ANNO LIII - N. 1-4 GENNAIO-DICEMBRE 2001 PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO TOMO I ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 2002 ABBONAMENTI ANNO 2001 ITALIA ESTERO ABBONAMENTO ANNUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e 41,32 e 77,47 UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e 41,32 e 77,47 Prezzi doppi, tripli, quadrupli ecc. per tutti quei fascicoli che, stampati in unico volume, sostituiscono altrettanti numeri della prevista periodicita© annuale. Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a: ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Funzione Editoria P.zza Verdi, 10 ^ 00198 Roma Tel. 0685084127 ^ 0685082307 Fax 0685084117 E-mail: editoriale@ipzs.it c/c postale n. 387001 Stampato in Italia ^ Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma ^ Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 (5600868/1) Roma, 2002 ö Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato ^ S. I N D I C E PREMESSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. I Parte prima: DOTTRINA - RASSEGNA BIBLIOGRAFICA DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3 RASSEGNA BIBLIOGRAFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 131 Parte seconda: GIURISPRUDENZA Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura di Ignazio Francesco Caramazza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3 Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIO- NALE (a cura di Oscar Fiumara) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 93 Sezione terza: GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE (a cura di Sergio Laporta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 155 Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura di Raffaele Tamiozzo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 249 Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura di Giancarlo Mando©) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 344 Sezione sesta: GIURISPRUDENZA PENALE (a cura di Paolo di Tarsia di Belmonte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 441 Comitato di redazione: C. Aiello - F. Basilica - R. de Felice P. Gentili - D. Giacobbe - G. Mangia - G. Palmieri P. Palmieri - G.P. Polizzi - F. Quadri - F. Sclafani - L. Ventrella Hanno collaborato inoltre al presente numero: Giacomo Aiello - Giuseppe Albenzio - Giuseppe Arpaia - Valentina Bertoldi Marco Bisogni - Alessandra Bruni - Lorenzo Capaldo - Francesco Caput - Franco Favara Maurizio Fiorilli - Cristina Giorgiantonio - Maria Letizia Guida - Teresa Iaconinoto Luana Iannetti - Paola Lombardo - Maria Vittoria Lumetti - Giuseppe Marianetti Adolfo Mutarelli - Marco Natoli - Giuseppe Nucaro - Giancarlo Pampanelli Emanuela Pantanella - Ubaldo Perrucci - Carmela Pluchino - Vincenzo Rago - Paola Raparelli Emanuela Rosano© - Sergio Sabelli - Michele Savarese -Mario Antonio Scino - Roberta Tortora Antonio Volpe - Valeria Vinci Orlando La pubblicazione e© diretta da OSCAR FIUMARA ARTICOLI, NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI Primi atti nell'incarico dell'Avvocato Luigi Mazzella: a) Corte costituzionale ^ Il saluto del Presidente Ruperto... all'Avvocato generale Plinio Sacchetto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. V b) Cerimonia d'insediamento ^ Discorso del Presidente del Consiglio . . . . ý VII c) Cerimonia d'insediamento ^ Discorso dell'Avvocato Generale . . . . . . . ý X d) Avvocatura generale dello Stato ^ Circolari istitutive delle Sezioni . . . . ý XVII e) Avvocatura generale dello Stato ^ Circolari sulla firma degli atti . . . . . ý XXV f) Relazione dell'Avvocato Luigi Mazzella al Service sulla Giustizia del Lions Club ``Salerno 2000'': ``Lo Stato italiano al bivio tra federalismo esterno e federalismo interno. Il ruolo dell'Avvocatura dello Stato''. . . . ý XXVIII G. Aiello, Recensione a: Mario Sanino, Diritto sportivo . . . . . . . . . . . . . . . . I, 131 G. Albenzio, Il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilita© . Presentazione . . . . . . . . . . . . I, 94 G. Arpaia, Nuovi limiti allo svolgimento del diritto di assemblea per le associa- zioni sindacali operanti nei servizi pubblici essenziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 245 M. Bisogni, L'estensione ai detenuti del diritto alle ferie . . . . . . . . . . . . . . . . II, 56 A. Bruni, Traduzione del provvedimento di espulsione di extracomunitario: nuovo indirizzo della Suprema Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 157 L. Capaldo, Istruzione pubblica e concorrenza sleale . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 177 F. Caput, Giudizio risarcitorio e colpa dell'amministrazione . . . . . . . . . . . . . . I, 40 I. F. Caramazza, I limiti costituzionali della giurisdizione esclusiva . . . . . . . II, 26 I. F. Caramazza, In ricordo di Massimo Severo Giannini . . . . . . . . . . . . . . . I, 18 I. F. Caramazza, Risarcimento del danno e giudizio amministrativo . . . . . . . I, 30 R. de Felice, IRPEG e revisione prezzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 398 R. de Felice, La detrazione IVA tra decadenza e rimborso . . . . . . . . . . . . . . II, 378 R. de Felice, L'immobile nel reddito d'impresa (e di lavoro autonomo) . . . . . II, 372 R. de Felice, Procedimento penale ed accertamento tributario: inutilizzabilita© o utilizzabilita© di atti viziati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 413 R. de Felice, Una dubbia decisione in tema di applicazione analogica di ter- mini decadenziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 349 F. Favara, Le modifiche al titolo V della Costituzione. I quesiti sorti in sede di prima esegesi. Osservazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 10 O. Fiumara, Le sentenze dei giudici comunitari dell'anno 2001 in cause cui ha partecipato l'Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 93 C. Giorgiantonio, Credito d'imposta e maggiorazione di conguaglio . . . . . . . II, 402 C. Giorgiantonio, La sentenza di patteggiamento costituisce un rilevante ele- mento di prova ai fini dell'accertamento del reddito imponibile (nella specie di illeciti proventi): la Cassazione conferma il proprio orientamento . . . . . . . II, 367 C. Giorgiantonio, Principio consensualistico ed imposizione fiscale: note a margine di una sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 386 L. Iannetti, Le modifiche al titolo V della Costituzione. Gli impatti della riforma in materia di istruzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 18 L. Iannetti, Le modifiche al titolo V della Costituzione. Il nuovo testo costitu- zionale, come modificato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 . . . . II, 3 L. Iannetti, Le modifiche al titolo V della Costituzione. Le prime pronunce della Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 15 P. Lombardo, Trattamento tributario delle attivita© delle associazioni autoquali- ficantesi come religiose: spunti ricostruttivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 419 M. V. Lumetti, Le azioni di riparazione per errore giudiziario ed ingiusta detenzione: natura e contenuto della statuizione del giudice . . . . . . . . . . . . . I, 55 G. Marianetti, L'Adunanza Plenaria ricostruisce il procedimento di annulla- mento ministeriale delle autorizzazioni paesaggistiche . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 272 A. Mutarelli, Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche scopre il reclamo cautelare ex art. 669 terdecies c.p.c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 168 M. Natoli, Enti locali: tra autonomia e devoluzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 24 G. Pampanelli, Accorpamento delle aree di contrattazione collettiva della dirigenza e criterio di ripartizione dei distacchi sindacali nel Contratto Collet- tivo Nazionale Quadro del 27 febbraio 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 239 U. Perrucci, Il falso problema delle ``concessioni in fieri'' . . . . . . . . . . . . . . II, 160 C. Pluchino, Ingiusta detenzione: natura giuridica e novita© normative . . . . . . II, 466 P. Raparelli, Effetti sostanziali e processuali del d.lgs. 10 marzo 2000 n. 74 sui processi penali in corso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 446 E. Rosano© , La vicenda Carbonara/Ventura e il problema della prescrizione del diritto al risarcimento del danno da ``occupazione acquisitiva'' . . . . . . . . . . . II, 114 E. Rosano© , L'ûoccupazione acquisitivaý: percorsi di un istituto controverso . . . I, 98 M. Savarese, Il caso Bush v. Gore: analisi di una battaglia . . . . . . . . . . . . . . I, 3 ARTICOLI, NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI PARTE PRIMA DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3 RASSEGNA BIBLIOGRAFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 131 PARTE SECONDA INDICE ANALITICO ^ ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA ACQUE PUBBLICHE ö Giudizio dinanzi al tribunale Superiore - Ordinanza di sospensione - Reclamo - Ammissibilita© , con nota di A. Muta- relli, 168. AMBIENTE ö Disciplina degli scarichi - Disciplina previdente della Provincia - Sopravve- nienza normativa statale contrastante - Legittimita©, 79. ö Inquinamento acque conflitto tra Pro- vince e Stato - Corpo Forestale Stato - Corpo Forestale Provinciale, 79. ö Sistema di depurazione - Responsabi- lita© penale del gestore di impianti di depurazione generale - Lesione attribu- zioni provinciali - Insussistenza, 79. ATTO AMMINISTRATIVO ö Legge 27 agosto 1990, n. 241, artt. 22 e 24 - Accesso ai documenti - Esercizio presso uffici periferici o tramite servi- zio postale - Diniego - Fattispecie, 269. BELLEZZE NATURALI ö Annullamento ministeriale nulla osta paesistico - Concorrenza poteri Stato - Regione, con nota di G. Marianetti, 272. ö Annullamento ministeriale nulla osta paesistico - Eccesso di potere - Profili, con nota di G. Marianetti, 272. ö Annullamento ministeriale nulla osta paesistico - Leale cooperazione Stato Regione - Rispetto principi generali legittimita© azione amministrativa, con nota di G. Marianetti, 272. ö Annullamento ministeriale nulla osta paesistico - Sindacato di mera legitti- mita© - Esclusione valutazioni di merito su atto regionale, con nota di G. Marianetti, 272. BENI CULTURALI ö Ritrovamento non fortuito - Premio - Artt. 1 e 49 legge n. 1089/39 - Spet- tanza, 335. COMPETENZA CIVILE ö Foro erariale - Difetto di competenza - Rilevabilita© - Preclusione, 205. COMUNITAé EUROPEE ö Concorrenza nel settore dei servizi postali, 105. ö Libera circolazione delle merci - Tutela della proprieta© industriale e commer- ciale - Diritto di marchio - Esauri- mento - Immissione in commercio al di fuori dello spazio economico euro- peo (SEE) - Reimpostazione all'interno del SEE - Consenso del titolare del marchio - Necessita© di un consenso espresso o tacito - Prescrizione di con- senso - Inapplicabilita©, 146. ö Norme commerciali dell'olio d'olivo - Olivo extravergine e olio vergine - Designazione del luogo di origine - Luogo di molitura - Legittimita©, 100. CONCORRENZA ö Istruzione pubblica - Natura non imprenditoriale - Non configurabilita© di atti di concorrenza sleale nei con- fronti di istituti scolastici privati, con nota di L. Capaldo, 177. CONCORSO PUBBLICO ö Non vincitore - Diritto alla scorri- mento della graduatoria in caso di posti vacanti - Potere discrezionale del- l'Amministrazione, 198. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO ö Art. 1 del Protocollo n. 1 alla Conven- zione - Privazione di proprieta© - Occu- pazione acquisitiva pronunciata dalla Corte di Cassazione molti anni dopo il completamento dell'opera - Applica- zione del termine di prescrizione a par- tire da quest'ultimo momento - Impos- sibilita© per i proprietari originari di essere indennizzati, con nota di E. Rosano© , 114. DIRITTO DELL'UOMO E LIBERTAé FONDAMENTALI ö Diritto ad un processo equo e tempe- stivo - Diritto ed obbligazioni di carat- tere civile - Nozione autonoma dal diritto interno dello Stato membro - Controversie tributarie - Ambito della categoria, 124. ö Divieto di discriminazioni - Onere della prova, 124. FALSITAé IN ATTI ö Falsita© ideologica - Non configurabi- lita© con riferimento ad una delibera del Consiglio di facolta© adottata in conformita© ad una bozza predisposta in precedenza da uno dei suoi compo- nenti, con nota di M. Bisogni, 441. GIUDIZIO DI COSTITUZIONALITAé ö Ricorso in via principale - Prospetta- zione tesi alternative - Ammissibilita© , 79. GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA ö Decisione della Corte dei conti - Com- petenza, 302. GIUDIZIO PENALE ö Equa riparazione - Entita© della liquida- zione - Innalzamento da cento milioni a un miliardo ex art. 15, comma 1, let- tera a), della legge 16 dicembre 1999 n. 479 - Applicabilita© della nuova legge ai procedimenti di liquidazione pen- denti alla data della sua entrata in vigore, con nota di C. Pluchino, 465. ö Ingiusta detenzione cautelare - Equa riparazione - Entita© dell'indennizzo - Criteri e parametri valutativi - Discre- zionalita© del giudice - Limite massimo di durata complessiva della custodia cautelare - Riferimento all'art. 303, quarto comma lettera c), c.p.p., con nota di C. Pluchino, 465. GIURISDIZIONE ö Organizzazione internazionale - FAO - Persona giuridica - Immunita© giurisdi- zionale - Rapporto di lavoro di citta- dino italiano - Giurisdizione italiana - Esclusione, 192. GIURISDIZIONE CIVILE ö Concessione demaniale scaduta - Domanda di rinnovo - Mancata accet- tazione dei canoni proposti - Inesi- stenza del diritto - Giurisdizione amministrativa - Domanda riconven- zionale per la restituzione del bene demaniale e per l'indennizzo da occu- pazione senza titolo - Giurisdizione ordinaria, con nota di U. Perrucci, 160. ö Straniero - Obbligazioni sorte o da ese- guirsi in Italia - Procedura di ammini- strazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - Azione revocatoria - Giurisdizione del giudice italiano - Fondamento, 120. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA ö Estensione della giurisdizione esclusiva a tutta la materia dell'edilizia, ivi com- prese le cause sui diritti soggettivi con- nessi ad atti, provvedimenti e compor- tamenti delle amministrazioni pubbli- che - Irragionevolezza - Violazione del diritto di difesa, dei principi del giudice natuale, del giusto processo e della fun- zione di nomofilachia attribuita alla Corte di Cassazione, con nota di I. F. Caramazza, 26. ö Giudizio in materia di opere pubbliche - Riduzione dei termini processuali - Si applica anche alle controversie aventi ad oggetto atti di secondo grado, 250. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ö Giudizio in materia di opere pubbliche - Riduzione dei termini processuali - Termine per la proposizione del ricorso - Sopravvenienza della legge n. 205 del 2000 - Irrilevanza, 250. ö Istruzione e scuole - Insegnante di reli- gione - Nulla osta vescovile - Sindaca- bilita© - Sussiste, 310. ö Ricorso - Indicazione nel provvedi- mento dei termini e l'autorita© cui ricor- rere - Rimessione in termini per errore scusabile - Criteri - Esclusione, 250. ö Ricorso - Notificazione a mezzo del servizio postale - Tardivita© - Rimes- sione in termini per errore scusabile - Esclusione, 250. ö Ricorso per revocazione - Motivi - Contrasto tra sentenza di primo grado e di appello - Inconfigurabilita© , 259. ö Ricorso per revocazione - Motivi - Contrasto tra tesi di diritto - Inconfi- gurabilita© , 259. ö Ricorso per revocazione - Motivi - Errore di fatto - Omesso esame di alle- gato a relazione istruttoria - Inammis- sibilita© , 259. IMPIEGO PUBBLICO ö Concorso - Graduatoria - Parita© di punteggio - Preferenza per il candidato piu© giovane - Art. 3, comma 7, legge 15 maggio 1997, n. 127 - Questione di legittimita© costituzionale - Infonda- tezza, 66. ö Contrattazione collettiva - Comparti - Sindacati monocategoriali - Rappre- sentativita©, 199. ö Contrattazione collettiva aree dirigen- ziali - Distacchi e permessi sindacali - Ripartizione operata dal Contratto Collettivo Nazionale Quadro del 27 febbraio 2001 - Appare legittima - Art. 50 decreto legislativo n. 165/001, con nota di G. Pampanelli, 239. ö Dirigenti - Concorso per titoli e collo- qui - Durata di validita© delle graduato- rie - Diritto alla nomina e al conferi- mento dell'incarico - Esclusione, 202. ö Indennizzo per infermita© derivanti da cause di servizio - Divieto di cumulo con assicurazione a carico dello Stato - Inapplicabilita© del divieto agli eredi, 304. ö Trattamento pensionistico - Accerta- mento diritto del dipendente a maggior trattamento retributivo - Nesso di intima connessione tra pretesta e rap- porto d'impiego - Giurisdizione giu- dice amministrativo, 315. ö Sospensione cautelare dal servizio - Sentenza penale di condanna - Attiva- zione procedimento disciplinare - Domanda del dipendente di restitutio in integrum - infondatezza, 315. ö Sospensione cautelare dal servizio - Sentenza penale di condanna - Man- cata attivazione procedimento discipli- nare - Domanda del dipendente di restitutio in integrum - rimessione que- stione all'Adunanza Plenaria, 315. IMPUGNAZIONI CIVILI ö Ricorso in Cassazione - Sentenza sul giudizio di opposizione all'ingiunzione di pagamento - Decorrenza termine breve - Notifica - Idoneita© della noti- fica d'ufficio, 155. INGIUNZIONE FISCALE ö Opposizione - Mancata notificazione presso l'Avvocatura dello Stato - Costi- tuzione del Ministero delle finanze - Sanatoria - Sussiste, 434. IVA ö Detrazione - Decadenza - Esercizio in sede di liquidazione periodica ma non in dichiarazione annuale - Sussiste - Conseguenze - Diritto al rimborso, con nota di R. de Felice, 378. ö Rettifica - Prove - Documenti acquisiti nel corso di perquisizione disposta dal P.M. - Utilizzabilita© , con nota di R. de Felice, 413. LEVA MILITARE ö D.lgs n. 504/1997 e decreto del Presi- dente della Repubblica 25/1998 - Ritardo per motivi di studio - Studenti Universita© straniere in Italia - Non spetta, 307. INDICE ANALITICO - ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA MEDICI ö Iscritti alle scuole di specializzazione - Borse di studio - Direttiva 82/76/CEE - D.lgs. n. 257/1991 - Prescrizione quinquennale dei crediti - Sussiste, 340. ORDINAMENTO PENITENZIARIO ö Detenuto lavoratore alle dipendenze dell'amministrazione carceraria - Man- cato riconoscimento espresso del diritto al riposo annuale retribuito - Irrinunciabilita© di tale diritto e fun- zione rieducativa del lavoro carcerario - Illegittimita© costituzionale in parte qua, con nota di M. Bisogni, 56. PROCEDIMENTO CIVILE ö Notificazioni - Mediante il servizio postale - Art. 149 cod. proc. civ. - Interpretazione della norma nel senso che la notifica si perfeziona al momento della ricezione dell'atto anzi- che¨ al momento della spedizione - Questione di legittimita© costituzionale - Manifesta inammissibilita© , 70. ö Di primo grado - Rito ordinario - Intervento di terzi - Tipologie - Ammissibilita© - Preclusioni, 205. PROTEZIONE GIURIDICA DELLE INVENZIONI BIOTECNOLOGICHE ö Certezza del diritto - Obblighi di diritto internazionale degli Stati mem- bri - Diritti fondamentali - Dignita© della persona umana, 133. PROVENTI DI ATTIVITAé ILLECITA ö Imponibilita© - Giudizio tributario - Sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti - Elemento di prova, con nota di C. Giorgiantonio, 367. RAPPORTI DI DIRITTO CIVILE ö Riconoscimento di debito e/o rinuncia alla prescrizione da parte della p.a. - Art. 3 del decreto legislativo n. 29/ 1993 - Competenza dell'organo a rap- presentare l'ente - Necessita© , 189. REATO ö Associazione antinazionale - Art. 271 cod. pen. - Questione di legittimita© costituzionale - Fondatezza, 62. REATI TRIBUTARI ö Utilizzazione di fatture o altri docu- menti per operazioni inesistenti punite dall'art. 4 lett. d) d.lgs. 10 luglio 1982 n. 429, convertito in legge 7 agosto 1982, n. 516 - Perdurante rilevanza penale a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 10 marzo 2000 n. 74 - Esclu- sione, con nota di P. Raparelli, 446. ö Utilizzazione dei predetti documenti a supporto della dichiarazione annuale dei redditi - Continuita© normativa fra ipotesi di frode di cui all'art. 4 lett. f) decreto legge 10 luglio 1982 n. 429 convertito in legge 7 agosto 1982 n. 516 e nuova ipotesi di dichiarazione fraudolenta di cui all'art. 2 d.lgs. 10 marzo 2000 n. 74 - Sussistenza, con nota di P. Raparelli, 446. REDDITO D'IMPRESA ö Plusvalenze iscritte - Costruzione di immobile iscritto al conto patrimoniale da parte di societa© di costruzioni edili - Iscrizione al costo comprendente costi non documentati o non inerenti - Natura di questi valori: plusvalenze iscritte, con nota di R. de Felice, 372. RESPONSABILITAé CIVILE DA FATTO ILLECITO ö Danni da sangue infetto ed emoderi- vati - Responsabilita© della p.a. - Quali- ficazione ex art. 2049 c.c. - Esclusione - Qualificazione ex art. 2050 c.c. - Esclusione - Qualificazione ex art. 2043 c.c. - Sussistenza, 205. ö Prescrizione - Dies a quo - Decorrenza - Rilevanza penale della fattispecie - Termine quinquennale - Esclusione, 205. RIFIUTI ö Divieto di smaltimento di rifiuti di provenienza extraregionale per rifiuti speciali - Violazione norme di riforma economica e sociale e del principio di libera circolazione di cose tra le Regioni, 71. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO SANZIONI AMMINISTRATIVE ö Notifica ad opera di un funzionario - Notifica a mezzo posta - Fidefacenza della sottoscrizione da parte dell'uffi- ciale postale fino a querela di falso - Prova testimoniale - Ammissibilita© , 193. SINDACATI ö Attivita© sindacale - Assemblea di lavo- ratori operanti nei servizi pubblici essenziali - Mancato rispetto delle norme poste a tutela dei diritti costitu- zionalmente garantiti per i cittadini - Equiparazione del diritto di assemblea a quello di sciopero - Conseguenze, con nota di G. Arpaia, 245. STRANIERO ö Cittadino extracomunitario - Provvedi- mento di espulsione - Traduzione in lingua inglese - Assenza di motivazione sulla mancata traduzione nella lingua di origine - Illegittimita© , con nota di A. Bruni, 157. ö Espulsione amministrativa - Impossibi- lita© di eseguire con immediatezza la misura - Trattenimento presso centri di permanenza temporanea - Neccessa- ria convalida giudiziaria - Mancata previsione della convalida del provve- dimento di accompagnamento - Non fondatezza nei sensi di cui in motiva- zione, 49. ö Espulsione amministrativa - Tratteni- mento dello straniero presso centri di permanenza temporanea - Automatica permanenza per complessivi 20 giorni - Mancata previsione di provvedi- mento motivato dell'Autorita© Giudizia- ria - Asserita violazione del principio di riserva di giurisdizione - Infonda- tezza, 49. ö Trattenimento presso centri di perma- nenza temporanea - procedimento di convalida - Poteri del giudice - Viola- zione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa - Manifesta inam- missibilita©, 50. TRIBUTI (IN GENERALE) ö Accertamento - Presunzioni - Compor- tamenti irrazionali e antieconomici - Accertamento extracontabile - Ammis- sibilita© , 375. ö Accertamento - Presunzioni - Tra- sporto di poche paia di scarpe in con- segne frazionate e localita© distanti - Indizio grave di in veridicita© delle bolle, 375. ö Accertamento - Prova - Alterazione di bolla accompagnatoria - Trasforma- zione dell'ultimo numero della ûPý di paio - Esame del documento in origi- nale - Necessita© , 375. ö Contenzioso - Annullamento in auto- tutela da parte della Amministrazione finanziaria - Sindacabilita© - Esclusione, 346. ö Procedimento contenzioso - Art. 52, comma 2, d.lgs. n. 546/1992 - Autoriz- zazione all'appello da parte del capo dell'ufficio tributario - Eé atto interno, e comunque non costitutivo del potere di impugnazione, 437. TRIBUTI DOGANALI ö IVA all'importazione - Riscossione - Solidarieta© - Spedizioniere: responsabi- lita© sussidiaria - Incompatibilita© con il diritto comunitario, 344. TRIBUTI ERARIALI DIRETTI ö IRPEF - Imponibile - Proventi da ille- citi (percezione di ``tangenti'') - Inclu- sione - Eccezioni - Sequestro o confisca penale - Sequestro del magistrato con- tabile: irrilevanza, 359. ö IRPEG - Maggiorazione di conguaglio - Computo - Determinazione reddito imponibile del periodo - Sopravve- nienze passive (da imposte accertate) relative a periodi d'imposta anteriori al 1983 - Esclusione, con nota di C. Giorgiantonio, 402. ö IRPEG - Reddito d'impresa - Ricavi - Opere con esecuzione ultrannuale - Computo - Riserve dell'appaltatore - Esclusione, con nota di R. de Felice, 398. INDICE ANALITICO - ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA ö IRPEG e ILOR - Soggetti passivi - Associazione di carattere reli- gioso - Scientology - Accerta- mento - Criteri, con nota di P. Lombardo, 419. ö IRPEG e ILOR - Soggetti passivi - Associazione di carattere religioso - Svolgimento intensa attivita© di ces- sione di beni e prestazione di servizi agli associati - Rilevanza - Giudizio di fatto, con nota di P. Lombardo, 419. ö Reddito d'impresa - Costi - Anno- tazione irregolare - Preclude dedu- zione se irregolarita© sostanziale - Nozione: impedimenti all'accerta- mento, 382. TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI ö Imposta di registro - Agevolazioni - Legge 168/1982 - Revoca - Termini - Decadenza - Triennale - Decorrenza - Fattispecie, con nota di R. de Felice, 349. ö INVIM - Momento applicativo - Atto dell'alienazione - Produzione dell'ef- fetto traslativo - Coincidenza - Com- pravendita immobiliare - Reg. Trentino Alto Adige - Produzione dell'effetto traslativo - Intavolazione - Necessita© , con nota di C. Giorgiantonio, 385. UNIVERSITAé ö Docenti universitari - Incarichi ad ultra settantenni - Art. 15-nonies del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, 306. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE ordinanza 10 aprile 2001, n. 105 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 49 22 maggio 2001, n. 158 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 56 12 luglio 2001, n. 243 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 62 ordinanza 19 luglio 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 66 ordinanza 25 luglio 2001, n. 297 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 50 ordinanza 27 luglio 2001, n. 322 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 70 19 ottobre 2001, n. 335 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 71 18 dicembre 2001, n. 412 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 79 CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITAé EUROPEE Sez. 5, 14 dicembre 2000, nella causa C-99/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 100 Sez. 6, 17 maggio 2001, nella causa C-340/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 105 Plenum, 9 ottobre 2001, nella causa C-377/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 133 Plenum, 20 novembre 2001, nelle cause riunite C-414, 415, 416/99 . . . . . . . . . . . ý 146 CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO Sez. 2, 30 maggio 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 114 12 luglio 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 124 GIURISDIZIONI CIVILI CORTE DI CASSAZIONE Sez. Tributaria, 1 agosto 2000, n. 10047 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 344 Sez. Tributaria, 9 ottobre 2000, n. 13412 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 346 Sez. Un., 21 novembre 2000, n. 1196 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 349 Sez. Tributaria, 23 dicembre 2000, n. 16176 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 359 Sez. Tributaria, 17 gennaio 2001, n. 630 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 367 Sez. Tributaria, 27 gennaio 2001, n. 1186 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 372 Sez. Tributaria, 9 febbraio 2001, n. 1821 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 375 Sez. Tributaria, 9 febbraio 2001, n. 1823 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 378 Sez. Tributaria, 16 febbraio 2001, n. 2315 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 382 Sez. Tributaria, 8 marzo 2001, n. 3415 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 385 Sez. Tributaria, 26 aprile 2001, n. 6084 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 398 Sez. I, 14 giugno 2001, n. 8045 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 155 Sez. Tributaria, 15 giugno 2001, n. 8119 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 402 Sez. Tributaria, 19 giugno 2001, n. 8344 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 413 Sez. Un., 26 giugno 2001, n. 8745 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 120 Sez. I, 6 luglio 2001, n. 9138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 157 Sez. Tributaria, 22 ottobre 2001, n. 12871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 419 Sez. Un., 17 luglio 2001, n. 9652 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 160 COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI FIRENZE Sez. 31, 30 maggio 2001, n. 79/31/00 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 437 CORTE D'APPELLO DI ROMA Sez. III, 15 marzo 2001, n. 930 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 189 CORTE D'APPELLO DI TRIESTE Sez. I, 4 gennaio 2001, n. 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 177 TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE Ordinanza 28 maggio 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 168 TRIBUNALE DI LATINA Sez. 2, 3 luglio 2000 n. 812 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 434 TRIBUNALE DI NAPOLI Sez. lavoro, 26 luglio 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 245 TRIBUNALE DI ROMA Sez. lavoro, 5 novembre 1999, n. 109889 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 192 Sez. VII, 23 ottobre - 28 novembre 2000, n. 37691 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 193 Ordinanza 16 novembre 2000 - 7 marzo 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 26 Sez. lavoro, 6 dicembre 2000, n. 19734 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 198 Sez. lavoro, 31 gennaio 2001, n. 1463 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 199 Sez. lavoro, ordinanza 12 aprile 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 202 Sez. II, 14 giugno 2001 n. 23097 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 205 Sez. lavoro, ordinanza 20 luglio 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 239 GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE CONSIGLIO DI STATO Ad. Plen., 14 febbraio 2001, n. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 250 Ad. Plen., 11 giugno 2001, n. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 259 Ad. Plen., 2 luglio 2001, n. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 269 Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 272 Sezione VI, 16 novembre 2000, n. 6133 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 310 Sezione IV, 3 aprile 2001, n. 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 302 Sezione IV, 19 aprile 2001, n. 2366 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 304 Sezione VI, ordinanza 20 aprile 2001, n. 2389 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 306 Sezione IV, ordinanza del 27 aprile 2001, n. 2551 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 307 Sezione VI, 8 maggio 2001, n. 2568 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 315 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO Sez. 2, 13 maggio 2000 n. 3949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 335 Sez. 3 bis, 19 luglio 2001 n. 6691 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 340 GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE CORTE DI CASSAZIONE Sez. 1 pen., ud. 2 giugno 2000 - dep. 27 luglio 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 441 Sez. Un., 7 novembre 2000, n. 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 446 Sez. Un., 14 giugno 2001, n. 24287 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ý 465 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA PREMESSA Primi atti nell'incarico dell'avv. Luigi Mazzella Con deliberazione del 14 dicembre 2001 il Vice Avvocato Generale Luigi Mazzella e¨ stato chiamato dal Consiglio dei ministri a succedere nella carica di Avvocato Generale dello Stato all'avv. Plinio Sacchetto, cessato dal servizio per raggiunti limiti di eta© . L'elemento di continuita© di una Istituzione, che il naturale succedersi degli uomini nella prestigiosa carica finisce inevitabilmente per misurare, si correla, tuttavia, in occasione della nomina dell'avv. Luigi Mazzella, a forti elementi di innovazione. Il quadro istituzionale, nel quale l'avv. Luigi Mazzella assume l'incarico di Avvocato Generale dello Stato, e© caratterizzato, infatti, da importanti muta- menti nell'articolazione organizzativa e funzionale dei pubblici poteri, sovrana- zionali, statali e regionali, e, conseguentemente, dalla necessita© dell'Avvocatura dello Stato di adeguare le sue strutture e il suo modo di operare alle nuove esi- genze che si vengono a proporre; prime fra tutte quelle che derivano dall'orga- nizzazione federalista della Repubblica e dalla dimensione sovranazionale, ed in particolare europea, delle scelte di fondo. I primi mesi della successione ^ dal dicembre 2001 al marzo 2002 ^ si ven- gono cos|© subito a caratterizzare per significative novita© nell'organizzazione e nel funzionamento dell'Avvocatura Generale dello Stato, fino al delinearsi ^ nei discorsi d'insediamento pronunciati dall'on. Silvio Berlusconi e dall'avvocato Luigi Mazzella ^ di importanti linee per alcune riforme non marginali delle isti- tuzioni della Repubblica. I documenti riportati nella Rassegna dell'Avvocatura dello Stato, nella loro successione cronologica e nella diversa valenza istituzionale ^ dai discorsi di congedo e d'insediamento alle prime circolari organizzative ^ intendono dare conto, ad un pubblico potenzialmente vasto, di questi mutamenti, offrendo altres|© alle amministrazioni nazionali e regionali, che si avvalgono della consulenza e della difesa giudiziale dell'Istituto, uno strumento conoscitivo che consenta un uso piu© funzionale delle opportunita© tecniche ed organizzative messe loro a disposizione dall'Avvocatura dello Stato. La valorizzazione delle professionalita© degli avvocati e procuratori dello Stato, attraverso l'istituzione di Sezioni di attivita© , sotto il diretto coordina- mento dei Vice Avvocati Generali e la responsabilita© dei singoli affidatari degli affari contenziosi e consultivi nei rapporti con gli uffici delle amministrazioni pubbliche ^ clienti, sono gli elementi nuovi attraverso i quali l'Avvocatura dello Stato, in un sistema dei pubblici poteri sempre piu© ampi, articolati e complessi, intende adeguare e sviluppare la sua funzione di servizio alle pubbliche ammini- strazioni e alla collettivita© generale. Roma 15 marzo 2002 La redazione della Rassegna RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO III Si pubblicano i seguenti documenti: doc. 1 ^ Corte costituzionale ^ Il saluto del presidente Ruperto... all'avvocato generale dello Stato, Plinio Sacchetto ^ 18 dicembre 2001 doc. 2 ^ Cerimonia d'insediamento ^ Discorso del Presidente del Consiglio on. Silvio Berlusconi ^ 20 febbraio 2002 doc. 3 ^ Cerimonia d'insediamento ^ Discorso dell'Avvocato Gene- rale ^ 20 febbraio 2002 doc. 4 ^ Avvocatura generale dello Stato ^ Circolari 16 bis del 21 gennaio 2002; 38 del 4 febbraio 2002 e 48 dell'8 febbraio 2002 istitutive delle Sezioni doc. 5 ^ Avvocatura generale dello Stato ^ Circolari 59 del 18 feb- braio 2002, 61 del 18 febbraio 2002 e comunicazione dei Vice Avvocati Generali del 27 febbraio 2002. sulla firma della corrispondenza. doc. 6 ^ Relazione dell'Avvocato Generale dello Stato avv. Luigi Mazzella al Service sulla Giustizia del Lions Club ûSalerno 2000ý, patrocinato dalla Provincia di Salerno ^ 9 marzo 2002 IV RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Documento 1 Nell'udienza pubblica di oggi a Palazzo della Consulta Il saluto del presidente Ruperto al nuovo giudice Amirante e all'Avvocato Generale dello Stato, Plinio Sacchetto û... E per un grande amico che arriva, un altro che parte, velando di malinconia la mia gioia di oggi. Proprio oggi, infatti, si accomiata dalle funzioni a lungo nobilmente esercitate Plinio Sacchetto, avvocato generale dello Stato, cui desidero rivol- gere un vivo rinnovato saluto, da vecchio giudice a vecchio avvocato, che hanno percorso insieme, serenamente, un lungo tragitto di circa mezzo secolo, l'uno a fronte dell'altro, attraverso la tormentata vita giudiziaria italiana. Il contributo della sua competenza e delle sue squisite maniere ai lavori di questa Corte collegano il ministero di lui alle migliori tradizioni dell'Avvo- catura erariale, che fin dai primordi dello Stato unitario ha raccolto nel suo seno uomini e giuristi di primissimo piano, il venerato nome di molti dei quali (cito per tutti Giuseppe Mantellini e Adriano de Cupis senior) e© ancora impresso negli annali delle nostre istituzioni e vivo nella memoria di alcuni tra noi. Il patrocinio dello Stato in giudizi cos|© singolari come quelli che si svol- gono davanti a questa Corte ^ nei quali discutiamo, in definitiva, per il migliore diritto possibile ^, potenziando, infatti, ed esaltando la cura per il pubblico interesse, richiede non soltanto dottrina ed esperienza, ma anche speciale equilibrio: quell'avvertita sensibilita© e quella probita© di chi deve farsi interprete delle ragioni e degli interessi che consideriamo generali, in quanto sinteticamente espressi, nel modello che conosciamo, dalla volonta© del legi- slatore nonche¨ dalla pubblica amministrazione. Ragioni di certo tuttora per- sistenti, pur nel configurarsi di un nuovo pluralistico assetto costituzionale dei pubblici poteri della Repubblica. A questo stile di apertura, e al contempo di severita© , l'avvocato Sac- chetto ha dato prova di ispirarsi nei suoi quasi cinquant'anni di servizio, molti dei quali ho seguito con attenzione. Nato a Padova nel 1929 e laureato in giurisprudenza nell'Universita© di Roma con Tomaso Perass|¨, egli e© infatti entrato nell'avvocatura dello Stato nel 1956, sei anni dopo il mio ingresso in Magistratura, divenendo avvocato dello Stato nel 1960. Ha esercitato le fun- zioni, alternativamente, presso le sedi di Venezia ^ dal 1978 come avvocato distretturale ^ e di Roma. Nel 1911 e© stato nominato vice-avvocato generale e nell'aprile 1999 avvo- cato generale. Docente di discipline pubblicistiche presso le Universita© di Venezia, prima, di Udine, poi, e da ultimo presso la Lumsa di Roma, e© autore di varie notevoli pubblicazioni scientifiche, specialmente in materia di ordinamento regionale, di beni culturali e ambientali, di giustizia amministrativa, di comu- RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO V nicazioni. Eé stato anche componente di numerosi organismi collegiali: dalla Commissione di consulenza legislativa del Consiglio regionale del Veneto, da lui anche presieduta, al Comitato direttivo della Scuola superiore della pubblica amministrazione, al Consiglio di amministrazione dell'Universita© di Venezia, al Consiglio consultivo degli utenti presso il Garante per la radio- diffusione e l'editoria, al collegio dei sindaci dell'Iri, fino alla privatizzazione dell'Istituto. Nel suo molteplice impegno, e anche nel suo amore per la lette- ratura e soprattutto per la musica ^ che ci accomuna ^ ha impresso il tratto profondo della signorilita© e di una squisita umanita© . Vorremmo qui, nel salu- tarlo, dargliene, con gratitudine, pubblicamente e ulteriormente atto; nella fiducia, per me, di seguitare per molti anni ancora a stargli vicino ogni gio- ved|© sera ai concerti dell'Accademia Filarmonica Romana, alla quale entrambi da molti anni siamo tanto affezionati. E con l'augurio che possa continuare in altre sedi a prodigare le sue capacita© intellettuali e le sue doti umane nell'interesse del Paese. dal Palazzo della Consulta, 18 dicembre 2001ý. VI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Documento 2 Discorso del Presidente Silvio Berlusconi all'insediamento dell'Avvocato Generale dello Stato Signor Presidente della Repubblica, autorita© , signore e signori, sono qui, alla cerimonia di insediamento del nuovo Avvocato Generale dello Stato, l'Avvocato Luigi Mazzella, per portare il ringraziamento del Governo a questa Istituzione che, nata quando ancora l'ltalia non era stata unificata, si e© poi rivelata uno strumento essenziale di supporto giuridico che ha saputo adattarsi, sempre con grande professionalita© , dedizione, sag- gezza ed equilibrio, ai mutamenti sopravvenuti nella struttura dello Stato. L'Avvocatura ha sempre svolto al meglio il suo ruolo di difensore in giudizio e di consulente legale delle amministrazioni statali davanti a tutte le giurisdi- zioni: quella penale, quella civile, quella amministrativa e, dato ancora piu© significativo, davanti alla Corte costituzionale e alle Corti internazionali. L'Avvocato Mazzella assume questo importante incarico in un momento storico di grandi mutamenti istituzionali che coinvolgono direttamente lo Stato-Nazione e le sue prerogative: la scelta federalista, infatti, ha scomposto un mosaico consolidato di certezze normative affidando ai Comuni le fun- zioni amministrative e ripartendo la potesta© legislativa e regolamentare tra Stato e Regioni. Eé fisiologico che questo forte vento di novita© istituzionale favorisca la nascita di nuovi, potenziali contenziosi per i quali la consulenza e il ruolo attivo dell'Avvocatura risulteranno basilari. Saggezza politica e buon senso istituzionale dovrebbero sconsigliare, sia da parte del governo centrale che da parte delle giunte regionali, un alto tasso di conflittualita© che avrebbe l'u- nico effetto di rallentare quella devoluzione di poteri che e© uno dei punti fon- danti del programma di governo del centrodestra. Ma in una situazione di profondi cambiamenti, e© prevedibile che qual- che contenzioso venga a determinarsi e, sparita la figura del Commissario di governo, l'Avvocatura potrebbe svolgere una funzione di grande rilievo consultivo per esaminare, sotto il profilo tecnico, la legittimita© delle leggi e dei regolamenti regionali nell'interesse dello Stato, in vista delle eventuali impugnazioni davanti alla Corte Costituzionale. In questo quadro, potrebbe trovare posto una modifica istituzionale volta ad avvicinare la nostra Avvocatura al modello dell'Attorney General, di matrice anglosassone. Anche senza giungere ad attribuirle funzioni di pub- blico ministero, come e© nel sistema statunitense, si puo© , appunto, ipotizzare un potenziamento del suo ruolo nella gestione del ûcontenzioso federaleý. La riforma in senso federalista e la determinazione del governo di ren- dere operativo, ovunque sia possibile, il principio di sussidiarieta© , alleggeri- ranno, in molti settori, il peso dello Stato centrale che del resto, nella nuova formulazione dell'articolo 114 della Costituzione, risulta essere solo uno degli elementi costitutivi della Repubblica, insieme con i Comuni, le Province, le Citta© metropolitane e le Regioni. Ma non alleggeriranno, come abbiamo visto, il lavoro dell'Avvocatura dello Stato, che anzi sara© chiamata ad appro- RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO VII fondire quegli elementi di novita© , e a suggerire le linee interpretative delle nuove norme che dovranno, comunque, ricomporre un equilibrio armonico tra centro e periferia, nell'interesse di tutti i cittadini. Non va dimenticato, inoltre, che l'Avvocatura puo© anche assumere la difesa delle Regioni che ne facciano richiesta. Anche sul fronte internazionale sono prossimi grandi mutamenti, con la scrittura della nuova Costituzione che portera© a un'Europa in cui gli Stati nazionali dovranno cedere quote non irrilevanti di competenze e di sovra- nita© . Una Costituzione alla quale l'Italia dara© il suo contributo leale e convinto. Lo sviluppo degli ordinamenti sovranazionali ha determinato per l'Av- vocatura dello Stato il conferimento di funzioni di difesa dello Stato italiano sia dinanzi alla Corte internazionale dell'Aja, sia, piu© frequentemente, davanti alla Corte di Giustizia Europea. Ebbene, il governo italiano e© deter- minato a far s|© che, progressivamente, si riducano quelle lentezze e quei ritardi per i quali la Corte di Giustizia Europea e© piu© volte intervenuta nei confronti del nostro Paese. Per questi casi, Avvocato Mazzella, il mio auspi- cio e© che la mole di lavoro dell'Avvocatura possa diminuire sensibilmente nei prossimi anni. Ma, tornando alle questioni piu© strettamente nazionali, mi preme sotto- lineare come la consulenza dell'Avvocatura sia una funzione necessaria allo svolgimento dell'azione amministrativa nel suo complesso. A differenza della difesa giudiziaria, che implica un inevitabile ruolo di parte, la consulenza consente di garantire la tutela non gia© dell'interesse contingente e parziale della singola amministrazione, bens|© degli interessi pubblici generali nel rispetto del principio di legalita© . Il ruolo tecnico svolto consente, dunque, all'Istituto di tutelare gli inte- ressi non solo dello Stato-apparato, ma anche dello Stato-comunita© . Signifi- cativo, a questo proposito, e© il ruolo che il Governo intende assegnare all'Av- vocatura nella chiusura transattiva del contenzioso in materia di ûequo indennizzoý per la violazione del termine ragionevole nella definizione dei processi. Ma c'e© un altro caposaldo della riforma dello Stato che il governo intende attuare, e sul quale il contributo dell'Avvocatura e© e sara© importan- tissimo: la semplificazione della giungla normativa in materie che toccano da vicino l'attivita© dei cittadini, il loro lavoro e il rapporto fra il cittadino e la pubblica amministrazione. Una semplificazione che dovra© ristabilire un circuito virtuoso di reciproca fiducia e collaborazione fra gli italiani e la struttura burocratica dello Stato, troppo spesso divenuta un intralcio oppres- sivo alla libera iniziativa privata. Proprio sul versante della semplificazione l'Avvocatura e© stata chia- mata a fornire indicazioni su come gestire il procedimento, anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali. E non solo: essa stessa ha dato un apporto essenziale alla redazione dei testi unici che, presto, entreranno in vigore su materie di estremo interesse per l'intera collettivita©: come l'e- dilizia e l'espropriazione. VIII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Sono poi in corso di preparazione l'aggiornamento della legge generale sul procedimento amministrativo e la legge delega per la codificazione del processo amministrativo. Due leggi che segneranno una svolta epocale, e per le quali l'Avvocatura si porra© come tramite per lo scambio di conoscenze tra potere amministrativo e potere giurisdizionale. E ancora: il governo e© al lavoro per l'attuazione della Legge-Obiettivo, che ha il compito di ammodernare le infrastrutture del Paese e gli insedia- menti produttivi strategici, e quindi di colmare quel ûgapý che ancora ci separa dai nostri partner europei. La legge delegata, che verra© a incidere sulla normativa vigente per quanto riguarda le opere pubbliche, richiedera© l'impegno degli operatori del diritto per una corretta attuazione di questi interventi di preminente interesse nazionale. Non meno importante, poi, e© il ruolo dell'Avvocatura nella difesa dello Stato nei processi relativi alla tutela del paesaggio e dell'ambiente, alla concorrenza nel mercato, alla Sanita© pub- blica, alla gestione degli iter delle privatizzazioni con il conseguente ritiro dello Stato dal mercato. Signor Presidente della Repubblica, la storia e l'esperienza di piu© di 130 anni di vita di questa Istituzione insegnano che l'Avvocatura dello Stato ha la capacita© tecnica e l'attitudine professionale non solo per assolvere alla propria funzione con onesta© istitu- zionale, ma anche per assumere quei ûnuoviý compiti che l'Italia del Duemila richiede. Signor Avvocato Generale, la sua storia professionale di giurista e di Avvocato dello Stato, le sue multiformi esperienze di manager pubblico, la sua statura di uomo di cultura e di Grand Commis dello Stato che ha spaziato in tanti settori della Pubblica Amministrazione, sono tutte garanzie di piena riuscita nelle nuove funzioni. A Lei, Avvocato Mazzella, e a tutti gli Avvocati dello Stato, a quelli che operano qui a Roma e a tutti quelli che operano in tutte le regioni d'Italia, i piu© fervidi auguri di buon lavoro, certo di un suo costruttivo impegno alla guida di questa grande Istituzione e di una proficua collaborazione con la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Grazie. Roma, 20 febbraio 2002 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO IX Documento 3 Discorso dell'Avvocato Generale avv. Luigi Mazzella alla cerimonia di insediamento Signor Presidente, desidero innanzitutto esprimerLe, anche a nome di quelli che operano in questo Istituto, i sensi della piu© viva gratitudine per aver voluto onorare, con la Sua partecipazione, questa cerimonia di insediamento. Un sentito ringraziamento rivolgo anche al Presidente del Senato, al Presidente della Camera ed ai relativi Vice Presidenti, al Presidente del Con- siglio dei Ministri ed al Vice Presidente del Consiglio, al Vice Presidente della Corte Costituzionale, ai Ministri, all'Ambasciatore di Svezia accreditato presso il Governo Italiano, ai Giudici costituzionali, al Primo presidente della Corte di Cassazione ed al Procuratore Generale, ai Presidenti del Con- siglio di Stato e della Corte dei Conti, a tutti i magistrati presenti, alle Auto- rita© civili e militari, ai colleghi del libero foro cui tanti e profondi vincoli ci legano, a tutti i componenti dell'Avvocatura dello Stato, di questa sede e delle Distrettuali, e a tutti coloro che hanno voluto partecipare a questa cerimonia. Un sentimento di gratitudine, inoltre, desidero esprimere a Lei, signor Presidente del Consiglio dei Ministri, per la fiducia che mi e© stata accordata con la nomina a questa carica, ringraziandoLa, altres|©, per le lusinghiere parole che ha voluto rivolgere all'Istituto ed a me personalmente. Parole che costituiscono per noi avvocati dello Stato un ambito riconoscimento del nostro impegno professionale ed uno sprone per la nostra attivita© futura. So, per avervi assistito, che le cerimonie di insediamento delle cariche dello Stato hanno una forma ed un contenuto molto protocollari e, solita- mente, chi viene immesso nelle funzioni si astiene dall'affrontare le tematiche piu© vive e brucianti che riguardano le istituzioni, cui quelle manifestazioni ufficiali si riferiscono. Eé consuetudine che l'investito ritenga opportuno limitarsi a ricordare, illustrandole, le caratteristiche peculiari del proprio Istituto, le benemerenze ed il prestigio acquisiti negli anni della sua breve o, come nel caso della nostra Avvocatura, lunga esistenza, proponendosi di intrattenere le Autorita© competenti sulle cose che si ritenga debbano essere modificate in altra sede, solitamente piu© chiusa e riservata. Non mi discostero© nella sostanza da tale prassi, nel caso dell'Avvocatura dello Stato piu© che secolare. Ma, con un discorso necessariamente breve e contenuto, intenderei pro- spettare per grandi linee, alle Autorita© presenti in sala, lo scenario in cui mi sembra debba collocarsi l'Avvocatura dello Stato degli anni duemila. Vedere, cioe© , quali adattamenti imponga ad un Istituto, ideato nel periodo preunitario e fatto proprio dallo Stato risorgimentale, la radicale, profonda trasformazione che ha subito ed ancora sta subendo la nostra Repubblica in questi ultimi anni. X RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Sul piano internazionale tutto volge al ûglobaleý e al ûsopranazionaleý, mentre la legislazione interna si orienta verso posizioni decisamente federali- stiche, con l'affermazione dei principi della sussidiarieta© e della devoluzione. Sul piano interno dal punto di vista delle istituzioni e della politica ad esse relativa, la situazione si presenta complessa. Lo Stato-centrale, in relazione alla sua riforma in senso federalistico e lo Stato-nazione, nella prospettiva di un processo sempre piu© avanzato e rapido di integrazione europea, avvertono il bisogno di considerare sotto nuova luce e con diverse prospettive la natura, la collocazione e l'assetto di Istituti, Organi, Enti di lunga e consolidata tradizione. E mi sembra che tale necessita© non risparmi un'Istituzione come l'Avvo- catura dello Stato, che, pure, con l'assetto attuale ha ricevuto e continua a ricevere attestazioni numerose e significative di considerazione e di stima per il servizio che rende allo Stato ed alla collettivita© . Non intendo ricordare ad un uditorio cos|© alto, qualificato, avvertito e colto, anche nello specifico dell'argomento trattato, la storia del nostro Isti- tuto. Ma per dimostrare quanta acqua sia passata sotto i ponti dal momento in cui, all'indomani dell'unificazione, venivano istituiti sei Uffici del conten- zioso finanziario alle dirette dipendenze del Ministero delle Finanze, al momento attuale un ûexcursusý, succinto e mirato a cogliere gli aspetti degli ipotizzabili ûaggiustamenti di tiroý, mi sembra pertinente. La difesa e la consulenza dello Stato, inteso nella sua accezione di Stato- Amministrazione nel complesso delle sue articolazioni, ricevette anch'essa, come tante altre prestigiose Istituzioni, un forte e decisivo impulso dalla evo- luzione della giustizia amministrativa (iniziata, come si ricordera© , con l'aboli- zione del sistema del contenzioso amministrativo, operato dalla l. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E). Questa legge, fondamentale per il nostro ordinamento, contribu|© in maniera notevole a creare anche le condizioni per una nuova sistemazione generale del patrocinio dello Stato. L'esigenza, infatti, di una riforma degli uffici del contenzioso divenne palese intorno al 1870. L'idea di costituire un corpo di avvocati, alle dipendenze dello Stato, specializzati ed in grado di imprimere un orientamento unitario alla difesa delle Amministrazioni, fu propugnata da insigni giuristi, contrastati, per la verita© , da altri (altrettanto illustri) dottrinari, che erano favorevoli all'idea di attribuire il compito della difesa dello Stato al Pubblico Ministero, esten- dendone i compiti alla materia patrimoniale. Per questi ultimi giuristi, l'intento di assicurare, anche attraverso la difesa giudiziale delle Amministrazioni, la persecuzione del fine di giustizia avrebbe dovuto far premio su qualsiasi altra, pur significativa ed importante esigenza. Si potrebbe dire che una sorta di compromesso tra le due tesi contrap- poste fece s|© che l'Avvocatura dello Stato nascesse, mi si perdoni l'espressione colorita, da una ûcostolaý del Pubblico Ministero. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XI La l. 28 novembre 1875, n. 2781, infatti, limitando per altri versi, ed anche notevolmente, le competenze del Pubblico Ministero, all'art. 7, delego© al Governo l'emanazione di un regolamento, che avesse a prescrivere le norme relative alla direzione ed alla trattazione delle cause, ai rapporti degli uffici del contenzioso finanziario con le pubbliche amministrazioni e, in genere, disponesse per l'attuazione della legge. Il legislatore italiano seguiva, dunque, in quella occasione una via ben diversa ed in qualche modo specularmente opposta a quella battuta da altri Paesi occidentali, quali gli Stati Uniti d'America, ad esempio, ove la norma- tiva (Titolo 28, ½ 507 dell'United States Code) prevedeva (e tuttora prevede) la figura dell'United State Attorney, visto al tempo stesso come Avvocato dello Stato e come Pubblico Ministero. L'Avvocatura dello Stato statuni- tense, in altre parole, era (ed e© ) costituita da due branche: l'una penalistica per la pubblica accusa, l'altra civilistico-amministrativa per la difesa degli interessi patrimoniali dell'Amministrazione pubblica. Ritornando al nostro ordinamento, possiamo dire che fu quindi la legge del 1875 ad aprire la strada all'attuale sistema di difesa dello Stato. Con l'e- manazione del regolamento del 16 gennaio 1876 n. 2914, fu istituita, infatti, la Regia Avvocatura Erariale. Inizialmente inquadrato nel Ministero delle Finanze, l'Istituto muto© la propria denominazione in quella di Regia Avvocatura dello Stato, nel 1930 e, nel 1931, fu inquadrato definitivamente nella Presidenza del Consiglio dei Ministri. Tutto questo e quanto diro© innanzi e© soprattutto per ricordare come e con quanta duttilita© il nostro Istituto si sia sempre prontamente e tempestiva- mente adeguato alle esigenze dello Stato ed a quelle di porsi in modo otti- male al servizio della collettivita© . L'Avvocatura, infatti, seguiva ancora l'evoluzione socio-economica dello Stato durante il periodo compreso tra le due guerre. Quando si accentuo© la tendenza ad una visione unitaria ed accentrata della Pubblica Amministrazione, il R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 immagino© e realizzo© un disegno giuridico di difesa dello Stato e degli altri enti pubblici non statali coerente con i principi all'epoca vigenti. E quel rapporto, troppo forte e saldo, tra ente difeso, Avvocatura dello Stato e Stato-organizzazione generale apparve, ai piu© attenti osservatori poli- tici del dopoguerra, incompatibile con la nuova Costituzione repubblicana e soprattutto con la natura squisitamente tecnico-professionale che aveva caratterizzato la ûprimaý Avvocatura. Sarebbe comunque grave non ricordare che le doti di equilibrio, di sensi- bilita© , di responsabilita© degli Avvocati dello Stato hanno fatto sempre s|© che l'Istituto si sia mosso, negli ampi confini disegnati per la sua attivita© , con grande ed apprezzabile moderazione. Per lo Stato Unitario, ^ prima e dopo la Costituzione repubblicana ^ l'Avvocatura dello Stato ha sempre costituito uno strumento utile ed indi- spensabile. XII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Avere nello ûStato di dirittoý un organo che, unitariamente su tutto il territorio nazionale, provvedesse alla difesa ed alla consulenza legale di tutte le Amministrazioni statali, centrali e periferiche e degli enti ad esse collegati ha sempre significato certezza di una risposta professionale competente ed adeguata. Ma rispondere brillantemente a questa esigenza e dimostrare, nel con- tempo, di essere, negli anni, una istituzione di grande prestigio, di assoluta integrita© morale, di straordinaria validita© professionale, non e© bastato agli Avvocati dello Stato per non porsi ^ essi per primi ^ negli anni settanta il problema di un adeguamento necessario alla nuova normativa repubblicana e di un rafforzamento di quelle istanze di autonomia professionale cos|© pecu- liari all'attivita© da loro svolta. L'Istituto aveva avvertito fin dai primi anni di quel decennio che un pro- cesso, sia pure segnato ora da tappe importanti ed ora da significative bat- tute d'arresto, portava all'introduzione dell'ordinamento regionale. La legge n. 103 del 1979, fortemente sollecitata prima dall'Associazione di categoria e poi anche con sempre maggiore determinazione dall'Istituto, modifico© significativamente le linee della nostra Istituzione, adeguandole alle nuove esigenze insorte per effetto della dislocazione in sede locale di poteri e competenze. Ne risulto© l'immagine di una Avvocatura dello Stato in piu© accentuata posizione di indipendenza funzionale, individuata e modellata come struttura di collegamento e di intermediazione fra le amministrazioni statali e quelle regionali, quale garante, attraverso il filtro di una visione generale, di un'atti- vita© amministrativa concretamente indirizzata al migliore soddisfacimento dell'interesse pubblico. Ora che il nostro paese e© entrato in un'ulteriore fase di trasformazione, sia all'interno del proprio ordinamento che in rapporto all'Europa, l'Istituto sembra avvertire l'esigenza di un ulteriore ripensamento legislativo. E questo momento di interesse e di attenzione per l'Avvocatura dello Stato, indirettamente stimolato dall'investitura che mi riguarda, mi induce ad abusare brevemente della vostra pazienza per prospettarvi non linee di una riforma che non devono essere neppure accennate da chi ha responsabi- lita© esecutive, spettando esse unicamente agli organi politici di Governo e di Legislazione, ma unicamente ûesigenzeý. Quelle istanze, cioe© , che potrebbero fare apparire necessarie, a mio avviso, modifiche eventuali del nostro assetto. Massimo Severo Giannini, nel sintetizzare l'evoluzione dello Stato moderno, rilevava, gia© nel 1991, che lo Stato non era piu© il solo pubblico potere, dominante su una serie di enti minori diretti e controllati, ma era uno dei pubblici poteri esistenti, condizionato da altri pubblici poteri, alcuni di livello superstatale, altri di livello interno. A distanza di poco piu© di un decennio, avvertiamo tutta l'importanza e pregnanza di questo monito: il concetto di Nazione e© toccato da una serie di eventi che portano gli Stati a cedere quote di sovranita© sempre piu© ampie, sia in senso verticale che in senso orizzontale. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XIII Ci si riferisce al federalismo, con la rinuncia di funzioni a favore sia di regioni minori (federalismo interno) e sia di regioni maggiori (federalismo esterno), per cui eventi locali vengono influenzati in modo non trascurabile da eventi lontani. D'altra parte, tali tendenze evolutive si collocano oggi in un contesto internazionale complesso, e mutato in seguito alla tragedia dell'11 settembre: si e© acuita la necessita© di un'unione politica che sia all'altezza di quella eco- nomica, di un'evoluzione reale e concreta del concetto di Stato, di una comune politica di sicurezza, di una comune politica economica, di una comune politica di ricerca e di una comune politica per uno spazio giuridico europeo. Di fronte alla trasformazione in senso federale dello Stato con l'attri- buzione di molte competenze legislative, oggi statali, alle regioni, e© da tenere in seria considerazione la necessita© di un adeguamento a nuovi compiti delle strutture, soprattutto periferiche (le Avvocature Distret- tuali), del nostro Istituto. Nei luoghi di produzione della legislazione regionale manca, all'attua- lita© , una struttura dello Stato centrale in grado di ûmonitorareý e rappresen- tare nelle sedi competenti gli eventuali conflitti tra l'ordinamento federali- stico e quello nazionale. La presenza sul territorio di sedi periferiche dell'Avvocatura dello Stato, con il loro istituzionale raccordo con l'Avvocatura Generale di Roma, potrebbe rivelarsi preziosa, per la creazione di un Centro composito e territo- rialmente articolato di consultazione, di alta competenza professionale, in grado di fornire elementi di giudizio e di valutazioni alle Autorita© competenti per la sollevazione dei conflitti. Ma oltre al ruolo di ûcernieraý nel rapporto Stato-Regioni l'Avvocatura dello Stato potrebbe assolvere anche quello del tutto analogo nel rapporto Stato-Unione Europea, attraverso un'organizzazione, per cos|© dire, piu© inter- nazionalistica dei luoghi di ûrilevamentoý di potenziali inadeguamenti alla normativa comunitaria ed ipotizzabili conflittualita© . La prevedibile riduzione quantitativa del contenzioso dello Stato per effetto della tendenza sopradelineata (federalismo) unita al fenomeno delle privatizzazioni consentira© certamente all'Istituto di sviluppare con maggiore pienezza, intensita© e validita© professionale, l'attivita© di consulenza pre-contenziosa nel senso sopra delineato (rapporti Stato- Regioni e rapporti Stato-Unione Europea) nonche¨ di fronteggiare il pre- vedibile, notevole incremento di difese giudiziali in materia costituzionale e comunitaria. L'attivita© dell'Avvocatura dello Stato, volta da una parte a tutelare l'uni- tarieta© e la razionalita© dell'ordinamento e, dall'altra, gli interessi del Paese, nel concorso degli Stati membri, potrebbe contribuire a rendere piu© equili- brato ed armonico il progredire dell'unificazione europea. XIV RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La surricordata professionalita© specifica degli Avvocati dello Stato potrebbe tornare utile per immaginare, altres|©, meccanismi di soluzione dei conflitti che talvolta insorgono ^ con riflessi esteriori di immagine che sor- prendono i cittadini ^ tra Autorita© indipendenti ed Amministrazioni per cos|© dire tradizionali dello Stato. Se la sede della composizione non puo© essere quella della Presidenza del Consiglio per la natura indipendente della Autorita© -Garante, ben potrebbe essere invece quella dell'Avvocatura dello Stato. Si eviterebbe in tal modo che un conflitto, comunque interno alla Amministrazione complessiva dello Stato, venga portato al suo esterno all'e- same di organi giurisdizionali. Ma per potere adempiere ai tre compiti delineati l'Avvocatura dello Stato ha bisogno dell'attenzione del Governo e del Parlamento. La difficile e complessa situazione in cui, sul piano istituzionale oltre che su quello politico, e© venuto a trovarsi lo Stato centrale, non solo in rela- zione alla sua riforma in senso federalistico ed alla prospettiva di un processo sempre piu© avanzato e rapido di integrazione europea, ma anche per effetto dell'introduzione nell'assetto istituzionale di Autorita© Indipendenti (Garanti) e di strutture privatizzate a capitale pubblico impone la necessita© di conside- rare sotto nuova luce la stessa collocazione dell'Istituto nell'Ordinamento complessivo dello Stato. Dal suo compito originariamente previsto, l'Avvocatura dello Stato, per effetto di leggi o di interpretazione estensiva di quelle preesistenti, si e© vista trasformata in organo di difesa e di consulenza non solo dello Stato-Amministrazione ma della Presidenza della Repubblica, dei due rami del Parlamento (Senato e Camera dei Deputati), delle Corti e delle Magistrature nonche¨ dei loro organi di autogoverno ^ ove esistenti -, del Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro e delle surricordate Autorita© indipendenti. Gia© questa estensione del suo ruolo originario comporta, per un cor- retto inquadramento dell'Istituto nel complesso delle Istituzioni dello Stato, una collocazione in un ambito di indipendenza e di autonomia (professionale e gestionale) che possa immaginarsi in qualche modo ricalcata su quella adottata dall'Ordinamento per Organismi Tecnico-Professionali operanti nel campo dell'Economia. Un'Avvocatura ridisegnata per dare utilita© oltre che al proprio paese alla causa della integrazione europea, potrebbe essere apprezzata anche dagli altri Stati dell'Unione ^ dove, come in tutte le democrazie piu©avan- zate ed evolute, il contributo tecnico professionale di avvocati ed econo- misti e© sempre di piu© ritenuto rilevante ed essenziale ^ e rappresentare un modello organizzatorio apprezzabile anche fuori dai nostri confini nazionali, in quanto utile per agevolare il dialogo tra giuristi di diversa formazione ed esperienza. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XV Signor Presidente del Consiglio, mi permetta di sottolineare e rimarcare che agli eventuali nuovi e piu© rilevanti compiti che potrebbero attenderla ove Parlamento e Governo ne prevedessero l'auspicata trasformazione, l'Avvocatura dello Stato e© pronta, sul piano umano e professionale, a dare ancora una volta risposte adeguate. Soprattutto se, congiuntamente alla sua diversa collocazione ed alla sua piu© complessa attivita© difensiva e consultiva, si accompagnasse un maggiore sostegno sul piano delle potenzialita© organizzative e strutturali. L'epoca della nostra competizione professionale con gli studi legali gestiti da grandi e spesso solitari Maestri del giure e© finita e l'Avvocatura e© uscita dall'esperienza piu© che onorevolmente. Oggi che gli studi professionali privati sono ûmegaý e transnazionali, capaci di prestare, in modo efficace, la propria assistenza specialistica su vari fronti ed in varie materie, l'Avvocatura chiede di essere messa in grado di dare alla collettivita© organizzata prestazioni ancora piu© utili ed adeguate, con lo stesso spirito di servizio che ha sempre caratterizzato la sua attivita© . Roma, 20 febbraio 2002 XVI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Documento 4 (istituzione delle sezioni) Avvocatura Generale dello Stato Roma, 21 gennaio 2002 Prot. n. 1316/Amm. Comunicazione di servizio n. 16-bis/2002 Ai Signori Avvocati e Procuratori dello Stato SEDE Nell'ambito dell'Avvocatura Generale dello Stato sono costituite le Sezioni: prima, prima-bis, prima-ter, seconda, terza, quarta, quinta, sesta e settima. Ciascuna di esse e© affidata alla direzione di un Vice Avvocato Generale dello Stato, designato dall'Avvocato Generale con proprio provvedimento. In caso di vacanza nella funzione dei Vice Avvocati Generali, la direzione della Sezione viene assunta, in via interinale, da un Vice Avvocato Generale di altra Sezione designato dall'Avvocato Generale. Ciascun Vice Avvocato Generale designa discrezionalmente, nell'ambito della propria Sezione, un avvocato dello Stato cui l'Avvocato Generale delega i compiti di coordinamento e di proposta al Vice Avvocato Generale per l'assegnazione degli affari. I delegati delle varie sezioni fanno parte del collegio denominato Comi- tato per il Coordinamento Generale, per gli Studi e la Legislazione, che si riuni- sce secondo necessita© e, comunque, non meno di una volta al mese per l'at- tuazione degli indirizzi di carattere generale in materia contenziosa e consul- tiva, nonche¨ per la trasmissione, previa delibazione di rilevanza di massima, degli affari al Comitato Consultivo. Il suddetto Comitato, al quale potra© partecipare ciascun Vice Avvocato Generale, e© alle dipendenze dell'Avvocato Generale, dal quale e© presieduto direttamente o a mezzo di delega anche di carattere permanente da affidarsi ad un Vice Avvocato Generale dello Stato. Per gestire la transizione dall'attuale sistema organizzativo al nuovo assetto previsto dal presente provvedimento e© costituito un Nucleo operativo, presieduto dall'Avvocato Aldo Linguiti e composto dagli Avvocati Antonio Palatiello e Massimo Salvatorelli. Tale Nucleo continua a gestire ^ in tale fase ^ la redazione del notiziario e delle comunicazioni di servizio. Gli Avvocati e i Procuratori conservano la trattazione dei singoli affari contenziosi e consultivi ad essi attualmente affidati fino ad esauri- mento. Resta ferma, in tal caso, la competenza ^ per tutto quanto pertinente a detti affari ^ del Vice Avvocato Generale preposto alla conduzione della Sezione di cui fa parte l'Amministrazione interessata. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XVII Alle assegnazioni dei nuovi affari, dopo la individuazione dell'Ammini- strazione interessata e, conseguentemente, della Sezione competente a cura dell'Ufficio addetto all'esame ed allo smistamento degli atti e della corrispon- denza in entrata, provvede il Vice Avvocato Generale che presiede la Sezione. Il nucleo operativo provvede, con la maggiore sollecitudine possibile, a ricercare presso i Vice Avvocati Generali attualmente competenti nelle sin- gole materie e ad inviare a ciascuno dei Vice Avvocati Generali preposti alla Sezione la raccolta dei pareri di maggior rilevanza e un'indicazione degli indirizzi assunti negli anni precedenti al nuovo assetto nelle questioni giuridi- che relative alle Amministrazioni di competenza delle rispettive sezioni. Sono assegnati direttamente dall'Avvocato Generale ad Avvocati appar- tenenti a tutte le Sezioni gli affari contenziosi e consultivi, nonche¨ gli affari d'ordine in materia costituzionale, quelli relativi a procedimenti dinnanzi alle Corti internazionali e sovranazionali di giustizia, nonche¨ gli affari del Parla- mento, del C.N.E.L., della Presidenza della Repubblica, quelli della Presi- denza del Consiglio dei Ministri che rivestano la caratteristica di atti di Governo e di alta Amministrazione e qualsiasi altro affare per ragioni di carattere eccezionale. La prima Sezione cura gli affari dell'Agenzia delle Entrate, per quanto riguarda quelli interessanti gli organi centrali dell'Agenzia e quelli degli uffici finanziari aventi sede nelle Regioni centrali e gli affari ordi- nari della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell'Autorita© Garante per la protezione dei dati personali, del Dipartimento per la protezione civile, dell'ARAN e dell'AIPA ed e© presieduta dal Vice Avvocato Gene- rale Giancarlo Mando© . (Omissis) La prima Sezione-bis cura gli affari dell'Agenzia delle Entrate per quanto riguarda quelli interessanti gli uffici finanziari aventi sede nelle Regioni settentrionali, gli affari del Garante della concorrenza e del mercato e delle Regioni, esclusa la Regione Lazio, ed e© presieduta dal Vice Avvocato Generale Glauco Nori. (Omissis) La prima Sezione-ter cura gli affari dell'Agenzia delle Entrate per quanto riguarda quelli interessanti gli uffici finanziari aventi sede nelle Regioni meridionali, gli affari del Ministero dell'Ambiente e del Territo- rio, del Ministero delle Comunicazioni e dell'Autorita© per le garanzie nelle comunicazioni ed e© presieduta dal Vice Avvocato Generale Sergio Laporta. (Omissis) La seconda Sezione cura gli affari del Ministero degli Affari Esteri, del Ministero dell'Economia e delle Finanze ^ Settore Tesoro e Bilancio, della CONSOB, dell'Autorita© per l'energia elettrica ed il gas e della Regione Lazio ed e© presieduta dal Vice Avvocato Generale Franco Favara. (Omissis) La terza Sezione cura gli affari delle strutture ministeriali addette alle funzioni del Settore Finanze, dell'Agenzia del Demanio, dell'Agenzia del Ter- ritorio, dell'Agenzia delle Dogane, e dell'Amministrazione dei Monopoli, del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ed e© presieduta dal Vice Avvo- cato Generale Ivo Maria Braguglia. (Omissis) XVIII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La quarta Sezione cura gli affari del Ministero dell'Interno e quelli del Ministero per i Beni e le Attivita© Culturali ed e© presieduta dal Vice Avvocato Generale Paolo Vittorio di Tarsia di Belmonte. (Omissis) La quinta Sezione cura gli affari del Ministero della Salute, del Mini- stero della Difesa e della Croce Rossa Italiana ed e© presieduta dal Vice Avvo- cato Generale Ignazio Francesco Caramazza. (Omissis) La sesta Sezione cura gli affari del Ministero per le Attivita© Produttive, del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, del Ministero della Giusti- zia, dell'Istituto per il commercio con l'estero e dell'AGEA ed e© presieduta dal Vice Avvocato Generale Oscar Fiumara. (Omissis) La settima Sezione cura gli affari del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell'Istruzione, dell'Universita© e della Ricerca, del- l'ANAS, dell'ENAC, dell'ENAV, dell'Autorita© per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e delle Autorita© portuali ed e© presieduta dal Vice Avvocato Generale Giuseppe Stipo. (Omissis) L'ordine di assegnazione degli Avvocati alle Sezioni, risultante da una rigorosa distribuzione in base alla collocazione nel ruolo ed alle esigenze numeriche di ciascuna Sezione, potra© essere variato fin dalla sua prima attua- zione attraverso scambi di Sezione tra avvocati della stessa fascia o di fasce diverse, purche¨ risulti il consenso degli interessati. Gli avvocati interessati allo scambio di Sezione, che non abbiano raggiunto accordi in tal senso con i colleghi, possono rivolgere all'Avvocato Generale istanza di cambiamento indicando la loro preferenza in ordine scalare per tre Sezioni. Di tali istanze si terra© conto, rispettando l'ordine di anzianita© nel ruolo, nell'ambito di una valutazione del complesso delle richieste in relazione alla necessita© di inte- grare il numero dei componenti di una Sezione per effetto dell'aggravarsi del carico di lavoro nonche¨ in conseguenza delle vacanze dovute al colloca- mento fuori ruolo o in aspettativa. Con successive comunicazioni di servizio saranno rese note modalita© e condizioni per assicurare una rotazione periodica degli Avvocati tra le varie Sezioni. Entro i 10 giorni successivi all'entrata in vigore del presente provvedi- mento, ciascun Vice Avvocato Generale preposto ad ogni singola Sezione designa l'addetto al coordinamento e ne comunica il nominativo all'Avvocato Generale per la delega e l'inserimento nel Comitato per il Coordinamento Generale, per gli Studi e la Legislazione. Ciascun Vice Avvocato Generale puo© richiedere all'Avvocato Gene- rale la convocazione di riunioni collegiali con la partecipazione di tutti i Vice Avvocati Generali, quando ne ravvisi la necessita© per la soluzione di problemi interessanti la complessiva attivita© dell'Istituto anche in aggiunta a quelle riunioni dello stesso tipo direttamente convocate dal- l'Avvocato Generale. Ciascun Vice Avvocato Generale informa le Amministrazioni di rispet- tiva competenza dell'avvenuta istituzione della Sezione e della necessita© di darne opportuna indicazione nella corrispondenza relativa alla trattazione dei singoli affari. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XIX Restano salvi gli attuali ordinamenti del Servizio Procura e degli uffici competenti per le cause degli invalidi e per gli affari esecutivi che sono asse- gnati ai procuratori appartenenti a ciascuna Sezione. La cura degli affari relativi agli invalidi civili e© affidata al Vice Avvocato Generale di piu© recente nomina. Restano salve le modalita© operative contenute in precedenti comuni- cazioni di servizio relative ai turni di udienza dinnanzi alla giustizia ammini- strativa. Tali turni sono redatti, sulla base dei criteri di massima concordati tra le Sezioni, a cura del Nucleo operativo. Restano salvi, altres|© gli attuali criteri di assegnazione degli affari. Ogni altra disposizione di precedenti comunicazioni di servizio incom- patibile con il predetto assetto organizzativo deve ritenersi abrogata. Il presente ordine di servizio entra in vigore il 5 febbraio 2002. L'Avvocato Generale dello Stato Documento 4-bis Avvocatura Generale dello Stato Roma, 4 febbraio 2002 Prot. n. 2275/Amm. Comunicazione di servizio n. 38/2002 Ai signori avvocati e procuratori dello Stato SEDE Oggetto: Istituzione delle Sezioni; indicazioni operative. A seguito delle proposte di scambio formulate e dei gradimenti manife- stati dagli interessati ai sensi della disposizione di servizio del 21 gennaio u.s., n. 16-bis, le Sezioni risultano composte come da allegato prospetto (all. 1). Ad integrazione delle prime istruzioni operative di cui alla comunica- zione di servizio del 25 gennaio u.s., n. 22, segnalo la necessita© delle seguenti iniziative: a) gli affari nuovi ^ compresi i ricorsi in materia di lavoro non impian- tati ^ vanno inviati, dal relativo Ufficio, direttamente all'Avvocato Generale o al Vice Avvocato Generale a seconda delle rispettive competenze; b) la firma della corrispondenza e dei pareri, nonche¨ il visto sugli atti difensivi degli affari assegnati dall'Avvocato Generale sono riservati al medesimo; XX RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO c) ai fini del riparto delle competenze tra le sezioni I, I-bis e I-ter, la Regione Emilia Romagna e© considerata regione centrale (insieme con la Toscana, le Marche, l'Umbria e il Lazio), mentre l'Abruzzo e© considerata regione meridionale (insieme con il Molise, la Campania, la Puglia, la Basili- cata, la Calabria, la Sicilia e la Sardegna); d) l'assegnazione delle pratiche agli appartenenti alle sezioni e© operata secondo i criteri a suo tempo elaborati dal Comitato Consultivo, (all.3); e) in caso di temporanea assenza o impedimento, ciascun Vice Avvocato Generale sara© sostituito dal collega che lo segue nell'anzianita© di incarico; il Vice Avvocato Generale Caramazza sara© sostituito dal Vice Avvocato Gene- rale Stipo; f) gli affari attribuiti in base al precedente sistema, in caso di interinato vanno assegnati dal Vice Avvocato Generale della Sezione ora competente ad Avvocato appartenente alla medesima, a prescindere dalla Sezione di appartenenza del titolare dell'affare; g) le pratiche relative alle cause di invalidi civili in sede di giudizio di legittimita© e le questioni di carattere generale in tema di invalidita© civile sono curate dalla Sezione di competenza dell'Amministrazione interessata. L'Avvocato Generale Allegato 1 (*) I sez. mando© I sez. bis nori I sez. ter laporta II sez. favara III sez. braguglia IV sez. di tarsia V sez. caramazza VI sez. fiumara VII sez. stipo Linguiti D'Amato Zotta Nucaro Mari Fiorilli Palatiello Bruni N. Criscuoli Massella Polizzi Fiengo Linda De Bellis Cingolo Arena G. Albenzio Sabelli de Figueiredo Arena E. Clemente Lettera Sica Aiello Ch. Lancia Patierno Coaccioli Vinci Orlando Palmieri N. Cosentino Russo V. Corsini Giacobbe Di Martino De Socio Gentili Guida Tortora Caputi Scaramucci Salvatorelli D'Avanzo Nunziata De Stefano Spina Sclafani Zerman de Felice Giordano Melillo Aiello G. De Giovanni Palmieri P. d'Elia Basilica Figliolia Ranucci Rago Elefante Cesaroni Barbieri Giannuzzi Guizzi Macaluso Greco Saulino Pino Ventrella Vessichelli Galluzzo Nicoli Liberati Pampanelli Ferrante Varrone Bacosi Tidore Scino Di Cave Russo M. Cimino Bruni A. Bachetti Colelli Guarracino Giua Cherubini Urbani N. Soldani Mangia Arena F. Gallo Fedeli A. Volpe Valicenti (*) La tabella subisce adattamenti attraverso decreti dell'Avvocato generale dello Stato. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXI Allegato 2 Comitato consultivo Verbale della seduta del 29 maggio 1995, in prosecuzione di quella del 23 maggio 1995. Il giorno 29 maggio 1995, alle ore 12,30, nella sede dell'Avvocatura Generale dello Stato, si e© riunito il Comitato Consultivo, in prosecuzione della seduta del precedente 23 maggio 1995, sotto la presidenza dell'Avvocato Generale Enzo Ciardulli. Sono presenti tutti i componenti. Il Comitato Consultivo, sentita l'ampia relazione degli avv.ti di Tarsia e Palatiello, esaminato lo schema di provvedimento dai medesimi elaborato, dopo ampia discussione, espresso vivo apprezzamento agli avv.ti di Tarsia e Palatiello per l'opera svolta, all'unanimita© , stabilisce, a norma dell'art. 26, 2 comma, lett. b), della legge 3 aprile 1979, n. 103, i seguenti Criteri di massima per l'assegnazione degli affari contenziosi e consultivi agli avvocati ed ai procuratori dello Stato 1) Ai fini del presente atto, si intende per affare contenzioso quello che deve essere trattato, in giudizio, nonche¨ quello avente ad oggetto l'e- ventuale impugnazione di provvedimenti giurisdizionali ovvero l'even- tuale esercizio dell'azione giudiziaria o del patrocinio in giudizio ai sensi dell'art. 44 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611; per affare consultivo si intende quello avente ad oggetto l'esame di questioni non direttamente destinate al vaglio della giurisdizione ovvero coinvolgente la gestione di un numero indefinito di contenziosi. 2) Gli affari, contenziosi e consultivi, si distinguono a seconda della loro natura: a) di massima b) di particolare rilevanza c) ordinaria Sono di massima gli affari la cui trattazione e© destinata a costituire guida per lo svolgimento di un numero indefinito di affari simili. Sono di particolare rilevanza gli affari che richiamano specifico interesse sociale o politico o che abbiano ad oggetto questioni di valore superiore a lire 5 miliardi o che richiedano la soluzione di questioni giuridiche di alta necessita© . Tutti gli altri affari si definiscono ordinari. 3) Gli affari contenziosi si distinguono, a seconda dell'autorita© giurisdi- zionale competente, in affari di: a) Corte di Giustizia e collegi internazionali b) Corte Costituzionale c) Corte di Cassazione XXII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO d) Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, Consiglio di Stato, Corte dei Conti, ed organi equiparati, Corte d'appello in sede diversa da quella di gravame. e) TAR f) Giudice ordinario di merito, collegio arbitrale. 4) Gli avvocati e procuratori dello Stato si distinguono a seconda della qualifica, della classe di stipendio e dell'anzianita© di servizio nella qualifica. 5) La trattazione degli affari contenziosi di cui al ½ 3, lett. a) e b) e© affi- data agli avvocati che abbiano conseguito da almeno tre anni la terza classe di stipendio. La trattazione degli affari contenziosi di cui al ½ 3, lett. c) e© affidata agli avvocati che abbiano un'anzianita© nella qualifica di almeno 5 anni; quelli di cui al ½ 3, lett. d) e© affidata agli avvocati che abbiano un'anzia- nita© nella qualifica di almeno 2 anni. 6) Gli affari di cui al ½ 2, lett. a) e b) vengono di norma affidati agli avvocati che abbiano conseguito la quarta classe di stipendio. 7) Gli avvocati alle prime due classi di stipendio ed i procuratori saranno chiamati a collaborare, ciascuno per un massimo di due affari all'anno, con gli avvocati assegnatari delle pratiche di cui ai ½½ 2, lett. a) e b), e 3, lett. a), b) e c). 8) Per la trattazione degli affari di cui al ½ 2, lett. a) e b), all'incaricato possono essere associati uno o piu© colleghi aventi una minore qualifica o anzianita© . 9) Gli avvocati di cui ai ½½ 5 e 6 potranno essere chiamati a trattare affari diversi da quelli ivi indicati per, esigenze d'ufficio, seguendosi, in tal caso, l'ordine inverso di ruolo. 10) Nella designazione dell'incaricato si terra© conto, compatibilmente con le esigenze dell'ufficio, della specifica attitudine, del gradimento perso- nale, e delle esperienze professionali acquisite. 11) Nelle sedi distrettuali, dove le dimensioni dell'organico non consen- tano la piena applicazione dei presenti criteri, sara© dato particolare spazio ai criteri di cui ai ½½ 7 e 8 senza il limite quantitativo ivi indicato, ferma restando l'esigenza dell'attribuzione degli affari in relazione diretta tra la loro importanza e l'anzianita© di qualifica. 12) L'assegnazione dell'affare si riferisce ad ogni relativo incombente e, nel caso di assunzione di difesa penale ex art. 44 R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611, potra© comportare l'assegnazione allo stesso avvocato o procuratore di affare connesso, fino all'esaurimento totale della pratica; resta salva la possibilita© di chiedere la riassegnazione a collega piu© giovane in caso di sostanziale mutamento della natura dell'affare. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXIII 13) Il carico di lavoro complessivo, valutata in termini di impegno qua- litativo e quantitativo, sara© uguale a parita© di anzianita© di qualifica; nella valutazione predetta si terra© conto degli incarichi interni e, tra quelli esterni, solo degli incarichi assunti per obbligo di legge e gratuiti. 14) Chiunque puo© essere chiamato a sostituire il collega legittimamente impedito. La seduta e© tolta alle ore 13,50. Del che e© verbale. Il Segretario Il Presidente Documento 4 ter Avvocatura Generale dello Stato Roma, 8 febbraio 2002 Prot. n. 2539/Amm. Comunicazione di servizio n. 48/2002 Ai signori Avvocati e Procuratori dello Stato SEDE Oggetto: Istituzione delle Sezioni; indicazioni operative. Facendo seguito alle precedenti comunicazioni di servizio n. 16/bis e n. 38 del 2002, si rappresenta quanto segue: a) Gli affari relativi all'assunzione della rappresentanza e la difesa degli impiegati e agenti delle Amministrazioni dello Stato e delle amministra- zioni o degli enti di cui all'an. 43 nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio devoluti dalla legge alla mia firma (art. 44 R.D. 1611/1933) devono essere preventivamente istruiti dai Vice Avvocati Generali competenti per Amministrazione. b) Per effetto di reciproco consenso: l'Avv. Maurizio Di Carlo passa alla Sezione Iter, mentre l'Avv. Nadia Palmieri passa alla Sezione IV; l'Avv. Ales- sandro De Stefano passa alla Sezione Iter, mentre l'Avv.Maurizio Greco passa alla Sezione III. L'Avvocato Generale XXIV RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Documento 5 Avvocatura Generale dello Stato Roma, 18 febbraio 2002 Prot. n. 3488/Amm. Comunicazione di servizio n. 59/2002 Ai Signori Avvocati e Procuratori dello Stato SEDE Al Preposto al Servizio - Ufficio V - Archivio e Impianti SEDE Al Preposto al Servizio - Ufficio VI - Collaborazione professionale SEDE Oggetto: Sottoscrizione della corrispondenza. A far data dalla entrata in vigore della presente comunicazione i Vice Avvocati Generali possono delegare i colleghi incaricati della trattazione degli affari consultivi e contenziosi a firmare direttamente ûper il Vice Avvo- cato Generaleý competente la corrispondenza ordinaria. Per corrispondenza ordinaria devono intendersi tutte le note in partenza che contengono comunicazioni o richieste di notizie o documenti o che abbiano carattere interlocutorio o istruttorio, con esclusione delle note di tra- smissione di provvedimenti giurisdizionali a carattere decisorio e di quelle che comportino ^ anche per implicito ^ espressioni di pareri su questioni di diritto o di opportunita© o adozione di opzioni decisionali in punto di linee difensive di eventuale impugnazione. Sia nell'ipotesi che i Vice Avvocati Generali si determinino a delegare e sia in quella contraria, la corrispondenza a firma dei Vice Avvocati Generali o, ûperý essi, degli avvocati incaricati, rechera© per esteso in dattiloscrittura il nome del Vice Avvocato Generale competente. La presente comunicazione di servizio entrera© in vigore il 1 marzo 2002. L'Avvocato Generale RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXV Documento 5-bis Avvocatura Generale dello Stato Roma, 19 febbraio 2002 Prot. n. 3769/Amm. Comunicazione di servizio n. 61/2002 Ai Signori Avvocati e Procuratori dello Stato SEDE Al Preposto al Servizio - Ufficio V - Archivio e Impianti SEDE Al Preposto al Servizio - Ufficio VI - Collaborazione professionale SEDE Oggetto: Sottoscrizione della corrispondenza. Ad integrazione della comunicazione di servizio n. 59/2002 dcl 18 feb- braio 2002, si dispone che le note per le quali non sia operante la delega di firma da parte del competente Vice Avvocato Generale siano comunque sot- toscritte anche dall'Avvocato estensore della nota stessa. L'Avvocato Generale Documento 5-ter Avvocatura Generale dello Stato Roma, 27 febbraio 2002 Prot. 4236/Amm. Comunicazione di servizio n. 63/2002 Ai signori Avvocati e Procuratori dello Stato SEDE Al Segretario Generale SEDE Oggetto: Attuazione delle comunicazioni di servizio dell'Avvocato Generale numeri 59 e 61 del 2002. I sottoscritti Vice Avvocati Generali dello Stato, in attuazione delle comunicazioni di servizio dell'Avvocato Generale nn. 59 e 61 del 2002, dele- gano, con decorrenza 1 marzo 2002, gli Avvocati e Procuratori dello Stato XXVI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO appartenenti alle rispettive Sezioni e, per quanto possa occorrere, quelli appartenenti alle altre, a firmare la ûcorrispondenza ordinariaý cos|© come definita nel capoverso della comunicazione 59/2002. A fini di uniformita© si invitano i colleghi a far predisporre in tutte le let- tere il nome dattiloscritto dell'Avvocato incaricato secondo i seguenti schemi: 1) firma per delega: per il Vice Avvocato Generale ^ l'avvocato incari- cato 2) doppia firma: l'avvocato estensore ^ il Vice Avvocato Generale Roma, 22 febbraio 2002 I Vice Avvocati Generali (*) öööööööö N.B.: Gli avvocati F. Favara e S. Laporta hanno firmato ûcon esplicita riserva di revoca della delega, anche individualmenteý. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXVII Documento 6 Relazione dell'Avvocato Generale dello Stato, Luigi Mazzella, al Convegno di Studi patrocinato da The International Association of Lions Clubs e dalla Provincia di Salerno (Palazzo Sant'Agostino, 9 marzo 2002). Lo stato italiano al bivio tra federalismo esterno e federalismo interno. Il ruolo dell'Avvocatura dello Stato Sommario: 1. CONCETTO DI STATO IN SENSO CLASSICO. 2. CRISI DELLO STATO ITALIANO, DELLA SUA UNITAé E DELLA SOVRANITAé STATALE ALL'INTERNO: LA FRAMMENTAZIONE DEGLI ORDINAMENTI STATALI. 3. OLTRE LO STATO: SOVRANITAé COMUNITARIA: FASE ASCENDENTE E FASE DISCENDENTE. 4. ALL'INTERNO DELLO STATO. INFLUENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO SULLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E SULLA NOZIONE DI ENTE PUB- BLICO. 5. INFLUENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO NEL RITIRO DELLO STATO DALLA ECONOMIA. DALLO STATO IMPRENDITORE ALLO STATO REGOLA- TORE. IL FENOMENO DELLE PRIVATIZZAZIONI. LE AUTORITAé INDIPEN- DENTI. 6. INFLUENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO SULLE SPINTE AUTONOMISTI- CHE (C.D. FEDERALISMO): LA SUSSIDIARIETAé . 7. LA LEGGE COSTITUZIONALE N.3 DEL 2001 E LA MODIFICA DEL TITOLO V DELLA PARTE II DELLA COSTITUZIONE. 8. IL RUOLO DELLA AVVOCATURA DELLO STATO. 1. Concetto di stato in senso classico. In senso giuridico la prima condizione perche¨ si abbia uno Stato e© che esso non dipenda, per la predisposizione delle regole istituzionali e organiz- zative che lo compongono, da un altro ordinamento; in due parole esso deve essere originario e indipendente. Perche¨ una societa© politica sia indipendente rispetto alle altre, e© necessa- rio che essa abbia in se stessa la capacita© e la forza di disciplinare gli interessi che ritiene giuridicamente rilevanti, e conseguentemente deve disporre di un apparato autoritario che abbia preminenza sia sui singoli che sulle collettivita© minori. Accanto alla condizione che lo Stato sia indipendente, si pone un'altra condizione, e cioe© che esso sia dotato di un apparato autoritativo in grado di assicurare la composizione dei confliggenti interessi e di assicurare la paci- fica convivenza dei consociati. Perche¨ si abbia uno Stato, oltre all'elemento umano, la societa© , e all'ele- mento organizzativo, deve esistere anche l'elemento materiale, il territorio, come centro di riferimento degli interessi che in esso trovano la loro localiz- zazione, oltre che limite di competenza. XXVIII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO In senso giuridico, tuttavia, il termine ûStatoý puo© essere assunto in diversi significati. In un primo significato, lo Stato-istituzione e© quello su indicato, e cioe© un corpo sociale organizzato su un territorio, con determinate caratteristiche e con propri e esclusivi elementi costitutivi che valgono ad individuare l'ordi- namento giuridico statale come comprensivo, oltre che di tutti i minori corpi sociali, anche di tutti gli ordinamenti particolari e ad essi sovraordinato. Eé questo, appunto, lo Stato-istituzione, lo Stato-ordinamento, che la nostra Costituzione designa piu© spesso col termine ûRepubblicaý (artt. 5, 29, 114) e talvolta col termine Stato (art. 7), ma anche coi termini ûItaliaý (artt. 1, 11), ûPatriaý (art. 52) e ûPaeseý (artt., 3, 47). In un secondo significato, il termine Stato designa l'apparato autorita- rio, vale a dire il complesso di autorita© , e la relativa organizzazione, cui l'ordi- namento attribuisce formalmente il potere di emanare e di applicare le norme e i comandi mediante i quali lo Stato fa valere la sua supremazia. Allo Stato cos|© inteso, che si definisce Stato-apparato o Stato-governo, l'ordina- mento conferisce anche la personalita© giuridica, e pertanto esso si puo© defi- nire Stato-soggetto o Stato-persona. In questa ultima accezione, esso e© il massimo dei soggetti giuridici ma, cio© non pertanto, sottoposto, al pari degli altri soggetti giuridici, al diritto (e© il concetto dello Stato di diritto). Nell'ordinamento italiano, lo Stato-soggetto e© posto accanto ad altri sog- getti di diritto pubblico (p.es. lo Stato e© titolare del diritto di proprieta© ; l'art. 28 Cost. si riferisce ai dipendenti dello Stato e alla loro responsabilita© ; l'art. 134 regola i conflitti tra i poteri dello Stato e quelli tra lo Stato e le Regioni). Lo Stato-apparato costituisce l'insieme dei governanti a cui si contrap- pongono gli altri soggetti pubblici e privati, che vengono definiti come gover- nati, e che sono sottoposti alla sua supremazia. A seconda della forma di governo questi soggetti sono o nettamente distinti ovvero tendono ad avvicinarsi, senza tuttavia arrivare a confondersi con lo Stato-apparato. Questo insieme di soggetti viene definito Stato-comunita© . Risalendo alla tripartizione montesquieuiana dei poteri, quello legisla- tivo, quello giurisdizionale e quello esecutivo, e pur potendosi individuare altri poteri di tipo costituzionale nel nostro ordinamento (Presidente della Repub- blica, Corte Costituzionale), esiste un ulteriore concetto di Stato, lo Stato-- amministrazione, che e© quella parte della organizzazione pubblica che svolge a livello statale le funzioni amministrative e che nella Costituzione viene indi- cata come potere esecutivo. Storicamente lo Stato mantiene l'organizzazione per Ministeri sulla base del modello cavouriano con le modifiche incisive apportate dal D.Lgs. 29/1993 nel rapporto tra vertice politico e vertice burocratico, ma li affianca con le aziende autonome e, soprattutto, presenta altre amministrazioni paral- lele, costituite da enti pubblici nazionali. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXIX I tipi di enti pubblici sono numerosi e si ispirano a modelli differenziati, anche in ordine al regime giuridico cui sono sottoposti, potendo essere rego- lati, quanto alla loro azione, da norme di diritto privato, come gli enti pubblici economici (artt. 2093 c.c. e art. 409 n. 5 c.p.c.) (p.es. le ultime esperienze delle FF.SS. e delle Poste Italiane prima di trasformarsi in societa© per azioni). L'amministrazione dello Stato, pur avendo gli uffici centrali in Roma, si svolge su tutto il territorio nazionale, con uffici e organi periferici, come le Prefetture, il Provveditorato agli Studi, la Capitaneria di Porto, etc. Accanto, poi, alle Universita© , statali e libere, la cui accentuata autonomia e© gia© garantita dalla Costituzione del 1948, agli ordini e collegi professionali, di consolidata istituzione, e© recente la introduzione di figure soggettive nuove, denominate Amministrazioni o Autorita© indipendenti, in cui la indipendenza, come si vedra© meglio in prosieguo, e© garantita essenzialmente nei confronti del potere esecutivo, affermandosi la necessita© che la tutela di certi valori non possa essere influenzata dalla parte politica rappresentata dal Governo. Si fa riferimento, per esempio, al Garante per l'editoria, alla CONSOB, all'ISVAP, all'Autorita© garante della concorrenza e del mercato, e ad altre ancora. Si ha cos|© un'amministrazione statale, centrale e periferica, per ministeri, Aziende autonome, enti pubblici, e autorita© indipendenti. L'organizzazione al centro e© solo un aspetto delle amministrazioni pub- bliche, che sono arricchite dagli enti pubblici territoriali (Regioni, Province e Comuni), i quali, a loro volta, hanno una amministrazione parallela costituita da altri enti, aziende speciali, istituzioni e societa© per azioni (artt. 22 e 23 della L. 142/1990 trapiantati nel TUEL 267/2000). Esiste un ulteriore concetto di Stato, visto dal punto di vista comunitario. Ai fini della responsabilita© dello Stato per violazione degli obblighi comu- nitari (c.d. illecito del legislatore), per Stato legislatore la Corte di giustizia intende lo Stato nella sua unitarieta© , lo Stato-ordinamento, del quale fanno parte anche gli enti locali e le amministrazioni pubbliche in genere. Ne deriva che dal punto di vista comunitario, ai fini della responsabilita©, per Stato ammi- nistrazione si intende qualsiasi amministrazione anche non statale (un ente ter- ritoriale) al pari di un soggetto privato dotato di poteri autoritativi. Allo Stesso modo, l'illecito dello Stato legislatore, per inadempimento dell'obbligo di attuare la normativa comunitaria non direttamente applica- bile, o per violazione dell'obbligo di rispetto della normativa comunitaria, si concreta anche in caso di legge regionale violativa degli obblighi comunitari. 