigente ordinamento professionale�. 
I diritti e gli onorari di avvocato sono stati successivamente disciplinati 
da vari decreti ministeriali, di cui gli ultimi tre sono il D. M. 24 novembre 
1990, n. 392, il D.M. 5 ottobre 1994 e il D.M. 8 aprile 2004, n. 127, a norma 
del quale le tariffe forensi si dividono in tre parti: il capitolo I relativo alle prestazioni 
giudiziali in materia civile, amministrativa e tributaria; il capitolo II 
relativo alle prestazioni giudiziali in materia penale e il capitolo III relativo 
alle prestazioni stragiudiziali. 
I diritti sono stabiliti in modo fisso secondo fasce relative all�importo 
della controversia e gli onorari sono stabiliti tra un minimo ed un massimo relativi 
al valore della controversia stabilito per fasce e ad una serie di altri fattori, 
come si vedr�.
196 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
In proposito, non corrisponde al vero quanto affermato dalla Commissione, 
al punto 14 del proprio ricorso, secondo la quale �il passaggio da una 
fascia alla successiva comporta l�aumento progressivo dei diritti e onorari minimi, 
indipendentemente dalla complessit� e difficolt� effettive della controversia�. 
Infatti, in base ai commi 1, 2 e 3 dell�art. 5 del Capitolo I della tariffa in 
materia civile, amministrativa e tributaria: 
�1. Nella liquidazione degli onorari a carico del soccombente deve essere tenuto 
conto della natura e del valore della controversia, dell�importanza e del 
numero delle questioni trattate, del grado dell�autorit� adita, con speciale 
riguardo all�attivit� svolta dall�avvocato davanti al giudice. 
2. Nelle cause di particolare importanza per le questioni giuridiche trattate, 
la liquidazione degli onorari a carico del soccombente pu� arrivare fino al 
doppio dei massimi stabiliti. 
3. Nella liquidazione degli onorari a carico del cliente, oltre che dei criteri di 
cui ai commi precedenti, pu� essere tenuto conto dei risultati del giudizio e 
dei vantaggi, anche non patrimoniali, conseguiti, nonch� dell�urgenza richiesta 
per il compimento di singole attivit� e nelle cause di straordinaria importanza, 
la liquidazione pu� arrivare fino al quadruplo dei massimi stabiliti, 
previo parere del Consiglio dell�ordine.� (evidenza nostra). 
Analogamente, e con specifico riferimento alla materia trattata, in base 
ai commi 1 e 2 dell�art. 1 del Capitolo II della tariffa in materia penale: 
�1. Per la determinazione dell�onorario di cui alla tabella deve tenersi conto 
della natura, complessit� e gravit� della causa, delle contestazioni e delle 
imputazioni, del numero e dell�importanza delle questioni trattate e della 
loro rilevanza patrimoniale; della durata del procedimento e del processo; 
del pregio dell�opera prestata; del numero degli avvocati che hanno condiviso 
il lavoro e la responsabilit� della difesa; dell�esito ottenuto, anche avuto riguardo 
alle conseguenze civili; delle condizioni finanziarie del cliente. 
2. Per le cause che richiedono un particolare impegno, per la complessit� 
dei fatti o per le questioni giuridiche trattate, gli onorari possono essere elevati 
fino al quadruplo dei massimi stabiliti.� (evidenza nostra). 
Anche in base ai commi 2, 3 e 4 dell�art. 1 del Capitolo III della tariffa in 
materia stragiudiziale gli onorari non sono parametrati esclusivamente al valore 
dell�affare: 
�2. Nella determinazione degli onorari fra il minimo e il massimo stabiliti, si 
deve tener conto del valore e della natura della pratica, del numero e dell�importanza 
delle questioni trattate, del pregio dell�opera prestata, dei risultati 
e dei vantaggi, anche non economici, conseguiti dal cliente e 
dell�eventuale urgenza della prestazione. 
3. Nelle pratiche di particolare importanza, complessit� e difficolt�, il massimo 
dell�onorario .pu� essere aumentato fino al doppio . Per quelle di straordinaria
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 197 
importanza fino al quadruplo, previo parere del Consiglio dell�Ordine. 
4. In materia di lavoro, di previdenza e di assistenza obbligatoria gli onorari 
sono ridotti alla met�.� (evidenza nostra) 
Nel corso della procedura di infrazione, le Autorit� italiane hanno comunicato 
alla Commissione (all.ti 5 e 6 di quest�ultima) l�adozione di una norma, 
l�art. 2 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 convertito dalla legge 4 agosto 
2006, n. 248 (c.d. decreto Bersani), recante �Disposizioni urgenti per la tutela 
della concorrenza nel settore dei servizi professionali�, che ha, tra l�altro, abolito 
il principio dell�inderogabilit� dei minimi tariffari e dell�obbligatoriet� di 
tariffe fisse. 
Ai sensi dei commi 1 e 2 di tale disposizione: 
"1. In conformit� al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello 
di libert� di circolazione delle persone e dei servizi, nonch� al fine di assicurare 
agli utenti un�effettiva facolt� di scelta nell�esercizio dei propri diritti e 
di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in 
vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari 
che prevedono con riferimento alle attivit� libero professionali e 
intellettuali: 
a) l�obbligatoriet� di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi 
parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti; 
b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicit� informativa circa i titoli e 
le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonch� 
il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza 
e veridicit� del messaggio il cui rispetto � verificato dall�ordine; 
c) il divieto di fornire all�utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare 
da parte di societ� di persone o di associazioni tra professionisti, fermo restando 
che l�oggetto sociale relativo all�attivit� libero-professionale deve essere 
esclusivo, che il medesimo professionista non pu� partecipare a pi� di 
una societ� e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o pi� soci 
professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilit�. 
2. Sono fatte salve le disposizioni riguardanti l�esercizio delle professioni 
reso nell�ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto convenzionale 
con lo stesso, nonch� le eventuali tariffe massime prefissate in via generale 
a tutela degli utenti. Il giudice provvede alla liquidazione delle spese di giudizio 
e dei compensi professionali, in caso di liquidazione giudiziale e di gratuito 
patrocinio, sulla base della tariffa professionale� (evidenza nostra). 
Last but not least, l�art. 2233 del codice civile, che, significativamente, 
la Commissione nemmeno menziona tra la normativa italiana rilevante, dispone, 
nell�ambito della disciplina delle professioni intellettuali, che: 
� Il compenso, se non � convenuto dalle parti e non pu� essere determinato 
secondo le tariffe o gli usi, � determinato dal giudice, sentito il parere dell�associazione 
professionale a cui il professionista appartiene.
198 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
In ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all�importanza 
dell�opera e al decoro della professione. 
Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed 
i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali� 
(evidenza nostra). 
Il terzo comma del predetto articolo � stato cos� sostituito dal citato articolo 
2, comma 2 bis del decreto Bersani. Il precedente terzo comma disponeva 
invece: �Gli avvocati, i procuratori e i patrocinatori non possono, neppure 
per interposta persona, stipulare con i loro clienti alcun patto relativo ai beni 
che formano oggetto delle controversie affidate al loro patrocinio, sotto pena 
di nullit� e dei danni�. 
E� stato quindi cos� definitivamente espunto dall�ordinamento italiano il 
divieto del c.d. patto di quota lite ovvero dell�accordo tra cliente ed avvocato 
che preveda un compenso determinato in relazione all�esito della controversia, 
coerentemente con l�abrogazione �del divieto di pattuire compensi parametrati 
al raggiungimento degli obiettivi perseguiti� (art. 2, comma 1, lettera a) del 
decreto Bersani. 
Tale innovazione legislativa, unita all�abrogazione di tariffe fisse e minime 
inderogabili, non fa che rafforzare il principio gi� contenuto nel citato 
articolo 2233 c.c. in base al quale il principale criterio di determinazione del 
compenso nei contratti d�opera professionale, � l�accordo tra avvocato e 
cliente mentre l�applicazione delle tariffe costituisce solo un criterio sussidiario 
utilizzabile in assenza di un compenso liberamente determinato dalle parti (�se 
non � convenuto dalle parti�) nell�esplicazione della loro autonomia contrattuale.
I principali addebiti mossi dalla Commissione alle disposizioni controverse 
dovevano pertanto ritenersi ampiamente superati dalla richiamata modifica 
legislativa, che � andata ben oltre quanto pochi mesi dopo affermato 
dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza del 5 dicembre 2006, cause riunite 
C-94/04 e C-202/04, Cipolla e Macrino che, come � noto, ha dichiarato la 
piena compatibilit� con le regole della concorrenza e, segnatamente con gli 
articoli 10, 81 e 82 del trattato CE, l�adozione da parte della Repubblica italiana 
di un provvedimento normativo che approvi, sulla base di un progetto 
elaborato da un ordine professionale forense quale il Consiglio nazionale forense, 
una tariffa che fissi un limite minimo per gli onorari degli avvocati e a 
cui in linea di principio non sia possibile derogare (punto 54). 
Nella predetta sentenza, la Corte ha affermato inoltre che, sebbene una 
normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli 
onorari minimi determinati da una tariffa forense costituisca una restrizione 
della libera prestazione dei servizi prevista dall�art. 49 CE, spetta la giudice 
del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalit� di 
applicazione, risponda realmente agli obiettivi della tutela dei consumatori e
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 199 
della buona amministrazione della giustizia, che possono giustificarla e se le 
restrizioni che essa impone non appaiano sproporzionate rispetto a tali obiettivi 
(punti 65-70). 
Sorprendentemente, invece, la Commissione non solo non ha ritenuto superate 
le contestazioni originariamente rivolte con la lettera di costituzione in 
mora del 13 luglio 2005 e con la lettera di costituzione in mora complementare 
del 23 dicembre 2005, vertenti in larga misura sulla dedotta incompatibilit� 
delle previsioni relative all�inderogabilit� delle tariffe fisse e minime, come si 
� visto ormai abrogate, ma, ritenendo anche le tariffe massime restrittive della 
libera circolazione dei servizi (e successivamente anche del diritto di stabilimento), 
si � addentrata nella valutazione circa la giustificabilit� in astratto 
delle stesse in ragione di motivi imperativi di interesse pubblico nonch� circa 
l�idoneit� e proporzionalit� di tali misure con l�obiettivo perseguito, giungendo 
ad una conclusione negativa, bench� tale valutazione possa essere molto pi� 
efficacemente e concretamente effettuata, caso per caso, dal giudice nazionale 
in relazione alle specifiche circostanze della fattispecie. 
Appare evidente che il ricorso per inadempimento si mostra ormai svuotato 
degli argomenti principali che sorreggevano le iniziali lettere di costituzione 
in mora e talvolta ripetitivo, in mancanza di altre valide ragioni, di 
contestazioni ormai non pi� pertinenti, come il richiamo, al punto 16 del ricorso, 
alla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione italiana in ordine 
al divieto di derogare alla tariffa professionale e alla nullit� di ogni 
accordo contrario, formatasi esclusivamente in relazione a minimi tariffari. 
Il diritto comunitario rilevante 
La Commissione ritiene la normativa italiana controversa incompatibile 
con gli articoli 43 e 49 del trattato CE. 
Come � noto, l�art. 43 CE vieta ogni restrizione alla libert� di stabilimento 
dei cittadini di uno Stato membro nel territorio dell�Unione in relazione all�accesso 
alle attivit� non salariate e al loro esercizio nonch� alla costituzione 
e alla gestione di imprese. 
Come chiarito dalla Corte di giustizia, la nozione di stabilimento � una 
nozione molto ampia che implica la possibilit� per un cittadino comunitario 
di partecipare, in maniera stabile e continuativa alla vita economica di uno 
Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio, favorendo 
cos� l�interpenetrazione economica e sociale nell�ambito della Comunit� 
nel settore delle attivit� indipendenti (sentenza del 12 dicembre 1996, causa 
C-3/95, Reiseb�ro Broede, punto 20). 
L�art. 49 CE invece vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi 
all�interno della Comunit�. 
La giurisprudenza della Corte di giustizia ha in proposito precisato che 
tale disposizione prevede che il prestatore di un servizio eserciti in un altro
200 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Stato membro la propria attivit� a titolo temporaneo, fermo restando che il 
carattere temporaneo di una prestazione non esclude la possibilit� per detto 
prestatore di dotarsi di una determinata infrastruttura, quale un ufficio o uno 
studio, se essa � necessaria al compimento della prestazione di cui trattasi (sentenza 
del 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard, punti 26 e 27). 
Le due predette norme del trattato CE sono state specificate, in relazione 
alla professione forense da due direttive: la direttiva 98/5/CE volta a facilitare 
l�esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso 
da quello in cui � stata acquistata la qualifica, recepita nell�ordinamento 
italiano dal decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 e la direttiva 77/249/CEE 
intesa a facilitare l�esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da 
parte degli avvocati, recepita nell�ordinamento italiano dalla legge 9 febbraio 
1982, n. 115. 
Il secondo considerando della direttiva 98/5/CE precisa che la stessa �ha 
lo scopo di garantire l�integrazione dell�avvocato nella professione dello Stato 
membro ospitante e non mira n� a modificare le regole professionali in esso 
vigenti, n� a sottrarre l�avvocato all�applicazione delle stesse�; il settimo considerando 
chiarisce inoltre che la direttiva �si astiene dal disciplinare situazioni 
giuridiche puramente interne e lascia impregiudicate le norme nazionali 
dell�ordinamento professionale, salvo laddove ci� risulti indispensabile per 
consentire di conseguire pienamente i suoi scopi� (evidenza nostra). 
A norma dell�art. 6 della predetta direttiva, �Indipendentemente dalle regole 
professionali e deontologiche cui � soggetto nel proprio Stato membro 
di origine, l�avvocato che esercita con il proprio titolo professionale di origine 
� soggetto alle stesse regole professionali e deontologiche cui sono soggetti 
gli avvocati che esercitano col corrispondente titolo professionale dello 
Stato membro ospitante per tutte le attivit� che esercita sul territorio di detto 
Stato�. 
Data l�onnicomprensivit� delle espressioni utilizzate, non si pu� condividere 
il rilievo della Commissione, al punto 27 del ricorso, secondo il quale 
detta direttiva non si occuperebbe delle tariffe forensi. 
Non essendo detta materia espressamente esclusa da nessun considerando 
e da nessuna norma della direttiva, deve invece ritenersi che la stessa rientri a 
pieno titolo nell�ambito delle �regole professionali e deontologiche� e delle 
�norme nazionali dell�ordinamento professionale� dello Stato ospitante che la 
direttiva estende espressamente agli avvocati provenienti da altri Stati membri. 
Non si comprende quindi come la normativa italiana controversa possa 
essere considerata in contrasto con l�art. 43, di cui la direttiva 98/5/CE costituisce 
una specificazione in relazione alla professione di avvocato, quando � 
la direttiva medesima a ritenere applicabili tutte le regole dell�ordinamento 
professionale vigenti nello Stato ospitante �indipendentemente� da quelle dello 
Stato di origine.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 201 
Quanto alla direttiva 77/249/CEE, l�art. 4 distingue tra attivit� giudiziali 
(paragrafi 1, 2 e 3) e stragiudiziali (paragrafo 4) e dispone, quanto alle prime 
che: 
�1. le attivit� relative alla rappresentanza e alla difesa di un cliente in giudizio 
o dinanzi alle autorit� pubbliche sono esercitate in ogni Stato membro ospitante 
alle condizioni previste per gli avvocati stabiliti in questo Stato, ad 
esclusione di ogni condizione di residenza o d�iscrizione ad un�organizzazione 
professionale nello stesso Stato. 
2. Nell�esercizio delle predette attivit�, l�avvocato rispetta le regole professionali 
dello Stato membro ospitante, fatti salvi gli obblighi cui � soggetto 
nello Stato membro di provenienza� (evidenza nostra). 
Al riguardo, come correttamente sottolineato dall�Avvocato generale Mischo 
nella causa C- 289/02, Amok (conclusioni del 18 settembre 2003, punto 
42), �se il legislatore comunitario ha escluso due condizioni [la residenza e 
l�iscrizione all�albo] che sarebbero tali da equiparare la libera prestazione 
dei servizi ad uno stabilimento, evidentemente ha ritenuto che tutte le altre 
condizioni e norme vigenti nel paese ospitante si potessero applicare� (evidenza 
nostra). 
Quanto alle attivit� stragiudiziali, l�art. 4, paragrafo 4, prevede che �l�avvocato 
resta sottoposto alle condizioni e alle regole professionali dello Stato 
membro di provenienza fatto salvo il rispetto delle norme, qualunque sia la 
loro fonte, che disciplinano la professione nello Stato membro ospitante, in 
particolare di quelle riguardanti l�incompatibilit� fra l�esercizio delle attivit� 
di avvocato e quello di altre attivit� in detto Stato,il segreto professionale, il 
carattere riservato dei rapporti tra colleghi, il divieto per uno stesso avvocato 
di assistere parti che abbiano interessi contrapposti e la pubblicit�. Tali norme 
possono essere applicate soltanto se esse possono essere osservate da un avvocato 
non stabilito nello Stato membro ospitante e nella misura in cui la loro 
osservanza sia giustificata oggettivamente per garantire in tale Stato il corretto 
esercizio delle attivit� di avvocato, la dignit� della professione e il rispetto 
delle incompatibilit�� (evidenza nostra). 
E� dunque lo stesso legislatore comunitario a prevedere la coesistenza 
di due normative differenti, quella dello Stato di provenienza e quella dello 
Stato ospitante, da coordinare in base ai criteri indicati, senza che questa 
�doppia imposizione di regole nella materia� possa di per s� costituire un 
motivo a supporto del carattere restrittivo della normativa controversa, come 
apoditticamente sostenuto dalla Commissione al punto 4.1.3 del parere motivato. 
Non vi � infatti niente di strano, n� pu� ritenersi che ci� possa comportare 
una particolare difficolt� di accesso al mercato italiano per un avvocato 
di un altro Stato membro il fatto che questi debba determinare il proprio onorario 
con altri metodi (rispetto a quello ad esempio fondato sul tempo dedicato
202 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
allo studio della pratica) ed abbandonare il proprio sistema di fatturazione 
laddove questo non comporti � come non comporta � una riduzione del suo 
profitto. 
Gli onorari a tempo sono peraltro espressamente previsti quale metodo 
alternativo di calcolo dell�onorario dal punto 10 del Capitolo III della tariffa 
in materia stragiudiziale ove � disposto che �ai sensi e per gli effetti dell�art. 
2233 c.c. le parti possono convenire un compenso sostitutivo di quello previsto 
nella tariffa medesima, commisurato alla durata della prestazione e 
delle attivit� accessorie e comunque non inferiore a � 65,00 all�ora. Qualora 
tra la prestazione resa e il compenso orario convenuto appaia, per le particolari 
circostanze del caso, l�urgenza, il valore e la natura della pratica, l�importanza 
della prestazione, una manifesta sproporzione, il compenso 
convenuto pu� essere congruamente aumentato previo parere del Consiglio 
dell�Ordine.� (evidenza nostra). 
Sull�assenza del carattere restrittivo della normativa controversa 
Nel citare la sentenza Cipolla, ai punti 45 e 46, la Commissione sembra 
non avvedersi che tutti i principi ivi richiamati si riferiscono esclusivamente 
all�inderogabilit� delle tariffe minime. 
Non pu� infatti ritenersi che la possibilit� per gli avvocati comunitari di 
fornire una concorrenza pi� efficace chiedendo onorari inferiori a quelli tariffari 
ovvero la maggiore scelta dei destinatari dei servizi in Italia che potrebbero 
ricorre ad avvocati comunitari che offrano prestazioni a prezzi pi� bassi 
siano considerazioni trasponibili alla fissazione di massimi tariffari. 
Come si � dimostrato nell�illustrare la normativa italiana, una volta abolita 
l�inderogabilit� delle tariffe fisse e di quelle minime, non pu� dirsi che esista 
nell�ordinamento italiano un principio di inderogabilit� delle tariffe massime. 
Dal principio generale di cui all�art. 2233 c.c. discende la piena autonomia 
contrattuale delle parti del contratto di prestazione d�opera professionale di 
determinare liberamente l�importo del compenso, solo in mancanza del quale 
� applicabile la tariffa professionale. 
Anche l�art. 61 del regio decreto legge n. 1578/1933 fa espressamente 
salvo il diverso accordo delle parti, in assenza del quale l�onorario � determinato 
sulla base dei criteri contenuti nella tariffa, tenuto conto della gravit� e 
del numero delle questioni trattate. 
Quanto all�art. 24 della legge 794/1942, in base al quale �Gli onorari e i 
diritti stabiliti per le prestazioni dei procuratori e gli onorari minimi stabiliti 
per le prestazioni degli avvocati sono inderogabili. Ogni convenzione contraria 
� nulla� (evidenza nostra), si osserva che, a seguito dell�abolizione 
dell�albo dei procuratori legali, per effetto della legge 24 febbraio 1997, n. 27, 
e del conseguente venir meno, anche ai fini della tariffa professionale, della 
distinzione tra diritti procuratori e onorari di avvocato, la prima parte della
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 203 
norma � venuta meno. 
La seconda parte della norma, relativa all�inderogabilit� del minimi tariffari, 
� stata inoltre abrogata dal pi� volte citato art. 2 del decreto Bersani. 
Anche le norme del D.M. 8 aprile 2004, n. 127 confermano l�inesistenza 
di un limite massimo di tariffa insuperabile in senso assoluto. 
Ai sensi dell�art. 4 del Capitolo I, della tariffa: 
1.�Gli onorari minimi ed i diritti stabiliti per le prestazioni dell�avvocato sono 
inderogabili. 
2. Qualora fra le prestazioni dell�avvocato e l�onorario previsto dalle tabelle 
appaia, per particolari circostanze del caso, una manifesta sproporzione, possono 
essere superati i massimi indicati nelle tabelle, anche oltre il raddoppio 
previsto dal secondo comma del successivo art. 5, [riportato al punto 12 del 
presente atto] ovvero diminuiti i minimi indicati nelle tabelle, purch� la parte 
che vi abbia interesse esibisca il parere del competente Consiglio dell�Ordine� 
(evidenza nostra). 
Analogamente, ai sensi dell�art. 1, comma 3 del Capitolo II della tariffa: 
�Fermo restando quanto previsto nei commi precedenti [riportati al punto 13 
del presente atto] , qualora tra la prestazione dell�avvocato e l�onorario previsto 
appaia per particolari circostanze del caso � quali ad esempio il numero 
dei documenti da esaminare, l�emissione di ordinanze di applicazione di misure 
cautelari, la durata della fase procedimentale e dibattimentale, l�entit� 
economica o l�importanza degli interessi coinvolti, la costituzione di parte civile, 
il risultato ottenuto, la continuit� dell�impegno necessario, la frequenza 
e l�entit� dell�assistenza da prestare, il disagio dipendente dalla necessit� di 
frequenti trasferimenti fuori sede o di incombenti da compiere anche in ore 
diverse da quelle abituali etc � una manifesta sproporzione, i massimi di cui 
al numero che precede possono essere superati e determinati, anche in via 
preventiva, di volta in volta, dal competente Consiglio dell�ordine� (evidenza 
nostra). 
Infine, a norma dell�art. 9 del Capitolo III della tariffa: �Qualora tra la 
prestazione e l�onorario previsto dalla tabella appaia, per particolari circostanze 
del caso, una manifesta sproporzione, possono su conforme parere del 
competente Consiglio dell�ordine, essere superati i massimi anche oltre l�aumento 
previsto dal terzo comma dell�art. 1 [riportato al punto 14 del presente 
atto] , ovvero diminuiti i minimi stabiliti dalla tabella medesima per la prestazione 
effettuata; all�infuori di questa ipotesi, l�onorario minimo non � derogabile� 
(evidenza nostra) 
Dal complesso di norme richiamate, deve quindi dedursi che non esiste 
nell�ordinamento italiano un principio di inderogabilit� dei massimi di tariffa 
e che, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione al punto 49 del 
ricorso, il tariffario massimo non � obbligatorio, n� � applicato indipendentemente 
dalla qualit� dell�opera svolta, dal lavoro necessario a svolgerlo e dai
204 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
costi sopportati per effettuarlo. 
Circa l�art. 13 della legge n. 31/1982, che estende agli avvocati comunitari 
i diritti, gli onorari e le indennit� nella misura prevista per gli avvocati italiani, 
va osservato che i maggiori costi che affronta un avvocato di un altro Stato 
membro sono espressamente presi in considerazione dalle tariffe professionali, 
come si vedr� subito. 
In proposito, la Commissione ritiene che l�effetto restrittivo delle disposizioni 
controverse deriverebbe dai costi aggiuntivi per gli avvocati comunitari, 
dalla riduzione dei margini di profitti e dalla asserita perdita di 
competitivit�. 
I tre aspetti sono tra loro strettamente collegati e sono frutto di un evidente 
equivoco, come le Autorit� italiane hanno cercato di evidenziare anche nella 
fase precontenziosa, attinente alla confusione tra le spese generali stabilite forfetariamente 
nella misura del 12,5 % degli onorari e dei diritti (e non del 15% 
come erroneamente indicato dalla Commissione al punto 59 del ricorso) e le 
spese vive sempre integralmente rimborsabili. 
Il rimborso delle spese generali previsto dall�art. 14 del Capitolo I, dall�art. 
8 del Capitolo II e dall�art. 12 del Capitolo III corrisponde all�esigenza di compensare 
forfetariamente le spese di studio non attribuibili singolarmente a ciascun 
cliente ma comunque sostenute dall�avvocato per la locazione dell�immobile, le 
spese di segreteria, le spese di aggiornamento professionale ecc. 
I costi asseritamente maggiori sostenuti da un avvocato comunitario per il 
viaggio, il pernottamento e le ore perse durante il viaggio sono prese in considerazione 
dalla tariffa professionale e sono sempre integralmente rimborsate, ove 
documentate, in aggiunta rispetto ai diritti, agli onorari e alle spese generali. 
Ai sensi dell�art. 1 del Capitolo I della tariffa, �Per le prestazioni giudiziali 
in materia civile e nelle materie equiparate, oltre al rimborso delle spese 
giustificate, sono dovuti all�avvocato gli onorari ed i diritti indicati nelle allegate 
tabelle A e B� (evidenza nostra). 
A norma dell�art. 4 del capitolo II della tariffa, �per gli affari e le cause 
fuori domicilio professionale l�avvocato avr� diritto all�indennit� di trasferta 
e al rimborso delle spese cos� come previsto nella tariffa stragiudiziale nei 
confronti del cliente e, nell�ipotesi di costituzione di parte civile, anche nei 
confronti del soccombente� (evidenza nostra). 
A norma dell�art. 8 del Capitolo III della tariffa, �all�avvocato che, per 
l�esecuzione dell�incarico ricevuto, debba trasferirsi fuori dal proprio domicilio 
professionale, sono dovute le spese di viaggio e di soggiorno � pernottamento 
in albergo 4 stelle e vitto � rimborsate nel loro ammontare 
documentato, con una maggiorazione del 10% a titolo d rimborso delle spese 
accessorie; in caso di utilizzo di autoveicolo proprio, � dovuta un�indennit� 
chilometrica pari ad un quinto del costo del carburante a litro, oltre alle spese 
documentate per pedaggio autostradale e parcheggio. Sono in ogni caso do-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 205 
vuti gli onorari relativi alla prestazione effettuata e un�indennit� di trasferta 
da un minimo di � 10,00 a un massimo di � 30,00 per ogni ora o frazione di 
ora, con un massimo di otto ore giornaliere� (evidenza nostra). 
Da quanto sopra, si evince chiaramente che le preoccupazioni prospettate 
dalla Commissione in ordine ad una riduzione dei margini di profitto per effetto 
dei costi aggiuntivi sostenuti dagli avocati comunitari non hanno ragione 
di essere in quanto la tariffa forense prevede dettagliatamente il rimborso integrale 
di tutte le spese vive documentate ed attribuisce altres� un�indennit� 
di trasferta per le ore lavorative perse durante il trasferimento. 
Ci� � assicurato, in piena attuazione del principio di non discriminazione 
sia agli avvocati italiani che debbano spostarsi sul territorio nazionale, sia agli 
avvocati comunitari che debbano spostarsi da altri Stati membri. 
A norma dell�art. 50, paragrafo 3 CE infatti il prestatore trasfrontaliero 
pu� esercitare la sua attivit� nel paese destinatario �alle stesse condizioni imposte 
dal paese stesso ai propri cittadini�. 
La lamentata perdita di competitivit� degli avvocati comunitari pertanto 
non solo non � stata in alcun modo provata dalla Commissione ma � smentita 
per tabulas dalle disposizioni richiamate. 
Deve perci� concludersi che le disposizioni controverse non introducono 
alcuna restrizione n� al diritto di stabilimento, n� al diritto di libera prestazione 
dei servizi. 
Peraltro, La Corte di Giustizia, con la sentenza del 11 dicembre 2003, 
causa C-289/02, Amok ha chiaramente escluso che violasse l�art. 49 CE la 
normativa tedesca in base alla quale la parte vittoriosa in una controversia ha 
diritto di vedersi rimborsare le spese legali dalla parte soccombente, nei limiti 
in cui tali spese siano state necessarie a promuovere la causa o a difendersi 
adeguatamente in giudizio. 
In particolare, nella fattispecie, una societ� austriaca, vittoriosa in una 
controversia svoltasi in Germania contro una societ� tedesca, si � vista negare 
le spese calcolate in base alla tariffa forense austriaca, considerevolmente superiori 
a quelle risultanti dall�applicazione della tariffa tedesca. 
La Corte ha stabilito che gli art. 49 e 50 CE nonch� la direttiva 
77/249/CEE non ostano alla regola giurisprudenziale di uno Stato membro 
che limita sino alla concorrenza delle spese che avrebbero occasionato la rappresentanza 
da parte di un avvocato stabilito in tale Stato il rimborso, che deve 
effettuare la parte soccombente, delle prestazioni di servizi fornite da un avvocato 
stabilito in un altro Stato membro (punto 31). 
Va inoltre sottolineato che, in quel caso, la Commissione aveva concluso 
conformemente, come si evince dal punto 24 della sentenza: �Anche la Commissione 
ritiene che il diritto comunitario non osti alla normativa di cui trattasi. 
A suo parere la soluzione di tale parte della questione risulta chiaramente 
dalla direttiva senza che occorra invocare le disposizioni del Trattato. Infatti
206 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
l�art. 4 n. 1 della direttiva indicherebbe espressamente che le attivit� transfrontaliere 
di un avvocato relative alla rappresentanza di un cliente sono 
esercitate in ogni Stato ospitante alle condizioni previste per gli avvocati stabiliti 
in questo Stato. Ci� riguarderebbe anche norme come quelle relative 
al rimborso delle spese legali� (evidenza nostra). 
Alla luce di quanto sopra, nel ribadire che, nell�ordinamento italiano i 
massimi tariffari non possono considerarsi inderogabili, il Governo italiano 
conclude nel senso che le disposizioni controverse non integrano misure restrittive 
della libert� di stabilimento e della libert� di prestazione dei servizi. 
Si riserva alla controreplica, ove la Commissione dovesse insistere nella 
propria posizione, la contestazione, in subordine, circa l�impossibilit� di giustificare 
la misura alla luce degli obiettivi di garantire l�accesso alla giustizia 
in Italia, la tutela dei destinatari e la buona amministrazione della giustizia. 
Roma, 23 febbraio 2009 Avv. Wally Ferrante
I L C O N T E N Z I O S O 
N A Z I O N A L E 
Telecomunicazioni e riparto delle competenze 
tra Stato e Regioni: percorsi argomentativi 
(Corte costituzionale, sentenza 30 gennaio 2009 n. 25 ) 
SOMMARIO: 1.- Il caso in esame. 2.- Il contesto di riferimento: il titolo V della Costituzione. 
3.- Il nuovo bilanciamento della Corte: concorrenza, territorio e telecomunicazioni. 
4.- Conclusioni. 
1. La Corte Costituzionale torna ad occuparsi del settore delle comunicazioni 
elettroniche e, nello specifico, del riparto della competenza legislativa tra 
Stato e Regioni. Nel farlo ribadisce la posizione gi� assunta in alcune precedenti 
pronunce in cui aveva riconosciuto in questo settore la potest� legislativa esclusiva 
in capo al primo. 
Il caso in oggetto, tuttavia, introduce un elemento di novit� rispetto alle suddette 
pronunce. L�ascrivibilit� di un intervento normativo all�area del �governo 
del territorio� non � di per s� sufficiente ad attribuire aprioristicamente la competenza 
in capo alle Regioni. Qualora nella norma si riscontrino elementi ostativi 
ad un corretto e funzionale esercizio della concorrenza nei liberi mercati � esigenza 
questa che riceve tutela primaria � la competenza esclusiva resta in capo 
allo Stato. La Corte ridisegna i confini del riparto delle competenze tra Stato e 
Regioni e conferma che solo un�analisi puntuale delle fattispecie pu� contribuire 
legittimamente ad ascrivere l�intervento legislativo in capo all�uno o alle altre. 
Nel ricorso si eccepisce l�illegittimit� dell�art. 8 della legge Regione Veneto 
30 novembre 2007 n. 32, con riferimento all�art. 117, secondo comma, lettera e), 
della Costituzione. La disposizione contestata prevede, al primo comma, che i 
Comuni debbano individuare �gli ambiti territoriali nei quali � ammessa la localizzazione 
dei centri di telefonia fissa�, nonch� definire �la disciplina urbanistica 
cui in ogni caso � subordinato il loro insediamento�. Il secondo comma dell�articolo 
dispone che la predetta disciplina urbanistica debba essere stabilita �sulla
208 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
base dei criteri definiti dalla Giunta regionale entro 90 giorni dall�entrata in vigore 
della presente legge�. Il terzo comma, infine, stabilisce che nelle more dell�individuazione 
degli ambiti territoriali e, comunque, non oltre il 1� gennaio 2010, 
non � consentita l�apertura di nuovi centri di telefonia in sede fissa. 
La Corte si pronuncia sulla fondatezza della questione di legittimit� costituzionale 
e, in particolare, focalizza il proprio intervento su tre punti, corrispondenti 
alle eccezioni dal ricorrente. 
Questo lamenta, in primis, la violazione da parte della norma regionale 
dell�art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione dal momento che 
si invaderebbe, nell�ambito del riparto delle competenze tra Stato e Regioni, 
la competenza esclusiva del legislatore statale in materia di �tutela della concorrenza�. 
Le motivazioni a sostegno del ricorso spiegano che con la norma 
si introdurrebbe nel sistema �un elemento di rigidit� che si traduce in una programmazione 
quantitativa dell�offerta e nell�imposizione di limiti quantitativi 
all�apertura di nuove strutture commerciali nella regione�. L�articolo, infatti, 
prevede la necessit� di pianificare il numero degli esercizi commerciali e individuare 
le aree che possono essere destinate all�apertura dei nuovi phone 
center. Tale impostazione si porrebbe in contrasto con la salvaguardia della 
concorrenza e con l�ingresso di nuovi operatori sul mercato, dal momento che 
con legge regionale si stabilirebbero limiti a tale accesso ponendo barriere e 
ostacoli di tipo normativo e amministrativo. 
Il secondo punto di doglianza si collega alla violazione dell�art. 41 della 
Costituzione. Il ricorrente sostiene che la contingentazione del mercato e l�introduzione 
di limiti all�apertura di nuovi phone center pregiudicherebbe la libert� 
dell�iniziativa economica privata. 
La Regione, in merito, risponde argomentando sulla base di una diversa 
allocazione delle competenze tra ambito esclusivo e concorrente. Nello specifico, 
ci si troverebbe nella sfera di competenza concorrente del cd. �governo 
del territorio�. La ratio della norma regionale avrebbe, dunque, natura protezionistica 
tutelando i cittadini e i loro interessi in termini di qualit� dei servizi 
resi e organizzazione funzionale degli stessi; ci�, peraltro, sia riguardo agli interessi 
generali della comunit� locale sia dei consumatori. Di questi ultimi in 
particolare si tutelerebbe il diritto ad usufruire di livelli qualitativamente elevati 
di servizi caratterizzati, ad esempio, da un�adeguata disponibilit� di parcheggi 
e dalla compatibilit� con lo sviluppo della viabilit� urbana. 
Il terzo e ultimo punto di interesse nella sentenza riguarda la possibile 
violazione da parte dell�art. 8 della legge regionale n. 32/07 dell�art. 3 del decreto 
legge n. 259 del 1� agosto 2003 (cd. Codice delle comunicazioni). Secondo 
la ricorrente, la norma regionale, introducendo un sistema di limiti 
quantitativi per gli esercizi operanti nel settore, contrasterebbe con la previsione 
di un regime libero nella fornitura dei servizi. La Corte � ribadendo una 
posizione gi� consolidata nella propria giurisprudenza e aderendo anche a
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 209 
quanto disposto con l�art. 1 del codice delle comunicazioni � equipara l�attivit� 
svolta dai centri di telefonia alla fornitura di servizi di comunicazione 
elettronica. Estende, inoltre, la competenza esclusiva statale oltre che alla definizione 
delle tecnologie spendibili anche alle infrastrutture relative alle reti 
e ai servizi pubblici e privati che operano nel settore. La Corte, dunque, riconosce 
l�inderogabilit� del diritto all�uso dei mezzi di comunicazione la cui fornitura, 
appunto perch� di interesse generale, deve essere libera al pari del 
diritto di iniziativa economica. Tali principi, concludono i giudici della Consulta, 
sono espressione della competenza esclusiva dello Stato. 
La Corte conclude dichiarando incostituzionale la norma regionale impugnata 
dal momento che determina un�ingiustificata compressione dell�assetto 
concorrenziale del mercato della comunicazione e invade, di 
conseguenza, una competenza legislativa esclusiva dello Stato. 
2. Il riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni � stato l�elemento 
di maggiore novit� introdotto dalla legge 18 ottobre 2001, n. 3 che ha 
riformato il Titolo V della Costituzione. La riforma del Titolo V si accompagna 
alla generale riorganizzazione dell�apparato amministrativo italiano in termini 
di decentramento e federalismo a costituzione invariata, iniziata negli anni 
Novanta del secolo scorso con le leggi Bassanini. La scelta si fondava su un 
nuovo ideale di organizzazione statale. Un ideale che, da un lato, abbandonava 
l�accentramento dei poteri in capo ai poteri centrali e, dall�altro, valorizzava 
le competenze e le conoscenze dei poteri locali rispetto alle esigenze della comunit� 
stanziata nel territorio di riferimento. 
L�impianto dell�articolo suddivide in grandi macro aree le competenze 
legislative di Stato e Regioni. L�originario criterio residuale di attribuzione 
delle competenze alle Regioni viene esteso a tutte le materie che non siano 
espressamente attribuite alla competenza esclusiva allo Stato o concorrente 
tra Stato e Regioni. Il risultato che ne consegue � quello di individuare livelli 
di governo distinti tra loro e istituzionalmente autonomi. Si fanno salvi i limiti 
racchiusi nella Costituzione e i poteri di intervento dello Stato nei gravi casi 
di inerzia degli organi degli enti territoriali (art. 120 cost.). L�introduzione di 
questa disposizione nel disegno di riforma testimonia, per un verso, come fosse 
sentita l�esigenza di dotare le amministrazioni di strumenti che assicurassero 
il decentramento delle funzioni rispetto all�apparato centrale. Per altro verso, 
fa salva la principale funzione garantistica dello Stato anche in regime di delega 
di alcune competenze agli enti locali. 
La novella dell�art. 117 contenuta nella legge di riforma costituzionale 
ha comportato una duplice tendenza. Da un lato ha circoscritto il potere dello 
Stato entro gli ambiti definiti dal comma 2. Dall�altro, ha favorito l�ampliamento 
dell�ambito di legittimazione delle Regioni in funzione di una legislazione 
talvolta concorrente, tal�altra esclusiva. Evidentemente, un cambiamento
210 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cos� significativo ha ingenerato un ampio contenzioso. Il dibattito dottrinario 
(1) e, soprattutto, le pronunce della giurisprudenza (2) sono estremamente 
vasti. La Corte Costituzionale in particolare � stata interpellata pi� volte in 
materia per verificare la legittimit� degli interventi del legislatore e la loro rispondenza 
alle norme generali e astratte. 
3. Veniamo alla sentenza in esame. Questa conferma l�orientamento assunto 
dalla Corte Costituzionale nella giurisprudenza precedente. Investita 
delle controversie sul riparto di competenze contenute nell�art. 117 della Costituzione, 
soprattutto nella materia del �governo del territorio�, la Corte ne 
ha fornito una definizione molto ampia: �tutto ci� che attiene all�uso del territorio 
e alla localizzazione di impianti e attivit�� (3). Le questioni che atten- 
(1) R. CARANTA, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione 
del titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 2004, n. IV, pp. 990 e ss.; L.A. MAZZAROLLI, Il concetto 
di materia nell�art. 117 del titolo V della Costituzione in Le Regioni, 2007, pp. 273; A. D�ATEMA, La 
difficile transizione. In tema di attuazione della riforma del titolo V, in Le Regioni, 2002, n. II, pp. 108 
e ss; R. BIN, I criteri di individuazione delle materie, in Le Regioni, 2006, pp. 893; G. FALCON, Modello 
e transizione nel nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, n. VI, pp. 
1252; F.S. MARINI, La Corte Costituzionale nel labirinto delle materie trasversali: dalla sentenza n. 
282 alla n. 402, in Giur. Cost. 2002; A. CONCARO, Leale collaborazione e intese tra Stato e Regioni: alcune 
riflessioni alla luce della recente giurisprudenza costituzionale, in L�incerto federalismo, Milano 
2005; R. BIN, Materie e interessi: tecniche di individuazione delle competenze dopo la riforma del titolo 
V, atti convegno di Siena, novembre 2005; S. CASSESE, L�amministrazione nel nuovo titolo V della Costituzione, 
in Giornale di diritto amministrativo, 2001, pp. 1193; F. PIZZETTI, La riforma del titolo V tra 
resistenza al cambiamento e incompiutezza delle scelte, in Le istituzioni del federalismo, fasc. 3/4 2003 
disponibile in www.astrid-online.it; P. CAVALERI, A. RUGGERI, G. D�AURIA, Le modifiche al titolo V della 
parte seconda della Costituzione, in Foro it., 200, V, pp. 185; A. PAJNO, L�attuazione del federalismo 
amministrativo, in Regioni, 2001, pp. 667. 
(2) In www.giurcost.org: sentenze Corte Costituzionale 23 luglio 2002, n. 376; 26 luglio 2002, n. 
407; 18 ottobre 2002, n. 422; 9 dicembre 2002, n. 524; ordinanza 23 luglio 2002, n. 383; sentenza del 
amerlen6 con il commento di QUIRINO CAMERLENGO in Riv. Giur. Edilizia 2004, III, pagg. 793 in cui si 
analizza un particolare aspetto del nuovo riparto di competenze tra Stato e Regioni: il momento dell�allocazione 
delle funzioni amministrative, esaltato dalla Corte come naturale conseguenza della consacrazione 
dei princ�pi di sussidiariet�, differenziazione ed adeguatezza prima, e della sottrazione delle 
attribuzioni amministrative ai livelli di governo centrali a vantaggio delle istituzioni pi� vicine alle realt� 
locali poi. Alla luce dei suddetti principi e in combinato disposto con quello di buon andamento, legalit� 
e leale collaborazione, anche nelle materie di potest� legislativa concorrente le funzioni di amministrazione 
attiva possono essere conferite ad autorit� statali, per la tutela di esigenze di carattere unitario insuscettibili 
di frazionamento o localizzazione territoriale, come si vedr�, accade proprio in materia di 
tutela della concorrenza. 
(3) Sentenza Corte Costituzionale 7 ottobre 2003, n. 307 con il commento di MARCELLOADRIANO 
MAZZOL, Ambiente, salute, urbanistica e poi l�elettrosmog: quale potest� legislativa tra Stato e Regioni 
dopo il nuovo Titolo V della Costituzione?, in Riv. Giur. Ambiente, 2004, II, pagg. 269 secondo cui la 
problematica del riparto di competenze tra Stato e Regioni viene affrontata dalla Corte con una forte rivalutazione 
del ruolo della legge quadro, ritenendo che con essa si possa effettuare il corretto bilanciamento 
dei delicati interessi contrapposti (tutela della salute e governo del territorio), anche raggiunto 
mediante il richiamo al preminente interesse nazionale alla definizione di quei criteri unitari e normative 
omogenee che devono essere presenti nelle c.d. leggi quadro.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 211 
gono al governo del territorio � che, � bene ricordare, costituisce materia a legislazione 
concorrente � scaturiscono dall�analisi delle realt� pi� vicine alle 
comunit� stanziate nei territori di competenza e riescono meglio a interpretarne 
le esigenze conoscendone peculiarit� e sfaccettature. In tale ampia definizione 
sono ricondotte la disciplina dell�edilizia e dell�urbanistica, la normativa in 
tema di condono edilizio nonch� alcuni profili che riguardano la bonifica. Ma 
l�aspetto pi� rilevante, ai fini del contesto analizzato, � quello relativo alla localizzazione 
di attivit� e impianti. Si tratta, soprattutto, di infrastrutture per le 
telecomunicazioni. 
Il punto di partenza riguarda la compatibilit� della suddetta definizione 
con un nuovo elemento: la tutela della concorrenza nei siti dove si 
dovranno allocare le attivit� e gli impianti. L�intenzione del legislatore 
del 2001 � stata quello di unificare in capo allo Stato gli strumenti di politica 
economica che interessano lo sviluppo dell�intero Paese. Si tratta 
di strumenti che esprimono un carattere unitario e sono finalizzati ad equilibrare 
il volume delle risorse finanziarie inserite nel circuito economico. 
L�intervento statale si giustifica, dunque, per la sua rilevanza macroeconomica: 
� mantenuta in capo allo Stato la facolt� di adottare sia specifiche 
misure di rilevante entit�, sia regimi di aiuto ammessi dall�ordinamento 
comunitario, purch� siano idonei ad incidere sull�equilibrio economico 
generale. La funzione di tutela della concorrenza, proprio perch� ha ad 
oggetto la disciplina dei mercati di riferimento delle attivit� economiche, 
non � una materia ad estensione certa, ma presenta i tratti di una funzione 
esercitabile sui pi� diversi oggetti ed �, pertanto, configurabile come trasversale. 
Tale accezione ha due conseguenze. Anzitutto, influisce su materie 
attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle 
Regioni. Inoltre, elimina i limiti all�accesso al mercato e alla libera esplicazione 
della capacit� imprenditoriale, non potendosi tradurre in una semplice 
avocazione di competenze, atteggiamento palesemente sanzionabile 
per illegittimit� costituzionale (4). La stessa Corte in pi� occasioni ha ribadito 
che �si tratta di una competenza trasversale, che coinvolge pi� am- 
(4) Sentenza Corte Costituzionale 14 dicembre 2007, n. 430 con il commento di LUISA CASSETTI 
in federalismi.it secondo cui l�evoluzione della giurisprudenza della Corte Costituzionale in tema di tutela 
della concorrenza, che trova il punto di svolta nell�adesione ad una concezione dinamica della stessa, 
arriva al �risultato finale della de-materializzazione della competenza statale a tutela della concorrenza 
(qualificabile appunto in termini di obiettivo e non di materia in senso stretto)� senza per� dimenticare 
che �nella logica del regionalismo riformato nel 2001 quel processo deve convivere con meccanismi di 
compensazione fondati sulla cooperazione tra diversi livelli che compongono la Repubblica, meccanismi 
che sono ben distanti dalla logica, ampiamente sperimentata sotto la vigenza del vecchio Titolo V, della 
prevalenza gerarchica dello Stato�. La Corte nella sentenza n. 430 conferma che �l�espressione �tutela 
della concorrenza�, utilizzata dal legislatore costituzionale all�art. 117, secondo comma, lettera e), coerentemente 
con quella operante nel sistema giuridico comunitario, comprende, tra l�altro, interventi regolatori 
che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso
212 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
biti materiali, si caratterizza per la natura funzionale (individuando, pi� 
che degli oggetti, delle finalit� in vista delle quali la potest� legislativa 
statale deve essere esercitata) e vale a legittimare l�intervento del legislatore 
statale anche su materia, sotto altri profili, di competenza regionale, 
purch� tale intervento sia operante nei limiti dei canoni di adeguatezza e 
proporzionalit�� (5). 
La sentenza trova un nuovo equilibrio tra i due ambiti: governo del territorio 
e tutela della concorrenza. In essa si compongono due fronti. Anzitutto, 
proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull�assetto 
concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalit� di controllo, eventualmente anche di 
sanzione; le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l�apertura, 
eliminando barriere all�entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacit� 
imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalit� di esercizio delle 
attivit� economiche. In tale maniera, vengono perseguite finalit� di ampliamento dell�area di libera scelta 
sia dei cittadini, sia delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi. 
Si tratta, in altri termini, dell�aspetto pi� precisamente di promozione della concorrenza, che � una delle 
leve della politica economica del Paese�. La tutela della concorrenza non � una materia di estensione 
certa, ma presenta i tratti di una funzione esercitabile sui pi� diversi oggetti ed � configurabile come 
trasversale influendo necessariamente anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente 
o residuale, delle Regioni. Il riconoscimento della riserva allo Stato della predetta competenza trasversale 
non deve andare oltre la tutela della concorrenza e deve essere armonica rispetto 
all�ampliamento delle attribuzioni regionali disposto dalla revisione del titolo V della parte seconda 
della Costituzione. Occorrer� verificare se �le norme adottate dallo Stato siano essenzialmente finalizzate 
a garantire la concorrenza fra i diversi soggetti del mercato, allo scopo di accertarne la coerenza rispetto 
all�obiettivo di assicurare un mercato aperto e in libera concorrenza. Una volta che tale scrutinio abbia 
esito positivo, l�attribuzione delle misure alla competenza legislativa esclusiva dello Stato comporter� 
sia l�inderogabilit� delle disposizioni nelle quali si esprime, sia che queste legittimamente potranno incidere, 
nei limiti della loro specificit� e dei contenuti normativi che di esse sono proprie, sulla totalit� 
degli ambiti materiali entro i quali si applicano�. 
(5) In www.giurcost.org: sentenze Corte Costituzionale del 13 gennaio 2004 n. 14 e del 27 luglio 
2004 n. 272. Con riferimento alla caratteristica di trasversalit� della materia della concorrenza vedasi 
LINDACERASO, La recente giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla tutela della concorrenza (art. 
117, comma 2, lett. E), in Giur. Cost. 2005, IV, pagg. 3448. Si parte dal cambiamento di definizione 
delle materie che ante riforma era essenzialmente oggettivo, mentre nel nuovo elenco costituzionale, 
per consentire un certo margine di flessibilit� all'interno di un sistema di ripartizione delle competenze 
tendenzialmente rigido (dual), si affiancano altre tipologie di materie, quali le materie trasversali c.d. di 
scopo, tra le quali � certamente riconducibile la tutela della concorrenza. La Corte (sentenza n. 272 del 
2004) afferma espressamente che la tutela della concorrenza non pu� essere inclusa tra le materie in 
senso tecnico ma costituisce, al contrario - come accade per la determinazione dei livelli delle prestazioni 
concernenti i diritti civili e sociali e la tutela dell'ambiente - una materia trasversale in ordine alla quale 
si manifestano competenze diverse, anche regionali. Infatti la materia �tutela della concorrenza� si intreccia 
inestricabilmente con una pluralit� di interessi connessi allo sviluppo economico-produttivo del 
Paese, alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni. Primo 
passo sar� dunque definire l�ambito di applicazione della competenza statale esclusiva in materia di 
tutela della concorrenza, avendo come corollario la necessit� di interventi legislativi statali limitati a 
quelli teleologicamente preordinati alla concorrenzialit� dei mercati. La Corte sposa un�interpretazione 
estensiva della tutela della concorrenza, consentendo interventi dello Stato, non solo �a garanzia e ripristino 
di un equilibrio perduto, ma anche finalizzati ad instaurare assetti concorrenziali, nonch� volti 
a ridurre squilibri e favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato, dilatando in tal modo 
il suo ambito materiale di applicazione�. L�interpretazione evolutiva-dinamica che emerge sembra co-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 213 
l�esigenza di tutelare l�autonomia delle Regioni e la loro capacit� di valorizzazione 
del territorio e delle attivit� che su di esso possono insistere (6). Si tutela, 
poi, la concorrenza, evitando che i limiti organizzativi e allocativi previsti 
dalla legge regionale falsino le condizioni necessarie a garantire la libera accessibilit� 
al mercato. Dall�altro. La concorrenza, per sua natura, non pu� tollerare 
differenziazioni territoriali che finirebbero per limitare, o addirittura 
neutralizzare, gli effetti garantistici delle norme (7). Come si pu� conciliare, 
allora, questo principio consolidato nella giurisprudenza e nelle norme con le 
nuove esigenze che emergono dal governo del territorio soprattutto in ambito 
di telecomunicazioni? 
Una prima risposta pu� essere fornita ricordando che l�art. 117, 
comma 3, attribuisce alle Regioni la competenza concorrente sull�ordinastituire 
un�ulteriore dimostrazione della preoccupazione della Corte di voler individuare, contro le clausole 
generali di chiusura del sistema, elementi di flessibilit� in grado di poter legittimare una deroga 
alla normale ripartizione di competenze, in quei contesti in cui la molteplicit� degli interessi in gioco richiedono 
un congruo soddisfacimento a livello centrale. Un�interpretazione statica avrebbe implicato 
la svalutazione di esigenze unitarie a favore delle autonomie. Ma nello stesso tempo l�esigenza di tutela 
della unit� economica-sociale del Paese e, conseguentemente, dei diritti civili e sociali delle persone, 
viene a collocarsi su un piano prioritario rispetto a quello delle autonomie. La posizione della Corte 
cerca dunque un�importante mediazione tra la conferma del ruolo garantista della centralit� delle decisioni 
in capo allo Stato e il margine di autonomia che si deve riconoscere alle Regioni in ottica funzionale 
al perseguimento degli interessi di riferimento. 
(6) Interessante ricostruzione in senso evoluzionista del concetto di governo del territorio � effettuata 
da SANDRO AMOROSI, Il Governo del territorio tra Stato, Regioni ed Enti locali, in Edilizia 2003, 
III, pagg. 77 secondo cui a cambiare � il concetto stesso di urbanistica. Si assiste ad un ampliamento 
spaziale - da urbano a onniterritoriale - che comporta una complessit� molto maggiore di contenuti precettivi, 
data la variet� degli oggetti, dei settori e degli ambiti da disciplinare. L'urbanistica inizialmente 
considerata esclusivamente come scienza e tecnica prima, e disciplina giuridica del territorio dopo, ha 
profondi mutamenti dovendo regolare integralmente il territorio e scegliendo ed ordinando i pi� eterogenei 
interessi, fermi restando alcuni presupposti di valore, quali per esempio la tutela del paesaggio. 
Tuttavia si avr� come la trasformazione/organizzazione del territorio, in funzione di obiettivi diversi: 
realizzare le condizioni infrastrutturali per lo sviluppo economico (produttivo ed occupazionale) di aree 
vaste; la riqualificazione complessiva di spazi urbani; la localizzazione e concentrazione di attivit� trainanti 
per la rivitalizzazione di aree degradate; lo sviluppo della rete delle comunicazioni, ecc. Il nuovo 
assetto del governo del territorio sar� dunque quello di uno sviluppo e valorizzazione anche civile e sociale 
degli spazi. Il governo del territorio deve essere considerato come qualcosa di ulteriore ed in parte 
diverso rispetto anche alle pi� aggiornate definizioni dell�urbanistica come regolazione degli usi del territorio 
e delle sue risorse. La riforma del 2001 avrebbe contribuito ad ampliare i confini del concetto di 
governo del territorio potendo ricomprendere quei tipi di piani e programmi che finora non era stato 
possibile ricondurre all'urbanistica, sia per le barriere distintive poste dalla giurisprudenza, sia per il tramonto 
irreversibile delle concezioni �panurbanistiche�. 
(7) In www.giustcost.org: sentenza Corte Costituzionale 21 dicembre 2007, n. 443. La Corte 
ribadendo che la tutela della concorrenza non pu� tollerare differenziazioni territoriali, che finirebbero 
per limitare, o addirittura neutralizzare, gli effetti delle norme di garanzia, prospetta come possibile 
soluzione per l�illegittima invasione della sfera di competenza legislativa costituzionalmente 
garantita alle Regioni, frutto di eventuale dilatazione oltre misura dell�interpretazione delle materie 
trasversali: una rigorosa verifica della effettiva funzionalit� delle norme statali alla tutela della concorrenza.

214 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
mento delle comunicazioni elettroniche (8). Spetta allo Stato la potest� di 
dettare i principi fondamentali in materia e al legislatore regionale il compito 
di normare i dettagli della disciplina. Senza sovvertire il formale riparto 
di competenze, la Corte gi� nella sentenza n. 336 del 2005 (9) aveva 
introdotto il principio di unitariet� della rete di telecomunicazioni, derivandolo 
dall�ordinamento comunitario. Il principio � fondamentale per legittimare 
l�intervento di dettaglio dello Stato anche al di l� del limite del 
dettare i principi generali della materia. Questa posizione, apparentemente 
pregiudizievole per l�autonomia delle Regioni, in realt� era volta ad evitare 
(8) Sentenza Corte Costituzionale 15 ottobre 2003, n. 324 con commento di TOMMASO F. GIUPPONI, 
Potest� regolamentare regionale, riserva di legge e principio di legalit� dopo la riforma del Titolo 
V della Costituzione: Repetita... consolidant, in Forum di quaderni costituzionali. L�autore sottolinea 
come la Corte confermi la bont� di quella giurisprudenza volta a ricostruire il sistema delle competenze 
delineato dalla riforma costituzionale del 2001 in maniera pi� flessibile. Il carattere trasversale di alcuni 
ambiti servirebbe a ricondurre alla competenza dello Stato il perseguimento di quelle esigenze di unitariet� 
e di disciplina uniforme che nel passato erano collegate alla tutela dell�interesse nazionale. Si ribadirebbe 
cos� che il ruolo dello Stato � quello di portatore di esigenze di unit� e omogeneit� che risultano 
indispensabili in ogni ordinamento fortemente decentrato. Accanto a questo ruolo dello Stato che deve 
tener conto anche della mutevolezza delle realt� di riferimento (l�ordinamento delle comunicazioni ne 
� un esempio significativo), si deve riconoscere anche alla Corte un ruolo: quello di tutore e insieme di 
arbitro di questi forti dinamismi. Fermo restando, secondo l�autore e la consolidata giurisprudenza della 
Corte la necessariet� della flessibilizzazione dei rapporti tra Stato e Regioni, nel caso specifico della 
competenza nell�ordinamento delle comunicazioni �il riconoscimento di una competenza legislativa 
regionale in caso di mancanza di esigenze di tutela unitaria su tutto il territorio nazionale comporta due 
ordini di conseguenze: da un lato un'interpretazione della potest� legislativa regionale di tipo essenzialmente 
riduzionista, nel senso che sembra potersi riconoscere solo al di fuori di (non ben precisate) esigenze 
di tutela unitaria; dall'altro l'eventualit� di un'ulteriore limitazione degli spazi di competenza 
legislativa regionale, pur riconosciuti espressamente del dettato costituzionale, attraverso la diretta assegnazione 
di funzioni di regolazione ad Autorit� amministrative indipendenti da parte di disposizioni 
statali o comunitarie�. Si riconoscerebbe comunque la necessit� di un riparto funzionale tra la legislazione 
statale e quella regionale tra piani di intervento generale (competenza statale) e di intervento specifico 
e calato nella realt� locale con ogni sua peculiariet� (competenza regionale). 
(9) Sentenza Corte Costituzionale 27 luglio 2005, n. 336 con il commento di ALESSANDRA 
BATTAGLIA in Giornale di Diritto amministrativo 2006, II, pp. 161. Nel commento si evidenziano 
due aspetti innovativi: l�unitariet� della rete e l�influenza del diritto comunitario nel nostro ordinamento. 
Per quanto riguarda il primo aspetto, la rete � considerata come un unico bene giuridico presente 
sul territorio nazionale disciplinato dal legislatore statale. Partendo dalla caratteristica 
dell�unitariet� della rete si pu� funzionalmente regolare il mercato nelle comunicazioni elettroniche. 
La principale conseguenza sar� il riconoscere in capo al legislatore statale �il compito di definire i 
principi fondamentali in materia e stabilire la procedura autorizzatoria per l�installazione dei singoli 
impianti che compongono la rete, anche quando questi principi fondamentali vengono formulati in 
modo dettagliato�. Quella che sembrerebbe una prevaricazione della competenza riconosciuta alle 
Regioni in tema di ordinamento delle comunicazioni, in realt� � la conseguenza dell�adattamento al 
secondo elemento di novit� della pronuncia: l�ingerenza dell�ordinamento comunitario in quello interno. 
I principi di derivazione comunitaria assumono un importante ruolo nelle scelte attributive 
delle competenze allo Stato piuttosto che alle Regioni, riconducendo ad unit� le regole di accesso e 
partecipazione, nella fattispecie, alla rete di comunicazioni e garantendo procedure imparziali e maggiormente 
garantistiche. Il diritto comunitario arriva cos� a influenzare la ripartizione delle competenze 
costituzionalmente indicate tra Stato e Regioni, oltre che a limitare o ampliare il potere del 
legislatore nazionale nel dettare i principi fondamentali nelle materie concorrenti. 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 215 
il frazionamento della rete e delle regole di accesso alle comunicazioni 
elettroniche. Accesso che, aggiungeva la Corte, deve essere tutelato sia 
nelle modalit� di partecipazione (tutela della concorrenza per i soggetti interessati) 
sia nelle modalit� di fruizione per i cittadini (art. 3 del Codice 
delle comunicazioni elettroniche). Gli interventi di �governo del territorio�, 
anche se in presenza di normative poste dal legislatore statale per 
esempio in tema di protezione dall�inquinamento elettromagnetico o in 
presenza degli stessi articoli del codice delle comunicazioni, restano comunque 
appannaggio delle Regioni con la conseguente legittimit� delle 
norme da queste poste in essere. Tuttavia, il legittimo esercizio di questa 
potest� legislativa deve essere subordinato alla condizione che �i criteri 
localizzativi e gli standards urbanistici non siano tali da impedire o ostacolare 
in modo ingiustificato l�insediamento degli impianti stessi o ostacolino 
l�unicit� del procedimento e le collegate esigenze di semplificazione 
e tempestivit� dei procedimenti� (10). 
Richiamando le conclusioni della precedente pronuncia del 2005 e introducendo 
il tema della necessariet� della tutela della concorrenza, la Corte trova il 
punto di equilibrio. La disposizione censurata comporta un�ingiustificata compressione 
dell�assetto concorrenziale del mercato della comunicazione invadendo una 
competenza, quella della tutela della concorrenza, che spetta in via esclusiva allo 
Stato (11). Secondo la Corte Costituzionale la legge regionale impugnata determina 
(10) Sentenza Corte Costituzionale del 7 ottobre 2003, n. 307 con il commento di QUIRINO CAMERLENGO, 
Il nuovo assetto costituzionale delle funzioni legislative tra equilibri intangibili e legalit� 
sostanziale, in Forum di Quaderni Costituzionali. Il caso di specie � incentrato sulla verifica della legittimit� 
dell�operato di quelle Regioni che si riconoscevano una competenza legislativa nel variare le 
soglie di protezione dall�elettromagnetismo rispetto ai criteri stabiliti invece a livello statale. La posizione 
delle Regioni trovava una base giustificatrice nella tutela degli interessi ed esigenze dell�ambito territoriale 
di riferimento rientrando nella macro aerea del governo del territorio. La Regione sarebbe stata 
cos� titolata a perseguire obiettivi di tutela dell�ambiente nei settori in cui annovera la titolarit� di poteri 
legislativi concorrenti o residuali. La soluzione cui giunge la Corte � quella di escludere la legittimit� 
di simili deroghe, bench� ispirate dalla volont� di rendere ancor pi� restrittive le misure di protezione 
adottate a livello statale. �La fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle Regioni 
nemmeno in senso pi� restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare 
al massimo l�impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al Paese, nella 
logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell�energia e di ordinamento della 
comunicazione � di tipo concorrente, vincolata ai princ�pi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato�. 
Questo l�elemento di novit�: una nuova accezione dei margini del potere riconosciuto nel governo del 
territorio con la piena legittimit� nell�individuazione dei siti allocativi dei centri di telefonia, lo studio 
di fattibilit� degli stessi insediamenti rispetto ai vincoli paesaggistici piuttosto che urbanistici, l�implementazione 
delle reti di comunicazioni. Tutto questo purch� non si pregiudichi l�interesse generale alla 
tutela dell�ambiente, alla tutela della salute la velocit� ed efficienza del procedimento. 
(11) Sentenza Corte Costituzionale del 14 gennaio 2008, n. 1 con commento di SANDRO MANCA, 
Concessioni idroelettriche e tuela della concorrenza nella sentenza della Corte Costituzionale 14 gennaio 
2008, n. 1 in www.federalismi.it. Il caso di specie affrontato nella sentenza riguarda il rapporto tra 
Stato e Regioni sotto il profilo della competenza a legiferare sulla proroga di una concessione eludendo 
le regole delle gare in regime di concorrenza. L�autore evidenzia l�importanza della pronuncia con cui
216 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
la creazione di barriere d�ingresso agli operatori economici e altera la concorrenza 
tra soggetti imprenditoriali adducendo motivazioni di carattere strutturale e di viabilit� 
annoverate nella macro area dell�urbanistica. 
Il governo del territorio e le potest� legislative ad esso collegate, per 
quanto ormai pi� volte confermata come competenza delle Regioni, deve trovare 
un suo limite nella necessit� di tutelare la concorrenza come obiettivo 
primario di allineamento dell�ordinamento interno alle disposizioni comunitarie. 
Deve inoltre assecondare la creazione di un sistema economico libero 
ed equo nelle possibilit� di ingresso e partecipazione. La ripartizione delle 
competenze derivante dall�art. 117 della Costituzione, anche alla luce delle 
interpretazioni che fornisce la Corte, pu� essere assimilata al movimento di 
una fisarmonica. Il testo dell�articolo 11 elenca delle competenze riconosciute 
in capo allo Stato e alle Regioni, sia in termini di esclusivit� che di concorrenzialit� 
e di residualit�. Tuttavia, in alcuni ambiti, il carattere trasversale di 
talune materie amplia il raggio di azione dei suddetti agenti, avocando le competenze 
riconosciute all�altro. Questa flessibilit�, lungi dall�essere un elemento 
di disturbo al corollario della certezza della tutela delle situazioni giuridiche 
soggettive, permette nei casi puntuali di soddisfare meglio le esigenze dei cittadini 
e di mantenere uno stato di diritto maggiormente in linea con i dettati 
comunitari e con i principi generali del nostro ordinamento. 
La competenza delle Regioni in materia di ordinamento delle comunicazioni 
dovr� essere verificata in relazione alle eventuali eccezioni di legittimit� 
costituzionale sollevate, non potr� escludersi quando attiene la disciplina afferente 
alla localizzazione, l�attribuzione dei siti di trasmissione o ancora 
quelle esigenze unitarie alla cui tutela non sono preordinate le competenze legislative 
dello Stato (12). Qualora, invece, le disposizioni regionali si muovano 
in direzioni lesive di diritti e limitanti la tutela di posizioni giuridicamente rilevanti 
attribuite allo Stato, allora il ridimensionamento della competenza sar� 
fisiologico al ripristino dell�equilibrio istituzionale tra i soggetti legiferan 
la Corte avrebbe introdotto ulteriori ed importanti �tessere all�articolato mosaico� gi� delineato, in occasione 
di precedenti giudizi, con riferimento alla tutela della concorrenza. Sono due le principali novit�. 
La prima � quella di annoverare, ai fini della tutela della concorrenza e del riconoscimento della competenza 
legislativa dello Stato, tra i caratteri della misura adottata quelli dell�imprescindibilit�, necessariet� 
e idoneit� rispetto ai canoni interpretativi di matrice comunitaria. La seconda � l�aver evidenziato 
da parte della Corte costituzionale che le Regioni possono adottare misure idonee a produrre effetti procompetitivi, 
purch� essi �siano marginali o indiretti, e non siano in contrasto con gli obiettivi delle norme 
statali che, disciplinando il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza�. Si aggiungerebbe dunque 
un nuovo elemento alla delimitazione del confine tra le competenze statali e regionali in materia di concorrenza. 
Resta la competenza dello Stato nell�indicazione delle macro tendenze per assicurare il rispetto 
di equit� e liberalit� del mercato, ma si aprono anche nuovi spiragli per le Regioni purch� non si pongano 
in contrasto con le suddette indicazioni 
(12) CARLUCCIO, FINOCCHI Competenza regionale e ordinamento della comunicazioni in base al 
nuovo art. 117 della Costituzione, in Giornale di dir. Amm., 2004, I, pp. 80.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 217 
Un ripristino dell�equilibrio che si pu� registrare in entrambe le direzioni 
e che ancora una volta testimonia il ruolo fondamentale della Corte Costituzionale 
come interprete del diritto, ago della bilancia nel rapporto tra i soggetti 
detentori del potere legislativo e trait d�union tra le norme generali contenute 
nella Carta fondamentale e la loro concretizzazione puntuale applicata ai singoli 
settori riassunti nell�art. 117. 
4. La sentenza in generale offre, pi� che spunti di originalit� interpretativa, 
una conferma a quanto gi� deciso in altre pronunce: rientra nella competenza 
delle Regioni l�ambito delle telecomunicazioni come sottocategoria della 
macro area del governo del territorio; rientra nella competenza esclusiva dello 
Stato come unico interlocutore nel recepimento di quanto previsto a livello 
comunitario, la tutela della concorrenza. 
Gli interventi della Corte stanno contribuendo a tracciare (13) una linea 
di confine piuttosto precisa nella separazione delle competenze tra Stato e Regioni. 
Si cerca cos� di limitare a priori l�insorgere di questioni di legittimit� 
costituzionali che possano ostacolare o rallentare i processi di riforma legislativi 
prima, sociali ed economici poi. 
L�elemento di interesse non sta dunque nell�impostazione logica della sentenza, 
quanto piuttosto nel tema affrontato: le telecomunicazioni e il mercato. 
Si tratta di un profilo ricco di spunti interpretativi dal momento che riporta l�attenzione 
sulla necessit� di garantire un margine di tutela sempre maggiore alla concorrenza 
e di assicurare un mercato paritario nelle possibilit� di accesso e partecipazione. 
Potrebbero in futuro sorgere nuovi problemi di interpretazione legati 
per lo pi� alla necessit� di ridisegnare l�ampiezza dei limiti della competenze 
regionali piuttosto che statali, sollecitazioni che il nostro ordinamento costantemente 
riceve soprattutto dall�ambito comunitario. 
Dott.ssa Claudia Ascione* 
Corte costituzionale, sentenza 30 gennaio 2009 n. 25 - Pres. Flick, Red. De Siervo - Giudizio 
di legittimit� costituzionale dell�articolo 8 della legge della Regione Veneto 30 novembre 
2007, n. 32 (Regolamentazione dell�attivit� dei centri di telefonia in sede fissa 
-phone center) - Presidente del Consiglio dei Ministri (Avv. dello Stato M. Fiorilli - AL 
2882/08) c/ Regione Veneto (Avv.ti E. Zanon e A. Manzi). 
(...Omissis...) 
(13) Sono molti gli interventi posti in essere come � facilmente desumibile dal report contenuto nelle relazioni 
annuali dei Presidenti della Corte Costituzionale, in www.giurcost.org disponibili dal 1999 al 2008 
(*) Esperto di area amministrativa - Regione Lazio.
218 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Considerato in diritto 
1. � Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale 
dello Stato, ha sollevato questione di legittimit� costituzionale dell'art. 8 della legge della Regione 
Veneto 30 novembre 2007, n. 32 (Regolamentazione dell'attivit� dei centri di telefonia 
in sede fissa � phone center), in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera e), e 41 
della Costituzione. 
Il ricorrente lamenta, innanzitutto, la violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), 
Cost., in quanto la censurata disposizione, prevedendo la necessit� della pianificazione del 
numero degli esercizi commerciali e della individuazione delle aree che possono essere destinate 
all�apertura di nuovi phone center, invaderebbe la competenza esclusiva del legislatore 
statale in materia di �tutela della concorrenza�, introducendo nel sistema �un elemento di rigidit� 
che si traduce in una programmazione quantitativa dell�offerta e nella imposizione di 
limiti quantitativi all�apertura di nuove strutture commerciali nella regione�. 
Il ricorrente denuncia, altres�, la violazione dell�art. 41 Cost., giacch�, contingentando il 
mercato e limitando l�apertura di nuovi phone center, la denunciata disposizione inciderebbe 
negativamente sulla libert� di iniziativa economica privata. 
La difesa della resistente contesta la suesposta questione, sostenendo che l�impugnato art. 
8 sarebbe espressione del legittimo esercizio della potest� legislativa regionale concorrente 
in materia di �governo del territorio�, in quanto ispirata dall�esigenza di assicurare un adeguato 
livello di servizi per i consumatori, con particolare riferimento alla disponibilit� di aree 
per parcheggi ed alla compatibilit� con la viabilit� urbana. 
2. � Questa Corte, con la recente sentenza n. 350 del 2008, ha riconosciuto che l�attivit� 
svolta dai centri di telefonia in sede fissa � qualificabile, alla luce del decreto legislativo 1� 
agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), come fornitura al pubblico di 
servizi di comunicazione elettronica (si vedano in particolare l�art. 25 e l�Allegato n. 9 del 
decreto legislativo n. 259 del 2003). Con la succitata sentenza, questa Corte ha precisato che 
la competenza statale in tema di comunicazioni elettroniche non riguarda solo �la definizione 
delle tecnologie concernenti gli impianti che, unitariamente, costituiscono la rete delle infrastrutture 
di comunicazione elettronica� (come asserisce la difesa regionale nel presente giudizio), 
ma l�intera serie delle infrastrutture relative alle reti ed i relativi servizi pubblici e 
privati che operano nel settore. 
Pi� in generale, questa Corte ha affermato che �le disposizioni del suddetto Codice intervengono 
in molteplici ambiti materiali, diversamente tra loro caratterizzati in relazione al riparto 
di competenza legislativa fra Stato e Regioni: sono, infatti, rinvenibili in questo settore 
titoli di competenza esclusiva statale (�ordinamento civile�, �coordinamento informativo statistico 
ed informatico dei dati dell�amministrazione statale, regionale e locale�, �tutela della 
concorrenza�), e titoli di competenza legislativa ripartita (�tutela della salute�, �ordinamento 
della comunicazione�, �governo del territorio�). Vengono, infine in rilievo anche materie di 
competenza legislativa residuale delle Regioni, quali, in particolare, l��industria� ed il �commercio�)
� (cos� le sentenze n. 350 del 2008 e n. 336 del 2005). 
Inoltre, fin dalla sentenza n. 336 del 2005 questa Corte ha riconosciuto che il Codice delle 
comunicazioni elettroniche, al fine di adeguarsi alla normativa comunitaria, ha inteso perseguire 
�un vasto processo di liberalizzazione delle reti e dei servizi nei settori convergenti delle 
telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell�informazione (�) secondo le linee di un 
ampio disegno europeo tendente ad investire l�intera area dei servizi pubblici�. 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 219 
Fra i principi fondamentali espressamente enunciati dall�art. 3 del Codice, in questa sede 
assumono particolare rilevanza quello secondo il quale sono garantiti �i diritti inderogabili di 
libert� delle persone nell�uso dei mezzi di comunicazione elettronica, nonch� il diritto di iniziativa 
economica ed il suo esercizio in regime di concorrenza, nel settore delle comunicazioni 
elettroniche�, e quello secondo cui �la fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica, 
che � di preminente interesse generale, � libera�. Ed � rilevante che, proprio a proposito di 
questi principi, la citata sentenza n. 350 del 2008 sottolinei come sia �evidente che disposizioni 
del genere sono espressione della competenza esclusiva dello Stato in tema di �tutela della 
concorrenza� e di �ordinamento civile�, prima ancora di costituire principi fondamentali in 
tema di �ordinamento della comunicazione��. 
Coerentemente con questo assetto, l�art. 25 del Codice prevede che i fornitori di servizi di 
comunicazione elettronica debbano semplicemente ottenere una autorizzazione generale da 
parte del Ministero delle comunicazioni, secondo il modello della denuncia di inizio attivit�. 
L�impresa pertanto � abilitata ad iniziare immediatamente la propria attivit�, salva la possibilit� 
per il Ministero, che verifica l�esistenza dei presupposti e requisiti richiesti, di vietare motivatamente 
la prosecuzione dell�attivit� entro il termine perentorio di sessanta giorni. 
Senza dubbio il legislatore, sia statale che regionale, � legittimato a porre limiti alle attivit� 
in oggetto: il terzo comma dello stesso art. 3 del Codice contempla �limitazioni derivanti da 
esigenze della difesa e della sicurezza dello Stato, della protezione civile, della salute pubblica 
e della tutela dell�ambiente e della riservatezza e protezione dei dati personali, poste da specifiche 
disposizioni di legge o da disposizioni regolamentari di attuazione�. Appare, inoltre, 
evidente che possono essere fissati anche ulteriori limiti come quelli � tra gli altri � connessi 
al regime giuridico dei beni ovvero a normative attinenti al governo del territorio. Trattasi, 
infatti, di limiti diversi da quelli espressi dalla specifica legislazione sulle comunicazioni elettroniche 
e dei quali lo stesso legislatore statale tiene conto richiedendo, ai fini dello svolgimento 
dell�attivit�, il necessario �rispetto delle condizioni che possono essere imposte alle 
imprese in virt� di altre normative non di settore� (cos� il succitato Allegato n. 9). 
3. � La questione � fondata. 
Il censurato art. 8 reca esclusivamente disposizioni di tipo urbanistico in relazione ai centri 
di telefonia in sede fissa. 
Questa Corte ha riconosciuto la legittimit� di discipline regionali adottate nell�esercizio 
della potest� legislativa concorrente in materia di �governo del territorio�, pur in presenza di 
normative poste dal legislatore statale in tema di protezione dall�inquinamento elettromagnetico 
e nello stesso Codice delle comunicazioni elettroniche (per tutte si vedano le sentenze n. 
336 del 2005 e n. 307 del 2003). Il legittimo esercizio della potest� legislativa regionale in 
questi ambiti � stato, peraltro, subordinato alla condizione che �i criteri localizzativi e gli 
standard urbanistici non siano tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l'insediamento 
degli impianti medesimi� (cos� la sentenza n. 307 del 2003) o che l�esercizio del potere urbanistico 
non contraddica �l'unicit� del procedimento autorizzativo e le collegate esigenze di 
semplificazione e di tempestivit� dei procedimenti� (cos� la sentenza n. 350 del 2008). 
Inoltre, l�art. 4, comma 1, lettera c), del Codice delle comunicazioni elettroniche dispone 
che �la disciplina delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica� debba salvaguardare 
il diritto di �libert� di iniziativa economica ed il suo esercizio in regime di concorrenza, garantendo 
un accesso al mercato delle reti e servizi di comunicazione elettronica secondo criteri 
di obiettivit�, trasparenza, non discriminazione e proporzionalit��. 
La censurata disposizione, nel circoscrivere la localizzazione dei soli centri di telefonia
220 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
fissa ad ambiti territoriali preventivamente individuati e, soprattutto, nel subordinare l�apertura 
dei nuovi esercizi alla previa adozione di una specifica normativa urbanistica, risulta quindi 
eccessiva. In particolare, la previsione della necessit� che tale specifica disciplina sia compatibile 
con le altre funzioni urbane e con la viabilit� di accesso, nonch� la richiesta di disponibilit� 
di parcheggi appaiono pi� consone a grandi esercizi commerciali che comportino un 
rilevante afflusso di veicoli e persone, piuttosto che ai centri di telefonia fissa, di norma di dimensioni 
ridotti e con un accesso di persone limitato. 
� evidente che tale disciplina urbanistica, non giustificata in relazione alla natura e alle caratteristiche 
dell�attivit� in questione, influenza direttamente l�accesso degli operatori economici 
ad un determinato mercato e pone barriere all�ingresso tali da alterare la concorrenza tra 
soggetti imprenditoriali. 
L�impugnato art. 8 determina, dunque, un�ingiustificata compressione dell�assetto concorrenziale 
del mercato della comunicazione come disciplinato dal legislatore statale, invadendo 
una competenza spettante a quest�ultimo, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale 
(v., tra le altre, le sentenze n. 63, n. 51 e n. 1 del 2008; n. 431, n. 430 e n. 401 del 2007; n. 80 
del 2006; n. 272 e n. 14 del 2004). 
N� pu� negarsi che subordinare �in ogni caso� l�insediamento dei centri di telefonia in 
sede fissa alle speciali scelte urbanistiche di cui al censurato art. 8 comporti una palese contraddizione 
con le esigenze di semplificazione rese evidenti dalla disciplina del procedimento 
dettata dall�art. 25 del predetto Codice. Questo contrasto � reso tanto pi� evidente dalla prescrizione, 
al terzo comma dell�art. 8, che, in attesa delle speciali nuove disposizioni urbanistiche 
dei Comuni, si abbia un periodo di sospensione nell�apertura di nuovi centri di telefonia 
(seppure non oltre la fine del 2009). 
Deve pertanto essere dichiarata la illegittimit� costituzionale dell�art. 8 della legge della 
Regione Veneto 30 novembre 2007, n. 32, per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera 
e), della Costituzione. 
4. � Resta assorbita la residua censura. 
per questi motivi 
LA CORTE COSTITUZIONALE 
dichiara l�illegittimit� costituzionale dell�art. 8 della legge della Regione Veneto 30 novembre 
2007, n. 32 (Regolamentazione dell'attivit� dei centri di telefonia in sede fissa � phone center). 
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 
gennaio 2009.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 221 
Questioni di cittadinanza per i discendenti 
delle donne italiane, sposate con stranieri prima 
dell�entrata in vigore della Costituzione 
Una �lettura costituzionale� delle Sezioni Unite che evoca la 
tecnica manipolativa della Corte Costituzionale 
(Cassazione, Sezioni Unite, 25 febbraio 2009 n. 4466) 
Le Sezioni Unite affrontano l�ultima questione ancora irrisolta in Cassazione, 
sulle conseguenze della incostituzionalit� sopravvenuta della legge 
555/1912 (art. 2 e 10) dichiarata con le sentenze n. 87/1975 e 30/1983 della 
Corte Costituzionale. 
Il tema � quello del riconoscimento della cittadinanza italiana richiesto 
dai figli e dai discendenti di donna italiana che, per aver sposato un cittadino 
straniero prima della entrata in vigore della Costituzione, abbia perso la cittadinanza 
italiana in forza della legge 555/1912. 
Le Sezioni Unite ricordano che, a partire dal 1� gennaio 1948, la madre 
riacquista sicuramente la cittadinanza italiana, e che tale effetto (automatico, 
non avendo il riacquisto della cittadinanza regolato dall�art. 219, legge 
151/1975, portata costitutiva) determina l�acquisto della cittadinanza anche 
per i figli nati prima del 1� gennaio 1948 e i loro discendenti. 
Finora la Cassazione aveva riconosciuto tale riacquisto (rectius: acquisto 
originario) solo ai figli nati dopo il 1� gennaio 1948 (Cass., SS.UU., n. 
3331/2004); per i nati prima del 1� gennaio 1948, si poneva il problema di 
stabilire se l�incostituzionalit� sopravvenuta comportasse o meno il riconoscimento 
di una cittadinanza italiana jure sanguinis (ossia per nascita), ancorch� 
la disciplina precostituzionale fosse all�epoca pienamente vigente e, per il periodo 
anteriore all�entrata in vigore della Costituzione, non fosse dunque stata 
travolta dalle sentenze della Corte Costituzionale. 
Con la pronuncia in commento, le Sezioni Unite affermano che continuare 
a negare ai figli (e ai loro discendenti) l�acquisto della cittadinanza italiana, 
anche dopo la sopraggiunta incostituzionalit� dell�evento che l�aveva impedito, 
determinerebbe un inammissibile �perdurare delle conseguenze di una 
normativa discriminatoria e violativa di diritti fondamentali della donna, in 
assenza di un evento esterno che abbia resto definitivo il rapporto regolato 
dalle norme incostituzionali�. 
La sentenza, se finisce per porre rimedio a una situazione di iniquit� e discriminazione 
per le donne determinatasi per effetto di norme (nella specie, 
l�art. 10, legge 555/1912) incostituzionali, non pare invero del tutto convincente 
nel percorso argomentativo seguito, nel quale non sembra scrutinato il
222 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
profilo del dato normativo oggi vigente, ossia: 
a) l�art. 219, legge 151/1975, che regola quello che comunque si configura 
come un �riacquisto� della cittadinanza da parte della donna coniugatasi a cittadino 
straniero prima della Costituzione; 
b) il fatto che l�acquisto della cittadinanza per nascita, sia nella previgente 
disciplina che in quella dettata ormai dalla legge 91/1992, richiede oltre al rapporto 
di filiazione da cittadino italiano, il possesso di tale cittadinanza da parte 
del genitore al momento della nascita; 
c) il fatto che nei casi di acquisto o riacquisto della cittadinanza da parte 
del genitore in epoca successiva alla nascita, solo i figli minori conviventi acquistano 
automaticamente la cittadinanza del genitore. 
La Cassazione propone una �lettura costituzionale� del quadro normativo, 
che per�, disattendendo le precise disposizioni normative vigenti, finisce per 
dar vita piuttosto a qualcosa di equiparabile a una sentenza manipolativa della 
Corte Costituzionale, sconfinando cio� in un giudizio di incostituzionalit� di 
queste norme per non prevedere un disciplina diversa e derogatoria nel peculiare 
caso di riacquisto conseguente a una perdita della cittadinanza a causa di 
una norma incostituzionale. 
Sull�acquisto della cittadinanza iure sanguinis, le Sezioni Unite affermano 
che essa deriva dal rapporto di filiazione, a prescindere dalla titolarit� della 
cittadinanza in capo al genitore al momento della nascita. 
Se cos� fosse, per�, non si comprenderebbe come mai il legislatore, sia 
nel 1912 (art. 12, legge 555/1912) che nel 1992 (art. 14, legge 91/1992), abbia 
limitato ai soli figli minori conviventi l�acquisto della cittadinanza in presenza 
di genitore che abbia acquistato o riacquistato la cittadinanza in un momento 
successivo alla loro nascita. 
Le Sezioni Unite obiettano che una trasmissione della cittadinanza ai figli 
condizionata dallo stato di cittadino del genitore al momento della nascita presupporrebbe 
un inaccettabile concetto di razza. 
In realt�, le norme sull�acquisto della cittadinanza in forza del rapporto 
di filiazione non evocano in alcun modo un fenomeno derivativo di 
trasmissione (respinto con chiarezza da Corte Cost., n. 30/1983): l�acquisto 
per filiazione � originario, e subordinato alla esistenza di alcuni requisiti 
previsti dalla legge, ossia: 
a) la cittadinanza italiana posseduta da uno dei genitori al momento della 
nascita (art. 1, comma 1, lettera a, legge 91/1992) o dell�adozione (art. 3, legge 
91/1992: in tal caso il figlio deve essere minore); 
b) la cittadinanza italiana acquistata (o riacquistata) da uno dei genitori 
in un momento successivo alla nascita, a condizione che il figlio sia minore 
convivente (art. 14). 
Le Sezioni Unite sembrano invece affermare, anche se per risolvere questo 
caso particolarissimo, che il rapporto di filiazione da cittadino italiano at-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 223 
tribuisce in ogni caso, senza limiti, la cittadinanza italiana al figlio, cos� non 
considerando l�art. 2, commi 2-3, l�art. 4, l�art. 9, comma 1, lettere a) e b), e 
l�art. 14, legge 91/1992. 
Le Sezioni Unite affermano che la donna riacquista la cittadinanza dal 1� 
gennaio 1948, con effetto ex tunc, senza bisogno di una dichiarazione di volont� 
n� di formalit� particolari, che hanno funzione solo ricognitiva: ma cos� 
disattende apertamente la chiarissima previsione dell�art. 15, legge 91/1992, 
secondo cui l�acquisto o il riacquisto della cittadinanza ha effetto ex nunc, �dal 
giorno successivo a quello in cui sono adempiute le condizioni e le formalit� 
prescritte�. 
E per le donne sposatesi con cittadino straniero prima del 1948 � fuor di 
dubbio che si tratti di �riacquisto�: la normativa precostituzionale � stata infatti 
rimossa dall�ordinamento solo a partire dal 1� gennaio 1948: dunque la cittadinanza 
� stata persa, e poi riacquistata. 
Altra aporia della motivazione della sentenza � quella che investe il ruolo 
residuo dell�art. 219, legge 151/1975. 
Tale disposizione, introdotta subito dopo la nota pronuncia della Corte 
Costituzionale n. 87/1975, stabilisce quanto segue: 
�La donna che, per effetto di matrimonio con straniero o di mutamento 
di cittadinanza da parte del marito, ha perduto la cittadinanza italiana prima 
dell�entrata in vigore della presente legge, la riacquista con dichiarazione resa 
all�autorit� competente a norma dell�art. 36 delle disposizioni di attuazione 
del codice civile�. 
La norma, che regola la procedura da seguire per il riacquisto della cittadinanza 
da parte della donna coniugatasi con cittadino straniero, viene qui interpretata 
dalle Sezioni Unite nel senso di attribuire al riconoscimento 
conseguente alla dichiarazione resa ai sensi dell�art. 219 una portata non costitutiva, 
ma meramente dichiarativa. 
Il riacquisto, afferma la Cassazione, � realizzato automaticamente con 
l�entrata in vigore della Costituzione ed incontra come unico ostacolo l�eventuale 
rinuncia alla cittadinanza da parte dell�avente diritto. 
Con riferimento ai figli e ai discendenti della donna, la Suprema Corte 
ha poi precisato che possono ottenere il riconoscimento della cittadinanza italiana, 
a prescindere dal fatto che la madre (o ascendente) abbia reso tale dichiarazione, 
e persino dalla sua stessa esistenza in vita, configurando come 
unica ragione ostativa al riconoscimento della cittadinanza l�esistenza di eventuali 
rinunce alla stessa da parte degli aventi diritto. 
Le cose si complicano quando da queste conclusioni (si ripete, da un 
punto di vista dell�equit� sostanziale, assolutamente apprezzabili) la Cassazione 
traccia l�iter procedimentale che figli e discendenti dovrebbero percorrere 
per ottenere il riconoscimento della cittadinanza. 
La Cassazione richiama un proprio precedente in tema di apolidi, nel
224 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
quale si affermava il principio del c.d. doppio binario (civile e amministrativo) 
per la tutela del diritto al riconoscimento dello stato di apolide (Cass., SS.UU. 
28873/2008), e attribuisce - anche nella ipotesi qui considerata - ai figli e ai 
discendenti la possibilit� di accedere, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, 
al riconoscimento della cittadinanza (recuperata automaticamente per 
effetto della incostituzionalit� sopravvenuta dell�art. 10, legge 555/1912). 
Per farlo, per�, la Suprema Corte deve affrontare il problema della attuale 
operativit� dell�art. 219, legge 151/1975, come anche dell�art. 15, legge 
91/1992, secondo cui �l�acquisto o il riacquisto della cittadinanza ha effetto 
[...] dal giorno successivo a quello in cui sono adempiute le condizioni e le 
formalit� richieste�. 
Le Sezioni Unite operano un distinguo tra �binario� giurisdizionale e �binario� 
amministrativo. 
Secondo la Cassazione, il riconoscimento della cittadinanza in sede giurisdizionale 
non incontrerebbe limiti particolari: � sufficiente dimostrare di essere 
nato da cittadina italiana che abbia perso la cittadinanza per effetto 
dell�art. 10, legge 555/1912, e che il Ministero non eccepisca e documenti 
l�esistenza di una rinuncia alla cittadinanza da parte degli aventi diritto. 
Le formalit� previste dal legislatore (tra cui la dichiarazione di cui all�art. 
219) non sarebbero quindi necessarie per il riconoscimento giurisdizionale. 
Al contrario, la richiesta in via amministrativa incontrerebbe i vincoli procedimentali 
che, a legislazione vigente, sono rappresentati in primis dalla necessit� 
della dichiarazione della donna (ascendente) ai sensi dell�art. 219, legge 
151/1975. 
Qualora dunque la donna sia deceduta, o comunque non abbia presentato 
tale dichiarazione, sembrerebbe preclusa all�Amministrazione la possibilit� di 
riconoscere la cittadinanza ai figli o discendenti, pur in presenza dei presupposti 
per il riconoscimento stesso, e dell�assenza di rinunce da parte degli 
aventi diritto. 
In tal senso sembrano potersi interpretare il seguente passaggio della sentenza 
in commento: 
�E� in rapporto all�esercizio della facolt� di rinuncia alla cittadinanza e 
all�applicazione dei principi di buona amministrazione di cui all�art. 97 Cost., 
che si � prevista la dichiarazione di cui alla L. n. 151 del 1975, art. 219, per il 
riacquisto della cittadinanza: trattasi di un documento necessario al fine del 
riconoscimento in sede amministrativa dello stato di cittadino della donna e 
dei suoi discendenti, comprovante la mancanza d�una rinuncia alla cittadinanza 
e con effetti non costituitivi. La dichiarazione che precede � indispensabile 
con le altre formalit� richieste perch� una volta resa all�autorit� competente, 
il Ministero dell�interno sia tenuto, con proprio decreto, alla ricognizione dello 
stato gi� recuperato per legge. Tale documento, ai sensi dell�art. 219 della 
legge di riforma del diritto di famiglia, non ha per� rilievo decisivo per la
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 225 
tutela giurisdizionale dello stato di cittadino, che si recupera automaticamente 
per la inapplicabilit� sopravvenuta della legge dichiarata costituzionalmente 
illegittima, che fa cessare gli effetti di essa perduranti nel tempo, anche in costanza 
del rapporto di coniugio della donna a base della perdita, che a decorrere 
dal 1948 non pu� dar luogo alla privazione dello stato�. 
Esaminate queste argomentazioni, sembrerebbe doversi giungere alla conclusione 
che, in assenza della dichiarazione della donna resa ai sensi e con le 
modalit� di cui all�art. 219, legge 151/1975, al discendente sia preclusa la via 
amministrativa, ma possa adire solo (e direttamente) l�autorit� giudiziaria per 
ottenere il riconoscimento di una cittadinanza che in realt� ha gi� recuperato 
ope legis. 
In assenza della dichiarazione della donna, non vi sarebbe allora un �doppio 
binario�, dovendo il figlio o discendente ricorrere esclusivamente dinanzi 
all�autorit� giudiziaria: conclusione, questa, che lascia perplessi in quanto inevitabilmente 
generatrice di nuovo contenzioso. 
Avv. Lorenzo D�Ascia* 
Corte di cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 25 febbraio 2009 n. 4466 - Primo Pres. 
Carbone, Rel. Forte - E. M. (Avv. E. Dapei) c/Ministero dell�Interno (Avv. dello Stato M. 
Fiorilli - AL 30474/03). 
(... Omissis) 
Svolgimento del processo 
M. E., nata il 4 settembre 1962 al Cairo da E. E., che non aveva la cittadinanza italiana quale 
figlio di A. C., che l�aveva perduta per effetto di matrimonio con un cittadino egiziano, dato 
che tale perdita e mancato acquisto di stato erano dipesi dall�applicazione di norme della legge 
13 giugno 1912, n. 555, dichiarate illegittime nel 1975 e nel 1983 dalla Corte costituzionale, 
perch� discriminatorie della posizione della donna rispetto a quella dell�uomo (artt. 3 e 29 
della Cost.), con citazione del 27 agosto 2003, chiedeva al Tribunale di Roma in contraddittorio 
con il Ministero dell�Interno di dichiararla cittadina italiana iure sanguinis, per trasmissione 
dello stato dai suoi ascendenti. 
Il Ministero dell�Interno si costituiva e chiedeva il rigetto della domanda, respinta nel 2004 
dall�adito Tribunale, per mancanza della dichiarazione della Costanzo di voler riacquistare la 
cittadinanza perduta, ai sensi dell�art. 219 della legge 19 maggio 1975, n. 151; avverso tale 
pronuncia l�attrice proponeva gravame, respinto dalla sentenza di cui in epigrafe della Corte 
d�appello di Roma, la quale, riteneva inidonea la esibita dichiarazione della Costanzo sul riacquisto 
della cittadinanza. 
Per la cassazione di tale sentenza la Elia ha proposto ricorso di quattro motivi, illustrati da 
memoria ai sensi dell�art. 378 c.p.c. e notificato a mezzo posta il 15 - 16 dicembre 2006 al 
(*) Avvocato dello Stato.
226 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Ministero dell�Interno e al Procuratore generale presso la Corte di cassazione e i due intimati 
non si sono difesi. 
La prima sezione civile di questa Corte, con ordinanza n. 2563 del 4 febbraio 2008, ha rilevato 
che si ripropone la questione degli effetti retroattivi della incostituzionalit� di norme precostituzionali, 
che, in relazione alla previgente legge n. 555 del 1912, � stata oggetto di contrasto 
tra pi� sentenze di questa Corte, risolto delle Sezioni unite nel senso che la incostituzionalit� 
sopravvenuta di tali norme, non retroagisce oltre il 1� gennaio 1948 n� opera per i rapporti 
esauriti, tra cui sՏ compreso quello di perdita dello stato per la donna a causa di matrimonio 
con cittadino straniero, anteriore a detta data. 
Si � negata la riespansibilit� dei rapporti di cittadinanza estinti per effetto del matrimonio 
della donna con lo straniero, che aveva prodotto tale effetto irretrattabile, in ragione di una 
norma ratione temporis legittima; la prima sezione civile, pur ritenendo corretta la premessa 
dei principi enunciati dalle Sezioni Unite sulla retroattivit� delle sentenze della Corte Costituzionale 
dichiarative dell�illegittimit� di leggi vigenti prima dell�entrata in vigore della carta 
fondamentale e sulla loro incostituzionalit� c.d. sopravvenuta, non ne ha condiviso il corollario, 
per cui dovrebbero ritenersi �esauriti� i rapporti di cittadinanza estinti o mai nati anteriormente 
al 1� gennaio 1948, da ritenere insuscettibili di ripristino dopo la rimozione della 
norma che aveva prodotto tali conseguenze. 
Errata sarebbe, ad avviso della sezione semplice, la considerazione come conclusi o esauriti 
dei rapporti di cittadinanza perduti o non acquistati prima del 1948 per la pregressa disciplina 
ritenuta incostituzionale, desumendo tale esaurimento dalle norme dichiarate illegittime, in 
quanti i fatti preclusivi alla estensione retroattiva della illegittimit� costituzionale possono ricavarsi 
solo da norme diverse da quelle valutate dal giudice della legge, essendo costituiti 
dagli effetti del giudicato, dal decorso dei termini di decadenza o dei tempi di prescrizione o 
da atti concludenti in tal senso, di natura processuale o sostanziale. 
Pertanto i rapporti di perduta o mancata cittadinanza ex lege n. 555 del 1912, �non esauriti� 
al 1� gennaio 1948, in assenza di eventi esterni che li abbiano definiti in precedenza, rendendoli 
non pi� giustiziabili ovvero insuscettibili di tutela giurisdizionale, non possono ritenersi 
esauriti. 
La perdita per la donna della cittadinanza a causa del �fatto� matrimonio con lo straniero, di 
cui all�art. 10, terzo comma, della legge n. 555 del 1912, dichiarato incostituzionale almeno 
a decorrere dal 1� gennaio 1948, non costituirebbe un effetto che necessariamente deve permanere 
oltre tale data, potendo considerarsi rimossa dalla stessa data per incostituzionalit� 
sopravvenuta, qualora manchino fatti o eventi preclusivi a tale efficacia retroattiva assoluta 
della pronuncia di incostituzionalit�. 
Dato il virtuale contrasto di tale soluzione con quella enunciata da precedenti pronunce della 
Corte di legittimit� risolutive dei predetti contrasti, il Primo Presidente ha assegnato la decisione 
alle sezioni unite, ai sensi dell�art. 374 c.p.c.. 
Motivi della decisione 
1.1. Il primo motivo di ricorso deduce violazione o falsa applicazione dell�art. 219 della legge 
19 maggio 1975, n. 151 e insufficiente o omessa motivazione su punti decisivi, relativi all�esistenza 
dei presupposti di fatto per applicare tale norma. 
Erroneamente la Corte Territoriale ha negato il riacquisto della cittadinanza per la ricorrente, 
per mancanza della dichiarazione della sua ascendente di voler recuperare la cittadinanza italiana, 
regolata dall�art. 219 della legge n. 151 del 1975, pur essendo in atti tale documento,
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 227 
che esprime la volont� di A. C. di voler ritornare ad essere cittadina italiana, regolarmente 
manifestata alle autorit� consolari italiane in Egitto, risiedendo la donna in quel paese. 
La Corte di merito afferma apoditticamente che l�atto della Costanzo non costituisce �idonea 
documentazione al riguardo... per cui la cittadinanza non � mai stata dalla medesima riacquistata 
e quindi non pu� essere trasmessa ai figli e ai loro eredi�; infatti la dichiarazione resa all�autorit� 
consolare in presenza di due testi dalla Costanzo, di voler riacquistare la cittadinanza, 
� idonea al riacquisto dello stato e la sentenza di merito ha chiari vizi di motivazione su tale 
punto decisivo della sentenza. 
1.2. Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione di principi di diritto e insufficiente o 
omessa e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, dato che, anche a 
ritenere il documento di cui al primo motivo di ricorso inidoneo allo scopo, la Corte Territoriale 
ha errato nel negare che le pronunce di illegittimit� costituzionale abbiano effetti retroattivi 
inapplicabili al rapporto di perduta cittadinanza per cui � causa, considerando 
quest�ultimo �esaurito�, pur essendo lo stato un rapporto imprescrittibile. 
1.3. Con il terzo motivo di ricorso si solleva il dubbio sulla legittimit� costituzionale dell�art. 
219 della legge n. 151 del 1975, la cui applicabilit� � stata confermata dall�art. 17 della legge 
sulla cittadinanza 5 febbraio 1992, n. 91. 
La condizione imposta da tali norme, per la quale, in assenza della dichiarazione da essa prevista, 
il riacquisto della cittadinanza sarebbe negato, � incostituzionale, perch� in contrasto 
con gli artt. 3 e 10 della Cost., con la convenzione di New York del 18 dicembre 1979, ratificata 
dalla legge n. 132 del 14 marzo 1985, e con i principi di non discriminazione tra uomo 
e donna di cui alla Costituzione europea. 
La perdita automatica della cittadinanza per la sola donna coniugata con straniero e non per 
l�uomo � discriminatoria e la pretesa di ulteriori oneri a carico della stessa vittima dell�ingiustizia, 
per recuperate lo stato di cui illegittimamente � stata privata, � incostituzionale, in 
quanto l�uomo conserva la sua cittadinanza in ogni caso e, per i discendenti delle donne decedute 
tra il 1948 e il 1975, il riacquisto della cittadinanza non potrebbe esservi. 
Si chiede quindi di ritenere automatico il riacquisto della cittadinanza, cos� come lo era stata 
la perdita per effetto della legge incostituzionale. 
1.4. Infine il quarto motivo di ricorso chiede la riforma della decisione della Corte Territoriale 
anche per lo ius superveniens di cui al D.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, il c.d. �Codice della pari 
opportunit� tra uomo e donna� e a norma dell�art. 5 della legge 28 novembre 2005, n. 246. 
2. Il secondo motivo di ricorso, che censura la sentenza di merito per aver negato l�automaticit� 
del riacquisto della cittadinanza degli ascendenti della ricorrente e l�acquisto dello stato 
di cittadina per quest�ultima, per effetto delle sentenze della Corte costituzionale 16 aprile 
1975 n. 87 e 9 febbraio 1983 n. 30, indipendentemente dalla dichiarazione della ascendente 
di lei, di cui all�art. 219 della Legge n. 151 del 1975, � logicamente preliminare all�esame 
degli altri motivi di ricorso. 
La pronuncia del 1975 ha dichiarato illegittimo l�art. 10, comma 3, della legge 13 giugno 
1912, n. 555, per la parte in cui prevedeva la perdita della cittadinanza per la donna senza la 
volont� di questa, in caso di matrimonio con cittadino straniero; la sentenza n. 30 del 1983 
del giudice delle leggi ha rilevato la incostituzionalit� degli artt. 1, n.ri 1 e 2, e 2, comma 2, 
della stessa legge per la parte in cui il primo non prevedeva l�acquisto della cittadinanza per 
i figli di madre cittadina e l�altro sanciva in ogni caso la prevalenza della cittadinanza del 
padre nella trasmissione dello stato di cittadino ai figli. 
La controversia riguarda una discendente di soggetti che, anteriormente al 1948, hanno subito
228 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
gli effetti delle norme dichiarate incostituzionali: la nonna della ricorrente, Angelina Costanzo, 
aveva perduto la cittadinanza italiana senza avervi rinunciato, per essersi �maritata� (cos� la 
parola usata nella legge n. 555 del 1912) con un egiziano e il figlio della coppia, nato nel 
1942, aveva dovuto acquisire lo stato di cittadino del padre, come imposto dalla legge discriminatoria 
della condizione femminile, e non aveva potuto trasmettere la cittadinanza italiana 
alla figlia che ne chiede il riconoscimento in questa sede. A differenza dei precedenti che 
hanno dato luogo al contrasto, nei quali agivano in giudizio soggetti sui quali avevano inciso 
direttamente le leggi dichiarate incostituzionali, cio� donne che avevano perduto la cittadinanza 
per il matrimonio con lo straniero o persone che non la avevano acquistata per essere 
figli di madri nella condizione indicata e di padre straniero, nel caso, la istante � solo discendente 
di soggetti che hanno subito le conseguenze della disciplina discriminatoria. 
Il riconoscimento giudiziale della cittadinanza spetterebbe di diritto alla ricorrente, per essere 
state dichiarate incostituzionali le norme sopra citate, dovendo ritenersi riacquisito o non perduto 
lo stato di cittadini italiani dal padre e dalla nonna, quanto meno a decorrere dal 1� gennaio 
1948, essendo incompatibili con il principio di non discriminazione tra i sessi gli effetti, 
perduranti nel tempo, della normativa incostituzionale non pi� applicabile quanto meno dalla 
data che precede. 
2.1. La Corte Costituzionale nel 1975, dichiarando la illegittimit� costituzionale dell�art. 10, 
comma terzo, della legge n. 555 del 1912, �nella parte in cui prevede la perdita della cittadinanza 
italiana indipendentemente dalla volont� della donna�, ha ritenuto tale disciplina discriminatoria 
della uguaglianza tra uomo e donna e violativa non solo dell�art. 3 Cost., ma 
anche del principio di uguaglianza dei coniugi e dell�unit� familiare di cui all�art. 29 della 
Cost., potendo indurre la donna, per non perdere il proprio stato di cittadina, �a non compiere 
l�atto giuridico del matrimonio o a sciogliere questo una volta compiuto� (cos� testualmente 
la citata sentenza n. 87 del 1975), prevedendo la stessa norma, sul punto non dichiarata illegittima, 
il riacquisto della cittadinanza per il successivo scioglimento del vincolo coniugale, 
la cui permanenza era il presupposto giuridico del perdurare della perdita dello stato di cittadina, 
anche nel precedente regime. 
Ad analoga ratio decidendi si ispira la pronuncia n. 30 del 1983, che ritiene discriminante la 
disciplina della legge n. 555 del 1912, in ordine al mancato acquisto della cittadinanza, perch� 
�tratta in modo diverso i figli legittimi di padre italiano e madre straniera rispetto ai figli legittimi 
di padre straniero e madre italiana�, come afferma la sentenza indicata, consentendo 
solo ai primi di acquisire lo stato di cittadino. 
Nella stessa linea e con riferimento sempre agli artt. 3, comma primo, e 29, comma secondo, 
della Cost., si � infine dichiarato illegittimo, con la sentenza della C. Cost. 26 febbraio 1987 
n. 81, l�art. 18 delle disposizioni preliminari al codice civile che, nel caso di diversa nazionalit� 
dei coniugi e di mancanza di una legge nazionale comune ad entrambi, imponeva l�applicazione 
della legge nazionale del marito al tempo del matrimonio; la decisione assume 
rilievo in questa sede, perch� la denegata posizione preminente del marito per individuare la 
legge applicabile ai due coniugi, importa che la trasmissione alla moglie della cittadinanza 
imposta dalla legge nazionale di lui per effetto del matrimonio al tempo in cui fu contratto 
possa permanere, senza essere considerata discriminatoria e violativa del diritto alla eguaglianza 
giuridica e morale dei coniugi. 
2.2. Questa Corte, con sentenza 23 febbraio 1978 n. 903, ha negato che la pronuncia d�illegittimit� 
costituzionale di norme anteriori all�entrata in vigore della Costituzione possa avere 
effetti prima del 1� gennaio 1948, data di vigenza della carta fondamentale, rilevando che �la
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 229 
perdita della cittadinanza italiana, a causa dell�acquisto della cittadinanza straniera per effetto 
del matrimonio della donna contratto con cittadino di altro paese, � effetto istantaneo di tale 
atto, costituente fatto generatore dell�evento, sul quale non pu� produrre effetti la pronuncia 
di illegittimit� dell�art. 10, 3� comma, della l. 13 giugno 1912, n. 555, di cui alla sentenza 
della Corte Costituzionale n. 87 del 1975�. La sentenza enuncia principi gi� all�epoca consolidati 
sulla c.d. incostituzionalit� sopravvenuta delle norme precostituzionali dichiarate illegittime 
(cfr. infra n. 2.3.), ma ad essi non aderiscono due successive pronunce di questa Corte. 
La Cass. 10 luglio 1996 n. 6297, sul presupposto che la stessa rilevanza della questione di legittimit� 
costituzionale nel sistema di giudizio incidentale nel quale essa � decisa, comporta 
la cessazione di efficacia erga omnes delle leggi precostituzionali in quanto applicabili ai rapporti 
non esauriti, ritiene che causa del mancato acquisto della cittadinanza per l�attore, nato 
anteriormente al 1 gennaio 1948 e figlio di padre argentino e di madre che aveva perduto la 
cittadinanza per il matrimonio, non sia la nascita ma il rapporto di filiazione con uno dei genitori 
cittadino inciso ingiustamente dalla norma illegittima e riconosce all�istante la cittadinanza. 
Nella stessa linea si muove Cass. 18 novembre 1996 n. 10086, relativa a un matrimonio del 
1950 di una italiana con uno svizzero, e all�acquisto dello stato di cittadino del figlio; a seguito 
di queste due pronunce sorge il contrasto tra decisioni delle sezioni semplici, cui viene data 
una prima soluzione, da questa Corte a sezioni unite con la sentenza 27 novembre 1998 n. 
12061, che aderisce a quanto enunciato nel 1978, con la precisazione che la regola dell�incostituzionalit� 
sopravvenuta impone che la perdita della cittadinanza per effetto del matrimonio 
della donna con uno straniero prima dell�entrata in vigore della carta costituzionale, evento 
ormai definitivo, permanga pure dopo l�entrata in vigore della Costituzione, salvo la facolt� 
per la donna di riacquistare il suo stato con gli strumenti previsti dalla legge ordinaria, cio� 
con la dichiarazione di cui all�art. 219 della legge n. 151 del 1975. 
In rapporto a una cittadina italiana nata in Libia, che aveva perso la cittadinanza per un matrimonio 
del 1944 con un tunisino, la Cass. 22 novembre 2000 n. 15062, discostandosi dai 
principi enunciati nel 1998 ed aderendo alla tesi della c.d. incostituzionalit� sopravvenuta, ha 
affermato che, a decorrere dal 1� gennaio 1948, il mancato esaurimento del rapporto di perdita 
della cittadinanza imposta dalla norma illegittima, ne comporta il recupero. 
Si � rilevata il permanere degli effetti della perdita e del mancato acquisto dello stato contrastanti 
con principi e norme costituzionali dopo il 1� gennaio 1948, riconoscendosi la cittadinanza 
italiana ai tre figli della donna, non cittadini solo per essere nati dopo che la madre 
aveva perduto lo stato di cittadina per la norma divenuta illegittima. 
A causa del rinato contrasto degli orientamenti di questa Corte sulla perdita e sul mancato acquisto 
della cittadinanza, derivati tutti dalla previgente disciplina delle norme dichiarate illegittime 
della legge n. 555 del 1912, questa Corte a sezioni unite, con la sentenza 19 febbraio 
2004 n. 3331, ha di nuovo confermato la irretrattabilit� della perdita dello stato di cittadina 
per la donna che abbia contratto matrimonio con uno straniero prima dell�entrata in vigore 
della Costituzione, essendo tale effetto sorto da un evento intervenuto in via definitiva e ormai 
esaurito, prima che il parametro costituzionale di riferimento che lo rendeva illegittimo fosse 
giuridicamente esistente e potendo comunque la donna riacquisire il suo stato con la dichiarazione, 
in tal caso avente effetti costitutivi, di cui all�art. 219 della legge n. 151 del 1975. 
2.3. Ad eccezione delle due sentenze del 1996, tutte le altre riaffermano il principio per il 
quale �la dichiarazione di illegittimit� costituzionale di una norma di legge � un accertamento 
con efficacia erga omnes, per cui, in conseguenza di esso, la norma di legge dichiarata costi-
230 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
tuzionalmente illegittima � espunta dal vigente sistema legislativo ex tunc, dal momento in 
cui � entrata in vigore, se si tratta di norma successiva alla Costituzione, ovvero dal momento 
di entrata in vigore di quest�ultima, se si tratta di norma anteriore ad essa� (tra altre, con le 
pronunce citate, cfr. Cass. 4 giugno 1969 n. 1959, 4 febbraio 1975 n. 419 e 12 gennaio 1980 
n. 260 e, nello stesso senso, C. Cost. 27 aprile 1967 n. 58). 
Salvo il caso in cui la stessa sentenza della Corte costituzionale regoli in maniera diversa la 
propria retroattivit�, la questione degli effetti retroattivi delle declaratorie d�illegittimit� di 
leggi precostituzionali viene di solito risolta con i principi sopra enunciati della c.d. incostituzionalit� 
sopravvenuta, affermandosi che, solo a decorrere dalla entrata in vigore della Costituzione 
(1� gennaio 1948) e non prima di tale data, possa avere rilievo il contrasto con le 
norme della legge fondamentale del diritto interno, mancando il parametro costituzionale di 
riferimento, non esistente n� vigente. 
Pure di incostituzionalit� sopravvenuta di norme giuridiche esattamente si parla con riferimento 
a norme dichiarate incostituzionali per il loro contrasto con precetti nascenti da modifiche 
alla Costituzione successive alla entrata in vigore delle norme ordinarie dichiarate 
illegittime: ci� � accaduto con l� art. 5 bis della legge n. 359 del 1992, , in rapporto all�art. 
117 Cost., sostituito dalla legge 18 ottobre 2001, n. 3, e alle pronunce della C. Cost. 24 ottobre 
2007 n. 348 e 349. 
In rapporto a tale questione Cass. 14 dicembre 2007 n. 26275 rileva correttamente che il carattere 
incidentale del giudizio di legittimit� costituzionale impone che la norma che ne � oggetto 
regoli il rapporto controverso e che quindi questo sia ancora pendente perch�, per la sua 
regolamentazione, possa in riferimento ad esso cessare l�efficacia della legge di cui sՏ dichiarata 
l�incostituzionalit�, dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza del giudice 
delle leggi (art. 136 Cost.). 
Per effetto dell�accoglimento dalla questione incidentale di illegittimit� costituzionale, si rende 
inapplicabile la norma illegittima ai rapporti e ai casi ai quali essa sarebbe stata applicata, in 
mancanza della pronuncia del giudice delle leggi, che incide su tali situazioni solo se ed in 
quanto esse non siano ormai definite, consolidate e concluse, per effetto di altre norme (art. 
30, comma 3, della legge 11 marzo 1953, n. 87,). 
Si era gi� autorevolmente affermato in dottrina che i limiti della retroattivit� delle sentenze 
dichiarative dell�incostituzionalit� del giudice della legge, assoluta ed erga omnes, corrispondono 
comunque a quelli della rilevanza della questione prospettata al giudice delle leggi, che 
ne afferma l�ammissibilit� solo quando il rapporto cui la norma della cui costituzionalit� si 
dubita sia ancora giustiziabile, cio� assoggettabile a un giudizio che lo regoli in base alla disciplina 
in contrasto con la carta fondamentale e suscettibile di modifiche, e non quindi allorch� 
esso sia ormai esaurito e concluso, per effetto di norme diverse che lo abbiano ormai 
chiuso in via definitiva (Cass. 18 luglio 2006 n. 16450). 
Se l�esaurimento di un rapporto si rileva da norme sostanziali o processuali diverse da quelle 
oggetto del giudizio di costituzionalit�, la sua pendenza, necessaria per la rilevanza della questione, 
non pu� che desumersi dalla norma della cui costituzionalit� si dubita, da rendere inefficace 
in relazione a situazioni che non debbano ritenersi gi� definite o ormai consolidate 
(cos�, Cass. 14 gennaio 2008 n. 599, la cit. n. 26275/2007, 28 luglio 2005 n. 15809). 
Per le leggi precostituzionali, si afferma che i rapporti regolati da una normativa, sorti nella 
fase in cui questa non poteva valutarsi su parametri di costituzionalit� inesistenti, di regola 
non possono neppure essere incisi dalla sopravvenuta illegittimit� della legge, salvo diversa 
indicazione della sentenza del giudice delle leggi. 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 231 
Quest�ultima pronuncia non pu� modificare i rapporti regolati dalla norma illegittima, salvo 
che questi non siano suscettibili di produrre, nella sfera giuridica di chi ne � titolare, ancora 
conseguenze per effetto della legge incostituzionale. 
Nel caso di specie, la sentenza n. 87 del 1975 e la n. 30 del 1983 della Corte costituzionale 
chiariscono che, in ordine al matrimonio con lo straniero, la perdita della cittadinanza della 
moglie veniva meno con lo scioglimento del matrimonio e che il mancato acquisto dello stato 
derivava non dalla mera nascita da donna privata della cittadinanza, senza la sua volont�, ma 
dalla �filiazione� da questa, mostrando, con tale lettura delle norme incostituzionali della 
legge del 1912, che erano il coniugio con lo straniero e la filiazione da questo le cause permanenti 
della perdita e del mancato acquisto dello stato e non i fatti da cui i rapporti sorgevano, 
pur non avendo il marito rilievo preminente in essi (C. Cost. n. 71/1987). 
3. La cittadinanza � una condizione personale che rende una persona membro del popolo di 
un certo paese e da essa sorgono diritti e doveri non solo nei confronti dello Stato ma anche 
nei rapporti del cittadino con la societ� e le altre persone che ad essa appartengono (art. 4 
Cost., 1� e 2� comma, Cost). 
Per la normativa ordinaria, alla cittadinanza ha diritto il figlio di padre o madre cittadini o di 
genitori ignoti, se nasce sul territorio nazionale (art. 1 L. 5 febbraio 1992, n. 91), con riferimento 
ai concetti di ius sanguinis e ius soli; la Costituzione vieta che lo stato possa perdersi 
per motivi politici (art. 22 Cost.) e la legge ordinaria precisa che ad esso pu� rinunciare solo 
chi ne � titolare (art. 11 L. n. 92 del 1991). 
La struttura normativa dell�istituto evidenzia che ogni persona ha un diritto soggettivo alla 
condizione personale costituita dallo stato di cittadino e in tal senso sono pure le convenzioni 
internazionali rilevanti in questa sede ai sensi dell�art. 117 Cost. (dall�art. 15 della Dichiarazione 
universale dei diritti dell�uomo del 1948 al Trattato di Lisbona approvato dal Parlamento 
europeo il 16 gennaio 2008). 
La legge n. 92 del 1991 sulla cittadinanza riafferma l�esistenza di tale diritto che pu� essere 
solo riconosciuto dalle autorit� amministrative competenti (Ministero dell�Interno: artt. 7 e 
8), prevedendo eccezionalmente atti concessori di esso da parte del Presidente della Repubblica, 
con una discrezionalit� politica limitata, in rapporto alle circostanze speciali indicate 
dalla legge, per le quali la cittadinanza viene concessa (art. 9). 
Lo stato di cittadino � permanente ed ha effetti perduranti nel tempo che si manifestano nell�esercizio 
dei diritti conseguenti; esso, come si � rilevato, pu� perdersi solo per rinuncia, cos� 
come anche nella legislazione previgente ( art. 8, n. 2 L. n. 555 del 1912). 
Per la Convenzione sull�eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della 
donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979 e ratificata in Italia dalla legge 14 marzo 
1985, n. 132, richiamata in ricorso, alle donne spettano �diritti uguali a quelli degli uomini in 
materia di acquisto, mutamento e conservazione della cittadinanza�. 
Nella Legge del 1912, come interpretata dalla Corte Costituzionale nelle due richiamate sentenze, 
il rapporto di coniugio della donna �maritata� con straniero e quello di �filiazione� solo 
da padre cittadino comportavano rispettivamente la perdita o l�acquisto della cittadinanza, 
non spettante al figlio di donna che l�aveva perduta per matrimonio. 
Nessun riferimento esclusivo alla nascita e al mero ius sanguinis giustificava o giustifica l�acquisto 
dello stato di cittadino, che sorge dalla filiazione, oggi anche adottiva, essendo dubitabile 
e superato il collegamento al mero fatto del nascere da un soggetto con una specifica 
cittadinanza dell�acquisto di questa, con una visione che pericolosamente si accosta al concetto 
di �razza�, incompatibile con la civilt� prima ancora che con l�art. 3 Costituzione.
232 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
La cittadinanza, come esattamente si afferma dalla migliore dottrina, assume il suo senso e 
significato non solo nella disciplina dei rapporti verticali del suo titolare con lo Stato che esercita 
poteri sovrani nei suoi confronti, ma anche in quelli orizzontali con gli altri appartenenti 
alla societ� cui egli partecipa con lui titolari del medesimo stato (art. 4 Cost.). 
Attraverso il rapporto di filiazione che collega una persona alla formazione sociale intermedia 
costituita dalla famiglia �societ� naturale� (artt. 2 e 29 della Cost.), la persona entra in rapporto 
con l�intera societ� e ha diritto al riconoscimento dello stato di cittadino e dei diritti e doveri 
conseguenti. 
Perci� correttamente si afferma che lo stato di cittadino, effetto della condizione di figlio, 
come questa, costituisce una qualit� essenziale della persona, con caratteri d�assolutezza, originariet�, 
indisponibilit� ed imprescrittibilit�, che lo rendono giustiziabile in ogni tempo e di 
regola non definibile come esaurito o chiuso, se non quando risulti denegato o riconosciuto 
da sentenza passata in giudicato. 
Tale ricostruzione del concetto di cittadinanza emerge dalle stesse sentenze sulla legge precostituzionale 
che la regolava della Corte Costituzionale, che ritengono la perdita e il mancato 
acquisto dello stato imposte dalla normativa illegittima, effetto di un matrimonio, sempre che 
questo permanga efficace e non sia stato sciolto, e dell�essere figlio di madre che la perdita 
dello stato abbia subito contro la sua volont�, senza rinunciarvi. 
Si afferma nelle sentenze delle S.U. del 1998 e del 2004, che il fatto causativo della privazione 
della cittadinanza per la donna sarebbe il solo evento del matrimonio contratto prima dell�entrata 
in vigore della costituzione, cui l�art. 10 collegava la perdita della cittadinanza, qualificandosi 
tale effetto come conseguenza esaurita del matrimonio stesso, senza darsi rilievo alle 
indicate ragioni delle decisioni dichiarative della illegittimit� della normativa, rilevata anche 
in base al perdurare del vincolo matrimoniale fino al suo scioglimento e alla filiazione della 
persona anche da madre cittadina. 
La stessa ordinanza interlocutoria della prima sezione civile esattamente afferma che lo stato 
di cittadino, se perduto, � comunque recuperabile, come accadeva anche nel vigore dell�art. 
10 della l. n. 555 del 1912 sul punto non illegittimo, con lo scioglimento del vincolo e quindi 
che la perdita della cittadinanza costituisce un rapporto perdurante nel tempo, su cui incide lo 
stato di coniuge e non solo il fatto matrimonio e quello di figlio di donna e non di uomo cittadino, 
che, anche nella presente fattispecie, hanno inciso sulla cittadinanza degli ascendenti 
della ricorrente, in contrasto con i principi fondamentali e costituzionali di non discriminazione 
della donna e a causa di una diversit� di trattamento fondata sulla distinzione sessuale e violativa 
del principio di tutela dell�unit� familiare e di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. 
In assenza di eventi o situazioni, regolate da norme diverse dalla legge n. 555 del 1912, come 
ad es. una sentenza passata in giudicato che abbia reso definitiva ed esaurita la perdita o il 
mancato acquisto della cittadinanza, il permanere di tali effetti comporta il perdurare delle 
conseguenze di una normativa discriminatoria e violativa di diritti fondamentali della donna, 
pure in assenza di un evento esterno che abbia reso definitivo il rapporto regolato dalle norme 
incostituzionali. 
Il carattere assoluto della tutela del diritto fondamentale a non essere discriminati per ragioni 
di sesso leso dalla normativa del 1912, potrebbe far riconoscere una retroattivit� oltre la data 
di entrata in vigore della Costituzione e un�incidenza nel tempo analoga a quella riconosciuta 
nello spazio da questa Corte (S.U. ord. 29 maggio 2008 n. 14201 e sent. 11 marzo 2004 n. 
5044), essendo in gioco diritti inviolabili della donna ad essere trattata non diversamente dal-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 233 
l�uomo, che la Carta all�art. 2 �riconosce� e non attribuisce, anche in riferimento al ruolo dei 
coniugi nella famiglia (C. Cost. n. 81/87). 
Il mancato riferimento a tale pi� estesa retroattivit� dalle citate sentenze della Corte Costituzionale 
del 1975 e del 1983, il cui contenuto indica la loro efficacia retroattiva solo per i rapporti 
non esauriti sui quali le norme incostituzionali ancora incidano, non consente di superare 
nel caso i principi enunciati dell�incostituzionalit� sopravvenuta e il limite della retroattivit� 
non oltre il 1 gennaio 1948 della rilevata illegittimit� delle norme precostituzionali. 
3.1. I due precedenti del 1998 e del 2004 di questa Corte a sezioni unite collegano il recupero 
della cittadinanza alla dichiarazione prevista dall�art. 219 della legge n. 251 del 1975, ritenendo 
la prima che il riferimento nella sentenza n. 87 del 1975 alla perdita della cittadinanza 
contro la volont� della donna, naturalmente escluda un riacquisto dello stato senza la volont� 
della stessa e affermandosi, nella seconda pronuncia, che tale atto avrebbe natura costitutiva 
almeno con riferimento alla cittadinanza perduta prima dell�entrata in vigore della L. n. 151 
del 1975. 
La norma, confermata dall�art. 17 della L. n. 92 del 1991, prevede che �la donna che, per effetto 
di matrimonio con lo straniero ... ha perduto la cittadinanza italiana prima dell�entrata 
in vigore della presente legge, la riacquista con dichiarazione resa all�autorit� competente�, 
cio� all�ufficiale di stato civile della citt� dove la dichiarante risiede o intende stabilire la sua 
residenza o, in caso di residenza all�estero, alle autorit� diplomatiche o consolari (cfr. artt. 7 
e 23 della L. n. 92 del 1991 e art. 1 del D.P.R. 18 aprile 1994, n. 362, norme che hanno sostituito 
l�art. 36 disp. att. del c.c.). In rapporto alla facolt� degli aventi diritto al recupero o all�acquisto 
della cittadinanza di rinunciare allo stato di cittadino, prevista, nella previgente 
legge n. 555 del 1912 (art. 8) e nella attuale normativa (art. 11 della l. n. 92 del 1991), l� art. 
219 della L. n. 151 del 1975 impone la dichiarazione, che, dalla stessa norma si prevede sia 
�resa� all�autorit� amministrativa con effetti ricognitivi del riacquisto della cittadinanza perduta 
prima dell�entrata in vigore della legge del 1975 e anteriormente al 1948. 
L�affermazione della norma che il riacquisto si ha �con� la dichiarazione e non �per effetto� 
di questa, in nessun caso consente di qualificare tale atto come costitutivo, anche se le autorit� 
amministrative sono tenute a �riconoscere�, con decreto ministeriale, il diritto al recupero 
della cittadinanza perduta a decorrere dal giorno successivo a quello in cui sono state adempiute 
tutte le formalit� richieste (art. 15 legge n. 92 del 1991). 
Deve ritenersi che, come previsto per lo stato di apolide, anche per lo stato di cittadino, la ricognizione 
amministrativa e il Decreto del Ministro dell�interno che ad essa consegue (artt. 
7 e 8 L. n. 92 del 1991), riguardando un diritto soggettivo, sono atti vincolati che non possono 
che fondarsi sui documenti prodotti da chi li richiede, in applicazione dei principi d�imparzialit� 
e trasparenza dell�azione amministrativa (art. 97 Cost.). 
L�accertamento giudiziale dello stato di cittadino invece non � vincolato ai medesimi limiti 
dell�azione della P.A. e, nel caso di perdita della cittadinanza per il matrimonio di donna con 
straniero anteriore al 1975, pu� avvenire senza tale atto, sempre che non sia provata dal Ministero 
la rinuncia dell�interessata allo stato stesso intervenuta nelle more (sul doppio binario, 
amministrativo e giurisdizionale, per il riconoscimento dello stato di apolidia, cfr. S.U. 9 dicembre 
2008 n. 28873). 
Tale lettura costituzionale dell�art. 219 della legge n. 151 del 1975, assorbe ogni censura proposta 
nel primo motivo di ricorso e rende irrilevante la questione di legittimit� costituzionale 
sollevata nel terzo motivo d�impugnazione. 
3.2. La situazione a base delle domande oggetto di questo giudizio, cio� il diritto allo stato di
234 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cittadina della ricorrente, perch� illegittimamente mai acquisito dal padre figlio di donna che 
lo ha perduto ingiustamente, � conseguenza �automatica� della applicazione di una legge incostituzionale 
a decorrere dal 1� gennaio 1948. 
Sul piano logico prima che su quello giuridico, ai sensi dell�art. 136 della Cost. e dell�art. 30 
della L. 11 marzo 1953, n. 87, la cessazione degli effetti della legge illegittima perch� discriminatoria, 
non pu� non incidere immediatamente e in via �automatica� sulle situazioni pendenti 
o ancora giustiziabili, come il diritto alla cittadinanza, potendo in ogni tempo, dalla data 
in cui la legge � divenuta inapplicabile, essere riconosciuto l�imprescrittibile diritto alla mancata 
perdita o all�acquisto dello stato di cittadino degli ascendenti della ricorrente e quindi il 
diritto di questa alla dichiarazione del proprio stato, come figlia di padre cittadino per la filiazione 
da donna che, dal 1� gennaio 1948, deve ritenersi cittadina italiana. 
Gli effetti prodotti da una legge ingiusta e discriminante nei rapporti di filiazione e coniugio 
e sullo stato di cittadinanza, che perdurino nel tempo, non possono che venire meno, anche in 
caso di morte di taluno degli ascendenti, con la cessazione di efficacia di tale legge, che decorre, 
dal 1� gennaio 1948, data dalla quale la cittadinanza deve ritenersi automaticamente 
recuperata per coloro che l�hanno perduta o non l�hanno acquistata a causa di una norma ingiusta, 
ove non vi sia stata una espressa rinuncia allo stato degli aventi diritto. 
Le norme precostituzionali riconosciute illegittime per effetto di sentenze del giudice della 
legge, sono inapplicabili e non hanno pi� effetto dal 1� gennaio 1948 sui rapporti su cui ancora 
incidono, se permanga, la discriminazione delle persone per il loro sesso o la preminenza del 
marito nei rapporti familiari, sempre che vi sia una persona sulla quale determinano ancora 
conseguenze ingiuste, ma giustiziabili, cio� tutelabili in sede giurisdizionale. 
Di certo non pu� costituire criterio ermeneutico in senso opposto degli effetti delle sentenza 
d�incostituzionalit� delle leggi, la diffidenza della prassi amministrativa verso una eccessiva 
espansione della retroattivit�, che potrebbe dar luogo ad una moltiplicazione di richieste di 
cittadinanza dai discendenti dei cittadini italiani emigrati in altri Stati, quale � l�attrice-ricorrente 
nella fattispecie (cfr. la circolare del Ministero dell�interno 11 novembre 1992, n. K.60.1, 
che in tali sensi interpreta la legge n. 91 del 1992, richiamando il parere della 1^ sezione del 
Consiglio di Stato del 15 gennaio 1983, che nega che le sentenze della Corte costituzionale 
possano retroagire oltre il 1� gennaio 1948). 
In realt�, anche a non tenere conto della diversit�, rispetto all�epoca della citata circolare ministeriale, 
dell�attuale condizione della societ�, in cui esistono forti flussi immigratori, oggi 
appare palese il favore del nostro legislatore per il recupero della cittadinanza dei discendenti 
degli emigrati all�estero, cui si tende a riconoscere il diritto di voto (la tendenza normativa 
emerge ad es. dalla legge 8 marzo 2006, n. 124, dal D.M. 5 aprile 2002 e dall�art. 18 della 
legge n. 91 del 1992), dovendosi negare ogni rilievo alla nuova normativa sulle pari opportunit� 
di cui al quarto motivo, assorbito per l�accoglimento della impugnazione. 
5. In conclusione, il ricorso della Elia � fondato, indipendentemente dalla dichiarazione della 
sua ascendente A. C. di voler riacquistare la cittadinanza, dovendo ritenersi tale effetto prodotto, 
a decorrere dal 1� gennaio 1948, dalla sentenza della Corte Cost. n. 87 del 1975, con 
analoghe conseguenze, dalla stessa data, per il padre della ricorrente, figlio di madre cittadina 
avente diritto allo stato per effetto della filiazione indicato, in ragione della sentenza del giudice 
delle leggi n. 30 del 1983 e della fine della preminenza del marito nella vita della famiglia 
e delle norme che la regolano. 
Tale riconoscimento non pu� negarsi neppure in caso di morte degli ascendenti della ricorrente, 
salvo che vi sia stata, da costoro, rinuncia alla cittadinanza sempre consentita dalle leggi
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 235 
succedutesi nel tempo (artt. 8 L. n. 555 del 1912 e 11 L. n. 92 del 1991), rinuncia di cui deve 
dare la prova in questa sede chi si oppone alla ricognizione del diritto. 
� in rapporto all�esercizio della facolt� di rinuncia alla cittadinanza e all�applicazione dei 
principi di buona amministrazione di cui all�art. 97 Cost., che si � prevista la dichiarazione di 
cui all�art. 219 della L. n. 151 del 1975 per il riacquisto della cittadinanza: trattasi di un documento 
necessario al fine del riconoscimento in sede amministrativa dello stato di cittadino 
della donna e dei suoi discendenti, comprovante la mancanza di una rinuncia alla cittadinanza 
e con effetti non costitutivi. 
La dichiarazione � necessaria con altre formalit�, perch� resa all�autorit� competente, vincola 
il Ministero dell�Interno alla ricognizione con decreto dello stato gi� recuperato per legge. Lo 
stesso documento non ha invece il medesimo rilievo decisivo per la tutela giurisdizionale 
dello stato di cittadino, recuperato automaticamente per la inapplicabilit� sopravvenuta della 
legge dichiarata costituzionalmente illegittima, che fa cessare gli effetti di essa perduranti nel 
tempo, anche in costanza del rapporto di coniugio della donna a base della perdita, che, a decorrere 
dal 1948 non pu� dar luogo alla privazione dello stato. 
Deve quindi enunciarsi il seguente principio di diritto �La titolarit� della cittadinanza italiana 
va riconosciuta in sede giudiziaria, indipendentemente dalla dichiarazione resa dall�interessata 
ai sensi dell�art. 219 della legge n. 151 del 1975, alla donna che l�ha perduta per essere coniugata 
con cittadino straniero anteriormente al 1� gennaio 1948, in quanto la perdita senza 
la volont� della titolare della cittadinanza � effetto perdurante, dopo la data indicata, della 
norma incostituzionale, effetto che contrasta con il principio della parit� dei sessi e della eguaglianza 
giuridica e morale dei coniugi (artt. 3 e 29 Cost.). Per lo stesso principio, riacquista 
la cittadinanza italiana dal 1 gennaio 1948, anche il figlio di donna nella situazione descritta, 
nato prima di tale data e nel vigore della L. n. 255 del 1912, determinando il rapporto di filiazione, 
dopo l�entrata in vigore della Costituzione, la trasmissione a lui dello stato di cittadino, 
che gli sarebbe spettato di diritto senza la legge discriminatoria; da quest�ultimo quindi lo 
stato, per il rapporto di paternit�, deve trasmettersi alla figlia, ricorrente in questa sede e alla 
quale deve riconoscersi�. 
Ai sensi dell�art. 384 c.p.c., questa Corte, accolto il ricorso, deve quindi cassare la sentenza 
impugnata che ha applicato principi diversi e accogliere la domanda della Elia, non essendo 
provati dal Ministero fatti ostativi alla ricognizione richiesta e dovendosi ritenere acquisito 
automaticamente dalla ricorrente, alla data della nascita (settembre 1962), lo stato di cittadina 
per le ragioni richiamate. 
Al riconoscimento devono seguire le formalit� di legge da disporsi in via accessoria; le incertezze 
giurisprudenziali nella materia giustificano la totale compensazione delle spese dell�intero 
giudizio tra le parti. 
P.Q.M. 
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito ai sensi dell�art. 
348 c.p.c.,: a) accoglie la domanda di E. M. 
(...Omissis)
236 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Le nuove inammissibilit�: 
�l�omissione di fatti non rilevanti� 
(Corte di cassazione, Sezione Tributaria, ordinanza 11 dicembre 2008 n. 29159) 
L�ordinanza sarebbe motivo di allarme se dovesse costituire un primo 
caso di applicazione di un principio di diritto. 
Nel giudizio si discuteva di un�imposta, liquidata ai sensi dell�art. 81 DPR n. 
917/1986 (oggi art. 67), su di una plusvalenza che l�Ufficio aveva accertato a seguito 
della cessione di un terreno, ritenuto suscettibile di utilizzazione edificatoria. Non 
erano sorte questioni n� sulla competenza dell�Ufficio accertatore n� di natura processuale, 
in particolare su preclusioni, maturate tra il primo ed il secondo grado. 
La indicazione dell�ufficio che aveva proceduto all�accertamento era, pertanto, irrilevante, 
come lo era il richiamo al giudizio di primo grado, sullo svolgimento e 
sul rapporto del quale con quello di secondo grado non erano insorte contestazioni. 
L�art. 366 c.p.c., primo comma, n. 3) richiede la esposizione sommaria dei 
fatti della causa. Sommario, secondo il vocabolario Zanichelli, � ci� che ҏ esposto 
per sommi capi, schematico, fatto alla svelta, superficiale, approssimativo�. 
Come �fatti di causa� si ritiene che non si possano intendere che quelli sui 
quali si fondano le contestazioni tra le parti. �L�esposizione sommaria dei fatti di 
causa� dovrebbe consistere, pertanto, nel richiamo dei fatti essenziali ai fini della 
decisione, nemmeno di tutti quelli comunque rilevanti. Comprendervi anche le vicende 
del procedimento, estranee alle questioni sulle quali la Corte di cassazione 
� chiamata a pronunciarsi, significherebbe attribuire al legislatore la volont� di appesantire 
la struttura degli atti senza nessuna utilit� pratica, dando al ricorso anche 
la funzione di cronaca di quanto � successo tra le parti, pur se di nessun rilievo per 
la soluzione della controversia. Si andrebbe cos� contro l�orientamento, ormai consolidato, 
di snellire i procedimenti per rendere pi� rapida la giustizia; non solo, 
ma la norma perderebbe di ragionevolezza. 
Nel ricorso erano stati indicati gli estremi dell�accertamento impugnato. 
Nei motivi erano state riportate solo le argomentazioni utili a sostenere il ricorso, 
indispensabili per la decisione nei limiti delle contestazioni. 
Secondo la CTR �il terreno, che sia considerato edificabile o non edificabile/
agricolo, � sicuramente un bene immobile non assoggettabile a tassazione 
dei �redditi diversi� nel caso di realizzo di maggior valore da alienazione 
a titolo oneroso rispetto al valore di acquisizione a titolo gratuito�. 
Nel ricorso questa parte della motivazione era stata riportata tra 
virgolette, rilevando che era in contrasto con l�art. 81, lett. b) DPR 
n.917/1986 che dichiara tassabili in ogni caso (il corsivo era nel ricorso) 
le plusvalenze realizzate, anche se l�acquisto � avvenuto per successione 
e donazione, nel qual caso � solo la prima parte della lett. b)
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 237 
che diventa inapplicabile. Il quesito era stato redatto in corrispondenza. 
Un altro motivo era fondato sempre sull�art. 81, ma sotto un profilo 
diverso. Secondo la Commissione Tributaria Regionale �in ogni caso il 
terreno, come ampiamente provato, al momento della cessione (febbraio 
1994) non beneficiava degli strumenti urbanistici che potevano permettere 
l�utilizzo ai fini edificatori dell�area stessa. Il testo del citato articolo 81 
espressamente dispone che gli strumenti urbanistici debbono essere vigenti� 
(la trascrizione nel ricorso era testuale). A smentita della tesi seguita 
nella sentenza era stato richiamato il d.l. 30 settembre 2006, convertito 
con modificazioni nella legge 27 dicembre 2006 n. 296, che all�art. 36 secondo 
comma, ha previsto che anche ai fini dell�applicazione del D.P.R. 
n. 917/1986 �un�area � da considerare fabbricabile se utilizzabile a scopo 
edificatorio in base alla strumento urbanistico generale adottato dal comune, 
indipendentemente dall�approvazione della regione e dall�adozione 
di strumenti attuativi del medesimo�. Ed era anche stata richiamata una 
delle sentenze della stessa Corte di cassazione che aveva dichiarato la natura 
interpretativa della norma e quindi la sua efficacia retroattiva. 
I fatti rilevanti non erano contestati. C�era stata una vendita di un bene 
acquistato dal venditore a titolo gratuito. L�area, che ne costituiva l�oggetto, 
era edificabile in base ad un piano regolatore, deliberato dal Comune, ma non 
ancora approvato dalla regione. Il ricorso, dunque, dava per presupposti quegli 
stessi fatti sui quali era fondata la sentenza impugnata, riportati nella parte 
della motivazione, trascritta testualmente. 
Le questioni, di diritto, erano due (c�era anche un altro motivo, ma proposto 
solo per far rilevare che nel giudizio di secondo grado era indicato come 
parte anche il marito della contribuente, che era del tutto estraneo alla controversia): 
se l�imposta fosse dovuta anche in caso di acquisto da parte dell�alienante 
a titolo gratuito; se, per essere considerata edificabile, la utilizzazione 
edificatoria dell�area dovesse essere prevista da un piano urbanistico non solo 
deliberato dal comune, ma anche approvato dalla regione. 
I fatti, vale la pena di ripeterlo, si trovavano tutti enunciati nella sentenza impugnata 
nelle parti della motivazione che erano state riportate letteralmente nel ricorso. 
Quello che dal ricorso non si ricavava � stato gi� indicato: la sede dell�Ufficio 
che aveva fatto l�accertamento; in quale comune si trovasse l�immobile; 
quale fosse la sede della Commissione Provinciale che aveva pronunciato 
la sentenza di primo grado e quale soluzione avesse adottato. Che la sentenza 
fosse della CTR di Torino era riportato nella sentenza insieme ai dati identificativi, 
n� poteva essere diversamente, essendo la sentenza impugnata. 
L�esposizione dei fatti della causa era, dunque, completa e non soltanto 
sommaria. La Corte era in condizione di decidere senza dover andare ad esaminare 
gli atti di causa per desumere fatti ulteriori. Nella sentenza non � detto 
quale rilievo avrebbe potuto avere sulla decisione ci� che � indicato come
238 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
mancante. Che l�ufficio impositore fosse competente in materia di imposte dirette 
risultava dal fatto che l�accertamento era intervenuto in base all�art .81 
D.P.R. n. 917/1986. Richiedendo l�indicazione della sede dell�Ufficio a pena 
di inammissibilit� del ricorso, la Corte avrebbe dovuto precisare la ragione 
della rilevanza ai fini della decisione. 
Gli elementi di fatto, di cui � stata dedotta la mancanza, erano estranei 
alle questioni sollevate nel ricorso. Se la controparte avesse voluto farli valere, 
sarebbe stato suo onere dedurli per sostenere, eventualmente attraverso un ricorso 
incidentale condizionato, l�incompetenza territoriale dell�ufficio accertatore. 
Mancata la contestazione, quegli elementi restavano del tutto irrilevanti. 
Circa il contenuto dell�atto impositivo � stato posto in evidenza che nel 
ricorso si trovava solo �un fuggevole accenno� cos� rilevando, sembrerebbe, 
una causa ulteriore di inammissibilit�. All�inizio del ricorso era dedotto che 
�il 19 dicembre 2000 alla sig.ra P.R. � stato notificato un avviso di accertamento 
per l�anno 1994 ai sensi dell�art. 81, lett. b) D.P.R. n.8917/1985�. Mancavano 
gli importi dell�imposta liquidata e delle sanzioni perch� anche essi 
non erano stati in contestazione. Era solo contestato che si fossero realizzate 
le condizioni per la tassazione della plusvalenza. Era questo un fuggevole accenno? 
Se per fuggevole si � voluto intendere sintetico, si pu� essere d�accordo. 
Qualche perplessit� sorge se si � voluto dire che era insufficiente. 
La manchevolezza decisiva sembra sia stata vista nel fatto che �non viene nemmeno 
precisato quali siano stati i motivi del ricorso introduttivo n� quale esito abbia 
avuto la domanda in primo grado e quale parte abbia impugnato e per quali ragioni�. 
Con il ricorso - � stato gi� ricordato - non erano state proposte questioni n� di 
nullit� della sentenza n�, comunque, di ordine processuale, ma solo di diritto ai 
sensi dell�art. 360, primo comma, n.3). 
Quale rilievo avrebbero avuto le indicazioni di fatto, di cui si � lamentata 
la mancanza? Erano questi i fatti di causa, vale a dire quelli la cui conoscenza 
era necessaria per decidere? Sarebbe stato utile che la Corte avesse precisato 
quali difficolt� gli potevano creare le omissioni imputate alla ricorrente. Non 
facendolo, in pratica � caduta in una omissione forse di maggiore peso di 
quella imputata alla ricorrente. 
Con il ricorso, vale la pena di ricordarlo, si era lamentato che dalla Commissione 
Tributaria Regionale fosse stata esclusa l�applicabilit� dell�art. 81, 
primo comma, lett. b) del D.P.R. n. 917/1986 ritenendo che non ne ricorressero 
i presupposti di fatto, quando i presupposti effettivamente richiesti erano stati 
riconosciuti come esistenti dalla stessa Commissione nelle parti della decisione 
che per questo erano state trascritte. 
E� difficile individuare le difficolt� che la Corte poteva incontrare per la 
mancata esposizione dei fatti di cui ha lamentato la mancanza, una volta che 
i fatti sui quali il ricorso si fondava erano quelli e solo quelli presi in considerazione 
dalla Commissione, la cui sentenza veniva impugnata.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 239 
Se fossero stati indicati l�ufficio, i motivi del ricorso in primo grado, chi 
fosse il soccombente e per quali ragioni avesse impugnato la sentenza, le questioni 
sollevate col ricorso sarebbero rimaste le stesse e la Corte avrebbe dovuto 
risolverle sempre allo stesso modo perch� gli si chiedeva solo di verificare 
la correttezza in diritto della decisione impugnata, senza nessuna connessione 
con quella di primo grado, dichiarando quali fossero le condizioni per l�applicazione 
dell�art. 81 e se fossero sufficienti i presupposti di applicabilit� dati 
per esistenti nella stessa sentenza di secondo grado. In pratica, il ricorso sarebbe 
stato pi� lungo senza nessuna utilit� processuale. 
Ricevuta la relazione per l�udienza, queste osservazioni erano state fatte 
alla Corte quanto meno per avere indicazioni utili per il futuro. 
Quello che interessava era sapere se l�autosufficienza del ricorso comporti 
che vi si debbano richiamare tutte le fasi del procedimento, nelle varie 
articolazioni, anche se non necessarie per la decisione. 
L�aspettativa � andata delusa perch� nell�ordinanza � stata trascritta la relazione 
senza nemmeno una smentita sommaria delle osservazioni. 
In mancanza di un chiarimento sulla rilevanza dei fatti, indicati come 
omessi, non si pu� che concludere che per la Corte di cassazione quelli richiesti 
dall�art. 366 c.p.c. sono tutti i fatti che si sono verificati nel corso del giudizio, 
non solo quelli necessari per la decisione. In questo caso diventa difficile 
capire come si debba intendere la loro esposizione sommaria, se debbono essere 
riportati tutti, anche quelli non rilevanti. 
La Corte costituzionale ha confermato pi� di una volta che le formalit� 
processuali, che possono essere richieste a pena di inammissibilit�, sono quelle 
che garantiscono il contraddittorio e per questo ha ritenuto costituzionalmente 
illegittime, perch� irragionevoli, le formalit� che non svolgono nessuna funzione 
di tutela di interessi processuali o sostanziali (naturalmente delle parti). 
Nel caso in esame questi interessi erano ampiamente tutelati perch� la 
controparte � stata in condizione di difendersi nel merito. 
Le forme non possono ritenersi giustificate quando sono richieste dal giudice, 
al di fuori degli interessi del contraddittorio, senza nemmeno indicarne 
la utilit� ai fini della decisione. 
Sarebbe veramente preoccupante che basti enunciare che certi fatti sono 
stati omessi per dichiarare il ricorso inammissibile, trascurando la rilevanza 
che avrebbero avuto ai fini della decisione e, prima ancora, del contraddittorio. 
Non sarebbe questo un risultato conforme all�obiettivo dello snellimento del 
processo per far riguadagnare rapidit� alla giustizia, perseguito anche attraverso 
le modifiche dell�art. 111 Cost.. 
Quello che � richiesto � che ogni processo si svolga nel contraddittorio tra le 
parti e che quindi chi ha l�iniziativa processuale esponga tutte le sue argomentazioni 
di fatto e di diritto che consentano alla controparte di difendersi. Tutto quello che 
non � necessario, appesantendo inutilmente gli atti, sarebbe di pregiudizio per il
240 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
giusto processo, richiesto dal primo comma dell�art. 111 Cost. 
Alla Corte non � sicuramente sfuggito che, dopo le modifiche al codice 
di procedura civile, apportate col d.lgs. n. 40/2006, i ricorsi sono pi� lunghi, 
talvolta di tre volte, rispetto a quelli precedenti. A seguito di questa ordinanza 
� prevedibile che si allungheranno ulteriormente senza utilit� processuale. 
La Corte di cassazione � stata una delle prime Corti europee ad attuare l�applicazione 
diretta della Convenzione europea dei diritti dell�uomo del 4 novembre 1950. 
Una volta che il criterio, applicato nell�ordinanza, fosse applicato come 
principio generale, dovrebbe domandarsi se un processo, cos� concepito, possa 
ritenersi giusto anche ai sensi dell�art. 6 della Convenzione. 
Avv. Glauco Nori* 
Corte di cassazione, Sezione Tributaria, ordinanza 11 dicembre 2008, n. 29159 - Pres. 
Lupi, Cons. rel. Zanichelli - Agenzia delle entrate (Avv. dello Stato M. Stigliano Messuti - 
AL 24962/07) c. R.P. (Avv.ti F. Pietrosanti e F. Drago) (Sent. CTR Piemonte n. 54/5/05 dep. 
22 giugno 2006 - Inammissiblit� del ricorso). 
(... omissis) 
Svolgimento del processo 
L�Amministrazione ricorre per Cassazione nei confronti della sentenza della Commissione 
Tributaria Regionale in epigrafe che, confermando la decisione di primo grado, ha accolto il 
ricorso dei contribuenti avverso un avviso di accertamento per IRPEF anno 1994. 
Resiste la sola R.P. con controricorso. 
La causa � stata assegnata alla Camera di consiglio, essendosi ravvisati i presupposti di cui 
all�art. 375 c.p.c.. 
Motivi della decisione 
Deve essere preliminarmente rilevata l�inammissibilit� del ricorso. 
L�art. 366 c.p.c. prescrive che il ricorso debba contenere, tra l'altro �l�esposizione sommaria 
dei fatti della causa� mentre nella fattispecie non solo del contenuto dell�atto impositivo viene 
fatto un fuggevole accenno unicamente nell�ambito del secondo motivo, senza peraltro specificare 
neppure l�ufficio impositore, ma non viene nemmeno precisato quali siano stati i motivi 
del ricorso introduttivo n� quale esito abbia avuto la domanda in primo grado e quale 
parte abbia impugnato e per quali ragioni�. 
Le spese seguono la soccombenza. 
P.Q.M. 
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente Amministrazione alla rifusione 
in favore della controricorrente delle spese del giudizio che liquida in complessivi 
Euro 2.100,00, di cui Euro 2.000,00 per onorari, oltre accessori di legge e spese generali. 
(*) Vice Avvocato generale dello Stato, Presidente del comitato scientifico della Rassegna.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 241 
Privatizzazione ed esenzione fiscale: 
il caso TAV S.p.A. 
(Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, sentenza 16 gennaio 2009 n. 938) 
La V sezione della Cassazione afferma che TAV S.p.A. non pu� beneficiare 
dell�eccezionale regime di esenzione previsto dalle norme tributarie in 
tema di imposte di registro, ipotecaria e catastale per gli atti in cui parte sia lo 
Stato (o comunque siano conclusi nell�interesse dello Stato). 
Nella specie, la controversia investiva la applicabilit� di tali imposte agli 
acquisti immobiliari effettuati da TAV s.p.a. (sub specie di cessione volontaria 
di area) per la realizzazione dell�infrastruttura ferroviaria. 
Le norme tributarie di cui si discute sono: 
- l�art. 57, comma 8, del D.P.R. aprile 1986, n. 131 (testo unico imposta 
di registro), che dispone: �... l�imposta non � dovuta se espropriante o acquirente 
� lo Stato�; 
- gli artt. 1 e 10 del D.Lgs. 31 ottobre 1990 n 347 (testo unico imposta 
ipotecaria e catastale), che dispongono rispettivamente: �... non sono soggette 
all�imposta le formalit� eseguite nell�interesse dello Stato ...� e che �... non 
sono soggette ad imposta le volture eseguite nell�interesse dello Stato�; 
- l�art. 22, tabella del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642 (disciplina dell�imposta 
di bollo), secondo cui sono esenti dall�imposta di bollo �atti e documenti 
relativi alla procedura di espropriazione per causa di pubblica utilit� promossa 
dalle amministrazioni dello Stato�. 
Deduceva la difesa di TAV s.p.a. che i suoi acquisti immobiliari fossero 
esenti dall�imposta di registro, ipotecaria e catastale, trattandosi di soggetto sostanzialmente 
statale, che agisce anche per perseguire un interesse pubblico dello 
Stato, ossia la realizzazione della nuova rete ferroviaria dell�Alta Velocit�. 
La V sezione, nel respingere il ricorso di TAV s.p.a., precisa che le norme 
tributarie in esame, in quanto eccezionali, sono di stretta applicazione, e possono 
riguardare solo gli atti posti in essere dallo Stato-persona. 
Nell�esaminare il fenomeno delle privatizzazioni dal punto di vista tributario, 
la Cassazione dichiara poi di aderire alla tesi secondo cui i soggetti privati 
che svolgano attivit� pubblicistiche possono essere equiparati a una 
pubblica amministrazione nei soli limitati ambiti ritagliati dalle norme speciali 
che regolano tali attivit�. 
Osserva in particolare la Suprema Corte che �il regime pubblicistico degli 
organismi di diritto pubblico aventi la natura di soggetti privati � tipico�, dal 
che si deduce che �della loro attivit� � sottoposta a regime pubblicistico (regime 
della contrattazione di evidenza pubblica, regime dell�accesso ai documenti, 
regime della giurisdizione amministrativa, controllo della Corte dei
242 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
conti) solo quella parte per la quale tale regime sia previsto da una norma giuridica, 
mentre per la restante parte prevalgono, come per tutti i soggetti privati, 
le norme generali, ivi comprese le norme tributarie�. 
Non era quindi pertinente, per risolvere la controversia, il precedente costituito 
da SS.UU. n. 15660/2005 (che ha affermato la giurisdizione amministrativa 
per le controversie aventi ad oggetto gli atti di TAV s.p.a. in quanto privato che 
svolge attivit� amministrativa oggettiva), attenendo al solo profilo della giurisdizione 
amministrativa degli atti provenienti da soggetti equiparati alla pubblica 
amministrazione (va peraltro sottolineato che le Sezioni Unite affermavano genericamente 
l�equiparazione di TAV s.p.a. a una pubblica amministrazione, senza 
precisame la qualificazione come soggetto appartenente all�apparato statale, requisito 
questo invece richiesto dalle norme tributarie in esame). 
Avv. Lorenzo D�Ascia* 
Corte di cassazione, Sezione tributaria, sentenza 16 gennaio 2009 n. 938 - Pres. Papa, Rel. 
Meloncelli - TAV spa (avv. F. Tesauro) c. Agenzia delle entrate (avv. dello Stato L. D�Ascia 
- AL 30516/07) - Sentenza CTR Torino n. 32/4/06. 
(...Omissis) 
Svolgimento del processo 
1.1. Il 25 luglio 2007 � notificato all�Agenzia un ricorso della Societ� per la cassazione 
della sentenza descritta in epigrafe, che ha accolto l�appello dell�Ufficio di Novara dell�Agenzia 
contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale (CTP) di Novara n. 
11/01/2006, che, dopo averli riuniti, ha accolto gli 81 ricorsi proposti contro altrettanti avvisi 
di liquidazione delle imposte di registro, ipotecaria, catastale e di bollo su atti pubblici di acquisto, 
da parte della Societ�, di terreni sottoposti ad espropriazione per pubblica utilit� e ceduti 
volontariamente dai proprietari. 
1.2. Il 28 settembre 2007 � notificato alla Societ� il controricorso dell�Agenzia. 
2. I fatti di causa sono i seguenti: 
a) la Societ� acquista, con 81 rogiti, dei terreni sottoposti a procedimento di espropriazione 
per pubblica utilit� per la costruzione della rete ferroviaria alta velocit� /alta capacit� e ceduti 
volontariamente dai loro proprietari; 
b) la Societ� presenta un interpello ex art. 11 L. 27 luglio 2000, n. 212, che viene formulato 
nel senso della sottoposizione degli atti alle imposte di registro, catastali, ipotecarie e di bollo; 
c) i rogiti sono registrati dalla Societ� in esenzione da tali imposte; 
d) il 10 marzo 2005 il Consiglio di Stato emette, su richiesta dell�Ufficio di Novara dell�Agenzia, 
il parere n. 1846, con cui si ritiene che la Societ� non abbia titolo per l�esenzione, perch� 
non � partecipata direttamente dallo Stato; 
e) l�Ufficio di Novara dell�Agenzia, ritenendo dovute le imposte, adotta 81 avvisi di liquidazione; 
(*) Avvocato dello Stato.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 243 
f) i ricorsi della Societ�, previamente riuniti, sono accolti dalla CTP; 
g) l�appello dell�Ufficio �, invece, accolto dalla CTR con la sentenza ora impugnata per 
Cassazione. 
3. La sentenza della CTR, oggetto del ricorso per Cassazione, � cos� motivata: 
a) la Societ� � una societ� di scopo, costituita dalla Rete ferroviaria italiana spa (RFI) per la 
progettazione e per la costruzione delle linee ferroviarie veloci; 
b) la RFI �, a sua volta, una societ� per azioni (spa) che � stata costituita a seguito di un processo 
di privatizzazione dell�amministrazione pubblica iniziato con la trasformazione dell'Azienda 
autonoma delle Ferrovie dello Stato in ente pubblico economico, il quale � stato, poi, trasformato 
nelle Ferrovie dello Stato spa; questa e partecipata al 100% dal Ministero delle finanze 
e, a sua volta, ha una partecipazione totalitaria nell�RFI, che gestisce la rete ferroviaria, e nella 
Trenitalia spa, che svolge l�attivit� di trasporto; la RFI ha costituito, poi, la TAV spa, cui � stata 
affidata la progettazione, la costruzione e la gestione delle linee ferroviarie veloci; 
c) le norme di esenzione tributaria, contenute nell�art. 57, comma 8, D.P.R. 26 aprile 1986, n. 
131 e nell� art. 22 Tabella All. B D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 e nell� art. 1, comma 2, D.Lgs. 
31 ottobre 1990, n. 347, sono anteriori alla trasformazione delle Ferrovie dello Stato nella 
struttura descritta sub b) e miravano ad evitare che lo Stato, che attraverso un suo organo - 
l�Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato - gestiva un�impresa, corrispondesse a se stesso 
delle imposte derivanti dalla propria attivit�; 
d) tali disposizioni devono essere interpretate nel senso che l�esenzione si applica solo agli 
interventi espropriativi compiuti direttamente dallo Stato: 
1) perch� le norme di esenzione sono eccezionali; 2) perch� � irrilevante la riferibilit� del capitale 
sociale allo Stato attraverso la catena del controllo societario realizzato con partecipazioni 
sociali totalitarie discendenti; 3) perch� l�esenzione tributaria di societ� a partecipazione 
pubblica realizzerebbe una disuguaglianza rispetto alle societ� private; 4) perch� l�esenzione 
tributaria di societ� a partecipazione pubblica realizzerebbe una distorsione del mercato e 
configurerebbe un aiuto di Stato contrario al diritto UE; 
e) �, pertanto, erronea la sentenza di primo grado, che basa l�esenzione sull'incompletezza della privatizzazione 
delle Ferrovie dello Stato e sulla riferibilit� del capitale sociale della TAV allo Stato. 
4. Il ricorso per Cassazione della Societ� � sostenuto con tre motivi d�impugnazione e si 
conclude con la richiesta che sia cassata la sentenza impugnata, con ogni conseguente statuizione, 
anche in ordine alle spese processuali. 
5. L�intimata Agenzia resiste con controricorso e conclude per l�inammissibilit� o per il 
rigetto del ricorso. Con vittoria di spese. 
Motivi della decisione 
6.1. La controricorrente Agenzia solleva l�eccezione d�inammissibilit� del ricorso della 
Societ� per contrariet� agli art. 366 e 366 bis c.p.c.. 
6.2. L�Agenzia sostiene, al riguardo, che i tre motivi d�impugnazione non sarebbero articolati 
in maniera separata, ma sarebbero tutti inseriti in unico elenco all'inizio del ricorso, 
per essere poi sviluppati unitariamente nei sette paragrafi in cui � diviso il ricorso. Pi� specificamente, 
il primo motivo di ricorso sarebbe sostenuto con una serie di argomentazioni che 
occuperebbero i sette paragrafi in cui � ripartito l�atto d�impugnazione, ma che riguarderebbero 
anche il secondo e il terzo motivo, e si concluderebbe, poi, con la formulazione di due quesiti 
di diritto; per il secondo e il terzo motivo non sarebbe formulato alcun quesito di diritto; inoltre, 
per il terzo motivo non sarebbero indicati in maniera specifica i fatti decisivi a proposito
244 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dei quali la CTR sarebbe incorsa nell�omissione di motivazione. 
6.3.1. La verifica dell�ipotesi d�inammissibilit� prospettata dall�Agenzia resistente esige 
che si analizzi la struttura del ricorso della Societ�. 
Dopo la descrizione dei fatti di causa, la Societ� inizia la parte in �Diritto� del suo ricorso, 
enunciando i tre vizi che essa intravede nella sentenza d�appello, distinguendoli con le lettere 
maiuscole e cos� esprimendosi (pagina 7, righe 10 - 22, del ricorso): 
�A) Violazione e falsa applicazione, in relazione all�art. 360 c.p.c., comma 2, n. 3, dell�art. 
14 delle preleggi; dell�art. 57, comma 8, e dell�art. 1 della Tariffa, parte prima, del D.P.R. 26 
aprile 1986, n. 131 (T.U. registro); degli artt. 1, comma 2, e 10 del D.lgs. 31 ottobre 1990, n. 
347, (T.U. imposte ipotecaria e catastale); dell�art. 22, tabella allegato b), del D.P.R. 26 ottobre 
1972, n. 642, ; 
B) Violazione e falsa applicazione, in relazione all�art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, delle norme 
in materia di esproprio e di delega del potere espropriativo (art. 3 e art. 6, comma 8 del D.P.R. 
8 giugno 2001, n. 327) e delle norme concernenti la realizzazione della infrastruttura ferroviaria 
denominata �Sistema alta velocit�/alta capacit��; 
C) omesso esame di fatti decisivi ed omessa motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5). Omissione di 
pronuncia (violazione dell�art. 112 c.p.c. in relazione all�art. 360 c.p.c., n. 3)��. 
Seguono sette paragrafi, ciascuno dei quali � fornito di un proprio titolo e che complessivamente 
si estendono dalla pagina 7 alla pagina 43 del ricorso. La Societ� vi illustra le ragioni, 
articolate e complesse, che stanno alla base dei due quesiti di diritto con i quali si conclude, 
a pagina 43, la motivazione del ricorso: 
1) �... se il regime delle imposte di registro, ipotecarie, catastali e di bollo, previsto per le 
espropriazioni statali, nell�art. 57, co. 8, del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, nel D.Lgs. 31 ottobre 
1990, n. 347, art. 1, comma 2, e art. 10, nel D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, art. 22, 
tabella allegato b), e nell�art. 1 della tariffa, parte prima, del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, 
trovi applicazione anche agli atti di acquisto stipulati da societ� direttamente o indirettamente 
in mano pubblica, come TAV S.p.A., operante come concessionaria dello Stato, delegata per 
l�esercizio di poteri di esproprio�; 
2) �... se il regime delle imposte di registro, ipotecarie, catastali e di bollo, previsto per gli 
atti posti in essere �a favore� o �nell�interesse� dello Stato, nell�art. 1 della tariffa, prima parte, 
del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (imposta di registro), nel D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347, 
art. 1, comma 2, e art. 10... si applichino ai trasferimenti di immobili occorrenti per la realizzazione 
della rete ferroviaria dell'Alta Velocit� /alta Capacit�, in considerazione della qualificazione 
oggettivamente statale dell�intervento, trattandosi di atti posti in essere a favore e 
nell�interesse dello Stato�. 
6.3.2. Ne risulta che effettivamente il terzo motivo non solo � privo del quesito motivazionale 
conclusivo, omologo del quesito di diritto per la denuncia di vizi diversi da quelli di 
motivazione, ed �, quindi, inammissibile (Corte di cassazione, Sezioni unite, 1 ottobre 2007, 
n. 20603, seguito, tra le altre, anche da questa Sezione nella sentenza 29 febbraio 2008. n. 
5471), ma � anche privo di quelle autonome motivazioni che si richiederebbero a dimostrazione 
delle tre distinte censure di omesso esame di fatti decisivi, di omessa motivazione e di 
omessa pronuncia. Le ragioni d�inammissibilit� sono, dunque, due per la denuncia dei vizi 
motivazionali di omesso esame di fatti decisivi e di omessa motivazione, mentre la denuncia 
di omessa pronuncia � inammissibile per mancanza di motivazione, oltre che, a maggior ragione, 
per mancanza di autosufficienza. 
Pi� delicato � l�esame dell�ammissibilit� dei motivi di ricorso consistenti nella denuncia di
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 245 
illegittimit� sostanziali ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Essi sono due e sono distintamente 
rubricati in immediata sequenza all'inizio della parte in diritto del ricorso (pagina 7) e sono 
argomentati in modo unitario nella lunga, corposa e articolata motivazione che si estende dalla 
rubrica dei motivi d�impugnazione fino, appunto, alla formulazione dei quesiti di diritto (pagine 
7 - 43 del ricorso). Ad un primo sommario esame non incorre, pertanto, in inammissibilit� 
la Societ� ricorrente per il fatto di aver adottato una confezione testuale del suo atto d�impugnazione 
che, avendo proposto due motivi di censura, non abbia seguito per ciascuno di essi 
la sequenza pi� comune, che � quella della rubrica, della motivazione e del quesito di diritto. 
Tuttavia, la natura delle questioni di diritto proposte con le due censure e la struttura delle argomentazioni 
addotte a loro sostegno sono tali da rendere necessario che le si esaminino preliminarmente 
proprio al fine di decidere sull�ammissibilit� dei motivi d�impugnazione. 
7. La ricorrente Societ� espone il seguente, articolato, ragionamento: 
a) dopo aver affermato che la RFI spa sarebbe una societ� pubblica che opererebbe come concessionaria 
per la costruzione della rete ferroviaria nazionale denominata �Sistema alta velocit�/
alta capacit�� (sistema AV/AC), avvalendosi dei poteri che le sarebbero stati conferiti, 
con delega, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, si sostiene che ai suoi atti si applicherebbero 
le medesime norme che sarebbero previste per gli atti posti in essere direttamente 
da organi dello Stato e che sarebbero le seguenti due norme di esenzione, di cui si 
denuncia l�errata interpretazione e la falsa applicazione da parte della CTR: 
1) la prima norma si trarrebbe: 1.1) Dal D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 57, comma 8, secondo 
il quale �Negli atti di espropriazione per pubblica utilit� o di trasferimento coattivo 
della propriet� o di diritti reali di godimento l�imposta [di registro] � dovuta solo dall�ente 
espropriante o dall�acquirente senza diritto di rivalsa, anche in deroga alla L. 27 luglio 1978, 
n. 392, art. 8; l�imposta non � dovuta se espropriante o acquirente � lo Stato�; 1.2) dal D.P.R. 
26 ottobre 1972, n. 642, art. 22, Tabella allegata, che tra gli �Atti, documenti e registri esenti 
dall�imposta di bollo in modo assoluto� inserisce gli �Atti e documenti relativi alla procedura 
di espropriazione per causa di pubblica utilit� promossa dalle amministrazioni dello Stato e 
da enti pubblici, compresi quelli occorrenti per la valutazione o per il pagamento dell�indennit� 
di espropriazione�; 
2) la seconda norma di esenzione si trarrebbe: 2.1) dal D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 1, 
comma 6 della Tariffa, Parte 1^, secondo cui sono �Atti soggetti a registrazione in termine 
fisso... gli atti traslativi a titolo oneroso della propriet� di beni immobili... Se il trasferimento 
avviene a favore dello Stato ovvero a favore di enti pubblici territoriali o consorzi costituiti 
esclusivamente fra gli stessi ovvero a favore di comunit� montane..�; 2.2) dal D.P.R. 31 ottobre 
1990, n. 347, art. 1, comma 2, secondo il quale �Non sono soggette all�imposta ipotecaria le 
formalit� eseguite nell'interesse dello Stato...�; 2.3) dal D.P.R. 31 ottobre 1990, n. 347, art. 
10, comma 3, per il quale �Non sono soggette ad imposta catastale le volture eseguite nell�interesse 
dello Stato...�. 
b) si denunciano, poi, i vizi della sentenza impugnata, che consisterebbero nell�errata qualificazione 
della TAV spa e degli atti sottoposti a registrazione e nell�omessa considerazione 
della finalit� pubblica degli atti registrati accompagnata dall'omessa pronuncia, ex art. 112 
c.p.c., sulle esenzioni per i trasferimenti previsti per i trasferimenti �a favore� o �nell�interesse� 
dello Stato; 
c) in particolare, poi, la Societ� si sofferma a tentare di dimostrare che la sentenza impugnata 
sarebbe da censurare sia nella parte in cui definirebbe la TAV spa sia nella parte relativa agli 
atti tassati, che non sarebbero atti di diritto privato, compiuti da una qualsiasi societ� privata
246 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
per scopi privati, ma atti compiuti nell'ambito di una procedura di esproprio, in forza di poteri 
delegati, per finalit� pubbliche, da una societ� controllata e finanziata dallo Stato, come si dedurrebbe 
dall'ordinanza delle Sezioni unite civili di questa Corte 27 luglio 2005, n. 15660; 
d) si sostiene, poi, che la qualificazione sostanzialmente pubblica della TAV spa, affermata 
nella menzionata ordinanza, sarebbe rilevante anche per individuare il regime fiscale degli atti 
di esproprio e dei negozi di cessione volontaria adottati per realizzare le opere ferroviarie; 
e) si ritiene, inoltre, che le conclusioni cos� raggiunte siano confermate dall'analisi dei profili 
economico - sostanziali, dai quali deriverebbe la natura di impresa pubblica della TAV spa, 
operante quale concessionaria del �Gestore dell�infrastruttura ferroviaria nazionale� con la 
titolarit� di particolari poteri e funzioni di interesse pubblico; in sostanza, si afferma conclusivamente 
che, �attraverso la catena... di controllo totalitario, seppur non direttamente, ma 
indirettamente e sicuramente dai punto di vista sostanziale, TAV S.p.A., per il suo speciale 
regime, i suoi specifici compiti, la sua particolare posizione e le sue peculiari potest�, deve 
comunque considerarsi impresa pubblica facente parte dell'organizzazione statale�; 
f) ne deriverebbe che agli atti della TAV spa dovrebbero applicarsi, anzitutto, quelle disposizioni 
normative di esenzione che si riferiscono ad atti delle amministrazioni dello Stato o di 
enti pubblici, come sono quelle adottate in materia espropriativa e in materia di imposta di 
bollo, che sono state qui poc�anzi riprodotte sub a)1) (D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 57, 
comma 8, e D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, art. 22 della Tabella allegata); a maggior ragione 
dovrebbero, poi, trovare applicazione le norme tratte dalle disposizioni normative che prevedono 
l�esenzione tributaria per gli atti adottati �a favore� o �nell�interesse� dello Stato, come 
sono quelle che sono state poc�anzi riprodotte sub a)2) (D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 1, 
comma 6 della Tariffa, Parte 1^,; D.P.R. 31 ottobre 1990, n. 347, art. 1, comma 2 e D.P.R. 31 
ottobre 1990, n. 347, art. 10, comma 3, rispettivamente in tema di imposta di registro, d�imposta 
ipotecaria e d�imposta catastale); si afferma, poi, testualmente che �Se anche, in ipotesi, 
si ritenessero non applicabili le norme di esenzione riguardanti gli atti imputabili allo Stato, 
sarebbe poi innegabile che gli atti sono stati compiuti a favore e nell�interesse dello Stato� 
(pagina 35, righe 10.12, del ricorso); 
g) si argomenta, da ultimo, al fine di dimostrare la tesi della compatibilit� del regime invocato 
con la normativa comunitaria; 
h) sulla base delle ragioni appena sintetizzate e a loro conclusione, si formulano i due quesiti 
di diritto, il cui � testo � stato integralmente riprodotto nel par. 6.3.1. 
8.1. Se ora, si raffrontano i due quesiti di diritto con le due censure preannunciate nelle rubriche 
iniziali del ricorso, si constata agevolmente che nessuno dei quesiti ipotizza una norma 
relativa al secondo motivo d�impugnazione, che attiene alla disciplina dell�espropriazione. 
Ne deriva, dunque, rinammissibilit� anche del motivo rubricato dalla Societ� sub B) e qui riprodotto 
nel par. 6.3.1. 8.2.1 due quesiti di diritto sono formulati, invece, a conclusione delle 
argomentazioni addotte a sostegno del primo motivo d'impugnazione, che �, pertanto, dei tre 
addotti, l�unico che, con riguardo all�art. 366 bis c.p.c. risulta ammissibile almeno sotto il 
profilo della corrispondenza con un motivo d'impugnazione. 
8. In relazione ad essi, tuttavia, � stata sollevata dalla resistente Agenzia l�eccezione 
d�inammissibilit�, basata sulla constatazione che in corrispondenza ad un solo motivo d'impugnazione 
sarebbero stati formulati pi� quesiti di diritto. 
8.1. L�eccezione � infondata. Infatti, � ben vero che il primo motivo d�impugnazione � 
formulato come denuncia di violazione e falsa applicazione di legge, ex art. 360 c.p.c., 
comma 1, n. 3, nei confronti di una serie relativamente numerosa di disposizioni normative,
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 247 
ma � anche vero che solo attraverso le diffuse e varie argomentazioni addotte a sostegno dell�illegittimit�, 
inizialmente prospettata unitariamente e in modo generico, la Societ� ricorrente 
� giunta conclusivamente a specificare che l�illegittimit� ipotizzata potrebbe presentarsi sotto 
la forma di due diversi contrasti rispetto a due distinte norme, presenti e vigenti nell�ordinamento 
giuridico italiano, ricavabili dalle disposizioni normative inizialmente solo elencate. 
Se ne trae conferma dall�esame della struttura dei due quesiti. Essi, infatti, sono formulati con 
riferimento a due norme diverse che si differenziano per il loro oggetto. Infatti, il primo quesito 
invoca l�applicazione di una norma che assuma come oggetto gli atti di acquisto di un soggetto 
privato rientrante nell�organizzazione dello Stato, mentre il secondo quesito invoca l�applicazione 
di una norma che assuma come oggetto gli atti di acquisto di un soggetto privato operante 
in favore o nell'interesse dello Stato. 
I quesiti sono logicamente inscindibili. Invero, dato il caso di specie ultima oggetto della controversia, 
costituito da un atto di acquisto di beni immobili relativi al procedimento di espropriazione 
compiuto da un soggetto privato - una s.p.a. - direttamente o indirettamente in mano 
pubblica ed operante come concessionaria dello Stato, si chiede, in primo luogo, se esso sia 
un oggetto di specie appartenente a quel genere di una norma di esenzione dalle imposte di 
registro, ipotecaria, catastale e di bollo, vigente nell�ordinamento giuridico italiano, costituito 
dall�oggetto �atto di acquisto dello Stato�, o, in secondo luogo e in alternativa, se esso appartenga 
al genere di una norma di esenzione dalle imposte di registro, ipotecaria, catastale e di 
bollo, vigente nell�ordinamento giuridico italiano, costituito dall�oggetto �atto di acquisto di 
soggetto diverso dallo Stato in favore o nell�interesse dello Stato�. I due quesiti sono formulati 
separatamente dalla Societ� ricorrente, ma essi sono logicamente connessi in maniera tale che 
l�eventuale accoglimento del primo comporterebbe l�assorbimento del secondo, come ha 
messo in rilievo la Societ� nel suo ricorso, prima argomentando a fortiori e poi esplicitando 
il condizionamento del secondo quesito al rigetto del primo (v. retro par. 7.f). 
In altri termini, considerato che, nonostante l�incipit della censura lasci intendere che si sta 
prospettando un solo motivo d�impugnazione (il motivo A) alla pagina 7 del ricorso della Societ�), 
la motivazione (pagine 7 - 43 del ricorso) ha condotto alla dimostrazione della tesi che 
le illegittimit� potrebbero esse due, tra loro diverse, e alternative, per la diversit� dell�oggetto 
della norma utilizzabile per la sussunzione del caso controverso. Di qui la corretta formulazione 
di due quesiti di diritto, corrispondenti alle due diverse ipotesi di violazione o falsa applicazione 
di legge. 
9. Dei due quesiti di diritto considerati ammissibili dev�essere, dunque, esaminata la 
(in)fondatezza nel merito. 
10. I due quesiti sono infondati per le ragioni qui di seguito esposte. 
10.1. La Societ� ricorrente sostiene la tesi secondo la quale il caso di specie ultima sottoposto 
all�esame della Corte sarebbe un caso tipico di attivit� amministrativa oggettiva, cio� 
di attivit� che, anche se realizzata da un soggetto privato, sarebbe volta alla cura di interessi 
pubblici. In quanto attivit� amministrativa oggettiva, essa si manifesterebbe in atti che, dal 
punto di vista tributario, dovrebbero considerarsi o atti dello Stato (tesi a sostegno del primo 
quesito di diritto) od essere equiparati ad atti dello Stato (tesi a sostegno del secondo, e condizionato, 
quesito di diritto). In ogni caso e, a maggior ragione nel primo caso, essi sarebbero, 
quindi, esenti dalle imposte indirette di registro, ipotecarie, catastali e di bollo, perch� dalle 
disposizioni normative invocate dalla ricorrente si ricaverebbero le seguenti norme di esenzione 
tributaria: 
1) la prima norma si trarrebbe dalle seguenti disposizioni normative: 1.1) dal D.P.R. 26 aprile 1986,
248 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
n. 131, art. 57, comma 8, secondo il quale �Negli atti di espropriazione per pubblica utilit� o di 
trasferimento coattivo della propriet� o di diritti reali di godimento l'imposta di registro � dovuta 
solo dall'ente espropriante o dall'acquirente senza diritto di rivalsa, anche in deroga alla L. 27 luglio 
1978, n. 392, art. 8; l�imposta non � dovuta se espropriante o acquirente � lo Stato�; 1.2) dall�art. 
22 della Tabella allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, che, tra gli �Atti, documenti e registri 
esenti dall�imposta di bollo in modo assoluto�, inserisce gli �Atti e documenti relativi 
alla procedura di espropriazione per causa di pubblica utilit� promossa dalle amministrazioni 
dello Stato e da enti pubblici, compresi quelli occorrenti per la valutazione o per il pagamento 
dell�indennit� di espropriazione�; 
2) la seconda norma di esenzione si trarrebbe dalle seguenti disposizioni normative: 2.1) dal 
D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 1, comma 6, Tariffa, Parte I, secondo cui sono �Atti soggetti 
a registrazione in termine fisso... gli atti traslativi a titolo oneroso della propriet� di beni immobili... 
Se il trasferimento avviene a favore dello Stato ovvero a favore di enti pubblici territoriali 
o consorzi costituiti esclusivamente fra gli stessi ovvero a favore di comunit� 
montane..�; 2.2) dal D.P.R. 31 ottobre 1990, n. 347, art. 1, comma 2, secondo il quale �Non 
sono soggette all�imposta ipotecaria le formalit� eseguite nell�interesse dello Stato...�; 2.3) 
dal D.P.R. 31 ottobre 1990, n. 347, art. 10, comma 3, per il quale �Non sono soggette ad imposta 
catastale le volture eseguite nell'interesse dello Stato...�. 
10.2. La tesi, sia nella sua formulazione principale sia nella sua formulazione condizionata, 
non merita di essere condivisa per svariate ragioni. 
10.2.1. Anzitutto, � constatazione ampiamente diffusa che quella manifestazione della privatizzazione, 
che consiste nell�affidamento del compito di svolgere attivit� sostanzialmente amministrativa 
a soggetti formalmente privati, si � realizzata, nella normazione dell�ordinamento 
giuridico italiano, in forma cos� disordinata e caotica che, per un verso, gli interpreti sono costretti 
a prender atto dell�esistenza di un quadro disarmonico e, per altro verso, viene loro impedito addirittura 
di individuare, in chiave sistematica, una disciplina generale per i fenomeni di privatizzazione, 
che restano per il momento allo stato poliedrico di �privatizzazioni�. 
La corrispondente difficolt� di risolvere la specifica questione relativa alla presente causa consiste 
nello stabilire il regime della privatizzazione proprio della Societ�. Al riguardo, essa, nella sua difesa, 
ha fatto richiamo esplicito e deciso all'ordinanza delle Sezioni unite di questa Corte 27 luglio 
2005, n. 15660, le quali, nel risolvere una questione di giurisdizione, hanno registrato l�evoluzione 
normativa verso la privatizzazione, anche nel comparto ferroviario, e hanno segnalato che �autorevole 
dottrina ha osservato che l'attivit� di privati volta al soddisfacimento di interessi pubblici 
pu� nondimeno essere qualificata come oggettivamente amministrativa se svolta sulla base di un 
titolo giuridico, anche solo finanziario come per le societ� in mano pubblica, che a tanto abiliti il 
privato�. Tuttavia, il ragionamento delle Sezioni unite � mirato sull��insopprimibile esigenza di 
apprestare strumenti adeguati ad assicurare, in attuazione del precetto contenuto nell�art. 111 Cost., 
comma 2, una ragionevole durata del processo� e sulla necessit� di superare il �precedente e macchinoso 
sistema della duplice tutela giurisdizionale (dinanzi al giudice amministrativo e poi dinanzi 
al giudice ordinario)�, cosicch� ricadono sotto la giurisdizione amministrativa gli atti del soggetto 
privato che svolga attivit� amministrativa oggettiva. Se, poi, si tiene conto che le Sezioni unite 
hanno avuto cura di precisare che l�interpretazione della normativa statale deve ispirarsi all�orientamento 
della normativa comunitaria sull�organismo di diritto pubblico e sull�attrazione della sua 
azione sotto le regole pubblicistiche, anche quando esso abbia formalmente la natura di soggetto 
privato, resta impregiudicata la sottoposizione alle norme tributarie dei singoli atti del soggetto 
privato - pubblico.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 249 
Non a caso, proprio in questa prospettiva, lasciata aperta dalla pronuncia delle Sezioni unite 
di questa Corte sul regime tributario degli atti dei soggetti privati svolgenti attivit� amministrativa 
oggetti va, la constatazione dell�impossibilit� di parlare unitariamente di privatizzazione, 
ha suggerito ad una parte particolarmente attenta della dottrina di far corrispondere, al 
nuovo criterio di delineazione della linea di confine privato - pubblico nell�organizzazione 
amministrativa, una separazione tra le specie di attivit� che sono svolte dai soggetti privati 
che svolgono anche attivit� amministrativa oggettiva, suggerendone la sottoposizione a regimi 
differenziati. Se si seguisse questa tesi, che, allo stato attuale delle conoscenze del fenomeno 
della privatizzazione, si presenta come la pi� affidabile, e se si tiene presente che il regime 
pubblicistico degli organismi di diritto pubblico aventi la natura di soggetti privati � tipico, 
se ne deduce che della loro attivit� � sottoposta a regime pubblicistico (regime della contrattazione 
di evidenza pubblica, regime dell'accesso ai documenti, regime della giurisdizione 
amministrativa, controllo della Corte dei conti) solo quella parte per la quale tale regime sia 
previsto da una norma giuridica, mentre per la restante parte prevalgono, come per tutti i soggetti 
privati, le norme generali, ivi comprese le norme tributarie. 
10.2.2. Con specifico riguardo, poi, alle disposizioni normative tributarie applicabili al 
caso di specie, si pu� osservare che gli atti sottoposti a registrazione non sono atti autoritativi 
di espropriazione, ma atti di acquisto della propriet� per cessione volontaria di soggetti altrimenti 
espropriandi. In quanto tali, gli atti non rientrano nella previsione del D.P.R. 26 aprile 
1986, n. 131, art. 57, comma 8. 
Ancora, il D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 57, comma 8, esenta dall�imposta di registro soltanto, 
tra gli esproprianti o gli acquirenti senza diritto di rivalsa, lo Stato. Se ne escludono gli 
altri enti pubblici e, a maggior ragione, i soggetti privati, anche se svolgenti attivit� amministrativa 
oggettiva. 
Quanto alle norme di esenzione che fanno riferimento ad operazioni eseguite �nell�interesse dello 
Stato� (D.Lgs 31 ottobre 1990, n. 347, art. 1, comma 2; D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347, art. 10, 
comma 3), la loro natura di norme eccezionali vincola a darne un'interpretazione restrittiva, cos� 
da ridurne anche soggettivamente l�ambito dei destinatati al solo Stato - persona. 
Analogamente ci si deve orientare nell'interpretazione di quelle disposizioni normative che assumono 
come destinatali anche altri soggetti diversi dallo Stato: nel D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, 
art. 22 Tabella, Allegato B, tra gli �Atti, documenti e registri esenti dall�imposta di bollo in modo 
assoluto�, figurano gli �Atti e documenti relativi alla procedura di espropriazione per causa di 
pubblica utilit� promossa dalle amministrazioni dello Stato e da enti pubblici...�, ma non da societ� 
da essi direttamente o indirettamente partecipate; il D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 1, comma 6, 
Parte I della Tariffa, con riguardo al trasferimento �a favore dello Stato ovvero a favore di enti 
pubblici territoriali o consorzi costituiti esclusivamente fra gli stessi ovvero a favore di comunit� 
montane�; il D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, art. 4 Tabella, Allegato B, che si riferisce ad atti e documenti 
�richiesti nell�interesse dello Stato dai pubblici uffici�; l�art. 16 della stessa Tabella, che 
equipara atti e documenti �posti in essere da amministrazioni dello Stato, regioni, comuni, loro 
consorzi e associazioni, nonch� comunit� montane�. 
Se ne deduce che il legislatore, quando intende esentare qualche specie di soggetto dalle imposte 
indirette di cui si sta discutendo, specifica sempre i destinatari del beneficio e, quando 
non intende limitarsi allo Stato, non trascura di farne l�elencazione. 
10.2.3. Infine, si pu� osservare che esattamente la CTR si � posta il problema dell�interpretazione 
evolutiva della normativa tributaria sollevato dalla successiva normazione sulla 
privatizzazione. L�effetto indeterminatamente espansivo, che si desse alle norme di esenzione
250 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
tributaria dalle imposte di registro e delle altre similari, attraverso un�interpretazione estensiva 
delle norme di eccezione, considerando compreso fin dall'inizio nella parola �Stato� qualsiasi 
soggetto, pubblico o privato, che svolgesse attivit� amministrativa oggettiv� (lo Stato come 
coincidente con l�amministrazione pubblica allargata), dimostrerebbe che si tratterebbe di 
un'innovazione cos� radicale da farla rientrare nell�attivit� d�indirizzo politico, che � sottratta 
al potere del giudice e che spetta, invece, solo al legislatore. Se si tiene conto che le norme di 
esenzione tributarie, rilevanti per la risoluzione della presente controversia, furono adottate 
in un periodo in cui non si era ancora entrati in un�ottica di diffusa privatizzazione, � ragionevole 
pensare che, parlando solo di �Stato� come soggetto esente, il legislatore dell�epoca, 
abbia voluto riferirsi solo allo Stato - persona. Quando successivamente, soprattutto a partire 
dagli anni '90, il legislatore si � orientato verso l�adozione di una serie di interventi di privatizzazione, 
se avesse voluto estendere il regime di esenzione tributaria ai nuovi soggetti, lo 
avrebbe certamente detto in maniera esplicita. Infatti, se � vero che le tecniche di analisi dell�impatto 
normativo della normazione nuova su quella preesistente sono state disciplinate solo 
di recente (per l'AIR, analisi dell'impatto della regolamentazione, per la VIR, verifica dell�impatto 
della regolamentazione, v. il D.P.C.M. 11 settembre 2008, n. 170; per l�ATN, analisi 
tecnico - normativa, v. la Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 settembre 
2008), si presuppone sempre, a fini interpretativi e inevitabilmente per finzione, che il legislatore 
storico abbia piena consapevolezza, non solo della sua nuova produzione normativa, 
ma anche della sua capacit� d'incidere sulla normazione preesistente. Poich� a proposito delle 
imposte indirette che riguardano la presente causa, si deve, invece, registrare che il legislatore 
della privatizzazione non ha ritoccato le esenzioni tributarie a favore dei soggetti privati - 
pubblici - e non lo ha fatto n� in generale n� specificamente per i soggetti operanti nel comparto 
ferroviario -, il giudice resta vincolato alle norme tributarie, cos� com'esse risultano dall'interpretazione 
fondata sulle ragioni che si sono poc�anzi esposte. 
10.3. Vige, dunque, il seguente principio di diritto: �nelle disposizioni normative contenute 
nelle leggi d�imposta in tema di imposta di registro, di imposta catastale, di imposta ipotecaria 
e di imposta di bollo, le quali prevedono l�esenzione dello Stato od usano, sempre a 
fini di esenzione, l�espressione a favore dello Stato o nell'interesse dello Stato, la parola Stato 
deve intendersi riferita allo Stato-persona�. 
11. Le considerazioni precedenti comportano il rigetto del ricorso. 
12. La natura delle questioni giuridiche, processuali e sostanziali, sollevate dalle parti 
fanno propendere per la compensazione tra le parti delle spese processuali relative al giudizio 
di cassazione. 
P.Q.M. 
La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese processuali relative al giudizio di 
cassazione. 
Cos� deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 ottobre 2008.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 251 
La denuncia di inizio attivit� nella legge 80/05 
secondo l�ultima giurisprudenza 
Natura giuridica dell�istituto, autotutela della P.A. e tutela 
giurisdizionale del terzo controinteressato* 
(Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 25 novembre 2008 n. 5811) 
SOMMARIO: 1.- I fatti. 2. - La vigente disciplina positiva della d.i.a. 3.- La d.i.a. � istituto 
di liberalizzazione o semplificazione? 4.- La natura giuridica negli orientamenti della giurisprudenza. 
5.- La tutela del terzo. 
La quarta sezione del Consiglio di Stato affronta la dibattuta questione 
della natura giuridica da ascrivere alla dichiarazione di inizio attivit� di cui 
all�art. 19, legge n. 241/1990 ed, in particolare, alla species della d.i.a. edilizia, 
soffermandosi, altres�, sui corollari applicativi discendenti dalla qualificazione 
dell�istituto, concernenti i poteri spettanti alla P.A. avverso la dichiarazione 
medesima e la tutela da accordare ai terzi che si ritengano lesi dal silenzio prestato 
dall�Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a. Le conclusioni 
cui perviene la quarta sezione, sia pur relative ad una fattispecie di d.i.a. 
edilizia, confermative della natura provvedimentale della d.i.a. gi� affermata 
dalla sesta sezione del Consiglio di Stato, sono trasponibili al modello procedimentale 
della d.i.a. disciplinato in via generale dall�art. 19, legge n. 
241/1990. La questione dei rimedi processuali attivabili dai terzi che subiscono 
gli effetti della d.i.a. sembra, quindi, aver ricevuto definitiva sistemazione nel 
senso della riconduzione della tutela del terzo al �sicuro� schema dell�azione 
di impugnazione ordinaria da esperire avverso il titolo autorizzatorio, che si 
forma implicitamente con il decorso del termine di legge. 
1. I fatti 
Il Consiglio Comunale di San Michele al Tagliamento provvedeva a ridelimitare, 
all�interno del Piano Particolareggiato della Zona di Ricomposizione 
di Bibione, il comparto costituito da tre terreni, il primo appartenente 
(*) Successivamente alla pubblicazione del commento che segue si segnala che Cons. St., sezione 
sesta, 9 febbraio 2009, n. 717, in www.giustamm.it., con note di commento di GISONDI E VETR�, ha innovitamente 
ammesso l'esperibilit� dell'azione di accertamento autonomo da parte del terzo che si ritenga 
leso dall'attivit� oggetto di d.i.a., per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere 
l�attivit� sulla base di una semplice denuncia di inizio di attivit�. Emanata la sentenza di accertamento, 
graver� sull�Amministrazione l�obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere 
dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti. Tale ultimo arresto sar� 
successivamente commentato in un prossimo numero di questa Rassegna
252 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
alla L.M. S.a.s., i restanti del Condominio S. L�amministrazione provvedeva 
alla suddivisione in due porzioni, di cui la prima costituita dal solo mappale 
di propriet� della predetta societ�, la seconda, invece, costituita dai restanti 
mappali, con ci� individuando due distinti ambiti ed attribuendo solo al primo 
la potenzialit� edificatoria spettante in precedenza al comparto ai sensi della 
variante parziale al piano medesimo approvata con deliberazione dello stesso 
Consiglio. Il Condominio proponeva ricorso giurisdizionale avverso la deliberazione 
comunale, tuttavia respinto dal T.A.R. per il Veneto. In particolare, 
il giudice di prime cure dichiarava l�inammissibilit� delle censure volte all�affermazione 
dell�illegittimit� degli atti impugnati per sottrazione al Condominio 
di capacit� edificatoria, sul rilievo che il ricorrente avrebbe dovuto avversare 
la delibera con cui sono stati fissati i prodromi della successiva azione comunale 
effettivamente impugnata. Con la stessa sentenza, il Collegio accoglieva 
il ricorso proposto dalla L.M. S.a.s., previa riunione con il primo ricorso proposto; 
detta societ� otteneva cos� l�annullamento del titolo edilizio rilasciato 
al Condominio dal Comune di S. Michele al Tagliamento a seguito di denuncia 
inizio lavori. In particolare, il giudice rilevava il mancato accertamento della 
sussistenza del titolo ad edificare, atteso che il Comune non aveva prestato 
�la bench� minima attenzione alle misure dei confini indicati nella d.i.a.�, per 
effetto delle quali il Condominio S. si sarebbe trovato a fruire di un�area di 
propriet� dei terzi, ovvero della L.M. S.a.s. Il Condominio appellava la decisione 
di primo grado, cui seguiva la proposizione di appello incidentale da 
parte del Comune di S. Michele al Tagliamento, che impugnava la sentenza 
nella parte in cui annullava il titolo edilizio rilasciato al Condominio a seguito 
della denuncia inizio lavori. 
La quarta sezione del Consiglio di Stato, decidendo il giudizio di gravame, 
previa declaratoria dell�irricevibilit� dell�appello incidentale (improprio) proposto 
dal Comune, in quanto notificato oltre il termine di sessanta giorni dalla 
data di notificazione della sentenza di primo grado, accoglie parzialmente l�appello 
principale, quanto all�impugnazione del capo di sentenza che aveva in 
parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto l�originario ricorso, riguardo 
al solo petitum di annullamento, respingendo l�appello proposto dal Condominio 
in relazione all�accoglimento del secondo ricorso avente ad oggetto l�annullamento 
del titolo edilizio rilasciato a seguito d.i.a. E� questa la parte della 
decisione che verr� esaminata nel presente lavoro offrendo la stessa spunti di 
riflessione in ordine al noto dibattito giurisprudenziale che investe la natura 
giuridica della d.i.a. e gli strumenti di tutela del terzo controinteressato. 
2. La vigente disciplina positivia della d.i.a. 
La denuncia di inizio attivit� (d.i.a.) (1) � disciplinata all�art. 19, legge n. 
241 del 1990, la cui versione originaria � stata completamente riformulata
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 253 
dall�art. 3, d.l. n. 35 del 2005, convertito con legge n. 80 del 2005, che ha notevolmente 
innovato l�istituto. 
La nuova norma stabilisce che gli atti di autorizzazione licenza, concessione 
non costitutiva, permesso o nulla osta, il cui rilascio sia subordinato 
esclusivamente all�accertamento dei requisiti e dei presupposti di legge o di 
atti amministrativi generali e non siano previsti limiti o contingenti complessivi 
ovvero l�impiego di strumenti di programmazione settoriale per il relativo 
rilascio, possano essere sostituiti da una dichiarazione del privato contenente 
le certificazioni e le attestazioni richieste dalla legge. Tale dichiarazione deve 
essere comunicata alla P.A. e decorsi trenta giorni dalla comunicazione medesima, 
il privato pu� dare inizio all�attivit� oggetto della dichiarazione. Il 
privato � inoltre tenuto a dare comunicazione alla P.A. dell�inizio dell�attivit�. 
Alla P.A. � consentito, nel termine di trenta giorni decorrenti da tale ultima 
comunicazione, di vietare la prosecuzione dell�attivit� e ordinarne la rimozione 
degli effetti, qualora accerti la mancanza dei presupposti fissati dalla legge per 
il ricorso alla d.i.a. 
Volendo schematizzare le novit� introdotte in materia, pu� osservarsi che 
la novella del 2005: 
a) ha recepito, analogamente a quanto � avvenuto per altri istituti con la 
legge n. 15 del 2005, l�orientamento giurisprudenziale relativo all�ammissibilit� 
del potere di intervento in autotutela della P.A. e, in particolare, del potere 
di revoca e annullamento di cui agli art. 21 quinquies e nonies; 
b) ha ampliato, secondo una tesi sostenuta in dottrina, il campo di applicazione 
dell�istituto; la d.i.a. trova applicazione anche laddove il rilascio delle 
autorizzazioni dipenda da valutazioni tecnico-discrezionali, considerato che 
il nuovo art. 19, legge n. 241 del 1990, non richiede pi� che l�accertamento 
(1) Le trattazioni dell�istituto sono molteplici: ex pluribus, ci si limita a rinviare, per un�analisi 
successiva alla l. n. 80 del 2005, a ACQUARONE, La dichiarazione di inizio attivit� (d.i.a.), in CERULLI 
IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell�azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 
2006, 285 ss.; FORLENZA, Troppe esclusioni per la d.i.a. a tutto campo, in Guida al dir., 2005, n. 13; 
FRANCAVILLA, La d.i.a. alla ricerca di un�identit� tra novit� normative e tutela del terzo, in Corriere 
del merito, 2008, 113, cui, in particolare, si rimanda per la ricostruzione delle diverse tesi in ordine alla 
natura giuridica della d.i.a., alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali; GIOVAGNOLI, Dia e silenzio 
dopo la l. n. 80 del 2005, in Urb. e app., 2005, 1001; GIULIETTI, Articolo 19. Dichiarazione di inizio di 
attivit�, in PAOLANTONIO - POLICE - ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi 
critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi nn. 15/2005 e 80/2005, Torino, 2005, 377 ss.; MARZARO 
GAMBA, La denuncia di inizio di attivit� edilizia, Padova, 2005; MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia 
e nuova (spunti tratti da Cons. Stato, sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916), in www.giustamm.it; PROIETTI, 
La denuncia di inizio attivit� alla luce del nuovo art. 19 della legge 241/1990, in Urb. e app., 2005, 873 
ss.; SCIULLO, Modelli ricostruttivi di Dia e tutela del controinteressato, in Giorn. dir. amm., 2007, 975; 
TRAVI, La Dia e la tutela del terzo fra pronunce del G.A. e riforme legislative, ivi, 2005, 1328; VACCA, 
La natura giuridica della d.i.a., con particolare riguardo alla disciplina introdotta dall�art. 3 comma 
1, d.l. 14 marzo 2005 n. 35 convertito con modificazioni nella l. 14 maggio 2005, n. 80, in Foro amm. 
TAR, 2006, 3, 870. 
254 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dei presupposti dell�autorizzazione avvenga senza �prove a ci� destinate che 
comportino valutazioni tecnico discrezionali� e che il comma 3 dello stesso 
art. 19 prevede il potere di revoca ai sensi dell�art. 21 quinquies, che mal si 
concilia con l�assunto secondo cui la nuova d.i.a. si applichi ai soli provvedimenti 
vincolati, giacch� l�esercizio del potere di revoca presuppone l�esistenza 
di margini di discrezionalit� in capo all�amministrazione. Nell�ambito applicativo 
della d.i.a. rientrano anche le concessioni non costitutive e le domande 
per l�iscrizione in albi o ruoli richieste per l�esercizio di attivit� imprenditoriale, 
commerciale o artigianale; 
c) ha previsto, al comma 5, la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie 
in materia di d.i.a., cos� eliminandosi ogni incertezza in ordine ai criteri 
di riparto in un settore in cui vengono in rilievo quasi esclusivamente 
provvedimenti vincolati (ad esempio, controversie relative all�iscrizione ad 
albi professionali) (2); 
d) ha ridefinito i termini per lo svolgimento dell�attivit� e per l�esercizio 
dei poteri di controllo dell�amministrazione. Come, peraltro, chiaramente affermato 
nella sentenza in commento, la nuova norma prevede, infatti, che l�attivit� 
liberalizzata possa avere inizio non immediatamente dopo la 
presentazione della dichiarazione, dovendo decorrere dalla stessa un termine 
di trenta giorni, decorso il quale il privato pu� esercitare l�attivit� dichiarata, 
contestualmente comunicando all�amministrazione l�intervenuta intrapresa 
dell�attivit� (cd. doppia comunicazione del privato). Da tale seconda comunicazione 
decorre un successivo secondo termine di trenta giorni, durante il 
quale la P.A., accertata la carenza dei presupposti e requisiti per l�esercizio 
dell�attivit�, pu� adottare e comunicare all�interessato il provvedimento inibitorio 
dell�ulteriore prosecuzione dell�attivit�, unitamente all�ordine di rimozione 
dei relativi effetti, ove possibile. �, quindi, previsto un primo spazio 
temporale di trenta giorni dalla presentazione della denuncia, durante il quale 
il privato non pu� iniziare a svolgere l�attivit� e, correlativamente, la P.A. non 
pu� adottare provvedimenti di intervento. Tale termine �, dunque, dedicato 
(2) In ordine all�ambito della giurisdizione esclusiva in materia di d.i.a., Cons. St., sez. VI, 8 febbraio, 
2008, n. 429, in Urb. e app., 2008, 5, 605, ha osservato che l�art. 19, ult. co., l. n. 241/1990 devolve 
alla giurisdizione esclusiva amministrativa tutte le controversie aventi ad oggetto i presupposti della 
d.i.a. ed i provvedimenti inibitori dell�attivit� iniziata sulla base di essa; in forza di tale premessa, il 
Collegio ha ritenuto che rientri nella giurisdizione esclusiva del G.A. una controversia riguardante un 
provvedimento d�annullamento degli effetti di una d.i.a., essendo tale controversia attinente alle condizioni 
legittimanti l�intervento edilizio ed alla correttezza del divieto opposto dall�amministrazione alla 
sua realizzazione (anche nelle parti relative alla cognizione di diritti soggettivi); la giurisprudenza ritiene 
che rientrino nell�ambito della giurisdizione esclusiva in materia di d.i.a. anche le domande di annullamento 
della sanzione pecuniaria (in tal senso, Tar Lazio, Latina, 11 maggio 2006, n. 320, in Foro amm. 
Tar, 2006, 5, 1774), nonch� le controversie aventi ad oggetto l�inerzia tenuta dall�amministrazione sulla 
d.i.a. (Tar Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, n. 1369, in www.giustizia-amministrativa.it; contra, per l�affermazione 
della giurisdizione del G.O., Tar Lombardia, Milano, sez. II, 6 luglio 2005, n. 3230, ivi). 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 255 
all�espletamento di una prima verifica, di natura essenzialmente documentale, 
che l�amministrazione � tenuta a compiere ai fini dell�eventuale esercizio del 
successivo potere di intervento. Nel successivo termine di trenta giorni, decorrenti 
dalla ricezione della comunicazione di effettivo inizio dell�attivit�, 
l�amministrazione pu� effettuare un esame pi� approfondito, tanto che � previsto 
che detto termine pu� essere sospeso qualora l�amministrazione ritenga 
di richiedere valutazioni tecniche ad organi o enti preposti; la sospensione non 
pu� in ogni caso superare i trenta giorni, decorsi i quali la P.A. � tenuta comunque 
a procedere come se la valutazione fosse stata rilasciata. 