2. Crisi dello stato italiano, della sua unitaé e della sovranitaé statale all'interno: la frammentazione degli ordinamenti statali. La crisi dello Stato italiano dipende dalla mutazione genetica del suo medesimo concetto nel tempo. In primo luogo all'interno e© in crisi la unita© dello Stato e del controllo governativo degli apparati pubblici. Allo Stato in senso classico e agli enti locali sempre piu© potenti, si aggiunge il potere delle autorita© indipendenti. XXX RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO All'esterno, le implicazioni della caduta delle barriere nazionali e l'a- pertura dei mercati hanno comportato la erosione della sovranita© statale a cui si sostituisce in parte la sovranita© bilaterale, multilaterale statale o sovranazionale. All'interno lo Stato-amministrazione in senso classico secondo il modello ministeriale, e© in fase recessiva, in quanto il potere pubblico si e© andato fram- mentando a seguito della istituzione e moltiplicazione di enti pubblici nazio- nali e di figure ibride, a loro volta importate dalla normativa comunitaria, che fa riferimento alla figura del c.d. organismo di diritto pubblico, che serve per smascherare, dietro alla privatizzazione formale, la pubblicita© reale, in caso di controllo pubblico, di finanziamento o sovvenzionamento pubblico. Si e© passati ad un nuovo e stravolgente concetto di ente pubblico e ad un nuovo settore, che non e© piu© quello statale, necessario storicamente per dare unita© e forza al potere centrale, ma e© di nuovo, in senso romanistico, piu© generalmente, quello pubblico, della c.d. res publica (secondo la definizione ulpianea ûpublicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatemý). Non si nega che tuttavia l'intero mondo dei vari poteri pubblici non sta- tali sia in qualche modo anche oggi riconducibile alla sovranita© dello Stato e all'indirizzo del governo, per conseguentemente rispondere ai fini di un qual- che tipo di responsabilita© (p.es. anche i componenti delle autorita© indipen- denti, sfuggenti dal punto di vista democratico, sono nominati dai Presidenti delle Camere, dal Presidente della Repubblica, dal presidente del consiglio, a seconda delle previsioni delle leggi istitutive). Secondo il modello di riferimento tradizionale, lo Stato (nel senso di Stato-amministrazione) e© una persona giuridica unitaria che agisce, anche in sede periferica (p. es. il Prefetto, il Provveditore agli studi) attraverso i suoi organi, i Ministeri, che sono grandi strutture organizzative. La erosione dello Stato, all'interno dell'ordinamento statale, e© ormai divenuto un fenomeno irreversibile, a causa del venir meno del modello clas- sico di Stato centrale organizzato su base ministeriale. Tale erosione di competenze dipende sia da fattori meramente interni, che da influenze di derivazione comunitaria. Dal punto di vista interno, la inefficienza dell'apparato burocratico sta- tale ha suggerito l'abbandono parziale dei modelli classici di riferimento, cos|© come a livello legislativo e normativo si assiste, di fatto, ad un depaupera- mento dell'esercizio della funzione legislativa del Parlamento, a favore del Governo nazionale (che legifera sostanzialmente a mezzo di decreti delegati, come nel caso dei testi unici, e con i decreti-legge), e a favore delle Regioni e degli enti locali (v. ultima modifica costituzionale in tal senso, la n. 3/2001), oltre che a favore della Unione europea. Il disgregamento dello Stato dipende per il resto da fenomeni, in parte di inseguimento di modelli stranieri diversi, e in parte dalla influenza della normativa comunitaria e dei suoi principi. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXXI Il diritto comunitario ha determinato una modifica della sovranita© nazionale, sia per la sua stessa esistenza, in quanto la Unione Europea consi- ste in un nuovo modello di sovranita© degli Stati nazionali, che per la normativa da essa prodotta, che determina una modifica di struttura all'interno degli Stati membri. Il diritto comunitario puo© infatti essere considerato la fonte, diretta o indiretta, di fenomeni che hanno determinato il modificarsi del modello di Stato centrale, in quanto ad esso devono farsi risalire i fenomeni del c.d. fede- ralismo, il fenomeno del ritiro dello Stato dall'economia, e quindi il fenomeno, piu© che l'istituto delle autorita© indipendenti. Lo Stato nazionale, per come l'abbiamo conosciuto negli ultimi quattro-cinque secoli, e© una realta© inattuale, in quanto gran parte delle fun- zioni storiche non gli appartengono piu©. Il concetto di Stato ha oggi perso di importanza, in quanto, come ha calcolato uno studioso americano, la parola Stato puo© assumere fino a cento significati diversi. Risaliva a Costantino Mortati, uno dei padri della Costituzione del 1948, la abitudine di accoppiare al termine ûStatoý un altro vocabolo per dare un significato: Stato-ente, Stato-persona, Stato-ordinamento, Stato- societa©. Si e© osservato, pero© (Cassese, La crisi dello Stato, Ed. Laterza 2002), che quando servono due parole per esprimere una cosa, cominciano a perdere di senso o le parole o le cose. D'altronde, se per Stato si intende la sovranita© , essa si e© persa. Sia all'interno che all'esterno si assiste alla disaggregazione degli Stati. All'esterno, essi non operano piu© come unita© , ma come organismi internazio- nali, mentre all'interno e© in crisi la nazionalita© della economia. Eé entrato in crisi non soltanto la economia, ma anche il diritto che tende a internazionalizzarsi, come nel caso della finanza internazionale, che segue un unico diritto e una unica lingua, l'inglese. Gli organismi internazionali sono attualmente circa milleottocento, e si aggiungono ai duecento governi. Nei quindici paesi della Unione Europea le regioni sono circa centotrenta. Come ha detto Jean Monnet, uno dei padri della Europa comunitaria, ûle nazioni sovrane del passato non rappresentano piu© il quadro in cui possano risolversi i problemi del presente. Anzi, la stessa Comunita© e© solo una tappa verso forme organizzative del mondo di domani, e© piu© che un essere, un dive- nireý. Lo Stato italiano vive infatti una nuova dimensione di sovranita© nel con- testo europeo. Da un concetto arcaico nel quale lo Stato era visto come una ûcomunita© perfettaý, in cui la dimensione territoriale degli Stati nazionali era normal- mente adeguata alle necessita© della societa© e dei mercati, nella attuale fase storica, come e© stato ben detto, ûlo Stato e© ormai troppo grande per le cose piccole e troppo piccolo per le cose grandiý. Il fenomeno della globalizzazione ha reso evidente che i grandi capitali, o le grandi associazioni criminali, o le grandi evasioni fiscali, non sono piu© nazionali, ma multinazionali o addirittura apolidi. XXXII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La differenza di civilta© sociale, culturale, religiosa, economica, tra le parti industrializzate del globo e quelle meno avanzate, avendo drammatica- mente posto il problema del dialogo, non piu© e non tanto tra sistemi che con- dividono la stessa civilta© , come i paesi della UE, ma dell'Europa e del mondo occidentale con il resto della umanita© , ha creato la esigenza di una politica estera e mondiale non piu© statale, ma europea, e quindi mondiale e globale. Sul versante giuridico-istituzionale il principale effetto della globalizza- zione e© il definitivo superamento della idea di sovranita© statale come situazione di indipendenza, unita al potere di comando supremo e incondizionato e superiorem non recognoscens. Per quanto controverso sia il concetto di sovranita© , si riconosce che anche esso, oggi, goda di una sostanziale relativita© , come rapporto tra una pluralita© di ordinamenti giuridici diversi. La sovranita© statale, a differenza di quanto sosteneva il Mortati, secondo il quale essa rappresenta un concetto assoluto, o c'e© o non c'e©, e© oggi invece l'esito riassuntivo e sempre mutevole di una serie di relazioni tra tutti i soggetti che compongono lo Stato ordinamento; allo stesso modo, sul piano internazionale, la partecipazione degli Stati a forme di organizzazioni inter- nazionali determina una nuova forma di sovranita©, la ûsovranita© condivisaý. 3. Oltre lo stato: sovranitaé comunitaria: fase ascendente e fase discendente. Nella teoria degli ordinamenti giuridici, la Comunita© Europea assurge al rango di nuovo ordinamento giuridico, il cui diritto prevale, con valore di supremazia, sul diritto nazionale e le cui norme sono direttamente applicabili. Nell'ordinamento comunitario, a differenza che nell'ordinamento interna- zionale, di cui soggetti rilevanti sono soltanto gli Stati nazionali, e non i cittadini e gli individui, sono soggetti degni di rilevanza anche il singolo e altri tipi di enti (p.es. le amministrazioni locali). L'ordinamento comunitario, legittimato dagli Stati nazionali (in Italia l'adesione al Trattato originario e© giustificata dalle limitazioni di sovranita© consentite dagli artt. 10 e 11 Cost.), crea nuovo diritto al quale si adegua l'ordinamento nazionale. Si da© luogo pertanto ad un processo osmotico circolare, in quanto gli ordinamenti nazionali si ûfederanoý per dare vita al nuovo fenomeno giuri- dico, unico nel suo genere, dell'ordinamento comunitario, apportando il loro patrimonio di principi e conoscenze giuridiche, come per esempio in materia di tutela del consumatore e della concorrenza, di vizi dell'atto amministrativo (fase ascendente); dall'altro lato, il nuovo diritto comunitario, una volta for- matosi, in forza della sua sovranita© , avente valore di supremazia sul diritto nazionale, ha efficacia diretta nell'ordinamento interno, secondo il Trattato originario CEE (fase discendente). Anzi, secondo le piu© recenti ricostruzioni, il rapporto tra i due ordina- menti, quello interno e quello comunitario, non e© di separazione in ambiti diversi, (come lo Stato e la Chiesa nella teoria dei cieli danteschi, ûche l'uno all'altro, raggio non ingombraý), ma di continua integrazione. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXXIII Infatti, le norme comunitarie sono, come detto, immediatamente applica- bili nell'ambito dell'ordinamento interno, e sono idonee ad attribuire diretta- mente diritti ed obblighi senza necessita© di una norma interna di recepimento, ad eccezione delle direttive non autoesecutive. Il potere pubblico comunitario penetra ogni giorno nella vita della nostra societa© , come dimostrano gli esempi sotto gli occhi di tutti, stabilendo come va prodotta la cioccolata, il limite di qualita© della carne, i limiti dei rumori inquinanti, le norme che deve rispettare un impianto elettrico abita- tivo. Eé facile oggi imbattersi sulla dizione ûMade in UEý, una sorta di mar- chio di garanzia europea, sui nostri prodotti commerciali. La norma comunitaria e© inoltre parametro per valutare la legittimita© costi- tuzionale e amministrativa (per illegittimita© in violazione della normativa comu- nitaria) di una norma interna o di un atto amministrativo interno. Tra i due ordinamenti non vi e© un riparto per competenze fisse, ma un riparto per competenze mobili, basato sui principi dei poteri impliciti e della sussidiarieta© , tale da rendere fisiologica e inevitabile la possibilita© di interfe- renze reciproche, specie alla luce della accelerazione impressa al processo di integrazione dal Trattato di Maastricht. L'ordinamento interno e quello comunitario possono regolare pertanto la stessa materia, ma l'ordinamento interno puo© regolare la materia fintanto che non sia intervenuto l'ordinamento comunitario. 4. Influenza del diritto comunitario sulla pubblica amministra- zione e sulla nozione di ente pubblico. L'ordinamento comunitario ha influenzato altres|© l'apparato ammini- strativo nazionale dando luogo alla nascita di una amministrazione europea e di un diritto europeo, cos|© come alcuni procedimenti amministrativi, da nazio- nali, sono diventati compositi (interessando per una fase l'amministrazione comunitaria, e per altra fase quella nazionale, come per esempio in materia di agricoltura e di finanziamenti per le regioni depresse e in via di sviluppo). In altri casi il procedimento comunitario non si fonde con quello nazionale (procedimento composito), ma si aggiunge ad esso al quale e© unito da un rap- porto di intima connessione. Si pensi al principio di addizionalita© dei fondi strutturali comunitari, che sono complementari rispetto alle azioni condotte dagli Stati membri, al fine di evitare che le risorse dei fondi comunitari vadano semplicemente a sostituirsi agli aiuti nazionali, in quanto l'aiuto comunitario deve esercitare un effetto trainante nei confronti dello sforzo finanziario nazionale. L'ordinamento comunitario ha reso anche necessaria nell'ambito dei diritti interni una rivisitazione del concetto di pubblica amministrazione. Nell'ordinamento italiano tradizionale, il concetto di Pubblica Ammini- strazione, non solo statale, pubblica, veniva definito da una serie di parametri tra i quali assumeva particolare rilievo il dato formale, cioe© il fatto che l'ente avesse una organizzazione e una struttura di carattere pubblicistico. XXXIV RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il diritto comunitario ha imposto una revisione della nozione di P.A.. Con particolare rilievo al settore degli appalti, tale diritto e© del tutto disat- tento al profilo della qualificazione o organizzazione pubblicistica, ma attri- buisce significato alla circostanza che un soggetto, pur se formalmente privato (ad esempio una societa© per azioni a partecipazione in parte pubblica), sia con- trollato dalla pubblica amministrazione sulla base del parametro della influenza dominante ed agisca ai fini del perseguimento di fini pubblici. La adesione comunitaria ad un concetto sostanziale e allargato di pubblica amministrazione e© il portato e la ricaduta del principio di effettivita© del diritto comunitario. Poiche¨ in tema di appalti, per esempio, la normativa comunita- ria impone alle autorita© che ind|©cano gare di appalto di seguire determinate regole (la gara comunitaria) al fine di consentire la partecipazione di tutti gli imprenditori dei paesi dell'Unione, l'utilizzo di un concetto formale di pub- blica amministrazione consentirebbe ai soggetti pubblici la comoda elusione di dette regole attraverso la creazione di soggetti formalmente privati, ma posti sotto il loro controllo al fine del perseguimento degli obiettivi istituzio- nali ma sostanzialmente controllati (come una s.p.a. con azioni integralmente nelle mani di un comune) al fine di contrarre senza vincoli di sorta. Da tali premesse nasce l'attenzione tutta comunitaria, ai fini di tutela della concorrenza, alla necessita©, come si e© detto, di snidare la pubblicita© reale che si nasconde dietro il dato formale e trova il suo humus la nascita della catego- ria degli organismi di diritto pubblico, come tali tenuti a seguire le regole comunitarie in tema di appalti; detti organismi sono definiti in termini sostan- zialistici dal legislatore comunitario e dalle norme interne di recepimento quali soggetti giuridici ûistituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalita© giu- ridica e la cui attivita© sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione e© sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, di direzione o vigilanza sono costituiti da membri piu© della meta© dei quali e© designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblicoý (in tal senso diret- tive 89/440, 93/1997, L. 109/1994 art. 2 come modificato dalla L. 415/1998). La introduzione di tale nozione nell'ordinamento nazionale porta a rite- nere compatibile la nozione di pubblica amministrazione con la veste societaria (p. esempio, FF.SS. spa, Poste Italiane spa, Agecontrol spa, societa© miste di servizi pubblici locali, come gas, acqua, etc) e, soprattutto, allarga la nozione di p.a. e di atto amministrativo, o se si preferisce, dilata il perimetro dei sog- getti privati formalmente, ma equiparati alle pubbliche amministrazioni, e quindi tenuti a seguire le regole di questa e a emanare provvedimenti ammi- nistrativi (attivita© oggettivamente amministrativa). Dopo l'art. 6, comma 1 L. 205/2000, sembra chiuso il dibattito sul signifi- cato solo procedimentale o anche sostanziale e processuale della nozione di organismo pubblico, avendo il legislatore affidato al G.A. in via esclusiva la cognizione delle controversie relative anche agli appalti indetti da soggetti privati equiparati a enti pubblici, con cio© intendendo che tali soggetti sono considerati come pubbliche amministrazioni in senso pieno, e i relativi atti sono a tutti gli effetti qualificabili determinazioni amministrative. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXXV Indicativa della ampiezza della nozione pubblicistica e© la disciplina del diritto d'accesso (artt. 22 e ss., esercitabile nei confronti non solo delle pub- bliche amministrazioni in senso soggettivo, ma anche nei confronti dei sog- getti privati, ma concessionari, rectius, gestori di pubblici servizi (L.265/1999). Il sistema va configurandosi in modo nuovo non solo nel senso che si amplia la nozione di ente pubblico, ma si amplia in genere il perimetro di azione del diritto pubblico, in quanto assume rilievo pubblicistico l'attivita© svolta dai concessionari. D'altro canto, la materia oggetto di cognizione del giudice amministra- tivo e© diventata quella dei pubblici servizi (dal D.Lgs.80/1998), le service publique importato dall'ordinamento francese, concetto che, se foriero di incertezze per la mancanza di definizioni precise, certamente introduce la novita© di fare riferimento non solo all'aspetto del soggetto autore dell'attivita© (servizio pubblico in senso soggettivo o in senso oggettivo a seconda che sia il medesimo ente pubblico titolare del servizio a gestirlo, oppure che lo gesti- sca un soggetto privato), ma anche ai soggetti destinatari della attivita© (come in caso di offerta al pubblico di cui all'art. 1336 c.c.): ha rilievo la destinata- rieta© alla collettivita© aperta dei cittadini, a conferma del fatto che i pubblici poteri non sono tali in quanto finalizzati a se medesimi, ma solo se appor- tano benefici alla collettivita© . Eé d'altronde tipico dello Stato sociale moderno ed europeo allargare il suo raggio d'azione nella misura in cui ne riduce lo spessore autoritativo, pre- sentandosi come service publique, sempre piu© su un piano di parita© con i cit- tadini, che sono visti come consumatori e utenti. 5. Influenza del diritto comunitario nel ritiro dello stato dalla economia. Dallo stato imprenditore allo stato regolatore. Il fenomeno delle privatizzazioni. le autoritaé indipendenti. Principi di derivazione comunitaria, e necessita© di modelli di efficienza, hanno comportato una trasformazione del concetto di ente pubblico, e hanno allocato in sedi diverse dallo Stato le competenze decisionali, sia ammini- strative che legislative (sia verso l'alto, l'Unione Europea, sia verso il basso, regioni e altri enti locali). Si parla, oltre che del nuovo concetto di ente pubblico, del principio della sussidiarieta© , che e© alla base del federalismo e del decentramento ammi- nistrativo, e del principio della liberta© di concorrenza (workable competition). Al modello statale e assolutista che comprime la concorrenza (tutto deriva dallo Stato), e che ha dimostrato i suoi limiti nei paesi comunisti e corporativi, l'ordinamento comunitario ha preferito il corno opposto della stimolazione esasperata della concorrenza, nella convinzione che essa ridondi a favore dei cittadini consumatori, ai quali verra© offerto il miglior prodotto al miglior prezzo e alle migliori condizioni, determini un aumento della pro- duzione di ricchezza, crei e promuova le condizioni di sviluppo anche delle aree depresse o piu© deboli della Unione, che pero© possono essere aiutate, e comporti minori sprechi di risorse pubbliche. XXXVI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Gia© prima della influenza comunitaria, tuttavia, si era assistito ad un cambiamento della forma degli enti pubblici e dei loro organi, al fine di rispondere a modelli di efficienza, di economia (art. 1 L. 241/1990), di neces- sita© di equilibri di bilancio, di alleggerimento da obblighi contabili. Emblematica e© la vicenda delle Ferrovie dello Stato, che da azienda auto- noma, con propria autonomia, presieduta dal Ministro dei Trasporti, sono dive- nute prima ente pubblico economico, e successivamente trasformate in societa© per azioni (c.d. privatizzazione formale, a cui segue la trasformazione sostan- ziale nel caso di collocamento delle azioni in tutto o in parte nel mercato aperto ai privati). La globalizzazione ridisegna in termini nuovi anche il rapporto tra pubblico e privato, in quanto i moduli privatistici penetrano nella pub- blica amministrazione, che si preoccupa dei suoi clienti, i cittadini, alla stessa maniera di una impresa che mira a soddisfare le richieste dei consumatori, fornendo sempre maggiormente servizi pubblici, che miglio- rino la qualita© della vita dei cittadini, e vedendo diminuire la quantita© di poteri autoritativi. Occorre osservare che lo Stato italiano ha receduto dal suo ingombrante ruolo di protagonista dell'economia, di produttore di caramelle e di ballerine, come si e© criticamente detto, visto anche il fallimento di tale modello di riferimento. La normativa comunitaria ha influito in tal senso, pur non essendo vin- colante nelle scelte, in quanto a livello comunitario vale il principio della neu- tralita© nei confronti delle imprese pubbliche, e cioe© l'impresa puo© essere pub- blica o privata. I principi di divieto di discriminazione in base alla nazionalita©, quello della libera concorrenza (il miglior prodotto al miglior prezzo a favore del cittadino consumatore), e soprattutto il divieto di aiuti di Stato alle imprese, che devono inseguire criteri di redditivita© , quantomeno a medio e lungo termine, impediscono tuttavia allo Stato di ingerirsi nell'assetto e nel funzionamento del mercato, di ostacolare gli scambi e di abusare di posizioni dominanti. Il principio della libera concorrenza ha determinato pertanto il ritiro sostanziale dello Stato dal mercato, e quindi ha determinato il passaggio dal ruolo di Stato-imprenditore-attore (giocatore) a quello di Stato regolatore (arbitro) del mercato, e in genere dei c.d. ûsettori sensibiliý. Il modello illuministico di Stato era quello dello Stato-provvidenza, che si propone la finalita© di diffondere il sapere, e ha una sua politica industriale, finanziaria, economica, occupandosi quasi di tutto. Lo stato regolatore, invece, stabilisce le regole e fa giocare gli altri. Lo Stato di un tempo, tanto per fare un esempio, aveva una sua religione, verso la quale cercava di orien- tare i cittadini. Oggi, nel mondo occidentale, vale il principio del lasciar fare, assicurando tuttavia, il rispetto della tolleranza, e lo stesso puo© dirsi di ogni settore di azione, quale quello mercantile. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXXVII Il fenomeno del sorgere delle autorita© indipendenti e© dovuto proprio alla opportunita© di creare, su modelli stranieri, nuove entita© amministrative che regolino il gioco, libere da legami politici che ne possano condizionare l'ope- rato. Si parla di amministrazioni, rectius autorita© , indipendenti ad alto tasso di imparzialita© e soggette soltanto alla legge. Esse autorita© sovraintendono, piu© che amministrare in senso tradizionale, alla gestione di settori sensibili di rilevanza costituzionale, per la quale sono muniti di una particolare posizione di terzieta© , di neutralita© , piu© che di impar- zialita© , di indifferenza rispetto agli interessi stessi. La differenza tra la imparzialita© e la neutralita© e© la seguente: la imparzialita© corrisponde all'obbligo della p.a. di valutare complessiva- mente tutti gli interessi pubblici e privati, primari e secondari, coinvolti nella fattispecie, per il raggiungimento del miglior interesse pubblico, ma tra tali interessi l'interesse pubblico della amministrazione pubblica ha valore primario; la neutralita© corrisponde invece al distacco, alla indiffe- renza da tutti gli interessi. Motivo e allo stesso tempo effetto della nascita di tali organismi, e© la progressiva recessivita© del modello della gestione diretta dei servizi pubblici, e l'abbandono, per dichiarato fallimento, dell'organizzazione amministrativa classica e del potere giudiziario in sede di gestione e regolazione di settori sensibili. In ordine a tali autorita© , che sono corpi amministrativi facenti parte dello Stato-ordinamento e dello Stato-comunita© , piuttosto che dello Stato-- amministrazione, si pone un problema di copertura costituzionale, e di classi- ficazione delle loro attivita© , non riconducibili alle funzioni autoritative classi- che, ma in senso lato regolatorie, normative, tutorie, paragiurisdizionali, giusdi- centi (Jus comprensivo sia del regolare che del decidere), in settori caratterizzati da un alto tasso di tecnicismo, come una sorta di magistratura economica sui generis. Anche la funzione normativa ad esse attribuita a mezzo della potesta© regolamentare pone grossi dubbi di costituzionalita© , in quanto i relativi organi sono per cos|© dire, acefali, cioe© irresponsabili dal punto di vista poli- tico e d'altro canto, muniti di una rappresentativita© meno che diretta, in quanto non sono esponenziali della volonta© popolare, ma sono a loro volta nominati da organi super partes, ma non eletti direttamente dal popolo (p.es. i Presi- denti delle Camere). Infatti il principio di rappresentativita© popolare e© quello che nelle civilta© democratiche giustifica l'esercizio del potere legislativo, attraverso il rispetto del circuito democratico-costituzionale: no taxation without representation (taxation inteso come scelte di policy). Inoltre, l'ipotesi di una amministrazione indipendente dal Governo si pone in conflitto con il dettato dell'art. 95 Cost., secondo cui la responsabi- lita© ministeriale e© collegiale per il Consiglio dei Ministri e individuale per i singoli Ministri. XXXVIII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il fenomeno delle autorita© indipendenti di fatto ha determinato sia la erosione di competenze originariamente statali (p.es. del ministero delle Comunicazioni o dei Lavori Pubblici), che della funzione normativa (delega- ted legislation) pur non essendo legittimati, come detto, se non indirettamente da una investitura popolare (si ricorda che ai sensi dell'art. 1 Cost. ûla sovra- nita© appartiene al popoloý). Pertanto, in sostanza, il Parlamento nazionale e© in buona parte depau- perato delle sue funzioni originarie, a causa della devoluzione di poteri legi- slativi e normativi dall'alto, in quanto la Unione Europea esercita una sovra- nita© , in parte ceduta dagli Stati nazionali a mezzo di patto (ûfoedusý) origi- nario; dall'altro, a livello nazionale l'esercizio della funzione legislativa avviene per lo piu© da parte del Governo, a mezzo della legislazione delegata (come testimonia la recente, e significativa dal punto di vista quantitativo, esperienza dei Testi unici), o a mezzo della decretazione d'urgenza (art. 77 Cost.). La funzione normativa viene inoltre esercitata a livello nazionale dalle autorita© amministrative indipendenti, che rientrano soltanto lato sensu nella funzione di amministrazione in senso classico (sia attiva che di controllo), ma che condividono anche aspetti e peculiarita© degli altri poteri dello Stato, quello giurisdizionale, in quanto risolvono conflitti, emettono sanzioni, et coetera, e con quello legislativo, appunto, in quanto esercitano funzione nor- mativa ponendo norme di carattere generale (si e© parlato al proposito di c.d. legisdizione). Il primo riferimento legislativo generale alle autorita© indipendenti e© con- tenuto nella L.Bassanini-uno (L.59/1997), con la esclusione apertis verbis dal conferimento di funzioni e compiti dallo Stato alle Regioni e agli enti locali dei ûcompiti di regolazione e controllo gia© attribuiti con legge statale ad apposite autorita© indipendentiý, a conferma della loro appartenenza, a tale fine di natura sistematica, allo Stato-ordinamento e non allo Stato-ammini- strazione, cui per altro verso, si avvicinano. In definitiva, deve pero© osservarsi che il liberismo, l'arretramento dello Stato non significano necessariamente meno Stato, ma soltanto uno Stato diverso, in quanto le regole del gioco possono anche richiedere tante leggi e tanto Stato. Per esempio, la liberalizzazione di un settore puo© richiedere molte regole e molti enti tenuti a farle rispettare. 6. Influenza del diritto comunitario sulle spinte autonomistiche (c.d. federalismo): la sussidiarietaé . La normativa comunitaria ha altres|© influito a livello di principi sulla struttura attuale dello Stato e nelle spinte riformistiche in senso c.d. federale. Eé evidente che un certo grado di federalismo e© una richiesta e una con- seguenza della globalizzazione, poiche¨ gli Stati, per collaborare efficace- mente, hanno bisogno di allegerirsi. Alla base del federalismo, oltre ad una istanza di tipo politico, esiste per- tanto anche una esigenza pratica, che si traduce anche in principi giuridici. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XXXIX Di derivazione comunitaria, contenuto ormai anche in leggi nazionali (dalla prima Bassanini in poi) e inserito in Costituzione con la L.3/2001, e© il principio di sussidiarieta© , che negli ordinamenti federali opera come stru- mento di demarcazione fra i diversi livelli di competenze statuali. Tale principio, fatto risalire ad Aristotele e poi a Tommaso D'Aquino, ha origine assai diverse dal suo significato attuale, e faceva riferimento alla difesa della persona da parte dello Stato e delle comunita© di persone, e alla solidarieta© e carita© cristiane. Oggi sono stretti i rapporti tra federalismo e sussidiarieta© , in quanto si individua in base alla seconda cio© che puo© essere deferito alla Comunita© e cio© che puo© essere piu© efficacemente realizzato a livello federale. Diversamente dalla communis opinio, il principio di sussidiarieta© opera non solo come elemento di decentramento amministrativo, ma anche come criterio giustificativo della avocazione di ulteriori funzioni da parte delle autorita© centrali, le quali hanno anche a volte ampliato il novero delle atti- vita© che non possono che essere svolte in sede centrale (secondo la teoria dei poteri impliciti). Il principio, e© stato detto, ha carattere bidirezionale di allocamento di funzioni. La etimologia della parola deriva dal termine latino ûsubsidiumý, inteso come aiuto tenuto in riserva per chi non arriva a fare una cosa che gli spetta di fare. Il principio suddetto acquista un aspetto positivo, che impone alla auto- rita© superiore di intervenire nel caso in cui sia necessario, ma anche un aspetto negativo, che vieta all'autorita© superiore di assumere funzioni che non le competono. Essenziale e© il concetto di autolimitazione, in quanto la autorita© supe- riore, quando interviene per supplire ad una carenza, deve ritirarsi nel momento in cui ha messo l'entita© inferiore nelle condizioni di poter operare. Negli ordinamenti federali la sussidiarieta© determina la ripartizione delle competenze. Nella Repubblica federale tedesca i Lander hanno diritto di legi- ferare nella misura in cui la legge fondamentale non conceda al Bund le com- petenze legislative. Nell'ordinamento europeo, si e© affermato che in caso di competenze concorrenti tra Stati membri e Unione europea, l'Unione agisce esclusiva- mente per svolgere i compiti che in comune possono essere svolti piu© effica- cemente che non dai singoli Stati membri separatamente, in particolare quelli la cui realizzazione richiede l'azione dell'Unione in quanto le loro dimensioni o i loro effetti oltrepassano i confini nazionali. La azione comunitaria non deve andare al di la© di quanto sia necessario per il raggiungimento degli obiettivi comunitari, per quanto riguarda le com- petenze esclusive; per quanto riguarda le competenze concorrenti, la comu- nita© interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione previ- sta non possano essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e pos- sono, dunque, a motivo degli effetti o delle dimensioni dell'azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario. XL RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Nel Trattato di Maastricht (1992) il principio di sussidiarieta© viene riba- dito come regolatore nella spartizione di rispettivi compiti; nel Trattato di Amsterdam, ad esso viene affiancato il principio di proporzionalita© , anche se gia© tale principio e© insito nel concetto stesso di diritto e di giustizia, alla pari della logica: il diritto e© , secondo la espressione dantesca, hominis ad hominem proportio, e quindi sempre regola da adattare alle necessita© del caso concreto. In base alla fusione di tali principi, la sussidiarieta© viene ribadita nella sua dinamicita© e consente che l'azione della Comunita© , entro i limiti delle sue competenze, sia ampliata laddove le circostanze lo richiedano e inversa- mente ristretta e sospesa laddove essa non sia piu© giustificata. La sussidiarieta© e© un criterio di riparto delle competenze tra i diversi livelli di governo della cosa pubblica (sussidiarieta© verticale); diverso con- cetto e© quello della sussidiarieta© orizzontale, che intercorre fra le pubbliche amministrazioni in genere e i soggetti privati. Le nuove leggi prevedono il principio della sussidiarieta© degli enti locali rispetto ai cittadini (p.es. delle organizzazioni di volontariato), come la L.265/1999 che ha novellato l'art. 2 L.142/1990. Mentre la sussidiarieta© verticale conduce alla affermazione di un modello decentrato e federale di amministrazione pubblica, la sussidiarieta© orizzontale porta, invece, alla liberalizzazione delle attivita© private, al ritiro dello Stato dalla economia, alle privatizzazioni e alla deregolamentazione amministrativa, sub specie di delegificazione e di semplificazione (p.es. artt. 19-20 L. 241/1990), con ulteriore contrazione della attivita© del potere pubblico. Eé evidente che il passaggio da un sistema accentrato e burocraticizzato ad un modello liberista (in cui si puo© fare tutto cio© che non e© vietato), com- porta un arretramento del potere pubblico, o comunque una sua modifica da modello concessorio e autoritativo a potere per lo piu© di sola vigilanza e controllo. Sia la sussidiarieta© verticale che quella orizzontale appartengono ad un unico disegno piramidale di competenze dal basso verso l'alto, che parte dagli individui per giungere, attraverso le formazioni giuridiche private e pubbliche intermedie, fino allo Stato e alla Unione Europea. Sul piano amministrativo il principio di sussidiarieta© trova applicazione attraverso gli strumenti della semplificazione e del federalismo, oscillando tra l'europeismo e il localismo. Occorre chiarire che il federalismo amministrativo e© concetto atecnico, essendo piu© pertinente parlare di conferimento di funzioni o di decentra- mento amministrativo. Il federalismo, all'opposto del decentramento, e© un modello costituzionale che nasce non dalla dismissione di poteri da parte di uno Stato centrale gia© costituito, come in Italia, ma dalla aggregazione di stati indipendenti che si fede- rano. L'etimo nasce dalla parola latina ûfoedusý patto, la cui radice e© la mede- sima di fiducia. Foederati erano i popoli alleati di Roma. Questo e© anche il significato che assume nella maggior parte degli Stati che attualmente si dicono federati, quali gli USA, l'India, la Repubblica Sudafricana. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XLI Nell'attuale gergo politico e anche legislativo nostrano, per federalismo si intende il ridisegno dello Stato con larghissima concessione di autonomie alle regioni e agli enti locali, a Costituzione invariata o a Costituzione variata. 7. La legge costituzionale n. 3 del 2001 e la modifica del titolo v della parte ii della costituzione. Con la ultima riforma approvata per referendum il legislatore ha ridise- gnato interamente il sistema delle autonomie e dei rapporti tra gli enti terri- toriali che compongono la Repubblica, novellando radicalmente il titolo V della parte seconda della Costituzione (ûOrdinamento della Repubblicaý-ûLe Regioni, le Province, i Comuniý). Per diverse legislature si erano costituite commissioni bicamerali per la riforma della intera parte seconda della Costituzione, ma a nulla avevano approdato, come noto. La nuova legge costituzionale si pone al contempo, in linea di continuita© e di frattura rispetto al vasto movimento di riforma identificabile nelle leggi sugli enti locali del 1990 e del 1999 e soprattutto nelle leggi Bassanini (L. 59/1997, 127/1997, 191/1998 e 50/1999), le quali, prendendo atto del fallimento delle bicamerali, avevano disegnato un federalismo a Costituzione invariata. La ultima riforma costituzionale introduce nella Carta Costituzionale principi e meccanismi delle leggi Bassanini (sussidiarieta© , competenza tassa- tiva dello Stato e residuale degli altri enti territoriali, etc.); dall'altro supera le complesse costruzioni sul federalismo amministrativo e le interpretazioni estensive del testo costituzionale vigente; costituzionalizza il principio di sussi- diarieta© garantendolo da successivi interventi del legislatore ordinario, e chia- risce che lo Stato e© ente pubblico distinto dalla Repubblica la quale si compone del primo e degli altri enti territoriali, consacra la competenza residuale degli enti locali e delle regioni a fronte della limitazione dell'intervento centrale ad ambiti predefiniti. Tale legge costituzionale non muta pero© l'assetto della Repubblica, nel senso che non ne fa una Repubblica federale, in quanto da un lato ridefinisce la composizione degli enti territoriali, muta gli equilibri interni fra centro e periferia, ridisegna dalle fondamenta i meccanismi di finanziamento degli enti territoriali, ricostruisce dalle basi le reti di relazione fra privati, enti locali e Stato, e quindi fa molto di piu© di quanto farebbe uno Stato federale; dall'altro lato, pero© , non sostituisce alla struttura originaria dello Stato unitario una federazione di stati sovrani, e per tale motivo e© stato bocciato un espresso richiamo al federalismo. Dal punto di vista, pertanto, parlare di federalismo, a proposito delle autonomie locali, e© un errore tecnico, in cui peraltro, erano incorse leggi precedenti, come le varie Bassanini e la L.56/2000 sul c.d.fede- ralismo fiscale. XLII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il federalismo e© una cosa diversa dal decentramento, in quanto il primo e© centripeto e il secondo e© centrifugo; il federalismo e© un modello costituzionale che non nasce dalla dismissione di poteri da parte di un modello di Stato cen- trale gia© costituito, ma dalla aggregazione di stati indipendenti che si federano. Cio© che disegna il nuovo titolo V e© uno Stato che, pur restando unitario, e© composto da enti territoriali, ma la cui forte autonomia e© garantita da sfere esclusive di competenza; abbiamo uno Stato autonomista nel senso gia© indi- cato dall'art. 5 Cost., interpretato nella sua piu© ampia estensione. Le modifiche al titolo V iniziano dal suo primo articolo: il 114, che defini- sce, nel suo testo originario, la partizione interna della Repubblica, che si riparte in regioni, Province e Comuni. Il nuovo testo dell'art. 114 disegna un assetto diverso, nel quale sono gli enti territoriali a formare la Repubblica, secondo un principio di pluralismo cooperativo: la Repubblica italiana e© costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citta© metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. L'ordine di inversa gran- dezza e© un evidente applicazione del principio di sussidiarieta© : a differenza del principio del dominium eminens (tutto deriva dallo Stato) la nazione si costruisce dal basso, a partire dagli enti territoriali piu© vicini al cittadino; lo Stato, cioe© lo Stato-ente o Stato-persona e© elencato per ultimo, cos|© come tas- sative e limitate sono le sue funzioni nel nuovo sistema di riparto, in contrap- posizione alla sfera residuale di competenze attribuita agli enti locali. Il Comune e© l'ente originario, addirittura preesistente storicamente rispetto allo Stato, mentre la Provincia e© l'ente intermedio. L'ordinamento e© costituito in primo luogo dai consociati, e poi, in un senso ascendente che va dal basso verso l'alto, dai comuni, dalle province, dalle regioni, dallo Stato e dalla Unione Europea. A proposito dello Stato, e© di non secondaria importanza la dichiara- zione costituzionale della sua qualita© di ente pubblico separato dalla Repubblica. Si e© gia© detto che il termine Stato-apparato, del quale sono sinonimi Stato-ente e Stato-persona, o Stato-soggetto, indica l'ente pubblico che agisce nell'ordinamento giuridico ed e© sottoposto al diritto come tutte le persone giuridiche e fisiche, nonostante la sua posizione di massimo tra i soggetti giu- ridici e di ente esponenziale della comunita© nazionale ( e quindi anche degli altri enti pubblici, territoriali o meno). Con la espressione Stato-comunita© , invece, si vuole intendere la unione dello Stato-apparato, delle altre persone giuridiche pubbliche, del popolo e dei suoi organi rappresentativi costituzio- nali, nonche¨ del territorio: in tal senso si usa correttamente il termine Repub- blica. Ulteriore definizione e© quella dello Stato-istituzione o Stato-ordina- mento, con cui si descrive il corpo sociale organizzato, appunto l'istituzione, che contiene in se¨ tutti gli altri ordinamenti e tutte le minori organizzazioni o corpi sociali. La chiara individuazione dello Stato come ente pubblico che, nel nuovo assetto, insieme agli altri enti territoriali a competenza generale e libera nei fini, costituisce la Repubblica, giova a sancirne e consacra il principio autono- mistico; conseguenzialmente, l'art. 114 Cost. novellato prosegue con l'affer- mazione della autonomia degli enti locali e delle regioni. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XLIII L'art. 114 modificato assorbe le dichiarazioni d'autonomia sia delle regioni sia degli enti locali, fino ad oggi divise tra gli artt. 115 e 128, oggi abrogati, e che distinguevano l'autonomia regionale da quella locale, in quanto la prima era riconosciuta dalla costituzione, mentre la seconda si espli- cava solo secondo le leggi generali della Repubblica. In base alla costruzione nuova vale il principio di pari autonomia e di sostanziale parita© fra regioni e enti locali, anche ad evitare ogni centralismo regionale che si sostituisca al centralismo statale. Nella attivita© normativa, gia© prima della modifica costituzionale, l'ordi- namento volgeva verso il c.d. policentrismo normativo, cioe© la distribuzione del potere normativo tra piu© soggetti, con aumento totale della regolazione sia a livello di normazione primaria, in cui interagiscono lo Stato, le autonomie regionali e l'ordinamento comunitario, sia al livello di normazione secondaria, in cui ai soggetti istituzionalmente abilitati ad emanare regolamenti come lo Stato e le regioni, si sono aggiunti le province, i comuni e numerosi altri enti pubblici. Nel nuovo assetto, a livello legislativo la novella determina un nuovo riparto di competenze tra Stato e regioni, in base al quale allo Stato non spetta piu© una generale potesta© regolatrice, ma un potere legislativo esercita- bile soltanto in determinate materie, enumerate dall'art. 117 comma 2. Nelle altre materie si apre lo spazio di intervento del legislatore regionale, concor- rente con quello nazionale in alcuni casi, ed esclusivo in altri. Dal lato dello Stato, la sua potesta© legislativa e© esclusiva in determi- nate materie. In altre materie la potesta© legislativa e© concorrente tra le Regioni e lo Stato. Inedita e© invece la potesta© legislativa esclusiva delle Regioni che opera, in determinate materie, in assenza di qualsiasi potere normativo statale. Le regioni e le province autonome partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono alla attuazione e alla esecuzione degli accordi internazionali e degli atti della UE, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalita© di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza, e per- tanto diventano a pieno titolo soggetti di diritto comunitario, se non proprio di diritto internazionale (art. 117 comma quinto). Gia© in precedenza si riconosceva un ruolo alle regioni che partecipavano alla formazione del diritto comunitario dal basso verso l'alto (p.es. con il Comitato delle Regioni in ambito comunitario) La potesta© regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potesta© regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Citta© metropolitane hanno potesta© regolamentare in ordine alla disciplina della organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Sono previste intese (istituto gia© previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 616/1977 e tipico del diritto internazionale tra Stati) tra regioni per il migliore esercizio delle loro funzioni, cos|© come e© possibile la indivi- duazione di organi comuni. XLIV RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Nelle materie di sua competenza la Regione puo© concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e nelle forme disciplinati dalla legge dello Stato (art. 117 ultimo comma) ed assurge per- tanto pienamente a soggetto di diritto internazionale. La riforma compie anche un passaggio storico, incorporando il principio di sussidiarieta© , con il suo apporto di democraticita© e di avvicinamento dei citta- dini ai centri decisionali. Ai sensi dell'art. 118 le funzioni amministrative sono attribuite, in gene- rale, ai comuni, salvo che per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite alle province, alle regioni e allo Stato, sulla base dei principi di sussidiarieta© , differenziazione e adeguatezza. Si e© detto, efficacemente (Guarino), che siamo ritornati alla Repubblica dei comuni, che trova giustificazione nelle enormi differenze sociali, economiche, culturali, politiche della penisola. L'art. 118 comma 2 accoglie altres|© il principio di sussidiarieta© orizzon- tale assegnando alla iniziativa privata la funzione di perseguimento dell'inte- resse generale. L'art. 119 prevede il principio di autonomia finanziaria (c.d. federalismo fiscale) di Comuni, Province, Citta© metropolitane e Regioni, che dispongono di risorse autonome, stabiliscono tributi propri ed entrate proprie. Si tratta di un federalismo fiscale piu© evoluto di quelli pensati in precedenza, in quanto non soltanto e© effettuato a costituzione variata, ma individua come soggetto attivo del rapporto tributario gli enti locali, che stabiliscono nuovi tributi, non necessariamente solo quelli gia© previsti per essi (enti locali) da leggi dello Stato (p.es. IRAP). La riforma attribuisce allo Stato solo alcune materie residuali, in linea con le costituzioni liberali ottocentesche in senso federale, secondo le quali allo Stato spettano i compiti in materia di bandiera (rapporti internazionali), toga (giustizia), spada (ordine pubblico) e moneta (emissione della moneta). Nella attualita© , mentre la giustizia e© materia statale (solo l'organizza- zione dei giudici di pace, e pertanto della parva materia della giustizia, quella meno rilevante, puo© essere devoluta alle regioni), l'ordine pubblico e le rela- zioni internazionali sono in parte devolute o da devolversi alla Unione Euro- pea, o comunque tale spostamento di competenze e© oggetto di dibattito attuale per stabilire i limiti e la efficacia della politica estera della Unione, che dovrebbe essere comune, e degli Stati nazionali. Per quanto riguarda la moneta, deve prendersi atto che essa e© ormai, con la moneta unica e con le funzioni della BCE, pressoche¨ interamente devoluta a livello comunitario, diminuendo a livello nazionale il ruolo nel sistema monetario della Banca d'Italia, della quale residua sostanzialmente il ruolo di Garante del sistema creditizio, e delle corrispondenti figure degli altri Stati nazionali. Si tenga conto, quanto alla futura evoluzione della politica europea, che la Unione Europea e© nata su impulso dei fattori economici, che fanno da traino alla unione politica, ancora pero© da raggiungere in maniera compiuta, cosa che ha portato gli osservatori ad affermare che la Unione Europea e© un gigante economico e un nano politico. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XLV L'azione comunitaria si sviluppa infatti sugli elementi fondanti della unione monetaria, che ha avuto il suo epilogo nella entrata in vigore della moneta unica, cui si affiancano la liberalizzazione dei movimenti di capitale e la creazione di un unico Istituto Monetario Europeo, e nella unione econo- mica, che consiste nel mercato unico, nel coordinamento delle politiche eco- nomiche degli Stati membri, nelle politiche strutturali e di sviluppo regionale, in piu© incisive politiche della concorrenza e in una piu© oculata gestione dei bilanci (rapporto Delors del 1989). Con il Trattato di Maastricht, anche la cooperazione politica e© entrata a far parte degli obiettivi comunitari e forma uno dei tre pilastri su cui e© fondata la Unione Europea [cioe© le tre comunita© economiche + la politica estera e di sicurezza comune (PESC) + coopera- zione nel settore della giustizia e degli affari interni]. Al fine di attribuire alla Unione europea poteri politici ulteriori, osta, all'attualita©, la mancanza di una Costituzione europea sui punti fondanti del- l'ordinamento, oltre che lo scarso rispetto del livello di democraticita©, in quanto gli organi della comunita© (la Commissione e il Consiglio) godono di una rappresentativita© mediata, c.d. di secondo grado o indiretta con la popola- zione, mentre il Parlamento Europeo, eletto direttamente dai cittadini, non dispone certo del potere normativo dei corrispondenti parlamenti nazionali, e ancora meno del livello elevato di rappresentativita© delle regioni e dei comuni. Si ricorda la legge costituzionale che ha modificato l'art. 122 Cost. (n. 1 del 1999), consentendo la elezione diretta del Presidente della Regione (il c.d. Governatore), sul modello delle elezioni dirette del Sindaco e del Presi- dente della Provincia, introdotte nel 1993. Si ricorda ancora che a livello nazionale, seguendo l'andamento della realta© della Costituzione materiale, che si impone sulla Costituzione formale, le ultime elezioni politiche si sono svolte in sostanza, sulla base della indica- zione di due candidati premiers, e sulla preferenza di due schieramenti oppo- sti, pur in un sistema di democrazia formalmente solo parlamentare. Per tali motivi, gli osservatori guardano con impazienza alla nuova Costituzione della Unione, che possa fissare le regole fondamentali del- l'ordinamento. Il legislatore delle riforme costituzionale ha posto dei pres|©di contro il separatismo, (secondo il principio dei pesi e contrappesi) prevedendo il divieto di istituire dazi tra regioni e il divieto di istituire limiti alla liberta© di movi- mento, sul presupposto dell'art. 5 Cost.: la Repubblica e© una e indivisibile. Si e© ritenuto di accompagnare le dismissioni consistenti di competenze statali con una rete di sicurezza di poteri sostitutivi al fine di evitare che il decentramento si potesse risolvere in un peggioramento dei servizi e delle condizioni di vita pubblica e privata. L'art. 120 comma 2 prevede il potere sostitutivo del Governo rispetto a organi delle regioni, delle province, delle citta© metropolitane e dei comuni, che non si pone in contrasto con lo spirito autonomista ne¨ con il principio di sussidiarieta© , il quale funziona in primo luogo a tutela della autonomia XLVI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO del cittadino, e poi a favore di quella delle comunita© locali e delle regioni; inoltre l'autonomia locale e regionale non puo© comportare mai limitazioni dell'autonomia privata o riduzioni di quei livelli della qualita© della vita che ne sono il presupposto necessario. Il nuovo disegno costituzionale delle autonomie pone lo Stato, le regioni e gli enti locali a operare in ambiti separati, con proprie distinte sfere di compe- tenza, che si sovrappongono solo in occasione di funzioni amministrative condivise o di legislazione concorrente. In base alla nuova riforma e© impossibile identificare, o usare come sino- nimi, i termini di Stato e di Repubblica, poiche¨ mentre gli enti politici territo- riali (regioni, province e comuni) trovavano prima il proprio fondamento nella Repubblica, ora concorrono alla composizione di una entita© astratta, la Repubblica, che rappresenta la fusione di entita© territoriali diverse, tra le quali alla pari delle altre lo Stato, la cui dimensione territoriale costituisce l'ambito di efficacia dell'esercizio del potere nonche¨ di luogo della emersione degli interessi pubblici. Il nuovo assetto degli enti politici, nella entita© astratta che e© la Repub- blica, va in senso ascendente, dall'ente con base territoriale meno vasta fino all'ente con base piu© vasta, lo Stato, in quanto in via di principio la sovranita© appartiene al popolo, ma tra enti non esiste alcuna relazione di gerarchia, o rapporto di preminenza o continenza. La nuova riforma determina una erosione ulteriore, una dispersione della sovranita© dello Stato a favore di enti territoriali politici, e si pone il dubbio della tenuta complessiva della Costituzione, che prevede come garante della unita© nazionale il Capo dello Stato, mentre oggi lo Stato non e© piu© la proiezione istituzionale della Repubblica, ma solo un primus inter pares. Nella formula previgente lo Stato non era una parte, una componente della Repubblica, ma rappresentava la Repubblica come ente unitario; invece, con la formula attuale la Repubblica e© una espressione ellittica a cui non corrisponde un vero soggetto di diritto amministrativo, perche¨ la Repubblica e© la sommato- ria di comuni, province, Citta© metropolitane, Regioni e anche dello Stato. Non esiste un soggetto che impersona la Repubblica come ente unitario, ne¨ a livello legislativo, ne¨ a livello amministrativo, in quanto la Repubblica e© la risultante della interazione tra piu© soggetti, tra i quali si colloca anche lo Stato: la Repubblica e© quindi la somma di enti pubblici tra di loro su pari piano di dignita© . A seguito delle su esposte riforme, e© prevedibile che aumenteranno i giu- dizi di costituzionalita© delle leggi in via principale, nei quali la legittimazione al ricorso e© a favore dello Stato e della regione, i quali, a tutela della sfera loro attribuita costituzionalmente, possono impugnare una legge statale o di un'altra regione, che invada la loro competenza. La inversione del criterio di attribuzione delle materie di potesta© legisla- tiva tra Stato e Regioni, la equiparazione della potesta© legislativa regionale a quella statale saranno ulteriori motivi di crescita del carico del contenzioso della Corte Costituzionale, che, come noto, recenti istanze politiche vorreb- bero modificare nella composizione, per accrescere la rappresentativita© delle regioni, nella nomina di alcuni componenti. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XLVII La nuova legalita© di tipo tendenzialmente regionale (p.es. la materia del governo del territorio e© di competenza regionale concorrente) determinera© prevedibilmente un aumento del contenzioso di legittimita© degli atti ammini- strativi, a seguito del mutamento dei parametri di legittimita© . La potesta© amministrativa, generalmente di tipo comunale, e non piu© regionale o statale, e la differenziazione per materie, determineranno un aumento del contenzioso per conflitti di competenza negativi e positivi, per territorio e per materia, dinanzi ai giudici amministrativi, per contro- versie che investiranno quasi solo enti pubblici, stravolgendo il tradizio- nale processo in cui la pubblica amministrazione era parte in veste soltanto di soggetto resistente. Deve osservarsi che la distinzione di competenze tra i vari enti pub- blici secondo il criterio della materia (p.es. ambiente, urbanistica, edilizia, sanita©) sara© purtroppo foriera di nuovi conflitti interpretativi, non solo per la esistenza di blocchi di materie di cui alcune di legislazione esclusi- vamente statale, altre di legislazione concorrente e altre di esclusiva com- petenza residuale regionale, ma anche in quanto la distinzione per mate- ria quale modus finium regundorum ha gia© mostrato i suoi limiti sia dal- l'art. 117 Cost. originario, sia con il decreto del Presidente della Repubblica 616/1977, sia nella distinzione per blocchi di materie ai fini del riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. attuato con il D.Lgs.80/1998 e con la L.205/2000. La materia puo© essere definita come l'oggetto della disciplina legislativa e amministrativa. La suddivisione per materia risulta tuttavia superata, in quanto le molteplici relazioni e le influenze reciproche che legano i fatti della vita umana sfuggono a rigide classificazioni ed elenchi. La urbanistica e la edi- lizia non sono materie conchiuse, ma in rapporto tra di loro e con altre, come i lavori pubblici o la tutela dei beni artistici e storici. La realizza- zione di un edificio da adibire a scuola pubblica costituisce una situa- zione che coinvolge differenti materie, in quanto la scuola rileva dal punto di vista urbanistico ed edilizio, quale opera di urbanizzazione secondaria e costruzione; con essa si soddisfa anche il bisogno primario alla istruzione; gli utilizzi possibili fuori orario possono coinvolgere il diritto alla salute sportiva, la promozione di attivita© culturali, lo svolgi- mento di tornate elettorali. L'ambiente, a sua volta, per esempio, pur essendo di competenza statale, e© inteso come interesse secondario compresente con altri interessi primari, e non puo© dirsi estraneo alla edilizia e urbanistica, di competenza comunale, ne¨ ai lavori pubblici, ne¨ alla sanita© , e ai beni culturali. Sotto il profilo organizzativo, va osservato che la disciplina piu© recente va verso il modello degli Sportelli unici per le attivita© produttive, per gli espro- pri, per l'edilizia, che costituiscono esempi di organizzazione pubblica non piu© basata sulla competenza per materia, ma sul risultato, sull'esito finale della attivita© . L'ambito di operativita© degli Sportelli Unici si contraddistingue proprio per i suo carattere trasversale rispetto alle tradizionali ripartizioni per materia. XLVIII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 8. Il ruolo della avvocatura dello stato. L'Avvocatura dello Stato, sorta all'indomani della unita© d'Italia per superare le disfunzioni dei singoli uffici del contenzioso, nell'evidente obiet- tivo di garantire una visione unitaria dell'azione dello Stato, realizzando anche un coordinamento del contenzioso, ha subito successivamente alla Costituzione del 1948 una sostanziale modifica, determinata, da un lato, dal- l'ampliamento degli interessi pubblici gestiti dallo Stato, dall'altro da una accelerazione di domanda di giustizia, che ha determinato la genesi anche di nuovi diritti, specie in ambito sociale, e la creazione di nuovi giudici piu© vicini ai cittadini, come ad esempio i Tribunali Amministrativi Regionali. Tale evoluzione ha determinato nel tempo una esplosione del conten- zioso al quale l'Avvocatura dello Stato ha dovuto fare fronte. Si consideri che nel 1950 il numero degli affari nuovi trattati nell'anno era di 31.665 a fronte di 242 avvocati dello Stato complessivi, laddove nel 1994 il numero degli affari nuovi era di 197.067 (quasi 200.000) a fronte di un organico solo di poco variato (complessivi 370 avvocati). Si e© assistito ad un aumento del contenzioso di sei volte maggiore a fronte di un aumento di organico di una volta e mezza circa. Nel nuovo assetto costituzionale e comunitario in precedenza delineato per sommi capi, muta conseguentemente il ruolo degli organi tradizional- mente ausiliari dello Stato (Consiglio di Stato, Corte dei Conti, ai sensi del- l'art. 100 Cost., nonche¨ Avvocatura dello Stato). L'Avvocatura dello Stato e© organo ausiliario dell'amministrazione cen- trale dello Stato gerarchicamente subordinato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri alle cui dipendenze e© posto per legge. Gia© l'ambito soggettivo delle istituzioni e degli enti assistiti e© pero© , come noto, di gran lunga piu© vasto del perimetro originario, cos|© come l'ambito oggettivo della funzione non e© limitato alla tutela degli interessi prevalente- mente patrimoniali o anche morali dello Stato-amministrazione, ma investe tutti i primari valori giuridici dell'ordinamento dello Stato, dal rispetto della supremazia comunitaria e degli obblighi internazionali e comunitari al rispetto della autonomia comunale. La Costituzione non la contempla nel titolo III parte I (artt. 99-100) tra gli organi ausiliari del Governo, ma tale dato formale non esclude che si possa darle tale qualifica in via sistematica. Infatti essa occupa un posto ben preciso nella costituzione materiale, essendo chiamata a esercitare un ruolo sia di assi- stenza del soggetto pubblico, che una immanente funzione di giustizia nel sistema unitario e indivisibile dell'ordinamento. Si ricorda che la Commis- sione Bicamerale del 1997 aveva introdotto l'Avvocatura dello Stato tra gli organi ausiliari dello Stato, con funzione consultiva e di difesa in giudizio. Inoltre l'Avvocatura dello Stato e© menzionata, e pertanto costituziona- lizzata, quantomeno indirettamente, nella legge n. 87/1953 che disciplina i giudizi dinanzi alla Corte Costituzionale. Nella realta© giuridica successiva, appunto nella costituzione materiale, deve osservarsi, che il ruolo del Consiglio di Stato, come organo di consu- lenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia dell'amministrazione, RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO XLIX e© andato restringendosi alla alta consultazione, limitata alla attivita© normativa o a casi previsti dalla L. 127/1997 (atti normativi, testi unici, ricorsi straordi- nari al Presidente della Repubblica o schemi generali di contratti-tipo), men- tre non puo© negarsi che sia l'Avvocatura dello Stato a svolgere una funzione con- sultiva del caso concreto (art. 13 R.D. 1933/1611), anche come prevista dalla Costituzione per gli organi ausiliari dello Stato, che rientra nella attivita© di assistenza (art. 1 R.D.1933/1611) giuridica dell'avvocato, diversa dalla attivita© difensiva a seguito della instaurazione di un procedimento giudiziario. L'Avvocatura dello Stato non partecipa pero© del potere esecutivo, ne¨ rap- presenta soltanto esso, ne¨ e© una parte di esso (come quella parte apicale dell'e- secutivo che sta in giudizio da sola ex art. 86 c.p.c.), ma esercita una funzione di raccordo, non amministrativa ne¨ giurisdizionale, ma giustiziale, di raccordo tra le due, e in osservanza del principio di legalita© ex art. 97 Cost.. La differenza tra l'attivita© dell'avvocato del libero foro e quella dell'av- vocato dello Stato, oltre alla differenza di qualifica soggettiva, risiede nel fatto che l'avvocato dello Stato, pur nella attivita© pratica di difensore, eser- cita una funzione magistratuale, di applicazione e di rispetto della legge e della legalita© : la differenza tra l'avvocato del libero foro e l'avvocato dello Stato risiede, come diceva il Calamandrei, in cio© , che per il primo la legalita© e la legittimita© sono un limite da non travalicare, mentre per il secondo costi- tuiscono il fine da raggiungere. Nel nuovo assetto l'Avvocatura dello Stato in ambito comunitario e internazionale rappresenta lo Stato-ordinamento, la Repubblica italiana davanti ai giudici soprannazionali, internazionali e stranieri, e non solo lo Stato-amministrazione. Particolare e© il ruolo della Avvocatura dello Stato nei giudizi dinanzi alla Corte di giustizia della Unione Europea, non solo per la difesa dello Stato nazionale, al fine per esempio di evitare condanne per infrazione, ma anche per apportare il contributo di cultura giuridica di uno Stato che si vanta giu- stamente di essere la culla del diritto, in quanto e© noto che ogni Stato ha con- tribuito alla formazione del diritto comunitario. Infatti, alla formazione del diritto europeo lo Stato italiano collabora con l'apporto del proprio patrimonio giuridico, tanto che la Corte di Giustizia si avvale del supporto di amministratori di formazione giuridica nazionale (e© noto che il diritto comunitario e© la sintesi delle culture giuridiche nazionali, e che principi oggi comunitari, come la sussidiarieta© o la proporzionalita© , sono concetti tipici del sistema federale tedesco, e sono assurti a vizi dell'atto amministrativo prima a livello comunitario e poi anche negli ambiti nazio- nali, cos|© come le de¨ tournement de pouvoir e il vizio di eccesso di potere sono concetti derivati del diritto francese e del diritto italiano). Si tenga conto altres|© del fatto che il sistema giuridico comunitario ha attraversato diverse fasi, in quanto si e© passati dal momento iniziale della for- mazione del diritto comunitario e dei suoi principi, dalla fusione dei diritti nazionali, al processo di armonizzazione dei sistemi giuridici nazionali impo- sto dalla Unione. La fase compiuta ed evoluta prevede la UNIFICAZIONE dei sistemi giuridici, e cioe© , piu© e oltre l'armonizzazione, che significa sol- tanto assenza di contrasti e concordia sui punti salienti, un unico sistema giu- L RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ridico, che sostituira© in alcune materie (si fanno gli esempi del sistema tribu- tario unico, o del sistema processual-penale unico), gli ordinamenti giuridici nazionali. Si passa quindi dalla separazione degli ordinamenti, alla integrazione degli stessi, e infine alla loro unificazione: l'obiettivo finale e© un unico ordina- mento giuridico. Il ritiro dello Stato dalla economia e il passaggio dallo Stato imprendi- tore a quello di regolatore, la privatizzazione di enti pubblici e la nascita delle autorita© indipendenti, dal punto di vista della rappresentanza in giudi- zio e della difesa hanno comportato una diminuzione del carico di lavoro per l'Avvocatura, che non difende enti ormai formalmente privatizzati (p.es. le FF.SS. spa), anche se la Corte dei conti ha ritenuto, in tali ipotesi, fin dall'ini- zio del fenomeno delle privatizzazioni, di dovere continuare ad esercitare il controllo finche¨ il danaro investito e© di provenienza pubblica ed esistono esborsi di mano pubblica. Dall'altro lato, il carico di lavoro e© aumentato in quantita© , ma soprat- tutto in qualita© , considerato l'elevato tassi di tecnicismo della materia (p.es. per la Consob, il Garante della concorrenza, l'Autorita© dei LL.PP.), in quanto le autorita© indipendenti, organi dello Stato-ordinamento, e non dello Stato-amministrazione, vengono rappresentate e difese dalla Avvocatura dello Stato, pur non essendo parte dello Stato-amministrazione in senso clas- sico. Si pone, sia a livello giudiziale che extragiudiziale, il problema della difesa in caso di conflitto tra autorita© (p.es. tra quella della concorrenza e quella dei servizi pubblici o quella delle comunicazioni), che non puo© essere lasciato al solo rimedio giudiziale, del quale gia© si contesta l'ammissibilita© e la opportunita© in generale per le questioni devolute alle autorita© . Tali organi- smi, in altri paesi, per esempio negli Stati Uniti d'America, costituiscono una alternativa al judicial decision making, mentre in Italia, si e© osservato, i giudici prima hanno fatto concorrenza, e poi si sono impadroniti delle auto- rita© , trasformandosi essi stessi in autorita© ultima delle autorita© . Il problema non e© di poco rilievo se si pensa che tutte le decisioni piu© importanti delle autorita© indipendenti sono impugnate dinanzi al giudice amministrativo, che le probabilita© di annullamento giurisdizionale crescono in relazione alle dimensioni delle imprese coinvolte e alla entita© delle sanzioni comminate, che il giudice e i processi, con i loro limiti strutturali, anche per l'elevato tecnicismo delle materie investite, non riducibili agli aspetti mera- mente giuridici, si pongono di fatto come limite alla operativita© della concor- renza o di quei settori e servizi che la esistenza delle stesse autorita© dovreb- bero salvaguardare. Ne¨ puo© condizionare, dal punto di vista della loro collocazione sistema- tica, che il Consiglio di Stato abbia definito le authorites come organi dello Stato (decisione della sesta sezione n. 1716/1994), in quanto non vengono pregiudicate le garanzie di indipendenza coessenziali alla attivita© delle stesse. Del resto, anche apparendo una parziale forzatura definire le autorita© indi- pendenti come organi dello Stato (ma piuttosto ordinamento che amministra- zione) anche se a fini esclusivamente processuali e del patrocinio dell'Avvoca- tura dello Stato, attesa l'attivita© para-giurisdizionale svolta in alcuni casi, RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO LI non puo© negarsi che i Garanti svolgono principalmente attivita© amministra- tiva e sono organizzati come amministrazioni, anche se condividono in parte, come si e© detto, poteri giurisdizionali di soluzione dei conflitti, e legislativi, di posizione di norme. Deve considerarsi poi che i provvedimenti delle autorita© sono normal- mente caratterizzati dalla esecutorieta© e dalla coercibilita© , che sono abilitati a derogare al diritto privato, che per la garanzia dello svolgimento delle fun- zioni dei Garanti la normativa vigente consente ad esse di avvalersi degli organi di polizia del Ministero delle Comunicazioni e del Ministero dell'Interno. Si e© osservato che la decisione del Consiglio di Stato, nel passaggio rela- tivo alla difesa dell'Avvocatura dello Stato, sia stata condizionata dalla volonta© di affidare alla stessa il patrocinio delle autorita© indipendenti, e per- tanto non puo© avere valore di sistemazione giuridica degli istituti. Il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato non deve pero© sollevare residui dubbi, considerato che tale istituto assiste e difende non solo lo Stato-- amministrazione, ma anche organi dello Stato-ordinamento; l'Avvocatura dello Stato e© inoltre di sicuro affidamento per la selezione dei suoi componenti e per la sua indipendenza, sia professionale che amministrativa, essendo dotata di un organo di autogoverno; la soluzione prescelta e© di inesistente onerosita© , poiche¨ l'assunzione di patrocinio non e© stata accompagnata alla nomina di alcun avvocato o procuratore dello Stato a ad aumenti di organico. Lo Stato puo© essere parte in giudizio come Presidenza del Consiglio dei Ministri, oltre che come singolo Ministero e come organo periferico, come azienda autonoma, ma anche in veste diversa dal potere Esecutivo, (ma si tratta in realta© dello Stato-ordinamento) come Camera legislativa, come organo di rilevanza costituzionale (Corte costituzionale, CSM, Presidenza della Repubblica). Nei giudizi internazionali e comunitari lo Stato sta in giudizio nella sua unitarieta© , quale Stato italiano, o quale Repubblica italiana o Governo italiano, secondo la prassi del diritto internazionale. All'uopo deve osservarsi, tuttavia, che le Regioni e le Province auto- nome hanno, nel nuovo assetto, potesta© legislativa in linea tendenzialmente generale, sicche¨ aumenteranno le ipotesi di possibilita© di inadempimento dello Stato legislatore, la cui responsabilita© ricadra© sullo Stato-ordinamento nella sua globalita© , ma sara© sostanzialmente e politicamente della singola Regione, per cui sara© oggetto di discussione il pagamento delle eventuali infrazioni. Si sente pertanto la necessita© di meccanismi di raccordo giuridici nel rap- porto tra Stato e Regioni (p.es. sul modello della Conferenza Stato-Regioni o istituendo un apposito organo indipendente diverso dal Consiglio di Stato), che svolga a livello statale-regionale, in occasione della attivita© normativa di adeguamento alla normativa comunitaria, ruolo di consulenza giuridica. Si consideri che per adempiere all'obbligo di conformazione alla norma- tiva comunitaria e per sottrarsi, per quanto possibile, a condanne per infra- zioni, l'ordinamento nazionale prevede il meccanismo della legge comunitaria annuale, istituita con L. 86/1989 (c.d. legge La Pergola) modificata, che con- tiene: 1) le disposizioni abrogative o modificative di norme vigenti in contra- LII RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO sto con obblighi comunitari, 2) disposizioni occorrenti per dare attuazione o assicurare l'applicazione degli atti comunitari, anche mediante delega legisla- tiva al Governo, 3) autorizzazione al Governo ad attuare direttive in via regolamentare. L'Avvocatura dello Stato rappresenta lo Stato italiano, quale amministra- tore o quale legislatore, dinanzi alle Corti sia europee che internazionali; svolge importanti compiti consultivi per prevenire liti o facilitare la osservanza dei trattati e l'inserimento delle norme comunitarie nell'ordinamento italiano. Essa opera altres|© quale collaboratore della Unione Europea per l'attuazione delle norme comunitarie anche davanti ai giudici nazionali, agendo, si e© detto, quale organo indiretto della Comunita© , oggi Unione (in tal senso Belli, Enciclopedia del diritto, Giuffre¨ , voce Avvocatura dello Stato). Nel nuovo assetto si pone la necessita© di evitare conflitti tra Stato e Regioni a livello legislativo o tra Regioni e altri enti locali a livello di giurisdi- zione amministrativa. Si e© detto del prevedibile aumento del contenzioso dinanzi alla Corte Costituzionale tra Stato e regioni o tra regioni, cos|© come la generalizzazione delle competenze amministrative ai comuni determinera© un aumento del con- tenzioso di legittimita© amministrativa dinanzi ai giudici amministrativi. Nei giu- dizi dinanzi alla Corte Costituzionale, sia di costituzionalita© delle leggi, sia di conflitti di attribuzione, che involgono spesso problemi di carattere poli- tico, l'Avvocatura dello Stato, pur nella autonomia professionale riguardante l'aspetto tecnico-giuridico, e ûpur dovendo attenersi alle scelte del potere politico, per quanto attiene alla instaurazione, resistenza o intervento nella lite, potra© fare sentire nei confronti di detto potere il peso della sua autorevo- lezza sia nella fase preliminare che nel corso del giudizio, non accettando passivamente le decisioni del potere politico, bens|© cercando, pur nel rispetto dei rapporti istituzionali tra Avvocatura e Governo, di far valere le proprie convinzioni giuridicheý (Pavone, Lo Stato in giudizio). I suddetti mutamenti determineranno la necessita© di assestamento e con- seguentemente modifiche istituzionali idonee, al fine di salvaguardare la lega- lita© , la legittimita© dell'operato delle amministrazioni, il controllo giurisdizio- nale e non, l'assistenza continua di tipo giuridico in via preventiva alla pubblica amministrazione che risponde a principi di efficienza (art. 1 L. 241/1990), legalita© e buon andamento della tenuta complessiva del sistema sia legislativo che normativo, e che pertanto non puo© trovare soluzioni soltanto in via giuri- sdizionale, poiche¨ , come insegnavano i giuristi medievali, pessimo e© quel sistema che confida soltanto nell'intervento dei giudici. Per esempio, si porra© il problema della attivita© di consultazione sugli atti normativi regionali, che copriranno la materia prima statale, conside- rando che il Consiglio di Stato emette parere sui progetti di legge e sui regolamenti statali. Sugli atti normativi regionali e© inconcepibile il parere del Consiglio di Stato, essendo esso organo ausiliario del Governo, ne¨ e© consigliabile il parere di una sezione regionale (o di TT.AA.RR.) del Consiglio di Stato, del quale ultimo si e© sempre criticato il duplice ruolo, giurisdizionale e consultivo. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO LIII Si osserva ancora, come proposta che vuole essere di rottura con tesi pur formalmente ineccepibili, che la giustiziabilita© immediata di tutte le pre- tese, anche nei confronti della pubblica amministrazione, affermata a piu© riprese dalla Corte Costituzionale in ossequio all'art. 24 Cost., dovrebbe essere attenuata rispetto ad un soggetto, la P.A. (p.es. quella tributaria, ma la considerazione e© di carattere generale), che comunque e© tenuta al rispetto del principio di legalita© e pertanto assurge al ruolo di parte imparziale. Solu- zioni pre-giudiziali non devono fare gridare al ritorno del vecchio concetto della definitivita© dell'atto amministrativo, in quanto esse hanno invece lo scopo di alleviare e diminuire la domanda di giustizia dei cittadini, per la quale la macchina, come ampiamente noto, non e© adeguata, secondo i criteri di un paese che pretende di definirsi civile (come dimostrano gli effetti della c.d. legge Pinto sui ritardi della giustizia italiana), alla risposta. La necessita© di garantire la difesa e l'assistenza in un contenzioso sem- pre piu© massificato e seriale, anche per la inefficienza di alcuni settori della P.A. statale, ha inevitabilmente comportato, finora, data la sproporzione esi- stente tra l'organico e il numero delle cause trattate, il depotenziamento di quella funzione di coordinamento che l'alta professionalita© degli Avvocati dello Stato era destinata ordinariamente a garantire in primo luogo nella fase precontenziosa e di consulenza dell'amministrazione. Si consideri che l'Avvo- catura dello Stato non soltanto deve coordinare quella parte della attivita© statale interessata dai contenziosi giurisdizionali e dalle richieste di chiari- menti (pareri) delle amministrazioni, ma, per la sua alta funzione di raccordo tra esecutivo e legislativo, ai sensi dell'art. 15 L. 103/1979, riferisce periodica- mente al Presidente del Consiglio dei Ministri sulla attivita© svolta dall'Isti- tuto, presentando apposite relazioni, e segnala anche prontamente le even- tuali carenze legislative ed i problemi interpretativi che emergono nel corso dell'attivita© istituzionale. Eé presumibile che l'attuazione dei principi del federalismo di cui alla modifica del Titolo V della parte II della Costituzione operata con legge costituzionale confermata per referendum popolare nello scorso ottobre, principi che comporteranno un ampliamento di competenze degli enti territo- riali con correlativa diminuzione di competenze dello Stato, sia destinata a determinare una inversione di rotta nella prospettata evoluzione con ridu- zione del contenzioso involgente lo Stato e segnatamente del contenzioso c.d. seriale. Tale riduzione consentira© all'Avvocatura dello Stato il recupero del suo ruolo centrale nella difesa dello Stato e del coordinamento della sua azione, da svolgersi sia rispetto agli organismi di diritto comunitario e internazionale che rispetto agli enti di cui si compone la Repubblica. Dal punto di vista temporale, il contributo dell'Avvocatura dello Stato potra© avvenire non sol- tanto in fase di applicazione e di esecuzione delle leggi, ma anche in via pre- ventiva, nella fase formativa (p.es. per adeguamento agli obblighi comunitari). Andra© inoltre esaltata la funzione consultiva, organicamente poten- ziata attraverso la costituzione di specifiche sezioni consultive presso l'Avvocatura Generale e le Avvocature Distrettuali, con l'intento di defla- zionare il contenzioso. LIV RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO In tale chiave di coordinamento l'Avvocatura dello Stato potrebbe svol- gere il compito di verificare la conformita© delle leggi regionali rispetto alla distribuzione dei poteri, in relazione ai vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dal diritto internazionale, garantendo in tal modo l'unita© del- l'ordinamento. Nella riferita prospettiva, l'Avvocatura dello Stato, forte della sua arti- colazione territoriale, potrebbe assicurare, sia in sede consultiva che conten- ziosa, la centrale funzione svolta nelle controversie tributarie, ormai concen- trate tutte dinanzi alle commissioni tributarie con l'ultima riforma in mate- ria, laddove vengono in rilievo questioni di massima o particolare valore economico o pendono ricorsi-pilota in grado di influenzare significativamente il futuro contenzioso. A tal fine sarebbe sufficiente un intervento legislativo, sul tipo di quello previsto dal D.Lgs. 29/1993 in tema di patrocinio dello Stato nelle cause di pubblico impiego ûprivatizzatoý, che rimetta alla valuta- zione dell'Avvocatura dello Stato la scelta, in base alla importanza della que- stione, se difendere l'Amministrazione o se rimettere, come avviene tuttora, direttamente ai funzionari della stessa la rappresentanza e difesa in giudizio. La rivoluzione istituzionale della quale siamo spettatori, il cambiamento del volto dello Stato, richiedono l'adeguamento anche degli istituti e delle istituzioni piu© radicate nel sistema statale classico, in quanto, come inse- gnano gli studiosi della dogmatica del diritto (Paresce, voce Dogmatica giuri- dica, Enciclopedia Treccani, Giuffre© ), ûquando dal mare dei valori, alcuni di questi vengono sommersi (lo statalismo, l'interesse statale, l'autoritativita© della attivita© amministrativa, l'economia statale) e altri ne emergono (l'adegua- mento ai principi comunitari, l'europeismo e la unificazione europea, il fede- ralismo, il localismo, l'efficienza, l'economicita© , il coordinamento, il ritiro dello Stato dalla economia e lo svolgimento di funzione soltanto regolatoria), il giurista non soltanto deve cambiare rotta e dirigersi avverso quei valori, ma altres|© deve cambiare le carte di navigazione, e utilizzarne di piu© nuove ed aggiornateý. Luigi Mazzella RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO LV PARTE PRIMA Il caso Bush v. Gore: analisi di una battaglia 1. ^ Le elezioni presidenziali americane del novembre 2000 passeranno alla storia degli Stati Uniti, e non solo di questi, come una tappa fondamen- tale del ricambio dei vertici delle moderne democrazie occidentali. Presso taluni segmenti dell'opinione pubblica mondiale quelle elezioni hanno lasciato l'impressione che, a determinare la vittoria di Bush su Gore, sia stato decisivo l'intervento della Corte Suprema USA, raggiunto con una - maggioranza risicata (5 a 4), soprattutto per merito del giudice Antonin Sca- lia, estensore della decisione del 12 dicembre 2000, che poneva fine alla que- relle (1). Ancora ieri, in qualche apparizione pubblica di Scalia, in occasione di convegni o lezioni universitarie, non sono mancati contestatori di fede democratica inalberanti cartelli come ûLadro di votiý o ûScippatore della Presidenzaý. Piu© recentemente, pero© , sono stati effettuati studi statistici molto seri, da parte di giornali, istituzioni mass-mediatiche ed Universita© , all'esito dei quali risulta che Bush avrebbe guadagnato i 25 voti della Florida anche se si fosse proceduto al riconteggio manuale di tutte le schede. Questo risultato, unitamente a considerazioni obbiettive sulla particola- rita© della legge elettorale presidenziale, toglie ogni legittimita© ad interpreta- zioni di segno opposto e porta a concludere che l'intervento dei giudici nella vicenda e© stato pienamente conforme alla Costituzione ed alla situazione di fatto verificatasi in Florida il 7 novembre 2000. 2. ^ Agli occhi di un giurista al di qua dell'Atlantico appare singolare il criterio, fissato dalla Costituzione degli Stati Uniti, dell'elezione di secondo grado del Presidente: elezione, cioe© , risultante non dalla maggioranza dei voti raccolti sull'intero territorio del Paese, ma dalla maggioranza dei voti dei cos|© detti ûGrandi Elettoriý eletti direttamente dal popolo, e corrispondenti, per ciascuno Stato, al numero dei deputati e senatori di quello stesso Stato (Cost., art. II, Sez. 1). Il numero totale dei grandi elettori e© fissato in 538: di questi, 25 spettano allo Stato della Florida. Il candidato che, nella Florida, avesse ottenuto il maggior numero dei voti ûpopolariý si sarebbe aggiudicato l'intero pacchetto dei 25 voti ûelettoraliý. In questo contesto, cio© che in un Paese europeo appare estremamente difficile da realizzarsi, cioe© che per uno scarto minimo di voti si possa capovolgere il risultato di un'elezione (ad esempio, 1 o 2 voti, laddove, com'e© noto, le differenze di voti nei collegi uni- nominali viaggiano sempre sull'onda delle centinaia), nel sistema americano assume una valenza determinante. Infatti, nel caso della Florida, 1 voto di differenza fra i due candidati, cioe© la seimilionesima parte del corpo eletto- rale (tenuto conto del numero dei cittadini elettori di circa sei milioni) com- porta l'aggiudicazione, o la perdita, della ventunesima parte del collegio elet- torale dei Grandi Elettori. DOTTRINA (1) La sentenza fu approvata dal Presidente Rehnquist e dai Giudici Scalia, O' Connor, Kennedy e Thomas, votarono contro i Giudici Souter, Breyer, Stevens e Ginzburg. Questo sistema del voto disgiunto (voto popolare per i Grandi Elettori, voto degli Stati attraverso i Grandi Elettori per il Presidente) mira a salva- guardare gli Stati piu© piccoli (si pensi al Delaware, al Vermont, al Distretto di Columbia di Washington che hanno solo 3 Grandi Elettori per ciascuno) rispetto al possibile prevalere degli Stati piu© grandi. Infatti, in una normale elezione popolare, cittadini degli Stati piu© grandi e popolosi avrebbero pre- ponderanza nella scelta del Presidente, direttamente proporzionale al peso delle rispettive popolazioni. I voti popolari degli Stati piu© piccoli sarebbero dissolti e praticamente annullati nel confronto fra i termini delle rispettive grandezze, con la possibilita© che nessun voto raccolto in questi Stati piu© pic- coli possa essere veramente influente nella scelta del Presidente. Il sistema ingegnosamente costruito dai Padri fondatori, invece, assicura ad ogni Stato un peso, s|©, proporzionale alla sua popolazione, ma determi- nante nel collegio dei Grandi Elettori, data la ristretta base di riferimento di quest'ultimo (538 voti elettorali totali). E cos|©, sempre portando ad esempio il Delaware, il Vermont o il Distretto di Columbia, quei 3 voti elettorali costituiscono un segmento non trascurabile del totale dei Grandi Elettori, e, in una elezione border line, potrebbero fare la differenza. Si spiega, cos|©, la grande battaglia giudiziaria fra Bush e Gore per la conta dell'ultimo voto, suscettibile di spostare la bilancia del collegio dei Grandi Elettori e raggiun- gere la fatidica soglia della maggioranza di 270 voti elettorali. I Padri della Costituzione americana hanno creato questo sistema misto fra elettorato diretto popolare ed elettorato indiretto dei Grandi Elettori, mirante alla salvaguardia della sovranita© e dell'eguaglianza giuridica dei sin- goli Stati, in virtu© della loro forte e convinta adesione al concetto di federali- smo, quale elaborato dai famosi saggi di Alessandro Hamilton (2). Fu rite- nuto che il massimo di coesione, compatibile col massimo di liberta© degli Stati, dovesse necessariamente privilegiare il corpo legislativo di ciascuno Stato nell'organizzare i modi e le forme di partecipazione alla nomina del Presidente dell'Unione, senza che le Autorita© federali, Suprema Corte com- presa, potessero interferirvi. Ed in effetti, uno fra gli argomenti esposti dal Giudice Ruth Bader Ginzburg per motivare il suo dissenso sulla decisione del 12 dicembre 2000 e© stato proprio questo: ûIn light of constitutional guarantees to States of a ûRepublican form of Governmentý ^ U.S.Const.Art.IV,½4 ^, art. II can hardly be read to invite this Court to disrupt a State's republican regimeý. 3. ^ Il rilievo della Ginzburg, guardando lo stato e l'evoluzione del sistema elettorale presidenziale, non appare infondato, anche se, per altro verso, e© insufficiente ad escludere l'intervento della Corte Suprema federale. Cerchero© di spiegarmi. Che ogni Stato, secondo l'art. II, Sez. 1 della Costituzione, possa stabi- lire, a sua discrezione, i modi di ûappointý (cioe© designare o nominare o eleg- 4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (2) V. Hamilton, Jay, Madison, Il Federalista, ediz. ital., con introduzione di Gaspare Ambrosini, Pisa 1955. gere) i Grandi Elettori di rispettiva competenza e© fuori discussione. Infatti ogni Stato si fornisce di un suo Codice elettorale e, come extrema ratio, pre- vede anche la possibilita© che, per qualsiasi causa di stallo elettorale, sia lo stesso Parlamento statale a designare direttamente i Grandi Elettori di com- petenza (cos|©, in particolare, lo Stato della Florida). A controbilanciare, peraltro, la piena sovranita© degli Stati sulla materia, la Costituzione, sempre nell'art. II, sostituito in una nuova versione con il XII Emendamento del 1903, stabilisce minuziosamente le procedure cui i Grandi Elettori devono attenersi e le supreme Autorita© del Congresso devono dar seguito per eleggere il Presidente ed il Vice Presidente. Inoltre una legge federale, l'Electoral Count Act del 1887, stabilisce che ûafter States have tried to resolve disputes, through judicial or other means, Congress is the body primarily authorized to resolve remaining disputesý. Il combinato disposto (come direbbe un giurista di civil law), della Costi- tuzione e della legge federale elettorale fa confluire nel Congresso degli Stati Uniti la competenza ultima a risolvere tutte le questioni inerenti e derivanti dall'elezione, dopo, pero© , che siano state attivate e percorse le strade che le leggi elettorali dei singoli Stati possono avere stabilito nei rispettivi ordinamenti. A differenza di quanto e© prescritto dall'art. 66 della nostra Costituzione (ûCia- scuna Camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilita© e di incompatibilita© ý), che esclude ogni intervento di Autorita© giudiziaria in materia, (3) i sistemi ^ (il plurale e© d'ob- bligo perche¨ ogni Stato ha una sua legge elettorale) ^ in vigore negli Stati Uniti non escludono siffatta possibilita© , anzi, come nello Stato della Florida, la disciplinano in maniera organica, coordinandola con le competenze e le procedure proprie del Congresso. Si puo© rilevare ancora che, al fondo dell'impianto cos|© delineato, sia la preoccupazione di lasciare, per quanto possibile, il Congresso fuori di ogni querelle elettorale, per evitare anche solo il sospetto che, alla fine, l'elezione del Presidente venga decisa, piu© che in base al voto degli elettori, piccoli o Grandi, in base ai giochi dei partiti o delle correnti dei partiti, aventi rappre- sentanza nel Congresso stesso. Si vuole evitare, cioe© , che possa in qualche maniera riprodursi il caso Hayes-Tilden che agito© l'intero Paese nelle elezioni presidenziali del 1876. Esso e© l'unico precedente di una elezione contestata fino sugli scranni piu© alti del Congresso, e decisa poi in maniera ambigua, che lascio© insoddisfatto il Paese (4). In quelle elezioni era accaduto che tre Stati, la Florida (sempre!), la South Carolina e la Louisiana avevano inviato a Washington, per la conta PARTE I, DOTTRINA 5 (3) V. anche art. 87 decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957 n. 361 (Camera dei Deputati), art. 27 d.lgs. 20 dicembre 1993 n. 553 (Senato della Repubblica) che rinvia al testo della Camera. (4) Per una conoscenza piu© approfondita, v. Maurois, Storia degli Stati Uniti, Milano, 1953, 405 sgg., Hawort, The Hayes-tilden disputed presidential election of 1976, Cleveland, 1906. dei rispettivi Grandi Elettori, due liste ciascuno, essendo in disaccordo su quale delle due fosse quella regolare. Senza i voti di questi tre Stati, il candi- dato democratico Tilden avrebbe avuto 184 voti elettorali, uno in meno del quorum. Inserendo, invece, i voti dei tre Stati, il repubblicano Rutherford Hayes avrebbe ottenuto 185 voti elettorali, sufficienti, allora, per essere eletto. Il Congresso, cui fu rimessa la questione, decise di nominare una Commissione elettorale di cinque deputati, cinque senatori e cinque giudici della Corte Suprema. Uno di questi, precisamente il giudice Bradley, fu nominato Presidente della Commissione, ago della bilancia fra i dieci mem- bri del Congresso, appartenenti pariteticamente ai due partiti in lizza, il democratico ed il repubblicano, e i quattro rimanenti giudici. E Bradley decise di accettare i voti repubblicani dei tre Stati assegnando, cos|©, la Presi- denza a Hayes. Il giudice Bradley fu immediatamente accusato di avere accettato tan- genti e cointeressenze nel settore ferroviario, allora in piena espansione. Si parlo© addirittura di una decisione assunta alla ventitreesima ora, dopo una notte di ûassedioý alla casa del giudice da parte di repubblicani (5). In realta© , molti anni dopo, fu dimostrato che il giudice Bradley era stato onesto ed imparziale, in quanto aveva ritenuto che il Congresso (e la Commissione da esso nominata) non erano autorizzati a rivedere la conta dei voti, ma dovevano limitarsi ad accettare, fra quelli certificati dalle competenti autorita© degli Stati, gli Elettori aventi i migliori titoli di legittimita© (6). Fu proprio l'insoddisfacente soluzione del caso Hayes che indusse il Congresso ad emanare, qualche anno piu© tardi, l'Electoral Count Act, del 1887, che si trova poi trasfuso e codificato nell'art. 3 ½ 5 del U.S. Code, norma invocata, con opposte interpretazioni, sia dai patroni di Bush che da quelli di Gore davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti. 4. ^ La norma invocata, fra le altre disposizioni, attribuisce ûconclusive effectý alle determinazioni degli Stati su ogni controversia concernente l'ele- zione dei Grandi Elettori purche¨ queste determinazioni: a) siano assunte in base a leggi emanate prima del giorno delle ele- zioni; b) ed entro il termine perentorio di almeno 6 giorni antecedenti la riunione dei Grandi Elettori. Poiche¨ la data di questa riunione e© legislativamente fissata, per tutti gli Stati, al 18 dicembre, e le determinazioni di ogni Stato devono essere assunte entro il 12 dicembre. Una volta che queste siano state assunte, per via eletto- rale, per via giudiziaria (Circuits Courts) o direttamente per via legislativa, scatta la successiva fase delle riunioni dei Grandi Elettori in ogni Stato, nel 6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (5) V. Woodward, Reunion and reaction, New YORK 1966, 159-60. (6) V. Bickel, The least dangerous branche, Boston 1962, 185. corso delle quali essi scrivono i nomi dei candidati alla Presidenza ed alla Vice Presidenza su schede sigillate ed inviate al Congresso. Quest'ultimo, il giorno 6 gennaio dell'anno successivo, si riunisce per la conta dei designati e proclama ufficialmente il vincitore, che si insediera© come prescrive il XX Emendamento della Costituzione (1932) ^ a mezzogiorno del 20 gennaio. Nel decorso del tempo intercorrente fra la data delle elezioni (7 novem- bre) e i sei giorni precedenti la riunione dei Grandi Elettori (12 dicembre) devono trovar luogo ed esito tutte le procedure per eventuali contestazioni elettorali, anche mediante ricorsi giudiziari. Per giungere al finale sono previsti, nello Stato della Florida, con legge emanata dal Parlamento statale (Fla. Election Code), vari passaggi e procedure. Ogni circoscrizione elettorale di Contea (County Canvassing Board) pro- cede al conteggio delle schede e ne invia il risultato al Dipartimento di Stato (s'intende, della Florida), entro le ore 5 pomeridiane del settimo giorno suc- cessivo alle elezioni, (cioe© entro il 14 novembre). Qui siede un apposito Organo (Election Canvassing Commission), composto dal Governatore (7) dal Segretario di Stato e dal Direttore della divisione elettorale, che accerta e dichiara chi e© stato eletto (fase di certificazione). Le schede pervenute oltre la predetta data e ora saranno ignorate dal Segretario di Stato e dalla Com- missione. Proprio su quest'ultima disposizione si e© incentrata una parte del dibat- tito fra i due contendenti. Infatti, nello stesso testo normativo della Florida si trovano due disposizioni apparentemente contraddittorie. Il ½ 102.111 del Codice elettorale della Florida statuisce: ûShall be ignoredý mentre il ½ 102.112 statuisce: ûMay be ignoredý. Nessuna delle parti ha saputo fornire una ragionevole spiegazione su questa contrapposizione tra: ûDovra© essere ignorataý e ûPotra© essere ignorataý (8). Appare probabile pensare ad un difetto di coordinamento fra le due norme. Nella scelta, tuttavia, vien fatto di privilegiare la prima versione, data la perentorieta© del termine, individuato persino nell'ora di scadenza (ore 17) per procedere all'inoltro dei dati da parte delle Contee (9). Si tratta, tuttavia, di questione marginale (10), perche¨ la battaglia fu giocata su altri, e piu© significativi, fronti. PARTE I, DOTTRINA 7 (7) Poiche¨ Governatore della Florida era Jeb Bush, fratello del candidato, egli si dimise ed al suo posto subentro© il Commissario all'Agricoltura Robert Crawford. (8) La Corte Suprema della Florida, poiche¨ le due norme datavano, rispettivamente, dal 1951 e dal 1989, ne tento© una spiegazione invocando il principio: Lex posterioris derogat anteriori ed invocando, inoltre, il principio Lex specialis derogat generali, attribuendo natura specifica alla seconda; ma il ragionamento si potrebbe facilmente capovolgere, se si attri- buisse carattere eccezionale, e percio© di stretta interpretazione, alla seconda norma.. (9) Anche presso di noi le leggi elettorali prevedono termini perentori all'ora: art. 9, d.lgs. 20 dicembre 1993 n. 533 (Senato), art. 20 decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957 n. 361 (Camere), stabilendo un periodo di dodici ore 8-20 per la presenta- zione delle candidature. (10) Almeno lo era diventata, dopo che la certificazione dei voti pervenuti anche oltre la data del 14 novembre vedeva sempre Bush prevalere sull'avversario. 5. ^ Se volessimo cercare termini di paragone nelle legislazioni di civil law (benche©, come si e© visto, anche in Florida la materia sia retta da precise normative di legge, gli Statutes), potremmo individuare due tipi di contestazioni elettorali, una di carattere amministrativo, l'altra di carattere giudiziario. La fase amministrativa di contestazione elettorale e© quella definita ûprotestý. La richiesta va presentata alla Circoscrizione elettorale di con- tea (County Canvassing Board) e dev'essere decisa entro il termine previ- sto per la trasmissione dei dati al Dipartimento di Stato, cioe© entro il 14 novembre. Se la protesta appare meritevole di accoglimento, il Board puo© disporre un riconteggio automatico o manuale e l'errore viene corretto. Dopo la certificazione dei risultati elettorali da parte della Commis- sione governativa, (che avra© luogo dopo che i risultati delle Contee tem- pestivamente trasmessi saranno stati elaborati), qualunque elettore, oltre, naturalmente, il candidato sconfitto, puo© attivare la procedura di ûcon- testý. Essa e© una vera e propria procedura giudiziaria, che va instaurata presso la ûCircuit Courtý, corrispondente alla nostra Corte di Appello, ed anch'essa e© ancorata a brevi termini perentori (dieci giorni dalla certi- ficazione). In definitiva, a partire dal 7 novembre, giorno delle elezioni, si ha una precisa scaletta di tempi: 14 novembre, consegna dei verbali delle Contee, una data successiva X (non indicata, ma largamente anteriore al 12 dicem- bre) per la certificazione degli eletti, la data X + 10 per promuovere il giudi- zio di contestazione, la data successiva X+10+X per l'esito del giudizio di contestazione, (comunque entro il 12 dicembre, termine ultimo per ufficializ- zare ed attribuire ûconclusive effectý alle decisioni assunte dallo Stato), 18 dicembre riunione dei Grandi Elettori ed invio dei plichi al Congresso, 6 gennaio proclamazione del Presidente e del Vice Presidente da parte del Congresso. 