Come ritenuto dalla giurisprudenza, il termine per l�esercizio del potere 
di controllo (sub specie, di inibizione dell�attivit�) � da ritenersi perentorio, 
essendo conseguente al suo spirare il venir meno del potere di contestare al 
denunziante i presupposti e i requisiti di legge (3). In particolare, si ritiene che 
l�effetto giuridico dello spirare del termine previsto dalla legge dalla presentazione 
della comunicazione � costituito dal consolidarsi della posizione dell�interessato 
e, nello stesso tempo, dalla consumazione del potere inibitorio 
da parte dell�Amministrazione procedente (4), pur residuando in capo all�amministrazione 
un particolare potere di autotutela (5). In sostanziale sintonia 
con tale impostazione, osserva in proposito la quarta sezione nella decisione 
in commento che, con lo spirare del termine di legge, �il titolo si consolida�, 
restando, tuttavia, �salvo, naturalmente, l�intervento successivo di interdizione 
dell�attivit�, che pu� intervenire in tutti i casi di accertamento della mancanza, 
originaria o sopravvenuta, dei requisiti, al cui possesso l�ordinamento di settore 
subordini l�espletamento dell�attivit� medesima�(6). 
(3) In tal senso, Tar Campania, Napoli, sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200, in Foro amm. Tar, 2006, 
3, 1070; Tar Campania, Napoli, sez. II, 27 giugno 2005, n. 8707, in D&G - Dir. e giust., 2005, 30, 103, 
con nota di PROIETTI, Dia, il termine per lo stop � perentorio - Poi l�ente pu� solo applicare sanzioni; 
Tar Piemonte 16 gennaio 2002, n. 70, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(4 Tar Toscana, sez. II, 14 dicembre 2007, n. 4841, in www.giustizia-amministrativa.it.; Tar Lazio, 
Roma, sez. II, 21 gennaio 2004, n. 593, in Foro amm. Tar, 2004, 152. 
(5) In tal senso, ex pluribus, Tar Basilicata, 12 luglio 2007, n. 502, in www.giustizia-amministrativa.
it; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 2 ottobre 2007, n. 2253, in Corriere del merito, 2008, 1, 
113; Tar Emilia Romagna, Parma, 19 febbraio 2008, n. 102, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it; 
Tar Sicilia, Catania, sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74, in Foro amm. Tar, 2008, 1, 251; Tar Campania, Napoli, 
sez. II, 7 marzo 2008, n. 1167, in www.neldiritto.it.; Tar Liguria, sez. I, 19 marzo 2008, n. 418, in 
www.giustizia-amministrativa.it.; Tar Umbria, sez. I, 29 agosto 2008, n. 549, in www.lexitalia.it, ove, in 
particolare, si precisa che la formazione del titolo edilizio conseguente alla d.i.a. comporta che gli eventuali 
provvedimenti repressivi possono essere adottati dall�Amministrazione, a pena di illegittimit�, solo 
a seguito di apposito procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d�ufficio dell�atto abilitativo 
tacito formatosi per effetto del decorso del termine, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies, 
l. n. 241/1990, previo avviso di avvio del procedimento all�interessato e previa confutazione, ove ne 
sussistano i presupposti, delle ragioni da quest�ultimo eventualmente presentate nell�ambito della partecipazione 
al procedimento. 
(6) Secondo Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 7 aprile 2008, n. 2903, in www.giustamm.it, l�istituto 
della D.I.A. pu� configurarsi solo quando l�interessato sia in possesso di tutti i requisiti soggettivi ed
256 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Il provvedimento nel quale si pu� sostanziare il potere di controllo pu� 
avere due contenuti: un contenuto inibitorio, consistente nell�ordine al privato 
di cessare l�attivit� intrapresa e di rimuoverne, ove possibile, gli effetti; ovvero 
un contenuto conformativo, consistente nell�ordinare al privato, in caso di rilevate 
difformit� sanabili, di adeguare l�attivit� stessa a determinate prescrizioni 
impartite caso per caso. 
Alla luce delle considerazioni che precedono, la P.A., a seguito della presentazione 
della d.i.a., dispone di tre differenti poteri. 
Per trenta giorni, a decorrere dal ricevimento della comunicazione di 
avvio dell�attivit� di cui al comma 2, art. 19, legge n. 241 del 1990, l�amministrazione 
dispone di un potere inibitorio. In tale lasso di tempo all�amministrazione 
compete un potere di verifica della sussistenza dei requisiti e 
presupposti normativi per l�esercizio dell�attivit� oggetto di denuncia: l�esito 
negativo comporta l�emanazione di motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione 
dell�attivit� e di rimozione dei suoi effetti o la fissazione di un termine 
entro il quale il privato possa conformare l�attivit� ed i suoi effetti alla 
normativa vigente. La quarta sezione nella decisione in commento osserva che 
il provvedimento con il quale l�Amministrazione inibisce la prosecuzione 
dell�attivit� si estrinseca in �un atto che ha natura di accertamento dei motivi 
giuridico-fattuali ostativi allo svolgimento dell�attivit� e dunque del tutto analogo 
ad un provvedimento di diniego di un atto autorizzatorio dell�attivit� medesima, 
s� che deve ritenersi in tal caso applicabile il disposto dell�art. 10-bis 
della legge n. 241/90 e che invece, verificandosi in tale ipotesi una sorta di 
inversione procedimentale, non necessita di previa comunicazione dell�avvio 
del procedimento� (7). 
Venuto meno il potere inibitorio, residua il generale potere repressivo 
degli abusi, contemplato dall�art. 21, comma 2 bis, legge n. 241 del 
1990; con specifico riferimento alla materia edilizia, si pensi ai poteri 
repressivi degli abusi edilizi che competono all�amministrazione, ai sensi 
dell�art. 23, d.P.R. n. 380 del 2001 (8). 
oggettivi previsti per l�espletamento dell�attivit�, in quanto questi si atteggiano come elementi costitutivi 
della fattispecie di cui la parte deduce il perfezionamento, con la conseguenza che, qualora la dichiarazione 
dell�interessato non sia completa e veridica in ordine al possesso dei requisiti necessari per intraprendere 
l�attivit�, � da escludere che il titolo si sia formato ed abbia acquistato efficacia. In tal caso, 
pertanto, non � necessario attivare alcun procedimento di autotutela, non essendosi formato alcun provvedimento 
tacito di assenso n�, comunque, la d.i.a. ha mai assunto efficacia per il decorso del termine 
previsto dall�art. 19, l. n. 241/1990. 
(7) Contra, nel senso dell�inapplicabilit� alla d.i.a. (edilizia) dell�istituto del cd. preavviso di 
rigetto ex art. 10 bis, l. n. 241/1990, Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 4828, in Diritto e pratica amministrativa, 
2007, 10, 44, con nota di PAQUINO, Dia senza preavviso di rigetto; per approfondimenti, 
sul punto, si rinvia a GAROFOLI - FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2008, 518 s., ove 
sono compiutamente esposti i due indirizzi giurisprudenziali formatisi in proposito. 
(8) Riguardo alla d.i.a. in materia edilizia la giurisprudenza, con una serie di argomentazioni ri-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 257 
Oltre a questo potere, l�amministrazione dispone del generale potere 
di autotutela, previsto dall�art. 19, comma 3, legge n. 241 del 1990, che 
richiama gli artt. 21 quinquies e nonies. 
3. La d.i.a. � istituto di liberalizzazione o semplificazione? 
Per una prima impostazione, la d.i.a. rappresenta uno strumento, non gi� 
di semplice semplificazione procedimentale (9), quanto di autentica liberalizzazione 
di determinate attivit� private, il cui esercizio � riconosciuto senza 
che sia richiesto un vaglio preventivo della P.A. (10). Alla logica della semplificazione 
procedimentale risponde, infatti, il diverso istituto, regolamentato 
dalla norma immediatamente successiva, del silenzio-assenso, che lungi dal 
liberalizzare talune attivit�, facoltizzandone l�esercizio senza un preventivo 
vaglio da parte della P.A., � semplicemente volto, sull�assunto della necessit� 
del vaglio preventivo necessario perch� una certa attivit� possa essere esercitata, 
a semplificare le modalit� di esternazione del suddetto vaglio. Quando 
un�attivit� soggiace a silenzio-assenso, invero, la stessa non pu� dirsi liberalizzata, 
essendo solo regolamentato un meccanismo procedimentale pi� semplificato 
di formazione del provvedimento (pure necessario) di esternazione 
dell�assenso dell�amministrazione. 
La d.i.a. �, invece, secondo una certa impostazione, strumento di autentica 
liberalizzazione essendo storicamente nata per sottrarre certe attivit� al vaglio 
chiamate dalla sentenza in commento, ha precisato che l�istituto, che costituisce species del procedimento 
semplificato ed accelerato introdotto dall�art. 19, l. n. 241/1990, risulta regolato non solo dalla disciplina 
di settore (artt. 22 e ss., d.P.R. n. 380 del 2001), ma anche dalle previsioni generali dell�art. 19, l. n. 241 
del 1990, il che comporta, tra l�altro, il riconoscimento in capo all�amministrazione dei poteri di autotutela 
previsti dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies: in tal senso, Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 
2 ottobre 2007, n. 2253, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Piemonte, sez. II, 19 aprile 2006, n. 
1885, in Foro amm. Tar, 2006, 3, 865, con nota di VACCA, cit. In dottrina, per approfondimenti sulla 
d.i.a. edilizia alla luce della disciplina dettata dal T.U. dell�edilizia, si rinvia a CARINGELLA, Corso di diritto 
amministrativo, profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 1525 ss. 
(9) Come osserva PORTALURI, Note sulla semplificazione per silentium (con qualche complicazione), 
in www.giustizia-amministrativa.it, tra gli istituti di semplificazione dell�azione amministrativa 
disciplinati in modo organico dal Capo IV della legge n. 241/1990 alcuni - come la conferenza di servizi, 
gli accordi tra pubbliche amministrazioni, l�acquisizione di pareri e valutazioni tecniche - risultano finalizzati 
a rendere possibile la cd. semplificazione organizzativa, ossia ad abbattere principalmente i 
costi amministrativi; altri - come il silenzio-assenso e la d.i.a. - paiono diretti ad assicurare la �semplificazione 
di garanzia�, ossia ad abbattere i �compliance cost che gravano sul privato�, i quali, secondo 
la definizione fornitane da BOSCOLO, Silenzio assenso in tema di pubblici esercizi, in Giorn. dir. amm., 
1999, 430 ss., �sono i costi che i privati debbono sopportare per conformarsi ad uno scenario normativo 
eccessivamente complesso e per rapportarsi con una amministrazione, scarsamente efficiente, mentre i 
costi amministrativi sono quelli sostenuti dalle pubbliche amministrazioni per garantire l�espletamento 
delle pubbliche funzioni�. 
(10) In tal senso, CERULLI IRELLI - LUCIANI, La semplificazione dell�attivit� amministrativa, in Dir. 
amm., 2000, 617, spec. 638; CORSO, Manuale di diritto amministrativo, III ed., 2007, Torino, 215, che assimila 
la d.i.a. al silenzio assenso, ritenendo entrambi istituti di liberalizzazione delle attivit� private.
258 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
preventivo dell�amministrazione. Il meccanismo della d.i.a., difatti, consente 
al privato di intraprendere l�esercizio di alcune attivit� sulla base di un atto 
che lo stesso privato confeziona e presenta all�amministrazione, senza attendere 
un pronunciamento costitutivo da parte dell�amministrazione. Alla stessa 
� solo riconosciuto l�esercizio, entro un termine perentorio, di un potere inibitorio 
dell�attivit� gi� iniziata, non anche la titolarit� del potere di esprimere 
un assenso preventivo all�esercizio di quell�attivit�. 
Questa sarebbe, quindi, la distinzione concettualmente fondamentale tra 
la d.i.a. ed il silenzio assenso: l�una � espressione di una tendenza del legislatore 
a liberalizzare certe attivit�, l�altro, invece, di un�esigenza di semplificare 
il procedimento da osservare affinch� la pubblica amministrazione possa esternare 
la sua determinazione, ritenuta, tuttavia, ancora necessaria perch� il privato 
possa esercitare una data attivit� (11). Muovendo da tale prospettiva, la 
d.i.a. sarebbe, quindi, strutturalmente diversa dall�assenso tacito, sebbene regolata 
dalla stessa legge e in norme che si susseguono. La d.i.a. avrebbe natura 
non gi� di domanda, ma di semplice adempimento ossia di �informativa, cui 
� subordinato l�esercizio del diritto�. Con la d.i.a. si adempie all�onere di avvisare 
l�amministrazione che regola lo svolgimento della attivit� rilevanti nel 
mercato che sta per iniziare una nuova attivit� e che l�attivit� stessa � iniziata: 
nulla di pi�. Nella d.i.a. il controllo di legalit� si effettua su un�attivit� gi� intrapresa 
a fronte di un avviso inoltrato all�amministrazione e non presuppone 
alcun preventivo provvedimento formale: la potest� autorizzatoria o concessoria 
diviene potest� inibitoria da esercitare, a seconda dei casi, con l�ordine 
di porre termine all�attivit� o di conformarla, se possibile, entro un termine, 
alla normativa vigente. 
Tuttavia, secondo un differente orientamento giurisprudenziale, inaugurato 
da Cons. St., sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550 (12), successivamente ribadito 
da Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828 (13), ed accolto anche dalla 
giurisprudenza di primo grado (14), la d.i.a. e la relativa disciplina, lungi dal 
rispondere ad un�esigenza di autentica liberalizzazione di talune attivit�, � istituto 
di mera semplificazione, non idoneo in quanto tale ad escludere che per 
le attivit� sottoposte al relativo regime sia comunque necessario un atto di assenso 
dell�amministrazione, ancorch� espresso per silentium. 
(11) Sulla distinzione tra d.i.a. e silenzio assenso, quanto al diverso ambito applicativo dei due 
istituti, si rinvia a GAROFOLI - FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, cit., 500. 
(12) Tra le altre, in Giorn. dir. amm., 2007, 975 e in Diritto e pratica amministrativa, 2007, 5, 32 
ss., con nota di GIANNUZZI, D.i.a., ammissibile il ricorso diretto. 
(13) Tra le altre, in Foro amm. CdS, 2007, 9, 2448; Foro it., 2008, 3, 146; Riv. giur. edilizia, 2007, 
6, 1570. 
(14) Si vedano, Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 2 ottobre 2007, n. 2253; Tar Sicilia, Catania, 
sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74; Tar Emilia Romagna, Parma, 19 febbraio 2008, n. 102; Tar Campania, 
Napoli, sez. II, 7 marzo 2008, n. 1167; Tar Liguria, sez. I, 19 marzo 2008, n. 418; Tar Umbria, sez. I, 29 
agosto 2008, n. 549, tutte citt.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 259 
4. La natura giuridica alla luce degli orientamenti della giurisprudenza 
La questione maggiormente dibattuta in giurisprudenza, sulla quale � intervenuta 
la quarta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in commento, 
attiene alla natura giuridica della d.i.a., cui � particolarmente correlato il complesso 
problema delle forme di tutela sperimentabili dal terzo. 
Alle origini di tale dibattito si pone la netta contrapposizione tra la posizione 
del titolare del diritto (da intendere in senso atecnico) ad esercitare appieno 
le facolt� conseguenti all�inoltro della �informativa� e quella 
dell�Amministrazione e degli altri soggetti che ne sopportano gli effetti a limitarne 
le manifestazioni, onde potere esercitare appieno altrettanti diritti e 
facolt� loro proprie. Per le amministrazioni la facolt� di programmare le attivit� 
economiche in funzione della concorrenza o l�uso del territorio in ragione 
dell�ottimale utilizzo delle risorse, per i privati comunque coinvolti dall�attivit�, 
di esercitare allo stesso modo gli altrettanti e analoghi diritti di cui sono 
titolari. Di siffatti diritti e facolt�, il legislatore si � premurato di garantire 
l�amministrazione, attribuendole - come detto - il potere di inibire l�attivit� o 
di intervenire con l�autotutela; non ha, invece, espressamente garantito i privati. 
Per questa ragione il dibattito dottrinale e giurisprudenziale si �, in particolare, 
incentrato sulla tutela del terzo controinteressato, sia amministrativa 
che giurisdizionale di fronte all�esercizio di un�attivit� che egli assume pregiudizievole 
ai suoi diritti. Al fronteggiarsi dell�autorit� della P.A. con la libert� 
del singolo si sostituisce, quindi, lo scontro delle opposte libert�, nel quale 
l�Amministrazione interviene esercitando poteri inibitori e/o di regolazione e 
non pi� poteri di autorizzazione o di concessione. 
Il lungo dibattito sviluppatosi sul tema impone di schematizzare le diverse 
posizioni, dando contezza sinteticamente degli argomenti svolti a rispettivo 
sostegno e delle correlative critiche. 
Due sono le note tesi che si contendono il campo. 
Secondo una prima impostazione (15), la d.i.a. costituirebbe una fattispecie 
a formazione successiva, configurabile come un atto amministrativo tacito 
destinato a formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e 
per effetto del decorso del termine assegnato all�amministrazione per esercitare 
il potere inibitorio. A sostegno si � valorizzato il dato letterale dell�art. 19 
(prima della sua riscrittura da parte della legge n. 80 del 2005) nella parte in 
(15) Tar Piemonte, sez. I, 5 settembre 2006, n. 2762, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar 
Abruzzo, Pescara, 1 settembre 2005, n. 494, in Giur. it., 2005, 2405; Cons. St., sez. IV, 22 luglio 2005, 
n. 3916, in Corriere giur., 2005, 1672 e in Riv. giur. edilizia, 2005, 6, 1953, con nota di MARTINEZ, La 
natura negoziale della d.i.a. nuoce alla tutela del terzo?; Cons. St., sez. VI, 20 ottobre 2004, n. 6910, 
in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Veneto, sez. II, 10 settembre 2003, n. 4722 e Id. 20 giugno 2003, 
n. 3405, in www.lexitalia.it; Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2003, n. 3265, in Riv. giur. edilizia, 2004, I, 
248; Tar Lombardia, Brescia, 1 giugno 2001, n. 397, in Urb. e app., 2001, 1110. 
260 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cui afferma che �l�atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di 
inizio attivit��: tale espressione � intesa nel senso che la dichiarazione del privato 
� equiparata ad un atto amministrativo di consenso ed � fonte della legittimazione 
del soggetto a svolgere l�attivit�. Si � anche rimarcata l�introduzione 
da parte della legge n. 80 del 2005 del potere di intervenire in autotutela consente 
di qualificare la d.i.a. come atto amministrativo di primo grado sul quale 
sono destinati ad incidere i provvedimenti di revoca e annullamento, quali atti 
di secondo grado. In particolare, la previsione dell�adottabilit� di provvedimenti 
di secondo grado sottende la qualificazione della d.i.a. (o meglio, degli 
effetti della d.i.a.) in termini di atto abilitativo tacito; da ci� consegue che, 
qualora la P.A. non eserciti, nel termine di decadenza previsto dalla legge, i 
propri poteri inibitori in merito all�attivit� oggetto della d.i.a., si forma un atto 
di assenso implicito, oggetto di possibile caducazione in via di autotutela da 
parte della stessa amministrazione ovvero dal G.A. adito dal terzo. Tali conclusioni 
troverebbero conferma nel nuovo disposto dell�art. 21, comma 2 bis, 
legge n. 241 del 1990, introdotto in sede di conversione dalla legge n. 80 del 
2005, che, riferendosi espressamente alle attivit� iniziate dal privato ai sensi 
dell�art. 19, assimila gli effetti della d.i.a. alla fattispecie del silenzio assenso 
ex art. 20, accomunando le due ipotesi nella categoria degli atti di assenso. 
Diverse le obiezioni formulate al riguardo. 
Si � in primo luogo osservato che, se � vero certo che l�art. 19, comma 3, 
legge n. 241 del 1990, rinvia agli att. 21 quinques e nonies, � vero anche che 
lo stesso legislatore del 2005, dopo l�art. 19, continua a disciplinare, al successivo 
art. 20, il silenzio-assenso, che, dunque, mantiene una sua caratterizzazione 
autonoma rispetto al primo istituto. Si � anche osservato che se la d.i.a. 
fosse davvero un atto destinato ad avviare un procedimento destinato a concludersi 
con provvedimento di accoglimento per silentium, tra d.i.a. e silenzio 
assenso sarebbe arduo cogliere una sostanziale differenza (16). Di contro, si 
rileva, le due norme presentano una diversa funzione, in quanto l�art. 20, a 
differenza dell�art. 19, non incide in senso abrogativo sul regime autorizzatorio, 
ma costituisce una mera semplificazione procedimentale, prevedendo - 
per effetto dell�inerzia dell�amministrazione - una modalit� di conseguimento 
dell�autorizzazione equipollente, per natura ed effetti, ad un provvedimento 
esplicito di accoglimento. In quest�ottica si sottolinea, inoltre, che mentre 
nell�art. 20 il legislatore compie un�espressa equiparazione del silenzio al 
provvedimento di accoglimento della domanda, ci� non accade nell�art. 19; 
sicch�, mentre a fondamento del valore provvedimentale del silenzio assenso 
si pone una domanda dell�interessato, a fondamento della d.i.a. vi � una mera 
dichiarazione o denuncia attestante l�esistenza delle condizioni richieste dalla 
(16) In tal senso, PAOLANTONIO, op. cit., 486. 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 261 
legge per l�esercizio dell�attivit�. Il tempo che intercorre dalla presentazione 
della dichiarazione di cui all�art. 19 o dalla proposizione della domanda di cui 
all�art. 20 avrebbe, dunque, una funzione diversa: di accertamento della legalit� 
dell�attivit� nel primo caso, compiuto il quale l�attivit� del denunciante 
inizia senza ostacoli; di ponderazione degli interessi in gioco nel secondo. 
Secondo altra tesi (17), la d.i.a. � un atto formalmente e soggettivamente 
privato, cui la legge ricollega direttamente l�effetto di abilitare l�istante all�esercizio 
dell�attivit�. 
Si � anche osservato che la legge n. 80 del 2005, nel riconoscere espressamente 
alla P.A. il potere di autotutela, recepisce l�orientamento giurisprudenziale 
che ammetteva la sussistenza in capo alla P.A. di un potere residuale 
di autotutela, da intendere tuttavia quale potere sui generis, caratterizzato dal 
fatto di non implicare un�attivit� di secondo grado insistente su un precedente 
provvedimento amministrativo. Si osserva, in particolare, che il riferimento 
agli artt. 21 quinquies e 21 nonies, legge n. 241 del 1990, contenuto nell�art. 
19, consente di esercitare un potere che tecnicamente non � di secondo grado, 
in quanto non interviene su una precedente manifestazione di volont� dell�amministrazione, 
ma che con l�autotutela classica condivide esclusivamente i 
presupposti ed il procedimento. In questo senso si ritiene che il richiamo agli 
artt. 21 quinquies e 21 nonies va inteso come riferito alla possibilit� di adottare 
non gi� atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione 
dell�attivit� e di rimozione dei suoi effetti nell�osservanza dei presupposti so- 
(17) Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453, in Giust. civ., 2003, I, 1385 e in Urb. e app., 2003, 
837 ss., con nota di MANDARANO, Denuncia di inizio di attivit� e sindacato del giudice amministrativo; 
Cons. St., sez. IV, 26 luglio 2004, n. 5323, in Foro amm. CdS, 2004, 2143, con nota di CREPALDI, La denuncia 
di inizio di attivit�: natura giuridica e tutela del terzo; Tar Campania, Napoli, sez. II, 27 giugno 
2005, n. 8707, cit.; Cons. St., sez. V, 19 giugno 2006, n. 3586, in www.lexitalia.it; Cons. St., sez. IV, 22 luglio 
2005, n. 3916, cit.; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007, n. 948, in Foro amm. CdS, 2007, 2, 545; Tar 
Puglia, Lecce, sez. III, 3 aprile 2007, n. 1652, in www.giustizia-amministrativa.it.; in dottrina, CORSO, Manuale 
di diritto amministrativo, IV ed., Torino, 2008, 256. 
(18) Tar Campania, Napoli, sez. III, 27 gennaio 2006, n. 1131, in www.giustizia-amministrativa.it.; 
Tar Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2007, n. 2902, in www.lexitalia.it, ove il Collegio osserva che 
l�ordine inibitorio dei lavori emesso dal Comune a seguito di denuncia di inizio attivit� non attiva un procedimento 
di secondo grado diretto ad annullare o rimuovere un precedente atto di assenso tacito, ma, in 
esito al doveroso preliminare controllo circa la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge - e fermo restando 
il successivo e distinto potere sanzionatorio - impedisce in via preventiva l�inizio di attivit� antigiuridiche; 
in coerenza con tale premessa, si � escluso che l�ordine inibitorio dei lavori a seguito di d.i.a. 
debba essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento all�autore della d.i.a. stessa, sia 
perch� trattasi di procedura iniziata su impulso di parte, sia perch� la stessa � informata ad esigenze di 
semplificazione e celerit�; gi�, in tal senso, Cons. St., sez. IV, 26 luglio 2004, n. 5323, cit.; Tar Lazio, 
Roma, sez. II, 2 settembre 2005, n. 6534, in Foro amm. Tar, 2005, 9, 2814; contra, per la qualificazione di 
tale potere come autotutela in senso proprio, che comporta l�avvio di un procedimento di secondo grado 
da comunicare all�interessato e nel quale svolgere una puntuale confutazione delle ragioni da quest�ultimo 
eventualmente presentate nell�ambito della partecipazione al procedimento, si vedano, in particolare, Tar 
Umbria, sez. I, 29 agosto 2008, n. 549; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74, citt. 
262 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
stanziali e procedimentali previsti da tali norme (18). Peraltro, a sostegno della 
impropriet� del richiamo agli artt. 21 quinquies e 21 nonies si adduce che il 
potere di revoca, previsto dalla prima delle norme in esame, fondato su una 
valutazione dell�interesse pubblico (originario o sopravvenuto) ed avente ad 
oggetto i soli atti discrezionali, non sarebbe configurabile in relazione alla 
d.i.a. in cui il titolo ampliativo concerne attivit� vincolate o, semmai, caratterizzate 
da discrezionalit� tecnica. 
Quando sembrava che la giurisprudenza del Supremo Consesso di giustizia 
amministrava si fosse assestata sulla qualificazione in termini privatistici 
della d.i.a., con due decisioni del 2007 (19), le cui conclusioni risultano condivise 
dalla quarta sezione con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato 
mostra di avere decisamente mutato indirizzo. 
In particolare, Cons. St., sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550, muovendo dall�assunto 
secondo cui la d.i.a. � istituto di mera semplificazione, non idoneo 
in quanto tale ad escludere che per le attivit� sottoposte al relativo regime sia 
comunque necessario un atto di assenso dell�amministrazione, ancorch� 
espresso per silentium, conclude che, con il decorso del termine previsto dal 
citato art. 19, si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, 
impugnabile dal terzo entro l�ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, 
decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o 
dall�avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all�intervento oggetto di 
d.i.a. Ad avviso della sesta sezione, quindi, il ricorso avverso il titolo abilitativo 
formatosi a seguito di d.i.a. ha ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri 
sanzionatori o di autotutela dell�amministrazione, ma direttamente l�assentibilit� 
o meno dell�intervento. 
Tale mutamento d�indirizzo in ordine alla natura giuridica della d.i.a. ha trovato 
successivamente conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato; infatti, 
Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828, intervenendo in ordine alla questione 
relativa all�applicabilit� dell�art. 10 bis, legge n. 241 del 1990, alla diffida a non 
iniziare i lavori adottata a seguito di d.i.a., ribadisce la tesi della natura di autorizzazione 
implicita della d.i.a., affermando che la d.i.a. non � uno strumento di liberalizzazione 
dell�attivit�, ma rappresenta una semplificazione procedimentale che 
consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, sub specie dell�autorizzazione 
implicita di natura provvedimentale (favorevole) a seguito del decorso di 
un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia. 
La giurisprudenza di primo grado si � subito allineata alla svolta dell�aprile 
del 2007, aderendo alla tesi che qualifica la d.i.a. quale autorizzazione 
implicita proprio richiamando a sostegno la decisione n. 1550 del 2007 della 
(19) Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550 e sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828, citt. 
(20) In tal senso, si segnalano Tar Basilicata, 12 luglio 2007, n. 502; Tar Emilia Romagna, Bologna, 
sez. II, 2 ottobre 2007, n. 2253; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74; Tar Emilia Ro-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 263 
sesta sezione del Consiglio di Stato (20). 
La ricostruzione in termini pubblicistici della d.i.a. � stata confermata nella 
sentenza in commento (21), ove la quarta sezione, con riferimento alla d.i.a. in materia 
edilizia, ma con argomentazioni espressamente estese al modulo generale di 
d.i.a., come disciplinato dall�art. 19, legge n. 241/1990 (22), definisce la d.i.a. quale 
�istanza autorizzatoria, che, con il decorso del termine di legge, provoca la formazione 
di un �titolo�, che rende lecito l�esercizio dell�attivit� e cio� di un provvedimento 
tacito di accoglimento di una siffatta istanza�. In particolare, il Collegio 
qualifica l�istituto de quo come �fattispecie provvedimentale a formazione implicita�, 
alla cui formazione concorre una doppia comunicazione da parte del privato: 
�la prima consiste in una dichiarazione dell�interessato, �corredata, anche per 
mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente 
richieste�. Con la seconda, invece, il soggetto comunica che ad una certa data (non 
anteriore ai trenta giorni dalla presentazione della anzidetta dichiarazione) inizier� 
una certa attivit� (di solito produttiva) e, se entro un termine stabilito decorrente 
da tale comunicazione (trenta giorni, il cui computo inizia dal momento in cui la 
stessa sia stata ricevuta al protocollo generale dell�ente) l�Amministrazione non 
ne inibisce la prosecuzione, il titolo si consolida, salvo, naturalmente, l�intervento 
successivo di interdizione dell'attivit�, che pu� intervenire in tutti i casi di accertamento 
della mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti, al cui possesso 
l�ordinamento di settore subordini l�espletamento dell�attivit� medesima�. 
La pronuncia reca una puntualizzazione ulteriore che suona come esplicita 
replica all�obiezione, alla quale si � in precedenza accennato, usualmente 
mossa dai sostenitori della natura privata della d.i.a. alla tesi �pubblicistica�, 
secondo cui la collocazione della dichiarazione nel contesto degli strumenti 
di semplificazione procedimentale finisce per fare della d.i.a. una sorta di doppione 
dell�istituto del silenzio-assenso di cui al successivo art. 20, legge n. 
241/1990. In proposito, la quarta sezione, recidendo ogni dubbio, osserva che 
�l�atto di comunicazione dell�avvio dell�attivit�, a differenza di quanto accade 
nel caso del c.d. silenzio-assenso, disciplinato dall�art. 20 (�) non � una domanda, 
ma una informativa, cui � subordinato l�esercizio del diritto�, che esita 
in un provvedimento abilitativo tacito, come tale suscettibile tanto di autotutela 
magna, Parma, sez. I, 19 febbraio 2008, n. 102; Tar Campania, Napoli, sez. II, 7 marzo 2008, n. 1167; 
Tar Liguria, sez. I, 19 marzo 2008, n. 418; Tar Umbria, sez. I, 29 agosto 2008, n. 549, tutte citt. 
(21) In senso, sostanzialmente, analogo si era gi� espressa con riferimento ad identica fattispecie 
Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1409, in www.giustizia-amministrativa.it, ove il Collegio aveva 
qualificato la d.i.a. come fattispecie provvedimentale a formazione implicita, in cui l�atto del privato, 
comunque assimilabile ad una istanza autorizzatoria, provoca, con il decorso del termine di legge, la 
formazione di un �titolo�, che rende lecito l�esercizio dell�attivit� e cio� di un provvedimento tacito di 
accoglimento di una siffatta istanza. 
(22) La frantumazione dell�istituto della d.i.a. in una pluralit� di istituti diversi, ciascuno dei quali 
assoggettato ad un regime pi� o meno peculiare, era stata gi� affermata da Cons. St., sez. IV, 22 luglio 
2005, n. 3916, cit. 
264 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
decisoria della P.A. quanto di impugnazione da parte dei soggetti terzi, il quale 
�si forma con l�esperimento di un ben delineato modulo procedimentale, all�interno 
del quale la d.i.a. costituisce pur sempre una autocertificazione della 
sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell�intervento, 
sulla quale la pubblica amministrazione svolge una attivit� eventuale 
di controllo, al tempo stesso prodromica e funzionale al formarsi, a seguito 
del mero decorso di detto periodo di tempo (e non, dunque, dell�effettivo svolgimento 
della attivit� medesima), del titolo necessario per il lecito dispiegarsi 
della attivit� del privato� (23). 
Dall�operato inquadramento in chiave pubblicistica della dichiarazione 
di inizio attivit� (configurata come �fattispecie provvedimentale a formazione 
implicita�) la sezione trae i relativi corollari procedimentali e processuali, precisando 
che, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la 
verifica dei presupposti e requisiti di legge - di cui all�art. 19, comma 3, legge 
n. 241/1990 - l�Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, n� nel 
senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, n� nel senso di poteri espressione 
dell�esercizio di una attivit� di secondo grado in senso proprio. In relazione ai 
primi, la sezione osserva che �l�odierna previsione espressa del potere dell�Amministrazione 
di assumere determinazioni in via di autotutela (v. il comma 
3 del nuovo art. 19) presuppone un provvedimento, o comunque un titolo, su 
cui intervenire�; in ordine ai secondi, il riferimento non pu� che essere compiuto 
all�art. 21, legge n. 241/1990, ai sensi del quale le sanzioni gi� previste 
per le attivit� svolte senza la prescritta autorizzazione sono applicate quando 
un�attivit�, pur dopo la comunicazione all�amministrazione, viene iniziata in 
mancanza dei requisiti richiesti o comunque in contrasto con le disposizioni 
di legge (comma 2) e al comma 2-bis dello stesso art. 21, che configura l�inizio 
della attivit� �ai sensi degli articoli 19 e 20� non preclusivo dell�esercizio 
delle �attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attivit� soggette ad 
atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi vigenti�. 
Ci� rilevato, il Collegio evidenzia il fondamento costituzionale dell�esercizio 
dei poteri di vigilanza e repressivi, integrando �una delle 
imprescindibili modalit� di cura dell�interesse pubblico affidato all�una od 
all�altra branca dell�Amministrazione�, come tale espressione del principio 
di buon andamento di cui all�art. 97 Cost. 
(23) Tali argomentazioni sembrano rievocare quella tesi dottrinale che ascrive l�effetto lato sensu 
abilitativo scaturente dal decorso del termine di trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione ad 
un fenomeno caratterizzato da una duplice valenza giuridica, ossia della coesistenza di un fatto legittimante 
l�esercizio dell�attivit� (la dichiarazione) e del contestuale avvio di un procedimento amministrativo 
di verifica; si avrebbe, dunque, la combinazione tra un atto del privato cui accede un atto di assenso 
implicito dell�amministrazione: in tal senso, CHITI, Atti di consenso, in Scritti in onore di Feliciano Benvenuti, 
II, Modena, 1996, 522. 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 265 
5. La tutela del terzo 
Alla questione della natura giuridica dell�istituto � strettamente connesso 
il tema delle forme e modalit� di tutela dei terzi pregiudicati dall�effetto abilitativo 
derivante dal perfezionamento della fattispecie di cui all�art. 19, legge 
n. 241 del 1990. Invero, se per il denunciante non si pongono particolari questioni 
sul versante dei rimedi di tutela esperibili, potendo lo stesso insorgere 
avverso il provvedimento inibitorio e/o repressivo dell�amministrazione, molto 
complesso si presenta il dibattito in ordine alla tutela sperimentabile dal terzo 
per opporsi allo svolgimento dell�attivit�, sul quale interviene la quarta sezione 
con la sentenza in commento. 
Come detto, gli esiti di tale dibattito e l�individuazione dei rimedi esperibili 
da parte del terzo sono strettamente subordinati alla soluzione alla quale 
s�intenda aderire in ordine alla natura giuridica della d.i.a. 
L�adesione alla tesi che qualifica la d.i.a. come atto amministrativo abilitativo 
tacito comporta che il terzo pu� proporre ricorso giurisdizionale, nell�ordinario 
termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione 
del perfezionamento della denuncia o dall�avvenuta conoscenza del consenso 
(implicito) all�intervento, avverso tale provvedimento, seppure tacito, innanzi 
al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva (art. 19, comma 5, legge n. 241 del 
1990), chiedendone l�annullamento. Sar� ammissibile allora il ricorso proposto 
direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito della d.i.a., per effetto 
del decorso del termine di trenta giorni entro cui l�amministrazione pu� 
impedire gli effetti della d.i.a., il quale avr� ad oggetto non il mancato esercizio 
dei poteri sanzionatori o di autotutela della P.A., ma direttamente l�assentibilit� 
o meno dell�intervento oggetto di d.i.a. Il terzo potr�, a seconda dei casi, o dedurre 
che l�intervento non � affatto consentito e contemplato dalla normativa 
di settore ovvero (come pi� frequentemente pu� verificarsi in materia edilizia) 
che l�attivit� in questione non � assentibile mediante denuncia di inizio attivit�, 
ma necessita di un provvedimento abilitativo espresso che consegua alla presentazione 
di un�istanza dell�interessato. 
Tale soluzione, consequenziale all�accoglimento della ricostruzione 
in termini attizi della d.i.a., nel senso sopra esplicitato, � accolta dalla quarta 
sezione nella sentenza in commento, ove il Collegio ritiene che il rimedio 
esperibile dal terzo non sia quello dell�azione di accertamento dell�illegittimit� 
del silenzio serbato dall�amministrazione a fronte della presentazione della 
d.i.a., ex art. 21 bis, legge T.A.R., ma quello impugnatorio, con cui avversare 
il titolo che, �formatosi e consolidatosi (�) si configura in definitiva come 
(24) Alle stesse conclusioni erano, in precedenza, pervenute Cons. St., sez. VI, 5 aprile 2007, n. 
1550; Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 2 ottobre
266 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
fattispecie provvedimentale a formazione implicita� (24). In effetti, se la d.i.a. 
ha sostanzialmente valore di provvedimento, dev�essere ammessa la figura 
del controinteressato titolare di un legittimo interesse al suo annullamento ottenibile 
con il tipico rimedio impugnatorio. 
Ben pi� complessa � l�individuazione degli strumenti processuali di tutela 
del terzo se si muove dall�opposta tesi che qualifica la d.i.a. come atto soggettivamente 
ed oggettivamente privato, essendo intuibili le difficolt� per il 
terzo di tentare di bloccare un�attivit� privata non legittimata da un atto amministrativo 
e, comunque, non soggetta a poteri amministrativi. 
Muovendo da questa diversa prospettiva, ed escluso quindi che il privato 
possa intentare l�ordinaria tutela di impugnazione mancando il provvedimento 
che costituisce oggetto della domanda di annullamento, la giurisprudenza ha 
indicato tre distinti percorsi di tutela, dai quali espressamente dimostra di rifuggire 
la quarta sezione nella decisione in commento. 
Secondo una prima impostazione, il terzo � legittimato ad esperire 
un�azione di accertamento dell�insussistenza dei requisiti e presupposti previsti 
dalla legge per la legittima intrapresa dei lavori o dell�attivit�. Il rimedio andrebbe 
sperimentato nel rispetto del termine decadenziale di sessanta giorni 
dalla conoscenza dell�illegittimit� del comportamento silente tenuto dall�amministrazione, 
conoscenza verosimilmente destinata ad intervenire, salvo 
prova contraria, con l�intrapresa dei lavori o dell�attivit� (25 ). Da un lato, non 
si ritiene applicabile un diverso termine di natura prescrizionale, in quanto 
l�azione, ancorch� di accertamento, non � diretta alla tutela di un diritto soggettivo, 
ma di un interesse legittimo. Dall�altro lato, si precisa che sarebbe irragionevole 
far decorrere il termine decadenziale dalla formazione del 
comportamento silente, non essendo il terzo parte necessaria della fattispecie; 
ben pu� accadere, pertanto, che lo stesso venga a conoscenza del silenzio serbato 
dall�amministrazione tardivamente rispetto ad un termine cos� prefigurato. 
Una volta emessa l�invocata sentenza di accertamento, graverebbe 
2007, n. 2253; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74; Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 19 
febbraio 2008, n. 102; Tar Campania, Napoli, sez. II, 7 marzo 2008, n. 1167; Tar Liguria, sez. I, 19 
marzo 2008, n. 418; Tar Umbria, sez. I, 29 agosto 2008, n. 549, tutte citt.; nonch�, con particolare riferimento 
alla D.I.A. edilizia, Tar Veneto, sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405 e Id. 10 settembre 2003, n. 
4722, citt., ove si svolgono considerazioni di tenore analogo a quelle sviluppate dalla quarta sezione 
con la sentenza in commento; Tar Campania, Napoli, sez. II, 9 aprile 2004, in www.lexitalia.it; Tar Lombardia, 
Brescia, 1 giugno 2001, n. 397, cit. 
(25) La tesi � accolta, con approfondita motivazione, da Tar Liguria, sez. I, 23 gennaio 2003, n. 
113, in Foro amm. Tar, 2003, 1, 61, con nota di DEL GIUDICE, La tutela del terzo in ipotesi di DIA in materia 
edilizia: una proposta ricostruttiva e in Urb. e app., 2003, 581, con nota di TRAVI, Ancora sulla 
denuncia di inizio di attivit� e la tutela dei terzi; nello stesso senso, Tar Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, 
n. 1367, in Giur. it., 2005, 1540; Tar Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n. 197, in Riv. giur. edilizia, 
2003, 2, 575, con nota di BERRA, Qualche luce sulla tutela del terzo nei confronti della DIA? e in Urb. 
e app., 2003, 837, con nota di MANDARANO, cit. 
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 267 
sull�amministrazione l�obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta 
posta in essere dal privato sulla base di presupposti che il giudice ha ritenuto 
mancanti o meglio in assenza dei presupposti richiesti dalla legge per 
il relativo esercizio (assenza attestata dalla sentenza del G.A.). 
La tesi ripropone tutti i noti dubbi in ordine all�ammissibilit� di un�azione 
di mero accertamento innanzi al G.A. (26). 
Secondo una diversa impostazione (27), il terzo, decorso il termine per 
l�esercizio del potere inibitorio senza che la P.A. sia intervenuta, sarebbe legittimato 
a richiedere all�amministrazione di porre in essere i provvedimenti 
di autotutela previsti, attivando, in caso di inerzia, il rimedio di cui all�art. 21 
bis, legge T.A.R. in tema di silenzio-rifiuto. Il privato, terzo interessato a che 
non prosegua l�attivit� iniziata sulla base della denuncia, dovrebbe quindi - 
non potendo proporre un ricorso di mero accertamento - precostituirsi qualcosa 
da impugnare davanti al G.A., stimolando l�esercizio (da parte della P.A. che 
ha gi� consumato il potere di inibitorio, essendo decorsi i 30 giorni di cui al 
citato art. 19) del potere di autotutela. Decorsi i termini per l�esercizio del potere 
di autotutela (e quindi oggi decorso il termine legale di 90 giorni di cui 
all�art. 2, legge n. 241 del 1990), il privato dovrebbe impugnare innanzi al 
G.A. il silenzio-inadempimento, proponendo un ricorso ai sensi dell�art. 2, 
legge n. 241 del 1990 e, sul versante processuale, dell�art. 21 bis, legge n. 
1034 del 1971 (28). 
Secondo una terza tesi (29), il terzo, alla scadenza del termine per l�eser- 
(26) Per approfondimenti sul tema si rinvia a FERRERO - RISSO, Il silenzio inadempimento, il silenzio 
assenso e la dichiarazione di inizio di attivit� dopo la legge n. 80 del 2005, in Foro amm. CdS, 
2005, 12, 3765, che concludono per l�inammissibilit� dell�azione di mero accertamento; in generale, 
sulla tutela di accertamento innanzi al G.A., si vedano, per tutti, CLARICH, Tipicit� delle azioni e azioni 
di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 3, 557; GAROFOLI, La giustizia 
amministrativa: la strada gi� percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere, in www.giustamm.it. 
(27) Seguita, in particolare, da Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453, cit.; in senso sostanzialmente 
analogo, Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 ottobre 2005, in Foro amm. Tar, 2005, 10, 3072; 
Tar Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, n. 1367, cit.; Tar Lombardia, Brescia, 2 aprile 2004, n. 380, in 
www.giustizia-amministrativa.it; Id., 23 luglio 2004, n. 1321, ivi; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 7 ottobre 
2003, n. 4504, in Foro amm. Tar, 2003, 2849; Tar Lombardia, Brescia, 25 febbraio 2003, n. 284, 
ivi, 2003, 428 ; Tar Campania, Napoli, sez. I, 6 dicembre 2001, n. 5272, in www.lexitalia.it. 
(28) In tal senso, anche, Cons. St., sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916, cit., ove il Collegio, a sostegno 
della esperibilit� della tutela ex art. 21 bis, l. Tar al fine di sollecitare l�esercizio del potere di autotutela 
dell�Amministrazione in materia di d.i.a., esclude che possa invocarsi l�orientamento diretto ad escludere 
che un provvedimento sfavorevole non impugnato nei termini possa essere ridiscusso mediante la sollecitazione 
dell�esercizio del potere di autotutela. L�esigenza a che non sia eluso il termine decadenziale 
di impugnazione, che si pone a fondamento di siffatto orientamento, non vale - secondo il Collegio - 
quando l�istanza volta a sollecitare il potere di autotutela sia stata proposta da un soggetto mai posto in 
condizioni di impugnare un provvedimento, come � nel caso del terzo a fronte della d.i.a. Manca, in tale 
ipotesi, proprio il provvedimento impugnabile, essendo la d.i.a., nella prospettiva ora in esame, un atto 
del privato. 
(29) Sostenuta, in particolare, da Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007, n. 948, cit.
268 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cizio del potere inibitorio, dovrebbe stimolare non gi� il potere di autotutela, 
ma il generale potere sanzionatorio previsto in caso di abusi, facendo ricorso, 
in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-inadempimento. In quest�ottica, 
ai fini della individuazione delle modalit� di contestazione della realizzabilit� 
dell�intervento da parte del terzo, non rileva che l�intervento medesimo sia 
escluso in radice dalla normativa urbanistica o che lo stesso non possa essere 
ritualmente avviato tramite d.i.a.: in entrambi i casi occorre che il terzo stimoli 
il potere repressivo dell�amministrazione, diverse potendo essere soltanto le 
conseguenze che derivano dall�accoglimento del motivo di illegittimit� dedotto 
dal terzo. 
Il discrimen tra quest�ultima tesi e quella precedente attiene alle condizioni 
di esercizio dei due diversi poteri che il privato � chiamato a stimolare; 
il potere di autotutela, come, peraltro, emerge dalla stessa lettera dell�art. 21 
nonies, legge n. 241 del 1990, e a maggior ragione dell�art. 21 quinquies, ha 
natura squisitamente discrezionale, dovendo l�amministrazione, prima di intervenire 
con il provvedimento di secondo grado, valutare gli interessi in conflitto 
(quelli del denunciante, quelli del terzo istante, il decorso del tempo e 
l�eventuale legittimo affidamento che la d.i.a., consolidata a seguito dell�inerzia 
della P.A., abbia eventualmente ingenerato) e la sussistenza di un interesse 
pubblico concreto e attuale, che non pu� coincidere con la mera legalit� violata; 
di contro, il potere repressivo ha natura vincolata, essendo nel suo esercizio 
l�amministrazione chiamata a verificare la sussistenza o meno dei 
presupposti richiesti dalla legge per l�attivit� posta in essere dal privato. 
Avv. Alfonso Mezzotero* 
Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza 25 novembre 2008 n. 5811 - Pres. Cossu, Est. 
Cacace - Condominio C. S. A (Avv.ti Bruttomesso, Zambelli e Verino) c. Comune di San Michele 
al Tagliamento (Avv.ti Borella e Lorenzoni) e La M. s.a.s. di M.D. & C. (Avv.ti Munari 
e Costa). Riforma in parte T.A.R. Veneto, sezione seconda, sent. n. 3187 del 2007. 
(...Omissis) 
FATTO E DIRITTO 
1. � Con deliberazione n. 92 in data 28 settembre 2004 il Consiglio Comunale di San Michele 
al Tagliamento provvedeva a ridelimitare, all�interno del Piano Particolareggiato della Zona 
di Ricomposizione di Bibione, il comparto costituito dai terreni identificati nei mappali al foglio 
49 nn. 431, 147, 430 e 506 (di cui il primo di propriet� della societ� odierna controinteressata 
e gli altri di propriet� dei Condom�nii �Smeralda A� e �Smeralda B�), dividendolo in 
due porzioni, di cui la prima costituita dal solo mappale 431 di propriet� della societ� con- 
(*) Avvocato dello Stato.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 269 
trointeressata, la seconda dai restanti mappali, con ci� individuando due distinti ambiti ed attribuendo 
solo al primo la potenzialit� edificatoria spettante in precedenza al comparto ai sensi 
della variante parziale al piano medesimo approvata con deliberazione dello stesso Consiglio 
n. 274 in data 22 dicembre 1993. 
Con la sentenza indicata in epigrafe, il primo Giudice ha in parte dichiarato inammissibile ed 
in parte respinto il ricorso (R.G. n. 3400/2004) proposto, tra gli altri, dall�odierno appellante 
principale, per l�annullamento sia della citata deliberazione che della successiva comunicazione 
fattane dal Comune all�Amministratore dei condom�nii, nonch� per il conseguente risarcimento 
dei danni da detti atti derivanti. 
Il Collegio di prime cure, in particolare: 
- dichiarava l�inammissibilit� delle cens�re volte all�affermazione dell�illegittimit� degli 
atti impugnati per sottrazione ai Condominii di capacit� edificatoria (come pure delle doglianze 
attinenti la mancata partecipazione al procedimento), sul rilievo che �i ricorrenti avrebbero 
dovuto impugnare la delibera n. 274/93, con cui sono stati scolpiti i prodromi della 
successiva azione comunale oggi impugnata� (ҏ con tale delibera infatti�, prosegue il T.A.R., 
�che non viene disposto lo scorporo attuando un trasferimento all�intero comparto, come sostengono 
gli istanti, ma solo, come detto, avuto riguardo ai lotti di pertinenza, sicch� era evidente 
fin da allora che avendo i Condomini gi� sfruttato, anche in eccesso, la loro capacit� 
edificatoria, non avrebbero potuto godere di quote aggiuntive di volumetria, che invece veniva 
garantita alla sola proprietaria del lotto inedificato e al solo ed esclusivo fine di salvarne la 
edificabilit��: pag. 15 sent.); 
- respingeva, in quanto infondati, i residui motivi, rilevando, quanto alla dedotta illegittimit� 
della contestata ridefinizione per intervenuta scadenza del Piano attuativo nel quale � 
inserito il comparto de quo, che �lo stesso � stato recepito nel PRG approvato nel 1985� (ibidem) 
e, quanto alla dedotta esistenza di una servit� parziale di inedificabilit� sul mappale n. 
431 in favore degli altri citati mappali del foglio n. 49 (che, pure, secondo l�assunto dei ricorrenti, 
valeva a viziare gli atti impugnati), che �relativamente all�esistenza della servit� la sentenza 
allegata dalla controinteressata ha respinto la domanda confessoria, escludendone 
dunque la sussistenza� (pagg. 15 � 16 sent.). 
2. � Con la stessa sentenza � stato altres� deciso, previa riunione con il primo, accogliendolo, 
il ricorso (R.G. n. 863/2005) proposto dall�odierna controinteressata per l�annullamento del 
titolo edilizio rilasciato all�odierno appellante principale dal Comune di S. Michele al Tagliamento 
a seguito di denuncia inizio lavori n. 45.146 del 3.11.2004. 
Il Collegio di primo grado ha infatti ritenuto fondata la doglianza di mancato accertamento 
della sussistenza del titolo ad edificare, formulata dalla ricorrente con riguardo al fatto che il 
Comune non aveva prestato �la bench� minima attenzione alle misure dei confini indicati 
nella D.I.A.�, per effetto delle quali �il Condominio Smeralda A si � trovato � a fruire di 
un�area di propriet� dei terzi, nella fattispecie la ricorrente� (pag. 16 ric. orig.). 
3. � Con il ricorso in epigrafe specificato il Condominio �Casa Smeralda A� (d�ora innanzi 
indicato come �Condominio�) ha impugnato la sentenza in parola, in relazione ad entrambi i 
capi di decisione. 
Con apposito ricorso incidentale il Comune di S. Michele al Tagliamento ha parimenti aggredito 
la sentenza gi� gravata dal Condominio, nella parte in cui ha annullato il titolo edilizio 
rilasciato al Condominio stesso a s�guito della denuncia inizio lavori in data 3 novembre 2004, 
relativa alla installazione di nuove strutture per la copertura di posti auto, sistemazione dell�area 
esterna, realizzazione di un tratto di recinzione e rifacimento della fognatura.
270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Quanto, invece alla reiezione, operata con la stessa sentenza, dell�impugnazione proposta dal 
Condominio avverso la deliberazione consiliare n. 92 in data 28 settembre 2004, il Comune 
ne chiede la conferma. 
4. - Si � costituita in giudizio, per resistere ad entrambi i ricorsi, la privata controinteressata, 
in primo grado resistente nel ricorso n. 3400/2004 ed attrice nel ricorso n. 863/2005. 
Le parti hanno poi affidato al deposito di memorie l�illustrazione delle rispettive tesi. 
La causa � stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica dell�11 novembre 2008. 
5. � Devesi preliminarmente rilevare l�irricevibilit� del ricorso incidentale proposto dal Comune 
avverso la statuizione della sentenza di primo grado di accoglimento del ricorso n. 
863/2005 (avente ad oggetto, come sՏ visto, il titolo edilizio rilasciato al Condominio odierno 
appellante principale a s�guito della denuncia inizio lavori in data 3 novembre 2004, relativa 
alla installazione di nuove strutture per la copertura di posti auto, sistemazione dell�area 
esterna, realizzazione di un tratto di recinzione e rifacimento della fognatura), alla stregua del 
condivisibile orientamento pretorio, che sottopone il ricorso incidentale agli stessi t�rmini 
dell�appello principale (t�rmini nella specie spirati alla data di notifica dello stesso), ove l�impugnativa, 
qualificabile come appello incidentale improprio, sia rivolta avverso la sentenza 
da soggetto soccombente (al pari di quello proponente l�appello principale) nel giudizio di 
primo grado, che dunque fa valere un autonomo (se pure coincidente con quello dell�appellante 
principale) interesse a proporre gravame avverso la sentenza stessa e propone una domanda, 
riferita allo stesso capo della sentenza medesima impugnato principaliter, che la parte 
avrebbe potuto utilmente proporre anche mediante appello principale (C. Stato, IV: 15 maggio 
2002, n. 2597; 6 maggio 2003, n. 2364; 15 novembre 2004, n. 7449; 10 giugno 2005, n. 3068; 
26 maggio 2006, n. 3193; da ultimo, 31 maggio 2007, n. 2806 e 19 maggio 2008, n. 2299). 
Nella specie detto appello �, come sՏ detto, irricevibile, in quanto proposto oltre il t�rmine 
di sessanta giorni dalla data di notifica della sentenza di primo grado (31 ottobre 2007), che, 
com'� noto, � idonea a far decorrere il t�rmine breve di impugnazione nei confronti sia del 
notificando che del notificante. 
Per il resto, laddove invece l�appello incidentale proposto dal Comune resiste all�impugnazione 
principale chiedendo la conferma della sentenza gravata quanto alla statuizione di inammissibilit� 
e reiezione del ricorso di primo grado n. 3400/2004, non pu� ritenersi preclusa la qualificazione 
dello stesso come memoria prodotta dal Comune a sostegno delle proprie difese. 
6. � Nel m�rito, l�appello principale del Condominio � fondato, nei t�rmini che s�guono, laddove 
impugna la sentenza di primo grado, nella parte in cui ha in parte dichiarato inammissibile 
ed in parte respinto il ricorso (R.G. n. 3400/04) rivolto avverso la deliberazione del 
Consiglio Comunale di San Michele al Tagliamento n. 92 in data 28 settembre 2004. 
6.1 - Difformi da quelle raggiunte dal T.A.R. sono invero anzitutto le convinzioni maturate 
dal Collegio in ordine al rapporto esistente tra la deliberazione dello stesso Consiglio n. 274/93 
(rimasta inoppugnata) e la delibera, oggetto del giudizio, n. 92/2004, rapporto, che, come gi� 
accennato, ha determinato la declaratoria di inammissibilit� pronunciata dal T.A.R. in ordine 
a buona parte delle cens�re avanzate con il ricorso originario. 
E� sicuramente vero che, come affermato dal Giudice di primo grado, con la prima �sono stati 
scolpiti i prodromi della successiva azione comunale� (pag. 15 sent.). 
Con essa, invero, rileva il Collegio, il Comune ha provveduto alla ridefinizione dell��Area 
Progetto n. 4� prevista dal �Piano Particolareggiato di Ricomposizione di Bibione�, per �ricomprendervi�, 
come espressamente sottolineano le considerazioni generali premesse alle 
controdeduzioni alle osservazioni alla relativa variante approvata con detta deliberazione del
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 271 
1993, �per altro senza aumento di volumetria tutte le aree occorrenti alla realizzazione dell�impianto 
termale talasso-terapico� (la cui realizzazione rappresenta la finalit� precipua della 
variante medesima) ed escluderne le aree gi� �prevalentemente edificate� (cos� le considerazioni 
medesime). 
Tra le aree cos� escluse rientrano appunto i lotti, di cui qui si tratta (foglio 49 � mappali nn. 
431, 147, 430 e 506, di cui il primo di propriet� della societ� odierna controinteressata e gli 
altri di propriet� dei Condom�nii �Smeralda A� e �Smeralda B�), i quali, con detta deliberazione, 
risultano dunque classificati, pur sempre all�interno del Piano Particolareggiato, come 
�unica U.M.I.� e sottratti �all�area Progetto n. 4 nella quale erano precedentemente inseriti� 
(cos� le premesse della deliberazione n. 18/2004 in primo grado impugnata). 
La possibilit� edificatoria attribuita all�unit� minima di intervento cos� individuata dalla deliberazione 
del Consiglio Comunale n. 274/93 (all�uopo scomputata da quella attribuita alla 
nuova �area Progetto 4� alla luce del criterio fondamentale, posto a base della variante con la 
stessa approvata, di �conservazione dei disposti della precedente normativa di P.P. riguardo 
alla volumetria massima insediabile ��) veniva quantificata in mc. 7.000= e qualificata come 
�eccedenza volumetrica�; ci� perch�, come risulta dalla necessaria ricostruzione dell�intera 
vicenda condotta alla stregua degli atti tutti di causa, gli edificii �Smeraldo� avevano sviluppato 
�una volumetria edificata � maggiore a quella massima ammessa per la superficie fondiaria 
di pertinenza� per mc. 3.200= (ch�erano appunto quelli, il cui scomputo dall�area 
Progetto n. 4 era previsto dalla deliberazione di Giunta Municipale di adozione della variante, 
poi approvata con la deliberazione consiliare n. 274/93, al fine di garantire comunque il rispetto 
della complessiva volumetria prevista dal Piano Particolareggiato anteriormente alla 
variante) e che vengono poi incrementati, in sede di approvazione, di mc. 3.800=, pur mantenendone 
l�ormai del tutto inesatta qualificazione di �eccedenza�, al fine espresso di �restituire� 
(o, meglio, conservare) al lotto inedificato ricompreso nella nuova U.M.I (il mappale 
n. 431, cio� quello di propriet� dell�odierna controinteressata) �la propria capacit� edificatoria�, 
o, come testualmente si legge nella proposta (poi accolta dal Consiglio Comunale con la 
ridetta deliberazione n. 274/93) di parziale accoglimento dell�osservazione in tal senso presentata 
dalla societ� allora proprietaria di detta area, di �lasciare all�area di propriet� della 
ditta Mc Bells S.r.l., sotto il profilo urbanistico, la volumetria originaria�. 
Orbene, se � vero che con la veduta deliberazione n. 274/93 veniva assegnata al nuovo comparto 
di cui si tratta (identificato nella Tav. 6 alla stessa allegata come Unit� Minima di Intervento), 
costituito da tutti i lotti sopra individuati, una capacit� edificatoria di mc. 3.800= (e 
non certo di mc. 7.000, come sembrano equivocare tanto le parti quanto il T.A.R. - a ci� peraltro 
indotti dalla infelice formulazione della deliberazione stessa � allorch� non tengono 
conto del fatto che la volumetria detratta dalla nuova area di Progetto n. 4 corrispondeva, per 
mc. 3.200=, ad edificazioni gi� realizzate, che, se pure attuate anteriormente all�approvazione 
del Piano Particolareggiato, rientrano certamente nella volumetria complessiva dallo stesso 
prevista) e se � altrettanto vero che detta capacit� veniva dall�Amministrazione cos� quantificata 
per lasciare, come sՏ visto, �all�area di propriet� della ditta � la volumetria originaria�, 
ci� non significa, ad avviso del collegio, che la sua mancata impugnazione ad opera del Condominio 
proprietario di alcune delle aree inserite in detta U.M.I. (mancata impugnazione, che 
vale certamente a considerare come non pi� suscettibili di esame, riconsiderazione od opposizione 
in sede giudiziale le relative statuizioni), nella misura in cui rende definitiva la lesione 
indubbiamente con la stessa prodottasi in capo al Condominio odierno appellante, renda, cos� 
come ritenuto dal T.A.R. qualificandola di fatto come meramente esecutiva della prima, non
272 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
suscettibile di impugnazione la deliberazione n. 92/2004 oggetto del presente giudizio. 
Ci� perch�, semplicemente, la prima delle citate deliberazioni non esaurisce l�arco delle lesioni 
apportate nella sfera giuridica del Condominio dal complessivo, combinato, disposto delle 
due deliberazioni in considerazione. 
Ferme, invero, le conclusioni di cui sopra in ordine al contenuto (come sՏ detto non certo 
limpido nella sua formulazione letterale) della deliberazione consiliare del 1993, occorre considerare 
che mentre tale deliberazione attribuisce la residua capacit� edificatoria delle aree di 
cui si tratta (pur con la significativa specificazione che il computo della stessa deriva dalla 
ravvisata necessit� di conservazione della capacit� stessa in precedenza riferibile al solo lotto 
inedificato e cio� al mappale n. 431) pur sempre alla Unit� Minima di Intervento (chՏ appunto 
�unica�) composta da tutti i mappali confluenti nella stessa a s�guito della effettuata esclusione 
dei medesimi dalla nuova area di Progetto n. 4, � con la seconda deliberazione (quella del 
2004, contro la quale l�odierna appellante principale ha diretto il ricorso in parte dichiarato 
inammissibile ed in parte respinto dal T.A.R.) che si realizza la modifica del comparto, di cui 
si tratta, ridelimitandolo in due distinti ambiti di intervento ed attribuendo la volumetria prima 
riferibile all�intera unit� di intervento al solo mappale n. 431 (di propriet� della odierna controinteressata), 
che svilupper� appunto �la volumetria prevista ed ottenuta dalla sommatoria 
dei terreni di propriet�, con l�applicazione dell�indice fondiario previsto dal P.P. pari a 3 
mc/mq.� (punto 2) del dispositivo della deliberazione n. 92/2004) e cio� proprio all�incirca i 
3.800 mc., di cui sopra sՏ detto. 
Ordunque, tanto certamente comporta, per il Condominio appellante principale, una lesione 
del tutto autonoma e distinta da quella pur derivantegli dalla ormai consolidata deliberazione 
del 1993, giacch� � la deliberazione del 2004, come veniva dedotto con il ricorso originario, 
che viene ad �alterare il principio della unitariet� dei beni (e dei soggetti) che fanno parte � 
del comparto�: pag. 6) ed � con essa, come ulteriormente precisato in appello, �che � stata 
portata a compimento l�operazione di scissione e ridelimitazione del comparto, con successiva 
creazione di due distinte unit� di intervento�, laddove �in epoca anteriore all�adozione e approvazione 
della delibera n. 92/�04, i mappali nn. 147, 430, 506 e 431, tutti ricompresi nel 
medesimo fg. N. 49, costituivano un aggregato di aree che dava vita ad un complesso edilizio 
di carattere unitario�, al quale soltanto �ci si poteva e doveva riferire, pena la violazione della 
funzione e della disciplina che la legge prevede per i comparti� (pag. 9). 
Ed invero, rileva il Collegio, prima delle scelte effettuate dall�Amministrazione con la contestata 
deliberazione consiliare del 2004, i fondi del ricorrente erano ricompresi, insieme con 
quelli di propriet� della controinteressata, in un unico comparto, nella cui logica, se � vero 
che le costruzioni, sulla base della disciplina del 1993 di individuazione del comparto stesso, 
dovevano necessariamente trovare collocazione entro una zona di concentrazione volumetrica 
dislocata su fondi di propriet� di soggetti diversi dal ricorrente, ci� non escludeva peraltro 
una possibile redistribuzione concordata dei diritti edificat�rii (attribuiti dal piano sempre e 
comunque al comparto in quanto tale, nella misura in cui pure la deliberazione del 1993 ne 
aveva comunque stabilito l�unit�) e, comunque, ai fini della realizzazione di ogni iniziativa 
edificatoria nellՈmbito del comparto stesso, la necessit� di collaborazione fra i privati e fra 
questi e l�Amministrazione, in un contesto, reso inevitabile dalla stessa logica del comparto, 
di necessaria consensualit�. 
Con la scissione del comparto, operata con la deliberazione del 2004, viene invece chiaramente 
meno il dinamismo, incentrato su una scelta volontaria e concordata di tutti i proprietarii delle 
aree in esso incluse, in cui si sostanzia la vicenda di attuazione del comparto, che comporta,
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 273 
come sՏ detto, sulla base di scelte volontarie (e potestative) di ciascun proprietario, il consenso 
di tutti i soggetti coinvolti. 
Quanto detto rende meglio percepibile la lesione determinata dalla deliberazione oggetto del 
giudizio in capo all�odierno appellante principale, che vede con essa sfumare il maggior vantaggio 
derivantegli dalla necessit� della sua adesione alla vicenda di attuazione dell�unitario 
comparto, rispetto a quello, cui pu� aspirare rimanendo estraneo, in forza appunto dell�effettuata 
scissione del comparto, all�iniziativa riguardante un ambito, sulle scelte riguardanti il 
quale non � pi� in grado di influire. 
In definitiva sul punto, nessun ostacolo sembra frapporsi, a differenza di quanto ritenuto dal 
T.A.R., alla ammissibilit� del ricorso di primo grado, le cui doglianze sono poi state dal ricorrente 
riprodotte in appello. 
6.2 - Fondati ed assorbenti si rivelano i motivi attinenti alle violazioni procedimentali denunciate 
con il terzo motivo del gravame introduttivo. 
Occorre in proposito ricordare che, come esattamente rilevato dal Giudice di primo grado, il Piano 
Particolareggiato in questione ҏ stato recepito nel PRG approvato nel 1985� (pag. 15 sent.). 
Come risulta infatti dagli atti di causa, le norme di attuazione dello strumento urbanistico attuativo 
di cui si tratta sono state assunte �come parti integranti il presente P.R.G.� (art. 1.3 
delle Norme di Attuazione delle Varianti Generali al P.R.G. entrate in vigore il 15 aprile 1985). 
Orbene, poich� l�inquadramento dei lotti in questione (esclusi dal perimetro della nuova area 
Progetto n. 4) come Unit� Minima di Intervento, operato con la non pi� contestabile deliberazione 
del consiglio comunale n. 274/1993, � stato effettuato mediante �integrazione e/o sostituzione 
delle norme tecniche di attuazione del Piano Particolareggiato� (v. punto 1. delle 
�Norme Tecniche di Attuazione� � All. 7 alla deliberazione medesima) e poich� dette norme 
sono sussunte, come sՏ visto, quali NN.TT.A. del P.R.G. (in forza del rinvio dinamico contenuto 
nel veduto art. 1.3 delle NN.TT.A. del P.R.G. del 1985), non vՏ dubbio, a parere del 
collegio, che la ridelimitazione compiuta con la controversa deliberazione consiliare n. 
92/2004 venga ad incidere sulle previsioni delle NN.TT.A. del P.R.G. e dunque costituisca 
variante al P.R.G. medesimo. 
Nell�esercizio, dunque, del potere/dovere del Giudice di qualificare giuridicamente l�azione 
ed i provvedimenti oggetto della stessa e di attribuire, anche in difformit� rispetto alla qualificazione 
della fattispecie operata dalle parti, il corretto nomen iuris al rapporto dedotto in 
giudizio ed ai suoi elementi costitutivi, la variazione dellՈmbito territoriale del comparto di 
cui si tratta, sebbene ricondotta dal Comune nell�atto deliberativo in esame alla previsione 
dell�art. 18 della Legge regionale n. 61/1985 (il che rende irrilevante la pur fondata questione, 
dedotta dal ricorrente, della comunque indubbia intervenuta scadenza, alla data di approvazione 
della variazione stessa, del Programma Particolareggiato, nel quale lՈmbito medesimo 
si inserisce, atteso che, sulla base di detta previsione, la delimitazione dellՈmbito territoriale 
del comparto pu� essere deliberata o variata �anche separatamente� dal piano urbanistico attuativo 
o dal Programma pluriennale di attuazione), va piuttosto annoverata fra le �varianti 
parziali�, di cui all�art. 50 della stessa legge regionale, chՏ proprio la norma, di cui l�appellante, 
se pure senza qualificare esattamente la concreta natura dell�impugnato atto di variazione 
dellՈmbito, denuncia la violazione, per l�indubbia omissione, nel concreto 
procedimento nella fattispecie posto in essere dal Comune, delle garanzie procedurali dalla 
stessa stabilite; omissione in ogni caso sussistente, che rientri la variante de qua tra quelle di 
cui al comma 2, o tra quelle di cui ai commi 4 e 9 dello stesso articolo. 
7. � L�appello principale, in definitiva, �, quanto all�impugnazione del capo di sentenza che ha
274 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto l�originario ricorso n. 3400/04, da accogliere, 
con conseguente accoglimento del ricorso stesso, in riforma della sentenza impugnata. 
Ci�, si badi, in relazione al solo petitum di annullamento fatto valere con detto ricorso, dovendosi 
invece respingere la domanda di risarcimento danni, con lo stesso avanzata e riproposta 
in appello, non avendo il ricorrente offerto prova alcuna n� dell�intervenuta attuazione 
dell�intervento avverso, n� dei danni subiti in conseguenza della sola deliberazione di ridelimitazione 
qui annullata e devolvendo peraltro al Giudice, e per esso al C.T.U., anche qui del 
tutto inammissibilmente, oneri probatorii incombenti esclusivamente sul ricorrente stesso. 
8. � Quanto ritenuto dal primo Giudice va invece confermato e l�appello principale va pertanto 
per tal verso respinto, in relazione all�accoglimento del ricorso di primo grado n. 863/2005, 
proposto dall�odierna controinteressata per l�annullamento del titolo edilizio rilasciato all�odierno 
appellante principale dal Comune di S. Michele al Tagliamento a seguito di denuncia 
inizio lavori n. 45.146 del 3.11.2004. 
8.1 � Sotto il profilo, invero, della ammissibilit� del sindacato giurisdizionale sulla legittimit� 
della D.I.A., ad avviso del Collegio questa si traduce, in virt� di una preventiva valutazione 
legale tipica, nell'autorizzazione implicita all'effettuazione dell'attivit� edilizia, con la conseguenza 
che i terzi possono agire innanzi al Giudice amministrativo, per chiederne l�annullamento, 
avverso il titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine, entro cui 
l'Amministrazione pu� impedire gli effetti della d.i.a." per chiederne l'annullamento (cfr., in 
tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 5.4.2007, n. 1550 e sez. V, 20.1.2003, n. 172). 
Un orientamento diverso non �, ritiene la Sezione, praticabile. 
Occorre preliminarmente, in proposito, rilevare che, in relazione all�istituto in parola, previsto 
in via generale dall�art. 19 della legge n. 241/1990 (che ad ogni modo fa salve le discipline di 
settore: cfr. il comma 4), il moltiplicarsi della normativa in materia ha portato ad una vera e 
propria frantumazione dell'istituto in parola in una pluralit� di istituti diversi, ciascuno dei 
quali assoggettato ad un regime pi� o meno peculiare (v., sul punto, Cons. St., sez. IV, 22 
luglio 2005, n. 3916). 
Sulla base dell'interpretazione tradizionale, che della denuncia d'inizio attivit� hanno dato sia 
ampi settori della giurisprudenza (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453), 
sia parte della dottrina, va escluso che dalla D.I.A. possa nascere un atto amministrativo, perch� 
si tratterebbe di atto soggettivamente e oggettivamente privato, che ha soltanto il valore 
di una comunicazione fatta dal privato alla Pubblica Amministrazione circa la propria intenzione 
di realizzare un'attivit� direttamente conformata dalla legge e non necessita di titoli 
provvedimentali (sulla natura di mera informativa della D.I.A. v. anche Cass. civ., Sez. I, 24 
luglio 2003, n. 11478); s� che, si conclude sulla base di tali premesse, la domanda di annullamento 
della D.I.A. � inammissibile, in quanto la D.I.A. � e rimane un mero atto di iniziativa 
privata, per ci� solo non impugnabile davanti al Giudice Amministrativo. 
Da una tale ricostruzione dell'istituto sorgono tuttavia rilevanti problemi sostanziali e processuali. 
Si � posto in particolare l�articolato problema dell'esatta natura giuridica del silenzio eventualmente 
mantenuto dall'amministrazione nei venti giorni successivi alla presentazione di 
una denuncia di inizio attivit� (nello specifico modulo delineato in materia edilizia dalla legge 
n. 662/1996), dei rimedii giurisdizionali di cui il terzo dispone per opporsi all'esecuzione dei 
lavori intrapresi in base alla semplice denuncia del loro inizio da parte dell'interessato (in particolare 
nel caso che l'Amministrazione non adotti un formale provvedimento inibitorio nel 
termine dei venti giorni prescritti dalla norma, prima che l'attivit� denunciata possa essere intrapresa 
dall'interessato) e, dunque, se il comportamento silente in questione sia giuridicamente
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 275 
qualificabile come "inadempimento" e come tale sia quindi giustiziabile (solo) secondo il rito 
speciale di cui all'art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971 (tesi appunto sostenuta qui dall�appellante 
principale). 
Alla risoluzione del problema concorrono, sottolinea il Collegio, una serie di elementi logiconormativi. 
Occorre premettere che l'art. 2, comma 60, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 e successive 
modificazioni (sostituendo il testo dell'art. 4 del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito 
nella legge 4 dicembre 1993, n. 493) ha introdotto nel nostro ordinamento la facolt� di 
eseguire taluni specifici interventi edilizi previa mera Denuncia di Inizio di Attivit�, ai sensi 
e per gli effetti dell'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (nel testo sostituito dall'art. 2 
della legge 24 dicembre 1993, n. 537), per cui in tali casi l'atto di consenso dell�Amministrazione 
si intende sostituito dalla D.I.A. (c.d. "deregulation"). 
Il comma undicesimo dell'art. 4 della citata legge 4 dicembre 1993 n. 493 e ss. mm. statuiva, 
in particolare, che: "Nei casi di cui al comma 7�, venti giorni prima dell'effettivo inizio dei 
lavori, l'interessato deve presentare la denuncia di inizio dell'attivit�, accompagnata da una 
dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato, nonch� dagli opportuni elaborati progettuali, 
che asseveri la conformit� delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici adottati 
o approvati ed ai regolamenti edilizi vigenti ...". 
Disponeva, poi, il comma quindicesimo del medesimo art. 4 che: "Nei casi di cui al comma 
7�, il Sindaco, ove entro il termine indicato al comma 11�, sia riscontrata l'assenza di una o 
pi� delle condizioni stabilite, notifica agli interessati l'ordine motivato di non effettuare le 
previste trasformazioni e, nei casi di false attestazioni dei professionisti abilitati, ne d� contestuale 
notizia all'autorit� giudiziaria ed al consiglio dell'ordine di appartenenza". 
Insomma, alla stregua di dette norme, spettava all'Autorit� Comunale, nel termine di venti 
giorni dalla presentazione della denuncia (periodo che doveva essere lasciato libero prima di 
iniziare i lavori), verificare d'ufficio la sussistenza dei presupposti della procedura ed il rispetto 
delle prescrizioni di legge; qualora venisse riscontrata l'assenza di una o pi� delle condizioni 
stabilite, spettava al dirigente del competente ufficio comunale (in virt� dello spostamento di 
competenze gestorie operato dall'art. 45 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80) ordinare 
agli interessati, con provvedimento motivato da notificarsi entro il termine anzidetto, di non 
effettuare le previste trasformazioni. 
A disciplinare siffatta D.I.A. � poi sopravvenuto il T.U. in materia edilizia 6 giugno 2001, n. 380. 
Esso, nell�abrogare il ridetto art. 4 del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito nella 
legge 4 dicembre 1993, n. 493 (art. 136, comma 1, lett. g)), ha modificato il veduto assetto 
normativo. 
In particolare, l'art 23 (R) [ la cui rubrica reca: - (L comma 3 e 4 - R comma 1, 2, 5, 6 e 7) (Disciplina 
della denuncia di inizio attivit�) - (legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 2, comma 10, 
che sostituisce l'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241; decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 
398, art. 4, commi 8-bis, 9, 10, 11, 14, e 15, come modificato dall'art. 2, comma 60, della 
legge 23 dicembre 1996, n. 662, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 10 del 
decreto-legge 31 dicembre 1996, n. 669) ] prescrive che: 
- comma 1: "il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio 
attivit�, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico 
la denuncia ..."; 
- comma 5: �la sussistenza del titolo � provata con la copia della denuncia di inizio attivit� da 
cui risulti la data di ricevimento della denuncia, l'elenco di quanto presentato a corredo del
276 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
progetto, l'attestazione del professionista abilitato, nonch� gli atti di assenso eventualmente 
necessari�; 
- comma 6: "il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine 
indicato al comma 1 sia riscontrata l'assenza di una o pi� delle condizioni stabilite, notifica 
all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento ... ". 
Il T.U. per l'edilizia ha, quindi, espressamente collocato allo scadere del trentesimo giorno 
dalla notificazione della D.I.A. il termine dopo il quale l'interessato pu� iniziare i lavori ed il 
termine ultimo entro il quale la P.A. pu� inibire l'inizio delle opere; in altre parole, ha unificato 
i due termini in questione, ampliando quello relativo all'inizio dei lavori e dimezzando quello 
relativo all'adozione di eventuali misure inibitorie preventive (Cons. St., V, 29 gennaio 2004, 
n. 308). 
Ci� premesso, va poi ricordato che la D.I.A. edilizia costituisce species (la cui disciplina prevale 
sui quella generale) di un particolare tipo di procedimento semplificato ed accelerato, 
introdotto, come sՏ gi� detto, in via generale dall'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, 
riguardante, appunto, la c.d. denuncia di inizio di attivit�, il cui aspetto contenutistico e sostanziale 
va oggi valutato alla luce delle modificazioni apportate all�istituto dalla legge 14 
maggio 2005, n. 80. 
Si tratta invero di un istituto del tutto peculiare (che consente oggi al privato l�esercizio di 
una certa attivit� comunque rilevante per l�ordinamento, gi� subordinato a qualsivoglia forma 
di autorizzazione - il cui rilascio dipendesse esclusivamente dall'accertamento dei presupposti 
e dei requisiti fissati dalla legge o da atto amministrativo generale - a prescindere dalla emanazione 
di un espresso provvedimento amministrativo), comunque assimilabile ad una istanza 
autorizzat�ria, che, con il decorso del t�rmine di legge, provoca la formazione di un �titolo�, 
che rende lecito l�esercizio dell�attivit� e cio� di un provvedimento tacito di accoglimento di 
una siffatta istanza. 
Si prevede a tal fine una doppia comunicazione da parte del privato. 
La prima consiste in una dichiarazione dell�interessato, �corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, 
delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste�. 
Con la seconda, il soggetto comunica che ad una certa data (non anteriore ai trenta giorni 
dalla presentazione della anzidetta dichiarazione) inizier� una certa attivit� (di solito produttiva) 
e, se entro un termine stabilito decorrente da tale comunicazione (trenta giorni, il cui 
computo inizia dal momento in cui la stessa sia stata ricevuta al protocollo generale dell�ente) 
l'Amministrazione non ne inibisce la prosecuzione (con un atto che ha natura di accertamento 
dei motivi giuridico-fattuali ostativi allo svolgimento dell�attivit� e dunque del tutto analogo 
ad un provvedimento di diniego di un atto autorizzat�rio dell�attivit� medesima, s� che deve 
ritenersi in tal caso applicabile il disposto dell�art. 10-bis della legge n. 241/90 e che invece, 
verificandosi in tale ipotesi una sorta di inversione procedimentale, non necessita di previa 
comunicazione dell�avvio del procedimento: Consiglio Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 
7359), il titolo si consolida, salvo, naturalmente, l'intervento successivo di interdizione dell'attivit�, 
che pu� intervenire in tutti i casi di accertamento della mancanza, originaria o sopravvenuta, 
dei requisiti, al cui possesso l�ordinamento di settore subordini l�espletamento 
dell�attivit� medesima (Cons. St., IV, 26 luglio 2004, n. 5323). 
L�atto di comunicazione dell�avvio dell'attivit�, a differenza di quanto accade nel caso del c.d. 
silenzio - assenso, disciplinato dall'articolo 20 della stessa legge n. 241-1990, non � una domanda, 
ma una informativa, cui � subordinato l'esercizio del diritto. 
E il provvedimento, rispetto al quale l'amministrazione potr� esercitare poteri di autotutela
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 277 
(non solo vincolati a carattere repressivo, ma anche discrezionali di secondo grado, come oggi 
espressamente previsto dal secondo periodo del comma 3 del nuovo art. 19), si forma con 
l�esperimento di un ben delineato m�dulo procedimentale, all�interno del quale la D.I.A. costituisce 
pur sempre una autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla 
legge per la realizzazione dell�intervento, sulla quale la pubblica amministrazione svolge una 
attivit� eventuale di controllo, al tempo stesso prodromica e funzionale al formarsi, a s�guito 
del mero decorso di detto periodo di tempo (e non, dunque, dell�effettivo svolgimento della 
attivit� medesima), del titolo necessario per il lecito dispiegarsi della attivit� del privato. 
Quanto al decorso del termine di trenta giorni, sembra ormai chiaro: 
- che il consolidamento del titolo non possa comportare la possibilit� che l'attivit� del privato, 
ancorch� del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata 
e dunque possa andare esente dalle sanzioni previste dall�ordinamento per il caso di sua mancata 
rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici 
ed alle modalit� esecutive fissate nei titoli abilitativi; 
- che il titolo stesso, in tal caso, possa esser fatto oggetto, alle condizioni previste in via generale 
dall�ordinamento, di interventi di annullamento d�ufficio o r�voca da parte dell�Amministrazione. 
In proposito, sembra decisivo: 
- il fatto che l'art. 21 della legge n. 241 del 1990 stabilisce che le sanzioni gi� previste per le 
attivit� svolte senza la prescritta autorizzazione siano applicate quando una attivit�, pur dopo 
la comunicazione all'amministrazione, venga iniziata in mancanza dei requisiti richiesti o comunque 
in contrasto con le disposizioni di legge (comma 2) e che lo stesso art. 21, al comma 
2-bis, configura l�inizio della attivit� �ai sensi degli articoli 19 e 20� non preclusivo dell�esercizio 
delle �attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attivit� soggette ad atti di assenso 
da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi vigenti�; 
- che la veduta odierna previsione espressa del potere dell�Amministrazione di assumere determinazioni 
in via di autotutela (v. il comma 3 del nuovo art. 19) presuppone un provvedimento, 
o comunque un titolo, su cui intervenire; 
- che, con specifico riferimento alla D.I.A. edilizia, il comma 2-bis dell�art. 38 del D.P.R. n. 
380/01 prevede la possibilit� di �accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione 
del titolo�, detta ipotesi equiparando ai casi di �permesso annullato�; 
- che l�esercizio dei poteri di vigilanza e repressivi rappresenta, in via generale, una delle imprescindibili 
modalit� di cura dell�interesse pubblico affidato all�una od all�altra branca dell�Amministrazione 
ed � espressione del principio di buon andamento di cui all�art. 97 Cost.; 
- che, nella specifica materia dell�attivit� urbanistico-edilizia, un potere specifico di vigilanza 
(esercitabile, per la sua stessa natura, anche mediante provvedimenti innominati), v�lto ad 
�assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti 
urbanistici ed alle modalit� esecutive fissate nei titoli abilitativi�, � affidato dalla legge 
al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale (art. 27, comma 1, del D.P.R. 
n. 380/2001). 
Pertanto, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti 
e requisiti di legge, l'Amministrazione non perde i proprii poteri di autotutela, n� nel 
senso di poteri di vigilanza e sanzionatorii, n� nel senso di poteri espressione dell�esercizio 
di una attivit� di secondo grado (estrinsecantisi nell�annullamento d�ufficio e nella r�voca, a 
proposito dei quali va peraltro rilevato che, nell'ipotesi in cui la legittimit� dell'opera edilizia 
dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, il po-
278 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
tere di autotutela, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il 
termine di decadenza per l'esercizio dei poteri inibitori ex art. 23, comma 6, del D.P.R. n. 
380/01, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici 
e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell'attivit� amministrativa); 
mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio prestato dall�Amministrazione a 
fronte della presentazione della d.i.a., si graveranno legittimamente non avverso il silenzio 
stesso, ma, nelle forme dell�ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo, che, formatosi 
e consolidatosi nei modi di cui sopra, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale 
a formazione implicita. 
N� alla opposta tesi, di cui si fa in questa sede portatore l�appellante principale, pu� aderirsi 
nemmeno in relazione al periodo, che viene appunto qui in considerazione in relazione alla 
data di formazione del titolo oggetto del giudizio, anteriore alle modifiche apportate all�istituto 
dalla legge n. 80/2005, atteso che la veduta introduzione, ad opera di detta legge, di poteri di 
autotutela in capo all�amministrazione, pur certamente significativa ai fini della ricostruzione 
dell�istituto come sopra operata, non sembra tuttavia decisiva, ed autonomamente rilevante, 
ai fini della stessa e della risultante qualificazione dell�istituto stesso; la quale, legata, come 
sՏ visto a ben pi� ampi e diversificati presupposti e riscontri di carattere logico e normativo, 
non pu� che essere riferita anche ai provvedimenti formatisi anteriormente alla novellazione 
della legge n. 241/1990 operata dal legislatore del 2005, rilevando in particolare, per quanto 
specificamente attiene alla D.I.A. edilizia, l'art. 38, comma 2 bis e dall'art. 39, comma 5 bis, 
del D.P.R. n. 380/2001, in forza dei quali risultano estese agli interventi realizzati con D.I.A. 
sia la disciplina degli interventi eseguiti in base a permesso annullato (il che presuppone evidentemente 
che la D.I.A. costituisca un titolo suscettibile di annullamento), sia la possibilit� 
di annullamento straordinario da parte della Regione. 
8.2 - Superato lo scoglio della questione di ammissibilit� dell�impugnazione della D.I.A., 
quanto al m�rito della questione, che si pone a proposito della D.I.A. oggetto del presente 
giudizio, il T.A.R. ha concluso per la sua illegittimit�, ritenendo che il Comune abbia omesso 
di verificare la sussistenza, nel caso concreto, dei presupposti necessarii per assentire (tacitamente) 
l�intervento richiesto ed in particolare del titolo di propriet� di una fascia di terreno, 
secondo la ricorrente originaria di sua propriet�. 
La statuizione del giudice di primo grado resiste al proposto appello e dev�essere, come gi� 
detto, confermata. 
L'art. 4 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, attualmente riprodotto dall'art. 11 del d.P.R. 6 giugno 
2001, n. 380 (t.u. edilizia), prevede che la concessione edilizia, oggi permesso di costruire, 
sia rilasciata "al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo": in proposito, 
costante giurisprudenza (v., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001 n. 1507) afferma allora 
che, in sede di rilascio, il Comune � tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del 
richiedente, con il solo limite di non poter procedere d'ufficio ad indagini su profili della stessa 
che non appaiano controversi. 
E se � vero, come qui sostiene l�appellante principale, che il potere/dovere cos� delineato in 
capo all�Amministrazione pu� limitarsi alla verifica dell�esistenza del possesso dell�area (e 
cio� del concreto esercizio, da parte del richiedente il titolo, del potere sulla cosa, che si concreta 
in un�attivit� corrispondente all�esercizio della propriet� o di altro diritto reale), tale accertamento 
attiene pur sempre ad un livello minimo di istruttoria, che va superato ed 
approfondito allorch�, come appunto avviene nel caso di specie e come ampiamente documentato 
in atti dall�originaria ricorrente, problematiche di asserita, indebita, appropriazione
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 279 
del fondo altrui insorsero gi� all�atto dell�edificazione dei condom�nii, cui ineriscono le opere, 
di cui alla D.I.A. in argomento. 
Una tale verifica, imposta dai pi� volte citati artt. 4 della legge n. 10/1977 ed 11 del d.P.R. n. 
380/2001 (che, nel richiedere la sussistenza di un titolo legittimante, non possono che riferirsi 
alla concreta estensione del diritto vantato e fatto valere avanti all�Amministrazione, senza 
che per questo debba ritenersi devoluto alla stessa il definitivo accertamento di eventualmente 
confliggenti posizioni di diritto soggettivo, demandato alla sede naturale della risoluzione di 
tali conflitti chՏ la giurisdizione ordinaria), � nell�istruttoria all�esame del tutto mancata, s� 
che della stessa deve farsi c�rico l�Amministrazione stessa nella riedizione dell�attivit� amministrativa 
imposta dall�effetto conformativo scaturente dalla presente decisione. 
8.3 � L�appello principale va dunque in tale parte respinto, con conseguente conferma dell�impugnata 
decisione quanto alla statuizione di accoglimento del ricorso di primo grado n. 
863/2005. 
9. � In definitiva, l�appello principale va accolto in parte, nei termini di cui sopra, con conseguente 
accoglimento, in riforma della sentenza impugnata, dell�originario ricorso n. 3400/04 
quanto al solo petitum di annullamento e conferma dell�impugnata decisione quanto alla statuizione 
di accoglimento del ricorso di primo grado n. 863/2005. 
L�appello incidentale del comune va invece dichiarato irricevibile. 
Le spese del doppio grado, in ragione della reciproca parziale soccombenza, possono essere 
integralmente compensate fra le parti. 
P.Q.M. 
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando 
sul ricorso indicato in epigrafe: 
- accoglie in parte l�appello principale, nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l�effetto, 
conferma la sentenza impugnata quanto alla statuizione di accoglimento del ricorso di 
primo grado n. 863/2005, mentre, in riforma della sentenza stessa, accoglie l�originario ricorso 
n. 3400/04 quanto al solo petitum di annullamento; 
- dichiara irricevibile l�appello incidentale. 
Spese del doppio grado compensate.
280 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Conciliazione avvenuta, diritto negato? 
(Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, 
Sezione Seconda, sentenza 19 maggio 2008 n. 522) 
Con la sentenza che si annota il TAR Calabria � Sez. Catanzaro ha rigettato, 
ritenendolo inammissibile, il ricorso con cui un dirigente medico, dipendente 
di un�Azienda Ospedaliera, aveva richiesto al Tribunale Amministrativo 
Regionale che la precitata Azienda ottemperasse agli obblighi assunti con verbale 
di conciliazione, redatto ex art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001. In particolare, 
sebbene nella suindicata sede conciliativa si fosse convenuto che, entro 
una determinata data, il dirigente medico sarebbe stato trasferito presso un�individuata 
divisione del P.O. di appartenenza, tuttavia, lo stesso era stato trasferito 
in un�unit� operativa diversa da quella concordata. A fronte di ci�, 
l�istante proponeva ricorso al giudice dell�esecuzione presso il Tribunale ordinario 
territorialmente competente, per la determinazione delle modalit� di 
esecuzione del titolo cos� formatosi. 
Il giudice dell�esecuzione, adito in sede civile, sospendeva l�esecuzione 
intrapresa, rilevando: �vi sono seri dubbi sul fatto che l�obbligo azionato sia 
suscettibile di esecuzione forzata, e non si risolva invece in un facere infungibile, 
attuabile necessariamente con la collaborazione del datore di lavoro�. A 
seguito di tale arresto, il lavoratore si rivolgeva al giudice amministrativo che, 
con la statuizione in rassegna, dichiarava il ricorso per l�ottemperanza inammissibile, 
sul presupposto che il verbale di conciliazione, ex art. 66 del decreto 
legislativo 30 marzo 2001 n. 165, non � assimilabile al giudicato. 
Rapporti tra conciliazione e ottemperanza 
L�incipit argomentativo della sentenza � rappresentato dalla preliminare 
e, in definitiva, assorbente, considerazione che �Il verbale di conciliazione 
non ha natura di sentenza n� pi� in generale di provvedimento giurisdizionale, 
in quanto la Commissione di conciliazione non esercita funzioni giudiziarie 
ma amministrative� (si veda, tra gli altri, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007 
n. 5480; cfr. GIUSEPPE FINOCCHIARIO: �L�efficacia esecutiva del verbale di conciliazione 
giurisdizionale: ieri, oggi, domani�, in Giust. Civ., 2003, Vol. I, 
pagg. 1459 ss.). Tra l�altro, precisa il T.A.R. adito, �II presupposto indefettibile 
ai fini dell'ammissibilit� del giudizio di ottemperanza � costituito dal giudicato, 
inteso come �l�accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato�; 
e, pertanto, � inammissibile il ricorso per l�ottemperanza di un verbale di conciliazione, 
in materia di pubblico impiego, in quanto esso non ha natura di
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 281 
sentenza n� di provvedimento giurisdizionale, atteso che la Commissione di 
conciliazione non esercita funzioni giudiziarie ma amministrative�. 
In verit� sarebbe bastata siffatta considerazione per far concludere icasticamente 
per l�inammissibilit� del ricorso proposto. Invece, la Corte Calabrese 
� quasi a voler compensare, quantomeno, con una particolare ricchezza 
argomentativa il sostanziale diniego di giustizia � avverte l�esigenza di illustrare 
con un�ampia ricostruzione dogmatica, i singoli istituti coinvolti nella 
vicenda contenziosa e, in primis, l�impossibilit� di equiparare alle sentenze 
�i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia 
esecutiva�. Allo stato dell�arte � pacifico - osserva il T.A.R. catanzarese 
- che il privato non pu� ricorrere al giudice amministrativo in sede di 
ottemperanza per ottenere l�esecuzione del contenuto del verbale di conciliazione, 
tuttavia, occorre verificare se - come prospettato dal ricorrente - tale 
limitazione integri, o meno, un�ipotesi di incostituzionalit� dell�art. 37 della 
legge n. 1034 del 1971, per violazione degli articoli 3, 4, 24 e 111 della Costituzione. 
Siffatta violazione � esclusa - si legge nella sentenza che si annota 
- dalla mancanza, nel dettato costituzionale, di un principio che obblighi ad 
estendere il sistema dell�ottemperanza anche a titoli esecutivi diversi dalle 
sentenze passate in giudicato. La limitazione censurata dall�istante � il risultato, 
quindi, di una precisa scelta discrezionale del legislatore. N� tantomeno 
il principio di eguaglianza sancito dell�art. 3 Costituzione pu� ritenersi violato 
dall�articolo 40 del decreto legislativo n. 5 del 2003, che non prevede la possibilit� 
di eseguire in forma specifica anche gli obblighi di fare infungibili. 
In sintesi: escludere la possibilit� di ricorrere al giudice dell�ottemperanza, 
per ottenere l�adempimento in forma specifica dell�obbligo di fare infungibile 
posto in un verbale di conciliazione, non si pone in contrasto con gli evocati 
parametri costituzionali. 
Sul punto la Corte Costituzionale (12 luglio 2002 n. 336) ha, infatti, statuito: 
�Non � fondata, nei sensi di cui in motivazione, la q.l.c. dell�art. 612 
c.p.c., sollevata, in riferimento agli art. 3, 10, 24, 111 e 113 Cost., nella parte 
in cui, secondo il diritto vivente, non prevede l�esecuzione degli obblighi di 
fare e non fare sulla base di un verbale di conciliazione giudiziale sotto il 
controllo del giudice dell�esecuzione, in quanto - premesso che la conciliazione 
giudiziale � un istituto preordinato alla definizione delle liti, che eventuali 
ragioni ostative all'esecuzione degli obblighi di cui all'art. 612 c.p.c. 
devono essere valutate non �ex post�, e cio� nel procedimento di esecuzione, 
bens�, se esse preesistono, in sede di formazione dell�accordo conciliativo da 
parte del giudice che lo promuove e sotto la cui vigilanza pu� concludersi 
solo se la natura della causa lo consente, mentre eventuali ragioni di ineseguibilit� 
sopravvenute alla conciliazione giudiziale o preesistenti, nel caso di 
conciliazione conclusesi al di fuori del controllo del giudice, possono essere 
oggetto di opposizione - l�art. 612 c.p.c. pu� essere letto nel senso che esso
282 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
consenta il procedimento di esecuzione disciplinato dalle disposizioni che lo 
seguono anche se il titolo esecutivo sia costituito dal verbale di conciliazione; 
una diversa interpretazione negherebbe il valore di accelerazione della definizione 
della controversia, che costituisce la principale caratteristica della 
conciliazione e comporterebbe un irragionevole seppur parziale sacrificio del 
diritto di difesa, nonch� una protrazione altrettanto irragionevole dei tempi 
del processo.� 
Ci� non significa - si premura di precisare il g.a. - che il ricorrente risulti 
privo di qualunque forma di tutela, poich� il sistema vigente contempla �un 
modello di tutela giudiziale alternativo a quello in natura: in particolare, il 
ricorrente, oltre a potere chiedere il risarcimento dei danni subiti in presenza 
di un fatto riconducibile al paradigma dell�art. 2043 c.c., pu� giovarsi di 
mezzi cosiddetti di coazione indiretta all�adempimento� (in argomento v. ANTONIO 
CORSARO: �Giudizio di ottemperanza ed effettivit� della tutela� - nota 
al Consiglio R.G. Sicilia, 2 marzo 2007 n. 163, in Foro Amm., 2007, Vol. VI, 
fasc., III, pag. 1053). L�aver ottenuto un titolo esecutivo con obbligo, nella 
specie, dell�amministrazione di disporre il trasferimento del dipendente nella 
specifica Unit� Operativa concordata in sede di conciliazione consentirebbe 
al ricorrente �di offrire la propria prestazione lavorativa esclusivamente con 
quelle modalit� oggetto di accordo e con conservazione del diritto alla retribuzione 
anche nel caso in cui il datore si ostini a non ottemperare spontaneamente 
agli obblighi assunti in sede di conciliazione� (cfr. Cass. Sez. Lav. 17 
giugno 2004 n. 11364; v. anche, ARISTIDE POLICE: �Inottemperanza della pubblica 
amministrazione ai provvedimenti del giudice ordinario ed esecuzione 
in forma specifica, in Dir. Proc. amm., 2003 n. 3 Settembre � rassegna, recensioni, 
notizie�). 
Quale giudice, (rectius) quale tutela? 
Invero la raffinata pronuncia calabrese, nonostante le accattivanti affermazioni 
di principio sembra, di fatto, lasciare a bocca asciutta il lavoratore, 
che ha - invano - richiesto l�esecuzione - coattiva - da parte del proprio datore 
di lavoro (pubblico) degli obblighi dal medesimo assunti in sede conciliativa. 
Se sotto il profilo dogmatico � assolutamente ineccepibile il richiamo all�assenza 
di un giudicato per sostenere, in limine, l�inammissibilit� del ricorso, 
nondimeno, sotto il profilo sostanziale, lascia a dir poco perplessi la circostanza 
che, ove in sede conciliativa il lavoratore trovi un accordo - come, peraltro, 
nell�interesse delle parti e dell�intera macchina giudiziaria sarebbe 
auspicabile - il lavoratore rischia di avventurarsi in una terra di nessuno, in 
cui la violazione - unilaterale - degli obblighi di natura non pecuniaria assunti 
da parte datoriale non � sanzionata, quantomeno efficacemente. Il risarcimento 
per equivalente pu�, infatti, rappresentare un�alternativa efficace all�esecu-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 283 
zione coattiva in molte circostanze, ma non in tutte, come per altro insegna 
l�incessante ricorso alla tutela �residuale�, assicurata in sede civile dal procedimento 
ex art. 700 c.p.c.. Nello stesso tempo appare fortemente penalizzante 
per il ricorrente e contraddittorio per il sistema porre, da un lato, come condizione 
di procedibilit�, il tentativo di conciliazione ex art. 66 del d.lgs. n.165 
del 2001, e poi, dall�altro, non prevedere strumenti processuali che consentano 
di tesaurizzare il risultato ottenuto in sede conciliativa (che in una logica, quantomai 
attuale, di ottimizzazione delle risorse dovrebbe rappresentare uno strumento 
di risoluzione delle controversie sempre pi� auspicabile). Non solo: � 
lecito chiedersi quale - miglior ? - sorte sarebbe toccata al ricorrente, ove lo 
stesso avesse ottenuto il diritto al trasferimento in altra U.O. all�esito di una 
sentenza avente efficacia di giudicato e non gi� di un verbale di conciliazione 
(cfr. FELICE ANCORA, �Arbitrato e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo�, 
Milano, Giuffr� 1993, pag. 165). In tal caso - secondo la giurisprudenza 
amministrativa richiamata in sentenza - il g.a. dell�ottemperanza, a 
fronte di statuizioni giudiziali precise e determinate ed alla natura di diritto 
soggettivo delle posizioni azionate, ben avrebbe potuto svolgere un'attivit� 
esecutiva delle sentenze del giudice del lavoro, che impongono alla p.a. prestazioni 
infungibili, limitandosi a dare attuazione alla sentenza civile, senza 
integrarla o modificarla e senza pericolo di un recupero del sindacato sul rapporto 
di pubblico impiego (v. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 ottobre 
2004, n. 751; cos� anche Tar Marche, 19 settembre 2003 n. 997; cfr. MARCO 
ANTONIOLI �Arbitrato e giurisdizione amministrativa dopo la legge n. 205 del 
2000� in Dir. Proc. amm., Milano, Giuffr� 2001). L�esperienza concreta non 
mancher� di testare sul campo la capacit� di tali principi di trovare corrispondenza 
in risposte soddisfacenti. Non a caso la stessa giurisprudenza (T.A.R. 
Calabria, Reggio Calabria, 4 ottobre 2004, cit.) che, in linea di principio, sembrerebbe 
aver superato ogni incertezza interpretativa, in un obiter dicta si cura 
di precisare che i suesposti principi sono declinati �a prescindere dalla questione 
- che qui non mette conto approfondire - se la natura pubblica del datore 
di lavoro escluda la sussistenza di obblighi infungibili e se ancora il giudice 
civile dell�esecuzione possa designare (art. 612 c.p.c.) un ufficiale giudiziario 
(od un commissario ad acta), che disponga con effetti costitutivi, ad esempio, 
la reintegrazione di un dipendente pubblico nel posto di lavoro, il giudice amministrativo 
dell�ottemperanza, a fronte di statuizioni giudiziali precise e determinate 
ed alla natura di diritto soggettivo delle posizioni azionate, pu� 
sempre svolgere un�attivit� esecutiva, sia pure senza integrare il dictum della 
sentenza civile�. 
Sarebbe auspicabile, in realt�, che siffatte questioni che rappresentano, ad oggi, 
i maggiori elementi di criticit� del sistema siano - anche de iure condendo - nel 
quadro dei delicati equilibri tra i diversi poteri dello stato, oggetto di una rinnovata 
attenzione (cfr. ALFREDO CARACCIOLO LA GROTTERIA: �Profili dell�arbitrato nel
284 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
diritto amministrativo� in Dir. Proc. amm., Anno 2002, Vol., 25, fasc., 3 pag. 721). 
Senza un giudizio di esecuzione efficace, la conciliazione e in taluni casi, 
anche il giudizio di cognizione rischiano di rivelarsi un inutile dispendio di 
costi ed energie processuali, che aggravano la macchina amministrativa, prima, 
e quella giudiziaria, poi, senza risolvere i problemi del cittadino. 
Avv. Maria Maddalena Giungato* 
Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione II, sentenza 
19 maggio 2008 n. 522 - Pres. Romano, Rel. Lopilato - C.P. (Avv. V. Ferrari) c. Azienda 
Ospedaliera Cosenza (Avv. P. Siciliano). 
(...Omissis) 
Fatto 
1.� Con ricorso regolarmente notificato e depositato il dott. Claudio Picarelli, dirigente medico 
dipendente dell�Azienda ospedaliera di Cosenza, ha chiesto che Azienda Ospedaliera di 
Cosenza ottemperi al verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi 
al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, 
n. 165 (Norme generali sull�ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni 
pubbliche), presso la Direzione provinciale del lavoro di Cosenza. 
2.� Il ricorrente, attualmente in servizio presso la U.O.C. di Chirurgia di Urgenza e pronto 
soccorso, premette che lo stesso aveva promosso davanti al Collegio di conciliazione delle 
controversie di lavoro con le pubbliche amministrazioni territorialmente competente, il tentativo 
di conciliazione in merito alla controversia di lavoro con la quale chiedeva il risarcimento 
dei danni patrimoniali ed esistenziali, conseguenti a �trattamento vessatorio, 
persecutorio e mobbizzante� posto in essere dal Direttore della citata U.O.C. In sede conciliativa 
si concordava che entro e non oltre il 9 marzo 2007 il ricorrente sarebbe stato trasferito, 
eventualmente anche in soprannumero, presso la Chirurgia generale �Falcone�. 
Sennonch�, alla data del 9 marzo 2007 nessun trasferimento era stato disposto. Soltanto con 
deliberazione del 16 aprile 2007, adottata dal Direttore generale, � stato disposto il trasferimento 
ma non nella sede concordata ma all�U.O. di chirurgia d�urgenza e pronto soccorso. 
A fronte della comunicazione con cui si deduceva la nullit� del predetto atto ex art. 21-septies 
della legge n. 241 del 1990, in quanto elusiva del contenuto del verbale di conciliazione, il 
Direttore generale faceva presente di avere disposto non un trasferimento ma una assegnazione 
con carattere temporaneo per esigenze di servizio e �per evitare al (�) dirigente medico ulteriori 
situazioni di contrasto con il direttore dell�U.O. di Chirurgia vascolare�. 
Il ricorrente lamenta che con tale trasferimento si otteneva lo scopo di liberarsi del ricorrente 
stesso �mobizzato proprio allo scopo di allontanarlo, mentre quest�ultimo non otteneva alcuna 
soddisfazione al diritto derivante dalla conciliazione della controversia�, nonostante il posto 
presso il quale doveva essere trasferito risultava disponibile come attestato dalla comunicazione 
del 30 ottobre 2007 della direzione generale. 
(*) Avvocato del Foro di Cosenza.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 285 
A seguito delle vicende esposte, il ricorrente proponeva ricorso ex art. 612 c.p.c. al giudice 
dell�esecuzione presso il Tribunale di Cosenza per la determinazione delle modalit� di esecuzione 
del titolo formato alla luce di quanto previsto dall�art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001. 
Il giudice adito sospendeva l�esecuzione intrapresa affermando quanto segue: �vi sono seri 
dubbi sul fatto che l�obbligo azionato sia suscettibile di esecuzione forzata, e non si risolva 
invece in un facere infungibile, attuabile necessariamente con la collaborazione del datore di 
lavoro�. 
3.� Esposto ci�, il ricorrente ha proposto ricorso a questo Tribunale in sede di ottemperanza, 
sottolineando come il verbale di conciliazione ex art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001 rappresenti 
un titolo esecutivo equiparabile ad un giudicato sostanziale. Si osserva, infatti, che se il giudice 
ordinario dell�esecuzione non pu� condannare ad un facere infungibile, l�unica possibilit�, 
per evitare un �diniego di giustizia� per il lavoratore, � quella di consentire il ricorso al giudice 
amministrativo in sede di ottemperanza dotato di poteri sostitutivi. 
Il ricorrente deduce, inoltre, che qualora si dovesse ritenere che l�art. 37 della legge n. 1034 
del 1971, nella parte in cui richiede, quale presupposto per l�instaurazione del giudizio di ottemperanza, 
il passaggio in giudicato di una sentenza, non sia applicabile alla fattispecie in 
esame tale norma dovrebbe ritenersi in contrasto con gli artt. 3, 4, 24 e 11 della Costituzione, 
per i motivi indicati nella parte motiva, con conseguente richiesta di trasmissione degli atti 
alla Corte costituzionale. 
Diritto 
1.� Con il ricorso indicato in epigrafe si agisce per ottenere la condanna dell�Azienda Ospedaliera 
di Cosenza ad ottemperare a quanto contenuto nel verbale di conciliazione del 5 marzo 
2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del 
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull�ordinamento del lavoro alle 
dipendenze delle amministrazioni pubbliche), presso la Direzione provinciale del lavoro di 
Cosenza. 
2.� Il ricorso � inammissibile. 
Ai sensi dell�art. 27, primo comma, n. 4, del r.d. n. 1054 del 1924 e dell�art. 37 della legge n. 
1071 del 1934 presupposto indefettibile ai fini dell�ammissibilit� del giudizio di ottemperanza 
� costituito dal giudicato. 
Come � noto, per cosa giudicata (sostanziale) si intende �l�accertamento contenuto nella sentenza 
passato in giudicato� (art. 2909 c.c.) e cio� nella sentenza che ha raggiunto quella stabilit� 
derivante dall�assenza di ulteriori mezzi di impugnazione (cosiddetta cosa giudicata 
formale). 
Il verbale di conciliazione non ha natura di sentenza n� pi� in generale di provvedimento giurisdizionale, 
in quanto la Commissione di conciliazione non esercita funzioni giudiziarie ma 
amministrative (si veda, tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5480). 
N� ad una diversa conclusione si pu� pervenire, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, 
facendo leva sul fatto che il citato art. 66 assegna al verbale valore di titolo esecutivo e 
che l�art. 474, secondo comma, n. 1., c.p.c. equipara alle sentenze �i provvedimenti e gli altri 
atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva�. Tale equiparazione, avendo 
valenza soltanto formale limitata all�ambito del giudizio di esecuzione in cui la stessa � posta, 
consente, infatti, all�interessato unicamente di potere ricorrere al giudice ordinario dell�esecuzione 
nei modi e nei limiti contemplati nel libro terzo del codice di procedura civile. 
Dal contenuto delle norme sopra richiamate non � possibile, pertanto, desumere una assimi-
286 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
lazione di natura sostanziale con la sentenza ai fini dell�esperibilit� del giudizio di ottemperanza. 
3.� Chiarito che il sistema legislativo vigente non consente al privato di ricorrere al giudice 
amministrativo in sede di ottemperanza per ottenere l�esecuzione del contenuto dei verbali di 
conciliazione, occorre esaminare i motivi di ricorso con cui il ricorrente deduce, in via subordinata, 
la incostituzionalit� dell�art. 37 della legge n. 1034 del 1971 per violazione degli artt. 
3, 4, 24 e 111 della Costituzione. 
La questione, ancorch� rilevante, � manifestamente infondata per le ragioni di seguito indicate. 
3.1.� In via preliminare, appare, opportuno � ai fini dell�esatta individuazione della portata 
del dubbio di costituzionalit� prospettato � delineare l�attuale sistema legislativo di tutela in 
forma specifica dei diritti lesi e dei modelli definiti di �coazione all�adempimento�, in particolare, 
degli obblighi di fare. 
Su un piano di carattere generale, esistono diversi modelli adottati in ambito europeo. 
Il sistema tedesco assegna preminenza alle forme di adempimento in natura, con conseguente 
previsione di rimedi processuali che consentono sempre al creditore di ottenere un tutela in 
forma specifica. 
Diversamente, il modello francese, in ossequio alla propria tradizione �libertaria�, si ispira al 
principio della incoercibilit� degli obblighi di fare. 
Il nostro legislatore ha optato per un sistema in un certo senso mediano rispetto a quelli esposti, 
prevedendo forme di esecuzione forzata in forma specifica che, per�, incontrando diversi limiti, 
non consentono sempre al creditore una libera scelta in ordine alle modalit� di tutela 
delle proprie posizioni giuridiche lese. 
Limitando l�analisi a quanto interessa in questa sede, deve rilevarsi che, sul piano sostanziale, 
l�art. 2931 c.c. prevede che �se non � adempiuto un obbligo di fare, l�avente diritto pu� ottenere 
che esso sia eseguito a spese dell�obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura 
civile�. Sul piano processuale, l�art. 612 c.p.c. stabilisce che �chi intende ottenere l�esecuzione 
forzata di una sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare, o di non fare, dopo 
la notificazione del precetto, deve chiedere con ricorso al giudice dell'esecuzione che siano 
determinate le modalit� dell'esecuzione�. 
La giurisprudenza interpreta costantemente le riportate disposizioni nel senso che, pur essendo 
ammissibile una sentenza del giudice civile che condanni ex art. 2931 c.c. il debitore all�adempimento 
in forma specifica di un obbligo di fare infungibile, lo stesso, salvo le peculiarit� 
della singola fattispecie, non � comunque suscettibile di essere eseguito coattivamente nelle 
forme contemplate dall�art. 612 c.c. (v., ex multis, Cass., sez. II, 24 agosto 1994, n. 7.500; 
Tribunale Parma, 12 luglio 2005; Tribunale Roma, 12 settembre 2002). 
Lo stesso orientamento riconosce, per�, che se la condanna ad una fare infungibile � contenuta 
in una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato, il creditore, pur non potendo rivolgersi 
al giudice ordinario ex art. 612 c.p.c., potrebbe ottenere una tutela specifica promuovendo 
il giudizio di ottemperanza avanti al giudice amministrativo (tra gli altri, Tar Calabria, Reggio 
Calabria, 4 ottobre 2004, n. 751; Tar Marche, 19 settembre 2003, n. 997). 
Questa possibilit� di tutela ulteriore non �, per�, consentita � in presenza di un dato normativo 
inequivoco � quando si tratta di dare esecuzione ad obblighi di fare infungibili contenuti non 
in una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato ma in un diverso titolo esecutivo. 
3.2.� Alla luce di quanto sin qui esposto, occorre valutare se tale restrizione nell�accesso al 
giudizio di ottemperanza, riferita, nella specie, all�esecuzione coattiva dei verbali di concilia-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 287 
zione, sia, come ritiene il ricorrente, in contrasto con la Costituzione. 
3.3.� In via preliminare, devono essere dichiarate inammissibili le censure fondate sull�assunta 
violazione degli artt. 4 e 111 Cost. perch� non motivate. In ogni caso, anche alla luce di 
quanto si dir� tra breve, l�evocazione di tali parametri costituzionali risulta inconferente. 
3.4.� Chiarito ci�, deve rilevarsi come il ricorrente assuma, innanzitutto, il contrasto della 
disposizione in esame con gli artt. 3 e 24 Cost.. 
In particolare, viene addotta l�irragionevolezza della scelta compiuta dal legislatore di non 
consentire il ricorso al giudizio di ottemperanza anche per l�esecuzione dei verbali di conciliazione, 
in quanto ci� si risolverebbe in un �diniego di giustizia, a disposto di un corpus normativo 
che spinge, invece, verso lo snellimento del contenzioso basato sull�immediata 
soddisfazione delle pretese avanzate dalle parti per mezzo di reciproche concessioni che, evidentemente, 
realizzano una giustizia sostanziale cui tutti gli ordinamenti moderni si aspirano�. 
In particolare, secondo il ricorrente, non potendo il giudice ordinario dell�esecuzione condannare 
ad un facere infungibile l�Azienda ospedaliera si verrebbe a creare un vulnus ai �diritti� 
del ricorrente derivanti dal verbale di conciliazione. 
Si deduce, inoltre, sotto altro profilo, che �non si comprendere perch� (�) si debba valutare 
il verbale di conciliazione (�) in due modi differenti a seconda che serva a recuperare denaro 
o meno�. 
3.4.1.� Le esposte argomentazioni non possono essere condivise. 
La Corte costituzionale ha chiaramente affermato, sia pure con riferimento ad una fattispecie 
diversa da quella in esame, che la limitazione della tutela innanzi al giudice dell�ottemperanza 
alle sole sentenze passate in giudicato costituisce il risultato di una scelta discrezionale del 
legislatore. Non �, infatti, ricavabile dal dettato costituzionale un principio che obblighi ad 
estendere il sistema dell�ottemperanza anche a titoli esecutivi diversi dalle sentenze passate 
in giudicato. Il giudice delle leggi ha, inoltre, chiarito che tale scelta non risulta irragionevole 
in quanto la procedura di ottemperanza � consentendo �la possibilit� di esercizio di poteri sostitutivi 
rispetto all�amministrazione inadempiente e di inserimento nello svolgimento concreto 
dell�azione amministrativa mediante un commissario ad acta o, a seconda della fattispecie, 
direttamente da parte del giudice� � implica una �giurisdizione estesa al merito� (Corte cost., 
sentenza n. 406 del 1998 e ordinanze n. 44 del 2006 e n. 112 del 2005). In questa prospettiva, 
dunque, la particolare incisivit� e pregnanza del mezzo di tutela previsto giustifica la scelta 
di porre �come presupposto della speciale azione, l�esistenza di una cosa giudicata� (Corte 
cost. n. 406 del 1998) e conseguentemente giustifica l�esclusione della possibilit� di chiedere 
al giudice amministrativo l�ottemperanza, tra l�altro, degli obblighi contemplati dai verbali 
di conciliazione. 
Per quanto attiene, poi, alla lamentata irragionevolezza derivante dalla diversit� di trattamento 
giuridico riservato agli obblighi pecuniari contenuti nei suddetti verbali rispetto agli obblighi 
di fare infungibile, deve rilevarsi (a prescindere dai profili relativi alla individuazione della 
norma effettivamente rilevante nel presente giudizio) come, da un lato, anche per i primi non 
sia possibile il ricorso al giudizio di ottemperanza per le ragioni indicate; dall�altro, come la 
circostanza che tale obblighi siano suscettibili di esecuzione �specifica� deriva dalla loro particolare 
natura che giustifica una ragionevole diversit� di regime giuridico. 
N� potrebbe ritenersi che la norma in esame si ponga in contrasto con il solo articolo 24 della 
Costituzione. 
E� s� vero che la Corte costituzionale, in particolare con la sentenza n. 419 del 1995, ha affermato 
che il principio di effettivit� della tutela giurisdizione impone che l�amministrazione, a
288 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
fronte di una �pronuncia giurisdizionale�, ha l�obbligo di dare attuazione a quel �risultato 
pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice� e che �una decisione di 
giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (�) altro non sarebbe che 
un�inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione
�. 
Ma ci� ha affermato, da un lato, con riferimento alle decisioni adottate da un giudice, dall�altro 
e soprattutto, facendo salvi �i casi di impossibilit� dell�esecuzione in forma specifica�. 
Il principio generale posto nella citata sentenza affermato non �, pertanto, applicabile alla fattispecie 
in esame, atteso che, si ribadisce, la decisione � assunta da una Commissione che non 
esercita funzioni giurisdizionali in relazione ad ipotesi di �impossibilit� dell�esecuzione in 
forma specifica� per la natura infungibile dell�obbligo da eseguire. 
3.5.� Si assume, inoltre, la violazione del principio di eguaglianza di cui all�art. 3 della Costituzione, 
atteso che per i verbali di conciliazione redatti in ambito societario ex art. 40 del 
d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di 
intermediazione finanziaria, nonch� in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 
12 della L. 3 ottobre 2001, n. 366) sarebbe possibile l�esecuzione in forma specifica. 
3.5.1.� Anche sotto tale profilo l�eccezione di incostituzionalit� � manifestamente infondata. 
Non pu�, infatti, ritenersi violato il principio di eguaglianza di cui all�art. 3 della Costituzione, 
atteso che, da un lato, le situazioni poste a confronto � verbali di conciliazioni ex art. 40 del 
d.lgs. n. 5 del 2003 e verbali di conciliazione in esame � sono diverse in relazione agli interessi 
implicati; dall�altro, il citato art. 40, a prescindere da ogni altro profilo, non prevede espressamente 
la possibilit� di eseguire in forma specifica anche gli obblighi di fare infungibili. 
3.6.� Alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi, pertanto, che escludere la 
possibilit� di ricorrere al giudice dell�ottemperanza per ottenere l�adempimento in forma specifica 
dell�obbligo di fare infungibile posto in un verbale di conciliazione non si pone in contrasto 
con gli evocati parametri costituzionali. 
3.7.� Appare opportuno, infine, sottolineare che quanto sin qui si � detto non significa che 
il ricorrente risulti privo di qualunque forma di tutela, il che avrebbe s� determinato un contrasto 
inevitabile con la Costituzione. 
Il nostro sistema legislativo, infatti, come gi� sottolineato, contempla un modello di tutela 
giudiziale alternativo a quello in natura: in particolare, il ricorrente, oltre a potere chiedere il 
risarcimento dei danni subiti in presenza di un fatto riconducibile al paradigma dell�art. 2043 
c.c., pu� giovarsi di mezzi cosiddetti di coazione indiretta all�adempimento. 
L�avere ottenuto un titolo esecutivo con obbligo dell�amministrazione di disporre il trasferimento 
concordato in sede di conciliazione � a prescindere dalla possibilit� di �scomporre� 
tale obbligo per valutare la eventuale sussistenza di �parti� suscettibili di coercizione all�adempimento 
stesso � consente al lavoratore di offrire la propria prestazione lavorativa esclusivamente 
con quelle modalit� oggetto di accordo e con conservazione del diritto alla retribuzione 
anche nel caso in cui il datore di lavoro si ostini a non ottemperare spontaneamente agli obblighi 
assunti in sede di conciliazione (cfr., Cass., sez. lav., 17 giugno 2004, n. 11364). 
4.� Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. 
Per questi motivi 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, sezione Seconda, definitivamente 
pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 289 
Impugnabilit� delle segnalazioni dell�Autorit� 
Garante della concorrenza e del mercato 
(Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, 
Sezione Prima, sentenza 3 febbraio 2009 n. 1027) 
SOMMARIO: 1.- I poteri consultivi e conoscitivi dell�Autorit� garante della concorrenza 
e del meracato. 2.- Il caso dei bollini prodotti dall�Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. 
3.- La pronuncia del T.A.R. Lazio e la nututa delle segnalazioni dell�Autorit� garante della 
concorrenza e del mercato. 4 Conclusioni. 
Con la sentenza n. 1027 del 3 febbraio 2009 la Sezione I del T.A.R. Lazio 
(1), chiamata a decidere un ricorso avverso una segnalazione dell�Autorit� garante 
della concorrenza e del mercato (di seguito, anche, Autorit� antitrust o 
AGCM), si pronuncia in modo definitivo in merito alla natura del potere attribuito 
alla Autorit� medesima dall�art. 21 della legge n. 287/1990. 
Difatti, in conformit� a quanto sancito in una precedente pronuncia (2), 
e a conferma dell�orientamento dottrinario, oramai, consolidato sul tema, il 
giudice di prime cure, dichiarando l�inammissibilit� del ricorso per carenza di 
interesse ad agire, ha concluso nel senso della non autoritativit� delle suddette 
segnalazioni, in quanto inidonee a ledere la posizione sostanziale dei soggetti 
destinatari. 
Il potere di segnalazione viene definito come espressione di una �facolt�� 
concessa all�Autorit� garante al fine di rappresentare le dinamiche concorrenziali 
pi� adeguate ai soggetti preposti alla regolamentazione del sistema economico 
(per l�appunto Parlamento e Governo). 
1. I poteri consultivi e conoscitivi dell�Autorit� garante della concorrenza e 
del mercato 
Nel nostro ordinamento l�Autorit� garante della concorrenza e del mercato 
esercita una funzione �quasi judicial� (3) di custode della concorrenza, 
(1) Ai sensi dell�art. 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, per i ricorsi avverso i provvedimenti 
adottati dall�Autorit� garante della concorrenza e del mercato sulla base delle disposizioni dei titoli I, 
II, III e IV della stessa legge � competente il T.A.R. del Lazio in sede di giurisdizione esclusiva; mentre 
per le azioni di nullit� e di risarcimento del danno si ricorre, in unico grado, alla Corte d�Appello competente 
per territorio 
(2) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 16 settembre 1996, n. 1548, in Trib. Amm. Reg, 1996, I, 3617. 
(3) Cos� la definisce E. FRENI, �I nuovi poteri dell�Autorit� garante della concorrenza e del mercato�, 
in Obbligazioni e Contratti, 2007, 4, p. 343.
290 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
tanto nei confronti delle imprese, quanto dei soggetti preposti alla regolamentazione 
del mercato. 
Questo ruolo non lo svolge, per�, dettando una disciplina cui adeguarsi 
ma intervenendo ex post a correzione dei comportamenti contrari alle regole 
concorrenziali e del buon mercato. 
Nello specifico, i poteri di cui l�Autorit� dispone sono riconducibli, da 
un lato, all�attivit� di enforcement, direttamente volta alla repressione e sanzione 
delle condotte anticoncorrenziali, dall�altro a quella di �competition advocacy� 
espressamente prevista dalla normativa antitrust agli artt. 12, 21 e 22 
della legge n. 287/1990. 
Come evidenziato anche dalla pi� attenta dottrina l�advocacy � una funzione 
di grande utilit� in un ordinamento, come il nostro, caratterizzato da una 
tradizione interventista di regolazione e di direzione del mercato e delle imprese 
(4); essa si sostanzia in una serie di strumenti a prima vista poco incisivi 
ma che, in un�ottica di lungo periodo, contribuiscono a creare e rafforzare la 
cultura della concorrenza, favorendo l�eliminazione di disposizioni normative 
con effetti distorsivi e prevenendo l�introduzione di ulteriori previsioni non 
conformi ai principi di un�economia di mercato aperta al principio della concorrenza 
di valenza comunitaria (5). 
Ci si riferisce, in particolare, al potere di segnalazione al Parlamento e al 
Governo dei casi nei quali gli effetti distorsivi della concorrenza dipendono 
da disposizioni di legge o di regolamento o da provvedimenti amministrativi 
generali (art. 21, legge n. 287/1990), al potere consultivo in ordine ad iniziative 
legislative o regolamentari (art. 22, legge n. 287/1990) e alle indagini conoscitive 
di natura generale nei settori economici in cui vi siano fattori che, ad 
avviso dell�Autorit�, potrebbero rappresentare degli ostacoli al funzionamento 
dell�assetto concorrenziale (art. 12, legge n. 287/1990). 
L�attribuzione di tali poteri, se da un punto di vista funzionale si giustifica 
per l�elevato tecnicismo delle materie di intervento, da un punto di vista organizzativo, 
data l�indipendenza dell�Autorit� dal Parlamento e dal Governo, 
costituisce una delle forme di collegamento e dialogo con i poteri politici. 
Occorre, peraltro, sottolineare la rilevanza politica che le segnalazioni ed 
i pareri assumono nell�ambito dei meccanismi decisionali dei poteri pubblici. 
L�Autorit�, difatti, nell�esercitare tali prerogative non si limita ad un ruolo 
negativo di censura generica di provvedimenti normativi ed amministrativi le- 
(4) Cfr. M. CLARICH, �L�attivit� di segnalazione e consultiva dell�Autorit� garante della concorrenza 
e del mercato: un presidio contro le degenerazioni del processo politico-parlamentare�, in Dir. 
Amm., 1997, p. 85 e ss. 
(5) E� soprattutto nell�esercizio di questi poteri che l�Autorit�, avvalendosi ex art. 1, comma 4, L. n. 
287/1990 dei principi affermati a livello comunitario dalla Corte di Giustizia, ha consentito la trasposizione 
nell�ordinamento italiano di concetti e nozioni che superano la disciplina civilistica nazionale (basti pensare 
alla nozione di impresa o a quella di controllo considerate rilevanti ai fini antitrust).
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 291 
sivi della concorrenza, ma svolge una funzione propositiva (come nel caso in 
esame), indicando le modifiche normative da apportare o i comportamenti 
che le imprese dovrebbero seguire; se a tali �autorevoli indicazioni� in alcuni 
casi non vi � stato alcun seguito, in molte altre occasioni il Parlamento, le Amministrazioni, 
le imprese e, perfino, i giudici hanno fatto propri i suggerimenti 
dell�Autorit� (6). 
In tal senso si potrebbe affermare che l�Autorit� antitrust sia il vero soggetto 
istituzionale chiamato ad esercitare la cura e la rappresentanza dell�interesse 
pubblico della concorrenza; e del resto, grazie al regime di 
pubblicazione previsto dalla legge, le segnalazioni ed i pareri, una volta pubblicati 
(anche sul sito dell�Autorit�, oltre che, ai sensi dell�art. 26 della legge 
istitutiva, sul Bollettino dell�AGCM), finiscono per rivolgersi non solo a coloro 
che ne sono i destinatari formali bens� a tutti gli operatori economici e ai 
soggetti istituzionali. 
A questo punto � opportuno precisare che, sebbene parte della dottrina 
abbia parlato di un �nuovo potere normativo delle autorit� indipendenti� (7), 
ai suddetti atti non pu� in alcun modo attribuirsi efficacia vincolante. 
L�attivit� di segnalazione e quella consultiva, si qualificano come funzioni 
pubbliche di supporto e indagine ausiliarie rispetto all�azione politica e, in 
quanto tali, non sono in alcun modo riconducibili ad attivit� amministrativa 
di tipo autoritativo idonea ad incidere sulle posizioni giuridiche dei soggetti 
verso cui � diretta. 
Ciononostante, per il fatto che alle segnalazioni ed ai pareri seguissero, 
comunque, mutamenti del piano normativo o, addirittura, cambiamenti nelle 
politiche di mercato da parte delle imprese, si � cominciata a registrare una 
tendenza volta a promuovere il sindacato giurisdizionale anche su tali atti. 
Il problema si pone, soprattutto, alla luce dell�ampia dizione dell�art. 33 
della Legge n. 287/90 che considera impugnabili innanzi al T.A.R. del Lazio, 
(6) Nella relazione al d.d.l. di conversione del d.l. n. 223/2006 sono numerosi i richiami alle segnalazioni 
e alle indagini conoscitive dell�Autorit� antitrust con riferimento a tariffe professionali, distribuzione 
commerciale, attivit� di pianificazione, vendita dei farmaci, taxi, assicurazioni, servizi 
bancari e funzionamento delle camere di commercio. Altro caso significativo � quello della partecipazione 
in forma associata alle gare pubbliche: l�autorit� aveva segnalato (AS/251, in Bollettino, n. 5/2003) 
che i raggruppamenti temporanei potevano avere effetti restrittivi quando si associassero imprese che 
gi� singolarmente avessero i requisiti per partecipare alla procedura. Questa indicazione � stata poi generalmente 
tradotta dalle Amministrazioni aggiudicatrici in clausole che regolano il ricorso ai raggruppamenti. 
Da ultimo, con riferimento all�influenza esercitata sull�attivit� giudiziaria, si vedano Cons. 
Stato, Sez VI, 23 settembre 2008, n. 4586 in materia di tariffe dei servizi di vigilanza privata; T.A.R. 
Lazio, Sez. II-ter, 26 novembre 2004, n. 14127, in tema di rivendite di giornali; e T.A.R. Lazio, Sez Iter, 
21 giugno 2001, n. 5542 su i requisiti di accesso alle gare pubbliche di appalto, in www.giustizia � 
amministrativa.it. 
(7) Vedi quanto riportato da I. MELIS, �Decisioni dell�Autorit� garante della concorrenza e del 
mercato sulle privative del trasporto pubblico. Efficacia nei confronti della pubblica amministrazione�, 
in Nuova Rassegna, 2000, n. 8, p. 879.
292 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
oltre ai provvedimenti di cui al titolo I (norme sulle intese, sull�abuso di posizione 
dominante e sulle operazioni di concertazione), anche i provvedimenti 
di cui al titolo III (disciplinante i poteri conoscitivi e consultivi dell�Autorit�) 
(8). Resta inteso che detta norma deve essere interpretata ai sensi dei principi 
generali in materia di giurisdizione amministrativa, si che la relativa tutela � 
azionabile solo avverso provvedimenti amministrativi autoritativi che arrechino 
un pregiudizio concreto, diretto ed attuale alle posizioni giuridiche soggettive 
dei soggetti cui sono rivolti. 
Il problema �, quindi, tutto nella qualificazione giuridica e nelle potenzialit� 
lesive delle segnalazioni adottate a norma dell�art. 21, Legge antitrust. 
2. Il caso dei bollini farmaceutici prodotti dall�Istituto Poligrafico e Zecca 
dello Stato 
Per ragioni di completezza � utile procedere ad un�esposizione dei fatti 
posti al vaglio del giudice amministrativo nella pronuncia n. 1027/2009. 
L�Autorit� Antitrust (con nota del 16 novembre 2004) inviava al Ministero 
dell�Economia e delle Finanze, al Ministero della Salute e, per conoscenza, 
all�Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (di seguito IPZS), una segnalazione 
ex art. 21, Legge n. 287/1990 (9), in merito alle modalit� adottate dall�IPZS 
per l�individuazione dei fornitori di �carta speciale� con cui vengono realizzati 
i bollini farmaceutici autoadesivi da apporre sulle confezioni dei medicinali 
erogabili dal Servizio Sanitario Nazionale, ed i criteri per la scelta delle imprese 
fiduciarie ex D.M. del 2 agosto 2001 (10). 
Sebbene a norma degli artt. 4 e 5 del citato D.M. vi fossero chiare ed 
ovvie ragioni di sicurezza che giustificavano l�intervento in via esclusiva dell�IPZS 
(sia nella fase di fornitura della carta speciale, che in quelle successive 
di fabbricazione e stampa del bollino), il fatto che l�Istituto medesimo procedesse 
ad affidamenti diretti e non predisponesse alcuna gara per la scelta delle 
imprese deputate allo specifico servizio costituiva una palese violazione delle 
disposizioni a tutela della concorrenza e di quelle dettate in materia di appalti 
di pubbliche forniture (11). 
(8) Testualmente �I ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni 
di cui ai Titolo dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice 
amministrativo� 
(9) Cfr. AS/285, 11 novembre 2004, in Bollettino n. 46/2004. 
(10) Cfr. Art. 5, comma 1, D.M. 2 agosto 2001, a tenore del quale �Nel quadro dei principi di sicurezza 
enunciati in premessa , le aziende farmaceutiche si approvvigionano del bollino di cui al presente 
decreto presso l�Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, il quale assicura modalit� di forniture adeguate 
alle esigenze produttive delle aziende stesse. A tale scopo l�Istituto si avvale anche, sotto la sua responsabilit�, 
di un adeguato numero di aziende fiduciarie, secondo necessit�.�. 
(11) Cfr. D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 �Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici 
di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE�.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 293 
Contro l�espressa inapplicabilit� del D.Lgs. n. 358/1992 alle forniture 
la cui esecuzione richiede misure speciali di sicurezza, l�Autorit� garante 
ribadiva come, secondo un orientamento comunitario, ai fini di tale limitazione, 
fosse necessaria la sussistenza, oltre che delle ragioni di sicurezza, 
di un concreto interesse pubblico alla non applicabilit� delle procedure ad 
evidenza pubblica e, al contempo, la proprorzionalit� di tale deroga (12). 
Nel caso di specie il mancato ricorso a procedimenti di gara avrebbe determinato 
la cristallizzazione delle forniture in capo sempre alle stesse imprese; a ci� si 
aggiunga che, oltre all�esclusione di imprese terze, il mancato espletamento di procedura 
ad evidenza pubblica pregiudicava lo stesso IPZS, poich� un confronto concorrenziale 
ripetuto con una certa frequenza avrebbe consentito alla stazione 
appaltante di beneficiare dei vantaggi tecnologici sviluppati nel tempo (13). 
Secondo l�Autorit� era, pertanto, opportuno che l�ente appaltante procedesse 
periodicamente ad una nuova selezione delle aziende fiduciarie nonch� 
di quelle fornitrici della carta speciale e dell�apparecchio che realizza i bollini 
per individuare quelle che garantissero il servizio migliore, ed esercitando i 
propri poteri di segnalazione, auspicava una modifica in senso preconcorrenziale 
della prassi instaurata dall�IPZS. 
A questo punto l�IPZS, con ricorso n. 777/2005, impugnava innanzi al 
T.A.R. la su esposta segnalazione eccependone l�infondatezza e l�illegittimit� 
per eccesso di potere. Il ricorrente lamentava, nello specifico, i vizi di manifesta 
contraddittoriet� e illogicit�, difetto di istruttoria e sviamento, difetto di 
motivazione, carenza di presupposti ed erronea rappresentazione dei fatti. 
L�Autorit� antitrust, oltre a contro dedurre in merito alla legittimit� e correttezza 
delle determinazioni rese con il potere conferitole dall�art. 21, l. n. 
287/1990, eccepiva, in via preliminare, l�inammissibilit� del ricorso: l�atto del 
quale si contestava la legittimit� non era in alcun modo riconducibile ad un�attivit� 
amministrativa in senso stretto, non presentando il carattere dell�autoritativit� 
e, quindi, dell�idoneit� ad incidere direttamente sulla sfera giuridica 
de destinatari, configurandosi piuttosto come il risultato di una mera attivit� 
di informazione e sostegno della classe politica. 
(12) Cfr. Corte Giust. europea, 5 dicembre 1989, in causa 3-88, Commissione c. Repubblica Italiana, 
in Raccolta, 1989, p. 4035, in cui si afferma il principio secondo cui non basta che uno Stato 
membro invochi ragioni di sicurezza per giustificare la non applicabilit� delle norme sugli appalti, occorrendo 
procedere sia ad una concreta analisi di adeguatezza circa lo non applicabilit� della citata disciplina 
rispetto ad uno scopo precisamente individuato, sia a valutare la proporzionalit� dello strumento 
diretto a realizzare siffatto interesse pubblico, nel senso di accertare se tale limitazione rappresenti 
l�unico mezzo concretamente utilizzabile. 
(13) Elemento di particolare rilievo rispetto a servizi, come quello dell�erogazione dei bollini farmaceutici, 
ove l�esigenza di combattere tecniche di contraffazione sempre nuove richiede un continuo 
aggiornamento tecnologico degli strumenti di controllo.
294 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
3. La pronuncia del T.A.R. Lazio e la natura delle segnalazioni dell�Autorit� 
garante della concorrenza e del mercato 
Il T.A.R. del Lazio, chiamato a decidere sulla vicenda, si pronuncia sulla 
natura degli atti previsti dall�art. 21 e 22, legge n. 287/1990, tematica che, in 
precedenza, era gi� stata affrontata in occasione di un ricorso avverso il diniego 
opposto dall�Autorit� ad una richiesta di accesso agli atti di un�indagine conoscitiva 
condotta nel settore degli ordini e dei collegi professionali e delle 
relative professioni (14). 
In quella sede il giudice amministrativo aveva escluso che il diritto di ac 
cesso potesse esercitarsi nel corso di un�attivit� necessariamente preparatoria 
e preliminare rispetto a quella di segnalazione e consultiva che poco ha del 
procedimento amministrativo. 
I poteri riconosciuti dagli art. 21 e 22 sono, infatti, espressione di � [..] 
un�attivit� pubblica di informazione e sostegno ausiliaria rispetto a quella 
svolta da parlamento e governo, con riguardo alla quale non possono trovare 
evidentemente applicazione le regole generali della Legge n. 241/1990�. 
In tal senso, l�esercizio di queste funzioni non necessit� della formazione, 
dell�acquisizione o dell�utilizzo di documenti amministrativi, e netta � la distinzione 
con l�attivit� istruttoria, tipicamente provvedimentale, volta ad accertare 
violazioni consistenti in comportamenti anticoncorrenziali, individuati 
nelle singole fattispecie di intese, abusi di posizione dominante e concentrazioni 
vietate ai sensi della Legge n. 287/1990. 
Il T.A.R., riprendendo alcune osservazioni avanzate dalla stessa Autorit� 
a conferma della natura non procedimentale di detta attivit�, evidenzia, innanzitutto, 
il fatto che la stessa pubblicit� dell�avvio dell�indagine conoscitiva, ai 
sensi dell�art. 13, comma 1, del regolamento in materia di procedura (D.P.R. 
461/1991), � rimessa ad una valutazione discrezionale dell�Autorit�, mentre 
la legge sul procedimento amministrativo, all�art. 7, stabilisce che tale comunicazione 
debba avvenire sempre a pena di illegittimit� (ad eccezione di alcuni 
casi particolari espressamente previsti); e, in secondo luogo, va evidenziato 
(14) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 16 settembre 1996, n. 1548, in Trib. Amm. Reg., 1996, I, 3617. 
Nel caso di specie l�Autorit�, a seguito di un�indagine conoscitiva, avviata ex art. 12, comma 2, l. n. 
287/1990, segnalava (ai sensi dell�art. 21, l. cit.) l�incoerenza con i principi del corretto funzionamento 
del mercato di alcune disposizioni contenute nella Legge 11 ottobre 1995, n. 423, recante �norme in 
materia di sopratasse e di pene pecuniarie per omesso, ritardato o insufficiente versamento delle imposte� 
(Bollettino, n. 44/95), nonch� (ex art. 22, l. cit.) la situazione discorsiva della concorrenza prodotta 
da alcune disposizioni contenute nel disegno di legge di conversione del d.l. 29 aprile 1995 n. 
312, recante �differimento di taluni termini ed altre disposizioni in materia tributaria� (Bollettino, n. 
24/95).
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 295 
come i poteri istruttori previsti dagli artt. 4, 5 e 6 del citato regolamento e di 
cui l�Auorit� si avvale risultano del tutto affievoliti e privi di ogni contenuto 
obbligatorio (15). 
Alla luce di queste considerazioni pu�, forse, apparire scontata la conclusione 
a cui perviene il T.A.R. Lazio nella sentenza n. 1027/2009, in commento, 
con cui dichiara la non ammissibilit� del ricorso proposto dall�Istituto 
Poligrafico e Zecca dello Stato avverso la segnalazione dell�Autorit� garante, 
ma ci� che pi� rileva di tale pronuncia sono i nuovi profili addotti dal giudice 
per qualificare la natura delle funzioni di advocacy esercitate dall�Antitrust. 
E�indiscutibile, a parere dei giudici, che tali prerogative siano state affidate al fine 
di �effettuare una valutazione di proporzionalit� tra la restrizione della concorrenza 
implicita nelle prescrizioni soggette a scrutinio e il fondamento generale di razionalit� 
collettiva (in altri termini l�interesse pubblico) che esse intendono perseguire.� 
L�Autorit� antitrust, infatti, come gi� accennato, svolge una funzione tecnica 
connessa all�analisi del mercato e all�individuazione delle soluzioni pi� favorevoli 
allo sviluppo della concorrenza e, per gli effetti, una funzione di riequilibrio. 
Del resto il legislatore, istituendo un�autorit� �garante della concorrenza�, ha 
inteso attribuire alla stessa un peculiare ruolo che le consentisse di intervenire in 
posizione di ovvia neutralit� (16) finanche nella fase della formazione delle norme 
giuridiche, per rappresentare adeguatamente al titolare della relativa attribuzione 
le dinamiche pro-competitive da attuare nel settore di volta in volta considerato. 
Partendo da questa impostazione i giudici arrivano, cos�, alla conclusione 
che, nel caso di specie, non era stata assunta alcuna determinazione avente 
portata autoritativa qualificandosi la segnalazione de qua come �un atto emanato 
nel contesto del rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici divisato 
dal menzionato art. 21 (come attestato dal fatto che nella sua parte finale l�Autorit� 
non prescrive alcunch�, ma �confida� che le sue considerazioni �possano 
trovare adeguato seguito�) con la conseguenza che non si ravvisa in capo all�Istituto 
ricorrente una situazione giuridica sostanziale lesa dal potere amministrativo, 
e come tale idonea a sostenere il suo interesse ad agire in giudizio�. 
E� possibile, quindi, concludere nel senso che le segnalazioni non costituiscono 
altro che un �monito autorevole� con cui L�Autorit� garante delle 
(15) In tal senso nessuna sanzione pu� essere applicata nei confronti delle imprese che omettano 
di fornire le informazioni o forniscono informazioni non veritiere, ed alle richieste di informazioni e 
documentazioni sono opponibili esigenze di segreto aziendale o industriale, talch� l�esercizio di tali poteri 
viene, in buona sostanza, ad essere rimesso alla mera collaborazione dei soggetti interessati. 
(16) Cfr. in generale sul tema P. LAZZARA, �Autorit� indipendenti e discrezionalit��, CEDAM, 
2001; M. CLARICH, �Autorit� indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello�, Bologna, 2005; M. 
DE BENEDETTO, �Le Autorit� indipendenti fra regole, discrezionalit� e controllo giurisdizionale�, in 
Foro Amm.- Tar, 2002, p. 3858 e ss.; id. �Intorno alla pretesa terzeit� delle Autorit� indipendenti�, in 
Giorn. dir. ammm., 2002, vol. 11, p. 1185; id., �L�Autorit� garante della concorrenza e del mercato. 
Organizzazione, poteri e funzioni�, Il Mulino, 2000.
296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
concorrenza e del mercato pone gli interessati sull�avviso che, portando avanti 
determinati comportamenti, verranno assoggettati ad un procedimento istruttorio 
volto all�accertamento delle eventuali violazioni della normativa antitrust 
e all�applicazione delle relative sanzioni. 
Si tratta di un intervento, per cos� dire, di �moral suasion� cio� di induzione 
delle imprese a comportamenti conformi alla normativa antitrust senza 
ricorrere all�esercizio dei poteri formali a carattere sanzionatorio ad autoritativo 
attribuiti dalla legge n. 287/1990 (17). 
4. Conclusioni 
Alla luce della ricostruzione proposta � facile comprendere il motivo per 
il quale le segnalazioni ed i pareri resi dall�Autorit� garante non siano soggetti 
ad impugnazione in via giurisdizionale: in quanto atti privi di efficacia vincolante, 
la parte istante, non avrebbe alcun interesse personale, concreto e attuale 
al loro annullamento (18). 
Ci� non significa affatto che segnalazioni e pareri non abbiano rilevanza alcuna. 
Si �, infatti, evidenziato come le funzioni conoscitive siano in grado di 
fornire ai soggetti istituzionali e agli operatori economici argomenti dotati di 
elevato tecnicismo ma, soprattutto, siano in grado di trasmettere una peculiare 
legittimazione � fondata sull�indipendenza e sulla competenza del giudizio � 
agli atti che in qualche modo ne incorporano le ragioni. 
Inoltre, la valenza dell�attivit� consultiva e di quella di segnalazione � ulteriormente 
accresciuta dal ruolo attribuito all�AGCM anche con riferimento 
all�ordinamento comunitario. 
Infatti, anche ai sensi di quanto previsto dall�art. 1 della stessa legge istitutiva 
(19) l�Autorit� antitrust non � solo deputata al rispetto delle regole concorrenziali 
ma ha, anche, l�importantissima funzione di garante della 
conformit� dell�ordinamento italiano al diritto comunitario in attuazione dell�art. 
3A del Trattato di Maastricht che obbliga gli Stati membri a perseguire 
una politica economica condotta conformemente al principio di un�economia 
di mercato aperta ed in libera concorrenza. 
(17) Questa tecnica di orientamento dei comportamenti degli operatori economici � stata sperimentata 
soprattutto nell�ambito dell�ordinamento bancario nel quale l�organo di vigilanza (Banca d�Italia), 
specie in passato, privilegiava un approccio informale alla regolazione utilizzando solo in casi 
estremi gli ampi poteri di intervento conferiti dalla legge bancaria del 1936. 
(18) Sui caratteri dell�interesse a ricorrere nel processo amministrativo cfr, tra le tante, T.A.R. 
Napoli, VI, 14 febbraio 2005 n. 1046 in Foro amm. � Tar, 2005, 476; T.A.R. Piemonte, II, 4 ottobre 
2003 n. 1220, in op.ult.cit., 2003, 2841; TA.R. Veneto, Sez. I, 5 febbraio 2003, n. 1082, in Foro amm. � 
Tar, 2003, p. 465 
(19) Che, in particolare, al comma 4 stabilisce che �L�interpretazione delle norme contenute nel 
presente Titolo � effettuata in base ai principi dell�ordinamento delle Comunit� europee in materia di 
disciplina della concorrenza�.
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 297 
In tal senso le segnalazioni ed i pareri resi costituiscono una forma di coordinamento 
volto ad una uniforme interpretazione delle regole concorrenziali, 
condotta nel rispetto dei principi sanciti a livello comunitario. 
A dimostrazione di tale efficacia si registra la tendenza all�aumento dell�attivit� 
di segnalazione e consultiva: dai tre casi del 1992 si � arrivati ai 54 
del solo 2008 (20), cifra, quest�ultima, con buone probabilit� destinata ad esser 
presto superata. 
Dott.ssa Maria Laura Tripodi* 
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Prima, sentenza 3 febbraio 2008 
n. 1027 - Pres. Giovannini, Rel. di Nezza - Ipzs s.p.a. (Avv.ti F. Tedeschini e P.S. Pugliano) 
c. Autorit� garante della concorrenza e del mercato (Avv. dello Stato D. Del Gaizo - AL 
5027/05). 
(...omissis) 
FATTO E DIRITTO 
1. Con ricorso ritualmente instaurato l�Istituto poligrafico e zecca dello Stato, premettendo di 
essere responsabile del ciclo produttivo dei bollini farmaceutici, aventi natura di carte-valori, 
ha impugnato la segnalazione del 16 novembre 2004, con cui l�Autorit� garante della concorrenza 
e del mercato ha rilevato l�incompatibilit�, con la vigente normativa dettata in materia 
di appalti pubblici, dell�affidamento diretto della fornitura della carta speciale destinata alla 
realizzazione degli anzidetti bollini. 
A sostegno del gravame l�Istituto ricorrente ha dedotto i vizi di violazione e falsa applicazione 
dell�art. 4 d.lgs. n. 358 del 1992 e di eccesso di potere sotto molteplici profili (carenza dei 
presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicit� manifesta, 
contraddittoriet� e sviamento). Segnatamente, l�Autorit� non avrebbe tenuto conto della complessa 
disciplina concernente i bollini dei medicinali (e pi� in generale la fabbricazione delle 
carte-valori), incentrata sulla riserva legale istituita in favore dell�Ipzs per la produzione di 
detti bollini, al fine di contrastare le possibili frodi in danno del Servizio sanitario nazionale. 
In questa ottica, non sarebbe dubbia l�applicabilit� a tali forniture del menzionato art. 4, lett. 
c (recante l�esclusione dall�ambito precettivo delle norme di evidenza pubblica delle �forniture 
dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, conformemente 
alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione 
degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato�), presentandosi pertanto la censurata 
segnalazione affetta da contraddittoriet� intrinseca (essendo state in premessa enunciate 
le speciali misure di sicurezza previste per la peculiare attivit� in considerazione), da difetto 
di motivazione e di istruttoria (anche in ragione del mancato esame delle controdeduzioni rassegnate 
nel corso del procedimento) e da sviamento (alla luce della nota del Ministero della 
(20) Cfr. www.agcm.it 
. (*) Dottore in giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
298 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
salute in data 4 dicembre 2003, con la quale veniva riconosciuta la perdurante sussistenza di 
�motivi di sicurezza� per l�attivit� in disamina). 
Si � costituita in giudizio la parte intimata, che ha eccepito l�inammissibilit� del ricorso e ne 
ha dedotto l�infondatezza nel merito, formulando le rispettive conclusioni. 
Successivamente, depositata dalla ricorrente una memoria difensiva, all�udienza del 14 gennaio 
2009 la causa � stata trattenuta in decisione. 
2. Il ricorso � inammissibile, risultando l�atto impugnato assunto nell�esercizio del �potere di 
segnalazione al Parlamento ed al Governo� attribuito all�Autorit� garante dall�art. 21 l. 10 ottobre 
1990, n. 287 (collocato nel Titolo III della legge, sui �poteri conoscitivi e consultivi 
dell�Autorit��). 
A tenore di questa disposizione, l�Autorit� stessa: a) pu� individuare (�allo scopo di contribuire 
ad una pi� completa tutela della concorrenza e del mercato�) �i casi di particolare rilevanza 
nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale 
determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non 
siano giustificate da esigenze di interesse generale� (comma 1), segnalando le situazioni distorsive 
(se �derivanti da provvedimenti legislativi�, al Parlamento e al Presidente del Consiglio 
dei Ministri, nonch� �negli altri casi� al Presidente del Consiglio dei Ministri, ai Ministri 
competenti e agli enti locali e territoriali interessati; comma 2); b) pu� inoltre (�ove ne ravvisi 
l�opportunit��) esprimere un �parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire 
le distorsioni�, con la connessa facolt� di �pubblicare le segnalazioni ed i pareri nei modi pi� 
congrui in relazione alla natura e all�importanza delle situazioni distorsive� (comma 3). 
� stato giustamente osservato in dottrina come all�Autorit� sia stato affidato - in questi casi - 
il compito di riesaminare l�equilibrio tra la distorsione della concorrenza realizzata e l�interesse 
perseguito da una norma o da un atto amministrativo generale, dovendo essa effettuare una 
valutazione di proporzionalit� tra la restrizione della concorrenza implicita nelle prescrizioni 
soggette a scrutinio e il fondamento generale di razionalit� collettiva (in altri termini, l�interesse 
pubblico) che esse intendono perseguire. Si tratta cio� di una facolt� che sembra assolvere 
a una duplice funzione, tecnica (all�Autorit� � commessa l�analisi del mercato con 
l�individuazione delle soluzioni pi� favorevoli allo sviluppo della concorrenza) e di riequilibrio 
(�consistente nel dare voce ad un interesse, quello della concorrenza, che altrimenti non 
avrebbe riconoscimento, cos� contrastando gli interessi specifici che nei singoli casi invocano 
l�adozione di norme restrittive�). 
Questa peculiare attribuzione vale a definire in modo originale - almeno per il nostro sistema 
- il ruolo di �garante della concorrenza� assegnato dalla legge all�Autorit� antitrust, consentendole 
di intervenire (in posizione di ovvia neutralit�) finanche nella fase della formazione 
delle norme giuridiche, affinch� al titolare della relativa attribuzione (legislatore o autorit� 
governativa che sia) vengano adeguatamente rappresentate le dinamiche pro-competitive del 
settore sul quale si intende intervenire (e senza che ci� costituisca un vulnus alla natura tecnica 
dell�Autorit�, alla luce del fondamento comunitario del suo compito precipuo di tutelare e 
promuovere la concorrenza; attenta dottrina ricorda in proposito come l�art. 3A del Trattato 
di Maastricht obblighi gli Stati membri a perseguire una politica economica condotta conformemente 
�al principio di un�economia di mercato aperta e in libera concorrenza�). 
Quanto innanzi osservato consente allora di escludere che nel caso di specie sia stata assunta 
una determinazione avente portata autoritativa, consistendo piuttosto in un atto emanato nel 
contesto del rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici divisato dal menzionato art. 21 
(come attestato tanto dalla circostanza che la segnalazione � indirizzata al Ministro della salute,
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 299 
quanto dal fatto che nella sua parte finale l�Autorit� non prescrive alcunch�, ma �confida� 
che le sue considerazioni �possano trovare adeguato seguito�), con la conseguenza che non 
si ravvisa in capo all�Istituto ricorrente una posizione giuridica sostanziale lesa dal potere amministrativo, 
e come tale idonea a sostenere il suo interesse ad agire in giudizio. 
3. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. 
Sembra peraltro equo disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti. 
P.Q.M. 
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, 
dichiara il ricorso inammissibile. 
Cos� deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009.
300 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Provvedimento di revoca per interesse 
pubblico ed indennizzo 
(Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, 
Sezione Terza, sentenza 9 marzo 2009 n. 2372) 
La sentenza 9 marzo 2009 n. 2372 del Tar Lazio si segnala per aver affrontato 
una serie di tematiche attinenti all�esercizio dei poteri di autotutela 
da parte della stazione appaltante in sede di procedura ad evidenza pubblica 
ed e segnatamente in materia di revoca dell�aggiudicazione per sopravvenuta 
carenza di risorse finanziarie. Pur non introducendo elementi di discontinuit� 
rispetto agli indirizzi giurisprudenziali prevalenti la pronuncia si segnala per 
aver affermato che la partecipazione del privato alla fase procedimentale diretta 
all�emanazione del provvedimento di autotutela risulterebbe superflua 
nelle ipotesi in cui il provvedimento di secondo grado trova al sua giustificazione 
nella mancanza di risorse finanziarie, legittimando cos� una sanatoria 
del vizio ai sensi dell�art. 21 octies comma 2 della legge 241/1990. Trattasi di 
valutazione che, come richiesto dalla richiamata norma, deve avvenire in ogni 
caso in concreto, non risultando ammissibile una analisi �tipologia� della causa 
della revoca, tale da escludere a priori al necessit� della garanzia delle regole 
partecipative, anche se la specifica causale sembra assumere, a giudizio del 
Tar, un ruolo non certo secondario. Per quanto attiene alle conseguenze patrimoniali 
il TAR si pone sulla scia della giurisprudenza prevalente, che tende a 
valutare il complessivo comportamento dell�amministrazione sul piano della 
responsabilit� precontrattuale, tramite una analisi in concreto della fattispecie 
e con valutazione in termini di colpevolezza del contegno attivo o omissivo 
dell�amministrazione, il quale ultimo si pone quale spartiacque fra l�ipotesi 
indennitaria ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 e quella risarcitoria. 
Proprio in termini di indennizzo la sentenza mostra profili di interesse 
aderendo alle condivisibili tesi che ritengono la richiesta indennitaria diversa 
da quella risarcitoria e richiedono pertanto la proposizione di una autonoma 
specifica domanda (eventualmente subordinata) da proporre anche tramite motivi 
aggiunti. L�indirizzo trova la sua evidente ratio nella diversit� dei presupposti 
della fattispecie rispetto a quella risarcitoria, richiedendo solo 
quest�ultima l�esistenza di un fatto qualificabile come illecito (oltre alla colpevolezza 
dell�agente). 
Non condivisibile � invece la sentenza l� dove afferma che �dalla previsione 
dell�art. 21 quinquies, per cui l�indennit� � dovuta quando la revoca incida 
su rapporti negoziali, si deve ritenere che questa non sia dovuta quando 
il provvedimento di revoca si verifichi prima della stipula del contratto�. Trat-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 301 
tasi di interpretazione che pare porsi in netto contrasto con il 1� comma dell'art. 
21 quinquies L. n. 241/1990, il quale prevede in linea generale che �se la revoca 
comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione 
ha l�obbligo di provvedere al loro indennizzo�. In detto quadro 
la specifica disposizione di cui al 2� comma della norma citata (introdotto 
dall�art. 12, D.L. 25 giugno 2008, n. 112), l� dove dispone che �ove la revoca 
di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti 
negoziali, l�indennizzo liquidato dall�amministrazione agli interessati � parametrato 
al solo danno emergente e tiene conto sia dell�eventuale conoscenza 
o conoscibilit� da parte dei contraenti della contrariet� dell�atto amministrativo 
oggetto di revoca all�interesse pubblico, sia dell�eventuale concorso dei contraenti 
o di altri soggetti all�erronea valutazione della compatibilit� di tale atto 
con l�interesse pubblico�, pur non scevro di difficolt� interpretative, � evidentemente 
diretto a disciplinare le modalit� di quantificazione dell�indennizzo 
in ipotesi di incisione della revoca su atti negoziali, ma non gi� ad escludere 
l�obbligo di corrispondere l�indennizzo nelle restanti fattispecie. 
Avv. Stefano Varone* 
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, sentenza 9 marzo 2009 n. 
2372 - Pres. Amoroso, Est. Altavista - S. S. s.r.l. (Avv.ti A. ed E. Romano) c. Anas s.p.a. (Avv. 
dello Stato S. Varone - AL 47027/2006) - (respinge). 
(�Omissis) 
FATTO 
A seguito della gara indetta con bando del 24-5-2005, per l�affidamento dei lavori di manutenzione 
ordinaria di sostituzione e ripristino delle barriere metalliche di sicurezza dell�autostrada 
Salerno-Reggio Calabria, risultava aggiudicataria la societ� Sicurvie Service s.r.l.., 
aggiudicazione disposta con provvedimento del 30-8-2005. Successivamente, prima della stipula 
del contratto, con provvedimento del 26-7-2006, � stato disposto l�annullamento in sede 
di autotutela dell�intera di procedura di gara, non sussistendo le risorse finanziarie per far 
fronte agli impegni conseguenti all�affidamento. Avverso tale provvedimento � stato proposto 
il presente ricorso per i seguenti motivi: 
violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialit� della azione 
amministrativa; violazione dell�art 7 della legge n� 241 del 7-8-1990; vizio del procedimento; 
violazione e falsa applicazione del principio del contrarius actus, eccesso di potere per incompetenza; 
violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione e degli artt1 
e segg della legge n� 241 del 7-8-1990; carenza assoluta dei presupposti; vizio del procedimento; 
carenza di istruttoria; difetto dell�interesse pubblico specifico all�annullamento; ec- 
(*) Avvocato dello Stato.
302 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cesso di potere, sviamento. 
Si � costituita l�Anas, a mezzo dell�Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza del ricorso. 
Alla camera di consiglio del 13-12-2006, � stata respinta l�istanza cautelare di sospensione 
del provvedimento impugnato, non sussistendo il fumus boni iuris in ordine all�accoglimento 
del ricorso. 
All�udienza pubblica del 21-1-2008 il ricorso � stato trattenuto in decisione. 
DIRITTO 
Con il primo motivo di ricorso si sostiene la illegittimit� per la mancata comunicazione di 
avvio del procedimento. 
Tale censura non pu� essere accolta. 
Infatti, ai sensi dell�art 21-octies della legge n� 241 del 7-8-1990, introdotto dalla legge n� 15 
del 2005, non � annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento 
o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il 
suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 
Il provvedimento amministrativo non � comunque annullabile per mancata comunicazione 
dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto 
del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . 
Quest�ultima parte della norma si applica anche alla attivit� discrezionale della Amministrazione, 
quando il contenuto del provvedimento a seguito dell�intervento partecipato del privato 
non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (Consiglio di Stato Sez. 
VI, Sent. n. 1588 del 14-04-2008). 
Nel caso di specie, risulta dai provvedimenti impugnati e dalla difesa dell�Anas che la revoca 
� stata basata sulla mancanza di risorse finanziarie; rispetto a tale motivazione, che riguarda 
la possibilit� per la stazione appaltante di poter assumere gli impegni contrattuali, qualsiasi 
partecipazione del privato sarebbe stata ininfluente. La valutazione in ordine alla adeguatezza 
delle risorse finanziarie, propria della stazione appaltante, non avrebbe potuto essere diversa 
in relazione alle argomentazione eventualmente proposta dalla impresa in sede di partecipazione. 
Pertanto, si deve ritenere raggiunta la prova, ai sensi dell�art 21 octies comma 2, che il 
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato. 
Con il secondo motivo di ricorso si sostiene la incompetenza dell�organo che ha adottato il 
provvedimento impugnato, in quanto sarebbe stato emanato da organo diverso da quello che 
ha emesso il provvedimento revocato. 
Il provvedimento impugnato � effettivamente, come sostenuto dal ricorrente, un annullamento 
in autotutela dell�intera procedura di gara e non solo dell�aggiudicazione. 
Il bando di gara � sottoscritto dal Responsabile del procedimento; la revoca della gara � stata, 
invece disposta dal Capo compartimento dell�ufficio Anas per la Salerno Reggio Calabria. Il 
capo compartimento � il dirigente preposto all�ufficio, pertanto, si deve ritenere rientrante 
nella sua competenza la revoca degli atti di gara. 
Tale censura � dunque infondata 
Ulteriore censura viene proposta avverso la motivazione della revoca per la carenza di risorse 
finanziarie. 
L�art 21 quinquies della legge n� 241 del 1990, introdotto dalla legge n� 15 del 2005, prevede 
che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione 
di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento am-
IL CONTENZIOSO NAZIONALE 303 
ministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato 
ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneit� del provvedimento 
revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti 
direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. 
Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti 
negoziali, l�indennizzo liquidato dall�amministrazione agli interessati � parametrato al solo 
danno emergente e tiene conto sia dell�eventuale conoscenza o conoscibilit� da parte dei contraenti 
della contrariet� dell�atto amministrativo oggetto di revoca all�interesse pubblico, sia 
dell�eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all�erronea valutazione della compatibilit� 
di tale atto con l�interesse pubblico . 
Per valutare la legittimit� del provvedimento di revoca, si deve esaminare se l�Amministrazione 
abbia correttamente operato una valutazione delle circostanze sopravvenute e dell�interesse 
pubblico. Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa che dopo l�aggiudicazione, in 
data 30-8-2005, l�Anas � stata interessata da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari 
da parte dello Stato, in particolare con la legge finanziaria per il 2006. Con nota del 4-1-2006 
il capo compartimento Anas disponeva la sospensione della stipulazione di tutti i contratti in 
corso. Successivamente, la Direzione generale dell�Anas rideterminava il bilancio 2006, riducendo 
le risorse destinate all�Ufficio per l�Autostrada Salerno Reggio Calabria. Pertanto 
veniva adottato il provvedimento impugnato. 
Tale valutazione dei nuovi presupposti di fatto e dell�interesse pubblico a non vincolare l�amministrazione 
con impegni di spesa non coperti, in un momento di forte riduzione delle risorse 
finanziarie, non pu� ritenersi illegittima. Di tali elementi, posti a base del provvedimento impugnato, 
� stato poi dato espressamente conto nella motivazione. 
N� si pu� ragionevolmente sostenere come afferma la difesa ricorrente che la gara era gi� finanziata 
con il bilancio dell�Anas per il 2005. Infatti in primo luogo, come d� atto lo stesso 
ricorrente, nel bando di gara si fa solo riferimento al bilancio ordinario Anas. Inoltre prevedibilmente 
il contratto sarebbe stato stipulato o quanto meno finanziato nel 2006. Comunque 
se anche la stazione appaltante avesse erroneamente indetto la gara in assenza di copertura finanziaria 
o avesse esaurito in altro modo i fondi, risponde sicuramente ad una migliore valutazione 
dell�interesse pubblico revocare la gara piuttosto che assumere impegni non coperti, 
esponendo l�amministrazione ad ulteriori spese . 
Sotto tali profili il ricorso � infondato e quindi deve essere respinto. 
Ne deriva il rigetto della domanda di risarcimento danni per il mancato utile derivante dalla 
stipulazione del contratto. 
Peraltro, si deve valutare se sussistano profili di responsabilit� precontrattuale dell�Amministrazione. 
Come riconosciuto anche dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (a. plen., 05 settembre 
2005 , n. 6), nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara pu� residuare una 
responsabilit� a titolo precontrattuale nel caso in cui via stata una violazione degli obblighi 
di buona fede prima della stipulazione del contratto ovvero se il comportamento tenuto dall'amministrazione 
risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 
1337 c.c., e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto 
il ristoro. 
La domanda � infondata. 
La responsabilit� precontrattuale, indipendentemente dalla tesi accolta in ordine alla natura 
contrattuale o extracontrattuale, � dolosa o colposa.
304 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Nel caso di specie non si pu� ravvisare la colpa della Amministrazione. In primo luogo il 
mutamento di fatto � dovuto ad una diminuzione delle risorse finanziarie per l�Anas a seguito 
della legge finanziaria per il 2006. Appena avuta notizia dell�approvazione di tale legge, il 
capo compartimento dell�Anas di Cosenza ha disposto la sospensione della stipula dei contratti 
nel gennaio 2007. E quando � stata determinata dalla direzione generale dell�Anas la distribuzione 
delle risorse finanziarie per il 2007 � stata disposta la revoca della gara. Pertanto, la 
societ� ricorrente non ha potuto nutrire alcun affidamento. 
In ogni caso, il danno per la responsabilit� precontrattuale sarebbe limitato al cd. interesse 
negativo: spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e non della 
partecipazione alla gara che hanno subito che gli altri partecipanti e perdite sofferte per non 
aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, nel periodo tra l�aggiudicazione e la revoca, 
mentre non � risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata, spettando 
questa solo nel caso di revoca illegittima (Consiglio Stato , sez. IV, 07 luglio 2008 , n. 
3380). 
Nel caso di specie non � stata data alcuna prova di tali specifiche voci di danno. 
Neppure, la societ� ricorrente, ha diritto all�indennit� ex art 21 quinquies della legge n� 241 
del 7- 8-1990, in primo luogo tale indennit� non � stata espressamente richiesta e la giurisprudenza 
si � gi� pronunciata nel senso che si tratti di domanda nuova rispetto a quelle di 
annullamento e di risarcimento ( cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 05 luglio 2007, n. 2278 
che ha affermato che tale domanda deve essere introdotta con motivi aggiunti); inoltre dalla 
previsione dell�art 21 quinquies, per cui l�indennit� � dovuta quando la revoca incida su rapporti 
negoziali, si deve ritenere che questa non sia dovuta quando il provvedimento di revoca 
si verifichi prima della stipula del contratto. 
Il ricorso � quindi infondato e deve essere respinto sia in relazione alla domanda di annullamento 
che a quelle di risarcimento danni. 
In considerazione della complessit� delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la compensazione 
delle spese processuali. 
P.Q.M. 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

P A R E R I D E L C O M I TAT O 
C O N S U LT I V O 
A.G.S. - Parere del 16 gennaio 2009 prot. n. 14803 - Delibazione in 
Italia di sentenze di Corti statunitensi avanzate nei confronti della Repubblica 
dell�Iran. (Avv. Diana Ranucci - AL 40704/08). 
�(...) codesta Amministrazione chiede il parere della Scrivente in ordine 
alla richiesta di delibazione formulata al giudice italiano, da parte di cittadini 
americani, di sentenze emesse dalla Corte Distrettuale della Columbia - USA, 
rispettivamente negli anni 2002, 2003, 2005 e 2006, nei confronti della Repubblica 
Islamica dell�Iran, quale parte soccombente. 
Codesto MAE premette di avere gi� provveduto, per via diplomatica, alla 
notifica dei singoli atti di citazione alla convenuta Repubblica iraniana; tuttavia, 
anche in considerazione di analogo precedente ove, a seguito di delibazione 
di sentenze di identico contenuto, i ricorrenti hanno poi agito in via 
esecutiva pignorando i conti correnti italiani della Repubblica iraniana, chiede 
il parere della Scrivente in ordine alle nuove domande in oggetto. 
In particolare codesta amministrazione chiede di sapere se, nel caso specifico, 
sussista la competenza del giudice italiano a ricevere domande (quali 
quelle in esame) dirette all'accertamento dei requisiti necessari per il riconoscimento, 
ex artt. 64 ss. legge n. 218/95, di sentenze straniere. 
1) A parere di questa Avvocatura, il quesito attinente alla ammissibilit� 
della richiesta delibazione non pu� che ricevere risposta affermativa, nel rilievo 
che l�art. 67 L. 218/1995 espressamente dispone che: �In caso di mancata 
ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza 
straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ovvero 
quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia 
interesse pu� chiedere alla corte d�appello del luogo di attuazione l�accertamento 
dei requisiti del riconoscimento�. 
Dalla lettura dell�atto di citazione, si evince che le parti agiscono in 
quanto non avendo la convenuta dato esecuzione alle sentenze, nonostante
306 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
la notifica avvenuta attraverso la Confederazione Svizzera in qualit� di agente 
diplomatico degli Stati Uniti, intendono iniziare l�esecuzione forzata su beni 
di propriet� del debitore identificabili in generale nel territorio italiano, per 
cui sussiste il presupposto della �mancata ottemperanza� richiesto dall�art. 67. 
Tale giudizio peraltro � ammissibile avanti al giudice italiano, pur quando 
all'attualit� manchino in Italia beni da sottoporre all�esecuzione, atteso che la 
natura ed i limiti dello stesso postulano che il thema decidendum sottoposto 
alla corte d�appello sia limitato ad accertare unicamente la sussistenza dei requisiti 
per il riconoscimento automatico, di cui all�art. 64 della legge 218/95, 
rimanendo estranea all�oggetto del giudizio, anche in via di mero accertamento 
incidentale, ogni questione relativa alla titolarit� dei beni che l�attore intenda 
sottoporre ad esecuzione (Cass. Civ. Sez. Unite, sent. n. 22663 del 23.10.2006; 
V.B. c. Ljubljanska Banka D.D.) 
Anche sotto questo profilo quindi la richiesta americana formulata al giudice 
italiano appare ammissibile e conforme alle norme di legge, rientrando 
tale giudizio senza dubbio nella competenza della Corte d�Appello di Roma. 
2) Ci� non toglie che spetti poi alla Corte romana valutare nel merito l�effettiva 
sussistenza dei presupposti necessari per il riconoscimento, con accertamento 
da condurre alla luce dei requisiti fissati dall'art. 64 L.218/1995. Tale 
norma dispone che � riconosciuta in Italia una sentenza straniera, quando: 
�a) il giudice che l�ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo 
i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell�ordinamento italiano; 
b) l�atto introduttivo del giudizio � stato portato a conoscenza del convenuto 
in conformit� a quanto previsto dalla legge del luogo dove si � svolto il 
processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa; 
c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove 
si � svolto il processo o la contumacia � stata dichiarata in conformit� a tale 
legge; 
d) essa � passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui � stata 
pronunziata; 
e) essa non � contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano 
passata in giudicato; 
f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo 
oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero; 
g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all'ordine pubblico�. 
L�analisi dei principi contenuti nelle lettere a) e g) induce a ritenere che, 
nel caso di specie, la possibilit� di ottenere il richiesto riconoscimento dipende 
dalla qualificazione giuridica che la Corte d�Appello riterr� di attribuire all�atto 
compiuto in danno dell'Ambasciata Americana, ed in relazione al quale sono 
intervenute le sentenze del giudice statunitense (delle quali, peraltro, non si 
ha copia).
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 307 
3) Il principio di cui alla lettera a), applicato al caso di specie, richiede 
che il giudice americano potesse conoscere della causa secondo i principi sulla 
competenza giurisdizionale dell�ordinamento italiano, il che significa verificare 
se il giudice italiano fosse dotato di giurisdizione in ipotesi di azione risarcitoria 
proposta avverso uno stato estero per danni subiti da cittadini 
americani a seguito di un attentato terroristico riconducibile a una corrente 
politica dello stato convenuto. 
Il quesito non consente risposte univoche, atteso che mutua la propria soluzione 
dalla effettiva qualificazione giuridica che la Corte riterr� di attribuire 
all'atto terroristico da cui � scaturita la richiesta risarcitoria. 
Infatti qualora esso venga letto quale atto politico espressione di sovranit� 
statale straniera, dovrebbe trovare applicazione il principio di diritto consuetudinario 
internazionale, secondo cui �par in parem non habet iurisdictionem�, 
recepito nell�art. 10 della Costituzione, per cui sussiste l'immunit� dalla giurisdizione 
civile dello Stato estero in presenza di atti iure imperii, cio� espressione 
della loro sovranit�, nell�ottica di favorire le buone relazioni tra Stati, 
difendere le reciproche sovranit�, nel rispetto del principio di non ingerenza 
nei rapporti tra Stati ed al fine di evitare che una autorit� giurisdizionale straniera 
possa, in qualche misura, influire sulle scelte politiche di un altro Stato 
(tale principio � stato applicato da Cass. n 530/2000 sul caso Cermis). 
Peraltro, in questa prospettiva, l�atto neanche sembrerebbe rientrare nelle 
eccezioni al principio della immunit� dalla giurisdizione, individuate dalla 
giurisprudenza e dalla dottrina internazionalistica pi� recente, che sono incentrate 
�nel riconoscimento del primato assoluto dei valori fondamentali di libert� 
e dignit� della persona umana, tali per cui l�immunit� per gli atti iure 
imperii non � invocabile in presenza di comportamenti dello Stato straniero 
di tale gravit� da configurarsi quali crimini contro l�umanit�� (cos� Cass. civ. 
Sez. Un. n. 14199 del 29.5.2008): pare infatti che la fattispecie in esame (danni 
conseguenti all�attentato terroristico alla ambasciata USA in Libano compiuto 
da appartenenti al partito Hezbollah) non sia in s� configurabile come crimine 
contro l�umanit�. 
La soluzione � diametralmente opposta per il caso in cui invece l�attentato 
de quo � le cui conseguenze risarcitorie sono state comunque ritenute �riferibili�, 
secondo la menzionata sentenza del giudice statunitense, alla Repubblica 
islamica dell�Iran � vada in effetti qualificato, come pure pu� 
prospettarsi, come un mero atto terroristico e quindi un crimine comune, come 
tale non espressione della sovranit� della predetta Repubblica: con l�effetto 
che, in tale prospettiva verrebbe meno l�immunit� giurisdizionale di tale Stato, 
con il conseguente riconoscimento in Italia delle sentenze emesse dal giudice 
statunitense. 
Si sottolinea ancora come comunque la valutazione del caso concreto sia 
frutto di un esame che spetta unicamente all�organo giurisdizionale adito, per
308 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cui non � possibile allo stato formulare un giudizio prognostico certo circa 
l�esito dei richiesti riconoscimenti. 
4) Rimane da analizzare l�aspetto relativo alle conseguenze dell�eventuale 
riconoscimento delle sentenze americane e del comportamento da adottare 
nella, presso che certa, successiva fase esecutiva. 
La consuetudine internazionale sull�immunit� degli Stati dalla giurisdizione 
cautelare ed esecutiva ha infatti subito un�evoluzione storica distinta da 
quella sull�immunit� dal processo di cognizione. 
Come osservato dalla Corte Costituzionale (sent. n.329/1992), per lungo 
tempo al �carattere c.d. relativo dell�immunit� dalla cognizione si [� opposto], 
nella pi� diffusa convinzione giuridica degli Stati, il carattere (almeno tendenzialmente) 
assoluto dell�immunit� dall�esecuzione�, e la ragione di tale 
diverso assetto � stata individuata nel fatto che l�attuazione di misure cautelari 
ed esecutive su beni di Stati esteri arreca un pregiudizio maggiore di quello 
derivante dalla sottoposizione dello Stato al giudizio cognitivo dello Stato del 
foro.
Ancora la Corte Costituzionale (Corte Cost. sent. n. 48 del 12.6.79) ha 
osservato che �l�Ordinamento italiano si � adeguato, ancor prima dell�entrata 
in vigore della Costituzione, alla norma di diritto internazionale, generalmente 
riconosciuta, che ha sancito l�obbligo degli Stati di riconoscere reciprocamente 
ai propri rappresentanti diplomatici l�immunit� dalla giurisdizione civile, 
anche per gli atti posti in essere quali privati individui. In proposito la 
concorde dottrina internazionalistica, numerosi atti di legislazione dei singoli 
ordinamenti statali, la giurisprudenza consolidata dei giudici interni e soprattutto 
la consuetudine pi� che secolare degli Stati nelle loro reciproche relazioni, 
dimostrano, senza possibilit� di dubbio, la nascita di una norma 
generale avente per oggetto tale immunit�... Invero l�immunit� dalla giurisdizione 
civile, sia pure con talune eccezioni, � apparsa necessaria proprio per 
garantire la piena indipendenza nell�espletamento della missione: ne impediatur 
legatio�. 
Per tale motivo attualmente, il diritto internazionale (art. 19 lett. c, Convenzione 
delle Nazioni Unite) impone agli Stati di non sottoporre a misure 
coercitive i beni di Stati esteri destinati all'esercizio di pubbliche funzioni, 
ritenendo ammissibile l'esecuzione forzata unicamente se essa viene esperita 
su beni, o nell'ambito di beni, non destinati ad una pubblica funzione, quali, 
per esempio, immobili acquistati dallo Stato estero a titolo privato o per investimento. 
Nel successivo art. 21 sono poi, a titolo meramente esemplificativo considerato 
che non sempre � facile stabilire se un bene sia destinato o meno ad 
una pubblica funzione, enumerate specifiche categorie di beni protetti dall'immunit� 
statale perch�, per loro natura, considerati beni non commerciali: trattasi 
in particolare dei beni utilizzati dallo Stato nell'esercizio delle sue funzioni
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 309 
diplomatiche, consolari o militari, i beni della banca centrale o i beni facenti 
parte del patrimonio culturale dello Stato. 
Nella specie, � probabile che gli attori intendano pignorare, come � gi� 
accaduto in analoga vicenda passata, i conti correnti iraniani accesi in Italia, 
rispetto ai quali dovrebbe ritenersi applicabile l�art. 21, lett. a, secondo cui i 
conti bancari usati, o da usare, nello svolgimento delle attivit� delle missioni 
diplomatiche, sono sottratti alle misure di esecuzione conseguenti ad un giudizio 
di cognizione; in mancanza di una destinazione specifica del conto, la 
giurisprudenza � orientata nel senso di ritenere che esso sia inattaccabile in 
quanto ab origine destinato a finanziare i fini istituzionali dello Stato estero 
(cos� Cass. Civ. Sez. Unite del 4.5.1989 n. 2085; Cass. Civ. Sez. Unite del 
1.7.1997, n. 5888; nella giurisprudenza straniera, Corte Costituzionale Tedesca 
del 13.12.1977, Corte Suprema austriaca del 3.4.1986). 
5) In conclusione, pur ricordandosi che l�esito del giudizio di delibazione 
non costituisce dato prevedibile con certezza, possono fissarsi i seguenti principi 
di massima: 
1) nulla osta a che gli attori adiscano la Corte d�Appello italiana per il riconoscimento 
delle sentenze americane; 
2) il riconoscimento stesso non appare dato certo, dipendendo lo stesso 
dalla qualificabilit� dell�atto, non gi� come atto espressione di sovranit� statale 
della Repubblica Islamica dell�Iran, sebbene come attentato terroristico e 
quindi come delitto di diritto comune; 
3) i conti correnti iraniani accesi in Italia non dovrebbero essere passibili 
di azioni esecutive. 
In questa situazione non resta che attendere la decisione della Corte d�Appello 
di Roma, evidenziandosi che, come praticato in precedenti casi analoghi, 
codesto MAE potr�, se del caso, intervenire volontariamente, ad adiuvandum 
della Repubblica iraniana, nella eventuale fase esecutiva (...)�. 
A.G.S. - Parere del 16 gennaio 2009 prot. n. 14831 - Procedura selettiva 
interna per il passaggio dall�Area B posizioni economiche B1, B2 e B3 
all�Area C, posizione CI, indetto con D.D. 13 luglio 2001. (Avv. Beatrice 
Gaia Fiduccia - AL 4312/08). 
�(...) con determinazione direttoriale n. 4109/U.R.U. del 13 luglio 2001, 
l�Agenzia delle Dogane ha indetto un corso-concorso per il passaggio dall�area 
B, posizioni economiche B1, B2 e B3, all�area C, posizione economica C1, in 
attuazione dell�art. 15, comma 1, lett. A), dell�allora vigente CCNL Comparto 
Ministeri 1998/2001 del 16 febbraio 1999. 
In conformit� al richiamato contratto collettivo nazionale possono pre-
310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
sentare domande di partecipazione al corso-concorso i dipendenti delle posizioni 
B1, B2 e B3 e, quindi, anche non appartenenti alla posizione economica 
immediatamente inferiore a quella per la quale si concorre. 
La procedura selettiva interna si svolge su base regionale con l�intervento 
di pi� commissioni giudicatrici (presso 14 Direzioni Regionali) e si articola 
in due fasi, di valutazione titoli e di formazione. 
Nella prima fase vengono valutati i titoli dei candidati e formata la graduatoria 
intermedia. 
Secondo quanto concertato con le organizzazioni Sindacali con accordo 
del 15 gennaio 2001, poi recepito nel testo integrato del bando del 26 settembre 
2001, sono ammessi a partecipare al percorso formativo (II fase), secondo le 
graduatorie intermedie, dipendenti in numero pari ai posti messi a concorso 
(per ogni Direzione Regionale), aumentati del 20%. 
Nella seconda fase � previsto, quindi, il percorso formativo che si conclude 
con esami e graduatorie finali. 
I dipendenti utilmente collocati nelle graduatorie sono dichiarati vincitori 
e accedono all�Area C, posizione economica C1, nei limiti dei posti messi a 
concorso. 
Con la nota in epigrafe codesta Agenzia delle Dogane assume che la procedura 
indetta e sopra descritta mal si concilia con le statuizioni espresse dalla 
Corte Costituzionale in ordine alle procedure selettive interne cd. per saltum, 
che ammettano cio� a partecipare anche dipendenti non appartenenti alla posizione 
economica immediatamente inferiore a quella per la quale si concorre 
(Corte Costituzionale n. 1/1999 e n. 194/2002). 
Aggiunge codesta Agenzia che l�ammissione contingentata al percorso 
formativo (non tutti i dipendenti che hanno presentato domanda, ma tanti 
quanti i posti messi a concorso aumentati del 20%), come detto concertata in 
sede sindacale con accordo del 15 gennaio 2001, sarebbe anch�essa viziata di 
illegittimit� perch� non prevista dal CCNL e lesiva della par condicio dei candidati. 
Rappresenta ancora codesta Agenzia che, proprio al fine di ovviare alle 
richiamate illegittimit�, il 1� agosto 2003 � stato siglato un accordo con le organizzazioni 
sindacali con cui si � prevista l�ammissione al percorso formativo 
di tutti i candidati appartenenti alle posizioni B3 (al 1� gennaio 2001), quindi 
anche in soprannumero ed indipendentemente dalla loro collocazione nelle 
graduatorie intermedie. 
L�ammissione non contingentata dei dipendenti provenienti dalla posizione 
economica B3 sarebbe, inoltre, propedeutica alla �preferenza� che, nella 
individuazione dei vincitori, si intenderebbe accordare agli stessi dipendenti, 
rispetto a quelli provenienti dalle posizioni B1 e B2, ai fini dell�accesso all�area 
superiore, indipendentemente dal voto conseguente nell�esame finale 
del percorso formativo e, quindi, dal posto occupato nelle graduatorie finali.
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 311 
Il menzionato accordo del 1� agosto 2003 non � mai stato formalmente 
recepito nel testo del bando; sicch� non tutte le commissioni giudicatrici vi 
hanno dato corso, proprio perch� estraneo alla lex specialis della procedura 
concorsuale. 
Ne � derivata una situazione disomogenea e sperequata, che ha generato 
ampio contenzioso. 
Tutto ci� assunto, con la richiamata nota prot. 7931 del 24 gennaio 2008 
codesta Agenzia delle Dogane, chiarendo che allo stato sono state approvate 
solo 7 delle 14 graduatorie regionali dei vincitori, rappresenta l�intendimento 
di sanare definitivamente le illegittimit� denunciate mediante esercizio del potere 
di autotutela, ed al predetto fine chiede a questa Avvocatura Generale di 
esprimere parere sui seguenti quesiti: 
1) se sia legittimo modificare ora parzialmente il testo del bando per renderlo 
conforme ai principi pi� volte sanciti dalla Corte Costituzionale, disponendo 
che siano ammessi al percorso formativo tutti i dipendenti appartenenti 
(al 1� gennaio 2001) alla posizione B3 che hanno presentato domanda, cos� 
formalmente recependo in sede di autotutela quanto gi� siglato in sede sindacale 
con il menzionato accordo del 1� agosto 2003 (con salvezza delle operazioni 
concorsuali gi� svolte e senza riaprire i termini di presentazione delle 
domande di partecipazione); 
2) se sia legittimo impartire alle Direzioni Regionali direttive per l�approvazione 
delle graduatorie dei vincitori (ovvero per la rettifica delle graduatorie 
gi� approvate) che riconoscano la �preferenza� ai dipendenti gi� 
inquadrati nella posizione B3. 
In primo luogo, quanto alla questione del contingentamento del numero 
dei candidati da ammettere al percorso formativo, si chiarisce che non sembra 
possa profilarsi l�illegittimit� sul punto prospettata da codesta Agenzia. 
Rientra, infatti, nel potere organizzativo dell�Amministrazione regolare 
le procedure secondo principi di economicit� e celerit�, nel rispetto delle 
norme legislative e regolamentari e delle disposizioni dei contratti collettivi 
nazionali. L�Amministrazione, perci�, ben pu� articolare le procedure in pi� 
fasi e contingentare l�ammissione alle varie fasi, quando la totale partecipazione 
possa riflettersi negativamente sulla operativit� degli uffici (nel senso 
della legittimit� della predetta clausola con riferimento ad analoga procedura 
extra-area indetta dall�Agenzia delle Entrate anche T.A.R. Lombardia, sez. IlI, 
sentenza n. 131/07). 
Non si paventa l�affermato contrasto con la normativa di rango superiore, 
perch� il Contratto Collettivo Nazionale allora vigente non prevede, ma neanche 
esclude, la preventiva selezione mediante valutazione dei titoli. 
Nella specie, inoltre, l�ammissione al percorso formativo (II fase) avviene 
sulla base di graduatorie per titoli; talch� non si configura alcuna violazione 
del principio della par condicio dei candidati.
312 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Ci� chiarito, con riferimento al primo dei quesiti sottoposti, questa Avvocatura 
ritiene che l�avanzamento dello stato della procedura selettiva in 
esame, con la definitivit� - a quanto consta - della met� delle graduatorie approvate 
su base regionale; la complessa e frazionata situazione determinatasi 
all�esito della non uniforme condotta da parte delle commissioni esaminatrici, 
tanto nell�adozione dei criteri di ammissione al corso formativo, quanto nell�applicazione 
dei criteri preferenziali in favore dei dipendenti provenienti 
dalla p.e. B3; l�ampio e variegato contenzioso ingeneratosi all�esito ed affrontato 
dai locali T.A.R. con decisioni per vari profili contrastanti senza, per altro, 
che ad oggi sia stata resa nel merito alcuna pronuncia da parte del Consiglio 
di Stato, sono tutte circostanze che sconsigliano qualsiasi intervento in autotutela, 
segnatamente quello sottoposto ad esame, in quanto suscettibile, inevitabilmente 
e comunque, di inneseare ulteriore eontenzioso e rispetto al quale, 
in sintesi, difetta quell�interesse pubblico specifico, pitsupposto necessario per 
il legittimo esercizio del potere di riesame. 
Per le operazioni concorsuali ancora in corso di espletamento nelle varie 
sedi regionali si suggerisce, quindi, di rispettare la �regola del concorso�, 
dando applicazione esclusivamente a quanto previsto dal bando. 
Sul punto, le sommarie valutazioni espresse in sede cautelare dal Consiglio 
di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 4801/2005, resa con riferimento alla 
procedura che occupa, secondo cui �il bando non prevedeva l�ammissione automatica 
dei soggetti della fascia B3 e che lo stesso non pu� essere modificato 
con atto esterno del medesimo�, trovano conferma nella recentissitna ordinanza 
n. 69/09 del Consiglio di Stato con cui la stessa sez. IV, decidendo su 
procedura selettiva indetta dal Ministero dell�Economia e delle Finanze nel 
2001, cui del pari seguirono in sede sindacale i medesimi �correttivi� adottati 
nella procedura che occupa, ha respinto l�istanza di sospensione della sentenza 
impugnata nell�interesse dell�Amministrazione, considerando in punto di 
fumus �alquanto dubbia la possibilit� di �salvare� la procedura con una modificazione 
�implicita� del bando di concorso per la sua �costituzionalizzazione�, 
mediante la previsione (postuma) di una �preferenza� a favore di 
taluni candidati.� 
Al fine comunque di ottenere dal Consiglio di Stato una pronuncia sulla 
questione - che possa orientare la condotta di codesta Amministrazione - si 
provveder� a sollecitare una decisione nel merito da parte di quel Giudice, facendo 
quindi riserva di far conoscere un definitivo parere; e si prega, nel contempo, 
di far conoscere se e quali tra i provvedimenti di approvazione delle 
graduatorie definitive, gi� intervenuti, siano stati impugnati dai soggetti interessati. 
Con riferimento al secondo dei quesiti sottoposti, resta, ovviamente, 
escluso che possa accordarsi la �preferenza� agli stessi dipendenti provenienti 
dalla p.e. B3 nella stesura delle graduatorie finali (rectius: nella individuazione
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 313 
dei vincitori), preferenza impropriamente intesa nel senso e con l�effetto di lasciare 
ai dipendenti provenienti dalle p.e. Bl e B2 soli i posti residui. 
Tale criterio, infatti, che giammai potrebbe essere adottato sulla base di 
mere direttive da impartirsi alle commissioni giudicatrici, non solo non � previsto 
dal bando, ma viene inoltre dal CCNL del 1999-2001 limitato alle sole 
procedure relative ai passaggi infra-area, senza che possa altrimenti ritenersi 
conferente il richiamo, che codesta Agenzia a tal fine prospetta, al CCNL 
2003-2005, siccome fonte diversa e successiva. 
Per quanto sopra esposto, si suggerisce a codesta Agenzia di assicurarsi 
della uniformit� di indirizzo da parte delle commissioni giudicatrici nel prosieguo 
delle operazioni concorsuali ancora in corso (...)�. 
A.G.S. - Parere del 12 marzo 2009 prot. n. 83046 - Schema di decreto 
ministeriale da adottare ai sensi dell�art. 2, comma 6, della legge 9 gennaio 
2008, n. 180 nella formazione delle commissioni di concorso universitario. 
(Avv. Francesca Quadri - AL 5347/09). 
�(...) codesta Amministrazione sottopone alcuni quesiti relativi all�interpretazione 
dell�art. 1, commi 4 e 5 del D.L. 10.11.2008 n. 180 convertito, con 
modificazioni, dalla legge 9.1.2009, n. 1 ai fini dell�adozione del decreto ministeriale 
previsto dal comma 6 del medesimo articolo, concernente le modalit� 
di svolgimento delle elezioni e del sorteggio per la formazione delle Commissioni 
per le procedure di valutazione comparativa, rispettivamente, per il reclutamento 
dei professori universitari di I e II fascia della prima e seconda 
sessione 2008 e per il reclutamento di ricercatori universitari. 
Pi� specificamente, i quesiti attengono alle seguenti questioni: 
a) se il comma 4 dell�art. 1 debba essere interpretato nel senso che il sorteggio 
vada effettuato nell�ambito di un�unica lista in vista della costituzione 
delle Commissioni per le procedure di valutazione per il reclutamento di professori 
di prima e di seconda fascia ovvero di due liste destinate alla formazione 
delle Commissioni per il reclutamento, rispettivamente, dei professori 
di I e di II fascia; 
b) se, nel caso di insufficienza del numero necessario a formare la lista 
(triplo rispetto a quello dei commissari richiesti) di professori appartenenti al 
settore per cui sia stata bandita la procedura, sia rimessa agli stessi professori 
del settore la decisione di integrarsi con i professori del settore ovvero dei settori 
affini; 
c) quale sia il numero di preferenze che ciascun elettore deve esprimere; 
d) se possa applicarsi il disposto dell�art. 3, comma 9, 3� e 4� periodo, 
del dPR n. 117/2000 per il caso di elezioni suppletive mediante estensione
314 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
dell�elettorato attivo ai professori dei settori scientifico-disciplinari affini; 
e) se risponde all�esigenza prevista dalla legge di assicurare, ove possibile, 
che almeno due dei commissari sorteggiati appartengano al settore disciplinare 
oggetto del bando, il meccanismo indicato all�art. 5, comma 1 lett. c) 
secondo capoverso dello schema di decreto. 
Sul quesito sub a), si osserva che un�interpretazione letterale del disposto 
normativo non pu� che far propendere verso la formazione di �una lista� 
(unica) di commissari, eletti in numero triplo rispetto al numero dei commissari 
complessivamente necessari nella sessione, su cui sorteggiare i componenti 
delle commissioni per le procedure di valutazione sia dei professori di 
I che di II fascia. 
In questo senso depone anche la circostanza che il legislatore abbia distinto 
in due diversi commi (4� e 5�) dell�art. 1 le procedure valevoli per la 
formazione delle commissioni per il reclutamento, rispettivamente, dei professori 
universitari di I e II fascia (4� comma) e di ricercatori universitari (5� 
comma), facendo riferimento in ciascun comma alla formazione di �una lista�. 
Non possono, evidentemente, sottacersi gli inconvenienti evidenziati nella 
richiesta di parere e nella relazione illustrativa che accompagna lo schema di 
decreto ministeriale, consistenti nell�insufficienza di un numero di professori 
pari al triplo del numero dei commissari occorrenti per molti settori tecnicoscientifici. 
Ci� potrebbe indurre a trovare una soluzione (peraltro neanche 
esaustiva, a quanto riferito) mediante la formazione di due liste, l�una su cui 
sorteggiare i commissari per le procedure di valutazione dei professori di I fascia, 
l�altra su cui sorteggiare i commissari per le procedure di valutazione dei 
professori di II fascia. Sebbene tale soluzione conduca ad un ridimensionamento 
(non gi� all�eliminazione) del ricorso ai settori affini, non pu� trascurarsi 
di considerare che essa comporterebbe una forzatura del significato della 
norma (�una lista�), specie ove si tenga conto che gli evidenziati inconvenienti 
sono stati tenuti presenti dal legislatore, che ha indicato la soluzione nel ricorso 
ai professori del settore (o dei settori) disciplinare affine ed allo svolgimento 
di elezioni suppletive. Peraltro, il rischio che sia messa in dubbio la legittimit� 
costituzionale della legge per violazione del principio di specificit� disciplinare 
da garantire nell�espletamento delle procedure di valutazione comparativa 
sembrerebbe superabile per il disposto che impone in ogni commissione la 
presenza di due commissari appartenenti al settore disciplinare oggetto del 
bando, cui si aggiunge il terzo nominato dalla facolt� che ha richiesto il bando. 
Le esposte considerazioni inducono ad esprimere parere favorevole all�adozione 
della prima delle due versioni del comma 1 dell�art. 2 del decreto proposte 
dalla Commissione. 
Sul quesito sub b), si ritiene che, nel caso si verifichi la circostanza indicata 
nell�inciso di cui al quarto capoverso del comma 4 ( settore costituito da 
un numero di professori ordinari pari o inferiori al necessario), la decisione di
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 315 
integrare gli appartenenti al settore per cui � stata bandita la procedura comparativa 
con i professori dei settori affini non possa essere rimessa agli stessi 
professori del settore, ma sia da ricollegare, come effetto automatico al verificarsi 
della circostanza, alla chiara volont� del legislatore. Nel contesto considerato, 
l�avverbio �eventualmente� non pu� invero riferirsi alla eventualit� 
di ricorso all�integrazione (effetto � si ripete � automatico) ma all�eventualit� 
che il settore sia costituito da un numero di professori ordinari pari o inferiore 
al necessario. 
Quanto al quesito sub c), si concorda con codesta amministrazione sul 
fatto che, in mancanza di una espressa diversa previsione, il voto da esprimere 
da parte di ciascun elettore sia limitato ad uno (quindi con preferenza unica). 
Tale interpretazione, oltre a poggiare sulla assenza di una diversa volont� 
del legislatore � che avrebbe dovuto essere necessariamente espressa � a favore 
dell�espressione di pi� preferenze, � anche in linea con il meccanismo elettorale 
semplificato della lista unica. In effetti, una pluralit� di preferenze � e 
dunque di voti- avrebbe potuto trovare ingresso nel caso in cui il legislatore 
avesse optato per l�elezione di tante liste quante sono le procedure di valutazione, 
il che non trova riscontro nella scelta legislativa. 
Anche in ordine al quesito sub d), si suggerisce di evitare il ricorso ad 
un�interpretazione sull�estensione dell�elettorato attivo che, con lo scopo di 
venire incontro ad esigenze pratiche connesse all�insufficienza del necessario 
numero di professori in alcuni settori tecnico-disciplinari, finisce tuttavia con 
il collidere con il dettato normativo, esponendo l�amministrazione a possibili 
contenziosi. Se � vero che l�estensione al settore (o ai settori) affine � lo strumento 
indicato dal legislatore per raggiungere il numero necessario di componenti 
la lista � e dunque di professori eletti � non vi � ragione di estendere, 
al pari dell�elettorato passivo, anche l�elettorato attivo ai professori del settore 
(o dei settori) affine, in carenza di una apposita norma. 
Vero � che l�art. 1, comma 6, del D.L. n. 180/2008 ammette l�applicazione 
delle disposizioni di cui al D.P.R. 23 marzo 2000, n. 117, in quanto compatibili 
con il decreto legge.Ma l�estensione dell�elettorato attivo ai settori affini a 
quello per cui � stata bandita la procedura sembrerebbe abbisognare di una 
inequivoca indicazione di rango primario. 
Ci� � confermato dalla circostanza che l�art. 2, comma 1 lett. b), nn. 1, 2 
e 3 della legge 3 luglio 1998 n. 210, recante i criteri direttivi per il regolamento 
relativo alle procedure per la nomina in ruolo � poi emanato con il D.P.R. 
23.3.2000 n. 117 � espressamente prevedeva l�elettorato attivo non solo dei 
professori appartenenti al settore scientifico-disciplinare oggetto del bando, 
ma anche � ove necessario � dei professori appartenenti ai settori affini. Una 
simile disposizione non si rinviene nei commi 4 e 5 dell�art. 1 del D.L. n. 
180/2008 ove, per converso, � espressamente previsto (2� periodo) che l�elettorato 
attivo sia costituito dai professori ordinari e straordinari appartenenti al
316 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
settore oggetto del bando. 
Si suggerisce, pertanto, di modificare il comma 2 dell�art. 3 dello schema 
di decreto prevedendo che in entrambe le fasi l�elettorato attivo sia costituito 
esclusivamente da professori appartenenti al settore scientifico-disciplinare 
per il quale � bandita la procedura. Si potrebbe semmai valutare, ove effettivamente 
ve ne sia la necessit�, di ammettere una deroga nel solo caso in cui 
manchino del tutto professori appartenenti al settore oggetto di procedura. 
Venendo al quesito sub e), si concorda sulla finalit� della previsione di 
cui al secondo e al terzo periodo della lettera c. 
Si sottopone tuttavia alle valutazioni di codesta amministrazione l�eventualit� 
di inserire � per chiarezza � al secondo ed al terzo periodo, dopo le parole 
�dei successivi due agli altri componenti della lista� le parole 
�appartenenti sia al settore scientifico-disciplinare oggetto del bando, ove non 
destinati ad altra commissione del medesimo settore, che a quelli affini�. Ci� 
al fine di scongiurare la possibilit� che i secondi due numeri d�ordine possano 
essere attribuiti esclusivamente a professori appartenenti a settori affini, se 
non nei casi in cui i professori del settore debbano essere �prescelti�- in quanto 
appartenenti al settore oggetto della procedura - per la composizione di altra 
commissione della stessa sessione (...)�. 
A.G.S. - Parere del 26 marzo 2009 prot. n. 99560 - Interpretazione 
dell�art. 68, comma 2, del D.Lgs. n. 546/92 in tema di riscossione tribut. (Avv. 
Giuseppe Albenzio - AL 23083/08). 
�(...) codesta Agenzia ha chiesto il parere della Scrivente in ordine alla 
interpretazione dell�art. 68 comma 2 del D.Lgs. n. 546/92. 
In particolare si chiede di sapere se tale disposizione si applichi alle sole 
imposte la cui riscossione in corso di giudizio � disciplinata dal comma 1 (riscossione 
c.d. �frazionata�), ovvero a qualsiasi tributo, ivi comprese le imposte 
doganali per le quali la riscossione frazionata non risulta applicabile, in 
quanto a norma dell�art. 24 par. 1 del Reg.(CE) 23.4.2008 n. 450/2008 �la presentazione 
di un ricorso non sospende l�applicazione della decisione contestata�. 
Si chiede infine se il meccanismo di cui all�art. 68 citato si applichi anche 
alle sanzioni amministrative. 
L�art. 68 del D.Lgs. n. 546/92, dopo avere previsto al comma 1 la riscossione 
graduale del tributo in pendenza di giudizio, al comma 2 cos� dispone: 
�Se il ricorso viene accolto, il tributo corrisposto in eccedenza rispetto a 
quanto statuito dalla sentenza della commissione tributaria provinciale, con 
i relativi interessi previsti dalle leggi fiscali, deve essere rimborsato d�ufficio
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 317 
entro novanta giorni dalla notificazione della sentenza�. 
In sostanza il legislatore ha previsto che, una volta intervenuta una pronuncia 
di merito della Commissione che dichiari non dovuto un tributo, l�Amministrazione 
debba provvedere d�ufficio alla restituzione delle somme medio 
tempore incamerate. 
Ci� premesso, questa Avvocatura ritiene che al quesito formulato debba 
darsi risposta affermativa, nel senso che il citato comma 2 sia applicabile a 
tutti i tributi. 
Ed invero: 
1) da un punto di vista strettamente letterale, l�art. 68 � intitolato �pagamento 
del tributo in pendenza del processo�, formula che non appare ostativa 
ad attribuire natura di portata generale al principio contenuto nel comma 2; 
2) la legge delega, in base alla quale il D.Lgs n. 546/92 � stato emanato, 
non distingue al riguardo tra tributi esigibili in corso di causa per l�intero ovvero 
in modo frazionato; in particolare l�art. 30 comma 1 alla lettera l) prevede 
come criterio unicamente la �previsione dell�esecuzione coattiva delle decisioni 
anche a carico dell�Amministrazione soccombente�; 
3) una diversa lettura della norma sarebbe di difficile giustificazione sotto 
il profilo del rispetto dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza. 
Non si comprenderebbe infatti per quale motivo un contribuente che usufruisce 
del meccanismo di riscossione frazionata del tributo, in presenza di 
una sentenza di merito che ne accerti la non debenza debba vedersi restituito 
quanto nel frattempo pagato, mentre un altro contribuente il cui tributo � interamente 
esigibile (oltre a dover eseguire il pagamento dell�intero in pendenza 
del giudizio), vedrebbe il suo diritto alla restituzione precluso nonostante 
l�emanazione di una o pi� sentenze favorevoli, e subordinato solo ad un giudicato 
favorevole, intervenuto magari ad anni di distanza. 
Tale disparit� di trattamento (come si � detto, non prevista nella legge delega) 
potrebbe apparire ingiustificata, per cui una lettura costituzionalmente 
orientata della disposizione dovrebbe portare ad una applicazione generalizzata 
del comma 2. 
4) L�attribuzione di una sorta di immediata esecutivit� alla sentenza del 
giudice di merito (come emerge dall�art. 68 comma 2), appare pi� coerente 
con il sistema processuale nel suo complesso. 
Oltre ad essere la regola nel processo civile (art. 282 c.p.c.), l�immediata 
esecutivit� della sentenza di merito viene valorizzata anche per gli effetti dal 
punto di vista cautelare. 