6 ^ Questo timing, che apparirebbe inderogabile, e© stato il primo ter- reno di scontro fra i due contendenti proprio sulla sua natura, cogente o derogabile, dopo che la Suprema Corte della Florida lo aveva profonda- mente alterato spostando la deadline (data ultima) dal 14 al 26 novembre. E proprio sulle risposte che potevano darsi al problema e© stato posto il piu© ampio quesito sulla competenza a conoscerne da parte della Corte Suprema della Florida, prima, e da parte della Corte Suprema degli Stati Uniti succes- sivamente. Infatti, a parte i vari ricorsi di urgenza ai Giudici di Contea presentati da Gore, che era 1784 voti dietro Bush, per ottenere una riconta manuale dei voti nelle quattro Contee di Volusia, Palm Beach, Broward e Miami- Dade, la Corte Suprema della Florida, con una prima decisione del 21 novembre, accogliendo un ricorso di Gore, ordino© al Segretario di Stato 8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO della Florida, Signora Katherine Harris, di accettare e tener conto anche di tutte le schede elettorali inviate dalle Contee successivamente al 14 novem- bre, sanando i ritardi e stabilendo il nuovo termine del 26 novembre, in luogo di quello del 14 novembre previsto dalla legge elettorale (11) In ottemperanza a tale ordine della Corte, il Segretario di Stato pro- cedette ad una nuova elaborazione dei dati pervenuti fino al giorno 26 novembre e, accertato che, alle ore 17 di quel giorno, malgrado i nuovi conteggi, Bush era ancora in testa, col parere conforme della Commis- sione elettorale, certifico© che Bush aveva conquistato i 25 voti elettorali della Florida. Rispettando i tempi della procedura di contest, Gore propose ricorso alla Circuit Court della Contea di Leon, competente per territorio, richie- dendo ulteriori conteggi manuali, sostenendo che non tutte le schede erano state conteggiate a suo favore. Qui si innestarono quelle considerazioni di contorno concernenti i vari modi di interpretazione delle schede, che costitui- rono l'elemento, per cos|© dire, folcloristico della vicenda, almeno presso il grande pubblico. Poiche¨ le schede dovevano essere perforate con una punzonatrice che avrebbe lasciato un buco (sensibile poi al successivo conteggio da parte delle macchine) sul nome del candidato, era accaduto che alcune schede, forse per imperfetto funzionamento della macchina, recassero ancora attaccati i ûcoriandoliý, ostruendo parzialmente il buco. Si parlo© allora di ûhanging chadsý (ûcoriandoli pendentiý), disquisendo puntigliosamente quando essi potessero considerarsi staccati (e quindi espressione di un voto), e quando dovessero considerarsi ancora parte della scheda (e quindi espressione di non voto). Si giunse a sostenere che i ûchadsý attaccati per due soli lembi potessero considerarsi voti, o addirittura i ûchadsý non staccati dalla scheda, ma perforati a sufficienza per poter far filtrare la luce potessero considerarsi egualmente voti, rientrando tutti nella categoria degli undervotes (voti erro- neamente non contati). Viceversa ^ e questo era il controrilievo di Bush ^ si sarebbe dovuto tener conto anche degli overvotes, cioe© voti espressi per piu© di un candidato, ma con chiara indicazione del candidato presidenziale, non- che¨ dei voti per corrispondenza provenienti anche da territori oltreoceano ^ come previsto dalla legge ^ ma giunti in ritardo a causa di disservizi postali. Intanto ci si avvicinava pericolosamente al fatidico 12 dicembre, termine ultimo perche¨ lo Stato potesse esprimere le sue determinazioni: termine che, nel gergo costituzionale veniva definito come ûsafe harborý (rifugio sicuro). PARTE I, DOTTRINA 9 (11) Questa decisione, pero© , venne annullata il 4 dicembre successivo dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, che vi ravviso© difetto di motivazione e rinvio© alla stessa Corte della Florida per una motivazione piu© approfondita. La Corte della Florida vi ottempero© con la decisione 11 dicembre, con la quale ribadiva il suo precedente orientamento; ma a qual momento ed in quello stesso giorno, tutta la que- stione era in discussione, davanti alla Corte Suprema USA. Questo fu il motivo del dissenso espresso dal Presidente Wells, che avrebbe preferito attendere il giudizio della Corte di Washington. Il 4 dicembre la Circuit Court di Leon respingeva il ricorso di Gore. Il Giudice Sander Sauls osservava, metodologicamente, che, nella procedura di contest, il ricorrente non deve limitarsi a dimostrare la sussistenza di irre- golarita© nelle operazioni elettorali, ma deve dimostrare la ûragionevole pro- babilita© ý che queste possano avere cambiato il risultato elettorale. Dopo aver poi accertato nel merito ^ secondo le testimonianze assunte ^ che tale prova non era stata offerta da Gore, ne¨ erano risultati comportamenti dolosi, ma erano risultati, invece, nelle diverse Contee, due sistemi di conteggio delle schede, quello manuale e quello meccanico, rilevava nella motivazione orale della sua decisione: ûIo sento il dovere di ammonire che, accettando i dati provenienti da questo doppio sistema, lo Stato corre il rischio di violare le Costituzioni sia degli Stati Uniti che dello Stato della Florida. Questo rischio potrebbe far s|© che tutti i voti dello Stato della Florida siano neutralizzati e preclusi dall'inserzione nel Collegio elettorale per la Presidenzaý. Come gli eventi successivi dimostrarono, l'intuizione di questo isolato Giudice della Florida anticipo© la soluzione che, al massimo livello giudiziario del Paese, fu adottata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti! Gore propose immediato ricorso alla Corte Suprema della Florida: questa, convocata con estrema rapidita© , con la sentenza 8 dicembre presa a maggioranza di 4 a 3 (fra i 3 il Presidente Wells), annullo© la decisione del Giudice Sanders Saul e dispose la creazione di un complesso di proce- dure, ordinando alla Corte di merito di tabulare a mano immediatamente le 9000 schede della Contea di Miami-Dade e, a tutte le altre Contee che non lo avessero fatto, di ricontare a mano tutte le schede recanti undervotes. Ed ecco, a questo punto, l'intervento della Corte Suprema degli Stati Uniti, investita da Bush con ricorso di urgenza per una dichiarazione di ûstayý, cioe© di una sospensiva della decisione della Corte della Florida. 7. ^ Nel sistema giudiziario degli Stati Uniti, l'orientamento della Corte Suprema e© piuttosto restio ad ammettere controlli e revisioni sulle sentenze delle Corti Supreme degli Stati. Secondo la Rule 10 delle Supreme Court Rules, il controllo sulle decisioni delle Corti statali si attua mediante il cos|© detto ûwrit of certiorari,ý che potrebbe essere considerato, presso di noi, l'e- quivalente di un ricorso per assoluto difetto di giurisdizione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione o per conflitto di attribuzioni davanti alla Corte costituzionale. Esso e© ammesso, a discrezione della Corte, ogni qual- volta una Corte statale di ultima istanza abbia deciso un'importante que- stione federale in conflitto con la decisione di un'altra Corte statale di ultima istanza o di una Corte di Appello degli Stati Uniti. Il ricorso di urgenza per una sospensiva venne accolto dalla Corte Suprema a maggioranza (5-4) con ordinanza del 9 dicembre, con l'opinione dissenziente dei Giudici Stevens, Souter, Ginzburg e Brayer. La Corte ritenne che ricorressero sia gli estremi del fumus boni juris, che del periculum in mora. 10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Le due tesi, esposte con notevole determinazione nelle contrapposte opi- nioni, costituivano le avvisaglie della piu© ampia battaglia che si sarebbe com- battuta due giorni dopo nelle solenni aule della Corte, da parte dei piu© presti- giosi avvocati del Paese e, come e© risultato alla fine, degli stessi componenti della Corte, spaccata a meta© sulla decisione. I quattro Giudici dissenzienti motivarono molto duramente il loro dis- senso, scrivendo: ûNella decisione odierna sulla sospensiva, la maggioranza si allontana da tre venerandi principi di autolimitazione giudiziaria che hanno guidato la Corte attraverso la sua storia. Sulle questioni concernenti leggi statali, noi abbiamo fermamente rispettato le opinioni delle piu© alte Corti degli Stati. Sulle questioni la cui risoluzione e© affidata in larga misura ad altre branche del Governo federale, noi abbiamo costruito la nostra giurisdizione in maniera limi- tativa e l'abbiamo esercitata con molta cautela. Sulle questioni federali costitu- zionali che non furono chiaramente presentate alle Corti, di cui si chiede la revi- sione, noi abbiamo prudentemente rifiutato di esprimere un giudizio. La mag- gioranza ha agito non saggiamenteý. Per effetto della sospensiva disposta dalla Corte Suprema, il riconteggio dei voti fu immediatamente sospeso in tutte le Contee, e la causa di merito venne fissata davanti alla stessa Corte per l'udienza di luned|© 11 dicembre, previa assegnazione alle parti del termine fino alle ore 16 di domenica 10 dicembre per presentazione di memorie scritte non eccedenti 50 pagine e con l'assegnazione di un'ora e mezzo complessive per la discussione orale da parte dei patroni (12). 8. ^ Fin dall'alba di luned|© 11 dicembre centinaia di giornalisti e diecine di operatori televisivi stazionavano nei paraggi della Corte Suprema, in attesa di essere ammessi nell'aula di udienza, secondo criteri preassegnati. I Briefs (le memorie difensive), di precise 50 pagine ciascuno, erano stati depositati il giorno precedente nella Cancelleria della Corte e distribuiti anche ai media. Gli schieramenti dei Collegi legali erano imponenti: per il ricorrente Bush gli Avvocati Olson di Washington (Capo del collegio), Car- vin di Washington, Ginzberg di Washington, Richard di Tallahassee, Terwil- liger di Washington, Kelley di Notre Dame, Manning di New York, Clark di Washington; per il resistente Gore gli Avvocati Boies di Armonk (Capo del collegio), Tribe di Cambridge, Goldstein di Washington, Klain di Wash- ington, Massey di Washington, Coffey di Miami, Rubin di Washington. Nel contempo, e nelle stesse ore, era stato convocato, per il giorno suc- cessivo nella Capitale Tallahassee, il Congresso della Florida, avente all'or- dine del giorno la nomina dei 25 Grandi Elettori di competenza dello Stato. Si trattava degli stessi 25 Grandi Elettori gia© certificati dalla commissione elettorale il 26 novembre precedente, ma oggetto di contestazione giudiziaria PARTE I, DOTTRINA 11 (12) Colpisce la rapidita© e la precisione degli adempimenti richiesti alle parti, in un ter- mine che, ai nostri ritmi processuali, apparirebbe frustrante e di quasi impossibile adempi- mento. Eppure tutte le prescrizioni ed i termini furono puntualmente rispettati dalle parti! da parte di Gore. In tal modo, o Stato della Florida, attraverso il suo ramo di potere legislativo (Congresso), dimostrava chiaramente la sua ferma inten- zione di avvalersi del ûsafe harborý previsto dalla legge elettorale, per inviare i suoi voti al Congresso degli Stati Uniti, se, per avventura, la Corte Suprema degli Stati Uniti avesse dichiarato irricevibile, o respinto, il ricorso di Bush. Davanti alla Corte, gli argomenti che i difensori di Bush presentarono nella loro memoria difensiva si incentrarono soprattutto sulla affermazione della competenza della Corte Suprema USA, ben consci dell'orientamento di self restraint che aveva caratterizzato la giurisprudenza della Corte stessa sulle questioni concernenti le revisioni delle sentenze delle Corti Supreme sta- tali. Si trattava di trovare motivi che potessero coinvolgere disposizioni della Costituzione USA, non essendo sufficienti i semplici motivi di violazione di legge che si potessero addurre contro la decisione della Corte della Florida, dato che questa non era, tecnicamente, una Corte inferiore, ma la Corte di un ordinamento diverso ed autonomo. Questo tentativo fu incentrato su tre grandi filoni: a) la violazione diretta dell'art. II, Sez. 1 della Costituzione USA, che attribuisce al Potere legislativo dei singoli Stati la competenza esclusiva di determinare i modi di appointment dei Grandi Elettori; b) il difetto assoluto di giurisdizione della Corte Suprema della Flo- rida in materia di contenzioso elettorale presidenziale; c) la violazione delle clausole della Equal protection e del Due process stabiliti nel XIV Emendamento, Sez. 1, alla Costituzione degli Stati Uniti. Tanto importante appariva la necessita© di invocare disposizioni costitu- zionali violate (e trovarvi validi riscontri) che se ne ebbe subito conferma all'inizio del dibattimento, ^ come risulta dalla registrazione ^ allorche¨ il Giudice Kennedy interruppe l'Avvocato Olson, che aveva appena cominciato la sua illustrazione, chiedendogli: ûAvvocato, puo© cominciare parlando della nostra giurisdizione federale? Dov'e© qui la questione federale?ý (13). E l'Avvocato Olson rispose proprio: ûLa questione federale nasce dal fatto che la Corte Suprema della Flo- rida ha violato l'art. II, Sez. 1 della Costituzione, nonche¨ la Sezione 5 del Titolo III della legge federaleý. 12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (13) Nei dibattimenti davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti ^ come nelle altre Corti ^ e© prassi costante l'interruzione del patrocinante da parte del giudice: interruzione che non riguarda ^ come di regola avviene presso di noi ^ l'ordine della discussione, ma il merito vero e proprio. Cio© avviene con maggiore frequenza proprio davanti alla Corte Suprema, dove ogni Giudice ha il diritto, esercitato con la massima larghezza, di scrivere la sua opinione in aggiunta a quella espressa per curiam dalla maggioranza; tali opinioni sono oggetto di ampie disamine e discussioni non solo negli ambienti forensi. Nel nostro caso, e© singolare rilevare che il Giudice Kennedy ader|© poi alla decisione di maggioranza. Il difetto di giurisdizione della Corte Suprema della Florida venne arti- colato sotto due aspetti: esercizio di un potere spettante in via esclusiva al Parlamento della Florida, ed esercizio di giurisdizione di appello contro le decisioni della Circuit Court di Leon in contrasto con le leggi della Florida. Il primo aspetto potrebbe essere paragonato al disposto dell'art. 606, lett. a) del nostro Codice di procedura penale che parla di ûesercizio, da parte del giudice, di una potesta© riservata dalla legge a organi legislativi o amministrativi ovvero non consentita ai pubblici poteriý. Olson spiego© , infatti, che il Parlamento della Florida non aveva attri- buito alcun potere agli Organi giudiziari dello Stato, se non alle Circuits Courts,ed a queste sole, per la fase di contestazione della certificazione. Se avesse inteso stabilire diversamente, non avrebbe mancato di indicarlo espressamente. Pertanto, gli interventi della Corte Suprema della Florida erano doppia- mente incostituzionali, perche¨ esercitati da un Potere statale incompetente, che si era arrogato il diritto di modificare profondamente la legge elettorale presidenziale, spostando addirittura i termini per gli adempimenti e le conte- stazioni elettorali, e perche¨ la Corte non aveva competenza quale giudice di appello contro la decisione della Circuit Court di Leon. Oltre alle questioni federali e di giurisdizione, la difesa di Bush sollevo© il problema delle due clausole garantiste stabilite nel XIV Emendamento, che, per la verita© , erano state solo fugacemente proposte davanti ai Giudici della Florida. Ma si trattava di questioni che avrebbero potuto essere sollevate d'ufficio, e percio© neanche la difesa di Gore sollevo© , quanto alla loro ammis- sibilita© , se non una blanda opposizione. Quelle clausole garantiscono il diritto di ogni cittadino di fruire, in con- dizioni di assoluta parita© , della protezione della legge e dei procedimenti giu- risdizionali o amministrativi che questa prevede (14). Le controdifese di Gore furono incentrate anzitutto nel negare la com- petenza della Corte Suprema adita, in quanto si sarebbe trattato di questioni interne dello Stato della Florida, denunciabili in ultimo grado solo alla Corte Suprema di questo Stato, com'era in effetti avvenuto. La tesi non appariva peregrina, dato che ^ come si e© detto ^ ben 4 dei 9 Giudici si erano gia© espressi in tal senso (sia pure in via delibativa sul fumus boni juris) nella pre- cedente fase della sospensiva . In via subordinata, i patroni di Gore sostenevano che la Corte Suprema della Florida era competente a conoscere in appello delle questioni di con- tenzioso elettorale, in quanto la Costituzione della Florida assicurava PARTE I, DOTTRINA 13 (14) Si tratta, in sostanza di una esplicitazione, diversamente articolata, del principio di eguaglianza stabilito dall'art. 3 della nostra Costituzione. Il principio e© stato ripetutamente utilizzato come ûgrimaldelloý per radicare la competenza della Corte Suprema USA; ma, anche presso di noi, la grande maggioranza delle ordinanze di rimessione alla Corte Costitu- zionale fa leva proprio sulla violazione del principio di eguaglianza. comunque il ricorso alla Corte Suprema avverso le decisioni delle Circuit Courts. E, nel merito, osservavano che la Corte Suprema della Florida non aveva creato una nuova legge, invadendo le competenze proprie del Con- gresso, ma si era limitata ad interpretare ed applicare le leggi federali e sta- tuali esistenti alla data del 7 novembre 2000 (giorno delle elezioni). Quanto alla dedotta violazione delle clausole di Equal protection e Due process se ne contestava la sussistenza, in quanto il regime di conta e valuta- zione delle schede vigente nella Florida non creava sperequazioni da Contea a Contea, ma poteva, al piu© , cagionare interpretazioni soggettive diverse da parte dei Canvassing Boards, contro le quali erano consentiti i ricorsi di pro- test e di contest. Ma i Giudici della Corte Suprema intervennero puntigliosamente anche su tale questione ponendo precise osservazioni, che nella nostra procedura,si potrebbero definire vere e proprie contestazioni. Il Presidente, interrompendo l'Avv. Boies, patrono di Gore, sul punto delle clausole di garanzia, esclamo© : ûLa mia preoccupazione e© che la procedura di contest richiede la predi- sposizione di standards e di decisioni giudiziarie, ma il relativo periodo risulta abbreviato di 19 giorni, rendendo cos|© difficile un giudizio di appello. Il Con- gresso legislativo avrebbe potuto provvedere con una legge, ne¨ la stessa Corte Suprema avrebbe potuto farlo se non approntando un nuovo schema, un nuovo sistema per affrontare il riconteggio cos|© tardivamente: del che io sono molto preoccupatoý. Si poteva, cos|©, gia© intravedere il percorso che la Corte Suprema (o almeno la sua maggioranza) aveva in animo di seguire: non tanto affron- tare il problema della competenza della Corte della Florida, quanto rite- nere che essa,anche per la ristrettezza dei tempi, non avesse disposto regole puntuali e trasparenti idonee a garantire le perfetta eguaglianza di trattamento degli elettori, quale che fosse la Contea dov'essi avevano espresso il loro voto. 9. ^ La sentenza non si fece attendere. Nelle prime ore del giorno seguente, 12 dicembre, la Corte deposito© la sentenza per curiam (cioe© il testo di maggioranza, esteso dal Giudice Scalia), accompagnato dall'opinione con- forme del Presidente Rehnquist, cui ader|© anche il Giudice Thomas; conte- stualmente venivano depositate anche le opinioni difformi, con varie motiva- zioni, dei Giudici Stevens, Souter, Breyer e Ginzburg. In tal modo veniva rispettato il termine del 12 dicembre per la pronun- cia dello Stato della Florida della scelta dei suoi Grandi Elettori (il famoso Safe harbor), e si evitava che il Parlamento della Florida potesse procedere alle relative nomine al posto del voto elettorale contestato. La sentenza della Corte, piuttosto che affrontare le questioni di giu- risdizione e di competenza della Corte Suprema della Florida, che erano 14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO state prospettate con grande vigoria da entrambi i contendenti, prefer|© esaminare i profili di violazione delle clausole garantiste inserite nel XIV Emendamento (15). La questione appariva veramente rilevante, e forse assorbente, perche¨ atteneva alla tutela dei diritti costituzionali fondamentali, fra i quali l'insop- primibile diritto all'eguaglianza del voto, espresso nel motto: ûOne person, one voteý. La Corte non vi giungeva senza precedenti. I due piu© famosi erano Baker v. Carr, del 1962 e Reynolds v. Sims del 1964 (16), applicati proprio in materia di leggi elettorali negli Stati e giudicati con criteri assolutamente vincolanti in tema di garanzie per gli elettori, nel senso che i voti di ogni elet- tore non potessero avere pesi e valenze diversi a seconda che fossero espressi in un luogo piuttosto che in un altro dell'Unione. Anche nel caso in esame, la Corte si adeguo© ai medesimi principii. La sentenza osservo© infatti: ûIl meccanismo di riconta dei voti posto in essere in base alla decisione della Corte Suprema della Florida non soddisfa il minimo requisito per un trat- tamento non arbitrario dei votanti, s|© da assicurare questo diritto fondamen- tale... Noi riteniamo che la formulazione di regole uniformi per determinare l'in- tento degli elettori sia praticabile e, in conclusione, necessariaý. E, venendo allo specifico, la Corte soggiungeva: ûL'ordine (della Corte della Florida) non specifica chi dovrebbe ricon- tare le schede. I County Canvassing Boards furono costretti a mettere in piedi squadre composte di giudici di vari circuiti che non avevano alcuna precedente esperienza nel trattare ed interpretare i voti. Per di piu© , mentre ad alcuni fu per- messo di presenziare, ad essi fu proibito di sollevare alcuna obbiezione durante le operazioni di ricontaý. Ed ancora: ûQuando una Corte ordina un rimedio valevole per tutto lo Stato, ci dev'essere almeno la sicurezza che i requisiti rudimentali di uguale trattamento e di fondamentale trasparenza siano soddisfattiý. La Corte, pertanto, annullava la decisione della Suprema Corte della Florida che aveva ordinato la riconta dei voti. Sul piano sostanziale, veniva in tal modo confermata la ûcertificazioneý fatta il 26 novembre precedente dal Segretario di Stato Katherine Harris, che dichiarava Bush attributario dei 25 voti elettorali della Florida. 10. ^ Le decisioni della Corte Suprema degli Stati Uniti, per lunga tra- dizione severa custode della Costituzione, ma soggetta a costante attenzione da parte dell'opinione pubblica, non si sottraggono alla tentazione di fornire PARTE I, DOTTRINA 15 (15) La sentenza afferma, infatti: ûFor purpuses of resolving the equal protection challenge, it is not necessary to decide whether the Florida Supreme Court had the authority under the legi- slative scheme for resolving election disputesý (16) Le sentenze si possono leggere rispettivamente in Greenbaum, Giustizia costituzio- nale e diritti dell'uomo negli S.U., Milano, 1992, 51; e Padover, The living U.S. Constitution, New York, 1983, 260 ai cittadini anche le ragioni ûpoliticheý delle scelte effettuate, specie quando siano adottate a maggioranza, e con opinioni difformi da parte di autorevoli esponenti della minoranza. Anche il caso Bush-Gore, e proprio per essere il caso Bush-Gore, non e© sfuggito a questa regola, sia da parte della maggioranza, che da parte della minoranza. Quasi in prevenzione delle critiche che avrebbero potuto esser mosse alla decisione, il Giudice Scalia scriveva, nella parte finale della sentenza: ûNessuno e© maggiormente conscio dei limiti vitali sull `Autorita© giudizia- ria dei componenti di questa Corte, e nessuno e© piu© ammirato del disegno della Costituzione di lasciare la scelta del Presidente al popolo, attraverso il Potere legislativo, ed alla sfera politica. Tuttavia, quando parti contendenti invocano il processo delle Corti, diventa nostra ineludibile responsabilita© il risolvere i pro- blemi federali e costituzionali che il sistema giudiziario ha costretto ad affron- tare.ý Sul versante opposto, le opinioni dei dissenzienti non erano meno esplicite. Scriveva il Giudice Breyer, anche per conto degli altri dissenzienti: ûIn questa materia altamente politicizzata, l'emanazione di una sentenza spaccata a meta© comporta il rischio di minare la fiducia nella Corte. Questa fiducia e© un tesoro pubblico. Essa e© stata costruita lentamente attraverso molti anni, alcuni dei quali furono contrassegnati da una guerra civile e dalla tragedia della segregazione. Noi non corriamo il rischio di ritornare ai giorni in cui un Presidente (17) (rispondendo ai tentativi di questa Corte di proteggere gli Indiani Cherokee),disse: Il Presidente John Marshall ha fatto questa decisione, se la applichi lui! Ma noi rischiamo una ferita autoinferta, una ferita che puo© danneggiare non tanto la Corte, quanto la Nazione!ý Come si vede, parole di fuoco, che fanno il paio con quelle espresse nel- l'opinione dissenziente del Giudice Stevens: ûUna cosa e© certa. Benche¨ noi non potremo mai conoscere con assoluta certezza l'identita© del vincitore di questa elezione presidenziale, l'identita© del perdente e© perfettamente chiara: e© la fiducia della Nazione nel Giudice come guardiano imparziale della legge:ý 11. Queste considerazioni critiche non devono, tuttavia, far pensare che la Corte Suprema degli Stati Uniti sia diventata, dopo il caso Bush, un'istitu- zione politica o, peggio, partigiana. Sotto questo profilo appare irrilevante, anzi, per certi versi, controproducente, il ripercorrere la fonte della nomina dei 9 Giudici che hanno risolto il caso. 16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (17) Era il Presidente Andrea Jackson, sempre fortemente critico sull'ingerenza della Corte Suprema nei confronti del Legislativo e dell'Esecutivo. ûL'opinione dei giudici non ha maggiore autorita© sul Congresso di quanta ne abbia il Congresso sui guidici, e, su quel punto, il Presidente e© indipendente da entrambiý(v. ûThe living U.S. Constitutioný, citata a nota 16, pag. 90). Infatti, se e© vero che il Presidente Rehnquist fu nominato dal repubbli- cano Nixon, e cos|© gli altri 4 Giudici della maggioranza dal repubblicano Reagan, altri Giudici, di minoranza, furono nominati egualmente da Presi- denti repubblicani (Souter da Ford, Stevens da Nixon), mentre Breyer e Ginzburg furono nominati dal democratico Clinton. Quindi il voto della Corte non rispecchiava specularmente la provenienza di ognuno dei Giudici. Ma, dal complesso delle opinioni, di maggioranza e di opposizione, un dato comune sembra unificare tutte le posizioni: il rispetto della sovranita© dei singoli Stati e delle leggi da questi emanate in materia elettorale, nel qua- dro del piu© ampio rispetto della forma federale dell'Unione. Fermo restando questo principio istituzionale del rispetto degli Stati, la Corte non poteva abdicare all'altro principio, anch'esso costituzionale, di uguale trattamento di tutti i cittadini elettori di fronte alla legge, ottenuto con l'adozione di standards uniformi nell'interpretare i vari modi di espres- sione del voto. Uno degli stessi Giudici dissenzienti (Souter) parve tanto convinto di questa necessita© da scrivere nella sua opinione: ûIo rinvierei il caso alle Corti della Florida con istruzioni di stabilire uni- formi standards per valutare i vari tipi di schede che hanno ottenuto un diverso trattamentoý. Piu© realisticamente, pero© , i Giudici della Corte Suprema della Florida, nella decisione finale del 22 dicembre, che formalmente definiva il giudizio di rinvio secondo le prescrizioni della Corte Suprema USA, scrivevano, que- sta volta all'unanimita© : ûLa Corte Suprema ha stabilito il principio di diritto che ogni tipo di riconta manuale dev'essere concluso entro il 12 dicembre 2000, secondo l'art. 3 ½ 5 Codice elettorale USA. Tenuto conto della data di quella decisione, questi adempimenti e questi termini non possono piu© essere osservati. Per di piu©, e dopo avervi riflettuto, noi concludiamo che la creazione di specifici ed uniformi standards necessari per assicurare eguale applicazione del fondamentale diritto di voto nello Stato della Florida dovrebbe essere affidata all'Istituzione che noi riteniamo sia la piu© adatta cioe© il Potere legislativoý. Cos|©, vuoi la soluzione del rinvio alle Corti ^ che sarebbe stata possibile ed auspicabile in una normale tornata di elezioni legislative ^ vuoi la solu- zione legislativa ad opera del Congresso della Florida, non poterono essere perseguite, perche¨ si trattava di elezioni presidenziali, scadenzate dalle leggi, federali e statali, con estrema precisione dei termini, per poter far s|© che il nuovo Presidente, chiunque egli fosse, potesse insediarsi alla Casa Bianca il 20 gennaio. Si potrebbe allora concludere con la Corte Suprema della Florida: ûLa nostra Nazione ha dovuto affrontare un severo confronto, ma noi abbiamo fatto tesoro dell'esperienza. A questo punto una cosa e© certa: i principi basilari della nostra democrazia sono intattiý. Il caso affollera© le biblioteche delle Universita© e gli scaffali della storia, ma non intacchera© la saldezza delle istituzioni democratiche degli Stati Uniti. Avv. Michele Savarese PARTE I, DOTTRINA 17 In ricordo di Massimo Severo Giannini (1) Mi sia consentito anzitutto portare all'amico Alfredo Mirabelli Centu- rione due testimonianze: una di ammirazione ed una di gratitudine. La prima e© doveroso tributo a chi si sia cimentato con tanto successo nell'opera di aggiornamento delle Istituzioni gianniniane: opera difficile quant'altre mai per piu© di una ragione. L'originalita© del testo innanzitutto, primo ed unico nel suo genere e che affronta ogni istituto nel quadro comprensivo della teoria generale e nella prospettiva profonda della storia, prima di analizzarne l'essenza giuridica, frutto maturo del pensiero di quel grande Maestro del diritto nelle cui mani, come e© stato autorevolmente detto, la scienza giuridica seppe diventare cultura. Una seconda difficolta© va, poi, letta nella peculiarita© del periodo con cui l'aggiornatore dell'opera ha dovuto fare i conti: l'ultimo ventennio del secolo appena trascorso, nel quale il diritto, la societa© , lo Stato hanno attraversato una profonda crisi di trasformazione. Una crisi di trasformazione tanto pro- fonda da meritare le aggettivazioni temporali e spaziali piu© forti, quali ûepo- caleý e ûplanetariaý. Crisi, tra l'altro, prevista con sorprendente precisione, proprio all'inizio del ventennio in considerazione, dal Maestro scomparso, come piu© in dettaglio mi riprometto di dire fra poco. Orbene, i riflessi di questa crisi hanno investito con particolare intensita© il diritto amministrativo italiano, in un convulso succedersi di innovazioni legislative e giurisprudenziali che hanno percorso il ventennio in considera- zione con moto progressivamente accelerato. Integrare tutte tali innovazioni nel raffinato e multidisciplinare tessuto connettivo dell'opera gianniniana era, quindi, impresa da far tremare le vene ed i polsi a qualunque giurista e tutta la nostra ammirazione va pertanto ad Alfredo Mirabelli Centurione per esservisi cimentato con tanto successo. Sarebbe fuor d'opera da parte mia ed eccederebbe il compito assegna- tomi dagli organizzatori di questa manifestazione scendere piu© nel dettaglio, ma mi sia consentito ricordare alcuni capitoli o paragrafi del volume che costituiscono esempi paradigmatici di eccellente innesto di nuova materia nell'impianto originario. Citero© soltanto quelli dedicati al pubblico impiego, ai controlli, alle Autorita© amministrative indipendenti, ai nuovi raccordi Stato-regioni, alle autonomie locali, al procedimento amministrativo, alla concessione di opere pubbliche, al bilancio dello Stato. Eé un elenco che, dinanzi ad un uditorio quale quello cui ho l'onore di parlare, basta da solo ad illustrare l'assunto. Subito dopo la testimonianza di ammirazione viene quella di gratitu- dine: e© la gratitudine dell'operatore del diritto verso chi gli ha permesso di 18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (1) Commemorazione tenuta nella sede del Consiglio di Stato il 10 dicembre 2001 in occasione della presentazione della seconda edizione del volume ûIstituzioni di Diritto Ammi- nistrativoý, aggiornato a cura di Alfredo Mirabelli Centurione. ricorrere ad un testo gianniniano non solo per rinnovare il piacere di una let- tura sempre affascinante e per rinfrescare il ricordo di qualche principio generale, ma anche per trovare il conforto scientifico aggiornato per la solu- zione di un problema di lavoro quotidiano. Vi e© poi una categoria assai ampia di soggetti che questa gratitudine dovrebbero tributare a Mirabelli in misura massima: gli studenti ed i giovani laureati che affrontano le prove selettive postuniversitarie meno impegnative. Essi sono, infatti, a parte le rare eccezioni dei piu© dotati, nella media, lettori pigri ed utilitaristici, che mai consulterebbero testi vecchi di venti anni, quale che ne sia l'Autore. Il lavoro dell'amico Mirabelli accostera© alla lettura di Giannini migliaia di giovani che, senza il suo aggiornamento, non avrebbero mai conosciuto l'eleganza e la profondita© del pensiero gianniniano e questo sara© un fatto altamente positivo per la loro formazione culturale. A questo punto e© finita la parte del mio compito resa facile dall'amicizia e dall'affetto che mi legano da anni ad Alfredo Mirabelli Centurione. Dovendo passare a ricordare la figura di Massimo Severo Giannini, pur avendo avuto il privilegio di conoscerlo da vicino, come avvocato di parte avversa ^ quanto cortese e quanto temibile! ^ come moderatore di convegni o tavole rotonde, come Presidente della Societa© degli avvocati amministrati- visti e di apprezzare il suo tratto umano squisito e signorile, non posso che provare quel timore reverenziale che suscitano tutte le grandi figure. A questo si aggiunga il fatto di dover prendere la parola dopo il profes- sor Picozza ed il Presidente Chieppa! Non mi resta quindi che confidare nel- l'indulgenza dell'uditorio. Una prima notazione si impone: Massimo Severo Giannini non e© stato soltanto uno dei piu© grandi giuspubblicisti del secolo XX, al di la© di ogni barriera nazionale, ma anche uno dei piu© grandi uomini di legge nel senso alto e comprensivo dell'espressione. Caratteristica della sua personalita© era, infatti, la pluridimensionalita© . Una pluridimensionalita© intesa tanto come misura della sua disponibilita© operativa quanto come descrizione del suo metodo di studio. Sotto il primo profilo dobbiamo ricordare, infatti, accanto al Giannini giurista il Giannini Grand Commis dello Stato, il Giannini legista ed il Gian- nini politico. Fu lui, con Giuliano Vassalli, a suggerire a Nenni l'istituzione di quel Ministero per la Costituente in cui doveva diventare capo di gabinetto del Ministro nel 1945, con il compito di preparare la convocazione dell'Assem- blea costituente e di predisporre gli elementi per lo studio della nuova Costituzione. Fu lui, in sede di studio redazionale, a concepire la struttura ed il conte- nuto della norma che doveva diventare l'art. 3 della nostra Costituzione, norma feconda di sviluppi quant'altre mai e dalla quale la nostra Corte Costituzionale, quasi attraverso una estrapolazione della equazione hege- liana, ha tratto il principio che e© conforme a diritto solo cio© che e© conforme a ragione, capovolgendo il brocardo ûdura lex sed lexý. PARTE I, DOTTRINA 19 Smisurata, poi, la sua attivita© di predisposizione di disegni di legge, soprattutto attraverso la partecipazione a commissioni di redazione, come membro o, piu© spesso, come presidente. Devo naturalmente limitarmi a ricordarne solo alcune fra le piu© significative: la Commissione Franceschini per la tutela del patrimonio storico, archeologico, artistico e del paesaggio, che elaboro© il concetto giuridico di bene culturale come valore universale; la Commissione per il completamento dell'ordinamento regionale, di cui Giannini fu Presidente, e che porto© al decreto delegato 616/1977; la Commissione per le riforme istituzionali, isti- tuita nel 1983, di cui fu Presidente, articolata nelle tre sottocommissioni pre- siedute da Cassese, Laschena e Nigro, i cui lavori portarono in via diretta alla legge 241/1990 sul procedimento e l'accesso e prepararono, in via indi- retta, il terreno alla successiva normativa di delegificazione e di riforma della giustizia amministrativa. L'esperienza piu© propriamente politica fu la sua partecipazione al Governo Cossiga del 1979-1980 come Ministro per la Funzione Pubblica, partecipazione che ha lasciato come traccia indelebile il suo Rapporto sui principali problemi dell'Amministrazione dello Stato, articolato nelle famose quattro parti della tecnica di amministrazione (con particolare attenzione posta al principio di produttivita© ) della tecnologia (con particolare attenzione posta all'informatica) del personale e del riordinamento dei poteri centrali (con particolare attenzione posta al raccordo Stato-regioni, al decentra- mento, ai controlli, alla giustizia amministrativa). In quel rapporto, purtroppo rimasto al momento lettera morta, furono posti a fuoco, con largo anticipo, tutti i punti critici ed i progetti riformatori che dovevano rivelarsi o attuarsi negli anni successivi. Eé interessante notare che, assumendo l'incarico di Ministro, Giannini chiese la cancellazione dall'Albo degli avvocati e rinuncio© a tutti gli incarichi professionali. Gesto elegante, che non fu ripagato con altrettanta eleganza dalla classe politica del tempo, che lo sostitu|© nell'incarico senza nemmeno avvisarlo. Fedele al suo stile, Giannini si limito© a protestare con una lettera riser- vata indirizzata al segretario del suo partito in cui diceva testualmente: ûnei paesi civili, quando si vuol dimissionare una persona c'e© l'uso di avvertirla in tempo utile, se non altro per assicurare la continuita© dei serviziý. Ma la delusione politica non lo fer|© piu© di tanto. Se era stato Grand Commis dello Stato e dello Stato si sarebbe sempre considerato una riserva a disposizione e se era stato uomo politico, Giannini era soprattutto uomo di legge ed anche nella sua dimensione di uomo di legge portava il poliedrico sincretismo di una personalita© pluridimensionale. Anche se, da giurista di razza, infatti, Giannini ebbe sempre ben pre- sente il suo ruolo di interprete di un diritto positivo, seppe comunque arric- chire la sua analisi dogmatica con la linfa di tante discipline diverse da quella giuridica strettamente intesa: la semiologia, la filosofia, la sociologia, l'eco- nomia, la politologia, la storia. 20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO L'attenzione che portava al momento semantico lo spingeva spesso ad avviare molte sue ricerche proprio con un esame del significato delle parole: nel volume che esce oggi in seconda edizione compaiono molte analisi di parole o di espressioni polisemiche, le cui diverse accezioni costituiscono base di acute costruzioni, a partire dallo stesso termine ûamministrazioneý e dallo stesso verbo ûamministrareý. Tutta la originale costruzione gianniniana poggia, poi, su una solida base di teoria generale in cui confluiscono elementi di filosofia del diritto. Muovendo dalla teoria della pluralita© degli ordinamenti del suo maestro Romano, Giannini individuo© le caratteristiche dell'ordinamento giuridico nel concorso di tre elementi: l'organizzazione, la normazione e la plurisogget- tivita© . Il diritto, quindi, nella sua ricostruzione, e© l'insieme di norme che regola i rapporti fra i soggetti di un gruppo organizzato. Cos|© facendo Giannini riduceva sincreticamente ad unita© la teoria nor- mativistica di Kelsen, quella istituzionale di Santi Romano e la teoria rela- zionale di Kant rielaborata da Alessandro Levi, giungendo allo stesso risul- tato cui doveva arrivare, ma molti anni dopo, Norberto Bobbio. Giannini distingueva, poi, fra norme intersoggettive o di condotta e norme di conformazione o di organizzazione. La rilevanza delle seconde ^ e qui si passa all'utilizzazione della sociolo- gia ^ segna il passaggio dallo stato borghese monoclasse ottocentesco allo stato sociale pluriclasse del secolo appena trascorso; il passaggio dalla conce- zione del diritto come garanzia della liberta© e della proprieta© individuale alla concezione del diritto come promotore di solidarieta© e cooperazione. Il grimaldello sociologico venne qui usato da Giannini, in veste di dissa- cratore di miti, per mettere in discussione il dogma della divisione dei poteri, dogma visto come arma della borghesia emergente per affermare la suprema- zia del potere legislativo, da essa controllato grazie al suffragio limitato, sulla Corona e sul Governo. Non a caso il momento storico del passaggio dallo Stato monoclasse a quello pluriclasse venne visto in una ûseconda costituzioneý succeduta allo Statuto albertino ed individuata nelle leggi elettorali del 1882, 1912 e 1919 che, a cavallo fra `800 e '900, estesero il diritto di voto fino al suffragio uni- versale. Qui emerge in tutto il suo pregnante significato la definizione elaborata da Giannini del giurista come scienziato sociale. Di solide basi sociologiche e© , poi, nutrita tutta la vasta opera gianni- niana sul diritto pubblico dell'economia, che mise a fuoco il dilagare dell'in- tervento pubblico nel mondo imprenditoriale negli anni 60 e 70 del nove- cento e che per prima avvert|© che ûi pubblici poteri entravano in forza nella cittadella del capitale privatoý. Basti ricordare, in proposito, negli scritti sul credito, i riferimenti alla crisi bancaria del 1907-1908, al crollo di Wall Street, al crack della Creditanstalt. Se tante furono le componenti culturali che arricchirono l'opera di Giannini amministrativista, non vi e© , pero© , dubbio che la piu© importante di esse fu quella storica. PARTE I, DOTTRINA 21 Nell'arco della sua avventura intellettuale ^ che inizio© con il supera- mento del modulo pandettistico e con la sostituzione della nozione di ûprov- vedimentoý a quella di ûattoý, si dispiego© attraverso l'analisi del concetto di discrezionalita© , intesa come ûponderazione comparativa di piu© interessi secondari in ordine ad un interesse primarioý (concetto fecondo quant'altri mai di sviluppi attraverso la progressiva estensione della categoria di inte- ressi secondari contemplati) e si concluse con un ritorno verso il diritto comune, verso i modelli convenzionali del procedimento negoziato, verso un giudizio amministrativo processualcivilizzato ^ Giannini non perse mai di vista la dimensione storica, che accompagno© costantemente l'analisi di tutti gli istituti di diritto amministrativo da lui coltivati o visitati e che coprono, praticamente, l'intero ventaglio della materia. Il ricorso alla storia consent|© a Giannini di individuare nel diritto ammi- nistrativo, inteso come ordinamento giuridico settoriale, una delle cinque soluzioni possibili e tutte contingenti del problema (che e© invece immanente) dei rapporti fra Stato ed individuo. Il diritto amministrativo, o regime amministrativo, si pone, quindi, come soluzione storicamente datata, adottata dallo stato borghese monoclasse postrivoluzionario, accanto alle altre possibili e storicamente esistite o esi- stenti: da quella puramente privatistica del mondo romano, a quella esclusi- vamente pubblicistica dell'assolutismo puro, a quelle miste dei paesi di com- mon law (in cui il diritto costituzionale regola i rapporti fra pubblici poteri ed il diritto comune quelli fra Amministrazione e cittadino) e dei regimi del- l'assolutismo illuminato, retti dal regime dell'actum principis contrapposto all'atto adottato iure privatorum. Proprio in quest'ultimo regime Giannini riconobbe l'antecedente storico dello Stato a regime amministrativo, nato come erede dell'assolutismo illumi- nato e che da esso si differenzia attraverso la giuridicizzazione dell'atto auto- ritativo, anch'esso ormai sottoposto a regole di diritto ancorche¨ diverse da quelle che reggono l'atto adottato iure privatorum dalla pubblica Ammini- strazione. In questa sottilissima ed elegante analisi Giannini disvelo© , poi, una ulte- riore dimensione scientifico-culturale: quella del comparatista, quale emerge in particolare dalla prefazione alla traduzione italiana dal famoso trattato di Wade sul sistema inglese intitolato ûAdministrative Lawý e disvelo© cos|© anche il suo peculiare metodo storico di tipo, appunto, comparatistico, ancorche¨ diacronico invece che sincronico, dando ragione alla tesi di Gorla sullo stretto legame che unisce la comparazione dei diritti alla storia. Da ultimo e per concludere, vi e© una ulteriore dimensione di Giannini scienziato di cui non si puo© tacere: la preveggenza. Paolo Grossi, nel suo splendido profilo storico sulla scienza giuridica italiana, ha intitolato ûun presente che si fa futuroý il paragrafo dedicato a Massimo Severo Giannini, e Sabino Cassese ha scritto di lui che la sua modernita© e© stata scoperta solo dopo che il futuro che essa anticipava era divenuto da tempo presente. 22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Fare qualche esempio di previsione avveratasi comporta solo l'imba- razzo della scelta: dalla risarcibilita© degli interessi legittimi, all'abbandono della dicotomia diritto-interesse come criterio di riparto delle giurisdizioni, alla tutelabilita© degli interessi diffusi. La profezia piu© impressionante e© pero© quella fatta, esattamente venti anni fa, al Congresso di Messina-Taormina intitolato ûCinquanta anni di esperienza giuridicaý, in cui Giannini analizzo© la crisi del diritto e della societa© allora in atto come crisi dello Stato nazionale teorizzato da Jean Bodin. Stato nazionale volto, dopo quasi cinque secoli, alla fine del suo ciclo vitale e pronto a cedere il passo, dopo guerre e rivoluzioni, ad una nuova ûRepubblica delle gentiý dai contorni non ben definibili ma probabilmente diversi da quelli allora immaginabili. Mi pare che l'impetuoso prevalere dell'economia sulla politica, grazie anche alle nuove tecnologie, attraverso un mercato globale governato da una lex mercatoria transnazionale e le convulse e violente contraddizioni che stiamo vivendo realizzino appieno la profezia del grande giurista che oggi ricordiamo. Un giurista che seppe, dall'analisi del passato, ricostruire il presente e dalla interpretazione del presente disegnare il futuro, in una linea lucidissima di continuita© storica. Avv. Ignazio Francesco Caramazza PARTE I, DOTTRINA 23 Enti locali: tra autonomia e devoluzione L'attivita© legislativa che negli ultimi tempi ha interessato la materia degli enti locali puo© essere individuata in due blocchi ben distinti; da un lato la legge 3 agosto 1999, n. 265 (recante disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonche¨ modifiche alla legge 8 giugno 1990, n. 142) ed il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (concernente il Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli stessi enti locali) hanno determinato l'ampliamento dell'autonomia degli Enti in questione dando vita ad una vera struttura regionale delle autonomie locali; dall'altro la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (concernente modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), (1) ed il disegno di legge costituzionale recante modifica- zioni dell'articolo 117 della Costituzione (approvato definitivamente dal Con- siglio dei Ministri il 21 febbraio 2002) hanno dettato la disciplina sulla riforma federalista dello Stato consistente nella devoluzione di poteri effettivi del governo alle regioni. Quanto sopra e© il frutto di un periodo d'importanti innovazioni legisla- tive che si sono completate con l'adozione della legge 8 giugno 1990, n. 142 e con i successivi interventi normativi. Tutto cio© trova una spiegazione in merito alla circostanza che la sfera d'azione degli enti in questione e© circo- scritta ad un ambito delimitato spazialmente; peraltro il fine pubblico che essi perseguono e© rilevante ai soli interessi locali e tra i componenti degli organi amministrativi non figura lo Stato od altro ente pubblico nazionale. L'ente locale e© ente pubblico territoriale, dove quindi il territorio e© ele- mento costitutivo; esso e© altres|© autarchico (opera cioe© nel campo del diritto amministrativo), e© ad appartenenza necessaria (ossia e© costituito dai residenti stabili), e© associativo (cioe© composto da tutti i residenti sul territorio) ed e© dotato d'autonomia politica, amministrativa e finanziaria rispetto allo Stato. L'ente locale e© stato sottoposto, dagli inizi degli anni '70, alla procedura di trasferimento delle funzioni amministrative, in base ai principi stabiliti dal- l'art. 118Cost.; infatti, dopo la fase dei decreti delegati del 1972, di quella coincidente con la legge delega 22 luglio 1975, n. 382 e dopo il successivo periodo attuatosi con l'entrata in vigore dei decreti del Presidente della Repubblica nn. 616, 617 e 618 del 24 luglio 1977, si e© verificato il ribalta- mento del principio tradizionale del trasferimento di funzioni. Con la legge delega 15 marzo 1997, n. 59 (cd. legge Bassanini1) e con il successivo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, si e© stabilito che la totalita© delle funzioni amministrative, ad eccezione di quelle espressamente riservate allo Stato ed elencate nella stessa legge 59/1997, siano conferite alle Regioni ed agli enti locali. Tutto cio© e© dovuto al recepimento nel nostro ordinamento, da parte della sopra indicata legge Bassanini 1, del c.d. principio di sussidiarieta© intro- dotto dal Trattato sull'Unione Europea del 7 febbraio 1992 (Trattato di Maa- 24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (1) A tal fine si segnala l'imminente approvazione da parte dell'Esecutivo del Disegno di legge recante disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge cost. 3/2001. stricht) ed in base al quale la gestione amministrativa della cosa pubblica deve essere affidata alla struttura piu© vicina alla cittadinanza e, quindi, all'ente locale. Il citato principio di sussidiarieta© trova una precisa applica- zione pratica in quanto ogni ente superiore svolge un'attivita© ûsussidiariaý nei confronti dell'ente locale piu© vicino al cittadino secondo una procedura che, interessando ab initio Comune-Provincia-Regione-Stato, culmina, infine, all'Unione Europea, attribuendole tipiche funzioni d'interesse extrastatale. Proprio per questo motivo la richiamata legge 59/1997 privilegia gli enti locali minori, in modo che non subentri al centralismo statale analogo cen- tralismo di natura regionale. L'art. 4, comma 5, della Bassanini 1 impone a ciascuna regione di adottare, entro brevi termini, le leggi di ûpuntuale indivi- duazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mante- nute in capo alla regione stessaý, ai fini dell'applicazione dell'articolo 3 della legge 142/1990. Nel caso d'inadempienza delle Regioni, il Governo e© delegato, dalla stessa norma, a provvedere con propri decreti legislativi, sentite le regioni inadempienti. Tale meccanismo sostitutivo e© stato introdotto proprio per evi- tare che vadano disattesi i principi di cui all'art. 3 della l. 142/1990. Con le leggi regionali ex lege 59/1997, le medesime regioni dovranno anche conferire agli enti locali tutte le funzioni relative alle materie di cui all'art. 117 della Costituzione che non richiedano l'unitario esercizio a livello regionale. Eé in questo quadro generale profondamente innovato dalle leggi Bassa- nini 1 e 2 (l. 15 maggio 1997, n. 127) e dal decreto legislativo n. 112 del 31 marzo 1998, che deve essere esaminata l'ulteriore riforma delle autonomie locali avviata con la legge n. 265/1999. Il primo elemento che viene in risalto e© l'indubbia importanza che ha assunto, nel quadro normativo dell'ente locale, lo statuto. Com'e' noto, l'art. 4 della legge 142/1990 ha introdotto la potesta© statu- taria della Provincia e del Comune, dando attuazione a quanto disposto dal- l'articolo 128 della Costituzione. Eé rilevante che la citata legge 142/1990 abbia sancito, all'entrata in vigore degli statuti degli enti locali, la totale abrogazione delle norme disciplinanti le materie conferite. A tal punto non si e© piu© parlato degli statuti, come fonti di rango secondario, ma si e© configu- rata, nei confronti degli stessi, una vera e propria riserva di statuto, tanto da arrivare alla loro indicazione di ûfonte subprimariaý ossia di fonte posta al di sopra delle fonti secondarie dei regolamenti comunali e provinciali e appena al disotto delle norme legislative di principio e all'esplicita individua- zione di una vera e propria potesta© statutaria. Il divario tra la fonte primaria legislativa e la fonte subprimaria dello statuto si e© andato ancora piu© assottigliando proprio con l'entrata in vigore della legge 265/1999. Attualmente lo statuto puo© derogare a norme di legge, qualora esse non comportino principi espressamente dichiarati ûinderoga- biliý. L'importanza dello statuto e© ribadita anche dall'articolo 31, comma 6-bis della legge 142/1990, che ha disposto il compito da parte dell'atto in questione (formalmente amministrativo ma sostanzialmente normativo e quindi dotato di forza normativa) di prevedere e disciplinare i casi di deca- PARTE I, DOTTRINA 25 denza dal mandato consiliare. Analoga funzione dello statuto si riscontra sui novellati artt. 33 (Composizione delle giunte) e 34, comma 2-bis (Elezione del Sindaco e del Presidente della provincia. Nomina della giunta) della citata legge 142/1990. Il principio per cui in questa fase lo statuto non puo© derogare ne' con- trastare con tutti gli atti legislativi ordinari potra© successivamente essere superato quando il processo iniziato ex lege 265/1999 con il riconoscimento a comuni e province dell'autonomia normativa, organizzativa e amministra- tiva e con l'ampliamento del concetto di ûautonomia finanziariaý (delimitato, ai sensi dell'articolo 2, comma 4, l. 265/1999, dall'ambito delle leggi e del coordinamento della finanza pubblica e regolamentato dal decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77) sia terminato con la definitiva realizzazione del decentramento amministrativo. Ed e© proprio in base a tale fenomeno (e nella specie degli enti locali si parla piu© precisamente di decentramento autarchico territoriale consistente nel trasferimento ai predetti enti di tipiche funzioni amministrative) che l'esercizio delle attivita© amministrative a livello locale viene attuato dalle regioni, ex art. 3 della legge 142/1990, attraverso gli enti territoriali dei Comuni e delle Province. Estrinsecazione del richiamato decentramento amministrativo e, pertanto, dell'applicazione sempre piu©evi- dente del principio di sussidiarieta© , ai sensi dell'articolo 4, comma 3, lett. a) della legge 15 marzo 1997, n. 59, e© la manifesta importanza che prima le leggi 142/1990 e 127/1997 e, poi, la legge 265/1999 ha attribuito ai dirigenti degli enti territoriali; si e© , infatti, verificato sempre piu© l'ampliamento dell'attivita© gestionale ed operativa conferita a tali organi (con l'attribuzione agli stessi di competenze spettanti prima al Sindaco o alla Giunta come ad esempio il rilascio di concessioni edilizie) in un contesto di piena autonomia decisionale e con il perseguimento degli obiettivi indicati dai vertici politici attraverso il piano esecutivo di gestione (PEG) ed il piano risorse ^ obiettivi (PRO).Con- testualmente si e© sempre piu© concretizzata la responsabilita© gestionale degli stessi, in caso di mancato conseguimento degli obiettivi; tale situazione ha reso il dirigente comunale sempre piu© simile al manager dell'impresa privata (in tal senso si parla di responsabilita© manageriale) e, contemporaneamente, ha provocato l'introduzione nell'ambito locale del sistema d'amministrazione per obiettivi (sistema detto anche per ûbudgetý), criterio, quest'ultimo, rile- vato direttamente dai principi dell'economia aziendale. In realta© il recepi- mento da parte dell'ente locale di tipici modelli di comportamento rientranti nell'ambito dell'impresa privata non puo© essere accolta senza critica, man- cando, nello stesso concetto d'autonomia locale, una figura simile a quella dell'imprenditore; tutto cio© ha portato conseguentemente ad una piu© netta distinzione tra la funzione d'indirizzo politico ^ amministrativo, spettante agli organi di direzione politica, e la funzione di gestione, spettante alla dirigenza. Il processo de quo ha avuto una sublimazione proprio con l'entrata in vigore della legge 265/1999 che ha specificato ancora piu© fortemente il ruolo dei dirigenti degli enti locali mettendo in risalto la possibilita© da parte degli stessi di adottare atti vincolanti la stessa amministrazione locale verso 26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO l'esterno e l'ulteriore possibilita© , ai sensi dell'art. 14 della legge in argomento che ha novellato l'art. 56 della legge 142/1990, di stipulare i contratti previa ûapposita determinazione del responsabile del procedimento di spesaý. Ulteriore applicazione del principio di sussidiarieta© , e conseguente spinta alla realizzazione del decentramento amministrativo, viene attuato con gli artt. 16 e 17 della legge 265/1999, concernenti le aree metropolitane. Ad una riconferma di individuazione ex lege di determinate aree metro- politane, e© stata ûrafforzataý la ûstretta integrazione territorialeý tra i comuni interessati in conformita© al decentramento autarchico territoriale delle autonomie locali. Il legislatore ha voluto dare indubbiamente una piu© consistente accelera- zione al progetto decentrativo, disponendo, all'art. 17, co.2, della legge 265/1999, la competenza della regione a determinare territorialmente l'area metropolitana, su conforme proposta degli enti locali interessati. Il secondo capoverso del comma in questione prevede l'intervento sostitutorio del Governo, sentita la Conferenza unificata di cui all'art. 8 del decreto legisla- tivo 28 agosto 1997, n. 281, nei confronti della regione inadempiente nel pro- cedere alla delimitazione dell'area metropolitana. L'art. 18 della gia© richiamata legge 142/1990, concernente l'istituzione delle citta© metropolitane nell'ambito delle aree metropolitane, dispone, al comma 5, l'acquisizione da parte delle predette citta© delle funzioni della pro- vincia; tale articolo ribadisce l'attuazione del ûdecentramento previsto dallo statutoý nel quadro della piu© ampia autonomia normativa attribuita agli enti locali. Eé proprio nel contesto sopra evidenziato che lo statuto assume una fun- zione fondamentale che si manifesta con l'autonomia statutaria. A tal proposito si deve evidenziare che, prima dell'entrata in vigore della legge sugli enti locali, l'ordinamento del comune si basava sull'uniformita© dell'organizzazione assumendo solo successivamente, con l'entrata in vigore della Costituzione, la configurazione di ente autonomo. Interpretato prima in senso restrittivo e poi in senso ampliativo quanto disposto dall'art. 128 della Carta costituzionale, i comuni in seguito hanno ottenuto il riconoscimento di adottare con gli statuti la normativa diretta ad individuare le specifiche realta© locali. L'atto comunale in questione si e© pertanto configurato come atto neces- sario, ossia indispensabile per la vita di ogni singolo ente, unico, esclusivo e capace, nello stesso tempo, di innovare l'ordinamento giuridico, fino alla definizione della fonte in questione come ûpiccola costituzione dell'ente ^ Comuneý (Italia). Passando all'analisi dettagliata dello statuto comunale, si puo© eviden- ziare il contenuto obbligatorio e quello facoltativo dello stesso. Lo statuto, in primis, disciplina le materie indicate espressamente dalla legge che costituisce il contenuto cd. obbligatorio della potesta© statutaria, in assenza del quale si verifica un vizio di legittimita© dell'atto ex lege 142/1990. PARTE I, DOTTRINA 27 Altro elemento dello statuto e© quello relativo alla disciplina delle attri- buzioni agli organi delle relative competenze che peraltro non intacca in alcun modo la medesima competenza in materia del legislatore; infatti l'atti- vita© statutaria si limita a determinare la composizione dei predetti organi ed a razionalizzare i rapporti intercorrenti tra gli stessi. Critica e© stata sollevata nei confronti dell'attribuzione legislativa in base alla quale lo statuto puo© determinare l'ordinamento degli uffici e dei servizi pubblici essendo la normativa statutaria imperniata da una forte dose di sta- ticita© . Tutto cio© si scontra con l'impostazione burocratica degli uffici e con il condizionamento degli accordi nazionali di lavoro, revisionati di continuo e da conferire, secondo parte della dottrina, alla potesta© regolamentare. (2). Tale assetto, anche alla luce della legge 127/1997, e© stato determinato in con- seguenza di conferimento alla fonte regolamentare della funzione di organiz- zazione della struttura burocratica degli uffici, mentre alla fonte statutaria compete l'individuazione dei principi organizzativi piu© vicini alla realta© dell'ente. Altri elementi rientranti nel contenuto obbligatorio dello statuto comu- nale sono quelli concernenti le forme di collaborazione tra Comuni e Pro- vince (con l'eventuale introduzione del principio della liberta© delle forme) ed i vari tipi di istituti di partecipazione popolare: a) iniziativa popolare (in proposito si sottolinea che l'art. 4 della legge 265/1999 ha previsto una nuova azione popolare in materia ambientale: infatti le stesse associazioni di protezione ambientale possono proporre azioni per il risarcimento del medesimo danno ambientale, in luogo di Comuni e Province e solo innanzi alla giurisdizione ordinaria); b) referendum consultivo; c) diritto di accesso e di informazione. (3) Ulteriore importante istituto e© quello concernente le forme di decen- tramento ex art. 13 della legge 142/1990 con la composizione in tal modo delle Circoscrizioni di decentramento comunale; il che realizza, pertanto, il decentramento funzionale ed il coevo snellimento della struttura centrale dei Comuni piu© grandi. Si rileva, infine, la possibilita© da parte dei cittadini di accedere alle informazioni ed ai procedimenti amministrativi. Tuttavia in tale materia gli statuti rinviano alle disposizioni regolamentari (legge 127/1997, art. 17). 28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (2) Potesta© regolamentare: artt. 2, 9, 10 l. 142/90 T.A.R. Toscana sez. 1 - Sentenza 9/2/ 96, n. 49 - Foro italiano - 1996 - Parte III col. 524 e ss.: dove viene sancita l'esclusione dal- l'autonomia regolamentare della potesta© di disciplinare i registri delle unioni civili e dichia- rata manifestamente infondata la questione di legittimita© costituzionale degli artt. 2, co. 2, e 9 l. 142/90, nella parte in cui escludono dalla potesta© regolamentare dei comuni il potere di disciplinare i registri delle unioni civili, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 Cost. (3) Diritto di accesso : Art. 7 l. 142/90 Consiglio di Stato - 1994 - Sez. v decisione dell'8/ 2/1994, n. 78 - Foro italiano - parte terza col. 364: dove in differenti contesti e© stata sancita l'ammissibilita© del ricorso contro il diniego dell'amministrazione di consentire l'accesso a documenti. Il contenuto cd. facoltativo degli statuti comunali viene indicato dal Virga nell'individuazione da parte dello stesso comune degli elementi identificativi dell'ente, nell'ulteriore suddivisione del territorio comunale e negli obiettivi che l'ente comunale intende raggiungere. Ulteriori osservazioni devono essere fatte nei confronti del procedimento di approvazione dello statuto comunale che si configura come procedimento aggravato (e nei confronti del quale, quindi, e© venuta meno l'applicazione del divieto di aggravamento dello stesso procedimento disposto dall'articolo 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241) giustificato dall'importanza del- l'atto e dalla necessita© di confrontare gli interessi coinvolti di maggioranza e opposizione politica. Nella fattispecie in esame la legge richiede il quorum del- la maggioranza assoluta per due votazioni, anche se le stesse non vengano compiute in maniera consecutiva. Successivamente la delibera contenente lo statuto viene inviata al Coreco per il successivo controllo di legittimita© e non di merito dell'atto in argomento e, quindi, sottoposta alla necessaria pubblica- zione nell'albo pretorio dell'ente, nella Raccolta ufficiale degli statuti presso il Ministero dell'Interno e nel Bollettino ufficiale della Regione. Si rammenta, inoltre, che nel caso in cui l'atto comunale contenga dispo- sizioni che violino situazioni soggettive giuridicamente rilevanti, il medesimo non possa essere impugnato, ma sia invece oggetto di gravame il suo atto di approvazione, in quanto lesivo della sfera soggettiva. In conclusione si puo© osservare come l'autonomia locale, caratterizzata dalle varie species precedentemente evidenziate, abbia raggiunto, in questi ultimi anni d'elevato fermento legislativo, una completezza tale da indurre lo stesso legislatore ad intervenire sempre piu© con frequenza mediante l'ado- zione di provvedimenti legislativi diretti a portare a termine il processo di decentramento con il contestuale e definitivo abbandono dell'opposta figura organizzativa dell'accentramento. Avv. Marco Natoli (Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per gli Affari giuridici e legislativi) Nota bibliografica Forlenza Oberdan ^ Caruso Giuseppe ^ Volpe Italo ^ Tricomi Irene, Guida al diritto, fascicolo n. 33 del 28 agosto 1999, pagg. 62 e seguenti; Di Benedetto Ugo, Diritto amministrativo ^ Giurisprudenza e casi pratici ^ Maggioli Editore ^ Novembre 1999; Fenucci, I regolamenti d'autonomia locale, Milano, 1994; Groppi, Autonomia costituzionale e potesta© regolamentare degli enti locali, Milano, 1994; Corsi, L'autonomia statutaria dei Comuni e delle Province, Milano, 1995. PARTE I, DOTTRINA 29 Risarcimento del danno e giudizio amministrativo (*) 1. ^ Introduzione. Eé consuetudine, in questi convegni, che ogni relatore partecipi quale portatore della sua specifica esperienza istituzionale. Nel mio caso, dunque, di quella dell'Avvocatura dello Stato. Di fronte al tema specifico di oggi, che accoppia quelli della Ammini- strazione in giudizio e della tutela risarcitoria, non posso fare a meno di pen- sare ^ se mi si consente una divagazione frivola per la quale ho un autorevole predecessore (1) ^ all'aneddoto che raccontava un umorista della prima meta© del secolo scorso. Mi pare fosse Pitigrilli. Narrava, l'aneddoto, di un ufficiale del regio esercito che, essendo risul- tato beneficiario di una cospicua eredita© a seguito della scomparsa di uno zio scapolo, indirizzo© al suo Ministero un telegramma cos|© concepito: ûEssendo venute a cessare le ragioni ideali per cui servivo in armi la Patria e il Re, ho l'onore di rassegnare le mie dimissioniý. Se l'Avvocatura dello Stato volesse imitare quell'ufficiale e se le logiche dell'operare umano potessero trasporsi alle istituzioni, l'Istituto al quale mi onoro di appartenere dovrebbe chiedere la propria soppressione a Parla- mento e Governo. Fondamentale tra i compiti attribuitigli alla sua nascita ^ e, debbo dire, pienamente assolto ^ fu, infatti, al di la© delle piu© morbide formule ufficiali, l'affermazione del principio che l'attivita© autoritativa della pubblica Ammini- strazione non puo© essere causa di danni risarcibili. Il dichiarato intento con cui venne istituita l'Avvocatura ^ la cui origina- ria denominazione di ûerarialeý forse gia© denunziava le limitate dimensioni che lo Stato intendeva attribuire al proprio contenzioso ^ fu, per la verita© quello piu© generale di concorrere, con l'adozione di criteri di difesa unitari, alla elaborazione giurisprudenziale della distinzione fra diritti ed interessi e a definire i limiti oggettivi del potere del giudice ordinario in ordine all'atto amministrativo. A fronte della formula generale del legislatore del 1865, ûdi semplicita© ingannatriceý (2), parve infatti necessaria l'istituzione di un organo unitario di difesa in giudizio (3), per supplire alla soppressione di un foro amministrativo speciale (4), soprattutto in previsione del passaggio alla Cas- sazione della competenza sui conflitti. Cio© a differenza di quanto accadeva 30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (*) Relazione tenuta al Premio Sorrentino 2001. (1) S. Giacchetti, La responsabilita© patrimoniale dell'amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, in Il Consiglio di Stato, 2000, 2029. (2) L. Armanni, Il Consiglio di Stato, in Trattato di V.E. Orlando, s.d., I, 949. (3) F. Batistoni Ferrara, La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana, in ûL'Avvocatura dello Statoý, studio storico-giuridico per la celebrazione del Centenario, Roma, 1976, 254. (4) Relazione al Regolamento 16 gennaio 1876 n. 2914, serie II, pubblicata in allegato alla Relazione dell'Avvocatura Generale Erariale, per il 1876, 74. in Francia, dove ^ scriveva nella sua prima relazione l'Avvocato Generale ^ û...si fidano... del prefetto: e poterono dispensarsi da un istituto di consiglieri, di avvocati demaniali o erariali, in grazia di quel loro foro amministrativo che ne avoca le maggiori cause e dove l'Amministrazione trova nei giudici quanta assistenza a lei bisognaý (5). Fin dall'inizio dell'attivita© , tuttavia, nel concreto, l'Istituto elaboro© la linea difensiva della distinzione fra atti di imperio e atti di gestione e della sindacabilita© incidenter tantum dell'atto di imperio solo in via di eccezione e solo quando lo stesso atto aggiungesse al rapporto ûpoliticoý un ûrapporto accidentale e contingente di natura civileý (6). Particolare cura fu messa nello spingere quanto piu© avanti possibile la linea di difesa della negazione al giudice della potestas iudicandi, soprattutto in materia di responsabilita© aquiliana, attraverso l'argomento che sotto le mentite spoglie di una pretesa risarcitoria si sindacava ^ inammissibilmente ^ l'emanazione o la mancata emanazione di un atto amministrativo: ûTanto fa chiedere la condanna del Sindaco quale Ufficiale di Governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la condanna del Sindaco a soddisfare al danno lamentato dall'attore per negatogli certificatoý (7). Questo scriveva l'Avvocato Generale nella sua relazione per l'anno 1882, riecheggiando l'antico principio inglese del ûthe King can do no wrongý e cos|© redigendo l'atto di nascita del paralogismo in base al quale, qualche anno dopo, doveva nascere la categoria dell'interesse legittimo come situazione soggettiva mai tutelabile in via aquiliana pur in presenza, all'epoca, di una clausola generale di responsabilita© che non contemplava l'ingiustizia del danno come condizione della sua risarcibilita© (art. 1151 c.c. 1865). Corollario del principio cos|© affermato fu la nascita di un giudice ammi- nistrativo chiamato a fornire agli amministrati, di fronte agli atti amministra- tivi, una diversa tutela, di tipo cassatorio, con la quale la tutela risarcitoria veniva considerata totalmente incompatibile. Tanto vero che quando al giu- dice amministrativo vennero affidate in via di eccezione materie in cui l'Am- ministrazione operava anche iure gestionis la tutela risarcitoria gli fu sempre rigorosamente preclusa, con l'espresso divieto di conoscere dei ûdiritti patri- moniali conseguenzialiý. Ne¨ , d'altronde, avrebbe avuto gli strumenti proces- suali per esercitarla. Entrambi i due principi della irrisarcibilita© del danno recato dalla mano pubblica e della inidoneita© del giudice amministrativo a fornire tutela risarci- toria, (indiscussi per quasi tutto l'arco del secolo passato) sono stati sovver- titi improvvisamente e sono quindi venute meno le ragioni che avevano stori- camente costituito la ragione fondante dell'Avvocatura dello Stato. Eé superfluo aggiungere, fuor dell'aneddoto, che le vicende umane non sono trasponibili alle istituzioni e che il difensore istituzionale della pubblica PARTE I, DOTTRINA 31 (5) Relazione ult. cit. (6) Relazione dell'Avvocato Generale Erariale per l'anno 1880, 49 ss. (7) Relazione dell'Avvocato Generale Erariale per l'anno 1882, 6. Amministrazione ha oggi ben altre ragioni fondanti rispetto a quelle origina- rie ^ la stessa sua istituzionale partecipazione al giudizio amministrativo e© d'altronde un tradimento delle origini ^ per cui non vi e© alcuna valida ragione per chicchessia, e men che meno per i suoi componenti, di chiederne la soppressione. 2. ^ Le riforme di fine secolo della giustizia amministrativa. Gli ultimi tre anni del secolo appena trascorso hanno segnato un'im- provvisa e violentissima accelerazione di quella che era stata una lenta e fati- cosa evoluzione centenaria. Una accelerazione scandita dagli interventi di Parlamento, Corte Costituzionale, Cassazione, Consiglio di Stato e Governo. A dare il via fu il legislatore delegante della legge 15 marzo 1997 n. 59, che indico© fra i principi e criteri direttivi la ûestensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimo- niali conseguenziali, ivi compreso quello relativo al risarcimento del dannoý. Segu|©, il legislatore delegato, con il d.lgs. 24 marzo 1998 n. 80, che, nell'at- tuare la delega, devolvette anche alla giurisdizione esclusiva le tre nuove materie dei servizi pubblici, dell'urbanistica e dell'edilizia. Intervennero poi le Sezioni Unite della Cassazione con la celeberrima sentenza 22 luglio 1999 n. 500, che infranse il dogma della irrisarcibilita© degli interessi legittimi, il Consiglio di Stato, con la decisione 30 marzo 2000 n. 1 dell'Adunanza Plena- ria ed ancora, in dissonanza, le Sezioni Unite della Cassazione con le sen- tenze n. 71 e 72 del 30 marzo 2000. Fu poi la volta della Corte Costituzionale, che, con la sentenza 17 luglio 2000 n. 292, sanziono© un eccesso di delega nel decreto delegato 80/1998. Il Parlamento, infine, con la legge 21 luglio 2000 n. 205 (approvata in via defi- nitiva dal Senato appena 48 ore dopo la pubblicazione della sentenza della Corte) (8), sostituendo, con modifiche, gli artt. 33, 34 e 35 del decreto dele- gato, elimino© ogni questione di eccesso di delega, ed estese la tutela risarcito- ria a tutte le aree nelle quali il giudice amministrativo esercita giurisdizione. Nell'arco di tre anni fu cos|© fulmineamente portata a coronamento una linea evolutiva che per quasi un secolo si era andata faticosamente e lenta- mente sviluppando. Il nuovo sistema segna, infatti, da un lato, una accentuazione quasi tota- lizzante della tendenza, in atto da tempo, di trasformare il criterio di discri- mine fra le due giurisdizioni da quello tradizionale della distinzione fra diritto e interesse in quello della ripartizione per materie, mediante progres- sivo ampliamento della giurisdizione esclusiva. Tale linea di tendenza ^ non priva ovviamente di qualche discontinuita© ^ appariva sinergicamente tracciata, oltre che dal legislatore, dal giudice civile e da quello penale, da quello amministrativo e dal giudice delle leggi, sia pure in una notevole dissonanza e confusione di lingue che testimoniavano la rispondenza di tale linea di tendenza ad esigenze di giustizia sostanziale. 32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (8) R. Tiscini, La giurisdizione esclusiva, in Il processo davanti al giudice amministrativo, a cura di B. Sassani e R. Villata, Torino, 2001, 327. Il fenomeno del progressivo mutare del discrimine fra le giurisdizioni si colloca in un processo di trasformazione del giudizio amministrativo, in virtu© del quale anche il giudice amministrativo italiano, come i giudici amministra- tivi di altre nazioni, gia© alla fine degli anni '80 sembrava avviato in prospet- tiva a diventare il giudice naturale della Pubblica Amministrazione o del pubblico interesse o della pubblica funzione, con una individuazione della sua competenza operata prescindendo dalla natura delle situazioni protette. Dall'altro lato il legislatore di fine millennio introduce nelle materie di competenza del G.A. la tutela risarcitoria accanto a quella cassatoria. Il problema di riparto di giurisdizioni sembra quindi ormai avviato in Italia verso una soluzione finalmente cartesiana, non piu© condizionata da eventi storici che condussero il cammino delle istituzioni per vie contorte e sempre diverse da quelle volute dal legislatore. Il giudice amministrativo sara© il giudice naturale della funzione pubblica in base ad una ripartizione di competenza per materia e nell'esercizio della sua giurisdizione fornira© tutela sia risarcitoria che di annullamento. Non puo© a tal punto non constatarsi la paradossale contraddittorieta© in cui e© incorsa la legislatura che si e© appena chiusa: una legislatura che, attra- verso i lavori della Commissione bicamerale, aveva portato al Consiglio di Stato l'attacco forse piu© pericoloso che esso abbia mai dovuto fronteggiare, revocandone in dubbio la stessa sopravvivenza, mentre, attraverso la sua attivita© ordinaria, ha posto il Consiglio di Stato al vertice di un plesso giuri- sdizionale amministrativo enormemente arricchito di competenze e di stru- menti istruttori e decisori nel quadro di quella che puo© senz'altro definirsi la piu© radicale riforma della nostra giustizia amministrativa mai effettuata da un secolo in qua. Si e© parlato in proposito di un aumento di competenze compensativo della perdita del pubblico impiego privatizzato: ma sotto questo profilo, come e© stato acutamente rilevato, vi sarebbero tutti i presupposti per una lesione ultra dimidium in danno della magistratura ordinaria (9). Resta ancora da osservare che il coro a piu© voci che ha dato vita alla riforma di cui parliamo e© ben lontano dall'essere terminato: pendono gia© dinanzi alla Corte Costituzionale varie questioni di costituzionalita© della legge 21 luglio 2000 n. 205 della cui conformita© a Costituzione si e© dubi- tato dai giudici remittenti sotto vari profili, segnatamente sotto quello del carattere di eccezionalita© che dovrebbero avere i casi di giurisdizione esclusiva (10). Quale che sia il responso del giudice delle leggi e© comunque facile profe- zia prevedere che ulteriori interventi del legislatore saranno necessari per PARTE I, DOTTRINA 33 (9) C. Consolo, Il processo amministrativo fra snellimento e civilizzazione in Il Corriere giuridico, n. 10/2000. (10) V. per tutti Trib. Roma, ord. 16 novembre 2000 in Gazzetta Ufficiale 7 marzo 2000, 1 serie speciale n. 10.Vedasi anche F. Bile, Qualche dubbio sul nuovo riparto di giurisdizione, in Corriere Giuridico 1998, 147. scrivere finalmente quell'auspicato codice di procedura amministrativa che da tempo si reclama e per adeguare gli organici della magistratura ammini- strativa al carico di lavoro ed ai tempi brevi del nuovo processo. Sicuramente auspicabili saranno anche interventi del legislatore costitu- zionale, che appaiono anzi assolutamente necessari per completare organica- mente il disegno riformatore avviato con un compiuto passaggio dal sistema dualistico a quello monistico di giustizia amministrativa (11), in quanto, a Costituzione invariata, non e© sicuramente possibile, a tacer d'altro, la esten- sione totale della giurisdizione esclusiva (12). 3. ^ La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. La piu© dirompente delle novita© introdotte dal legislatore del 2000 e© indubbiamente quella contenuta nel quarto comma del novellato art. 35 del decreto delegato, che cos|© corre: ûil primo periodo del terzo comma del- l'art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e© sostituito dal seguente: Il tribu- nale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patri- moniali conseguenzialiý. La volonta© del legislatore fu sicuramente quella di devolvere al giudice amministrativo, in blocco, l'intera materia della tutela risarcitoria degli inte- ressi legittimi, come risulta anche dal confronto fra l'originario progetto ed il testo definitivo della legge (13) e come emerge evidente dalla esigenza sto- rica di superare l'eccezione dualistica italiana, facendo confluire anche il nostro processo nelle grande tradizione monistica continentale dei sistemi di giustizia amministrativa (14). Si tratta di vedere se la lettera della legge sia stata idonea a sorreggere la volonta© del legislatore o se, come spesso di recente e© accaduto, sciagurate carenze di tecnica legislativa non abbiano comportato seri problemi erme- neutici, in quanto non possiamo dimenticare che a mente dell'art. 12 delle preleggi la interpretazione letterale rimane la regola base per l'interprete, rispetto alla quale tutte le altre sono subordinate. Nella specie credo che ogni possibile critica possa essere mossa ad un legislatore che ha affrontato una riforma di dimensioni epocali con la tecnica disinvolta della ûleggina di emergenza, raffazzonata ed abborracciataý (15), una leggina che, lungi dal rappresentare l'avvio di un necessario, meditato processo di riforma ha rappresentato il trionfo della fretta, dell'approssima- zione e del velleitarismo. 34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (11) M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna 1984, 54 e ss.; A. Camozzi, La legge 205/2000 in materia di giustizia amministrativa in T.A.R., 2000, 529 e ss. (12) R. Tiscini, op. cit. 324. (13) R. Tiscini, op. cit., 364. (14) M. Nigro, R. Camozzi, opp. locc. citt. (15) V. Carbone, Dannosita© , e illegittimita© dell'atto amministrativa prima della legge n. 205/2000 e della sentenza n. 292/2000 della Corte costituzionale, in Il Corriere giuridico n. 9/2000. Sulla fretta, si e© gia© detto: quarantotto ore sono poche per licenziare un testo di legge che riforma ab imis la giustizia amministrativa e la necessita© di colmare i vuoti prodotti da una sentenza della Corte Costituzionale non sembra scusa sufficiente. Quanto alla tecnica e© quella, ormai usuale, della ûnovellazione ad intar- sioý che consiste nell'inserire nuovi incisi in luogo di precedenti frasi sop- presse negli articoli o nei commi di antichi corpi normativi, con il risultato di sconvolgere il vecchio sistema senza creare la certezza di un sistema nuovo o, se si preferisce, di sostituire antiche certezza con nuovi dubbi. Terzo (e non certo ultimo) difetto della tecnica legislativa adottata e© la pretesa di esprimere concetti nuovi con termini antichi, il che poteva riuscire benissimo ad un artista come Andrea Chenier che ispirava la sua poetica al ûsur des pensers nouveaux faisons des vers antiquesý ma che al nostro legisla- tore suggerisce solo soluzioni pasticciate. Nel diritto le parole sono peggio che pietre: rappresentano concetti e istituti precisi ed il comma 4 dell'art. 7, della legge istitutiva dei T.A.R. nella sua nuova lezioni non sembra lasciare dubbi. Il giudice amministrativo, nel- l'ambito della sua giurisdizione non conosce infatti, sic et simpliciter, di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, ma conosce ûancheý di esse. Ed ûancheý e© avverbio che sarebbe stato assolutamente superfluo ove si fosse voluto attribuire al giudice amministrativo una tutela risarcitoria totalmente svincolata da quella caducatoria. Ancora: il risarcimento del danno e© espressamente qualificato come ûdiritto patrimoniale conseguenzialeý. Cioe© , nel lessico amministrativi- stico, diritto ad un risarcimento conseguente all'annullamento di un atto amministrativo. Il collegamento del quinto comma dell'art. 35 con il quarto ^ cos|© come riscritti dal legislatore del 2000 ^ conferma, poi, ancora l'interpre- tazione letterale sopra lumeggiata: l'abrogazione di tutte le disposizioni che devolvono al giudice ordinario tutte le controversie sul danno conse- guente all'annullamento di un atto amministrativo da parte del giudice amministrativo sembrerebbe confermare che la precedente norma del comma 4 devolve allo stesso giudice amministrativo tutte le questioni risarcitorie conseguenti all'annullamento. L'esegesi letterale non sembra quindi poter portare ad altro risultato che non sia quello di subordinare la ammissibilita© della domanda risarcitoria ad un contestuale o precedente ricorso in legittimita© (16) e ad essa si aggiunge una esigenza logico-sistematica. La qualifica del danno da lesione di interesse legittimo come diritto patrimoniale conseguenziale comporta la definizione della relativa giurisdi- PARTE I, DOTTRINA 35 (16) L.V. Moscarini, Risarcibilita© degli interessi legittimi e termini di decadenza, in Dir. Proc. Amm.vo 2001, 10. zione come giurisdizione esclusiva (17): e questo appare l'unico modo possi- bile per attribuire al giudice amministrativo, in materia, i poteri determina- tivi ed istruttori previsti dai commi 2 e 3 del novellato articolo 35 e che sem- brano essenziali per decidere in materia aquiliana. In definitiva e per concludere ^ provvisoriamente ^ sul punto sembre- rebbe che la potesta© del giudice amministrativo di conoscere della domanda risarcitoria per lesione di interesse legittimo sia legata alla contestuale o pre- via proposizione di una azione di annullamento (18). Cio© lascerebbe pero© tuttora aperti ampi spazi alla giurisdizione del giu- dice ordinario, avendo la Cassazione svincolato la risarcibilita© del danno da lesione di interessi legittimi dal previo annullamento dell'atto. Esemplificati- vamente e non esaustivamente si possono fare le ipotesi di un atto ammini- strativo non impugnato, o non piu© impugnabile (magari per sopravvenuta carenza di interesse), o impugnato con insuccesso per motivi formali o di un danno conseguente a mero ritardo nell'adozione di un atto (magari con conseguente ius superveniens). In tutti questi casi dovrebbe restare aperta l'a- zione aquiliana dinanzi all'A.G.O. (19). Se a questa soluzione dovessimo arrivare accettando ^ come dovremmo da servitori della legge ^ l'interpretazione letterale della novella del 2000 dovremmo accettare anche una nuova bizantina querelle di riparto di giuri- sdizioni fra giudice ordinario e giudice amministrativo basata non piu© sulla distinzione fra diritto ed interesse ma fra risarcimento conseguenziale e non. Per dirla con Giannini ci troveremmo di fronte a nuovi esami per mandarini cinesi (20), celebrandi fra riti esoterici e misteri eleusini (21). Credo proprio che non sarebbe un gran progresso. Mi auguro quindi la stipula tra giudice ordinario ed amministrativo di un nuovo ûconcordato giurisprudenzialeý che si faccia carico di prendere atto della volonta© di un legislatore frettoloso ed impreciso ma che ha comun- que espresso con chiarezza l'intento di devolvere al giudice amministrativo il compito di giudice tendenzialmente unico della pubblica amministrazione, commettendogli anche integralmente la tutela risarcitoria. L'appiglio letterale per superare le aporie della legge potrebbe essere tro- vato nel fatto che nelle mutate dimensioni della giurisdizione esclusiva rispetto a quella del 1923 la conseguenzialita© del danno patrimoniale puo© (e 36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (17) C. Varrone, La nuova disciplina processuale, in Verso il nuovo processo amministra- tivo, Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205 a cura di V. Cerulli Irelli, Torino, 2000, 36. (18) In tal senso si e© orientata la prima giurisprudenza formatasi. Vedasi per tutti T.A.R. Toscana, 27 ottobre 2000 n. 2212. Per osservazioni problematiche vedasi anche F. Frac- chia, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Il nuovo processo amministrativo a cura di F. Caringella e Mariano Protti, Milano, 2001, 606. (19) C. Consolo, op.loc.cit.; A.R. Tassone, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in www.Giust. it. 3-2001. (20) A.R. Tassoni, op. loc. cit. (21) S. Giacchetti, La responsabilita© patrimoniale dell'amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi ^ interessi legittimi, in Il Consiglio di Stato, 2000, 2029. deve) intendersi non tanto rispetto all'annullamento di un atto quanto rispetto ad un riscontrato vizio della funzione esercitata dalla P.A., anche se non sanzionato con una pronunzia caducatoria (22). Al giudice amministrativo dovrebbe essere pertanto sempre proposta, anche in via aggiuntiva od alternativa all'annullamento, la domanda risarci- toria (23). La soluzione sembra la piu© sensata per molti motivi. Sembra pacifico, anzitutto, che solo il giudice amministrativo, previa valutazione del comportamento della pubblica amministrazione, possa concedere la tutela risarcitoria attraverso la reintegrazione in forma specifica (24). Sempre il giudice amministrativo sembra, poi ed in generale, il piu© qua- lificato a valutare se ed in che misura l'illegittimo comportamento della p.a. ridondi in danno risarcibile (25). Appare facile, inoltre, ipotizzare casi in cui l'annullamento dell'atto sod- disfi integralmente le pretese del ricorrente e, per contro, casi in cui il ricor- rente sia ormai diventato indifferente alla pronuncia cassatoria ed attenda invece solo da un tantundem la realizzazione del suo interesse. Estremamente delicati e di elettiva competenza del giudice amministra- tivo appaiono, ancora, i casi di lesione di interesse pretensivo quando questo non sia a soddisfazione pre-regolata ma occorra invece integrare la valuta- zione con giudizi prognostici connessi con l'esercizio di una discrezionalita© tecnica od addirittura amministrativa. Giudizi prognostici che non possono prescindere da una approfondita valutazione dell'azione amministrativa adottata ed adottanda. Altre delicate questioni potranno sorgere dalla risar- cibilita© degli interessi meramente formali o partecipativi e tutta da scrivere e© l'incidenza in questa nuova materia dell'art. 1227 c.c. Il problema, infatti, e© se ed in che misura la omessa impugnazione di un atto o di un silenzio e la omessa richiesta di sospensiva possano elidere o diminuire la responsabilita© dell'Amministrazione sub specie di fatto colposo del creditore. La questione e© aperta e non credo sarebbe coerente con il sistema che chiamato a risolverla fosse il giudice ordinario. Un'ultima notazione: e© stato giustamente osservato che se nei rapporti di diritto privato la soluzione di una lite e© a costo zero per la collettivita© , quale che essa sia, lo stesso non accade nei rapporti di diritto amministrati- vo (26) dove l'annullamento ^ ad esempio di un concorso con migliaia di PARTE I, DOTTRINA 37 (22) M. Nigro, Giustizia Amministrativa, 1984, Bologna, 272. (23) Cos|© F. Caringella, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in Il Nuovo Processo Amministrativo a cura di F. Caringella e M. Protti, cit., 719 e ss. (24) E. D'Aste, La reintegrazione in ofmra specifica nel giudizio danvati al giudice ammi- nistrativo in T.A.R., 2000 n. 10; F. Caringella, op. cit., 672. (25) R. Villata, La riforma, in Il processo dinanzi al giudice amministrativo a cura di B. Sassani e R. vILLATA, cit., 4. (26) S. Giacchetti, La riforma infinata del processo amministrativo, in www.Giust. it. 1999. candidati o di una gara di appalto gia© aggiudicato ^ puo© causare un danno gravissimo alla collettivita© rappresentando, al tempo stesso, un ristoro minimo per l'interesse del ricorrente. Sarebbe veramente auspicabile che un intervento legislativo, o forse anche soltanto qualche audace invenzione giurisprudenziale, introducesse nel nostro ordinamento quella possibilita© per il giudice di graduare e sce- gliere fra gli strumenti di tutela ^ cassatori e risarcitori ^ quelli che riescano a dare al privato il massimo del ristoro con il minimo possibile sacrificio del bene pubblico, cos|© come e© pragmaticamente previsto dall'ordinamento comunitario (27) e, sia pure con modalita© diverse, da quello francese (28). 4. ^ Le prospettive nella nuova giustizia amministrativa. Considerazioni conclusive. Eé stato autorevolmente detto che il futuro e© gia© cominciato: credo che tutti noi ce ne accorgiamo anche senza indulgere a suggestioni millenaristiche. La crisi di ideologie fino a ieri egemoni, i nuovi equilibri politici impo- statisi a livello planetario e l'impetuoso progresso tecnologico hanno portato al trionfo di un mercato ormai ûglobalizzatoý (e quanto diverso da quello di Adamo Smith!), con un conseguente predominio dell'economia sulla poli- tica fino a ieri impensabile. Per limitarci al nostro Paese possiamo constatare come i grandi rivolgi- menti di fine millennio abbiano innescato una corsa verso il privato volta a raggiungere la meta ultima di quello che e© stato definito, con suggestiva immagine, lo ûStato minimoý. Il tipo di privatizzazione perseguito si risolve, nell'immediato, in una trasformazione dello Stato imprenditore nello Stato azionista (privatizza- zione in senso formale o debole) ed in prospettiva nella sostituzione di un azionariato popolare diffuso all'azionariato di stato (privatizzazione in senso sostanziale o forte). Fine ultimo da raggiungere e© , poi, quello di una economia regolata dalle leggi del mercato e della concorrenza invece che dallo Stato attraverso il potere di indirizzo e di gestione diretta. Il che comporta, pero© , che alla priva- tizzazione sostanziale si accompagni la liberalizzazione, che la privatizza- zione relativa alle imprese erogatrici di servizi pubblici e di pubbliche utilita© sia subordinata a particolari cautele, prima fra tutte la creazione di organi- smi indipendenti per la regolazione delle tariffe ed il controllo della qualita© dei servizi (29); che, infine, venga istituito un sistema generale di controllo del mercato e della concorrenza, a tutela dei consumatori. Come gia© osservava, infatti, un liberista della statura di Luigi Einaudi ûun mercato e© innanzitutto caratterizzato dai carabinieri che ne fanno rispet- tare le regoleý (30). 38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (27) S. Giacchetti, La responsabilita© patrimoniale, cit., 2043. (28) A.R. Tassone, op. loc. cit. (29) Vedasi in particolare legge 14 novembre 1995 n. 481. (30) F. Bonelli, Le privatizzazione delle imprese pubbliche, Milano 1996, 1. L'interesse pubblico sotteso all'economia, dunque, che una volta trovava la sua soddisfazione attraverso l'indirizzo e l'intervento diretto si e© ritratto dall'uno e dall'altro, e tende pero© adesso a realizzarsi attraverso una funzione di regolazione, a garanzia della corretta osservanza delle regole della concor- renza e del mercato (31), con conseguente fioritura di una istituzione pubblica finora ignota al nostro ordinamento: le autorita© indipendenti, che rappresen- tano dunque le legittime eredi del carabiniere ottocentesco nel nuovo Stato neo-liberista. Altra conseguenza della privatizzazione e del trionfo dei mercati e© il fatto, per certi aspetti paradossale, della imposizione di procedure di tipo pubblici- stico ai soggetti privati esercenti funzioni di particolare rilievo economico, con conseguente attrazione nella giurisdizione del giudice amministrativo di controversie interprivate che impongono il ricorso ad una nozione ûampliataý di pubblica amministrazione (32). Si verifica qui il paradosso di una privatizza- zione che, lungi dal sottrarre competenze al giudice amministrativo, per con- tro, le accresce e il paradosso si ripete anche per altro aspetto della privatizza- zione e dell'avanzata del mercato: come si accennava, infatti, l'interesse pub- blico nell'economia, prima soddisfatto con l'esercizio del potere di programma e di indirizzo e con la gestione diretta, tende a spostarsi, con la privatizzazione, nel momento della regolazione del mercato e della concor- renza e nella tutela dei consumatori a mezzo di autorita© indipendenti. Orbene, tali autorita© , anche se investite di funzioni pubbliche neutrali da ûmagistrature economicheý non possono essere considerate nel nostro ordi- namento altro che autorita© amministrative, in quanto tali assoggettate secondo le regole generali al sindacato naturale del giudice amministrativo, come d'altronde espressamente previsto in numerosi casi. Attraverso il sindacato degli atti delle autorita© indipendenti, il giudice amministrativo restera© dunque il giudice dell'interesse pubblico nell'econo- mia anche nella nuova epifania regolatrice. Il ruolo del giudice amministrativo italiano risulta dunque profonda- mente innovato e potenziato dai rivolgimenti di fine secolo e soprattutto da quello culminato con la legge 21 luglio 2000 n. 205. Rivolgimenti che lo hanno portato da un originario controllo formale di legalita© degli atti all'at- tuale giudizio sostanziale sui contrapposti interessi confliggenti, anche a livello macroeconomico (33), come note e recentissime vicende hanno dimo- strato. Giudizio sostanziale particolarmente ficcante, in quanto ormai armato anche di quella tutela risarcitoria che, nelle dimensioni della macroe- conomia, puo© risultare davvero temibile per chiunque. Avv. Ignazio Francesco Caramazza PARTE I, DOTTRINA 39 (31) N. Irti, Il diritto della transizione, in Riv. it. dir. priv. 1997, 11 e ss. (32) S. Cassese, La nozione comunitaria di pubblica amministrazione, in Giornale dir. amm. 1996, 915; F. Fracchia, La giurisdizione esclusiva del giudice amministratiuvo, cit. 599. (33) S. Giacchetti, La responsabilita© patrimoniale, cit., 2032 ss. Giudizio risarcitorio e colpa dell'Amministrazione 1. L'elemento psicologico nel quadro della tutela risarcitoria: considera- zioni generali Chi si sia trovato ad affrontare situazioni di danno aquiliano, nel cui ambito venisse in considerazione una responsabilita© della P.A. e dei suoi dipendenti, avra© sicuramente verificato che in quelle situazioni l'elemento psi- cologico del dolo e della colpa si atteggia in modo assai particolare, e comunque diverso rispetto alle soluzioni prospettate in relazione alle ordina- rie fattispecie di responsabilita© da illecito civile. Per la P.A., infatti, si era ormai univocamente stabilizzata la concezione ^ invero sconosciuta nel sistema codicistico degli articoli 2043 ss. c.c. ^ della colpa in re ipsa, secondo la quale il requisito della colpevolezza, richiesto per il perfezionamento della fattispecie di danno aquiliano, deriva automati- camente dalla presenza di un provvedimento o di un'attivita© amministrativa illegittimi, senza necessita© di compiere alcuna indagine ulteriore per accertare la effettiva sussistenza del requisito in questione. Se vogliamo utilizzare le parole della Suprema Corte ûla colpa e© , di per se¨ , ravvisabile nella violazione delle norme, operata con l'emissione dell'atto, e con la sua esecuzione. Non si vede, infatti, come l'esecuzione volontaria di un atto amministrativo illegit- timo per violazione di legge o che abbia inciso su un diritto soggettivo, possa non integrare, di per se¨ , gli estremi della colpa, anche in ipotesi lieve, specie se riferita direttamente ad una struttura pubblica, organizzata e qualificata per agire, nella sua attivita© vincolata, secondo il dirittoý (1). In altra e successiva decisione la Corte precisa che ûnon si tratta di qua- lificare la responsabilita© civile della P.A. come una forma di responsabilita© oggettiva, ma di affermare soltanto che non occorre la prova del comporta- mento colpevole del funzionario (2). Non si trattera© , quindi, di responsabilita© oggettiva, quanto piuttosto di un'ipotesi di ûcolpa in senso oggettivoý, ravvisabile nei casi in cui il soggetto, sia questo persona fisica o persona giuridica, realizzi un comportamento diverso rispetto a quello imposto dalle regole giuridiche (3). Secondo la dottrina, che in gran parte ha avallato l'enunciata imposta- zione giurisprudenziale, il requisito della colpevolezza in questi casi deve intendersi sostituito dalla mera riferibilita© del fatto all'amministrazione (4). Cos|© operando, evidentemente, si stabilisce un criterio di imputazione affine al rischio di impresa, e quindi eminentemente oggettivo; non si considera, tuttavia, che e© improponibile un'equiparazione su questo piano tra la respon- 40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (1) Cos|© Cass., S.U., 22 maggio 1984 n. 5361, in Resp. Civ. e prev., 1985, 652 ss. Nello stesso senso si vedano Cass., 24 maggio 1991 n. 5883, ibid., 1992, 247 ss.; Cass., 9 giugno 1995 n. 6542, ibid., 1995, 711 ss. (2) Cos|© Cass. 5883/1991, cit. (3) Sul concetto oggettivo di colpa cfr. Rescigno, Trattato di diritto privato, vol. 14, Torino, 1996, 73 ss. (4) Si veda, per tutti, Virga, Diritto Amministrativo, I principi, Milano, 1995, 420. sabilita© del produttore o dell'imprenditore e la responsabilita© del soggetto pubblico, la cui azione e© sempre e comunque fmalizzata al perseguimento di interessi pubblici. Non solo, ma in tal modo si sostituisce all'elemento della colpevolezza quello della riferibilita© del fatto, in forza del rapporto organico, alla P.A. Cioe© la colpa diviene imputabilita© , intesa come volonta© consapevole di agire e come imputazione del fatto alla persona giuridica pubblica. Ne¨ puo© appagare la considerazione che, escludendosi la riferibilita© della con- dotta, si interrompe il rapporto organico e dunque si esclude la responsabili- ta© (5), giacche¨ ci si continua a muovere sul piano della imputazione (giuri- dica) di un fatto (commesso dalla persona fisica) alla persona giuridica P.A. Il comportamento antigiuridico (per violazione di leggi o regolamenti) realizzato dal dipendente determina automaticamente la responsabilita©, ove sia riferibile alla P.A. in forza del rapporto organico, cos|© provocando ûuna sostanziale oggettivizzazione della responsabilita© (6)ý. 2. La colpa dell'apparato Nel quadro che abbiamo succintamente descritto si inserisce la sentenza del 22 luglio 1999 n. 500, con la quale la Cassazione abbandona la propria impostazione precedente affermando che la teoria della colpa in re insa non e© conciliabile con una piu© ampia lettura dell'articolo 2043 c.c., e che il giudice dovra© effettuare una ûpiu© penetrante indagine... estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente..., ma della P.A. intesa come apparato... che sara© configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegit- timo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione della regole di imparzialita© , di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice puo© valutare, in quanto si pongano come limiti esterni alla discrezionalita© ý. La svolta e© di certo innovativa, ma forse crea piu© problemi agli opera- tori di quelli che voleva risolvere. Cosa significa, infatti, colpa dell'apparato? Come si puo© conciliare una siffatta nozione dell'elemento psicologico, fon- data sulla violazione della regole di buona amministrazione, con il grado o il livello della diligenza ordinaria richiesta al debitore, che da sempre hanno caratterizzato nel nostro ordinamento la configurazione della colpa nell'a- zione del soggetto? Ovvero, come si concilia quella nozione con i concetti di negligenza e di imperizia nell'agire, espressi nell'articolo 43 c.p. ed anch'essi da sempre utilizzati come parametri di riferimento per la configurazione di una condotta colposa? La nozione introdotta dalla Cassazione sembra abbastanza semplici- stica, e percio© richiedera© una lunga e paziente opera di definizione e di speci- ficazione. Nei procedimenti amministrativi complessi, ad esempio, l'illegitti- mita© dell'atto lesivo terminale puo© derivare dalla illegittimita© di un atto endo- procedimentale, adottato da un'autorita© diversa rispetto a quella che ha PARTE I, DOTTRINA 41 (5) Virga, cit., 420. (6) Cos|© Cacace S., La responsabilita© della P.A. per lesione degli interessi legittimi negli anni '90: dieci tappe di una evoluzione, in Urbanistica e appalti, n. 2/2001, 133. emesso il provvedimento impugnato (es. parere, nullaosta, ecc...). Insorge, a nostro avviso, l'opportunita© di distinguere tra imputazione (o riferibilita© ) del- l'atto e imputazione (o riferibilita© ) degli effetti dell'atto: il primo sara© imputa- bile, sul piano civilistico ^ risarcitorio, all'ente che lo ha adottato, mentre i secondi saranno riferibili, sul piano giurisdizionale ^ amministrativo, all'ente che assume la determinazione finale e lesiva dell'interesse tutelato del sog- getto. Altrimenti si giunge inevitabilmente alla costruzione di ipotesi di responsabilita© oggettiva, cioe© poste a carico di ûapparatiý (nel senso di enti, soggetti pubblici, autorita© ammistrative) che hanno adottato l'atto terminale del procedimento ma che non hanno violato alcun obbligo di diligenza, ne¨ alcuna disposizione di legge. La tutela risarcitoria, infatti, essendo legata all'accertamento di una responsabilita© specifica in capo ad un determinato soggetto dell'ordinamento, richiede l'individuazione precisa di colui cui sia imputabile (nel senso civilistico di colpevolezza) la condotta antigiuridica che ha causato il danno ingiusto. A meno che, come si e© accennato nel prece- dente paragrafo, non si voglia inserire la responsabilita© della P.A. nell'alveo della responsabilita© oggettiva connessa con il fischio insito nello svolgimento di alcune, ma finora ben individuate, attivita© di impresa. A questo riguardo mi sembra opportuno sottolineare il pericolo che si corre. Quello di creare una dicotomia inaccettabile in ordine alla responsabi- lita© aquiliana della P.A., nel senso che se la lesione attinge un diritto sogget- tivo e© sufficiente l'illegittimita© dell'atto; viceversa, se attinge un interesse legittimo, occorre la colpa dell'apparato. La sensazione e© che si voglia recu- perare sotto il profilo soggettivo (rigoroso accertamento della colpa) cio© che si e© ceduto sul piano oggettivo (danno ingiusto). Ne© si e© chiarito se la nuova configurazione della colpa offerta dalla Cassazione nella sentenza 500 riguardi tutte le fattispecie di responsabilita© della P.A., ovvero sia siferita solo ai casi in cui il danno derivi dalla lesione di un' interesse legittimo. Riesce dunque estremamente difficile applicare i criteri di una responsa- bilita© oggettiva, derivante dallo svolgimento di un'attivita© di impresa, ad un soggetto come la P.A. In primo luogo, perche¨ quest'ultima non e© un soggetto unitario, comprendendo una gamma assai estesa di enti e di organismi, la cui azione talvolta s'interseca nell'ambito di un unico procedimento com- plesso, che e© la risultante di sub-procedimenti attivati in connessione con il procedimento principale ma dotati di una loro autonoma disciplina e regola- mentazione. In secondo luogo perche¨ , se puo© essere accettabile che l'ordinamento modelli delle ipotesi di responsabilita© oggettiva in relazione ad un determi- nato (e prevalente) interesse economico, non altrettante puo© ritenersi in rela- zione al soggetto pubblico, che tra l'altro non e© neppure titolare, in senso civilistico, dell'interesse, bens|© e© unicamente titolare del potere di gestire un interesse che fa capo alla collettivita© . 