L�art. 22 del D.Lgs. 472/97 ad esempio, prevede che i provvedimenti cautelari 
previsti dalla stessa disposizione (a garanzia di sanzioni, tributi ed interessi: 
cfr. art. 27 comma 5 D.L. n. 185/2008) �perdono altres� efficacia a seguito 
della sentenza, anche non passata in giudicato, che accoglie il ricorso o la domanda. 
La sentenza costituisce titolo per la cancellazione dell�ipoteca�.
318 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
Anche la giurisprudenza appare orientata in questo senso; in tema di 
fermo amministrativo ex art. 69 L. Cont. St. la Suprema Corte ha precisato 
che tale strumento cautelare �ove sia stato disposto a tutela di un credito tributario, 
diviene illegittimo a seguito della sentenza che, accogliendo il ricorso 
proposto dal contribuente, annulla l'atto impositivo: tale sentenza, infatti, fa 
venir meno, indipendentemente dal suo passaggio in giudicato, il titolo sul 
quale si fonda la pretesa tributaria, privandola del supporto dell�atto amministrativo 
che la legittima�, precisando inoltre: �Dunque la legge vuole che la 
situazione patrimoniale del contribuente non sia pregiudicata da un atto amministrativo 
che il giudice competente ha valutato illegittimo; neppure sotto 
il limitato profilo di un diritto della Amministrazione a trattenere quanto 
versato, magari spontaneamente, dal contribuente�. (Cass. Sez. Trib. 
22.9.2006 n. 20526, che disattende la precedente sentenza n. 4219/2004). 
N� argomenti a contrario sono desumibili dalle sentenze di merito di varie 
Commissioni Tributarie trasmesse con la nota 9.2.2009 n. 18557/2009. In tali 
decisioni infatti ci si limita ad affermare il principio che il meccanismo di riscossione 
frazionata di cui all�art. 68 comma 1 non � applicabile alle imposte 
doganali; il che non � per� di ostacolo, per i motivi sopra detti, all�applicabilit� 
a tali imposte del comma successivo. 
In conclusione, l�art. 68 comma 2 del D.Lgs. n. 546/92 appare essere un 
principio di carattere generale, applicabile a tutti i casi di ricorso avverso un 
atto impositivo, indipendentemente dal fatto che la riscossione del tributo in 
corso di causa sia frazionata o meno. 
Tale meccanismo risulta applicabile anche alle sanzioni tributarie in virt� 
dell�art. 19 comma 1 del D.Lgs. n. 472/1997, in forza del quale �In caso di ricorso 
alle commissioni tributarie, anche nei casi in cui non � prevista riscossione 
frazionata, si applicano le disposizioni dettate dall'articolo 68, commi 
1 e 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, recante disposizioni 
sul processo tributario� (...)�. 
A.G.S. - Parere del 30 marzo 2009 prot. nn. 101656-101674-101688 - 
Accertamenti medico-fiscali nei confronti dei dipendenti assenti per malattia. 
Relativi oneri. (Avv. Gianni De Bellis - AL 46696/08) 
�(...) codesta Agenzia ha chiesto il parere della Scrivente in ordine al soggetto 
a cui debba far carico l�onere degli accertamenti medico�fiscali eseguiti 
nei casi di assenza per malattia dei propri dipendenti, anche alla luce della recente 
sentenza n. 13992/08 della Corte di Cassazione, nella quale � stato precisato 
che �L�attivit� di controllo medico-legale sulle condizioni di salute dei 
lavoratori, ai fini di accertare, su richiesta del datore di lavoro, la legittimit�
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 319 
dell'assenza dal lavoro, pur rientrando nella competenza funzionale delle 
USL, in ragione della previsione di cui all'art. 14, comma 2, lett. q), della 
legge 23 dicembre 1978 n. 833, � assoggettata a compenso; dalla citata 
norma, infatti, non deriva un principio di gratuit� della prestazione in esame, 
giacch� con l�istituzione del servizio sanitario nazionale non � stato introdotto 
alcun principio generale di gratuit� delle prestazioni erogate dal predetto servizio, 
come pu� desumersi sia dall'art. 69, lettera e), legge n. 833 del 1978, 
che menziona, tra le entrate del fondo sanitario nazionale, i proventi derivanti 
da attivit� a pagamento svolta dalle USL e dai presidi nazionali ad esse collegati, 
sia dal combinato disposto di cui agli artt. 3, comma 2, e 19 della medesima 
legge, dai quali si evince che la gratuit� � riferita solo a quelle 
prestazioni che devono essere garantite a tutti i cittadini�. 
Questa Avvocatura osserva al riguardo che dal punto di vista normativo 
la materia � disciplinata dal D.P.C.M. 29.11.2001 (recante �Definizione dei livelli 
essenziali di assistenza�) peraltro successivo ai fatti che hanno dato origine 
alla citata sentenza n. 13992/08 (risalenti al 1998), per cui tale decisione 
assume rilievo limitatamente all�affermazione secondo cui dall�art. 14 della 
legge n. 833/1978 non deriva la gratuit� della prestazione. 
Il citato D.P.C.M. 29.11.2001 � stato invece oggetto di esame da parte 
del Consiglio di Stato il quale nella sentenza 14.11.2008 n. 5690 ha affermato: 
��Sotto l�aspetto strettamente letterale, che al servizio sanitario nazionale 
spetti di certificare l�assenza per motivi di salute dei dipendenti pubblici (cfr. 
Cons. Stato, Ad. Gen. 11 ottobre 1984 n. 27) non implica la necessaria gratuit� 
delle relative prestazioni, in quanto l�art. 14, comma terzo, lett. q, L. 23 dicembre 
1978 n. 833, pur disponendo nel senso della spettanza alle unit� sanitarie 
locali (ora aziende sanitarie locali) della competenza relativamente 
�agli accertamenti, alle certificazioni e a ogni altra prestazione medico-legale�, 
� privo di qualsiasi norma sulla gratuit� ed onerosit� delle relative prestazioni. 
L�allegato 1 A al DPCM 29 novembre 2001, par. l, lett. G, comprende 
tra i livelli essenziali di assistenza il �Servizio medico-legale�, tuttavia l�allegato 
2 A, lett. e, al decreto citato, esclude dall�ambito dei livelli suindicati 
le �certificazioni mediche, comprese le prestazioni diagnostiche necessarie 
per il loro rilascio, non rispondenti a fini di tutela della salute collettiva, 
anche quando sono richieste da disposizioni di legge� [�] la prestazione richiesta 
all�azienda sanitaria si risolve in un adempimento procedimentale 
diretto alla verifica dei presupposti dell�assenza del dipendente dal posto di 
lavoro al fine dell�applicazione degli istituti retributivi conseguenti alla malattia 
� dai quali esulano, in larga parte le finalit� assistenziali e quelle 
consistenti nella salvaguardia della salute collettiva��. 
La decisione sembra corretta, tenuto conto altres� che oltre alla previsione 
contenuta nell�Allegato 2A) richiamato dal Consiglio di Stato, al punto 3) 
dell�All. 1 dello stesso D.P.C.M. si legge: �Non rientrano tra i livelli essenziali
320 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
di assistenza, come specificato nell'allegato 2A, le certificazioni mediche non 
rispondenti a fini di tutela della salute collettiva, anche quando richieste da 
disposizioni di legge. Si fornisce di seguito, per completezza, un elenco di 
tali prestazioni che, sebbene non ricomprese nei LEA ed erogate con onere 
a carico dell'interessato, costituiscono compito istituzionale delle strutture 
erogatrici� e nell�elenco riportato di seguito risultano inseriti gli �Accertamenti 
medico legali nei confronti di dipendenti pubblici�. 
Tale essendo la situazione sotto il profilo sia normativo che giurisprudenziale, 
questa Avvocatura ritiene che gli oneri delle visite fiscali dei dipendenti 
pubblici assenti per malattia debbano gravare sui soggetti richiedenti e non 
sulle ASL. 
Il presente parere, stante la rilevanza della questione per tutto il settore 
del pubblico impiego (anche sotto il profilo dell�applicazione dell�art. 71 del 
D.L. n. 112/2008), viene trasmesso alla Presidenza del Consiglio ed al Ministero 
in indirizzo per le iniziative che riterranno di adottare, considerando che 
� comunque possibile pervenire ad una modifica del D.P.C.M. 29.11.2001 con 
la procedura di cui all�art. 6 comma 1 del D.L. n. 347/01 (che prevede l�intesa 
con la Conferenza Stato � Regioni) (...)�. 
A.G.S. - Parere del 30 marzo 2009 prot. n. 101695 - Verbale di conciliazione 
Co.re.com., ex art. 2, comma 24, lett. b) Legge 481/1995. (Avv. Marco 
Stigliano Messuti - AL 1299/09). 
�(...) codesta Autorit� (per le garanzie nelle comunicazioni) ha chiesto 
di conoscere l'avviso dello Scrivente in ordine alle seguenti questioni: 
1) Quale sia la natura del verbale di conciliazione ex art. 2, comma 24, 
lettera b), Legge 481/1995; 
2) Se il verbale al fine di essere posto in esecuzione debba essere munito 
della formula esecutiva; 
3) Quale sia, nell�affermativa, il soggetto deputato ad apporre la formula 
esecutiva. 
Quanto alla prima questione si osserva quanto segue: 
L�art. 2 comma 24, Legge 481/1995 cos� dispone: �Entro sessanta giorni 
dalla data di entrata in vigore della presente legge, con uno o pi� regolamenti 
emanati ai sensi dell�articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 
400, sono definiti: 
b) i criteri, le condizioni, i termini e le modalit� per l�esperimento di procedure 
di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio presso le Autorit� nei 
casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio, prevedendo 
altres� i casi in cui tali procedure di conciliazione o di arbitrato possano
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 321 
essere rimesse in prima istanza alle commissioni arbitrali e conciliative istituite 
presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, ai 
sensi dell'articolo 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 
580 . Fino alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle istanze 
di conciliazione o di deferimento agli arbitri, sono sospesi i termini per il ricorso 
in sede giurisdizionale che, se proposto, � improcedibile. Il verbale di 
conciliazione o la decisione arbitrale costituiscono titolo esecutivo�. 
Codesta Autorit� ha definito i presupposti, l�iter e gli effetti della procedura 
di conciliazione delle controversie tra gli operatori di comunicazioni elettroniche 
e gli utenti con delibera n. 173/07/CONS. 
L�art. 12, comma 2 cos� dispone: �Il verbale di conciliazione, sottoscritto, 
oltre che dalle parti, dal responsabile della procedura designato dal Co.re.com 
(Commissione Regionale Consumatori) territorialmente competente, o dal suo 
delegato, che certifica l�autografia delle sottoscrizioni, costituisce titolo esecutivo 
ai sensi dell�art. 2, comma 24, lettera b), della legge n. 481 del 1995�. 
In virt� dell�espressa previsione normativa, di cui all�art. 2 comma 24, 
lettera b) Legge 481/95 il verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo 
ex lege e rientra nel novero dei titoli esecutivi richiamati dall'art. 474, n. 1) 
cpc ultimo periodo: �gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente 
efficacia esecutiva�. 
Il verbale di che trattasi, non ha natura, n� carattere, di provvedimento 
giurisdizionale, in quanto il Co.re.com non esercita funzioni giudiziarie, ma 
amministrative, collaborando fattivamente alla ricerca di un esito favorevole 
della controversia. 
In tal senso depone anche l�art. 9, commi 3 e 4, del Regolamento che prescrive: 
comma 3: �Il responsabile del procedimento invita le parti ad esporre 
le rispettive ragioni, al fine di chiarire i punti di contrasto e di individuare 
una soluzione reciprocamente accettabile�; comma 4: �In qualsiasi fase della 
conciliazione, il responsabile del procedimento pu� suggerire alle parti una 
o pi� soluzioni alternative per la composizione della controversia�. 
Al riguardo il verbale di conciliazione in oggetto � assimilabile al verbale 
di conciliazione di cui all�art. 66, 5� comma, D.Lgs 165/2001 (T.U. pubblico 
impiego) che scaturisce da un procedimento nel quale non � previsto in alcun 
modo, l�intervento dell'Autorit� giudiziaria, ed a quello previsto dall�art. 12 
del Regolamento dell�Autorit� Garante Concorrenza e Mercato del 19/4/2007 
n. 173/07/CONS (in GU 25/5/2007 n. 120), sulle procedure di risoluzione delle 
controversie tra operatori della comunicazione ed utenti. 
Quanto alla seconda questione si osserva: 
L�art. 475 cpc individua gli atti che per valere come titolo per l�esecuzione 
forzata debbono essere muniti della formula esecutiva. 
A parere di questa Avvocatura, sussiste una perfetta simmetria tra gli articoli 
474 e 475 del codice di procedura civile.
322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
L�art. 475 cpc individua tra i titoli esecutivi menzionati dall�art. 474 cpc 
tre sole categorie che devono essere munite della formula esecutiva: 
- Le sentenze e gli altri provvedimenti dell�autorit� giudiziaria (art. 474 
n. 1 prima parte cpc); 
- gli atti ricevuti da notaio - art. 474 n. 3) cpc -; 
- gli atti ricevuti da altro pubblico ufficiale - art. 474. n. 3) cpc -. 
Non rientrano pertanto nell�alveo dell�art. 475 cpc, e quindi non richiedono 
l�apposizione della formula esecutiva, �gli altri atti ai quali la legge attribuisce 
espressamente efficacia esecutiva� di cui all'art. 474, ultimo periodo 
cpc, che sono, come gi� chiarito al punto 1) proprio i verbali di conciliazione 
di che trattasi. 
Questi ultimi, rientrando nella previsione di cui all�art. 474, n. 1) ultimo 
periodo cpc, sfuggono alla necessit� dell'apposizione della formula esecutiva, 
alla stregua degli atti, per cos� dire, a formazione amministrativa (da cui si distinguono), 
quali l�ordinanza/ingiunzione di cui alla legge n. 689/1981; l�ingiunzione 
fiscale ex R.D. 639/1910, il ruolo per la riscossione delle entrate 
tributarie. 
N� la circostanza, che il responsabile della procedura designato dal 
Co.re.com �certifichi l�autografia delle sottoscrizioni� dei verbali di conciliazione, 
costituisce elemento sufficiente perch� possano essere fatti rientrare 
nell�ambito dell'art. 474 n. 3) cpc quali �atti ricevuti da altro pubblico ufficiale� 
che necessitano per essere posti in esecuzione dell�apposizione della 
formula esecutiva. 
Questi ultimi, infatti, costituiscono espressione dell�autonomia privata 
laddove il pubblico ufficiale interviene solo con un ruolo di certificazione di 
attivit� posta in essere da privati, laddove invece nel caso del verbale di conciliazione, 
il funzionario designato co.re.com. interviene, con un ruolo anche 
propositivo, nell�ambito di un procedimento amministrativo. 
Tale interpretazione, trova conferma, argomentando per esclusione, dall�esame 
dell�art. 140, del D.lgs 6/9/2005, n. 206 (codice del consumo), laddove 
� invece espressamente disciplinato che il processo verbale di conciliazione, 
sottoscritto dalle parti e dal rappresentante dell'organismo di composizione 
extragiudiziale adito, costituisce titolo esecutivo solo quando intervenga 
l�omologazione da parte del Tribunale. In tal caso, ne consegue, che il verbale 
omologato da un atto dell�autorit� giudiziaria, per essere posto in esecuzione 
necessiter� della formula esecutiva ex art. 475 cpc. 
Il parere della Scrivente sul punto, esclude la necessit� di pronunziarsi 
sulla terza questione. 
Pertanto, non si condivide l�orientamento espresso dal Presidente del Tribunale 
di Milano che ha respinto una richiesta, presentata in cancelleria, di 
apposizione della formula esecutiva sul verbale di conciliazione, perch� la 
stessa doveva essere apposta dal Co.re.com.
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 323 
Infatti in virt� delle considerazioni gi� espresse, il verbale di che trattasi, 
� esente dalla spedizione in forma esecutiva. 
Sulla questione oggetto del presente parere, � stato sentito il Comitato 
Consultivo nella seduta del 27 marzo 2009, che si � espresso in conformit� 
(...)�. 
A.G.S. - Parere del 30 marzo 2009 prot. nn. 102314-102324-102331- 
102341 - Trattamento di missione del personale amministrativo dello Stato. 
Pernottamento e rientro in sede. (Avv. Antonio Palatiello - AL 26180/08). 
La Corte d�appello di Perugia chiede di conoscere se, in base agli artt. 4 
della legge n. 417/78 e 30 CCNL dei Ministeri, l�autorizzazione al pernottamento 
in albergo del personale inviato in missione possa essere concesso soltanto 
se sussistano contemporaneamente i due �requisiti� della durata della 
missione superiore a 12 ore e della distanza dal luogo di missione percorribile 
soltanto con un tempo superiore ai 90 minuti, oppure se sia sufficiente uno 
soltanto dei due presupposti; chiede inoltre di conoscere: a) se il tempo di percorrenza 
vada valutato con riguardo agli orari del primo mezzo utile, oppure 
a quelli dell�intera giornata; b) se la missione svolta per pi� giorni consecutivi 
debba automaticamente considerarsi superiore alle 12 ore, oppure se occorra 
considerare l�impegno giornaliero, comprensivo del tempo di viaggio. 
Con note del 25 giugno 2008, n. 773 e del 12 settembre 2008, n. 42972, 
il Ministero della Giustizia ha evidenziato, anche con richiamo alla conforme 
opinione del MEF, che entrambi i �requisiti� sopra ricordati sono ancora vigenti, 
ma per l�autorizzazione al pernottamento � assorbente la durata della 
missione superiore alle 12 ore; per le missioni consecutive, aggiunge il Ministero 
della Giustizia, occorre avere riguardo alla durata dell�impegno giornaliero.
L�art. 5 dPR 23.8.1988, n. 395, dispone che per incarichi di missione di 
durata superiore a 12 ore compete fra l�altro il rimborso della spesa per il pernottamento 
in albergo. La disposizione � ripetuta nell�art. 30, comma 2, CCNL 
integrativo per i ministeriali del 16 febbraio 1999 (Acc. 16.5.2001). Qui no si 
fa richiamo all�elemento della distanza o del tempo di percorrenza: che dunque 
non � richiesto ai fini del diritto al pernottamento: ed � evidente la ratio di tale 
esclusione, ove si consideri l�impegno psicofisico per un lavoro che si protragga 
oltre le 12 ore, sostanzialmente incompatibile con ulteriori rinvii del 
naturale riposo. 
In ordine agli altri due quesiti proposti dalla Corte d�appello di Perugia 
si osserva: 
a) il tempo di percorrenza (che per le missioni continuative di durata in-
324 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
feriore alle 12 ore indica il discrimine tra il diritto a pernottare in albergo e 
�l�obbligo di rientro�) va logicamente considerato con riferimento ai mezzi 
utili ovviamente successivi al termine dell�impegno giornaliero; dall�art. 30, 
comma 1, lett. g), si desume che il tempo di viaggio (e perci� anche dell�attesa 
del mezzo pubblico) �pu� essere considerato attivit� lavorativa� e dunque, 
quando tra i mezzi utilizzabili quello di percorrenza non superiore ai 90 minuti 
non sia il primo, l�impiegato � tenuto a tornare semprech� l�attesa, cumulata 
con il servizio reso, non superi le 12 ore. Sul punto, peraltro, la clausola contrattuale 
appena ricordata prevede un �quadro di razionalizzazione� a cura 
dell�Amministrazione; 
b) la missione che si svolga per pi� giorni consecutivi non � automaticamente 
una missione di durata superiore alle 12 ore, ai fini del rientro e del pernottamento. 
Restano da esaminare, per completezza, in particolare altre due vicende: 
la prima riguarda il caso in cui il viaggio di ritorno superi i 90 minuti e la missione 
non continuativa abbia comportato un�attivit� lavorativa non eccedente 
l�orario (ordinario e straordinario) abituale. In tale ipotesi l�impiegato non ha 
diritto al pernottamento in albergo, semprech�, ovviamente, non ricorra il caso 
di cumulo sopra descritto sub a). 
L�altra vicenda � quella della missione continuativa, comportante impegno 
giornaliero non superiore all�orario abituale di lavoro, con il viaggio di 
ritorno che superi i 90 minuti. In tal caso il dipendente ha diritto al pernottamento 
in albergo (art. 3 d.P.R. n. 513/78) (...)�. 
A.G.S. - Parere del 15 aprile 2009 prot. n. 119203 - Mondiali di nuoto 
�Roma 2009�. Interventi di implementazione dei circoli sportivi privati nel 
territorio del Comune di Roma. Obbligo di pagamento degli oneri di urbannizzazione. 
(Avv. Fabrizio Fedeli - AL 7447/09). 
�(...) codesto Ufficio ha domandato l�avviso della Scrivente in merito alla 
possibilit� di considerare esonerati dal pagamento del contributo di costruzione, 
previsto dall�art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, i lavori di implementazione 
degli impianti, ad opera dei Circoli sportivi privati, in vista del �grande evento� 
dei Campionati del Mondo di Nuoto di Roma 2009. 
Secondo codesto Commissario la deroga al pagamento del contributo di 
costruzione potrebbe rinvenire un fondamento giustificativo nell�art. 17 
comma 3 lett. c) del D.P.R. n. 380/2001: 
- trattandosi di impianti e di opere �di interesse generale realizzate dagli 
enti istituzionalmente competenti�, in considerazione dell�impegno dei Circoli 
privati autorizzati a porre a disposizione l�impianto del Comitato organizzatore
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 325 
dei Campionati del Mondo di Roma 2009, a non mutare la destinazione d�uso 
dell�impianto sportivo natatorio e a svolgervi o a farvi svolgere attivit� sportiva 
agonistica nell�ambito delle discipline regolamentate dalla Federazione Italiana 
Nuoto per un periodo non inferiore ad anni quindici mediante la stipula 
di convenzioni con associazioni sportive dilettantistiche affiliate alla F.I.N., 
con le scuole e le associazioni del territorio; 
- trattandosi di opere di urbanizzazione secondaria (ai sensi dell�art. 4 
della legge 29 settembre 1964 n. 847) eseguite da privati. 
Inoltre, codesto Commissario delegato prospetta la riconducibilit� della 
fattispecie all�esonero previsto dall�art. 17 comma 3 lett. d) �per gli interventi 
da realizzare in attuazione di norme o di provvedimenti emanati a seguito di 
pubbliche calamit�� sul presupposto che la possibilit� di adottare ordinanze 
in deroga al diritto vigente, ai sensi dell�art. 5 della L. 24 febbraio 1992 n. 
225, � stata estesa, dall�art. 5 bis comma 5 del D.L. 7 settembre 2001 n. 343, 
anche ai �grandi eventi�. 
La tematica dell'esenzione dal pagamento dei contributi di concessione 
per le opere pubbliche o di interesse generale, realizzate dagli enti istituzionalmente 
competenti, ai sensi dell'art. 9, comma 1, lett. f), Legge n. 10 del 
1977 e, attualmente, dell'art. 17, comma 3, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001 
� stata oggetto di ampio esame da parte della giurisprudenza amministrativa 
che � pervenuta ad enucleare principi uniformi che non depongono, tuttavia, 
a sostegno delle tesi prospettate, in via principale e subordinata, da codesto 
Ufficio. 
L�esenzione dal pagamento del contributo di concessione di cui all'art. 
17, comma 3, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001 si ha �per gli impianti, le attrezzature, 
le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente 
competenti nonch� per le opere di urbanizzazione, eseguite 
anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici�. 
Quale indirizzo interpretativo di fondo non si pu� trascurare che la norma, 
concedendo un beneficio derogatorio al regime generale, deve interpretarsi 
secondo criteri restrittivi ed in stretta armonia con il suo tenore letterale e la 
sua ratio (T.A.R. Lombardia Brescia, 17-03-2005, n. 163; T.A.R. Sicilia Catania 
Sez. I, Ord., 03-10-2005, n. 1533). 
Ci� premesso, la giurisprudenza amministrativa � univoca nell�affermare 
che la norma enuncia due requisiti che devono entrambi necessariamente concorrere 
per fondare lo speciale regime di gratuit� della concessione edilizia (o 
del permesso a costruire), l�uno di carattere oggettivo e l�altro di carattere soggettivo. 
Per effetto del primo requisito (oggettivo) si richiede l�ascrivibilit� dell�intervento 
edilizio interessato dal permesso a costruire alla categoria delle 
opere pubbliche o di interesse generale, nel senso che deve trattarsi di opere 
che, quantunque non destinate direttamente a scopi propri della pubblica am-
326 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
ministrazione, siano comunque idonee a soddisfare i bisogni della collettivit�, 
anche se realizzate e gestite da privati. Il requisito soggettivo esige, invece, 
l�esecuzione delle opere da parte di �enti istituzionalmente competenti�, vale 
a dire da parte di soggetti a cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione 
di opere di interesse generale (cfr. C.G.A.R.S. 20 luglio 1999 n. 369; 
Cons. Stato, V, 6 dicembre 1999 n. 2061), ovvero da parte di privati concessionari 
dell'ente pubblico (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11 maggio 2007 n. 2327; 
Cons. di Stato, sez. IV, 12 luglio 2005 n. 3744; Cons. Stato, V, 7 settembre 
1995 n. 1280), purch� le opere siano inerenti all'esercizio del rapporto concessorio. 
L�imposizione degli oneri concessori al soggetto che interviene per l�istituzionale 
attuazione del pubblico interesse sarebbe altrimenti intimamente 
contraddittoria, poich� verrebbe a gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa 
comunit� che dovrebbe avvantaggiarsi dal loro pagamento. 
La ratio dell�esenzione non viene individuata dalla giurisprudenza amministrativa 
(Cons. Stato Sez. V, 11-01-2006, n. 51; T.A.R. Lombardia Brescia, 
17-03-2005, n. 163) in una mera agevolazione finalizzata alla realizzazione 
di opere edilizie di interesse generale esonerando gli imprenditori dai costi 
d'impresa, bens� nello scopo di evitare una contribuzione intimamente contraddittoria 
quale si verificherebbe nel caso in cui il soggetto che interviene 
per l�istituzionale attuazione del pubblico interesse dovesse corrispondere un 
contributo che grava, sia pure indirettamente, sulla stessa comunit� che dovrebbe 
avvantaggiarsi del pagamento (cfr. Cons. giust. amm., 27 dicembre 
2006, n. 792; Cons. Stato, sez. IV, 12 luglio 2005, n. 3744). 
In questo senso, la disposizione agevolativa � stata estesa, oltre che agli 
enti pubblici, anche a quelle figure soggettive che non agiscono per esclusivo 
scopo lucrativo, ovvero che accompagnano al lucro un collegamento giuridicamente 
rilevante con l'amministrazione, s� da rafforzare il legame istituzionale 
con l'azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi della 
collettivit�. 
Considerato il disposto del Legislatore il quale richiede che le opere - ammesse 
allo sgravio contributivo - siano realizzate dagli �enti istituzionalmente 
competenti�, la giurisprudenza ha ritenuto necessario un ben preciso vincolo 
relazionale tra il soggetto abilitato ad operare nell�interesse pubblico ed il materiale 
esecutore della costruzione identificando tale vincolo nella concessione 
di costruzione di opera pubblica o in altre analoghe figure organizzatorie 
(Cons. di Stato sez. IV, 10 maggio 2005 n. 2226; Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 
1998, n. 617; 7 settembre 1995, n. 1280; 13 dicembre 1993, n. 1280; 20 
novembre 1989, n. 752). 
Deve cio� trattarsi di attivit� compiuta da un concessionario, o pi� in generale 
da un soggetto che curi istituzionalmente la realizzazione di attivit� 
d�interesse generale per il perseguimento delle specifiche finalit� cui le opere
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 327 
stesse sono destinate (1). 
La giurisprudenza (Cons. di Stato, sez. V, 11.01.2006 n. 51) ha tratto conferma 
dell'esattezza di tale soluzione non soltanto dall�endiadi �opere pubbliche 
o di interesse generale�, che rinvia ad una figura soggettiva pubblica, ma 
anche dal fatto che, solo nella seconda parte della proposizione normativa, 
concernente le opere di urbanizzazione, l�art. 17 comma 3 lett. c) del D.P.R. 
n. 380/2001 reca la specifica indicazione: �eseguite anche da privati�. 
Emerge quindi caricata di ulteriore valore semantico la locuzione: �enti 
istituzionalmente competenti� che non pu� riferirsi che ad enti pubblici o a 
soggetti che agiscono per conto degli stessi. 
Tale raccordo, peraltro, deve essere idoneo ad assicurare, grazie alla presenza 
del soggetto pubblico, un contemperamento dell'obiettivo privatistico 
dell�esecutore dell'opera con il fine pubblicistico realizzato, che � stato ravvisato 
in modo pressoch� esclusivo, da parte della giurisprudenza, nella figura 
del concessionario di opera pubblica, il quale, pur mirando al conseguimento 
di un lucro d�impresa, � parificabile a pieno titolo al soggetto che cura istituzionalmente 
l�esecuzione di opere di interesse generale (cfr. Consiglio di Stato, 
sez. V, 7 settembre 1995 n. 1280; Cons. di Stato sez. V, 6 ottobre 2003, n. 
5323). 
Ci� premesso, nella fattispecie in esame non � dato apprezzare il requisito 
soggettivo, poich� i Circoli privati, ad avviso della Scrivente, non rientrano 
nella definizione di �ente istituzionalmente competente� ai sensi dell�art. 17 
comma 3 lett. c) del D.P.R. n. 380/2001. 
Se pure, infatti, le opere in questione mirano al conseguimento di finalit� 
di lato interesse pubblicistico, non di meno esse non sono realizzate da un con- 
(1) Sotto tale angolazione si � ammesso a fruire del beneficio dell�esenzione il concessionario 
di opera pubblica ma a condizione che tale speciale modulo organizzatorio sia effettivamente esistente; 
si � cos� esclusa la ricorrenza di tale figura nel caso di privato che aveva realizzato un fabbricato destinato 
ad essere locato per ospitare una scuola elementare (cfr. Cons. giust. amm., n. 792 del 2006); ovvero di 
opera realizzata da un imprenditore per l'esercizio in via immediata e diretta della propria attivit� d'impresa 
(Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6818; Cons. di Stato sez. V, n. 6618 del 2 dicembre 2002); 
ovvero in vista di un fine genericamente egoistico (Cons. giust. amm., 12 febbraio 2004, n. 26; 18 aprile 
2006, n. 159 che ha negato il beneficio in favore di azienda agrituristica), o limitato ad una cerchia ristretta 
di persone (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3774 del 2005 cit. che ha negato il beneficio ad una fondazione 
nel presupposto che si tratti di persona giuridica di diritto privato che tende al soddisfacimento 
di interessi privatistici e comunque di esigenze di un numero limitato di persone); il beneficio non spetta 
a soggetti privati per gli immobili ove esercitino un�attivit� di impresa, indipendentemente dalla rilevanza 
sociale dell�attivit� stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, n. 46; id, 21 gennaio 1997, n. 69) 
e dal fatto che l�impresa sia abilitata a svolgere un servizio pubblico (T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 
17 marzo 2005 n. 163); il carattere pubblico dell'iniziativa, onde conseguire il beneficio di cui all�art. 
17 D.P.R. n. 380/2001, non pu� neppure essere desunto dalla qualificazione delle strutture alberghiere 
quali impianti destinati a finalit� di carattere generale, ai fini del rilascio dei titoli edilizi, argomento 
che la giurisprudenza ha utilizzato in un ambito diverso da quello relativo all'individuazione delle condizioni 
soggettive ed oggettive indispensabili per consentire l'esenzione totale dal pagamento dei contributi 
(cfr. Cons. di Stato sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2327). 
328 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
cessionario di una pubblica amministrazione, poich� il vincolo che intercorre 
tra i Circoli privati ed il Comune � rappresentato da un �atto d�obbligo�; gli 
impianti da realizzare, inoltre, sono destinati a rimanere in propriet� e nella 
piena disponibilit� dei Circoli privati esecutori, ancorch� si tratti di associazioni 
senza fini di lucro; le opere sono destinate a conservare nel tempo la loro 
funzione soltanto per i primi quindici anni da quando sono state eseguite e 
sulla base di �convenzioni�, rivolte alle associazioni sportive dilettantistiche, 
alle scuole romane ed alle associazioni del territorio, dal contenuto tuttavia 
non ancora precisato. 
In definitiva, non sembra alla Scrivente che l�impegno a destinare gli impianti 
sportivi, per quindici anni, alla fruizione da parte delle associazioni affiliate 
alla F.I.N., delle scuole e delle associazioni del territorio, secondo 
modalit� da concordare in convenzione, nonch� la soggezione ad una delibera 
di Giunta sul regolamento degli impianti sportivi riguardante l�uso, la tariffazione 
e la gestione delle foresterie e delle strutture ricettive annesse agli impianti 
medesimi (come previsto dalla Deliberazione del Consiglio comunale 
n. 85 del 21 maggio 2007), permetta di ravvisare una figura organizzatoria 
analoga alla concessione di opera pubblica � come richiede la giurisprudenza 
affinch� si possa beneficiare dell�esonero dal contributo previsto per le opere 
di interesse generale realizzate dagli �enti istituzionalmente competenti�, poich� 
gli impegni assunti in sede di �atto d�obbligo� dai Circoli privati sono diretti 
a bilanciare in funzione corrispettiva i rilevanti benefici che i Circoli gi� 
ricevono dalle deroghe urbanistiche e dal regime amministrativo agevolato di 
esecuzione (l�inserimento nel piano delle opere ai sensi dell�art. 1 comma 2 
lett. a] dell�O.P.C.M. 29 dicembre 2005 n. 3489 costituisce variante agli strumenti 
urbanistici oltre che approvazione del vincolo preordinato all�esproprio 
ed alla dichiarazione di pubblica utilit�, urgenza ed indifferibilit� degli interventi 
previsti; inoltre, ai sensi dell�art. 1 comma 2 lett. aa] dell�O.P.C.M., l�individuazione, 
d�intesa con l�assessore all�urbanistica del Comune di Roma, 
delle aree dove realizzare ulteriori strutture sportive, avviene anche in deroga 
alle vigenti previsioni urbanistiche). 
A conferma della tesi qui sostenuta � significativo che, in giurisprudenza 
(2), gli interventi edilizi del privato concessionario di pubblico servizio non 
sono stati considerati realizzati per conto dell'ente pubblico e, quindi, non 
hanno potuto costituire il presupposto per beneficiare della gratuit� del titolo 
abilitativo edilizio. 
(2) Per il T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 17-03-2005, n. 163, �l�accreditamento, in funzione del 
quale un soggetto privato � abilitato a svolgere un servizio pubblico ponendo a carico del fondo sanitario 
regionale, secondo parametri prefissati, gli oneri relativi alle prestazioni sanitarie e socio sanitarie erogate, 
non integra un'attivit� capace di far acquisire natura di ente pubblico istituzionalmente competente 
al soggetto accreditato che, realizzando le trasformazioni edilizie per proprie esigenze organizzative, 
non attua tali opere per conto degli enti istituzionalmente competenti�.
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 329 
La figura del privato concessionario per la costruzione di un'opera pubblica, 
� stata ritenuta (dal T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 17-03-2005, n. 163) 
non assimilabile a quella del privato concessionario di un pubblico servizio, 
posto che solo nel primo caso l�opera viene realizzata dal privato per conto 
dell'ente pubblico (ed � destinata generalmente ad essere acquisita dall�amministrazione 
concedente alla scadenza del rapporto concessorio). 
Sul punto si pu�, quindi, concludere che, sulla base dell�orientamento 
emerso nella giurisprudenza, il privato che realizzi per le proprie attivit� un 
intervento edilizio, al di fuori di un rapporto di concessione con un ente pubblico 
o analoga figura organizzatoria, anche se destinato a finalit� di interesse 
generale o allo svolgimento di un pubblico servizio, non pu� avvalersi dell�esenzione 
dal pagamento del contributo di costruzione spettante, a norma 
dell�art. 17 comma 3 lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, solo in favore degli �enti 
istituzionalmente competenti�. 
Non sembra, inoltre, alla Scrivente che nella fattispecie possa trovare applicazione 
la seconda parte dell'art. 17 comma 3 lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, 
secondo cui la gratuit� del titolo abilitativo edilizio vale nei riguardi delle 
�opere di urbanizzazione eseguite anche da privati in attuazione di strumenti 
urbanistici�. Anche su questo punto la giurisprudenza amministrativa � assolutamente 
costante nell�affermare che, affinch� la costruzione possa fruire del 
beneficio correlato a tale norma �, invero, necessario che essa sia specificamente 
indicata come opera di urbanizzazione nello strumento urbanistico medesimo 
corrispondendo ad una precisa indicazione dello stesso (cfr. T.A.R. 
Lombardia Milano, sez. I, 10 giugno 1998, n. 1405; Cons. di Stato, sez. IV, 
11 maggio 2007 n. 2327; Cons. di Stato, sez. V, 11 gennaio 2006 n. 51; Cons. 
di Stato, sez. V, 21 gennaio 1997, n. 69). 
Sennonch�, sulla scorta della documentazione trasmessa con la nota a 
margine e salvo pi� approfondita verifica da parte dell�Ufficio di codesto Commissario 
delegato, non risulta che le opere di cui qui si discute siano state qualificate 
come opere di urbanizzazione nella pianificazione urbanistica del 
Comune di Roma (in essa comprendendosi anche il piano delle opere approvato 
dal Commissario che, ai sensi dell�art. 1 comma 2 lett. a] dell�O.P.C.M. 
n. 3489 del 29 dicembre 2005, ove occorra, ha valore di variante urbanistica), 
sicch� l'esenzione dal contributo di concessione non pu� essere riconosciuta 
non potendosi ritenere sufficiente l�astratta qualificazione degli �impianti sportivi 
di quartiere� fra le opere di urbanizzazione secondaria compiuta dall�art. 
4 della legge 29 settembre 1964 n. 847 allo specifico fine previsto dalla legge 
medesima che � quello di autorizzare i comuni ed i loro consorzi a contrarre 
mutui con la Cassa depositi e prestiti, con istituti di credito fondiario ed edilizio, 
con le sezioni autonome per il finanziamento di opere pubbliche ed impianti 
di pubblica utilit�, nonch� con gli istituti di assicurazione e di 
previdenza, per l'attuazione dei piani di zona di cui alla legge 18 aprile 1962,
330 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
n. 167 e per la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria indicate 
dalla legge stessa (in disparte la considerazione che, alludendo a impianti sportivi 
�di quartiere�, la legge n. 847/1964, sembra far riferimento, pur sempre, 
ad impianti di propriet� pubblica) . 
� acquisizione ormai pacifica in giurisprudenza che, affinch� possa trovare 
applicazione l�esenzione dal contributo di costruzione per le opere eseguite 
da privati in attuazione di strumenti urbanistici, non � sufficiente la 
generica sussumibilit� degli interventi nell'ambito delle opere di urbanizzazione. 
Anche se fosse possibile in linea di principio qualificare le strutture 
sportive come opere di urbanizzazione secondaria, non si pu� trascurare che 
non tutte le opere di urbanizzazione sono esenti dal contributo concessorio, a 
norma dell�art. 17 comma 3 lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, ma solo quelle eseguite 
�in attuazione di strumenti urbanistici�. 
In questo senso con la gratuit� del titolo abilitativo edilizio si � inteso incentivare 
solo la dotazione di quelle infrastrutture che danno ordinata e coerente 
attuazione alle previsioni urbanistiche espressamente previste dal 
Comune. 
Pertanto affinch� possa qualificarsi un intervento come �opera di urbanizzazione 
eseguita in attuazione di strumenti urbanistici� � necessario che, 
oltre a potersi qualificare come opera di urbanizzazione, essa sia specificamente 
indicata come tale nello strumento urbanistico. 
Nel caso di specie gli interventi sono stati individuati nel �piano delle 
opere� approvato ai sensi dell�art. 1 comma 2 dell�O.P.C.M. del 29 dicembre 
2005 n. 3489, per le quali vi � quindi, come sopra osservato, senz'altro la compatibilit� 
urbanistica potendo tale individuazione avvenire, d�intesa con l�assessore 
all�urbanistica del Comune di Roma, anche in deroga alla 
pianificazione comunale; non risulta, tuttavia, che vi siano specifiche prescrizioni 
degli strumenti urbanistici che prevedano il necessario compimento di 
tali interventi qualificandoli come opere di urbanizzazione secondaria; se � 
vero che con la deliberazione del Consiglio comunale n. 85 del 21 maggio 
2007 � stato autorizzato l�Assessore all�urbanistica ad esprimere il parere ai 
fini dell�intesa con il Commissario delegato per la realizzazione di ulteriori 
strutture sportive di propriet� pubblica e privata funzionali alla realizzazione 
del grande evento, non di meno l'introduzione di tale possibilit� edificatoria 
non implicava la previsione, in sede di pianificazione urbanistica, di una specifica 
e puntuale opera di urbanizzazione, laddove dell�esonero dal contributo 
pu� beneficiare solo il privato che dia immediata esecuzione ad una previsione 
di piano relativa ad una specifica opera di urbanizzazione. 
Rimare da esaminare l�applicabilit� alle opere di implementazione dei 
Circoli privati della deroga prevista dall�art. 17 comma 3 lett. d) del D.P.R. n. 
380/2001 per gli interventi da realizzare in attuazione delle norme o di provvedimenti 
emanati a seguito di pubbliche calamit�. Occorre richiamare l�orien-
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 331 
tamento interpretativo di fondo secondo cui l�art. 17 del D.P.R. n. 380/2001, 
concedendo un beneficio derogatorio al regime generale, deve interpretarsi 
secondo criteri restrittivi ed in stretta armonia con il suo tenore letterale e la 
sua ratio. Pertanto, la deroga prevista dall�art. 17 comma 3 lett. d) non pu� essere 
applicata al di fuori dei presupposti contemplati dalla norma, che fa riferimento 
agli interventi da realizzare in attuazione di norme o di provvedimenti 
emanati a seguito di pubbliche calamit�. 
Estendere la gratuit� del titolo abilitativo edilizio agli interventi da realizzare 
in attuazione di norme o di provvedimenti emanati a seguito della dichiarazione 
di �grande evento�, per il solo fatto che le disposizioni contenute 
nell�articolo 5 della legge 24 febbraio 1992 n. 225 � che consentono l�emanazione 
di ordinanze in deroga al diritto vigente in caso di calamit� naturali - si 
applicano (a norma dell�art. 5 del D.L. 7-9-2001 n. 343, convertito, con modificazioni, 
dall'art. 1, legge 9 novembre 2001, n. 401) anche con riferimento 
alla dichiarazione dei �grandi eventi� rientranti nella competenza del Dipartimento 
della protezione civile e diversi da quelli per i quali si rende necessaria 
la delibera dello stato di emergenza, significherebbe aggiungere una fattispecie 
di esenzione dal pagamento del contributo non prevista dal D.P.R. n. 380/2001. 
In definitiva, la circostanza che la dichiarazione di grande evento, cos� come 
lo stato di emergenza dichiarato per una calamit� naturale, consenta l�adozione 
di ordinanze in deroga al diritto vigente non comporta, quale conseguenza, 
anche la gratuit� del titolo edilizio prevista dall�art. 17 comma 3 lett. d) del 
D.P.R. n. 380/2001 solo nel secondo caso (...)�. 
R E C E N S I O N I 
WANDA VACCARO GIANCOTTI, Il Patrimonio culturale nella 
legislazione costituzionale e ordinaria. Analisi, proposte e 
prospettive di riforma e Appendice di aggiornamento. 
(G. Giappichelli Editore, Torino, 2008) 
L�opera �Il Patrimonio Culturale nella legislazione costituzionale e ordinaria. 
Analisi, proposte e prospettive di riforma� con la sua Appendice di 
aggiornamento, � frutto di un�idea che nasce sul finire del 2005. Il primo volume 
� diviso in due sezioni che commentano il codice dei beni culturali e del 
paesaggio, in una prospettiva nuova, rispetto alle altre opere che hanno affrontato 
la materia, sotto il duplice profilo soggettivo della continuit� e oggettivo 
dei contenuti. 
Per la prima volta, infatti, un solo autore che da anni opera nell�amministrazione 
dei beni culturali, puntualmente esamina con annotazioni di giurisprudenza 
e dottrina il decreto legislativo 42/2004 e i successivi aggiornamenti 
(SEZ. I), offrendo spunti di riflessioni e proposte di riforma, frutto di approfonditi 
dibattiti con i tecnici del settore (SEZ. II). 
Il testo rappresenta la continuit� di pensiero � l�esperienza giuridica dell�autore. 
In tutta l�opera frequenti sono infatti i riferimenti al volume �Beni e attivit� 
culturali nell�evoluzione del sistema giuridico:la legge 1089/1939, dottrina, 
giurisprudenza e legislazione a confronto�, che configura il primo 
momento di raccolta organica commentata della dottrina, della giurisprudenza 
e della legislazione sui beni culturali, compresa nel periodo 1939-1998, curato 
dall�autrice nel 1998. 
Un vademecum utile anche per la corretta applicazione delle diverse 
norme del codice rimaste immutate. 
(*) Direttore amministrativo SSBAR.
334 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2009 
L�autore, nel secondo volume, attraverso l�appendice di aggiornamento, 
integra il precedente testo, coordinandolo con le pi� recenti disposizioni. 
Tre gli ambiti sostanzialmente modificati nel corso dell�anno 2008 che 
riguardano rispettivamente: l�istituto della vigilanza; le norme concernenti 
l�alienazione dei beni pubblici e appartenenti a soggetti legalmente riconosciuti; 
il paesaggio. 
In ordine al primo aspetto si delinea un diverso regime giuridico che configura 
la funzione di controllo sui beni culturali, da sempre considerata momento 
fondamentale della tutela, per alcune categorie non pi� di esclusiva 
competenza ministeriale. 
Per quel che concerne il secondo settore, gli effetti conseguenti alle variazioni 
introdotte comportano che i beni immobili e talune categorie di mobili, 
che nel testo precedente erano considerati assolutamente inalienabili, sino alla 
conclusione della procedura di verifica, potrebbero essere alienati, previa semplice 
autorizzazione, prescindendo dall�applicazione dell�articolo 12. 
Infine, in merito al terzo aspetto, significativa la nuova definizione di paesaggio 
che richiama sia una recente pronuncia della Corte Costituzionale (14 
novembre 2007, n. 367), sia i principi sanciti nella Convenzione Europea sul 
paesaggio ratificata nel 2004. 
Permane, comunque, una contraddizione di fondo tra alcune norme del 
codice che assimilano il paesaggio ai beni paesaggistici, quali parti tipizzate 
di territorio e talune disposizioni dello stesso testo che sembrano ricondurre 
ad una visione panurbanistica del paesaggio. 
Di rilievo, per quel che concerne la pianificazione paesaggistica, la norma 
che stabilisce la partecipazione obbligatoria del Ministero per i beni culturali 
alla elaborazione congiunta, con le regioni, di quelle parti del piano che riguardano 
beni paesaggistici. 
Un ruolo di rilievo, nell�ambito delle autorizzazioni relative a tale settore 
sembra esser riservato alle soprintendenze il cui giudizio diventa vincolante 
per l�amministrazione regionale titolare del potere autorizzatorio. Nel testo 
previgente, il parere endoprocedimentale espresso dalle strutture tecniche statali 
aveva, invece, natura obbligatoria ma non vincolante per l�amministrazione 
regionale titolare del predetto potere. 
La molteplicit� delle deroghe previste dal decreto legislativo 63 del marzo 
2008, che riducono in molti casi il parere soprintendizio da vincolante a meramente 
obbligatorio, non consente, tuttavia, una lettura uniforme e coerente 
del quadro normativo vigente, determinando confusione e possibili interpretazioni 
diverse per casi analoghi. 
L�opera, arricchita da un approfondito apparato di indici e tavole di corrispondenza, 
� uno strumento di facile consultazione, utile sia per gli operatori 
e studiosi della materia, sia per coloro che intraprendano gli studi umanistici 
o ne completino il percorso specialistico. 
D O T T R I N A 
La distribuzione territoriale del potere 
finanziario in Spagna: problemi attuali e 
disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato 
di Alejandra Boto �lvarez* 
SOMMARIO: 1.- Premessa: la regolazione costituzionale del potere finanziario in Spagna. 
2.- Il sistema tributario delle Comunit� Autonome a regime generale. 3.- I regimi forali: Paese 
basco e Navarra. 4.- Le particolarit� delle isole Canarie e di Ceuta e Melilla. 5.- L�incidenza 
della disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato. 6. - Riflessioni finali. 
Con questo breve scritto cercher� di mettere in evidenza gli aspetti 
fondamentali del sistema tributario spagnolo, materia ricca di sfumature 
ed implicazioni. 
Tra le tante, ho voluto dare risalto, per la sua attualit�, alla polemica sulla 
modifica del sistema di finanziamento delle Comunit� Autonome, come parte 
del generalizzato processo di riforma statutaria vissuto negli ultimi tempi in 
Spagna. Nel pensare agli elementi comuni che potrebbero giustificare una 
comparazione tra l�ordinamento italiano e quello spagnolo, mi sono soffermata 
sul fatto evidente della regionalit� di entrambi che mi ha indotto a trattare della 
questione, pur non approfondendola, della possibile natura di aiuto delle riduzioni 
tributarie efficaci solo nell�ambito di un territorio. La questione, affrontata 
recentemente dalla Corte di Giustizia, pone problemi sulla rilevanza 
della struttura costituzionale (anzi �interna�) degli Stati membri nell�ordinamento 
comunitario. Mi limito a lasciare queste idee appena accennate, nella 
speranza di suscitare riflessioni pi� ponderate. 
(*) Borsista del Programma Nazionale F.P.U. (Ministero di Scienza ed Innovazione-Fondo Sociale 
Europeo) - Dipartimento di Diritto Pubblico, Universit� di Oviedo.
336 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
1. Premessa: la regolazione costituzionale del potere finanziario in Spagna 
Il potere finanziario, considerato come la manifestazione giuridica 
del potere politico nell�ambito concreto dell�attivit� erariale, si struttura 
in Spagna secondo la distribuzione territoriale dei diversi enti pubblici. 
La Costituzione del 1978, infatti, non assegna il potere finanziario in 
esclusiva ad una entit� pubblica determinata; tutt�altro, lo attribuisce 
secondo i diversi domini territoriali dell�organizzazione politica ed amministrativa 
del paese (1). 
Lo Stato centrale, in base all�articolo 149.1.l4� della Carta Costituzionale, 
ha competenza esclusiva in materia di finanza e debito pubblico. La locuzione 
deve essere colta come attributiva del potere finanziario di cui sia necessario avvalersi 
per coprire le spese derivanti dall�esercizio delle competenze statali (2), 
ma anche per disciplinare, in modo generico il nodo delle finanze degli altri enti 
pubblici (3). Con riguardo alle entrate tributarie, l�articolo 133.1 attribuisce allo 
Stato, in maniera esclusiva, la potest� primaria di stabilire tributi; cio�, l�anzidetto 
articolo contiene l�attribuzione costituzionale prioritaria del potere tributario 
a favore dello Stato (4). 
Di fronte ad esso, il fondamento del potere finanziario delle Comunit� 
Autonome e degli Enti locali si rinviene nel riconoscimento della 
loro autonomia per la gestione dei rispettivi interessi, secondo quanto 
viene detto nell�articolo 137 della Costituzione. Da una parte, l�autonomia 
finanziaria delle Comunit� Autonome � prevista espressamente 
nell�articolo 156.1, da cui deriva il loro potere finanziario necessario 
allo sviluppo e all�esecuzione delle loro competenze. In materia di red- 
(1) VՏ anche una distribuzione organica o funzionale all�interno di ogni ente pubblico territoriale, 
secondo la divisione di poteri propria degli stati di diritto, ma questo profilo interessa meno in quest�occasione. 
A tale proposito, si veda: VV.AA. (MEN�NDEZ MORENO, A., dir.), Derecho Financiero y Tributario. 
Parte general. Lecciones de C�tedra, 8� ed., Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 54 e ss., oppure 
MART�N QUERALT , J.; LOZANO SERRANO, C.; TEJERIZO L�PEZ, J.M. e CASADO OLLERO, G., Curso de Derecho 
Financiero y Tributario, l9� ed., Tecnos, Madrid, 2008, pp. 216-219. 
(2) L�articolo 134, nel prospettare il Bilancio Generale di previsione dello Stato, dispone che detto 
bilancio comprender� la totalit� delle spese e entrate del settore pubblico statale; in altre parole, stabilisce 
la piena capacit� dello Stato per ordinare giuridicamente tutti i suoi redditi ed esborsi. 
(3) Circa la portata generale dell�attribuzione costituzionale in materia di finanza e debito pubblico 
la quale comprende, oltre il fisco dello Stato, la regolazione degli aspetti fondamentali delle �altre 
finanze pubbliche� v. sentenze della Corte Costituzionale 1/1982, del 28 gennaio 88/1986, dell�1 luglio; 
52/1988, del 24 marzo; 64/1990, del 5 aprile o 192/2000, del 13 luglio. Si veda anche FERREIRO LAPATZA, 
J.J., Curso de Derecho Financiero Espa�ol, vol. I, 24� ed., Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 103 
e 104.
(4) Tuttavia, questo non vuol dire che il potere tributario dello Stato sia l�unico originario come si 
sosteneva prima di 1978. Oggi, i poteri finanziari delle Comunit� Autonome e degli Enti locali sono pure 
originari, non derivati dallo Stato, anche se con limiti diversi e aggiuntivi tratti dalle leggi statali. In tal 
senso si vedano le considerazioni di MART�N QUERALT et al., op. cit., pp. 224 e 225.
DOTTRINA 337 
diti pubblici, il potere tributario delle Comunit� Autonome, che viene 
individuato dagli articoli 133.2 e 157, � sempre subordinato ai principi 
delle leggi statali, in applicazione della potest� statale originaria per la 
determinazione dei tributi, sopra riferita. Vale a dire, pertanto, che la 
Costituzione non definisce direttamente un modello di finanziamento 
per le Comunit� Autonome chiuso, ma si limita a segnalare i suoi principi 
fondamentali: autonomia, coordinazione e solidariet�. Nel momento 
presente, il sistema di finanziamento delle Comunit� Autonome � disciplinato 
dalla Legge Organica 8/1980, del 22 settembre, di Finanziamento 
delle Comunit� Autonome, LOFCA (5). 
Il potere finanziario degli Enti locali viene disciplinato negli articoli 
140, 141.1 e 142 (che fanno riferimento, rispettivamente, ai municipi, alle 
province ed al principio generale di mezzi sufficienti per le finanze locali). 
Il potere tributario locale � menzionato nell�articolo 133.2, dove si usa la 
stessa terminologia che per le Comunit� Autonome (6). Eppure, tra loro vՏ 
una differenza fondamentale vista la mancanza di potest� legislativa degli 
enti locali (7). 
Ritornando alle Comunit� Autonome, il dibattito su un�eventuale riforma 
del loro sistema di finanziamento focalizza l�attenzione politica del momento 
in materia di riparto del potere finanziario e possibilit� di sviluppo. Tutto � 
cominciato con l�iniziativa catalana di includere, nel progetto del nuovo Statuto 
di Autonomia, una concreta e innovativa proposta di finanziamento. Veniva 
prevista una revisione integrale del sistema vigente, mettendo in 
discussione i privilegi storici-tradizionali dei territori a regime speciale; stabilendo 
un nuovo sistema di livellamento territoriale; allargando la propria capacit� 
normativa in materia tributaria e creando un�organizzazione 
amministrativa finanziaria pi� decentralizzata. 
In seguito, anche l�Andalusia ha pensato a riforme finanziarie in occasione 
della modifica statutaria, sebbene su basi diverse (8); altre Comunit� si 
sono allineate (9), ed una revisione del sistema attuale di finanziamento delle 
Comunit� sembra imminente ed inevitabile nonostante manchi ancora il parere 
(5) Legge che ha subito moltissime modifiche, l�ultima quella operata dalla Legge Organica 
7/2001, del 27 dicembre. 
(6) Le Comunit� Autonome e gli Enti locali potranno stabilire ed esigere tributi in accordo 
alla Costituzione ed alle leggi. 
(7) Su questo punto si richiamano le osservazioni della giurisprudenza consolidata della 
Corte Costituzionale (v., per tutte, sentenze 179/1985, del 19 novembre; 150/1990, del 4 ottobre 
e 221/1992, dell� 11 novembre). 
(8) Secondo la posizione andalusa per il riparto dei fondi la popolazione non pu� venire considerata 
soltanto in termini quantitativi, ma insieme a fattori come la dispersione e l�invecchiamento. 
(9) La Comunit� delle Baleari condivide, ad esempio, la posizione catalana, certamente perch� 
� anche potente in prodotto economico proprio. Invece, Comunit� come Aragona, Cantabria, 
Extremadura o Castilla-La Mancha si allineano con l�Andalusia.
338 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
della Corte Costituzionale (10). 
Per il momento, la crisi economica ha fatto differire le trattative tra Comunit� 
e Stato, ma l�incertezza devr� essere prossimamente affrontata. Un�occasione 
che sar�, senza dubbio, storica. Nel frattempo, � opportuno conoscere 
il sistema in vigore: la LOFCA. 
Come verr� precisato subito dopo, vi sono, in grandi tratti, due modelli 
diversi di sistemi tributari autonomistici quello generale e quello nato dal rispetto 
costituzionale dello status storico dei territori forali, dotati di diritti 
locali tradizionali (Paese basco e Navarra). Oltre a ci�, tra le Comunit� sottoposte 
al regime generale sono presenti alcune particolarit� derivate rispettivamente 
dall�ubicazione geografica (Canarie) e dalla condizione di citt� dotate 
di Statuti di Autonomia (Ceuta e Melilla). 
2. Il sistema tributario delle Comunit� Autonome a regime generale 
Le Comunit� dette a regime generale sono rette dalla LOFCA e si 
finanziano sopratutto attraverso trasferimenti del governo centrale, disponendo 
di capacit� impositive limitate. Ad oggi, secondo l�articolo 4 
della LOFCA in base a quanto disposto nell� articolo 157.1 della Costituzione, 
le entrate delle Comunit� Autonome sono costituite dalle rendite 
derivanti dal loro patrimonio e da entrate di diritto privato; dalle 
proprie imposte, tasse, prezzi pubblici e contributi speciali (11); dalle 
imposte cedute totalmente o parzialmente dallo Stato, ricarichi su imposte 
statali ed altre partecipazioni nelle entrate statali; ed in fine, dai 
proventi di operazioni di crediti e delle multe e sanzioni rientranti nell�ambito 
della loro competenza. L�emissione di debito pubblico � soggetta 
alle limitazioni stabilite nella LOFCA e nella Legge 18/2001, del 
12 dicembre, Generale e di Stabilit� del Bilancio. Inoltre, le Comunit� 
Autonome possono ricevere contributi da un fondo di compensazione 
interterritoriale (articolo 16 della LOFCA) e altre assegnazioni a carico 
del Bilancio generale dello Stato. VՏ anche un fondo di sufficienza, disciplinato 
dall�articolo 13 della LOFCA (12). 
(10) I testi gi� approvati come nuovi Statuti di Autonomia catalano e andaluso (Leggi organiche 
6/2006, del 19 luglio e 2/2007, del 19 marzo, rispettivamente) sono stati oggetto di ricorso davanti alla 
Corte Costituzionale; per quanto qui interessano, i nuovi sistemi di finanziamento previsti si possono 
intendere come imposiziofli unilaterali innovatrici del modello LOFCA, il quale rispondeva ad un patto 
tra tutte le Comunit� Autonome e lo Stato. La Corte non si � ancora pronunciata. 
(11) Non sono ammesse tassazioni multiple sui beni collocati ai di fuori del territorio o che ostacolino 
la libera circolazione delle persone, dei capitali, dei beni e dei servizi. � anzi vietata la doppia 
imposizione delle medesime basi imponibili (articolo 9 della LOFCA). 
(12) Sul suo funzionamiento si veda HERRERO ALCALDE, A. e MART�NEZ-V�ZQUEZ, J., La nivelaci�n 
en el marco de la financiaci�n de las Comunidades Aut�nomas in Papeles de trabajo del Instituto 
de Estudios Fiscales. Serie economica, n. 13, 2007, pp. 5-57.
DOTTRINA 339 
La LOFCA, per�, non delinea in modo univoco un sistema di finanziamento, 
dando spazio ad una pluralit� di sistemi molto differenti gli 
uni dagli altri. Per questo motivo, la disciplina ha conosciuto un�evoluzione 
costante e abbastanza complessa (13). In sintesi si pu� dire che i 
tributi propri delle Cmunit� Autonome non hanno sperimentato cambiamenti 
troppo rilevanti; i tributi ceduti, invece, si. Originariamente erano 
di titolarit� nazionale e di rendimento e gestione delle Comunit� Autonome, 
ma col tempo hanno conosciuto un ampliamento delle competenze 
che spettano alle Comunit� Autonome ed anche, in alcuni casi, 
una cessione delle competenze normative da parte dello Stato (14) . 
Cos�, si pu� parlare di tributi ceduti completamente dal potere centrale, 
sui quali spetta alla Comunit� Autonoma la capacit� normativa e la totalit� 
dei gettiti (15) ed imposte del potere centrale cedute parzialmente, 
dove la normativa attribuisce alle Comunit� alcune competenze normative 
sulle parti cedute e sulle entrate derivanti (16). 
3. I regimi forali: Paese basco e Navarra 
Al di l� della LOFCA, il richiamo dei diritti storici da parte della 
Disposizione Aggiuntiva prima della Costituzione spiega il sistema speciale 
di finanziamento delle Comunit� Autonome della Navarra e del 
Paese basco. Esse dispongono di un sistema tributario sostanzialmente 
proprio e differenziato per finanziare le loro spese con un�ampissima 
autonomia tributaria sul loro territorio. Godono di una forma piena di 
autonomia fiscale. Alle Comunit� forali, infatti, viene ceduto tutto il 
potere impositivo: esse disciplinano, riscuotono e gestiscono, per 
(13) V., ad esempio, gli studi di ZUBIRI ORIA, I. e MONASTERIO ESCUDERO, C., La financiaci�n 
de las comunidades aut�nomas: balance y propuestas de reforma in Papeles de economia espa�ola, 
n. 69, 1996, pp. 172-191; GIM�NEZ-REYNA RODRIGUEZ, E., La reforma de la financiaci�n auton�mica 
in Ibidem, pp. 200-211; FERN�NDEZ AMOR, J.A., La financiaci�n de las comunidades aut�nomas de 
r�gimen com�n: notas y reflexiones sobre la reforma de la Ley org�nica de financiaci�n de las comunidades 
aut�nomas y la Ley de cesi�n de tributos del Estado in Autonomies: Revista catalana de derecho 
p�blico, n. 23, 1998, pp. 321-356; BANDR�S MOLIN�, E., EI nuevo sistema de financiaci�n de 
las Comunidades Aut�nomas in An�lisis local, a. 40, 2002, pp. 9-14; oppure, RUBIO GUERRERO, J.J., 
El problema de la financiaci�n de la Espa�a de las autonomias in Libros de economia y empresa, n. 
I, 2007, pp. 43-47. 
(14) Sulle linee di riforme future si richiamano le considerazioni di LAGO PE�AS, S., La aut�nomia 
tributaria de las Comunidades Aut�nomas de r�gimen com�n: perspectivas de futuro in Revista de estudios 
regionales, n. 78, 2007, pp. 11-28. 
(15) All�interno di tale categoria bisogna citare l�imposta sul patrimonio, sugli atti di eredit�, sugli 
atti giuridici, sul gioco d�azzardo, sulla vendita al dettaglio di alcuni idrocarburi, su determinati mezzi 
di trasporto, sull�elettricit� e sulle successioni e donazioni. 
(16) Sulle incertezze intorno a questi aspetti si vedano le riflessioni di RUIZ ALMENDRAL, V., Impuestos 
cedidos y corresponsabilidad fiscal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 291 e ss.
340 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
mezzo delle province, la totalit� dei tributi. A causa del principio di 
unit� dell�ordine economico nazionale, sono costrette a versare allo 
Stato una percentuale delle loro entrate tributarie come contributo a sostegno 
degli oneri generali di esso; i rapporti finanziari con lo Stato 
sono regolati mediante il tradizionale sistema forale degli accordi e dei 
concerti economici (17). 
Dunque, entrambe le Comunit� fruiscono del noto �sistema della 
quota�. In poche parole (18), vՏ un procedimento, stabilito da leggi 
speciali, che serve a calcolare la quantit� che ciascuna di queste Comunit� 
deve apportare per contribuire in maniera proporzionale al supporto 
delle spese dello Stato spagnolo. Queste Comunit� Autonome riscuotono 
direttamente (quasi) tutte le imposte statali, tramite le strutture amministrative 
delle tre Deputazioni Forali basche e di quella della Provincia 
Navarra, per poi contribuire con una certa percentuale, concordata con 
lo Stato (19), alle spese generali dello Stato centrale. 
La Legge 12/2002, del 23 maggio, ha approvato l�attuale accordo economico 
con la Comunit� basca. Il sistema per la Navarra � previsto dalla Legge 
25/2003, del 15 luglio. 
Il progetto del nuovo Statuto catalano, per come � stato trasmesso 
al Parlamento nazionale, prevedeva un sistema ispirato a questi regimi 
forali (dato che si intende che l�asimmetria fiscale attribuisce alle Comunit� 
forali maggiori risorse per abitante rispetto alle altre). Il Parlamento 
spagnolo ha, alla fine, respinto tale sistema. La bocciatura 
parlamentare ha, peraltro, suscitato un forte dibattito sulla questione di 
fondo. Questione di piena attualit�, esaminata, da un altro punto di vista, 
anche in sede comunitaria. 
Infatti, l�esistenza di enti infrastatali che godono di un regime tributario 
diverso da quello del resto del territorio nazionale, quando esso 
implica (oppure rende possibile) una minore pressione tributaria nel 
detto territorio, � stata recentemente esaminata dalla Corte di Giustizia, 
poich� si sono sollevati dubbi di compatibilit� col regime comunitario 
degli aiuti di stato. Ritorneremo infra su questo punto. 
(17) Secondo quanto viene disposto dagli articoli 41.1 dello Statuto basco (Legge organica 
3/1979, del 18 dicembre) e 45.1 della Legge organica 13/1982, del 10 agosto, di reintegrazione e miglioramento 
del Foro di Navarra (che fa la parte di Statuto navarro). 
(18) Pi� in esteso si vedano FERREIRO LAPATZA, op. cit., pp. 112 e ss.. e MART�N QUERALT et al., 
op. cit., pp. 241 e ss. 
(19) lI sistema di calcolo di questa quota � considerato dalle altre Comunit� come poco trasparente. 
Questa ambiguit� viene ritenuta un privilegio, in modo che nella Navarra e nel Paese basco �si paga sempre 
di meno� (ad. es. v. gli interventi degli avvocati di Castilla y Le�n e La Rioja davanti alla Corte di Giustizia 
Europea nel corso dell�udienza corrispondente ai procedimenti riuniti da C-428/06 a C-434/06: Sentenza 
della Corte (Terza Sezione) dell�11 settembre 2008, su quali torneremo subito dopo).
DOTTRINA 341 
4. Le particolarit� delle isole Canarie e di Ceuta e Melilla 
All�interno del sistema comune di finanziamento delle Comunit� Autonome, 
l�arcipelago delle Canarie gode di un regime economico e fiscale particolare, 
giustificato da ragioni storiche (20) e sopratutto geografiche (21). Si 
tratta di un regime differenziato che favorisce lo sviluppo economico e sociale 
dell�arcipelago e cerca di compensare gli effetti dell�insularit�. Ad esso fa riferimento 
la Disposizione Aggiuntiva terza della Costituzione, dove si riconosce 
l�esistenza di un regime originale e si prevede una consultazione preventiva 
nel caso di riforme, come � previsto anche nella Disposizione Aggiuntiva quarta 
della LOFCA e nel testo del rispettivo Statuto di Autonomia (22). 
Il regime economico e fiscale canario contiene una serie di incentivi per 
lo sviluppo del settore economico di queste isole, contemplati nella normativa 
spagnola (23) ed autorizzati dall�UE (24), sebbene quest�ultima abbia posto 
in questione alcune misure e dato un termine ad altre (25). 
Ceuta e Melilla, invece, partecipano al modello finanziario degli Enti locali, 
dato che sono citt�, bench� di fronte ad essi godano di alcuni privilegi in 
conseguenza dei loro Statuti di Autonomia (26), secondo quanto disposto dalla 
Disposizione Aggiuntiva quarta della LOFCA (27). 
(20) Bisogna prendere in considerazione le origini storiche dell�arcipelago, fondato sulla libert� 
commerciale di importazione ed esportazione; sulla non esistenza di monopoli e sull�applicazione di franchigie 
doganali e fiscali sul consumo. In questo senso, v. FERREIRO LAPATZA , op. cit., pp. 114 e 115. 
(21) Si ricorda che l�arcipelago delle Canarie � una regione ultraperiferica ai sensi dell�articolo 
299.2 del trattato CE. 
(22) V. articoli 45 a 63 della Legge organica 10/1982, del 10 agosto. In settembre di 2006 un progetto 
di riforma � stato presentato davanti al Parlamento statale; � stato respinto e rinviato alla Comunit� 
per essere discusso nuovamente. 
(23) V. Leggi 20/1991, del 7 giugno e 19/1994, del 6 luglio, con le modifiche operate dal Regio 
Decreto-legge 12/2006, del 29 dicembre. 
(24) Su questo tema si rinvia in generale a PASCUAL GONZ�LES, M.M., Las ayudas de Estado de 
car�cter fiscal. Su incidencia en el r�gimen econ�mico y fiscal de Canarias in Colecci�n Hacienda Canaria, 
Gobierno de Canarias, 2003, ove si fa uno studio approfondito in materia di aiuti regionali di natura 
fiscale e diritto comunitario nell�ottica canaria. 
(25) Sull�argomento si devono vedere il regolamento (CEE) n. 1911/91 del Consiglio, relativo all�applicazione 
delle disposizioni del diritto comunitario alle isole Canarie, e la decisione 91/3 14/CEE del 
Consiglio, del 26 giugno 1991, che istituisce un programma di soluzioni specifiche per ovviare alla lontananza 
e all�insularit� delle isole Canarie, dove sono stati definiti gli orientamenti fondamentali degli interventi 
da attuare per tener conto delle peculiarit� dell�arcipelago e delle situazioni che deve fronteggiare. 
(26) V. Leggi organiche 1/1995 e 2/1995, entrambe del 13 marzo. 
(27) Per maggiori informazioni si rinvia a GIM�NEZ-REYNARODRIGUEZ, E.; ZURDO RUIZ-AY�CAR, J., 
e ZURDO RUIZ-AY�CAR , I., EI r�gimen econ�mico y fiscal especial de Ceuta y Melilla in Papeles de economia 
espa�oIa, n. 59, 1994, pp. 462-473; CARBONELL PORRAS, E., La naturaleza jur�dica de Ceuta y Melilla 
y su encuadramiento en la estructura territorial del Estado in Revista Espa�ola de Derecho Administrativo 
n. 110, 2001, pp. 251-268, MOR�N P�REZ, M.C., El r�gimen fiscal de las ciudades aut�nomas de Ceuta y 
Melilla: presente y futuro in Cr�nica Tributaria, n. 121, 2006, pp. 59-96, oppure BERRAMDANEOVE, A.,Le 
statut des enclaves espagnoles de Ceuta et Melilla dans l�Union europ�enne in Revue du droit de l�Union 
Europ�enne, n. 2, 2008, pp. 237-260, e gli ulteriori riferimenti bibliografici ivi menzionati.
342 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
5. L�incidenza della disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato 
Negli ultimi tempi, la giurisprudenza comunitaria ha preso in esame la 
compatibilit� fra i regimi tributari differenziati disposti da enti infrastatali e la 
disciplina sugli aiuti di Stato ai sensi dell�articolo 87, n. 1, CE. 
Si fa riferimento, in primo luogo, alla sentenza della Corte del 6 settembre 
2006, causa C-88/03, Portogallo/Commissione. La suddetta sentenza, relativa 
a misure fiscali adottate dalla Regione autonoma delle Azzorre, � del massimo 
interesse per stati membri come l�Italia e la Spagna, entrambi con un forte grado 
di decentralizzazione territoriale. I principi enunciati dalla Corte in questo caso 
sono stati recentemente confermati anche rispetto a certi vantaggi fiscali adottati 
dal Paese basco e applicabili soltanto nel proprio territorio (sentenza della Corte 
dell�11 settembre 2008, cause da C-428/06 a C-434/06) (28). 
Nel caso Azzorre si � affrontato il problema della selettivit� regionale 
degli aiuti (29), arrivando alla conclusione che un provvedimento che concede 
un beneficio solo in una parte del territorio nazionale non � per questa sola 
circostanza selettivo. Cos�, un�aliquota fiscale inferiore a quella nazionale e 
applicabile unicamente alle imprese situate all�interno del territorio regionale 
stabilita da un�autorit� nell�esercizio di poteri sufficientemente autonomi rispetto 
al potere centrale non � contraria al diritto comunitario. La questione 
fondamentale � nella valutazione dell�autonomia per sapere quando sia �sufficiente�. 
Secondo la Corte, occorre prendere in esame il contesto giuridico 
�interno� dello Stato membro per capire se l�ente infrastatale dispone di certi 
requisiti, individuati nei gi� noti criteri dell�autonomia istituzionale, procedurale 
nonch� economica e finanziaria (30). 
Questa dottrina � stata accolta in Spagna con grande attenzione, dato 
che si presenta l�opportunit� di chiarire qualche aspetto oscuro del nostro 
complesso sistema tributario, come quello relativo alle competenze delle 
Comunit� di regime generale sui tributi statali ceduti (31) o quello delle 
(28) Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale Superiore di Giustizia del Paese basco. 
(29) Sulle note caratteristiche degli aiuti regionali si veda PASCUAL GONZ�LEZ, M.M., Las ayudas 
de Estado de car�cter regional: especial referencia a las ayudas al funcionamiento de naturaleza fiscal 
in Revista valenciana de economia y hacienda, n. 1, 2001, pp. 61-82. 
(30) Affinch� una decisione presa da un�autorit� regionale o locale possa essere considerata come 
adottata nell�esercizio di poteri sufficientemente autonomi, � innanzi tutto necessario che tale autorit� 
sia dotata, sul piano costituzionale, di uno statuto politico e amministrativo distinto da quello del governo 
centrale. Inoltre, la decisione in questione deve essere stata presa senza possibilit� di un intervento diretto 
da parte del governo centrale in merito al suo contenuto. Infine, le conseguenze economiche di una riduzione 
dell�aliquota d �imposta nazionale applicabile alle imprese presenti nella regione non devono 
essere compensate da sovvenzioni o contributi provenienti da altre regioni o dal governo centrale (citata 
sentenza Portogallo/Commissione, punto 67). 
(31) V. CALDER�N CARRERO, J.M. e RUIZALMENDRAL, V., Autonomia financiera de las Comunidades 
Aut�nomas vs. Derecho Comunitario in Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, n. 17, 2006. 
DOTTRINA 343 
particolarit� forali (32). 
Precisamente su questo ultimo aspetto si � pronunciata ancora la Corte 
di Giustizia nel settembre del 2008. Con la sentenza, sopra citata, � stato ribadito 
che per valutare il carattere selettivo di una misura fiscale si deve tenere 
conto dell�autonomia istituzionale, procedurale ed economica di cui dispone 
l�autorit� che adotta tale misura. Si conclude che spetta al giudice nazionale 
verificare se i territori forali dispongano di una siffatta autonomia, il che 
avrebbe per conseguenza che le norme adottate nei limiti delle competenze 
conferite agli enti infrastatali in parola dalla Costituzione del 1978 e dalle altre 
disposizioni del diritto spagnolo non hanno carattere selettivo ai sensi della 
nozione di aiuto di Stato di cui all�art. 87, n. 1, CE. Questa valutazione deve, 
per�, seguire i criteri comunitari per tali tre tipi di autonomia secondo quanto 
disposto nel caso Azzorre (33). 
Insomma, nelle sentenze riportate, la Corte europea formula un�interpretazione 
della nozione di selettivit� regionale degli aiuti legata alle 
condizioni di autonomia della regione (Azzorre e Paese basco, rispettivamente). 
Si vedr� adesso come, secondo noi, tale costruzione pu� 
incidere sulla distribuzione domestica dell�autonomia finanziaria negli 
Stati membri. 
6. Riflessioni f�nali 
Dopo il caso Azzorre, pare che la Corte europea abbia fatto entrare nel 
contesto comunitario un nuovo elemento a cui attenersi al momento di esaminare 
se una misura fiscale disposta da un ente infrastatale sia conciliabile con 
la normativa sugli aiuti di Stato. Questo elemento non � altro che il livello ed 
il tipo d�autonomia di cui gode l�ente in questione nello stabilire la misura. 
Da quanto viene detto dalla Corte europea risulta che quanto maggiori 
sono le condizioni di autonomia dell�ente regionale, tanto pi� bassa sar� la 
probabilit� che la misura sia considerata contraria all�articolo 87, n. 1, CE. 
A partire da questa teoria, le decisioni statali in materia di distribuzione 
territoriale del potere finanziario saranno passibili di subire notevoli 
influenze. Si pu� osservare, quindi, una manifestazione del crescente 
influsso dell�integrazione europea sugli Stati membri, anche in materia 
di distribuzione delle competenze. 
Infatti, bench� la Corte europea non sia competente a misurare il 
(32) V. MERINO JARA, I., La TJCE favorable a los regimenes forales in jurisprudencia Tributaria 
Aranzadi, n. 15, 2006. 
(33) Si richiamano i comenti spagnoli sulla sentenza di 2008 di ORENA DOMINGUEZ, A., Las 
normas forales tienen cabida en Europa in Quincena fiscal Aranzadi (An�lisis), n. 18, 2008 e FALC�N 
Y TELLA, R., Las normas forales y la prohibici�n de ayudas de Estado: inexistencia de selectividad 
regional in Quincenafiscal Aranzadi (Editorial), n. 20, 2008. 
344 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
diritto nazionale, l�interpretazione dell�art. 87 impone tuttavia di prenderlo 
in considerazione nel valutare il carattere selettivo di una misura 
fiscale. Peraltro, seppure il diritto comunitario, in nessuna delle sue 
fonti, non si occupa dei criteri costituzionali di riparto di competenze 
(34), � vero che vi sono inerzie che oltrepassano questi limiti. Ecco, 
posto che il grado di autonomia finanziaria degli enti infrastatali sar� il 
decisivo criterio per arrivare alla compatibilit� comunitaria di un certo 
sistema finanziario decentralizzato, apparir� logica la tentazione di intensificare 
nel diritto interno la loro autonomia. 
Dunque, sembra che la disciplina comunitaria possa comportare 
adattamenti nella struttura costituzionale degli Stati membri. Ad esempio, 
secondo quanto si conclude di esporre, pu� condizionare fortemente 
il nucleo interno dei sistemi tributari decentralizzati. 
(34) V. Sentenza della Corte Costituzionale spagnola 96/2002, del 25 aprile.
DOTTRINA 345 
La perequazione urbanistica: nuovi scenari 
della pianificazione territoriale italiana 
di Laura Casella* 
SOMMARIO: 1.- Una nuova tecnica pianificatoria � La perequazione generalizzata a 
priori e la perequazione parziale a posteriori � L�istituto del comparto � La procedura perequativa 
� La trasferibilit� dei diritti edificatori. 2.- I problemi giuridici della perequazione � 
La partecipazione del privato nel processo di pianificazione perequativa � Le modalit� di attuazione: 
a) la perequazione parziale a posteriori, b) la perequazione generale a priori � Il 
problema del riparto delle competenze alla luce del nuovo titolo V della Costituzione �Due 
esperienze a confronto. 3.- La posizione della giurisprudenza. 4.- Previsioni a livello regionale 
�L�esperienza dell�Emilia Romagna � Il caso del Lazio. 5.- Il problema di Roma � La legittimit� 
del nuovo piano regolatore � La situazione attuale. 
1. Una nuova tecnica pianificatoria 
La perequazione urbanistica � una nuova tecnica pianificatoria che si sta 
diffondendo moltissimo in Italia a livello regionale. 
Quando si parla di perequazione urbanistica si fa riferimento a quella tecnica 
che attribuisce �un valore edificatorio uniforme a tutte le propriet� che 
possono concorrere alla trasformazione urbanistica di uno o pi� ambiti del territorio 
comunale prescindendo dall�effettiva localizzazione della capacit� edificatoria 
sulle singole propriet� e dall�impostazione di vincoli d�inedificabilit� 
ai fini della dotazione di spazi da riservare alle opere collettive� (1). 
� una tecnica profondamente innovativa che si allontana totalmente dal 
sistema pianificatorio tradizionale che ha le sue basi nella legge n. 1150 del 
17 agosto 1942 ad oggi ancora l�unica legge di riferimento in materia urbanistica 
(2). Le regioni hanno iniziato ad utilizzare questa nuova tecnica perch� 
gli istituti tradizionali disciplinati dalla legge n.1150/42 non riuscivano pi� a 
(*) Dottore in giurisprudenza. 
(1) P. URBANI �Concertazione e perequazione urbanistica� articolo pubblicato su www.pausania.it 
in occasione della conferenza sulla perequazione urbanistica tenutasi a Lisbona il 17 e 18 giugno 2008. 
(2) La storia dell�urbanistica italiana � costellata di interventi di modifica. Il primo in ordine temporale, 
di questi interventi, � costituito dall�emanazione della legge n. 765 del 1967. Subito dopo entr� 
in vigore, la legge n. 1187/68, che avrebbe dovuto anch�essa preparare il terreno per la riforma. Nel 
passare degli anni per� non vi � stato un intervento veramente risolutivo, ma un�altra legge temporanea, 
la 756 del 1973, detta legge tampone, e nel 1975 la n. 696, un ulteriore intervento tampone con il quale 
il legislatore ha continuato a rimandare il problema della necessit� di riformare integralmente il testo 
della n. 1150 del 1942. Il 28 gennaio 1977 venne emanata la legge sul regime dei suoli, la n. 10 con la 
quale venne istituita la concessione onerosa. Inizialmente si ritenne che con questa legge fosse stato
346 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
rispondere alle esigenze della collettivit� n� tanto meno a quelle delle amministrazioni 
pubbliche. Da un lato infatti vi � l�istituto della zonizzazione che 
crea forti differenziazioni tra i cittadini coinvolti e che viene sempre pi� spesso 
avvertito come un atto autoritativo della p.a fortemente lesivo degli interessi 
dei cittadini che non possono fare altro se non subire le scelte del piano regolatore. 
Dall�altro l�istituto dell�esproprio che, oltre ad essere vissuto come profonda 
ingiustizia dalla collettivit�, � diventato, soprattutto dopo le ultime due 
sentenze della corte costituzionale, la n. 348 e la n. 349 del 2007, peraltro recepite 
nella legge 244 del 24 dicembre 2007, troppo oneroso per le amministrazioni 
perch� � stato stabilito che l�indennit� da pagare al proprietario del 
suolo espropriato deve corrispondere al valore venale del terreno determinandone 
un forte aumento (3). L�esigenza di trovare una pianificazione pi� equa 
nei confronti dei cittadini ed una procedura pi� economica per i comuni hanno 
determinato lo svilupparsi di questa nuova tecnica pianificatoria che applica 
all�urbanistica il principio della giustizia distributiva, principio gi� presente 
nel nostro ordinamento in molti altri settori (4). 
Infatti tutti i proprietari coinvolti partecipano alla distribuzione degli oneri 
e dei valori che derivano dalla pianificazione, senza differenziazioni. Gli interventi 
verranno realizzati in un secondo momento dai proprietari stessi riuniti 
in consorzio, che dovranno cedere ai Comuni, gratuitamente o a prezzo agricolo, 
le aree per i servizi, ricevendo in cambio la possibilit� di utilizzare i loro 
indici edificatori nella relativa area di concentrazione. Infatti l�edificazione 
viene concentrata in ambiti ristretti, le c.d. �aree ricettrici�, in cui i vari proprietari 
vengono resi indifferenti alle scelte del piano e allo stesso tempo le 
amministrazioni riescono anche a ottenere un patrimonio pubblico di aree ed 
scorporato lo jus aedificandi dal diritto di propriet�, perch� spettava al comune rilasciare la concessione 
edilizia e si riteneva che fosse quello il momento in cui veniva istituito il diritto ad edificare. Successivamente 
per� intervenne la Corte Costituzionale con la sentenza n. 5 del 1980 che stabil� che il diritto 
ad edificare continuava ad inerire il diritto di propriet� e che la concessione che veniva rilasciata ai sensi 
dell�art. 4 della legge citata non attribuiva alcun diritto, ma presupponeva facolt� preesistenti svolgendo 
la stessa funzione della licenza edilizia. Ad oggi la situazione legislativa ancora non � cambiata, sono 
stati emanati solamente il testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilit�, il d.p.r. 327/01, 
e il testo unico in materia edilizia, il d.p.r. 380/01 con i quali viene solamente raccolta in un unico contesto 
l�insieme delle disposizioni legislative esistenti senza apportare ulteriori. 
(3) La Corte Costituzionale con la sentenza n. 348 del 2007 ha dichiarato l�illegittimit� costituzionale 
dell�art. 5-bis della legge n. 359 del 1992 che individuava il criterio per calcolare l�indennit� da versare ai 
proprietari delle aree espropriate. Il legislatore ha recepito la pronuncia della Consulta all�art. 2, comma 
89 della legge n. 244 del 2007. Questo intervento ha creato notevoli difficolt� ai comuni, perch� non hanno 
le risorse finanziarie necessarie per sopportare questo aumento di spesa e sono stati costretti a cercare delle 
soluzioni alternative quale la perequazione urbanistica che gli permette infatti di dotarsi di aree senza 
ingenti spese, anzi a titolo gratuito. Vedi L.F. GIRARD �Perequazione: principio e strumento della pianificazione 
sostenibile� da �Urbanistica e perequazione: dai principi all�attuazione� a cura di S. CARBONARA, 
C.M. TORRE, Milano, 2008, pag. 42. 
(4) Valga per tutti l�art. 117 della Costituzione che individua tra le materie di competenza esclusiva dello 
Stato la perequazione delle risorse finanziare.
DOTTRINA 347 
opere a servizio della collettivit� senza spese (5). Gli obiettivi che vengono 
raggiunti sono due: da una parte si supera la rigida zonizzazione, in quanto i 
comparti permettono un�integrazione di funzioni, e dall�altra si superano i vincoli 
urbanistici localizzativi poich� non gravano pi� sulle singole aree in cui 
verranno realizzati i servizi pubblici. 
1.1. La perequazione generalizzata a priori e la perequazione parziale a posteriori 
La pianificazione perequativa non si esaurisce in un solo modello, ma ve 
ne sono diverse tipologie. Gli studiosi hanno individuato due categorie. La perequazione 
generalizzata a priori e la perequazione parziale a posteriori. La 
perequazione generalizzata a priori coinvolge l�intero territorio comunale ed 
� stata usata in pochi casi. Un esempio � quello della Calabria, dove, con la 
legge regionale n. 19 del 2002, all�art. 54 il legislatore ha affermato che la 
quantit� di edificazione spettante ai terreni che vengono destinati ad usi urbani 
deve essere indifferente alle specifiche destinazioni d�uso e deve invece correlarsi 
allo stato di fatto e di diritto in cui i terreni si trovano al momento della 
formazione del piano. 
Deve essere riconosciuta la stessa possibilit� edificatoria ai diversi ambiti 
che hanno caratteristiche omogenee. Al terzo comma viene specificato anche 
che ogni altro potere edificatorio previsto dal piano, che eccede la misura della 
quantit� di edificazione spettante al terreno, deve essere riservato al comune 
che lo utilizzer� per finalit� di interesse generale. 
Molto pi� usata � invece la perequazione parziale a posteriori che riprende 
il principio del comparto urbanistico della legge urbanistica fondamentale. 
1.2. L�istituto del comparto 
Il comparto urbanistico che viene usato nella pianificazione perequativa 
recupera l�istituto del comparto disciplinato all�art. 23 della legge 1150/42 
(6). Il comparto perequativo non ha confini rigidi: i confini infatti possono 
essere spostati, per esempio per facilitare l�accordo tra i soggetti coinvolti. 
(5) L. LUSSIGNOLI �Perequazione� tratto da Edilizia, urbanistica del territorio: con banca dati, Torino, 2006 
(6) Lo strumento del comparto � stato introdotto nel nostro ordinamento dalla legge n. 1399 del 
19 agosto 1917 per garantire la rapida ricostruzione della citt� di Messina in seguito al terribile terremoto 
del 1908. Nel 1979 viene emanata la legge regionale della Puglia n. 6 in cui l�istituto del comparto viene 
individuato per ottenere tra i proprietari�la ripartizione percentuale degli utili e degli oneri connessi all�attuazione 
degli strumenti generali� (art. 15 comma 3 legge n. 6 del 1979). Il legislatore pugliese � 
riuscito a trasformare questo istituto, nato per superare situazioni di emergenza, in un mezzo perequativo. 
Vedi A. GATTO �Il comparto urbanistico: da istituto emergenziale a strumento perequativo�. Rivista 
giuridica dell�edilizia, Milano, 2005, pag. 1659 e ss.
348 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
� proprio questa sua flessibilit� che rende possibile la cooperazione tra i privati 
e lascia la minaccia dell�esproprio come una rara eventualit� (7). Questo 
tipo di perequazione si applica a determinati ambiti del territorio individuati 
dall�amministrazione comunale al momento di redigere il piano. I valori oggetto 
di perequazione sono quelli che il piano attribuisce agli ambiti interessati 
(8). 
Lo strumento del comparto grazie al suo utilizzo nella tecnica perequativa 
� tornato in auge. Infatti pur venendo disciplinato dall�art. 23 della legge 
1150/42 non aveva trovato mai larga applicazione nell�ordinamento, forse perch� 
il legislatore non era riuscito a valorizzare pienamente le sue reali potenzialit�. 
Nel sistema pianificatorio tradizionale vi sono due tipi di comparto: il 
comparto di tipo edilizio che delimita aree edificabili ed immobili da trasformare 
e che coinvolge nella propria realizzazione soltanto i proprietari dei suoli 
edificabili e per ci� titolari dello jus aedificandi e il comparto di tipo urbanistico 
che delimita aree edificabili e aree non edificabili e che impegna alla sua 
formazione non solo i proprietari dei suoli edificabili, ma anche i proprietari 
privi dello jus aedificandi (9). Il comparto viene utilizzato nella pianificazione 
perequativa perch� si presta ad una redistribuzione dei diritti edificatori tra 
tutti i titolari dei lotti compresi nel comparto stesso, indipendentemente dalla 
destinazione delle correlative aree quali zone di concentrazione volumetrica 
o quali spazi destinati ad ospitare servizi pubblici. � uno strumento tipicamente 
consensuale la cui attuazione � legata ad una scelta volontaria dei proprietari, 
coinvolti con il loro consenso alla ricomposizione dei diritti edificatori ed alla 
cessione di aree. 
Nell�ambito della tecnica perequativa questo istituto ha trovato molto 
spazio proprio perch� la sua finalit� precipua � quella di ridistribuire in maniera 
equilibrata i vantaggi economici dell�edificabilit� impressa alle aree dotate 
di eguale potenzialit� edificatoria. Si deve per� sottolineare che l�uso del 
comparto deve avvenire nella fase preparatoria del procedimento di formazione 
del piano regolatore generale in maniera tale da garantire la par condicio 
dei proprietari delle aree coinvolte(10). La realizzazione della perequazione 
di comparto pu� avvenire solo se il privato d� il suo consenso e dal momento 
che i singoli proprietari guarderanno ai benefici che ci� potr� portargli, la 
pubblica amministrazione deve essere capace di allettarli e proporgli situa- 
(7) E. MICELI, op. cit. pag. 44. 
(8) P.URBANI �Territorio e poteri emergenti� Torino, 2007, pag. 174-175. 
(9) Cfr. P. URBANI � S. CIVITARESE �Diritto Urbanistico� Torino, 2000, pag. 199 e ss; N. ASSINI 
�Pianificazione urbanistica e governo del territorio�, Padova, 2000, pag. 148 e ss. Vedi anche V. MAZZARELLI 
�Il comparto edificatorio� Enc. Giur. vol. VII; P. STELLA RICHTER �Il comparto edificatorio� 
Enc. Dir. vol. VII, Milano, 1960, pag. 1027. 
(10) P. SALVATORE �Piano di lottizzazione, comparti e perequazione urbanistica� Giurisp. Amm. 
Rassegna di dottrina e giurisprudenza, Roma, 2006, pag. 58.
DOTTRINA 349 
zioni vantaggiose (11). 
Queste forme di perequazione appartengono alla categoria della perequazione 
dei volumi che utilizza esclusivamente strumenti urbanistici e che si distingue 
dalla categoria della perequazione dei valori che usa invece strumenti 
di carattere finanziario (12). 
1.3. La procedura perequativa 
Il primo adempimento per poter pianificare secondo criteri perequativi 
consiste nell�individuare le parti del territorio che saranno oggetto di pianificazione. 
Questa operazione � fondamentale perch� serve a delimitare l�ambito 
territoriale entro il quale verr� consentita la traslazione di diritti edificatori assicurando 
l�equilibrio del piano. La zona cos� individuata se � particolarmente 
estesa pu� essere suddivisa in pi� parti di minori dimensioni che prendono il 
nome di comparti urbanistici. Vi sono due tipi di comparti: quelli continui, in 
cui le aree confinano tutte tra di loro e i diritti edificatori che sorgono al loro 
interno non possono essere trasferiti, e quelli discontinui in cui le singole aree 
non solo non confinano tra di loro, ma sono anche disposte molto lontane l�una 
dall�altra senza soluzione di continuit�. In questa seconda ipotesi i diritti edificatori 
possono essere trasferiti anche in aree diverse (13). I due tipi di comparto 
rispondono ad esigenze di pianificazione diverse. Se quello continuo 
pu� essere usato per risanare un�intera area del territorio comunale, quello discontinuo 
verr� invece utilizzato per realizzare degli insediamenti in punti diversi 
della citt� o per realizzare degli obiettivi particolari come per esempio 
quella di destinare un�area alla realizzazione di un parco (14). In ogni comparto 
devono essere inserite sia aree di trasformazione che aree standard. Possono 
venire individuate gi� al momento della perimetrazione del comparto. 
Le aree di trasformazione urbana individuano le parti del territorio assegnate 
alla trasformazione edilizia tramite una serie di opere. Nelle aree standard invece 
verranno individuati standard locali e altri di livello urbano (15). Una 
volta individuate le aree ed i relativi comparti si deve procedere con l�attribuzione 
degli indici edificatori (16). Nella pianificazione perequativa l�attribuzione 
degli indici edificatori � una fase non solo importante, ma anche molto 
(11) E. BOSCOLO �Una conferma giurisprudenziale (e qualche novit� legislativa) in tema di perequazione 
urbanistica� Rivista giuridica dell�edilizia, Milano, 2003, pag. 829. 
(12) S. POMPEI �Piano regolatore perequativo. Aspetti strutturali, strategici e operativi� Milano, 1988. 
(13) E. MICELI �Perequazione urbanistica. Pubblico e privato per la trasformazione della citt�� 
Venezia, 2004, pag. 42.
(14) S. PERONGINI �Profili giuridici della pianificazione urbanistica perequativa� Milano, 2005, pag.51. 
(15) S.PERONGINI, ivi, pag. 73. 
(16) La pianificazione tradizionale utilizza l�indice di fabbricabilit� che esprime il rapporto tra 
le aree disponibili e il volume edificabile. Si distinguono due tipi di indici: l�indice di fabbricabilit� ter-
350 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
delicata, perch� determina, sotto il profilo economico, il livello di rendita che 
verr� riconosciuto alla propriet� fondiaria e la qualit� di suolo che potr� essere 
acquisita dall�amministrazione per realizzare opere di interesse collettivo. Le 
tecniche elaborate dalla dottrina per la sua individuazione sono due e rispondono 
a due visioni differenti: la prima ritiene doveroso determinare degli indici 
particolarmente bassi in modo tale da massimizzare le quantit� edificatorie attribuite 
all�amministrazione (la c.d. perequazione verso il basso); l�altra invece 
prevede di dover attribuire degli indici edificatori molto alti per dare ai privati 
una maggiore potenzialit� edificatoria e promuovere la cooperazione tra privati 
(la c.d. perequazione verso l�alto) (17). 
In entrambi i casi � in questa fase che si esprime il carattere perequativo 
di questa nuova pianificazione, perch� viene attribuito lo stesso indice a tutte 
le aree di zone territoriali omogenee indipendentemente da quella che sar� la 
loro specifica destinazione e utilizzazione. L�indice territoriale cos� attribuito 
tratta le aree tutte allo stesso modo: le parti edificabili, le parti che rimarranno 
inedificate e le parti del territorio che dovranno essere riservate a servizi e che 
quindi andranno cedute all�amministrazione o destinate a quel tipo di utilizzo 
(18).
Normalmente l�indice perequativo � pi� basso dell�indice tradizionale affinch� 
l�amministrazione possa disporre dei suoli necessari per realizzare le 
opere pubbliche. Con la perequazione i proprietari otterranno una diminuzione 
delle volumetrie realizzabili, ma contemporaneamente non dovranno pi� sottostare 
alle logiche arbitrarie del piano regolatore. In cambio ottengono una 
situazione di certezza: i diritti edificatori che gli vengono riconosciuti sono 
inferiori a quelli che gli verrebbero attribuiti dalla pianificazione tradizionale, 
ma sono certi. Con la tecnica tradizionale vi � sempre il pericolo di ritrovarsi 
proprietari di un terreno destinato ad uso pubblico con tutto ci� che questo 
comporta (19). Con l�utilizzo dell�indice perequativo all�interno dei vari comparti 
quest�ultimi diventano lo strumento per distribuire equamente svantaggi 
e vantaggi dello sviluppo urbanistico (20). 
L�attribuzione degli indici edificatori � una fase molto delicata. In base 
agli indici applicati si individuano le volumetrie che potranno essere realizzate 
ritoriale, che individua la quantit� massima di volumi realizzabili in un determinato ambito territoriale, 
e l�indice di fabbricabilit� fondiario, che individua il volume massimo di edificazione in relazione ad 
una singola area. Quest�ultimo serve a porre un limite all�autonomia dei privati per garantire uno sviluppo 
urbano ordinato e salvaguardare l�omogeneit� delle singole zone. Infatti costituisce un limite invalicabile 
anche quando cՏ un accordo tra proprietari, mentre per quanto riguarda l�indice di 
fabbricabilit� territoriale i proprietari si possono accordare per effettuare delle cessioni di cubatura dal 
momento che fa riferimento alla potenzialit� edificatoria di tutte le aree coinvolte. 
(17) E. MICELLI, op. cit. pag. 37. 
(18) M.A. QUAGLIA �Pianificazione urbanistica e perequazione�, Torino, 2000, pag. 19. 
(19) Vedi sull�argomento E. MICELLI, op. cit. pag. 87 e ss. 
(20) A. GATTO, op. cit., pag. 1659 e ss.
DOTTRINA 351 
su quei terreni e si potr� prevedere di quali e quanti servizi pubblici l�area avr� 
bisogno (21). 
1.4. La trasferibilit� dei diritti edificatori 
Dopo che sono stati attribuiti gli indici ed individuati di conseguenza i 
diritti edificatori si pone il problema della loro trasferibilit�. 
Il trasferimento dei diritti edificatori � un istituto gi� presente nel nostro 
ordinamento che prevede la possibilit� di stipulare degli accordi tra proprietari 
di terreni confinanti per trasferire una quota di cubatura da un fondo all�altro. 
In realt� questa pratica � stata introdotta solamente a livello regionale, ma � 
consolidato che si possa utilizzare anche senza un riconoscimento espresso da 
parte di una fonte normativa (22). 
L�aspetto che crea maggiori perplessit� � la natura da riconoscere a tale istituto. 
In dottrina si sono sviluppate due tesi: cՏ chi considera il trasferimento di 
cubatura un istituto privatistico e chi invece lo ritiene un negozio pubblicistico. 
Chi fa rientrare la cessione di cubatura tra i negozi di tipo privatistico, la 
ritiene una vera e propria alienazione di un diritto reale immobiliare attinente 
ad un�area edificabile (23). Dato per� che nel nostro ordinamento opera il numero 
chiuso dei diritti reali la dottrina ha finito col ricomprendere la cessione 
di cubatura tra le fattispecie reali atipiche sorte all�interno dell�autonomia negoziale 
(24). Nella concezione privatistica viene data molta importanza all�accordo 
che si instaura tra i soggetti privati coinvolti. Secondo questa 
impostazione la cessione di cubatura viene qualificata come servitus non aedificandi 
sulla base di due elementi: innanzitutto lo jus aedificandi viene considerato 
una facolt� ricompresa nel diritto di propriet� e quindi liberamente 
disponibile dal proprietario, mentre, per rendere la cessione opponibile a tutti, 
viene utilizzato lo strumento della trascrizione. 
Questa tesi � per� fortemente criticata non solo dalla dottrina maggioritaria, 
ma anche dalla giurisprudenza. La Corte di Cassazione � intervenuta 
sull�argomento affermando che la qualificazione del trasferimento 
di cubatura quale servit� � assolutamente inadeguata, perch� manca del 
(21) S. STANGHELLINI �Obiettivi, modelli e tecniche di perequazione urbanistica� tratto da �Urbanistica 
e perequazione: dai principi all�attuazione� S. CARBONARA e C.M. TORRE, Milano, 2008, pag. 66. 
(22) E. FIALE e A. FIALE �Diritto urbanistico� Napoli, 2006, pag. 576. La procedura richiede il 
consenso di colui che trasferisce la volumetria (il tradens) e una scrittura privata autenticata o un atto 
d�obbligo in cui sia indicato il consenso della Pubblica Amministrazione. Inoltre il tradens si deve impegnare 
con il Comune a non edificare totalmente l�area, e la maggiorazione di volume deve essere autorizzata 
da un provvedimento di concessione edilizia. 
(23) ANNALISA DI PIAZZA �Il trasferimento di cubatura. Una nuova possibilit� di sfruttamento 
economico dei beni demaniali dell�ente locale� Articolo tratto da www.lexitalia.it 
(24) S. G. SALVAROLO �il negozio di cessione di cubatura�, Roma, 1989, pag. 47-48.
352 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
requisito dell�inerenza oggettiva e anche perch� la rinuncia allo sfruttamento 
del proprio fondo presenta una sua utilit� solamente se l�autorit� 
amministrativa autorizza l�aumento delle possibilit� di sfruttamento edilizio 
del fondo ricevente (25). Infatti con la cessione di cubatura il proprietario 
del fondo servente rinuncia all�utilizzo dell�edificabilit� del suo 
terreno, ma contemporaneamente il proprietario del fondo dominante 
vuole ottenere un aumento della volumetria, aumento possibile solo in seguito 
ad un provvedimento dell�amministrazione. 
Ed � proprio sul provvedimento amministrativo che si incentra invece le 
teoria pubblicistica, che ritiene cio� la cessione di cubatura un negozio di diritto 
pubblico. Infatti secondo questa impostazione il provvedimento del 
Comune � condicio sine qua non per lo spostamento di cubatura da un 
terreno all�altro (26). Sono due i rapporti giuridici che si instaurano: da 
una lato vi � l�accordo tra i privati proprietari delle aree di natura privatistica 
e dall�altro vi � l�accordo tra il privato e la p.a. di natura amministrata. 
Il collegamento tra i due rapporti giuridici � reciproco, non essendo 
sufficiente a far sorgere alcun effetto traslativo della cubatura l�instaurazione 
di uno solo di essi (27). Questa tesi � sostenuta anche dalla giurisprudenza 
che recentemente ha affermato che il trasferimento di cubatura 
ҏ un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, 
finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto 
con il provvedimento amministrativo� (28). Anche la Corte di Cassazione 
si � pronunciata sull�argomento sottolineando che �il trasferimento di cubatura 
fra le parti e nei confronti dei terzi � determinato esclusivamente 
dal provvedimento concessorio� che viene emanato dall�ente pubblico 
(29). Per quanto riguarda la pubblicit� verso terzi la giurisprudenza ha affermato 
che �non par dubbio che l�eventuale trasferimento di volumetria 
da un�area ad altra area contigua influisce sulla disciplina urbanistica ed 
edilizia della stessa e deve essere inserito dal comune nel certificato di 
destinazione urbanistica, a tutela dell�affidamento dei terzi, sotto sua diretta 
responsabilit� (�). Alle esigenze di pubblicit� provvede il certificato 
di destinazione urbanistica dell�area, che deve indicare �tutte le prescrizioni 
urbanistiche ed edilizie riguardanti l�area o gli immobili interessati� 
(art. 8, comma 9, d.l. n. 9/82 conv. dalla l. n. 94/82) e che deve essere allegato 
a pena di nullit� a tutti gli atti tra vivi, sia in forma pubblica che in 
(25) Cass. Civ., sez. I, sent. 6807 del 14 dicembre 1988 . 
(26) F. GAZZONI �Manuale di diritto privato�, 2003, Roma, pag. 269. 
(27) �Il trasferimento di cubatura� tratto dal testo approvato dalla Commissione Studi del Consiglio 
Nazionale del Notariato il 29 settembre 1999. 
(28) Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3637 del 21 marzo 2000. 
(29) Corte di Cassazione, civile, sez. II, sentenza n. 1352 del 22 febbraio 199.
DOTTRINA 353 
forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento 
della comunione di diritti reali relativi a terreni (art. 18, comma 2, 
l. n. 47/85)� (30). 
Nonostante le diverse teorie relative alla sua classificazione giuridica, 
tutti sono d�accordo nel considerare la volumetria oggetto del trasferimento 
un bene economicamente valutabile. Viene vista come un 
valore economico che tende a staccarsi dalla propriet� del suolo per formare 
oggetto di commercio e di negoziazione autonoma tra privati, sempre 
per� sotto il controllo pubblico dato il rilevante interesse urbanistico 
connesso alla distribuzione dei volumi edilizi nello spazio urbano (31). 
Nella pianificazione perequativa il trasferimento di cubatura viene invece 
utilizzato in maniera profondamente diversa date le esigenze e soprattutto gli 
obiettivi che questa nuova tecnica pianificatoria si pone. Innanzitutto cambia 
l�ambito territoriale coinvolto, infatti si riferisce all�intero territorio e non solo 
ad una parte di esso. I diritti possono essere trasferiti all�interno di un comparto 
tra suoli contigui, e in questo caso ci si avvicina molto alla lottizzazione urbanistica; 
possono essere trasferiti anche tra suoli non contigui, ma comunque 
collegati (� la tecnica utilizzata per la citt� di Ravenna) ed infine possono essere 
trasferiti anche tra suoli non contigui e neanche collegati tra di loro (32). 
L�amministrazione deve dare il consenso al trasferimento dei diritti, ma, essendo 
quest�ultimo obbligatorio per attuare le previsioni urbanistiche, il parere 
dell�amministrazione sar� dato in sede di pianificazione in termini generali 
senza far riferimento al singolo caso. 
Si devono distinguere le due aree protagoniste del trasferimento: l�area 
cedente che � quella da cui trasmigrano i diritti edificatori e l�area rice- 
(30) Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3637 del 21 marzo 2000. 
(31) �Il trasferimento di cubatura� tratto dal testo approvato dalla Commissione Studi del Consiglio 
Nazionale del Notariato il 29 settembre 1999. Strettamente legato al problema della natura giuridica 
di questo istituto � il problema del suo trattamento tributario. Infatti a seconda di come lo si vuole 
classificare a livello giuridico ricever� un differente trattamento tributario. Chi lo considera un negozio 
costitutivo di servit� o di altro diritto reale ritiene applicabile l�imposta di registro con le aliquote indicate 
all�art. 1 della tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. 131 del 26 aprile 1986. Chi invece fa rientrare la 
cessione di cubatura tra i negozi ad effetti obbligatori l�assoggetta all�imposta di registro proporzionale 
con aliquota al 3% in base a quanto dispone l�art. 9 della tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. n. 
131/1986. Cfr G. PETRELLI �Cessione di cubatura e trasferimento tributario dei trasferimenti di terreni 
edificabili� articolo tratto dal sito www.gaetanopetrelli.com 
(32) Per questa tecnica l�esempio viene dagli Stati Uniti d�America in cui si usa il �Transfert Development 
Rights�. La differenza risiede nel fatto che questa tecnica � stata creata per salvaguardare 
l�ambiente e il patrimonio storico americano e non per ottenere delle aree per i servizi pubblici. I diritti 
edificatori presenti nell�area da tutelare vengono trasferiti su un�altra area, ma rimangono di propriet� 
privata. Gli Stati Uniti si sono anche preoccupati di istituire una banca dei diritti edificatori per acquisire 
i diritti edificatori nei momenti di bassa domanda per poi rimetterli sul mercato successivamente. La 
citt� di Milano probabilmente sar� il primo caso in cui questa tecnica verr� applicata anche in Italia. Si 
sta pensando anche di istituire una borsa dei diritti edificatori. Sul punto M. DE CARLI �Strumenti per 
il governo del territorio. Perequazione e borsa dei diritti edificatori�, Milano, 2007.
354 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
vente che � quella destinata a permettere non solo l�insediamento delle volumetrie 
edilizie che derivano dall�esercizio dei diritti edificatori propri 
dei suoli collocati nelle aree stesse, ma anche di quelli derivanti dal trasferimento. 
L�area cedente non potr� pi� essere oggetto di edificazione sia 
perch� ha ceduto i propri diritti edificatori, ma anche perch� � soggetta ad 
un�altra destinazione funzionale che dipender� dagli obiettivi urbanistici 
della pianificazione. 
Il trasferimento pu� essere previsto in termini generali per ogni area e in 
questo caso si riconosce alla Pubblica Amministrazione un potere discrezionale 
molto forte in quanto potr� decidere come trasferire i diritti, oppure in 
sede di pianificazione si pu� precisare quali saranno le aree che dovranno cedere 
l�esercizio di diritti edificatori e quali saranno le aree che li dovranno 
ospitare affinch� possano essere esercitati altrove. In quest�ultima ipotesi il 
momento migliore per l�individuazione delle aree � sicuramente in sede di pianificazione 
attuativa (33). L�ultima fase della pianificazione perequativa � 
quella operativa che pone il problema del rapporto che deve intercorrere tra la 
pianificazione generale e quella attuativa (34). 
La fase operativa presuppone l�adozione e l�approvazione di piani attuativi. 
In base alle esperienze regionali si � posto il problema delle caratteristiche 
che deve avere un piano attuativo di una pianificazione perequativa. La legge 
regionale della Campania, la n. 16 del 22 dicembre 2004, ha per esempio introdotto 
un piano urbanistico attuativo che a seconda dei contenuti svolge, tra 
le altre, la funzione del piano particolareggiato, del piano di lottizzazione o 
del piano per l�edilizia economica e popolare (art. 26, comma 2, l.r. n. 16/04). 
Inoltre, il legislatore si � preoccupato all�art. 27 di delineare una specifica procedura 
di formazione (35). 
L�ultimo problema da analizzare per quanto riguarda la fase attuativa 
della pianificazione perequativa riguarda la tipologia degli interventi ammissibili 
nel periodo di tempo che va dalla delimitazione del comparto urbanistico 
all�approvazione del piano. In base a quanto dispone il testo 
unico sull�edilizia i privati possono svolgere tutte le attivit� edilizie che 
(33) S. PERONGINI, op. cit. pag. 107 e ss. 
(34) Il problema si era posto anche per la pianificazione tradizionale dal momento che l�art. 13 della 
legge n. 1150 prevedeva l�emanazione di piani particolareggiati per dare esecuzione al piano regolatore. 
(35) Molti piani regolatori ispirati a tecniche perequative hanno utilizzato una nomenclatura diversa 
per i indicare i piani attuativi. Tra i vari termini possiamo ricordare �piano urbanistico attuativo� 
usato dal piano regolatore del comune di Reggio Emilia (art. 24 delle norme tecniche di attuazione al 
Prg approvato con delibera n. 1202 del 27 giugno 2001) e �progetto urbano� usato dal nuovo piano regolatore 
di Roma (art. 15 delle norme tecniche di attuazione del Prg approvato con delibera comunale 
n. 18 del 12 febbraio 2008). Al di l� della variet� di nomenclatura, dovuta per altro all�assenza di una 
normativa unica che uniformi anche il linguaggio, va sottolineato che spesso piuttosto che creare nuovi 
piani, privi oltretutto di fondamenti normativi, sarebbe sufficiente apportare delle modifiche a quelli 
esistenti aggiungendo degli allegati o delle tavole pi� dettagliate.
DOTTRINA 355 
sono sottratte ad un provvedimento autorizzativo dell�amministrazione 
(art. 6 D.P.R. n. 380/01), gli interventi soggetti a permesso di costruire (art. 
10 D.P.R. n. 380/01) ed infine gli interventi soggetti a denuncia di inizio 
attivit� (art. 22 D.P.R. n. 380/01). Sono tutte attivit� che non devono essere 
autorizzate dalla pubblica amministrazione quindi non possono neanche 
essere vietate in modo arbitrario (36). 
Bisogna poi distinguere le situazioni urbane in cui la perequazione interviene. 
Nel caso in cui si faccia riferimento a delle aree oggettivamente edificabili 
la situazione non presenta particolari problemi, ma nel caso in cui l�area 
oggetto di pianificazione perequativa sia gi� edificata sorgono alcune difficolt�. 
Innanzitutto bisogner� distinguere i vari tipi di intervento. Se si 
vuole procedere solamente con interventi di recupero la tecnica perequativa 
non user� gli indici di fabbricabilit� dal momento che le valutazioni 
verranno basate esclusivamente su criteri di carattere tipologico ed architettonico, 
che varieranno a seconda degli edifici coinvolti, nel rispetto 
degli obiettivi fissati dal piano. Se invece si vogliono effettuare delle operazioni 
di sostituzione urbanistica ricostruendo il tessuto esistente, la procedura 
sar� pi� complessa dal momento che si dovranno individuare i 
criteri per distribuire i vantaggi e gli svantaggi causati dalle diverse situazioni 
(l�utilit� economica dell�intera operazione sar� molto diversa per 
il proprietario di un terreno edificato, con delle costruzioni che andranno 
demolite, rispetto al proprietario di un terreno non costruito). Per realizzare 
questo tipo d�interventi vengono usati gli strumenti introdotti negli 
anni novanta dal legislatore per le operazioni di riqualificazione urbana 
tra cui il programma integrato di intervento (art. 16 legge n. 179 del 17 
febbraio 1992), il programma di recupero urbano (art. 11 d.l. n. 398 del 5 
ottobre 1993) e il programma di riqualificazione urbana (art. 10 legge n. 
493 del 4 dicembre 1993). Mediante l�utilizzo di questi istituti si � dato 
vita ad una serie di progetti realizzati mediante la collaborazione tra pubblico 
e privato, con l�utilizzo di finanziamenti di reciproca provenienza. 
Questa attuazione negoziata caratterizza queste nuove tecniche da quelle 
pi� tipicamente pianificatorie, quali per esempio i piani di recupero o 
piani particolareggiati (37). 
(36) S. PERONGINI, op. cit. pag. 154 e ss. 
(37) M. A. QUAGLIA, op. cit. pag. 82 Cfr M.V. FERRONI �Principio di sussidiariet� e negoziazione 
urbanistica�, Torino, 2008, pag. 145 e ss; E. Picozza �Diritto dell�economia: disciplina pubblica�in 
trattato di diritto dell�economia, diretto da E. PICOZZA, E. GABRIELLI, Padova, 2005,pag. 522 e ss.
356 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
2. I problemi giuridici della perequazione 
La perequazione urbanistica, da un punto di vista giuridico, pone 
molti problemi. In Italia non esiste ancora una legge quadro in materia 
urbanistica che abbia introdotto questa nuova tecnica pianificatoria quindi 
si pone il problema di verificare l�ammissibilit� dell�utilizzo di questa 
tecnica da parte delle Regioni che si discostano totalmente dalle disposizioni 
contenute nella legge del 1942. Dal momento che il governo del territorio 
� una materia di competenza concorrente il legislatore regionale 
dovrebbe attenersi alle norme di principio emanate dal legislatore statale, 
quale �, in questo caso, la legge n. 1150/42. Soltanto se la perequazione 
non rientrasse tra le disposizioni di principio, sarebbe invece possibile 
per le regioni disciplinarla liberamente. Inoltre si pone un ulteriore problema 
in relazione alla riserva di legge sancita all�art. 42 della Costituzione 
riguardo il diritto di propriet�. Bisogner� verificare se, con 
l�attribuzione degli indici edificatori e la previsione della loro libera commerciabilit�, 
non si incida sul contenuto del diritto di propriet� violando 
quindi la riserva di legge. E poi, all�indomani della riforma del titolo V 
della Costituzione con la quale si � affermato, all�art. 114, il principio di 
equa ordinazione tra i poteri pubblici e, all�art. 117 la piena potest� regolamentare 
degli enti locali per quanto riguarda l�organizzazione e l�esercizio 
delle funzioni che gli vengono attribuite, bisogna verificare anche 
se la perequazione generalizzata sia una materia riservata all�autonomia 
statuaria dei comuni (e quindi spetterebbe ai singoli piani regolatori disciplinarla) 
oppure se comunque rientra tra quelle materie che necessitano 
di un intervento del legislatore (38). 
2.1. La partecipazione del privato nel processo di pianificazione perequativa 
Con la diffusione del metodo perequativo si sono sviluppate molte forme 
di partecipazione pubblico privato dal momento che la pianificazione perequativa 
ha bisogno, per la sua attuazione, dell�accordo tra i privati coinvolti e 
la pubblica amministrazione (39). Lo strumento del consenso permette di evi- 
(38) P. URBANI �Problemi giuridici della perequazione urbanistica� in Rivista giuridica dell�urbanistica, 
Ravenna, 2002 pag. 592. 
(39) All�inizio il privato non aveva un ruolo attivo nell�attivit� di pianificazione urbanistica, ma 
doveva solamente accettare le scelte effettuate dagli organi competenti. Il legislatore ha iniziato a prendere 
in considerazione i privati cittadini con la legge sull�espropriazione per pubblica utilit� del 1865 e 
successivamente anche con la legge fondamentale del 1942: si parlava per� di semplici forme di collaborazione. 
Successivamente l�urbanistica consensuale si � sviluppata molto e oggi molte leggi regionali 
dedicano particolare attenzione alle modalit� di partecipazione dei privati alle varie fasi della pianificazione. 
Una dei primi modelli di urbanistica consensuale � il piano di lottizzazione, introdotto dalla legge
DOTTRINA 357 
tare i costi e i conflitti derivanti dall�attuazione autoritativa tipica della pianificazione 
tradizionale (40). Un ruolo determinante lo ha avuto anche l�intron. 
765 del 1967; nel 1971 con la legge n. 865, vengono istituiti i piani per gli insediamenti produttivi; 
la legge n. 457 del 1978 disciplina i piani di recupero finch� nel 1992 viene introdotto un nuovo strumento 
con la legge n. 179: nasce il programma integrato di intervento finalizzato alla riqualificazione 
del tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale. Da questo momento vengono istituiti molti altri tipi di 
programmi, da quello per il recupero urbano (legge n. 493 del 1993), a quello per la riqualificazione urbana 
(D.M. del 21 dicembre del 1994). Infine nel 1998, con il decreto ministeriale dell�8 ottobre, vengono 
introdotti i piani di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile, i c.d. PRUSST. Oggi il privato 
pu� svolgere un ruolo attivo nell�attivit� di pianificazione urbanistica e questo suo ruolo si sta continuando 
a sviluppare sotto diversi aspetti per andare incontro a diverse esigenze. L�ordinamento tende 
sempre di pi� a ricercare il consenso dal momento che la funzione amministrativa non � pi� vista come 
l�attuazione di un potere autoritativo, ma come confronto tra i portatori dei diversi interessi coinvolti; 
inoltre le varie forme di contrattazione introdotte negli anni hanno dimostrato di semplificare molto 
l�azione amministrativa e soprattutto di rendere la pianificazione meno onerosa per le amministrazioni 
pubbliche grazie ai finanziamenti dei privati. Quest�ultimo aspetto � di centrale importanza data la grave 
crisi in cui si trovano le finanze pubbliche italiane. Tra i vari tipi di accordi esistenti possiamo distinguere 
due grandi categorie: i c.d. �accordi a valle� e gli �accordi a monte�. Gli accordi �a valle�, quali per 
esempio le convenzioni attuative e le compensazioni, non creano problemi da un punto di vista giuridico 
in quanto si limitano a fissare delle regole specifiche sulla base di scelte pianificatorie gi� prese dall�amministrazione. 
In altri termini possiamo dire che il loro contenuto � gi� predeterminato dal piano 
regolatore. Gli accordi �a monte� invece, quali per esempio gli accordi premiali o di scambio, sono invece 
accordi sulle prescrizioni urbanistiche che rientrano in quelli disciplinati dall�art. 11 della legge n. 
241 del 7 agosto 1990 che stabilisce che l�amministrazione procedente pu� concludere, senza pregiudizio 
dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati 
al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. 
Questo articolo ha per la prima volta introdotto, nei casi previsti dalla legge, la previsione di accordi 
endoprocedimentali o addirittura di accordi sostitutivi del provvedimento amministrativo. (Prima nel 
nostro ordinamento l�attivit� della pubblica amministrazione era esclusivamente di tipo autoritativo). 
Ci� non toglie che l�attivit� della Pubblica Amministrazione � comunque soggetta al principio di legalit� 
e che l�amministrazione procedente ha comunque il potere di recedere dall�accordo per interesse pubblico. 
Anche la Corte Costituzionale si era pronunciata sull�argomento, affermando con la sentenza n. 
204 del 6 luglio 2004 che la possibilit� riconosciuta alla pubblica amministrazione di svolgere un�attivit� 
di tipo negoziale presuppone comunque l�esistenza di un potere autoritativo. Quindi anche quando l�amministrazione 
procede con gli accordi rimane, sullo sfondo della sua azione, l�esercizio di un potere ed 
� per questo che il contenuto di tali accordi deve essere predeterminato almeno negli aspetti essenziali. 
Alla luce di queste considerazioni nel nuovo sistema di pianificazione gli accordi sulle prescrizioni, i 
c.d. accordi a monte, opereranno solo nei casi in cui sia necessario apportare delle modifiche al piano 
strutturale, dato che gli accordi conclusi per determinare il contenuto del piano attuativo vengono considerati 
attuativi delle scelte, perch� le regole fissate dal piano strutturale sono considerate dalla dottrina 
�prescrizioni conformative del territorio�.Sul punto P. URBANI, op. cit. pag. 180 e ss. Vi � anche chi sostiene 
(A. TRAVI) la tesi contraria in base alla quale gli accordi nella pianificazione urbanistica sono perfettamente 
validi senza bisogno di una disposizione legislativa che li supporti. Secondo questa teoria 
l�art. 13 ha solamente lasciato l�amministrazione libera di poter decidere di volta in volta se stipularli o 
meno. Sul tema B. CAVALLO �Sussidiariet� orizzontale e legge 241/90 sul governo del territorio� Rivista 
giuridica dell�urbanistica, Firenze, 2006, pag. 403 Da notare per� che l�art. 11 della legge n. 241 non 
obbliga mai la Pubblica Amministrazione a concludere accordi con i privati: il legislatore li ha previsti 
solo come possibilit� in pi�, ma dal momento che l�amministrazione deve perseguire sempre l�interesse 
pubblico gli viene riconosciuta la possibilit� di scegliere la strada migliore. Sarebbe pertanto pi� corretto 
applicare a questi accordi il principio di legalit� che del resto informa l�intera attivit� amministrativa. 
(40) A. POLICE �Gli strumenti di perequazione urbanistica: magia evocativa dei nomi, legalit� 
ed effettivit�� Rivista giuridica dell�edilizia, Milano, 2004, pag. 15.
358 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
duzione all�art. 118 della Costituzione, quarto comma, del principio di sussidiariet� 
orizzontale che ha determinato l�ingresso della �societ� civile� nella 
gestione degli interessi pubblici sostituendo la tradizionale organizzazione di 
tipo autoritativo (41). Lo strumento convenzionale, grazie alla perequazione 
urbanistica, si � aperto alla cura di interessi complementari rispetto alla tutela 
dell�assetto territoriale. 
Con la perequazione urbanistica si sta consolidando il passaggio da un�urbanistica 
per provvedimenti ad un�urbanistica per accordi, che si caratterizza 
per il superamento dell�ottica che vede nettamente contrapposti il soggetto 
pubblico e il soggetto privato. Si comincia a parlare di urbanistica consensuale 
che viene vista come uno strumento necessario per superare la crisi del sistema 
pianificatorio (42). Il rischio che si deve evitare � quello di sacrificare gli interessi 
pubblici a favore degli interessi dei privati. Infatti se da una parte la 
negoziazione pubblico-privato pu� costituire un valido strumento per evitare 
il fallimento del mercato ed ottenere una pi� efficace allocazione delle, gi� 
scarse, risorse economiche dall�altra si corre il rischio di avvantaggiare troppo, 
a scapito della collettivit�, singoli gruppi o singole imprese (43). 
2.2. Le modalit� di attuazione 
a) La perequazione parziale a posteriori 
Tra le varie modalit� di attuazione della pianificazione perequativa la tecnica 
che pone meno problemi di legittimit� � quella della perequazione parziale 
a posteriori dal momento che usa (apportandogli alcune modifiche) l�istituto 
del comparto gi� disciplinato dalla legge del 1942 all�art. 23. 
Nella perequazione parziale a posteriori gli indici edificatori vengono attribuiti 
in base al progetto di sviluppo ipotizzato dall�amministrazione e non si 
basano esclusivamente sullo stato di fatto e di diritto in cui si trovano i terreni 
coinvolti, come invece avviene per la perequazione generalizzata a priori (44). 
La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto pi� volte la validit� di 
(41) B. CAVALLO �Sussidiariet� orizzontale e l. n. 241/90 nel governo del territorio� Rivista 
giuridica di urbanistica, Ravenna, 2006 pag. 395. Sull�argomento M.V. FERRONI �Principio di 
sussidiariet� e negoziazione urbanistica�, Torino, 2008, pag. 128 e ss afferma che l�art. 118 Cost. 
ha messo in crisi la tradizionale qualificazione del piano regolatore come atto complesso in forza 
della maggiore autonomia che � stata riconosciuta ai Comuni e le recenti leggi regionali sul governo 
del territorio hanno rafforzato il ruolo dei Comuni in applicazione del principio di sussidiariet� 
verticale e orizzontale sostituendo il piano regolatore tradizionale con due nuovi piani: il 
piano operativo e il piano strutturale. 
(42) M.V. FERRONI, op. cit. pag. 108 e ss. 
(43) Sull�argomento P. URBANI, op. cit., pag. 41 in cui l�autore parla espressamente della possibilit� 
che si inneschi una corsa alla realizzazione dei programmi richiesti dai Comuni con il rischio di 
una pianificazione che guardi solo agli interessi dei privati perdendo di vista l�interesse pubblico e che 
potrebbe dare vita a degli agglomerati urbani disordinati e poco funzionali per la collettivit�. 
(44) E. MICELLI, op. cit., pag. 161.
DOTTRINA 359 
questa tecnica pianificatoria ritenendola conforme ai principi desumibili dalla 
legislazione vigente dal momento che consiste nell�esercizio del potere pianificatorio 
che � attribuito dall�ordinamento alla Pubblica Amministrazione con 
il fine di conformare i territori (45). Quest�ultima ha un ruolo molto importante 
perch� deve pianificare il comparto cercando il consenso di tutti i proprietari. 
L�attuazione del comparto deve determinare una situazione di vantaggio non 
solo per il comune, che acquisisce le aree gratuitamente, ma anche, e soprattutto, 
per i privati che devono trarre un vantaggio maggiore dall�adesione al 
comparto rispetto a quello che guadagnerebbero dal rimanere estranei all�intero 
procedimento di trasformazione. 
I proprietari delle aree che vengono trasformate devono necessariamente 
partecipare al negozio attuativo delle previsioni del piano, perch� con i loro 
beni creeranno degli spazi che andranno destinati a standard pubblici o ad 
opere di urbanizzazione. Dovranno assumere degli impegni precisi ed � per 
questo che devono far parte del rapporto convenzionale. Invece i proprietari 
di terreni, per i quali il piano non ha previsto la trasformazione urbanistica, 
avranno solamente il diritto di pretendere di partecipare ai vantaggi economici 
delle previsioni che non comportano la diretta utilizzazione dei loro beni. 
Quindi la convenzione urbanistica si pone come momento costitutivo di un 
diritto di credito che spetta a questi ultimi e che � posto a carico dei soggetti 
che realmente danno attuazione al piano regolatore perequativo (46). 
b) La perequazione generale a priori 
La perequazione generale a priori invece crea maggiori problemi di 
ammissibilit� dal momento che non vi � nessuna norma dell�ordinamento 
a cui ricondurla e si rischia di violare il principio di legalit�. L�attivit� 
della Pubblica Amministrazione � guidata da questo principio cardine in 
base al quale non pu� essere esercitato alcun potere non espressamente 
previsto n� pu� essere emanato alcun atto espressione di un potere non 
previsto (47). 
La legge sul procedimento amministrativo all�art. 1 afferma chiaramente 
che l�attivit� amministrativa deve perseguire i fini determinati dalla legge. In 
base a queste considerazioni dobbiamo verificare l�ammissibilit� della perequazione 
generalizzata a priori dal momento che prevede l�attribuzione ai terreni 
di un indice edificatorio convenzionale con una procedura estranea alle 
previsioni della legge n.1150/42. Inoltre questa operazione non produce auto- 
(45) P. URBANI �La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali� articolo pubblicato 
su www.pausania.it. Per le sentenze vedi TAR Emilia Romagna, 22/99, TAR Campania, 670/00. 
(46) M. A. QUAGLIA, op. cit. pag. 6. 
(47) E. PICOZZA �Introduzione al diritto amministrativo� Padova, pag. 86-87.
360 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
maticamente un effetto perequativo, ma sar� determinante come la Pubblica 
Amministrazione user� il potere discrezionale di cui gode. Solo se applicher� 
correttamente il principio di imparzialit� potr� derivarne una pianificazione 
equa. Un sistema che lascia cos� tanto spazio alla discrezionalit� amministrativa 
necessita di un intervento del legislatore che fissi i limiti dell�attivit� e i 
poteri della Pubblica Amministrazione (48). Oltretutto, visto che la perequazione 
generale a priori incide sul contenuto del diritto di propriet�, non si deve 
dimenticare che quest�ultimo � coperto da riserva di legge dall�art. 42 della 
Costituzione. Per cui l�intervento del legislatore � richiesto non solo per 
definire chiaramente i limiti del potere della Pubblica Amministrazione, 
ma anche per fissare il contenuto minimo del diritto di propriet� ed evitare 
che l�attivit� dell�amministrazione, per perseguirne la funzione sociale, 
arrivi a svuotare il contenuto del diritto stesso (49). 
Il principio della funzione sociale del diritto di propriet� rappresenta 
la propriet� come la sintesi di un aspetto privatistico e di uno pubblicistico. 
Dal momento che la Costituzione traduce in principio 
giuridico l�uso di un bene economico riconosciuto al proprietario nei limiti 
della funzione sociale � chiaro che il rapporto tra il singolo e lo 
Stato abbia �subito� un�evoluzione. L�art. 42 cos� comՏ formulato sancisce 
inequivocabilmente la compresenza del carattere privato della propriet�, 
che viene riconosciuta e garantita dalla legge, e della sua 
funzione sociale, che ha come obiettivo quello di renderla accessibile a 
tutti. Il problema che si pone con forza e che la perequazione sembra 
voler risolvere, � quello di bilanciare la necessit� di perseguire l�interesse 
pubblico con le esigenze del privato (50). 
L�attivit� della Pubblica Amministrazione in materia di pianificazione 
va analizzata non solo in riferimento ai limiti che la legge le pone 
nell�esercitare la funzione pianificatoria, ma anche in rapporto alla propriet� 
privata dal momento che il legislatore ha definito anche il potere 
dell�amministrazione di incidere sul contenuto della propriet� privata. 
Per quanto riguarda il primo aspetto, l�ordinamento ha lasciato alla Pubblica 
Amministrazione un ampio potere discrezionale che le permette di 
effettuare delle scelte di carattere strumentale legate all�attuazione delle 
(48) L. PISCITELLI �Perequazione e integrazione fra le zone� da �L�uso delle aree urbane e la qualit� 
dell�abitato� Atti del III convegno nazionale A.I.D.U. a cura di E. FERRARI, Milano, 2000, pag. 183. 
(49) P. URBANI �Il contenuto minimo del diritto di propriet� nella pianificazione urbanistica� articolo 
pubblicato su www.pausania.it in occasione del XI Convegno nazionale dell�AIDU svoltosi a Verona 
il 10 e 11 ottobre c.a. 
(50) F. CALARCO �L�espropriazione della propriet� privata per le opere di pubblica utilit��, Milano, 
1998, pag. 15 e ss. Sul punto F. CARINGELLA - G. DE MARZO - R. DE NICTOLIS - L. MARUOTTI 
�L�espropriazione per pubblica utilit��, Milano, 2007; G. CERISANO �Manuale della nuova espropriazione 
per pubblica utilit��, Padova, 2004.
DOTTRINA 361 
previsioni contenute nei piani. Se invece si guarda al rapporto che intercorre 
tra l�amministrazione e la propriet� privata il discorso si complica 
perch� assumono rilevanza gli effetti dell�attivit� pianificatoria. Il 
meccanismo che viene attuato dalla perequazione generale mediante il 
trasferimento dei diritti edificatori � totalmente estraneo all�oggetto tipico 
del piano regolatore di definire le caratteristiche funzionali e strutturali 
dei beni territoriali. Nel momento in cui si stabilisce di attribuire 
un diritto edificatorio convenzionale per valorizzare l�area nei limiti stabiliti 
dall�amministrazione si vogliono ridistribuire equamente i valori. 
La valutazione prevista dalla legge urbanistica � una fase che viene dopo 
questa redistribuzione (51). 
2.3. Il problema del riparto delle competenza tra Stato e Regioni alla luce del 
nuovo titolo V della Costituzione 
Il sistema pianificatorio tradizionale non si pu� facilmente adattare al metodo 
perequativo ed � per questo che � necessario un intervento del legislatore 
nazionale non solo per introdurre il metodo perequativo a livello nazionale, 
ma anche per modificare la struttura del piano regolatore. Infatti le moltecipli 
esperienze regionali hanno dimostrato come sia sicuramente pi� efficiente la 
divisione del piano in due parti: una strategica, in cui definire la classificazione 
delle aree e individuare i distretti soggetti ad integrazione, ed una operativa in 
cui definire l�attuazione della perequazione. Oltretutto le zone individuate dal 
piano strategico non sono rigide e monofunzionali come quelle tradizionali, 
ma i loro contenuti vengono individuati solo con il piano operativo. Infatti tra 
i meriti riconosciuti al metodo perequativo vi � quello di migliorare l�integrazione 
delle funzioni, superando la rigidit� insita nello zoning (52). 
Non bisogna dimenticare che il governo del territorio � una materia di competenza 
concorrente perci� lo Stato ha il dovere di fissare i principi generali altrimenti 
si lascia la pianificazione in mano alle singole amministrazioni con il 
rischio di eccessive differenze. La perequazione � una tecnica che prende le distanze 
dal sistema tradizionale dello zoning, e anche quando viene applicata solamente 
a determinate aree, la procedura che viene utilizzata, pur riprendendo 
la disciplina dell�art. 23 della legge urbanistica, � comunque una procedura molto 
diversa che utilizza delle tecniche precise che non trovano corrispondenza con 
l�art. 7 della legge del 1942. Per questo ritengo che sia una materia che vada disciplinata 
da una norma di principio, affinch� le regioni abbiano un chiaro riferimento 
nel momento in cui si trovano a doverla applicare. 
(51) L. PISCITELLI, op. cit. pag. 180. 
(52) L. PISCITELLI, ivi, pag. 185.
362 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
2.4. Due esperienze a confronto 
Esemplari in tal senso l�esperienza di Modena e quella di San Benedetto 
del Tronto. Il piano regolatore di Modena risale a gennaio del 1991, mentre 
l�adeguamento alla legge regionale n. 20, del 24 marzo del 2000, � del dicembre 
del 2003. Anche questo, come la maggior parte degli ultimi piani regolatori, 
� diviso in due parti: uno strutturale ed uno operativa. All�art. 14 delle 
norme tecniche viene disciplinato uno strumento di urbanistica negoziata 
molto particolare: viene prevista la possibilit� per l�amministrazione di stipulare 
un accordo di pianificazione con i privati che pu� avere ad oggetto una 
maggiore potenzialit� edificatoria oppure una destinazione d�uso pi� vantaggiosa. 
In entrambi i casi sar� comunque dovuta una compensazione economica 
aggiuntiva rispetto al contributo di costruzione commisurata pari alla met� del 
maggior valore economico generato da queste modifiche. La suddetta somma 
sar� soggetta ad un vincolo di destinazione, cio� dovr� essere usata per la realizzazione 
di opere o servizi pubblici. Questo istituto non ha nulla a che fare 
con la pianificazione urbanistica, e neanche con la perequazione dal momento 
che i diritti edificatori del proprietario del terreno restano totalmente di propriet� 
privata. Si tratta pi� che altro di una nuova imposta, istituita al di fuori 
di una base normativa. L�art. 14 in questione richiama l�art. 18 della legge regionale 
solamente per quanto riguarda la possibilit� di stipulare un accordo 
tra privati e amministrazione, ma per il resto � un istituto che non trova nessuna 
giustificazione nella legge regionale n� tanto meno nelle leggi nazionali (53). 
Un altro caso particolare riguarda il piano regolatore di San Benedetto del 
Tronto che all�art. 48 delle norme tecniche ha previsto il rinnovo dei vincoli 
delle zone per attrezzature comuni (art. 3 lettera �b� D.M. 1444/68). 
L�articolo stabilisce che anche i privati possono realizzare impianti ed attrezzature 
ad uso pubblico, inoltre sulle aree destinate alla funzione pubblica 
possono essere realizzate attivit� commerciali e artigianali fino ad occupare 
al massimo il 50% della capacit� edificatoria ed infine stabilisce che i privati 
devono, per poter procedere con i loro interventi, stilare una convenzione il 
cui contenuto � predeterminato (54). Secondo questa impostazione la capacit� 
edificatoria privata viene riconosciuta mediante l�accettazione convenzionale 
dell�obbligazione che trasferisce al comune le aree per standard di scala comunale. 
Al privato si attribuisce una capacit� edificatoria e parallelamente la 
(53) B. GRAZIOSI �Figure polimorfe di perequazione urbanistica e principio di legalit�� Rivista 
giuridica dell�edilizia, Milano, 2007, n. 4/5, pag. 152-153. 
(54) L�art. 48 delle norme tecniche al sesto comma stabilisce che la convenzione deve prevedere 
la cessione del 50% della superficie di intervento quale verde di comparto attrezzato, la cessione gratuita 
dell�uso pubblico del 35% della superficie residua, dopo averla attrezzata come parcheggio e lasciando 
al privato la propriet� con l�obbligo della manutenzione perpetua e il diritto di prelazione a favore del 
comune sull�edificato privato in caso di alienazione.
DOTTRINA 363 
si rende economicamente indifferente per il proprietario prevedendo la possibilit� 
che il comune possa acquistarla a titolo gratuito. Questa disposizione introduce, 
anche se in minima parte, il meccanismo perequativo, ma per rendere 
tutti i proprietari indifferenti alle scelte di pianificazione applica lo strumento 
all�intero territorio pianificato, intervenendo sul diritto di propriet� fondiaria 
e violando la riserva di legge dell�art. 42 della Costituzione. Come si pu� vedere 
sia il piano regolatore di Modena, sia quello di San Benedetto del Tronto 
cercano di perseguire il fine perequativo senza per� fare riferimento alla perequazione 
urbanistica. Oltretutto per quanto riguarda San Benedetto del 
Tronto, non cՏ neanche una legge regionale che disciplini l�istituto. Il problema 
maggiore riguarda il diritto edificatorio che nelle norme appena esaminate, 
oltre a nascere come diritto reale di un bene immobile, � tranquillamente 
trasferibile da un suolo all�altro nel momento in cui viene previsto da una specifica 
previsione urbanistica. Tutto ci� non pu� essere ammesso senza una 
previsione legislativa nazionale che lo legittimi dal momento che incide sul 
contenuto della propriet� fondiaria (55). Dall�analisi di questi due casi risulta 
chiara l�importanza di una legge nazionale che fissi i concetti fondamentali. 
Non si pu� lasciare le regioni totalmente libere di scegliere come pianificare 
il proprio territorio. Rischierebbero di sorgere situazioni profondamente diverse 
l�una dall�altra che minerebbero l�unit� nazionale. 
3. La posizione della giurisprudenza 
Con il diffondersi della tecnica perequativa tramite le leggi regionali 
anche i giudici si sono dovuti confrontare con questo nuovo tipo di pianificazione 
e in svariate sentenze hanno espresso il loro parere. La prima sentenza 
risale al 14 gennaio del 1999 ed � stata pronunciata dal tribunale amministrativo 
dell�Emilia Romagna. La questione riguardava una variante per le aree 
di trasformazione che era stata approvata dalla regione e che prevedeva l�utilizzo 
di meccanismi perequativi. Il ricorrente riteneva questa variante in contrasto 
con la legge regionale n. 47 del 7 dicembre 1978 che si riferiva al 
sistema classico dello zoning. I giudici non si sono limitati ad analizzare la 
questione sottopostagli, ma hanno portato avanti una riflessione generale sui 
metodi perequativi. Il tribunale ha affermato che il cuore della perequazione 
consiste nel gravare �contemporaneamente la propriet� del beneficio dell�edificabilit� 
e del peso di contribuire all�elevamento generale della qualit� urbana 
�(56). I lotti a cui si applica il metodo perequativo assumono una capacit� 
edificatoria e contemporaneamente devono fornire gli spazi necessari per i 
servizi pubblici. Inoltre i giudici hanno messo in evidenza che con questa 
(55) B. GRAZIOSI, op. cit. pag. 154 e ss. 
(56) TAR Emilia Romagna, n. 22 del 14 gennaio 1999.
364 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
nuova tecnica non si pu� pi� prendere in considerazione il regime dei singoli 
lotti, perch� il territorio viene diviso in comparti e i lotti perdono la loro autonomia. 
Alle aree incluse nello stesso comparto viene poi attribuito un indice 
territoriale convenzionale per cui non si possono neanche pi� distinguere i 
lotti edificabili da quelli vincolati. � il comparto ad avere una capacit� volumetrica 
a cui si associa l�onere di partecipare alla formazione delle aree per le 
opere e i servizi collettivi (57). In questo modo si rendono i proprietari delle 
aree comprese nel comparto indifferenti alle scelte di pianificazione. Il tribunale 
emiliano in questa occasione ha riconosciuto la validit� di questa nuova 
tecnica di pianificazione che persegue l�uso flessibile del suolo e la riduzione 
delle disparit� di trattamento presenti nella tecnica tradizionale della zonizzazione 
(58). Inoltre, i giudici hanno sottolineato che l�applicazione del metodo 
perequativo rappresenta il �momento applicativo degli sviluppi, culturali e 
giuridici, pi� recenti della materia urbanistica�(59). Il tribunale emiliano � tornato 
recentemente a pronunciarsi sulla perequazione con la sentenza n. 1043 
del 20 ottobre 2005 in cui torna a spiegare il principio perequativo sottolineando 
che l�obiettivo primario � di coinvolgere tutte �le propriet� inserite in un 
determinato ambito di intervento del beneficio dell�edificabilit� e del peso di 
contribuire all�elevazione della qualit� urbana generale�. I giudici dal momento 
che il ricorrente riteneva che il principio perequativo non era stato totalmente 
rispettato, hanno sottolineato che non rientra tra le sue finalit� 
ridistribuire �la ricchezza fondiaria tra i vari proprietari delle aree comprese 
nel comparto, con lo scopo di pervenire ad una distribuzione egualitaria dei 
benefici economici derivanti dalla pianificazione, indipendentemente dalla 
consistenza e dall�estensione delle aree dei singoli proprietari.� Per applicare 
il principio perequativo i benefici e gli oneri vengono distribuiti in modo proporzionale 
all�estensione delle aree e quindi �l�apparente diversit� degli indici 
di edificabilit� altro non � che la conseguenza della suddivisione della volumetria 
complessiva suddivisa per l�estensione delle singole propriet�� (60). 
Un�altra sentenza importante � stata emanata dal Tribunale Amministrativo 
della Campania nel 2002, con la quale il collegio ha affermato che la perequazione 
urbanistica ҏ stata ritenuta compatibile con i valori del nostro ordinamento 
nonch� perseguibile attraverso l�utilizzazione del rapporto 
convenzionale ed attuabile anche con procedure coercitive a mezzo dello strumento 
del comparto edificatorio�. I giudici hanno sottolineato che la pianifi- 
(57) E. BOSCOLO �La perequazione urbanistica: un tentativo di superare l�intrinseca discriminatori 
et� della zonizzazione tra applicazioni pratiche ed innovazioni legislative regionali in attesa della 
riforma urbanistica� tratto da �L�uso delle aree urbane e la qualit� dell�abitato� Atti del III convegno 
nazionale dell�A.I.D.U. novembre 1999, Milano, 2000 pag. 203 e ss. 
(58) E. MICELLI, op. cit. pag. 56. 
(59) TAR Emilia Romagna, n. 22 del 14 gennaio 1999. 
(60) T.A.R. Emilia Romagna, Lombardia, sez. Brescia, n. 1043 del 20 settembre 2005.
DOTTRINA 365 
cazione urbanistica ormai � sempre pi� spesso finalizzata alla riqualificazione 
urbana e in quelle poche aree destinate all�espansione urbana trova applicazione 
il principio perequativo, perch� permette di superare �l�intrinseca discriminatoriet�� 
della pianificazione tradizionale. Infatti l�uso del comparto 
perequativo ha assicurato �un costante equilibrio nella trama insediativa tale 
per cui ogni nuovo insediamento risulta preceduto e compensato dal reperimento 
di aree da destinare a verde pubblico, attraverso il meccanismo della 
cessione gratuita su base convenzionale�(61). I giudici campani hanno affermato 
che lo strumento del comparto perequativo si inserisce perfettamente nel 
sistema di pianificazione tradizionale dello zoning. Infatti � solamente uno 
strumento attuativo del piano che si limita ad eliminarne gli effetti sperequativi. 
Il piano regolatore continua a fissare la natura edificatoria delle varie aree, 
con la possibilit� di prevedere l�utilizzo del comparto perequativo per determinate 
zone all�interno del quale si distingueranno sempre le aree edificabili 
da quelle destinate a servizi. Nel momento in cui verr� data attuazione al comparto 
la tecnica perequativa, ridistribuendo i diritti edificatori in misura uguale 
fra tutti i terreni compresi nel comparto, riuscir� ad eliminare le disparit� economiche 
tipiche della zonizzazione (62). Secondo questa impostazione la perequazione 
non entra in contrasto con il sistema di pianificazione tradizionale 
come disciplinato dall�art. 7 della legge urbanistica fondamentale. Anche il 
Consiglio di Stato si � pronunciato sulla perequazione urbanistica in varie pronunce 
tra cui la sentenza n. 3198 del 14 marzo 2006. In questa occasione ha 
sottolineato che mediante questo strumento l�amministrazione �persegue 
l�obiettivo di neutralizzare, rispetto al regime di suoli aventi la medesima destinazione, 
l�incidenza della sua pianificazione, in modo da far gravare in pari 
misura sui diversi proprietari coinvolti le scelte di pianificazione riguardanti 
la soddisfazione dei bisogni collettivi ed in particolare l�allocazione degli standard� 
(63). La giurisprudenza amministrativa non ha avuto problemi a riconoscere 
la validit� di questa nuova tecnica in quei casi in cui, utilizzando lo 
strumento del comparto, la si � potuta ricollegare all�art. 23 della legge urbanistica 
fondamentale. In realt� la sentenza che ha aperto le porte della perequazione 
urbanistica � la n. 179 del 1999 della Corte Costituzionale. In quella 
occasione i giudici hanno riconosciuto alla Pubblica amministrazione il potere 
di prevedere delle misure risarcitorie sotto forma di offerta e assegnazione di 
altre aree idonee alle esigenze del proprietario. La corte ha ammesso anche 
l�utilizzo di �altri sistemi compensativi che non penalizzano i soggetti interessati 
dalle scelte urbanistiche che incidono su beni determinati.� Con questa 
(61) T.A.R. Campania, Salerno, n. 670 del 5 luglio 2002. 
(62) E. BOSCOLO �Una conferma giurisprudenziale (e qualche novit� legislativa) in tema di perequazione 
urbanistica�, Rivista giuridica dell�edilizia, Milano, 2003, pag. 826 e ss. 
(63) Cons. Stato, sez. IV, n. 3198 del 2006.
366 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
espressione la perequazione � stata individuata come una soluzione concreta 
per risolvere i problemi legati all�esproprio. 
Per quanto riguarda invece le ultime due sentenze che hanno avuto oggetto 
il piano regolatore di Roma, i giudici non si sono soffermati sui problemi 
di legalit� che ha posto l�utilizzo all�interno del piano della perequazione urbanistica, 
soffermandosi il Tar Lazio esclusivamente su un vizio di forma. Bisogner� 
vedere se il consiglio di Stato, quando sar� chiamato a decidere la 
controversia nel merito analizzer� tale aspetto. Per ora la situazione italiana 
in merito alla perequazione rimane ferma, in attesa di un intervento riformatore 
e chiarificatore del legislatore nazionale. 
Sicuramente tra i tanti problemi sollevati da questa nuova tecnica pianificatoria 
� emerso i bisogno di recuperare un rapporto di fiducia tra gli enti 
locali e i cittadini affinch� quest�ultimi possano recuperare quel senso di appartenenza 
allo Stato che gli italiani sembra stiano perdendo e superare questa 
situazione di disagio economico-sociale che sta allontanando sempre pi� la 
collettivit� dalle amministrazioni creando una situazione di malcontento dannosa 
non solo per i cittadini, ma anche per le amministrazioni stesse che rischiano 
di perdere di vista il reale obiettivo del loro operato (64). La 
pianificazione urbanistica � solamente uno dei tanti ambiti di intervento dell�amministrazione 
e sicuramente non � l�unico da riformare ma sicuramente � 
un buon punto di partenza dati i molteplici interessi che coinvolge. 
4. Previsioni a livello regionale. L�esperienza dell�Emilia Romagna 
L�Emilia Romagna � stata una delle prime regioni che ha sperimentato la 
perequazione urbanistica. La legge regionale n. 20 del 24 marzo del 2000 all�art. 
7 stabilisce infatti che con la perequazione urbanistica si vuole perseguire 
l�equa distribuzione tra i proprietari degli immobili interessati dagli interventi, 
dei diritti edificatori riconosciuti dalla pianificazione urbanistica e degli oneri 
derivanti dalla realizzazione delle dotazioni strutturali. Per raggiungere questi 
obiettivi il piano strutturale comunale si � dotato della possibilit� di riconoscere 
la medesima possibilit� edificatoria ai diversi ambiti che presentano caratteristiche 
omogenee. Poi il piano operativo comunale e il piano urbanistico 
attuativo dovranno assicurare la ripartizione dei diritti edificatori e dei relativi 
oneri fra tutti i proprietari degli immobili interessati, indipendentemente dalle 
destinazioni specifiche assegnate alle singole aree. Il compito di stabilire i criteri 
ed i metodi per la determinazione del diritto edificatorio spettante a ciascun 
proprietario, in base allo stato di fatto e di diritto in cui si trovano gli immobili, 
spetta al regolamento urbanistico edilizio. 
(64) G.G. MANCA �Il pensiero politico degli ultimi decenni: autori e possibili soluzioni per una giustizia 
giusta� Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, Firenze, 2008, n. 6, pag. 675.
DOTTRINA 367 
L�art. 18 afferma che gli enti locali possono concludere accordi con soggetti 
privati per assumere, nella pianificazione, proposte di progetti e iniziative di rilevante 
interesse per la comunit� locale, al fine di determinare talune previsioni 
del contenuto discrezionale degli atti di pianificazione territoriale e urbanistica, 
nel rispetto della legislazione e pianificazione sovraordinata vigente e senza pregiudizio 
dei diritti dei terzi. Al terzo comma del presente articolo si stabilisce che 
questi accordi costituiranno parte integrante dello strumento di pianificazione. 
Il legislatore si � anche preoccupato all�ultimo comma di richiamare 
espressamente l�art. 11 della legge n. 241 per dichiararne l�applicabilit� per 
tutto quanto non direttamente disciplinato. Questo riferimento fa capire quanto 
si sia esteso l�ambito di operativit� degli accordi con i privati che vengono 
utilizzati per raggiungere risultati difficilmente raggiungibili con i tradizionali 
strumenti autoritativi (65). 
Anche il Consiglio di Stato � intervenuto sull�argomento affermando che 
l�accordo ex art. 11 � mira alla prevenzione del contenzioso e realizza una posizione 
mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto 
del provvedimento� (66). 
Oltre ad aver introdotto la perequazione urbanistica il legislatore ha anche 
accolto la tecnica dello sdoppiamento del piano e ha dato molta importanza 
alla distinzione che opera tra i contenuti strutturali ed i contenuti operativi. In 
particolare ha separato chiaramente i diritti edificatori, disciplinati all�art. 7, 
dalla capacit� insediativa, disciplinata all�art. A-12. I vincoli edificatori vengono 
calcolati secondo le tecniche della perequazione mentre la capacit� insediativa 
in base a valutazioni di sostenibilit�. � importante che la somma dei 
diritti edificatori sia minore della capacit� insediativa massima in modo tale 
che il Comune possa avere un ampio spazio per la negoziazione in sede operativa. 
Sono molti i comuni emiliani che hanno applicato questa nuova tecnica 
di pianificazione urbanistica, alcuni di essi sono ricorsi alla perequazione generalizzata, 
quali per esempio il comune di Casalecchio di Reno che � stato 
uno dei primi in assoluto. Il suo piano regolatore risale infatti al 1992 e dimostra 
benissimo la convenienza economica per i privati di queste tecniche. � 
un piano regolatore suddiviso in tre parti: una parte strutturale che riguarda i 
caratteri fisici e le prerogative intrinseche del territorio urbano ed extraurbano 
che hanno rilevanza per la disciplina urbanistica. Consiste sostanzialmente 
nella descrizione dello stato di fatto e di diritto e nella definizione dei principi 
che ne discendono. Vi � una parte strategica che riguarda la determinazione di 
principi e obiettivi con riferimento al lungo periodo ed infine una parte ope- 
(65) F. GUALANDI �Gli accordi nell�urbanistica negoziale con particolare riferimento all�art. 18 
della legge regionale dell�Emilia Romagna n. 20 del 2000� articolo tratto da www.lexitalia.it 
(66) Cons. Stato, sez. V, n. 5884 del 20 ottobre 2005. In questa pronuncia il Consiglio di Stato distingue 
tra gli accordi procedimentali e gli accordi sostituivi e individua la funzione dei primi.
368 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
rativa che stabilisce i modi nei quali si pu� operare sulle diverse parti del territorio. 
Nella parte strutturale sono individuate quattro classi di suoli: il territorio 
urbano consolidato, il territorio urbano marginale, il territorio periurbano 
e il territorio aperto. Poi viene individuato il comparto perequativo che rappresenta 
l'insieme territoriale costituito da una o pi� zone di trasformazione 
urbanistica non necessariamente contigue, nell'ambito del quale si chiude il 
bilancio dei trasferimenti di diritti edificatori tra zone diverse previsti dal piano 
operativo. Sempre all�interno della parte strutturale del piano vengono definite 
le regole perequative che verranno applicate. Per gli interventi di trasformazione 
urbana sono state stabilite delle regole di perequazione urbanistica che 
consistono nel riconoscere ai terreni interessati un diritto edificatorio indipendentemente 
dalle destinazioni d�uso che saranno conferite dalla parte operativa 
del piano. Gli interventi di conservazione urbana sono invece regolati dalle 
regole di perequazione tipologica, che si basano sulla classificazione tipologica 
dei terreni. Per questo tipo di interventi l�indice di edificabilit� si applica solamente 
in casi particolari. 
Nella seconda parte del piano regolatore invece, come � stato accennato, 
vengono individuate le linee guida da seguire con la determinazione sia degli 
indici strategici (indicazioni di carattere generale cui l�Amministrazione comunale 
intende informare la propria politica urbanistica) che delle direttive 
strategiche (disposizioni vincolanti che l�amministrazione comunale d� a se 
stessa con il preciso intento di tradurle progressivamente in scelte operative). 
Ovviamente queste ultime diventano vincolanti per i proprietari dei terreni solamente 
una volta che sono state tradotte in variante operativa. L�ultima parte 
consiste nella parte operativa che distingue gli ambiti del territorio da conservare 
e quelli da trasformare, di cui definisce la disciplina urbanistica. Il piano 
regolatore comprende anche il Regolamento Urbanistico Esecutivo che definisce 
le procedure necessarie per attuare gli interventi e stabilisce la disciplina 
urbanistica per gli ambiti di conservazione. Un altro comune dell�Emilia Romagna 
che ha applicato la perequazione � Ravenna. In questo caso per� parliamo 
della perequazione parziale, che si caratterizza per il fatto che il 
meccanismo perequativo � applicato a situazioni particolari, in un ambito territoriale 
ristretto. Il Piano regolatore di Ravenna ha individuato due progetti: 
la riqualificazione della Darsena e la realizzazione della cintura verde. Ai terreni 
della cintura verde � stato attribuito un indice di edificabilit� molto basso 
e si � stabilito che i diritti edificatori cos� generati dovevano essere trasferiti 
nella Darsena. I proprietari dei terreni di quest�ultima avrebbero ottenuto una 
maggiorazione dei loro diritti edificatori se avessero comprato i diritti provenienti 
dalla cintura verde. Con questo meccanismo � stata instaurata una collaborazione 
tra il privato della cintura verde che ha ceduto i suoi terreni al 
Comune, il privato della Darsena che ha acquistato i diritti edificatori della 
cintura verde e il comune che ottiene gratuitamente i terreni della cintura verde.
DOTTRINA 369 
Il disegno del piano regolatore � stato realizzato velocemente e ha permesso 
la realizzazione del primo parco urbano della citt�: il Parco urbano di Teodorico 
(67). 
Dalla studio della normativa di altre regioni italiane, risulta che l�Emilia 
Romagna � sicuramente una delle regioni pi� all�avanguardia, anche se vi sono 
esperienze altrettanto interessanti. Per esempio, il Trentino Alto Adige, con la 
legge n. 16 dell�11novembre 2005 ha introdotto la perequazione urbanistica 
con il dichiarato obiettivo di ripartire equamente i diritti edificatori e gli oneri 
derivanti dalla pianificazione tra tutti i proprietari delle aree coinvolte (68). Il 
legislatore ha poi individuato nei piani attuativi e nei programmi integrati d�intervento 
gli strumenti per attuare la perequazione. Un�altra regione che ha introdotto 
la perequazione urbanistica � la Campania che l�ha disciplinata con 
la legge n. 16 del 22 dicembre 2004 con lo scopo di distribuire equamente, tra 
i proprietari di immobili interessati dalla trasformazione oggetto della pianificazione 
urbanistica, diritti edificatori e obblighi nei confronti del comune o 
di altri enti pubblici aventi titolo (69). Si vede subito che il concetto � espresso 
in modo analogo alla legge dell�Emilia Romagna. 
(67) S. STANGHELLINI, op. cit. pag. 71-72. 
(68) Il Trentino Alto Adige con la citata legge n. 16 del 2005 ha modificato la legge provinciale 
n. 22 del 5 settembre 1991. Questa legge provinciale � molto dettagliata e non si limita alle enunciazioni 
di principio, ma disciplina la perequazione e la compensazione in modo molto preciso. Vedi S. STANGHELLINI 
�Prospettive di perequazione urbanistica in Trentino: spunti operativi dall�esperienza nazionale� 
articolo tratto da Sentieri urbani � lettera periodica della sezione trentino dell�Istituto Nazionale 
di Urbanistica � n. 6 del 2006. Il Trentino all�epoca dell�entrata in vigore di questa legge viveva una situazione 
di emergenza abitativa in cui era molto difficile individuare spazi per l�interesse collettivo e i 
servizi. Con l�introduzione della perequazione non si � voluto solamente trovare uno strumento per individuare 
nuove aree, ma si � voluto anche cercare di usare il principio della tutela del territorio per riqualificare 
le aree gi� edificate e predisporre nuove densificazioni qualificate in aree gi� costruite 
ipotizzando, se necessario, anche demolizioni e ricostruzioni per ridefinire l�assetto urbano. Un altro 
problema che il legislatore trentino ha sperato di risolvere era il numero eccessivo di residenze turistiche 
sproporzionato alla popolazione residente. Vedi P. ISCHIA �Perequazione a confronto. La legislazione 
trentina e i casi italiani� articolo tratto da Sentieri urbani � lettera periodica della Sezione Trentino dell�Istituto 
nazionale di Urbanistica - n. 6 del 2006. 
(69) Il legislatore campano � rimasto legato ad un�impostazione abbastanza tradizionale. All�art. 
23 disciplina il piano urbanistico comunale definendolo lo strumento urbanistico generale del comune 
ed individuando tra i suoi obiettivi la tutela dell�ambiente e le trasformazioni urbanistiche ed edilizie 
dell�intero territorio. All�art. 26 vengono individuati i piani urbanistici attuativi con i quali il comune 
provvede a dare attuazione alle previsioni del Piano generale o a dare esecuzione agli interventi di urbanizzazione 
e riqualificazione individuati dagli atti di programmazione. Infine, all�art. 28 viene disciplinato 
il regolamento urbanistico edilizio comunale che ha il compito di individuare le modalit� 
esecutive e le tipologie delle trasformazioni, l�attivit� concreta di costruzione, modificazione e conservazione 
delle strutture edilizie e gli � stato attribuito anche il compito di individuare le modalit� per la 
definizione dei diritti edificatori dei singoli proprietari, tenendo conto dello stato sia di fatto che di diritto 
in cui versano i relativi immobili all�atto della formazione del piano urbanistico comunale.
370 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
4.1. Il caso del Lazio 
Il Lazio � una delle poche regioni italiane che ancora non ha introdotto la 
tecnica della perequazione urbanistica. 
La legge regionale del Lazio sul governo del territorio � la n. 38 del 22 
dicembre 1999. Il legislatore con questa legge ha voluto riorganizzare la disciplina 
della pianificazione territoriale ed urbanistica, individuare gli obiettivi 
generali dell�attivit� di governo del territorio ed i soggetti competenti, fissare 
gli strumenti della pianificazione e il sistema di relazione fra gli stessi assicurando 
anche delle forme di partecipazione dei soggetti interessati ed infine ha 
individuato delle modalit� di raccordo tra gli strumenti di pianificazione locale, 
gli strumenti della pianificazione regionale e quelli della pianificazione generale 
(art. 1, comma 2, L.R. n. 38/99). 
Al momento della sua entrata in vigore era una legge all�avanguardia che 
perseguiva un modello semplificato e flessibile di pianificazione urbanistica. 
Il territorio viene riconosciuto come un bene giuridico immateriale, viene accettato 
il principio di sussidiariet� verticale ed inoltre il legislatore fa riferimento 
anche al principio di sussidiariet� orizzontale che trover� posto nel 
nostro ordinamento qualche anno dopo con la riforma del titolo V della Costituzione 
(70). L�art. 1 indica chiaramente che la legge si pone come obiettivo 
di regolare le utilizzazioni, le trasformazioni e gli assetti del territorio. All�art. 
7 viene individuata e disciplinata la pianificazione territoriale regionale, all�art. 
18 la pianificazione territoriale provinciale e poi all�art 28 la pianificazione 
comunale viene divisa nel piano regolatore generale, che si articola in disposizioni 
articolate e programmatiche, e il piano regolatore operativo comunale 
che ha il compito di definire la disciplina nel dettaglio. Il legislatore laziale 
non ha inserito (a differenza del legislatore emiliano) una norma disciplinante 
la perequazione urbanistica, ma si � limitato a richiamarla all�art. 30 che individua 
le disposizioni programmatiche che devono essere incluse nel piano regolatore 
generale. Alla lettera �m� del presente articolo viene specificato che 
tra i vari compiti delle disposizioni programmatiche vi � quello di individuare 
le trasformazioni che si debbono attuare previa acquisizione pubblica degli 
immobili oppure mediante le forme della perequazione. Questo � l�unico riferimento 
a questa disciplina. La legge n. 38 continua a privilegiare lo strumento 
espropriativo, senza guardare al successo che la perequazione ha ottenuto in 
altre regioni. Inoltre, anche se all�art. 1 vengono richiamati il rispetto dei principi 
di sussidiariet�, il legislatore ha totalmente ignorato la copianificazione 
predisponendo, per i piani urbanistici un sistema gerarchico. Questa � una 
legge che si rif� totalmente alla legge del 1942, nonostante siano passati pi� 
(70) E. PICOZZA �La legge quadro regionale del Lazio in materia urbanistica: profili generali e 
di comparazione�, Rivista TAR, Roma, 2000, pag. 237-238.
DOTTRINA 371 
di cinquant�anni dalla sua entrata in vigore e nonostante le vicende dell�urbanistica 
italiana abbiano abbondantemente dimostrato la sua incapacit� a risolvere 
i problemi attuali (71). Visto che in materia di pianificazione sono stati 
fatti molti passi avanti proprio dalle regioni sarebbe auspicabile un intervento 
di riforma da parte del legislatore laziale affinch� anche il Lazio possa avere 
una legge all�avanguardia e i comuni possano utilizzare il metodo perequativo 
con un adeguata base normativa. 
5. Il problema di Roma 
Il Comune di Roma ha adottato nel febbraio del 2008 il nuovo piano regolatore 
in cui si fa espressamente richiamo alla perequazione urbanistica (72). 
Il nuovo piano regolatore sembra esposto a profili di illegittimit� per violazione 
del principio della riserva di legge in quanto alcuni interventi e piani ivi 
previsti non sembrano trovare alcuna rispondenza nella legge regionale n. 
38/99, tuttavia � stata di recente approvata la legge n. 42 del 5 maggio 2009 
sul federalismo fiscale che affronta, in attuazione dell�art. 114, terzo comma, 
della Costituzione, il problema di Roma Capitale. L�importanza che viene riconosciuta 
alla tecnica perequativa nel nuovo piano � evidente fin dall�art. 1 
delle N.t.a. che, al secondo comma, afferma che �il piano regolatore persegue 
gli obiettivi della riqualificazione e valorizzazione del territorio, secondo i 
principi della sostenibilit� ambientale e della perequazione urbanistica e nel 
rispetto dei criteri di economicit�, efficacia, pubblicit� e semplificazione dell�azione 
amministrativa� (73). 
Nelle norme tecniche d�attuazione l�intero capo 4� delle Disposizioni generali 
� intitolato �Criteri e modalit� di perequazione�. Prima di soffermarci 
sul problema di legittimit� che si pone, non essendoci nessuna norma che introduca 
l�uso della perequazione, vediamo pi� da vicino come � stata disciplinata 
dal comune di Roma. 
All�art. 17 si sottolinea la necessit� di ripartire le previsioni edificatorie 
tra aree e soggetti secondo principi di equit� e di uniformit� tenendo conto 
della disciplina urbanistica previgente, dell�edificazione esistente legittima e 
del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico o generale. Poi vengono 
individuate le fattispecie di perequazione che dovranno essere applicate me- 
(71) S. BELLOMIA �Il caso della Regione Lazio� da �Poteri regionali ed urbanistica comunale� 
Atti del VII convegno A.I.D.U. novembre, Milano, 2005, pag. 167 e ss. 
(72) Il procedimento di formazione del piano regolatore di Roma � stato molto lungo. � stato 
adottatonel 2003 con la delibera C.C. n. 33 del 20 marzo, poi � stato controdedotto nel 2006 con la delibera 
C.C. n. 64 del 22 marzo ed infine � stato approvato nel 2008 con la delibera C.C. n. 22 del 12 febbraio. 
(73) L. CASINI �Perequazione e compensazioni nel nuovo piano regolatore generale di Roma� in 
Giorn. dir. amm., Milano, 2009, n. 2, pag. 205.
372 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
diante un procedimento consensuale di evidenza pubblica, a carattere concorsuale, 
nelle forme del programma integrato e rispettando le norme statali in 
materia di partecipazione al procedimento amministrativo. Sono gli ambiti di 
compensazione, il contributo straordinario, le compensazioni urbanistiche, gli 
incentivi per il rinnovo edilizio e la cessione compensativa. I vari interventi 
che verranno realizzati si distinguono tra previsioni edificatorie esercitabili in 
situ e previsioni edificatorie da trasferire in altre aree. Inoltre, vi sono le previsioni 
attribuite ai proprietari e quelle riservate al comune. Al sesto comma 
del presente articolo viene garantita l�equa ripartizione delle previsioni edificatorie 
indipendentemente dalle specifiche destinazioni assegnate alle singole 
aree, inoltre il piano regolatore garantisce anche la ripartizione degli oneri da 
assumere nei confronti dell�amministrazione in proporzione alle stesse previsioni 
edificatorie assegnate. 
L�utilizzo che viene fatto nel nuovo piano delle tecniche perequative pone 
seri problemi di legittimit� dato che la legge regionale di riferimento � ancora 
la n. 38 del 1999 che non solo non disciplina il metodo perequativo, ma sembra 
andare nella direzione opposta rispetto alla strada intrapresa da altre regioni 
italiane (basta ricordare le esperienze dell�Emilia Romagna o del Veneto) (74). 
5.1 La legittimit� del nuovo piano regolatore 
Il piano regolatore di Roma quindi, introducendo il metodo perequativo, 
non si allontana solamente dalle prescrizioni della legge del 1942 n. 1150, ma 
anche dalla legge regionale amministrativa (75). Vi � stata una recente sentenza 
del Consiglio di Stato, la n. 4833 del 21 agosto 2006, con cui � stata affermata 
la illegittimit�, in assenza di fonte legislativa, �di una riserva di propriet� fondiaria 
alla mano pubblica�. 
Il Consiglio di Stato ha sottolineato che �in assenza di specifica normativa 
primaria la disposizione (�) si manifesta priva del supporto legislativo necessario 
per giustificare la (�) compressione del diritto di propriet�, al di fuori delle garanzie 
previste in proposito dall�art. 42 della Carta Costituzionale� (76). 
L�unico riferimento normativo esistente per il Lazio � l�istituto del comparto 
(74) L�ultima legge emanata dalla regione Lazio sulla pianificazione � la legge n. 15 del 21 agosto 
2008 che disciplina l�attivit� di vigilanza sull�attivit� urbanistica-edilizia. Il legislatore regionale con 
questa legge ha voluto assicurare un ordinato sviluppo del territorio e tutelare le risorse ambientali, il 
paesaggio e il patrimonio culturale del Lazio. In particolare all�art. 7 viene istituita la banca dati dell�abusivismo 
che dovr� raccogliere tutti i dati e le informazioni concernenti il fenomeno dell�abusivismo 
edilizio nel territorio regionale. Da questa legge si vede come la Pubblica Amministrazione stia procedendo 
ad informatizzare diversi settori e quindi si potrebbe sperare anche per la creazione della banca 
dati sull�edificabilit�. 
(75) S. BELLOMIA �Prg Roma, grandi innovazioni, ma rischio di bocciatura� Edilizia e territorio, 
Il sole 24 ore, 2006, n. 40, pag. 18. 
(76) Cons. Stato, n. 4833 del 21 agosto 2006. 
DOTTRINA 373 
e quindi eventualmente poteva non sollevare grossi dubbi di legittimit� l�utilizzo 
della perequazione parziale che usa proprio questo strumento pur con le necessarie 
modifiche. Invece, il nuovo piano regolatore della Capitale prevede l�utilizzo 
della perequazione generale a priori che non trova alcuna legittimazione. 
Infatti, il testo unico sugli enti locali, il D.Lgs 267/00, all�art. 3, comma 
5, afferma che i comuni sono titolari delle funzioni che gli vengono espressamente 
attribuite dallo Stato e dalla Regione secondo il principio di sussidiariet�. 
Inoltre all�art. 5, comma 4, stabilisce che sono le Regioni a fissare i criteri 
e le procedure per gli atti e gli strumenti della pianificazione territoriale dei 
comuni. Inoltre la legge n. 616 del 24 luglio 1977, all�art. 79 ha stabilito il trasferimento 
alle Regioni delle funzioni amministrative dello Stato e degli enti 
pubblici in materia di urbanistica. In base a queste disposizioni sembra difficile 
ritenere legittimo un piano regolatore che si discosta dalla legge regionale di 
riferimento. 
La pianificazione urbanistica e la programmazione del territorio trovano 
fondamento nella Costituzione italiana che all�art. 41, riconosce che l�iniziativa 
economica, pubblica e privata � libera ma al terzo comma stabilisce anche 
che � comunque la legge a determinare i programmi e i controlli opportuni affinch� 
l�attivit� economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata 
a fini sociali (77). L�art. 42 della Costituzione afferma poi che la 
propriet� privata � riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi 
di acquisto e di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale 
e di renderla accessibile a tutti. Stabilisce poi che � la legge a prevedere 
i casi in cui la propriet� privata, salvo indennizzo, pu� essere espropriata per 
motivi di interesse generale. Vi � quindi anche un problema di costituzionalit� 
nell�utilizzo della tecnica perequativa da parte del comune di Roma. 
Bisogna per� ricordare che successivamente a diverse pronunce della sovrana 
Corte Costituzionale e a seguito dell�attribuzione di alcune funzioni alle 
regioni non si parla pi� di riserva di legge statale, ma di riserva di legge regionale. 
Sono principalmente due i problemi che si pongono in tema di perequazione. 
Innanzitutto vi � il problema di individuare la modalit� di attribuzione 
del diritto di cubatura. Se infatti si ritiene che lo jus aedificandi appartiene al 
privato non sar� sufficiente una legge regionale, ma servir� necessariamente 
una legge statale dal momento che si va a incidere sulla propriet� privata. Ad 
oggi per� l�unico riferimento a livello nazionale � l�art. 23 della legge n. 
1150/42 che disciplina l�uso del comparto, ma che non � assolutamente sufficiente 
per giustificare l�utilizzo della perequazione generalizzata a tutto il territorio 
e neanche per la perequazione rivolta ad ambiti specifici. Se invece si 
(77) E. PICOZZA e M. SOLINAS �Urbanistica e disciplina del territorio� pag. 7 e ss, 1987, Milano. 
374 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
ritiene che bisogna distinguere tra il c.d. effetto conformativo (come era stato 
definito da M.S. GIANNINI che si ha con il piano regolatore e l�effetto costitutivo 
che si ha con il permesso di costruire, l�attribuzione dell�indice di trasferibilit� 
rimane nella sfera del potere comunale. Questa teoria per� dopo le 
ultime sentenze della Corte Europea dei Diritti dell�Uomo � difficile da sostenere. 
Anche il Consiglio di Stato infatti � intervenuto sull�argomento riconoscendo 
che dopo la posizione presa dalla Corte Europea dei Diritti dell�Uomo, 
l�effetto conformativo non sarebbe pi� un diritto positivo, ma si dovrebbe tornare 
alle limitazione ai diritti reali come anche era stato affermato dalla Corte 
Costituzionale con la sentenza n. 55/68 (78). 
� quindi necessaria una copertura legislativa a livello statale, che sembra 
essere stata trovata per Roma dall�ultima legge sul federalismo, la n. 42 del 5 
maggio 2009. Infatti il legislatore all�art. 24 ha disciplinato un ordinamento 
transitorio per Roma Capitale ai sensi dell�art. 114, terzo comma, della Costituzione 
ed ha attribuito a Roma, oltre a quelle gi� riconosciutegli, altre funzioni 
amministrative tra cui lo sviluppo urbano e la pianificazione territoriale e l�edilizia 
pubblica e privata. Ha inoltre previsto la possibilit� per il Comune di disciplinare 
tali funzioni con regolamento consiliare che pertanto basterebbe a 
rispettare la riserva di legge. 
Il nuovo piano regolatore per� comunque non la rispetta, perch� � ormai 
accettata la tesi che vede nel piano regolatore e nelle norme tecniche d�attuazione 
degli atti amministrativi generali e non dei regolamenti (79). � necessario 
quindi innanzitutto che il comune di Roma si doti di un regolamento 
affinch� possa modificare il piano regolatore per poi recepire tali modifiche 
nel piano stesso. 
L�altro problema che si pone riguarda i piani attuativi. Per quanto riguarda 
il Lazio non potendosi intervenire senza una riserva di legge regionale � necessario 
intervenire sulla legge regionale n. 38/99. Per la citt� di Roma anche 
qui il problema di legittimit� sembra essere stato risolto dalla legge n. 42/09. 
E� comunque necessario un regolamento consiliare altrimenti � illegittimo sia 
l�art. 15 delle N.t.a. che disciplina i progetti urbani senza alcuna copertura legislativa 
ed anche l�art. 14 che disciplina i programmi integrati in senso difforme 
da quanto stabilito dalla legge 179/92. Infatti se quest�ultima li prevede 
espressamente dietro un�iniziativa di tipo pubblica, il piano regolatore di Roma 
li attua mediante un�iniziativa di tipo privato. 
In linea generale anche il regolamento consiliare comunque si deve basare 
(78) In quell�occasione la Corte Costituzionale aveva riconosciuto l�illegittimit� dell�art. 7 numero 
2, 3 e 4 della legge n. 1150/42 e dell�art. 40 della stessa legge dal momento che non prevedevano un indennizzo 
per l�imposizione di limitazioni operanti immediatamente e a tempo indeterminato nei confronti 
dei diritti reali. 
(79) E. PICOZZA �Il piano regolatore generale urbanistico� pag. 207 e ss, 1983, Padova.
DOTTRINA 375 
sui principi di eguaglianza, ragionevolezza, proporzionalit� e trasparenza. Ammesso 
anche che non ci sia un regolamento che disciplini la perequazione generalizzata 
(come � invece avvenuto per Parigi con il plafond l�gale de densit�) 
bisogna comunque verificare: 
a) che venga assicurata la parit� di trattamento per le zone omogenee, 
b) che qualora vengano coinvolti solamente alcuni ambiti del territorio 
ci sia alla base una scelta ragionevole e non discriminatoria, 
c) che ci sia un�attribuzione proporzionale, 
d) ed infine che venga rispettato il principio della trasparenza durante 
l�intera operazione di perequazione affinch� quest�ultima possa essere agevolmente 
controllata e affinch� possano essere introdotte forme di pubblicit� 
e partecipazione. 
Non bisogna assolutamente dimenticare che tutto ci� non riguarda i terreni 
di propriet� del Comune dal momento che per essi si pone il problema 
del rispetto delle regole di contabilit� pubblica essendo beni del demanio comunale. 
Infatti il D.P.R. 296/05 all�art. 2 stabilisce che per le concessioni e 
locazioni dei beni immobili demaniali e patrimoniali dello Stato � previsto 
l�esperimento di una procedura ad evidenza pubblica mediante pubblico incanto. 
In questo modo si garantisce che vengano poste in essere operazioni 
eque e soprattutto non svantaggiose per i Comuni. 
5.2. La situazione attuale 
Il 19 marzo 2009 il TAR Lazio con sentenza n. 2860 ha annullato il 
piano regolatore di Roma per un mero vizio di forma dal momento che durante 
la fase finale dell�approvazione non � stata rispettata la procedura prevista 
dall�art 66 bis della 38/99. 
Questa sentenza del TAR Lazio � stata per� ribaltata dal Consiglio di 
Stato con ordinanza n. 1729 del 2009 che ha affermato che �il vizio procedimentale 
ravvisato dal primo giudice, e che costituisce motivo unico e assorbente 
dell�annullamento degli atti impugnati, appare superato dal successivo 
intervento in sede di approvazione del P.R.G. dello stesso Consiglio Comunale� 
(80). Sulla base di tale motivazione � stata sospesa l�efficacia della sentenza 
della TAR. Sicuramente questa pronuncia del Consiglio di Stato 
riattribuendo piena validit� al piano regolatore di Roma evita una paralisi del 
sistema, ma allo stesso tempo rende sicuramente pi� complicata all�attuale 
Giunta comunale l�operazione di modifica del piano che potr� avvenire esclusivamente 
con gli strumenti ordinari quali una variante o l�emanazione di un 
nuovo piano. Procedimenti entrambi molto lunghi e complessi. 
(80) Cons. Stato, sez. IV, Ordinanza del 7 aprile 2009 n. 1729.
376 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
La tutela cautelare ante causam nel processo 
amministrativo: inutile sovrastruttura o elemento 
cardine di un diritto processuale comune europeo? 
di Paola M. R. Ferro* 
La tutela cautelare ante causam fa il suo ingresso nel processo amministrativo 
italiano con l�art. 245, co. 3, del Codice dei Contratti Pubblici. L�istituto, 
comՏ noto, consente la concessione �preventiva� di una misura cautelare 
che sia stata richiesta dall�istante �in un momento antecedente alla proposizione 
del ricorso di merito� (1); la concessione di questa forma di tutela avvia 
un processo a s� stante, non coincidente con l�apertura di una fase incidentale 
nell�ambito di un processo di merito. La norma espressamente prevede che 
�in caso di eccezionale gravit� ed urgenza, tale da non consentire neppure la 
previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui 
all�art. 21, co. 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato 
al ricorso pu� proporre istanza per l�adozione delle misure interinali e provvisorie 
che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione 
del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 
del citato art. 21�. L�istanza cautelare preventiva, pertanto, non viene proposta 
contestualmente al ricorso introduttivo del giudizio o con atto separato e ad 
esso successivo e, inoltre, � valutata dal giudice del Tar adito attraverso un 
esame che � volto alla verifica dell�esistenza o meno dei presupposti posti 
dall�istante a base della propria richiesta. 
La Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha rilevato, 
nel parere n. 355/06, come l�introduzione della tutela cautelare ante 
causam nel processo amministrativo, limitatamente al settore degli appalti 
pubblici, si � resa necessaria a causa della procedura di infrazione, ex art. 226 
TCE, avviata dalla Commissione europea in seguito al consolidarsi della giurisprudenza 
comunitaria in merito all�esigenza di introdurre anche in ambito 
amministrativo questa forma di tutela (2). Il Consiglio di Stato nel medesimo 
(*) Dottore in giurisprudenza 
(1) Cos� S. TARULLO La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall�art. 245 del Codice 
degli appalti, su www.GiustAmm.it 
(2) La Corte di giustizia delle Comunit� europee ha fornito un fondamentale apporto allo sviluppo 
della tutela cautelare nei vari ordinamenti degli Stati membri, basti per ci� ricordare le pi� importanti 
pronunce che hanno perseguito l�obiettivo dell�armonizzazione dei diversi diritti processuali nazionali. 
Ad aprire la strada verso questa meta � stata la sentenza Factortame del 19 giugno 1990 con la quale i 
giudici comunitari hanno sancito l�obbligo, in capo ai giudici di ogni Stato membro, di garantire la piena 
efficacia delle disposizioni del diritto comunitario, disapplicando, quando occorra, tutte le disposizioni
DOTTRINA 377 
delle legislazioni nazionali che risultino in contrasto con la normativa sovranazionale; tutto questo i giudici 
nazionali lo possono fare senza che sia necessario che si realizzi la previa rimozione della disposizione 
interna. La Corte di giustizia in questa occasione richiama l�attenzione sul principio della 
preminenza del diritto comunitario, in forza del quale le norme di efficacia diretta del diritto comunitario 
devono esplicare la pienezza dei loro effetti in maniera uniforme in tutti gli Stati membri, a partire dalla 
loro entrata in vigore e per tutta la durata della loro validit�. La Corte, inoltre, in questa prima importante 
sentenza, richiama un altro fondamentale principio, quello di leale collaborazione tra gli Stati membri 
e le Istituzioni comunitarie, sancito dall�art. 10 TCE, in base al quale � compito dei giudici nazionali 
garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza delle norme del diritto comunitario aventi 
efficacia diretta. 
Un altro importante passo in avanti verso una disciplina comunitaria uniforme della tutela cautelare � 
stato compiuto con la sentenza Zuckerfabrick del 21 febbraio 1991 in cui i giudici della Corte di giustizia 
si sono trovati ad affrontare un delicato problema: quello dell�obbligo per i giudici degli Stati membri 
di sollevare la questione pregiudiziale di validit� quando si trovino ad applicare un provvedimento cautelare. 
In questa pronuncia � stata affermata la competenza dei giudici nazionali, in forza dell�art. 189 
TCE, a concedere la misura della sospensione dell�esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale 
che sia stato adottato alla stregua di un regolamento comunitario e la possibilit� per il ricorrente 
di chiedere, nell�ambito di un ricorso per annullamento, la misura cautelare della sospensione dell�esecuzione 
dell�atto impugnato. Si � cos� affermato che il sistema della tutela cautelare impone che, in occasione 
di un rinvio pregiudiziale ai sensi dell�art. 234 TCE compiuto dal giudice nazionale, possa essere 
concessa la sospensione dell�esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale che si basi su 
un regolamento comunitario di cui sia in contestazione la legittimit�; la sua invalidit�, per�, pu� essere 
dichiarata solo dalla Corte di giustizia. Ultimo fondamentale principio stabilito con questa sentenza � 
quello per cui la tutela cautelare che viene assicurata dai giudici nazionali non varia a seconda che essi 
contestino la compatibilit� delle norme nazionali con il diritto sovranazionale ovvero la validit� delle 
norme comunitarie di diritto derivato, in quanto la controversia verte sempre e comunque sul diritto comunitario. 
Con questa pronuncia i giudici sovranazionali hanno voluto stabilire l�esistenza di due strade 
parallele lungo le quali corrono il sistema giurisdizionale comunitario e quello nazionale, soprattutto 
quando si tratta di tutelare situazioni giuridiche soggettive di interesse sovranazionale; lo scopo ultimo 
� quello di creare un comune sistema di tutela che non sia limitato alla sola sospensione dell�atto impugnato. 
Con la sentenza Atlanta del 9 novembre 1995 la Corte ha affermato la possibilit� di concedere 
provvedimenti cautelari provvisori, stabilendo altres� che la concessione degli stessi non comporta sull�ordinamento 
comunitario ripercussioni pi� rilevanti rispetto alla misura della mera sospensione; ad 
avviso dei giudici del Lussemburgo, l�incidenza che il provvedimento d�urgenza ha sull�ordinamento 
comunitario deve essere valutata raffrontando e ponderando l�interesse del singolo con quello della Comunit� 
europea. Dall�analisi di questa sentenza emerge un potere cautelare per i giudici degli Stati membri 
che si pu� definire �atipico�, un potere che implica la possibilit� di concedere provvedimenti 
d�urgenza che non abbiano un contenuto determinato a priori. L�evoluzione che si � registrata dalla sentenza 
Factortame alla sentenza Atlanta � notevole: si sono chiarite le condizioni in forza delle quali i 
giudici degli Stati membri della Comunit� europea possono adottare misure cautelari quando si trovino 
ad applicare norme di diritto comunitario; si � registrata la tendenza dei giudici della Corte di giustizia 
a contenere il principio di autonomia processuale degli Stati. Inoltre, dall�affermazione del principio di 
effettivit� della tutela giurisdizionale a quella del principio dell�uniformit� nell�applicazione del diritto 
comunitario, la Corte ha desunto la propria competenza nel delineare i caratteri del futuro diritto processuale 
comunitario. 
Con la sentenza Commissione delle Comunit� europee c. Repubblica ellenica del 19 settembre 1996 i 
giudici del Lussemburgo hanno ribadito la necessit� che gli Stati membri garantiscano la concessione 
di qualsiasi provvedimento provvisorio atto a dare effettivit� alla tutela giurisdizionale, senza alcuna 
predeterminazione in ordine al contenuto delle misure cautelari concedibili alla parte ricorrente. Si afferma, 
inoltre, che l�effettivit� del diritto comunitario � garantita anche dalla possibilit� che l�istanza 
cautelare sia presentata ante causam, senza la previa instaurazione del giudizio di merito. 
Con la pronuncia Commissione c. Regno di Spagna del 15 maggio 2003 lo Stato spagnolo � stato condannato 
dalla Corte di giustizia in quanto inadempiente, essendo venuto meno agli obblighi che su di 
esso incombevano in forza della direttiva comunitaria 89/665/CEE in materia di coordinamento delle
378 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
parere ha sottolineato come questa nuova forma di tutela pu� rappresentare 
un valido strumento per tutelare quei concorrenti che sono stati pretermessi 
dalla procedura di aggiudicazione di un appalto e per diminuire il contenzioso 
�in quanto costituisce una sorta di filtro, utile a scoraggiare appelli alla giustizia 
con finalit� meramente dilatoria�. 
Il cammino che ha condotto all�adozione di questo istituto � stato lungo 
e travagliato; molte sono state le resistenze, manifestate sia dalla dottrina sia 
dalla giurisprudenza italiana, nei confronti dell�introduzione, anche nel processo 
amministrativo, di una forma di tutela cautelare preventiva, scevra della 
previa proposizione del ricorso principale. Questo atteggiamento, contrario rispetto 
alle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, si � manifestato 
con pi� forza dopo l�emanazione della legge di riforma in materia di 
giustizia amministrativa, la legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha introdotto una 
disciplina della fase cautelare del processo amministrativo, traducendo in diritto 
positivo i risultati cui la giurisprudenza era giunta, ma che ha anche proposto 
soluzioni innovative. L�art. 3 della suddetta legge ha sostituito il comma 
7 dell�art. 21 della legge T.A.R. ed ha introdotto otto nuovi commi dedicati 
alla tutela cautelare nel processo amministrativo (3). La ratio di questo interprocedure 
di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, il cui scopo � quello di far s� che in tutti 
gli ordinamenti degli Stati membri dell�Unione ci siano procedure adeguate che consentano, da un lato, 
l�annullamento di quelle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici delle gare d�appalto in violazione 
delle disposizioni comunitarie o di quelle nazionali di recepimento e, dall�altro, il risarcimento 
del danno prodotto da questa violazione. 
Con l�ordinanza della Corte di giustizia del 29 aprile 2004 contro l�Italia, i giudici comunitari hanno stabilito 
che ogni Stato membro � tenuto a conferire agli organi competenti a conoscere dei ricorsi, la facolt� di 
adottare, al di l� della previa proposizione del ricorso principale, qualsiasi provvedimento provvisorio. La 
normativa italiana � stata giudicata inadeguata a porre rimedio in maniera soddisfacente alle violazioni 
commesse dalle societ� vincitrici della gara d�appalto, in quanto impone la previa proposizione di un 
ricorso di merito quale condizione per poter ottenere la concessione di un provvedimento cautelare. 
(3) La riforma della giustizia amministrativa � stata notevolmente influenzata dal diritto comunitario 
e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea con riferimento alla nuova formulazione 
dei presupposti che devono sussistere per poter ottenere la concessione di una misura cautelare nel giudizio 
amministrativo. Gli articoli 242 e 243 TCE, le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE hanno imposto 
ai giudici degli Stati membri di adottare �provvedimenti urgenti e provvisori intesi a riparare la violazione 
o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, ivi compresi i provvedimenti 
di sospensione�. Di rilevante importanza le sentenze della Corte di giustizia europea Factortame, Zuckerfabrick, 
Atlanta che hanno affermato l�assoluta necessit� del rispetto del principio di effettivit� della 
tutela giurisdizionale; rispetto che deve essere garantito soprattutto mediante una disciplina del potere 
cautelare che ne assicuri la completezza ed unitariet�. Il periculum in mora, uno dei presupposti per la 
concessione della misura cautelare insieme al fumus boni iuris e unico presupposto in origine previsto, 
non consiste pi� nel �danno grave ed irreparabile� che deriva dall�esecuzione dell�atto, ma ricorre alla 
presenza di �un pregiudizio grave ed irreparabile� derivante dall�esecuzione dell�atto impugnato ma 
anche dal comportamento inerte tenuto dalla pubblica amministrazione durante il tempo necessario a 
giungere ad una decisione sul merito; dunque non � pi� necessaria la sussistenza di un danno, basta il 
mero pregiudizio. La ratio di questa modifica risiede nella volont� di ampliare le ipotesi in cui � possibile 
concedere una misura cautelare; inoltre, a rilevare non sono solo i pregiudizi che possono comportare
DOTTRINA 379 
una lesione di tipo patrimoniale, ma anche quelli che colpiscono la dimensione morale del soggetto. Il 
secondo presupposto per la concessione di una misura cautelare � costituito dal fumus boni iuris, disciplinato 
dalla nuova formulazione dell�art. 21, co. 8, della legge T.A.R. L�istanza cautelare deve indicare 
�i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull�esito del ricorso�. 
La legge di riforma n. 205/2000 ha dato un forte connotato a questo requisito; il cambiamento apportato 
consiste nell�identificazione del fumus boni iuris non pi� con la �non manifesta infondatezza del ricorso�, 
ma con la �probabilit� di successo del ricorso�. Questa nuova formulazione ha inciso sulle motivazioni 
delle ordinanze cautelari che non richiamano semplicemente la sussistenza o meno dei presupposti di 
legge, ma argomentano sulla fondatezza o meno del ricorso, indicando i profili che possono condurre 
ad una ragionevole previsione sull�esito della lite. L�articolo introduce, non solo dei motivi di doglianza, 
ma anche delle ragioni di fatto e di diritto che sono poste a fondamento degli stessi. 
La legge di riforma n. 205/2000 non ha comportato grandi cambiamenti circa la modalit� di proposizione 
della domanda cautelare. L�art. 21, co. 8, della legge T.A.R. stabilisce che la legittimazione attiva spetta 
al ricorrente, � lui che chiede al giudice la concessione della misura cautelare che, a suo avviso, si rivela 
pi� idonea ad assicurare gli effetti della decisione sul merito. Legittimato a proporre istanza cautelare � 
anche il contro interessato, qualora ne abbia interesse; l�interesse del contro interessato sussiste certamente 
quando questi abbia proposto un ricorso incidentale, potendo pertanto essere titolare di un interesse 
che verrebbe pregiudicato dalla concessione della misura cautelare chiesta dal ricorrente. Le 
modalit� di proposizione dell�istanza cautelare sono due: la presentazione nell�ambito del ricorso introduttivo 
oppure con un atto distinto, successivo alla proposizione del ricorso principale. Nel giudizio 
amministrativo delineato dalla riforma del 2000 non � possibile proporre un ricorso che abbia ad oggetto 
la richiesta di sospensione dell�atto impugnato senza aver proposto domanda di annullamento dell�atto 
stesso, evidenziando semplicemente i pregiudizi che deriverebbero al ricorrente dall�esecuzione del 
provvedimento. Avutasi la notifica dell�istanza cautelare, gli interessati e l�amministrazione possono 
presentare memorie o istanze, depositandole presso la segreteria del Tar adito, nel termine di dieci giorni 
dalla notifica stessa. Sulle modalit� di formulazione dell�istanza cautelare, va rilevata la differenza tra 
l�indicazione del fumus boni iuris e quella del periculum in mora. Solitamente, per il primo presupposto 
� sufficiente fare rinvio ai motivi di diritto che sono enunciati nel ricorso principale, mentre per il periculum 
in mora, il ricorrente deve puntualmente indicare quelle che sono le ragioni del pregiudizio grave 
ed irreparabile temuto, tali da non consentire l�attesa della decisione finale. Il ricorrente, dunque, deve 
dare dimostrazione al giudice del pregiudizio temuto proprio perch� il giudice non pu� pronunciarsi basandosi 
esclusivamente sulle ragioni dell�istante. 
Per quanto riguarda la trattazione della domanda cautelare, gli artt. 36 e ss. del R.D. n. 642/1907 e l�art. 
33 della legge T.A.R. prevedono che l�istanza cautelare venga esaminata nella prima camera di consiglio 
utile dopo il deposito del ricorso. L�art. 21, co. 8, della legge T.A.R. prevede che, durante la camera di 
consiglio, i difensori possono fare richiesta al giudice di essere ascoltati; se nessun difensore avanza 
tale richiesta, il giudice decide sull�istanza. Per poter decidere sull�istanza cautelare il giudice conduce 
un�attivit� istruttoria, usufruendo degli stessi poteri esercitabili in sede di merito; ad identit� di poteri 
istruttori non corrisponde per� identit� d�ampiezza d�indagine. L�attivit� istruttoria compiuta dal giudice 
cautelare � necessariamente ridotta rispetto a quella svolta in sede di merito; questa differenza potrebbe 
essere ricondotta al tipo di giurisdizione che viene esercitata nella fase cautelare: una giurisdizione sommaria, 
a differenza della cognizione piena che caratterizza la fase del merito. 
In base al disposto dell�art. 21 della legge T.A.R., l�ordinanza che decide sulla richiesta di concessione 
di una misura cautelare deve essere motivata. Ai sensi del comma 8 del suddetto articolo, la motivazione 
deve avere ad oggetto la valutazione compiuta dal giudice sul pregiudizio lamentato dal ricorrente e 
deve indicare i profili che inducono ad una ragionevole previsione sull�esito del ricorso. Si tratta di una 
motivazione che ha raggiunto un considerevole livello di approfondimento, a differenza delle decisioni 
cautelari anteriori alla riforma che presentano delle motivazioni scarne in cui il giudice faceva uso di 
formule precostituite, di clausole di stile, indicanti la sussistenza o meno dei presupposti necessari per 
la concessione delle misure cautelari. 
Se l�istanza cautelare viene accolta, l�art. 21, co. 12, della legge T.A.R., cos� come modificato dall�art. 
3 della legge n. 205/2000, stabilisce che l�ordinanza cautelare deve fissare la data di trattazione del ricorso 
nel merito. Ad avviso della dottrina maggioritaria, la ratio di questa disposizione va individuata 
nell�esigenza di evitare che la misura cautelare costituisca rimedio ad una tardiva definizione del merito,
380 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
vento legislativo risiede nella volont� di ampliare le ipotesi in cui � possibile 
concedere una misura cautelare. A rimanere escluso da questa riforma � stato 
l�istituto della tutela cautelare ante causam perch� il legislatore ha ritenuto 
che le modifiche introdotte fossero sufficienti a garantire il rispetto del principio 
dell�effettivit� della tutela giurisdizionale. Anche la Corte Costituzionale, 
con l�ordinanza n. 179 del 10 maggio 2002, ha ritenuto che l�intervento riformatore 
realizzatosi con la legge n. 205/2000 ha delineato un sistema di tutela 
d�urgenza e cautelare completo, autonomo, effettivo, escludendo, pertanto, 
un�azione eterointegratrice che avesse ad oggetto l�introduzione nel processo 
amministrativo di istituti processual-civilistici, quali la tutela cautelare ante 
causam (4). La Corte Costituzionale ha anche stabilito che debba escludersi 
finendo per reggere a tempo indeterminato, in luogo della decisione di merito ed evitare l�effetto traumatico 
di un diniego nel merito a fronte di situazioni spesso consolidate sulla base della sola sospensiva. 
L�art. 21, co. 10, della legge T.A.R., in seguito alle modifiche apportate dalla legge n. 205/2000, prevede 
la possibilit� che il giudice giunga ad una definizione del giudizio nel merito gi� in sede di decisione 
della domanda cautelare; questa possibilit� � subordinata all�esistenza di diversi presupposti, sostanziali 
e processuali, che sono stati individuati dal legislatore nella fissazione della camera di consiglio per la 
decisione della domanda cautelarezione della motivazione comporta per il ricorrente l�indicazione, in 
sede di proposizione del ricorso legislatore nella fissazione della camera di consiglio per la decisione 
della domanda cautelare, nella completezza del contraddittorio, nella completezza dell�istruttoria, nell�audizione 
delle parti costituite e nella ricorrenza dei presupposti. Ovviamente la possibilit� di una repentina 
chiusura del processo porta con s� una inevitabile conseguenza, particolarmente rilevante: l�onere 
in capo alle parti di produrre degli scritti difensivi che siano il pi� possibile completi ed esaustivi. La 
parte istante dovr� basarsi sui motivi di diritto che reputa fondanti ed assorbenti, cos� come le controparti 
dovranno costituirsi immediatamente, presentando un controricorso ampio e ben documentato, proponendo 
tutte le eccezioni che potrebbero portare ad una pronuncia di irricevibilit� o inammissibilit� del 
ricorso. CՏ da dire, per�, che la scelta della decisione semplificata spetta comunque al giudice cautelare 
che, in sede di trattazione della domanda cautelare, potrebbe decidere di non definire nel merito il giudizio, 
pur ricorrendone le condizioni. 
A disciplinare l�esecuzione delle misure cautelari � l�art. 21, co. 14, della legge T.A.R., cos� come modificato 
dall�art. 3 della legge n. 205/2000. Se l�amministrazione non ottempera alle misure cautelari 
concesse dal giudice o lo fa solo parzialmente, la parte interessata pu� chiedere al Tar l�adozione di disposizioni 
attuative. Il Tar esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato e dispone 
l�esecuzione dell�ordinanza di concessione della misura cautelare, indicandone le modalit� e il soggetto 
che � tenuto a provvedere. 
Ai sensi dell�art. 21, co. 13, della legge T.A.R., cos� come introdotto dall�art. 3 della legge n. 205/2000 
le misure cautelari possono essere revocate e modificate; la relativa domanda, come del resto la riproposizione 
della domanda cautelare respinta, sono ammissibili solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti, 
condizione imprescindibile per poter esercitare tale facolt�; il riferimento � a quelle circostanze 
nuove che non erano venute ad esistenza fino al momento di concessione della misura cautelare. 
L�art. 28, co. 3, della legge T.A.R., introdotto dall�art. 3, co. 2, della legge n. 205/2000, prevede che le 
ordinanze dei Tribunali Amministrativi Regionali possono essere impugnate con il mezzo dell�appello. 
Il ricorso va presentato nel termine di 60 giorni dalla notificazione dell�ordinanza, oppure entro 120 
giorni dalla comunicazione del deposito dell�ordinanza nella segreteria del Tar che l�ha emessa. 
(4) Questo �completo sistema di tutela, anche d�urgenza e cautelare, riguarda tutte le posizioni 
azionabili davanti al giudice amministrativo, senza distinzione tra interessi legittimi o diritti soggettivi 
tutelabili; esclude l�applicabilit� degli altri istituti propri del processo civile e, quindi, che si possa rilevare 
un�esigenza rilevante sul piano costituzionale, di intervento additivo sulle norme relative ai procedimenti 
d�urgenza della procedura civile�: cos� l�ord. n. 179/2002 della Corte Costituzionale.
DOTTRINA 381 
�una mancanza di effettivit� della tutela, quando il ricorrente possa avvalersi 
dei nuovi mezzi rapidissimi di notifica, al di fuori di quelli tradizionali, mediante 
consegna materiale a mezzo ufficiale giudiziario e suoi aiutanti, anche 
a mezzo telefax o per via telematica, accompagnati da eventuale riduzione di 
termini e contestuale decreto di fissazione sia di possibile convocazione delle 
parti avanti al Presidente, sia della successiva prima camera di consiglio collegiale 
utile�. Con questa pronuncia i giudici della Consulta hanno ribadito 
che la precedente sentenza della stessa Corte, la n. 190 del 1985 (5), non ha 
introdotto nel giudizio amministrativo una procedura autonoma di ricorso per 
ottenere provvedimenti cautelari ante causam, ma ha semplicemente ampliato 
quelli che erano i poteri del giudice nelle controversie patrimoniali in materia 
di pubblico impiego; a cambiare � stato solo il contenuto del provvedimento 
cautelare, dalla mera sospensione del provvedimento impugnato si � passati 
alla possibilit� che il giudice amministrativo conceda alla parte istante ogni 
tipo di misura cautelare che risulti idonea al fine di assicurare, in via provvisoria, 
gli effetti della decisione sul merito, dunque non una misura ante causam, 
ma una tutela cautelare innominata. 
Autorevole dottrina (6) aveva ritenuto che la tutela cautelare ante causam 
(5) La sentenza della Corte Costituzionale n. 190 del 1985 analizza sotto due profili la carenza 
nel processo amministrativo della tutela cautelare, in particolare l�insufficienza della tutela cautelare 
per l�inapplicabilit� dell�art. 700 c.p.c. alle materie riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo 
e la limitatezza del potere cautelare in capo al giudice amministrativo, limitatezza che deriva dal dettato 
dell�art. 21 della legge T.A.R., anteriore alla riforma del 2000, che disciplinava la c.d. �sospensiva� 
quale unica misura d�urgenza, non consentendo al giudice amministrativo l�adozione di misure �atipiche� 
come, invece, era concesso al giudice ordinario. La Corte dichiar� l�incostituzionalit� dell�art. 21 della 
legge T.A.R. per violazione degli articoli 3 e 113 Cost. nella parte in cui non prevedeva che il giudice 
amministrativo potesse intervenire d�urgenza nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego. 
Il risultato di questa censura fu l�inserimento, nel testo dell�ultimo comma dell�art. 21 della legge 
T.A.R., di una disposizione normativa identica a quella dettata dall�art. 700 c.p.c.; in questo modo ebbe 
valenza costituzionale la tutela cautelare concessa per porre un freno ai pericula in mora che davano 
vita a pregiudizi irreparabili per il ricorrente. CՏ da dire per�, che la sentenza della Corte aveva un ambito 
di applicazione limitato alle controversie patrimoniali di pubblico impiego, anche se la dottrina 
maggioritaria ha riconosciuto alla Corte stessa il merito di aver prescisso da questo limite e di aver affrontato 
il problema della tutela cautelare nelle sue linee generali. Attraverso l�integrazione dell�art. 21 
e la conseguente estensione al giudice amministrativo del potere di concedere, nell�ambito delle controversie 
di natura patrimoniale in materia di pubblico impiego, provvedimenti d�urgenza capaci di garantire 
provvisoriamente gli effetti della sentenza di merito, non si � ottenuto lo stesso risultato che 
sarebbe conseguito all�ampliamento dell�ambito di applicazione dell�art. 700 c.p.c.. Quest�ultimo rappresenta 
la strada che i giudici della Consulta non hanno ritenuto opportuno perseguire, ma che avrebbe 
portato all�applicazione diretta dell�art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo. Il perch� di questa scelta 
va forse individuato nella natura stessa dell�art. 700 c.p.c.: si tratta di una norma �terribilmente invadente 
perch�, per il suo contenuto elastico e la sua illimitata potenzialit�, � idonea ad assorbire e a sostituire 
di fatto molte misure tipiche�, come del resto ha sostenuto parte della dottrina (il riferimento va a M. 