3. Colpa e rapporto amministrativo Vero e© che la nozione di colpa individuata nelle precedenti considera- zioni non e© la sola che puo© essere individuata. Un'autorevole dottrina, infatti, modella l'elemento psicologico dell'illecito aquiliano, sempre nelle fattispecie 42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO che coinvolgono un'amministrazione pubblica, come elemento caratterizzante delle attivita© amministrative poste in essere nell'ambito di un ûcontatto amministrativo qualificatoý (7). Assume rilievo, quindi, in quest'ottica, l'affi- damento obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dell'altra; la fonte della responsabilita© non e© piu© collegata all'utilita© finale (bene della vita) che non sarebbe piu© conseguibile, bens|© al dovere dell'amministrazione di agire secondo i canoni di correttezza e buona fede, prescindendo dalla suc- cessiva adozione di un provvedimento favorevole al privato e satisfattivo dei suoi interessi sostanziali. Gia© Nigro faceva riferimento, in questa prospettiva, alla nozione di ûrapporto amministrativoý, finendo per chiedersi ûse non sia possibile e giustificato addivenire alla unificazione dei concetti di interesse legittimo e di rapporto amministrativo, arrivandosi addirittura ad affermare che l'interesse legittimo non e© che questo rapporto amministrativo(8). Eé vero, infatti, che a fronte dell'interesse legittimo c'e© un potere, non un obbligo, come avviene per il diritto soggettivo; ma e© anche vero che la P.A. e© obbligata ad esercitare quel potere secondo regole giuridiche precise. Quindi la violazione delle regole puo© ben essere individuata come fonte di responsabilita© e giustificare il risarcimento in favore del soggetto leso dalla violazione 4. Responsabilita© della P.A. e del funzionario Una significativa conferma della difficolta© di applicare in modo coerente gli enunciati della giurisprudenza in materia di colpa della P.A. si rinviene nell'ipotesi in cui il terzo danneggiato abbia chiamato in giudizio l'Ammini- strazione ed il funzionario. Non e© difficile ravvisare in questo caso diversi elementi di contrasto tra la soluzione adottata dai giudici e l'articolo 28 della Costituzione. Per un medesimo fatto dannoso, imputabile ^ per finzione giu- ridica ^ a due distinti soggetti, si giunge ad affermare due distinte responsa- bilita© , solidali ed entrambe dirette (9). Per i dipendenti e© richiesta pero© la colpa grave; per l'attivita© materiale della P.A. e© sufficiente, invece, la colpa dell'uomo medio, riferita all'agente; mentre per i danni derivanti da lesione di interesse legittimo e© richiesta la colpa dell'apparato, quando addirittura non ci si richiama alla nozione di colpa in re ipsa. Si tratta, in definitiva, di un complesso normativo complicato, disomogeneo, ûpoco coerente e soprat- tutto ben poco rispettoso dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza (articolo 3 Cost.), quando non anche dell'articolo 28 Cost.ý (10). PARTE I, DOTTRINA 43 (7) Cfr. Castronovo C., L'obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995, I, 148 ss. Per la dottrina amministrativa si veda Merusi F., L'affidamento del cittadino, Milano, 1970. (8) Nigro M., Ma cos'e© questo interesse legittimo?, in Scritti giuridici, Milano, 1996, III, 1897. (9) Sandulli A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, XIII ediz., 1982, 794. (10) Cos|© Casetta E, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, 594. 5. Colpa e posizione deteriore della P.A. Cio© che a mio avviso si deve sottolineare, in relazione al concetto di colpa della P.A., e© che questa non puo© risentire di una posizione deteriore rispetto a quella del privato. Nessuna norma costituzionale o di legge ordinaria consente questo risultato. Mi sembra pacifico che, ove sia la P.A. ricorrente a chiedere una decla- ratoria di inadempimento del gestore di un servizio pubblico (11), verrebbe sicuramente in rilievo la diligenza del privato, nonche¨ l'esistenza di circo- stanze che rendono non imputabile l'eventuale inadempimento alle obbliga- zioni assunte ex art. 1218 c.c. mentre a posizioni invertite si e© portati a costruire una ûcolpa dell'apparatoý, quasi una sorta di responsabilita© ogget- tiva, addossando alla P.A. gli effetti dannosi di una condotta che non e© dipesa da sua colpa, essendo invece imputabile (per ipotesi) ad una diversa amministrazione che neppure e© parte del processo (parere non reso o reso tardivamente, approvazione non intervenuta, controllo tardivo, inerzia di organi di vigilanza, erroneita© o illegittimita© di atti preparatori e di atti pre- supposti adottati da autorita© diverse, ecc.). Credo sia opportuno richiamare l'attenzione sul fatto che il giudizio risarcitorio, che nasce da un accertamento di responsabilita©, e© necessaria- mente un giudizio tra soggetti di diritto, che sono appunto le parti in lite; la colpa e© appunto un elemento di necessaria personalizzazione (o soggettiva- zione) del comportamento generatore del danno ingiusto, e non puo© svanire in questa sua finzione allorquando il giudice si trovi ad esaminare l'attivita© amministrativa, diventando appunto una sorta di accollo oggettivo e imper- sonale di responsabilita© da parte dell'autorita© che ha provveduto in modo illegittimo (ma avendo seguito i canoni della diligenza media), ovvero che non ha potuto provvedere tempestivamente a causa dell'inerzia di altre P.A. estranee al processo. Se poi si partisse dal presupposto che la cura del pub- blico interesse e© attivita© di particolare delicatezza e di grande rilievo per la collettivita© , per cui richiede il massimo dell'applicazione e della dedizione, occorrerebbe richiamare il principio civilistico secondo cui, nelle attivita© che richiedono una particolare competenza. viene sanzionata soltanto la respon- sabilita© per dolo o colpa grave, o comunque il giudizio sulla responsabilita© deve essere ancorato alla natura dell'attivita© esercitata (art. 2236 cc). 6. Colpa ed errore scusabile Non solo, ma deve ammettersi altres|© la rilevanza dell'errore scusabile. Eé sufficiente richiamare, al riguardo, la giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni e in tema di errore di diritto non rimproverabile ex articolo 5 cod. pen., dopo la nota sentenza della Corte Costituzionale n. 364/1988. Se l'erroneo convincimento del funzionario, che ha condotto all'adozione dell'atto lesivo illegittimo, ha il requisito della inevitabilita© ; ovvero derivi dalla estrema incertezza e contraddittorieta© del quadro norma- 44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (11) Cfr. ad es. T.A.R. Campania, Sez. I, 30 maggio 2000. tivo di riferimento; ovvero, ancora, sia la conseguenza di un contrasto giuri- sprudenziale sull'applicazione e sulla interpretazione della norma, o di con- trastanti direttive adottate dai diversi organi della P.A.; ebbene nessuno dubita che, ricorrendo siffatte circostanze in controversie tra soggetti privati, il giudice ^ sia civile che penale ^ potrebbe giungere tranquillamente a rite- nere insussistente l'elemento psicologico dell'illecito, sulla base di una valuta- zione in concreto della situazione nella quale il soggetto agente si e© trovato ad operare. Negare al giudice il potere di compiere le stesse valutazioni, ove si tratti di casi che riguardano la responsabilita© della P.A., introducendo una nozione ambigua e indefinita come quella che si compendia oggi nella nozione di ûcolpa dell'apparatoý, mi pare sintomatico di un atteggiamento di pregiudiziale ostilita© nei confronti dell'Amministrazione, tra l'altro non sostenuta da alcuna disposizione di legge. L'illecito civile e© regolato da una disciplina unitaria, ed in seno ad essa deve trovare collocazione anche la responsabilita© della P.A. 7. La colpa professionale Cos|©, analogamente, non solo sara© consentito, ma sara© addirittura doveroso operare un richiamo alla peculiare disciplina dettata nell'arti- colo 2236 cc. per la responsabilita© del prestatore d'opera intellettuale, nel cui ambito viene in rilievo solo il dolo o la colpa grave per i problemi di speciale difficolta© . Disciplina che, sia detto per inciso, e© sicuramente espressione di un principio generale dell'ordinamento (12), come tale di necessaria applicazione in tutte le fattispecie nelle quali la lesione della situazione soggettiva sia connessa con una prestazione di natura preva- lentemente o esclusivamente intellettuale. Credo sia inevitabile la necessita© di inquadrare l'indagine sulla configu- razione dell'elemento soggettivo nel quadro complessivo della responsabilita© aquiliana. L'elemento soggettivo e© elemento costitutivo della responsabilita© , per cui non puo© dissolversi per il fatto che la condotta illecita e© riferibile ad una P.A. Se cos|© fosse vi sarebbero fondati dubbi sulla legittimita© costituzio- nale della nuova impostazione giurisprudenziale, anche perche¨ l'articolo 2043 parla di ûfatto doloso o colposoý Tanto si applicano le regole generali che la giurisprudenza corretta- mente sta gia© richiamando le norme ordinarie sul concorso di colpa del cre- ditore (art. 1227) sulla prevedibiita© del danno (art. 1225 c.c.) e sull'obbligo di diligenza del creditore per i danni evitabili (art. 1227, 11 comma, c.c.). Sarebbe dunque opportuno rivalorizzare, nel quadro offerto dalla sen- tenza 500, il collegamento dell'azione amministrativa (condotta del danneg- giante) con il criterio della media/ordinaria diligenza (artt. 1176 e 1218 cc.), soprattutto nei casi in cui l'illegittimita© scaturisce da disfunzioni amministra- tive, carenze organizzative, vuoti di organico, insufficienza dei mezzi (tutti elementi ricollegabili peraltro alle dotazioni del bilancio). PARTE I, DOTTRINA 45 (12) Cfr., ad esempio, la recente normativa in tema di responsabilita© del funzionario e dell'amministrazione dettata nell'art. 3 d.l. 23 ottobre 1996 conv. con legge 20 dicembre 1996 n. 369. 8. Concorso colposo del danneggiato Eé uno dei primi aspetti che stanno emergendo nella casistica giurispru- denziale. L'articolo 1227 c.c., infatti, prevede che: 1) se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento e© diminuito secondo l'entita© della colpa e l'entita© della conseguenze che ne sono derivate; 2) il risarcimento non e© dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza. Detta norma e© applicabile all'illecito aquiliano in forza del richiamo operato dall'articolo 2056 c.c. Per andare subito sul concreto, l'omessa tempestiva impugnazione (con richiesta di sospensiva) puo© essere a tal fine invocata? La giurisdizione civile consolidata e© attestata sulla negazione di un siffatto obbligo del danneggiato, mentre il giudice amministrativo sembra orientarsi in senso contrario. Discorso diverso meritano, invece, la richiesta di riesame dell'atto in sede amministrativa, nonche¨ la mancata o non corretta partecipazione al procedi- mento amministrativo, che ovviamente derivino da una scelta consapevole del danneggiato. Non possiamo, in questa sede, analizzare nei dettagli tutti questi comportamenti. Interessa porre in evidenza, tuttavia. che da una valuta- zione della condotta del danneggiato il giudice non potra© prescindere, individuando non solo le circostanze che siano sufficienti a connotare come colposo il suo comportamento, ma individuando altres|© il livello di gravita© della colpa, cos|© come prescritto dall'articolo 1227, richiamato dall'articolo 2056 c.c. 9. Colpa ed onere della prova Per quanto concerne in generale l'onere della prova nel giudizio risarci- torio, la Cassazione sembra propensa ad applicare la regola generale imposta dall'articolo 2697 cc: il danneggiato deve provare l'elemento oggettivo e sog- gettivo della fattispecie illecita. Prima della sentenza 500 valeva una presun- zione assoluta di colpa a carico della P.A. (derivante dall'adozione di un provvedimento illegittimo); oggi si sarebbe tornati (il condizionale e© d'ob- bligo) al regime probatorio ordinario, ma la dottrina (13) auspica un `inver- sione dell'onere della prova. Rilevo che, a mio avviso, le regole stabilite dal- l'ordinamento in materia di onere della prova non sono derogabili a seconda della qualita© o della tipologia dei soggetti implicati nel giudizio: il privato danneggiato, dunque, sara© tenuto all'osservanza di quelle regole anche nei confronti della P.A.; la quale, a sua volta, potra© utilizzare le norme sul concorso di colpa del creditore assoggettandosi alle relative incombenze probatorie. Diversamente opinando, per sottolineare ancora una volta delle affer- mazioni gia© esposte, si giungerebbe non solo a differenziare ingiustificata- mente il regime della responsabilita© aquiliana a seconda del soggetto cui sia 46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (13) Cfr. Caranta R., La pubblica amministrazione nell'eta© della responsabilita© , in Foro it., 1999, I, 3201. riferibile il fatto dannoso, ma anche a differenziare il regime processuale del giudizio risarcitorio, sempre senza invocare adeguati supporti normativi e secondo chi e© convenuto nello stesso giudizio. Anche sotto questo profilo, non si vede la ragione per cui le regole ordi- narie del processo, che valgono per la generalita© dei soggetti, non devono valere nei confronti dell'Amministrazione. La Cassazione, quando prima della sentenza 500/1999 riaffermava il principio della colpa in re ipsa, faceva riferimento ad una estrema difficolta© probatoria nella quale il privato si sarebbe dibattuto di fronte alla P.A. Ma il ragionamento non ci sembra con- vincente, giacche¨ esso si articola grosso modo in questi termini: siccome e© difficile provare la colpa dell'Amministrazione, allora si elimina l'elemento soggettivo dalla fattispecie che sorregge la responsabilita© per fatto illecito. Parlare di colpa in re ipsa, infatti, significa collegare automaticamente al fatto lesivo (atto illegittimo) il requisito della colpa. senza verificarne in con- creto la sussistenza o l'assenza. Ma il primo risultato finale di una simile interpretazione e© quello di modificare il dettato dell'articolo 2043 del codice civile, il quale non consente di amputare in nessun caso dalla fattispecie del- l'illecito l'elemento psicologico che ha sorretto l'azione o l'omissione dell'a- gente. Il secondo risultato, poi, e© quello di applicare il principio generale san- cito dall'articolo 2697 c.c. solo ai giudizi nei quali non sia parte una P.A. che abbia emesso provvedimenti illegittimi, poiche¨ se cio© e© avvenuto nessuna indagine probatoria sara© richiesta per giungere alla condanna. Con la sentenza 500/1999 la Cassazione sembra essere rientrata nei binari del diritto comune, nel senso di richiedere nuovamente un'indagine sulla colpa della PA. intesa come apparato (14), ripristinando quindi implici- tamente la vigenza dell'articolo 2697 c.c. anche per le controversie promosse contro la P.A. Sembra, dunque, che tutto sia stato ricondotto nell'ambito del sistema; ma in effetti cos|© non e© . Faccio subito un'osservazione : che senso ha verificare dapprima che e© stato emesso un atto illegittimo, per poi accer- tare che dalla stessa illegittimita© (violazione della regole di buona ammini- strazione) deriva la sussistenza della colpa? In altre parole, l'atto illegittimo concreta dapprima l'elemento dell'ingiustizia del danno e dell'antigiuridicita© della condotta; poi lo stesso atto, in quanto gia© ritenuto illegittimo, sara© anche idoneo a colorare la condotta dell'agente, imputabile alla P.A. in forza del rapporto organico, in termini di colpa. PARTE I, DOTTRINA 47 (14) Cos|© Cass., S.U., n. 500/1999: ûnon sara© invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo... il giudice ordinario dovra© svolgere una piu© penetrante indagine, non limitata al solo accertamento della illegittimita© del provvedimento..., bens|© estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente..., ma della P.A. intesa come apparato..., che sara© configurabile nel caso in cui l'ado- zione e l'esecuzione dell'atto illegittimo... sia avvenuta in violazione delle regole di imparzia- lita© , di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della fuznione ammini- strativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario puo© valutare, in quanto si pongano come limiti esterni alla discrizionalita© ý. Secondo la Cassazione, il giudice deve quindi accertare l'illegittimita© dell'atto (per affermare che il danno e© ingiusto) e in seguito ancora l'illegitti- mita© dell'atto (per stabilire che c'e© colpa): giacche¨ dire che l'adozione dell'atto e© ûavvenuta in violazione delle regole di imparzialita© , di correttezza e di buona amministrazioneý, significa affermare che ci si deve trovare in pre- senza di un atto illegittimo! A ben vedere, infatti, qualunque vizio di legitti- mita© dell'atto amministrativo puo© essere ricondotto nell'ambito della viola- zione delle regole di buona amministrazione. Ed e© proprio a questo riguardo che vorrei fare un'ulteriore considera- zione. Mi sembra, come ho gia© rilevato, che la Cassazione abbia sostenuto di aver abbandonato la precedente impostazione, fondata sulla nozione della colpa in re ipsa, mentre cio© non e© assolutamente avvenuto. Se l'illegittimita© dell'atto occorre per stabilire che si e© verificata la lesione (antigiuridica) di un interesse protetto, per accertare la sussistenza dell'elemento psicologico dovrebbe essere necessaria un'indagine diversa ed ulteriore. Se questa inda- gine, invece, mira ad accertare l'esistenza nella fattispecie di un atto illegit- timo (per violazione della gia© enunciate regole di buona amministrazione), mi pare che niente di nuovo si affermi rispetto alla situazione mterpretativa anteriore alla sentenza 500/1999. Si ribadisce, con altre parole e in modo piu© elegante di prima, che per la colpa della P.A. e© sufficiente un provvedi- mento illegittimo. Con buona pace, per ovvia conseguenza, anche del princi- pio dell'onere della prova sancito nell'articolo 2697 del codice civile. 10. Colpa e atto legittimo: il danno da ritardo Anche sotto questo profilo si cominciano a vedere le prime applicazioni giurisprudenziali, nella ricerca di dare concretezza alla nuova configurazione dell'elemento psicologico (15). Ma mi sembra evidente che, sul piano civilistico, questa prospettiva sia riferibile alle sole obbligazioni contrattuali e dunque alle ipotesi di rilevanza della causa imputabile o non imputabile, cioe© della diligenza nell'adempi- mento dell'obbligazione (1218/1223 c.c.). Tanto e© vero che leggendo la sen- tenza citata sembra di trovarsi di fronte ad un caso di evento doloso (svia- mento intenzionale mediante utilizzazione impropria di poteri pubblici). Si sottolinea, peraltro, che il danno da ritardo puo© venire in rilievo in casi di provvedimento illegittimo: es. il diniego (tardivo) di concessione edilizia per sopraggiunta modifica di P.R.G. In questi casi vi sarebbe una condotta ille- cita ma un atto legittimo. La norma (art. 34 D.lgs. n. 80/1998) parla di atti e comportamenti, tra i quali si ricomprende l'inerzia. il silenzio, l'inadempi- mento, ecc. (16); occorre considerare, comunque, che probabilmente oggi il giudice amministrativo e© giudice unico del risarcimento ex art. 7 legge 205 (17). Se cos|© fosse, ovviamente, la problematica rivestirebbe carattere 48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (15) Si veda, tra le altre, TAR Sicilia-Catania n. 38/2000. (16) Si ricorda che l'inerzia concreta di per se¨ una condotta illegittima ex articolo 2, legge n. 241/1990. (17) Cos|© Caringella - De Marzo - Della Valle - Garofoli, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Milano, 2000, 410 ss. generale, indifferente essendo la giurisdizione amministrativa, ovvero ordina- ria ex articolo 2043 cc. Mi sembra interessante rimarcare, in ogni caso, che in queste ipotesi diviene ineludibile la necessita© di approfondire la disamina sulla condotta che ha generato il danno, verificando se effettivamente la causa del ritardo era (civilisticamente) imputabile alla PA., o se invece non fosse addebitabile a causa non imputabile alla stessa amministrazione. Eé un'ulteriore dimostrazione della inadeguatezza che accompagna la tesi della colpa in re ipsa: infatti, non essendovi una declaratoria di illegittimita© del- l'atto, viene molto difficile sostenere che la scadenza del termine possa di per se¨ configurare un comportamento colposo. Anche perche¨ non saremmo in presenza di un rapporto obbligatorio e dunque le norme sulla mora e sul rischio non possono obiettivamente trovare applicazione. 11. Colpa e provvedimento contrattato Esiste una figura di provvedimento che merita qualche considerazione particolare. Eé il ûprovvedimento contrattatoý, previsto e disciplinato dall'ar- ticolo 11 della legge 241/1990, anche se questa disposizione lo qualifica piu© propriamente come ûaccordo sostitutivo di provvedimentoý. L'illiceita© di un siffatto provvedimento determina la sussistenza di un inadempimento contrattuale e sanzionabile sul piano risarcitorio (18). Si applica in queste fattispecie la nozione di ûcolpa contrattualeý, cioe© la nozione di diligenza nell'adempimento, oppure no? Sono frequenti, infatti, le ipotesi in cui l'emanazione (o il rifiuto) di un provvedimento si innestano in un quadro di natura emmentemente contrattuale, ovvero concessoria e contrattuale insieme; in tali ipotesi il provvedimento illegittimo (o il rifiuto illegittimo di emanare l'atto) puo© valere come fatto sufficiente a concretare un inadempimento contrattuale (19). Allora l'illegittimita© dell'atto va letta in termini di imputabilita© della causa che ha generato l'inadempimento (che, come e© noto, in ambito contrattuale sostituisce la nozione di dolo o colpa). Direi che solo in questo caso puo© essere accettata l'equazione illegittimita© colpa responsabilita© perche¨ essendovi una situazione di tipo contrattuale si possono applicare nozioni diverse dell'elemento psicologico rispetto a quelle che caratterizzano l'illecito aquiliano; precisandosi, pero© , che anche in questi casi il giudice dovra© accertare se la causa della illegittimita© (e quindi dell'ina- dempimento) sia imputabile alla P.A. convenuta nel giudizio risarcitorio, ovvero ad altri soggetti (penso alla designazione illegittima del componente di un organo collegiale, da parte di un ente, che si traduce nella illegittimita© delle deliberazioni adottate dall'organo non ritualmente costituito). Ove cio© accadesse, saremmo in presenza di un inadempimento derivante da causa imputabile o non imputabile? Se l'interrogativo riguardasse una lite tra pri- PARTE I, DOTTRINA 49 (18) Si veda, ad es., TAR Umbria 24 marzo 1999, n. 218. (19) Si pensi all'obbligo di eseguire il contrato secondo buona fede, come prescritto dal- l'articolo 1375 cod. civ. vati, la soluzione discenderebbe da un esame del grado di diligenza richiesto (e richiedibile) al soggetto inadempiente: non vedo, francamente, alcuna ragione per non applicare la stessa metodologia di ricerca nelle controversie con la P.A. 12. Colpa per inosservanza di leggi o regolamenti Veniamo, adesso, ad esporre qualche considerazione sulla colpa della P.A. per inosservanza di leggi o regolamenti. Sembra, questo, il profilo che meglio si adatta a connotare la colpa dell'apparato e dei suoi organi, posto che l'illegittimita© spesso deriva da una violazione di legge. Va sottolineato, invece, che anche in ordine a questo profilo la situazione risarcitoria della P.A. puo© presentare aspetti peculiari, o comunque non omogenei rispetto alle situazioni che riguardano il soggetto privato. Vorrei fare, a questo riguardo, due ipotesi, riferite a fattispecie ben differenziate tra loro. 1) L'illegittimita© dell'atto (applicativo) deriva dalla accertata illegitti- mita© della norma regolamentare. Premetto che mi interessa il caso in cui gli organi che hanno adottato i due provvedimenti siano distinti. Es.: il Prefetto emana un atto che viene annullato perche¨ fondato su un regolamento (o anche su una circolare, una direttiva, ecc.) approvato dal Ministero dell'in- terno e dichiarato illegittimo anch'esso. Dove e© la ûcolpaý del Prefetto? La perplessita© e© aggravata dal fatto che nel processo amministrativo la qualita© di parte viene riconosciuta all'autorita© (all'organo) che ha emesso il provvedi- mento impugnato, non al Ministro, come avviene per le controversie devo- lute all'A.G.O. Quindi se ne deve dedurre che, anche sul piano della respon- sabilita© , ciascun organo ha una sua posizione processuale, una sua propria legittimazione, una sua responsabilita© per colpa. Ma, io mi chiedo, dove e© la colpa del Preside che ha applicato una circolare ministeriale o una diret- tiva del Provveditore? Ricordiamoci che, non applicandola, il Preside avrebbe probabilmente commesso un illecito penale. Conclusione: ci sara© pure un atto illegittimo, un atto da annullare, ma non sara© ravvisabile un comportamento colposo. Mi pare che l'ipotesi sia piuttosto singolare perche¨ porta anch'essa a dubitare non poco dell'equazione illegittimita© colpa: in questo caso vi e© sicuramente un'azione amministrativa illegittima, ma non vi e© nessuna colpa dell'organo sott'ordinato gerarchicamente. 2) L'illegittimita© dell'atto deriva dall'applicazione di una norma contra- stante con la normativa comunitaria. Tutti conosciamo le affermazioni della giurisprudenza al riguardo: il giudice deve decidere disapplicando, se del caso, la legge nazionale contrastante con la fonte sovraordinata. Ebbene, anche in questo caso io mi chiedo: dove e© la colpa dell'amministrazione e del suo apparato? Il funzionario era praticamente obbligato ad agire in un certo modo! Anche in questo caso la peculiarita© della fattispecie deriva dal fatto che verrebbe giudicato colposo un comportamento che invece ha appli- cato la norma di legge. Se qui volessimo utilizzare gli schemi elaborati dal diritto civile sull'art. 2043, l'elemento psicologico e© carente, non e© oggettiva- mente ravvisabile: ne¨ il funzionario, ne¨ l'apparato nel suo complesso, pote- vano agire diversamente. Non credo neppure che sia fondata l'obiezione secondo cui il funzionario, in casi siffatti, ha il potere ^ dovere di disappli- 50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO care la norma interna; questa e© solo un'affermazione da giuristi, nessun fun- zionario si accollera© mai il rischio di disapplicare consapevolmente la dispo- sizione di legge, sulla base oltretutto di una sua valutazione soggettiva sull'e- sistenza di un contrasto con la fonte comunitaria (mi permetto soltanto di richiamare le difficolta© inerenti alla qualificazione di una direttiva come ûautoesecutivaý). 13. Colpa per omissione Anche questo profilo della colpevolezza assume una particolare conno- tazione nelle ipotesi in cui la vicenda risarcitoria riguardi la P.A. Il referente e© costituito dall'articolo 40 comma 2 c.p. (non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo). Questa norma riguarda il nesso di causalita© , ma in realta© se ne e© fatta applicazione costante per giungere ad una qualificazione della condotta omissiva in termini di colpa: l'omissione e© colposa quando il soggetto aveva l'obbligo giuridico di intervenire per impedire l'evento dannoso. Il punto centrale risiede, dunque, nell'individuazione di un obbligo giuri- dico che impone al soggetto (nel nostro discorso alla P.A.) di attivarsi al fine di impedire un danno ingiusto. Ed e© su questo punto che nascono i problemi, soprattutto se si prendono in esame i poteri pubblici. Prendiamo, ad esempio, il settore dei controlli, delle funzioni di vigi- lanza che la legge attribuisce alla P.A. in molte materie. E anche il settore nel quale si rinviene il maggior numero di pronunce. Ebbene, in presenza di una domanda risarcitoria del danneggiato, che lamenti l'insufficienza o l'as- senza del potere di vigilanza, il giudice sara© chiamato a verificare la sussi- stenza di questo presupposto. Sara© chiamato ad accertare ed a valutare come la P.A. ha esercitato il potere di controllo. La casistica e© varia al riguardo: mi limito a richiamare il caso del risparmiatore che invoca una tutela aqui- liana nei confronti della P.A. per l'insufficienza dei controlli effettuati su una societa© finanziaria divenuta insolvente, o su una societa© di assicurazioni; oppure il caso del danno subito in occasione di un avvenimento sportivo per scontri e violenze tra le opposte tifoserie. Ebbene, il giudice sara© chiamato a valutare come la P.A. ha esercitato la funzione della vigilanza. A questo riguardo, credo sia opportuno sgombrare subito il campo da un equivoco. Mi pare che in casi siffatti, o almeno nella gran parte di essi, non c'entri molto l'omissione come fatto naturalistica- mente rilevante. Il giudice, infatti, affermera© che la P.A. e© responsabile dell'e- vento dannoso per non aver esercitato in modo corretto la funzione di vigi- lanza: il giudizio di valore sul non fare dipende e discende in realta© da un giudizio sul fare. Voglio dire che l'eventuale affermazione di responsabilita© in carico alla P.A. discende da un'approfondita valutazione sulla sufficienza o insufficienza di cio© che la P.A. stessa ha fatto, o poteva concretamente fare, per impedire l'evento dannoso (parametri ordinari della diligenza /negligenza). Ma siffatta valutazione e© quella che ordinariamente compie il giudice che si trovi a dover valutare la correttezza dell'azione amministrativa. PARTE I, DOTTRINA 51 Se non viene rilasciata (illegittimamente) un'autorizzazione, o prendiamo ad es. una concessione edilizia, la P.A. non sara© responsabile per condotta omis- siva colposa, cioe© per cio© che non ha fatto; bens|© rispondera© per non aver correttamente esercitato la funzione amministrativa in ordine al rilascio (dovuto) della concessione edilizia. In questa prospettiva, e© evidente, non sembra pertinente approfondire la tematica che si incentra sull'esistenza di un obbligo giuridico di agire. La P.A., infatti, non ha l'obbligo di rilasciare la concessione edilizia, cos|© come il Questore non ha l'obbligo di inviare allo stadio 1000 poliziotti. La PA., invece, ha l'obbligo (potere ^ dovere) di esercitare correttamente la sua fun- zione, negando il rilascio della concessione solo quando la legge glielo con- sente. L'unico obbligo rintracciabile in tutti questi casi e© quello di non eserci- tare la funzione in modo illegittimo (come ben avverte Nigro, di fronte all'in- teresse tutelato c'e© sempre un potere, non un obbligo). La conclusione, come si vede, e© identica a quella che viene presa in considerazione in tutte le ipotesi di responsabilita© della P.A. Sul tema restano da fare, tuttavia, due brevi considerazioni. a) La prima e© che, comunque si voglia rigirare la matassa, il giu- dice (sia giudice ordinario che giudice amministrativo) esaminera© e giudi- chera© nel merito l'an e il quomodo delle potesta© pubbliche: esame e valu- tazione che entrera© in pieno nel merito dell'azione amministrativa. Nell'e- sempio dei disordini tra i tifosi, il giudice decidera©, col suo libero e prudente apprezzamento (per usare l'espressione del c.p.c.), se bastavano cento o duecento poliziotti (20). b) La seconda considerazione deriva dalla necessita© che lo stesso giu- dice, se deve entrare cos|© a fondo nel sindacato dell'azione amministrativa, deve anche applicare nei confronti della P.A. gli ordinari criteri che il codice civile prevede per valutare la condotta del danneggiante: livello di diligenza del soggetto agente, eventuale sua negligenza o impreparazione, prevedibilita© dell'evento dannoso, eventuale concorso di colpa del danneggiato per sue azioni od omissioni, ecc. Dico questo, e voglio sottolinearlo, perche¨ non mi sembra legittimo baipassare queste valutazioni richiamandosi ad una nozione (piuttosto generica e ambigua) di ûcolpa dell'apparatoý, ovvero giungendo ad affermazioni di responsabilita© oggettiva del tipo: danno provocato da insufficienza dell'azione amministrativa colpa della P.A. responsabilita© della P.A. La insufficienza dell'azione amministrativa (o se si preferisce la sua ille- gittimita© ) attiene alla condotta (rectius, all'antigiuridicita© della condotta), non all'elemento della colpevolezza. Allora il processo logico dovrebbe essere il seguente: danno-azione amministrativa illegittima come causa del danno ingiusto- colpa- responsabilita© Per tornare all'esempio dello stadio, se il Que- 52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (20) Si veda, su questa problematica specifica, la recente sentenza della Cassazione 3 marzo 2001 n. 3132, relativa alla responsabilita© della CONSOB per omessa vigilanza. store manda tutti i poliziotti disponibili, dov'e© la colpa (colpa in concreto, come dicono i penalisti)? Non si puo© eludere questo interrogativo rispon- dendo che comunque il Ministro dell'interno aveva l'obbligo di inviare per l'occasione mille poliziotti (colpa oggettiva dell'apparato), perche¨ cos|© ope- rando si ampliera© sicuramente la tutela del cittadino, ma si disapplicano ingiustificatamente (e illegittimamente) le norme civilistiche sulla responsabi- lita© aquiliana. 14. Colpa e pubblico servizio Tutte le perplessita© e le considerazioni appena formulate valgono, a maggior ragione, nel settore del servizio pubblico. Anche qui il giudice dovra© verificare, dapprima, se l'azione amministrativa resa nell'espletamento del pubblico servizio e© legittima o meno; se propende per l'illegittimita© deve verificare, poi, la sussistenza degli elementi richiesti per giungere ad accor- dare la tutela risarcitoria. Il percorso e© sempre uguale, cos|© come identica- mente penetrante sara© il sindacato giurisdizionale sull'esercizio della funzione amministrativa. Con qualche peculiarita© , che mi accingo a segnalare. Nel servizio pub- blico, come e© noto, assumono un rilievo particolare due aspetti dell'attivita© amministrativa: 1) l'aspetto organizzativo; 2) l'aspetto economico-finanziario L'illegittimita© dell'azione, dunque, riguardera© in molti casi le modalita© di organizzazione del servizio pubblico e i profili di sostenibiita© economica ditali modalita© . Ritengo che i due aspetti siano difficilmente scindibili, nel senso che l'aspetto economico puo© incidere sensibilmente sull'efficienza dell'assetto organizzativo. Se cos|© e© , non sarebbe sufficiente per il giudice amministrativo (o anche per il giudice ordinario nel caso di controversia puramente risarcitoria) accertare che l'illegittimita© dell'atto e© dipesa da una disfunzione organizza- tiva della struttura, giacche¨ la potenzialita© di quest'ultima e© strettamente connessa all'impegno finanziano sostenibile da parte del soggetto pubblico. Allora, se anche in questi casi si vuole evitare di introdurre nell'ordinamento una responsabilita© oggettiva che non esiste, sara© inevitabile verificare la sussi- stenza di una colpa in concreto (sempre riportando un'espressione mutuata dal diritto penale) dell'autorita© che ha emesso il provvedimento. Se la scelta della P.A. appariva inevitabile, sulla scorta dei mezzi finanziari a disposi- zione, quella scelta potra© essere illegittima ma non colposa, dunque non san- zionabile sul piano risarcitorio. Vero e© , peraltro, che anche le situazioni soggettive tutelate non sono omogenee tra loro: una cosa, infatti, e© il diritto alla salute o all'incolumita© personale, altra cosa e© un diritto di credito o similare. Il rigore probatorio richiesto potra© essere, di conseguenza, modulato in relazione al tipo d'inte- resse tutelato, giacche¨ questo meccanismo operativo corrisponderebbe al sistema giuridico vigente ed alle priorita© di protezione che vengano da esso accordate. PARTE I, DOTTRINA 53 15. Conclusione Eé tempo di giungere rapidamente alla conclusione. Ritengo che tutte le problematiche cui ho accennato necessitino, di attenta riflessione, sia da parte degli studiosi che da parte dei giudici. Cio© che occorre assolutamente evitare e© di eludere nella sostanza i problemi, magari ricorrendo a formule stereotipate, ambigue e talvolta contraddittorie. Qualche proposta concreta gia© e© stata formulata (21): valorizzare i criteri elaborati dalla giurisprudenza comunitaria con riferimento alla responsabi- lita© extracontrattuale dello Stato. Valutare quindi: 1) il grado o livello della discrezionalita© ; 2) la violazione di una norma attributiva del diritto in senso lato; 3) la gravita© ed evidenza della violazione; 4) l'esistenza di un nesso di causalita© diretto tra azione amministrativa e danno. La proposta mi sembra convincente, ma credo che sconfini nel ûde iure condendoý. Perche¨ la verita© , a mio avviso, e© una sola: o si applicano le norme del codice civile sulla responsabilita© e sul danno; o quelle norme si cambiano e si costruisce un diritto speciale che disciplina la responsabilita© della PA., come e© puntual- mente avvenuto, ad esempio, per il danno da occupazione acquisitiva e per gli appalti comunitari. Forse questa e© proprio la strada da intraprendere. Avv. Francesco Caput 54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (21) Cfr. Cacace S., La responsabilita© della P.A., cit., 134 e 135. Le azioni di riparazione per errore giudiziario ed ingiusta detenzione: natura e contenuto della statuizione del giudice I Natura giuridica del diritto alla riparazione monetaria momento genetico del diritto azionabile In un sistema personalistico come il nostro, improntato al valore della liberta© personale, i rimedi previsti per mitigare le conseguenze degli errori umani sono fortemente indicativi della credibilita© del sistema giudiziario. Nell'ordinamento vigente, il meccanismo riparatorio si basa sui due isti- tuti fondamentali: la riparazione dell'ingiusta detenzione, regolata dagli artt. 314-315 c.p.p., e la riparazione dell'errore giudiziario, disciplinata dagli artt. 643-647 c.p.p. (originariamente era proprio quest'ultima ad essere previ- sta dai codici preunitari). Il diritto alla riparazione e© previsto a livello costituzionale: l'art. 24, 4 comma, della Costituzione prevede che il legislatore determini i presupposti e le condizioni per la riparazione degli errori giudiziari. Perplessita© si sono nutrite in merito alla costituzionalizzazione o meno del diritto alla riparazione, a causa della natura programmatica dei principi costituzionali e del rinvio ivi contenuto alle scelte legislative (1). öööööööö (1) V. Spangher V., voce Riparazione pecuniaria, in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 1023, nonche¨ Catarinella P., Riparazione per ingiusta detenzione, in Giur. di Merito, 1993, 1091. Per un excursus storico sulla ingiusta detenzione v. Coppetta M.G., Verso la riparazione della custodia cautelare ingiusta, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1986, 1171; Bellantoni G., La riparazione alle vittime del reato tra istanze ûrisarcitorieý e politica ûassistenzialeý, in Ind. Pen., 1985, 535; Di Chiara G., Attualita© del pensiero di Francesco Carrara in tema di ripara- zione dell'ingiusto ûcarcere preventivoý, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1988, 1412; Chiavario M., Nuovo modello di giustizia penale e liberta© personale dell'imputato, in Politica del Dir., 1984, 427 nonche¨ Chiavario M., La custodia preventiva nel faticoso e tortuoso cammino delle riforme, in Riv. it. dir. e proc. pen, 1982, 1296. Cfr. anche Carrara F., Progresso e regresso del giure criminale nel nuovo Regno di Italia, Lucca, 1874, 299 e 309 ss., che e© stato il primo a porre il problema della riparazione dell'ingiu- sta carcerazione cautelare. Sulla legge 23 maggio 1960, n. 504, che disciplinava l'istituto in attuazione dell'art. 24 Cost., v. Leone G., Manuale di diritto processuale penale, 13 ed., Jovene, Napoli, 1988, 714, secondo il quale il contraddittorio, deve essere pieno e fin dall'origine con il Ministero del tesoro che, essendo debitore e non organo con funzioni tecniche, non puo© soffrire limitazioni nella sua difesa e puo© intervenire non solo per la determinazione del quantum debeatur, come potrebbe far supporre una riduttiva interpretazione dell'ultimo comma dell'art. 573 c.p.p. abr., ma anche per discutere del fondamento dell'istanza e della sua tempestivita© e regolarita© . Cfr. ancheConso G. Grevi V., Profili del nuovo codice di procedura penale, 4 ed., Cedam, Padova, 738, il quale sottolinea che non risultano numerose le novita© del nuovo codice in materia di riparazione, essendo privo di indicazioni specifiche in proposito l'art. 2 n. 100 della delega (il quale, peraltro, ha previsto in modo congiunto e indifferenziato la riparazione sia dell'ingiusta detenzione sia dell'errore giudiziario). In senso contrario alla costituzionalizza- zione Cass. pen., Sez. un., 6 marzo 1992, in Cass.Pen., 1992, 1075, 2041. PARTE I, DOTTRINA 55 La Corte costituzionale, con sentenza 24 gennaio 1969 n. 1, aveva rite- nuto che il rinvio alle scelte legislative riducesse la suddetta norma a una vuota direttiva: spetterebbe, difatti, al legislatore includere o no l'iniqua custodia cautelare fra gli errori riparabili. L'attuale art. 314 risolve in senso affermativo il problema (2). Da una concezione soggettiva volta a considerare la riparazione una sorta di sussidio erogato a chi versa in stato di bisogno, si e© pervenuti, grazie ad una volonta© politica del legislatore finalizzata al raggiungi- mento del piu© alto senso di civilta© morale e giuridica, ad una considera- zione oggettiva dell'errore, considerato inficiante e pregiudizievole del contenuto del provvedimento del giudice. Di grande interesse e© la natura del procedimento che si svolge di fronte al giudice di merito nelle forme di cui all'art. 127 c.p.p., operando l'art. 646 c.p.c. il richiamo alla forma tipica dell'udienza camerale, la quale pur non sempre soddisfacendo le esigenze peculiari della procedura riparatoria, garantisce l'economicita© e la speditezza delle forme. Problemi sorgono, come vedremo in seguito, a causa della mancanza di un qualsiasi riferimento all'istruzione probatoria e ai modi di acquisire prove precostituite (3). Il Ministero del Tesoro, legittimato passivo nelle suddette cause di ripa- razione pecuniaria, e© il soggetto obbligato a corrispondere l'indennizzo, il cui ammontare e© stabilito con ordinanza di condanna della Corte di appello. La forma dell'ordinanza come provvedimento conclusivo si desume dalle formalita© del procedimento in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p., ed e© senz'altro ispirata ai recenti istituti procedimentali del nuovo codice (4). Il giudizio si svolge in un unico grado di merito, dinanzi alla Corte di appello; avverso il provvedimento, gli interessati possono ricorrere per Cas- sazione per i motivi di cui all'art. 606 c.p.p. (5). öööööööö (2) V. Cordero F., Commentario al Codice di procedura penale, Utet, 1990, 361. (3) Cfr. supra pr 3, sul problema delle prove e dell'onere probatorio nelle azioni di ripara- zione. Ne¨ d'altra parte, per sopperire alle insufficienze dello schema camerale ordinario, e© possi- bile, in materia riparatoria, applicare istituti dibattimentali, senza correre il rischio di piegarli ad usi impropri o addirittura distorti. Affronta questa problematica Coppetta M.G, Brevi note sul procedimento per la ripara- zione dell'ingiusta detenzione, in Cass. Pen., 1994, 2171. (4) Sul carattere dell'ordinanza sono state nutrite delle perplessita© originate dal fatto che i procedimenti di cui trattasi, a causa della loro importanza, richiederebbero la forma di sen- tenza. Significativo al riguardo R. Vanni, Nuovi profili della riparazione dell'errore giudiziario, Padova, 1992, 84; G. Arico© , Ordinanza (dir. proc. pen.) in Enc. dir., XXX, Milano 1980, 961, nonche¨ Scomparin Laura, Riparazione dell'errore giudiziario, Digesto, Pen., XII, Utet, Torino, 1996, 326. (5) L'art. 646 comma 3 c.p.p. (al quale rinvia l'art. 315 comma ultimo c.p.p.), stabilisce semplicemente che avverso il provvedimento della Corte di appello gli interessati possono ricorrere per cassazione: conseguentemente il suddetto rimedio e© regolato dall'art. 606 c.p.p., con le limitazioni ivi previste circa i motivi di ricorso. Cfr. Cass. pen., sez. IV, 21 aprile 1994, in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 9, 100. 56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO L'istituto della riparazione per ingiusta detenzione e© stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento con il nuovo codice di procedura penale, in ottemperanza alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle liberta© fondamentali recepita con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (art. 5), nonche¨ al Patto internazionale sui diritti civili e politici recepito con la legge 25 ottobre 1977, n. 881 (art. 9) (6). I suddetti articoli sanciscono, rispettivamente, che ogni persona vittima di arresto o detenzione contra ius abbia diritto ad una riparazione e che chiunque sia vittima di arresto o deten- zione illegali ha diritto ad un indennizzo. öööööööö Nella fattispecie la Corte, affermando tale principio, ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso un'ordinanza del giudice di merito in quanto non era dedotta una violazione di legge, bens|© semplicemente l'ingiustizia della decisione della Corte con cui era stato attri- buito l'equo indennizzo. L'istanza di riparazione per ingiusta detenzione, pur potendo essere proposta dalla parte personalmente o dal suo procuratore speciale, deve essere presentata presso la cancelleria della Corte di appello competente e, tale formalita©, e© prevista a pena di inammissibilita© (Cass. pen. Sez. un. 26 novembre 1997, n. 14, in Cass. pen. 1998, 1338, e non ammette equipollenti (ad esempio la presentazione a mezzo del servizio postale, cfr. Cass. pen. IV sez. 28 novembre 1995, n. 3862, in Giust. pen. 1996, III, 663; C. Appello, ordinanza del..; Cass. pen. sez. un., 27 giugno 2001, in www.giustizia.it/cassa- zione/novita/penale_14.html. Sui requisiti di forma della domanda v. Della Marra T., Un punto fermo sulle modalita© di presentazione della domanda di riparazione per l'ingiusta detenzione, Giur. It., 1995, 621, dove e© annotata la sentenza della Cass. pen. sez. un., 14 dicembre 1994. Ai sensi del combinato disposto degli art. 315, comma 3, e 646, comma 3, c.p.c., deve rite- nersi esteso anche al p.m. il potere di ricorrere per Cassazione avverso l'ordinanza della Corte di appello che decide sulla domanda di riparazione per ingiusta detenzione, Cass. pen., sez. IV, 18 dicembre 1993, in Mass. Pen. Cass., 1995, fasc. 7, 75. Il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza con la quale la Corte d'appello, con il rito di cui all'art. 127 c.p.p., decide sull'istanza deve essere deciso con procedura in camera di consi- glio ex art. 611 c.p.p. (Cass. Pen., sez. IV, 17 maggio 1994, in Cass. Pen., 1995, 3039 e Mass. Pen. Cass., 1995, fasc.1, 110. (6) Con un'importante recente pronuncia del 6 aprile 2000 la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che la riparazione pecuniaria per ingiusta detenzione concessa al dete- nuto prosciolto ex art. 314 c.p.p. non priva il ricorrente della qualita© di ûvittimaý di una viola- zione dell'art. 5 par. 3 conv., in quanto che tale riparazione e© concessa sull'unico presupposto del proscioglimento e non e© accompagnata dal riconoscimento del carattere eccessivo della custodia cautelare. V. anche Raimondi G., La Convenzione europea dei diritti dell'uomo nella gerarchia delle fonti dell'ordinamento italiano (Nota minima in margine alla sentenza Ciulla), in Riv. Int. Dir. dell'Uomo, 1990, 36. Cfr. in Corriere Giur., 2000, 1435; Galli G., Diritto alla riparazione degli errori giudiziari, in Giust. e Cost., 1982, 39 ss e Chiavario M., La convenzione europea dei diritti dell'uomo ed il suo contributo al rinnovamento del processo penale italiano, in Riv. dir. intern., 1974, 454 ss. PARTE I, DOTTRINA 57 Altri principi costituzionali costituiscono il caposaldo del diritto alla riparazione: l'art. 2 Cost., il quale sancisce l'adempimento da parte dello Stato dei doveri inderogabili di solidarieta© politica, economica e sociale, e l'art. 10 Cost., il quale afferma che l'ordinamento giuridico italiano si con- forma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute (7). Va da se¨ che l'istituto della riparazione si sostanzia in una garanzia della liberta© personale, quale realizzazione dei presupposti contenuti negli artt. 13 comma 1 e 24 comma 4 Cost. (8). öööööööö Relativamente alla riparazione per errore giudiziario significativo e© lo scritto di Can- none, Il diritto alla riparazione previsto dagli Accordi internazionali sui diritti dell'uomo e l'ordi- namento italiano, in RDIn, 1986, 38 ss.; Pisapia G.D., Legislazione di emergenza e garanzie costituzionali: in tema di limiti massimi di carcerazione preventiva, in Riv. Dir. proc., 1983, 185; Galli G., Diritto alla riparazione degli errori giudiziari, in Giust. e Cost., 1982, 39, dove si esa- minano le norme della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo che disciplinano la ripara- zione dell'errore giudiziario nonche¨ Pedrazzi Francesca, Convenzione europea dei diritti dell'uomo e Protocollo addizionale n. 7: una nuova tappa nella tutela delle garanzie fondamentali, in Riv. int. dei dir. dell'uomo, 1992, 453. Sul dibattito in sede di commissione redigente e consultiva del nuovo codice di procedura penale e sui rapporti con la ratifica della convenzione di Roma per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta© fondamentali, entrata in vigore il 26 ottobre 1955, nonche¨ col Patto internazionale di New York relativo ai diritti civili e politici entrato in vigore il 15 dicembre 1978 v. Conso G., Un istituto di difficile coordinamento tra legge delega ed impegni costituzio- nali, in Giust. pen., 1979, 297 ss. V. anche Casaroli G., La Convenzione Europea sul risarcimento alle vittime dei reati vio- lenti: verso la riscoperta della vittima del reato, in Riv. it. dir. e proc. pen, 1986, 560 ss. Interessante e© Cass. civ. sez. un., 12 giugno 1999, n. 328, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e proc., 2000, 727, in cui si nega la giurisdizione italiana in relazione alla domanda di risarcimento danni causati da un errore giudiziario, proposta da un cittadino italiano contro uno stato straniero. Sulle fonti internazionali e le fonti storiche Vanni R., La detenzione ingiusta. Il procedi- mento riparatorio, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, 651 ss. (7) Non puo© disconoscersi che le norme pattizie contenute nella Convenzione Europea dei Diritti dell'uomo e delle liberta© fondamentale e nel Patto internazionale sui diritti civili e politici abbiano assunto la qualita© di norme non scritte, sentite e fatte proprie dalla Comunita© internazionale. Cfr. al riguardo Barile, Istituzioni di diritto pubblico, 6 ed., Cedam, Padova, 1992, pp. 586, 587: ûl'art. 2, di converso, come e© ovvio, trattando delle basi fondamentali della convi- venza, richiede l'adempimento dei doveri di solidarieta© , politica, economica e sociale. Anche sotto questo profili l'art. 2 e© una matrice, quella degli obblighi costituzionali, i quali sono principalmente contenuti negli artt. 2, 53 e 54 C. (...) La solidarieta© politica, econo- mica e sociale di cui parla l'art. 2 e© un termine derivato dalla dottrina sociale cattolica, che fu accettato da tutte le forze politiche dell'assemblea costituente, perche¨ rappresentava in modo plastico questo senso di unita© della comunita© sottostante allo stato, che impone doveri senza i quali non puo© esservi pacifica e fattiva convivenzaý. Cfr. anche Catarinella P., Riparazione per ingiusta detenzione, in Giur. di Merito, 1993, 1092. (8) Amplius v. Coppetta M.G., La riparazione per ingiusta detenzione: il regime transito- rio, in Cass. Pen., 1992, 361. 58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO A livello di disciplina normativa, trattandosi di un diritto assoluto nuovo per il nostro ordinamento giuridico (9), l'art. 315, comma 3, c.p.p. rinvia genericamente, sia per gli aspetti processuali sia per quelli sostan- ziali, alla disciplina della riparazione per errore giudiziario di cui all'art. 645, c.p.p. (10). Il c.p.p. predispone una disciplina procedurale comune alla ripara- zione dell'errore giudiziario e per l'ingiusta custodia; pertanto, sotto que- sto profilo, comuni sono anche le carenze che e© dato riscontrare a livello di disciplina. Se presupposto dell'istanza di riparazione per ingiusta detenzione e© la sentenza irrevocabile di assoluzione con la formula di proscioglimento, indi- cata nella prima parte dell'art. 314 (11), e, nel caso di riparazione di errore öööööööö (9) La novita© assoluta dell'istituto spiega le problematiche applicative sorte nell'imme- diatezza dell'entrata in vigore del nuovo codice e risolte, per esigenze di certezza giuridica, con la tesi di non applicare le nuove norme nei confronti di coloro che, pur avendo subito ingiustamente una detenzione, abbiano assistito alla definizione del procedimento prima della data del 24 ottobre 1989. La retroattivita© degli effetti ex art. 314 c.pc. riguarda la detenzione sofferta prima dell'en- trata in vigore del nuovo codice di procedura penale. Significativa in proposito Corte d'Appello Perugia, ordinanza del 27 giugno 1991, in Giur. Di Merito, 1990, 1087, nonche¨ Catarinella P., Riparazione per ingiusta detenzione, in Giur. di Merito, 1993, 1091. Sul punto anche Cass. pen., sez. IV, 11 maggio 1993, in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 3, 103 e in Nuovo Dir., 1993, 563. (10) Cfr. in proposito C. Appello Milano 17 gennaio 1994, in Giur. it. 1995, 439 e 441; C. Appello di Trento, ordinanza 24 ottobre 1996 in Foro it. 1997, II, 501 nonche¨ Canale M., Il problema dell'appartenenza delle somme corrisposte dallo Stato a titolo di riparazione per ingiusta detenzione nel caso di morte del soggetto ingiustamente detenuto, in, www.giuristi.thebrain.net/zaleuco/canale.htm, p. 1, laddove l'autore lamenta la scarsa chiarezza delle norme compensata, tuttavia, dalla possibilita© di diverse interpretazioni della disciplina applicativa dell'istituto. Sulla natura sostanziale e procedimentale del rinvio operato dall'art. 315, 3 comma, c.p.p., cfr. Macr|© M., Il riferimento alle ûconseguenze personali e familiariý derivanti dalla custodia cautelare rende effettivo il diritto alla riparazione per l'ingiusta detenzione, in Resp. Civ. e Prev., 1995, 721 (nota a sent. Cass., sez. Un., 31 maggio 1995, ivi pubbli- cata, 712). (11) Non avrebbe a tal riguardo rilievo se a tale formula il giudice penale fosse pervenuto per l'accertata prova positiva di non colpevolezza o per l'insufficienza o contraddittorieta© della stessa, o ancora se l'assoluzione fosse stata pronunziata ai sensi del primo o del comma 2 dell'art. 530 c.p.p. Cfr. al riguardo Cass. pen., sez. IV, 12 aprile 2000, n. 2365, in CED Cassazione, 2000. Sull'erroneita© dell'ordine di esecuzione quale nuova situazione legittimante la ripa- razione per l'ingiusta detenzione (es. ordine di esecuzione emesso in assenza di valido titolo esecutivo), v. Lavarini B., Ordine di esecuzione e detenzione ingiusta, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, 938 ss. PARTE I, DOTTRINA 59 giudiziario, il proscioglimento in sede di revisione (12), la ratio giustificatrice degli istituti e© da rinvenirsi nel riconoscimento di un diritto soggettivo pub- blico, quale legittima pretesa nei confronti dello Stato, sulla base di una cau- sale eziologicamente riferita al legale esercizio di una pubblica funzione, quale e© il potere giurisdizionale di disporre la custodia cautelare di cui agli artt.284, 285, 286 c.p.p. (13). Il fondamento della revisione e© stato ravvisato talora nell'errore giudi- ziario, talaltra nella certezza dei comandi in quanto aspetto della certezza giuridica in generale, in cui la coerenza dell'ordinamento svolge un ruolo fon- damentale (14). Mai come in questo caso si fa sentire la tensione tra giustizia e diritto: basti pensare alla connotazione finalistica del rimedio contro le lesioni del bene fondamentale della liberta© personale (15). öööööööö (12) Denuncia l'arretratezza della disciplina dell'errore giudiziario Caramazza I.F., in, La riparazione dei danni da errore giudiziario e da ingiusta detenzione (una novita© ^ di antica data! ^ nel progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale), in Vita notarile, 1979, 506. Cordero e© fortemente critico: ûe© un diritto codificato tardi: l'assai poco decente art. 571, testo 1930 (sostituito dall'art. 1 legge 23 maggio 1961 n. 504), elargiva un ûsoccorsoý al biso- gnoso.ý Cordero F., Codice di procedura penale, Utet, 1990, 721. (13) Pini V., La qualificazione dell'indennizzo nella riparazione per ingiusta detenzione: parametri variabili e disorientamenti giurisprudenziali, in Giur. it. 1995, 437. (14) L'inconciliabilita© logica tra giudicati penali e© sintomo della presenza di un errore che dovra© essere in concreto rilevato e accertato. Accettato l'errore come un accadimento naturale, la soluzione piu© equilibrata e© proprio quella di disciplinarlo, di tal che a certe condizioni l'errore diviene fonte di nuovo accertamento. Cos|© Lupacchini O., La risoluzione della cosa giudicata penale tra etica e diritto, in Giur. It., 1996, 103. V. anche Vanni R., Revisione del giudicato penale, in Enc. Dir., voce, XL, Milano, 1989, 159 e 161, Trevisson Lupacchini T., Revisione e riparazione dell'errore giudiziario: una que- stione di ûius superveniensý, in Giur. It., 1990, 423 ss.; Agnoli F.M., Il giudizio di ammissibilita© nell'azione risarcitoria da errore giudiziario nel testo trasmesso dalla Camera dei deputati al Senato, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1988, 567; Laserra G., Lo Stato nella responsabilita© per errore giudiziario, in Amm. e cont. dello Stato e degli enti pubbl., 1987, 1. Cfr. anche Kelsen H., La dottrina pura del diritto, 3 ed., Torino, 1975: se l'applicazione del diritto e© contemporaneamente produzione di diritto, la sentenza giudiziaria assume non gia© un carattere esclusivamente dichiarativo, bens|© carattere ûcostitutivoý, in quanto e© sempli- cemente la continuazione del processo di produzione del diritto. (15) Sul significato di giustizia Elia L., Effettivita© della tutela giudiziaria, in Dem. e dir., 1986, 137; Rosso A.G.B., La crisi della giustizia, in Dir. e pratica nella assic., 1986, 695 ss. non- che¨ Agro© A.S., Il primo intervento della Corte costituzionale in tema di riparazione per l'ingiu- sta detenzione, in Giur. Cost., 1992, 1910; Lupacchini O., op. cit, in Giur. It., 1996, 102. Quest'ultimo autore affronta il problema della cosa giudicata in senso sostanziale e l'esi- genza etica della giustizia. Analizza la polemica risalente sulla giustizia e il diritto nonche¨ le discrepanze tra verita© legale e verita© naturale, concludendo per l'estraneita© della verita© naturale all'universo del diritto. Su quest'ultimo importante aspetto significativo Fasso© G., Storia della filosofia del diritto, I, Bologna, 1970, 37: l'ammettere che la prova in giudizio non ha, di regola, il carattere della verita© assoluta, ma e© recata quale elemento di probabilita© e verosimiglianza dovrebbe implicare, piuttosto, che gia© solo per questo, di regola verita© materiale e verita© giudiziale sono concetti non destinati a coincidere. 60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Da una parte si ritiene che non si possa ritenere secundum ius la con- danna di un innocente (16), dall'altra si nega l'antigiuridicita© dell'atto, giac- che¨ la validita© giuridica e© ratificata dal fatto che ne viene ricollegata, come conseguenza giuridica, la concessione dell'azione riparatoria (17). Significativo al riguardo e© Kelsen (18) il quale, pur pessimisticamente riconoscendo che finche¨ ci saranno organi giudiziari vi saranno inevitabil- mente anche errori giudiziari, concepisce lo Stato come ordinamento giuri- dico incapace di commettere illecito e riconosce che alle vittime della giusti- zia non e© applicato altro che il diritto, il quale in tal caso interviene come correttivo. Significativa al riguardo e© la sentenza della Corte costituzionale del 2 aprile 1999, n. 109, la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 314, comma 1 e comma 2 c.p.p., in quanto mancante, nella disciplina dell'art. 314, c.p.p., la previsione di un corrispondente diritto a favore di chi sia stato colpito, non da una misura cautelare detentiva, bens|© dalla misura dell'arresto in flagranza (artt. 380 e 381) o da quella del fermo di indiziato di delitto (art. 384) (19). öööööööö L'identificazione della giustizia con la liberta© e© stata operata da Kant E., Idee zu einer allgemeinen Geschichte in welburgerlicher Absicht, 1784, Tesi V e VIII. Per la negazione di giustizia invece Hegel, Filosofia del diritto, ½ 30, il quale considera lo Stato come Dio che si e© realizzato nel mondo e si nega fin la possibilita© di discutere sotto qual- siasi aspetto l'ordinamento giuridico: ûIl diritto e© qualcosa di sacro in genere perche¨ e© l'esi- stenza del concetto di assolutoý. La tensione tra giustizia e liberta© si riverbera inevitabilmente anche in ordine al rapporto tra legge civile e morale. Attualmente esiste la tendenza a far coincidere la moralita© propria del diritto, con quella dello Stato, in virtu© del primato contemporaneo della politica. La conseguenza estremizzante e© che se lo Stato e© totalita© etica, nessuna altra forma di orizzonte etico potra© essere legittimata. In questa prospettiva, dunque, l'ethos individuale non solo rischia di perdere ogni consi- stenza, ma ha continuamente bisogno di quello pubblico per trovare una propria identita© . Interessante e© anche Grande L., Il nuovo codice e la liberta© dell'imputato, in Il ponte, 1990, 31, dove l'autore, dopo aver affrontato il tema della custodia cautelare in carcere nel nuovo codice, evidenzia la cospicua novita© costituita dal diritto alla riparazione per l'ingiusta detenzione che finalmente viene equiparata all'errore giudiziario. (16) Caramazza I. F., La riparazione dei danni da errore giudiziario e da ingiusta deten- zione (una novita© ^ di antica data! ^ nel progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale), in Vita notarile, 1979, 506 ss. (17) Lupacchini O., op. cit, in Giur. It., 1996, 112. (18) Kelsen H., Gott und Staat, in Logos, XI, 3, 278 e ss. (19) Corte cost. 2 aprile 1999, n. 109, in www.giust.it/cst1999-0109.htm. Per il commento a tale ultimo intervento della Corte costituzionale cfr. Aprile E., Il diritto alla riparazione spetta anche a colui che e© stato ingiustamente detenuto in quanto arrestato in flagranza o fermato perche¨ indiziato di delitto, in Il Nuovo Dir., 1999, 331, dove l'autore osserva che la Corte ha posto rimedio ad una innegabile distonia del c.p.p. relativamete ai pre- supposti per ottenere la riparazione per ottenere la riaprazione per l'ingiusta detenzione. Sulla stessa linea D'Alessio R., Misure cautelari personali. Riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur. cost., 1999, 960 e Marandola A., Riparazione per l'ingiusta detenzione, in Studium Iuris, 1999, 700 ss. PARTE I, DOTTRINA 61 Le due azioni riparatorie si differenziano, in quanto la riparazione per ingiusta detenzione si pone quale tutela anticipata rispetto all'errore giudizia- rio, interagendo con quest'ultima in un rapporto che e© stato definito da genus ad speciem (20), ove l'ingiusta detenzione si configura quale ulteriore specifi- cazione dell'errore giudiziario. Se ne ribadisce l'assoluta e completa autonomia di valutazioni rispetto al processo penale, tant'e© che la domanda di riparazione pecuniaria puo© essere proposta solo attraverso i suddetti istituti (21). Il procedimento coinvolge interessi economici e presenta connotati pro- cessualcivilistici giacche¨ si applicano, per quanto non diversamente disposto, i principi e le norme di diritto processuale civile (22): la natura di processo civile, per la maggioranza della dottrina e della giurisprudenza, e© indubita- bile, nonostante i due istituti siano inseriti per ragioni di opportunita© in una procedura che si svolge innanzi al giudice penale (23). öööööööö V. anche al riguardo Gallo G.M., Riparazione per l'ingiusta detenzione e s-favor rei. La storia di un istituto sospeso fra un'incerta evoluzione dommatica ed i condizionanti segnali prove- nienti dal giudice delle leggi e da quello di legittimita© . L'attuale equilibrato orientamento di una corte di merito, in Arch. nuova proc. pen., 1999, n. 4, 406 ss.; Santoriello C., Un'opportuna precisazione in tema di ingiusta detenzione, in Giur. cost., 1999, fasc. 2, 961 nonche¨ Spangher G., in Studium iuris, 1999, n. 5, 594. Riparazione per il fermo e l'arresto, ritrattazione alla p.g. Quest'ultimo autore rileva come l'ipotesi della misura cautelare disposta in assenza di validi presupposti presenti una stretta analogia con quello del fermo o dell'arresto non conva- lidati in tempo utile, posto che la mancata convalida priva la misura assunta del requisito richiesto dall'art. 13, comma 2 e 3, cost. decretandone, in tal modo, la illegittimita© . Cfr. sui presupposti dell'istituto ancora Spangher G., Archiviazione e riparazione per l'ingiusta detenzione, in Studium iuris, 1998, 339. (20) Coppetta M.G., La riparazione per ingiusta detenzione, Cedam, 1993, 215 ss. V. anche Di Palma E.M., Riparazione per ingiusta detenzione: parametri sui quali articolare il giudizio quantificatorio, in Cass.Pen., 1997, 820. (21) Sul punto e© molto eloquente Cass. pen., sez. VI, 23 febbraio 1999, n. 728, in Cass. Pen., 2000, 1727. (22) Cass. Pen., sez. VI, 27 gennaio 1999, in Cass. Pen., 2000, 145 e in Dir. Pen. e Pro- cesso, 2000, 363; Cass. pen., sez.VI, 27 gennaio 1999, n. 267, in Arch. Nuova Proc. Pen., 1999, 271; Cass. pen., sez. IV, 15 gennaio 1997, in Cass. Pen., 1998, 1750; Cass. pen., sez. VI, 12 aprile 1995, n. 1304, in Cass. Pen., 1995, 2230 e in Giust. Pen., 1995, III, 385; Cass. pen., sez. IV, 17 dicembre 1992, in Giust. Pen., 1993, III, 213 e in Mass. Pen. Cass., 1993, fasc. 9, 7. ; Cass. pen., sez.IV, 27 novembre 1992, in Mass. Pen. Cass., 1993, fasc. 6, 47; Cass.pen., sez. IV, 17 dicembre 1992, in Giust. Pen., 1993, III, 213 e in Mass. Pen. Cass., fasc. 9, 7; Cass. pen., sez. IV, 27 novembre 1992, in Mass. Pen. Cass., 1993, fasc. 6, 49. La prima affermazione sulla natura civilistica del procedimento de quo e© stata quella di Cass. pen sez un., 6 marzo 1992, in Cass. pen. 1992, 2035. La sedes materiae in cui il procedimento per l'attribuzione di somme a titolo di equa ripa- razione per l'ingiusta detenzione e© inserito, ossia il codice di procedura penale (artt. 314 - 315), non ne ha mutato la natura civilistica. Ne consegue, peraltro, che avverso le sentenze della Corte di cassazione in sede penale viziate da errore di fatto il rimedio esperibile, di cui all'art. 391-bis c.p.c., e© senz'altro il ricorso per revocazione alla medesima Corte di cassazione, che decide con il procedimento camerale ex art. 127 c.p.p. (23) Rivello P.P., Riparazione per l'ingiusta detenzione, in Digesto, Pen., XII, Utet, Torino, 1996, 347; Cass. pen., sez. IV, 25 marzo 1998, n. 970 in CED Cass.,1998, Cass. Pen, sez.VI, 27 gennaio 1999, n. 267, in Arch. Nuova Proc. Pen, 1999, 271. 62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La collocazione nel codice di procedura penale di un istituto a preva- lente valenza civilistica ne interpreta l'intima ratio garantista e di tutela dei massimi valori costituzionali, in cui l'esigenza di celerita© ricopre senz'altro un ruolo primario. Ne¨ , d'altronde, il diritto potrebbe avere natura penale sostanziale, non configurando reati o comminando pene siamo, infatti, al di fuori degli artt. 25 comma 2 Cost. e 2 comma 3 c.p. ^ ne¨ il soggetto richiedente e© assimilabile all'imputato, ma piuttosto all'attore in un giudizio civile (24). L'asserita natura civilistica non dovrebbe, tuttavia, adombrare gli inne- gabili interessi pubblicistici che ne costituiscono il perno, e la cui sorte non puo© essere affidata esclusivamente all'attivita© delle parti (25), in quanto il diritto alla riparazione e© un diritto che non trova la sua fonte in un rapporto tra privati, bens|© in una obbligazione pubblica che deriva dall'esercizio stesso da parte dello Stato dell'attivita© giurisdizionale (26). La fattispecie costitutiva non puo© , infatti, essere ricondotta ad una ipo- tesi di fatto illecito, ne¨ sub specie art. 2043 ne¨ sotto alcuna fattispecie illecita tipica, in quanto la sottoposizione a custodia cautelare e© da qualificarsi come atto avente carattere autoritativo, che non viene eliminato per mezzo della sentenza di proscioglimento. Ne consegue che proprio a causa di questa connotazione pubblicistica riesce difficoltoso accogliere tout court la tesi della natura civilistica. Cio© nondimeno non puo© sottovalutarsi che il substrato indefettibile e, spesso esclusivo, della base probatoria del giudizio sull'esistenza del diritto alla riparazione e© rappresentata da atti relativi al procedimento penale, prin- cipale e incidentale, cui la domanda si riferisce. öööööööö (24) Ne consegue che non si applicano gli artt. 571 e 613 c.p.p. nella parte in cui consen- tono all'imputato di proporre personalmente ricorso per cassazione, (cfr.Cass. pen., sez. IV, 9 maggio 2000, n. 2772, in CED Cassazione, 2000, e che il mandato ad litem e© disciplinato dalle norme del codice di procedura civile e non gia© da quelle del codice di procedura penale (Cass. pen., sez. IV, 21 aprile 1994, in Mass.Pen. Cass., 1994, fasc. 9, 1999, Cass. pen., sez. IV, 31 gennaio 1994 in Giust. Pen., 1994, III, 499 e in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 5, 116; Cass. pen., sez. IV, 18 dicembre 1993, in Mass. Pen. Cass., 1995, fasc. 7, 73. La procura speciale, pertanto, per la proposizione del ricorso per cassazione, ex art. 365 c.p.c., va rilasciata ex professo con particolare e specifico riferimento alla fase processuale del giudizio di legittimita© sulla base di una ponderata valutazione della sentenza da impu- gnare. Inoltre, sempre per lo stesso principio il carico delle spese va regolato secondo il principio della soccombenza di cui all'art. 91 c.p.p., Cass. pen., sez. un., 12 marzo 1999, n. 8 in Cass. Pen., 1999, 3385. V. pr. 3. Cfr. anche Cass. pen. sez un., 6 marzo 1992, in Cass. pen. 1992, 2035 nonche¨ Cass. pen., sez. IV, 11 maggio 1993, in Nuovo Dir., 1993, 563. (25) Nota a C. App. Palermo, ordinanza 19 novembre 1996, in Foro it. 1997, c. 705 e Cass. 8 luglio 1994 Maffezzoli. (26) Cass. pen., sez. IV, 7 aprile 2000, n. 2225 in CED Cass. 2000. PARTE I, DOTTRINA 63 Ne¨ puo© negarsi che sovente le valutazioni giudiziali ^ come quelle sulla definitivita© della sentenza di assoluzione, di non luogo a procedere o di archi- viazione, ovvero sulla irrevocabilita© della decisione di cui all'art. 314 comma 2 c.p.p. ^ seguono le regole stabilite dal cpp. Vero cio© , appare incongruo applicare forme civilistiche a verifiche che hanno a fondamento istituti propri del procedimento penale, anche perche¨ il potere del giudice civile si inquadra nelle situazioni soggettive del potere- facolta© , e non del potere-dovere proprio del giudice penale. Inoltre e© indubitabile che il giudice della riparazione ha il compito di acquisire gli atti della P.A. e non invece gli atti processuali costitutivi dello stesso procedimento. Eé questo il motivo per cui si e© sostenuto che, configurandosi la ripara- zione come un diritto soggettivo di ordine pubblicistico, il giudice piu©natu- ralmente competente sarebbe proprio quello penale, il quale solo avrebbe la facolta© di ripristinare una situazione giuridica direttamente creata da un provvedimento giurisdizionale ingiusto (27). Il profondo significato di garanzia ex post della inviolabilita© della liberta© colloca l'istituto nettamente nell'ambito del diritto pubblico: ûl'interesse che lo sorregge prima che privato e© dell'ordinamento tutto, nel suo significato di verita© e giustiziaý (28). Non privo di rilevanza si configura l'inserimento dei suddetti istituti nel c.p.p., dettato, si e© detto, da ragioni opportunita© politica, non imposte ma favorite dalla Costituzione stessa: emerge, ictu oculi, come questo diritto costituzionalmente garantito sia stato incardinato in una materia riservata alla giurisdizione penale. Va da se¨ che neppure la giurisdizione penale e© la sede adatta per accogliere la materia riparatoria, in ragione della sua estraneita© alle vicende incidenti sullo status libertatis dell'individuo (artt. 13 e 25 comma 2, Cost.) (29). öööööööö (27) Jannelli E., Sulla natura civilistica o pubblicistica del procedimento riparatorio la Corte di cassazione alle soglie di un nuovo cambiamento di rotta sul tema tormentato della ripara- zione?, in Cass. pen. 1995,2983. L'autore annota la sentenza 16 aprile 1995 (28) Cass. pen., sez. IV, 14 aprile 1995, in Cass. Pen., 1995, 2979. (29) In questo senso, principalmente, Giostra G., Il procedimento di sorveglianza nel sistema processuale penale, Giuffre¨ , 1983, 100 s e Nobili M., Contributo allo studio del processo di prevenzione praeter delictum, Giuffre¨ , 1974, 43, ai quali vanno il merito di aver svincolato, attraverso una rigorosa ricostruzione del tessuto costituzionale, la giurisdizione penale dal riferimento alla natura delle fattispecie e delle sanzioni, rispettivamente, da accertare e da infliggere, ampliandone cos|© il campo di operativita© . Cfr. sul punto anche Coppetta M.G., Brevi note sul procedimento per la riparazione del- l'ingiusta detenzione, in Cass. Pen., 1994, 2173. 64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Sarebbe auspicabile prevedere, tenuto conto della specificita© della mate- ria riparatoria, una struttura processuale caratterizzata dalle prerogative della giurisdizione penale, anche se maggiormente differenziata da quelle che trattano situazioni penali in senso stretto (30). D'altronde, che la tesi della natura processualcivilistica delle azioni ripa- ratorie sia sbrigativa, lo dimostra il fatto che il diritto fatto valere sia di rile- vanza costituzionale ed appare riduttivo inquadrarlo in una mera pretesa di carattere civilistico. Ammesso e non concesso che l'oggetto della procedura riparatoria sia una situazione meramente economica, e© incontrovertibile che il procedimento sia finalizzato all'accertamento della sussistenza del diritto, prima ancora che alla determinazione del quantum, ponendosi come momento istruttorio prioritario ed imprescindibile. Il rito de quo e© infatti preordinato a verificare se le lesioni della liberta© personale subite dalle vittime assumono rilievo in ambito riparatorio e con cio© e© evidente come l'accertamento dei presupposti si incardini in una mate- ria riservata alla giurisdizione penale. Ed invero, la peculiarita© della natura giuridica del procedimento di ripa- razione si evince anche dalla struttura dell'onere probatorio che, come dimo- streremo in seguito, non obbedisce ad istanze e regole meramente processual- civilistiche. Una soluzione potrebbe essere quella di inquadrare la materia nell'am- bito della giurisdizione volontaria, proprio a causa dell'assenza di contenzio- sita© del procedimento. Eé possibile riscontrare analogie con l'azione di interdizione, di discono- scimento della paternita© , di scioglimento del matrimonio anche a causa della presenza del P.M. che si configura come parte pubblica chiamata in causa proprio per tutelare interessi di natura pubblicistica (non si dimentichi che il p.m. puo© proporre impugnazione nei procedimenti riparatori). Con cio© si potrebbe agevolmente inquadrare dogmaticamente il rap- porto come obbligazione pubblica o di diritto pubblico, senza dover faticosa- mente ricorrere ai canoni dell'inadempimento dell'obbligazione (31). Cio© nondimeno, dall'opzione legislativa non possono che trarsi conse- guenze obbligate. öööööööö (30) In tal senso Coppetta M.G., Brevi note sul procedimento per la riparazione dell'ingiu- sta detenzione, in Cass. Pen., 1994, 2173. L'autrice confuta, sulla base della scarna e lacunosa disciplina riparatoria, la premessa della sentenza che annota (Cass. pen., sez. IV, 28 giugno 1993, 2171) la quale, conforme alla consolidata giurisprudenza secondo cui il procedimento di riparazione, siccome attiene ad interessi economici, segue le norme processualcivilistiche. (31) C. Appello di Trento, ordinanza 24 ottobre 1996 in Foro it. 1997, II, 501 e in Nuovo Dir., 1991, 518. PARTE I, DOTTRINA 65 Tuttavia, dal punto di vista dottrinario sarebbe opportuno accantonare ogni tentativo di inquadramento a livello dogmatico dell'azione di ripara- zione e riconoscerle, invece, una peculiare strutturazione a livello procedi- mentale che le conferisce una autonomia giuridica che mal si concilia con gli usuali modelli tradizionali. Presupposto del diritto alla riparazione e© la custodia cautelare successi- vamente riconosciuta ingiusta. La suddetta ingiustizia e© accertata in un momento cronologicamente posteriore al periodo di espiazione della misura cautelare ed e© questo il momento in cui deve essere verificata la sussistenza delle condizioni che legit- timano la proposizione dell'azione, ossia qualora l'imputato sia stato prosciolto (32). In dottrina e in giurisprudenza sono stati individuati di volta in volta una fattispecie a formazione progressiva, un diritto sottoposto a condizione sospensiva, operativa solo quando interviene il provvedimento di prosciogli- mento del giudice, ed altres|© un diritto inesistente prima del proscioglimento. L'art. 314, difatti, non stabilisce il momento a partire dal quale la con- dotta dolosa o gravemente colposa assume rilevanza ai fini dell'esclusione del diritto, ma crea comunque un collegamento consequenziale tra la con- dotta tenuta dall'istante e il momento genetico della perdita della liberta© , consentendo al giudice di valutare il comportamento dell'istante in ogni fase temporale, a partire dal periodo antecedente l'emissione del provvedimento cautelare e risalendo addirittura all'epoca della legale conoscenza dell'attiva- zione di investigazioni a suo carico (33). II Condizioni ostative alla riparazione Al fine di evitare abusi, il legislatore esclude il diritto alla riparazione per errore giudiziario qualora il condannato abbia causato l'errore. Per quanto riguarda l'ingiusta detenzione, invece, ai sensi dell'art. 314 comma 1 c.p.p., nessun soggetto puo© vantare un diritto alla riparazione della custodia cautelare subita qualora vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave, e cio© in ossequio al principio generale dell'autore- sponsabilita© presente nell'ordinamento e desumibile dagli artt. 1227 e 2056 c.c. e 643 c.p.p. Le condizioni ostative si sostanziano in un correttivo del diritto alla riparazione, rimedio generale di natura solidaristica ed indennitaria. öööööööö (32) Cfr. Cass. pen., sez. I, 25 luglio 1991, in Riv. pen. 1992, 515. (33) Cass.pen., sez.un., 13 dicembre 1995, in Giur. It., 1997, II., 72. Cfr. anche Orlando L., Sulle condizioni ostative alla riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur. It., 1997, II, 71, che annota tale sentenza. 66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO L'analisi del concetto di dolo e colpa grave richiederebbe un'indagine approfondita, considerate le implicazioni che comporta nonche¨ e le difficolta© di applicare tout court la disciplina civilistica ad elementi di provenienza penalistica. Tuttavia, nell'economia del presente lavoro, ci limiteremo ad analizzare solo taluni aspetti della delicata problematica, rimandando per il resto alla teoria generale del diritto. Giova ricordare come l'operazione logica propria del giudice del pro- cesso penale, volta all'accertamento della sussistenza di un reato, e© diversa da quella del giudice della riparazione, in ragione del diverso iter logico che deve percorrere. Nella ûcompensazione delle colpeý delineata dal legislatore, in cui i parametri di riferimento sono la ûresponsabilita© ý del danneggiante Stato e l'autoresponsabilita© del danneggiato, quest'ultima assurge a causa paralizza- trice, in tutto o in parte, degli effetti dell'evento dannoso, influendo sulla cor- responsione dell'indennizzo (34). Si viene a determinare un sinallagma politico costituzionale tra il diritto all'equo indennizzo, espressione di solidarieta© sociale nei confronti del sin- golo che abbia sofferto un danno ingiusto per un atto dell'autorita©, e il rispetto da parte del cittadino dei doveri inderogabili di buona fede e corret- tezza posti dall'ordinamento statuale (35). Per escludere il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione e© suffi- ciente che l'indagato abbia tenuto comportamenti qualificabili come dolosi o gravemente colposi che abbiano esplicato efficacia sinergica nella instaura- zione o nel mantenimento della custodia cautelare, concorrendo nella causa- zione dell'evento-errore. Non importa se tali comportamenti siano coincidenti con quelli esami- nati in sede penale, anche perche¨ nell'ambito del procedimento di riparazione essi vengono apprezzati ad effetti diversi (36). öööööööö (34) Pugliatti S., Autoresponsabilita© , voce, in Enc. Dir. Giuffre¨ , 1959, 459. (35) Analizza questo rapporto Orlando Livia, Sulle condizioni ostative alla riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur. It., 1997, II, 73. (36) Cass. pen., sez. IV, 24 giugno 1998, n. 2083 in Cass. pen., 2000, 478: nella fattispecie e© stata censurata la condotta di un medico odontoiatra che aveva tenuto contatti con ambienti mafiosi, offrendo consapevolmente e spontaneamente le proprie prestazioni. La suddetta condotta e© stata ritenuta contributo causale della custodia cautelare, pur non essendo stata ritenuta, tuttavia, prova sufficiente della responsabilita© penale, Cass. pen., sez. IV, 24 giugno 1998, n. 2083 in Cass. pen., 2000, 478. Vedi comunque anche Cass.pen, sez.VI, 11 maggio 1993 inMass. Cass. Pen., 1993, fasc. 9, 70 e in Nuovo Dir., 1993, 563, ove si afferma che il giudice deve precisare quale causa di esclu- sione dal diritto azionato, dolo o colpa grave, ricorra. Dello stesso orientamento anche Corte Appello Firenze, sez. I penale ordinanza del 5 luglio 2001, che respinge la domanda dell'istante, sottoposto a custodia cautelare in carcere per 44 giorni, a seguito del provvedimento del Gip presso il tribunale di Lucca, per avere sca- ricato rifiuti speciali nell'area di S. Rossore destinata a parco naturale protetta e sottoposta a vincolo paesaggistico, mutandone la destinazione urbanistica nonche¨ per aver smaltito rifiuti urbani pericolosi e per truffa aggravata ai danni del comune di Viareggio e di altri comuni della zona. PARTE I, DOTTRINA 67 Il giudice, difatti, non puo© affermare genericamente che l'istante abbia concorso con dolo o quantomeno con colpa grave alla causazione della detenzione, in quanto la causa ostativa al diritto all'equa riparazione per l'in- giusta detenzione deve essere accertata in modo specifico. Ad essere messo in discussione non e© il diritto costituzionale di difesa, bens|© le modalita© di esercizio di esso: anche la condotta processuale, dolosa o gravemente colposa, e© in rapporto di causalita© con l'ingiusta detenzione. La nozione di dolo civilistico si differenzia da quello di cui all'art. 42 c.p., in quanto la condotta dolosa si identifica non solo con quella volta alla realizzazione di un evento voluto e rappresentato nei suoi termini fattuali (indipendentemente dalla confliggenza o meno con una prescrizione giuri- dica), ma anche con la condotta consapevole e volontaria che sia tale da creare una situazione di allarme sociale e di doveroso intervento dell'autorita© giudiziaria a tutela della comunita© ragionevolmente ritenuta in pericolo (37). La nozione di dolo da adottare, secondo una parte della dottrina, dovrebbe essere desunta dalla teoria generale del negozio giuridico e la con- dotta dolosa dovrebbe essere identificata con qualunque comportamento, anche omissivo, finalizzato all'inganno con artifizi e raggiri (38). Secondo altra dottrina, invece, il dolo non va inteso in senso civilistico, con implicazioni fraudolente, ma in riferimento ad ogni azione od omissione consapevolmente posta in essere, anche se non biasimevole (39), con conse- guente ampliamento delle ipotesi di cause ostative alla riparazione. öööööööö Il pretore di Viareggio condannava l'imputato per tutti i reati ascrittigli, ma la Corte di Appello di Firenze dichiarava la prescrizione di tutti i reati contestati. La Corte ha ritenuto che nel caso di specie il soggetto abbia con colpa grave dato causa o concausato la sua detenzione, tale da far ritenere doveroso l'intervento dell'Autorita© . Significativa anche Cass. pen., Sez. IV, 22 febbraio 1994, n. 1373, in Riv. Pen., 1995, 354, annotata da Alibrandi A., Cenni sulla riparazione per ingiusta riparazione, ivi, 354 ss. La Suprema Corte ha negato la sussistenza del diritto alla riparazione, avendo ritenuto che ricorresse la colpa grave del ricorrente che aveva volontariamente taciuto la possibilita© di fornire un valido alibi e aveva addirittura prospettato un mendacio all'autorita© inquirente. Cfr. anche Cass. pen. sez. IV, 11 maggio 1993, in Mass. Cass. Pen., 1993, fasc. 9, 83, laddove si fa riferimento ad una macroscopica negligenza, imprudenza e trascuratezza del soggetto. Per un'osservazione critica circa la discrasia tra le due discipline, atteso che il diritto alla ripa- razione per ingiusta detenzione e© escluso pure nel caso di semplice concorso nella causazione dell'errore, v. Scomparin Laura, Riparazione del l'errore giudiziario, Digesto, Pen., XII, Utet, Torino, 1996, 322 e Scomparin Laura, La riparazione per ingiusta detenzione, in Giurispru- denza sistematica di diritto processuale penale, diretta da M. Chiavario-E. Marzaduri, VI, Torino, 1996, 411 ss. (37) Significativa al riguardo e© Cass.pen., sez.IV, 31 gennaio 1994, in Cass. Pen., 1997, 813. (38) Leone G., Trattato di diritto processuale penale, vol. III, Iovene, 1961, 289, Leone G., La riparazione degli errori giudiziari, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1961, 314 s; Manzini V., Trattato di diritto processuale penale, vol. III, Iovene, 1961,289; Sonani, Riparazione per ingiu- sta detenzione, Utet, 1993, 31. (39) Cos|© Cordero F., Procedura penale, 3 ed., Giuffre¨ , 1995, 522. 68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La Corte di cassazione, in una pronuncia del 1997, ha ritenuto di acce- dere ad una nozione di dolo comprensiva non solo di una condotta voluta e rappresentata, ma anche di quella consapevole e volontaria che sia tale da creare allarme sociale nonche¨ da determinare il doveroso intervento dell'au- torita© giudiziaria (40). La colpa grave prevista dall'art. 314, 1 comma, c.p.p. ricorre, invece, in tutti quei casi nei quali il soggetto, per negligenza, imprudenza, trascuratezza (c.d. nimia negligentia) (41), ponga in essere una situazione tale da fornire prevedibile ragione di intervento all'autorita© giudiziaria, con conseguente adozione di misura cautelare, ovvero da dissuadere la stessa autorita© dal revocare lo stato di privazione della liberta© (42). L'elemento della colpa viene ricavato dall'art. 43 c.p. ed individuato nel comportamento cosciente e volontario al quale senza volerne e senza rappre- sentarsene gli effetti consegue un effetto idoneo a trarre in errore l'organo giudiziario (43). öööööööö (40) Cass. pen., sez. IV, 31 gennaio 1994, in Cass. Pen., 1997, 814. Cfr. anche Di Palma E. M., Dolo e colpa grave, cause ostative al sorgere del diritto sogget- tivo alla riparazione per ingiusta detenzione, in Cass. Pen., 1997, 816, dove l'autrice esamina la suddetta sentenza valutando la portata del concetto di dolo, sottolineandone la derivazione contrattualistica, distinta da quella tracciata dall'art. 43 c.p., giacche¨ riguarderebbe, piu© che la previsione e volonta© dell'evento, la idoneita© della condotta a trarre in errore il soggetto tenuto alla prestazione. Per la nozione corrente di dolo nel diritto penale inteso come rappresentazione e voli- zione del fatto di reato cfr. Romano M., Commentario sistematico del codice penale, 1987, Giuffre¨ , Milano, 364 ss. (41) Cfr. al riguardo Cordero F., Codice di procedura penale commentato, Utet, 1990, 361, nonche¨ C. Appello Perugia, 27 giugno 1991, in Giur. di Merito, 1993, 1088. I termini nimia negligentia sono tratti dalla frase di Ulpiano: culpa lata est nimia negligen- tia, id est non intelligere quod omnes intelligunt. (42) Cass. pen., sez. IV, 11 maggio 1993, in Mass. Cass. Pen., 1993, fasc. 9, 83. Nella fattispecie la Corte ha ritenuto corretta la decisione del giudice di merito, il quale aveva ravvisato la colpa grave nelle evidenti contraddizioni del ricorrente attestatosi, pur in presenza di gravi accuse, su una linea di reticenza e mendacio. Sulla nozione civilistica di dolo e colpa richiamati dalla giurisprudenza penale per esclu- dere il diritto all'indennizzo. Pini V., In tema di quantum debeatur nella riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur. it. 1996, II, 147, nota 15: sulla nozione civilistica di dolo e colpa richiamate dalla giurisprudenza penale per escludere il diritto all'indennizzo v. Cass., Sez. IV, 21 settembre 1994, in Mass. uff., 1999857 in cui si sostiene che il diritto alla riparazione e© escluso in ipotesi di alibi falso o mendace come qualsiasi condotta difensiva scorretta. Restringe il dolo all'autocalunnia e alla simulazione di reato Cass., Sez. IV, 9 marzo 1994. In tema Cass., Sez. IV, 27 novembre 1992, in Cass. Pen., 1993, 1741; Cass. pen., Sez. IV, 27 novembre 1992, in Cass.Pen., 1993, 1742; Cass. pen., Sez. I, 20 gennaio 1992, in Giust.Pen., 1992, III, 512. (43) Cfr. Catarinella P., La natura e la rilevanza della colpa grave nel procedimento rela- tivo alla riparazione per l'ingiusta detenzione e gli oneri posti in capo al ricorrente ai fini della giusta determinazione dell'equo indennizzo, in Giur. di Merito, 1996, 959. Per la nozione di dolo e colpa vedi Mantovani F., Diritto penale, Cedam, Padova, 1992. PARTE I, DOTTRINA 69 L'art. 314, difatti, non stabilisce il momento dal quale la condotta dolosa o gravemente colposa assume rilevanza ai fini dell'esclusione del diritto, ma crea comunque un collegamento consequenziale tra la condotta tenuta dall'istante e il momento genetico della perdita della liberta© , consen- tendo al giudice di valutare il comportamento dell'istante in ogni fase tempo- rale, a partire dal periodo antecedente l'emissione del provvedimento caute- lare e risalendo addirittura all'epoca della legale conoscenza dell'attivazione di investigazioni a suo carico (44). Vi sono pronunce che ritengono imprescindibile che la colpa grave colle- gabile non possa essere individuata in un momento precedente la conoscenza della pendenza del procedimento o della cattura in quanto ^ cos|© operando ^ si inciderebbe sui diritti fondamentali del cittadino, che sarebbe libero di vivere come vuole. Non vi sarebbe l'obbligo, infatti, di non dare adito a sospetti (45), a meno che non si tratti di soggetti colpiti da misure preventive, anche perche¨ öööööööö (44) Cass. pen., sez. un., 13 dicembre 1995, in Giur. It., 1997, II., 72. Cfr. anche Orlando Livia, Sulle condizioni ostative alla riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur. It., 1997, II, 71, che annota tale sentenza. (45) Mantovani F., Esercizio del diritto, in Enc. dir., vol. XV, Giuffre¨ , 1966, 651. L'Autore risolve la questione configurando in capo all'imputato non in diritto di mentire, quanto un diritto a non essere costretto a dire il vero. Cfr. anche Felicioni P., Condizioni ostative al diritto alla riparazione per ingiusta deten- zione ed esercizio del diritto di difesa: spunti problematici, in Cass. Pen., 1996, 2164, ss. Sulla questione dibattuta dell'indispensabile equilibrio tra diritto al silenzio e difetto di collaborazione penalmente sanzionabile, vedi ampiamente, Orlando L., Sulle condizioni ostative alla riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur. It., 1997, II, 74; Grevi V., Nemo tene- tur se detegere: interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972, 135 ss.; Grevi V., Diritto al silenzio ed esigenze cautelari nella disciplina della liberta© personale dell'imputato, in Politica del diritto, 1994, 531; Cordero F., Errore giudiziario e riparazione pecuniaria, in Jus, 1963, 297; Petrella, Le impugnazioni nel processo penale, II, Milano, 1965, 740, ss.; Lami L., Omnis tenetur se detegere. L'abolizione del diritto al silenzio nelle indagini su affari e politica, in Cass. Pen., 1995, 2437,ss.; Gallo M., Il concetto unitario di colpevolezza, Giuffre¨ , 1951, 123 ss.; Con riferimento al processo penale inglese, riportato anche da Felicioni P., op cit., 2164 vedi Zuckerman A.A.S., Trial by Unfair Means The report of the working Group on the right of silence, in The criminal Law Review, dicembre 1989, 855 ss. Zuckerman riferisce che in Inghilterra il diritto al silenzio comprende il diritto al silenzio in senso stretto, il privilegio contro l'autoincriminazione, la liberta© di non cooperare con l'au- torita© giudiziaria. Aggiunge anche che si deve riscontrare un'incidenza negativa sul diritto al silenzio a seguito dell'entrata in vigore, nel 1995, del Criminal Justice and Public Order Act 1994, in cui e© previsto che il giudice, in alcune circostanze, e© legittimato a trarre conclusioni dal silenzio mantenuto dall'accusato durante l'interrogatorio di polizia. L'analisi si sposta, dunque, sull'art. 384 c.p. e sul rapporto tra diritto alla difesa e diritto alla riparazione, con particolare riferimento ai limiti e al diritto alla strategia difensiva del- l'imputato. Nell'Irlanda del Nord, gia© nel 1988, si e© proceduto all'abolitio del diritto al silenzio, cos|© come a Singapore: il tacere autorizza una inferenza probatoria e puo© costituire elemento utile ai fini del convincimento sul; le condotte di non collaborazione sono ritenute sintomatiche dell'esistenza di un periculum rilevante in sede cautelare. 