CLARICH, I primi effetti delle nuove competenze. Il rito creativo dei T.A.R. fa posto alle ingiunzioni, in 
www.giust.it e G.D�INNELLA, L�evoluzione della tutela sommaria e cautelare, Giappichelli, 2002). 
(6) Si veda M.P. CHITI, La tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo: uno sviluppo 
davvero ineluttabile?, in Giornale di diritto amministrativo, 2003, fasc. IX.
382 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
avrebbe accentuato fortemente il ruolo del giudice, determinando cos� uno sbilanciamento 
degli interessi delle parti in causa che avrebbe potuto ripercuotersi 
sull�assetto finale; tutto ci� sarebbe stato in palese contrasto con la natura meramente 
preventiva e transitoria della tutela cautelare. La stessa dottrina ritiene, 
inoltre, che nel processo amministrativo rivesta una particolare valenza �l�esigenza 
di non alterare irreversibilmente l�assetto degli interessi, attesa la presenza 
qualificante degli interessi pubblici e l�infungibilit� della discrezionalit� 
amministrativa�(7) . 
Questa impostazione � rivelatrice delle difficolt� incontrate dal legislatore 
italiano nel tentativo di estendere anche nel processo amministrativo l�istituto 
della tutela cautelare, in generale, e della misura preventiva, in particolare; 
difficolt� che sono il frutto di una concezione che ha permeato per tanti anni 
sia la dottrina sia la giurisprudenza amministrativa. La concezione cui faccio 
riferimento � quella per cui l�interesse pubblico � stato sempre considerato un 
baluardo da difendere perch� non poteva essere equiparato all�interesse vantato 
dal privato cittadino e, pertanto, da tutelare allo stesso modo; l�interesse vantato 
dalla Pubblica Amministrazione ha sempre avuto un quid pluris che ne 
ha permesso una tutela rafforzata, anche se ci� ha comportato una tutela meno 
effettiva per il privato. A tutto ci� si deve aggiungere l�ulteriore considerazione 
per cui il processo amministrativo nasce come processo di tipo impugnatorio 
in cui il giudice compie un�azione di mero controllo della legittimit� dell�atto 
impugnato nell�ambito di quelli che sono i motivi prospettati dal ricorrente 
(8). Questo tipo di attivit�, che il giudice ha fino ad oggi compiuto, non � sfociata 
in pronunce che hanno statuito tra le parti in modo compiuto, come invece 
� sempre accaduto ed accade nel processo civile; ci� � dovuto al fatto 
che il giudice amministrativo, in passato, non si � mai spinto fino all�analisi 
di ci� che sta alla base dell�atto amministrativo impugnato, vale a dire il rapporto 
tra il privato cittadino e la Pubblica Amministrazione. Una svolta in tal 
senso si � avuta con l�affidamento alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 
della competenza a conoscere, in determinate materie stabilite 
dal legislatore, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi. 
Va rilevato, per�, che il processo amministrativo ha raggiunto ormai 
un�evoluzione tale per cui il privato cittadino non vedrebbe soddisfatti i propri 
interessi se il giudice a cui chiede tutela si limitasse ad emettere una pronuncia 
c.d. demolitoria; in questo modo la necessit� di assicurare una tutela effettiva 
non potrebbe essere realizzata. Se � vero che il giudice amministrativo nel momento 
in cui si trova a valutare la legittimit� di un atto della Pubblica Ammi- 
(7) Si veda sul punto M.P. CHITi, op. cit., pag. 902. 
(8) Si veda sul punto F. CARINGELLA, Dalla tutela di annullamento alla tutela di accertamento? 
in Trattato di giustizia amministrativa, F. CARINGELLA, e R. GAROFOLI, vol. II, Le tecniche di tutela nel 
processo amministrativo, Giuffr�, 2006, pag. 58. 
DOTTRINA 383 
nistrazione giunge fino all�accertamento del rapporto sottostante soltanto per 
poter rendere la pronuncia di annullamento, rendendo dunque l�accertamento 
sul rapporto meramente strumentale all�annullamento del provvedimento impugnato, 
adesso, in un momento in cui il rispetto del principio di effettivit� 
della tutela giurisdizionale � quanto mai di preminente importanza, l�oggetto 
del processo amministrativo deve essere individuato nel rapporto che sussiste 
tra la Pubblica Amministrazione ed il privato cittadino-amministrato, rapporto 
su cui va ad innestarsi il provvedimento, l�atto emanato dall�amministrazione. 
Il passo in avanti � costituito dal fatto che l�accertamento di questo rapporto 
da parte del giudice non � pi� strumentale all�annullamento dell�atto, 
ma � dotato di una propria autonomia. In questa evoluzione del processo amministrativo 
l�atto emanato dall�amministrazione cambia ruolo: non � pi� l�oggetto 
del giudizio, ma il �pretesto� dello stesso. 
Del resto anche la giurisprudenza ha riconosciuto che il giudice amministrativo 
pu� indagare non solo sulla legittimit� dell�atto, ma anche sulla fondatezza 
sostanziale della pretesa vantata dal privato-ricorrente, sul rapporto 
che sta a fondamento dell�atto. Basti pensare alle ipotesi in cui i giudici non 
hanno concesso l�annullamento dell�atto amministrativo che presentava una 
motivazione insufficiente ovvero delle violazioni procedimentali solo formali; 
in questi casi il giudice amministrativo si � rifiutato di annullare un provvedimento 
che nella �sostanza� era idoneo a raggiungere lo scopo, considerazione 
a cui � arrivato dopo un�indagine che non si � di certo limitata all�atto, ma che 
� giunta fino al rapporto. La giurisprudenza, dunque, non ha rifiutato di compiere 
un�indagine sulla fondatezza o meno della pretesa per ricavarne argomenti 
contrari a quelli del ricorrente; cos� si � giunti al riconoscimento di 
un�indagine sulla fondatezza della pretesa anche per giungere a risultati a favore 
del ricorrente. 
Analizzando il cambiamento che il processo amministrativo ha sub�to in 
questi anni emergono delle considerazioni in termini di tutela. Gli strumenti 
messi a disposizione dal legislatore per fronteggiare le controversie di competenza 
del giudice amministrativo sono sufficienti? La tutela che viene garantita 
nel giudizio amministrativo � realmente effettiva? A questi interrogativi, 
che riguardano la giurisdizione del nostro Paese, se ne aggiungono altri che 
riguardano un�altra dimensione, quella sovranazionale, di cui il nostro ordinamento 
fa parte. Che cosa prevede il legislatore comunitario in materia di tutela? 
Che cosa chiede l�ordinamento comunitario ai soggetti che ne fanno 
parte? 
La mancanza nel giudizio amministrativo italiano della tutela cautelare 
ante causam, nonostante i cambiamenti apportati dalla legge di riforma n. 
205/2000, ha dato vita ad un dibattito, sia in dottrina che in giurisprudenza, 
volto ad evidenziare come in alcuni casi le esigenze di salvaguardia di posizioni 
giuridiche soggettive necessitino l�azione di un giudice che sia dotato di
384 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
poteri d�intervento in via d�urgenza che garantiscano una tutela immediata, 
senza che sia necessario attendere l�instaurazione del rapporto processuale. Il 
Tar Lombardia, Sez. III, con l�ordinanza presidenziale n. 1 del 15 febbraio 
2001, ha sottolineato, sollevando una questione di legittimit� costituzionale, 
come la legge T.A.R. fosse carente di un rimedio cautelare ante causam e come 
questa mancanza fosse in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare 
con il dettato della c.d. direttiva ricorsi, la 89/665/CEE. Tutto ci� avrebbe 
comportato, a breve, l�avvio, da parte della Commissione europea, di una procedura 
di infrazione, ai sensi dell�art. 226 TCE, nei confronti dello Stato italiano 
perch�, in mancanza di un intervento legislativo volto a colmare questa 
lacuna, il nostro Paese sarebbe rimasto al di fuori del sistema di legittimit� comunitaria. 
La procedura di infrazione nei nostri riguardi non cՏ stata, ma non 
perch� si sia registrato il tempestivo intervento legislativo tanto agognato, 
bens� per il fatto che il Tar Brescia, con l�ordinanza presidenziale n. 76 del 26 
aprile 2003, ha rimesso la questione ai giudici lussemburghesi, sollevando 
questione pregiudiziale in merito alla compatibilit� della normativa amministrativa 
italiana con la disciplina sovranazionale, vista la mancanza nel nostro 
processo amministrativo di una tutela cautelare ante causam. L�incompatibilit� 
tra le due normative era evidenziabile, ad avviso del Tar lombardo, nella mancanza, 
nell�art. 21 della legge T.A.R., della possibilit� di dar vita ad un ricorso 
accessibile a quanti lamentavano di aver subito un danno, nonch� nell�impossibilit� 
di ottenere, sollecitamente ed in via d�urgenza, provvedimenti provvisori 
che fossero in grado di riparare la violazione o di porre un freno ad 
ulteriori possibili effetti negativi. La risposta della Corte di giustizia alla domanda 
pregiudiziale del Tar � ben nota; con l�ordinanza del 19 aprile 2004 i 
giudici comunitari hanno stabilito che ogni Stato membro � tenuto ad attribuire 
agli organi giurisdizionali competenti la facolt� di concedere ogni tipo di provvedimento 
provvisorio senza che per ottenere ci� sia necessaria la previa proposizione 
di un ricorso di merito. 
La Corte di giustizia si era gi� pronunciata in tal senso in due precedenti 
occasioni (9) nei confronti di due Stati membri che non avevano introdotto nei 
loro ordinamenti una disciplina che permettesse la concessione di una misura 
cautelare libera da previ adempimenti (10); pertanto, questi Stati erano stati ri- 
(9) Le due precedenti occasioni sono quelle che hanno visto coinvolti lo Stato greco e quello spagnolo, 
rispettivamente nel 1996 con la causa C-236/95 e nel 2003 con la causa C-214/00. 
(10) Nella causa contro la Spagna la Corte ha stabilito che �la possibilit� di adottare misure cautelari 
in relazione alle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici� subordinata alla previa proposizione 
di un ricorso avverso la decisione dell�amministrazione aggiudicatrice non verrebbe smentita 
nemmeno dal fatto che �nell�ambito della sospensione per via giudiziaria, il ricorso pu� essere proposto 
con semplice atto scritto e che l�atto introduttivo del ricorso pu� essere formulato successivamente alla 
domanda di provvedimento provvisorio, dal momento che l�obbligo di un previo esperimento di tale 
formalit� non pu� neanche essere considerato compatibile con i precetti della direttiva 89/665/CEE�. 
DOTTRINA 385 
tenuti inadempienti, per il non corretto recepimento della c.d. direttiva ricorsi. 
In materia di appalti pubblici due sono le direttive �ricorsi�: la direttiva 
89/665/CEE, applicabile agli appalti di lavori e forniture, il cui ambito � stato 
successivamente esteso agli appalti di servizi con la direttiva 92/50/CEE, e la 
direttiva 92/13/CEE, applicabile agli appalti dei settori c.d. esclusi. Queste direttive 
costituiscono gli atti normativi comunitari pi� importanti in questo settore; 
il loro ambito di applicazione � limitato alle procedure di aggiudicazione 
degli appalti pubblici di rilievo sovranazionale, superiori alla soglia appositamente 
stabilita. Il legislatore comunitario con queste direttive si � prefissato 
l�obiettivo di aprire i mercati pubblici alla concorrenza, eliminando la barriere 
poste dagli stessi Stati membri. L�esigenza di creare una disciplina unitaria in 
materia di appalti pubblici � nata dalla valutazione del risultato del monitoraggio 
condotto dalla Commissione europea ed avente ad oggetto le procedure 
di aggiudicazione degli appalti pubblici nei vari Stati membri. Da questa indagine 
erano emersi numerosi vizi che affliggevano le diverse procedure nazionali, 
si andava dalla mancata pubblicazione dei bandi di gara, alla riduzione 
ingiustificata dei termini, passando per la fissazione di clausole che limitavano 
la partecipazione di alcune imprese a vantaggio di altre. 
Lo studio condotto dalla Commissione fece emergere anche delle lacune 
in merito ai mezzi di tutela che potevano essere attivati per garantire le imprese 
partecipanti alla gara di aggiudicazione che erano state vittime di lesioni. La 
Commissione, inoltre, temeva il rischio che la carenza dei mezzi di ricorso 
potesse dissuadere le imprese dal partecipare alle procedure di appalto indette 
dalle amministrazioni dei vari Stati membri. Emerse, dunque, la necessit� di 
una disciplina unitaria che facesse fronte alle violazioni della normativa sostanziale 
dei vari ordinamenti interni. L�obiettivo dell�apertura del mercato 
degli appalti venne perseguito con l�adozione dell�Atto unico europeo, il cui 
art. 130F, co. 2, stabiliva proprio la necessit� di aprire i mercati pubblici nazionali. 
Con questo documento la Comunit� europea si impegnava ad adottare 
tutte le misure in grado di realizzare la progressiva instaurazione del mercato 
interno durante un periodo che sarebbe scaduto il 31 dicembre 1992. Il legislatore 
comunitario, avendo ben a mente questa scadenza, ha predisposto una 
serie di strumenti giurisdizionali per garantire una corretta aggiudicazione 
degli appalti, attraverso una procedura priva di vizi; sono nate in questo modo 
le c.d. �direttive ricorsi�. 
La Commissione, per�, si rese ben presto conto che l�azione di controllo 
che voleva perseguire non era realizzabile con lo strumento del procedimento 
d�infrazione, ai sensi dell�art. 226 TCE (11), in quanto non poteva intervenire 
(11) La procedura di infrazione, disciplinata dall�art. 226 TCE, si articola in due fasi: una precontenziosa 
preliminare e la seconda contenziosa vera e propria. La prima di queste due fasi si propone il 
duplice obiettivo di creare le condizioni per la composizione della controversia per evitare l�intervento
386 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
nella fase di aggiudicazione di un appalto cercando di sanare i vizi della procedura 
ancora sanabili, perch� l�attuazione della procedura d�infrazione richiedeva 
un procedimento alquanto elaborato, mentre la procedura di 
aggiudicazione di un appalto pubblico era molto snella e veloce. Cos� si decise 
di creare uno strumento di controllo articolato in due momenti: un primo controllo 
veniva effettuato dalla Commissione sulle stazioni appaltanti servendosi 
di una procedura veloce e poco invasiva, il secondo era condotto da coloro 
che partecipavano alla gara e consisteva nella possibilit� di esperire ricorsi dinanzi 
ai giudici nazionali. 
Le difficolt� maggiori si presentarono al momento di concretizzare questo 
secondo tipo di controllo: la variegata congerie di norme processuali dei vari 
Stati membri obblig� il legislatore comunitario a dettare una disciplina che contenesse 
i principi-cardine della procedura di ricorso in modo tale da garantirne 
un�applicazione che fosse il pi� possibile uniforme. I due pi� importanti aspetti 
che dovevano essere garantiti dagli Stati nazionali consistevano in un�efficace 
sistema di tutela cautelare e nella possibilit� di concedere un indennizzo per le 
lesioni subite dai concorrenti alla gara. La direttiva 89/665/CEE non ha fatto 
altro che recepire quanto affermato dai giudici della Corte di giustizia in materia 
di rapporto tra norme processuali e sostanziali; pertanto � stato stabilito che gli 
Stati nazionali devono garantire misure processuali che diano la possibilit� di 
proporre ricorsi efficaci avverso le procedure di aggiudicazione di un appalto 
pubblico. Questi ricorsi, inoltre, devono essere esperibili da chiunque vi abbia 
interesse, essendo stato o potendo essere danneggiato da un�eventuale violazione. 
Per garantire l�attuazione di tutto ci�, all�art. 2 della direttiva 89/665/CEE 
� stata prevista una tutela c.d. �a due livelli� attraverso l�attribuzione di poteri 
sia alle autorit� giudiziarie che amministrative dei vari Stati nazionali; si � infatti 
della Corte; il secondo scopo � processuale, in quanto lo svolgimento di questa fase � condizione di ricevibilit� 
del ricorso alla Corte di giustizia. La fase precontenziosa si caratterizza per l�invio allo Stato 
membro di un atto non formale, la lettera di messa in mora, con il quale la Commissione contesta allo 
Stato determinati comportamenti e gli assegna un termine entro cui presentare le proprie osservazioni, 
solitamente si tratta di un termine di due mesi. Seguono le osservazioni dello Stato, in caso contrario si 
passa subito alla fase contenziosa. Ricevute le osservazioni, la Commissione emana un parere motivato 
mediante il quale rende noti gli addebiti che muove allo Stato e lo invita a conformarsi entro un dato 
termine. Il parere motivato non � un atto obbligatorio, lo Stato non viene obbligato dalla Commissione 
a conformarvisi, ma se si vuole evitare il ricorso alla Corte occorre aderirvi. La seconda fase, quella 
contenziosa termina con la pronuncia, da parte della Corte di giustizia, di una sentenza. Ai sensi dell�art. 
228, il Trattato prevede che se la Corte accoglie il ricorso presentato dalla Commissione, essa riconosce 
che lo Stato membro � venuto meno ad un obbligo su di esso incombente in forza del Trattato; quella 
della Corte � una sentenza di mero accertamento, non di condanna. Pertanto, la Corte con la sentenza 
non pu� disporre l�annullamento dei provvedimenti nazionali ritenuti e riconosciuti incompatibili. L�art. 
228, co. 1, TCE stabilisce per� che lo Stato membro ҏ tenuto a prendere i provvedimenti che l�esecuzione 
della sentenza della Corte di giustizia comporta�. Per un approfondimento sul punto si veda la 
dettagliata descrizione del ricorso per infrazione fatta da L. DANIELE, Diritto dell�Unione europea. Sistema 
istituzionale � ordinamento � tutela giurisdizionale � competenze, Giuffr�, 2007, pp. 234 ss.
DOTTRINA 387 
stabilito che esse possono adottare �con la massima sollecitudine e con procedura 
d�urgenza� provvedimenti provvisori che mirino a riparare la violazione 
commessa o siano in grado di ostacolare il prodursi di ulteriori danni, �annullare 
o far annullare le decisioni illegittime�, prevedere la concessione di un risarcimento 
per i danni prodotti dalla violazione. La misura cautelare, per�, non � 
sempre concedibile: la sua concessione deve essere negata qualora, da un esame 
degli interessi in gioco, emerga che le conseguenze negative derivabili sono 
maggiori di quelle positive. 
Da quanto affermato dalla direttiva �ricorsi� e successivamente, per sancirne 
la sua corretta applicazione, dalla Corte di giustizia, emerge che, quando 
l�ordinamento di uno Stato membro non prevede, nel settore degli appalti pubblici, 
un sistema cautelare che garantisca la concessione di misure d�urgenza, 
indipendentemente dalla proposizione di un�azione di merito, questo � in contrasto 
con la disciplina comunitaria e, in particolare, con il principio di effettivit� 
della tutela giurisdizionale. 
Il settore dei lavori pubblici nel nostro Paese durante gli anni �80 si trovava 
in una situazione di crisi; per uscire da questa difficile situazione erano 
state prospettate due possibili soluzioni, la prima delle quali consisteva nella 
riorganizzazione dell�amministrazione, la seconda in una sistematizzazione 
della normativa. La seconda soluzione fu ritenuta da pi� parti la pi� efficace, 
cos� si provvide all�emanazione della legge n. 109/1994, la c.d. legge �quadro� 
in materia di lavori pubblici che doveva costituire il primo passo verso la realizzazione 
dell�obiettivo finale: un codice dei lavori pubblici che fosse in grado 
di dar vita ad una regolamentazione della materia. Il raggiungimento di questo 
obiettivo fall�, questa legge � stata pi� volte modificata senza mai giungere 
all�armonizzazione del settore. A ci� si devono aggiungere le incertezze 
emerse, intorno agli anni �90, sul piano giurisdizionale in materia di appalti 
pubblici (12). 
Risolutiva � stata l�influenza esercitata dall�ordinamento comunitario in 
(12) Queste incertezze furono dovute alla decisione della Corte di Cassazione (sent. Cass. SS. 
UU. n. 12221/1990 ) di attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione sulle controversie in merito 
agli atti dei concessionari delle opere pubbliche, in quanto venivano considerati dalla Suprema Corte 
�organi indiretti della pubblica amministrazione, mentre alla giurisdizione del giudice ordinario venivano 
attribuite le controversie sugli atti degli altri soggetti privati legati alla pubblica amministrazione da un 
rapporto di altra natura. La giurisprudenza amministrativa non riteneva affatto giustificata questa diversificazione 
tra concessionario ed altre figure organizzatorie, cos�, basandosi sulla normativa sovranazionale 
e sulle norme interne di recepimento delle stesse, stabil� che in materia di appalti pubblici la 
giurisdizione era da attribuire unicamente al giudice amministrativo, indipendentemente dal fatto che si 
trattasse di atti compiuti da soggetti concessionari o meno ( sent. C.d.S., Sez. VI, n. 1478/1998 ). Questa 
decisione fu di particolare importanza in quanto la Corte di Cassazione riform� il suo precedente orientamento 
giungendo alla stessa conclusione cui era pervenuta la Sez. VI del C.d.S. Infatti, con sentenza 
a Sezioni Unite n. 64 del 1999, afferm� che al giudice amministrativo spettava la giurisdizione esclusiva 
nelle controversie relative agli �atti di tutti i soggetti privati, anche se limitatamente alle controversie 
relative agli appalti c.d. soprasoglia�. 
388 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
materia di appalti e le modifiche apportate alla disciplina nazionale in seguito 
al recepimento delle diverse direttive che hanno plasmato il nuovo volto del 
diritto degli appalti comunitari. Le varie modifiche subite dalla legge quadro 
in materia di lavori pubblici, nonch� i vari interventi del legislatore nazionale 
finalizzati al recepimento dei principi di provenienza sovranazionale, avevano 
creato una normativa del settore troppo variegata, a tratti confusa, che richiedeva, 
pertanto, di essere riorganizzata. In questo scenario si inserirono due importanti 
direttive comunitarie in materia di appalti pubblici: la prima � la 
2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, che coordina le procedure 
d�appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono 
servizi di trasporto e servizi postali; la seconda � la 2004/18/CE relativa 
al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di 
lavori, di forniture e di servizi (13). 
Il nostro Paese ha recepito le direttive nn. 17 e 18 del Parlamento europeo 
e del Consiglio con il decreto legislativo n. 163/2006, frutto della delega go- 
Solo successivamente la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 191/2006, ha fugato ogni dubbio sul 
punto chiarendo che la giurisdizione del giudice amministrativo pu� essere esercitata anche in merito ai 
comportamenti tenuti dalla Pubblica Amministrazione, comportamenti che sono il risultato dell�esercizio 
del potere pubblico; sono per� esclusi i comportamenti puramente materiali. La Corte Costituzionale 
con questa pronuncia ha stabilito che �(�) deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla 
giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative a �comportamenti� collegati all�esercizio, 
pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima 
la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di �comportamenti� posti in essere in carenza di 
potere ovvero in via di mero fatto�. 
(13) Queste direttive sono state emanate nell�ambito della liberalizzazione del settore degli appalti 
al fine di completare la realizzazione del progetto del mercato interno e per favorire un�effettiva concorrenza 
a livello sovranazionale. Per poter realizzare questo obiettivo, sono state adottate altre disposizioni 
volte, in primo luogo, alla creazione di pari condizioni per tutti i partecipanti alle gare per 
l�aggiudicazione di un appalto pubblico in tutti i Paesi della Comunit� europea, in secondo luogo, all�assicurazione 
della garanzia di trasparenza per un pieno rispetto dei principi comunitari quali la libert� 
di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione di servizi. 
La direttiva 2004/18/CE riguarda il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici 
di lavori, forniture e di servizi; la direttiva 2004/17/CE ha lo stesso oggetto della precedente ma 
con riferimento ai settori esclusi dalla concorrenza, cio� quello dell�acqua, dell�energia, dei trasporti e 
dei servizi postali, dei c.d. settori speciali. 
L�obiettivo che si � prefissato il legislatore comunitario � stato quello di realizzare un coordinamento 
delle procedure d�appalto per �rispondere alle esigenze di semplificazione e modernizzazione formulate 
sia dagli enti aggiudicatori che dagli operatori economici. Diversi sono i motivi che hanno spinto all�introduzione 
di norme di coordinamento di questo settore, uno di questi � costituito dal fatto che le autorit� 
dei vari Stati membri possono agire sugli enti aggiudicatori, influenzandone il comportamento; si va dalla 
partecipazione delle suddette autorit� al capitale sociale di questi enti, fino all�inserimento di soggetti, 
rappresentanti di queste autorit�, negli organi amministrativi, direttivi o di vigilanza delle societ� aggiudicatarie. 
Un altro motivo consiste nel fatto che gli enti aggiudicatori operano in un mercato, caratterizzato 
dalla concessione, da parte dei vari Stati membri, �di diritti speciali o esclusivi� finalizzati �all�approvvigionamento, 
alla messa a disposizione o alla gestione di reti che forniscono il servizio in questione�. 
La direttiva 2004/17/CE stabilisce che per raggiungere l�obiettivo della liberalizzazione del mercato ed 
un equilibrio nell�applicazione delle disposizioni in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici nei 
settori dell�acqua, dell�energia, dei trasporti e dei servizi postali, � necessario che gli enti in questione
DOTTRINA 389 
vernativa conferita dalla legge n. 62/2005, all�art. 25 (14). Al legislatore delegato 
� stato affidato il compito di compilare �un unico testo normativo recante 
le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto� cos� come 
dettate dalle due direttive comunitarie, �nel rispetto dei principi del Trattato 
istitutivo dell�Unione europea�(15). Il secondo obiettivo che il legislatore si 
doveva prefiggere di realizzare consisteva nella �semplificazione delle procedure 
di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative 
comunitarie�, per cercare di contenere i tempi e creare strumenti giuridici flessibili 
(16). Il legislatore pu� conferire all�Autorit� per la vigilanza sui lavori 
pubblici funzione di vigilanza nel settore degli appalti pubblici di lavori, forniture 
e servizi (17). L�ultimo compito � consistito nell�adeguamento della 
normativa nazionale alla sentenza della Corte di giustizia del 7 ottobre 2004, 
in causa C-247/02 (18). Questi quattro criteri direttivi (19) non sono finalizzati 
�siano definiti in modo diverso dal riferimento alla loro qualificazione giuridica�. Il legislatore comunitario 
punta sostanzialmente ad una parit� di trattamento tra gli enti aggiudicatori del settore pubblico 
e quelli che operano nel settore privato. Inoltre, la partecipazione di un ente pubblico alla procedura di 
aggiudicazione di un appalto non deve provocare una distorsione della concorrenza nei confronti dei 
concorrenti privati; tutto questo deve essere garantito dai vari Stati e ad essi, infatti, si rivolge il legislatore 
comunitario che al considerando n. 55 della direttiva 2004/17/CE stabilisce che �l�aggiudicazione 
dell�appalto deve essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscono il rispetto dei principi di 
trasparenza, di non discriminazione e di parit� di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte 
in condizioni di effettiva concorrenza�. I principi espressi in queste due direttive comunitarie in 
materia di appalti pubblici sono praticamente analoghi; esse sono state recepite dagli Stati nazionali sui 
quali � gravato l�obbligo di creare gli strumenti idonei alla realizzazione degli obiettivi che il legislatore 
comunitario ha inteso perseguire con l�emanazione di queste importanti disposizioni. Gli articoli 72 
della direttiva 2004/17/CE e 81 della direttiva 2004/18/CE disciplinano i �meccanismi di controllo�, 
impongono, cio�, agli Stati membri di assicurare l�applicazione di queste direttive attraverso dei meccanismi 
che siano efficaci, accessibili e trasparenti. 
(14) Si vedano sul punto L. A. ESPOSITO, Applicazioni del diritto comunitario: codice degli appalti, intervento 
del 13 aprile 2007 al Convegno dell�Universit� di Salerno, facolt� di giurisprudenza �50 anni di integrazione europea: 
il diritto comunitario applicato in Italia�, su www.giustizia-amministrativa.it ed E. STANIZZI, Il nuovo codice 
dei contratti pubblici, su rubrica dell�Alto Commissario per la prevenzione ed il contrasto della corruzione e delle 
altre forme di illecito nella pubblica amministrazione, su www.anticorruzione.it 
(15) Il riferimento � all�art. 25, co. 1, lett. a) della legge n. 62/2005 
(16) Si veda l�art. 25, co. 1, lett. b) della legge n. 62/2005. 
(17) Cfr. sul punto l�art. 25, co. 1, lett. c) della legge n. 62/2005. L�Autorit� per la vigilanza sui 
lavori pubblici � dotata di �indipendenza funzionale e autonomia organizzativa�, ha a sua disposizione 
�forme e metodi di organizzazione e di analisi dell�impatto della formazione per l�emanazione di atti di 
competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di programmazione o pianificazione�. Il 
Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, durante l�Adunanza del 6 febbraio 2006, 
n. Sezione 355/06, avente ad oggetto il parere reso sullo schema di decreto legislativo recante il �Codice 
dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture�, ai sensi dell�art. 25 della legge n. 62/2005, ha affermato 
in merito all�Autorit� per la Vigilanza sui lavori pubblici e al ruolo da essa svolto che �(�) lungi 
dal ritenersi confliggente con il sistema delle autonomie, deve considerarsi il necessario punto di riferimento 
e di raccordo del sistema stesso�: cos� a pag. 10 del parere n. 355/06. 
(18) Art. 25, co. 1, lett. d) della legge n. 62/2005. 
(19) Si veda sul punto P. DE LISE, Presentazione del nuovo codice degli appalti, su www.GiustAmm.
it , in Articoli e note, n.1-2006. 
390 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
alla semplice raccolta delle norme preesistenti da coordinare con i principi 
contenuti nelle due direttive, ma alla creazione di una �disciplina unitaria ed 
omnicomprensiva, comprendente cio� i contratti sopra e sotto soglia di rilevanza 
comunitaria, i settori ordinari, i settori speciali e le grandi opere�(20). 
Sono state abolite le disposizioni contenute nella legge Merloni (21) in contrasto 
con le nuove direttive europee e con i quattro criteri in precedenza esposti; 
si � avuta solo un�abrogazione formale di questa legge, la gran parte delle 
sue disposizioni � stata mantenuta (22). Vista la legge delega n. 62/2005 e gli 
obiettivi da essa fissati in forza del recepimento delle direttive comunitarie 17 
e 18 del 2004, il Governo ha deciso di istituire una Commissione che predisponesse 
un progetto di recepimento delle stesse; questa Commissione � stata 
presieduta da Pasquale de Lise, Presidente del T.A.R. del Lazio. A questa Commissione 
si chiedeva il compimento di una razionalizzazione e di una semplificazione 
della normativa in materia di contratti pubblici. Si trattava 
indubbiamente di un compito difficile da portare a termine data l�enorme variet� 
di disposizioni che disciplinavano il settore. Un �corpus di norme organiche 
sulla regolamentazione del settore� non poteva che estrinsecarsi in un 
codice dei lavori pubblici (23), peraltro gi� esistente in altri Paesi della Comunit� 
europea, come la Francia. In realt� l�idea di fondo non � del tutto 
nuova; infatti, gi� un decennio prima, si era tentata la realizzazione di un�opera 
organica di questo tipo. Il tentativo per� fall�; dopo l�emanazione della legge 
quadro n. 109/94 il progetto sostanzialmente si aren�. A convincere il legislatore 
italiano della bont� di quel progetto e della assoluta necessit� di riportarlo 
in vita � stato l�intervento del legislatore sovranazionale che ha proceduto alla 
unificazione delle discipline in materia di appalti pubblici di lavori, forniture 
e servizi, in precedenza regolamentati da diverse direttive che sono state, pertanto, 
superate. Il progetto della Commissione �de Lise�, conformandosi alla 
disciplina comunitaria, ha dettato delle disposizioni per i contratti soprasoglia 
analoghe a quelle comunitarie ed ha esteso una disciplina simile anche per i 
(20) Il riferimento � a L. A. ESPOSITO, op. cit., su www.giustizia-amministrativa.it 
(21) La legge Merloni prevedeva la possibilit� di abrogare le norme in essa contenute solo con 
disposizioni espresse, ma non necessariamente con legge (si tratta della c.d. clausola di resistenza, disciplinata 
all�art. 1 ); questa regola � stata rispettate perch� l�abrogazione � avvenuta con decreto legislativo, 
con un atto avente forza di legge. Si veda sul punto L. A. ESPOSITO, op. cit. e P. DE LISE, 
Presentazione, op. cit. 
(22) Si veda sul punto P. DE LISE, Presentazione, op. cit. Le novit� rispetto alla legge Merloni 
sono individuabili nella maggior possibilit� di utilizzare la trattativa privata rispetto al passato, la scelta 
dei criteri di aggiudicazione di un appalto viene lasciata alla stazione appaltante e non � pi� rimessa alle 
decisioni del legislatore, � stato creato un sistema di verifica delle offerte anomale pi� conforme al diritto 
comunitario. L�art. 53 della direttiva 2004/18/CE individua i criteri di aggiudicazione degli appalti in 
quello dell�offerta economicamente pi� vantaggiosa e in quello del prezzo pi� basso. Il primo � composto 
da parametri diversi tra di loro ma tutti collegati all�oggetto dell�appalto; questi sono la qualit�, il prezzo, 
il pregio tecnico, le caratteristiche ambientali, ecc.. 
(23) Si veda sul punto P. DE LISE, Presentazione, op. cit.
DOTTRINA 391 
contratti sottosoglia; non si � voluto adottare per questi ultimi una normativa 
pi� restrittiva e rigorosa. Questa scelta � stata criticata in quanto si � detto che 
cos� facendo si � �voluto ampliare la discrezionalit� dell�amministrazione a 
danno della trasparenza, della concorrenza, dei vincoli posti dalla legge Merloni�(
24). 
Dal progetto della Commissione �de Lise� � nato il d.lgs. n. 163/2006, 
denominato �Codice dei Contratti Pubblici�, concernente i contratti pubblici 
(25) relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali; successivamente 
� stato integrato dal d.lgs. n. 6/2007, ma in maniera quasi trascurabile 
(26). Gli articoli che qui ci interessa approfondire sono quelli che vanno 
dal 244 al 246 che devono essere letti in coordinazione tra di loro. Il primo di 
essi, l�art. 244, riguarda la giurisdizione, l�art. 245 la tutela e, infine, l�art. 246 
contiene le norme processuali ulteriori in materia di controversie su infrastrutture 
ed insediamenti produttivi (27). 
(24) Si veda sul punto P. DE LISE,, Presentazione, op. cit. 
(25) Per un approfondimento sui contratti pubblici si veda E. BRANDOLINI - R. FRANCAVIGLIA, I 
provvedimenti d�urgenza in sede civile ed in sede amministrativa. Sistematica della cautela atipica, 
HALLEY editrice, 2008, pp. 231 ss. �I contratti della Pubblica Amministrazione sono atti funzionali ed 
esplicativi nella funzione pubblica e, come tali, destinati funzionalmente al perseguimento dell�interesse 
pubblico�; �(�) la realizzazione di qualsiasi negozio da parte della pubblica amministrazione deve essere 
preceduta da un provvedimento amministrativo attraverso il quale l�amministrazione dichiari, quindi 
renda evidente, lo scopo da perseguire e le relativa modalit� di realizzazione�; �(�) l�amministrazione 
deve dar conto sia delle ragioni di interesse pubblico che la inducono ad agire jure privatorum invece 
che jure privatorum sia dell�effettiva realizzazione di tale interesse mediante il ricorso all�autonomia 
privata. Ci� perch� qualsiasi azione dell�amministrazione pubblica � comunque finalizzata alla cura di 
un interesse alieno e, quindi, non libera nei fini. Evidenza pubblica significa appunto rendere palesi i 
motivi, di interesse pubblico, che hanno indotto l�amministrazione alla formazione di quello determinata 
volont� e, quindi, ad adottare le consequenziali decisioni. Detta esternazione rende possibile il sindacato 
sull�esercizio della funzione ed assolve alle esigenze di controllo�. 
(26) Il Codice � strutturato in cinque parti: la prima predispone le norme relative all�oggetto, ai principi, 
alle fonti, al riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni, all�Autorit� per la Vigilanza sui contratti pubblici, 
al responsabile per il procedimento e all�accesso nelle procedure di gara; la seconda ha ad oggetto i contratti 
di lavori, forniture e servizi nei settori ordinari; la terza i contratti di lavori, forniture e servizi nei settori speciali, 
come disposto nella direttiva 2004/17/CE. La quarta parte � quella che pi� ci interessa e che svolge un ruolo 
significativo, in quanto disciplina �gli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia 
di contratti pubblici�; la quinta ed ultima parte, infine, riguarda le disposizioni di coordinamento e transitorie. 
Si veda sul punto F. MUSURACA, Brevi riflessioni sulla tutela cautelare nel c.d. Codice dei contratti pubblici, 
su www.filodiritto.com, nonch� M. A. SANDULLI, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici 
(note a margine degli artt. 244-246 del Codice de Lise), su www.federalismi.it n. 21/2006, nonch� su Foro 
amm. � TAR, 2006, pp. 3375 ss. �La normativa dettata dal Codice costituisce il frutto della ricerca di un�equilibrata 
composizione tra tutela degli interessi sostanziali sottesi alla contrattazione pubblicistica, rispetto alla 
disciplina vigente ed esigenza di celerit� nella definizione delle liti�: cos� M. A. SANDULLI, La nuova tutela 
giurisdizionale, op. cit., pag. 2. 
(27) L�art. 244 del Codice dei Contratti Pubblici prevede che �sono devolute alla giurisdizione 
esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure 
di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del 
contraente o del socio, all�applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti 
di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale�. Sono devolute alla giurisdizione esclu-
392 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
In materia di giurisdizione, l�aspetto pi� importante che il Codice degli 
appalti ha introdotto �risiede indubbiamente nella possibilit� di ottenere dal 
giudice amministrativo una tutela cautelare ante causam, consistente nella 
possibilit� di sottoporre il petitum cautelare direttamente al competente organo 
giurisdizionale e di vederlo eventualmente accolto inaudita altera parte�(28). 
siva del giudice amministrativo anche le controversie sui provvedimenti sanzionatori che sono emessi 
dall�Autorit�, nonch� quelle relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione 
del prezzo e �al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica�. 
L�art. 244 del Codice dei Contratti Pubblici prevede che �sono devolute alla giurisdizione esclusiva del 
giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure. Quando 
la Pubblica Amministrazione fa precedere la stipulazione di un contratto da una procedura di evidenza 
pubblica, finalizzata ad esplicitare a tutti quali sono i motivi di interesse pubblico che spingono l�Amministrazione 
ad adottare determinate decisioni, esercita una funzione pubblica; pertanto, la giurisdizione 
in materia di contratti preceduti da una procedura ad evidenza pubblica � devoluta alla giurisdizione del 
giudice amministrativo. Il contenuto dell�art. 244 del Codice dei Contratti Pubblici, riprende il contenuto 
dell�art. 6 della legge n. 205/2000 che stabilisce la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie 
in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi, forniture, procedure 
nell�esplicazione delle quali si deve tenere conto delle norme comunitarie, di quelle nazionali o regionali 
e dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla legge statale. L�art. 6 della legge n. 205/2000, a 
sua volta, non fa altro che riportare il contenuto dell�art. 33, lett. e) del d. lgs. n. 80/1998 che estendeva 
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche alla fase esecutiva dei contratti pubblici. 
Questa impostazione venne poi seccamente smentita dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 
292/2000 e qualche mese prima la stessa Corte di Cassazione si era premurata di sconfessare quanto 
previsto dal d. lgs. n. 80/1998. Rimane dunque ferma l�esclusione della giurisdizione esclusiva del giudice 
amministrativo in materia di esecuzione di un contratto pubblico: il giudice amministrativo �si deve 
fermare� alla valutazione della procedura ad esempio nella fase della scelta del contraente, senza poter 
giungere a sindacare, per fare un altro esempio, il recesso dal contratto stesso. L�art. 244 garantisce 
anche la possibilit� di adire il giudice amministrativo contro i provvedimenti dell�Autorit� per la Vigilanza 
sui Lavori Pubblici che hanno contenuto sanzionatorio; il termine per proporre ricorso � di sessanta 
giorni. L�art. 246 del Codice dei Contratti Pubblici predispone ulteriori norme per disciplinare le controversie 
in merito ad infrastrutture ed insediamenti produttivi; �questo articolo non contiene modifiche 
sostanziali rispetto alla normativa di riferimento ( il d. lgs. n. 190/2002 )�. Il co. 3 di questo articolo 
prevede che il giudice adito, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, deve tener conto delle 
conseguenze che il provvedimento potrebbe produrre agli altri interessi coinvolti, che pertanto potrebbero 
essere lesi; il giudice deve, inoltre, tener conto anche del �preminente interesse nazionale alla sollecita 
realizzazione dell�opera�. Per poter accogliere o meno una domanda cautelare si tiene conto anche della 
�irreparabilit� del pregiudizio per il ricorrente�; l�interesse vantato da quest�ultimo va infatti confrontato 
�con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione della procedura�. Sostanzialmente, il 
legislatore chiede al giudice adito di tener conto degli interessi contrapposti, lo stesso tipo di comparazione 
che gli viene chiesta quando deve deliberare in camera di consiglio; va per� sottolineata una differenza 
rispetto a questa comparazione: il co. 3 dell�art. 246 qualifica l�interesse nazionale alla sollecita 
realizzazione dell�opera come �preminente�; dunque, che comparazione si chiede al giudice quando 
ancor prima di averla effettuata il legislatore �impone� che si tenga conto della �supremazia� di un interesse 
sugli altri ugualmente in gioco? Sarebbe stato sicuramente pi� corretto non attribuire a priori alcuna 
qualificazione all�interesse nazionale in gioco, perch� cos� facendo si rischia di far soccombere 
sempre e comunque l�interesse del ricorrente ancor prima che questi abbia adito il giudice �per avere 
giustizia�. 
(28) Cos� A. POLICE, La tutela giurisdizionale, in I contratti con la pubblica amministrazione, 
Tomo Primo, in Trattato dei contratti, C. FRANCHINI ( a cura di ), UTET, 2007, pag. 784. Si veda sul 
punto anche S. TARULLO, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall�art. 245 del Codice
DOTTRINA 393 
L�art. 245 del Codice degli appalti ha apportato nuovi elementi che hanno segnato 
una discontinuit� rispetto alla precedente disciplina in materia di tutela 
cautelare. Il comma 3 del suddetto articolo stabilisce che il soggetto legittimato 
a proporre l�istanza � il �soggetto legittimato al ricorso�(29); l�istanza deve 
essere notificata, anche se il legislatore non ha specificato quali debbono essere 
i destinatari (30), che vengono generalmente individuati nell�amministrazione 
resistente e in uno dei controinteressati (31), lasciando al giudice adito il compito 
di disporre l�integrazione del contradditorio, compatibilmente con le esigenze 
d�urgenza che caratterizzano la fase decisoria di un�istanza cautelare 
ante causam (32). Questa istanza deve contenere, anche se in modo succinto, 
i motivi di gravame in modo tale da individuare il thema decidendum. Come 
prescrive il co. 4 dell�art. 245, l�istanza cautelare ante causam �si propone al 
Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito�; 
a provvedere sull�istanza pu� essere lo stesso Presidente oppure il giudice da 
lui delegato (33). Lo stesso quarto comma prevede che le questioni di compedegli 
appalti, su www.GiustAmm.it. Il co. 1 del suddetto articolo disciplina la possibilit� di impugnare 
�gli atti delle procedure di affidamento, nonch� degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi 
a lavori, servizi e forniture, nonch� i provvedimenti dell�Autorit�� con due diversi, alternativi, strumenti 
di tutela: con il ricorso al Tar competente oppure con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; 
servendosi del primo di questi due strumenti, occorre far riferimento all�art. 23-bis della legge T.A.R. 
Il co. 2 dell�art. 245 prevede anche il ricorso ai rimedi cautelari disciplinati dagli artt. 21 e 23-bis della 
legge T.A.R., dall�articolo 3, co. 4, della legge di riforma n. 205/2000, nonch� il ricorso agli strumenti 
di esecuzione ex artt. 33 e 37 sempre della legge T.A.R. Diversi autorevoli esponenti della dottrina hanno 
criticato questi primi due commi, ritenendoli meramente ripetitivi e di nessuna utilit�; questa posizione 
si � basata in particolar modo sul parere reso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio 
di Stato che aveva consigliato al legislatore di eliminare questi due commi proprio per il loro carattere 
meramente ricognitivo. Negli intenti del legislatore non c�era la volont� di ribadire la possibilit� di far 
ricorso a strumenti gi� conosciuti ed acquisiti, ma la necessit� di chiarire con questo �riepilogo� che la 
tutela cautelare ante causam � uno dei diversi strumenti di tutela azionabili dal soggetto interessato; si 
� voluta cos� sottolineare la natura facoltativa di questo rimedio che semplicemente si aggiunge agli 
altri rimedi gi� disciplinati. 
(29) Cos� come espressamente prevede il co. 3 dell�art. 245 del Codice degli appalti. Si veda sul 
punto A. POLICE, op. cit., pag. 787. 
(30) A tal proposito, parte della dottrina si chiede se basti la consegna all�ufficiale giudiziario oppure 
se sia necessaria la consegna reale o formale della copia al destinatario: su questo punto M. A. 
SANDULLI, La nuova tutela giurisdizionale, op. cit., pag. 2 e C. CORAGGIO, La disciplina del contenzioso 
nel codice degli appalti, in Foro Amministrativo � T.A.R., 2007, fasc. III, pag. 1212 propendono per la 
seconda considerazione. 
(31) Parte della dottrina ritiene che sia sufficiente che la notifica avvenga nei confronti di un solo 
contro interessato: cos� S. TARULLO, op. cit., pag. 10; P. BUONVINO, I nuovi mezzi di tutela cautelare. 
Relazione svolta al Convegno: �Il Codice dei contratti un anno dopo�, 19 ottobre 2007, per il decennale 
della rivista �Urbanistica e appalti�, su Accademia Juris � www.ildirittopericoncorsi.it, pag. 11. In senso 
contrario G. CORSO, Il nuovo art. 111 Cost. e il processo amministrativo. Profili generali, in Atti del 
Convegno dell�Accademia Nazionale dei Lincei su �Il giusto processo�, Roma 28-29 marzo 2002 
(32) Sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 10. 
(33) Si veda sul punto A. POLICE, op. cit., pag. 789, secondo il quale questa scelta � stata effettuata 
�al fine di evitare che ci sia un�opzione, una scelta da parte dell�istante del giudice cui rivolgersi per 
chiedere la tutela cautelare preventiva�. 
394 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
tenza sono rilevabili d�ufficio; il legislatore su questo punto ha recepito il suggerimento 
contenuto nel parere fornito dal Consiglio di Stato sullo schema di 
decreto legislativo recante il �Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e 
forniture�, ai sensi dell�art. 25 della legge 62/2005 (34). Il Consiglio di Stato, 
infatti, ha suggerito l�inserimento della rilevabilit� d�ufficio delle questioni di 
competenza �al fine di evitare possibili elusioni della normativa in materia di 
competenza del Tribunale�(35). 
Passando all�analisi dei presupposti che l�istanza cautelare deve presentare 
affinch� venga concessa la misura ante causam, l�art. 245 prevede come periculum 
in mora l� �eccezionale gravit� ed urgenza tale da non consentire la previa 
notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all�art. 
21, comma 9�, della legge T.A.R.. Da pi� parti questo presupposto � stato ritenuto 
�particolarmente qualificato�(36), dovendosi trattare di una situazione 
straordinaria, di pericolo intenso. E� stato sottolineato, inoltre, come spetti al 
giudice adito individuare �la linea di confine tra i casi di eccezionale urgenza 
che legittimano la concessione della tutela ante causam e quelli di estrema urgenza 
che, pur legittimando la tutela di cui all�art. 21, nono comma, della legge 
TAR, non legittimerebbero, invece, quella ante causam�(37). Con riferimento 
all�altro requisito, quello del fumus boni iuris, il legislatore non fa alcun cenno; 
ci� non significa che questo requisito non venga preso in considerazione dal 
(34) Il riferimento � al Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 
6 febbraio 2006, n. Sezione 355/06. Si veda sul punto anche P. BUONVINO, op. cit., pag. 13. 
(35) Il riferimento � a pag. 71 del parere del C.d.S. n. 355/06. Dal parere del Consiglio di Stato 
emerge come alla base di questo suggerimento ci sia la giurisprudenza recente che ha tentato di porre 
un freno al fenomeno delle �migrazioni cautelari� prevedendo che, se prima di poter esaminare la domanda 
cautelare, viene proposta un�istanza di regolamento di competenza, il giudice deve procedere 
alla delibazione di questa istanza, e, qualora ne rilevi la non palese infondatezza, deve astenersi dal pronunciare 
sulla domanda cautelare che sar� trattata e decisa dal giudice che verr� ritenuto competente; in 
tal senso si � pronunciato il Consiglio di giustizia Amministrativa della Regione Sicilia con l�ordinanza 
n. 661 del 28 luglio 2004, in www.lexitalia.it, n. 9/2004. Secondo questo orientamento giurisprudenziale, 
se il regolamento di competenza venisse accolto dopo la concessione della misura cautelare preventiva, 
si produrrebbe un fatto sopravvenuto capace di legittimare la parte interessata a proporre un�istanza 
volta alla revoca o alla modifica della misura precedentemente concessa. 
Non tutta la dottrina concorda con questa scelta: F. SAITTA, Codice dei contratti pubblici e tutela 
giurisdizionale: prime riflessioni, su www.GiustAmm.it, pag. 3 ritiene che con questo orientamento 
giurisprudenziale �si sia finito per andare assai oltre e per codificare un principio di dubbia 
opportunit�, mentre sarebbe stato forse meglio affidarsi al principio dispositivo ed all�equilibrio 
del singolo magistrato�. 
(36) Cos� S. TARULLO, op. cit., pag. 11. Nello stesso senso, A. POLICE, op. cit., pag. 78uonvino 
(37) Cos� P. BUONVINO, op. cit., pag. 9. Si veda in merito al presupposto del periculum in mora 
anche R. GAROFOLI, Gli strumenti di tutela particolari nelle controversie in materia di contratti pubblici, 
in Trattato sui contratti pubblici, Tomo VI: Il contenzioso, M. A. SANDULLI � R. DE NICTOLIS � R. GAROFOLI 
( diretto da ), Giuffr�, 2008, pag. 4026, il quale ritiene che � (�) il periculum, oltre che essere 
grave ed irreparabile, possa essere costituito sia dal timore che durante le more del processo sopravvengono 
fatti lesivi del diritto controverso (c.d. periculum da infruttuosit�), sia dal pregiudizio derivante 
gi� dal mero perdurare della situazione antigiuridica (c.d. periculum da tardivit� )�. 
DOTTRINA 395 
giudice o che non debba sussistere perch� sia concessa la misura ante causam. 
L�istante deve comunque indicare, seppur sommariamente, quelli che a suo avviso 
sono i vizi del provvedimento di cui egli contesta la validit�; pertanto, il 
giudice adito dovr� sempre valutare la non manifesta infondatezza del ricorso 
proposto (38). Una misura cautelare ante causam pu� essere concessa soltanto 
se risulta indispensabile �durante il tempo occorrente per la proposizione del 
ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 
21�(39); ci� comporta che la misura ante causam viene concessa per evitare 
che �la situazione di fatto dedotta in giudizio subisca mutamenti tali da 
rendere inutile la successiva pronuncia incidentale�(40). 
Il giudizio ante causam � caratterizzato da un contraddittorio eventuale, 
ci� significa che le parti sono sentite �ove possibile� (41), ma se la dilazione 
temporale, necessaria per l�integrazione del contraddittorio, dovesse comportare 
un pregiudizio alla situazione di urgenza che � stata dedotta in giudizio, 
il Presidente della Sezione, o il giudice da lui delegato, non potranno optare 
per un contraddittorio eventuale. Questo per� non significa che le parti non 
saranno mai ascoltate; infatti, se dagli elementi a disposizione del giudice 
emerge la necessit� di ascoltare le parti, si proceder� alla loro audizione (42). 
Tenendo conto dell�urgenza del provvedere, il giudice potrebbe usufruire dello 
stesso meccanismo disciplinato dall�art. 21, co. 9, della legge T.A.R., cio� 
chiedere chiarimenti direttamente all�Amministrazione interessata utilizzando 
strumenti informali che gli permettano di ottenere risposte in tempi brevi, quali 
il telefono, il telefax, la posta elettronica; in questo modo si potrebbe garantire 
un contraddittorio, seppur minimo, tra ricorrente, amministrazione convenuta 
e controinteressato. Inoltre, se le parti sono in grado di attivarsi prontamente, 
subito dopo la notifica del ricorso, possono presentarsi davanti al Presidente 
per esporre le loro ragioni (43); cos� facendo il giudice eviterebbe di adottare 
una misura cautelare �affrettata e sostanzialmente frutto di una unilaterale ricostruzione 
giuridico-fattuale di parte�(44). 
(38) In tal senso S. TARULLO, op. cit., pag. 12. 
(39) Cos� come stabilisce il co. 3 dell�art. 245. 
(40) Si veda sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 14. 
(41) Cos� come prevede il co. 4 dell�art. 245. Si veda sul punto A.POLICE, op. cit., pp. 789 ss. 
(42) Gli elementi a disposizione del giudice sulla base dei quali viene valutata la necessit� di procedere 
o meno al contraddittorio sono: lo stato di avanzamento della procedura, i tempi previsti per la 
convocazione e l�arrivo delle parti presso l�ufficio giudiziario, la rilevanza degli elementi eventualmente 
acquisibili dall�amministrazione. Si veda sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 15. L�Autore ritiene che, 
stando alla statuizione del co. 4 dell�art. 245, �la garanzia del contraddittorio � destinata a cedere il passo 
alla piena esplicazione del principio di effettivit�/tempestivit� della tutela�; Tarullo prevede, inoltre, che 
non saranno molto frequenti i casi in cui, visti gli elementi a disposizione del giudice, si proceder� all�audizione 
delle parti. 
(43) In tal senso F. MUSURACA, op. cit., pag. 2. Si veda sul punto anche F. SAITTA, op. cit., pag. 2. 
(44) Cos� P. BUONVINO, op. cit., pag.8. 
396 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
L�art. 245 non fa alcun cenno alla necessit�, per il giudice, di motivare il 
provvedimento che adotta, sia esso di accoglimento o di rigetto dell�istanza 
cautelare, n� il Consiglio di Stato ha rilevato questa mancanza nel suo parere 
n. 355/06. Nessuno in dottrina dubita della non necessariet� della motivazione, 
seppur succinta, data l�urgenza del provvedere e la consistenza ridotta degli 
elementi presentati dal ricorrente; il giudice deve rendere conto, seppur succintamente, 
della valutazione compiuta in merito alla sussistenza o meno dei 
due presupposti (45). Del resto non si potrebbe immaginare un provvedimento 
di rigetto da parte del giudice cautelare che non sia adeguatamente motivato, 
soprattutto in considerazione del fatto che il co. 5 dell�art. 245 prevede che il 
provvedimento negativo non � impugnabile, anche se la domanda � riproponibile 
dopo l�inizio del giudizio di merito; pertanto, l�istante che si � visto respingere 
la richiesta di concessione di una misura cautelare, ha il diritto di 
capire, in vista anche di una eventuale riproposizione della richiesta durante 
il giudizio di merito, ammesso che la situazione d�urgenza che lo ha spinto a 
chiedere una misura ante causam sia ancora tutelabile. Un Autore, in particolare, 
sostiene che la motivazione ha una funzione deflattiva del contenzioso, 
in quanto la stessa potrebbe �soddisfare l�interessato e indurlo a recedere dall�intento 
di proporre ricorso�(46). 
Il legislatore non ha indicato quali potrebbero essere i contenuti di un provvedimento 
cautelare concesso ante causam; si deve pertanto dedurre che la misura 
preventiva sia caratterizzata dal requisito dell�atipicit� (47). Il giudice pu� 
dunque �riempire questo contenitore�, rappresentato dal provvedimento ante 
causam, del contenuto che pi� si adatta alle richieste avanzate dal ricorrente, 
agli interessi che vengono in gioco, purch� siano misure �provvisorie�; questo 
� il requisito che la misura preventiva deve presentare e che permette di distinguerla 
da quella adottabile nella fase di merito (48). Si deve trattare per� di misure 
che non compromettano le future decisioni cautelari, cio� la successiva 
valutazione cautelare che verr� compiuta in causam; il fatto che il giudice, 
nell�attribuire un contenuto alla misura che intende concedere, debba tener 
(45) Questa considerazione � facilmente deducibile dal disposto degli artt. 39 del T.U. del C.d.S. 
e 21 della legge T.A.R. Inoltre, qualora non si volesse far riferimento a questi due articoli, viene comunque 
in soccorso di questa impostazione l�art. 111, co. 6, della Cost., che stabilisce che �tutti i provvedimenti 
giurisdizionali devono essere motivati�. Si veda sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 16; E. 
PICOZZA, Il �giusto� processo amministrativo, in Cons. Stato, 2000, fasc. II, pag. 1075; P. BUONVINO, 
op. cit., pag. 12 il quale sottolinea come la portata della motivazione deve essere �modulata, rapportandola 
alla natura delle circostanze dedotte, agli aspetti temporali della vicenda, all�entit� della controversia 
e a quella del pregiudizio delle parti, correlato, questo, se del caso, alla comparazione degli interessi in 
gioco o anche all�esigenza, che pu�, talora, presentarsi, di fornire indicazioni all�amministrazione circa 
i limiti della tutela accordata e/o circa gli adempimenti ad essa, se del caso, richiesti�. 
(46) Cos� P. BUONVINO, op. cit., pag. 13. 
(47) Si veda sul punto A. POLICE, op. cit., pag. 785 
(48) Si veda sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 17.
DOTTRINA 397 
conto anche di questo aspetto, non priva il provvedimento preventivo della sua 
atipicit�: sicuramente la misura che meglio contempera tutte queste esigenze � 
quella della sospensione, la quale evita che la procedura di aggiudicazione 
dell�appalto avanzi, provocando pregiudizi all�istante, in attesa del giudizio di 
merito, nell�ambito del quale ci sono tutte le condizioni per valutare in modo 
pi� approfondito la questione. Oltre alla sospensione pu� essere concessa una 
serie di misure che vanno dall�obbligo di comunicazione e di informazione ai 
partecipanti o all�Autorit� di Vigilanza sui lavori pubblici, all�ordine di restituire 
la cauzioni, alla richiesta di pareri tecnici che saranno poi valutati dal giudice 
se sar� fatta richiesta di valutazione della misura in causam (49). 
Il co. 5 dell�art. 245 stabilisce che il provvedimento di diniego da parte 
del giudice adito non � impugnabile, lasciando per� all�istante la possibilit� 
di riproporre la domanda cautelare dopo l�inizio del giudizio di merito ai sensi 
dell�art. 21, commi 8 e 9, della legge T.A.R., qualora ne ricorrano i presupposti 
(50). Il provvedimento di accoglimento dell�istanza cautelare � disciplinato 
dal co. 6 dello stesso articolo; l�efficacia del provvedimento positivo pu� essere 
subordinata dal giudice alla prestazione di una cauzione per eventuali 
danni che l�amministrazione resistente e i controinteressati potrebbero subire. 
Pertanto, solo il provvedimento positivo � subordinato alla concessione di una 
cauzione. Alcuna dottrina ritiene che il mancato versamento della cauzione 
comporti la risoluzione della misura gi� concessa (51), ma su questo punto 
non cՏ completa convergenza (52). 
Il provvedimento di accoglimento deve essere notificato, ai sensi del co. 
6 dell�art. 245, �alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice�, 
termine che comunque non pu� essere superiore a cinque giorni. Il provvedimento 
di accoglimento inizia a produrre i suoi effetti, cio� il condizionamento 
dell�operato dell�amministrazione aggiudicatrice, fin dal momento della sua 
emissione e non da quello della sua notificazione; trascorsi sessanta giorni 
dalla sua emissione, � destinato ad esaurire i suoi effetti (53). In questo modo 
conserveranno efficacia soltanto quelle misure che saranno �confermate o concesse 
ai sensi dell�art. 21, commi 8 e 9�, della legge T.A.R. Trattandosi di un 
termine perentorio, una notifica che venga effettuata oltre il termine previsto 
(49) Si veda sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 19 
(50) Ad avviso di F. MUSURACA, op. cit., pag. 3 non si comprende il motivo per cui il legislatore 
abbia disposto in tal senso, non tenendo in considerazione la sentenza della Corte Costituzionale del 23 
giugno 1994, n. 253 con la quale � stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l�art. 669-terdecies 
c.p.c. nella parte in cui non prevedeva il reclamo avverso l�ordinanza di rigetto della domanda cautelare; 
l�Autrice, inoltre, si sorprende del fatto che neanche la Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio 
di Stato abbia rilevato questa incongruenza. 
(51) Si veda S. TARULLO, op. cit., pag. 21. 
(52) Cfr. E. FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000 n. 205, in Cons. Stato, 
2001, fasc. II, pag. 489. 
(53) Si veda sul punto P. BUONVINO, op. cit., pag. 23.
398 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
comporta la perdita di efficacia della misura concessa (54). Secondo quanto 
indicato nella Relazione illustrativa al Codice, in questo lasso di tempo il ricorrente 
pu� notificare il ricorso di merito, nonch� depositarlo ed, eventualmente, 
richiedere, ai sensi del co. 9 dell�art. 21 della legge T.A.R., la misura 
cautelare ordinaria (55). Il provvedimento di accoglimento, secondo quanto 
statuisce il co. 6, non � appellabile. In dottrina si ritiene che siano da escludere 
anche le altre forme di impugnazione, diverse dall�appello (56) e che non sia 
sostenibile la tesi secondo cui, compiendo una lettura restrittiva del comma in 
questione, si potrebbe comunque ammettere, avverso il provvedimento di accoglimento, 
l�istituto della revocazione. Qualora si accettasse questa impostazione, 
si correrebbe il rischio di creare una disparit� di trattamento tra l�istante 
e le altre parti in causa. Il co. 6 dell�art. 245 stabilisce che la revoca e la modifica 
del provvedimento con il quale viene concessa la misura cautelare possono 
essere disposte dal Collegio dopo l�inizio del giudizio di merito; si tratta 
dell�intervento collegiale quando il provvedimento di accoglimento sta ancora 
producendo effetti, in quanto non sono ancora decorsi i sessanta giorni che il 
legislatore ha indicato come termine di efficacia. Il legislatore, per�, non ha 
specificato nella norma se le istanze di revoca o di modifica possono essere 
chieste dalle parti o rilevate d�ufficio dal giudice. E� stato sollevato, inoltre, 
un altro dubbio in merito a questo punto che ha ad oggetto la possibilit� o 
meno di effettuare il riesame del provvedimento cautelare in relazione all�instaurazione 
o meno del contraddittorio nella fase cautelare. Autorevole dottrina 
sul punto ritiene che questa disposizione vada interpretata nel senso che sussiste 
la possibilit� che il provvedimento cautelare venga modificato o revocato 
solo quando l�istanza cautelare sia stata rigettata e il ricorrente l�abbia riproposta 
di fronte al giudice del merito; verificandosi questa circostanza, le altre 
parti possono chiedere al Collegio giudicante la modifica o la revoca della misura 
cautelare preventiva, considerando, inoltre, il fatto che la stessa sta esaurendo 
la sua efficacia, ma risulta comunque produttiva di un potenziale effetto 
pregiudizievole per le controparti in quanto la sua efficacia non si � del tutto 
esaurita (57). 
Gli ultimi due commi dell�art. 245, i commi 7 e 8, hanno ad oggetto, rispettivamente, 
l�esecuzione della misura cautelare ante causam concessa dal 
giudice e l�inapplicabilit� al giudizio amministrativo di secondo grado delle 
disposizioni che il legislatore ha dettato per disciplinare la tutela cautelare preventiva. 
Con riguardo all�esecuzione della misura concessa, non ci sono novit� 
di rilievo nella nuova disciplina: si applica, infatti, l�art. 21 della legge T.A.R., 
(54) Si veda sul punto S. TARULLO, op. cit., pag. 23. 
(55) Si veda sul punto P. BUONVINO, op. cit., pag. 23. 
(56) Si veda per tutti S. TARULLO, op. cit., pag. 23. 
(57) Si veda sul punto P. BUONVINO, op. cit., pp. 19 ss.
DOTTRINA 399 
quindi l�istituto della c.d. ottemperanza cautelare. In forza di questo rimedio 
alla inesecuzione o alla parziale esecuzione della misura cautelare disposta 
dal giudice adito, la parte interessata pu� chiedere al Tar, che ha accolto la sua 
istanza cautelare, di adottare nei confronti dell�amministrazione inadempiente 
delle misure attuative. Se ad essere concessa in via preventiva � stata la misura 
della sospensione, di fatto non si pongono problemi di ottemperanza, salva 
l�ipotesi in cui il giudice non si sia limitato a disporre la sospensione, ma abbia 
anche emesso ulteriori disposizioni che hanno ad oggetto l�imposizione di un 
facere alla amministrazione. In questi casi, di fronte ad un atteggiamento 
inerte, la parte interessata pu� chiedere che venga nominato un commissario 
ad acta affinch� si proceda all�esecuzione di quanto disposto dal giudice. Autorevole 
dottrina ha criticato il pedissequo rinvio, in materia cautelare ante 
causam, al disposto della legge T.A.R., in quanto ritiene che, considerati i 
tempi tecnici necessari per attivare la procedura di ottemperanza e per la notificazione 
dell�atto di diffida e messa in mora, nonch� quelli necessari per 
l�eventuale nomina del commissario ad acta, l�esigenza di celerit� propria 
della tutela cautelare preventiva potrebbe risultare pregiudicata (58). 
Con riferimento al co. 8, l�art. 245 dispone che �le disposizioni del presente 
articolo non si applicano ai giudizi in grado d�appello, per i quali le 
istanza cautelari restano disciplinate dagli artt. 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 
1971, n. 1034�. Nel grado di appello, dunque, le istanze cautelari non 
godono della possibilit�, per chi ne abbia interesse, di venir proposte in via 
preventiva (59). Innanzitutto, occorre segnalare un�incongruenza dovuta, sicuramente, 
ad una svista del legislatore: il comma ottavo fa riferimento all�intero 
articolo 245 che, per�, comprende una norma, quella disciplinata del co. 
1, che si applica, senza alcun dubbio, anche nel secondo grado di giudizio, 
vale a dire l�impugnabilit� degli atti delle procedure di affidamento, degli incarichi, 
dei concorsi di progettazione mediante ricorso al Tar oppure attraverso 
il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. L�impossibilit� di applicare 
nel giudizio di appello le disposizioni in materia di tutela cautelare 
ante causam � giustificata proprio dalla natura della misura preventiva che, in 
quanto dettata da esigenze di celerit�, � proponibile solo nel primo grado di 
giudizio. Se nel giudizio di secondo grado dovessero sorgere esigenze cautelari, 
queste potranno essere soddisfatte mediante il ricorso all�art. 23-bis, co. 
7, della legge T.A.R. che prevede la possibilit� di proporre appello avverso le 
pronunce del Tar nelle controversie che hanno ad oggetto le materie di cui all�art. 
23-bis, co. 1. 
(58) Si veda sul punto P. BUONVINO, op. cit., pp. 24 ss. 
(59) Proprio per il fatto che si tratti di misura che danno vita ad un processo a s� stante e sono indipendenti 
dal giudizio di merito. Sul punto si vedano S. TARULLO, op. cit., pag. 29 e A. POLICE, op. 
cit., pp. 796 ss. 
400 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
Parte della dottrina (60) ha ritenuto �eccessiva� questa influenza comunitaria 
in materia di appalti pubblici: l�ordinamento comunitario � stato ritenuto 
�invasivo� nei confronti degli Stati membri. Ad essere criticata � stata 
anche la �perentoriet� della pronuncia della Corte di giustizia�, in particolare 
nell�ordinanza del 29 aprile 2004 che ha visto coinvolto proprio lo Stato italiano 
che � stato obbligato ad adeguarsi ad introdurre la tutela cautelare ante 
causam nel processo amministrativo. Inoltre, l�eccessiva influenza comunitaria 
� stata ritenuta inopportuna soprattutto alla luce della �debolezza della base 
normativa�, in quanto in sede comunitaria non vi � una tutela del genere. 
Questa riflessione critica pecca, per�, di una considerazione di diritto sostanziale 
che riguarda il valore delle sentenze pregiudiziali, rese in forza dell�art. 
234 TCE. E� vero che nell�ordinamento comunitario tra le norme che 
disciplinano l�oggetto delle misure cautelari e i presupposti per la loro concessione, 
non � riscontrabile nessuna disposizione che riconosca al richiedente 
la possibilit� di ottenere la concessione di una misura cautelare anticipatoria. 
Nel diritto comunitario manca, dunque, una tutela cautelare ante causam e affinch� 
un�istanza possa ritenersi ricevibile � necessario che presenti un contenuto 
che rientri nel petitum del ricorso principale. Deve sussistere uno stretto 
rapporto, potremmo definirlo di identit�, tra l�atto che viene impugnato e 
quello posto a fondamento dell�istanza cautelare, altrimenti verrebbe meno il 
rapporto di accessoriet�; da ci� si pu� facilmente desumere che nel diritto comunitario 
non pu� esserci alcuna istanza cautelare che non sia strettamente 
connessa al ricorso principale. Stando, dunque, al dettato delle disposizione 
dei Trattati, dei Regolamenti e dello Statuto della Corte, mancano del tutto i 
presupposti per ottenere la concessione di una tutela ante causam. 
Non bisogna per� dimenticare che nell�ordinamento comunitario, al di l� 
del dato legislativo, ci� che pi� conta � la giurisprudenza della Corte di giustizia 
e del Tribunale di prima istanza. La Corte, infatti, da diversi anni ormai, 
dopo una prima fase in cui ha ribadito pi� volte il principio di autonomia dei 
diritti processuali interni (61), sta cercando di avviare un processo di armonizzazione 
delle varie norme processuali degli Stati membri, soprattutto in 
quei settori del diritto in cui si fa applicazione del diritto comunitario (62). Si 
� giunti in una fase in cui si ha una sorta di �diritto processuale bifronte�, da 
(60) Si vedano sul punto M.P. CHITI, La tutela cautelare ante causam, op. cit., pp. 63 ss. e C. Coraggio, 
La disciplina del contenzioso nel Codice degli appalti, in Foro amministrativo � TAR, 2007, 
fasc. III, pag. 1210. 
(61) Si vedano in tal senso le ordinanze del 16 dicembre 1976, Rewe Zentralfinanz, in causa 33/76 
e del 7 luglio 1981, Rewe Handelsggesellschaft Nord, in causa 158/80. Con queste pronunce la Corte 
precisa come il Trattato CEE, al fine di applicare il diritto comunitario, non voleva creare mezzi processuali 
ulteriori e diversi rispetto a quelli gi� esistenti nelle varie giurisdizioni nazionali. 
(62) Con le ordinanze del 19 giugno 1990, Factortame, e del 14 dicembre 1995, Peterbroeck si � 
affermata la necessit� che i sistemi nazionali disapplichino le norme interne che sono di intralcio ad una 
piena garanzia del diritto comunitario. 
DOTTRINA 401 
un lato ci sono le norme vigenti negli ordinamenti dei vari Stati membri, dall�altro, 
le disposizioni e i principi che la Corte di giustizia ritiene indispensabili 
affinch� si possa giungere alla piena vigenza ed efficacia del diritto comunitario; 
tra queste due realt� si cerca di creare, attraverso gli strumenti messi a 
disposizione dai Trattati, primo fra tutti il principio di leale collaborazione 
sancito dall�art. 10 TCE, un�integrazione che sia il pi� possibile armonica ed 
uniforme. Questo embrione di diritto processuale comunitario uniforme � costituito 
da istituti, a volte diversi da quelli propri degli ordinamenti interni, 
che si cerca, in via pretoria, di integrare, in maniera pi� o meno incisiva, con 
le procedure vigenti negli ambiti nazionali. Tra questi istituti vi � sicuramente 
quello della tutela cautelare. La Corte di giustizia, in moltissime occasioni, ha 
ribadito la necessit� che i giudici nazionali applichino questo istituto in un 
modo che sia il pi� possibile conforme ai parametri dettati dalla giurisprudenza 
comunitaria (63), soprattutto in quei settori in cui non sono previste delle procedure 
ad hoc. 
A tutto ci� si deve aggiungere il fatto che le sentenze pregiudiziali della 
Corte di giustizia vincolano ovviamente il giudice che ha effettuato il rinvio 
ai sensi dell�art. 234 TCE, ma non va dimenticato che queste sentenze hanno 
un valore generale, che va oltre i confini del giudizio nell�ambito del quale il 
giudice nazionale ha sollevato le questioni pregiudiziali; l�interpretazione contenuta 
in una sentenza pregiudiziale ha la funzione di �chiarire il significato e 
la portata della norma quale deve o avrebbe dovuto essere intesa ed applicata 
dal momento della sua entrata in vigore�(64), ha dunque �valore normativo�. 
Considerando il fatto che la Corte di giustizia ha pi� volte ribadito l�importanza 
e la necessit� dell�introduzione dell�istituto della tutela cautelare ante 
causam in occasione di pronunce pregiudiziali sulle c.d. direttive ricorsi ad 
opera dei giudici di diversi Stati membri, tra i quali anche quello italiano, non 
si vede come si possa dire che la tutela cautelare preventiva non abbia una 
base normativa comunitaria. 
Inoltre, si deve evidenziare che quelle posizioni in dottrina che vogliono 
l�istituto della tutela cautelare ante causam come una inutile sovrastruttura, 
uno strumento che lo Stato italiano ha dovuto introdurre, ma che non aggiunge 
nulla di pi� alla gi� piena realizzazione del principio di effettivit� della tutela 
giurisdizionale, realizzatasi con la legge di riforma n. 205/2000 e con gli stru- 
(63) Si veda sul punto A. TIZZANO, Diritto comunitario e tutela giurisdizionale nel diritto interno. 
La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Attivit� amministrativa e tutela degli interessati. L�influenza 
del diritto comunitario, in Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1997, pp. 35 ss. L�insigne 
giurista ritiene che non si possa ammettere che sia il diritto sovranazionale �ad adeguarsi alla specificit� 
del nostro sistema. Occorre al contrario reagire alle innovazioni che vengono da quel versante (�) adottando 
in modo coerente e conseguente le strutture del nostro ordinamento� (pag. 46). 
(64) Il riferimento � alla sentenza 27 marzo 1980, Denkavit italiana, in causa 61/79. Per un approfondimento 
sul valore delle sentenze pregiudiziali si veda L. DANIELE, Diritto dell�Unione europea, op. cit., pp. 287 ss. 
402 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
menti da essa predisposti, viene smentita da una recente direttiva in materia 
di ricorsi sugli appalti pubblici e dal processo di armonizzazione dei vari diritti 
processuali degli Stati membri della Comunit� europea. 
In data 11 dicembre 2007 il Parlamento europeo ed il Consiglio hanno 
approvato la direttiva 2007/66/CE che modifica le precedenti direttive 
89/665/CEE e 92/13/CEE. La nuova direttiva ha ad oggetto delle disposizioni 
volte al miglioramento dell�efficacia delle procedure di ricorso in materia di 
aggiudicazione degli appalti pubblici. La necessit� di emanare questa nuova 
direttiva nasce dall�affermazione, da parte della giurisprudenza della Corte di 
giustizia, dell�obbligo per gli Stati membri della Comunit� europea di garantire 
accessibili ed efficaci mezzi di ricorso per poter impugnare le decisioni adottate 
dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori �relativamente 
alla questione se un determinato appalto rientri o meno nel campo di 
applicazione ratione personae e ratione materiae delle direttive 2004/18/CE e 
2004/17/CE�. 
Proprio dalla giurisprudenza comunitaria � emersa la presenza, nonostante 
il recepimento da parte degli Stati membri di queste due ultime direttive in 
materia di appalti pubblici, di numerose lacune nei meccanismi di ricorso adottati 
da diversi Stati. La presenza di tali, gravi carenze, che �non permettono 
sempre di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, soprattutto in 
una fase in cui le violazioni possono essere ancora sanate�(65), ha reso necessario 
l�ulteriore intervento delle istituzioni comunitarie attraverso l�emanazione 
della presente direttiva. L�obiettivo consiste, dunque, nel rafforzamento 
della garanzia dei principi di trasparenza e di non discriminazione, affinch� 
gli Stati membri possano beneficiare degli effetti positivi introdotti con la modernizzazione 
e la semplificazione delle norme sull�aggiudicazione degli appalti 
pubblici. 
La carenza pi� grave che � stata riscontrata consiste nella mancanza di 
un termine tra l�aggiudicazione dell�appalto e la stipulazione del contratto, un 
termine che permetta un ricorso efficace. Infatti � stata evidenziata la tendenza 
delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori a �rendere irreversibili 
le conseguenze di una decisione d�aggiudicazione�, procedendo 
molto rapidamente alla stipulazione del contratto. Questo consolidato atteggiamento 
ha prodotto seri problemi a coloro che avevano interesse a proporre 
ricorso giudiziale, costituendo un freno alla realizzazione di �un�effettiva tutela 
giurisdizionale�. Per porre rimedio a questo problema, la direttiva stabilisce 
un termine sospensivo minimo, obbligatorio, durante il quale la stipulazione 
del contratto viene sospesa. La finalit� perseguita dal termine sospensivo minimo 
� quella di permettere agli offerenti interessati, che non sono stati ancora 
(65) Si veda il terzo considerando della direttiva 2007/66/CE. 
DOTTRINA 403 
definitivamente esclusi, di valutare la decisione di aggiudicazione dell�appalto 
per poter decidere in merito ad un eventuale ricorso contro di essa. Per poter 
presentare all�autorit� giudiziaria un ricorso efficace, gli interessati devono ricevere 
al momento della notificazione della decisione di aggiudicazione tutte 
la informazioni che sono loro necessarie a tal fine; lo stesso deve valere per i 
candidati che si sono visti rigettare la loro domanda da parte dell�amministrazione 
aggiudicatrice e dagli enti aggiudicatori. Le informazioni devono contenere 
�una relazione sintetica dei motivi pertinenti�(66), nonch� il �termine 
effettivo� entro il quale gli interessati possono proporre ricorso. 
Un altro importante principio-cardine in materia di appalti che viene ribadito 
dalla direttiva � quello in forza del quale � necessario contrastare le aggiudicazioni 
di quegli appalti che vengono effettuate attraverso affidamenti 
diretti illegittimi; per rendere efficace questo contrasto, � necessario prevedere 
delle sanzioni che siano �effettive, proporzionate e dissuasive�(67). La direttiva 
prevede che un contratto che risulti da un�aggiudicazione illegittima dovrebbe 
essere considerato in linea di principio privo di effetti. Questa carenza 
di effetti deve essere accertata �da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe 
essere il risultato di una decisione di quest�ultimo� (68). Privare un 
contratto illegittimo, frutto di un�aggiudicazione illegittima, degli effetti giuridici 
che � destinato a produrre, �, ad avviso del Parlamento europeo e del 
Consiglio, �il modo pi� sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove 
opportunit� commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente 
privati delle possibilit� di competere� (69). Altrettanto privi di effetti 
devono essere quei contratti che sono conclusi in violazione del termine sospensivo 
obbligatorio. 
La nuova direttiva ribadisce un importante principio, gi� contenuto nelle 
precedenti disposizioni comunitarie in materia di appalti, che ha ad oggetto la 
legittimazione a proporre ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un 
appalto: la procedura di ricorso deve essere accessibile �a chiunque abbia o 
abbia avuto interesse ad ottenere l�aggiudicazione di un determinato appalto e 
sia o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione� (70). Un �temperamento� 
alla rigorosa sanzione della privazione di effetti del contratto illegittimo 
� previsto dalla direttiva nella misura in cui permette agli Stati membri di 
�consentire all�organo responsabile delle procedure di ricorso di non rimettere 
in discussione il contratto o di riconoscere in parte o in toto gli effetti nel tempo 
quando, nelle circostanze eccezionali della fattispecie, ci� sia reso necessario 
(66) Il riferimento � al settimo considerando della direttiva. 
(67) Si veda il tredicesimo considerando della direttiva. 
(68) Il riferimento � sempre al tredicesimo considerando della direttiva 
(69) Cos� il quattordicesimo considerando della direttiva. 
(70) Si veda sul punto il diciassettesimo considerando della direttiva. 
404 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
per rispettare alcune esigenze imperative legate ad un interesse generale. In tali 
casi dovrebbero invece applicarsi sanzioni alternative� (71). 
La direttiva 2007/66/CE compie un�azione di rafforzamento dei ricorsi 
nazionali e questo dovrebbe, ad avviso del Parlamento europeo e del Consiglio, 
�incoraggiare gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilit� 
di ricorso con procedura d�urgenza, prima della conclusione del contratto� 
(72). Anche questa direttiva stabilisce che la Commissione � autorizzata �a 
chiedere agli Stati membri di fornirle informazioni sul funzionamento delle 
procedure nazionali di ricorso, adeguate rispetto all�obiettivo perseguito, coinvolgendo 
il comitato consultivo per gli appalti pubblici nella determinazione 
della portata e della natura di tali informazioni. Solo la diffusione di tali informazioni 
pu� infatti permettere di valutare correttamente gli effetti delle modifiche 
introdotte dalla presente direttiva dopo che sar� trascorso un periodo 
di tempo significativo dall�attuazione di quest�ultima� (73). 
Analizzando la direttiva 2007/66/CE, occorre aver presente un dato di 
fatto: la stessa non � stata ancora recepita dagli Stati membri, il termine ultimo 
� il 20 dicembre 2009; pertanto, le considerazioni che di seguito svolger� saranno 
fondate solo sul dato normativo che emerge dalla suddetta direttiva, che 
rappresenta una novit� importante nel panorama normativo, comunitario e nazionale, 
in materia di appalti pubblici. Il Parlamento europeo ed il Consiglio 
hanno fissato con queste disposizioni dei vincoli normativi per gli Stati membri, 
ma, al contempo, hanno lasciato gli stessi liberi di adeguarsi o meno ad alcune 
disposizioni il cui recepimento viene qualificato dalla stessa direttiva come �facoltativo�. 
Solo dopo il recepimento da parte di tutti gli Stati membri si potranno 
trarre delle conclusioni, valutando quali saranno stati i destinatari di 
questa direttiva che avranno approfittato delle importanti opportunit� date dal 
legislatore sovranazionale. La ratio sottesa all�adozione di questa direttiva � 
stata gi� evidenziata in precedenza; le carenze riscontrate dal legislatore comunitario, 
cos� come emerse dalla giurisprudenza della Corte e dalle �incompatibilit�� 
evidenziate dalla Commissione nei diversi ricorsi per infrazione avviati 
non solo contro l�Italia, hanno costituito l�incentivo pi� forte nella direzione di 
questo nuovo testo normativo. L�obiettivo, dunque, � quello di colmare le lacune 
e per farlo il legislatore comunitario si affida, ancora una volta, ai mezzi 
di tutela che devono permettere di regolare in maniera ottimale le procedure 
che sono in contrasto con il diritto comunitario. Per far ci�, per sanare le vio- 
(71) Si veda il ventiduesimo considerando della direttiva. 
(72) Si veda a tal proposito il ventottesimo considerando della direttiva. 
(73) Si veda il trentunesimo considerando della direttiva. Va, inoltre, considerato che l�art. 34 
dell�accordo interistituzionale �Legiferare meglio� ( GU C 321 del 31 dicembre 2003, pag. 1 ) stabilisce 
che gli Stati membri dovrebbero redigere e rendere pubblici, nell�interesse proprio e della Comunit�, 
delle tavole di concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di recepimento. 
DOTTRINA 405 
lazioni prima che il contratto, frutto della procedura di aggiudicazione, venga 
stipulato, � necessario rafforzare e adeguare i mezzi di tutela, fondando l�intervento 
correttivo sulla valutazione di ci� che non ha funzionato. 
Partendo dalla considerazione che, il pi� delle volte, l�amministrazione 
aggiudicatrice o gli enti aggiudicatori cercano di stipulare il prima possibile il 
contratto per cristallizzare la decisione d�aggiudicazione, a discapito di chi � 
stato da essa danneggiato, la direttiva ha introdotto una misura obbligatoria 
che, quindi, gli Stati membri non potranno valutare se recepire o meno, cio� 
quella del rispetto di un congruo termine sospensivo fra l�aggiudicazione dell�appalto 
e la stipulazione del contratto. Ad essere facoltativa sar� l�eventuale 
proroga dello stesso nelle ipotesi in cui il soggetto interessato proporr� un ricorso 
alla stessa stazione appaltante oppure la richiesta di misure cautelari al 
giudice. Qualora questo obbligatorio termine sospensivo (74) non dovesse essere 
rispettato, � prevista, come sanzione, la privazione di effetti del contratto 
eventualmente stipulato; va comunque sottolineato come l�accertata violazione 
di determinati precetti del diritto comunitario comporta questa drastica violazione 
soltanto in alcune ipotesi tipiche, quali la mancata pubblicazione del 
bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell�Unione europea, fatte salve le ipotesi 
contenute nella direttiva 2004/18/CE in cui questo sia consentito, in caso 
di violazione delle prescrizioni relative al rispetto del termine dilatorio per la 
stipulazione del contratto, soltanto se questa violazione ha privato l�offerente, 
che presenta ricorso, della possibilit� di servirsi di altri mezzi di ricorso prima 
della stipula del contratto; quest�ultima violazione deve aggiungersi ad un�altra 
che abbia influito sulle possibilit� concesse all�offerente per ottenere l�appalto; 
la terza tipica ipotesi in cui si ha la sanzione della privazione degli effetti del 
contratto � quella di un appalto basato su un accordo quadro o su un sistema 
dinamico di acquisizione nell�ambito del quale sono state violate le disposizioni 
che disciplinano i presupposti per poter usufruire di queste diverse modalit� 
negoziali (75). 
A proposito del c.d. standstill period, occorre sottolineare come l�art. 11 
del Codice dei Contratti Pubblici gi� prevede un termine dilatorio che deve 
intercorrere tra l�aggiudicazione di una procedura d�appalto e la stipulazione 
del contratto; questo termine � di trenta giorni (76). Il limite dell�art. 11 del 
Codice dei Contratti Pubblici consiste nel fatto che non prevede alcuna conseguenza 
per l�ipotesi del mancato rispetto del suddetto termine (77). 
(74) Si tratta del c.d. standstill period, cos� definito da M. A. SANDULLI, Contratti pubblici e (in)certezza 
del diritto fra ordinamento interno e novit� comunitarie, su www.federalismi.it, n. 7/2008, pag. 5. 
(75) Si veda sul punto M. LIPARI, Annullamento dell�aggiudicazione ed effetti del contratto: la 
parola al diritto comunitario, su www.federalismi.it, n. 9/2008, pp. 13 ss. 
(76) A sottolineare questo aspetto sono sia M. A SANDULLI, Contratti pubblici e (in)certezza del 
diritto, op. cit., pag. 6, che M. LIPARI, op. cit., pag. 8. 
(77) A rimarcare questa carenza � M. LIPARI, op. cit., pag. 8.
406 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
L�aspetto che pi� ci interessa � quello per cui la direttiva autorizza gli ordinamenti 
degli Stati membri ad adottare delle disposizioni nazionali di cui il 
giudice, che � chiamato a pronunciarsi su un�istanza cautelare, deve tener 
conto per valutare le �probabili conseguenze dei provvedimenti cautelari per 
tutti gli interessi che possono essere lesi, nonch� per l�interesse pubblico e decidere 
di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative 
possano superare quelle positive�(78). Un altro aspetto interessante in tema 
di tutela cautelare � riconducibile alla ipotesi in cui, prima della scadenza 
dell�obbligatorio termine dilatorio, un soggetto interessato proponga un ricorso 
alla stessa amministrazione ovvero chieda l�adozione di una misura cautelare; 
in questo contesto sarebbe sicuramente preferibile una proroga automatica del 
termine per la stipulazione del contratto fin quando l�autorit� non si pronuncer�; 
cos� facendo il contratto potr� essere stipulato nella certezza che la procedura 
di aggiudicazione si sia svolta correttamente (79). Alla fine del giudizio 
cautelare spetterebbe al giudice stabilire se esistono i presupposti �per sospendere 
gli atti della procedura contestata e la conseguente stipulazione del contratto� 
(80); se il giudice riterr� che non esistono gli elementi per �sospendere 
la produzione di effetti contrattuali, la stipulazione del contratto potrebbe seguire 
il proprio corso, senza il rischio di essere rimessa in discussione� (81). 
Al di l� delle ipotesi tipiche di privazione di effetti del contratto, che rappresentano 
le violazioni pi� gravi della normativa comunitaria, nelle ipotesi di 
violazione di atri requisiti formali sono adottabili rimedi preventivi e correttivi. 
Questa disposizione lascia agli Stati membri la facolt� di scegliere quali sono 
i rimedi pi� adatti. Si profila, in questo caso, la possibilit� per il legislatore nazionale 
di far ulteriormente ricorso allo strumento della tutela cautelare preventiva 
per impedire la stipulazione del contratto frutto di una procedura di 
aggiudicazione viziata, ma non cos� gravemente da privare il contratto dei suoi 
effetti. Se, invece, il legislatore nazionale non dovesse optare per l�adozione 
di rimedi cautelari preventivi, si profilerebbe la diversa soluzione di adottare 
strumenti successivi alla stipulazione del contratto, con la conseguenza che non 
si potrebbe esser certi della possibilit� di eliminare le incongruenze. Se il legislatore 
dovesse decidere di rafforzare il ricorso con procedura d�urgenza, come 
del resto auspica il legislatore comunitario al considerando 28 della direttiva, 
si dovrebbe tener conto dell�interesse dell�amministrazione aggiudicatrice contrapposto 
rispetto a quello del ricorrente che chiede l�adozione del provvedimento 
cautelare; pertanto, si dovrebbe prevedere un termine breve entro il quale 
l�interessato dovrebbe proporre la propria istanza cautelare, auspicabilmente 
(78) Cos� M. LIPARI, op. cit., pp. 4 ss. 
(79) Sul punto si veda M. LIPARI, op. cit., pag. 10. 
(80) Cos� M. LIPARI, op. cit., pag. 11. 
(81) Cos� M. LIPARI, op. cit., pag. 12.
DOTTRINA 407 
ante causam, che produrrebbe automaticamente la sospensione degli effetti del 
contratto fino alla decisione in merito al provvedimento cautelare richiesto; 
nelle ipotesi di rigetto dell�istanza, al ricorrente non rimarrebbe altro che la richiesta 
di risarcimento del danno per equivalente (82). 
Questa nuova direttiva in materia di ricorsi sugli appalti pubblici d� l�opportunit� 
al legislatore italiano di adeguare la propria disciplina interna in materia 
di appalti alle nuove norme comunitarie, per uniformarsi effettivamente 
ai principi sovranazionali. Si spera che il legislatore non si limiti solo al recepimento 
di quelle disposizioni della direttiva qualificate come �obbligatorie�, 
ritenendo quelle �facoltative� non necessarie. Un corretto e �fedele� recepimento 
della direttiva 2007/66/CE eviterebbe l�adozione di decreti correttivi, 
ci metterebbe al riparo da future procedure di infrazione da parte della Commissione 
europea, eviterebbe ai giudici della Sezione consultiva del Consiglio 
di Stato di suggerire modifiche alla disciplina in vigore poi, magari, non accolti 
e garantirebbe un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco nel delicato ambito 
degli appalti pubblici, senza alcuna prevaricazione di un interesse sull�altro. 
Queste aspettative vengono disattese dalla recente approvazione del D.L. 
n. 185 del 28 novembre 2008 (83) recante �misure urgenti per il sostegno a famiglie, 
lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il 
quadro strategico nazionale�; nei prossimi mesi il Parlamento sar� chiamato alla 
conversione di queste disposizioni. All�art. 20 del suddetto decreto sono state 
inserite �norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di 
progetti facenti parte del quadro strategico nazionale�. In particolare al co. 8 si 
stabilisce che: �Le misure cautelari e l�annullamento dei provvedimenti impugnati 
non comportano, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti 
del contratto gi� stipulato, e il Giudice che sospende o annulla detti provvedimenti 
dispone il risarcimento degli eventuali danni solo per equivalente�. 
Questa disposizione � in contrasto con quanto stabilisce la direttiva 
2007/66/CE. Nel momento in cui il legislatore italiano prevede che la concessione 
di una misura cautelare non pu� comportare �in alcun caso� la sospensione 
degli effetti del contratto, si � di fronte alla violazione del quarto 
considerando della direttiva, nonch� dell�art. 1, co. 5, della direttiva 
89/665/CEE, cos� come modificata dalla nuova normativa comunitaria. Non 
viene, dunque, rispettato il termine sospensivo minimo che deve intercorrere 
tra l�aggiudicazione della gara d�appalto e la stipulazione del contratto; proprio 
durante questa sospensione deve poter essere concessa �agli offerenti interessati� 
la possibilit� di adire l�autorit� giudiziaria, chiedendo l�adozione degli 
strumenti pi� idonei a garantire una tutela effettiva. La previsione di questo 
termine negli ordinamenti nazionali � �obbligatorio�, come stabilito dalla 
(82) Si veda sul punto M. LIPARI, op. cit., pp. 27 ss. 
(83) Pubblicato su G.U. n. 280 del 29 novembre 2008-Suppl. Ordinario n. 263.
408 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
stessa direttiva. Qualora questo termine non verr� rispettato, il contratto, egualmente 
stipulato, sar� privo di effetti. La privazione di effetti � stata ritenuta 
dal legislatore sovranazionale �il modo pi� sicuro per ripristinare la concorrenza 
e creare nuove opportunit� commerciali per gli operatori economici che 
sono stati illegittimamente privati della possibilit� di competere� (84). 
E� vero che gli Stati membri hanno un termine per attuare questa direttiva, 
il 20 dicembre 2009, ma � altres� vero che l�obbligo di attuazione per gli stessi 
sorge nel momento stesso in cui la direttiva entra in vigore; queste norme sono 
state emanate l�11 dicembre 2007. Questo comporta che, in pendenza del termine, 
lo Stato membro non pu� adottare provvedimenti che si pongono in contrasto 
con la direttiva o che comunque sono tali da compromettere la 
realizzazione del risultato per cui la direttiva � stata emanata. Si tratta del c.d. 
obbligo di non aggravamento, il cui necessario rispetto, da parte degli Stati 
membri, � stato affermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza Inter-Environnement 
Wallonie (85) e, successivamente ribadito, dalla sentenza Mangold 
(86). L�orientamento della Corte di giustizia � stato condiviso anche dalla 
Corte Costituzionale italiana nella sentenza del 7 febbraio 2000, n. 41. 
Le disposizioni dell�art. 20 del D.L. n. 185/2008 costituiscono, quindi, una 
violazione del diritto comunitario. In una logica di bilanciamento degli interessi, 
la necessit� di velocizzare le procedure esecutive di progetti facenti parte del 
quadro strategico nazionale, che costituisce la ratio sottesa all�adozione della 
suddetta disposizione, non pu� in alcun modo andare a discapito della tutela 
degli interessi degli altri partecipanti alla gara d�appalto, n� pu� comportare una 
grave violazione del diritto comunitario che pone lo Stato italiano di fronte ad 
una futura procedura di infrazione; infatti, l�art. 12-bis della direttiva 2007/66/CE 
prevede che �entro il 20 dicembre 2012 la Commissione riesamina l�attuazione 
della presente direttiva e riferisce al Parlamento europeo e al Consiglio in merito 
alla sua efficacia, in particolare per quanto riguarda le sanzioni alternative e i 
termini�. Se, dunque, le disposizioni contenute in questo decreto saranno convertite 
in legge, dovremo attenderci una nuova procedura di infrazione. 
Al di l� degli scenari che la nuova direttiva europea apre, occorre considerare 
un altro aspetto. Quando in precedenza si faceva riferimento alla crisi 
del processo amministrativo esclusivamente come giudizio impugnatorio-cassatorio, 
non bisogna dimenticare che l�abbandono di questo schema originario 
ha coinvolto anche la giurisdizione esclusiva, nella quale � ancor pi� evidente 
come non si sia pi� di fronte ad un contenzioso avente ad oggetto l�impugnazione 
dell�atto della Pubblica Amministrazione, ma sempre pi� frequentemente 
dinanzi ad un contenzioso che si rivolge all�accertamento del rapporto 
(84) Cos� il quattordicesimo considerando della direttiva. 
(85) Sentenza del 18 dicembre 1997, in causa C-129/96. 
(86) Sentenza del 22 novembre 2005, in causa C-144/04.
DOTTRINA 409 
che sussiste tra la Pubblica Amministrazione e il privato cittadino. Il processo 
che mira all�accertamento del rapporto � stato quasi una diretta conseguenza 
dell�introduzione della giurisdizione esclusiva che, basandosi sulla tutela sia 
degli interessi legittimi che dei diritti soggettivi, ha condotto il giudice amministrativo 
a concedere una tutela effettiva anche ai diritti soggettivi. 
Con la legge n. 205/2000 il processo �di accertamento� ha visto ampliata 
la gamma degli strumenti processuali, tale da garantire al giudice amministrativo 
l�effettivit� della tutela. Tra gli strumenti di cui la giurisdizione esclusiva 
si � fornita vi � il c.d. rito accelerato. Questa particolare tutela � stata introdotta 
dall�art. 4 della suddetta legge che ha introdotto l�art. 23-bis della legge 6 dicembre 
1971, n. 1034 ed � finalizzata all� accelerazione della definizione delle 
controversie che sorgono con riferimento a quelle materie che rientrano nell�ambito 
di applicazione dell�articolo in questione (87); in queste materie la 
rapida risoluzione delle controversie che dovessero eventualmente sorgere � 
considerata un�esigenza di particolare interesse pubblico (88). Il legislatore 
ha dunque ritenuto che esistessero materie c.d. sensibili, che richiedono, pertanto, 
una disciplina differenziata; basti pensare al d.lgs. n. 190/2002 che prevede 
le norme per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti 
(87) Le disposizioni di questo articolo si applicano alle controversie aventi per oggetto �i provvedimenti 
relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attivit� tecnico-amministrative 
ad esse connesse�; �i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed 
esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilit�, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione 
dei concorrenti, nonch� quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate 
alle predette opere�; �i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed 
esecuzione dei servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti�; 
�i provvedimenti adottati dalle autorit� amministrative indipendenti�; �i provvedimenti relativi 
alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonch� quelli relativi alla 
costruzione, modificazione o soppressione di societ� , aziende e istituzioni ai sensi dell�articolo 22 della 
legge 8 giugno 1990, n. 142�; �i provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei 
ministri ai sensi della legge 23 agosto 1988, n. 400�; nonch� �i provvedimenti di scioglimento degli 
enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi�. 
(88) Si veda sul punto la pronuncia del Cons. St., Sez. V, n. 3268 del 21 giugno 2005, in www.giustizia-
amministrativa.it. Una materia sensibile � quella prevista dall�art. 1, co. 55, della legge finanziaria 
per il 2005 (Legge 30 dicembre 2004, n. 311), che stabilisce che �le controversie aventi ad oggetto le 
procedure e i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al D.L. 7 
febbraio 2002, n.7, convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 aprile 2003, n. 55, e le relative questioni 
risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di 
cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all�art. 23-bis della Legge 6 dicembre 1971, 
n. 1034�. Questa disposizione ha quindi ad oggetto tutte le controversie che riguardano le impugnazioni 
delle autorizzazioni alla realizzazione degli impianti di generazione di energia elettrica e i ricorsi presentati 
avverso i dinieghi di queste autorizzazioni ovvero quelli avverso il silenzio dell�amministrazione 
nel provvedere sulle istanze di rilascio di questi titoli, cio� avverso ipotesi di silenzio-inadempimento. 
Anche la materia della giustizia sportiva � stata ritenuta �speciale�; il d. lgs. n. 220 del 19 agosto 2003, 
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 280/2003, contiene disposizioni urgenti in materia di giustizia 
sportiva. Questo rito �speciale� � stato dettato dalla necessit� ed urgenza di provvedere all�adozione 
di misure idonee al fine di razionalizzare i rapporti tra l�ordinamento sportivo e l�ordinamento giuridico 
dello Stato.
410 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
produttivi strategici e di interesse nazionale. Il legislatore ha deciso di attribuire 
alle controversie che dovessero sorgere in queste materie una disciplina 
particolare, perch�, ad esempio, la realizzazione di opere strategiche e di preminente 
interesse nazionale pu� subire degli arresti o dei ritardi proprio a causa 
di possibili controversie che vengono radicate di fronte al giudice amministrativo; 
si � di fronte ad un particolare interesse pubblico che richiede una tutela 
diversa, ma non certo meno garantista. 
L�art. 23-bis della legge T.A.R. continua a trovare espressione anche in 
materia di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale 
per tutto ci� che non � espressamente previsto dall�art. 14 del d.lgs. n. 
190/2002 (89). Il legislatore ha disciplinato i presupposti necessari per la concessione 
delle misure cautelari; nella valutazione dell�istanza cautelare il giudice 
deve tener conto delle probabili conseguenze che la concessione del 
provvedimento cautelare potrebbe comportare a tutti gli interessi in gioco. 
Un�attenzione particolare viene rivolta all�interesse nazionale, che anche in 
questo caso, come in materia di contratti pubblici (90), viene definito �preminente�. 
Il giudice se accoglie l�istanza del ricorrente e concede il provvedimento 
cautelare deve fondare la motivazione della sua decisione anche sulla gravit� 
ed irreparabilit� del pregiudizio che rischia di subire l�impresa del ricorrente; 
l�interesse del ricorrente deve per� essere comparato con il contrapposto interesse 
del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. 
Stando al dettato della norma, se l�infrastruttura da realizzare � di interesse 
nazionale, il ricorrente non potr� mai sperare di veder tutelato il proprio interesse 
attraverso la concessione di una misura cautelare che eviti la manifestazione 
del pregiudizio temuto, in quanto il legislatore, qualificando l�interesse 
nazionale come preminente, ha di fatto messo una grossa ipoteca sulla comparazione, 
o ponderazione, come viene definita dal diritto comunitario, degli interessi 
in gioco che egli dovr� compiere al momento della valutazione dei 
presupposti ai fini della concessione o del diniego della misura cautelare. Questa 
disposizione fa vacillare il principio della parit� delle armi, di cui all�art. 
111 Cost, espressione del pi� generale principio di eguaglianza, sancito dall�art. 
3 Cost. L�espressa statuizione del suddetto principio, al co. 2 dell�art. 111 Cost. 
mediante l�espressione �in condizioni di parit��, sta a significare che �nel processo 
non pu� essere favorita una parte piuttosto che un�altra (di fronte all�esercizio 
dalla giurisdizione le parti debbono essere poste su un piede di parit�)� 
(91), �(�) non basta, per avere perfetto rispetto del principio del contraddittorio, 
che le parti siano sentite, ma � necessario che siano sentite in condizioni 
paritetiche, cio� che il meccanismo processuale non favorisca in alcun modo 
(89) Cos� come stabilisce l�art. 14, co. 1, lett. c) del d. lgs. n. 190/2002. 
(90) Si veda l�art. 246, co. 3, del d. lgs. n. 163/2006. 
(91) Cos� B. SASSANI, Lezioni di diritto processuale civile, Scriptaweb, 2007, pag. 8 
DOTTRINA 411 
le ragioni di una parte a scapito dell�altra� (92). Nel caso dell�art. 14 del d.lgs. 
n. 190/2002, il legislatore ha predisposto un meccanismo processuale che non 
solo non pone le parti in una condizione paritetica, ma che favorisce proprio le 
ragioni di una parte sull�altra. L�espressione �preminente interesse nazionale� 
rende il co. 1 dell�art. 14 del d.lgs. n. 190/2002 di dubbia costituzionalit�. 
Credo, infatti, che si profili una violazione dell�art. 111, co. 2, della Cost., che, 
a quanto sembra, nessuno ha sollevato tanto da essere ripresa dal legislatore 
anche nel Codice dei Contratti Pubblici all�art. 246, co. 3. 
L� art. 14, co. 2, del d. lgs. n. 190/2002 stabilisce che, in applicazione dell�art. 
2, co. 6, delle direttive 89/665/CEE e 92/12/CEE, l�eventuale sospensione 
o annullamento dell�aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture 
disposto dal giudice in accoglimento all�istanza cautelare non determina la risoluzione 
del contratto che sia stato eventualmente stipulato dai soggetti aggiudicatori; 
in questo caso il risarcimento degli interessi o dei diritti lesi avviene 
per equivalente, la reintegrazione in forma specifica non � prevista. Questa disposizione 
trova applicazione soltanto con riferimento alla fase di aggiudicazione 
di prestazioni che riguardano le infrastrutture, ma non gli insediamenti produttivi 
(93). In base al disposto del co. 2, �il momento della stipulazione del contratto 
di appalto consegna all�appaltatore il suggello dell�intangibilit� dell�opera medesima� 
(94). In dottrina � stato sottolineato come questa previsione avrebbe 
comportato un aumento delle richieste di tutela cautelare presidenziale ai sensi 
dell�art. 21, co. 9, della legge T.A.R., al fine di ottenere la misura cautelare prima 
che si giunga alla stipulazione del contratto (95). Altra dottrina ha sottolineato 
come con questa disposizione �l�impresa che stipula il contratto di appalto non 
correr� pi� il rischio che una successiva ordinanza cautelare o una tardiva sentenza 
di merito possa annullare l�aggiudicazione dell�appalto affidandolo ad 
un�altra impresa� (96). Credo che si debba rilevare come questa impostazione 
vada rivista alla luce della nuova direttiva 2007/66/CE. 
Ritengo che la resistenza manifestata da parte della dottrina italiana e dei 
giudici amministrativi in merito all�introduzione nel processo amministrativo 
della tutela cautelare ante causam sia riconducibile a due ordini di ragioni; la 
prima � legata al rapporto tra interesse pubblico ed interesse privato. Il legislatore 
italiano continua a considerare l�interesse pubblico �preminente� ri- 
(92) Cos� B. SASSANI, Lezioni di diritto processuale civile, Scriptaweb, 2007, pag. 8. 
(93) Si veda sul punto F. VOLPE, Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. 
Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d. lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.Giust.it n. 10/2002 
(94) Cos� F. BASILE, Brevi note sul decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 � nuove disposizioni 
processuali in materia di appalti pubblici (semplificazione o caos?), in www.Giust.it, n. 11/2002. 
(95) Si veda sul punto VOLPE, Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge 
obiettivo, op. cit. 
(96) Cos� G. SAPORITO, Le sospensive conquistano stabilit� ed autonomia dalla sentenza di merito, 
in Giust. Amm., settembre, 2005. 
412 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
spetto all�interesse del privato cittadino che si trova a misurarsi con la pubblica 
amministrazione. 
Questo comporta un recepimento sicuramente imperfetto dei principi 
della Corte di giustizia e delle disposizioni del legislatore comunitario, un recepimento 
che d� vita a delle norme interne che sono il riflesso di questa �preminenza� 
e che non permettono ai giudici amministrativi italiani una 
comparazione degli interessi in gioco, nelle controversie sottoposte alla loro 
valutazione, che sia libera da pregiudizi, da condizionamenti, come del resto 
ci chiedono di fare il legislatore e il giudice comunitario che affermano l�importanza 
della ponderazione degli interessi, interessi che, in ambito comunitario, 
vengono posti su un piano di parit�, in modo tale da permettere al giudice 
di valutare serenamente quando prevalga l�uno piuttosto che l�altro e di capire 
quando la misura cautelare pu� essere concessa al privato e quando invece ci� 
non � possibile, in quanto un eventuale provvedimento di accoglimento dell�istanza 
cautelare produrrebbe conseguenze negative maggiori di quelle positive. 
Questo atteggiamento da parte del legislatore italiano si sta 
manifestando con pi� forza in questi ultimi anni, da quando la tutela cautelare 
ante causam � stata introdotta nel giudizio amministrativo, in quanto costituisce 
innegabilmente una strumento di tutela che pone l�interesse del privato 
sullo stesso piano di quello pubblico; � uno strumento di tutela che garantisce 
sicuramente una tutela effettiva, cos� come ci viene chiesto dal legislatore e 
dai giudici comunitari. 
Che fare dunque? Sarebbe a mio avviso auspicabile che l�istituto della 
tutela cautelare ante causam venisse introdotto nel processo amministrativo e 
la sua estensione generalizzata, in modo tale da poterlo considerare uno strumento 
di tutela azionabile, qualora ne ricorrano i presupposti, in modo uniforme. 
Sarebbe sicuramente da evitare un�applicazione �settorializzata� perch� 
questo potrebbe comportare gravi disparit� di tutela e la conseguente violazione 
del principio di eguaglianza. Credo sia opportuno che il legislatore non 
si debba lasciar frenare in questo da atteggiamenti �protezionistici�, volti alla 
tutela di interessi propri di un ordinamento e che la Comunit� europea non 
pu� o, peggio, non deve sindacare. 
Credo che sia conveniente �guardare oltre�, rendersi conto che il diritto 
processuale non � solo quello nazionale, interno, ma anche quello comune europeo. 
Con questo non si vuole imporre un�identificazione tra le due realt�, 
ma una loro �compatibilit��, un�armonizzazione che si fondi su �una struttura 
normativa comune�(97). Per creare questa struttura � necessario che alcuni 
(97) Si veda sul punto P. BIAVATI, Gli interventi normativi dell�UE in ambito processuale e le prospettive 
di un diritto processuale comune europeo, in I regolamenti sulla cooperazione giuridica civile. 
Verifica delle prime esperienze applicative negli Stati membri, CSM Incontro di studio, Roma, 9-12 
febbraio 2004. 
DOTTRINA 413 
ambiti siano omogenei, fra cui quello della tutela cautelare. Le tutele delle situazioni 
giuridiche sostanziali devono essere armonizzate, fatte ovviamente 
salve le differenze in merito alle modalit� processuali. Il diritto processuale 
europeo � una realt� in espansione, dai contorni non ancora ben delineati; sar� 
compito degli Stati membri della Comunit� europea collaborare per delinearli 
insieme. Spero che lo Stato italiano si renda conto dell�importanza che ha questa 
futura prospettiva e che l�armonizzazione dei diritti processuali nazionali 
e la definizione del diritto processuale comune europeo non va vista come un 
destino ineluttabile, ma come una grande conquista di civilt� giuridica. 
414 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
Brevi note sul principio di precauzione nei 
sistemi di common law e di civil law* 
di Maria Vittoria Lumetti** 
SOMMARIO: 1.- Il principio di precauzione nell�ordinamento e nella giurisprudenza internazionale. 
2.- Common law e civil law: due diversi sistemi a confronto 3.- La regolazione 
science - based e polity related. 4.- La relazione tra scienza e diritto negli Stati uniti. 5.- 
(segue) Principio di precauzione e principio di causalit�: l�esperienza delle Corti americane 
6.- Il governo della scienza in europa: la scienza policy - related. 7.- Il principio di precauzione 
nell�ordinamento e nella giurisprudenza comunitaria. 8.- Il principio di precauzione 
nei paesi europei. 9.- L�esperienza italiana. 10.- (segue) Il nuovo concetto di rischio: dal rischio 
concreto al rischio percepito. 
1. Il principio di precauzione nell�ordinamento e nella giurisprudenza internazionali 
Sempre pi� la cultura della scienza fonda quella del diritto e viceversa, e 
sempre pi� il sodalizio di diritto e scienza produce il sapere sociale sotteso 
alle dinamiche processuali, sia nei paesi di tradizione giuridica �continentale� 
sia in quelli di common law. 
L�obiettivo � quello di ridurre le �distanze culturali� tra il mondo istituzionale 
e giudiziario e il mondo scientifico (1). 
La forte istanza di anticipazione della tutela ambientale e della salute trova 
la sua massima espressione nell�elaborazione del principio di precauzione (2). 
Nel suo nucleo concettuale il principio si configura come una strategia 
(*) Testo integrato ed aggiornato della relazione tenuta a Benevento presso Villa dei Papi il 
24.2.2007 in occasione del Convegno internazionale su Precautionary Emf Approach: rationale, legislation 
and implementation 5th ICEMS international workshop - Benevento 22-25 febbraio 2007. 
(**) Avvocato dello Stato. 
(1) Rispondere alla domanda se il diritto debba intervenire nell�ambito dell�inquinamento elettromagnetico, 
significa rispondere prima al quesito se il diritto debba disciplinare ambiti in cui vi sia 
l�incertezza scientifica, e secondo quali canoni il diritto deve agire in presenza di incertezza scientifiche, 
cfr. sul punto G.D. COMPORTI, Amministrazioni e giudici sull�onda dell�elettrosmog, in Foro Amm., 
2001, IX, 2455 V. lo studio F. DE LEONARDIS, Il principio di precauzione nell�amministrazione di rischio, 
Milano, 2005, a proposito del dibattito sulle origini, p. 1 ss., nonch� M. CAFAGNO, Principi e strumenti 
di tutela dell�ambiente come sistema complesso, adattivo, comune, Torino, 2007 soprattutto, p. 262 ss. 
(2) Su questi punti fondamentali cfr. C. PIZZI, Oggettivit� e relativismo nella ricostruzione del 
fatto: riflessioni logico-filosofiche, in La conoscenza del fatto nel processo penale, a cura di G. UBERTIS, 
Giuffr�, 195, C. PIZZI, Fatti, coerenza, informazione, in Diritto pen. e processo, 1996, 245, M. TARUFFO, 
Elementi per un�analisi del giudizio di fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, 785, A. GIULIANI, Ordine 
isonomico ed ordine asimmetrico: �nuova retorica� e teoria del processo, in Soc. dir., 1986, 2, 81, N.
DOTTRINA 415 
di gestione del rischio nelle ipotesi in cui non si abbia la certezza scientifica 
ulla portata dei potenziali effetti negativi di una determinata attivit� (3). 
Al di fuori di questa nozione di base rimane, tuttavia, estremamente problematico 
identificare le modalit� con cui il principio opera nei vari ordinamenti 
in cui � stato invocato. 
Ancor pi� difficile � definirne la precettivit�, nonostante che il �principio 
di precauzione� sia divenuto in breve tempo un'espressione di uso corrente. 
Ed � sulla base di tale espressione che, i governi giustificano e legittimano 
(sul piano internazionale, statale e locale) politiche e decisioni normative in 
materia di sicurezza ambientale, sanitaria o alimentare. 
L�espressione �principio di precauzione� � divenuta sinonimo di sicurezza 
qualunque sia la forma, l�oggetto e l�efficacia degli interventi posti in essere 
su quella base. Sul piano giuridico, in particolare, il principio di precauzione 
non gode di una formulazione univoca, ma trova definizioni differenti a seconda 
dei settori in cui si applica e degli obiettivi volta per volta perseguiti. 
Principio metagiuridico necessario ai nostri tempi, perch� in grado di conciliare 
etica e diritto, il principio di precauzione ricava dal suo peculiare statuto 
BOBBIO, Sul ragionamento dei giuristi, in L�analisi del ragionamento giuridico, a cura di COMANDUCCIGUASTINI, 
Torino, 1987; A. AARNIO, La teoria dell�argomentazione e oltre. Alcune osservazioni sulla 
razionalit� della giustificazione giuridica, in L�analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso 
degli studenti, a cura di P. COMANDUCCI E R. GUASTINI, GIAPPICHELLI, Torino, 1987, 211; N. MAC CORMICK, 
La congruenza nella giustificazione giuridica, in L�analisi del ragionamento�cit, 243, G.F. RICCi, 
Nuovi rilievi sul problema della specificit� della prova giuridica, in Riv. trim.dir. proc.civ., 2000, 1129, 
J. WROBLEWSKI, Il ragionamento giuridico nell�interpretazione del diritto, in L�analisi�cit., 267, F.M. 
CATALANO, Prova indiziaria, probabilistic evidence e modelli matematici di valutazione, in Riv. Dir. 
proc., 1996, 514, V. DENTI, Scientificit� della prova e libera valutazione del giudice, in Riv. dir. proc., 
1972, 414, L.G. LOMBARDO, Appunti sulle origini e sulle prospettive del libero convincimento, in Dir. e 
giurisprudenza, 1992, 17. 
(3) Cfr. L. MARINI, Il principio di precauzione nel diritto internazionale e comunitario, Padova, 
2004, 10 ss.; G.MANFREDI, Note sull�attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, 
Riv.dir.pubbl., n. 3 del 2004, 1075 ss.; F. AMENDOLA, Inquinamento elettromagnetico, d.m. 381/98 e art. 
674 c.p., in Foro it., 2001, II, 30. Uno studio dettagliato e completo in merito � stato presentato, gi� parecchi 
anni fa, dalla dottoressa M. TALLACHINI al convegno su �Ambiente e diritto� svoltosi a Firenze 
nei giorni 11 e 12 giugno 1998, M. TALLACCHINI, Diritto per la natura, in Ambiente e diritto, S. GRASSI, 
M. CECCHETTI, S. OLSCHKI, Firenze, 73. G. MANFREDI, La legge quadro sull�elettrosmog (comm. a L. 
22 febbraio 2001, n. 36), in Urbanistica e app., 2001, 714. U. RUSSO, Inquinamento elettromagnetico e 
principio di precauzione, in Resp. civ. e prev., 2001, 1267. Cfr. al riguardo il rapporto ministeriale sull�esposizione 
a radiofrequenze e leucemie infantile, in www.ministerosanit�.it. R. CHIEPPA, L�inquinamento 
elettromagnetico tra principio di cautela e cautela nell�attuare la legge quadro n. 36/2001, in 
Urb. e app., 5, 2002. Sul punto si consenta di rinviare anche a M.V.LUMETTI, Il danno da onde elettromagnetiche 
e da organismi geneticamente modificati (O.M.G.), testo della relazione al Convegno del 
19 Giugno 2003 - Roma presso l�Avvocatura Generale dello Stato, in Rass. Avv. Stato, n1/2004 e in 
www.giustamm.it.; M.V. LUMETTI, Il principio di precauzione nella legislazione, nella giurisprudenza e 
nelle recenti sentenze della corte costituzionale (Testo della relazione tenuta in occasione del convegno 
�Diritto ambientale e campi elettromagnetici� svoltosi a Firenze il 21 ottobre 2003 presso la Sala del 
Gonfalone del Consiglio RegioneToscana), in http://www.giustit.ipzs.it/new_2003/1481%20Doc.htm., 
e in Rass. Avv. Stato, n.1/2004.
416 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
epistemologico non solo la forte dose di originalit� che arricchisce la complessit� 
dell�indagine ad esso relativa, ma anche una serie di limiti intrinseci 
e significativi, probabilmente inevitabili in un principio che svolge funzioni 
diverse e che si colloca alla linea di confine tra valutazioni scientifiche ed etiche, 
politiche e normative. 
Il principio di precauzione richiede sempre un riferimento a dati scientifici 
attendibili, specie laddove interferisce con i limiti dei valori di campo definiti 
a livello nazionale. 
La ricostruzione sistematica del principio, prende in considerazione i tre 
diversi ambiti in cui si � progressivamente affermato, soprattutto a livello giurisprudenziale: 
l�ordinamento internazionale, quello comunitario ed infine 
quello italiano (4). 
Naturalmente, la materia � in piena evoluzione, se non ancora nella fase 
iniziale: i risultati sono dunque provvisori e le riflessioni ancora in corso. 
Fondamentale si profila la differenza tra principio di precauzione e principio 
di prevenzione. Rispetto al principio di prevenzione quello di precauzione 
tende ad anticipare ulteriormente le misure cautelative al momento in 
cui le conoscenze scientifiche non sono ancora certe (5). 
Il principio di precauzione nasce negli ottanta come principio volto a regolare 
i rapporti tra Stati in materia di ambiente. 
La sua prima formulazione pu� essere ricondotta alla Carta mondiale 
della natura, adottata dall�assemblea generale Onu nel 1982 (6), ma � solo nel 
quadro della Conferenza di Rio del 1992 su ambiente e sviluppo che il principio 
ha trovato solenne affermazione (7). 
(4) F. ACERBONI, Contributo allo studio del principio di precauzione: dall�origine nel diritto internazionale 
a principio generale dell�ordinamento, in Il diritto della regione -regione veneto, 2000, 246. 
(5) T. MAROCCO, Il principio di precauzione e la sua applicazione in Italia e negli altri Stati membri 
della Comunit� europea, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario 2003, 1233 ss., che osserva come una 
parte della dottrina il principio di precauzione non costituisca una novit� rispetto al principio di prevenzione 
citando al riguardo L.KRAMER, Manuale di diritto comunitario per l�ambiente, Milano, 2002, 82; 
contra W. DOUMA, The Precautionary Principle in the European Union, in Reciel, 2000, 133. Cfr. anche 
S.GRASSI E A.GRAGNANI, Appunti per la relazione du il principio di precauzione nella giurisprudenza 
costituzionale, relazione tenuta al Convegno su Biotecnologie e tutela ambientale, Caserta 6-7- giugno 
2002, in www.unina2.it. 
(6) V. AA.VV. Il principio di precauzione, la gestione a priori del rischio, in Ambiente Risorse 
Salute, 1999, vol. 70. U. IZZO, Per una semantica della precauzione. Introduzione, in www.ambientediritto.
it/dottrina/Dottrina%202004/semantica_precauzione_izzo.htm - 42k -. Cfr. sul punto T. MAROCCO, 
Il principio di precauzione e la sua applicazione in Italia e negli altri Stati membri della Comunit� europea, 
in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario 2003, 1234. 
(7) Nella Dichiarazione di Rio si legge: �In order to protect the environment, the precautionary 
approach shall be widely applied by States accordino to their capability. Where there are threats of 
serius or irreversibile damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing 
cost-effestive measures to prevent environmental degradation�. Riferimenti al principio di precauzione, 
come gi� accennato, sono contenuti anche nelle due Convenzioni internazionali concluse nel quadro dei 
negoziati di Rio: la Convenzione sui Cambiamenti Climatici e quella sulla Biodiversit�.
DOTTRINA 417 
Da quel momento in poi, diventa il cardine di numerose convenzioni ambientali. 
Lo troviamo, in particolar modo, in una serie di convenzioni sulla 
protezione o l�inquinamento delle acque (8) e sul commercio degli organismi 
geneticamente modificati (9). 
Negli strumenti convenzionali indicati il principio di precauzione riceve 
una formulazione negativa, nel senso che �la mancanza di certezze scientifiche 
non pu� costituire un ostacolo all�azione di salvaguardia dell�ambiente�. Tale 
enunciazione sembrerebbe configurare una ipotesi di responsabilit� omissiva 
a carico dello Stato che rimanga inattivo in attesa di una prova definitiva circa 
la pericolosit� delle attivit� poste in essere nell�ambito del proprio territorio. 
In realt�, le convenzioni ambientali sono in gran misura prive di efficacia 
vincolante, costituendo mere dichiarazioni di principi, che rimangono circoscritte 
nell�ambito del cd. soft law. 
In questo quadro, al principio di precauzione pu� essere riconosciuto un 
mero effetto di liceit�, al pari di quello attribuito alle risoluzioni dell�assemblea 
generale delle Nazioni Unite. L�azione condotta da uno Stato conformemente 
al principio di precauzione non pu�, dunque, reputarsi illecita, anche laddove 
contrasti con altre obbligazioni internazionali da quello assunte. E� vero, tuttavia, 
che il principio di precauzione ormai trascende la mera dimensione convenzionale 
e che si sta definitivamente affermando come principio generale, 
o meglio come norma consuetudinaria dell�ordinamento internazionale (10). 
(8) Si pensi alla Convenzione sulla protezione dell�ambiente marino della zona del mar Baltico 
(Convenzione di Helsinki modificata nel 1992: Guce, L 073 dei 16103/1994), alla Convenzione sulla 
cooperazione per la protezione e l'utilizzo sostenibile del Danubio (Convenzione sulla protezione dei 
Danubio, GUCE L 342, dei 12/1211997), alla Convenzione per la protezione dell�ambiente marino 
dell�Atlantico nordorientale (Convenzione di Parigi, GUCE L 104 del 03/0411998). E ancora alla Convenzione 
sulla protezione e l�utilizzazione dei corsi d�acqua transfrontarieli e dei laghi internazionali 
(GUCE L 186 dei 05108/1995). 
(9) Il riferimento � al Protocollo di Cartagena (cd. protocollo sulla Biosicurezza) sottoscritto a 
Montreal il 29 gennaio 2000 ai sensi dell�art. 19, 3 della Convenzione di Rio, che ha disciplinato il trasferimento, 
la manipolazione e l�utilizzazione sicure degli organismi viventi geneticamente modificati. 
In particolare, ha sancito che per la parte di OGM destinati ad essere introdotti nell�ambienti, �la mancanza 
di certezze scientifiche dovute ad insufficienti informazioni e conoscenze scientifiche riguardanti 
la portata dei potenziali effetti negativi di un organismo vivente modificato sulla conservazione e l�utilizzazione 
sostenibile della diversit� biologica (�), non dovr� impedire (�) di adottare decisioni adeguate 
rispetto all�introduzione degli OGM in questione al fine di evitare o limitare gli effetti 
potenzialmente negativi� (art. 10, 6). 
(10) Tale assunto si pu� desumere anche dall�affermazione contenuta in sede di accordo sull�applicazione 
delle misure sanitarie e fitosanitarie �cd. Accordo SPS- o all�accordo sulle barriere tecniche 
agli scambi-cd. Accordo TBT-, in cui sono ravvisabili meccanismi di deroga che possono ricondursi all�idea 
dell�approccio precauzionale quale base per le normative tecniche esistenti (in particolare l�art. 5 
dell�accordo sps). L�Accordo sulle Barriere Tecniche al Commercio, inizialmente negoziato nel Tokyo 
Round del GATT e successivamente rivisitato nell�accordo di Marrakesh del 1994, ha il compito di disciplinare 
le azioni dei paesi membri in materia di �regolamentazione tecnica, standards e procedure 
per la certificazione di conformit�� con riferimento a tutti i prodotti sia agricoli che industriali. Bench� 
una regolamentazione tecnica possa consistere anche in restrizioni dirette delle importazioni, secondo
418 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
In questo quadro si assiste ai primi tentativi di operare un�applicazione 
sistematica, non pi� limitata al perseguimento di un effetto di liceit�. 
E� questo il caso di una celebre pronuncia del Tribunale Internazionale del 
diritto del mare nel cd. caso Mox plant (11), originata da una disputa tra Irlanda 
e Regno unito sulla costruzione di un impianto di rigenerazione di scorie nucleari 
esauste presso la localit� inglese di Sellafield, affacciata sul mare d�Irlanda (12). 
Nel caso in esame il Tribunale ha invocato la necessit� di assumere un 
atteggiamento prudente e cautelativo per fondare la propria decisione di disporre 
misure cautelari (13). 
alcune interpretazioni le azioni che prevedono il divieto integrale di importare un determinato prodotto 
esulano dai fini dell�accordo TBT e possono comunque essere esaminati o nell�ambito dell�accordo 
SPS, o nel pi� generale accordo GATT del 1994. Anche in questo caso, l�obiettivo dell�Accordo � quello 
di fissare criteri per poter distinguere le misure di normazione tecnica effettivamente intese ad incrementare 
l�efficienza della produzione ed a facilitare gli scambi, da interventi protezionistici camuffati 
il cui vero scopo � quello di privilegiare la posizione concorrenziale dell�industria interna. Nell�annesso 
1 all�accordo TBT si precisa che per regolamentazione tecnica si intende un �documento che prescrive 
caratteristiche di prodotto o di processo, comprese norme amministrative applicabili, il cui rispetto � 
obbligatorio�. All�articolo 2.2, l�accordo TBT recita come segue: �Nella valutazione di tali rischi, gli 
elementi da considerare sono, tra gli altri, l�informazione tecnica e scientifica disponibile, le tecnologie 
di produzione collegate o le deliberate utilizzazioni finali dei prodotti�. La conformit� al principio di 
precauzione del disposto in esame risulta con evidenza da due elementi fondamentali. Innanzitutto, dall�assenza 
di un termine predeterminato entro cui procedere ad una nuova valutazione delle misure adottate. 
In secondo luogo, dall�indiretta affermazione che tali misure possano essere adottate in assenza di 
una valutazione fondata sulla certezza scientifica della pericolosit� dei prodotto. Il testo prevede inoltre 
che �Nei casi in cui le prove scientifiche pertinenti siano insufficienti, un membro potr� provvisoriamente 
adottare misure sanitarie o fitosanitarie sulla base delle informazioni pertinenti disponibili, comprese 
quelle provenienti da organizzazioni internazionali competenti nonch� quelle derivanti dalle misure sanitarie 
o fitosanitarie applicate da altri Stati membri. In tali circostanze, i membri si sforzeranno di ottenere 
le informazioni ulteriori necessarie per procedere ad una valutazione pi� obiettiva dei rischio ed 
esamineranno di conseguenza la misura sanitaria e fitosanitaria entro termini ragionevoli�. 
(11) ITLOS, case n. 10: The Mox Plant Case (Ireland vs. United Kingdom), Provisional Measures, 
Order of 3/12/12/2001. 
(12) Il caso originava dalla disputa tra Irlanda e Regno Unito sulla costruzione di un impianto di 
rigenerazione di scorie nucleari esauste presso la localit� inglese di Sellafield, affacciato sul Mare d'Irlanda. 
L�Irlanda sosteneva che il Regno Unito, autorizzando la costruzione dell�impianto, avesse violato 
una serie di obblighi procedurali e sostanziali a protezione dell'ambiente marino introdotti dalla Convenzione 
delle Nazioni Unite sul Diritto dei Mare del 1982 (Convenzione di Montego Bay). L�Irlanda 
aveva perci� attivato il meccanismo obbligatorio di risoluzione delle controversie previsto dalla Convenzione 
e, in attesa della costituzione dei Tribunale arbitrale chiamato a decidere nel merito la controversia, 
aveva sottoposto alla giurisdizione obbligatoria esclusiva del Tribunale ordinario una richiesta 
per l�adozione di misure cautelari. In particolare, l�Irlanda chiedeva che, nelle more del giudizio, l�autorizzazione 
alla costruzione dell'impianto fosse sospesa. 
(13) Sotto il profilo sostanziale veniva contestata la violazione dell'obbligo di adottare tutte le 
misure necessarie per prevenire, ridurre e controllare l'inquinamento dell'ambiente marino in ogni sua 
forma ed, in particolare, dell'obbligo di garantire che le attivit� condotte sotto la giurisdizione dello 
Stato costiero si svolgessero senza causare danni a Stati terzi o all'ambiente (art.192-194). Sotto il profilo 
procedurale, veniva invece invocato l�obbligo di cooperazione in materia di salvaguardia dell'ambiente 
marino a carico degli stati affacciato su mari interclusi o semi-interclusi (art.123; art.197) ed infine l'obbligo 
dello Stato costiero, nella cui giurisdizione sia intrapresa o si intenda intraprendere un'attivit� potenzialmente 
inquinante, di valutarne le potenziali conseguenze l'ambiente (art.206).
DOTTRINA 419 
Dalla pronuncia emerge, tuttavia, la resistenza che il principio di precauzione 
incontra nell�affermarsi integralmente: il Tribunale non ha infatti disposto 
le misure cautelari richieste dal ricorrente, sottolineando come non fosse 
stata sufficiente la prova del periculum in mora al fine di giustificare l�adozione 
di misure �sostanziali� (14). In conclusione, nonostante i promettenti 
sviluppi, si deve concludere che, ad oggi, nell�ambito dell�ordinamento internazionale, 
il principio di precauzione assuma prevalentemente un ruolo di criterio 
guida delle scelte rimesse a ciascuno Stato nella determinazione delle 
proprie politiche ambientali. 
Come tale, non � idoneo a produrre effetti vincolanti all�interno degli ordinamenti 
nazionali o, a maggior ragione, a configurare immediatamente in 
capo ai singoli posizioni giuridiche invocabili in giudizio. 
2. Common law e civil law: due diversi sistemi a confronto 
Il principio di precauzione � ancora un concetto controverso: si percepisce 
intuitivamente di che cosa si tratti, ma � ben difficile stabilirne i confini, almeno 
dal punto di vista giuridico (15). 
� evidente che quando � in gioco la salute fisica, i parametri del principio 
di precauzione devono essere molto rigidi. Come gi� accennato, il principio 
di precauzione investe il problema della regolazione della scienza. Tale problema 
si sta diffondendo in tutti i paesi insieme ai processi di globalizzazione. 
Le risposte appaiono profondamente diverse per quanto riguarda il rapporto 
tra Europa e Stati Uniti. 
In questo ambito � diverso il sistema di approccio che caratterizza e contrappone 
gli strumenti internazionali a quelli comunitari, che a sua volta riflette 
ed amplifica le diverse posizioni assunte in materia di precauzione e di sicurezza 
alimentare dagli Stati Uniti d�America e dall�Unione europea. 
Molto probabilmente il diverso sistema giuridico di civil law o common 
law influenza anche i rapporti tra scienza e diritto. Un esempio della distanza 
tra Stati Uniti ed Europa nel modo di concepire la regolazione della scienza � 
rappresentato proprio dal principio di precauzione. 
Common law e civil law sono due ordini, sistemi e metodi che governano 
tutto il diritto nel nostro pianeta: il sistema di common law � il frutto 
di una lenta, radicale profondissima e remotissima evoluzione che fa tesoro 
di tutte le precedenti esperienze storiche, conservando quanto di positivo 
(14) Le misure adottate in forza del principio di precauzione risultano solitamente di carattere 
procedurale, consistenti nell�obbligo per le parti di intraprendere negoziati in attesa della costituzione 
del Tribunale arbitrale. 
(15) Per fare un banale esempio, l�assunzione di qualsiasi farmaco implica un bilanciamento fra 
il rischio che si corre e il beneficio che se ne vuole conseguire. Si valuta sempre, in ogni scelta, la qualit� 
dell'eventuale rischio che essa implica e se vale la pena rischiare.
420 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
esse hanno apportato fino all�attualit�. Negli Stati Uniti la concezione ancora 
dominante, sia a livello governativo sia in gran parte nella riflessione teorica 
e nelle istituzioni universitarie e in generale nei rapporti tra scienza e diritto, 
� ancora fortemente science based. In Europa, invece, il principio di precauzione 
� un esempio applicativo di un modo policy-reladet di interpretare il 
sapere scientifico, in quanto il concetto di norma e quello di sistema normativo 
risultano centrali nel discorso teorico-giuridico. Nel sistema di civil law 
i giudici e gli studiosi del diritto e della dogmatica giuridica fanno riferimento 
alle norme come allo specifico oggetto dell�approccio alle questioni 
giuridiche. 
L�ordinamento giuridico � di carattere normativo in quanto � composto 
dall�insieme di tutte le norme giuridiche valide. Le norme non sono n� vere 
n� false: appartengono al campo delle espressioni prescrittive (16). Il concetto 
di norma e quello di sistema normativo risultano, dunque, centrali nel discorso 
teorico-giuridico del civil law. 
Gli studiosi adottano asserzioni attinenti a norme giuridiche valide, intese 
come espressioni prescrittive: tali asserzioni vengono chiamate �asserzioni 
normative�. 
Mentre il diritto nei paesi di civil law � elaborato dal legislatore a mezzo 
di norme generali e astratte, nei paesi di common law, il diritto � di formazione 
giudiziaria (judge made law), spontanea, consensualistica, di tipo casistica, 
attinente al singolo caso concreto, equitativa e consuetudinaria (17). Tutto 
ruota in gran parte attorno ai fatti simili precedenti, all�analogia da fatto a fatto, 
alla ratio decidendi equamente adattata. L�elemento legislativo � solo uno degli 
elementi che caratterizza il combinato empirico, non � vincolante e neppure il 
pi� importante. Sono i giudici e le professioni liberali (avvocati) che in common 
law creano il diritto (18). 
Il diritto viene realizzato con regole ricavabili dal criterio (ratio decidendi) 
adottato per risolvere il singolo caso concreto secondo equit�. 
Il sistema di common law viene, infatti, supportato da costituzioni di carattere 
elastico. La mentalit� angloamericana � dunque pragmatica, riluttante 
verso le sistematiche formali e concettuali, generali e astratte, e pi� attenta al 
dato concreto della vita quotidiana. Non vale il normativismo aprioristico, predominano 
le regole di comportamento e convenienza confacente alla dignit� 
dei rapporti intersoggettivi, privati e pubblici ed emerge la prassi: si tratta di 
un sistema di vita pratica, di un costume professionale e giudiziario, in evolu- 
(16) A.AARNIO, La teoria dell�argomentazione e oltre. Alcune osservazioni sulla razionalit� della 
giustificazione giuridica, in L�analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, a cura 
di P. COMANDUCCI E R. GUASTINI, GIAPPICHELLI, TORINO, 1987, 211. 
(17) P. D�AMICO, Common law, Torino 2005, 230 ss. 
(18) P. D�AMICO, op.cit., Torino 2005, 197 ss.
DOTTRINA 421 
zione storica (ortopraxia) (19). 
3. La regolazione science�based e polity related 
Conseguenza di tale diversa impostazione � che negli Stati Uniti la concezione 
ancora dominante nei rapporti tra scienza e diritto, sia a livello governativo 
sia in gran parte nella riflessione teorica e nelle istituzioni universitarie, 
� ancora fortemente science based. In Europa, invece, il principio di precauzione 
� un esempio applicativo in fieri di un modo policy-related di interpretare 
il sapere scientifico (20). 
Caratteristica del sistema americano � l�impostazione positivistica e tecnocratica 
secondo cui la scienza �speaks truth to the power�: le conoscenze, 
le pratiche e i prodotti scientifiche si stabilizzano nella vita sociale attraverso 
complesse attivit� di mediazione e negoziazione. 
I pareri degli esperti, pur ufficialmente dichiarati neutri, si rivelano, ad 
una attenta analisi, profondamente legati all�assunzione di particolari premesse 
e valutazioni, e inscindibili da queste. 
I giudici hanno deliberatamente rivendicato il proprio spazio di autonomia 
di fronte alle pretese di oggettivit� della scienza (21). Il sistema giuridico americano, 
essenzialmente fondato sul diritto giudiziario, prendendo in considerazione 
tutte le parti in causa nei processi, ha consentito ai giudici di 
reinterpretare le diverse tesi avanzate dalle parti, anche laddove queste fossero 
supportate da aspetti scientifici. 
(19) E� per questo che il filone storico angloamenricano non conosce filosofia teoretica e razionalistica, 
nelle varie forme di teologia, ideologia, utopia, come si riscontra invece nel filone opposto del 
razionalismo metodologico della conoscenza umana (ebraismo dogmatico e antidogmatico o veterotestamentario). 
L�Europa continentale � legata ad una giuridicit� di carattere sistematico, concettuale, 
aprioristico, vincolante, negazione di ogni diritto spontaneo e consuetudinario, al contrario della common 
law che rimane empiristica ed equitativa, sul piano sostanziale come nei metodi produttivi e realizzativi, 
con una vera e propria antitesi tra la centralit� ecclesiastica romana e il nord dell�Europa. Civil law � di 
matrice giustinianea, common law di origine metodologica romano-classica. E� la civilt� greco-romana 
che ci fa conoscere le origini e le matrici dei sistemi moderni, sia nell�aspetto dogmatico che in quello 
antidogmatico. Jus gentium, diritto empirico, equitativo, consuetudinario, internazionale, commerciale, 
in cui si fondono i caratteri della latinit� con quelli dell�ellenismo (diritto pragmatico dell�et� romanoclassica). 
Con il crollo dell�impero romano si formano l�assolutismo cesaropapistico e il dogmatismo 
ecclesiastico che informano tutto il medioevo di una giuridicit� dogmatica, sistematica e teorica, basata 
sul corpus giustinianeo, sottoposta alla teologia, perfetta antitesi rispetto al diritto romano classico. 
Quando i normanni occuparono l�Inghilterra con Guglielmo il conquistatore, inizi� un rinnovato liberlismo. 
Erano i tempi della Magna Charta, punto di partenza di ogni ulteriore e futura costituzione liberale. 
Si apre l�antitesi tra la centralit� ecclesiastica romana e il nord dell�Europa, in particolare 
l�Inghilterra. L�Inghilterra � destinata a offrire il proprio modello liberale per il resto dell�Europa. Cfr. 
sul punto P. D�AMICO, Common law, Torino 2005, 1-5. 
(20) Www.minerva.unito.it. 
(21) S. JASANOFF, La scienza davanti ai giudici. La regolazione giuridica della scienza in America, 
Milano, 2001, 209 ss e 170.
422 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
I meccanismi giudiziari americani rappresentano settori in cui tutti gli interessi 
hanno la possibilit� di emergere. 
Un ulteriore elemento che in parte mitiga l�accentuata inclinazione americana 
verso una regolamentazione science-based � rappresentato dall�atteggiamento 
di apertura e visibilit� delle procedure di regolamentazione. Tale 
atteggiamento si realizza principalmente attraverso la pubblicazione dei progetti 
di regolamenti al fine di rendere possibili i commenti del pubblico. Trasparenza 
e apertura ai commenti pubblici da un lato, ricostruzione giudiziaria 
dall�altro, sono le modalit� con cui gli Stati Uniti cercano di mantenere un vitale 
contatto tra scienza e societ�. La scienza connessa a scelte pubbliche (policy-
related science) deve essere concettualmente distinta dalla scienza pura e 
da quella applicata (22). La scienza pura � prevalentemente guidata dalla curiosit� 
del ricercatore, la scienza applicata � orientata da un progetto e da un 
fine pratico. La scienza destinata a scelte pubbliche deve contribuire alla definizione 
di questioni che, dovendo trovare applicazione sociale, sono legate 
a valutazioni ampie di carattere politico, anche nei casi in cui sono coinvolti 
problemi scientifico-tecnici (23). 
Nel febbraio 2000 la Commissione europea ha prodotto un documento 
(24) che cerca di chiarire e rendere operativo il principio di precauzione. In 
tale documento tale principio � un esempio applicativo di un modo policyreladet 
di interpretare il sapere scientifico. Emerge, dunque, come criterio regolativo 
del diritto ambientale, e diviene poi principio generale in materia di 
salute, forendo indicazioni circa il trattamento politico-giuridico dell�incertezza 
scientifica: gli spazi di incertezza della scienza vengano colmati con 
misure di tutela dei cittadini (25). L�esigenza che il diritto intervenga con misure 
di protezione dei cittadini, anche qualora il possibile verificarsi di un 
danno non sia stato avallato dalla piena certezza scientifica, costituisce il sintomo 
di un importante cambiamento nell�epistemologia sottesa alla regolazione 
giuridica della scienza. Si tratta del delicato passaggio da una visione 
acritica del sapere scientifico, assunto come oggettivo e scevro da incertezze, 
a una posizione consapevole della non neutralit� delle proposizioni scientifiche 
(26). 
(22) U. IZZO, Per una semantica della precauzione. Introduzione, in -. 
(23) S. JASANOFF, La scienza davanti ai giudici. La regolazione giuridica della scienza in America, 
Milano, 2001, 209 ss e 170. 
(24) Commission of the european communities, communication from the commission on the precautionary 
principle, Brussels 2.2.2000, com(2000)1. 
(25) S. JASANOFF, La scienza davanti ai giudici�op. cit. Milano, 2001, 129 ss. 
(26) S. JASANOFF, La scienza davanti ai giudici�op. cit. Milano, 2001, 130 ss. 
DOTTRINA 423 
4. La relazione tra scienza e diritto negli Stati Uniti 
Se il problema della regolazione della scienza si sta diffondendo in tutti 
i paesi in virt� dei processi di globalizzazione, le risposte appaiono profondamente 
diverse in Europa e Stati Uniti. Come gi� detto, l�elemento di diversit� 
apparentemente pi� evidente ed immediato sembra consistere nel carattere 
maggiormente science-based dei Paesi di common law, rigorosamente e oggettivamente 
improntato a fatti e conoscenze scientifiche. 
Le relazioni tra scienza e diritto negli Stati Uniti rappresentano un fenomeno 
molto articolato (27). 
La recente esperienza nordamericana in materia di scientific evidence � 
per molti versi legata alle peculiarit� del sistema processuale. 
Tuttavia, essa appare ricca di implicazioni di ordine generale, che possono 
essere significative anche in altri ordinamenti processuali. L�impiego di prove 
scientifiche si va ovunque diffondendo con grande rapidit�, creando nuovi e 
rilevanti problemi. Situazioni che in passato venivano lasciate a valutazioni 
formulate secondo il senso comune o la comune esperienza, vengono ora progressivamente 
�coperte da prove scientifiche�. La categoria della prova scientifica 
si estende ma al contempo si differenzia al proprio interno. Esistono 
ormai diversi tipi di prove scientifiche, derivanti da diverse tecniche sperimentali 
e da diverse metodologie di analisi. Nuove scienze, come le scienze 
sociali, forniscono ulteriori tipi di prove scientifiche. Le diverse prove scientifiche 
creano differenti problemi di validit�, di controllo e di valutazione. 
Concetti generali o generici di �scientificit�� sono sempre pi� inadeguati come 
strumenti per valutare le prove scientifiche. Appare necessario un rigoroso approfondimento 
dei methods and procedures che presiedono alla formazione 
di ogni singola prova. La scientificit� della prova non produce di per s� alcuna 
presunzione di verit� o di certezza, ma l�uso di nozioni e metodi scientifici � 
spesso utile, talvolta indispensabile, in quanto consente di fondare il giudizio 
sul fatto su basi meno soggettive ed opinabili. 
Perch� ci� accada occorre che la scienza che si usa a fini probatori nel 
processo sia davvero scienza e che i suoi risultati vengano usati correttamente. 
Non � affatto certo che ogni ordinamento processuale, e il discorso vale 
anche per quello italiano, sia strutturato per affrontare e risolvere adeguatamente 
questi problemi. Una maggiore consapevolezza della loro delicatezza 
(27) M. TARUFFO, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. Trim. Dir. 
Proc. Civ. 1996, 219, e A. DONDI, Paradigmi processuali ed �expert witness testimony� nell�ordinamento 
statunitense, in riv. Trim. Dir. Proc. Civ 1996, 261. Ma gi� prima il tema della prova scientifica era stato 
affrontato, nella dottrina processualcivilista, da v. DENTI, Scientificit� della prova e libera valutazione 
del giudice, in riv. Dir. Proc. 1972, 414. G. CANZIO, Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero 
convincimento del giudice nel processo penale, in https://www.giustiziacampania.it/file/1053/file/relazionecanzio17.10.03.
doc.
424 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
e difficolt� rappresenta comunque il necessario punto di partenza per opportune 
riforme. I protocolli procedurali e gli standard delle agenzie federali statunitensi 
(come, per esempio, il FDA) hanno rappresentato e in parte ancora 
rappresentano un modello di rigore e seriet�. Ma se la concezione statunitense 
ancora dominante, sia a livello governativo sia in gran parte della riflessione 
teorica e delle istituzioni universitarie, dei rapporti tra scienza e diritto � ancora 
fortemente science-based, le relazioni tra scienza e diritto negli Stati Uniti rappresentano 
un fenomeno molto pi� articolato. 
I giudici hanno deliberatamente rivendicato il proprio spazio di autonomia 
di fronte alle pretese di oggettivit� della scienza. Il sistema giuridico americano, 
essenzialmente fondato sul diritto giudiziario, tende a dare rilevanza giuridica 
alle osservazioni di tutte le parti in causa nei processi, compresi gli esperti chiamati 
a testimoniare. Molta importanza � conferita ai cd. ufficiali rappresentanti 
degli interessi del pubblico, o portatori di interessi espliciti o impliciti (stakeholders) 
(28): con il meccanismo del peer review i giudici decostruiscono gli 
asserti scientifici riconoscendo non solo un ruolo suppletivo della giurisprudenza, 
ma anche l�autonomia del diritto rispetto alla scienza (29). 
Ne consegue il riconoscimento del primato del diritto in caso di incertezza 
scientifica, e il suggello della definitiva collaborazione giuridica tra diritto e 
scienza. 
5. Principio di precauzione e principio di causalit�: L�esperienza delle corti 
americane 
L�individuazione della significativit� statistica � fondamentale al fine di 
dimostrare la veridicit� dell�affermazione in tema di effetti sulla salute nel sistema 
di common law e in quello di civil law. 
Gli studi scientifici che hanno concluso per la dannosit� degli effetti a 
lungo termine dell�esposizione ai campi elettromagnetici sono stati confutati 
(28) Questa funzione delle Corti � divenuta palese nel caso Daubert v. MERRELL Dow pharmaceuticals, 
con cui nel 1993 la corte suprema ha deciso che il consolidato criterio della generale accettazione 
da parte della comunit� scientifica essenzialmente espressa attraverso il peer review, rappresentava 
solo uno dei possibili elementi al fine di qualificare una tesi come scientifica. I giudici -cos� argomenta 
la Corte-sono liberi di ammettere a testimoniare come esperto chiunque, pur non godendo del riconoscimento 
ufficiale della comunit� scientifica, dimostri di sapersi avvalere di conoscenze e metodi scientifici 
(sostenga, cio�, ipotesi falsificabili e suscettibili di essere testate). La particolare tesi sostenuta in 
Daubert � stata da pi� parti criticata, in quanto accetta acriticamente il meccanismo del peer review, limitandosi 
ad aggiungervi il libero convincimento dei giudici. Tuttavia, secondo l�autrice il ruolo rivendicato 
dalle corti � apprezzabile e mostra come i meccanismi giudiziari americani abbiano un potenziale 
di autoriflessione e conferiscano a tutti gli interessi la possibilit� di emergere. S. JASANOFF, La scienza 
davanti ai giudici�op. cit. Milano, 2001, 130 ss. 
(29) Prima, dal caso Frye del 1923, i giudici dovevano invece attenersi alle conoscenze scientifiche 
generalmente accettate dalla comunit� scientifica secondo il principio speaks truth to the power.
DOTTRINA 425 
da altri studi che hanno evidenziato i vizi metodologici dei relativi criteri di 
indagine utilizzati. 
Alcuni studiosi, ad esempio, negano la validit� degli studi epidemiologici, 
per la mancanza di significativit� statistica del campione di popolazione osservato. 
La giurisprudenza americana (30) cita il caso del �Ddt�, come esempio 
del valore attribuito dalle Corti alle prove di laboratorio sugli animali per dimostrare 
gli effetti sull�uomo, 
Questo spiega la necessit� dei giudici di giustificare il nesso causale sulla 
base di leggi scientifiche di copertura consolidate, in mancanza delle quali difficilmente 
poterebbero trovare ingresso specifiche dimostrazioni probatorie 
elaborate su misura della persona che lamenti la patologia. 
Negli Stati Uniti, � stato dato ingresso alla prova testimoniale dei medici 
curanti, i quali, come testimoni diretti delle condizioni di salute della persona, 
hanno la facolt� di spiegare la storia medica. L�effetto di ammettere la dimostrazione 
della cd. causalit� specifica o individuale implica che � possibile riconoscere 
che un dato effetto dannoso possa esistere per una determinata 
persona anche se risulta improbabile in generale, pur in mancanza di una valida 
dimostrazione della causalit� generica. A questi fini le Corti americane ricorrono 
anche ai pareri dei cd. �ecologi clinici�, i quali studiano gli effetti sull�organismo 
umano delle sostanze chimiche presenti nell�ambiente. 
L�ordinamento giuridico di civil law, invece, e anche l�ordinamento italiano, 
non permette il ricorso a tali strumenti probatori (31). Il principale ostacolo 
all�accoglimento delle azioni risarcitoria o inibitorie proposte a tutela della salute 
minacciata dalle onde elettromagnetiche in generale �, infatti, costituito 
dalla difficolt� di dimostrare il nesso causale tra la patologia lamentata e 
l�azione delle onde. 
L�incertezza scientifica ha impedito che in sede giudiziaria potesse essere 
utilizzato il criterio della sussunzione secondo leggi scientifiche (32). Il sud- 
(30) S. JASANOFF, La scienza davanti ai giudici� op.cit., 209 ss e 170. 
(31) Si spiega cos�, nel nostro contesto, la funzione dei limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche, 
fissate dalla normativa regolamentare, in termini di copertura scientifica del nesso di casualit� 
generica rispetto all�evento dannoso. 
(32) Cfr. U. IZZO, Per una semantica �op. cit., �Nel porre le basi metodologiche della sua analisi 
dedicata al concetto di rischio, N. LUHMANN, RISK: A Sociological Theory, Berlin, New York, 1991, 16- 
17 (Sociologia del rischio, Milano, 1996, 25-26), osserva: �un danno futuro pu� reificarsi, o non, a seconda 
dei casi. Scrutato dal punto di vista del presente, il futuro appare incerto, sebbene si possa essere 
consapevoli del fatto che i futuri 'presenti' potranno assumere i contorni che noi desideriamo ovvero disvelarsi 
in modo piuttosto diverso rispetto alle nostre aspettative. In questo preciso momento noi non 
possiamo sapere quali fattezze assumer� il futuro. Ma possiamo sapere che in un futuro 'presente' noi 
stessi ed altri osservatori saremo in grado di conoscere quale sia la situazione, e la valuteremo in modo 
diverso da come la valutiamo oggi, anche se fra noi potranno emergere valutazioni di tipo diverso. 
D�altra parte, (�) ci� che pu� accadere nel futuro dipende dalle decisioni che sono prese oggi. Infatti
426 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
detto criterio, gi� utilizzato in sede penale, richiede al giudice di evidenziare 
la sussumibilit� dell�evento concreto all�interno di un enunciato astratto e generalizzante 
che ne stabilisca scientificamente la meccanica di derivazione. 
Occorre che l�accadimento particolare possa essere spiegato sulla base di 
una legge generale di copertura, che permetta di sussumere in se stessa il rapporto 
azione-evento concepiti non come fenomeni singolari ed irripetibili, bens� 
come accadimenti riproducibili in presenza di determinate condizioni (33). 
Molto pi� che in altre ipotesi (come ad es. nei casi del fumo, delle trasfusioni 
ecc.), qui non solo esiste la probabilit� che la patologia (cancro, leucemia) 
sia stata concausata da fattori diversi, ma non vi � alcuna certezza che l�esposizione 
alle onde elettromagnetiche abbia minimamente contribuito alla realizzazione 
dell�evento dannoso (34). 
In conclusione, negli Stati Uniti i giudici hanno temperato il rigore scientifico 
assunto come base di partenza, rivendicando il proprio spazio di autonomia, 
a fronte della pretesa di oggettivit� della scienza. Caratteristica 
strutturale dell�american tort law �, difatti, la funzione di deterrenza (punitive 
or exemplerary damages). 
6. Il governo della scienza in Europa: la scienza policy - related 
Come prima accennato in Europa il concetto di norma e quello di sistema 
normativo risultano centrali nel discorso teorico-giuridico. 
Nel sistema di civil law per i giudici e gli studiosi del diritto le norme costituiscono 
il punto di partenza dell�approccio alle questioni giuridiche. 
L�ordinamento giuridico � un ordinamento normativo caratterizzato dall�insieme 
di tutte le norme giuridiche valide. Le norme non sono n� vere n� 
possiamo parlare di rischio solo se siamo in grado di identificare una decisione senza la quale il danno 
non si sarebbe verificato (�) pertanto, il fatto che due contingenze temporali, l�evento ed il danno, 
siano intimamente correlate come contingenze (e non come fatti!) (�) consente agli osservatori di 
valutare le cose in modo diverso�. 
(33) G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto penale, Bologna, 2007, 200 ss. 
(34) Oltre alla difficolt� di dimostrare la cd. causalit� specifica, e cio� che davvero l�esposizione 
a quelle onde o a quella sostanza abbia determinato la patologia in un determinato soggetto, si aggiunge 
che non � dimostrata l�esistenza della causalit� generica. La causalit� generica � da intendersi 
come attitudine di quel fattore a provocare, a lungo termine, malattie nei soggetti esposti, al pi� potendosi 
affermare l�aumento della possibilit� statistica ovvero del rischio di contrazione di una data 
malattia. Un problema di causalit� generica, invece, non sussiste per quelle patologie che risultano 
associate esclusivamente ad una determinata sostanza tossica: ad es. il cloruro di vinile provoca l�angiosarcoma 
del fegato, l�amianto provoca il mesotelioma. �Ogni bene protetto ha un suo standard 
normativo per quanto riguarda il limite che configura l�evento lesivo. Quello che concerne la salute, 
in quanto colora di illiceit� il comportamento lesivo, � stato collegato agli indici segnalati dalle particolari 
conoscenze scientifiche le quali di per s� escludono anche che vi siano oscillazioni della misura 
caso per caso�. Cfr. una delle prime pronunce in materia Cass. 28 marzo 1980, n. 2062, in 
Giur.it., I, 1, 1871.
DOTTRINA 427 
false: appartengono al campo delle espressioni prescrittive (35). Il concetto di 
norma e quello di sistema normativo risultano centrali nel discorso teoricogiuridico 
del civil law. 
Negli ultimi anni molte questioni legate alla concezione del sapere scientifico 
sono state oggetto di attenzione da parte delle istituzioni comunitarie (36). 
Le emergenze collegate proprio alle inadeguate e inefficienti misure regolative 
della scienza hanno allarmato i paesi europei. 
Il fenomeno che l�Europa sta vivendo e a cui si sta cercando di rimediare, 
� una crisi tra cittadini e istituzioni, a causa della sfiducia nella capacit� delle 
istituzioni di regolare la scienza e nell�attendibilit� della consulenza scientifica 
degli esperti che tale regolazione dovrebbero ispirare. 
Il ripetersi di eventi in cui gli esperti sono apparsi incapaci di dominare situazioni 
di incertezza scientifica e in cui talora sono emersi errori di valutazione 
o interessi in contrasto con la sicurezza e la salute dei cittadini, hanno reso cruciale 
il problema della fiducia della societ� civile nei confronti della scienza, 
laddove questa sia direttamente coinvolta in decisioni di carattere pubblica. 
Si rinvengono molte disomogeneit� nella regolazione internazionale della 
scienza e i processi di globalizzazione impongono l�armonizzazione di standard 
e procedure, ma una certa tendenza ad elaborare una linea epistemologica 
europea nella riflessione sulle connessioni tra scienza, diritto e democrazia 
pu� essere positivamente coltivata. 
Molti paesi europei nonch� le istituzioni comunitarie stanno elaborando 
un modello di governo della scienza che incorpora una concezione della 
scienza delle istituzioni, della societ� e del diritto che ne regola i rapporti. 
Le decisioni adottate in tema di trasparenza e pubblicit� delle procedure 
istitutive e decisionali dei comitati che assistono istituzioni europee (in particolare 
la Commissione europea), il cd. tema della comitology, la valorizzazione 
della percezione pubblica della scienza, la necessit� di rendere effettivo il diritto 
dei cittadini all�informazione (right know) e alla partecipazione nei processi decisionali 
relativi a problemi scientifici, sono aspetti di questo modello. 
Nell�ottobre del 2000 la commissione europea ha pubblicato il Libro 
bianco sul sistema di governo europeo (governance) (37). In merito al governo 
della scienza il documento sottolinea l�importanza del ruolo che il diritto 
svolge nei confronti della scienza nel quadro dell�Europa comunitaria. 
(35) A. AARNIO, La teoria dell�argomentazione e oltre. Alcune osservazioni sulla razionalit� della 
giustificazione giuridica, in L�analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, a cura 
di P. COMANDUCCI E R. GUASTINI, GIAPPICHELLI, Torino, 1987, 211. 
(36) Commission of the european communities, Governance and Expertise, 2000, http://governance.
jrc.it, in particolare le nuove linee �guida britanniche: U.K. Office of Scienze and Tecnology, Guidelines 
2000, scientific advice and policy Making, July 2000, http://governance.jrc.it7dti/AboutOST.htm. 
(37) Commissione delle comunit� europee, un libro bianco sul sistema di governo europeo, Bruxelles, 
11 ottobre 2000, SEC(2000) 1547/7 def., in http://europa.eu.int./comm/governance/work/it.pdf.
428 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
Il diritto appare particolarmente rilevante perch� l�Unione europea comparativamente 
ai sistemi politici nazionali, agisce molto pi� in sede di definizione 
di un quadro normativo che mediante interventi economici. Per quanto 
riguarda il governo della scienza, il documento sottolinea l�importanza del 
ruolo che il diritto svolge nei confronti della scienza nel quadro dell�europa 
comunitaria. Il libro bianco sulla governance ha istituito dodici gruppi di lavoro, 
due dei quali interessano da vicino l�argomento qui trattato (38). 
Il principio di precauzione � un esempio applicativo in fieri di un modo 
policy-related di interpretare il sapere scientifico (39). 
Per quanto riguarda la determinazione della portata del contributo scientifico 
nella scienza policy-related, vi � la necessit� di disporre di valutazioni 
e pareri scientifici che, nel caso di valutazioni di rischio, devono essere allargati 
a tutti gli esperti del settore. L�esigenza di disporre di expertises pluralistici 
� ricollegabile all�esienza di rendere il processo decisionale in tema di scienza 
pi� rispondente ai bisogni della societ�. 
Inoltre � opportuno ristabilire il collegamento tra discipline diverse che 
non sempre sono in grado di dialogare tra loro. I sistemi di civil law dovendo 
fare riferimento a quadri normativi codificati non dispongono dei meccanismi 
di esplicitazione giudiziale dei conflitti dei paesi di common law. Ne consegue 
che sono orientati alla ricerca di un consenso preventivo. Tuttavia, questo 
spesso non � raggiunto, per la difficolt� di dare spazio e talora anche di riconoscere 
anticipatamente tutti i possibili elementi di conflitto, specialmente rispetto 
a situazioni cos� nuove come quelle continuamente esplicitate dallo 
sviluppo scientifico-tecnologico. Anche le forme di legislazione contrattata, 
in cui i rappresentanti di interessi diversi (come le organizzazioni di tutela dei 
consumatori) siano ammessi a partecipare, riescono a dare voce solo a settori 
gi� ben strutturati della societ� civile, ma non raggiungono il pubblico meno 
interessato al processo normativo. 
Se, dunque, la revisione nella formazione dei giudizi scientifici destinati 
(38) Si tratta del gruppo 2, incaricato di formulare proposte nel campo della democratizzazione 
del sapere scientifico, particolarmente nei settori della salute e della sicurezza e del gruppo 3, responsabile 
per le iniziative connesse alla partecipazione della societ� civile. Le attivit� del gruppo 2 si collegano 
a due necessit�, espresse in un passaggio del documento: �da un lato occorre dare a questo sapere 
una maggiore accessibilit�, che non si limiti a una mera trasparenza tecnica. Dall�altro occorre definire 
un sistema di parametri scientifici di riferimento, che abbiano un�incidenza e un�autorevolezza sufficienti 
su scala europea, e che possano essere applicati nei vari contesti nazionali�. Il gruppo 3 � invece impegnato 
a studiare e realizzare il �diritto partecipativo� dei cittadini, cercando di estendere ad altri settori 
ci� che la convenzione un/ece, firmata ad Aarhus nel 1998, ha elaborato in tema di accesso del pubblico 
all�informazione, al processo decisionale e alle vie giudiziarie in materia di ambiente. 
(39) U. IZZO, op. cit.: �L�intreccio concreto tra valutazione scientifica di un problema, peso che 
alle zone di incertezza deve essere attribuito, contributo di una molteplicit� di soggetti sul versante sia 
della scienza sia della valutazione sociale, e infine la traduzione di tutti questi elementi in decisioni e 
norme giuridico-politiche, � la sfida ma anche il fascino intellettuale nella costruzione di nuovi �ibridi 
epistemologico-normativi�.
DOTTRINA 429 
a informare scelte pubbliche pu� offrire al processo decisionale una scienza 
pi� facilmente fruibile dalla societ�, il passo successivo consiste nel trovare i 
modi per raggiungere il pubblico e per renderlo parte della formazione del 
quadro regolativo. 
7. Il principio di precauzione nell�ordinamento e nella giurisprudenza comunitaria 
Il principio di precauzione nel diritto comunitario ha ben altra valenza rispetto 
a quella meramente programmatica del diritto internazionale in quanto 
� considerato come uno dei cardini della politica ambientale comune definita 
dal titolo XIX Trattato CE (nuova numerazione). 
In particolare, ai sensi dell�art. 174, 2 �la politica della comunit� in materia 
ambientale mira ad un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversit� 
delle situazioni nelle varie regioni della comunit�. Essa � fondata sui 
principi della precauzione e dell�azione preventiva sul principio della correzione, 
in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all�ambiente, nonch� sul 
principio che inquina paga�. 
In tale contesto, le misure di armonizzazione rispondenti ad esigenze di 
protezione dell�ambiente comportano, nei casi opportuni, una clausola di salvaguardia 
che autorizza gli stati membri a prendere, per motivi ambientali di 
natura non economica, misure provvisorie soggette ad una procedura comunitaria 
di controllo (principio cos� sostituito dall�art. 2 del trattato di Amsterdam, 
ratificato con l. 16 giugno 1998, n. 209). 
La Commissione europea ricopre un ruolo di mediatore tra istanze scientifiche, 
business e pubblico, teso ad invidiare un bilanciamento tra l�esigenza 
di conoscere gli effetti delle nuove tecnologie prima che queste vengano immesse 
nel mercato. 
Il modello proposto � quello della prevenzione e della minimizzazione 
dei rischi. 
In ogni caso, la Commissione ha escluso che il principio di precauzione 
possa esaurire la propria portata nel solo settore ambientale (40). 
Altre norme del Trattato possono esservi indirettamente ricondotte. 
Si pensi all�art. 95 Trattato CE, in materia di riavvicinamento delle legislazioni 
nazionali riguardanti la tutela della salute e del consumatore, o all�art. 
152 CE, in tema di tutela alla salute. 
Il principio di precauzione si configura, in ogni caso, come vero e proprio 
principio generale dell�ordinamento comunitario, al pari di quello di proporzionalit� 
e di sussidiariet�, la cui portata esatta potr� essere determinata solo 
(40) Cfr. La comunicazione della commissione sul principio di precauzione del 2.2.2000 
(com/2000/). 
430 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
con l�evoluzione del diritto CE, grazie anche al ruolo della Corte di giustizia 
delle comunit� europee. E� significativo osservare come l�inserimento del principio 
di precauzione nell�ambito delle finalit� riconosciute alla comunit�, ne 
determina un profondo mutamento strutturale: da criterio guida nelle scelte 
politiche, esso viene ora a configurarsi come regola di condotta rivolta alla 
amministrazione comunitaria. 
Ex ante, il principio di precauzione guida l�azione degli organi comunitari 
e contribuisce a definire le procedure e le motivazioni idonee a supportare le 
scelte dell�amministrazione nell�ambito di fattispecie innovative in cui si contrappongono 
i diritti di libert� economica e le esigenze di tutela dell�ambiente, 
della salute, dei consumatori. 
Ex post, il principio costituisce parametro di legittimit� alla luce del quale 
la Corte di giustizia delle comunit� europee ha gi� avuto modo di esprimersi. 
Nelle cause riunite c 157/96 e c 180/96 la Corte ha, infatti, confermato la 
legittimit� della decisione della commissione di vietare l�esportazione del bestiame 
dalla Gran Bretagna, per prevenire il rischio di trasmissione del morbo 
della cd. Mucca pazza (41). 
Diventa, dunque, di importanza fondamentale individuare i criteri e i limiti 
entro cui il principio di precauzione pu� essere invocato, stante la sua 
portata potenzialmente dirompente nell�estendere l�ambito di discrezionalit� 
delle istituzioni comunitarie (42). 
Ne consegue che il ricorso alla precauzione si pu� tradurre in una decisione 
di agire o di non agire. 
Se si ritiene di agire � necessario soddisfare una serie di condizioni come 
la proporzionalit�, la non discriminazione, la coerenza, l�esame dei vantaggi 
e degli oneri, l�esame dell�evoluzione scientifica. 
A livello comunitario il solo riferimento di carattere giuridico al suddetto 
principio � contenuto nell�art. 174 (ambiente) del trattato. La commissione ritiene 
tuttavia, che si tratti di un principio di applicazione pi� generale che deve 
essere preso in considerazione nell�ambito della gestione del rischio nei settori 
della salute e della sicurezza dei consumatori. Tale obiettivo deve essere perseguito 
nell�ambito di tutte le politiche comunitarie, non solo quella ambien- 
(41) In particolare, la Corte ha affermato che �si deve ammettere, quando sussistono incertezze 
riguardo all�esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, che le istituzioni possono adottare 
misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realt� e la gravit� di 
tali rischi�. 
(42) Il parere del comitato economico e sociale sul tema �il ricorso al principio di precauzione� 
(2000/c268/04) offre spunti molto importanti per individuare con precisione la materia. Il parere sancisce 
che il principio di precauzione debba essere considerato nell�ambito di una strategia strutturata di analisi 
dei rischi, comprendente tre elementi: valutazione, gestione e comunicazione del rischio. Per la commissione 
il principio di precauzione �, dunque, particolarmente importante nella fase di gestione del rischio: 
se non � possibile, infatti, determinare il rischio con sufficiente certezza, spetta ai responsabili 
politici giudicare quale sia un livello di rischio accettabile per la societ�.
DOTTRINA 431 
tale, e da tutte le istituzioni comunitarie e non solo dalla commissione. 
La commissione, ha infatti sostenuto che tale principio, ben lungi dall�essere 
astratto e meramente programmatico, si applica �in tutti i casi in cui una 
preliminare valutazione scientifica obiettiva indica che vi sono ragionevoli 
motivi di temere che i possibili effetti nocivi sull�ambiente e sulla salute degli 
esseri umani... Possano essere incompatibili con l�elevato livello di protezione 
prescelto dalla comunit�� ogniqualvolta vi � l�esigenza di �equilibrare la libert� 
e i diritti degli individui, delle industrie e delle organizzazioni con l�esigenza 
di ridurre i rischi di effetti negativi per l�ambiente e per la salute degli 
esseri umani, degli animali e delle piante�. 
In altre parole, tale criterio viene utilizzato per contemperare le esigenze, 
del tutto contrapposte, di una tutela pi� efficace dell�ambiente e della salute, 
senza che ci� si risolva in una ingiustificata restrizione del mercato. 
Tale conflitto fra i differenti obiettivi della comunit� europea (tutela ambiente, 
tutela della salute e sviluppo del mercato interno e dell�economia) pu� 
essere risolto solo dalle istituzioni comunitarie, unici organi competenti a poterlo 
comporre. 
Ormai, l�accettabilit� del rischio impone nuovi modelli di orientamento: 
il pericolo determina paura, ma rischio non significa pericolo, perch� il rischio 
esiste quando il pericolo pu� essere evitato (43). 
Il cambiamento della natura dei rischi si ripercuote necessariamente sulla 
natura dei danni. Infatti, i danni provocati da una catastrofe vanno ormai ben 
oltre sia all�assicurabilit� ma soprattutto all�indennizzabilit�. I rischi, ormai, 
non rientrano pi� nell�ambito dell�indennizzabilit�, con ci� rimettendosi in discussione 
il grande patto sociale del xx secolo, che si fonda sul principio per 
cui il rischio � accettabile se � indennizzabile. 
I rischi assumono, dunque, una dimensione di irreversibilit�. Si tratta di 
verificare che cosa sia il rischio accettabile, ossia quando � possibile assumere 
un rischio. A tal fine il termine prescelto � ormai quello della precauzione. La 
precauzione si distingue dalla prevenzione, in quanto per scegliere la prevenzione 
di fronte ad un rischio, occorre poterlo misurare: la prevenzione � possibile 
solo quando il rischio � misurabile e controllabile. Nella precauzione il 
responsabile deve controllare e misurare il rischio e nello stesso tempo deve 
correre un rischio che non pu� ancora conoscere, ma che potrebbe manifestarsi 
in futuro in una nuova fase di evoluzione della scienza. 
(43) La comparsa del concetto di rischio nella cultura occidentale � sintomo di una profonda trasformazione 
nel rapporto con il pericolo in quanto, di fronte al pericolo e ad alcuni pericoli si pu� decidere, 
in maniera perfettamente razionale, di affrontarli. Il rischio non va, pertanto, associato alla paura, 
bens� al coraggio, in virt� del fatto che, mentre nel XIX e nel XX secolo la preoccupazione maggiore era 
rappresentata dall�incidente, il periodo contemporaneo � segnato da un cambiamento che riguarda la 
natura dei rischi (si passa dall�incidente alla catastrofe, che pu� essere naturale, climatica, tecnologica).
432 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
La precauzione si configura, dunque, come un elemento essenziale di ogni 
processo di analisi del rischio e, in quanto elemento di tale processo, ad esso si 
ricorre in presenza di un rischio sconosciuto di un pericolo potenzialmente significativo, 
in attesa di ottenere ulteriori risultati dalla ricerca scientifica. 
La Commissione europea individua nel principio di precauzione tre componenti 
fondamentali: maggiori sforzi volti ad accrescere le conoscenze, la 
creazione di strumenti di vigilanza scientifica e tecnica per identificare le 
nuove conoscenze e comprenderne le implicazioni, l�organizzazione di un 
ampio dibattito sociale in merito a ci� che � auspicabile e a ci� che � fattibile. 
L�attuazione di una strategia basata sul principio di precauzione dovrebbe 
iniziare proprio da una valutazione dei rischi, effettuata da scienziati specializzati 
indipendenti, mentre la gestione dei rischi � di competenza dei responsabili 
politici, i quali valutano la necessit� e le modalit� del ricorso al principio 
di precauzione. 
La trasparenza della valutazione dei rischi, il fattore di attivazione � costituito 
dall�incertezza scientifica e non gi� dalla certezza. 
Dal momento che spesso gli effetti negativi compaiono solo dopo 
un�esposizione prolungata, i rapporti di causa ed effetto sono difficili da provare. 
Le misure, peraltro, non devono introdurre discriminazioni nella loro applicazione. 
Per quanto attiene all�onere della prova, le misure basate sul principio di 
precauzione devono stabilire la responsabilit� di colui che � tenuto a fornire 
la prova scientifica necessaria ad una valutazione del rischi completa. La clausola, 
ad esempio, che prevede l�inversione dell�onere della prova sul produttore, 
non pu� essere trasformata in un principio generale, a meno che non vi 
sia un elemento positivo, come nel caso di sostanze ritenute a priori pericolose 
o che possono essere potenzialmente pericolose ad un certo livello di assorbimento. 
Il suddetto parere, pertanto, offre una dettagliata disamina circa la genesi 
ed i presupposti da porre alla base di questo principio che, a quanto pare, � 
l�unico la cui elaborazione ha prodotto risultati di un certo spessore, tanto da 
essere recepito a livello normativo. 
In sintesi, nei due sistemi esaminati, di civil law e common law, risulta 
differente il percorso seguito per conferire effettivit� e concretezza al principio 
di precauzione, ma il risultato sembra egualmente raggiunto: i sistemi di tradizione 
continentale sono fondati sull�elaborazione di quadri normativi codificati 
ma non dispongono dei meccanismi e dei poteri giudiziari di risoluzione 
dei conflitti appartenenti ai paesi di common law. 
Il dato interessante � che in entrambi i casi assistiamo al singolare fenomeno 
della elaborazione di nuovi �ibridi epistemologico-normativi� (44). 
(44) U. IZZO, Per una semantica...op.cit.
DOTTRINA 433 
8. Il principio di precauzione nei Paesi europei 
Il principio di precauzione ha trovato nei vari stati dell�Unione europea 
una applicazione diversa. 
L�ordinamento tedesco � stato il primo che ha introdotto il principio di 
precauzione (45), gi� a partire dagli anni �60 (46). 
Il principio non era contenuto nel testo costituzionale ma era previsto 
dall�art. 20, che faceva carico allo Stato di assumere la responsabilit� di proteggere 
le basi naturali della vita e degli animali nell�interesse delle generazioni 
future (47). 
Con il Vorsorgenprinzip (48) i pubblici poteri erano stati autorizzati a 
prendere le misure pi� idonee per fronteggiare eventuali rischi qualora le esistenti 
conoscenze scientifiche non fossero sufficienti a stabilire con certezza 
l�effettiva esistenza di un rischio. 
Il Vorsorgenprinzip non � stato utilizzato come principio generale o politico 
ma di volta in volta � stato incluso nei testi di legge, come in materia di 
gestione delle acque o di utilizzazione di sostanze chimiche. In tali casi il principio 
impone una valutazione dei rischi al fine di ridurre il rischio per la salute 
e per l�ambiente. 
La particolarit� del principio di precauzione tedesco � quella di non poter 
essere invocato dai soggetti privati e di non costituire un nuovo strumento di 
garanzia di diritti individuali (49). 
L�origine del principio viene fatto risalire proprio all�ordinamento tedesco 
� occidentale e alla rigorosa normativa ambientale degli anni settanta del XX 
secolo: molto presto il principio suddetto verr� attratto nell�ordinamento comunitario: 
se ne rintracciano esempi gi� dai primi ottanta del secolo scorso, 
seguiti da esplicita menzione in atti, convenzioni e trattati a carattere regionale 
o diretti alla protezione di c.d. global commons (50). 
(45) T. MAROCCO, op. cit., 1242 ss., L.MEZZETTI, �Costituzione dell�Ambiente� e protezione della 
natura nell�ordinamento tedesco, in I diritti della natura. Paradigmi di giuridificazione dell�ambiente 
nel diritto pubblico comparato, Bologna 1997. 
(46) Sul piano filosofico l�origine del principio viene fatta risalire alla c.d. euristica della paura 
nei confronti dell�ignoto formulata da HANS JONAS nella sua opera �Das Prinzip Verantwortung� del 
1979, edito in Italia da Enaudi col titolo �Il principio responsabilit��. L�autore elabora l�etica per la civilit� 
tecnologica e l�etica per il futuro attraverso l�ontologia del �non ancora�, cfr. pag.115 ss. 
(47) Il testo dell�art. 20 nella lingua originale cos� recita: �Der Staat sc�tzt auch in Verantwortung 
f�r die k�nftigen Generationen die nat�rlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsm�.igen 
Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Ma.gabe von gesetz und Recht durch die 
vollzienhende Gewalt und die Rechtsprechung�. 
(48 ) Sul Vorsorgenprinzip cfr. K. VON MOLTE, The Vorsorgenprinzip in West German Environmental 
Policy, in Royal commission on Environmental Pollution, Twelfth Report, 1988, 57. 
(49) T. MAROCCO, op. cit., 1243 ss. e la bibliografia ivi citata in merito all�applicazione da parte 
delle Corti tedesche del principio di precauzione. 
(50) Carta mondiale della natura (1982); Convenzione di Vienna sulla protezione dello strato di
434 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
In Francia il principio di precauzione � apparso per la prima volta nella 
legge 2 febbraio 1995 n. 95, art. 101 (c.d. Loi Barnier ), relativa alla protezione 
dell�ambiente (51). 
In seguito il principio � stato incluso nel Codice dell�ambiente e codificato 
come uno dei principi cardine per la protezione delle risorse naturali, del paesaggio, 
delle specie animali e vegetali. 
La dottrina e la giurisprudenza francesi non hanno specificato se dall�art. 
101 scaturisca un�efficacia diretta del principio o sia richiesta la necessaria interposizione 
di una legge specifica. 
La giurisprudenza amministrativa ha comunque utilizzato la precauzione 
non solo come principio per la tutela dell�ambiente, ma lo ha espressamente 
applicato a fondamento di misure a tutela della salute pubblica (52). 
Nel 2004 il Guardasigilli, Ministro della Giustizia della Repubblica Francese, 
ha presentato un progetto di legge costituzionale relativo alla Carta dell�ambiente, 
divenuto legge nel 2005. 
Il principio di prevenzione e la protezione dell'ambiente ottengono cos� 
lo stesso rango dei diritti dell�uomo e del cittadino del 1789 e dei diritti economici 
e sociali del 1946 (53). 
L�articolo 1 del progetto inserisce il richiamo ai diritti e ai doveri definiti 
dalla Carta dell�ambiente nel primo paragrafo del preambolo della Costituzione 
del 1958. Questa prima modifica del preambolo della legge fondamentale 
francese consacra la particolare solennit� particolare accordata alla 
protezione dell�ambiente. 
L�articolo 2 promulga la Carta dell�ambiente, composta da sette considerazioni 
che ne esprimono la filosofia e le prospettive in forma di dieci articoli. 
La Carta consacra un diritto, quello di vivere in un ambiente equilibrato e favorevole 
alla salute e un dovere, quello di prendere parte alla tutela e al miglioramento 
dell�ambiente, che pesa su ogni persona. La prevenzione dei 
pregiudizi ambientali e la riparazione dei danni devono essere assicurati, nelle 
ozono (1985); Protocollo di Montreal sulle sostanze che danneggiano lo strato di ozono (1987); seconda 
conferenza sul mare del Nord-Londra (1987; Convenzione di Parigi sulla prevenzione dell�inquinamento 
marino da fonti terrestri (1989), sino al protocollo sulla biosicurezza di Cartagena (2000). 
(51) Cfr. sul punto T. MAROCCO, op. cit., 1243 e C.CANS, Grande ed petite hisoire des princ�pes 
g�n�raux du droit de l�environnement dans la Loi du 5 f�vrier 1995, in Revue Jiuridique de l�Environnement, 
1995, 195. 
(52) In materia di O.G.M. C. MODICADONADALLE ROSE, Gli organismi geneticamente modificati 
e la responsabilit� dei produttori nel diritto francese, in Resp.civ. e prev., 2001, 6, 1312. 
(53) Il suddetto progetto mette in pratica l�impegno assunto dal Presidente della Repubblica di 
proporre ai francesi una Carta dell�ambiente sostenuta a livello costituzionale, con l�intento di inscrivere 
una ecologia umanista all�interno del patto costituzionale, consacrando un impegno solenne nella continuit� 
della Dichiarazione dei diritti dell�Uomo e del Cittadino del 1789 e del Preambolo alla Costituzione 
del 1946. Rifacendosi ai lavori della Commissione presieduta dal Professor Coppens, nonch� sulla 
consultazione nazionale condotta dal ministro dell�ecologia e dello sviluppo sostenibile, il Governo ha 
elaborato un testo ambizioso per il suo valore costituzionale come pure per il suo contenuto.
DOTTRINA 435 
condizioni definite dalla legge. 
Non solo, ma la Carta enuncia e definisce il principio di precauzione in 
materia ambientale, disponendo che le politiche pubbliche devono promuovere 
uno sviluppo sostenibile, assicurando a tale fine l�integrazione tra protezione 
dell�ambiente e sviluppo economico e sociale. Sono riconosciute il diritto d�accesso 
alle informazioni relative all�ambiente in possesso ai soggetti pubblici 
nonch� il diritto di partecipare alle decisioni pubbliche che incidono sull�ambiente, 
all�interno condizioni di esercizio che la legge deve definire. Infine, si 
consacra il ruolo dell�educazione e della ricerca nella tutela e nella valorizzazione 
dell�ambiente. La Carta dell�ambiente � destinata ad ispirare l�azione 
della Francia a livello europeo e internazionale. 
Con pronuncia del 3 ottobre 2008 il Consiglio di Stato ha annullato un 
decreto che si proponeva di diminuire il livello di protezione dei laghi di montagna 
facendo riferimento alla Carta dell'ambiente e precisando che quest�ultima 
� giuridicamente vincolante (54). 
In Spagna l�art. 45 della Costituzione prevede un espresso riferimento 
alla tutela dell�ambiente e alla protezione di un ambiente adeguato per lo sviluppo 
della persona, attraverso il principio di prevenzione, al quale ben pu� 
essere ricollegato anche il principio di precauzione. 
Il principio infatti � considerato non solo di natura politica ma anche giuridica 
e, come tale, si ritiene imposto sia ai privati sia all�autorit� pubblica 
(55). 
Nelle Costituzioni del Portogallo e della Grecia non vi � alcun richiamo 
al principio di precauzione bens� solo a quello di prevenzione. 
(54) All�origine della pronuncia vi � un emendamento del Parlamento che si proponeva di diminuire 
la tutela dei laghi di montagna pi� grandi di 1.000 ettari. La citt� di Annecy/F si era opposta presentando 
il ricorso sul quale si � ora pronunciato il Consiglio di Stato, che ha dato un chiaro segnale a 
sostegno della Carta dell'ambiente e ha sottolineato il suo valore costituzionale. Per l�organizzazione 
non governativa France Nature Environnement questa delibera ha un�importanza storica: ora pi� che 
mai il diritto ambientale costituisce uno strumento essenziale nella battaglia contro il degrado del pianeta. 
http://www.journaldelenvironnement.net/fr/document/detail.asp?id=23850&idThema=7&idSousThema=
42&type=JDE&ctx=291 (fr), http://www.fne.asso.fr/fr/charte-de-lenvironnement--fne-salueun-
arret-historique-du-conseil-detat.html?cmp_id=33&news_id=182: �Pour la premi�re fois, le Conseil 
d�Etat a rendu un arr�t en assembl�e, sa formation la plus solennelle, consacrant la valeur juridique de 
la Charte de l�environnement. Vendredi 3 octobre, la plus haute juridiction administrative fran�aise a 
annul� un d�cret pour violation de la Charte de l�environnement. Dor�navant, �tout justifiable pourra 
invoquer la Charte de l�environnement pour contester une d�cision administrative�, explique Yann 
Aguila, commissaire du gouvernement au Conseil d�Etat, qui a rendu la d�cision. 
A l�origine de cet arr�t, un d�cret du 1er ao�t 2006 relatif aux grands lacs de montagne dont la superficie 
est sup�rieure � 1.000 hectares. Ces lacs sont doublement prot�g�s par la loi Montagne et par la loi Littoral. 
Un amendement parlementaire a r�duit la protection de ces lacs: la loi Littoral serait applicable 
uniquement sur un secteur d�fini autour de ce lac. La ville d�Annecy (Haute-Savoie) a fait un recours 
contre ce d�cret d�application (1), au motif qu�il n�associait pas le public dans la d�finition du p�rim�tre 
(2). �Une disposition contraire � l�article 7 de la Charte�, rappelle Yann Aquila�. 
(55) T. MAROCCO, op. cit., 1244 ss.
436 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
Nel Regno Unito, invece, la precauzione non � considerato dalla giurisprudenza 
un principio normativo bens� di carattere politico. 
La dottrina ha considerato che una applicazione del suddetto principio da 
parte delle Corti presupporrebbe una modifica dei rapporti tra potere esecutivo 
e giurisdizionale (56). Bisogner� dunque attendere il recepimento delle direttive 
comunitarie che lo prevedono (57). 
9. L�esperienza italiana 
Un primo implicito riconoscimento del principio di precauzione in Italia 
si pu� rinvenire gi� nel decreto n. 381 del 10 settembre 1998 (c.d. decreto 
Ronchi) in materia di determinazione dei limiti delle radiofrequenze compatibili 
con la salute umana. Successivamente sono entrate in vigore altri interventi 
normativi al riguardo (58). 
In particolare, l�art. 1, comma 1, lett. B, l. n. 36/2001 36 (legge quadro 
sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetiche) 
contiene l�esplicito richiamo al principio di precauzione in merito 
alla previsione de un giudizio di incertezza sugli effetti a lungo termine dei 
campi elettromagnetici. 
La definizione di un limite precauzionale elimina la necessit� di accertare 
il fatto incerto della presunta dannosit� delle onde elettromagnetiche (59). 
Il d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Codice dell�ambiente) recepisce la Direttiva 
2003/35/Ce che introduce la disciplina giuridica per la responsabilit� ambien- 
(56) T. MAROCCO, op. cit., 1244 ss.e la bibliografia ivi citata. 
(57) Alcuni esempi di un approccio precauzionale applicato alla tutela della salute pubblica possono 
tuttavia rintracciarsi nell�Inghilterra del XIX secolo, come segnalato dall�European Environment 
Agency, Late lessons from early warnings the precautionary principle 1896-2000, 2002, 14. Durante 
l�epidemia di colera scoppiata a Londra nell�estate del 1854 furono chiuse alcune condotte idriche sulla 
base di una semplice associazione statistica tra casi di colera e consumo di acqua inquinata constatata 
dal fisico John Snow, nonostante che ancora si ritenesse che il colera si propagasse per contaminazione 
aerea e il tedesco Koch solo trent�anni dopo scoprisse invece l�agente infettivo del vibrione. 
(58) Il quadro normativo in Italia posto a regolamentazione degli impianti di radiocomunicazione 
per telefonia cellulare � riferibile alle seguenti norme: legge del 22 febbraio 2001, n. 36 �legge quadro 
sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici�; leggi regionali promulgate 
a seguito dell�entrata in vigore della norma quadro e, per la regione Lombardia la legge regionale 
dell�11 maggio 2001, n. 11 �norme sulla protezione ambientale dall�esposizione a campi elettromagnetici 
indotti da impianti fissi per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione�; l�art. 41 della legge delega 
1 agosto 2002, n. 166; decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198 �disposizioni volte ad accelerare la 
realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo 
del paese�, dichiarato in contrasto con la costituzione dalla consulta con sentenza n. 303 dell�1 ottobre 
2003; decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 �codice delle comunicazioni elettroniche�. 
(59) Cfr. decreto legislativo n. 259/03: l�art. 86, comma terzo, statuisce che le stazioni radio base 
debbono essere assimilate, a ogni effetto, alle opere di urbanizzazione primaria. Tali impianti possono 
essere collocati in qualunque parte del territorio comunale indipendentemente dalla zonizzazione e dell�esistenza 
di �aree� (ove sorgono ospedali, asili, oratori, scuole,�) degne di particolare tutela.
DOTTRINA 437 
tale fondata sul principio comunitario �chi inquina paga� tesa alla prevenzione 
ed alla riparazione, a costi ragionevoli, del danno ambientale (60). Si supera 
cos� la logica del post damnum in precedenza ispiratrice dell�art. 18 legge 
349/1986 istitutiva del Ministero dell�ambiente ed ora abrogata e sostituita ad 
opera del suddetto codice dell�ambiente). 
La parte sesta del Codice dell'Ambiente � interamente dedicata alla responsabilit� 
ambientale, alla prevenzione e al risarcimento del danno che recepisce 
la recente direttiva 2004/35/Ce introducendo il principio di �chi 
inquina paga�. 
Il richiamo al principio di precauzione colloca l�Italia in una posizione 
avanzata nella Comunit� europea (61). 
(60) L�allegato III alla direttiva 2004/35/Ce prevede un�ampia casistica di attivit� intrinsecamente 
idonee a cagionare danno ambientale, in ordine alle quali la violazione di legge non costituisce precondizione 
del danno stesso. Le suddette attivit� devono essere eseguite misure di prevenzione �normali�; 
accanto ad esse si collocano le misure di prevenzione �particolari� poste in essere e in presenza di altri 
e diversi elementi destinati a far aumentare il rischio di eventi capaci di rappresentare causa di danno. 
Cfr. sul punto, per una dettagliata disamina, P. FICCO, Il risarcimento del danno ambientale, in AA.VV, 
Il risarcimento del danno nel processo, Rimini, 2007, 660 ss. In particolare si prevede: l'introduzione di 
un meccanismo di richiesta di intervento statale da parte di soggetti (ivi comprese le organizzazioni non 
governative che promuovono la protezione dell�ambiente) a diverso titolo interessati all'adozione delle 
misure di prevenzione, di ripristino o di riparazione; la definizione di una disciplina analitica del risarcimento 
del danno ambientale, che costituisce l�elemento pi� caratterizzante dell'articolato, mediante la 
definizione di un modello che, in via alternativa alla costituzione di parte civile nel processo penale da 
parte del Ministro dell'Ambiente, prevede, a seguito di specifica istruttoria, l'emanazione di un'ordinanza-
ingiunzione per il risarcimento del danno (E� danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo 
e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell'utilit� assicurata da quest'ultima); 
applicazione ai crediti vantati dallo Stato in materia di risarcimento del danno ambientale della disciplina 
della riscossione mediante ruoli e, soprattutto, previsione di un fondo di rotazione in cui confluiscano 
le somme riscosse al fine di finanziare interventi di messa in sicurezza, disinquinamento, bonifica e ripristino 
ambientale. Cfr. anche T. MAROCCO, Il principio di precauzione e la sua applicazione in Italia 
e negli altri Stati membri della Comunit� europea, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario 2003, 1237 ss. 
L. BUTTI, Il ruolo decisivo degli organismi tecnico-scientifici ufficiali nella applicazione del principio 
di precauzione in materia ambientale e sanitaria, in www.altalex. Nell�approccio giuridico all�ambiente, 
il primo profilo problematico che emerge � quello relativo alla definizione stessa di �ambiente�. La 
prima elaborazione in tal senso tentativo la si deve a Galileo Galilei nel 1673. In Italia la prima legge 
che contiene un riferimento all�ambiente � il D.P.R. n. 616 del 1977, in cui l�ambiente era un aspetto inserito 
incidentalmente all�interno dell�urbanistica. Successivamente, nella legge n. 349 del 1986 si costruiva 
un nuovo soggetto di imputazione di interessi pubblici in materia, il Ministero dell�Ambiente, 
senza dare una definizione di ambiente, ma citando quali oggetto di tutela, le condizioni ambientali, il 
patrimonio naturale e le risorse naturali. Con la modifica del Titolo V si riconosce rango primario all�ambiente. 
Le istanze ambientali diventano parametri per l�attivit� del legislatore e indirizzi per l�azione 
della P.A. (Legge Costituzionale n. 3 del 2001). 
(61) Sintomatico � come il principio di precauzione sia stato, gi� da tempo, esteso ed applicato 
anche ad altri settori, sempre connessi con la tutela salute. L�O.M. 22 novembre 2000 dell�allora Ministero 
della Sanit� (GU 24 novembre 2000, n. 275, stabilisce, in materia trasfusionale, che �considerata 
la situazione di potenziale pericolosit� per la salute pubblica determinatasi nei Paesi dell�Unione europea 
in relazione ai casi di encefalopatia spongiforme bovina, considerato che, ancorch� non sia stata accertata 
alcuna diretta correlazione fra donazione di sangue ed infezione da agenti infettanti connessi alla nuova 
variante di malattia di Creutzfeldt-Jakob (CJD), in alcuni paesi dell�unione sono state adottate, in via
438 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
La Corte costituzionale ha valorizzato l�importanza della scienza ed il 
ruolo degli organi tecnico-scientifici nazionali e internazionali in sede di applicazione 
del principio di precauzione chiarendo che in materia di tutela della 
salute �l�elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze 
scientifiche e delle evidenze sperimentali� (elaborazione spettante agli 
�organi tecnico-scientifici�) prevale sulla �pura discrezionalit� politica dello 
stesso legislatore�(62). 
La Corte costituzionale ha ulteriormente precisato che l�imposizione di 
limiti all�esercizio della libert� di iniziativa economica �sulla base dei principi 
di prevenzione e precauzione nell�interesse dell'ambiente e della salute umana� 
pu� legittimamente avvenire soltanto sulla base di �indirizzi fondati sulla verifica 
dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali 
acquisite tramite istituzioni e organismi, di norma nazionali o sopranazionali, 
a ci� deputati, dato l�essenziale rilievo che, a questi fini, rivestono gli organi 
tecnico scientifici� (63). 
Le indicazioni degli organi tecnico-scientifici ufficiali � ha precisato il 
Consiglio di Stato (64) possono essere superate soltanto in presenza di ben 
precisi e circostanziati �elementi nuovi� tali da rendere non pi� accettabili gli 
orientamenti scientifici precedentemente assunti come base per le decisioni 
politiche o amministrative (65). 
10. Segue: Il nuovo concetto di rischio: dal rischio concreto al rischio percepito 
Nonostante la contrapposizione tra i due modelli di civil law e common 
law dell�analisi del principio di precauzione, � possibile individuare l�elaborazione 
di una governance globale dell�ambiente. 
prudenziale, iniziative volte ad escludere dalla donazione di sangue o di emocomponenti coloro che 
negli anni dal 1980 al 1996 hanno soggiornato nel Regno Unito per un periodo superiore a sei mesi� 
ritenuta l�opportunit� di dichiarare, in via meramente cautelativa ed in attesa delle decisioni che assumeranno 
in materia gli organi dell�Unione�ordina: coloro che hanno soggiornato nel Regno unito negli 
anni dal 1980 al 1996.� sono da considerare non idonei alla donazione di sangue o di emocomponenti. 
Cfr. L. BUTTI, Principio di precauzione, codice dell�ambiente e giurisprudenza delle corti comunitarie 
e della corte costituzionale, in Rivista giuridica dell�ambiente, ISSN 0394-2287, n� 6, 2006, pp. 809- 
828 e in http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2217918. 
(62) Corte cost., 26 giugno 2002, n. 282, la cui rilevanza � fra gli altri sottolineata da G.D.Comporti, 
Contenuto e limiti del governo amministrativo dell'inquinamento elettromagnetico alla luce del 
principio di precauzione, in Rivista giuridica dell'ambiente, 2005, f. 2, p. 221. Conferma Corte cost. con 
sentenza 14 novembre 2003, n. 338. 
(63) Corte cost., 17 marzo 2006, n. 116. 
(64) Cons. Stato, 18 gennaio 2006 n. 2001. 
(65) TAR Veneto, sezione terza, ordinanza 25 ottobre 2006, n. 1963, che ha applicato i principi 
esposti nella sentenza della Corte Costituzionale. V. F. DE LEONARDIS, Il principio di precauzione nell�amministrazione 
di rischio, Milano, 2005, a proposito del dibattito sulle origini, p. 146 ss.
DOTTRINA 439 
Lo stesso concetto di rischio ha assunto, infatti, dimensioni prima sconosciute. 
Accanto al rischio reale, si sta delineando il rischio percepito: il significativo 
progresso delle tecnologie della comunicazione contribuisce a rafforzare 
la sensibilit� dell�opinione pubblica nei confronti di nuove ipotesi di rischio, 
ancor prima che la ricerca scientifica sia in grado di fornire spiegazioni definitive 
e certe sulla effettiva pericolosit� dell�attivit� sotto esame. 
Tutto ci� si � tradotto in una forte istanza di anticipazione della tutela ambientale 
e della salute che trova la sua massima espressione nel principio di 
precauzione. 
L�approccio precauzionale, come gi� ricordato, � stato introdotto nel nostro 
ordinamento in seguito al recepimento di alcune direttive comunitarie in 
tema di tutela ambientale, le quali espressamente si ispiravano al principio di 
precauzione per definire la portata della disciplina di tutela. 
Da quel momento sono intervenute talune pronunce che hanno fatto riferimento 
al principio di precauzione come ad uno dei principi fondamentali 
dell�ordinamento nazionale, in virt� del quale � possibile valutare la legittimit� 
dell�azione amministrativa (66), oppure per sindacare l�esistenza dei requisiti 
necessari all�adozione di una misura cautelare (67). 
Si segnala la sentenza della Cassazione n. 9893 del 2000 che, sul presupposto 
della supposta notoriet� delle onde elettromagnetiche (generate nel caso 
spedigico da un eletrodotto) ha ritenuto ammissibile l�emissione di una pronuncia 
inibitoria qualora, anche prima che l�opera pubblica sia messa in esercizio, 
sia possibile accertare che � insito un pericolo, e non gi� un pregiudizio 
attuale, per la salute umana (68). 
(66) M. CAFAGNO, Principi e strumenti di tutela dell�ambiente come sistema complesso, adattivo, 
comune, Torino, 2007 soprattutto pag. 272 ss. 
(67) Ordinanza Tribunale di Padova 17 novembre 1998, n. 465. Parte della giurisprudenza ritiene 
che il principio si imponga in forza dei rapporti esistenti tra ordinamento comunitario ed ordinamento 
nazionale. In realt�, una simile tesi potrebbe trovare accoglimento solo laddove si sostenesse che il principio 
di precauzione cos� come enunciato, ad esempio, nell�art. 174, si caratterizzi per la sua immediata 
efficacia negli ordinamenti nazionali. A tal fine � opportuno, come sottolinea la consolidata giurisprudenza 
della Corte del Lussemburgo, che la norma sia chiara precisa e suscettibile di configurare immediatamente 
in capo ai singoli posizioni giuridiche azionabili in giudizio. Innanzitutto, non sembra che un generale 
approccio precauzionale possa essere affermato sulla base di argomentazioni sistematiche che facciano 
riferimento all�ordinamento italiano preso nel suo complesso. E�, infatti, evidente, che il principio di precauzione 
si pone come un�eccezione rispetto alla regola generale che incentra sulla certezza scientifica 
del danno ogni valutazione circa la lesivit� di una data attivit� economica e, di conseguenza, ogni tutela 
assicurata dall�ordinamento (tanto in via risarcitoria quanto cautelare). Senza la prova di questi elementi 
decisivi sembra difficile sostenere che l�introduzione nell�ordinamento di una disciplina ispirata ad un 
approccio precauzionale possa introdurre in via generale il principio di precauzione. 
(68) Cass. 27 luglio 2000, n. 9883 in Foro it., 2001, I, 141 e in Corr. Giur., 2001, 200, in Danno 
e resp., 2001, 38 con nota di G. DE MARZO, Inquinamento elettromagnetico e tutela inibitoria� e in 
Urb.e app., 2001, 162 con nota di G. MANFREDI, L� �irresistibile� diritto alla salute e la tutela dall�inquinamento 
elettromagnetico. 
440 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N.2/2009 
In una situazione di incertezza scientifica, di continue evoluzioni della 
tecnologia, di rapidi cambiamenti sociali ed economici, il diritto non � facilmente 
codificabile. 
E� necessario, allora, anche un continuo aggiornamento e non si pu� pensare 
di garantirlo solo con lo strumento legislativo, bisogner� ricorrere agli 
atti secondari, i quali dovranno avere come fonte di legittimazione la legge 
quadro e altre leggi che eventualmente verranno adottate. 
Parallelamente all�evoluzione dei paradigmi dell�organizzazione sociale, 
dalla responsabilit� (stato di diritto) alla solidariet�, fino alla sicurezza, anche 
le politiche di tutela ambientale si sono sviluppate lungo un percorso che va 
dal �modello curativo� al modello preventivo fino a quello anticipativo. 
L�incertezza si distingue in tecnica, metodologica ed epistemologica. 
E� mutata anche la dimensione del rischio: dal rischio di incidente si � 
passati al rischio di catastrofe, spesso ambientale e/o sanitaria. 
Si tratta di limitazioni epistemologiche strutturali e non contingenti, in 
quanto derivano dai limiti ontologici della conoscenza umana e dalla complessit� 
ed imprevedibilit� dei fenomeni studiati (risk analysis o risk governance). 
L�approccio precauzionale � diventato, anche in Italia, negli ultimi quindici 
anni, il perno di una politica di prevenzione nei confronti dei rischi ambientali. 
Richiede che siano adottate misure di tutela dell�ambiente anche 
quando non sussiste interamente l�evidenza di un collegamento causale tra 
una situazione potenzialmente dannosa e conseguenze lesive dell�ambiente o 
manchi una conoscenza competa del fenomeno. L�esame di due fondamentali 
norme della Costituzione italiana (art. 32 e art. 43) ha evidenziato come nel 
nostro ordinamento il valore salute, inteso in senso ampio, e l�energia, siano 
importanti per garantire giuste condizioni di vita. Entrambe mirano a questo 
scopo, ma lo fanno secondo prospettive diverse. 
La salute � fondamentale nella vita dell�individuo e questa non deve essere 
solo garantita con la cura, ma anche con la prevenzione. 
In sede di normativa sanitaria internazionale, comunitaria e nazionale � 
stato elaborato il principio ALARA (As Law As Reasonably Achievable) (69) 
con il quale si adotta una �politica atta a minimizzare i rischi conosciuti, mantenendo 
l�esposizione ai livelli pi� bassi ragionevolmente possibili, tenendo 
in considerazione i costi, la tecnologia, benefici per la salute pubblica ed altri 
fattori sociali ed economici� (70). 
Il documento garantisce la tutela preventiva (precautionary prevention), 
(69) Il pi� basso rischio ragionevolmente raggiungibile, il c.d. livello di cut off, al fine di evitare 
l�end of pipe, ossia le misure che intervengono a posteriori. 
(70) European Environment Agency, Late lessons from early warnings the precautionary principle 
1896-2000, 2002, 192 ss.
DOTTRINA 441 
al fine di anticipare gli impatti imprevisti (surprses) muovendo dagli indizi 
noti di danni potenziali addivenendo al c.d. prudent avoidance. 
In materia di campi elettromagnetici si � registrato uno scontro tra la commissione 
e il Consiglio, da un lato, e il Parlamento europeo e il Governo italiano 
dall�altro, durante il procedimento di approvazione della 
raccomandazione 1999/519/CE sulla limitazione dell�esposizione della popolazione 
ai campi elettromagnetici (71). 
Il Governo italiano aveva criticato, oltre all�omessa menzione dei principi 
di precauzione e ALARA, la distinzione proposta tra i limiti di esposizione e 
livelli di riferimento nonch� la mancata considerazione dei risultati delle pi� 
recenti ricerche sull�esposizione ai campi elettromagnetici. In particolare si 
evidenziava l�indimostrata assunto che i meccanismi di interazione tra radiazioni 
elettromagnetiche e organismi viventi siano rappresentati esclusivamente 
dall�induzione di correnti elettriche nel corpo umano (basse frequenze) e dal 
riscaldamento dei tessuti (alte frequenze) (72 ). 
Nonostante l�inesistenza del pubblic law nei paesi di common law, nonostante 
che il principio di precauzione abbia trovato nei vari Stati una applicazione 
diversa, o che non sia in alcuni casi nemmeno previsto a livello 
legislativo, esso � gi� entrato a far parte del patrimonio giuridico di tutti gli 
Stati, grazie al diritto internazionale e comunitario. 
E questo perch� il principio si presta ad essere utilizzato non solo come 
principio politico e giuridico cui le autorit� pubbliche devono fare ricorso ma 
anche come strumento a tutela dei privati per la tutela dei propri diritti fondamentali. 
(71) In quella occasione la Commissione ha respinto gli emendamenti del Parlamento europeo 
tendenti ad introdurre nelle premesse della raccomandazione un richiamo al principio precauzionale e 
al principio ALARA. 
(72) Sul punto L.GIULIANI, Reason for Disagreement Between European Council and Italy Concerning 
Protection Against health Impacts from EMF, in http://www.land-sbg.gv.at/celltowe.
Finito di stampare nel mese di agosto 2009 
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