70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO la condotta preprocedimentale, non considerata reato dal giudice penale, non potrebbe essere valutata diversamente da altro giudice, seppure in un campo differente del diritto (46). La Corte costituzionale, con sentenza del 3 dicembre 1993 (47), chia- mata a pronunciarsi sulla legittimita© dell'art. 314 in relazione agli artt. 2 e 3 Cost., ha ritenuto che non e© configurabile a carico dei consociati un onere di diligenza comportamentale volto a evitare i sospetti dell'autorita© , tenuto conto che si tratta di comportamenti leciti e che solo il legislatore, nell'eserci- zio del suo potere discrezionale, ha la facolta© di individuare i doveri indero- gabili di solidarieta© dei cittadini nonche¨ i limiti e i modi di esercizio. Si tratta del riconoscimento della piu© assoluta liberta© di autodetermina- zione dei singoli che, tuttavia, non dovrebbe porsi in contrasto con gli assunti di un orientamento della giurisprudenza della Cassazione, che in piu© di una occasione ha interpretato la colpa grave nel senso del rispetto dei doveri inderogabili di correttezza e buona fede, alla luce del sinallagma solidarieta© dello Stato rispetto dei doveri da parte del cittadino. In base a questo orientamento, supportato anche dalla dottrina (48), ogni aspetto della condotta dell'interessato va valutato dal giudice della ripa- razione, purche¨ sia sinergico all'evento perdita della liberta© e connotato di colpa o dolo. L'esempio tipico e© quello di chi si allontana precipitosamente dal luogo del delitto, facendo insorgere l'errata convinzione della fuga: non esiste il non dovere di dare adito a sospetti o il diritto di vivere al limite del reato. öööööööö V. in particolare Lami L., Omnis tenetur se detegere. op. cit. in Cass. Pen., 1995, 2437,ss., che e© fortemente critica relativamente alla prassi giudiziaria di questi ultimi anni. Sarebbero, in realta© , state disattese le direttive del nuovo c.p.p., la© dove nella relazione al progetto preliminare si e© voluto escludere ogni strumentalizzazione delle misure cautelari, al fine di evitare scopi estorsivi di confessioni. Cfr. Relazione al Progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale, in G.U., supp. ord. n. 2, del 24 ottobre 1988, n. 250, 72. Eloquenti sono gli artt. 208, 209, comma 1 e 198 comma 2, c.p.p., in ordine al diritto a non autoincriminarsi e a non collaborare. ûTuttavia la prassi giudiziaria ha completamente capovolto la regola normativa, al punto che sembra piu© corretto inferirne l'esistenza del principio omnis tenetur se detegereý, Lami L. op. cit., 2437. In realta© , pur non mancando pronunce che conferiscono al silenzio una impronta lata- mente inquisitoria e un valore di indizio di pericolosita© sociale (v. Cass. pen., sez.VI, 25 gen- naio 1993, in Cass. Pen., 1994, 2491), vi sono numerose altre pronunce che vietano la possibi- lita© di trarre dal silenzio qualsiasi conseguenza negativa per l'imputato. Cfr. in tal senso Cass. pen., sez. VI, 9 luglio 1992, in Cass. Pen., 1993, 1177; Cass. pen., Sez. VI, 18 febbraio 1994, in CED Cassazione, nonche¨ Corte cost., 22 giugno 1994, n. 267, in Giust. pen, 1994, I, 300. (46) Per questo ragionamento cfr. Cass. pen., sez. un., 13 dicembre 1995, in Giur. it., 1997, II, 73. (47) Corte cost., 3 dicembre 1993, n. 426. (48) Giova ricordare in proposito Taormina, Diritto processuale penale, I, Torino, 1995, 518, ss. PARTE I, DOTTRINA 71 La Suprema Corte ha voluto comporre il preesistente contrasto in mate- ria affermando che la condotta deve essere sottoposta a tutte le valutazioni del caso, anche con riferimento alla fase preprocessuale o preprocedimentale, dal momento che lo Stato esercita il suo dovere di solidarieta© erogando l'e- quo indennizzo solo a chi non sia venuto meno ai suoi doveri di lealta© e cor- rettezza nei confronti delle istituzioni (49). D'altronde e© lo stesso dato nor- mativo che suggerisce la suddetta interpretazione, condizionando il diritto alla riparazione alla insussistenza di elementi come dolo e colpa, giuridica- mente definiti nei presupposti e contenuti. Qualora avvalendosi dell'ampia delega costituzionale, il legislatore avesse voluto disciplinare diversamente il diritto alla riparazione, l'avrebbe fatto senza necessita© alcuna di avvalersi di dati extratestuali (50). Il diritto alla liberta© delle strategie difensive va dunque contemperato con l'esigenza di corretta applicazione della legge, posto che presupposto del- l'equa riparazione e© una condotta dell'interessato idonea a chiarire la sua posi- zione mediante l'allegazione di quelle circostanze, a lui note, che contrastino l'accusa o vincano le ragioni di cautela (51). Ci troviamo ancora una volta di fronte, insomma, all'antico brocardo latino ius valentes non dormientibus succurrit. D'altronde, il protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta© fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e posto in esecuzione in Italia con legge del 9 aprile 1990, n. 98 all'art. 3 recita: ûa meno che non sia provato che la man- cata rivelazione in tempo utile del fatto non conosciuto le sia interamente o parzialmente imputabileý. öööööööö (49) Cass., sez. un., 13 dicembre 1995, in Giur. It., 1997, II,75 ss. Per quanto riguarda i doveri del cittadino la sentenza della Corte costituzionale 24 marzo 1988, n. 364, nel dichiarare l'illegittimita© costituzionale della mancata previsione di inescusabilita© dell'ignoranza della legge penale, ha evidenziato i comportamenti del cor- retto cittadino rispetto ai doveri civili e sociali. Sarebbe la stessa ratio della legge a contenere un'esplicita sollecitazione alla correttezza e al rispetto delle norme di convivenza, ben oltre al divieto di violazione della legge penale. (50) Al riguardo molto eloquente e© Cass., sez. un., 13 dicembre 1995, in Giur. It., 1997, II,75 ss., che argomenta anche in riferimento all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale. La lettura della norma andrebbe, infatti, letta secondo il senso comune delle parole usate e della connessione di esse: conseguentemente, il dare causa o concorrere a dare causa (ossia la condotta riferibile a colui che chiede la riparazione), deve logicamente precedere il fatto fonte della pretesa. Nella struttura sintattica, continua la sentenza, della norma non esistono vuoti da colmare mediante lavoro di interpretazione: lessicalmente il dar causa deve precedere l'effetto (la deten- zione). Secondo gli assunti della sentenza talune teorizzazioni astratte si porrebbero in contrasto con il dato positivo. (51) Cfr. ancora Cass. pen., sez. un., 13 dicembre 1995 cit. 77. 72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Non si rinviene, invero, una ragione logica o giuridica che giustifichi l'a- dozione di diversi criteri a seconda che la condotta da valutare sia relativa al periodo predetentivo o a quello successivo: la condotta deve essere la causa e non l'effetto del provvedimento restrittivo della liberta© (52). Altra problematica affrontata e© quella della esigenza di circoscrivere la natura dell'elemento psicologico della colpa grave, considerato che la gravita© della colpa deve essere necessariamente desunta dal comportamento diretta- mente riferibile alle azioni prese in esame dall'autorita© giudiziaria, ossia che detto comportamento sia interno alla condotta oggetto dell'incriminazione e non soltanto contiguo od occasionalmente collegato (53). Il comportamento grave deve essere interno alla condotta oggetto dell'incriminazione ed essere legato da un nesso di causalita© con l'evento criminoso; deve consistere in una ingiustificabile macroscopica trascura- tezza nel rappresentare all'autorita© procedente fatti e circostanze idonei a scagionare il soggetto e non deve consistere nell'adozione di strategie difensive confliggenti con l'interesse dello Stato, ma deve riguardare il fatto criminoso principale. Si puo© fare l'esempio del ladro di auto che si trova coinvolto in una rapina in quanto per fuggire usa un'auto simile a quella dei rapinatori; diverso e© il caso dell'autore del furto che cede l'auto rubata a rapinatori sospetti (54). III Onere della prova condanna alle spese natura indennitaria e determinazione del quantum debeatur nell'equa (55) riparazione In tema di ripartizione dell'onere della prova, spetta all'attore provare i fatti costitutivi e al convenuto Ministero del tesoro i fatti impeditivi della pretesa dell'attore. Lo svolgimento del processo e© affidato prevalentemente all'iniziativa di parte: in proposito si parla di principio dispositivo (56). öööööööö (52) Per altre sentenze in tal senso vedi anche Cass. pen., sez. IV, 9 luglio 1992, in Cass. Pen., 1993, 621; Cass. pen., sez.IV, 30 novembre 1993, in Arch. Nuova Proc, Pen., 1994,201; Cass. pen., sez. IV, 17 dicembre 1992, in Cass. Pen., 1993, 2905. (53) Cfr. Corte appello Catania, 3 aprile 1996, in Giur. di Merito, 1996, 960. (54) Catarinella P., La natura e la rilevanza della colpa grave nel procedimento rela- tivo alla riparazione per l'ingiusta detenzione e gli oneri posti in capo al ricorrente ai fini della giusta determinazione dell'equo indennizzo, in Giur. di Merito, 1996, 960. (55) La soppressione dell'aggettivo equo dall'art. 643 c.p.p. e© avvenuta su suggerimento della Commissione parlamentare, giacche¨ l'aggettivo e© stato ritenuto incongruo rispetto ai parametri di cui al comma 1 dell'art. 634. Cfr. al riguardo Il parere della Commissione parla- mentare sul progetto preliminare del 1988, in Conso G., Neppi Modona V., Il nuovo codice di procedura penale, dalle leggi-delega ai decreti delegati, vol. IV, Cedam, 1990, 1370. (56) Sul principio dispositivo cfr. per tutti, Carnacini T., Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, in Studi in onore di E. Redenti, II, Milano 1952, 693 ss.; Ricci E., Il principio dispositivo come problema di diritto vigente, in Riv. Dir. proc., 1974, 380 ss. PARTE I, DOTTRINA 73 Il giudice ha comunque il potere dovere di integrare l'insufficiente cor- redo probatorio fornito dall'attore, proprio a cagione della presenza degli interessi pubblicistici nel procedimento de quo (57). Il principio dispositivo e© temperato dai poteri istruttori del giudice, il cui esercizio d'ufficio incontra l'ordinario limite della ammissibilita© e specifica rilevanza dei mezzi probatori rispetto al fine della decisione, secondo un apprezzamento di fatto insindacabile sotto il profilo della correttezza del pro- cedimento logico (58). Le suddette valutazioni sono poste in essere secondo parametri civili- stici, sulla base della cosiddetta buona fede, la clausola generale (59) con contenuto ampio e generico utilizzata dal legislatore e destinata ad essere rivestita di contenuto concreto ad opera del giudice. Eé innegabile che al giudice venga cos|© attribuita un'ampia iniziativa istruttoria d'ufficio, pur nell'ambito di un sistema processuale che adotta il principio dispositivo; non si tratta, peraltro, di un fenomeno nuovo nel nostro ordinamento. öööööööö Per la configurazione di tale principio, in antitesi a quello correlativo, cd. inquisito- rio v., Micheli V., L'onere delle prova, Padova, 1966; Verde, L'onere delle prova nel caso di imputazione di pagamento a crediti anteriori, in Giur. it., 1978, I, 1, 609; Fazzalari E., Istituzioni di diritto processule, VII ed., Cedam, Padova, 122, Monticelli S., Fonda- mento e funzione della rilevabilita© d'ufficio della nullita© negoziale, in Riv. dir. civ., 1990, I, 669, ss., nonche¨ Falcone R., In materia di principio dispositivo nel processo civile, in Riv. del cancelliere, 1971, 185, ss. (57) Cass. pen., sez. IV, 11 maggio 1993, in Mass. Cass. Pen., 1993, fasc. 9, 83. (58) Cass. pen. sez. IV, 20 febbraio 1997, n. 485, in Cass. Pen. 1998, 1748. Nella fattispecie la cassazione ha ritenuto incensurabile la decisione della Corte di Appello di non acquisire l'intero fascicolo processuale, considerandolo irrilevante alla stregua degli atti, da cui risultavano gli estremi dell'ingiustizia della detenzione. Sul principio dell'onere della prova e sul temperamento al principio dispositivo in gene- rale vedi Mandrioli C. Corso di diritto processuale civile,Vol.II, XII ed., Giappichelli, Torino, 1998, 168, ss; Lombardo L.G., Riflessioni sull'attualita© della prova legale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, 611 e ss. nonche¨ Lombardo L.G., Appunti sulle origini e sulle prospettive del libero convincimento, in Dir. e giur., 1992, 17, dove si rivendica uno spazio di operativita©, anche minimo, del libero convincimento del giudice, a meno di rinunciare preventivamente ad un metodo razionale di accertamento del fatto. Dello stesso autore amplius Lombardo L. G., La prova giudiziale, Milano, Giuffre¨ , 1999, 223. L'autore sottolinea come, pur costituendo il principio dell'onere della prova il frutto di una tradizione millenaria e consolidata nella prassi del processo, mancava nel codice civile del 1865, e manca tuttora in altri ordinamenti positivi, una regola generale codificata preposta alla ripartizione degli oneri probatori tra le parti. (59) Cass 30 aprile 1993, in Foro It. Rep. 1994, voce Errore giudiziario e ingiusta detenzione. Sulla buona fede v. la belle pagine di Bigliazzi Geri L., Buona fede nel diritto civile, Dige- sto, Priv., Utet, Torino, 199, 154 ss. 74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Basti pensare all'art. 421, cpv. c.p.c. in materia processualavoristica, o al processo pensionistico, laddove il giudice contabile puo© disporre d'ufficio tutti i mezzi di prova che ritiene opportuni, sia con la peculiare procedura di cui all'art. 15 del regolamento, sia mediante i poteri di ordinanza ai sensi dell'art. 26 reg. (60), senza compromissione alcuna del principio dell'onere della prova come regola di giudizio, in quanto questo e© contemperato dal principio della verita© materiale, che va ricercata mediante una rilevante ed efficace azione del giudice nel processo (61). Eé dimostrato, dunque, che nell'ordinamento processuale in genere vi sono norme che attribuiscono al giudice poteri-doveri di d'integrazione, anche d'ufficio, delle prove in merito alle ipotesi in cui la carenza od insuffi- cienza per qualsiasi ragione, dell'iniziativa delle parti impedisca al processo la funzione di assicurare la piena conoscenza da parte del giudice dei fatti oggetto del processo, onde consentirgli di pervenire ad una giusta decisione. D'altronde, ûgia© da tempo la dottrina processualcivilistica ha riconosciuto la piena compatibilita© di estesi poteri istruttori d'ufficio con il principio disposi- tivo nel campo delle proveý (62). öööööööö (60) Spadaro D., Il procuratore generale nel processo pensionistico, in Riv. della Corte dei conti, 1991, 279 e 280 nonche¨ Garri F., Notazioni generali in tema di giudizi contabili, in Giur. it., 1974, IV, col. 78 ss. (61) Cassazione n. 3549 del 1994, cit., in Carpi F. Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 1994, 890. (62) Lombardo L., Principio dispositivo e poteri ufficiosi del giudice penale osservazioni sull'art. 507, c.p.p., in Riv. dir. proc., 1993, 1268, il quale si sofferma anche sul problema della disponibilita© delle prove nel nuovo processo penale ed in particolare sulla concezione dialet- tica dell'istruzione tipica del modello accusatorio, pervenendo alla conclusione che i poteri del giudice, conferitigli dall'art. 507, c.p.p., si pongono con pari dignita© a fianco dei poteri istruttori delle parti, con funzione integrativa delle deduzioni probatorie di queste. Su un tema analogo, Ferrua P., Il giudice per le indagini preliminari e l'acquisizione delle prove, in Riv. dir. proc., 1995, 202; Aprile E., L'art. 507 c.p.p., tra principio dispositivo delle parti, terzieta© del giudice del dibattimento e poteri officiosi di iniziativa istruttoria, dopo la sen- tenza del 6 novembre 1992 delle sezioni unite penali della Cassazione, in Il nuovo dir., 1993, 100, ss., nonche¨ Bassi A., Principio dispositivo e principio di ricerca della verita© materiale: due realta© di fondo del nuovo processo penale, in Cass. Pen., 1993, 1370. Relativamente all'intervento del giudice ex 507 c.p.p. la dottrina e la giurisprudenza gli riconoscono un potere suppletivo ma non certo eccezionale, Corte costituzionale n. 111 del 1993, in Conso-Grevi, Commentario breve al nuovo codice di procedura penale, Padova, 1993, 693. Cfr. anche Nappi A., Guida al nuovo codice di procedura penale, Milano, 1992, 67, il quale definisce il potere del giudice non solo come eccezionale, ma anche come residuale rispetto all'iniziativa delle parti, essendo destinato ad operare come extrema ratio qualora il giudice rilevi che in concreto le prove gia© acquisite su richiesta di parte richiedono un'integrazione assolutamente necessaria ad assicurare la funzione conoscitiva del processo. Sottolinea la portata comunque generale delle norma riferibile a qualsiasi mezzo di prova ed il ruolo di chiusura del sistema. In terminis anche Illuminati G., Profili del nuovo Codice di procedura penale, Padova 1991, sub artt. 465-548, 433. PARTE I, DOTTRINA 75 La valutazione del giudice della riparazione si svolge su un piano diverso, autonomo rispetto a quello del giudice del processo penale, pur dovendo operare sullo stesso materiale: tale ultimo giudice deve valutare la sussistenza o meno di una ipotesi di reato e la sua riconducibilita© all'impu- tato; il primo, invece, deve valutare, non se determinate condotte costitui- scano o meno reato, ma se esse si posero come fattore condizionante alla produzione dell'evento detenzione (63). Vale la pena ricordare che dottrina e giurisprudenza sono state partico- larmente attente nell'evitare di configurare in capo al giudice della ripara- zione poteri di sindacato sulle determinazioni prese nel procedimento penale (64). Il giudice dell'equo indennizzo per l'ingiusta detenzione ha, peraltro, il dovere di analizzare ed interpretare la sostanza del decisum e di adottare la consequenziale deliberazione (65). Ne consegue un particolare caleidoscopio istruttorio, in merito al quale e© difficile ravvisare casi analoghi. Eé evidente che la concreta applicazione richiede una indagine sui valori sociali che non sono desumibili dalle sole norme, mancando una nozione di buona fede nel codice, anche se il concetto e© piu© volte utilizzato (come negli artt. 23, 25, 44, 428, 1328, 1337, 1349, 1358 c.c. ecc). Relativamente al problema dell'attribuzione delle spese del procedi- mento e© ormai principio consolidato nella giurisprudenza della Cassazione che, avendo l'azione di riparazione natura civile, si applica il principio della soccombenza di cui all'art. 91 c.p.c. e, dunque, le spese devono essere attri- buite alla parte soccombente solo quando questa abbia avanzato eccezioni poi disattese. Giova ricordare come, in ogni caso, l'azione di riparazione presenta delle peculiarita© dettate dall'impossibilita© da parte del Ministero del Tesoro, di adempiere spontaneamente prima del giudizio: non e© , infatti, possibile per- venire extragiudizialmente a determinazioni, neppure bilaterali, sull'an e sul quantum debeatur (66). öööööööö (63) Il mancato assolvimento di tale obbligo in termini di adeguatezza, congruita© e logi- cita© della motivazione e© censurabile in Cassazione, ai sensi dell'art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. Cfr. Cass. pen., sez. IV, 12 aprile 2000, n. 2365, in CED Cassazione, 2000. (64) Coppetta M.G., Riflessione sulla sussistenza dell'interesse ad impugnare, per fini ripa- ratori, la misura cautelare revocata, in Cass. Pen., 1994, 2651. (65) V. Cass. pen., sez. IV, 31 gennaio 1994, in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 9, 35. Nella fattispecie, relativa ad assoluzione con formula piena della richiedente dal delitto di interesse privato in atto d'ufficio, la Corte di Cassazione ha ritenuto che, poiche¨ la ragione dell'assoluzione era individuabile nella sopravvenuta abolizione della figura di reato conte- stata per effetto della legge 26 aprile 1990, n. 86, trovasse applicazione il disposto di cui all'art. 314, comma 5 c.p.p. (66) Cass. pen. sez. IV, 9 maggio 1996, in Cass. Pen., 1997, 1840. 76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Ne consegue che il giudice, nel pronunciarsi sulle spese, dovrebbe tenere conto di questa peculiarita© e della eventuale contestazione generica del quan- tum da parte dell'Avvocatura dello Stato: il procedimento riparatorio si instaura, secondo il principio generale di cui all'art. 100 c.p.c. sulla base del- l'interesse ad agire delle parti (condizioni dell'azione), ma in esso si innesta pur sempre un interesse pubblico per perseguire il quale necessita instaurare un giudizio. Nel nostro ordinamento, d'altronde, si rinvengono casi simili di giu- dizi inevitabili sia per chi propone sia per chi subisce l'azione, come l'in- terdizione, il disconoscimento della paternita© , lo scioglimento del matri- monio.Giova ricordare che e© proprio questo il motivo per cui e© stato affermato che la domanda di riparazione rientrerebbe nel novero dei procedimenti di volontaria giurisdizione piu© che dei contenziosi veri e propri (67). öööööööö La suddetta sentenza accoglie il principio della causazione della soccombenza, lad- dove il convenuto abbia dato causa al giudizio, contrastando con eccezioni infondate la domanda (concezione sanzionatoria). Cfr. in tal senso anche Cass. civ., 1 settembre 1989, in Giust. Civ. 1989, 913, n. 3835; Cass. civ. sez. I, 10 dicembre 1988, in Giust. Civ., 1988, 1642, n. 6722. In dottrina Carnelutti, Causalita© e soccombenza in tema di condanna alle spese, in Riv. Dir. Proc., 1956, II, 241; Pajardi, La responsabilita© per le spese e i danni del processo, Giuffre¨ , 1959, 99. Per il principio formale, invece, la soccombenza e© determinata dal semplice fatto ogget- tivo del provvedimento di condanna. Contra Molinari F.M., In tema di condanna alle spese nel procedimento per ingiusta detenzione, in Cass. Pen., 1997, 1840 ss. Per il principio formale, invece, la soccombenza e© determinata dal semplice fatto ogget- tivo del provvedimento di condanna. Mandrioli C., Corso di diritto processuale civile, Giappichelli, Torino, 1998, Liebman, Manuale di diritto processuale civile. Principi., a cura di Ricci, Giuffre¨ , 1959, 99; Chiovenda, La condanna nelle spese, 2 ed., Ed. Foro italiano, 1935, 169. (67) C. Appello di Trento, ordinanza 24 ottobre 1996 in Foro it. 1997, II, 501 e in Nuovo Dir., 1991, 518. Sul punto la suddetta sentenza stabilisce che le spese del procedimento non vanno incluse nella somma da liquidare, rientrando il suddetto procedimento tra quelli di volontaria giuri- sdizione piu© che tra quelli contenzioni veri e propri. V. anche Rivello P.P., Riparazione per l'ingiusta detenzione, in Digesto, Pen., XII, Utet, Torino, 1996, 347. Sui provvedimenti di volontaria giurisdizione e sulla assenza del carattere della conten- ziosita© cfr. Cass.civ., 9 dicembre 1985, n. 6223, in Dir. famiglia, 1986, 471. Sul principio ad impulso d'ufficio e dunque inquisitorio che sorregge il procedimento di interdizione, Vignolo E., Principio inquisitorio e impulso d'ufficio nel procedimento di interdi- zione, in Riv. dir. civ., 1975, pt. 1, 337. Cfr. inoltre, per quanto riguarda le spese, Santasierse V., Giurisdizione volontaria, con- trasti e spese di giustizia, in Giust. civ., 1989, pt. 1, 694 ss. PARTE I, DOTTRINA 77 Il riconoscimento del diritto soggettivo pubblico alla riparazione induce ad accantonare ogni qualificazione di tipo risarcitoria e, di conseguenza, a superare il concetto di danno o di pregiudizio, anche perche¨ e© richiesta solo ed esclusivamente la presenza di un errore (68). Non si richiede che l'errore sia produttivo di un danno o di altro pregiu- dizio individuale, bens|© la constatazione della mera esistenza dell'errore medesimo. D'altronde, se si trattasse di un titolo di risarcimento in senso stretto, non vi si potrebbero ricomprendere i danni morali, cui osterebbe l'art 2059 c.c., mentre la riparazione pecuniaria ex art. 314 consente al giudice anche la valutazione dei danni non patrimoniali (69). Interessante si pone il raffronto con l'art. 14 legge 13 aprile 1988 in materia di responsabilita© civile dei magistrati, il quale precisa, unico dato normativo al riguardo, che le disposizioni della suddetta legge non interferi- scono e non pregiudicano il diritto alla riparazione a favore delle vittime di errori giudiziari. öööööööö (68) Cfr. Di Palma E.M., Riparazione per ingiusta detenzione: parametri sui quali artico- lare il giudizio quantificatorio, in Cass. Pen., 1997, 820 e Dinacci F.R., La riparazione per ingiusta detenzione. Profili sistematici e spunti interpretativi, in Giur. di Merito, 1992, 423, non- che¨ Cass. pen., sez.VI, 25 gennaio 1999, n. 233 in Cass. Pen., 2000, 438. Quest'ultimo ribadisce che il concetto di equa riparazione integra un superamento di quello di risarcimento del danno, perche¨ si fonda su un vero e proprio diritto soggettivo pub- blico che rinviene la sua causa nell'ingiustizia della carcerazione sofferta. Vedi anche Giocoli Nacci P., Il principio costituzionale della riparazione degli errori giu- diziari, in Dir. e soc., 1986, 532, ss. Gia© in epoca risalente nel tempo la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a proposito dell'errore giudiziario, che ``Il concetto di riparazione pecuniaria costituisce un superamento in senso estensivo di quello di risarcimento del danno; infatti il contenuto il contenuto di essa non e© solo la rifusione dei danni materiali, ma anche la corresponsione di utilita© che valgano in qualche modo a compensare la vittima della sofferenza morale prodotta dall'errore giudiziario, con la fon- damentale finalita© di consentirle, per quanto possibile, un reinserimento normale nella vita sociale in condizioni di tranquillita© e di sufficienza per se¨ e per la famiglia in rapporto alle condizioni sociali, morali ed ambientali proprie di essa'' (Cass. pen., 29 ottobre 1971, in G.P., 1972, III, 752, riportato in Scomparin L., Riparazione dell'errore giudiziario, Digesto, Pen., XII, Utet, Torino, 1996, 324, nota n 11. (69) Come ad esempio C. App. Perugia, 27 giugno 1990, in Giur. it., 1990, II, 434; Cass.pen., sez. un., 13 gennaio 1995, n. 1 in Giur. It., 1996, II, 144 e, inoltre Scomparin Laura, Riparazione dell'errore giudiziario, Digesto, Pen., XII, Utet, Torino, 1996, 323 cit. Si approfondisce la differenziazione della riparazione pecuniaria per errore giudizia- rio dal concetto di risarcimento del danno in senso proprio, giacche¨ il danno da errore giudiziario si amplia ricomprendendo il danno in tutte le sue forme: danno patrimoniale, non patrimoniale, diretto, indiretto, emergente, lucro cessante. La vittima puo© inoltre ottenere, in un'ottica di ristabilimento dello lo status quo ante, la pubblicazione della sen- tenza di proscioglimento. 78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Nella suddetta norma e© stato correttamente ravvisato il principio di separazione tra l'azione di responsabilita© e quella di riparazione, atteso che la prima avrebbe natura risarcitoria, fondandosi sul comportamento illecito del magistrato, la seconda natura indennitaria, basandosi solo ed esclusiva- mente sull'esistenza di un errore che prescinde dalla responsabilita© del magi- strato (70). Eé proprio questo il confine logico tra i due settori, indennitario e ripara- torio da un lato e risarcitorio dall'altro, fungendo l'elemento soggettivo da spartiacque (71). Nel determinare il quantum debeatur, il giudice deve, infatti, svincolarsi da un calcolo aritmetico, avendo riguardo a tutti i pregiudizi sofferti, in con- creto, dal soggetto istante, siano essi danni morali e patrimoniali, diretti o mediati, ma in rapporto eziologico con la ingiusta detenzione. öööööööö (70) Di Palma E.M., Riparazione per ingiusta detenzione: parametri sui quali articolare il giudizio quantificatorio, in Cass. Pen., 1997, 820, Zappala© E., in Commento alla legge 13 aprile 1988, n. 117, art. 14, in Legisl. pen., 1988, 331; Scotti, La responsabilita© civile dei magistrati, Jovene, 1988, 84; Fragola U. Problemi costituzionali sulla tutele giuridica della reputazione offesa in conseguenza di accertato errore giudiziario e responsabilita© civile dei magistrati, in Cons. di Stato, 1998, pt. 2, 291. Cfr. anche Petti G.B., Nuove norme sulla responsabilita© civile dei magistrati. (Prime note al disegno di legge governativo), in Giust. Civ., 1987, 107 nonche¨ Ferrari V. La responsabilita© del giudice. Riflessioni in margine a un articolo di Mauro Cappelletti, in Soc. del Dir., 1983, 113. Eé da precisare che l'ingiusta detenzione puo© essere determinata dal concorso di soggetti non esercenti le funzioni giurisdizionali (come testi o persone offese inattendibili), App. Peru- gia, 27 giugno 1990, in Giur. it., 1990, II, 434. Per una disamina del principio di separazione tra l'azione di responsabilita© e quella di riparazione cfr. Sottani S., In tema di equa riparazione dell'ingiusta detenzione, nota a A. Perugia, 27 giugno 1990, Lamkhanat, in Giur. It., 1990, II, 430, Zappala© , e art. 14, in op. cit., in Legisl. pen.,331; Scotti, La responsabilita© civile dei magistrati, Napoli, 1988, 84. Cfr. al riguardo Capponi, art.14, in Commento alla legge 13 aprile 1988, n. 117, in Le nuove leggi civili commentate, a cura di Picardi e Vaccarella, 1989, 1386, riportato da Sottani op. cit.: ûCon la disposizione in esame si e© in presenza di una norma ricognitiva, con riferimento all'art. 571 c.p.p. 1930, e programmatica, rispetto alle disposizioni dell'allora emanando nuovo codice di procedura penaleý. Cfr. anche Corte d'appello di Firenze, ordinanza del 4 maggio 2001, depositata il 4 luglio 2000: l'indennizzo previsto dall'art. 314 non va confuso con il risarcimento del danno che e© istituto ontologicamente diverso; tale indennizzo va determinato secondo criterio equitativo. (71) L'esigenza della legge n. 111/1988 e© quella di garantire il bilanciamento della tutela dei privati con l'indipendenza della funzione giurisdizionale. L'art. 4, comma 2 prevede, infatti, che l'azione di risarcimento possa essere esercitata solo quando siani stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione e gli altri rimedi previsti. V. amplius Macr|© M., Risarcimento danni per ingiusta detenzione tra difficolta© di applica- zione e prospettive indennitarie, in Resp. Civ. e Prev., 1998, 1046 ss nonche¨ la sentenza che annota, Cass., sez. I, 23 dicembre 1997, n. 13003, in Resp. Civ. e Prev., 1998, 1042 ss. Sulla problematica inerente alla dicotomia tra l'azione di riparazione dei danni da errore giudiziario e da ingiusta detenzione essendoci tra i due istituti una differenza non sostanziale ma solo di species, v. Caramazza I. F., La riparazione dei danni da errore giudiziario e da ingiusta detenzione (una novita© ^ di antica data! ^ nel progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale), in Vita notarile, 1979, 506 ss. PARTE I, DOTTRINA 79 Il potere del giudice e© ampio e discrezionale, ma egli non e¨ libero nel determinare il quantum, dovendosi uniformare, alle circostanze del caso, e ai parametri stabiliti per legge (72), seppure in un'ottica riparatoria e non risarcitoria. L'intento primario del legislatore e© stato quello di subordinare l'esperibi- lita© dell'azione risarcitoria ex legge 117 del 1988 all'esaurimento di tutti gli altri possibili rimedi tra i quali le azioni di ingiusta detenzione ed errore giu- diziario. L'indennizzo dovuto a titolo di riparazione per ingiusta detenzione deve essere commisurato, con valutazione equitativa e prescindendo da una prova rigorosa, alla durata della custodia cautelare sofferta nonche¨ alle conse- guenze personali e familiari derivanti dalla restrizione della liberta© . L'art. 314 qualifica, infatti, la riparazione come equa, imponendo che il quantum della riparazione derivi da una decisione secondo equita© , la quale non puo© che derivare da un giudizio di equita© secondo la formulazione ed elaborazione del diritto processuale civile, ai sensi dell'art. 113 c.p.c., cos|© come riformato dall'art. 21 legge n. 374 del 1991, che ha soppresso il vincolo costituito dai principi regolatori della materia (73). Il giudizio di equita© nel nostro ordinamento non e© comunque da con- trapporre al giudizio di diritto, in quanto si pone all'interno e in coerenza logica con esso, operando nel momento applicativo del precetto concreto. Cio© nonostante la sua natura di entimema, atteso che il ragionamento si svolge in forma sillogistico-deduttiva, in cui e© taciuta una delle due premesse: trattasi, infatti, di uno pseudosillogismo, in cui manca, a differenza del princi- pio di legalita© , la premessa maggiore, in quanto da una premessa direttamente si perviene alla conseguenza. Eé noto che la dottrina del sillogismo giudiziale, sottoposta a critica in quanto parziale e insufficiente (74), ha da sempre soste- nuto che la valutazione della prova richieda l'uso da parte del giudice del sillo- gismo dialettico-retorico: il giudice deve sussumere il fatto nella norma. öööööööö (72) Cass. pen. sez. IV, 30 novembre 1993, in Mass. pen. cass. 1994, fasc. 7, 119 e in www.studiocelentano.it/publications_and_thesis/Peirone/appendice.htm. Nella fattispecie, rela- tiva ad annullamento con rinvio, la S.C. nel ricordare che gia© nella legge sono indicati dei parametri ^ limite massimo 1 miliardo ^ che sono stati ulteriormente specificati dall'elabora- zione giurisprudenziale, che tiene conto di vari elementi, come durata della detenzione; deten- zione agli arresti domiciliari, che genera conseguenze diverse; natura dei danni rilevanti; somme che spettano a titolo di indennizzo e non risarcimento del danno, ha osservato che il provvedimento impugnato non ha proceduto al calcolo delle varie componenti che possono determinare l'indennizzo ed e© pervenuto, con ragionamento carente alla determinazione del ûquantumý senza il necessario approfondimento (V. Cass.pen.sez. IV, 22 novembre 1994, in Giust. pen. 1995, III, 639). (73) V. in proposito Di Iasi C., Il processo di equita© e il contraddittorio sulla definizione della regola equitativa, in Giust. civ., 1999, fasc. 3, pt. 2, 123, nonche¨ Finocchiaro M., Ancora sull'impugnazione delle sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equita© e sull'obbligo di motivazione delle Sezioni unite della Cassazione in materia di contrasti di giurisprudenza, in Giust. civ., 1999, fasc. 3, pt. 1, 718 ed ancora. (74) Calogero G., La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, 2 ed. Padova, 1964, 48 ss. 80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Relativamente ai criteri determinativi dell'equo indennizzo nelle azioni di riparazione, si riscontrano due orientamenti giurisprudenziali. Il primo concepisce il termine equo in senso giusnaturalistico, rifacen- dosi al concetto romano di giudizio del caso concreto, lasciando ampio mar- gine di discrezionalita© al giudice; il secondo individua, invece, un parametro di maggiore rigore quantificatorio (75). Nel determinare il quantum il giudice deve peraltro fare riferimento ai valori costituzionali, artt. 2 e 3, adottando il criterio sistematico che maggior- mente tenga in debita considerazione tutti i pregiudizi sofferti ^ in concreto ^ dal soggetto istante (76). Aequitas, dunque, intesa non solo come strumento per risolvere le que- stioni non risolte normativamente, ma come strumento di applicazione del diritto vigente (77). La durata della custodia cautelare e© infatti solo uno degli elementi cui il giudice deve fare riferimento nella determinazione del quantum, anche se non mancano pronunce in senso contrario (78), dovendosi ricomprendere tutte le conseguenze del mancato godimento di un diritto costituzionale, compresi i pregiudizi subiti. öööööööö L'autore sottolinea come il sillogismo giudiziale non esaurisce il giudizio, evidenziandone il carattere intuitivo ed inventivo. Dello stesso parere anche Vocino C, Sulla c.d. ûattuazione della leggeý nel processo di cognizione, in Studi in onore di Enrico Redenti, II, Milano, 1951, 592, Bobbio N., Sul ragiona- mento dei giuristi, in Riv. dir. civ., 1955, I, 11. (75) In tal senso Cass. pen., sez. IV, 9 luglio 1992, n. 387, in Cass. Pen., 1993, 629. (76) La casistica, amplissima, annovera l'incensuratezza, le condizioni economiche del soggetto, il pregiudizio psicofisico, il danno all'immagine, lo strepitus fori, le moda- lita© di esecuzione della custodia, la gravita© del reato contestato, la perdita di lavoro, Pini Valeria, In tema di quantum debeatur nella riparazione per l'ingiusta detenzione, in Giur.it. 1996,II, 146. Sullo strepitus fori cfr. anche Cass. pen. sez. un., 31 maggio 1995, in Resp. Civ. e Prev. 1995,719 (77) In tal senso si e© pronunciata la Cassazione gia© in epoca risalente. Cfr. Nasi A., Orientamenti e limiti nel piu© recente pensiero della cassazione in tema di giudizio di equita© , in Giustizia civile, 1974, fasc 11, pt.1, p. 1651; Giannattasio C., L'equita© . Esperienze giurispru- denziali, in Riv. di dir. civ., 1974, fasc. 6, pt. 1, 657; Barone C.M., Nota a cass. sez. III civ. 13 novembre 1973, n. 3001, in Foro it., 1974, fasc. 9, pt. 1, 2427; Frosini V., L'equita© nella teoria generale del diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1974, fasc. 1, 1, in cui l'autore gia© auspicava l'i- stituzione di un giudice di pace che assolva il compito di esercitare il giudizio di equita© al primo livello dell'ordinamento. (78) Come Cass., sez. I, 17 gennaio 1992, in Riv. pen. 1992, 997, che ha ritenuto di non ravvisare carenza o manifesta illogicita© della motivazione qualora il giudice fissi l'importo della riparazione con esclusivo riferimento al dato obiettivo della durata del periodo di priva- zione della liberta© . PARTE I, DOTTRINA 81 La Corte di cassazione ha provveduto ad indicare criteri equilibrati e condivisibili da seguire nel determinare l'ammontare. Si e© cos|© escluso il danno all'immagine subito dall'istante, stante il nutrito certificato penale, dal quale risultava anche l'applicazione della misura della sorveglianza speciale per due anni, nonche¨ l'effetto traumatico dell'esperienza carceraria, come puo© invece verificarsi per un incensurato (79). Relativamente alle spese di difesa tecnica sostenute nel procedimento nel corso del quale si e© subita la custodia cautelare la giurisprudenza si e© pro- nunciata in senso negativo. In particolare la Corte d'appello di Trento, in una sua pronunzia (80), ha puntualizzato che la somma da liquidare, pur consentendo la considera- zione e valutazione di danni non patrimoniali, non si riferisce a tali spese, il cui rimborso e© escluso anche nei confronti di colui che e© stato assolto da qualsiasi imputazione senza aver sofferto detenzione preventiva. Eé di tutta evidenza come la ragione di tale esclusione sia da ravvisare proprio in quel diritto soggettivo di ordine pubblicistico che, differenziandosi nettamente dal diritto al risarcimento, opera a posteriori, trasformando in illegittima una privazione della liberta© personale posta in essere senza causa o titolo. Eé di palmare evidenza che il concetto di equita© non impedisce di consi- derare il contenuto precettivo e normativo delle norme giuridiche, ma al con- trario, ne permette una applicazione giusta e rispondente alle esigenze di cia- scun caso specifico, realizzando il fine proprio cui ogni norma tende al momento della sua applicazione: la realizzazione della giustizia del caso concreto (81). öööööööö (79) Corte cass., sez. un., 31 maggio 1995 e C. app. Genova, sez. II pen. 19 febbraio 1999, commentate da Gallo G.M., Riparazione per l'ingiusta detenzione e s-favor rei. La storia di un istituto sospeso fra un'incerta evoluzione dommatica ed i condizionanti segnali provenienti dal giudice delle leggi e da quello di legittimita© . L'attuale equilibrato orientamento di una corte di merito, in Arch. Nuova Proc. Pen., 1999, n. 4, 406 ss. (80) C. Appello di Trento, ordinanza 24 ottobre 1996 in Foro it. 1997, II, 501. (81) Cfr. Catarinella P., Ancora in tema di equa riparazione per ingiusta detenzione, in Giur. di Merito, 1994, 675. Sull'equita© v. Grasso E., Equita© (giudizio di), in Digesto, Priv., Utet, VII, 470, ss.: ûl'art. 113 del c.p.c. contrappone alla pronuncia secondo diritto, quale regola, una pronuncia secondo equita© ammessa (soltanto) nei casi in cui la legge attribuisca al giudice il relativo potereý. V. inoltre Ricci E., Note sul giudizio di equita© , in Riv. dir. proc., 1993, fasc. 2, 387 ss., in cui l'autore approfondisce la tematica dell'equita© intesa come giudizio in cui il giudice sceglie liberamente le regole, nonche¨ Curti M., Sulla nozione di equita© , in Foro pad., 1999, fasc.1, pt. 1, 146 ss, dove e© affermata la necessita© che il giudizio di equita© debba risultare vincolato, oltre che ai principi costituzionali, alle norme regolatrici del processo, alle norme di ordine pub- blico interno (precetti penali, norme di polizia) e alle norme imperative. Cfr. altres|© Monte- sano L., Sui principi regolatori della materia nel giudizio di equita© , in Foro it., 1985, pt. 5, 21 ss., in cui si sottolinea l'esigenza che il valore-base del giudizio di equita© preesista e che non puo© essere scelto a discrezione del giudice. 82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Si riscontrano, peraltro, sentenze innovative in tema di onere della prova, ove si ritiene di delegare al giudice la valutazione del danno secondo i dati di comune esperienza e l'id quod plerumque accidit e non secondo i rigo- rosi principi civilistici: con cio© si prescinde dalla prova in senso tecnico dei pregiudizi subiti. Naturalmente questo non deve escludere l'adozione dei due rigidi para- metri della durata della privazione di liberta© da un lato e dall'altro all'entita© della somma massima fissata dal legislatore, considerato che la riparazione per ingiusta detenzione, pur qualificabile come indennizzo di un pregiudizio obiettivamente ingiusto, a differenza di quanto si verifica con riguardo alla riparazione dell'errore giudiziario, deriva da un legittimo e corretto esercizio della giurisdizione penale (82). Giova, peraltro, sottolineare che l'esclusione del carattere risarcitorio della riparazione comporta l'inapplicabilita© , a fini quantificatori, di criteri fondati su una stretta proporzione tra durata massima della custodia caute- lare e il tetto massimo di un miliardo. Poiche¨ il risarcimento del danno e© ontologicamente diverso dalla ripara- zione, la somma determinata a titolo di indennizzo non puo© subire alcuna taxatio: nel procedimento di riparazione, infatti, trova luogo il principio civi- listico di autoresponsabilita© , ex art. 1227 e 2056 c.c., per il quale non e© da indennizzare il pregiudizio per quella parte in cui sia lo stesso danneggiato ad avervi dato causa (83). L'art. 1227 c.c. espressamente richiamato dall'art. 2059 c.c. in tema di illecito extracontrattuale, dispone che ûse il fatto colposo del creditore (rec- tius: danneggiato) ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento e© dimi- nuito secondo la gravita© della colpaý. öööööööö (82) Cass. pen., sez. un., 13 gennaio 1995, in Giur. Pen., 1996,150; Cass. Pen., sez. I, 14 marzo 1991, in Cass.Pen., 1992, 361. (83) Cass. pen. sez. un, 13 gennaio 1995, in Giur. it. 1996,II, 144, e in Resp. civ. e prev. 1995, 712. L'ordinamento conosce infatti una tutela risarcitoria gradata per l'ingiusta limitazione della liberta© . La limitazione derivante da condotte costituenti reato (del giudice o di altri) corrisponde ad un risarcimento integrale di tutti i danni patrimoniali (materiali e morali) e non, secondo le disposizioni del c.c. Alla limitazione derivante dal comportamento doloso o colposo del magistrato, non costituente reato, corrisponde una tutela risarcitoria integrale, che esclude il danno morale, risarcibile solo in correlazione a un fatto reato. Vi e© poi la riparazione dell'errore giudiziario, per il quale non vengono indicati limiti massimi di quantificazione e che deve commisurarsi alla durata dell'espiazione della pena (non necessariamente privativa di liberta© ) e alle conseguenze personali e familiari derivate dalla condanna; infine, quale sistema indennitario di chiusura, l'ordinamento riconosce un ristoro per la liberta© ingiustamente, ma senza colpe, compressa e percio© la quantificazione del- l'indennizzo, correlata alla sola privazione della liberta© , deve, in relazione al principio di uguaglianza degli uomini avanti alla legge, tendenzialmente adeguarsi, salvo gli aggiusta- menti indicati, alla durata della carcerazione. PARTE I, DOTTRINA 83 Ne consegue che, nel determinare la diminuzione del risarcimento occorre tener conto dell'effettivita© della colpa, la quale e© data dal grado di inosservanza del modello di comportamento (84). L'art. 1227 c.c., infatti, enuncia il principio della responsabilita© per colpa verso se stessi, a fronte dell'art. 2043 c.c. che enuncia il principio della responsabilita© per colpa verso altri: tali norme offrono dunque i parametri su cui si basa la responsabilita© per colpa nel nostro ordinamento e cui biso- gna fare riferimento in tema di riparazioni (85). In materia di quantificazione dell'indennizzo per ingiusta detenzione, il parametro essenziale da tenere in considerazione e© , dunque, il rapporto tra la durata della privazione della liberta© e la somma massima posta a disposi- zione dal legislatore. Il dato aritmetico ricavato da tale operazione, rapportato al caso con- creto, puo© subire aggiustamenti in relazione alla valutazione di circostanze accessorie sia di carattere obiettivo (autorizzazione al lavoro o meno, deten- zione carceraria o domiciliare etc.) che soggettivo, purche¨ inerenti a valori effettivamente socialmente apprezzabili e non connessi alle condizioni socio- economiche del soggetto. La determinazione del quantum si sostanzia, dunque, in una operazione complessa, in quanto il giudice puo© , in via equitativa, adattare al caso con- creto la quantificazione, senza naturalmente sottovalutare le risultanze pro- batorie allegate dalle parti. Da ultimo si segnala l'art. 24 della legge 332 del 1995 che ha introdotto tra le norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale l'art. 102- bis, disponendo il diritto di reintegrazione nel posto di lavoro perduto per ingiusta detenzione nei confronti di chi avesse subito il licenziamento nel posto di lavoro prima dell'applicazione della misura (86). öööööööö (84) Sul punto v. Bianca M., La responsabilita©, Vol.V, 136 ss. (85) Ipotesi di autoresponsabilita© si ravvisano comunemente in materia di attivita© pre- contrattuale ( art. 1337 c.c.), di condizioni generali di contratto, (art. 1338, c.c.), di dichiara- zione negoziale e di errore (art. 1428, c.c. 1431, c.c., 2036 c.c.), di scioglimento di societa© rispetto ad un socio e pubblicita© (art. 2290, c.c.). Si afferma inoltre che la legge processuale civile sia basata sul suddetto principio. In diritto penale si ravvisa nelle ipotesi di consenso dell'offeso e di legittima difesa. Cfr. al riguardo Pugliatti S., Autoresponsabilita© , voce, in Enc. Dir. Giuffre¨, 1959, 459 ss. Cfr. anche, in relazione alla possiblita© di configurare la provocazione fatto colposo che ha concorso a cagionare il danno, con conseguente diminuzione del risarcimento ex art. 1227 cc., Juri Rudi, Responsabilita© extracontrattuale. Brevi riflessioni sul rapporto tra provocazione e concorso del fatto colposo del danneggiato, in www.diritto.dal- web.it. (86) Piccininno S., La reintegrazione del lavoratore licenziato per ingiusta detenzione pre- ventiva, in Il dir. del lavoro, 1995. 462 nonche¨ Manna A., Ingiusta detenzione del lavoratore e reintegra: una svolta?, in Riv. Critica Dir. Lav., 1996, 571. 84 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO IV Esigibilitaé dei crediti scaturenti dalle azioni di riparazione Accertata, dunque, la natura pubblicistica del soggetto obbligato al pagamento, si tratta ora di verificare da quale momento sono dovuti gli inte- ressi sulla somma spettante a titolo di equa riparazione per errore giudiziario o ingiusta detenzione. La questione relativa alla debenza degli interessi sulle somme ricono- sciute a titolo di riparazione pecuniaria per errore giudiziario ed ingiusta detenzione e© stata piu© volte affrontata dalla giurisprudenza. La data di decorrenza di tali interessi legali si individua solitamente nel momento della pronuncia dell'ordinanza: il titolo atto a rendere liquido ed esigibile il credito e© solo ed esclusivamente la pronuncia del giudice, con la quale viene determinata la somma indennitaria da corrispondere (87). Al riguardo la giurisprudenza e© concorde nello specificare che gli inte- ressi sono dovuti solo dal momento in cui, accolta dal giudice la domanda ex art. 314 o 643 c.p.p., ûla P.a non provveda sollecitamente al pagamento dovuto, dovendo la predetta attendere, ai fini dell'adempimento, il provvedi- mento giudizialeý (88). Precisamente la Cassazione, in una importante pronuncia (89) ha sta- tuito come gli interessi legali, di natura essenzialmente moratoria, decorrano solo dal momento in cui la P.A. obbligata al pagamento, una volta adem- piute le formalita© previste dalle leggi sulla contabilita© dello Stato e benche¨ legittimamente messa in mora, non vi provveda. La motivazione sottesa a tale orientamento risiede esclusivamente nel fatto che le riparazioni di cui agli artt. 314 e 643 c.p.p., accomunate da iden- tico spirito e natura giuridica, non hanno carattere risarcitorio, bens|© di sem- plice indennizzo, ispirato dalla solidarieta© verso la vittima di un'indebita custodia cautelare o di un errore giudiziario (90). öööööööö (87) Cass., sez.III, 30 aprile 1999, nonche¨ Catarinella, op. cit. 1093. (88) Cos|© Cass., sez.IV, 06 ottobre 1994, in CED Cassazione. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, d'altronde, non manca di ribadire che quello di ragionevolezza e© il canone generale per la Pubblica amministrazione. Per tutte cfr. CdS, sez. IV, 30 novembre 1992, n. 922, in CS, 1992, I, 1159 e CdS., sez.VI, 22 ottobre 1992, n. 787, in CS, 1992, 1434. Il principio di ragionevolezza non solo costituisce il limite interno alla discrezionalita©, ma si configura pure come principio normogenetico del procedimento, Villalta R. e Sala G., voce Procedimento amministrativo, in Digesto discipline pubblicistiche, XI, Utet, 596. (89) Cass., sez. IV, 9 luglio 1992, n. 288, in Cass. pen., 1993, p. 635 (90) Cass., sez. IV, 11 giugno 1997. PARTE I, DOTTRINA 85 Mentre il risarcimento del danno si sostanzia in un ristoro integrale dei pregiudizi patrimoniali subiti, l'indennizzo, che scaturisce da un fatto lecito, e© un serio (ancorche¨ non integrale) ristoro di siffatti pregiudizi (91). La somma fissata dal giudice non puo© essere addizionata ne¨ della rivalu- tazione monetaria secondo gli indici ISTAT, non riguardando il fatto gene- tico una fattispecie ex illecito, ne¨ degli interessi legali dalla domanda alla decisione definitiva per carenza di determinatezza, certezza e liquidita© del credito (92). L'indennizzo deve infatti basarsi su una valutazione equitativa che tenga globalmente conto non solo della durata della custodia cautelare sofferta ma anche delle conseguenze personali e familiari scaturite dalla privazione delle liberta© (93); non e© un caso che tale forma di indennizzo e© stata definita ûatipicaý (94). öööööööö (91) La riparazione ex art. 643 c.p.p. puo© essere di qualunque ammontare, quell'ex art. 315 comma 2, c.p.p. prevede che ûl'entita© della riparazione non puo© in ogni modo eccedere un miliardo di lireý. Precedentemente la somma prevista era di 100 milioni, ed e© stata aumentata con l'art. 15, comma 1, lett. a), della legge 16 dicembre 1999, n. 479. Il motivo ispiratore dell'intervento normativo e© stato individuato nell'assoluta necessita© di adeguare l'entita© della cifra da corrispondere a coloro i quali sono stati, loro malgrado, pro- tagonisti di fatti erroneamente ritenuti criminosi e che, per questo hanno subito un'ingiusta detenzione. Cfr. al riguardo la relazione al disegno di legge, in www.senato.it/leg/13/BGT/Testi/ Ddlpres/0000138.htm.. In teoria il danno potrebbe essere ritenuto incalcolabile ma la norma deve conferire il carattere della certezza. Al riguardo non mancano, tuttavia, le critiche. Vedi ad esempio Sottani S., In tema di equa riparazione dell'ingiusta detenzione, nota ad A. Perugia, 27 giugno 1990, Lamkhanat, in Giur. It., 1990, II, 432: ûNon convince la scelta codicistica, dettata presumibilmente da ragioni di bilancio, di fissare aprioristicamente un tetto massimo per l'entita© delle riparazioni. Tale statuizione, oltre a rappresentare implicitamente un sintomo di sfiducia nei con- fronti dell'oculatezza dei provvedimenti giudiziali limitativi della liberta© personale, rappre- senta un'arbitraria privazione di tutela nei confronti dei provvedimenti giudiziali di partico- lare lesivita© ý. (92) Cass. pen., sez. IV, 31 gennaio 1994, in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 9, 34. (93) C.A. Palermo, ordinanza 19 novembre 96, in Foro it., 1997, 705. (94) vedi al riguardo Catarinella, Riparazione per ingiusta detenzione, in Giur. di Merito, 1992, 1092 e Canale M., cit., Il problema dell'appartenenza delle somme corrisposte dallo Stato a titolo di riparazione per ingiusta detenzione nel caso di morte del soggetto ingiusta- mente detenuto, in www.giuristi.thebrain.net/zaleuco/canale.htm, p. 2, laddove facendo un exursus sul diritto alla riparazione in caso di eredita© , ritiene pressoche¨ scontato che il diritto suddetto sorga in testa agli eredi a titolo originario, non derivando da rapporti di tipo succes- sorio con il de cuius; ûall'erede viene riconosciuta una somma di denaro posta in realazione alle sofferenze ed ai disagi da lui sofferti a causa della detenzione poi risultata ingiustificata. Secondo tale interpretazione dunque, le somme liquidate non si considerebbero somme di proprieta© del de cuius e conseguentemente, non dovrebbero essere incluse tra i beni ereditariý. 86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La giurisprudenza ha tentato di definire il concetto di equa riparazione, considerato che e© il legislatore stesso che attribuisce alla totale discrezionalita© del giudice la determinazione dei suddetti criteri, addivenendo alla conclu- sione, ormai pacifica, che in tale concetto equitativo sarebbero ricomprese situazioni sociali e psicologiche non riconducibili al danno emergente o al lucro cessante (95). I pregiudizi da considerare ai fini della riparazione ex art. 314 c.p.p. dovrebbero essere, tuttavia, quelli derivanti direttamente dalla detenzione e non possono essere considerati i pregiudizi, di qualsivoglia natura anche non patrimoniali, derivanti dall'esistenza di un'imputazione e dalla pendenza di un processo penale. La lettura dell'art. 314, dunque, dovrebbe essere fatta nel senso dell'e- quita© e dell'armonia del sistema, ossia nel senso che la riparazione debba avere natura di un indennizzo e di serio ristoro e che non sia il completo compenso (nel senso addirittura di un quid pluris rispetto al risarcimento del danno) dei pregiudizi derivanti dalla detenzione. Logico corollario e© che, giusta il 3 comma dell'art. 315 c.p.p., le norme sulla riparazione dell'errore giudiziario si applicano alla riparazione per ingiusta detenzione solo in quanto compatibili: il richiamo opererebbe dun- que solo per le norme di procedura. D'altronde, la giurisprudenza stessa (96) insiste proprio sull'aspetto che l'indennizzo va certamente rapportato alla durata della sofferta detenzione, ma deve comunque rimanere disancorato da parametri aritmetici o da rigidi criteri di calcolo. Interessante si pone il raffronto con l'art. 14 legge 13 aprile 1988, in materia di responsabilita© civile dei magistrati, il quale precisa che le disposi- zioni della suddetta legge non interferiscono e non pregiudicano il diritto alla riparazione a favore delle vittime di errori giudiziari. Nella suddetta norma e© stato correttamente ravvisato il principio di sepa- razione tra l'azione di responsabilita© e quella di riparazione, atteso che la prima avrebbe natura risarcitoria, fondandosi sul comportamento illecito del magi- strato, la seconda natura indennitaria, basandosi solo ed esclusivamente sull'e- sistenza di un errore che prescinde dalla responsabilita© del magistrato (97). öööööööö (95) App. Perugia, 27 giugno 1990, in Giur. it., 1990, II, 435. Osserva la Corte che ûla riparazione e© commisurata alla durata dell'espiazione della pena ed alle conseguenze personali e familiari derivanti dall'ingiusta detenzione sofferta ... ritiene questa Corte che la valutazione di equita© sia pur sempre postulazione di giuridicita© di fatti dedotti e di parametri da prendere nel debito esame ai fini della quantificazione dell'equa ripa- razioneý. Cfr. anche C. Appello Perugia, 27 giugno 1991, in Giur. di Merito, 1993, 1090 nonche¨ Catarinella P., Riparazione per ingiusta detenzione, in Giur. di Merito, 1993, 1089. Un pregiudizio che, ad esempio, non potrebbe mai considerarsi e© il discredito sociale, in quanto quest'ultimo deriverebbe eventualmente non gia© dalla detenzione, ma dall'esistenza di un'accusa. (96) Cfr. C.App. di Palermo in Foro it., 1997, 706. (97) Eé da precisare che l'ingiusta detenzione puo© essere determinata dal concorso di sog- getti non esercenti le funzioni giurisdizionali (come testi o persone offese inattendibili), App. Perugia, 27 giugno 1990, in Giur. it., 1990, II, 434. PARTE I, DOTTRINA 87 Si esclude, inoltre, in via interpretativa, il diritto alla rivalutazione monetaria, oltre a quello agli interessi legali, nel tempo intercorrente dalla domanda alla decisione definitiva, (98) proprio sulla base del fatto che l'ob- bligo al pagamento dell'indennizzo non e© riconducibile ad un fatto illecito, come tale generatore di un debito di valore (99). La rivalutazione della somma da liquidarsi a titolo di risarcimento di danni e gli interessi sulla somma rivalutata assolvono funzioni diverse, poi- che¨ la prima mira a ripristinare lo status quo ante della situazione patrimo- niale del danneggiato prima del fatto illecito generatore del danno e a porlo nelle condizioni in cui egli si sarebbe trovato se l'evento dannoso non si fosse verificato. Gli interessi sulla somma rivalutata, invece, hanno natura compensativa e sono giuridicamente compatibili: sulla somma risultante dalla rivalutazione debbono essere corrisposti gli interessi a decorrere dal giorno in cui si e© veri- ficato l'evento dannoso, e questo anche nel caso che nella liquidazione si sia tenuto conto della svalutazione monetaria. Si tratta, dunque, di interessi sulle somme dovuti a titolo indennitario, da ascriversi alla categoria degli interessi non moratori aventi funzione remu- nerativa. öööööööö Per una disamina del principio di separazione tra l'azione di responsabilita© e quella di riparazione cfr. Sottani S., In tema di equa riparazione dell'ingiusta detenzione, nota a A. Perugia, 27 giugno 1990, Lamkhanat, in Giur. It., 1990, II, 430, Zappala© , art. 14, in Com- mento alla legge 13 aprile 1988, n. 117, in L.P., 1988, 331; Scotti, La responsabilita© civile dei magistrati, Napoli, 1988, 84. Cfr. al riguardo Capponi, art.14, in Commento alla legge 13 aprile 1988, n. 117, in Le nuove leggi civili commentate, a cura di Picardi e Vaccarella, 1989, 1386, riportato da Sottani gia© cit.: ûCon la disposizione in esame si e© in presenza di una norma ricognitiva, con riferimento all'art. 571 c.p.p. 1930, e programmatica, rispetto alle disposizioni dell'allora emanando nuovo codice di procedura penaleý. Cfr. anche Corte d'appello di Firenze, ordinanza del 4 maggio 2001, depositata il 4 luglio 2000: l'indennizzo previsto dall'art. 314 non va confuso con il risarcimento del danno che e© istituto ontologicamente diverso; tale indennizzo va determinato secondo criterio equitativo. (98) Cass., sez. IV, 31 gennaio 1994, in Cass. Pen., 1997, 820 e Cass. Pen., sez. IV, 17 mag- gio 1994, in Cass. Pen., 1995, 3039 e Mass. Pen. Cass., 1995, fasc.1, 110. Per la nozione di interesse vedi Bianca, Diritto civile, le obbligazioni, 174. Comunemente si definiscono gli interessi prestazioni pecuniarie accessorie e percentuali rispetto ad una pre- stazione principale, determinate dal decorrere del tempo. Rispetto alla loro causa gli interessi si distinguono in remunerativi e risarcitori. I primi rappresentano un compenso percentuale periodico scaturente dal vantaggio della disponibilita© di una somma di denaro spettante al creditore. I secondi, definiti anche moratori, costituiscono una liquidazione forfettaria minima del danno per il ritardo nel pagamento dei debiti di denaro. (99) Il debitore e¨ automaticamente in mora se si tratta di risarcimento da fatto illecito (1219, comma 2, c.c.). Gli interessi sulle somme liquidate a titolo di risarcimento dei danni da fatto illecito hanno natura compensativa, essendo finalizzate ad evitare il pregiudizio deri- vante al creditore dal ritardo con cui gli viene consegnato l'equivalente pecuniario. Cfr. al riguardo Bianca, 187 e Cass. 20 dicembre 1976, n. 4694, e Cass.16 giugno 1987, n. 5287, in Mass., 1987. 88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO D'altra parte, non sono dovuti interessi dalla data della domanda in quanto il diritto alla riparazione sorge soltanto con il provvedimento costitu- tivo emesso dal giudice: nel momento anteriore alla pronuncia del giudice la somma dovuta non ne¨ determinata, ne¨ liquida, ne¨ esigibile (100). Non solo: relativamente al momento successivo al passaggio in giudi- cato della sentenza o ordinanza, e© necessario tenere conto delle particolari norme in materia di contabilita© dello Stato, atteso che il diritto agli interessi puo© sorgere solo in relazione a tale normativa, sicche¨ non genera interessi ne¨ puo© essere fonte di danno da svalutazione monetaria. Nella quantificazione della somma non puo© tenersi conto di interessi e svalutazione, attesa la mancanza dei relativi presupposti, dal momento che, quanto agli interessi, non puo© dirsi che vi sia ritardo nel pagamento, rispetto alla decisione giudiziale, essendo l'indennizzo dovuto solo dal momento in cui la Corte d'appello abbia accolto la relativa domanda. Quanto alla svalutazione, non puo© dirsi sussistente la condizione costi- tuiva dalla riconducibilita© dell'obbligo di pagamento ad un fatto illecito gene- ratore, come tale, di un debito di valore, essendo la riparazione per ingiusta detenzione e l'errore giudiziario, istituti a carattere non risarcitorio, ma di semplice solidarieta© verso la vittima di una indebita custodia cautelare (101). Pertanto, soltanto dopo che la P.A., esperiti gli adempimenti previsti dalla legge e posta in mora, illegittimamente ritardi o rifiuti il pagamento, e© possibile configurare l'esigibilita© dei crediti, dovendo la predetta Amministra- zione attendere, ai fini dell'adempimento, il provvedimento giudiziale (102). La giurisprudenza, peraltro, conferma la necessita© di un ritardo qualifi- cato dell'Amministrazione per il sorgere dell'obbligazione al pagamento degli interessi (103). In conformita© con quanto affermato da autorevole dottrina, i crediti illi- quidi (104), quali sono quelli della riparazione per errore giudiziario fino alla pronuncia costitutiva del giudice, non sono esigibili fino a quando la P.A. non abbia emesso il mandato di pagamento o fino a quando non sia stata esaurita la fase di accertamento e compiuti tutti gli atti che la legge prescrive affinche¨ il pagamento sia autorizzato (105). öööööööö (100) Cass., sez. IV, 9 luglio 1992, n. 288, in Cass. pen., 1993, 635; Cass. pen., sez. IV, 30 novembre 1993 in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 7, 119. (101) Cass. pen., sez. IV, 17 maggio 1994, in Arch. Nuova Proc. Pen., 1994, 835. (102) Cass.pen., sez. IV, 6 ottobre 1994, in Mass., fasc. 6, 102. (103) Cass., sez. IV, 9 luglio 1992, n. 288, in Cass. pen., 1993, 635. Non mancano, tuttavia, sentenze in senso contrario, come Cass.pen., sez. III, 30 aprile 1999, in CED Cassazione o Cass. pen., sez. IV, 17 dicembre 1992, in CED Cassazione, ove si specifica che gli interessi moratori, nella misura legale, attribuita all'istante a titolo di equa riparazione per l'ingiusta detenzione, vanno riconosciuti, se richiesti, con decorrenza dal momento in cui il provvedimento attributivo consegue il passaggio in cosa giudicata. (104) I crediti certi e liquidi diventano senz'altro esigibili alla scadenza del termine a pre- scindere dalla circostanza che sia stata regolarmente esperita la procedura di pagamento, cfr. Cass. Sez. Un. 8 giugno 1985, Barone. Tar Campania, sez. Salerno, 15 giugno 1984, n. 195, in Foro Amministrativo 1985, 286. (105) Bianca, diritto civile, l'obbligazione, 204 PARTE I, DOTTRINA 89 Eé noto che l'art. 1282, c.c. sancisce il principio fondamentale in base al quale, in tema di interessi, i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro, ossia quelli determinati con precisione nel loro ammontare e non sottoposti a termine o condizione, producono interessi di pieno diritto, cioe© automaticamente. Sono dunque la conseguenza della presunzione della naturale fecondita© del danaro e quindi, a prescindere dalla prova della concreta esistenza del pregiudizio, gli interessi scaturenti da una sentenza esecutiva di condanna al pagamento di una somma di denaro, avendo natura corrispettiva giacche¨ prodotti ai sensi dell'art. 1124 c.c. da un credito liquido ed esigibile, decor- rono anche nei confronti dello Stato (106). Per parte sua la P.A. e© tenuta a compiere diligentemente e con ogni sol- lecitudine quanto necessario, poiche¨ alla stessa non e© dato invocare le norme sulla contabilita© dello Stato per evitare le conseguenze del proprio ritardo, essendo la mora dell'Amministrazione regolata dalle norme di diritto comune (107). Pertanto, una volta sorto il vincolo giuridico alla corresponsione della riparazione, la cui obbligazione relativa e© senza termine, la P.A. e© tenuta per legge ad espletare la procedura di pagamento in conformita© con le norme sulla contabilita© dello Stato. Soltanto qualora l'Amministrazione non procedesse con sollecitudine, anche ai sensi dell'art. 6, comma 3, d.m. n. 325/1997, ossia entro il tempo ragionevolmente necessario a porre in essere tale procedura, dovrebbero essere corrisposti gli interessi moratori ex art. 1219 c.c., ravvisandosi in tal caso un colpevole ritardo. Uno dei parametri di riferimento al fine di verificare se l'Ammini- strazione procede con sollecitudine e© sicuramente l'art. 6, comma 3, del decreto del Ministro del Tesoro del 5 agosto 1997, n. 325, regolamento di attuazione della legge n. 241/1990, contenente i termini perentori entro i quali e© tenuta a completare il procedimento autorizzativo e ad emettere il conseguente ordinativo. öööööööö (106) Cass., sez. I, 21 aprile 1999, n. 3944, in Mass., 1999; nonche¨ la recente Cas- s.16 marzo 2000, n. 3032, in Foro It. 2000, I, 1357. (107) Cass. Su, 1985, n. 3451, in Foro It., 1985, I, 1619 e in Giust. Civ., 1985, I, 2503. Cfr. al riguardo Cass. pen., sez. IV, 1 dicembre 1992, in Cass. Pen., 1994, 1903 e in Mass. Pen. Cass., 1994, fasc. 8, 62, laddove si specifica che poiche¨ l'ingiusta detenzione prescinde dal tutto dal dato dell'illiceita© che ha come fatto generatore un atto illecito non imputabile, non sono ravvisabili il diritto alla rivalutazione della somma liquidata e il diritto agli interessi. L'onere di corrispondere gli interessi potra© sorgere solo dopo che l'amministrazione richiesta del pagamento non vi provveda sollecitamente. Diversamente, invece, Cass. pen., sez. IV, 17 dicembre 1992, in Mass. Pen. Cass., 1993, fasc. 9, 10. 90 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La suddetta norma, con riguardo al procedimento di autorizzazione all'erogazione delle somme dovute per l'ingiusta detenzione e l'errore giudi- ziario subito, assegna all'Amministrazione, per l'emissione dell'autorizzazione di pagamento, il termine di giorni 180 dalla data in cui e© stata acquisita copia autentica dell'ordinanza della Corte d'Appello competente, previo il necessa- rio nulla osta dell'Avvocatura dello Stato, e a seguito della presentazione da parte del creditore di tutta la documentazione necessaria per ottenere il paga- mento stesso (108). L'iter integra un vero e proprio procedimento amministrativo, soprat- tutto se rapportato alla nuova nozione di procedimento e alla valorizzazione sempre piu© accentuata della fase dinamica dell'attivita© della P.A. rispetto a quella statica relativa all'emanazione del provvedimento, tenuto conto anche del fatto che, anche sotto il profilo dell'immagine, il modo di agire delle amministrazioni sta modificandosi (109). Conseguentemente, l'atto finale tende ad assumere sempre piu© il carat- tere di un riepilogo di quanto e© avvenuto nell'istruttoria. Si applicano, pertanto, le norme della legge 241 del 1990, ad esempio l'art. 7 e 8 della legge medesima in materia di comunicazione dell'avvio del procedimento di autorizzazione al pagamento: ai fini della relativa istruttoria l'Amministrazione invita l'interessato a inviare copia di un documento di identita© e a voler restituire un modulo precedentemente inviato debitamente compilato e sottoscritto. Peraltro, si riconosce in dottrina l'importanza di mantenere separato il momento istruttorio, sostanziale, dal provvedimento finale, in quanto fanno capo a regole diverse. öööööööö (108) L'iter integra un vero e proprio procedimento amministrativo; si applicano, per- tanto, le norme della legge 241 del 1990 (come l'art. 7 e 8 della legge medesima in materia di comunicazione dell'avvio del procedimento di autorizzazione al pagamento: ai fini della rela- tiva istruttoria l'Amministrazione invita l'interessato a inviare copia di un documento di iden- tita© e a voler restituire un modulo precedentemente inviato debitamente compilato e sotto- scritto). In tema di procedimento amministrativo vedi da ultimo Sandulli A., Il procedimento, in Tratt. di dir. amministrativo, a cura di Sabino Cassese, Milano, Giuffre¨ , 2000, 1003, ss. Sulla comunicazione dell'avvio del procedimento vedi G. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Padova, Cedam, 1997 e Corpacci A., La comunicazione dell'av- vio del procedimento alla luce dei primi riscontri giurisprudenziali, in Reg. 1994, 318 ss. (109) Cfr. al riguardo Tedeschini F., voce Procedimento amministrativo, in Enc. del Dir., aggiornamento, p.873; Brugaletta F., La partecipazione dei privati nel procedimento ammi- nistrativo: orientamenti della legislazione e della giurisprudenza, in Giur. Amm. siciliana, 1993, n. 4, 944 e in www.diritto.it/articoli/amministrativo/parte_privati.hmtl L'omissione da parte della P.A. della comunicazione di avvio del procedimento ammini- strativo costituisce vizio di violazione di legge, rilevabile dal soggetto nel cui interesse la comunicazione e© prevista e determina l'illegittimita© del provvedimento adottato. Sulle norme secondarie della legge n. 241/1990 in materia di partecipazione interessante e© la circolare della Presidenza della Regione Sicilia, del 20 gennaio 1992, n. 634, in Giur. Amm. Siciliana, 1992, 216. PARTE I, DOTTRINA 91 La situazione giuridica soggettiva in capo ai privati nel procedimento, infatti, puo© assumere una natura diversa da quella che essa ha quando il provvedimento e© formale (110). Eé possibile, ad esempio, che l'amministrazione riscontri irregolarita© nel documento esibito o nelle dichiarazioni rilasciate dall'istante. Con il medesimo regolamento, inoltre, e© stato determinato in giorni 60 l'ulteriore termine massimo entro cui deve essere emesso il relativo mandato di pagamento, termine che e© stato elevato a 120 giorni dall'art. 147 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001). Eé evidente, pertanto, che se l'Amministrazione rispetta i suddetti ter- mini, non sussistono i presupposti per la corresponsione ne¨ degli interessi corrispettivi, ne¨ degli interessi moratori (111). La giurisprudenza, comunque, ha previsto che anche in assenza di un'e- splicita previsione del termine dell'obbligazione esigibile mediante mandato della tesoreria e qualora sussista un'obiettiva impossibilita© di determinare a priori il termine ragionevole dell'adempimento dell'obbligo a carico della P.A., questa e© messa in mora dal momento dell'intimazione o richiesta scritta di adempimento (112). Le disposizioni di cui sopra, peraltro, si pongono in linea anche con il contenuto dell'art. 14 comma 1 del decreto-legge 31 dicembre 1996, n. 669 convertito nella legge 28 febbraio 1997, n. 30, il quale prevede che prima del decorso del termine di 60 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo ad una P.A. ûil creditore non ha il diritto di procedere ad esecuzione forzata ... ne¨ öööööööö (110) Giglioni F. e Lariccia S., voce Partecipazione dei cittadini, in Enc. Dir., 958, Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, 77 ss. Cfr. sulla carenza di istruttoria CdS 14 novembre 2000, in CED Cassazione. (111) Gli interessi moratori, in ogni caso, devono costituire oggetto di espressa domanda. Non possono ritenersi compresi nella domanda di pagamento del capitale in quanto sono da considerarsi una prestazione autonoma. Conseguentemente, il giudice che attribuisce gli interessi non espressamente richiesti, incorre nella violazione di cui all'art. 112 c.p.c. Cfr. al riguardo Cass. civ. del 10 novembre 1998, in www.jei.it/novita_giurisprudenziali/ procedura_civile/119810_004_pcc.htm., ma gia© si era pronunciata in tal senso Cass. 25 gennaio 1978, n. 336, in CED Cassazione. Cfr. anche Cass. civ. 10 novembre 1998, n. 11315, in www.jei.it/novita_giurisprudenziali/procedura_civile/119810_005_pcc.htm., che affronta il pro- blema della data di decorrenza degli interessi sulle somme ricevute in esecuzione di una sen- tenza provvisoriamente esecutiva e poi riformata. L'obbligo di pagamento di tali interessi, difatti, decorre dalla data effettiva della perce- zione della somma, non essendo riconducibile allo schema della condictio indebiti, bens|© ricol- legandosi ad una specifica esigenza di ripristino della situazione patrimoniale anteriore alla decisione annullata, che prescinde dalla buona o mala fede dell'accipiens tenuto a sopportare il rischio dell'attuazione della tutela giurisdizionale invocata. Con pari decorrenza devono essere attribuiti eventuali ulteriori danni di cui all'art. 1224, c.c. (112) Cass. sez. I, 17 luglio 1997, n. 6554, in CED Cassazione. 92 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO possono essere posti in essere atti esecutiviý; la formulazione e© analoga a quella di cui all'art. 615 c.p.c., che consente al debitore di proporre opposi- zione ûquando si contesta il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzataý (113). Le disposizioni contenute nell'art. 14 della suddetta legge sono peraltro confermate dalla legge 23 dicembre 2000, n. 388, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001), la quale all'art. 147 modifica l'art. 14 del d.l. 31 dicembre 1996 ele- vando a 120 il termine di 60 precedentemente previsto (114). La ratio sottesa alle suddette disposizioni legislative obbediscono all'esi- genza di garantire un congruo periodo di tempo a tutte le amministrazioni per effettuare i pagamenti, senza il rischio di subire oneri aggiuntivi od aggravi di spesa. Anche l'attivita© di esecuzione di provvedimenti giurisdizionali e© , infatti, in tali ipotesi, regolata da procedimenti che richiedono determinati tempi tec- nici a causa dell'iter burocratico da seguire. L'innovativo e diverso modo di amministrare delle Amministrazioni pubbliche, fondato su nuovi principi organizzativi e di funzionamento, si ispira ai recenti principi organizzativi e di funzionamento relativi alla pro- grammmazione, alle esigenze di realizzare l'efficienza, l'efficacia, l'economi- cita© e la trasparenza dell'azione amministrativa. Di qui il riordino e il potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio, della valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati rag- giunti (115). In linea si pone la recente legge 24 novembre 2000, n. 340 recante Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di pro- cedimenti amministrativi-legge di semplificazione 1999 (116). Eé chiaro come, l'importanza di queste riforme, peraltro auspicate da tempo dalla dottrina, risiede nel fatto che esse operano contemporaneamente su due versanti, quello garantista nei confronti del cittadino e quello della efficienza e della trasparenza nei confronti del potere amministrativo (117). Avv. Maria Vittoria Lumetti öööööööö (113) Cfr. il parere dell'Avvocatura dello Stato 11 marzo 1998 n. 33526-7. (114) Legge pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 302 del 29 dicembre 2000 ^ Supple- mento Ordinario n. 219 e in www.parlamento.it/parlam/leggi/eleletip.htm. (115) Mellone C., La riforma del bilancio dello Stato e i suoi rapporti con la riforma del sistema dei controlli ex d.-l. n. 286/1999, in www.dititto.it/articoli/contabilita_pubb/mellone.htm. (116) Legge pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 275 del 24 novembre 2000 e rinvenibile in www.parlamento.it/parlam/leggi/003401.htm. (117) V. gli atti parlamentari, discorso del Prof. Nigro in occasione dell'insediamento della sottocommissione per la revisione della disciplina dei procedimenti amministrativi (dicembre 1983), riportati da Brugaletta F. cit. p. 946. Negli U.S.A. il piu© recente rapporto dell'amministrazione Clinton per migliorare la P.A. e© sintetizzato simbolicamente nel taglio del red tape ossia quel nastrino rosso che lega le prati- che ammassate sulle scrivanie, cfr. Resta D., Il vero volto della riforma del procedimento amministrativo, in T.A.R., 1993, II, 39, nonche¨ Brugaletta F. cit. 947. PARTE I, DOTTRINA 93 Dossier interdisciplinare Il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espro- priazione per pubblica utilita© . Presentazione. 1. ^ In esecuzione del programma di semplificazione, delegificazione e razionalizzazione in testi unici delineato dalle c.d. leggi Bassanini (ai sensi dell'art. 20 legge 59/1997 e degli artt. 7-8 legge 50/1999), sono stati pubbli- cati nel Supplemento ordinario n. 211/L alla Gazzetta Ufficiale - serie gene- rale - n. 189 del 16 agosto 2001 (e ripubblicati nel Suppl. ord. n. 231 alla Gaz- zetta Ufficiale n. 214 del 14 settembre 2001) i tre decreti legislativi 8 giugno 2001 contenenti i testi unici sulle disposizioni legislative (n. 325-testo B), regolamentari (n. 326-testo C) e legislative e regolamentari (n. 327-testo A) in materia di espropriazione per pubblica utilita© ; la loro entrata in vigore, ini- zialmente prevista per il 1 gennaio 2002, e© stata procrastinata al 1 giugno 2002 dallart. 5 legge 31 dicembre 2001 n. 463. L'articolato ^ proposto, per la prima volta, direttamente dal Consiglio di Stato, cui il Governo si era rivolto per la sola parte concernente la materia dell'espropriazione, ai sensi del cit. art. 7, comma 5 ^ ha in piccola parte innovato nella materia (limitatamente ai profili organizzatori e procedimen- tali, per i quali era prevista la delegificazione) ed in gran parte coordinato la congerie di norme preesistenti e stratificatesi in piu© di un secolo di legisla- zione, chiarendo dubbi interpretativi, dando veste normativa ai principi ela- borati dalla giurisprudenza e dalla Corte Costituzionale, definendo abroga- zioni tacite ed ambito di applicazione di norme residue; il suo campo di applicazione e© espressamente limitato alle espropriazioni connesse con l'ese- cuzione di opere pubbliche o di pubblica utilita© (art. 1) e non si applica alle espropriazioni di beni mobili o non riguardanti la trasformazione del territo- rio (con l'avvertenza che per trasformazione del territorio si intende ogni sua utilizzazione per fini pubblici anche senza modifica fisica del bene immobile oggetto dell'espropriazione). Nonostante il risultato di tanto e qualificato impegno sia tecnicamente ed organicamente di alto livello, non si puo© fare a meno di notare che l'inten- dimento del Legislatore non e© stato attuato nella sua completezza, atteso che alla previsione di un testo unico in materia di ``urbanistica ed espropria- zione'' (art. 7, comma 1, lett. c), legge 50/1999 e punto 3 del relativo allegato n. 3, nonche¨ art. 1, comma 4, lett. e) - f), legge 340/00) non ha fatto seguito, appunto, il testo relativo alla disciplina urbanistica, mentre sono stati pubbli- cati i testi unici (anche in questo caso tre) delle disposizioni legislative e rego- lamentari in materia edilizia (d.legs. 6 giugno 2001 n. 378-testo B, n. 379- -testo C, n. 380-testo A, nel Suppl. ord. n. 236/L alla Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 245 del 20 ottobre 2001). A completare (e complicare) il quadro normativo e© intervenuta la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 (in Gazzetta Ufficiale 24 ottobre 2001 n. 248) concernente Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione (dopo le Delibere Camera dei Deputati 28 febbraio 2001 e Senato della 94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Repubblica 8 marzo 2001 e il referendum 3 agosto 2001), con la nuova for- mulazione ^ fra l'altro ^ dell'art. 117, il cui terzo comma prevede fra le materie di legislazione concorrente il governo del territorio ed il cui quarto comma attribuisce alle Regioni la relativa potesta© regolamentare, e dell'art. 118, il cui primo comma attribuisce direttamente ai Comuni le funzioni amministrative. 2. ^ Sorgono cos|© i primi dubbi: a) che senso (e, forse, che legittimita© ) ha un riordino di settori considerati (giustamente) in termini unitari e indis- solubili nelle leggi di delega, che si concretizzi nella sola emanazione di testi unici per la materia delle espropriazioni (e, poi, per l'edilizia) e non per quella dell'urbanistica nella quale la prima si inserisce in funzione attuativa di una delineata pianificazione (si legge nel parere 29 marzo 2001 n. 4, reso dall'Adunanza Generale del Consiglio di Stato sullo schema di testo unico in esame, che il procedimento espropriativo ``presuppone la sua coerenza con le previsioni del piano urbanistico ... costituisce una fase indefettibile per l'attua- zione delle previsioni del piano urbanistico e per un ordinato assetto del territo- rio''); b) che utilita© (e, probabilmente, che legittimita© costituzionale) ha un testo unico che riporta, elabora e in parte innova disposizioni che lo Stato non ha piu© competenza ad emanare se non per principi generali (quanto alle norme di legge, ex art. 117, comma 3, ultimo periodo, Cost.) o in assoluto (quanto alle norme regolamentari, ex art. 117, comma 4). Sotto entrambi i profili non e© possibile dare una risposta esaustiva, almeno in sede di prime riflessioni sui nuovi testi, potendosi sostenere che rientra nella discrezionalita© del Governo attuare in tempi successivi il com- plesso di deleghe ricevute dalle ``Bassanini'' e che la pubblicazione in Gaz- zetta Ufficiale dei testi unici prima della legge costituzionale li salva dalla censura di incostituzionalita© , anche se la loro entrata in vigore e© prevista per una data successiva al consolidamento della riforma costituzionale, cos|© che gli stessi conservano una funzione residuale o una natura cedevole rispetto alla futura legislazione regionale, allorche¨ interverra© . Andando al di la© della forma (e del formalismo) si potrebbe, pero© , riflet- tere sul fatto che una disciplina delle espropriazioni avulsa da quella urbani- stica non realizza la ratio della delegificazione e della semplificazione e non garantisce una tutela adeguata dei diritti contrapposti che coinvolge (si pensi alla solo parziale realizzazione del diritto di informazione e partecipazione del privato nella fase di pianificazione del territorio e programmazione del- l'opera pubblica che precede ed indirizza il susseguente procedimento di esproprio; si pensi alla necessita© di determinazione temporale dei vincoli preordinati all'esproprio che non puo© essere regolata nella riduttiva ottica espropriativa del pagamento di una indennita© al proprietario del bene; si pensi alla opportunita© di promuovere la definizione, anche conciliativa, delle questioni concernenti la determinazione del corrispettivo-indennita© sulla base di parametri di riferimento predeterminati ed ancorati a dati oggettivi indivi- duati prima del momento espropriativo e delle modifiche delle caratteristiche del territorio determinate dalla pianificazione urbanistica). PARTE I, DOTTRINA 95 Si potrebbe anche considerare che le Regioni non accetteranno di buon grado la limitazione alle nuove potesta© attribuite loro dall'art. 117 Cost. che deriverebbe dalla attuazione dei principi dettati nell'art. 5 t.u. 327/01 che parla: ^ di potesta© legislativa concorrente ma la limita ``alle espropriazioni strumentali alle materie di propria competenza'' (laddove il ``governo del terri- torio'' e© integralmente nella competenza delle Regioni) e vincola quella pote- sta© legislativa al rispetto, non solo, ``dei principi fondamentali della legisla- zione statale'' (come nell'art. 117, comma 3, ultimo periodo) ma anche ``dei principi generali dell'ordinamento giuridico desumibili dalle disposizioni conte- nute nel testo unico'' (cosa che nella nuova Costituzione non e© prevista e che, per quel che concerne la componente regolamentare, non e© consentita ); ^ di efficacia diretta ed interinale delle disposizioni del t.u. ``nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario ed a statuto speciale'' fino all'emanazione della nuova disciplina da parte delle stesse, comportando la sostanziale inoperati- vita© della novella costituzionale che non ha alcun potere di disporre; ^ di ``funzioni amministrative trasferite o delegate dallo Stato alle Regioni e alle Province autonome'' che in realta© sono ora ``attribuite ai Comuni'' dall'art. 118 Cost. e da questi devono essere esercitate sin da subito. 3. ^ Fra i ``principi fondamentali'' che, a norma di Costituzione, pos- siamo salvare dai testi unici in esame e considerare operanti indipendente- mente dalla soluzione che sara© data ai dubbi sopra sollevati assumono grande rilevanza: a) l'accentramento della competenza alla emanazione di tutti gli atti del procedimento espropriativo in capo all'autorita© competente alla realizzazione dell'opera (art. 6, comma 1); b) l'eliminazione della occu- pazione d'urgenza del bene conseguente alla previsione della adottabilita© del decreto di esproprio solo dopo il completamento delle fasi del procedimento espropriativo (indicate dall'art. 8) e della sua eseguibilita© con l'immissione in possesso cui consegue l'effetto ablatorio (art. 23, comma 1); c) la previ- sione di un termine di durata del vincolo preordinato all'esproprio e di limita- zioni alla sua reiterabilita© (art. 9, commi 2 e 4), con diritto del proprietario del bene ad un indennizzo non computabile nell'eventuale indennita© di espro- prio (art. 39); d) l'attribuzione al privato del diritto a partecipare al procedi- mento (ex art. 7 legge 241/1990 e Cons. Stato, ad. plen., 14/1999) nella fase anteriore all'apposizione del vincolo preordinato all'esproprio (art. 11) ed alla approvazione del progetto definitivo (art. 16) ed in sede di determinazione dell'indennita© (art. 20-21); e) la riduzione ad unita© sia dei termini di efficacia dei vincoli e di durata della procedura sia dello stesso tipo di procedimento espropriativo (Capi I-IV del Titolo II); f) la indicazione dei criteri generali per la determinazione del valore del bene ai fini dell'indennita© di esproprio, con la conferma della irrilevanza degli effetti del vincolo preordinato all'e- sproprio e dell'opera da realizzare e delle edificazioni illegittime e delle tra- sformazioni tardive (art. 32, 37, 38 e 40); g) la regolamentazione del regime fiscale dell'indennita© (art. 35); h) l'eliminazione della accessione invertita e l'introduzione della acquisizione coattiva che trova ragione non su un com- portamento di fatto ma su un provvedimento amministrativo di espropria- 96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO zione in sanatoria (art. 43); i) la valorizzazione della cessione volontaria del bene sulla base di un accordo formale e la predeterminazione dei criteri di quantificazione del corrispettivo (art. 45); l) la regolamentazione della retro- cessione del bene nel caso di omessa esecuzione o impossibilita© di realizza- zione dell'opera pubblica (art. 46); m) la devoluzione alla giurisdizione esclu- siva del giudice amministrativo (ex art. 7 legge 205/00) di tutte le controver- sie in materia, con la procedura accelerata di cui all'art. 23-bis legge 1034/1971, ad esclusione delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell'indennita© , riservate al giudice ordinario (art. 53-54). Non si possono annoverare fra i ``principi fondamentali'' la cui determi- nazione e© restata nella competenza dello Stato alcune disposizioni, pur importanti, contenute nei testi unici dell'8 giugno 2001, quali: ^ i criteri di quantificazione dell'indennita© , con la dicotomia terreno edificabile/agricolo e l'esclusione di un tertium genus per utilizzazioni diverse (art. 40, comma 1, ultima parte), con il riferimento al puro valore venale del bene per le espro- priazioni finalizzate alla realizzazione di opere private di pubblica utilita© (art. 36), con la prederminazione forfetaria delle indennita© aggiuntive dovute al coltivatore diretto ed all'imprenditore agricolo, al fittavolo, mezzadro o compartecipante (art. 40, comma 4, e 42); ^ la istituzione della commissione competente alla determinazione del valore agricolo nelle regioni (art. 41); ^ la procedura per l'apposizione del vincolo preordinato all'esproprio, negli aspetti direttamente connessi alla pianificazione urbanistica (art. 9, salvo che per il termine di validita© e la sua limitata reiterabilita© , e art. 10), e quella per la dichiarazione di pubblica utilita© (art. 12-19, salvo che per la durata massima della procedura e la partecipazione del privato); ^ l'iniziativa e dire- zione da parte del Prefetto del coordinamento degli interventi dei gestori dei servizi pubblici necessari per la realizzanda opera (art. 25, comma 4). Come appare evidente dalle brevi osservazioni sopra esposte, su cia- scuno dei problemi emergenti dai nuovi testi normativi e sulla loro stessa attualita© e conformita© alla Costituzione si apriranno dibattiti e contenziosi, dei quali daremo conto anche in questa Rassegna, iniziando sin d'ora con lo studio-dossier dell'istituto della c.d. accessione invertita, ora acquisizione coattiva, che pubblichiamo qui di seguito. Avv. Giuseppe Albenzio PARTE I, DOTTRINA 97 Dossier interdisciplinare L'ûoccupazione acquisitivaý: percorsi di un istituto controverso. L'ûoccupazione acquisitivaý (o accessione invertita) e© un istituto di crea- zione pretoria attraverso il quale i giudici civili italiani hanno cercato di ripa- rare con un'anomala legittimazione a quei casi in cui la Pubblica Ammini- strazione abbia occupato in maniera illegittima, (per mancanza di provvedi- mento autorizzativo o per decorso dei termini di occupazione legittima, o in base ad atti amministrativi poi annullati), immobili di proprieta© privata, rea- lizzandovi opere pubbliche. L'irreversibile trasformazione del bene occupato e della sua destinazione capovolge il principio civilistico dell'accessione inver- tita a favore dello Stato. La Pubblica Amministrazione, cioe© , acquista a titolo originario il suolo privato, mentre in capo all'ex proprietario sorge il diritto al risarcimento del danno derivante dalla perdita del diritto di proprieta© . Prima della consacrazione del principio de quo con la sentenza della Corte di Cassazione, a sezione unite, del 26 febbraio 1983 n. 1464 (in questa Rassegna, 1983, I, 124 e segg., con nota di S. Laporta; F.I., 1983, I, 626; Giur. It., 1983, I,1, 1629; Giust. civ., 1983, I, 1736; Resp. civ., 1983, 397; Riv. Amm., 1983, 337; Riv. Giu. Edilizia, 1983, I, 218), gli orientamenti giurispru- denziali sul controverso problema erano essenzialmente tre. Per l'indirizzo prevalente, (cfr. Cass., sez. I, 14 aprile 1982, n. 2341, in Mass. F.I., 1982; Cass., sez. un. 23 luglio 1981, n. 4741, in Giust. civ. Mass., 1982; Cass., sez. I, 13 dicembre 1980, n. 6452, in F.I., 1981, I, 1082; Cass. sez. 1, 3 dicembre 1980, n. 6308, in Giust. civ. Mass., 1980), la realizzazione di opere destinate in via permanente al soddisfacimento di un interesse pub- blico su un fondo privato occupato illegittimamente, privava il proprietario della facolta© di chiedere la restituzione del fondo o la demolizione dell'opera e lo legittimava soltanto ad ottenere il risarcimento del danno causato dal fatto illecito della Pubblica Amministrazione, lasciando peraltro inalterato il diritto di proprieta© , ancorche¨ svuotato di contenuto economico. Il secondo orientamento (cfr. Cass., sez. un. 4 maggio 1976, n. 1578 in Giust. it., 1977, I, 1, 1571, Cass. 22 ottobre 1980, n. 5679, in Giust. Civ. Rep., 1980) riteneva possibile, in ipotesi di mere attivita© materiali compiute senza il consenso del proprietario sul fondo privato della Pubblica Amministra- zione la condanna della stessa ad un facere specifico (rilascio o demolizione). Il divieto posto all'autorita© giudiziaria ordinaria dall'art. 4 della legge aboli- trice del contenzioso amministrativo (L. 20/3/1865, n. 2248, all. E) veniva ritenuto applicabile esclusivamente agli atti costituenti legittimo esercizio di potesta© amministrativa o ad attivita© esecutive di questi, ma mai a meri com- portamenti materiali. Entrambi questi indirizzi si fondavano, quindi, sul presupposto che l'ese- cuzione di attivita© da parte dei pubblici poteri sul suolo altrui non incidesse sulla titolarita© del diritto di proprieta© , in pratica, pero© , neutralizzato nei suoi contenuti di carattere economico, per l'irreparabile perdita tanto del godi- mento del bene quanto della utilita© dello stesso ricavabili. 98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il terzo orientamento giurisprudenziale, (Cass., sez. I, 8 giugno 1979 n. 3243, in Giust. civ. 1979, I, 1629) invece, ricollegava alla costruzione dell'o- pera pubblica l'effetto estintivo del diritto di proprieta© sul suolo privato illeci- tamente occupato. La sentenza 1464/1983 delle Sezioni Unite ha sostanzialmente aderito a tale ultimo indirizzo. Il completamento della opera pubblica, che implica la radicale trasformazione del fondo, costituisce al contempo sia fattispecie acquisitiva-estintiva del diritto di proprieta© sia momento di consumazione dell'illecito che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cin- que anni dal momento della trasformazione del fondo, la condanna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprieta© , mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento. La regola dell'ûoccupazione acquisitivaý e© stata enucleata dalla sentenza 1464/1983 ispirandosi ai ûprinc|©pi generali dell'ordinamentoý. In particolare, di quel principio in virtu© del quale regola per la composizione del conflitto tra costruttore e proprietario sarebbe l'attribuzione della pro- prieta© sia del suolo che della costruzione al soggetto portatore dell'interesse ritenuto prevalente secondo una valutazione d'ordine economico-sociale. E, nel caso di occupazione sine titulo di un fondo privato per la realizzazione di un'opera pubblica, tale valutazione comparativa si risolverebbe in favore dell'ente pubblico avendo quest'ultimo agito per la soddisfazione di un inte- resse non proprio ma della collettivita© dei cittadini. Il principio-guida dell'i- stituto dovrebbe quindi ricondursi a quella ûfunzione socialeý della proprieta© consacrata nell'art. 42, comma 2, della Costituzione. La citata sentenza delle Sezioni Unite ha suscitato un vivacissimo dibat- tito, soprattutto in dottrina. Alcuni giudici di merito (Trib. Torino 23/1/1987, in Giur.it., 1988, I, 2, 522) hanno rilevato che alla base della cosid- detta ûoccupazione acquisitivaý sta un atto illegittimo contrario ai princ|©pi dell'ordinamento, in quanto, ai sensi dell'art. 43, comma 3, Cost., l'acquisto della proprieta© pubblica e© subordinato all'osservanza delle regole generali del procedimento di espropriazione. Si e© altres|© evidenziato che, stando al decisum delle Sezioni Unite, il pro- filo dell'interesse verrebbe a confondersi con la circostanza che l'occupante sia un soggetto pubblico e si farebbe cos|© luogo ad una situazione di privile- gio soggettivo legato allo status della Pubblica Amministrazione, trala- sciando l'elemento oggettivo o teleologico dato dall'atto formale con il quale viene dichiarata la pubblica utilita© dell'opera stessa (G. Carotenuto, L'o- pera pubblica su suolo privato, nota a Cass. 1464/1983, in Giust. Civ. 1983, I, 1742 ss.). Nonostante le riserve avanzate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, l'indirizzo avviato con la sentenza 1464/1983 e© stato ribadito da un'altra pro- nuncia delle stesse Sezioni Unite (Cass., sez. un., 10 giugno 1988, n. 3940, in Giur. it. 1988, I, 1, 1960; nello stesso senso Cass. 13 aprile 1992 n. 4477 in Mass. Foro it., 1992, 392), pur con il correttivo dell'indefettibilita© della dichia- razione di pubblica utilita© dell'opera, e con l'esclusione, quindi delle mere occupazioni di fatto (ossia in assenza assoluta del titolo) dall'ambito di ope- rativita© dell'istituto. PARTE I, DOTTRINA 99 Gli ultimi sviluppi dell'istituto dell'ûoccupazione appropriativaý vanno nella direzione di una progressiva erosione del suo ambito di applicabilita©: e© ormai pacifico che esso non si estende alla ipotesi in cui la dichiarazione di pubblica utilita© dell'opera eretta o erigenda sia annullata dalle giurisdizioni amministrative. In questo caso, l'interessato e© legittimato a chiedere la rimessione in pri- stino o, in alternativa, il risarcimento del danno, nel termine prescrizionale di cinque anni decorrenti dal passaggio in giudicato della decisione del giu- dice amministrativo (Cons. Stato, 12/7/1996 n. 874, in F.I., 1996, III, 603; Cass., 16 luglio 1997 n. 6515 in F.I., 1997, I, 3592). Anche la Corte Costituzionale e© stata chiamata a pronunciarsi sulla costituzionalita© dell'istituto (Corte Cost., 23 maggio 1995 n. 188, in Giust. civ., 1995, I, 1711), ma preliminarmente dichiarandosi incompetente a giudi- care di un principio giurisprudenziale quale quello de quo, ha comunque rite- nuto legittimo il termine prescrizionale di cinque anni dell'azione risarcitoria e ha ritenuto che il fatto che la Pubblica Amministrazione acquisti una pro- prieta© in virtu© di un suo comportamento illegittimo e© compatibile con i prin- cipi costituzionali di prevalenza dell'interesse pubblico, nella specie alla con- servazione dell'opera realizzata, sull'interesse del privato, al diritto di pro- prieta© . La protezione dell'interesse pubblico e© , del resto, compensata dall'obbligo della Pubblica Amministrazione di corrispondere il valore effet- tivo del bene in moneta rivalutata. In realta© , mentre la giurisprudenza si e© sempre pronunciata per una riparazione integrale, commisurata al valore venale del fondo, del danno da ûoccupazione acquisitivaý, il legislatore ha invece cercato di ancorare l'ammontare del risarcimento all'importo dell'in- dennita© di espropriazione: prima, equiparandolo tout court a quest'ultimo, con l'art. 5-bis del decreto-legge 11 luglio 1992 n. 333 (convertito in legge 8 agosto 1992, n. 329), dichiarato pero© incostituzionale con sentenza 2 gen- naio 1996, n. 369 (in F.I., 1996, I, 3257), poi, con la legge finanziaria 23 dicembre 1996, n. 662 (art. 3, comma 65) la cui legittimita© costituzionale e© stata riconosciuta dalla Corte costituzionale (Corte Cost., 30 aprile 1999, n. 148, in questa Rassegna, 1999, I, 277 e segg., con nota di G. Arena e R. Guizzi, L'occupazione appropriativa. Un istituto fuori legge?; F.I., 1999, I, 1715; Giur. it. 1999, 1499; Giust. civ. 1999, I, 1933; Giur. costit. 1999, 1173), che ha quantificato il ristoro, in ipotesi di occupazione per causa di pubblica utilita© intervenuta prima del 30 settembre 1996, in misura pari all'indennita© di esproprio, con esclusione della riduzione del quaranta per cento e con l'au- mento del dieci per cento. Con la pronuncia da ultimo menzionata sembrava che l'ûoccupazione acquisitivaý avesse trovato un suo assetto, ûma su questo scenario di apparente tranquillita© si e© abbattuta, in modo, a dir poco, dirom- pente, la tempesta rappresentata dall'art. 34 del D.lgs. n. 80/1998 (l'espres- sione e© di M. Borgo, L'occupazione acquisitiva: un istituto alla ûdisperataý ricerca del proprio giudice naturale, nella rivista Giust. it. n. 7/2000). All'indo- mani della entrata in vigore della norma, la quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione 100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (ordinanza n. 43 del 25 maggio 2000, in F.I. 2000, I, 2143) sollevarono la questione di legittimita© , in relazione all'art. 76 Cost., per eccesso di delega, (conferita dall'art. 11, comma 4, lett. g) della legge 15 marzo 1997 n. 59), ûnella parte in cui sottrae al G.O. e devolve alla giurisdizione del G.A. le cause sui diritti soggettivi connessi a comportamenti materiali della P.A. in procedure espropriative finalizzate alla gestione del territorioý. Posto che il terzo comma dell'art. 34, ribadisce espressamente la giurisdizione del G.O. solo per le cause indennitarie, cio© giustificherebbe, ad avviso della Cassa- zione, la devoluzione al G.A., in sede di giurisdizione esclusiva, delle contro- versie in materia di occupazione appropriativa che abbiano ad oggetto diritti diversi dai crediti indennitari, di cui si alleghi la lesione per effetto di conte- gni illeciti posti in essere dalla Pubblica Amministrazione nel corso di proce- dure espropriative. Cio© avrebbe configurato, nelle conclusioni delle Sezioni Unite, un palese eccesso di delega, posto che, il legislatore delegante, nell'e- stendere la giurisdizione del G.A alle controversie aventi ad oggetto i diritti patrimoniali consequenziali determinati dall'esercizio della giurisdizione di legittimita© su atti e provvedimenti, intendeva sottrarre all'attribuzione del G.A. le controversie relative a diritti soggettivi connessi a comportamenti materiali della Pubblica Amministrazione quali appunto quelle in materia di occupazione appropriativa. A seguito dell'entrata in vigore della legge n. 205 del 2000 la questione di costituzionalita© sollevata dalla Suprema Corte ha perso oramai di attua- lita© , dal momento che l'art. 7 della sopracitata legge riformulando il testo degli artt. 33, 34 e 35 del D.lgs. 80/98, senza peraltro apportarvi modifiche sostanziali, rappresenta di fatto una sorta di interpretazione autentica da parte del legislatore del proprio precedente operato, svincolata dai limiti della delega di cui all'art. 11, comma 4, della legge 59/1997. Sembrava che un punto fermo si fosse raggiunto: la devoluzione al G.A. della giurisdizione sulle controversie inerenti la c.d. ûaccessione invertitaý. Il primo argomento che suffraga tale tesi e© dato dalla nozione di urbanistica, fornita dal legislatore del 1998. Nella pronuncia in esame, si evidenzia, infatti, come la definizione assuma connotati piu© estesi di quelli tradizional- mente riconosciuti all'urbanistica, fino alla possibilita© di ritenervi ricom- preso, sebbene ai solo fini del riparto di giurisdizione, anche l'uso illecito del territorio in cui, in ultima analisi, si risolve la fattispecie dell' ûoccupa- zione acquisitivaý. Il cambiamento di rotta segnato da una recente sentenza del TAR Cala- bria (Tar Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, 23 giugno 2000, n. 1025, in Guida al Diritto n. 27/2000, 80 ss.), e© significativo del fatto che, in assenza di una chiara espressione di volonta© da parte del legislatore, la matassa dell'ûoccupazione acquisitivaý, avrebbe, ancora per molto tempo, animato le aule di giustizia. La pronuncia del TAR reggino merita partico- lare attenzione in quanto si pone in netto contrasto con la posizione assunta, in argomento, della Suprema Corte di legittimita© . I giudici reggini elencano, infatti, una serie di argomenti che deporrebbero nel senso del mantenimento, in capo al giudice ordinario, della giurisdizione in materia di occupazione acquisitiva. Il primo e piu© significativo di tali argomenti e© costituito dall'os- PARTE I, DOTTRINA 101 servazione che la materia espropriativa non puo© dirsi ricompresa nella nozione di urbanistica, dettata dallo stesso legislatore del '98, il quale, anzi, avrebbe confermato la separazione tra le due materie, voluta dal nostro Costituente, dell'espropriazione contemplata nell'art. 42, che la disciplina con la previsione dei sistemi di garanzia per la proprieta© privata, e della urbanistica, collocata nell'art. 117 tra le materie di potesta© legislativa concor- rente delle Regioni. Dopo siffatto inquadramento sistematico del problema, il Tribunale sostiene che tutta la materia espropriativa, relativa sia all'opposi- zione alla stima sia alla richiesta di risarcimento dei danni derivanti da occu- pazione acquisitiva rimane di pertinenza del giudice ordinario, mentre un diverso trattamento e© riservato alle istanze di risarcimento per danni deri- vanti dall'imposizione di vincoli illegittimi conseguenti all'adozione di stru- menti urbanistici, che vengono, a seguito degli artt. 34 e 35 del D.lgs. 80/98, attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A. Con una recente sentenza le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 14 luglio 2000, n. 494, in F.I. 2001, I, 2475; Giur. ital., 2000, 11, 2164), si sono nuova- mente pronunciate sul punto controverso della interpretazione dell'art. 34 D.lgs. 80/98 ribadendo che: û l'assolutezza, la laconicita© e l'estrema latitudine della definizione della materia urbanistica offerta dall'art. 34. 80/98 non con- sentono di limitare l'espressione ûtutti gli aspetti dell'uso del territorioý alla sola disciplina normativa e/o pianificatoria. (...) Vi rientrano infatti anche gli aspetti ulteriori dell'uso del territorio, ivi compreso quello gestionale, concernente l'at- tuazione concreta della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche. (... ). I comportamenti (contrapposti agli atti e ai provvedimenti) costituiscono tipica espressione di attivita© gestionale concernenti la materia urbanistica, intesa come governo e uso del territorio in senso ampioý. Sulla stessa linea della Corte di Cassazione si e© posto il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, Decisione 14 giugno 2001, n. 3169, in Guida al Diritto 1 dicembre 2001, n. 46, 78 ss.), che nell'affrontare la tematica della giurisdizione esclusiva in tema di edilizia, in particolare il problema del danno risarcibile alla luce dell'articolo 35 del D.lgs. n. 80/98, si e© soffermato sulla nozione di urbanistica, e ha ritenuto che essa si estende ûai procedi- menti di esproprio, comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilita© , sia degli atti di occupazione d'urgenza e relativi comportamenti esecutiviý, con esclusione delle sole controversie in materia di indennita© di espropria- zione, giusta disposto dall'art. 34, comma 3. In particolare il Consiglio di Stato insiste sullo stretto legame esistente, a suo avviso, tra la materia urbanistica e la materia dell'espropriazione, cos|© stretto, che ûla scelta legislativa che avesse deciso di separarle affidandole a giudici diversi sarebbe stata palesemente irrazionaleý sia sotto il profilo dell'e- sigenza di concentrazione e coordinamento che sotto quello della tutela dei diritti del cittadino. Su tale quadro normativo e giurisprudenziale sono intervenute due sen- tenze della Corte europea dei diritti dell'uomo (Belvedere alberghiera c. Governo italiano e Carbonara e Ventura c. Governo italiano, 30 maggio 2000), la quale ripercorrendo l'evoluzione della giurisprudenza sull'istituto 102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO dell'ûoccupazione appropriativaý, ne ha condannato le applicazioni contrad- dittorie e i risultati imprevedibili e arbitrari, tali da privare gli interessati di una tutela efficace dei loro diritti. In ambedue i casi, la Corte europea ha formulato delle riserve sulla compatibilita© con il principio di legalita© di un meccanismo che, in linea gene- rale, consente all'Amministrazione di trarre beneficio da una situazione ille- gale, e per effetto del quale il privato si trovi di fronte al fatto compiuto. I dispositivi di entrambe le decisioni in esame contengono l'accerta- mento della violazione dell'art. 1 Prot. 1 alla Convenzione Europea (La Convenzione e© stata firmata a Roma il 4 novembre 1950, il Protocollo Addizionale il 20 marzo 1952. Entrambi sono stati ratificati e resi esecutivi in Italia con legge 4 agosto 1955 n. 848). Art. 1. Protocollo n. 1 ûOgni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno puo© essere privato della sua proprieta© se non per causa di pubblica utilita© e nelle condizioni previste dalla legge e dai princ|©pi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammendeý.. Secondo l'assunto della Corte tale articolo contiene tre norme distinte: la prima, espressa nella prima frase del primo comma, enuncia il principio del rispetto del diritto di proprieta© , la seconda, contemplata nella seconda parte dello stesso, ha riguardo alla possibilita© dell'espropriazione, ma a con- dizione che l'ingerenza nel godimento dei beni avvenga ûper causa di pub- blica utilita© ý e nei casi previsti da norme di diritto interno sufficientemente accessibili, prevedibili e precise, nonche¨ dai principi generali del diritto inter- nazionale; la terza, di cui al secondo comma, riconosce agli Stati il potere, tra gli altri, di regolamentare l'uso dei beni in conformita© con l'ûinteresse generaleý. Il rispetto del principio di legalita© costituisce, dunque, la condi- zione pregiudiziale di compatibilita© di un provvedimento di interferenza nel diritto al rispetto dei beni garantito dall'art. 1 Prot. 1, quindi, nel caso di sua violazione, non si pone neppure la questione di verificare se la misura privativa sia idonea alla realizzazione dello scopo (criterio di ûeffettivita© ý) e non sproporzionata ad esso (criterio di ûproporzionalita© ý, nell'applicazione del quale la Corte valuta se sia stato mantenuto ûun giusto equilibrioý tra le esigenze dell'interesse generale della comunita© e quelle della salvaguardia dei diritti dell'individuo). Su tali premesse la Corte europea ritiene censurabile l'istituto dell'ûoc- cupazione appropriativaý gia© sotto il profilo del principio di legalita© enun- ciato nell'art. 1 Prot. 1, per cui resta assorbito l'esame di ogni altro profilo. In proposito, i giudici di Strasburgo ricordano la necessita© che, in base al principio di legalita© quale costantemente interpretato dalla stessa Corte, le norme interne che legittimano misure espropriative siano accessibili e pre- PARTE I, DOTTRINA 103 vedibili. Al riguardo, un primo dubbio e© sollevato dalla Corte gia© in ordine alla possibilita© che, in un sistema di diritto continentale quale quello italiano, possa ritenersi ûprevisto dalla leggeý, per assimilazione, un istituto quale quello dell'ûoccupazione appropriativaý, di indubbia origine giurispruden- ziale, anche se disciplinato, quanto alle sole conseguenze risarcitorie, da disposizioni legislative. Da un secondo angolo visuale poi i giudici di Stra- sburgo notano come non possa ritenersi ûprevedibileý la disciplina di un isti- tuto di creazione giurisprudenziale nell'ambito di un ordinamento nel quale il giudice non e© vincolato allo stare decisis. Da una terza prospettiva la Corte europea sottolinea la contraddittorieta© delle evoluzioni legislativa e giuri- sprudenziale registratesi nel nostro paese, tali da non consentire una cogni- zione ex ante degli effetti del comportamento della pubblica amministrazione da parte del privato, cos|© lasciato privo di una tutela efficace. Nella decisione Belvedere alberghiera, ove la ricorrente ha chiesto innanzitutto e soprattutto la restituzione del fondo in contestazione, la Corte europea, pur rinviando la questione per non essere questa ancora matura per la decisione, anticipa la sostanza di un'eventuale futura decisione di condanna, esprimendo una linea, che pare generale, sul tema trattato: ritiene, infatti, che la riparazione idonea per la ricorrente dovrebbe consistere nella restituzione del bene origi- nario, nel risarcimento dei danni materiali per il mancato godimento del bene stesso e in un equo indennizzo per i danni morali. Alla luce di queste argomentazioni e© chiaro a tutti che il vento non e© piu© favorevole all'ûoccupazione appropriativaý, e gli stessi interpreti si rendono conto che non e© piu© possibile premiare comportamenti illeciti della P.A., la quale dovrebbe invece essere d'esempio ai cittadini nel rispetto dei principi di legalita© , trasparenza e correttezza procedimentale. I rimproveri della Corte Europea avrebbero dovuto far riflettere sull'er- rore di insistere su un ûdiritto viventeý nato per caso, ma difeso ad oltranza dalle sezioni unite. Riflessione naturalmente derivante dagli impegni ad attenersi a certi parametri di riferimento fondamentali sanciti dalla Convenzione e dai protocolli, che il nostro ordinamento statale ha assunto autonomamente con la ratifica della Convenzione. Eé allora sparito lo spettro dell'ûoccupazione acquisitivaý? Ha cambiato nome e ha assunto una nuova fisionomia. L'art. 43 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espro- priazione per pubblica utilita© , la cui entrata in vigore e© stata prorogata all'1 giugno 2002 (i testi dei tre decreti legislativi 8 giugno 2001 sono stati pubblicati nel supplemento ordinario n. 211/L alla Gazzetta Ufficiale ^ serie generale ^ n. 189 del 16 agosto 2001 e ripubblicati nel supp. ord. n. 231 alla Gazzetta Ufficiale n. 214 del 14 settembre 2001), nel disciplinare le conse- guenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita© , ha previsto che l'autorita© che ha utilizzato il bene possa disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al pro- prietario vadano risarciti i danni, la cui misura e© determinata ai sensi del sesto comma dello stesso articolo ûnella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilita© , e per i terreni edificabili sulla 104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO base delle disposizioni dell'art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7ý del decreto. Dalla let- tura del comma 3 dell'art. 37 si ricava che i criteri utilizzati per determinare l'indennita© nel caso di esproprio di un'area edificabile, sono gli stessi di quelli previsti dal comma 3 dell'art. 5-bis della legge 359/1992. Viene, infatti, riba- dito che al fine della valutazione della edificabilita© delle aree, ûsi considerano le possibilita© legali ed effettive di edificazione, esistenti al momento dell'ema- nazione del decreto di esproprio o dell'accordo di cessioneý. Nell'inciso finale si esclude espressamente che si possa tener conto di costruzioni realizzate abusivamente in coerenza con il principio espresso nell'art. 38 che esclude ogni rilievo degli abusi edilizi ai fini del computo dell'indennita© . In entrambi gli articoli si parla di ûpossibilita© legali ed effettiveý, ma non si spiega che tipo di relazione esista tra i due requisiti. Il contrasto giurisprudenziale sorto in materia con particolare riferimento all'interpretazione dell'accezione ûedi- ficabilita© di fatto e di dirittoý puo© dirsi risolto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 23 aprile 2001, n. 172, in il Corriere Giuridico, 2001, fasc. 06, 747), che con una sentenza di poco anteriore all'approvazione del T.U., hanno affermato che ûun'area va ritenuta edificabile quanto, e per il solo fatto che, come tale, essa risulti classificata (al momento dell'apposi- zione del vincolo espropriativo) dagli strumenti urbanistici, secondo un crite- rio di prevalenza o autosufficienza della edificabilita© legale. Mentre la c.d. edificabilita© ûdi fattoý rileva in via suppletiva ^ in carenza di strumenti urba- nistici ^ ûovvero, in via complementare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell'area espropriata, inci- dente sul calcolo dell'indennizzoý. Il criterio della edificabilita© ûdi fattoý, viene pertanto ad assumere importanza residuale e rilevante nei soli casi in cui non si possa far riferimento ad un vigente strumento urbanistico locale e si debba necessariamente far ricorso ai noti principi di fattualita© , che tro- vano la propria genesi in un consolidato orientamento giurisprudenziale. D'ora in poi, quindi, non si sentira© piu© parlare di accessione invertita ma di ûacquisizione coattivaý con la differenza che, l'effetto privativo della pro- prieta© del privato espropriato, sara© conseguenziale non ad un comporta- mento di fatto della P.A. ma ad un provvedimento amministrativo di espro- priazione in sanatoria (art. 43). Si introduce cos|© nel sistema un istituto che consente all'Amministrazione di acquisire, mediante un titolo giuridico, l'o- pera pubblica in un primo tempo realizzata in assenza del valido decreto di esproprio: l'illecito aquiliano (che si ha nel caso di occupazione senza titolo) viene meno al momento dell'emanazione dell'atto di acquisizione dell'area al patrimonio indisponibile della P.A., con la peculiarita© che non viene meno il diritto al risarcimento del danno del privato espropriato e salvo, comunque, il sindacato in sede giurisdizionale del provvedimento di acquisizione. Vien da chiedersi se la disciplina introdotta dal T.U., pur eliminando la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, dell'ûoccupazione appropriativaý, si sia posta in linea con princ|©pi costituzionali e con quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprieta©. Al di la© della bonta© degli intenti, due osservazioni si pongono in luce. La prima: non c'e© traccia nell'art. 43 del T.U. della dichiarazione di pub- blica utilita© dell'opera quale condizione indefettibile per la rispondenza della stessa agli interessi generali. Il legislatore della riforma si e© limitato alla PARTE I, DOTTRINA 105 richiesta di una previa valutazione degli interessi in conflitto da parte della P.A. e di una utilizzazione del bene immobile ûper scopi di interesse pub- blicoý. Terminologia, quest'ultima, tanto generica quanto pericolosa, consi- derata la discrezionalita© di cui gode in genere la P.A., nel decidere cosa sia o meno interesse pubblico e quale sia il posto che esso occupa in un'eventuale bilanciameno di interessi in conflitto. La seconda: l'art. 43 del T.U. sembra non subordinare piu© l'acquisto del bene utilizzato dalla P.A in assenza del valido provvedimento ablatorio alla sua trasformazione irreversibile in opera pubblica ma si limita a richiedere una semplice ûmodificaý dello stesso. Una domanda sorge allora spontanea: la sanatoria ûex post (attraverso l'emanazione dell'atto di acquisizione) di un illecito aquiliano (occupazione sine titulo) e© sufficiente a giustificare la perdita del diritto di proprieta© , pur con il correttivo del diritto al risarcimento del danno, quando non sono state rispettate le garanzie del procedimento espropriativo (in primis la previa dichiarazione di pubblica utilita© e la conseguente radicale trasformazione del bene del privato con irreversibile sua destinazione a bene demaniale)? Un ultimo rilievo merita l'art. 53 del T.U. in commento, il quale ripro- duce il contenuto degli articoli 4, comma 1 e 7, comma 1 della legge n. 205 del 2000, per le parti concernenti la materia espropriativa, attribuendo alla giurisdizione esclusiva del G.A. ûle controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparatiý; mentre per le controversie riguardanti la deter- minazione o la corresponsione delle indennita© in conseguenza di atti di natura espropriativa o ablativa ûresta ferma la giurisdizione del giudice ordinarioý. Giurisprudenza ormai pacifica concorda nel ritenere che, alla stregua delle predette disposizioni, anche le controversie in materia di ûoccupazione coattivaý devono ritenersi attratte nell'orbita della giurisdizione esclusiva del G.A. L'unica questione che rimane impregiudicata e© quella riguardante l'op- portunita© delle scelte operate dal legislatore. C'e© da chiedersi, infatti, se il giudice amministrativo sia veramente il giudice ûnaturaleý per controversie risarcitorie correlate a procedure espropriative, quando, nel contempo, sono state espressamente riservate all'AGO le controversie in materia di indennita© di espropriazione. Insoluta rimane poi la questione relativa alla violazione del principio di eguaglianza e a quello di difesa in giudizio, posto che la tutela giurisdizionale dei diritti ottenibili dinanzi al G.A. sarebbe limitata rispetto a quella ottenibile dinanzi al G.O. per difetto della garanzia nomofi- lattica del ricorso in Cassazione per violazione di legge, che svolge la fun- zione di realizzare l'unita© e la certezza del diritto e, soprattutto, l'uguaglianza dei cittadini di fronte all'interpretazione della legge. Infine, ma non per que- sto meno urgente, si pone il problema di dover rispondere alle condanne della Corte Europea dei diritti dell'uomo in relazione alle complesse proble- matiche connesse all'ûoccupazione acquisitivaý. Continuare a legittimare comportamenti illeciti della P.A. non e© certamente corretto sul piano etico ne¨ su quello giuridico, e cio© non solo nei confronti degli altri Stati europei con cui il nostro ha siglato la Convenzione ma soprattutto nei confronti dei propri cittadini e di quanti altri si trovino sotto la sua giurisdizione. Dott.ssa Emanuela Rosano© 106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Dossier interdisciplinare CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 26 febbraio 1983, n. 1464 (*) ^ Pres. Mirabelli ^ Est. Bile ^ P. M. Corasaniti (conf). S.p.A. Autostrade (avv. Sorrentino e Montuori) c. Mocerino (avv. Gerardo e Lucio Marotta). Espropriazione per p.u. - Occupazione illegittima - Trasformazione irreversi- bile del bene - Acquisto a titolo originario della proprieta© in capo alla P.A. occupante - Successiva emanazione del decreto - Irrilevanza. (Legge 25 giugno 1865, n. 2359, art. 71; cod. civ, art. 936). Espropriazione per p.u. - Occupazione iIlegittima - Danni - Liquidazione - Prescrizione del diritto al risarcimento - Eé quinquennale. (Cod. civ., artt. 2043, 2947). Nelle ipotesi in cui la P.A. (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprieta© privata per la costruzione di un'opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l'occupazione si configurava legit- tima, la radicale trasformazione del fondo ^ ove sia dal giudice di merito ritenuta univocamente interpretabile nel senso dell'irreveribile sua destina- zione al fine della costruzione dell'opera pubblica ^ da un lato comporta l'e- stinzione in quel momento del diritto di proprieta© del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprieta© in capo all'ente costruttore e dall'altro costituisce un illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformaziolze del fondo nei sensi prima indicati, la condanna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dglla perdita del diritto di proprieta© , mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per l'eventuale diminuzione del potere di acquisto subita dalla moneta fino al giorno della liquidazione, e con l'ulteriore conseguenza che un provvedimento di espro- priazione del fondo per pubblica utilita© intervenuto successivamente a tale momento deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell'assetto proprietario sia ai fini della responsabilita© da illecito (1). (omissis) La ricostruzione sistematica degli effetti conseguenti all'occupazione ille- gittima di un suolo privato da parte della pubblica amministrazione (o, come nel caso di specie, di un suo concessionario) per la costruzione su di esso di un'opera pubblica implicante la radicale trasformazione del bene ^ dipenda l'illegittimita© dalla totale mancanza di un provvedimento autorizzativo, öööööööö (*) Gia© pubblicata in questa Rassegna, 1983, I, 124 e segg., con nota di S. Laporta. Si ripubblica in parte per comodita© di consultazione. PARTE I, DOTTRINA 107 oppure dalla scadenza del periodo in relazione al quale l'occupazione era stata autorizzata ^ e© resa disagevole da cio© che la vicenda si svolge al di fuori di qualsiasi previsione normativa, onde e© inevitabile il ricorso ai princ|©pi generali dell'ordinamento. Sulla base di questa premessa ^ una volta inquadrata la fattispecie nel piu© ampio fenomeno della costruzione su suolo altrui senza il consenso del proprietario ^ il riferimento ai princ|©pi generali consente di ancorare subito a due punti fermi la soluzione del conflitto che, ove debba escludersi la rimo- zione della costruzione, sorge fra il diritto dell'autore di essa e quello del pro- prietario del suolo. Appare chiaro in primo luogo come l'ordinamento vieti di ritenere possibile la coesistenza di due distinti diritti di proprieta© : uno sul suolo, in capo all'originario titolare, ed uno sulla costruzione, in capo al costruttore. (omissis) In secondo luogo l'esame di tali norme porta a concludere che esse costituiscono espressione di un principio generale in base al quale regola per la composizione del conflitto e© l'attribuzione della proprieta© sia del suolo sia della costruzione al soggetto portatore dell'interesse ritenuto prevalente, secondo una valutazione d'ordine economico-sociale correlata al livello di sviluppo della societa© civile. (omissis) Il totale ribaltamento di prospettiva appare giustificato dal rilievo che nell'ipotesi in esame il conflitto sorge fra un soggetto privato ed un ente pub- blico, il quale ha agito per la soddisfazione di un interesse non proprio, ma della collettivita© dei cittadini cui l'opera pubblica e© destinata: e, nella valuta- zione della coscienza collettiva interpretata dall'ordinamento nel momento attuale, la comparazione dei valori in conflitto vede perdente il primo e vin- cente il secondo. (omissis) La prima conseguenza dell'acquisto a titolo originario della pro- prieta© del suolo da parte dell'ente costruttore dell'opera pubblica e© che il soggetto privato che agisce in revindica per ottenere la condanna dell'ente pubblico alla restituzione del bene ed alla demolizione delle opere costruite non puo© vedere accolta la sua pretesa, in quanto egli non e© piu© proprietario del suolo. (omissis) La tutela del diritto del privato e© invece assicurata su un piano diverso. Va confermata ^ e sottolineata con vigore ^ la natura illecita del com- portamento della pubblica amministrazione che occupi illegittimamente un fondo privato e vi costruisca un'opera pubblica, modificando radicalmente la struttura del bene e impedendo al proprietario l'esercizio della facolta© di godimento. 108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO L'illiceita© di questo comportamento deriva dalla violazione ^ certamente consapevole ^ delle norme che stabiliscono in quali casi e con quali procedi- menti la proprieta© di un immobile privato puo© essere autoritativamente sacri- ficata per esigenze di pubblico interesse, ai sensi dell'art. 42, comma 3, Cost., nonche¨ delle norme che consentono la temporanea compressione della facolta© di godimento dei beni privati. (omissis) L'illecito dell'amministrazione si consuma nel momento in cui la trasfor- mazione del bene univocamente rivela la sua irreversibile destinazione ad opera pubblica: si tratta quindi di illecito istantaneo, sia pure con effetti per- manenti. Contenuto dell'obbligo risarcitorio dell'amministrazione occupante e© il valore economico che al bene deve attribuirsi nel momento ora indicato, espresso in termini monetari che tengano conto dell'eventuale diminuzione del potere di acquisto della lira intervenuta fra tale momento e quello della liquidazione. L'azione spettante al privato contro l'amministrazione ^ in quanto rivolta ad ottenere il risarcimento del danno ^ ha natura personale ed e© sog- getta alla prescrizione quinquennale prevista dall'art. 2947, comma 1, cod. civ., con decorrenza dal giorno in cui la trasformazione del bene presenta i caratteri prima indicati. (omissis) In conclusione, le Sezioni unite ritengono che nelle ipotesi in cui la pub- blica amministrazione (o un suo concessionario) occupi un fondo di pro- prieta© privata per la costruzione di un'opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l'occupazione si configurava legit- tima, la radicale trasformazione del fondo ^ e sia dal giudice di merito rite- nuta univocamente interpretabile nel senso dell'irreversibile sua destinazione al fine della costruzione dell'opera pubblica ^ da un lato comporta l'estin- zione in quel momento del diritto di proprieta© del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprieta© in capo all'ente costruttore e dall'altro costituisce un illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati, la con- danna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprieta© , mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per l'eventuale diminu- zione del potere di acquisto subita dalla moneta fino al giorno della liquida- zione, e con l'ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilita© intervenuto successivamente a tale momento deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell'assetto proprieta- rio sia ai fini della responsabilita© da illecito. (omissis) PARTE I, DOTTRINA 109 CORTE DI CASSAZIONE, Sezione Unite, 10 giugno 1988 n. 3940 - Pres. Brancaccio - Rel. Taddeucci - P.M. (conf.) Caristo M. - Is. Aut. C.P.P.A. c. D.G. Espropriazione per pubblico interesse (o utilita© ) - Occupazione temporanea e d'urgenza - Protrazione oltre il biennio - In genere - Irreversibile trasfor- mazione del fondo - Destinazione alla realizzazione dell'opera pubblica - Estinzione del diritto di proprieta© . Qualora la pubblica Amministrazione (od un suo concessionario) occ- cupi un fondo di proprieta© privata per la costruzione di un'opera pubblica, e tale occupazione sia illegittima, per la mancanza di un provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l'occupazione si configuri legittima, la radicale trasformazione del fondo medesimo, con irre- versibile destinazione nella realizzazione di detta opera, comporta l'estin- zione del diritto dominicale del privato, e la sua contestuale acquisizione a titolo originario in capo all'ente costruttore (con le ulteriori conseguenze del diritto del privato al risarcimento del danno e dell'irrilevanza di un prov- vedimento di espropriazione successivamente intervenuto), tenuto conto che l'indicata vicenda, implicando la perdita da parte del privato di ogni facolta© di godimento e di disposizione del bene, in via permanente o comunque a tempo indeterminato, non e© compatibile con la permanenza del suo diritto di proprieta© e che, inoltre, l'esecuzione dell'opera da© vita ad un nuovo bene immobile (demaniale o patrimoniale indisponibile), di natura pubblicistica, il quale non puo© non sottrarsi, nel suo complesso (inclusa l'area), alla disci- plina privatistica di cui agli artt. 934 e segg. cod. civ., per ragioni di preva- lenza degli interessi generali su quelli individuali. CORTE COSTITUZIONALE, 23 maggio 1995 n. 188 - Pres. Baldassarre - B.R. ed altro, Cons. B.C. (avv. M. Giuliano dell'Anno) c. Presidente del Consiglio dei Ministri. La premessa da cui (...) questa censura (...) muove ^ e© quella invero che si verifichi, nella fattispecie, una vicenda fattuale di traslazione di un bene, con effetti sul piano giuridico (di perdita del dominio, da parte dell'originaria titolare, ed acquisto della proprieta© , sul bene medesimo, da parte dell'occu- pante, che lo ha utilizzato per soddisfare le esigenze dell'opera pubblica) sostanzialmente simili a quelli propri di una rituale espropriazione, ancorche© , in questo caso, manchino sia una formale procedura ed un provvedimento ablatorio, sia la previsione di legge in base alla quale il trasferimento coattivo puo© essere disposto, ed anzi tutta la dinamica di tali effetti sia contra legem. 110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Su tale premessa appunto si innesta l'ipotesi di violazione dell'art. 42 Cost. (per inosservanza dei presupposti e delle condizioni cui e© costituzional- mente subordinata l'ablazione della proprieta© ) e dell'art. 3. (...) Ma e© proprio l'assunzione della riferita premessa che vizia in radice la prospettazione del denunciante, in quel che e© il nucleo fondamentale delle sue argomentazioni, poiche© ^ nella (ormai) consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione. Si trova infatti, piu© volte ed a chiare lettere, ribadito (...) che l'elemento qualificante della fattispecie e© ûl'azzeramento del contenuto sostanziale del diritto e la nullificazione del bene che ne costituisce oggettoý; ûla vanifica- zioneý, cioe© , ûdella individualita© pratico-giuridicaý dell'area occupata, in conseguenza della ûmateriale manipolazione dell'immobile nella sua fisicita© ý, che ne comporta una ûtrasformazione cos|© totale da provocare la perdita dei caratteri e della destinazione propria del fondo, il quale in estrema sintesi non e© piu© quello di primaý. Ed appunto questa ûperditaý e© l'evento che, in quella ricostruzione, si pone in rapporto di casualita© diretta con l'illecito della pubblica amministra- zione. Mentre l'acquisto, in capo alla medesima, del nuovo bene risultante dalla trasformazione del precedente, si configura invece come una conse- guenza ulteriore, eziologicamente dipendente non dall'illecito ma dalla situa- zione di fatto ^ realizzazione dell'opera pubblica con conseguente non resti- tuibilita© del suolo in essa incorporato ^ che trova il suo antecedente storico nell'illecita occupazione e nella illecita destinazione del fondo alla costru- zione dell'opera stessa. Per cio© (...) viene del pari ad escludersi la vulnerazione dell'art. 42, come dell'art. 3 (nei sensi innanzi indicati), della Costituzione, una volta che la vicenda in esame ^ fuori da ogni riconducibilita© o comparabilita© ad uno schema traslativo, come quello presupposto dal citato art. 42 ^ si scinde per un verso, in negativo, in una condotta di occupazione ed irreversibile mani- polazione del suolo (cui consegue l'estinzione del diritto di proprieta© per svuotamento dell'oggetto) che ha tutti i crismi dell'illecito; e per altro verso, in positivo, in una acquisizione dell'opera di pubblica utilita© , su di esso costruita, a vantaggio dell'ente pubblico. Effetto, quest'ultimo (...) che realizza un modo di acquisto della pro- prieta© , previsto dall'ordinamento sul versante pubblicistico, giustificato da un bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione dell'o- pera in tesi pubblica) e l'interesse privato (relativo alla riparazione del pre- giudizio sofferto dal proprietario) la cui correttezza ûcostituzionaleý e© ulte- riormente coonestata dal suo porsi come concreta manifestazione, in defini- tiva, della funzione sociale della proprieta© . (omissis) PARTE I, DOTTRINA 111 CORTE COSTITUZIONALE, 30 aprile 1999 n. 148 (*) ^ Pres. Granata - Red. Chieppa - Martelli ed altri c. Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Laporta). Nei giudizi di legittimita© costituzionale dell'art. 5-bis, comma 7-bis del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, in legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall'art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), (...) ha sollevato questione di legittimita© costituzionale dell'art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, nella legge 8 ago- sto 1992, n. 359, introdotto dall'art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996 ^ che testualmente prevede che ûin caso di occupazione illegittime di suoli per causa di pubblica utilita© , intervenute anteriormente al 30 set- tembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di deter- minazione dell'indennita© di cui al comma 1 (quelli cioe© relativi alla inden- nita© di esproprio), con esclusione della riduzione del 40%. In tal caso, l'importo del risarcimento e© altres|© aumentato del 10%. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicatoý. (omissis) Le questioni sottoposte all'esame della Corte riguardano l'art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, nella legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall'art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pub- blica), il quale prevede che ûin caso di occupazione illegittima di suoli per causa di pubblica utilita© , intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell'in- dennita© di cui al comma 1ý (quella, cioe© , prevista per la espropriazione dei suoli edificatori: semisomma tra valore di mercato e reddito catastale rivalu- tato, decurtata del 40%) con esclusione della riduzione del 40%, che ûin tal caso l'importo del risarcimento e© altres|© aumentato del 10%ý, e che tale disposizione si applica anche ai procedimenti in corso non definiti con sen- tenza passata in giudicato. (omissis) Giova premettere che con sentenza n, 369 del 1996 questa Corte ha dichiarato la illegittimita© costituzionale del comma 6 dell'art. 1, comma 65, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), nella parte in cui applica al ûrisarcimento del dannoý i cri- teri di determinazione stabiliti per ûil prezzo, l'entita© dell'indenizzoý. öööööööö (*) Gia© pubblicata in questa Rassegna, 1999, I, 277 e segg., con nota di G. Arena e R. Guizzi, L'occupazione appropriativa. Un istituto fuori legge? Si ripubblica in parte per como- dita© di consultazione. 112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il legislatore, con la norma denunciata, e© intervenuto modificando il precedente criterio applicato alle occupazioni acquisitive ed in particolare ha escluso, in caso di occupazione illegittime dei suoli per causa di pubblica utilita© la decurtazione del 40% prevista per l'indennita© di esproprio, aumen- tando inoltre l'importo del risarcimento del 10%, e con previsione di applica- bilita© alle occupazioni illegittime di suoli intervenute anteriormente al 30 set- tembre 1996, anche in relazione ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato. Le questioni proposte sono prive di fondamento per una serie di ordini di considerazioni. Innanzitutto la regola generale di integralita© della riparazione e di equi- valenza della stessa al pregiudizio cagionato al danneggiato non ha coper- tura costituzionale. (...) In casi eccezionali il legislatore puo© ritenere equa e conveniente una limitazione al risarcimento del danno: nel caso delle occupazioni appropria- tive ûsussistono in astratto gli estremi giustificativi di un intervento norma- tivo ragionevolmente riduttivo della misura della riparazione dovuta alla pubblica amministrazione al proprietario dell'immobile che sia venuto ad essere cos|© incorporato nell'opera pubblicaý (sentenza n. 369 del 1996). L'eccezionalita© del caso appare giustificata nella fattispecie soprattutto dal carattere temporaneo della norma denunciata, che rimane inserita in un testo normativo con le caratteristiche, da un lato, della dichiarata tempora- neita© , collegata alla emanazione di una nuova disciplina organica per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opera pubbliche o di pubblica utilita© , dall'altro, della finalita© egualmente termporanea e di emergenza, rivolta a regolare situazioni passate. (...) Alla stregua dei criteri riconfermati dalla citata sentenza n. 369 del 1996, deve riternersi ragionevole la riduzione impo- sta dalla norma denunciata, essendosi realizzasto un equilibrato componi- mento dei contrapposti interessi in gioco, con l'eliminazione della ingiustificata coincidenza della entita© dell'indennizzo per l'illecito della pubblica ammini- strazione con quello relativo al caso di legittima procedura ablatoria. (omissis) Ne© la limitazione temporale della operativita© del regime risarcitorio in questione alle occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilita© intervenute anteriormente al 30 settembre 1996 ^ limitazione contenuta nel- l'art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996 ^ puo© ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e con quello di uguaglianza, ove si consi- deri la coincidenza di detta data con quella di presentazione in Parlamento del disegno di legge collegato alla finanziaria per il 1997 (dal quale sarebbe scaturita la citata legge n. 662 del 1996), e la esigenza, che se ne inferisce, di salvaguardare una ineludibile, e limitata nel tempo, manovra di risanamento della finanza pubblica. (...) Nemmeno puo© condividersi il rilievo in ordine alla disparita© di trattamento cui darebbe luogo la disposta applicazione del regime risarcito di cui si tratta anche ai giudizi pendenti. Al riguardo, la Corte ha ripetutamente affermato che il legislatore puo© , salvo il limite previsto in materia penale dall'art. 25 della Costituzione, nell'introdurre una nuova disciplina, prevederne la efficacia PARTE I, DOTTRINA 113 retroattiva, anche ove questa incida sfavorevolmente su posizioni di diritto sog- gettivo perfetto, purche© non risultino violati specifici canoni costituzionali, primo fra i quali quello della ragionevolezza. (...) Nella fattispecie, non confligge con tale principio l'attribuzione di carat- tere retroattivo al criterio risarcitorio previsto per l'occupazione acquisitiva dalla norma impugnata, non potendo costituire limite invalicabile della discrezionalita© legislativa l'aspettativa dei titolari delle aree occupate a vedersi liquidato il danno secondo un criterio piu© favorevole di quello ragio- nevolmente adottato dal legislatore nell'attuale momento storico (v. sentenza n. 283 del 1993); cio© in special modo quando si tratti di normativa diretta a sostituire una disciplina dichiarata incostituzionale ed a regolare i rapporti pregressi in aderenza ai principi enunciati Corte. Quanto alla lamentela disparita© di trattamento rispetto ad altri casi rela- tivi a suoli agricoli o ad occupazioni destinate al soddisfacimento di esigenze abitative, e© sufficiente rilevare che sotto il profilo costituzionale non e© pre- clusa la possibilita© di diversi regimi espropriativi e di calcolo dell'indennizzo in relazione alle differenti categorie di beni espropriati e alle diverse finalita© dell'intervento pubblico, che puo© esigere un diverso bilanciamento dei con- trapposti interessi pubblici e privati. Le osservazioni che precedono danno ragione della infondatezza delle censure sollevate in riferimento all'art. 3 della Costituzione nelle diverse pro- spettazioni sopra riportate, e all'art. 42 della Costituzione, (rispetto al quale la denunciata violazione dell'art. 10 della Costituzione nulla aggiunge). (omissis) Deve altres|©, essere esclusa la pertinenza del richiamo agli artt. 24 e 113 della Costituzione essendo astranea la nomina a profili di tutela giurisdizio- nale, per la quale non sussiste alcuna limitazione o restrizione rispetto ai generali mezzi di ricorso. (omissis) Infondati, oltre ai profili relativi all'art. 28 della Costituzione, anche quelli riferiti all'art. 97 della Cistituzione, in quanto non sono certamente l'entita© dell'indennizzo, o la responsabilita© conseguente, ad incidere sul buon andamento dell'amministrazione. Questo (...) deriva (...) piuttosto dai sistemi di controlli sulla legalita© dell'azione dei singoli organi, dell'esercizio dei poteri disciplinari di fronte alla colpevole negligenza nel condurre le proce- dure di espropriazione e nell'esercizio dei poteri-doveri di denuncia e di rap- porto rispetto a comportamenti a carattere doloso, profili che nulla hanno in comune con la norma denunciata. P. Q. M. La Corte Costituzionale (...) Dichiara non fondate le questioni di legittimita© costituzionale del dell'art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risarcimento della finanza pubblica), convertito, con modifica- zioni, nella legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall'art. 9, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica). (omissis) 114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Dossier interdisciplinare TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DELLA CALABRIA, Sezione stac- cata di Reggio Calabria ^ 19 aprile - 7/23 giugno 2000 n. 1025 ^ Pres. Ravalli ^ Rel. Criscenti ^ S. c. Comune di Reggio Calabria. Competenza e giurisdizione ^ Espropriazione ^ Cause su diritti soggettivi con- nessi a comportamenti materiali della PA. ^ ûAccessione invertitaý ^ Carenza di giurisdizione del giudice amministrativo. (D.lgs. 80/1998, artt. 34 e 35; legge 59/1997, art. 11, co. 4, lett. g). Il d.lgs. 80/1998, nell'attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia, ha espressamente escluso le contro- versie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita© in con- seguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa, mantenendo per esse la giurisdizione del giudice ordinario; ne consegue che, essendo l'espropriazione estranea alla disciplina urbanistico-edilizia, anche le questioni in materia di ûaccessione invertitaý non possono considerarsi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.(*) (omissis) L'art. 34, al primo comma, devolve alla giurisdizione esclusiva del giu- dice amministrativo, in ossequo alla delega posta nell'art. 11 IV co., lett. g) L. 15 marzo 1997, n. 59, la materia dell'urbanistica e dell'edilizia. Il fatto che la norma delegante non precisi il contenuto delle due materie deve in primo luogo far ritenere che essa non ponga (anche) una delega all'ampliamento delle rispettive nozioni in atto vigenti nell'ordinamento, ma che intenda riferirsi alle materie dell'urbanistica e dell'edilizia, cos|© come in quel momento concepite. Il secondo comma dell'art. 34 si fa, tuttavia, carico di puntualizzare che ûagli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorioý (omissis) Le due materie trovano, infatti, distinta e separata collocazione nella Carta Costituzionale: dell'espropriazione si occupa l'art. 42, che riserva alla legge l'individuazione dei casi in cui la proprieta© privata puo© essere espropriata per motivi d'interesse generale; dell'urbanistica invece, l'art. 117, che la indivi- dua fra le materie in cui le Regioni godono di potesta© legislativa concorrente. Alla diversita© di sede di associa, quindi, anche una diversita© di disci- plina, in quanto l'espropriazione puo© essere regolamentata solo da leggi statali, mentre in materia urbanistica puo© intervenire anche la normativa regionale. Conclusivamente il Collegio ritiene che un'interpretazione letterale del- l'art. 34 non consenta di ritenere la materia dell'espropriazione compresa in quella dell'urbanistica. öööööööö (*) Edita in Guida al Diritto, il Sole 24 ore, n. 27, 22 luglio 2000, 80 e ss. PARTE I, DOTTRINA 115 Ne© a tal conclusione potrebbe condurre il riferimento agli atti di natura espropriativa o ablativa contenuto nel III co., lett. b) dell'art. 34, il quale espressamente mantiene ferma la giurisdizione del giudice orsinario ûper le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle inden- nita© in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. (omissis) Il riferimento all'indennizzo ed agli atti di natura espropriativa o abla- tiva rimanda, infatti, piu© logicamente alla materia dei vincoli urbanistici a carattere sostanzialmente espropriativo, su cui piu© volte e© intervenuta la Corte Costituzionale, da ultimo con la sentenza n. 719 del 1999, ribadendo proprio il principio della loro indennizzabilita© . (omissis) D'altronde, se anche si volesse giungere ad intendere la materia dell'e- spropriazione inclusa nell'urbanistica, sarebbe piu© logico concludere che il disposto del III c. riguardi anche l'occupazione acquisitiva, che cos|© comun- que resterebbe devoluta al giudice ordinario (cos|© anche Tar Palermo, I, 28 aprile 2000 n. 701). Se, infatti, si riconosce a detto istituto di creazione pretoria cittadinanza nel nostro ordinamento, quale espropriazione sostanziale, riconducibile nel- l'ambito di previsione dei III co. dell'art. 42, non puo© poi riconoscersene l'as- soluta diversita© solo allorche© si parla di indennizzo e non di risarcimento. (omissis) D'altronde, l'interpretazione del III co. prospettata dal ricorrente condurrebbe a conseguenza irragionevoli, gia© ampiamente evidenziate anche da coloro che, in sede di primo commento della nuova normativa, analoga esegesi avevano operato; ossia il fatto che, in tal modo, delle domande a contenuto patrimoniale connesse all'espropriazione il giudice ordinario verrebbe ad occuparsi solo se la procedura espropriativa si e© sviluppata regolarmente, mentre il giudice amministrativo verrebbe adito in caso di forme patologiche di ablazione del suolo priva proprio laddove non c'e© esercizio di potesta© pubblicistiche. (omissis) 116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni Unite, 14 luglio 2000 n. 494 (*) ^ Pres. Panzarani ^ Est. Preden ^ P.M. Lo Cascio ^ Soc. S. (avv. Ghia, Weigmann) c. Comune di G. (avv. Videtta). Giurisdizione civile ^ Edilizia ed urbanistica ^ Piano per insediamenti produt- tivi ^ Progetto di convenzione ^ Inadempimento della pubblica ammini- strazione ^ Domanda di risarcimento del danno ^ Giurisdizione ammini- strativa. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dell'art 34 d.leg. n. 80 del 1998, con riguardo ad una controversia con la quale un sog- getto, avendo stipulato con un comune un progetto di convenzione per l'attua- zione di un piano di insediamenti produttivi, ed essendosi vista revocare la deli- berazione che l'aveva individuato come soggetto attuatore del piano, abbia chie- sto il risarcimento del danno, alternativamente deducendo la responsabilita© contrattuale del comune per inadempimento o la responsabilita© precontrattuale per ingiustificata rottura delle trattative. (omissis) Fatto e diritto. ^ 1. ^ Con atto notificato il 26 novembre 1999, il geom. G. V. esponeva di essere proprietario del lotto n. 11 compreso nel piano di lottizzazione d'ufficio approvato dal comune di C. con delibera 126.1.1087 e di avere aderito alla convenzione di attuazione del piano; deduceva che, in sede esecutiva, a causa dell'omessa vigilanza da parte dell'amministrazione comunale, si erano verificate su vari lotti irregolarita© edilizie ed urbanistiche che avevano reso problematica la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria secondo le previsioni del piano, penalizzando in particolare il lotto n. 11; lamentava che il comune aveva intimato ai lottizzanti di realizzare la quota parte di opere di urbanizzazione di competenza dei rispettivi lotti, senza previamente adottare, come richiesto dal deducente, le necessarie varianti al progetto originario, e non aveva proceduto alla determinazione della compensazione monetaria per la cessione di superfici per opere di urba- nizzazione in eccedenza rispetto alla quota di pertinenza del lotto n. 11; affermava che dai suindicati comportamenti erano derivati danni per il dedu- cente ed i suoi aventi causa. 2. ^ Tanto premesso, conveniva davanti al Tribunale di Como, sezione distaccata di Cantu© , il comune di C., in persona del sindaco in carica, ed altre diciannove persone (funzionari del comune, direttori dei lavori e lottiz- zanti), formulando le seguenti richieste: a) accertare e dichiarare, anche in via incidentale ex art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, l'illegittimita© delle autorizzazioni e concessioni aventi ad oggetto gli insediamenti edilizi realizzati sui lotti 3, 10/a e 10/b, e conse- guentemente disapplicarle; öööööööö (*) Edita in Il Foro italiano, 2001, 2475 ss. PARTE I, DOTTRINA 117 b) accertare e dichiarare comunque illegittime, per lesione dei diritti nascenti in favore del lotto n. 11, le opere realizzate sui predetti lotti anche indipendentemente da provvedimenti autorizzatori o concessori; c) verificare e determinare le opere di urbanizzazione gia© realizzate e quelle ancora da realizzare, nonche¨ le modalita© esecutive da adottare per queste ultime, tenuto conto delle difformita© di esecuzione delle opere gia© rea- lizzate rispetto alle previsioni del piano di lonttizzazione; d) accertare e verificare quali lottizzanti non abbiano versato al comune le fideiussioni imposte dalla convenzione di lottizzazione; e) condannare tutti i lottizzanti a versare quanto ancora dovuto e di rispettiva competenza per l'esecuzione ed il completamento delle opere di urbanizzazione e degli standard urbanistici, nonche¨ a versare al geom. Ver- gani quanto a lui dovuto a conguaglio delle aree in cessione ripetute dal suo lotto in eccedenza rispetto alla quota millesimale di sua pertinenza; f) condannare in solido il comune di C., il geom. L.S. ed il geom. A.P. personalmente, quali responsabili in successione cronologica del servizio urbanistica, edilizia privata e pubblica ed inizio di attivita© , il geom. A.M. e l'ing. S.T., quali direttori dei lavori delle opere di urbanizzazione, al risarci- mento dei danni che il geom. V. ha subito a causa degli inadempimenti loro addebitati per aver contravvenuto all'obbligo di vigilanza sull'esecuzione del piano di lottizzazione e della convenzione di attuazione; g) condannare il comune di C. al risarcimento dei danni subiti dal geom. V. per la mancata tempestiva adozione delle varianti al progetto origi- nario delle aree a standard e delle opere di urbanizzazione. Il comune di C. si costituiva ed eccepiva pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. 3. ^ Il predetto comune ha proposto regolamento preventivo di giuri- sdizione per sentir dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sussistendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in virtu© del- l'art. 34 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80. 4. ^ Ha resistito, con controricorso, il geom. V., che ha eccepito pregiu- dizialmente l'inammissibilita© del ricorso per difetto di mandato per incompe- tenza dell'organo deliberante; in subordine ha dichiarato di aderire all'ecce- zione sollevata dal comune. 5. ^ Osserva il collegio che l'eccezione di difetto di mandato e© infon- data, atteso che la deliberazione di autorizzazione del sindaco del comune di C. a stare in giudizio e© stata adottata dalla giunta municipale, nell'eserci- zio delle competenze ad essa attribuite dall'art. 35 l. 8 giugno 1990 n. 142. 6. ^ Ai fini dello scrutinio della questione di giurisdizione occorre indi- viduare la norma attributiva della competenza giurisdizionale in relazione alla controversia in esame. Ad avviso del collegio deve aversi riguardo (come sostenuto in linea principale dal ricorrente) alla normativa scaturente dal combinato disposto degli art. 34 e 35 1 comma, d.leg. n. 80 del 1998. 118 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Dispone l'art. 34, nei primi due commi: ûSono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed ediliziaý. ûAgli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorioý. A sua volta l'art. 35, nel 1 comma, prevede che: ûIl giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giuri- sdizione esclusiva, ai sensi degli art. 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiustoý. Nell'ambito della suindicata disciplina va ricondotta la controversia in esame, atteso che risultano proposte in via principale domande ^ quelle indi- cate sub n. 2 con le lett. f) e g), rispetto alle quali le ulteriori istanze appaiono di natura strumentale ed accessoria ^ aventi ad oggetto pretese risarcitorie conseguenti a comportamenti della pubblica amministrazione (omissione di vigilanza; mancata tempestiva adozione di varianti) nella fase di attuazione di un piano di lottizzazione, costituente strumento urbanistico di dettaglio concernente l'uso del territorio, in relazione alle quali va affer- mata, ai sensi delle suindicate disposizioni, e tenuto conto dell'instaurazione del giudizio successivamente al 30 giugno 1998 (ai sensi dell'art. 45, 18 comma, d.leg. n. 80 del 1998), la giurisdizione esclusiva del giudice ammi- nistrativo venendosi in materia di urbanistica. La circostanza che la controversia involga anche la convenzione attua- zione del piano di lottizzazione (secondo 1o schema previsto dall'art. 28 1. 17 agosto 1942 n. 1150, come modificato dall'art. 8, 1. 6 agosto 1967 n. 765), non vale a sorreggere l'alternativo richiamo, all'art. 11, 5 comma, 1.7 agosto l990 n. 241, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi conclusi dall'amministrazione con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale o in sostituzione di questo. All'art. 34 d.leg. n. 80 del 1998 va infatti riconosciuta, in ragione della sua spe- cificita© di norma sulla giurisdizione in materia urbanistica ed edilizia e della sua tendenziale onnicomprensivita© , efficacia derogatoria ai fini dell' attribu- zione della giurisdizione sulle controversie in materia di urbanistica, rispetto alla normativa precedente, ivi compresa quella dettata dal citato art. 11 (che eleva a criterio di attribuzione non gia© la ûmateriaý sulla quale incide il prov- vedimento finale, bens|© la peculiare tipologia dell'atto destinato al persegui- mento del pubblico interesse, che deve consistere in un ûaccordoý), in quanto applicabile anche all'ipotesi di accordi conclusi in materia urbanistica. E non piu© attuale e© del pari il riferimento all'art. 16 1. 28 gennaio 1977 n. 10, che attribuiva al giudice amministrativo i ricorsi giurisdizionali contro i provvedimenti con i quali la concessione edilizia viene data o negata, nonche¨ contro la determinazione e liquidazione del contributo di urbanizzazione e delle sanzioni amministrative. Anche tale norma (nel cui limitato ambito peraltro neppure rientrerebbe la controversia in esame, in ragione dell'og- getto principale della pretesa azionata) deve infatti ritenersi sostituita dalla successiva specifica disciplina dettata dall'art. 34. d.leg. n. 80 del 1998 circa l'attribuzione della giurisdizione sulle controversie in materia di edilizia ed ubanistica. PARTE I, DOTTRINA 119 7. ^ La norma regolatrice della giurisdizione, come sopra individuata, appare tuttavia affetta da dubbi di legittimita© costituzionale. Queste sezioni unite ritengono infatti rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita© costituzionale dei suindicati art. 34, 1 e 2 comma, e 35, 1 comma, in riferimento agli art. 76 e 77, 1 comma, Cost., per eccesso rispetto alla delega conferita con l'art. 11, 4 comma, lett. g), 1. 15 marzo 1997 n. 59 (questione che, investendo la genesi stessa della norma, appare preliminare rispetto a quelle involgenti ulteriori aspetti di dubbia legittimita© costituzionale della disciplina con essa introdotta). Tale opinione appare invero confortata dalla pronuncia di illegittimita© costituzionale adottata dalla Corte costituzionale, con la sent. 292/00 (Foro it., 2000, I, 2393) in relazione all'art. 33 stesso d.leg., avente ad oggetto l'attri- buzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle contro- versie in materia di servizi pubblici. 8. ^ Per quanto concerne la rilevanza della questione, e© sufficiente riba- dire che la statuizione sulla giurisdizione postula, per quanto sopra osser- vato, l'applicazione proprio delle norme della cui legittimita© costituzionale si dubita. (omissis) L'art. 34 citato d.lgs. dispone quanto segue: û1. Sono devolute alla giuri- sdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle ammistrazioni pub- bliche in materia urbanistiche in materia urbanistica ed ediliziaý; û2. Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorioý. ^ La disposizione di caratterizza, sul piano letterale, per la sua sinteti- cita© e per l'estrema ampiezza della formula adottata, sia nel delimitare l'am- bito della materia, formemdone una autonoma definizione sia nell'indicare le controversie che, nel detto ambito, assumono rilevanze ai fini della sussi- stenza della giurisdizione esclusiva. Sotto il primo profilo, puo© constatarsi che la norma, nel definire la ûmateria urbanisticaý, non reca distinzioni, ne© fornisce esemplificazioni ma, con espressione di estrema latitudine dispone che sono compresi nell'ambito della materia urbanistica: ûtutti gli aspetti dell'uso del territorioý. Nella sua assolutezza, la formula adottata dell'art. 34, 2 comma, si presta quindi ad essere intesa come volta ad abbracciare la totalita© degli aspetti dell'uso del territorio, nessuno escluso. Sotto il secondo profilo, puo© rilevarsi che del pari onnicomprensivo e© il riferimento alle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: vi rientrano infatti, purche© attinenti alla materia urbanistica, come sopra definita, le controversie che siano determinate da atti, provvedi- menti o comportamenti della pubblica amministrazione. Ed ancora una volta la formula normativa e© di estrema latitudine, poiche© manca ogni specifica- 120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO zione circa la tipologia delle controversie, mentre il riferimento agli atti, provvedimenti o comportamenti sembra esaurire tutta la gamma delle atti- vita© giuridicamente rilevanti della pubblica amministrazione, siano esse for- mali (atti, provvedimenti) o materiali (comportamenti). 5.2. ^ Gia© la sola considerazione del tenore letterale della disposizione consente quindi di affermare che non appare corretto come invece sostiene la Sapag, limitare la materia urbanistica al solo aspetto normativo della disciplina dell'uso del territorio, e cioe© dell'esercizio della podesta© ammini- strativa di pianificazione territoriale mediante l'adozione di scelte urbanisti- che. Vi rientrano infatti anche gli aspetti ulteriori dell'uso del territorio, ivi compreso quello gestionale, concernente l'attuazione concreta della pianifica- zione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche. ^ D'altra parte, nell'ambito dell'interpretazione sistematica, si osserva come la limitazione al solo aspetto normativo, alla pianificazione, dell'effet- tuazione di scelte pianificatorie con atti normativi o provvedimenti discrezio- nali, logicamente contrastati con la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche per le controversie determinate da ûcopor- tamentiý della pubblica amministrazione in materia urbanistica, in quanto i ûcomportamentiý (contrapposti agli atti ed ai provvedimenti) costituiscono tipica espressione di attivita© gestionali concernenti la materia urbanistica, intesa come governo ed uso del territorio in senso ampio. (omissis) CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 13 febbraio ^ 14 giugno 2001 n. 3169 (*) ^ Pres. Paleologo ^ Rel. Cintioli ^ C. Cons. alta velocita© Emilia-Toscana ed altro c. B. ed altri. Competenza e giurisdizione ^ Giurisdizione amministrativa ^ Giurisdizione esclusiva ^ In materia di edilizia ed urbanistica ^ Procedimenti di espro- priazione ^ Vi rientrano. (D.lgs 31 marzo 1998 n. 80, art. 34). La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia e urbanistica, attribuita dall'art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, comprende anche le controversie relative ai procedimenti espropriativi, con esclusione di quelle in materia di indennita© di espropriazione, in quanto la nozione di urbani- stica e© ampia al punto da assorbire tutti gli aspetti dell'uso del territorio. (omissis) L'art. 34 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comporta- menti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia. L'art. 35 stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie rimesse alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reinte- grazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. öööööööö (*) Edita in Guida al Diritto, Il Sole 24 Ore, 1 dicembre 2001 n. 46, 78 e ss. PARTE I, DOTTRINA 121 Queste disposizioni trovano entrambe applicazione al caso di specie. La materia urbanistica comprende, ai sensi dell'art. 34, comma 2, ûtutti gli aspetti dell'uso del territorioý e la giurisdizione del giudice amministrativo abbraccia, oltre alla cognizione degli atti e provvedimenti, anche i comportamenti delle amministrazioni pubbliche. L'ultimo comma del- l'art. 34 prevede, altres|©, che nulla e© innovato ûin ordine alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita© in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropiativa o ablativaý. Da queste disposizioni di evince che la giurisdizione esclusiva non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo e che si estende al sindacato sul rapporto tra privato ed amministrazione nella sua portata piu© ampia, comprensivo anche dei comportamenti materiali. (...) La nozione di urbanistica che ritaglia tale giurisdizione esclusiva e© ampia al punto da assorbire tutti gli aspetti dell'uso del territorio. Essa si estende ai procedimenti di esproprio, comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilita© , sia degli atti di occupazione d'urgenza e relativi comporta- menti esecutivi, come confermato da due argomenti entrambi decisivi, l'uno di carattere letterale e l'altro teleologico. Il primo argomento e© quello desunto dal comma 3 dell'art. 34, che espressamente sottrae alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di indennita© derivanti da atti di natura espropria- tiva od ablativa. Se il legislatore ha avvertito l'esigenza di fare questa precisazione, e© innegabile che avesse intenzione di assegnare alla materia urbanistica la latitudine necessaria a coprire anche il procedimento di espropriazione. Un disegno che, peraltro, appare razionale, perche¨ distingue due set- tori ben precisi: da un lato, la giurisdizione del g.a. sugli atti di espropria- zione e sui comportamenti connessi, che e© in chiara linea di continuita© con il passato e col sindacato esercitato sui provvedimenti presi in mate- ria dall'amministrazione; dall'altro lato, la giurisdizione del g.o., che risolve questioni di diritto soggettivo puro, pronunciandosi su indennizzi dipendenti da procedure di esproprio la cui leggittimita© non e© comunque messa in discussione. Il secondo argomento e© quello che trae forza dai legami strettissimi che esistono tra la materia urbanistica e la materia dell'espropriazione. Cos|© stretti che la scelta legislativa che avesse deciso di separarli affidandoli a giu- dici diversi sarebbe stata palesemente irrazionale: contraria sia all'esigenza di concentrazione e coordinamento di controversie tra loro collegate, sia all'esigenza primaria che sta a base della creazione di forme di giurisdizione esclusiva, volta ad impedire la difficolta© e la confusione che al cittadino potrebbero derivare da criteri insicuri di riparto della giurisdizione in settori cruciali. (omissis) 122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, Sez. II, 30 maggio 2000 ^ Belvedere Alberghiera S.r.l. e Italia (definitiva il 30 agosto 2002). (omissis) In diritto: Sulla pretesa violazione dell'articolo 1 del protocollo n. 1. Art. 1 del protocollo n. 1: ûOgni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno puo© essere privato della sua proprieta© se non per causa di pubblica utilita© e nelle condizioni previste dalla legge e dai prin- cipi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non por- tano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi rite- nute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammendeý. (omissis) Sull'osservanza dell'articolo 1 del protocollo n. 1 La Corte ricorda che l'art. 1 del protocollo n. 1 contiene tre norme distinte: ûla prima, contenuta nella prima frase del primo comma e che ha carattere generale, enuncia il principio del rispetto della proprieta©; la seconda, che figura nella seconda frase del medesimo comma, riguarda la privazione di proprieta© e la sottopone a certe condizioni; quanto alla terza, contenuta nel secondo comma, essa riconosce agli Stati il potere, tra l'altro, di disciplinare l'uso dei beni in conformita© all'interesse generale (...)ý. (omissis) per determinare se vi e© stata privazione di beni ai sensi della seconda ûnormaý occorre non solo esaminare se vi sia stato spossessamento o espro- prio formale ma anche guardare oltre le appartenenze ed esaminare la realta© della situazione controversa. (omissis) Per risultare compatibile con l'articolo 1 del Protocollo n. 1 siffatta inge- renza deve essere attuata ûper causa di pubblica utilita© ý e ûnelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionaleý. L'ingerenza deve assicurare un ûequo bilanciamentoý tra le esigenze dell'interesse generale della salvaguardia dei diritti fondamentali dell'indivi- duo (sentenza Sporrong e Lo« nnroth citata, 26, ½ 69). Inoltre, la necessita© di esaminare la questione dell'equo bilanciamento ûnon puo© porsi che una volta accertato che l'interferenza contestata abbia rispettato il principio di legalita© e che non fosse arbitrariaý. (omissis) La Corte ricorda che l'art. 1 del Protocollo n. 1 esige, innanzitutto e soprattutto, che un'ingerenza di una pubblica autorita© nell'esercizio del diritto al rispetto dei beni sia legale. (omissis) La Corte non ritiene utile decidere astrattamente se il ruolo che un prin- cipio giurisprudenziale, quale quello dell'esproprio indiretto, svolge in un sistema di diritto continentale sia assimilabile a quello di disposizioni legisla- tive. Tuttavia, essa ricorda che il principio di legalita© significa l'esistenza di norme di diritto interno sufficientemente accessibili, precise e prevedibili. (...) PARTE I, DOTTRINA 123 A questo proposito, la Corte osserva che la giurisprudenza in materia di esproprio indiretto ha avuto un evoluzione che ha condotto ad applicazioni contraddittorie (supra ½½ 22-36), cio© che potrebbe condurre a un risultato imprevedibile o arbitrario e privare gli interessi di una protezione efficace dei loro diritti, il che, di conseguenza, sarebbe incompatibile col principio di legalita© . (omissis) La Corte esprime delle riserve sulla compatibilita© con il principio di legalita© di un meccanismo che, in modo generale, permette all'amministra- zione di trarre beneficio da una situazione illegale e tramite il quale l'indivi- duo si trova di fronte al fatto compiuto. In ogni caso, la Corte e© chiamata a verificare se il modo in cui il diritto interno e© interpretato e applicato produce degli effetti conformi ai principi della Convenzione. Con riferimento al caso di specie, la Corte rileva che (...) siffatta ingerenza non sia conforme all'articolo 1 del Protocollo n. 1. Tale conclu- sione la esime dall'accertare se e© stato mantenuto un equo bilanciamento tra le esigenze dell'interesse generale della collettivita© e quelle della salvaguardia dei diritti dell'individuo. (...) Sull'applicazione dell'articolo 41 della convenzione Ai sensi dell'articolo 41 della Convenzione, ûSe la Corte dichiara che vi e© stata violazione della Convenzione o dei suoi protocolli e se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un'equa soddisfazione alla parte lesa. La ricorrente richiede la restituzione e il ripristino del terreno in questione, provvedimenti che a suo avviso costituiscono il solo modo atto a rimediare alla violazione lamentata in quanto permetterebbe di ristabilire la situazione anteriore al prodursi della violazione dell'articolo 1 del Protocollo n. 1. (omissis) La Corte ritiene tuttavia che nelle circostanze del caso di specie la questione dell'applicazione dell'art. 41 non sia matura. Tenuto conto della violazione dell'art. 1 del Protocollo n. 1, la migliore forma di riparazione in tal caso consiste nella restituzione del terreno da parte dello Stato, oltre un indennizzo per i danni materiali, quale la privazione del godi- mento del bene,e un'indennizzo per il danno morale. I comparenti, tutta- via, non hanno fornito informazioni precise su questo punto. Pertanto, e© necessario rinviare tale questione e fissare il prosieguo della procedura tenendo conto della possibilita© di un accordo tra lo Stato convenuto e la ricorrente. (omissis) CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, sez. II, 30 maggio 2000 Carbonara e Ventura c. Italia (definitiva il 30 agosto 2000) (*). öööööööö (*) Vedi questa Rassegna, II, 114. 124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni Unite, 23 aprile 2001 n. 172 (*) ^ Pres. Vela ^ Est. Morelli ^ P.M. Lo Cascio ^ B. ed altri (avv.ti Pecchioli e De Donno Pecchioli) c. Comune di C. (avv. Falorni). Espropriazione per pubblica utilita© ^ Indennita© di esproprio ^ Determinazione ^ Ex art. 5 bis della legge 359/1992 - Valutazione della edificabilita© ûdi dirittoý ^ Edificabilita© ûdi fattoý ^ Rileva solo in via suppletiva. L'art. 5-bis della legge n. 359/1992 che, nell'introdurre nuovi criteri di stima dell'indennizzo espropriativo per le ûaree edificabiliý, ferma lasciando la disciplina liquidatoria della indennita© di esproprio delle ûaree agricoleý gia© sub lege 1971 n. 865 (artt. 16 ss.), prevede, al comma terzo, al fine della ûvaluta- zione della ``edificabilita© delle aree'' a tali effetti rilevante, che ``si devono consi- derare le possibilita© legali ed effettive di edificazione esistenti al momento della apposizione del vincolo preordinato al'esproprio'' va interpretato nel senso che un'area va ritenuta edificabileý quando, e per il solo fatto che, come tale, essa risulti classificata (al momento dell'apposizione del vincolo espropriativo) dagli strumenti urbanistici (nell'ûambito della zonizzazioneý del territorio), secondo un criterio di prevalenza od autosufficienza ed edificabilita© legale. La c.d. edifi- cabilita© ûdi fattoý rileva, invece, in via suppletiva in carenza di una regolamenta- zione legale dell'assetto urbanistico, per mancata adozione, ad esempio, di P.R.G. o per decadenza di vincoli di inedificabilita© ovvero, in via complementare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell'area espropriata, incidente sul calcolo dell'indennizzo. (omissis) 1. I tre ricorsi (in quanto) proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c. 2. Pregiudizialmente deve dichiararsi l'inammissibilita© del secondo ricorso (incidentale) Balli, stante la gia© intervenuta consumazione del potere impugnatori, di detti soggetti, con la proposizione del loro primo ricorso (principale). 3. Va esaminato con carattere di priorita© il primo mezzo della impugna- zione del Comune, stante la pregiudizialita© della questione, con esso solle- vata, di difetto di legittimazione passiva del Comune medesimo, per asserito sopravvenuto trasferimento alle neo istituite ASL dei rapporti giuridici ine- renti a beni del patrimonio del'ente territoriale con vincolo di destinazione alte USL ai sensi degti artt. 5, comma 1, decreto legislativo n. 502/1992 e 2 legge reg. n. 14/1996ý. L'eccepita difetto di legittimazione passiva del ricorrente e© manifesta- mente, per altro, insussistente in ragione del giudicato interno gia© formatosi (come in narrativa riferito) in senso affermativo, in ordine a tale legittima- zione; e considerato, comunque, che il prospettato successivo trasferimento, a titoto particolare della situazione debitoria, in corso di causa, non influi- rebbe sulla prosecuzione del processo tra le parti originarie (cfr. Cass. nn. 12505/1995, 5562/1996, ex plurimis). öööööööö (*) Edita in Il Corriere Giuridico, 2001, fasc. 6, 747. Massima ripresa da Giust. It. PARTE I, DOTTRINA 125 4. Cade a questo punto l'esame della prima questione di contrasto coin- votta dalle contestazioni in ordine alla ûedificabilita© ý dei suoli per cui e© lite - formulate nei motivi secondo e quinto detto stesso ricorso det Comune. Il quesito involge, come detto, l'esegesi dell'art. 5-bis della legge n. 359/1992, per la parte in cui detta norma - nell'introdurre nuovi criteri di stima dell'indennizzo espropriativo per le ûaree edificabitiý, ferma lasciando la disciplina liquidatoria della indennita© di esproprio delle ûaree agricoleý gia© sub lege 1971 n. 865 (artt. 16 ss.) prevede, al suo comma terzo, alfine appunto della ûvalutazione della edificabilita© delle areeý a tali effetti rile- vante, che ûsi devono considerare le possibilita© legati ed effettive di edifica- zione esistenti al momento della apposizione del vincolo preordinato all'e- sproprioý. In ordine atta rispettiva incidenza e valenza qualificatoria di tali possibi- lita© di edificazione, ûlegali ed effettiveý, la giurisprudenza di questa Corte ha effettivamente, infatti, espresso (sostanzialmente) tre diversi orientamenti interpretativi. Con i quali il rapporto tra i due corrispondenti requisiti della ûedificabitita© legaleý (correlata alle previsioni di legge e/o degli strumenti urbanistici) e della ûedificabilita© di fattoý (ricavabile dalle obiettive qualita© e caratteristiche dell'area, desumibili dai noti indici della sua ubicazione, acces- sibilita© ecc.) e© stato, di volta in volta, inteso e valorizzato ora in termini di ûalternativita© ý (cfr., ad esempio, 12220/1992; 9247/1997; 774, 1200/1998); ora, invece, nel senso di una loro necessaria ûcompetenzaý ^ ûcongiunzioneý ^ ûcumutativita© ý (Cfr. nn. 5970/1993, 11037/1996; 5111/1997; 259, 8826/1998, ex plur); ora, infine, in termini di ûprevalenzaý o ûsufficienzaý della edificabilita© legale (nn. 8702, 8570, 8434/1998; 2272, 4300/1999; 7874, 8035, 9683, 12408/2000, per tutte). 4-1. Tali difformi indirizzi ermeneutici, per altro, piu© che fronteggiarsi (come in taluni momenti pur e© avvenuto) in termini di radicale contrasto sul piano sincronico, hanno tendenzialmente, piuttosto, espresso, in prospet- tiva diacronica, una evoluzione, per aggiustamenti successivi, di una linea interpretativa, sostanzialmente unitaria nelle sue promesse di fondo, secondo la dialettica di formazione del diritto vivente. Si e© cos|© progressivamente superata la tesi della ûalternativita© ý dei due criteri individuativi della edificabitita© , ed il corretativo corollario di suffi- cienza di una vocazione edificatoria di fatto, argomentando che la ûnorma, nel prevedere, quale requisito essenziale per la classificazione di un'area come edificabile, la sua possibilita© legale di edificazione, esclude necessariamente, con un ragionamento a contrariis, che possa essere considerata tale un'area per la quale gli strumenti urbanistici non consentono l'edificabilita© ý (cos|©, testualmente, n. 2856/1996, anche perche¨ , ûdiversamente opinando l'edifica- zione di un'area, benche¨ illecita, finirebbe, con l'attribuire, sia pure in via di mero fatto, natura edificatoria al suolo circostante non ancora edificatoý (nn. 11037/1997; 4300/1999). E, sempre in coerenza alla cos|© enucleata preponderanza della classifica- zione urbanistica, agli effetti indennitari, nel quadro di una disciplina della norma in esame, si e© in prosieguo esclusa la necessita© della ûcompetenzaý, a quei fini di una parallela ûedificabilita© di fattoý, pervenendosi cos|© ad affer- 126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO mare che l'edificabilita© di un'area vada ritenuta per il solo fatto che essa risulti tale in base alle previsioni urbanistiche, indipendentemente da ogni valutazione circa la cosiddetta ûedificabilita© di fattoý, mentre eventuali cause di riduzione o di esclusione delle possibilita© effettive di edificazione non tra- sformano il terreno edificabile in un terreno agricolo, ma, incidendo sulla sua concreta utilizzazione e, quindi, sul valore di mercato dell'immobile, assumono influenza solo in parte di liquidazione della indennita© di espropria- zione, in applicazione dei criteri, comunque, stabiliti per le aree edificabili (nn. 10575/1996; 6949/1998; 9207/1999; 8647/1998; 3839/1999; 8035/2000). Da cio© la conclusione ^ in via di consolidazione nella giurisprudenza piu© recente ^ della ûprevalenzaý e ûsufficienzaý, del parametro della ûedificabi- lita© legaleý, ai fini della corrispondente qualificazione delle aree espropriate agli effetti indennitari, e del rilievo ûsuppletivoý della edificabilita© ûdi fattoý, ûutilizzabile, ad esempio, in assenza di pianificazione urbanisticaý (nn. 9242/1997; 8702/1997; 2272/1999; 4300/1999; 784, 12408/2000). 4-2. Chiamate, in questa sede, a comporre, per quanto nei limiti in cui episodicamente ancora si ripropone, la questione di contrasto in ordine alla disposizione di cui al comma 3, dell'art. 5-bis legge n. 259/1992, queste Sezioni Unite ritengono senz'altro esatto, e quindi ribadiscono, il riferito piu© recente indirizzo interpretativo, che perviene a ritenere il primato della edifi- cabilita© legale ai fini qualificatori delle aree espropriate come edificabili e della conseguente loro indennizzabilita© in applicazione del criterio della semi- somma (decurtabile) di cui al comma primo della stessa norma. 4-2-1. Il criterio cd della edificabilita© di fatto ^ elaborato dalla giuri- sprudenza anteriore all'entrata in vigore della precitata legge n. 259/1992, al fine precipuo di porre rimedio agli empirici strumenti di individuazione, della qualita© (agricola o non) dei suoli, unilateralmente adottati dalle amministra- zioni esproprianti, nella perdurante inerzia legislativa al riguardo, e di evitare, conseguentemente possibili ingiustificate disparita© di trattamento tra espropriati, cui fosse attribuito soltanto il valore agricolo (ex L. n. 865/1971), e proprietari non espropriati, liberi invece di costruire e ven- dere a prezzo di mercato terreni in non pochi casi addirittura contigui e con- finanti ^ ha innegabilmente contribuito ad orientare, in una prospettiva di continuita© , la prima esegesi dello ius superveniens nel senso della alternativa desumibilita© della qualita© edificatoria delle aree dalle possibilita© legali ûodý effettive di edificazione. Ma una siffatta esegesi risulta, appunto, ad un piu© mediato esame, incompatibile con la ratio e con il meccanismo complessivo di disciplina della stima dell'indennizzo espropriativo introdotto dal legislatore del `92, ed e© comunque respinta da una corretta lettura ^ condotta alla stregua dei canoni ermeneutica letterali, logico e sistematico ^ della specifica disposi- zione, sub comma 3, art. cit., enunciativa del criterio di individuazione della edificabilita© delle aree espropriate ai predetti fini indennitari. 4-2-2. L'art. 5-bis della piu© volte menzionata legge n. 359 del 1992 ^ sta- bilendo (ai suoi commi 1 e 2) che la stima della indennita© di espropriazione debba operarsi, per le (sole) ûaree edificabiliý, sulla base del (sia mediato ed PARTE I, DOTTRINA 127 ulteriormente riducibile) loro valore di mercato, e lasciando (sub comma 4); viceversa, tuttora in vigore il precedente diverso criterio di stima, ancorato al valore gabellare delle colture, per le ûaree agricoleý e per ûquelle non clas- sificabili come edificabiliý ^ ha introdotto, infatti, un sistema semplificato di liquidazione dell'indennizzo ablatorio basato sulla rigida dicotomia tra suoli ûedificabiliý e suoli ûagricoliý. Sistema che la Corte costituzionale ha gia© avuto occasione, per altro, di definire epressivo di una ûscelta legislativa che non presenta caratteri di irragiorievolezza e di arbitrarieta© ý, anche per il pro- filo della (implicitamente) cos|© esclusa configurabilita© di un ûtertium genusý (che tenga conto dell'eventuale plus valore di aree agricole suscettibili di uti- lizzazioni non meramente agricole: sent. n. 261/97). Ora appunto, coessenziale alla linearita© di n tal sistema e© proprio un meccanismo di verifica oggettiva, e non legata a valutazioni opinabili, della natura delle aree, rispetto alla presupposta loro bipartizione: verifica che, a questi fini; puo© esser fornita solo dalla classificazione urbanistica data al suolo considerato. Da cio© l'attribuztone della reale discretivita© del sistema al parametro della edificabilita© legale (cfr. n. 2272/1999), al quale non potrebbero affian- carsi in via di necessaria congiunzione, o sovrapportsi, in termini di alternati- vita© (bilaterale) criteri fattuali di accertamento della edificabilita© , che ^ con la conseguente introduzione di molteplici possibili varianti (edificabilita© legale ed effettiva; solo effettiva; legale ma non effettiva...) ^ finirebbero col togliere al meccanismo estimatorio proprio quei caratteri di (anche rigida) semplificazione che hanno costituito il proprium della scelta legislativa. 4-2-3. Alla stessa conclusione conduce ^ come detto ^ l'esegesi mirata sulla specifica disposizione sub comma 3, art. 5-bis. La possibilita© di una rilevanza autonoma, in via alternativa, delle ûpos- sibilita© effettive di edificazioneý, ai fini della qualificazione edificatoria delle aree, e© gia© espunta, infatti, sul piano letterale, dal mancato utilizzo della disgiuntiva ûoý (nel collegamento tra ûpossibilita© legali ed effettiveý instau- rato dalla predetta disposizione); e© contraddetta, altres|©, dalla ratio della norma (anche per il profilo, gia© sottolineato, della sua vocazione a ûinter- rompere il circolo vizioso per cui l'abusiva edificazione di un'area malgrado l'illiceita© di fatto, puo© essere idonea a trasformare in zona fabbricabile il suolo circostante non edificatoý); e trova, infine ulteriore insuperabile osta- colo, in chiave sistematica, nella connessa disposizione di cui al successivo comma quarto che equipara le ûaree non classificabili come edificabili ai sensi del comma 3ý alle ûaree agricoleý. Come e© stato per tal profilo, infatti, gia© osservato, ûse la semplice pre- senza, nei suoli legalmente non edificabili, della vocazione edificatoria, fosse idonea ad annullare l'effetto negativo del vincolo, di nessuna utilita© appari- rebbe la previsione di un'ipotesi specificata di suoli non edificabili da asso- ciare alla disciplina dei suoli agricoli, ma rispetto ad essi ontologicamente autonomaý (cfr. n. 2272/1999 cit.). 4-2-4. Ed allora esclusa ^ sempre in ragione del rilievo essenziale attri- buito allo strumento urbanistico ^ anche la possibilita© (speculare) di supe- 128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO rarne positive previsione di edificabilita© in ragione di ridotte o carenti possi- bilita© effettive di edificazione (con la conseguenza, gia© acquisita all'elabora- zione giurisprudenziale, che un tale deficit delle condizioni fattuali di edifica- bilita© incidera© al piu© limitato fine della determinazione in concreto dell'in- dennizzo), la duplicita© di situazioni descritte nella norma in esame (ûpossibilita© legali edeffettive di edificazioneý), non legate, per come dimo- strato, ne¨ da un nesso di alternativita© ne¨ da un nesso di congiunzione, non puo© , conclusivamente, diversamente leggersi che come prospettazione di due distinte situazioni (identificative della edificabilita© dell'area ai fini indennitari). Una prima situazione ^ principale ^ in cui l'edificabilita© deriva dall'esi- stenza di una regolamentazione legale dell'assetto urbanistico; ed una seconda situazione ^ subordinata ^ per cui il ricorso ai noti indici della ûedi- ficabilita© di fattoý e© giustificato e reso necessario dall'inesistenza, invece, dello strumento urbanistico. Eé quest'ultimo, il caso delle aree comprese in Comuni, sprovvisti di piano e situate fuori del perimetro del centro abitato, per le quali l'edificabi- lita© puo© essere valutata, appunto, solo in secondo gli indici elaborati dalla giurisprudenza ed entro i limiti, ovviamente posti, al riguardo, dalla legge 1997 n. 10. Ed e© il caso, altres|©, dell'eventuale intervenuta decadenza di vincoli prov- visori di inedificabilita© (per inutile decorso del termine sub art. 2 legge 1968 n. 1187) che comporta la riduzione delle aree, su cui essi gravano, a superfici prive di disciplina urbanistica. 4-2-5. La disposizione esaminata va, conclusivamente, quindi interpre- tata nel senso che ^ nel nuovo sistema di disciplina della stima dell'inden- nizzo espropriativo introdotto dall'art. 5-bis legge n. 359/1992, caratterizzato dalla rigida dicotomia (che non consente la configurabilita© di un ûtertium genusý) tra ûaree edificabiliý (indennizabili in percentuale del loro valore venale) ad ûaree agricoleý o ûnon classificabili come ûedificabiliý (tuttora invece indennizabili in base a valori agricoli tabellari ex L. 1971, n. 865, richiamata dal comma 4, del citato art. 5-bis) ^ un'area va ritenuta ûedifica- bileý quanto, e per il solo fatto che, come tale, essa risulti classificata (al momento dell'apposizione¨ del vincolo espropriativo) dagli strumenti urbani- stici (nell'ûambito della zonizzazioneý del territorio), secondo un criterio quindi, di prevalenza od autosufficienza ed edificabilita© legale. Mentre la cd. edificabilita© ûdi fattoý rileva in via suppletiva ^ in carenza di una regolamen- tazione legale dell'assetto urbanistico, per mancata adozione, ad esempio, di P.R.G. o per decadenza di vincoli di inedificabilita© ^ ovvero, in via comple- mentare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell'area espropriata, incidente sul calcolo dell'indennizzo. 5. In applicazione dell'art. 5-bis, comma 3, legge n. 359/1992 cit., come sopra interpretato, si rivelano, quindi, infondate le doglianze formulate con il secondo complesso meno del ricorso del Comune, risultando l'edificabilita© PARTE I, DOTTRINA 129 dell'area espropriata correttamente (per quanto detto) ancorata, dalla Corte territoriale, alle previsioni conformative dello strumento urbanistico (il P.R.G. del 1971) e risultando tali previsioni, in parte qua, del pari corretta- mente interpretate, da quel giudice, nel senso che la destinazione (di zona) a parcheggi e infrastrutture non esclude (contrariamente a quanto ex adverso sostenuto) la vocazione edificatoria. Atteso infatti, per tal secondo profilo, che (l'edificabitita©) non si identifica ne¨ si esaurisce ^ come gia© precisato ^ in quella residenziale abi- tativa, ma ricomprende tutte quelle forme di trasformazione del suolo ^ in via di principio non precluse (come nella specie) all'iniziativa tecnica di edificazione (cfr. nn. 9669, 8028/2000; 4473/1999; 3708/1977) e che siano, come tali, soggette al regime autorizzatorio ex art. 1, L. 1977, n. 10; ferma restando la rilevanza, ai fini della determinazione dell'immo- bile nella fattispecie concreta, del diverso grado di commerciabilita© e del diverso livello di apprenabilita© dello stesso in ragione della sua specifica destinazione (n. 8028/2000 cit.). 6. Risultano conseguentemente, assorbito il terzo ed infondato il quinto motivo dello stesso ricorso in quanto, rispettivamente formulati (il terzo) in via ipotetica (subordinatamente ad una, non verificatasi, condizione di insus- sistenza o di prescindibilita© dallo strumento urbanistico) e (il quinto) sulla erronea premessa di una qualificabilita© dei suoli (ai fini indennitari) anche in difformita© dalla classificazione di piano. 7. Il quarto mezzo del predetto ricorso (che attiene all'apprezzamento delle risultanze istruttorie relativamente allo stato dei luoghi) ed i residui suoi sesto a decimo mezzo (con cui si censurano profili ulteriori e diversi della statuizione impugnata afferenti alla stima e alla concreta quantifica- zione dell'indennizzo espopriativo,e voci accessori), unitamente all'unico motivo del ricorso (principale) Balli (in tema di commutabilita© degli interessi legali) ^ in quanto tutti del pari coinvolti dalla risolta questione di contrasto ^ vanno, ai sensi dell'art. 142 disp. att. C.p.c., rimessi all'esame della Sezione semplice, che adottera© anche i provvedimenti consequenziali all'esito com- plessivo delle impugnazioni. 8. Non vanno, in questa sede, prese, invece, in esame la seconda aterza questione di contrasto pure prospettata nella riferita ordinanza della Sezione I. Non risulta, infatti, rilevante al fine del decidere la (seconda) questione relativa al ûmomento di riferimento della edificabilita© dell'areaý, perche¨ l'i- dentificazione di tale momento, da parte del giudice a quo, in quello di approvazione del progetto (e correlativa dichiarazione implicita di pu.), non ha formato oggetto di censura del Comune (che ha anzi condiviso tale identi- ficazione) o da parte degli espropriati. E similmente non rileva la residua (3a) questione sull'ambito conformativo degli strumenti urbanistici, che, come emerge dalla narrativa, non viene posto in discussione ne¨ e© altrimenti coinvolto, da alcuno dei mezzi impugnatori articolati dalle parti ricorrenti. 130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Mario Sanino, Diritto sportivo, Cedam, 2002. Con il testo intitolato ûDiritto sportivoý di Mario Sanino edito dalla CEDAM nel 2002 si compie un notevole sforzo di sistemazione di una serie di argomenti e materie che, pur essendo settoriali, afferiscono ormai stabil- mente all'ambito statuale rimanendone in qualche modo connotati ed improntati. Eé infatti opinione diffusa che lo sport costituisca un fenomeno di por- tata globale dal punto di vista territoriale, economico e sociale. Tale feno- meno deve essere quindi disciplinato da regole che, pur essendo proprie di un ordinamento separato da quello statuale, devono comunque uniformarsi ai suoi principi fondamentali. L'applicazione del diritto sportivo risente sempre di questa tensione in quanto deve garantire la sopravvivenza di una ûformazione socialeý sponta- nea che e© riconosciuta dall'ordinamento generale, impedendo pero© che la stessa estremizzi la sua propensione all'autoreferenzialita© e possa invece ope- rare assicurando il rispetto dei diritti fondamentali. Cimentarsi con il diritto sportivo puo© dunque, come dimostra anche il testo di Sanino, divenire l'occasione di approfondimenti giuridici tra- sversali ed interdisciplinari che, tuttavia, non possono pero© mai rimanere fini a se stessi essendo connaturata all'ordinamento sportivo l'esigenza della soluzione di problemi pratici con modalita© estremamente semplifi- cate e tempi immediati, dovendosi pur sempre assicurare entro un arco definito di tempo la prosecuzione di un'attivita© ludica che costituisce anche uno spettacolo seguito dall'intera collettivita© con un incredibile carico di emozioni ed aspettative. Basta del resto gia© scorrere il ricco ed approfondito indice sistema- tico del volume di Sanino per riscontrare in via diretta ed immediata come l'organizzazione degli eventi sportivi, che spesso hanno un incredi- bile risonanza mediatica, presupponga l'apporto di enti di varia natura giuridica in un quadro di competenze che e© divenuto nel tempo estrema- mente complesso e sofisticato. Dal punto di vista delle istituzioni, nel sistema spicca la centralita© del CONI come riorganizzato a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 242/ 1999 ed in base al relativo statuto, che ha arricchito le proprie finalita© ben oltre la funzione originaria della preparazione degli atleti selezionati per la partecipazione alle olimpiadi. Accanto a tale ente pubblico non economico deve essere pero© menzionato anche il ruolo delle Federazioni sportive nazio- nali, degli enti di promozione sportiva e delle associazioni benemerite. Alcune amministrazioni statali sono poi implicate a vario titolo nelle problematiche sportive e tra queste vale la pena di menzionare il Ministero per i beni e le attivita© culturali cui spetta l'esercizio della vigilanza sul CONI, RASSEGNA BIBLIOGRAFICA quello dell'Economia e delle finanze che e© coinvolto nella concessione dei beni demaniali occupati dalle istituzioni sportive, nell'organizzazione dei gio- chi e pronostici e negli aspetti fiscali dell'attivita© sportiva ed infine l'Istituto universitario delle scienze motorie (ex ISEF) cui spetta il rilascio di una lau- rea ad hoc per gli operatori sportivi. A tali competenze si devono anche aggiungere quelle degli organismi internazionali con i quali interagiscono sia il CONI sia le Federazioni spor- tive nazionali. L'autore ha operato un'attenta ricognizione di tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nell'attivita© sportiva mettendo poi in luce gli effetti che tale coa- cervo di competenze determina anche sotto il profilo delle regole di riparto della giurisdizione ed in particolare sui delicati rapporti tra giustizia sportiva ed ordinaria. Le contese interne all'ordinamento sportivo dovrebbero infatti tro- vare soluzione solo al suo interno in virtu© della clausola compromissoria che ogni soggetto dell'ordinamento sportivo sottoscrive al momento del- l'affiliazione, se trattasi di un'associazione o societa© sportiva o del tesse- ramento, se trattasi di un atleta od un tecnico. Sono invece sempre piu© frequenti le vertenze che, una volta esauriti i gradi del giudizio sportivo, vengono portate all'attenzione dei Giudici Amministrativi od Ordinari con effetti spesso dirompenti per i delicati assetti ed equilibri sui quali si regge appunto l'ordinamento sportivo. Anche di questi problemi il testo di Sanino fornisce una panoramica completa ed esaustiva, non senza tentare di suggerire soluzioni e rimedi coe- renti con la sistematica della materia. La lettura dell'opera di Sanino e© quindi capace di stimolare il lettore ad un approfondimento monografico dei problemi trattati avendogli gia© offerto una sede di suggestioni sufficienti ad impostare la ricerca. La recente entrata in vigore della legge n. 3/2001 che, modificando l'art. 117 Cost., ha ricompreso la materia dell'ordinamento sportivo tra quelle attribuite alla competenza legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, e© destinato a modificare profondamente l'assetto istituzionale e delle compe- tenze che si e© fino ad oggi consolidato, ma, proprio la lettura del testo di Sanino, potra© aiutare l'interprete ad orientarsi in relazione alle novita© che ne conseguiranno. La dovizia degli argomenti affrontati e la completezza degli istituti esa- minati consente infine di affermare che il testo di Sanino costituisce, piu©che un manuale, un vero e proprio trattato di diritto sportivo, cos|© qualificandosi come indispensabile strumento di conoscenza quasi obbligato per tutti coloro che intendano affrontare in modo sistematico ed approfondito la materia del diritto sportivo. Avv. Giacomo Aiello 132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ANNO LIII - N. 1-4 GENNAIO-DICEMBRE 2001 PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO TOMO II ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 2002 ABBONAMENTI ANNO 2001 ITALIA ESTERO ABBONAMENTO ANNUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e 41,32 e 77,47 UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e 41,32 e 77,47 Prezzi doppi, tripli, quadrupli ecc. per tutti quei fascicoli che, stampati in unico volume, sostituiscono altrettanti numeri della prevista periodicita© annuale. Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a: ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Funzione Editoria P.zza Verdi, 10 ^ 00198 Roma Tel. 0685084127 ^ 0685082307 Fax 0685084117 E-mail: editoriale@ipzs.it c/c postale n. 387001 Stampato in Italia ^ Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma ^ Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 (5600868/1) Roma, 2002 ö Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato ^ S. PARTE SECONDA SEZIONE PRIMA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Le modifiche al titolo V della Costituzione Sommario: I. Il nuovo testo costituzionale, come modificato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3. II. I quesiti sorti in sede di prima esegesi. Osservazioni del vice avvocato gene- rale dello Stato avv. Franco Favara. III. Le prime pronunce della Corte costituzionale. IV. Gli impatti della riforma in materia di istruzione. I. Il nuovo testo costituzionale, come modificato dalla legge Costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3. TITOLO V le regioni, le province, i comuni (con le modifiche introdotte dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001) Art. 114. La Repubblica e© costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citta© metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Citta© metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Roma e© la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento. Art. 115. (abrogato) Art. 116. Il Friuli Venezia Giulia, la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto Adige/ Su« dtirol e la Valle d'Aosta/Valle d'Aoste dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge costituzionale. (1) GIURISPRUDENZA (1) Si riporta di seguito l'art. 10, recante disposizioni transitorie, della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3: û1. Sino all'adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e di Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomia piu© ampie rispetto a quelle gia© attribuite.ý La Regione Trentino-Alto Adige/Su« dtirol e© costituita dalle Province autonome di Trento e di Bolzano. Ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia, concernenti le materie di cui al terzo comma dell'articolo 117 e le materie indicate dal secondo comma del medesimo articolo alle lettere l), limitatamente all'organizzazione della giustizia di pace, n) e s), possono essere attribuite ad altre Regioni, con legge dello Stato, su iniziativa della Regione interessata, sentiti gli enti locali, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 119. La legge e© approvata dalle Camere a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di intesa fra lo Stato e la Regione interessata. Art. 117. La potesta© legislativa e© esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonche¨ dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunita- rio e dagli obblighi internazionali. Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'Unione europea; diritto di asilo e condizione giuridica dei citta- dini di Stati non appartenenti all'Unione europea; b) immigrazione; c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose; d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi; e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della con- correnza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; pere- quazione delle risorse finanziarie; f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; ele- zione del Parlamento europeo; g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministra- tiva locale; i) cittadinanza, stato civile e anagrafi; l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giu- stizia amministrativa; m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; n) norme generali sull'istruzione; o) previdenza sociale; p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Citta© metropolitane; q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informa- tivo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno; s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali. 4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti inter- nazionali e con l'Unione europea delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivita© culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di cre- dito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potesta© legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riser- vata alla legislazione dello Stato (2). Spetta alle Regioni la potesta© legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalita© di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza. La potesta© regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potesta© regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Citta© metropolitane hanno potesta© regola- mentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parita© degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e pro- muovono la parita© di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 5 (2) Si riporta di seguito l'art. 11, recante disposizioni transitorie, della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3: û1. Sino alla revisione delle norme del titolo I della parte seconda della Costituzione, i regolamenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica possono pre- vedere la partecipazione di rappresentanti delle Regioni, delle Province autonome e degli enti locali alla Commissione parlamentare per le questioni regionali. 2. Quando un progetto di legge riguardante le materie di cui al terzo comma dell'articolo 117 e all'articolo 119 della Costituzione contenga disposizioni sulle quali la Commissione parlamentare per le questioni regionali, inte- grata ai sensi del comma 1, abbia espresso parere contrario o parere favorevole condizionato all'introduzione di modificazioni specificamente formulate, e la Commissione che ha svolto l'e- same in sede referente non vi si sia adeguata, sulle corrispondenti parti del progetto di legge l'As- semblea delibera a maggioranza assoluta dei suoi componenti.ý. La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni. Nelle materie di sua competenza la Regione puo© concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato. Art. 118. Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Citta© metropoli- tane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarieta© , differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Citta© metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell'articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. Stato, Regioni, Citta© metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e asso- ciati, per lo svolgimento di attivita© di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarieta© . Art. 119. I Comuni, le Province, le Citta© metropolitane e le Regioni hanno auto- nomia finanziaria di entrata e di spesa. I Comuni, le Province, le Citta© metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pub- blica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio. La legge dello Stato istituisce un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore capacita© fiscale per abitante. Le risorse derivanti dalle fonti di cui ai commi precedenti consentono ai Comuni, alle Province, alle Citta© metropolitane e alle Regioni di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite. Per promuovere lo svi- luppo economico, la coesione e la solidarieta© sociale, per rimuovere gli squi- libri economici e sociali, per favorire l'effettivo esercizio dei diritti della per- sona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro fun- zioni, lo Stato destina risorse aggiuntive ed effettua interventi speciali in favore di determinati Comuni, Province, Citta© metropolitane e Regioni. I Comuni, le Province, le Citta© metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere all'indebitamento solo per finanziare spese di investimento. Eé esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti. 6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Art. 120. La Regione non puo© istituire dazi di importazione o esportazione o transito tra le Regioni, ne© adottare provvedimenti che ostacolino in qual- siasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni, ne© limitare l'esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale. Il Governo puo© sostituirsi a organi delle Regioni, delle Citta© metropoli- tane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumita© e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unita© giuridica o dell'unita© economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, pre- scindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le pro- cedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarieta© e del principio di leale collaborazione. Art. 121. Sono organi della Regione: il Consiglio regionale, la Giunta e il suo presidente. Il Consiglio regionale esercita le potesta© legislative attribuite alla Regione e le altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi. Puo© fare proposte di legge alle Camere. La Giunta regionale e© l'organo esecutivo delle Regioni. Il Presidente della Giunta rappresenta la Regione; dirige la politica della Giunta e ne e© responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regio- nali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione, con- formandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica. Art. 122. Il sistema di elezione e i casi di ineleggibilita© e di incompatibilita© del Pre- sidente e degli altri componenti della Giunta regionale nonche¨ dei consiglieri regionali sono disciplinati con legge della Regione nei limiti dei princ|©pi fon- damentali stabiliti con legge della Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi. Nessuno puo© appartenere contemporaneamente a un Consiglio o a una Giunta regionale e ad una delle Camere del Parlamento, ad un altro Consi- glio o ad altra Giunta regionale, ovvero al Parlamento europeo. Il Consiglio elegge tra i suoi componenti un Presidente e un ufficio di presidenza. I consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. Il Presidente della Giunta regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, e© eletto a suffragio universale e diretto. Il Presidente eletto nomina e revoca i componenti della Giunta. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 7 Art. 123. Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pub- blicazione delle leggi e dei regolamenti regionali. Lo statuto e© approvato e modificato dal Consiglio regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due delibera- zioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi. Per tale legge non e© richiesta l'apposizione del visto da parte del Commissario del Governo. Il Governo della Repubblica puo© promuovere la questione di legittimita© costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro trenta giorni dalla loro pubblicazione. Lo statuto e© sottoposto a referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti il Consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a referendum non e© promulgato se non e© approvato dalla maggio- ranza dei voti validi. In ogni Regione, lo statuto disciplina il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali. Art. 124. (abrogato) Art. 125. Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione. Art. 126. Con decreto motivato del Presidente della Repubblica sono disposti lo scioglimento del Consiglio regionale e la rimozione del Presidente della Giunta che abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi viola- zioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono altres|© essere disposti per ragioni di sicurezza nazionale. Il decreto e© adottato sentita una Commis- sione di deputati e senatori costituita, per le questioni regionali, nei modi sta- biliti con legge della Repubblica (18). Il Consiglio regionale puo© esprimere la sfiducia nei confronti del Presi- dente della Giunta mediante mozione motivata, sottoscritta da almeno un quinto dei suoi componenti e approvata per appello nominale a maggioranza assoluta dei componenti. La mozione non puo© essere messa in discussione prima di tre giorni dalla presentazione. 8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO L'approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Giunta eletto a suffragio universale e diretto, nonche¨ la rimozione, l'im- pedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso com- portano le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio. In ogni caso i medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della maggio- ranza dei componenti il Consiglio. Art. 127. Il Governo, quando ritenga che una legge regionale ecceda la compe- tenza della Regione, puo© promuovere la questione di legittimita© costituzio- nale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla sua pubbli- cazione. La Regione, quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o di un'altra Regione leda la sua sfera di competenza, puo© promuovere la questione di legittimita© costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla pubblicazione della legge o dell'atto avente valore di legge (3). Art. 128. (abrogato) Art. 129. (abrogato) Art. 130. (abrogato) Art. 131. Sono costituite le seguenti Regioni: Piemonte; Valle d'Aosta; Lombar- dia; Trentino-Alto Adige; Veneto; Friuli-Venezia Giulia; Liguria; Emilia-- Romagna; Toscana; Umbria; Marche; Lazio; Abruzzi; Molise; Campania; Puglia; Basilicata; Calabria; Sicilia; Sardegna. Art. 132. Si puo© , con legge costituzionale, sentiti i Consigli regionali, disporre la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regioni con un minimo di un milione di abitanti, quando ne facciano richiesta tanti Consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, e la proposta sia approvata con referendum dalla maggioranza delle popolazioni stesse. Si puo© , con l'approvazione della maggioranza delle popolazioni della Provincia o delle Province interessate e del Comune o dei Comuni interessati espressa mediante referendum e con legge della Repubblica, sentiti i Consigli regionali, consentire che Provincie e Comuni, che ne facciano richiesta, siano staccati da una Regione e aggregati ad un'altra. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 9 (3) Le norme sui giudizi di legittimita© costituzionale sono state dettate dalla legge costitu- zionale 9 febbraio 1948, n. 1. Art. 133. Il mutamento delle circoscrizioni provinciali e la istituzione di nuove Province nell'ambito di una Regione sono stabiliti con leggi della Repub- blica, su iniziative dei Comuni, sentita la stessa Regione. La Regione, sentite le popolazioni interessate, puo© con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi comuni e modificare le loro circoscrizioni e deno- minazioni. II. I quesiti sorti in sede di prima esegesi. Osservazioni del Vice Avvocato Generale dello Stato avv. Franco Favara. Quesito 1 ^ Se l'art. 117, commi primo, secondo, terzo, quarto e sesto Cost. (come sostituito dalla legge Cost. 18 ottobre 2001 n. 3) abbia prodotto effetti di abrogazione o modificazione delle anteriormente vigenti disposi- zioni legislative o regolamentari statali o regionali. Al quesito si reputa debba darsi risposta in linea di principio negativa. L'art. 117, commi citati, introducendo un nuovo riparto delle competenze a produrre leggi e regolamenti, non ha automaticamente abrogato o modifi- cato le disposizioni legislative e regolamentari in vigore alla data dell'8 no- vembre 2001 sol perche¨ anteriormente prodotte da organi dopo detta data non piu© competenti a produrle; peraltro, dette disposizioni potranno in futuro essere abrogate o modificate dall'organo (statale o regionale) divenuto competente a produrre nuove norme. La risposta teste© data vale, oltre per le disposizioni che regolano rap- porti intersoggettivi e in genere denominabili sostanziali, anche per le dispo- sizioni che individuano competenze amministrative e comunque per le atti- vita© di attuazione delle leggi e dei regolamenti, e per quelle che stabiliscono le relative procedure amministrative. Dunque, il nuovo art. 117, commi citati, non ha di per se¨ direttamente prodotto spostamenti di competenze ammini- strative e modifiche nelle anzidette procedure; questi effetti potranno essere prodotti da specifiche norme future. Del resto, l'art. 118 (come sostituito) non prevede piu© la stretta correlazione tra competenze legislative e compe- tenze amministrative stabilito, nel previgente art. 118, dalle parole spettano alla Regione le funzioni amministrative per le materie elencate nel precedente articolo. Nel dare risposta al quesito si e© formulata una prudenziale riserva (``in linea di principio''), che si riferisce alle disposizioni legislative di delega a produrre decreti legislativi o di autorizzazione ad emanare regolamenti. Puo© infatti nutrirsi qualche dubbio circa il permanere in vigore di tali dispo- sizioni, ogniqualvolta la competenza a produrre norme risulti ora diversa- mente allocata. Sul punto si fa riserva di tornare. La risposta data, se consente una opportuna gradualita© nell'adegua- mento del sistema al mutato riparto delle competenze, pressoche¨ inevitabil- mente potra© determinare temporanea sopravvivenza delle anteriori compe- tenze amministrative (e quindi dei relativi apparati) in alcune soltanto delle Regioni. Inconveniente che peraltro parrebbe superabile anche mediante interventi legislativi statali. 10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Quesito 2 ^ Se l'art. 118 commi primo e secondo Cost. (come sostituito) abbia direttamente attribuito ai Comuni la generalita© delle funzioni amministra- tive previste dalle norme in vigore alla data dell'8 novembre 2001, in assenza (e fino al sopravvenire) di norme statali o regionali che conferi- scano tali funzioni ad altro ente territoriale. Al quesito si reputa debba darsi risposta negativa, anzitutto per quanto risposto al quesito 1, ed inoltre per il necessario collegamento stabilito dal- l'art. 119, comma quarto (come sostituito), tra funzioni e risorse finanziarie. L'attivita© amministrativa anche degli enti locali deve svolgersi nel rispetto del principio di legalita© ; l'art. 118, commi primo e secondo, Cost. (come sosti- tuito) non e© di per se¨ sufficiente ad attribuire competenze amministrative ed a definire le regole occorrenti per l'esercizio delle relative funzioni. A cio© devono provvedere specifiche disposizioni legislative. Poiche¨ le funzioni amministrative sono attribuite ``con legge statale o regionale'' o da fonte secondaria autorizzata dalla legge, la menzione nell'art. 118, comma secondo, Cost. (come sostituito) di funzioni ``proprie'' distinte da quelle ``conferite'' sembra evocare, al presente, solo dati dell'esperienza storica (il d.d.l. di riforma costituzionale che sara© presentato in questi giorni elimina il pro- blema). Dalle risposte date ai quesiti 1 e 2 discende anche che le legittimazioni a stipulare contratti e ad agire nei giudizi rimangono immutate fino al soprav- venire di diverse specifiche disposizioni legislative statali o regionali. Quesito 3 ^ Se nei giudizi conseguenti a ricorsi proposti ai sensi dei previgenti art. 127 Cost. e art. 2 legge cost. 9 febbraio 1948 n. 1 debbano essere appli- cati i parametri costituzionali introdotti dalla legge cost.18 ottobre 2001 n. 3. Al quesito si reputa debbano darsi risposte differenziate. I ricorsi proposti dallo Stato avverso delibere legislative regionali, come noto, sospendono il procedimento legislativo durante la pendenza del pro- cesso costituzionale; per il che non puo© aversi promulgazione (fa eccezione la Sicilia, della quale di dira© ). Sicche© , nel caso di reiezione del ricorso, la legge regionale si perfeziona dopo l'entrata in vigore della ``novella'' costitu- zionale; anche se non di rado, essa (legge regionale) indica espressamente o implicitamente decorrenze anteriori di taluni suoi effetti. In considerazione di quanto osservato appare possibile pronosticare che la Corte costituzionale applichera© l'anzidetta ``novella''. Diverso discorso deve farsi per i ricorsi proposti dalle Regioni. Questi sono proposti e su di essi e© resa pronuncia dopo la pubblicazione della legge statale o di altra Regione o dell'atto statale avente forza di legge, e quindi dopo che tale legge o atto hanno (mediamente per due anni) ricevuto appli- cazione e prodotto effetti. La Corte costituzionale dovrebbe pronunciare con riferimento alla data di promulgazione (o di entrata in vigore) della legge o atto avente forza di legge. Eé peraltro probabile che la Corte esamini anche la ``novella'' costituzio- nale; parrebbero percio© astrattamente ipotizzabili piu© esiti di tale esame. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 11 La Corte ^ ovviamente nel caso di non accoglimento del ricorso ^ potrebbe far conoscere in motivazione il proprio orientamento circa l'inter- pretazione da darsi a disposizioni della legge cost.18 ottobre 2001 n. 3. Poco probabile, e pero© non da escludersi ``a priori'', e© l'ipotesi che la Corte spinga oltre, fino a rendere contestualmente due pronunce differenziate, a valere rispettivamente per il tempo anteriore e per quello posteriore all'entrata in vigore della ``novella'' costituzionale. Una siffatta duplice pronuncia, oltre a non essere prevista dalle norme sul processo costituzionale, parrebbe non consentita dai limiti espliciti od impliciti del ricorso concretamente proposto dalla Regione, e porrebbe a carico della Corte l'onere di dettare ^ essa ^ una disciplina intertemporale. Piu© probabile appare percio© che la ``novella'' costituzionale influisca empiricamente sull'esito dei ricorsi senza alterazioni delle regole del processo costituzionale. Per la Sicilia non pare si pongano problemi, posto che in concreto il Pre- sidente di quella Regione ha promulgato leggi regionali depurate dalle dispo- sizioni contestate dal Commissario dello Stato. Quesito 4 ^ Se nei conflitti di attribuzione tra Stato e Regione proposti prima del novembre 2001 debbano essere applicati i parametri costituzionali introdotti dalla legge cost. 18 ottobre 2001 n. 3. Sembra che, pur con alcune riserve, al quesito debba darsi risposta nega- tiva. Come noto, il conflitto di attribuzione verte sulla spettanza di una fun- zione (alias, di una competenza) non legislativa, e pero© con riferimento ad uno specifico atto ``occasione del conflitto'', per solito (cioe© non necessaria- mente) con riferimento ad un atto amministrativo, in questa espressione includendosi anche l'atto ^ regolamento. La legittimita© , quanto alla compe- tenza, di tale atto-occasione deve essere esaminata e giudicata con riguardo al momento in cui esso si e© perfezionato, di regola coincidente con la data di emissione (o emanazione). E non pare che l'incidenza dello ``ius superve- niens'' sulla decisione (incidenza sovente ravvisata dai giudici amministrativi, e pero© con riguardo al vizio di violazione di legge) debba aversi anche nelle controversie costituzionali di che trattasi. Occorre tuttavia considerare: a) che la Corte costituzionale ha, nel caso dei decenni, ampliato le possibilita© di utilizzare dello strumento del ricorso per conflitto di attribu- zione; per il che esso non di rado veicola questioni solo indirettamente con- cernenti la competenza; e b) che gli effetti dell'atto-occasione possono per- manere nel tempo (si pensi ad un regolamento rimasto in vigore dopo lo 8 novembre 2001); non puo© escludersi che ^ in qualche caso ^ la Corte costi- tuzionale, incontrando difficolta© d'ordine processuale minori di quelle consi- derate nell'ultima parte della risposta al quesito 3, si spinga fino a rendere due pronunce differenziate sulla ``spettanza'' della funzione, con conseguente annullamento temporalmente parziale dell'atto-occasione del conflitto. Quanto teste© prospettato induce a ritenere preferibile spostare l'atten- zione sulle peculiarita© di ciascuna controversia pendente. 12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Quesito 5 ^ Se la potesta© legislativa spettante alle Regioni ai sensi del- l'art. 117, comma quarto, Cost. (come sostituito) sia esclusiva ed incontri soltanto i limiti indicati dal comma primo dello stesso articolo (tra i quali quelli posti dall'art. 5 Cost.). Il quesito, di forte valenza politico-costituzionale, richiede una risposta articolata. Si osserva anzitutto che la potesta© legislativa di cui al comma quarto in esame non e© qualificata esplicitamente ``esclusiva'' (qualificazione che il d.d.l. di ulteriore riforma costituzionale intenderebbe introdurre). Deve comunque esaminarsi se il comma quarto adotti anche per le Regioni a statuto ordinario quella stessa tipologia di competenza legislativa regionale conosciuta come esclusiva dagli Statuti speciali, o se invece intro- duca una tipologia del tutto nuova ^ e potrebbe dirsi ``super-esclusiva'' ^ di competenza legislativa regionale. Il testo letterale del quarto comma va integrato dalla regola generale enunciata nel comma primo dello stesso articolo; e ^ a sua volta ^ detto comma primo va a ricollegarsi anzitutto con l'art. 5 Cost., che come noto recita ``la Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali'' (autonomie e non sovranita© frazionate). Senonche© , oltre ai limiti ora rammentati (forse persino superfluamente) nel comma primo dell'art. 117 Cost., qualche limite ulteriore appare necessa- riamente derivante dal citato art. 5 Cost.. Si allude ai ``principi generali del- l'ordinamento giuridico dello Stato'', alle ``norme fondamentali delle riforme'', e al ``rispetto degli interessi nazionali e di quelli delle altre Regioni''. Questi parametri e limiti (le relative espressioni negli Statuti spe- ciali presentano variazioni marginali, e solo ``storiche'' quelle dello Statuto siciliano) sono stati, nell'arco di decenni, molte volte precisati ed applicati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale. L'indicazione fornita dall'art. 5 Cost. ed anche dagli artt. 70, 81 comma primo e 94 comma primo Cost. ove sono proclamate le centralita© del Parla- mento nazionale e il ruolo del Presidente della Repubblica, nonche¨ la stessa necessita© giuridica di ``tenere insieme'' le autonomie nel quadro di un ordina- mento costituzionale idoneo ad assicurare la coesione e l'armonioso sviluppo dell'intera collettivita© nazionale (cfr. l'art. 119 comma quinto Cost., ovvia- mente nel nuovo testo) e di assicurare la fattibilita© di quelle riforme economico-sociali che in futuro fossero reputate utili, conducono a ritenere che le ``nuove'' competenze esclusive di legislatori regionali siano modellate sulle preesistenti similari competenze esclusive, e debbano ^ esse pure ^ rispettare i parametri e limiti di che trattasi; ed a ritenere conseguentemente che gli Statuti speciali non abbiano ``in parte qua''subito implicite modifiche per l'effetto dell'art. 10 della legge cost. 18 ottobre 2001 n. 3. Di tutta evidenza la problematicita© di quanto precede. Negli ordinamenti costituzionali federali si fa sovente ricorso allo stru- mento concettuale dei ``poteri impliciti''. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 13 Quesito 6 ^ Se il Governo possa emanare decreti-legge in materia diverse da quelle elencate nell'art. 117 comma secondo, Cost. (come sostituito). Questo quesito presenta qualche connessione, quanto ad aspetti da con- siderare, con il quesito 5 (per il che giova soffermarsi sin d'ora sull'argo- mento), ed ha altrettanto forte valenza politico-costituzionale. Come noto, la Costituzione e gli Statuti speciali non attribuiscono alle Regioni (ed alle province di Trento e Bolzano) la potesta© di emanare decreti-- legge. Cio© non ha sinora determinato inconvenienti, per la tassativita© delle competenze legislative regionali. Dopo la legge cost. 18 ottobre 2001 n. 3 potra© emergere la necessita© della decretazione d'urgenza anche in materie diverse da quelle di competenza legislativa esclusiva dello Stato; persino nella materia ``protezione civile'' la potesta© legislativa, ancorche¨ concorrente, spetta ora alle Regioni. La risposta al quesito dovrebbe venire da un coordinamento tra art. 117 commi terzo (come sostituito) e art. 77 commi secondo e terzo Cost., che tenga conto anche dell'art. 120 comma secondo Cost. (come sostituito), ove e© previsto che ``il Governo puo© sostituirsi a organi delle Regioni delle Citta© metropolitane delle Province e dei Comuni... nel caso... di pericolo grave per l'incolumita© e la sicurezza pubblica''. La questione prospettata con il quesito potrebbe essere tenuta presente in sede di applicazione dell'ultimo periodo del predetto comma secondo, ivi raffigurando piu© tipologie e piu© modalita© di intervento sostitutivo. V'e© comunque da osservare che una delimitazione entro rigidi steccati della decretazione di urgenza del Governo e delle potesta© legislativa del Par- lamento contrasterebbe con le esperienze costituzionali di Stati federali (ad esempio, la Germania). Quesito 7 ^ Quali siano le conseguenze dell'abrogazione dell'art. 124 Cost. (nonche¨ dell'art. 125 comma primo Cost.), disposta dall'art. 9 comma secondo della legge cost. 18 ottobre 2001 n. 3, in relazione all'art. 10 della stessa legge cost.. Appare indubbio che l'art. 9 comma secondo in esame sia disposizione abrogatrice immediatamente operante. V'e© pero© da esaminare se da detto comma secondo discenda o meno anche la soppressione del Commissario dello Stato in Sicilia, del Rappresentante del Governo in Sardegna, dei Com- missari del Governo nel Friuli Venezia Giulia ed a Trento e Bolzano, e della Commissione di coordinamento (nonche¨ del Presidente della stessa) in Valle d'Aosta. La questione riveste particolare ed immediata rilevanza per quanto attiene al menzionato Commissario dello Stato, posto che lo Statuto siciliano prevede l'attribuzione a tale organo della iniziativa dei ricorsi avverso le leggi della Regione. Va anzidetto osservato che l'abrogazione dell'art. 124 e dell'art. 125 comma primo Cost., se elimina la ``copertura costituzionale'' all'istituto del Commissario del Governo e sopprime la Commissione di controllo sugli atti amministrativi della Regione, potrebbe non comportare anche la totale abro- gazione delle norme primarie e secondarie relative al Commissario. Una 14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO interpretazione, pervero poco condivisibile, nel senso della sopravvivenza dell'ufficio con compiti ``interni'' allo Stato o comunque ridotti potrebbe essere prospettata; peraltro l'art. 2 comma 2 del regolamento d. P.R. 17 mag- gio 2001 n. 287 ha identificato detto organo con il titolare dello U.T.G. del capoluogo regionale (non e© chiaro se anche nelle Regioni a statuto speciale) con implicita devoluzione a quel prefetto degli ipotizzabili residui compiti. Tanto premesso, il quesito appare di non facile soluzione. L'espressione ``parti (della presente legge cost.) in cui prevedono forme di autonomia piu© ampie rispetto a quelle gia© attribuite'' contenuta nell'art. 10 della legge cost. 18 ottobre 2001 n. 3 offre un parametro non del tutto sicuro: e, per quanto in particolare concerne la regione Sicilia, e© dubbio che il superamento del (pervero obsoleto) art. 28 dello Statuto speciale costituisca di per se¨ un accrescimento delle ``forme di autonomia''. III. Le prime pronunce della Corte Costituzionale. Le modifiche apportate al Titolo V della parte seconda della Costitu- zione hanno posto un problema di mutamento delle norme parametro, nel- l'ambito dei giudizi pendenti di fronte alla Corte costituzionale. ^ I giudizi di legittimita© costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni, proposti in via incidentale. L'orientamento della Corte in materia di giudizi di legittimita© costituzio- nale, promossi in via incidentale, e© consistito nell'adozione di ordinanze di restituzione degli atti di causa al giudice a quo, perche¨ questi potesse nuova- mente valutare i termini della questione, alla luce del mutato quadro norma- tivo di riferimento (4). PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 15 (4) In questo senso, si veda la recente ordinanza C.Cost. n. 9/2002: nel giudizio di legitti- mita© costituzionale dell'art. 34, l. 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette), pro- mosso, con ordinanza 22 febbraio 2000, iscritta al n. 482 registro delle ordd., pubblicata in Gazz. Uff. n. 38 del 2000, 1 serie speciale, dal T.A.R. Sardegna, sui ricorsi riuniti proposti da Comune di Balnei e altri contro il Ministero dell'ambiente e altri: alla luce dell'intervenuta abrogazione del- l'art. 128 Cost, la Corte ha ordinato la restituzione degli atti al T.A.R. Sardegna, ritenendo che ``il giudice ha da essere messo in condizione ^ previa restituzione degli atti di questa Corte - di effet- tuare un nuovo esame, sotto ogni profilo, dei termini della questione sollevata''. Nello stesso senso, piu© indietro, si vedano le ordd. nn. 382, 397 e 416 del 2001, con le quali la Corte ordinava la resti- tuzione degli atti al giudice rimettente (rispettivamente: Corte dei Conti, sezione controllo, per il giudizio promosso con ordinanza del 7 settembre 2000 n. 681, nel procedimento di controllo pre- ventivo di legittimita© del d.P.R. 28 marzo 2000, pubblicata in Gazz. Uff. n. 46, 1 serie speciale, del 2000; Tribunale di Rieti, per il giudizio promosso con ordinanza del 21 novembre 2000 n. 174, pubblicata in Gazz. Uff. n. 11, 1 serie speciale, del 2000; Corte d'Appello di Genova, per il giudizio promosso con ordinanza del 1 febbraio 2001, iscritto al n. 277, nel procedimento civile vertente tra Regione Liguria e E.R.O. s.n.c., pubblicata in Gazz. Uff. n. 16, 1 serie speciale, 2001;) in ragione del mutamento delle norme costituzionali invocate come parametro di giudizio. La Corte ha dunque ritenuto imprescindibile un nuovo esame delle que- stioni gia© pendenti ad opera dei giudici rimettenti, non ritenendo di poter subitaneamente pronunciarsi nei giudizi pendenti alla luce delle nuove norme parametro. ^ I giudizi di legittimita© costituzionale proposti in via principale. L'intervenuta riforma ha evidentemente investito i giudizi di legittimita© costituzionale, gia© pendenti di fronte alla Corte ed aventi ad oggetto leggi Regionali, impugnate dallo Stato mediante ricorsi in via principale. Alla luce del mutato quadro della normativa di riferimento, la Corte si e© pronunciata per l'improcedibilita© dei ricorsi cos|© proposti (5). ^ Le rinunce del Governo alle cause pendenti. Ai fini di una piu© completa ricostruzione del quadro generale conse- guente alla riforma, e, nello specifico, delle sorti dei giudizi di costituziona- lita© gia© azionati in via principale e pendenti dinanzi alla Corte, va sottoli- neato come la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con delibera adottata in data 11 gennaio 2002, abbia rinunciato ad una serie di impugnazioni pro- poste in via principale dinanzi alla Corte costituzionale, avverso leggi regio- nali (6) ritenute eccedenti la potesta© normativa delle Regioni, come delineata nel quadro anteriore alla riforma. 16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (5) Si veda, in tal senso, sent. C. Cost. 28 gennaio 2002, n. 17, depositata il 6/02/2002 e pubblicata in G.U., 1 serie speciale del 13/02/2002. Nel caso di specie, la Corte era stata investita di due distinti giudizi di costituzionalita© , azionati con ricorsi del Presidente del Consiglio dei Ministri, ed aventi rispettivamente ad oggetto: 1) gli articoli 1 e 2, della delibera legislativa riap- provata dal Consiglio regionale della Liguria in data 1 marzo 2000 (n. 355 del 2000), recante ûDisposizioni integrative alle leggi regionali 27 dicembre 1994, n. 66 e 6 settembre 1999, n. 28, recanti disposizioni in materia di sanzioni amministrative per violazioni di norme tributarieý, per presunto contrasto con l'art. 119 Cost; 2) l'art. 3 commi 1 e 2, della delibera legislativa riap- provata dal Consiglio regionale della Toscana in data 19 dicembre 2000 (n. 67 del 2000), recante ûDisposizioni in materia di sanzioni amministrative per violazione di norme tributarie. Modifiche alle leggi regionali 15 maggio 1980, n. 80; 29 luglio 1996, n. 60; 1 luglio 1999, n. 37ý, per presunto contrasto con gli artt. 119 e 3 della Costituzione. In ordine a tali questioni, riuniti i giudizi per l'a- nalogia o comunque la connessione delle questioni sollevate, la Corte ha osservato come, venuto meno, nelle more del giudizio, a seguito dell'emanazione della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, il peculiare procedimento di controllo di costituzionalita© , attivato, nella specie, dal Pre- sidente del Consiglio dei Ministri, e risultando, ai sensi dell'art. 127 Cost., nuovo testo, espunta dall'ordinamento la sequenza procedimentale del rinvio governativo, della riapprovazione della legge regionale, a maggioranza assoluta dei componenti del Consiglio regionale, e del successivo ricorso innanzi alla Corte costituzionale, risultava conseguentemente impedita la prosecuzione del giudizio di costituzionalita© pendente di fronte alla Corte, ``non essendo piu© previsto che la Corte stessa eserciti il sindacato di costituzionalita© sulla delibera legislativa regionale prima che quest'ul- tima sia stata promulgata e pubblicata e, quindi, sia divenuta legge in senso proprio''. Da qui, la con- seguente declaratoria di improcedibilita© dei ricorsi in epigrafe. (6) Si riportano di seguito le leggi regionali oggetto di impugnativa e di successiva rinuncia alla stessa, da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri: P.C.M. c/Regione Liguria, legge regionale impugnata (delibera 10/10/2000), recante ``Modifiche alla legge regionale 22 feb- La decisione adottata in seno al Consiglio dei Ministri, nel senso di un ritiro delle impugnative precedentemente proposte, scaturisce in primo luogo dal profondo mutamento del rapporto Stato-Regioni, e dalla nuova configu- razione delle potesta© legislative loro rispettivamente attribuite. A tale considerazione, si accompagna la presa d'atto della ``scomparsa del criterio dell'interesse nazionale, inteso come limite generale all'esercizio delle competenze legislative regionali'' (7). A fondamento della propria decisione di rinuncia ai ricorsi pendenti e di ritiro delle impugnative gia© proposte, il Consiglio dei Ministri risulta, infine, aver considerato l'avvenuta abrogazione del controllo preventivo del Governo sulla legge regionale; abrogazione in base alla quale risultava gia© prevedibile la adozione, da parte della Corte costituzionale, di decisioni di improcedibilita© dei ricorsi pendenti (come di seguito verificatosi). In tale quadro di valutazioni, si concludeva nel senso di una rinuncia ai ricorsi pendenti, restando ferma, tra l'altro, la facolta© per il Governo di riproporre successivamente le impugnazioni (rinunciate), ove lo Stato rite- nesse la legge regionale lesiva della propria competenza o, comunque, non conforme ai nuovi parametri di costituzionalita© imposti dalla riforma. L'art. 127 Cost. nuovo testo, prevede difatti che il Governo possa pro- muovere questione di legittimita© costituzionale dinanzi alla Corte nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione della legge regionale che sia ritenuta eccedente la propria competenza. In sostanza, dunque, a seguito della rinuncia al ricorso, dovendosi da parte della Regione provvedere alla pubblicazione del testo legislativo perche¨ questo entri in vigore, verrebbero a ``riaprirsi i termini'' per un eventuale ``ripensamento'' dell'organo di governo. ^ I giudizi per conflitto di attribuzione. Diverse considerazioni hanno interessato la questione dei conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni, sollevati anteriormente alla riforma costitu- zionale, ed attualmente pendenti dinanzi alla Corte. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 17 braio 1995 n. 12 e successive modifiche e integrazioni e individuazione di ulteriori forme di tutela del territorio''; P.C.M. c/Sardegna, 1. reg. impugnata (delibera 2712/2000), recante ``Modifica e inte- grazione della legge regionale 11 ottobre 1985, n. 23, concernente ``Norme in materia di controllo del- l'attivita© urbanistico edilizia, di risanamento urbanistico e di sanatoria di insediamenti ed opere abu- sive, di snellimento ed accelerazione delle procedure espropriative'' ^ Denuncia di inizio attivita© ''; P.C.M. c/ Piemonte, l. reg. impugnata (delibera 29/02/2000) recante ``Regolamentazione sull'ap- plicazione della terapia elettroconvulsivante, la lobotomia prefrontale e transorbitale ed altri simili interventi di psicochirurgia''; P.C.M. c/Calabria, leg. Reg. impugnata (delibera del 19/03/2001) recante ``Nuovo regime giuridico dei Consorzi per le aree, i nuclei e le zone di sviluppo industriale''; (7) Cos|©, nel testo della Proposta di rinuncia alle impugnazioni proposte dallo Stato nei con- fronti di leggi regionali davanti alla Corte costituzionale, presentata dal Ministro per gli affari regionali, ed allegata al verbale Presidenza del Consiglio dei Ministri (datato 11 gennaio 2002), di rinuncia alle impugnazioni. In tale materia, nonostante il mutato quadro istituzionale di riferimento, non si e© operata da parte del Governo una generale rinuncia ai giudizi pen- denti e non ancora andati in decisione. A fondamento di tale diverso orientamento, sta evidentemente la non riproponibilita© dei ricorsi eventualmente rinunciati. Come noto, difatti, la l. 87/53, disciplinante la materia dei conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, tra Stato e Regioni, e tra le Regioni, fissa ai fini della proposizione del ricorso, il termine di 60 giorni dalla notifica, pubblicazione, ovvero avvenuta conoscenza dell'atto che si presuma lesivo del potere. Se in materia di controllo sulla costituzionalita© delle leggi, l'eventuale rinuncia operata dal Governo nulla toglie alla facolta© dello stesso (Governo), una volta pubblicata la legge regionale originariamente impugnata ^ di medesimo ovvero mutato contenuto normativo ^, di nuovamente impugnarla promuovendo questione di legittimita© costituzionale, nel nuovo termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione (ai sensi dell'art. 127 Cost. nuovo testo), nei giudizi scaturenti dal conflitto tra poteri, nella specie statale e regionale, l'eventuale rinuncia alla causa operata dal Consiglio dei Ministri presenterebbe i caratteri di definitivita© . Per tale contenzioso, restano dunque aperti gli interrogativi circa i possi- bili orientamenti della Corte: se, cioe© , i giudici costituzionali riterranno subi- taneamente applicabile il nuovo parametro costituzionale ai conflitti in corso; o se, piuttosto, non ritenendo applicabile lo ius superveniens, la Corte dichiarera© improcedibili i giudizi pendenti, per cessazione della materia del contendere. IV. Gli impatti della riforma in materia di istruzione. 1. Legislazione. Gli interrogativi di portata generale, si fanno evidenti se calati nell'ana- lisi degli specifici settori destinati a confrontarsi con la riforma. In materia di istruzione, in base al nuovo art. 117 Cost. riformato: ^ la potesta© legislativa spetta in via esclusiva allo Stato in materia di ``norme generali sull'istruzione'' (art. 117, comma 2, lett n) ^ la potesta© legislativa e© invece concorrente (con esclusiva, dunque, del legislatore nazionale quanto ad individuazione dei princ|©pi fondamentali, spettando ogni altra potesta© legislativa alle Regioni, pur nel rispetto dei sud- detti princ|©pi fondamentali), in materia di ``istruzione, salva l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e formazione professio- nale'' (art. 117, comma 3) Le previsioni costituzionali inducono taluni rilievi: ^ L'attribuzione alla legislazione statale, in via esclusiva, delle compe- tenze in materia di norme generali sull'istruzione risulta affatto pleonastica: le materie oggetto di legislazione concorrente tra Stato e Regione gia© preve- dono la esclusiva competenza dello Stato quanto alla determinazione dei principi fondamentali. 18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Poiche¨ l'istruzione e© materia che lo stesso art. 117 inserisce tra i settori a legislazione concorrente (con le eccezioni che si passera© ad esaminare), l'indi- viduazione dei principi fondamentali gia© risulterebbe competenza del legisla- tore nazionale, anche in assenza della previsione di cui alla lett. n), comma 2, art. 117. Cio© salvo a ritenere i ``principi fondamentali'' cosa diversa dalle ``norme generali'' che la riforma attribuisce in via esclusiva alla potesta© del legislatore nazionale. ^ L'inserimento dell'istruzione tra le materie a legislazione concor- rente fa salve: a) l'autonomia delle istituzioni scolastiche; b) l'istruzione e la formazione professionale. La norma costituzionale ribadisce e costituzionalizza il principio dell'au- tonomia delle istituzioni scolastiche, gia© prevista dal legislatore ordinario, anteriormente alla riforma costituzionale (art. 21 l. delega 59/1997, in base al quale le istituzioni scolastiche ``hanno autonomia organizzativa e didat- tica, nel rispetto degli obiettivi del sistema nazionale di istruzione e degli standards di livello nazionale''). L'esclusione dalla materia ``istruzione'' ^ dunque dalle materie a legisla- zione concorrente ^ del settore della ``istruzione e formazione professionale'', induce a ritenere quest'ultima ricadente nella sfera a competenza legislativa esclusiva delle Regioni (8). La scelta di distinguere la formazione professionale dalla istruzione tout court si presta a talune perplessita© : in base ad essa, il legislatore nazionale perde ogni ruolo in materia di programmazione e controllo delle attivita© di formazione professionale, con una prospettabile discrasia di standard forma- tivi nel panorama nazionale e con profili di disparita© di trattamento tra la materia dell'istruzione scolastica, e la materia dell'istruzione professionale. 2. Funzioni amministrative. La legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, nel ridisegnare il quadro delle competenze di Stato, Regioni, ed enti locali, e© incisivamente intervenuta in materia di funzioni amministrative, e di loro distribuzione. Il nuovo art. 118 Cost. prevede infatti che ûle funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Citta© metropolitane, Regioni e Stato (...)ý. Alla luce del nuovo testo costituzionale, i Comuni appaiono divenire ``cuore amministrativoý della Repubblica (9), in quanto di norma titolari delle funzioni amministrative. Risulta cos|© superato il c.d. principio del ``parallelismo'', previsto nel vecchio testo dell'art. 118 Cost, in base al quale alla potesta© legislativa in PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 19 (8) Tale conclusione vale, se si aderisce ad una lettura della riforma volta a ritenere ``esclu- siva'', e soggetta ai soli limiti di cui al comma primo del medesimo art. 117 Cost., la potesta© legi- slativa spettante alle Regioni ai sensi dell'art. 117, comma quarto. Per una lettura difforme, si vedano le considerazioni di FAVARA, infra, quesito n. 5. (9) L'espressione e© di G. D'Auria, in Foro it., 2001. taluna materia, si accompagnava la titolarita© delle funzioni amministrative nella materia medesima (nella specie: alle Regioni spettavano le funzioni amministrative nelle materie di propria potesta© legislativa, elencate nel- l'art. 117 vecchio testo). Rispetto al precedente assetto istituzionale, che gia© prevedeva il normale esercizio di funzioni da parte delle Regioni, attraverso delega delle stesse a Province, Comuni od altri enti locali, l'attuale quadro istituzionale riformato prevede che Stato e Regioni (non possano, ma) debbono attribuire le proprie funzioni agli enti locali, salvo motivare espressamente le ragioni che giustifi- chino un eventuale trattenimento delle funzioni a livello di Provincia, Citta© metropolitana, Regione o Stato (10). L'eventuale ``sottrazione'' di funzioni ai Comuni dovra© , in base al dettato costituzionale, radicarsi in esigenze di ûesercizio unitarioý, valutate sulla base dei citati principi di sussidiarieta© , differenziazione ed adeguatezza. L'attuale attribuzione di funzioni agli enti locali, risulta percio© inquadra- bile non piu© nell'ambito di una delega, bens|© nel quadro di una generale assunzione, da parte di Comuni, ma anche di Province e di Citta© metropoli- tane, di una titolarita© delle funzioni stesse. In tale mutato assetto istituzionale, si pone anche in materia d'istruzione il problema delle sorti della vigente normativa ordinaria (11), non allineata alla nuova previsione costituzionale, ed alla neo-centralita© , in materia di fun- zioni amministrative, dell'ente territoriale Comune. 2.1 L'istruzione scolastica nel Decr. Lgs. 112/1998. La materia delle funzioni amministrative trova infatti la propria regola- mentazione nel decreto legislativo n. 112 del 1998, il cui titolo IV (Servizi alla persona e alla Comunita© ), Capo III, disciplina in modo specifico il conferi- mento delle funzioni amministrative a Regioni ed enti locali in materia di istruzione scolastica. 20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (10) In questo senso, G. D'Auria, op. cit. (11) Come noto, la materia delle funzioni amministrative risultava gia© interessata, anterior- mente alla modifica del Titolo V della Costituzione, da un processo di profonda riforma, iniziato con la l. 142 / 1990 (legge sulle autonomie locali), e proseguita sino alla legge n. 59/1997 (ed ai decreti legislativi a questa seguiti), con la quale si e© dato avvio al c.d. terzo decentramento ammi- nistrativo, rovesciando il rapporto tra ``centro''e ``periferia'' nella distribuzione delle funzioni amministrative. Tale rovesciamento, che ha visto un radicale ridimensionamento del ruolo dello Stato, in favore di Regioni ed enti locali, risulta reso operativo con decr. lgs. 31 marzo 1998, n. 112, recante ``Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59''. Con tale decreto, si e© operato il consistente trasferimento delle funzioni di amministrazione a Regioni, Comuni, Province e Citta© metropolitane, residuando in capo allo Stato i soli compiti tas- sativamente previsti dalle norme del decreto in ciascuna materia trattata. In via residuale, il decreto riconosce allo Stato poteri di indirizzo e coordinamento (art. 4 decreto n. 112), e poteri sostitutivi, esercitabili in casi di accertata inattivita© dell'ente titolare delle funzioni, in presenza di determinati requisiti ed attraverso apposito procedimento (art. 5 decreto n. 112). Oggetto specifico di tale conferimento risulta la ûprogrammazione e gestione amministrativa del servizio scolasticoý, fatto salvo il trasferimento di compiti alle istituzioni scolastiche come previsto dall'art. 21 della legge 59/1997. Il legislatore definisce ûprogrammazione e gestione amministrativa del servizio scolasticoý, come ûl'insieme delle funzioni e dei compiti volti a con- sentire la concreta e continua erogazione del servizio di istruzioneý (art. 136 comma 1, decr.112), fornendo il contenuto definitorio del concetto di fun- zione, per la materia dell'istruzione scolastica. In base alla lettera del decreto (art. 137 decr. 112), risultano permanere in capo allo Stato i compiti e le funzioni concernenti: a) criteri e parametri per l'organizzazione della rete scolastica; b) valutazione del sistema scolastico; c) determinazione e assegnazione delle risorse finanziarie a carico del bilancio dello Stato e del personale delle istituzioni scolastiche; d) conservatori di musica, accademie di belle arti, istituti superiori per le industrie artistiche, accademia nazionale di arte drammatica, nonche¨ di danza, scuole ed istituzioni culturali straniere in Italia (categorie escluse, dunque, dal processo di conferimento agli enti locali). Risultano invece delegate alle Regioni le funzioni amministrative: a) di programmazione dell'offerta formativa integrata tra istruzione e formazione professionale; b) di programmazione della rete scolastica a livello regionale (nei limiti delle risorse umane e finanziarie, ed in coordinamento con la program- mazione dell'offerta formativa integrata di cui alle lett. precedente); c) di suddivisione, anche sulla base delle proposte degli enti locali interessati, del territorio regionale in ambiti territoriali funzionali ad una migliore offerta formativa; d) di determinazione del calendario scolastico; e) dei contributi alle scuole non statali; f) di attivita© di promozione nelle materie oggetto delle funzioni confe- rite; Risultano infine conferite a Province e Comuni le funzioni in materia di: a) istituzione, soppressione, aggregazione, fusione di scuole, in attua- zione degli strumenti di programmazione; b) redazione dei piani di organizzazione della rete di istituzioni scola- stiche; c) supporto organizzativo, per prestazione del servizio di istruzione a portatori di handicap; d) piano di utilizzazione degli edifici e delle attrezzature, in accordo con le istituzioni scolastiche; e) sospensione delle lezioni in casi urgenti; g) costituzione e controllo sugli organi collegiali scolastici a livello territoriale. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 21 La ripartizione interna di tale ultimo blocco di funzioni tra Province e Comuni, vede le prime competenti in relazione all'istruzione secondaria superiore, i secondi, invece, competenti relativamente ai gradi di scuola inferiori. * * * La riforma costituzionale non lascia immutato tale quadro di alloca- zione. Si profilano, difatti, una serie di dubbi circa la conformita© al nuovo testo costituzionale di tali previsioni legislative, gerarchicamente subordinate, in quanto fonti ordinarie, alle previsioni contenute nel nuovo Titolo V della Costituzione. In particolare, sorgono dubbi circa le seguenti questioni: ^ la stessa dicitura del decreto legislativo, art. 138, rubricato ``deleghe alle Regioni'', appare attualmente dicitura impropria. Il concetto di delega, che si attagliava nello schema del decreto al vecchio art. 118 Cost. comma 2, mal si concilia con la attuale formulazione dell'art. 118 Cost., e con l'in- tero piano di redistribuzione delle competenze delineato dalla l. Cost. 3/2001. Nell'attuale assetto istituzionale, infatti, le Regioni risultano non gia© destinatarie di deleghe funzionali da parte dello Stato, quanto esse stesse sog- getto istituzionale che conferisce agli enti locali funzioni amministrative (non piu© soggetto `` passivo'' della delega, bens|© soggetto ``attivo'' del conferi- mento) (12). Inoltre, laddove le Regioni svolgano funzioni amministrative, tale eserci- zio avviene non gia© a titolo di delega all'esercizio (come era in passato), bens|© in forza della titolarita© , in capo all'ente regionale, delle funzioni stesse, sulla base di esigenze di ûesercizio unitarioý che non permettano l'attribuzione ai Comuni (art. 118, Cost., comma 1). ^ la disciplina del trasferimento di funzioni a Province e Comuni (art. 139 decr. 112) risulta difficilmente conciliabile con le nuove norme costi- tuzionali. In primo luogo, l'attribuzione di competenze amministrative a Comuni e Province avviene, nel decreto legislativo 112, ûai sensi dell'art. 128 Cost.ý. Tale disposizione costituzionale risulta tuttavia attualmente soppressa, e con essa la centralita© del soggetto istituzionale Stato. ^ per quanto attiene ai profili contenutistici della distribuzione di fun- zioni amministrative, come delineata nel decreto legislativo del 1998, egual- mente potrebbero venire sollevate questioni di compatibilita© con la nuova disciplina costituzionale. Province e Comuni risultano, nel decreto 112/1998, ``equiparati'' sotto il profilo dei compiti amministrativi; il nuovo art. 118 Cost, appare invece sottolineare, nel comma primo, una centralita© dei Comuni, rispetto agli altri enti locali, quanto ad attribuzione delle funzioni. 22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (12) Circa la complessa tematica della distinzione tra funzioni ``proprie'' e funzioni ``confe- rite'', si rinvia alle approfondite considerazioni di F. Pizzetti, Le nuove esigenze di governance in un sistema policentrico ``esploso'', in Le Regioni, n. 6/2001; nonche¨ di G. D'Auria, in Foro it., 2001. Si vedano anche, gli Atti del Convegno sulle modifiche del Titolo V della Costituzione, orga- nizzato dall'Avvocatura del Comune di Roma (relazione dell'Avv. Capotorto). Sotto il profilo contenutistico, inoltre, il decr. lgs. 112/1998 riserva ampio spazio alle Regioni, quanto ad esercizio delle funzioni amministrative. L'importanza del ruolo rivestito, nell'amministrazione dell'istruzione, dalle Regioni, nel quadro del decreto, emerge ad una analisi qualitativa dei com- piti regionali: basti pensare ai compiti di programmazione (lett. a) e b) art. 138 decreto n. 112), al tema dei contributi alle scuole non statali, alla suddivisione del territorio in ambiti funzionali strumentali al miglioramento dell'offerta formativa (art. 138 decreto n. 112). La centralita© dei Comuni, come delineata dal nuovo art. 118 Cost., emerge, nel quadro del decreto n. 112, in maniera attenuata rispetto al testo costituzionale. Appare tuttavia necessario osservare come la materia dell'istruzione scolastica, per la sua natura di servizio fondamentale, e di diritto sociale (art. 34 Cost.), manifesti quelle esigenze di ûesercizio unita- rioý, che giustificherebbero, ai sensi del nuovo art. 118 Cost., un manteni- mento in capo a Stato e Regioni di funzioni amministrative di particolare rilevanza (determinazioni di programmazioni essenziali; la stessa raziona- lizzazione della rete scolastica, difficilmente realizzabile a livello esclusiva- mente comunale). * * * In conclusione, la normativa del decreto legislativo n. 112/1998, in mate- ria di distribuzione di funzioni per l'istruzione scolastica, pone fondati dubbi di conformita© alla nuova disciplina costituzionale. Per tale ragione, risulta ipotizzabile una futura sottoposizione, dinanzi la Corte costituzionale, di questione di legittimita© costituzionale, avente ad oggetto le norme del decreto esaminate, salvo il previo intervento del legisla- tore ordinario nel senso di un ``riallineamento'' della disciplina ordinaria al mutato assetto istituzionale. 2.2 La formazione professionale. Analoghe considerazioni, circa i dubbi di costituzionalita© della vigente disciplina ordinaria, possono essere svolte con riferimento alla materia della formazione professionale. Il decreto n. 112/1998 indicava, tra le competenze amministrative dello Stato, una serie di funzioni, quali, ad es., ûl'individuazione degli standard delle qualifiche professionali, ivi compresa la formazione tecnica superiore e dei crediti formativi (...)ý, nonche¨ ûla definizione dei requisiti minimi per l'accreditamento delle strutture che gestiscono la formazione professionaleý (art. 142, lettere c) e d)). La legge cost. 3/2001 ha tuttavia affidato la materia dell'ûistruzione e formazione professionaleý alla legislazione esclusiva delle Regioni (art. 117 Cost., combinato disposto commi 3 e 5). La scelta operata sul piano delle competenze legislative evidentemente influisce in tema di distribuzione delle funzioni amministrative: privato lo Stato di potesta© legislativa in materia, illogico sarebbe riconoscere a questo compiti di amministrazione; dovra© dunque affermarsi la competenza, quanto a funzioni di amministrazione in materia di formazione professionale, di Regioni o enti locali. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 23 Tali dubbi di compatibilita© costituzionale richiederanno i necessari inter- venti chiarificatori da parte del legislatore ordinario. 2.3 L'autonomia finanziaria e la potesta© regolamentare degli enti destinatari di funzioni. L'attribuzione di funzioni, da parte di Stato o Regioni, agli enti locali, comportera© la predisposizione, presso i nuovi soggetti istituzionali destinatari delle funzioni, della dotazione finanziaria necessaria all'esercizio dell'ammi- nistrazione. A tale proposito, l'art. 119 nuovo testo Cost. stabilisce l'autonomia finanziaria e patrimoniale di Comuni, Province, Citta© metropolitane e Regioni. In tal senso, tali enti risultano investiti di capacita© impositiva (appli- cazione di tributi ed entrate propri), ûal fine di finanziare integralmente le funzioni loro attribuiteý. Enti locali e Regioni risultano altres|© possibili beneficiari di ûrisorse aggiuntiveý e di ûinterventi specialiý destinati dallo Stato, al fine di promuo- vere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarieta© sociale, la rimozione di squilibri economici e sociali. Un ûfondo perequativoý e© istituito con legge dello Stato, a favore dei territori con minore capacita© fiscale per abitante (art. 119 Cost. nuovo testo). Tali ultime previsioni costituzionali evidenziano, anche vigente il nuovo quadro istituzionale delineato dalla riforma, la persistenza di un ruolo dello Stato, quale garante dell'effettiva realizzabilita© delle funzioni amministrative differentemente attribuite. Cio© trova conferma anche nella disposizione del nuovo art. 120 Cost, comma secondo, ove si prevede che il Governo possa sostituirsi ad organi delle Regioni, delle Citta© metropolitane, delle Province e dei Comuni, in caso ^ tra gli altri ^ di tutela dell'unita© giuridica ed economica, particolarmente ai fini della tutela dei livelli essenziali di prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Tale previsione risulta suscettibile di applicazione in materia di esercizio di compiti amministrativi per l'istruzione scolastica, in ragione del carattere dell'istruzione di diritto civile e sociale (art. 34 Cost). Per l'attivarsi di tale meccanismo di garanzia, appare tuttavia necessario l'intervento del legislatore ordinario, che disciplini procedure conformi ai princ|©pi di sussidiarieta© e di leale collaborazione (art. 120 Cost, ult. comma), ed affronti la materia dei controlli ^ evidentemente postulati da qualunque ``intervento statale'' ^ del tutto assente nel testo costituzionale riformato. * * * Corollario ulteriore di tale conferimento di funzioni agli enti locali, con- siste nella contestuale attribuzione a Comuni, Province e Citta© metropolitane della ûpotesta© regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuiteý (art. 117, comma 6). 24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO In materia di istruzione, e© prevedibile dunque la futura adozione, da parte degli enti locali, di atti regolamentari che disciplinino nel dettaglio le tipologie di funzioni, nonche¨ le concrete modalita© del loro esercizio. 2.4 Sussidiarieta© orizzontale e verticale. L'art. 118 Cost. comma terzo, nuovo testo, prevede che la legge statale disciplini forme di coordinamento fra Stato e Regioni, in determi- nate materie (immigrazione, ordine pubblico e sicurezza, tutela dei beni culturali), per quanto attiene evidentemente l'esercizio delle funzioni amministrative. La disposizione e© espressione del principio di sussidiarieta© , in base al quale i compiti di gestione amministrativa della cosa pubblica devono essere affidati alla struttura piu© vicina alla cittadinanza (dunque all'ente locale), lasciando alle strutture amministrative sovraordinate le sole fun- zioni che, per loro natura, non possono essere svolte localmente. In parti- colare, l'art. 118 comma 3, parte prima, risulta applicazione della c.d. sussidiarieta© verticale, regolativa dei rapporti enti locali/Governo, il cui intervento si renda necessario per ragioni di garanzia di organicita© d'eser- cizio delle funzioni. Manca tra le materie in tal senso indicate, l'istruzione scolastica. La scelta cos|© operata dal legislatore costituzionale pone in evidenza il rischio circa il verificarsi di disomogeneita© di programmazione ed esercizio dei com- piti amministrativi. Resta salvo, tuttavia, il potere di intervento e sostituzione del Governo, ai sensi dell'art. 120 comma 2 nuovo testo, gia© esaminato (per finalita© di tutela di unita© giuridica e di prestazioni concernenti diritti civili e sociali). Emerge percio© la discrasia tra una scelta del riformatore costituzionale che, sul piano della potesta© legislativa, si sforza di ancorare le norme generali sull'istruzione nelle mani esclusive dello Stato, e poi, invece, sul piano delle funzioni, tralascia la materia scolastica, non consentendo allo Stato un inter- vento (preventivo) di raccordo (fatto salvo il potere, meramente successivo, di sostituzione ex art. 120). Sotto altro profilo, la disposizione costituzionale aggiunge che Stato, Regioni, Citta© metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'iniziativa autonoma dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attivita© di interesse generale (art. 118, comma 3, ult. parte). Si tratta della c.d. sussidiarieta© orizzontale, inerente l'associazione all'e- sercizio delle funzioni, principio che potra© rivelarsi di ampia portata applica- tiva in materia di organizzazione, gestione e programmazione scolastica. Dott.ssa Luana Iannetti PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 25 TRIBUNALE DI ROMA, ordinanza 16 novembre 2000 ^ 7 marzo 2001 ^ G.I. Lamorgese ^ T. S.a.s. c. Comune di Roma. Giustizia amministrativa ^ Estensione della giurisdizione esclusiva a tutta la materia dell'edilizia, ivi comprese le cause sui diritti soggettivi connessi ad atti, provvedimenti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche ^ Irragionevolezza ^ Violazione del diritto di difesa, dei principi del giudice naturale, del giusto processo e della funzione di nomofilachia attribuita alla Corte di Cassazione. Eé rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita© costituzionale dell'art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministra- zioni pubbliche in materia edilizia, per contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 Cost. (1) (omissis) öööööööö L'ordinanza in rassegna, pur sollevando formalmente solo una questione di costituzio- nalita© relativa all'art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 revoca, in realta© , in dubbio la legitti- mita© del nucleo fondante stesso della riforma della giustizia amministrativa. Una riforma avviata ... negli ultimi anni di fine millennio da dottrina, giurisprudenziale e legislazione e culminata, come e© noto, nella legge 21 luglio 2000 n. 205. Se ne ritiene quindi opportuna la pubblicazione, anche se la questione non risulta ancora decisa dalla Corte al momento della redazione della presente nota, insieme con le parti rilevanti dell'atto di intervento e della memoria. I limiti costituzionali della giurisdizione esclusiva 1. ^ Il Tribunale di Roma ha sollevato questione di legittimita© costituzionale concer- nente l'art. 34, del d.lgs. n. 80/1998, applicabile al giudizio de quo ratione temporis, pur essendo tale disposizione normativa stata quasi tal quale riprodotta nella legge 21 luglio 2000 n. 205, all'an. 7, comma 3. Il Tribunale dubita della legittimita© costituzionale della norma sopra richiamata sotto tre diversi profili. In primo luogo, a giudizio del remittente, la devoluzione al Giudice amministrativo delle controversie in questione violerebbe il principio di unita© della giurisdizione, in virtu© del quale la competenza del giudice amministrativo in materia di diritti soggettivi sarebbe ammissibile solo in materia caratterizzata dalla sicura e necessaria compresenza di posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo ûlegate da un inestricabile nodo gordianoý. In secondo luogo, la devoluzione al giudice amministrativo della controversia in que- stione violerebbe il principio del giudice naturale, in quanto andrebbe riconosciuto al giudice ordinario la qualifica di ûgiudice naturale: dei dirittiý. L'attribuzione in blocco di intere materie al giudizio amministrativo ne farebbe, quindi, un giudice straordinario o speciale. In terzo ed ultimo luogo, sempre a giudizio del remittente, l'attribuzione di una compe- tenza esclusiva per materia al giudice amministrativo violerebbe il principio di eguaglianza e quello di difesa in giudizio in quanto la tutela giurisdizionale dei diritti ottenibile dinanzi al giudice amministrativo sarebbe minorata rispetto a quella ottenibile dinanzi al giudice ordina- rio per minore indipendenza del giudicante e per difetto della garanzia nomofilattica del ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si costituisce con il presente atto il Presidente del Consiglio dei Ministri contestando l'ammissibilita© e la fondatezza di tutte le questioni sollevate dal giudice remittente. 26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Rilevato che 1. ^ Con atto di citazione notificato il 23 dicembre 1999 la T. S.a.s. ha convenuto in giudizio il comune di Roma e ne ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni, quantificati in cinque miliardi, esponendo che: in data 27 aprile 1992 aveva presentato al sindaco del comune di Roma domanda di rilascio del certificato di abitabilita© ed agibilita© del complesso immobiliare sito in Roma, via Mascagni n. 15/c, di cui era proprietaria (e per il quale aveva gia© ottenuto la concessione in sanatoria per abusi edilizi, in virtu© del silenzio assenso dell'amministrazione); non avendo ottenuto risposta e avendo inutilmente diffidato il sindaco, aveva comunicato al comune di Roma di ritenere verificate le condizioni prescritte dall'art. 4, comma 3, d.P.R. 22 aprile 1994, n. 425, per la formazione del silenzio- assenso (anche perche¨ il legale rappresentante della T. era stato dal pretore di Roma assolto ûper non aver commesso il fattoý dall'imputazione prevista dagli artt. 81 c.p. e 221 t.u.l.s. di aver occupato e dato in locazione a terzi un immobile privo della licenza di abitabilita© ); con scrittura privata in data 10 ottobre 1998 aveva stipulato un contratto preliminare nel quale aveva pro- messo di vendere il complesso immobiliare in questione alla costituenda C.R.M., la quale aveva accettato al prezzo di cinque miliardi ma successiva- mente, con lettera del 19 maggio 2000, le aveva comunicato che considerava risolto il preliminare perche¨ il comune di Roma le aveva rappresentato che non corrispondeva al vero quanto dichiarato dalla T. nell'art. 17 del prelimi- nare circa il possesso da parte della societa© venditrice dell'attestato di abita- bilita© ûper silenzio accoglimentoý; la societa© attrice ha chiesto il risarcimento del danno causato dal comune per aver illegittimamente rifiutato di rilasciare la licenza di abitabilita© e consistito nella perdita del prezzo di acquisto. öööööööö 2. ^ Inammissibilita© . Nonostante la prospettazione del remittente il dubbio di incostituzionalita© non investe tanto, infatti, la norma di legge ordinaria quanto ^ ed inammissibilmente ^ un puntuale com- binato disposto di norme contenuto nella Costituzione stessa e cioe© quello regolante l'intero sistema della giustizia amministrativa come delineato dagli artt. 24,103,108, III e 113. Lo stesso remittente ha avvertito il problema ed ha ritenuto di superarlo ricordando l'in- segnamento di codesta Corre secondo il quale i principi supremi dell'ordinamento costituzio- nale non sono modificabili neanche dal legislatore costituente in sede di revisione costituzio- nale (Corre Cost. sent. 1146/1988). L'argomento appare peraltro insufficiente in quanto nel caso presente non si tratta di norme di revisione costituzionale ma di norme originarie della Costituzione, rispetto alle quali il legislatore ordinario denunciato e© stato soltanto puntuale applicatore e non sembra proprio che norme originarie della Costituzione possano essere sospettate di incostituzionalita© (Corte Cost., ord.za 100/1984 e sent. 185/1981). 3. ^ Infondatezza. In subordine deve rilevarsi la infondatezza di tutte le questioni sollevate. 3.1. ^ Il principio di unita© della giurisdizione, invocato dal giudice remittente come prin- cipio costatuzionalizzato, non sembra infatti essere tale e rappresenta piuttosto un ûmito ricorrenteý che, se ispiro© il legislatore del 1865, condiziono© il riformatore dcl 1889 e tento© l'As- semblea Costituente del 1946-47 attraverso l'autorevole voce di Calamandrei, non si tradusse pero© mai in precetto costituzionale espresso. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 27 2. ^ Il comune di Roma si e© costituito in giudizio eccependo la carenza di giurisdizione del g.o., essendo la controversia in esame attribuita, a suo avviso, alla giurisdizione esclusiva del g.a. in quanto concernente la materia edilizia, nel cui esteso ambito rientrano le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998; nel merito, ha dedotto l'infondatezza della domanda, non potendo la T. vantare un diritto al rilascio della licenza di abitabilita© in quanto l'area del complesso immobiliare in que- stione era sottoposta ad un vincolo di protezione delle bellezze naturali e paesistiche (imposto dalla legge n. 1497/1939, dal d.m. 24 febbraio 1986 e dalla delibera della giunta regionale n. 10018 del 22 novembre 1988) ed era richiesto un parere dell'Autorita© preposta alla tutela dei vincoli, la mancanza del quale, inoltre, costituiva circostanza incompatibile con la concessione in sanatoria che l'attrice affermava di aver acquisito in virtu© del silenzio-assenso dell'amministrazione. 3. ^ Alla prima udienza di comparizione del 5 ottobre 2000 il g.i. ha assegnato alle parti un termine per memorie e riservato la decisione sul pro- sieguo della causa in considerazione della rilevanza e apparente fondatezza dell'eccezione sollevata dal convenuto. öööööööö Come e© noto, nella Commissione dei 75 e, poi, in sede plenaria prevalse infatti la tesi della conservazione delle giurisdizioni cd. ûstoricheý, anche se nel testo della Carta fondamentale compare una implicita enunciazione di unicita© che costituisce quasi la proclamazione di un ûvalore fineý (G. Silvestri, Unita© della giurisdizione, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Giuffre¨ , Milano, 1988, III, 718) da assumersi come meta tendenziale e futuribile e che sembra rappresentare solo un omaggio a quel mito ricorrente. Fin dalle sue prime sentenze codesta Corte ha avuto, d'altronde, modo di affermare come l'enunciazione di una unita© della giurisdizione fu fatta solo ûin via generaleý, senza essere con- dotta alle ûestreme conseguenzeý, con conseguente coesistenza con la giurisdizione ordinaria delle giurisdizioni amministrativa, contabile e militare (Corte Cost. sent. 48/1959), in un sistema di riparto delle competenze affidato al legislatore ordinario. ûProprio in applicazione dell'art. 103, secondo comma Cost. e nei limiti da esso imposti ^ ha affermato codesta Corte in sent. 641/1987 ^ spetta al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giu- dici (ordinario, amministrativo, contabile, militare ecc. ...). E nella interpositio del legislatore deve individuarsi il limite funzionale delle attribuzioni giudicantiý dei giudici diversi da quello ordinario. Alle considerazioni sopra svolte va aggiunto che se e© vero che l'originaria materia com- messa al giudice amministrativo in sede di una giurisdizione esclusiva di nuova istituzione dal legislatore del 1923 era quella in cui diritti soggettivi ed interessi legittimi erano intercon- nessi, vero e© anche che di tale origine storica dell'istituto non si rinviene alcuna traccia nella Costituzione: al legislatore ordinario fu demandato, infatti, dal Costituente il compito di indi- viduare le ûparticolari materieý in cui il giudice amministrativo sarebbe stato competente a conoscere anche dei diritti soggettivi, senza limitare in alcun modo la scelta di tali materie (ed analogamente fu disposto per la Corte dei Conti). Tanto vero che la competenza del giu- dice amministrativo in materia di giurisdizione esclusiva e© stata piu© volte cospicuamente ampliata dal legislatore repubblicano ben prima del 1998 in materie in cui difettava la ûgor- diana connessioneý fra diritti ed interessi pretesa ex adverso senza che mai le relative norme venissero sospettate di incostituzionalita© . 3.2. ^ Quanto alla pretesa violazione del principio del giudice naturale sembra che essa si basi su di una forzatura della portata dell'art. 25 Cost. 28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Osserva in diritto 4. ^ Come fondatamente eccepito dal comune di Roma la controversia in esame rientra tra quelle ^ ûaventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed ediliziaý ^ devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a., ai sensi del citato art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, norma questa non toccata dalla sen- tenza n. 292/2000 della Corte costituzionale (che ha dichiarato, nella materia di servizi pubblici, la parziale incostituzionalita© dell'art. 33 del d.lgs. cit. in relazione all'art. 76 della Costituzione per eccesso di delega con riferimento all'art. 11, comma 4, lettera g), legge 15 marzo 1997, n. 59) e, del resto, estra- nea alla questione di costituzionalita© sollevata dalle sezioni unite della Corte di cassazione (ord. n. 43/2000) con esclusivo e specifico riferimento alla parte dell'art. 34 che sottrarrebbe al g.o. e devolverebbe al g.a. in esclusiva le controversie sui ûdiritti soggettivi connessi a comportamenti materiali della pubblica amministrazione in procedure espropriative finalizzate alla gestione del territorioý. öööööööö La qualifica del giudice ordinario come ûgiudice naturaleý dei diritti (mentre il giudice amministrativo sarebbe il ûgiudice naturaleý degli interessi legittimi) se e© di uso normale nel lessico corrente non corrisponde, pero© , alla esatta qualificazione del giudice naturale quale espressione di un principio costituzionalmente garantito nel lessico tecnico-giuridico. Il costante insegnamento di codesta Corte e© infatti nel senso che giudice naturale e© sol- tanto quello ûprecostituito per leggeý. Una legge a favore della quale il Costituente sancisce in proposito una riserva assoluta (cfr. per tutte Corte Cost. sent. 641/1987). 3.3 ^ Quanto, infine, alla pretesa violazione del principio di uguaglianza e del diritto di difesa per le minori garanzie che sarebbero offerte dal giudice amministrativo rispetto al giu- dice ordinario, deve anzitutto osservarsi che l'argomento, ove fosse esatto, proverebbe troppo. Posto, infatti, che diritti ed interessi legittimi sono equiordinati dal Costituente nella garanzia della tutela giurisdizionale e della difesa (artt. 3, 24 e 113) l'argomento del giudice remittente revocherebbe in dubbio non solo la legittimita© di una giurisdizione esclusiva attri- buita ûper blocchi di materieý, ma anche la legittimita© della giurisdizione esclusiva in materie in cui diritti ed interessi sono intrecciati ed addirittura la legittimita© della giurisdizione gene- rale di legittimita© del giudice amministrativo, per insufficiente tutela degli interessi legittimi. Il veto e© che cos|© come la pluralita© dei gradi di giudizio non e© principio generale di rile- vanza costituzionale (Corte Cost. sent. 8/1982) cos|© anche la funzione nomofilattica piena della Corte di Cassazione non e© condizione assoluta per una garanzia di tutela giurisdizionale. Come codesta Corte ha insegnato, infatti, la difesa dei diritti soggettivi dinanzi al giudice amministrativo e© piena ûanche se la nomofilachia della Corte di Cassazione e© limitata alle questioni attinenti alla giurisdizione (diversamente dialoghizzando anche l'art. 111 comma 2 Cost. non sfuggirebbe alla sanzione della incostituzionalita© )ý. (Corte Cost. sent. 185/1981, ordd. 62/1982 e 100/1984). Eé ovvio, poi, che quanto detto a proposito della nomofilachia puo© essere ripetuto per le garanzie di indipendenza del giudice amministrativo che, per essere diverse da quelle del giu- dice ordinario, non possono essere considerate per cio© solo insufficienti. In realta© nessuna norma potra© mai garantire in modo assoluto l'indipendenza e imparzialita© del giudice e potra© invece soltanto assicurare le condizioni perche¨ il giudice che voglia e sappia essere indipen- dente e imparziale possa esserlo (M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1983, 353). Il che sicuramente e© assicurato per la giustizia amministrativa. Non sussiste pertanto neanche la violazione degli ultimi due parametri costituzionali invocati dal remittente. (omissis) PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 29 Il predetto art. 34 costituisce la fonte normativa diretta dell'attribuzione al g.a. della controversia in esame in cui la societa© attrice ha proposto un'a- zione di risarcimento del danno contro il comune di Roma a causa dell'ille- gittimo esercizio della funzione pubblica concernente il mancato rilascio della licenza di abitabilita© . In mancanza di questa disposizione, infatti, non potrebbe dubitarsi della giurisdizione del g.o., in considerazione del principio secondo cui ûl'azione di risarcimento del danno ex art. 2043 del codice civile nei confronti della p.a. per esercizio illegittimo della funzione pubblica bene e© proposta davanti al giudice ordinario, quale giudice cui spetta, in linea di principio, la competenza giurisdizionale a conoscere di questioni di diritto soggettivo ...ý; infatti ûstabilire se la fattispecie di responsabilita© per atti o provvedimenti illegittimi dedotta in giudizio sia riconducibile al paradigma dell'art. 2043 del codice civile costituisce questione di merito, atteso che l'e- ventuale incidenza della lesione su una posizione di interesse legittimo non deve essere valutata ai fini della giurisdizione, bens|© ai fini della qualifica- zione del danno come ingiusto, in quanto lesivo di un interesse giuridica- mente rilevanteý (in tal senso v. Cass. S.U. n. 500/1999). öööööööö 1. ^ Si e© costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri con atto di inter- vento 27 marzo 2001, nel quale sono state contestate l'ammissibilita© e la fondatezza di tutte le questioni sollevate dal giudice remittente, partitamente esaminate. Sia ora consentito, in sede di memoria, svolgere alcune ulteriori considerazioni di carattere generale. 2. ^ Sotto il profilo della ricostruzione storica, deve preliminarmente ricordarsi che il problema del riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo si e© posto a partire dall'entrata in vigore della legge 31 marzo 1889 n. 5992, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato o, piu© precisamente, da quando fu riconosciuta a detta IV Sezione natura giurisdizionale (Cass. Roma 21 marzo 1893 n. 177). Con la citata legge del 1889 fu attribuito, come e© noto, alla IV Sezione il potere di deci- dere ûsui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, contro atti e prov- vedimenti di un'autorita© amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi mede- simi non siano di competenza dell'autorita© giudiziaria ordinariaý. Come e© altrettanto noto, all'orientamento del Consiglio di Stato, che si ritenne in sostanza competente sulla base del petitum di annullamento, si contrappose ab initio la scelta della Cassazione, la quale ritenne radicata la giurisdizione in ragione della situazione giuri- dica della quale si chiedeva tutela (diritto o interesse legittimo) e cioe© sulla base della causa petendi. I due orientamenti determinarono, nel prosieguo, un contrasto di giurisprudenza non sol- tanto fra la Corte regolatrice ed il Consiglio di Stato ma altres|©, dopo l'istituzione della V Sezione, fra questa e la IV Sezione, che si era nel frattempo adeguata all'insegnamento della Corte. II contrasto fu sanato con il famoso ûconcordato giurisprudenzialeý costituito dalla deci- sione del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria 14 giugno 1930 n. 1 e dalla coeva sentenza delle SS.UU. della Cassazione 15 luglio 1930 n. 2680 che affermarono, ai fini del riparto, il rilievo del petitum sostanziale e cioe© del titolo giuridico sostanziale (il vero oggetto della con- troversia) in base al quale era proposta l'azione. 30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il nuovo criterio di ripartizione delle competenze dei due organi giuri- sdizionali, fondato sulla delimitazione legislativa delle ûmaterieý attribuite al g.a. in via esclusiva, cioe© con cognizione piena (di annullamento e di risar- cimento) estesa ai diritti soggettivi, rende irrilevante l'obiezione che nel tenta- tivo di dimostrare l'infondatezza dell'eccezione sulla giurisdizione (e, quindi, l'inapplicabilita© dell'art. 34 d.lgs. cit.) e© stata sollevata dalla societa© attrice, secondo cui la proposta domanda risarcitoria troverebbe radice non nell'ille- gittimo mancato rilascio della licenza di abitabilita© (che invece la T. afferma di aver ottenuto per effetto del silenzio-assenso sulla sua istanza) ma nel comportamento dei funzionari del comune di Roma che, avendo riferito al promissario acquirente il fatto (asseritamente) non corrispondente al vero del mancato rilascio della licenza, avrebbe provocato la risoluzione del con- tratto e alla T. i danni conseguenti. öööööööö Nel frattempo, tuttavia, con R.D. 30 dicembre 1923 n. 2480 (poi trasfuso nel TU. 26 giu- gno 1924 n. 1054, tuttora vigente) era stata configurata una competenza (giurisdizione) esclu- siva del Consiglio di Stato, ora giudice anche di diritti soggettivi in alcune materie, prima fra tutte quella del pubblico impiego e la portata dell'innovazione non risulta sminuita dal rilievo che gia© in precedenza il Consiglio di Stato godeva di giurisdizione piena anche in merito rela- tivamente a particolari controversie (debito pubblico, contestazione di confini comunali etc.) nelle quali venivano senz'altro in evidenza diritti soggettivi. A fronte di un contesto ordinamentale cos|© delineato, la Assemblea costituente ^ respinte le proposte volte ad abolire il dualismo di giurisdizione e disattesa la tesi di Calamandrei in favore di quella di Mortati ^ ritenne di mantenere ferma la struttura dualistica, conservando due ordini di giudici per la decisione delle liti contro la P.A. e recependo in linea tendenziale, e salvo deroga, il criterio di ripartizione delle competenze fra di essi basato sul tipo di situa- zione giuridica lesa. In via incidentale, corre l'obbligo di osservare fin d'ora che, diversamente da come ritiene il giudice remittente, dal testo della Carta costituzionale emerge con chiarezza la volonta© dei Costituenti di affermare la completa parita© ed originarieta© dei due ordini di giurisdizione, disattendendo le impostazioni volte a fare della giurisdizione amministrativa una giurisdi- zione minore ed eccezionale rispetto a quella ordinaria. A parte tale rilievo, il punto da chiarire sembra essere se il criterio di riparto divisato dal- l'art. 34 d.l.vo n. 80 per le controversie in materia edilizia (le uniche che rilevano in questa sede) contrasti con il disposto dell'art. 103, primo comma, Cost., a mente del quale, come e© noto, ûIl Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in parti- colari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettiviý. Considerata nell'ambito effettivamente rilevante nel giudizio a quo, la questione sembra senz'altro infondata ed al limite inammissibile, impingendo in un ambito di valutazioni demandate alla discrezionalita© legislativa: come insegna la giurisprudenza, la distribuzione degli affari tra il giudice ordinario e quello amministrativo e© , infatti, affidata a scelte discre- zionali del legislatore ordinario (Cass., SS.UU., ord 8 novembre 1999, n. 160) circa la determi- nazione delle particolari materie nel contesto delle quali il G.A. conosce anche di diritti. A cio© deve aggiungersi che proprio la materia delle concessioni edilizie e sanzioni ammi- nistrative urbanistiche risultava gia© da tempo devoluta in via esclusiva al giudice amministra- tivo ai sensi dell'art. 16 legge 28 gennaio 1977 n. 10. Di per se¨ , dunque, la norma qui sospettata di incostituzionalita© risulta, per un verso, per- fettamente in linea con il tradizionale indirizzo legislativo e per l'altro compiutamente rispet- tosa del disposto dell'art. 103 nella misura in cui altro non fa che individuare una materia par- ticolare (edilizia ed urbanistica) nella quale il G.A. conosce anche di diritti soggettivi. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 31 Questa alternativa prospettazione, che mira a valorizzare l'illiceita© della condotta del comune sotto il profilo della violazione del principio del nemi- nem laedere (per informazioni inesatte rese al promissario acquirente), non e© utile a far venir meno l'inerenza della controversia alla materia ûediliziaý, dovendo infatti il giudice ^ al quale spetta il compito di stabilire l'imputabi- lita© dell'evento dannoso alla (responsabilita© della) p.a. ûcome apparatoý (costituendo la colpa e il dolo requisiti essenziali della responsabilita© aquilina ex art. 2043 del codice civile: v. Cass. S.U. n. 500/1999 cit.) ^ valutare se la T. abbia effettivamente ottenuto o meno la licenza di abitabilita© , da cio© dipendendo la decisione sul merito della domanda risarcitoria. öööööööö Eé evidente, d'altro canto, che l'ordinanza di rimessione investe pero© questioni ^ peraltro non rilevanti nel giudizio a quo ^ di ben piu© ampia portata. Come concordemente rilevato da dottrina e giurisprudenza, e© infatti innegabile che la legge delegante n. 59 del 1997, cui sono seguiti gli artt. 33 e segg. d.lgs. n. 80, ha segnato un cambiamento di rilievo storico nell'ordinamento, poiche¨ ha notevolmente ampliato le ipotesi di giurisdizione esclusiva, rendendo oramai residuale il tradizionale criterio di riparto, basato sulla distinzione fra diritti ed interessi legittimi (Cons. Stato, Ad. Gen., 12 marzo 1998 n. 30). Risulta in tal modo compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo- interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia (Cass., SS.UU., 22 luglio 1999 n. 500). Al riguardo, pur dandosi atto del rilievo della questione, (e sempreche¨ possa ritenersi superato l'assorbente rilievo relativo alla rilevanza) un duplice ordine di considerazioni induce a disattendere i dubbi di costituzionalita© prospettati dal remittente in relazione alla suddetta opzione legislativa. Sotto un primo profilo, deve infatti rilevarsi, alla luce di una interpretazione coordinata del disposto di cui agli artt. 103 e 113, che la Costituzione, da un lato, ha riservato alla giuri- sdizione amministrativa le controversie in cui si chieda la tutela di interessi legittimi (nelle quali va definita la legittimita© degli atti espressivi di un potere pubblico e vanno verificate le conseguenze del suo illegittimo esercizio) e dall'altro ha invece rinviato al legislatore per la determinazione dei casi in cui il giudice amministrativo conosce anche di diritti. In tal modo la Costituzione ha recepito la nozione di interesse legittimo non tanto (o non solo) come criterio generale su cui basare il riparto di giurisdizione, bens|© quale ûgaranzia costituzionale dell'ambito minimo della piena giurisdizione amministrativa e quale insoppri- mibile posizione che consente al destinatario dell'atto illegittimo, espressione di un potere pubblico di chiederne l'annullamentoý (C. Stato, Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000 n. 1). In tale ottica, il vincolo discendente dall'art. 103, primo comma, e© solo quello relativo alla deducibilita© in giudizio di tutte le controversie incidenti su interessi legittimi, per il resto restando demandata alla discrezionale interposizione legislativa la perimetrazione delle parti- colari materie nell'ambito delle quali il giudice amministrativo puo© conoscere anche di diritti. Sotto il profilo letterale, del resto, corrobora tale ricostruzione il riferimento costituzio- nale alla nozione di ûmateriaý, termine che, per il suo carattere polisemico, ben si presta a ricomprendere alternativamente o vasti ambiti di attivita© amministrativa unitariamente consi- derati (in senso orizzontale: ad es. urbanistica, edilizia etc.) oppure un oggetto contenzioso (in senso verticale: paradigmaticamente il risarcimento del danno) accessivo a quello di com- petenza generale. In tale ultima ipotesi, oltretutto, la materia del risarcimento e© connotata dal profilo sog- gettivo dell'illegittimo esercizio della pubblica finzione che, ove fonte od occasione di danno, si colora di illecito, con conseguente piena coerenza della materia del risarcimento con l'art. 103 Cost. (A. Di Majo, Commento all'ordinanza di rimessione in esame, in Corriere Giu- ridico, 1/2001, 42; C. Varrone, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000, spec. 36 ss.). 32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La qualificazione dell'oggetto della controversia come inerente alla materia ûediliziaý si deduce, del resto, dalla configurazione normativa del certificato di abitabilita© come attestante ûsia l'inesistenza di cause di insalu- brita© sia la conformita© urbanistico-edilizia del manufattoý (in tal senso, Cass., III sez. pen., 5 marzo 1997, in Cons. St., 1998, II, 406; l'art. 220 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, infatti, prevedeva che i progetti di costruzione ûche comunque possono influire sulle condizioni di salubrita© delle case esi- stenti, debbono essere sottoposti al visto del podesta© , che provvede previo parere dell'ufficiale sanitario e sentita la commissione ediliziaý; l'art. 4 del d.P.R. n. 425/1994 cit. ribadisce nella sostanza le condizioni gia© richieste dal- l'abrogato art. 221 r.d. cit.: dimostrazione della salubrita© degli ambienti e della conformita© della costruzione al progetto); e© confermata dall'ampiezza della formulazione legislativa contenuta nell'art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 che fa generico riferimento agli atti, ai provvedimenti e ai comportamenti delle amministrazioni pubbliche ûin materia urbanistica ed ediliziaý nonche¨ dalla estensiva interpretazione che significativamente la giurisprudenza ha dato della materia urbanistica (v. Cass. S.U. nn. 43/2000 cit.; 493/2000). öööööööö In relazione a quanto ora osservato, un punto sembra importante chiarire rispetto alla prospettazione del giudice remittente: diversamente da quanto da questi sostenuto, in nessun modo la Costituzione ricollega l'individuazione legislativa delle particolari materie e dunque l'estensione della giurisdizione esclusiva al presupposto del cos|© detto ûnodo gordianoý, della difficolta© di distinguere nel contesto di certe res controversae fra diritti ed interessi. Del resto, come e© stato da tempo chiarito, non e© nemmenovero che la ragione primaria dell'isti- tuzione di tale giurisdizione fosse storicamente da ricondursi alla difficolta© di dirimere l'intimo intreccio tra diritti ed interessi che si riscontra in dati settori della normazione amministrativa. Ed infatti, soltanto nella relazione al Re di accompagnamento al decreto n. 2480/1923 (compilata dalla burocrazia ministeriale e pubblicata in Gazzetta Ufficiale 1924 n. 6 pag. 77) si afferma che nelle materie della giurisdizione esclusiva ûl'intreccio tra diritto e interesse e© cos|© intimo da renderle assai complesse e incapaci spesso di un giudizio definito col sistema vigente, donde la eccessiva tardivita© nella risoluzione di esseý. Tale motivazione, in seguito sovente ripresa in modo acritico, non soltanto non trova alcun riscontro nei lavori della Commissione reale per la riforma degli istituti di giustizia amministrativa (ne¨ nel testo da questa presentato al Governo ne¨ nella relativa relazione Codacci Pisanelli) ma soprattutto appare gia© ab origine inadeguata a dar conto della inclu- sione in detto ambito di giurisdizione esclusiva di materie (ai pensi a quelle indicate ai numeri 4, 5, 6, 7 ed 8 dell'art. 29 R.D. 1054/1924) nelle quali il rischio dell'intreccio tra diritti ed inte- ressi appare minimo o addirittura inesistente. L'accertata inconferenza della giustificazione ufficialmente addotta per la svolta legislativa del 1923, induce a ritenere che la scelta di attribuire la cognizione di controversie in date materie in via esclusiva al giudice amministrativo possa essere differentemente spiegata, richiamando, almeno in via concorrente, la volonta© del legislatore di valorizzare, in quelle materie, il sindacato sull'esercizio del potere, in tema di ûatti e comportamenti della pubblica amministrazione, per i quali deve sempre tenersi conto dei principi del diritto pubblicoý (Ad. Plen. ord. 1/2000 cit.). Per quanto qui rileva, puo© comunque escludersi che in Costituzione la difficolta© di distin- guere tra diritti ed interessi costituisca in alcun modo criterio direttivo per l'individuazione in sede legislativa delle particolari materie da devolvere alla giurisdizione esclusiva. 3. ^ Se cos|© e© ^ e si passa a svolgere un secondo ordine sistematico di rilievi ^ la costitu- zionalita© della scelta legislativa di cui si controverte non puo© essere messa in dubbio richia- mando il disposto dell'art. 103, primo comma, rispetto al quale essa risulta pienamente com- patibile, per le ragioni anzidette, ma va esaminata alla stregua del criterio di ragionevolezza e congruita© su un piano valutativo piu© complesso di quello evocato dal remittente. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 33 5. ^ Il difetto di giurisdizione del giudice adito nella presente controver- sia rende rilevante la questione, non manifestamente infondata e che si sol- leva d'ufficio, della legittimita© costituzionale del citato art. 34, con riferi- mento agli artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione (l'art. 34 e© stato riprodotto dall'art. 7 della legge n. 205/2000 che e¨ entrato in vigore successivamente all'introduzione del presente giudizio). Il dubbio di costitu- zionalita© della suddetta previsione normativa concernente l'attribuzione al g.a. dell'intera materia (per quanto qui rileva) dell'urbanistica ed edilizia sara© argomentato secondo un ordine logico che, partendo da una necessaria e sin- tetica premessa di carattere generale, prendera© in considerazione ciascuno dei parametri costituzionali richiamati. öööööööö Da una parte, infatti, nel ricostruire l'effettiva portata del dettato costituzionale, non puo© dimenticarsi che le disposizioni dell'an. 103, integrate con quelle di cui agli artt. 100 e 113, costituiscono specificazione del principio fondamentale (art. 24) secondo il quale l'ordina- mento e© ispirato, per quanto qui rileva, al criterio di pienezza, completezza e garanzia delta tutela apprestata in sede giurisdizionale al privato che si pretenda leso da atti o comporta- menti dei pubblici poteri. In realta© , in materia di tutela giurisdizionale e di riparto delle giurisdizioni, la voluntas legis del costituente miro© soprattutto (se non soltanto) ad assicurare il massimo di garanzia della giurisdizione per ogni possibile situazione giuridica soggettiva rilevante (diritti ed inte- ressi legittimi fu l'endiadi ritenuta esaustiva) e nei confronti di ûtutti gli atti della p.a.ý con esclusione di tutte quelle eccezioni (per categorie di atti e per mezzi di impugnazione) di cui il precedente regime aveva offerto ricco florilegio. Sembra opportuno, in proposito, riportare la dichiarazione formulata in occasione della discussione dell'art. 103 dal Presidente Ruini: ûNon occorre che ricordi da quali criteri era stata dettata la disposizione. Vi e© stata, durante il fascismo, l'abitudine di privare del ricorso giurisdizionale molte categorie di atti dell'autorita© amministrativa lesiva degli interessi e dei diritti dei privati. Ad ogni pie© sospinto veniva una legge e piu© spesso un decreto-legge fascista che diceva: per questi atti non e© ammesso alcun ricorso ne¨ davanti ai tribunali ne¨ davanti al Consiglio di Stato. Cio© ha preoccupato la Commissione ed abbiamo di conseguenza stabilito che non si puo© togliere ai cittadini, per segmento di materie e di atti, la garanzia del ricorso giurisdizionale. Nessun dubbio che fin qui tutti noi dell'Assemblea siamo d'accordoý (M. Ruini, in La Costi- tuzione della Repubblica nei lavori preparatori dell'Assemblea Costituente, vol.V, Camera dei Deputati, 4194). Il dettato costituzionale prescrive quindi soprattutto ^ se non soltanto ^ pie- nezza ed effettivita© di tutela giurisdizionale. Codesta Corte ha, d'altronde, affermato una sorta di principio di indifferenza o intercam- biabilita© della tutela fornita dai due ordini di giurisdizioni, sottolineando il moltiplicarsi delle eccezioni al divieto fatto al giudice ordinario di annullare atti amministrativi ed il coffelativo ampliamento dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e precisando come tale linea di tendenza sia volta a ``rafforzare la effettivita© della tutela giurisdizionale, in modo da renderla immediatamente piu© efficace, anche attraverso una migliore distribuzione delle competenze ed attribuzioni giurisdizionali, a seconda delle esigenze delle materie prese in con- siderazione (e cio© puo© valere sia per il giudice ordinario, sia per il giudice amministrativo)'' (Corte Cost., ord. 9-17 maggio 2001 n. 140. Per una lettura particolarmente pregnante delle norme che attribuiscono poteri di annullamento dell'atto amministrativo al giudice ordinario vedasi C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ûdirittiý del giudice amministrativo, Napoli 2001, spec. cap. lI, sez. II, 2; opera di imminentissima pubblicazione e che si e© potuta leggere in bozze per gentile concessione dell'Autore). 34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 6. ^ Premessa. Come e© stato unanimemente osservato dalla dottrina e dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, ad. pl., n. 1/2000, punto 4.1), il d.lgs. n. 80/1998 e la legge n. 205/2000 (v., ad es., il nuovo comma 4 dell'art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, introdotto dall'art. 7 legge n. 205/2000, nella parte in cui ha conferito al g.a. il potere risarcitorio pieno anche al di fuori della sua giurisdizione esclusiva) hanno realizzato ûun cambiamento di rilievo storico nell'ordinamentoý che ûincide in via immediata sul riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinarioý (sono parole del Cons. St., ad. gen., parere 12 marzo 1998, n. 30): il criterio tradizionale, ritenuto supe- rato e di difficile applicazione, fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, e© stato sostituito da quello caratterizzato dalla individua- zione legislativa delle materie attribuite al g.a., presso il quale, in considera- zione dell'estrema vastita© e rilevanza delle stesse, si e© inteso concentrare quasi l'intera gamma delle piu© rilevanti controversie nei confronti della pubblica amministrazione, lasciando al g.o. la giurisdizione per ipotesi sostanzial- mente residuali. öööööööö Orbene, effettivita© della tutela significa anche eliminazione delle incertezze circa l'indivi- duazione del giudice da adire (G. Pellegrino, La giurisdizione esclusiva del giudice ammini- strativo, in Il Sistema della giustizia amministrativa, Milano, 2600, 137; A. Di Majo, op. cit., 93); significa soprattutto eliminazione del cosiddetto ûdoppio giudizioý con conseguente pos- sibilita© per il giudice amministrativo, ove fornito di giurisdizione, di conoscere anche delle conseguenze risarcitorie connesse all'illegittimo esercizio di un pubblico potere. Sullo sfondo e© del resto da rilevare come una lettura aperta e non cristallizzata del pre- cetto costituzionale appaia, nel contesto della tendenziale unificazione degli ordinamenti intra comunitari, come quella meno collidente con i modelli istituzionali dei Paesi membri della Unione in cui vige il sistema della doppia giurisdizione, nell'ambito dei quali il riparto non si ricollega alla distinzione fra diritti ed interessi, bens|© alla natura delle materie in controversia ed alla qualita© di parte della P.A. D'altra parte, sul piano normativo, il giudizio sulla ragionevolezza della scelta circa gli innovativi criteri di riparto della giurisdizione deve rapportarsi al complessivo dise- gno sistematico perseguito dal legislatore, disegno del quale gli artt. 34 e segg. decreto legislativo n. 80 costituiscono solo un momento qualificante, ed il cui rilievo va unitaria- mente considerato. Eé noto, infatti, che in punto di giurisdizione il cambiamento di rilievo storico dell'assetto legislativo si e© contestualmente realizzato anche in opposta direzione, mediante la devolu- zione al giudice ordinario delle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., di quello, cioe© , che nel sistema previgente era l'ambito piu©esteso e piu© consolidato (ed in definitiva il vero nucleo originario) della giurisdizione esclusiva. A tale devoluzione si ricollega con tutta evidenza, e non solo per ragioni di equilibrio quantitativo, il parallelo ampliamento della giurisdizione esclusiva, che con esso forma sistema: nel senso che mentre il G.O. diviene il giudice naturale di una Pubblica Ammini- strazione che gestisce tutti i rapporti di lavoro alle sue dipendenze con i poteri e gli stru- menti del privato datore, il Giudice amministrativo, per converso, acquisisce la piena cognizione di rapporti litigiosi in cui si applicano regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato, anche se di essi siano parti ^ secondo l'impulso del diritto comunitario ^ soggetti formalmente privati ma tenuti all'applicazione, specie in materia contrattuale, di proce- dure amministrative. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 35 Questo disegno di politica legislativa, che e© giunto a compimento con le innovazioni legislative di cui si parla, e© invero il risultato di una tendenza espansiva della giurisdizione esclusiva realizzatasi nell'ultimo decennio mediante l'attribuzione al g.a. di specifiche materie a prescindere dalla quali- ficazione paritetica ovvero autoritativa dell'azione amministrativa e, quindi, dalla sussistenza di diritti soggettivi o di interessi legittimi vantati nei con- fronti della p.a. (si possono citare ad esempi: l'art. 1, comma 26 e 27, legge n. 249/1997 in materia di comunicazioni e telecomunicazioni; l'art. 2, comma 25, legge n. 481/1995 in materia di servizi di pubblica utilita© ; l'art. 6, comma 19, legge n. 537/1993, mod. dall'art. 441 legge n. 724/1994 in materia di contratti per la fornitura di beni e servizi delle amministrazioni pubbliche; l'art. 7 legge n. 287/1990 in materia di tutela della concorrenza e del mer- cato; l'art. 11, legge n. 241/1990 in materia di accordi sostitutivi con la p.a.). öööööööö 4. ^ In realta© ed a tutto voler concedere, quand'anche si volesse vedere nella locuzione ûparticolari materieý di cui all'art. 103 Cost. un vincolo al legislatore (vincolo che in radice si contesta, in quanto l'area della giurisdizione esclusivaý non e© limitata in modo categorico dal costituenteý ^ cos|© F.Longo, Proposta per una riforma del supremo organo regolatore del riparto delle giurisdizioni e delle questioni di attribuzione giurisdizionale, in Studi per il centocin- quantenario del Consiglio di Stato, Roma, 1981, III, 1350, nota 22); ebbene, anche in tale subor- dinata ipotesi tale vincolo non potrebbe mai essere individuato in quelle ûgordiane connes- sioniý fra diritti ed interessi legittimi, pretese dal remittente. Tale gordiana connessione nasce, come si e© visto, da un impreciso ricordo storico e risponde ad una concezione dogmatica datata, al cui superamento non potrebbe essere oppo- sta la letterale contrapposizione dei diritti agli interessi legittimi di cui alla norma costituzio- nale sopra citata. Compito del legislatore costituzionale e© infatti quello di porre delle norme di principio e non quello di scrivere un dizionario giuridico: i termini ed i concetti usati nella Costituzione del '47 rispecchiano soltanto i dati semantici che la cultura del tempo forniva (A. Romano, II Giudice amministrativo di fronte alla tutela degli interessi c.d. diffusi, in Foro it, 1979, V, 8). Alla luce delle successive evoluzioni giurisprudenziali e della piu© recente dottrina, se un limite si volesse considerare imposto al legislatore ordinario nella individuazione della mate- ria da affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, esso non potrebbe che rinvenirsi nelle materie in cui si verifica un assoggettamento dei diritti all'esercizio di un ûpotere conformativoý della Pubblica Amministrazione (C. Marrone, Stato Sociale ecc. cit., spec. capitolo 2, sez. III) con conseguente piena conformita© a Costituzione ^ alla stregua di tale lettura ^ tanto della normativa in esame quanto di quella successiva della legge 205/ 2000 (C. Marrone, op. ult. cit., Capitolo 2, sez. III, IV) che andrebbe letta in chiave di mero adeguamento della tutela giurisdizionale alle mutate caratteristiche assunte nel frattempo dalla normativa sostanziale. 5. ^ Con particolare riguardo alla pretesa violazione dell'art. 111 della Costituzione, il Tribunale remittente osserva che la devoluzione al giudice amministrativo di controversie anche attinenti a profili meramente obbligatori, minerebbe in radice il principio secondo il quale spetta alla Corte di Cassazione di assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpreta- zione della legge, nonche¨ l'unita© del diritto oggettivo nazionale. Essendo le sentenze del Consiglio di Stato non ricorribili in Cassazione per violazione di legge, grave sarebbe il rischio ^ secondo il remittente ^ di contrasti irrimediabili fra i due plessi giurisdizionali, articolati oltre tutto, con violazione del principio di uguaglianza, l'uno su tre gradi di giudizio e l'altro su due. 36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La rilevanza del fenomeno, che segna una vera e propria trasfigurazione del g.a. in giudice (quasi naturale) delle controversie in cui sia parte una p.a. e che ha consentito ad alcuni autori di affermare che ormai il criterio di attribuzione della giurisdizione riposa non sulla qualita© pubblica di una parte del rapporto ma sull'oggettiva rilevanza pubblica di questo e cioe© degli inte- ressi controversi (secondo l'assunto che la forma giuridica del soggetto non incide sulla natura della funzione esercitata), trova sostegno anche nell'utiliz- zazione che la giurisprudenza ha fatto della nozione di ûorganismo di diritto pubblicoý per fini (che invece erano irrilevanti per il diritto comunitario cui quella nozione apparteneva) di criterio di riparto interno della giurisdizione (non e© questa la sede per affrontare questa complessa tematica: e© sufficiente richiamare: Cons. St., VI sez., n. 498/1995; V sez., n. 1577/1996; VI sez., n. 1478/1998; Cass. S.U. n. 12200/1998). Indubbiamente, com'e© stato da altri osservato, l'evoluzione del modello organizzativo dello stato e il suo aprirsi alle istanze democratiche introdotte dalla Costituzione (si pensi allo sviluppo delle autonomie e all'ordinamento pluralista, al riconoscimento e al sorgere di nuovi diritti, all'intervento dello stato nell'economia e, nel contempo, alla sottoposizione della stessa p.a. alle leggi del mercato e al diritto comune, anche a causa dell'influenza del diritto comunitario) ha messo in crisi il momento autoritativo che tradizionalmente caratterizzava il rapporto tra l'apparato statale (titolare dell'interesse pub- blico) e la societa© civile e i cittadini (momento della liberta© ) e la stessa nozione di pubblica amministrazione, come considerata dall'art. 26 r.d. n. 1054/1924 (che attribuisce al Consiglio di Stato di decidere ûcontro atti e provvedimenti di un'autorita© amministrativa o di un corpo amministrativo deliberanteý; v. artt. 2 e 3 legge n. 1034/1971 che fanno riferimento agli ûorganiý dello Stato e degli altri enti pubblici), ha perduto i suoi tradizionali tratti identificativi (si pensi soltanto all'ampliamento del fenomeno delle con- cessioni con delega di potesta© pubbliche ai concessionari ed agli enti aventi struttura e forma giuridica civilistica chiamati a svolgere attivita© di interesse pubblico: v. art. 22 legge n. 142/1990). öööööööö La questione non e© fondata, in quanto la Carta fondamentale costituzionalizza le ^ diffe- renti ^ competenze istituzionalmente intestate alla Suprema Corte in modo diverso da quello che il remittente da© per presupposto. Nel contesto, infatti, delle attribuzioni della Cassazione, come appunto individuate dal- l'art. 65 Ordinamento giudiziario, occorre distinguere quelle afferenti all'uniforme interpreta- zione della legge da quelle ^ nomofilattiche in senso proprio ^ volte ad assicurare l'esatta osservanza della legge stessa. Storicamente, la funzione di nomofilachia si rapporta infatti essenzialmente all'esigenza di natura politica di salvaguardare il principio della separazione tra poteri. Il principio cioe© della ûcustodia delle leggiý ^ secondo la terminologia positivistica francese ^ dalla ribellione dei giudiciý. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 37 Il profilarsi del cosiddetto modello ûnegozialeý di azione amministra- tiva, spesso caratterizzato dallo schema dell'accordo tra p.a. e destinatari di quell'azione (v. ad es. l'art. 11, legge n. 241/1990), ha fatto entrare in crisi la figura dell'atto amministrativo quale espressione del momento autoritativo e la stessa configurazione della giustizia amministrativa (tradizionalmente costruita in termini di giurisdizione di legittimita© di carattere impugnatorio degli atti amministrativi cui corrispondevano posizioni di interessi legittimo) come momento di controllo giurisdizionale della dialettica autorita© ^ liberta© ; al contempo, e© emersa la figura della ûfunzione amministrativaý quale eserci- zio di attivita© e prestazioni rese dalla p.a. (che vi era obbligata da ragioni di solidarieta© sociale) nell'interesse pubblico (nelle piu© disparate materie: sanita- ria, previdenziale, assistenziale, della istruzione e sicurezza pubblica ecc.) e hanno avuto riconoscimento le posizioni soggettive pretensive del privato nei confronti della p.a. (v. Cass. S.U. n. 500/1999). Eé venuto cos|© in luce il problema del controllo giurisdizionale dell'atti- vita© amministrativa (sotto il profilo, per usare una felice formula, del ûvizio della funzioneý) nel cui ambito e© sempre piu© rilevante (a scapito di quello decisorio che si realizza come espressione di volonta© del potere pubblico) il momento conoscitivo e di valutazione di parametri normativi precostituiti (in norme sovralegislative costituzionali e comunitarie, legislative o di rile- vanza normativa secondaria), nell'ambito del nuovo procedimento ammini- strativo disciplinato dalla fondamentale legge n. 241/1990. Il giudizio amministrativo classico rivelava la sua intrinseca inidoneita© a dare piena tutela a situazioni soggettive che richiedevano una valutazione piena del fatto (secondo lo schema di giudizio sul rapporto) e pieni poteri decisori non limitati all'annullamento dell'atto; ma, soprattutto, qui interessa sottolineare che l'espansione dell'area dei diritti soggettivi (si pensi solo all'art. 32 Cost.) come effetto del carattere (come si e© detto) sempre piu© vin- colato o paritetico dell'azione amministrativa, alla luce del principio di ugua- glianza sul quale si tornera© piu© avanti, non derogato dalla (peraltro solo eventuale) qualita© istituzionalmente pubblica di una parte, avrebbe dovuto condurre, secondo una linea di prevedibile evoluzione storica valutata alla luce dei parametri costituzionali, all'ampliamento della giurisdizione del g.o. (al quale, del resto, sono state attribuite gran parte delle controversie in materia di pubblico impiego in conseguenza della, peraltro solo parziale, pri- vatizzazione sostanziale del rapporto) e alla corrispondente limitazione di quella del g.a. öööööööö Esatta osservanza della legge, significa dunque ^ in termini moderni ^ rispetto da parte di tutti i giudici (ordinari, amministrativi, contabili e speciali) del limite esterno della giurisdi- zione, rispetto che il Costituente del 1947 ha demandato alla finzione di garanzia della Suprema Corte, facendo propria l'eccezione di ûnomofilachiaý adottata dai costituenti fran- cesi settecenteschi (P. Calamandrei, La cassazione civile, Milano, 1920, III, 395 ss.; A. Piz- zorusso, Corte di Cassazione in Enc. Giur. Treccani) con affermazione di principio confermata dal legislatore costituzionale del 1999, che ha ritenuto pienamente compatibile il limite di sin- dacabilita© delle decisioni del giudice amministrativo e contabile ad opera della Cassazione con i principi del giusto processo (cfr. primo, secondo e ultimo comma artt. 111 Cost. nel testo attualmente in vigore). 38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Questa evoluzione, infatti, e© stata vista come rappresentativa della regressione dell'interesse legittimo in favore della categoria relazionale diritto-obbligo, a nulla rilevando che l'amministrazione conservi in tale rap- porto posizioni di supremazia, sostenendosi che quale che sia la situazione soggiacente al provvedimento o all'omissione della p.a., quale che sia la con- dotta richiesta alla p.a., e© il dovere di comportarsi secondo buona fede che grava su di essa e di tutelare l'affidamento degli amministrati che, ove vio- lato, ne genera la responsabilita© . Queste osservazioni, pur fatte a scopo solo introduttivo dell'esposizione dei dubbi di legittimita© costituzionale che seguira© , non sono superflue ai fini del giudizio di intrinseca razionalita© dell'art. 34 d.lgs. n. 80/1998, sotto il profilo del coerente esercizio della discrezionalita© legislativa con riguardo all'evoluzione storica del sistema e ai presupposti del nuovo riparto delle competenze giurisdizionali (l'intrinseca irragionevolezza sara© argomentata anche nel paragrafo 7 a), parte finale, e 9 a). L'ampliamento delle attribuzioni del g.a. e© stato realizzato facendo ricorso a quella giurisdizione esclusiva, residualmente disciplinata nel r.d. n. 1054/1924 e nella legge n. 1034/1971, che consentiva il superamento del vincolo costituito dall'impugnazione dell'atto e, soprattutto, l'estensione della giurisdizione amministrativa ai diritti soggettivi. Eé della costituzionalita© di questo ampliamento (riguardo alla specifica materia edilizia di cui tratta l'art. 34 d.lgs. n. 80/1998) che si dubita. 7. ^ Con riferimento agli art. 100, primo comma, 102, primo comma, 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost. La conformita© della nuova giurisdizione esclusiva per materia ai sud- detti parametri costituzionali e© stata dal Consiglio di Stato e da una parte della dottrina affermata come conseguenza del superamento storico e dell'e- rosione (dimostrata anche dalla legislazione degli anni '90) del tradizionale criterio di riparto, ritenuto inattendibile, fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi; l'attribuzione al g.a. della cognizione dei diritti soggettivi ^ si sostiene ^ sarebbe consentita dall'art. 103, primo comma, Cost.; questa evoluzione del sistema, inoltre, sarebbe coerente con il principio delle pluralita© delle giurisdizioni presente nella nostra carta fon- damentale nonche¨ con la specializzazione del g.a. a decidere nelle controver- sie ûspecialiý in cui sia parte una p.a. öööööööö Viceversa, per quanto riguarda l'uniforme interpretazione della legge (nomofilachia in senso generico) viene dalla Costituzione dettato un regime differenziato, attribuendosi alla Cassazione la relativa funzione solo per quanto concerne le sentenze del giudice ordinario o dei giudici, speciali e non contemplandosi invece la ricorribilita© per violazione di legge delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. Avv. Ignazio Francesco Caramazza PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 39 7.a) ^ Eé in sostanza contestato che il g.o. sia nel nostro ordinamento costituzionale il giudice naturale (su questo aspetto si tornera© al successivo p. 8) dei diritti soggettivi tra privati nonche¨ tra privati e p.a., salvo le ecce- zioni specificamente previste dalla legge (che tali devono rimanere e che devono sempre avere adeguata e coerente giustificazione). Cio© , invece, risulta dall'evoluzione storica del nostro ordinamento che fonda le proprie radici nella legge n. 2248, allegato E, del 1865: ûSono devo- lute alla giurisdizione ordinaria (...) tutte le materie nelle quali si faccia que- stione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorche¨ siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorita© amministrativaý (art. 2) e nel r.d. n. 1054 del 1924 che attribuisce ûal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di decidere sui ricorsi (...) contro atti e provvedimenti di una autorita© amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridiciý (art. 26). Secondo autorevoli e condivisibili opinioni, la Costituzione, confer- mando il sistema in precedenza vigente, ha elevato i suddetti principi conte- nuti nella legge del 1865 a norme di ordine costituzionale, non modificabili, quindi, se non con il procedimento di revisione costituzionale; la carta costi- tuzionale, inoltre, pur non innovando rispetto al criterio di riparto fondato sulle posizioni soggettive fatte valere (cioe© , in sostanza, sulla causa petendi), ha segnato un deciso passo avanti verso le istanze di tutela dei privati nei confronti della p.a. (come e© dimostrato dall'art. 113, secondo e terzo comma, Cost.). Infatti, nel nostro ordinamento costituzionale il g.o. e© , salvo eccezione, il giudice dei diritti con tendenziale generalita© ed illimitatezza delle sue attribu- zioni (in tal senso, v. Corte della Costituzione n. 641/1987). Cio© risulta chia- ramente ed e© dimostrato dall'art. 102, primo comma, della Costituzione (ûLa funzione giurisdizionale e© esercitata da magistrati ordinariý); dal- l'art. 113, primo comma (ûContro gli atti della pubblica amministrazione e© sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione [rispettivamente] ordinaria o amministra- tivaý); dalla residualita© dell'attribuzione al g.a. della cognizione dei diritti soggettivi (art. 103, primo comma: ûIl Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettiviý) e, per converso, dalla possi- bilita© riconosciuta al legislatore ordinario (v., in tal senso, Corte Costituzio- nale n. 32/1970), di cui il legislatore si e© spesso avvalso, di attribuire al g.o. i poteri di annullamento dell'atto amministrativo (art. 113, secondo e terzo comma: ûTale tutela giurisdizionale non puo© essere esclusa o limitata a parti- colari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pub- 40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO blica amministrazione ...ý); dalla completezza della tutela offerta dal g.o. rispetto agli atti e ai comportamenti illeciti ovvero nell'ambito dell'attivita© di diritto privato della p.a. (com'e© dimostrato dalla tendenziale pianificazione sostanziale di quest'ultima ai privati rivelata anche dalla sua progressiva sottoposizione al diritto comune) e dalla pienezza di cui e© dotato il g.o. nella conoscenza dei vizi di legittimita© dell'atto (compresi, almeno in parte, quelli derivanti dalla violazione della legge n. 241/1990), seppur ai soli fini della disapplicazione (v., tra le altre, Cass. S.U. n. 4670/1997); poi, soprattutto, dal diritto vivente (v. Cass. S.U. n. 500/1999) che, riconoscendo il diritto al risarcimento del danno (la cui prospettazione in giudizio e© idonea da sola a radicare la giurisdizione ordinaria) nei casi di lesione di posizioni soggettive qualificabili non solo come interessi oppositivi (i c.d. diritti affievoliti) ma anche come interessi pretensivi ad opera dell'attivita© illegittima della p.a., ha contribuito a rafforzare l'equazione costituzionale ûg.o. = giudice dei dirittiý, come effetto anche del superamento della tradizionale pregiudizialita© del giudizio amministrativo di annullamento e dell'estensiva applicazione del- l'istituto della ûdisapplicazioneý dell'atto amministrativo. Significativa della forza espansiva della giurisdizione ordinaria, del resto, e© l'interpretazione estensiva data alla figura, che rileva ai fini del riparto delle giurisdizioni, della carenza di potere in concreto: ûla giurisdi- zione e© riservata al g.o. se il privato contesta in radice l'esistenza del potere discrezionale ovvero sostiene che il potere e© esercitato al di fuori dei limiti posti dalle norme che lo regolano, con la riserva, comune ad entrambe le ipo- tesi, che il preteso diritto sia configurabileý (Cass. S.U. n. 776/1968). Si deduce da queste considerazioni che l'asserito superamento storico della distinzione delle posizioni soggettive dei privati nei confronti della p.a. in diritti soggettivi ed interessi legittimi non solo deve fare i conti con la nostra carta costituzionale che su di essa fonda il riparto delle giurisdizioni ma, se e© avvenuto, e© stato a tutto vantaggio dei diritti soggettivi (v. par. 6). 7.b) ^ Si sostiene, inoltre, che il nuovo criterio di riparto delle giurisdi- zioni ûper blocchi di materieý sarebbe giustificato dall'art. 103, primo comma, della Costituzione che consente l'attribuzione al g.a. della cognizione dei diritti nell'ambito della c.d. giurisdizione esclusiva. La residualita© delle controversie appartenenti a questa giurisdizione (come da elenco contenuto negli artt. 29 r.d. n. 1054/1924 e 7 legge n. 1034/ 1971), caratterizzata tradizionalmente dalla sicura e necessaria compresenza o coabitazione nella stessa controversia dedotta in giudizio (e non gia© generi- camente nella stessa materia) di posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano, e© ben presente nella Carta costituzionale che, nell'art. 103, primo comma, consente al giudice degli interessi la cognizione ûin particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettiviý; e si deduce, inoltre, dal divieto (stabilito dagli artt. 30, PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 41 secondo comma, r.d. n. 1054/1924 e 7, terzo comma, legge n. 1034/1971) per il g.a. di conoscere nelle stesse controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva dei diritti patrimoniali conseguenziali (significativa nel senso della rilevanza di questa limitazione, prima delle leggi nn. 59/1997 e 205/2000, e© la sent. n. 292/2000 della Corte cost.). Sostanzialmente coerente con l'attribuzione costituzionale della cogni- zione dei diritti al g.o., che si risolve anche in un vincolo per il legislatore ordinario (v. p. 8), e© l'evoluzione della giurisdizione esclusiva, caratterizzata dall'attribuzione al g.a. non di blocchi di materie ma di specifiche controver- sie caratterizzate dalla compresenza delle due posizioni soggettive tradizio- nali (si pensi al criterio di riparto in materia concessoria ai sensi dell'art. 5, primo e secondo comma, legge n. 1034/1971). Anche nella legislazione degli anni '90 (v. rif. al p. 6), che pure ha segnato l'inizio della metamorfosi della giurisdizione esclusiva, vi e© traccia della tendenza normativa a conservare al g.o. la cognizione dei diritti (si vedano gli artt. 33 legge n. 287/1990, che attribuisce al g.a. la giurisdizione sui ricorsi avverso i provvedimenti dell'autorita© garante della concorrenza e del mercato e al g.o. la giurisdizione sulle azioni di nullita© e di risarcimento del danno derivanti dalle violazioni delle norme di settore, e 7, commi 11 e 13, legge n. 74/1992, che attribuisce al g.a. in via esclusiva di decidere sui ricorsi avverso le decisioni adottate dall'autorita© garante ma fa salva la giuri- sdizione ordinaria in materia di concorrenza sleale). Non puo© negarsi, peral- tro, che la struttura impugnatoria dei giudizi e la natura amministrativa delle c.d. autorita© indipendenti solo apparentemente costituiscono elementi idonei a giustificare la giurisdizione (esclusiva) del g.a. nell'accezione tradizionale di cui s'e© parlato (l'unica costituzionalmente accettabile), stante la potenziale consistenza (esclusiva) di diritto delle posizioni soggettive incise dalle deci- sioni delle stesse autorita© ; del resto, in controtendenza, la legislazione recente offre spunti nel senso della riaffermazione della giurisdizione ordinaria in materia di diritti nonostante la natura amministrativa dell'autorita© e la strut- tura impugnatoria del giudizio (v. art. 29 legge n. 675/1996 in materia di pro- tezione dei dati personali). Il legislatore del 1998 e del 2000 ha invece segnato in modo deciso l'ab- bandono della tradizionale concezione della giurisdizione esclusiva e l'ap- prodo ad un nuovo tipo di giurisdizione nella quale la cognizione dei diritti da parte del g.a. prescinde del tutto dalla coesistenza (e, quindi, dalla cogni- zione da parte dello stesso giudice), nella specifica controversia, di posizioni di interesse legittimo. Eé evidente che se e© assente un interesse legittimo (configurabile rispetto all'esercizio di un'attivita© amministrativa discrezionale della p.a. e cioe©, in altri termini, nelle controversie in cui la p.a. agisca come pubblico potere) e se la posizione soggettiva del privato e© di esclusivo diritto soggettivo (perche¨ l'azione proposta in giudizio e© di risarcimento del danno, com'e© appunto 42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO avvenuto nella controversia in esame, ovvero perche¨ il privato si oppone all'attivita© illecita o materiale della p.a. ovvero perche¨ si tratta di diritti incomprimibili ovvero perche¨ la p.a. agisce iure privatorum), cioe© in altri ter- mini se e© assente quell'inestricabile nodo gordiano delle posizioni soggettive azionate in giudizio che consente al giudice degli interessi di conoscere anche dei diritti (la cui cognizione e© riservata dalla Costituzione al g.o.), consistente e© il dubbio della legittimita© costituzionale (v., sul punto, le osservazioni di Cass. S.U. n. 5559/1981 in materia elettorale e di Cass. S.U. n. 2957/1984 in materia di concessioni edilizie nella legge n. 10/1977). Il medesimo dubbio non e© fugato accogliendo l'autorevole opinione secondo cui la giurisdizione esclusiva consiste in ûqualcosa di diverso di un puro e semplice trasferimento di controversie su diritti soggettivi; e© stato il conferimento, a quel giudice [il g.a.], di un intero territorio popolato sia da diritti soggettivi che da interessi legittimi, ma soprattutto da figure in cui le dette situazioni si presentavano e si presentano cos|© connesse e di tanto incerta qualificazione da suggerire la soluzione dell'attribuzione in blocco ad un giudice unico delle controversie che le riguardanoý. Il legislatore del 1998 e del 2000, infatti, ha attribuito la cognizione di intere materie al g.a. a prescindere da ed in mancanza di qualsiasi incer- tezza nella qualificazione delle posizioni soggettive fatte valere in termini di diritto soggettivo (si pensi alla domanda di risarcimento del danno nella controversia in esame nell'ambito della materia edilizia ove la situazione giuridica sostanziale dedotta e© indiscutibilmente di diritto all'integrita© patrimoniale). Dei seri dubbi di costituzionalita© di questa scelta legislativa e© consape- vole anche la Corte di Cassazione ûatteso che detta norma [l'art. 103 Cost.] nel costituzionalizzare la giurisdizione speciale del giudice amministrativo, ne ha contestualmente anche circoscritto l'ambito a controversie comunque correlate all'interesse generale, in quanto volte alla tutela di (collegate) posi- zioni di interesse legittimo o ûin casi particolariý ûancheý di diritti soggettivi, senza possibilita© di indiscriminata estensione a tipologie di liti, come quella in esame, coinvolgenti unicamente diritti patrimonialiý (sent. n. 72/2000). Del resto, pur accedendo alla tesi secondo cui il costituente (all'art. 103, primo comma ) avrebbe dato facolta© al legislatore di attribuire al g.a. la cognizione di posizioni qualificabili immediatamente come diritti soggettivi, a prescindere cioe© dalla coesistenza con interessi legittimi ovvero dall'incer- tezza nella qualificazione della situazione sostanziale, il dubbio di legittimita© costituzionale persiste: questa facolta© , infatti, com'e© dimostrato dalla storia della giustizia amministrativa e dall'assetto costituzionale delle giurisdizioni, non puo© che essere un'eccezione (ûin particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettiviý) e sempre giustificata da un significativo grado (sul quale si tornera© piu© avanti) di peculiarita© della controversia in cui sia parte una p.a. (alla ûpeculiarita© ý della controversia hanno fatto riferimento, PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 43 ad es., le sentt. della Corte della Costituzione n. 185/1981 e 100/1984 per giu- stificare la costituzionalita© dell'attribuzione al g.a. delle controversie sull'in- dennita© di buonuscita dei dipendenti dello Stato e delle aziende autonome). Eé evidente che la recente attribuzione al g.a. di intere rilevantissime materie (edilizia, urbanistica, servizi pubblici, gare e procedure di affida- mento di lavori, servizi e forniture in qualsiasi materia, oltre a quelle, consi- derevoli, gia© attribuite negli anni '90), per giunta spesso di generica e incerta identificazione (cosa che contribuisce ad interpretazioni ancor piu© estensive), ha oggettivamente determinato un'inversione nel rapporto tra la regola (che ha nel g.o. il giudice dei diritti nei confronti anche della p.a.: ûla funzione giurisdizionale dev'essere esercitata, salve le eccezioni introdotte nella stessa Costituzione, dai magistrati ordinariý: in tal senso, v. Corte della Costitu- zione n. 41/1957) e l'eccezione, facendo cos|© di quest'ultima la regola e confi- gurando il g.a. come nuovo giudice ordinario nelle controversie in cui sia parte una p.a., in violazione anche dell'art. 100, primo comma, della Costitu- zione che significativamente lo considera come giudice ûnell'amministra- zioneý e non ûdell'amministrazioneý. 7.c) ^ La legittimita© della scelta operata dal legislatore e© sostenuta da alcuni autori che hanno invocato l'inesistenza nel nostro ordinamento di un principio di unita© della giurisdizione, avendo la Costituzione optato per il diverso principio della pluralita© delle giurisdizioni, cosa che giustifi- cherebbe l'esistenza di giudici diversi specializzati in settori diversi dell'or- dinamento. Pur ammettendo questa premessa (ma la Corte costituzionale ha piu©di una volta affermato esistente nel nostro ordinamento il principio generale, pur tendenziale, di unita© della giurisdizione: v. sentt. n. 41/1957 cit.; 48/ 1959), questi autori pero© non arrivano al punto di intendere la pluralita© delle giurisdizioni nel senso di ammettere l'esistenza di piu© giudici che decidano controversie identiche ovvero non caratterizzate da una sostanziale ed intrin- seca reciproca diversita© con riguardo all'oggetto e alle posizioni soggettive delle parti. Infatti, essi leggono il principio di pluralita© delle giurisdizione in funzione di una assenta specificita© delle materie devolute al g.a., in conside- razione della peculiarita© della p.a. come parte pubblica ovvero della rilevanza pubblica dell'oggetto della controversia. Tuttavia, le circostanze che nella controversia sia parte una p.a. ovvero, ancor meno, che il suo oggetto presenti un interesse pubblico ovvero che le leggi applicabili al rapporto siano (secondo un evanescente concetto) di natura ûamministrativaý, sono del tutto irrilevanti perche¨ e© alla consistenza delle posizioni soggettive fatta valere, in connessione al bene della vita chie- sto in giudizio (petitum), che occorre aver riguardo ai fini del riparto delle giurisdizioni. Come un autorevole studioso scrisse nel 1964: ûe© importante affermare la vigenza del principio della giurisdizione unica poiche¨ esso pre- suppone che i diritti soggettivi del privato siano tali non solo nei confronti degli altri privati, ma anche nei confronti dell'autorita© amministrativa; da 44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO questo presupposto consegue che giudice delle controversie con la pubblica amministrazione in ordine ai diritti soggettivi deve essere lo stesso giudice delle analoghe controversie tra privatiý. Se la situazione soggettiva vantata e© di diritto soggettivo, e© perche¨ la p.a. si e© posta sullo stesso piano del privato compiendo un'attivita© (in senso lato) illecita o agendo iure privatorum, sicche¨ ogni assenta specificita© viene meno e non puo© rilevare nella sede giurisdizionale, cos|© come non sembra che possa giustificare il nuovo criterio del riparto un'asserita specializzazione del g.a. a decidere nelle cause con la p.a., aventi natura civilistica, tradizionalmente riservate al g.o. 8. ^ Con riferimento agli art. 25, primo comma, e 102, secondo comma, Cost. La scelta del legislatore di attribuire al g.a. gran parte delle controversie in cui sia parte una p.a. dev'essere esaminata anche sotto il profilo della sua conformita© al principio costituzionale del giudice naturale. La diffusa tendenza a identificare il principio espresso dall'art. 25, primo comma, della Costituzione (ûNessuno puo© essere distolto dal giudice natu- rale precostituito per leggeý) in quello di giudice precostituito per legge, cos|© risolvendolo nel divieto di costituzione del giudice post factum, farebbe rite- nere questo principio non utilizzabile al fine di sindacare la costituzionalita© delle leggi che incidono sulla materia giurisdizionale, come se la costituzione avesse riconosciuto al legislatore una discrezionalita© piena ed insindacabile in fatto di organizzazione delle giurisdizioni. Questa affermazione, anche alla luce di influssi provenienti da ordina- menti stranieri vicini alla nostra esperienza, merita forse di essere rivista almeno con riguardo a leggi (come il d.lgs. v. 80/1998 e la legge n. 205/ 2000) che incidono su profili non secondari o semplicemente procedimentali della giurisdizione (ad esempio in materia di regolamentazione del processo o della competenza del singolo giudice) ma, in maniera rilevantissima, sul- l'ordine costituzionale delle giurisdizioni. Questa espressione ^ che ha radice nella costituzione rivoluzionaria francese del 16-24 agosto 1790 (il cui art. 17 disponeva: ûl'ordine costituzionale delle giurisdizioni non potra© essere alte- rato, ne¨ le parti sottratte ai loro giudici naturaliý) ed alla quale molti paesi hanno fatto riferimento come modello per l'edificazione dei moderni Stati di diritto ^ e© significativa nel senso che nel concetto di giudice naturale (e di giudice in senso lato in uno Stato democratico) confluiscono tutti i valori e i caratteri fissati nella costituzione. In questo senso il principio del giudice naturale si puo© interpretare (e lo e© stato in altri paesi; ad esempio in Germania ove lo stesso principio e© affer- mato nell'art. 101 della legge fondamentale) come vincolante per lo stesso legislatore ordinario che non potrebbe alterare l'ordine costituzionale, cioe© quel nucleo di principi che giustificano l'ûessere giudiceý in uno Stato di diritto. Eé significativa, ad es., una decisione del Consiglio della Costituzione francese che dichiaro© incostituzionale una legge che attribuiva al g.o. il PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 45 potere esclusivo di decidere sulla legittimita© di determinati atti amministra- tivi, affermando che ûva inserito tra i ûprincipi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblicaý quello secondo cui, ad eccezione delle materie riservate per natura all'autorita© giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla competenza della giurisdizione amministrativa il contenzioso relativo all'an- nullamento e alla riforma degli atti amministrativi che costituiscono l'espres- sione dei pubblici poteriý (CC. n. 86-224, 23 gennaio 1987). In Italia l'ûessere giudiceý riceve sostanza dai caratteri e dalle attribu- zioni stabilite dalla Costituzione che riservano al g.o. la cognizione dei diritti e, nelle controversie aventi ad oggetto principale (e forse esclusivo) la valuta- zione di legittimita© dell'azione della p.a. come potere pubblico, al g.a. la cognizione degli interessi legittimi: questa regola puo© subire eccezioni ma non stravolgimenti. Anche la Corte costituzionale, del resto, affermando, ad esempio, ûla maggiore idoneita© del giudice ordinario alla cura di interessi concernenti rapporti di natura paritariaý (v. sent. n. 641/1987) ovvero che ûla Corte dei conti e© il giudice naturale in materia di pensioni a totale carico dello Statoý (v. ord. n. 388/1990), ha accolto del principio del giudice naturale un'inter- pretazione non tradizionale ma attenta ai valori su cui si fonda l'ordine costi- tuzionale delle giurisdizioni, la cui violazione da parte del legislatore diviene suscettibile di controllo dal giudice delle leggi sotto il profilo della violazione anche dell'art. 102, secondo comma, della Costituzione (ûNon possono essere istituiti giudici straordinari o giudici specialiý): la sottrazione al g.o. della controversie sui diritti nell'intera materia urbanistica ed edilizia (per quanto qui interessa), infatti, finisce per connotare il g.a. come giudice speciale o straordinario vietato dalla Costituzione. 9. ^ Con riferimento agli artt. 3, primo comma, 24 e 111, settimo e ottavo comma (nella nuova numerazione ex legge Costituzionale n. 2/1999), Cost. 9.a) ^ Ancor piu© grave e© il dubbio di costituzionalita© con riguardo al principio di uguaglianza (ûTutti i cittadini [...] sono eguali davanti alla leggeý: art. 3), di cui costituisce aspetto fondamentale l'uguaglianza davanti alla giustizia e alla giurisdizione (art. 24): da qui la regola che le controversie aventi una natura giuridica uguale o affine siano giudicate dalla medesima giurisdizione o da giurisdizioni strettamente identiche anche nelle regole di composizione (cfr., ad es., Consiglio Costituzionale francese, n. 86-213, 3 ottobre 1986). Il disegno legislativo di unificare dinanzi al g.a. ^ che e© giudice diverso nella composizione rispetto al g.o. e privo di adeguata copertura costituzio- nale a garanzia della sua indipendenza e autonomia (v. l'art. 104, primo comma: ûLa magistratura [ordinaria] costituisce un ordine autonomo e indi- pendente da ogni altro potereý, in confronto agli artt. 100, terzo comma e 108, secondo comma, Cost.: ûLa legge assicura l'indipendenza [del g.a.]ý; v. anche gli articoli sul C.S.M.: 104, secondo comma e ss., e 105) ö tutte le 46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO controversie (e, anzi, il che fa dubitare anche dell'intrinseca logicita© della legge, solo quelle ritenute di maggiore rilevanza) in cui sia parte una p.a. ali- menta, come si e© gia© detto, il dubbio di costituzionalita© per la disparita© di trattamento tra i cittadini dinanzi alla giurisdizione, essendo l'individuazione del giudice fatta dipendere dalla qualita© soggettiva di una parte (la p.a.), alla quale la Costituzione, specie quando essa non esercita un ûpotereý ricono- sciutole dalla legge o si rapporta ai privati su un piano di parita© , non ricono- sce alcun privilegio o statuto particolare (si pensi all'ingiustificata disparita© di trattamento che, nella stessa materia edilizia, si avrebbe se la controversia coinvolga solo privati, che rimarrebbe al g.o. pur se, ad es., il fatto illecito dedotto abbia causa in una condotta o in un comportamento dell'ammini- strazione, ovvero sia proposta direttamente nei confronti di una p.a.). Il dub- bio di costituzionalita© e© aggravato dalla mancanza di elementi normativi sicuri per identificare nell'attuale momento storico il soggetto ûp.a.ý, stante la tendenza (di cui s'e© fatto cenno al paragrafo 6) a valorizzare a questo fine parametri incerti ed evanescenti come quelli dell'interesse pubblico dell'atti- vita© svolta e a svalutare altri piu© sicuri quali la forma e la struttura giuridica del soggetto, con il conseguente rischio di ampliare a dismisura la giurisdi- zione amministrativa attribuendole ogni controversia avente una generica rilevanza pubblica (come se questa fosse incompatibile con la cognizione da parte del g.o.). La concretezza di questo rischio, del resto, e© corroborato dal nuovo testo dell'art. 34 sostituito dalla legge n. 205/2000 che, nel devolvere al g.a. le controversie in materia edilizia, fa riferimento agli atti, ai provvedi- menti e ai comportamenti non solo delle amministrazioni pubbliche ma anche ûdei soggetti alle stesse equiparatiý. 9.b) ^ Un ulteriore e ancor piu© grave dubbio di costituzionalita© e© stato prospettato con riguardo all'art. 111, ora settimo e ottavo comma, della Costituzione (ûContro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta© personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o spe- ciali sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge... Con- tro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione e© ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizioneý). Come rilevato dalla Corte di cassazione (v. sent. S.U. n. 72/2000 cit.): ûAnche l'art. 3 della Costituzione potrebbe risultare vulnerato, sia sotto il profilo della (dubbia) ragionevolezza di una scelta distributiva tra due diversi plessi giurisdizionali di controversie identicamente attinenti a vicende di ina- dempimento di obbligazioni di diritto comune; sia sotto il profilo dell'egua- glianza, cui si riconduce l'esigenza della uniforme interpretazione della legge che (stante la non ricorribilita© delle sentenze dei giudici amministrativi per violazione di legge ex art. 360, n. 3, c.p.c.) non avrebbe, viceversa, strumento alcuno per attuarsi a fronte di differenti orientamenti (e di un diverso ûdiritto viventeý, quindi) che dovesse (e lo potrebbe) formarsi in ordine a medesime disposizioni codicistiche nelle non comunicanti giurisprudenze dei giudici ordinari e amministrativiý. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 47 La previsione costituzionale dell'impugnabilita© delle sentenze del g.a. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione alle sezioni unite della Cassazione aveva nel sistema la razionale giustificazione nella sufficiente eterogeneita© ed incomparabilita© dei territori occupati dai diversi plessi giurisdizionali, sic- che¨ ridotto era il pericolo di orientamenti giurisprudenziali contrastanti e l'u- niforme interpretazione della legge era assicurata dalla Corte di cassazione nell'ambito della giurisdizione ordinaria e dal Consiglio di Stato (e dalla Corte dei conti) nell'ambito della giurisdizione amministrativa. La situazione oggi e© del tutto mutata: l'attribuzione al g.a. della giu- risdizione esclusiva su interi settori dell'ordinamento e la pienezza dei poteri decisori riconosciutigli (si veda il gia© citato comma 4 dell'art. 35 d.lgs. n. 80/1998, mod. dalla legge n. 205/2000, che ha conferito al g.a. il potere risarcitorio anche al di fuori della giurisdizione esclusiva e nel- l'ambito della sua giurisdizione generale di legittimita© ) rendono concreto e forte il rischio di contrasti giurisprudenziali tra le decisioni dei due giu- dici, essendo il g.a. ormai proiettato in una dimensione civilistica che fino a ieri era territorio esclusivo del g.o. (si pensi alle categorie, che dovranno d'ora in poi essere applicate da t.a.r. e Consiglio di Stato, del danno ingiusto, dell'imputabilita© del danno, del rapporto di causalita© , del danno emergente e del lucro cessante, del diritto all'integrita© patrimoniale, della perdita di chance, della libera determinazione negoziale ecc.). La non impugnabilita© in Cassazione delle sentenze del g.a. per viola- zione di legge confligge con il principio di uguaglianza non solo per la dispa- rita© dei gradi di giudizio cui sono soggette le decisioni dei due plessi giurisdi- zionali (la Corte costituzionale, peraltro, non ha mancato di sottolineare la garanzia insita nella ûsussistenza di tre gradi di giurisdizioneý: v. sent. n. 641/1987 cit.) ma, soprattutto, per la grave ed ingiustificata deroga al prin- cipio di nomofilachia esercitato dalla Cassazione (cui spetta di assicurare ûl'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unita© del diritto oggettivo nazionaleý), ai sensi dell'art. 65 dell'ordinamento giudiziario. Que- sto principio, avente copertura costituzionale nell'art. 111 della Costituzione (e in relazione al quale vanno letti anche gli artt. 363, 374, comma 2, 376, comma 3, 384, comma 2, c.p.c.), svolge la funzione (assicurata anche dalla prevedibilita© delle decisioni giurisdizionali) di realizzare l'unita© e la certezza del diritto e, soprattutto, l'uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge e cioe© alla sua interpretazione, la quale postula la necessita© di sottoporre fat- tispecie identiche o simili (profilo questo sul quale non puo© incidere la qua- lita© soggettiva delle parti) a identica disciplina. Si tratta di un dubbio di costituzionalita© reso ancor piu© grave dall'essere il principio di uguaglianza annoverato tra i principi supremi dell'ordinamento costituzionale, non dero- gabile nemmeno dal legislatore costituente in sede di revisione costituzionale (v. Corte Costituzionale n. 1146/1988). (omissis) 48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO I CORTE COSTITUZIONALE, ordinanza 10 aprile 2001, n. 105 - Pres. Ruperto - Red. Mezzanotte - B. M. ed altri c. Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza). Straniero - Espulsione amministrativa - Impossibilita© di eseguire con immedia- tezza la misura - Trattenimento presso centri di permanenza temporanea - Necessaria convalida giudiziaria - Mancata previsione della convalida del provvedimento di accompagnamento - Non fondatezza nei sensi di cui in motivazione. (Cost., art. 13, commi 2 e 3; D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, art. 13, commi 4, 5 e 6 art. 14, comma 4). Straniero - Espulsione amministrativa - Trattenimento dello straniero presso centri di permanenza temporanea - Automatica permanenza per comples- sivi 20 giorni - Mancata previsione di provvedimento motivato dell'Auto- rita© Giudiziaria - Asserita violazione del principio di riserva di giurisdi- zione - Infondatezza. (Cost., art. 13, commi 2 e 3; D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, art. 14, comma 5). Eé infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimita© costi- tuzionale dell'art. 13, commi 4, 5 e 6 e dell'art. 14, comma 4, del decreto legisla- tivo 25 luglio l998 n. 286 in riferimento all'art. 13, commi 2 e 3 della Costitu- zione, nella parte in cui non prevedono che il giudizio di convalida dell'autorita© giudiziaria avente ad oggetto il trattenimento dello straniero nei centri di perma- nenza temporanea, strumentale al successivo accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, quale modalita© di esecuzione di una espulsione amministrativa, non si estenda a tale accompagnamento e non prevedono che la mancata convalida della misura del trattenimento non determini automatica- mente la cessazione dell'efficacia del provvedimento di espulsione (1). Eé infondata la questione di legittimita© costituzionale dell'art. 14, comma 5 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 nella parte in cui non prevede che la permanenza nel centro dello straniero consegua a provvedimento motivato dell'autorita© giudiziaria che ne determini il periodo di durata, nel rispetto del limite massimo di venti giorni (prorogabili per altri dieci), in quanto nonostante tale mancata espressa previsione il termine fissato dalla disposizione di legge costituisce un tempo massimo di restrizione della liberta© personale entro il quale il giudice della convalida e© libero di operare restrizioni (2). öööööööö (1-2) Le affermazioni di principio contenute nella sentenza in rassegna apparivano pie- namente condivisibili. Non espressamente risolto appare, peraltro, il problema della costitu- zionalita© o meno della norma che prevede l'accompagnamento coattivo dello straniero alla frontiera non collegato con una misura di trattenimento nei centri di permanenza. Ne¨ poteva essere diversamente in quanto, come la Corte ha avuto cura di sottolineare, la questione sarebbe stata, nella specie, non rilevante. Sul punto si riscontrano, nella giurisprudenza costituzionale, due orientamenti difformi: l'uno, in materia di rimpatrio con foglio di via obbligatorio (Corte Cost., 23 giugno 1956, n. 2, in Foro It. 1956, I, 1043 e, da ultimo, 31 maggio 1995 n. 210), l'altro in materia di accompagnamento coattivo disposto dall'autorita© di pubblica sicurezza ex art. 15 T.U.L.P.S. (Corte Cost., 2 febbraio 1972 n. 13, in Foro It. 1972, I, 578). La sentenza in rassegna sembra propendere per il primo, ma le relative affermazioni non sembrano fatte in sede di esternazione della ratio decidendi. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 49 II CORTE COSTITUZIONALE, ord. 25 luglio 2001, n. 297 - Pres. Ruperto - Red. Mezzanotte - T. A. c. Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza). Straniero - Trattenimento presso centri di permanenza temporanea - procedi- mento di convalida - Poteri del giudice - Violazione del principio del con- traddittorio e del diritto di difesa - Manifesta inammissibilita© . (Cost. art. 3, 10, 11, 13, 24 e 111; D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, art. 14, commi 3, 4 e 5; D.P.R. 31 agosto 1999 n. 394, art. 20). Eé manifestamente inammissibile, in quanto priva dell'indefettibile presuppo- sto della incidentalita© , per avere il giudice remittente esaurito la sua potestas iudi- candi, (nella specie, disponendo l'immediato rilascio dello straniero), la questione di legittimita© costituzionale dell'art. 14, commi 3, 4 e 5 D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, in riferimento agli artt. 3, 10, 11, 13, 24 e 111 della Costituzione nella parte in cui dispone, rispettivamente, che al procedimento di convalida del provvedi- mento di trattenimento presso un centro di permanenza temporanea dello stra- niero si applichi la disciplina degli artt. 737 e seguenti del codice di procedura civile; nella parte in cui preclude al giudice ogni accertamento di merito (in ordine alla possibile sussistenza di condizioni preclusive dell'accompagnamento imme- diato alla frontiera, nonche¨ alla ricorrenza di ipotesi di divieto di espulsione a favore dello straniero); nella parte in cui non prevede l'obbligo di avviso al difen- sore dell'inizio del trattenimento, contestualmente alla comunicazione al giudice; nonche¨, infine, nella parte in cui non stabilisce un limite massimo per il cumulo di vari periodi successivi di trattenimento fondati sul medesimo decreto di espulsione e non consente al giudice di determinarne il ragionevole limite massimo di durata. Eé manifestamente inammissibile, per le stesse considerazioni oltre che per l'ulteriore ragione che trattasi di disposizione regolamentare, inidonea come tale a radicare la competenza della Corte Costituzionale, la questione di legittimita© costituzionale dell'art. 20 del d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394. (3) I (omissis) Nel giudizio di legittimita© costituzionale dell'art. 540, comma 1, del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 30 settembre 1998 dal Tribunale di Catanzaro nel procedimento penale a carico di V. P., iscritta al n. 858 del registro ordinanze 1998 e pubblicata nella Gazzetta Uffi- ciale della Repubblica n. 48, prima serie speciale, dell'anno 1998. 50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO (3) L'ordinanza in rassegna sanziona due indubbi e pacifici profili di inammissibilita©. Le questioni di merito non risolte appaiono in parte decise dalla sentenza 105/2001 ed in parte, in particolare per quanto attiene alla legittimita© della procedura ex art. 737 e ss. c.p.c., dell'ordinanza 17 maggio 2001 n. 140, che la ha ritenuta idonea ûad assicurare il rispetto dell'essenzialita© del con- traddittorio e delle altre generali regole processuali, come la possibilita© di partecipazione dell'inte- ressato e dell'amministrazioneý. Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri; Udito nella camera di consiglio del 22 marzo 2000 il giudice relatore Cesare Ruperto. Ritenuto che il Tribunale di Catanzaro ^ dopo aver pronunciato, nel corso d'un giudizio di primo grado, la condanna dell'imputato alla pena inflitta ed al risarcimento dei danni in favore delle parti civili costituite ^ ha sollevato, con ordinanza del 30 settembre 1998, emessa a scioglimento della formulata riserva di provvedere sull'istanza delle parti civili per la conces- sione della provvisoria esecuzione del capo di sentenza concernente gli inte- ressi civili, questione di legittimita© costituzionale dell'art. 540, primo comma, del codice di procedura penale, ûlimitatamente all'inciso ``quando ricorrono giustificati motivi''ý; che, secondo il rimettente, la norma denunciata, subordinando alla ricorrenza di ûgiustificati motiviý la provvisoria esecuzione del capo della sentenza riguardante la condanna al risarcimento dei danni od alle restitu- zioni pronunciata in primo grado dal giudice penale, contrasta: a) con l'art. 3 della Costituzione, per l'irragionevole disparita© di trattamento rispetto al danneggiato che, avendo esercitato l'azione risarcito- ria o restitutoria nel processo civile, fruisce del regime di incondizionata provvisoria esecutivita© delle sentenze civili di primo grado previsto dal- l'art. 282 del codice di procedura civile, come novellato dall'art. 33 della legge 26 novembre 1990, n. 353; b) con l'art. 24 della Costituzione, per la conseguente limitazione della tutela degli interessi civili nel processo penale, rispetto a quella otteni- bile nel processo civile; che, per il giudice a quo la sottolineata diversita© di disciplina non potrebbe trovare giustificazione ^ contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 94 del 1996 ^ in una minore fre- quenza delle impugnazioni riguardanti i soli interessi civili nel processo penale, perche¨ tale ipotesi (specificamente prevista dagli artt. 573 e 574, pri- mo comma, cod. proc. pen.) comunque non potrebbe essere sottratta alla comparazione con i casi simili in un sindacato di costituzionalita© condotto alla stregua dell'art. 3 Cost., e neppure nell'asserita estraneita© al processo penale dell'esigenza di scoraggiare impugnazioni meramente dilatorie dei capi di sentenza concernenti gli interessi civili, perche¨ ^ al contrario ^ la fina- lita© deflattiva di tali impugnazioni ricorrerebbe e si prospetterebbe anche in questa evenienza; che, quanto alla rilevanza della questione, il Tribunale osserva che, non essendo stati nella specie prospettati dalle parti interessate ne¨ comunque risultando altrimenti i ûgiustificati motiviý richiesti dalla norma denunciata, l'accoglimento delle prospettate censure di costituzionalita© impedirebbe il rigetto dell'istanza di provvisoria esecuzione proposta dalle parti civili; che e© intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, concludendo per la declaratoria di manifesta infondatezza della questione, gia© dichiarata infondata con la sentenza della Corte n. 94 del 1996. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 51 Considerato che questa Corte, con la sentenza n. 94 del 1996, ha gia© dichiarato infondata identica questione, in primo luogo evidenziando (alla stregua della propria giurisprudenza) la discrezionalita© riservata al legislatore nel modulare le condizioni di accesso all'esecuzione dei provvedimenti giuri- sdizionali nei diversi tipi di giudizi, con il solo limite della non irrazionale predisposizione degli strumenti di tutela, senza che l'art. 282 cod. proc. civ. possa assumere il valore di ûprecetto inderogabileý rispetto al quale debbano necessariamente modellarsi le altre previsioni normative concernenti il regime di esecutivita© delle pronunce; in secondo luogo, escludendo che la denunciata norma violi l'art. 3 Cost., per le fondamentali ragioni che: a) una volta compiuta dall'interessato ^ in piena autonomia e previa valuta- zione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi connessi, come consentito dal codice di procedura penale ^ la scelta di ottenere tutela risarcitoria o restitutoria nel processo penale, invece che nel processo civile, non e© dato sfuggire agli effetti che da tale opzione conseguono, per via della struttura e della funzione del giudizio penale, alle quali l'azione civile deve necessaria- mente adattarsi, in ragione delle esigenze di pubblico interesse sottese all'ac- certamento del fatto reato, dal quale scaturiscono insieme le conseguenze di carattere penale e civile, ferma la presunzione di non colpevolezza dell'impu- tato, ai sensi dell'art. 27, secondo comma, Cost., sino al passaggio in giudi- cato della condanna penale; b) la finalita© di scoraggiare impugnazioni mera- mente dilatorie, perseguibile attribuendo la provvisoria esecutivita© a tutte le sentenze di primo grado, appare bens|© coerente con il nuovo modello struttu- rale del giudizio civile, ma risulta estranea alla dinamica del gravame nel processo penale, data l'improbabilita© , nella realta© effettuale, di un pur possi- bile appello dell'imputato con riguardo al solo capo di condanna concer- nente il risarcimento del danno; che il rimettente non prospetta nuovi profili della gia© esaminata que- stione, ma si limita a criticare alcune argomentazioni marginalmente svolte nella citata sentenza, delle quali non ha colto il senso, che e© quello di sottoli- neare come ^ nel quadro della necessaria conformazione dell'azione civile esercitata nel processo penale alla struttura e funzione di quest'ultimo ^ l'esi- genza di scoraggiare, attraverso la soppressione dell'effetto sospensivo del- l'appello, impugnazioni meramente dilatorie, si manifesta con diversa evi- denza e peso nel processo civile rispetto al processo penale, dove l'imputato ha la possibilita© di perseguire il suo eventuale intento dilatorio con l'appello dell'intera sentenza di condanna penale; per cui non irragionevole e© da rite- nersi la scelta del legislatore di differenziare il regime dell'esecutivita© delle sentenze di primo grado di condanna al risarcimento dei danni od alle resti- tuzioni, a seconda della loro pronuncia nel processo penale od in quello civile; che non sussistono dunque ragioni per mutare l'avviso espresso con la citata sentenza n. 94 del 1996 e, pertanto, la questione va dichiarata manife- stamente infondata. Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale. 52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Per questi motivi La Corte Costituzionale Dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimita© costitu- zionale dell'art. 540, primo comma, del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal Tribunale di Catanzaro con l'ordinanza di cui in epigrafe. (omissis) II (omissis) Ritenuto che, nel corso di un giudizio di appello ^ proposto dall'INPS avverso la sentenza di primo grado, con la quale il pretore di Verbania aveva riconosciuto il diritto di due pensionati di ottenere, in luogo del trattamento di vecchiaia per il relativo periodo, il trattamento di disoccupazione per i lavoratori frontalieri in Svizzera, ai sensi della legge 12 giugno 1984, n. 228 ^ il Tribunale di Verbania, in funzione di giudice del lavoro, con ordinanza emessa il 29 gennaio 1998, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., questione di legittimita© costituzionale dell'art. 6, comma 7, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148 (Interventi urgenti a sostegno dell'occupazione), con- vertito con modificazioni nella legge 19 luglio 1993, n. 236, nonche¨ dell'art. 2, comma 5, del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299 (Disposizioni urgenti in materia di occupazione e di fiscalizzazione degli oneri sociali), convertito con modificazioni nella legge 19 luglio 1994, n. 451, ûnella parte in cui non prevedono che all'atto di iscrizione nelle liste di mobilita© i lavoratori che frui- scono di pensione di vecchiaia possano optare tra tale trattamento e quello di mobilita© ý; che il Tribunale rimettente, in termini di rilevanza della questione, ritiene la fondatezza del gravame, per avere il giudice di primo grado ^ in contrasto col principio generale di rigida incompatibilita© affermato dall'im- pugnato art. 6, comma 7, del decreto-legge n. 148 del 1993, solo in parte cor- retto dall'altrettanto censurato art. 2, comma 5, del decreto-legge n. 299 del 1994 ^ erroneamente applicato in via analogica al caso oggetto del giudizio principale i dicta portati dalla sentenza n. 218 del 1995 [successivamente riba- diti nell'ordinanza n. 466 del 1995, resa su analoga questione], con cui la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo proprio l'art. 6, comma 7, nella parte in cui non prevede che all'atto di iscrizione nelle liste di mobilita© i lavoratori che fruiscono dell'assegno o della pensione di invalidita© possano optare tra tali trattamenti e quello di mobilita© nei modi e con gli effetti previsti dagli artt. 2, comma 5, e 12, comma 2, del menzionato decreto-legge n. 299 del 1994; che, a giudizio del rimettente, pur non essendo consentita dalla speci- ficita© della fattispecie la diretta estensione della richiamata pronuncia al caso di concorso tra trattamento di disoccupazione e pensione di vecchiaia, tutta- via gli stessi argomenti posti a base di quella declaratoria di illegittimita© PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 53 costituzionale (fondati sul corretto contemperamento della discrezionalita© del legislatore nello stabilire eventuali rapporti di cumulabilita© ovvero di incom- patibilita© tra diverse prestazioni previdenziali ed assistenziali, alla luce della necessita© di preservare l'equilibrio della finanza pubblica, con gli altri valori costituzionali in gioco, rappresentati dalle esigenze della solidarieta© e della liberazione dal bisogno del soggetto e dal principio di uguaglianza e ragione- volezza, che la concentrazione dell'intervento del sistema di sicurezza sociale in un'unica prestazione deve comunque soddisfare) portino a ritenere l'illegit- timita© dell'applicazione del rigido criterio dell'incompatibilita© anche al caso in cui il soggetto astrattamente titolare di trattamento di disoccupazione goda di pensione di vecchiaia; che, sempre secondo il Tribunale, la situazione del vecchio-- disoccupato e© infatti equiparabile a quella dell'invalido-disoccupato; ed il contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza si manife- sta con maggiore evidenza nel caso in cui (come nella specie) la pensione di vecchiaia non sia integrata al minimo, e venga erogata per importi di modestissima entita© , rendendosi cos|© negativo il giudizio di sufficienza dell'attribuzione di un unico trattamento previdenziale per garantire al lavoratore assicurato mezzi adeguati alle esigenze di vita sue e della famiglia; che si sono costituite le parti private del giudizio a quo le quali ^ dichiarando di condividere appieno la prospettazione di cui all'ordinanza di rimessione ^ hanno concluso per l'accoglimento della richiesta declaratoria di illegittimita© costituzionale delle norme denunciate; che si e© costituito anche l'INPS, concludendo per la non fondatezza della sollevata questione; che e© intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l'inammissibilita© della questione o, in subordine, per la sua manifesta infondatezza. Considerato che il giudice a quo pone a base del suo ragionamento un'asserita equiparazione tra lavoratore beneficiario della pensione di invalidita© , avente diritto all'indennita© di mobilita© (il quale, in virtu©della sentenza n. 218 del 1995 di questa Corte, puo© scegliere tra le due provvi- denze al momento dell'iscrizione nelle liste di mobilita©) ed il titolare di pensione di vecchiaia (il quale, in quanto frontaliero, avrebbe diritto al trattamento speciale di disoccupazione ex lege n. 228 del 1984), senza affatto motivare in ordine alla configurabilita© di una coincidenza ^ quanto a natura, presupposti ed effetti ^ fra il trattamento di disoccupa- zione speciale di cui alla menzionata legge n. 228 del 1984 ed il tratta- mento di mobilita© ; che, a conclusione dell'iter logico come sopra segu|©to, viene chiesto alla Corte un intervento additivo che consenta al lavoratore da ultimo men- 54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO zionato di optare per il trattamento piu© favorevole: facolta© , questa, specifica- tamente introdotta dall'art. 9, comma 2, della legge 5 giugno 1997, n. 147, ignorata nell'ordinanza di rimessione (anche con riguardo alle norme conte- nute nell'art. 4); che, ancor prima di apprezzare la correttezza dell'asserita equipara- zione e di valutare il mancato riferimento alla norma da ultimo citata, anche in termini di rilevanza nel giudizio a quo deve in limine osservarsi come il rimettente prospetti la questione e individui le norme che assume illegittime, in modo tale da far comunque escludere che l'effetto dell'invocata pronuncia possa essere quello voluto; che, infatti, il Tribunale di Verbania censura, ûnella parte in cui non prevedono che all'atto di iscrizione nelle liste di mobilita© i lavoratori che frui- scono di pensione di vecchiaia possano optare tra tale trattamento e quello di mobilita© ý, da un lato l'art. 6, comma 7, del decreto-legge n. 148 del 1993 ^ dove viene sancito il generale principio d'incompatibilita© fra trattamenti ordinari e speciali di disoccupazione, indennita© di mobilita© e trattamenti pen- sionistici diretti ^ e dall'altro lato l'art. 2, comma 5, del decreto-legge n. 299 del 1994, norma costruita come eccezione alla regola precedente, in quanto introduttiva dell'opzione soltanto tra l'indennita© di mobilita© e le prestazioni di invalidita© ; che, quindi, e© chiesta alla Corte un'addizione entro le medesime coor- dinate della citata sentenza n. 218 del 1995, trascurando il dato essenziale che, in favore dei lavoratori frontalieri, non e© possibile estendere detta ecce- zione, essendo essa strutturalmente limitata alla sola indennita© di mobilita© e direttamente correlata ^ per quanto riguarda l'esercizio dell'opzione ^ all'i- scrizione nelle relative liste: provvidenza ed iscrizione, entrambe estranee (almeno sotto la legislazione del tempo) alla disciplina dei frontalieri, benefi- ciari del ben diverso e peculiare trattamento di disoccupazione speciale, rispetto ai quali, dunque, l'invocata declaratoria risulterebbe inutiliter data; che, pertanto, il sindacato di costituzionalita© non puo© essere ammesso. Per questi motivi La Corte costituzionale Dichiara la manifesta inammissibilita© della questione di legittimita© costi- tuzionale dell'art. 6, comma 7, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148 (Interventi urgenti a sostegno dell'occupazione), convertito con modificazioni nella legge 19 luglio 1993, n. 236, nonche¨ dell'art. 2, comma 5, del decreto-- legge 16 maggio 1994, n. 299 (Disposizioni urgenti in materia di occupazione e di fiscalizzazione degli oneri sociali), convertito con modificazioni nella legge 19 luglio 1994, n. 451, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., dal Tribunale di Verbania, con l'ordinanza indicata in epigrafe. (omissis) PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 55 CORTE COSTITUZIONALE, 22 maggio 2001, n. 158 - Pres. Ruperto - Red. Santosuosso. Ordinamento penitenziario - Detenuto lavoratore alle dipendenze dell'ammini- strazione carceraria - Mancato riconoscimento espresso del diritto al riposo annuale retribuito - Irrinunciabilita© di tale diritto e funzione riedu- cativa del lavoro carcerario - Illegittimita© costituzionale in parte qua. (Cost., artt. 36, comma 3, 27, comma 3 e 35; L. 26 luglio 1975 n. 354, art. 20 comma 16). Eé costituzionalmente illegittimo l'art. 20, sedicesimo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta©), nella parte in cui non riconosce il diritto al riposo annuale retribuito al detenuto che presti la propria attivita© lavorativa alle dipendenze dell'amministrazione carceraria. (1) (omissis) öööööööö (1) L'estensione ai detenuti del diritto alle ferie. Il Magistrato di sorveglianza di Agrigento solleva, in riferimento agli artt. 36 e 27 della Costituzione, questione di legittimita© costituzionale dell'art. 20, sedicesimo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta© ), nella parte in cui non riconosce al detenuto lavora- tore il diritto alle ferie ed alla relativa indennita© sostitutiva. Il giudice a quo evidenzia come il diritto alle ferie non sia assolutamente incompatibile con lo stato carcerario, dal momento che ûanche il detenuto lavoratore puo© , pur con gli inevitabili limiti derivanti dalla restrizione carceraria, utilizzare il periodo feriale per ritemprare le proprie energie usurate dal lavoro, ad esempio utilizzando le ore nelle quali avrebbe dovuto lavorare per recarsi in palestra oppure semplicemente per rimanere nella cellaý. Il mancato riconoscimento del diritto al riposo annuale, inoltre, renderebbe il lavoro maggiormente afflittivo, impedendo allo stesso di svolgere una funzione rieducativa come invece prescritto dall'art. 27, comma 3, Cost., in base al quale ûle pene devono tendere alla rieducazione del condannatoý. Di contro, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata e difesa dall'Avvoca- tura dello Stato, ha posto in risalto la specialita© del lavoro penitenziario inscritto in un ordina- mento dotato di una propria autonomia e che contempla elementi pubblicistici intesi a finaliz- zare il lavoro alla risocializzazione. Eé proprio in quest'ultima ottica che non puo© trovare spa- zio il riconoscimento del diritto alle ferie: una sospensione del lavoro per un periodo di tempo prolungato non permetterebbe di realizzare l'attivita© di risocializzazione con quella continuita© che e© presupposto ineludibile di un suo felice compimento. La Corte costituzionale, nell'accogliere la tesi del giudice remittente, sottolinea come il riconoscimento del diritto alle ferie si inserisca, coerentemente, in un orientamento, sempre piu© consolidato, volto a riconoscere al detenuto impegnato in attivita© produttive tutti i diritti fondamentali posti dalla Costituzione a tutela e garanzia dei lavoratori. In questa direzione si vedano: Corte cost., 11 aprile 1980, n. 103, in Giur. cost. 1984, I, 562, nella quale, con riferimento alla problematica della giurisdizione per i reclami del detenuto in tema di lavoro, si afferma che non vi e© motivo di distinguere tra il normale lavoro subordinato ed il lavoro dei detenuti o internati; Corte cost., 13 dicembre 1988, n. 1087, in Giur. cost. 1988, I, 5291, che, gettando le basi della pronuncia in epigrafe, si afferma che il lavoro penitenziario, pur non potendo essere in tutto e per tutto assimilato al lavoro esterno, deve essere protetto specie alla stregua dei valori costituzionali; Corte cost., 18 febbraio 1992, n. 49, in Giur. cost., 1992, I, 277, la quale, nell'abo- lire la trattenuta di tre decimi sulla mercede percepita dal detenuto, chiarisce la contrarieta© alla Costituzione di ogni irragionevole distinzione tra lavoratori detenuti e lavoratori ûliberiý; Corte cost., 11 febbraio 1999, n. 26, in Giur. cost., 1999, 176, nella quale e© ribadita con forza l'o- perativita© dei principi costituzionali anche nei confronti dei soggetti detenuti ed internati. Orientamenti parzialmente diversi erano stati espressi in precedenza: cfr. Corte cost., 10 luglio 1968, n. 91, in Giur. cost., 1968, 1494; Corte cost., 20 marzo 1970, n. 40, in Giur. cost., 1970, 483. 56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 1. ^ Il Magistrato di sorveglianza di Agrigento solleva, in riferimento agli artt. 36 e 27 della Costituzione, questione di legittimita© costituzionale dell'art. 20, sedicesimo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sul- l'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limita- tive della liberta© ), nella parte in cui non riconosce al diritto alle ferie ed alla relativa indennita© sostitutiva nei confronti del detenuto lavoratore. Dopo aver premesso di essere stato investito, a seguito di reclamo proposto a norma dell'art. 69, comma 6, lettera a), dell'ordinamento penitenziario, da un detenuto il quale lamentava, fra l'altro, il mancato godimento delle ferie e della relativa indennita© sostitutiva in relazione allo svolgimento dell'attivita© lavorativa di addetto alle pulizie all'interno dell'Istituto penitenziario, il giu- dice a quo ha sottolineato come il diritto alle ferie, sancito dall'art. 36, terzo comma, Cost., debba essere riconosciuto anche al lavoratore che svolge la propria attivita© all'interno dell'Istituto. Ne¨ tale diritto puo© ritenersi incompa- tibile con lo stato di restrizione, giacche¨ ûanche il detenuto-lavoratore puo© , pur con gli inevitabili limiti derivanti dalla restrizione carceraria, utilizzare il periodo feriale per ritemprare le proprie energie usurate dal lavoro, ad esempio utilizzando le ore nelle quali avrebbe dovuto lavorare per recarsi in biblioteca, per svolgere attivita© sportiva in palestra oppure semplicemente per rimanere nella cellaý. Sarebbe pertanto illogico, osserva il rimettente, riconoscere al detenuto lavoratore il diritto al riposo settimanale e negargli al tempo stesso il diritto alle ferie, trattandosi di istituti nella sostanza diretti alle medesime finalita© . Compromesso sarebbe anche l'art. 27, terzo comma, Cost., in quanto ûnegare al detenuto che svolge attivita© lavorativa all'interno dell'Istituto penitenziario il diritto ad usufruire di un periodo continuativo di riposo, rende il lavoro penitenziario sicuramente piu© afflittivo e, quindi, impedisce allo stesso di svolgere la sua funzione rieducativaý. öööööööö Sull'opportunita© di riconoscere il diritto alle ferie al detenuto lavoratore si sono espressi, in senso affermativo: U. Romagnoli, Il diritto del lavoro dietro le sbarre in Pol. dir., 1974, 215 e ss.; R. Pessi, Il lavoro del detenuto: a proposito della concessione in uso della manodopera dei detenuti ad imprese private appaltatrici in Dir. lav., II, 1978, 112 e ss.; G. Tranchina, Vecchio e nuovo a proposito di lavoro penitenziario in V. Grevi (a cura di), Diritti dei detenuti e tratta- mento penitenziario, Bologna, 1981, 154 e ss.; M. N. Bettini, voce Lavoro carcerario, in Enci- clopedia giuridica, vol. XVIII, Roma, 1990, 2; G. Di Gennaro ^ R. Breda ^ G. La Greca, Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, Milano, 1997, 150 e ss., che ûanticipanoý la illegittimita© costituzionale della mancata previsione del diritto alle ferie per il detenuto lavoratore; M. Vitali, Il lavoro penitenziario, Milano, 2001, 25 e ss. e 53 e ss.. Una posizione piu©articolata e© assunta da G. Baldassini-Faini, Il lavoro carcerario in AA.VV., Carcere e trattamento, Milano, 1989, 465, secondo cui il mancato riconoscimento del diritto alle ferie rappresenta un importante indizio per smentire le ricostruzioni che parifi- cano il lavoro carcerario al normale lavoro subordinato: secondo l'Autore, il lavoro dei dete- nuti seguirebbe, in realta© , la tipologia del ûcottimoý come confermerebbe anche l'assenza di un diritto alla conservazione del posto di lavoro. Per un inquadramento generale delle proble- matiche connesse al lavoro carcerario, oltre alle appena citate pubblicazioni, si vedano, per orientamenti precedenti alla riforma penitenziaria del 1975: U. Sisti, voce Lavoro carcerario, in Novissimo digesto italiano, vol. IX,Torino, 1957; G. Pera, Aspetti giuridici del lavoro carce- rario, in Foro it., 1971, V, 53; C. Erra, voce Lavoro penitenziario, in Enciclopedia del diritto, vol. XXII, 1973. Per impostazioni piu© attuali, tra gli altri: E. Fassone, Sfondi ideologici e PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 57 2. ^ Nel giudizio e© intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata. Richiamata la sentenza di questa Corte n. 1087 del 1988, ove fu messa in luce la disomogeneita© tra la posizione del detenuto che presti la propria attivita© lavorativa in carcere ed ogni altro lavoratore, l'Avvocatura ha posto in risalto la specialita© che caratterizza il lavoro penitenziario, essendo il relativo rapporto iscritto in un ordinamento dotato di una propria autonomia e che contempla elementi pubblicistici intesi a finalizzare il lavoro alla risocializzazione. Mentre, dunque, il riposo settimanale e© compatibile ed anzi essenziale rispetto a tale finalita© , ben diver- samente la sospensione del lavoro per un assai piu© lungo periodo feriale si porrebbe in contrasto con il dichiarato fine di dare al lavoro il compito fon- damentale dell'opera di rieducazione. Considerato in diritto 1. ^ Il giudice a quo dubita della legittimita© costituzionale dell'art. 20, sedicesimo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordina- mento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta© ), nella parte in cui non riconosce al detenuto-lavoratore il diritto al riposo annuale ed alla relativa indennita© sostitutiva. Secondo il rimettente magistrato di sorveglianza investito di un reclamo in tema di mancato godi- mento delle ferie annuali per le prestazioni lavorative svolte, all'interno del carcere, alle dipendenze dell'Amministrazione ^ la norma violerebbe l'art. 36, terzo comma, Cost., poiche¨ l'irrinunciabilita© di quel diritto non puo© ritenersi inconciliabile con lo stato di restrizione, nonche¨ l'art. 27, terzo comma, Cost., in quanto ûnegare al detenuto che svolga attivita© lavorativa all'interno dell'Istituto penitenziario il diritto ad usufruire di un periodo continuativo di riposoý inciderebbe sul pieno raggiungimento della funzione rieducativa, che e© tratto caratterizzante del lavoro carcerario. öööööööö scelte normative nella disciplina del lavoro penitenziario, in V. Grevi (a cura di), Diritti dei detenuti, cit.; R. Ciccotti - F. Pittau, Aspetti del lavoro carcerario nell'evoluzione giurispru- denziale, in Rass. Penit. e criminologica, 1982, 124; AA.VV., Il lavoro dei detenuti, in Foro it., 1986, I, 1435; F. Nisticoé , Il lavoro dei detenuti: terapia, redenzione e salario, in Foro it., 1991, I, 2354; M. Pavarini, La disciplina del lavoro dei detenuti, in V. Grevi (a cura di), L'ordina- mento penitenziario tra riforme ed emergenza, Padova, 1994, nel quale si ricostruisce con estrema chiarezza l'evoluzione subita dalla disciplina del lavoro carcerario; M. R. Mar- chetti, Commento all'art. 20 della L. 26 luglio 1975 n. 354, in V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa, Ordinamento penitenziario. Commento articolo per articolo, Padova, 2000, 223. Per un approfondimento sull'istituto delle ferie: T. Renzi, Il tempo di lavoro, in C. Cester (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, Torino, 1998, 1028 e ss.; L. Pelaggi, Orario di lavoro e riposi, in G. S. Passarelli (a cura di), Diritto e pro- cesso del lavoro e della previdenza sociale. Il lavoro privato e pubblico, Vicenza, 2000 ai quali si rimanda per indicazioni bibliografiche. 58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 2. ^ La questione e© fondata. Il lavoro dei detenuti, che nella concezione giuridica posta alla base del regolamento carcerario del 1931 si poneva come un fattore di aggravata affli- zione, cui dovevano sottostare quanti erano stati privati della liberta©, e© oggi divenuto, a se¨ guito delle innovazioni dell'ordinamento penitenziario ispirate all'evoluzione della sensibilita© politico-sociale, un elemento del trattamento rieducativo. Lo stesso carattere obbligatorio del lavoro penitenziario dei condannati e degli internati si pone come uno dei mezzi al fine del recupero della per- sona, valore centrale per il nostro sistema penitenziario non solo sotto il pro- filo della dignita© individuale ma anche sotto quello della valorizzazione delle attitudini e delle specifiche capacita© lavorative del singolo. La legge prevede, percio© , che al condannato sia assicurato un lavoro, nella forma consentita piu© idonea, ivi comprese quella dell'esercizio in proprio di attivita© intellet- tuali, artigianali ed artistiche (art. 49 del d.P.R. 29 aprile 1976, n. 431) o quella del tirocinio retribuito (quattordicesimo e quindicesimo comma del- l'art. 20 in esame). Il crescente favore del legislatore nei confronti dell'impegno lavora- tivo dei detenuti si e© via via manifestato attraverso l'introduzione di nuove opportunita© , in linea anche con le indicazioni espresse nella Rac- comandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa del 12 febbraio 1987, relativa alle regole penitenziarie europee, secondo cui il lavoro carcerario dovrebbe, per organizzazione e regole giuridiche, avvicinarsi il piu© possibile alle normali condizioni del lavoro libero. Accanto alle sperimentate figure del lavoro esterno e di quello ûa domici- lioý carcerario, si e© cos|© prevista la possibilita© per imprenditori pubblici e privati di organizzare e gestire direttamente le lavorazioni all'interno degli istituti, fino a promuovere forme di autorganizzazione, mediante cooperative sociali che consentono il superamento del divieto di assun- zione della qualita© di socio per l'incapacita© derivante da condanne penali e civili (v. legge 22 giugno 2000, n. 193). 3. ^ Nell'ambito delle diverse tipologie di lavoro dei detenuti, la norma in esame (art. 20 dell'ordinamento penitenziario) contempla quindi l'instau- razione di un rapporto di lavoro con la stessa amministrazione penitenziaria: öööööööö Tornando alla sentenza in epigrafe, qualche problema interpretativo potrebbe emergere dal riferimento, nel dispositivo della sentenza stessa, al solo lavoro prestato dai detenuti alle dipendenze dell'amministrazione carceraria: sembrano cos|© esclusi dalla portata della deci- sione del giudice costituzionale i rapporti di lavoro dei detenuti alle dipendenze di terzi (per un approfondimento di questa distinzione si veda M. Vitali, Il lavoro penitenziario, cit.). In realta© un'attenta lettura della motivazione della sentenza fuga qualsiasi dubbio al riguardo poiche¨ la Corte parifica espressamente, ai fini del godimento del diritto alle ferie, entrambe le tipologie di rapporto di lavoro. Dott. Marco Bisogni PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 59 rapporto il cui rigoroso accertamento spetta al giudice, e che, peraltro, non puo© identificarsi in una qualsiasi attivita© che comporti un impegno psicofi- sico all'interno delle carceri. Ove ne sussistano le caratteristiche, alla sogge- zione derivante dallo stato di detenzione si affianca, distinguendosene, uno specifico rapporto di lavoro subordinato, con il suo contenuto di diritti (tra cui quelli previsti dall'art. 2109 del codice civile) e di obblighi. Vero e© che il lavoro del detenuto, specie quello intramurario, pre- senta le peculiarita© derivanti dalla inevitabile connessione tra profili del rapporto di lavoro e profili organizzativi, disciplinari e di sicurezza, pro- pri dell'ambiente carcerario; per cui e© ben possibile che la regolamenta- zione di tale rapporto conosca delle varianti o delle deroghe rispetto a quella del rapporto di lavoro in generale. Tuttavia, ne¨ tale specificita©, ne¨ la circostanza che il datore di lavoro possa coincidere con il soggetto che sovrintende alla esecuzione della pena, valgono ad affievolire il con- tenuto minimo di tutela che, secondo la Costituzione, deve assistere ogni rapporto di lavoro subordinato. 4. ^ Questa Corte, gia© nella sentenza n. 103 del 1984, con riguardo alla giurisdizione, aveva avvertito non esservi ragione di distinzione tra il nor- male lavoro subordinato ed il lavoro dei detenuti o internati (e tale equipara- zione, sotto l'aspetto sostanziale, e© stata costantemente ribadita in piu© occa- sioni anche dalla Corte di cassazione a sezioni unite). Nella successiva sentenza n. 1087 del 1988 resa peraltro in un conte- sto normativo non ancora arricchito dalla molteplicita© di esperienze lavo- rative intramurarie ora possibili la Corte aveva s|© sottolineato la diffe- renza tra il lavoro ordinario e quello svolto all'interno del carcere alle dipendenze dell'Amministrazione, ma aveva sin da allora escluso che que- st'ultimo non dovesse essere protetto alla stregua dei precetti costituzio- nali. Piu© recentemente (sentenza n. 26 del 1999) ha poi affermato che l'i- dea secondo la quale la restrizione della liberta© personale comporta come conseguenza il disconoscimento delle ûposizioni soggettiveý, attraverso un generalizzato assoggettamento all'organizzazione penitenziaria, e© estranea al vigente ordinamento costituzionale, atteso che questo e© basato sul primato della persona umana e dei suoi diritti. Nella stessa sentenza ha messo in rilievo che la restrizione della liberta© personale non com- porta affatto una capitis deminutio di fronte alla discrezionalita© dell'auto- rita© preposta alla sua esecuzione. E si e© ancora osservato che ûl'esecu- zione della pena e la rieducazione che ne e© finalita© nel rispetto delle irri- nunciabili esigenze di ordine e disciplina non possono mai consistere in ûtrattamenti penitenziariý che comportino condizioni incompatibili col riconoscimento della soggettivita© di quanti si trovano nella restrizione della loro liberta© ý. 60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 5. ^ Il diritto al riposo annuale integra appunto una di quelle ûposi- zioni soggettiveý che non possono essere in alcun modo negate a chi pre- sti attivita© lavorativa in stato di detenzione. La Costituzione sancisce chiaramente (art. 35) che la Repubblica tutela il lavoro ûin tutte le sue forme ed applicazioniý, e (all'art. 36, terzo comma) che qualunque lavo- ratore ha diritto anche alle ûferie annuali retribuite, e non puo© rinun- ziarviý; garanzia che vale ad assicurare il soddisfacimento di primarie esigenze del lavoratore, fra le quali in primo luogo la reintegrazione delle energie psicofisiche. Eé ovvio che le rilevate peculiarita© del rapporto di lavoro dei detenuti comportano che le concrete modalita© (di forme e tempo) di realizzazione del periodo annuale continuativo retribuito (con sospensione dell'attivita© lavorativa), dedicato al riposo o ad attivita© alternative esistenti nell'istituto carcerario, devono essere compatibili con lo stato di detenzione. Esse pos- sono, quindi, diversificarsi a seconda che tale lavoro sia intramurario (alle dipendenze dell'amministrazione carceraria o di terzi), oppure si svolga all'e- sterno o in situazione di semiliberta© ; diversificazioni che spetta al legislatore, al giudice o all'amministrazione precisare. 6. ^ La mancanza di tale esplicita previsione nella norma denunciata che pur garantisce gia© il limite di durata delle prestazioni secondo la norma- tiva ordinaria, il riposo festivo, nonche¨ la tutela assicurativa e previdenziale pone la disposizione stessa in contrasto con entrambi i parametri evocati dal rimettente. Da un lato, il ruolo assegnato al lavoro nell'ambito di una connotazione non piu© esclusivamente afflittiva della pena comporta che, ove si configuri un rapporto di lavoro subordinato, questo assuma distinta evidenza dando luogo ai correlativi diritti ed obblighi. D'altro lato, la garanzia del riposo annuale imposta in ogni rapporto di lavoro subordinato, per esplicita volonta© del Costituente non consente deroghe e va percio© assicurata ûad ogni lavora- tore senza distinzione di sortaý (sentenza n. 189 del 1980), dunque anche al detenuto, sia pure con differenziazione di modalita© . Per questi motivi La Corte Costituzionale Dichiara l'illegittimita© costituzionale dell'art. 20, sedicesimo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta© ), nella parte in cui non riconosce il diritto al riposo annuale retribuito al detenuto che presti la propria attivita© lavorativa alle dipendenze dell'amministrazione carceraria. (omissis) PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 61 CORTE COSTITUZIONALE, 12 luglio 2001, n. 243 ^ Pres. Ruperto ^ Red. Santosuosso ^ C. C. (avv. Longo) - C. F. (avv. Morosin) ^ Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Albenzio). Reato ^ Associazione antinazionale ^ Art. 271 cod. pen. ^ Questione di legitti- mita© costituzionale ^ Fondatezza. Eé costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli artt. 2, 18 e 21 Cost., l'art. 271 cod pen. il quale punisce le condotte di promozione, costituzione, orga- nizzazione e direzione delle associazioni aventi ad oggetto lo svolgimento di atti- vita© dirette a distruggere o deprimere il sentimento nazionale (1). (omissis) 1. ^ Viene all'esame della Corte la questione di legittimita© costituzio- nale dell'art. 271 del codice penale, il quale punisce le condotte di promo- zione, costituzione, organizzazione e direzione delle associazioni che si pro- pongono di svolgere o che svolgono attivita© dirette a distruggere o deprimere il sentimento nazionale, perche¨ se ne assume il contrasto con: a) l'art. 21 della Costituzione, in quanto l'unico limite posto dalla Costituzione alla libera manifestazione del pensiero, quello del buon costume, non avrebbe alcuna attinenza con il ûsentimento nazionaleý, ne¨ potrebbe identificarsi con la morale o la coscienza etica; b) l'art. 18 della Costituzione, perche¨ esso pone un limite alla liberta© associativa con riferimento soltanto a quelle segrete o che perseguono scopi politici mediante organizzazioni militari, onde anche le associazioni che si propongono quale fine la depressione o la distruzione del sentimento nazio- nale sarebbero lecite purche¨ non facciano ricorso, diretto o indiretto, alla violenza; c) l'art. 2 della Costituzione, atteso che tali associazioni costituireb- bero formazioni sociali ove si svolge la personalita© del singolo. 2. ^ La questione e© fondata. 3. ^ Il codice penale del 1930 aveva posto alcune fattispecie associative in diretta correlazione con i reati di propaganda ed apologia sovversiva o antinazionale (in tal senso anche il paragrafo n. 127 della Relazione del Guar- dasigilli, che pone ûin rispondenzaý le due previsioni punitive). In particolare, appaiono chiari i collegamenti tra il primo comma dell'art. 272 e il delitto riguardante le associazioni sovversive (art. 270), nonche¨ tra il secondo comma della stessa disposizione e quello riguardante le associazioni antina- zionali (art. 271), sia per l'identita© delle espressioni usate nelle parallele figure delittuose, sia per le convergenti riflessioni dottrinarie sviluppatesi al öööööööö (1) Tale pronuncia e© direttamente consequenziale alla sent. n. 87/1966 con cui la Corte, dopo aver ritenuto la legittimita© del reato di propaganda sovversiva (art. 272, primo comma, cod. pen.) ha dichiarato incostituzionale il reato di propaganda antinazionale (art. 272, secondo comma, cod. pen.) affermando che il sentimento nazionale fa parte del mondo del pensiero e delle idealita© e quindi la propaganda contro di esso costituisce una libera manife- stazione del pensiero che non contrasta con il buon costume, unico limite previsto dal- l'art. 21 Cost.; purche¨ naturalmente la propaganda e la relativa associazione non siano dirtte a suscitare azioni violente, a vilipendere la nazione o a ledere altri beni costituzionalmente tutelati. 62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO riguardo. Esulano dalla tipicita© del fatto descritto in dette disposizioni, e risultano quindi estranee al modello legale in esame, le condotte violente, diverse dalle attivita© di propaganda, anche se poste in essere per lo svolgi- mento di tali comportamenti. Com'e© noto, questa Corte, con la sentenza n. 87 del 1966, mentre ha respinto il dubbio di costituzionalita© relativo al primo comma dell'art. 272 del codice penale (propaganda sovversiva), ha dichiarato l'illegittimita© costi- tuzionale del secondo comma (propaganda antinazionale), sulla base della considerazione che ûil sentimento nazionaleý costituisce soltanto un dato spi- rituale che, sorgendo e sviluppandosi nell'intimo della coscienza di ciascuno, fa parte esclusivamente del mondo del pensiero e delle idealita© , sicche¨ la rela- tiva propaganda ^ non indirizzata a suscitare violente reazioni, ne¨ rivolta a vilipendere la nazione o a compromettere i doveri che il cittadino ha verso la Patria, od a menomare altri beni costituzionalmente garantiti ^ non poteva essere vietata senza che si profilasse il contrasto con la liberta© di cui all'articolo 21 della Costituzione. 4. ^ Va premesso che la presente questione non coinvolge il significato e la portata dei valori costituzionali della nazione e dell'unita© nazionale (artt. 5, 9, 67, 87 e 98 Cost.), ne¨ le forme di tutela che vi si possono riferire. La questione invece concerne esclusivamente il dubbio sulla legittimita© costituzionale dell'incriminazione della condotta sotto forma associativa, intesa a ûdistruggere o deprimere il sentimento nazionaleý. Orbene, le considerazioni che hanno portato questa Corte a dichiarare l'illegittimita© costituzionale della fattispecie incriminatrice della propaganda antinazionale (art. 272, secondo comma), forniscono sufficiente ragione per addivenire a pari conclusione ^ in relazione ai parametri costituzionali ora invocati ^ anche riguardo alla figura del reato, punito dalla norma qui denunziata che vieta le associazioni per l'attivita© , diretta sempre al fine di distruggere o deprimere il sentimento nazionaleý. Invero, se non e© illecito penale che il singolo svolga opera di propaganda tesa a tale scopo ^ ove non trasmodi in violenza o in attivita© che violino altri beni costituzionalmente garantiti fino ad integrare altre figure criminose ^ non puo© costituire illecito neppure l'attivita© associativa volta a compiere cio© che e© consentito all'individuo; cos|© come e© stabilito dall'art. 18 della Costitu- zione, che riconosce ^ nei limiti posti dal secondo comma ^ la liberta© di asso- ciazione per i fini che non siano û... vietati ai singoli dalla legge penaleý. La permanenza della norma censurata ^ essendo stata gia© espunta dall'ordinamento quella che considerava illecita la propaganda diretta all'identico fine perseguito perfino dalla totalita© dei cittadini uti singuli ^ verrebbe ad incidere unicamente sulla liberta© di associazione garantita dalla Costituzione. P.Q.M. la Corte Costituzionale Dichiara l'illegittimita© costituzionale dell'articolo 271 (Associazioni anti- nazionali) del codice penale. (omissis). PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 63 CORTE COSTITUZIONALE, ordinanza 19 luglio 2001, n. 268 ^ Pres. Ruperto ^ Red. Santosuosso C. F. (avv. Clarizia) ^ D. V. (avv. Pitruz- zella) ^ Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Sclafani). Impiego Pubblico ^ Concorso ^ Graduatoria ^ Parita© di punteggio ^ Prefe- renza per il candidato piu© giovane ^ Art. 3, comma 7, legge 15 maggio 1997, n. 127 ^ Questione di legittimita© costituzionale ^ Infondatezza. Eé manifestamente infondata la questione di legittimita© costituzionale del- l'art. 3, comma 7, legge 15 maggio 1997, n. 127 ^ sollevata con riferimento all'art. 3 Cost. ^ nella parte in cui prevede che in un pubblico concorso, in caso di parita© di punteggio tra due o piu© candidati, e© preferito quello piu© giovane (1). (omissis) Visti gli atti di costituzione di C. F. e di V. D. nonche¨ l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; Udito nell'udienza pubblica del 19 giugno 2001 il Giudice relatore Fer- nando Santosuosso; Uditi l'avvocato Giovanni Pitruzzella per V. D. e l'avvocato dello Stato Francesco Sclafani per il Presidente del Consiglio dei ministri. Ritenuto che nel corso di un giudizio per l'annullamento della graduato- ria degli idonei al concorso pubblico a nove posti di analista economico finanziario indetto dalla Corte dei conti con decreto presidenziale del 17 dicembre 1996, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con ordi- nanza del 15 marzo 2000, ha sollevato, in riferimento all'art. 3 della Costitu- zione, questione di legittimita© costituzionale dell'art. 3, comma 7, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (Misure urgenti per lo snellimento dell'attivita© ammi- nistrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo), come modificato dall'art. 2, comma 9, della legge 16 giugno 1998, n. 191 (Modifiche e integra- zioni alle L. 15 marzo 1997, n. 59, e L. 15 maggio 1997, n. 127, nonche¨ norme in materia di formazione del personale dipendente e di lavoro a distanza nelle pubbliche amministrazioni. Disposizioni in materia di edilizia scola- stica), in base ai quali, in caso di parita© di punteggio per titoli ed esami va preferito il candidato piu© giovane di eta© ; öööööööö (1) Dopo aver ribadito l'ampia discrezionalita© del legislatore nello stabilire i requisiti d'eta© per l'accesso ai concorsi pubblici (sent. 30 dicembre 1997, n. 466), la Corte dichiara manifestamente infondate le censure di irragionevolezza sollevate dal TAR Lazio riguardo all'art. 3, comma 7, legge n. 127/1997 con cui e© stato capovolto il previgente criterio secondo il quale, in caso di parita© di punteggio, la preferenza andava al candidato piu©anziano. Il nuovo criterio di preferenza per il piu© giovane non e© irragionevole perche¨ con la riforma del pubblico impiego e© mutato il punto di bilanciamento tra il principio di efficienza della P.A. e l'esigenza solidaristica che veniva prima soddisfatta dalla preferenza per il candidato piu© anziano anche perche¨ e© venuta meno la ragione di tutelare il concorrente meno giovane il quale non vede piu© diminuite le sue possibilita© di partecipazione ai successivi concorsi a causa dell'approssimarsi del limite di eta© , come invece accadeva in precedenza. Ben puo© giu- stificarsi quindi la scelta di preferire il candidato piu© giovane che, a parita© di merito con quello piu© anziano, consentira© all'amministrazione di contare su una prestazione di servizio piu© duratura. 64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO che ^ premette l'ordinanza di rimessione ^ nella materia del pubblico impiego vige il principio, consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui ciascuna fase del procedimento amministrativo, salvo che non sia diversamente disposto, e© retta dalla normativa vigente al momento del suo svolgimento, per cui, ove nel corso di una fase procedimentale intervenga una modifica della relativa disciplina, questa trova immediata applicazione alla fase in svolgimento se non ancora conclusa; che, in sede di delibazione del fumus boni iuris per la pronuncia caute- lare, il giudice a quo ha ritenuto di dover sollevare d'ufficio la questione di legittimita© costituzionale delle disposizioni censurate, in via principale, per violazione del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., in quanto con la nuova normativa viene capovolto un criterio fondamentale nei pub- blici concorsi in ordine alla preferenza, a parita© di altri titoli, al candidato con la maggiore eta© (art. 5 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, e art. 5 d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, modificato dal d.P.R. 30 ottobre 1996, n. 693), senza che vi soccorra un'adeguata giustificazione; che quest'ultima non sembra rinvenibile nella circostanza che l'art. 3, comma 6, della legge n. 127 del 1997 abbia eliminato il limite di eta© per la partecipazione ai pubblici concorsi, in quanto tale eliminazione puo© essere derogata dai regolamenti delle singole amministrazioni e, in ogni caso, non sono venute meno le ragioni di preferenza per il candidato piu© anziano, per il quale vengono a diminuire le future possibilita© di impiego; che la ragionevolezza sarebbe altres|© violata in quanto le disposizioni censurate appaiono tra loro contraddittorie perche¨ , se da un lato vengono aboliti nei concorsi pubblici i titoli relativi all'eta© , dall'altro viene attribuita la preferenza al candidato piu© giovane; che, in via subordinata, le disposizioni impugnate violerebbero il medesimo parametro costituzionale non essendo state, con norma transito- ria, regolate le conseguenze del subentro della nuova disciplina sulle proce- dure concorsuali ancora in fase di svolgimento, con menomazione sull'affida- mento del cittadino nella sicurezza giuridica; che la questione e© rilevante in quanto da essa dipende l'accoglimento o meno dell'istanza proposta dalla ricorrente; che nel presente giudizio si e© costituita la parte privata ricorrente nel giudizio a quo, deducendo l'inammissibilita© e l'infondatezza della sollevata questione, operando la disposizione un contemperamento di interessi con- trapposti; che il preteso contrasto con il principio dell'affidamento del cittadino nella specie non sussisterebbe, e comunque tale principio non sarebbe PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 65 protetto in se¨ , ma riceverebbe tutela solo se, e nei limiti in cui, sia inciso irra- gionevolmente (sentenze n. 416 del 1999, n. 229 del 1999, n. 211 del 1997 e n. 390 del 1995); che si e© altres|© costituita una delle controricorrenti nel giudizio a quo, chiedendo in via principale l'accoglimento della questione di legittimita© costi- tuzionale sulla base di motivi sostanzialmente identici a quelli esposti nell'or- dinanza di rimessione; che nel giudizio e© intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso preliminarmente per l'inammissibilita© della questione sia per difetto di moti- vazione sulla rilevanza sia perche¨ , secondo la giurisprudenza amministrativa sul punto, e© la normativa vigente alla data di emanazione del bando la lex specialis del concorso, mentre il diverso indirizzo citato dal giudice a quo non sarebbe univoco; che, nella specie, lo jus superveniens, non prevedendo l'applicazione della nuova regola ai concorsi gia© banditi, puo© valere solo per il futuro; che la questione e© comunque infondata perche¨ spetta alla discreziona- lita© del legislatore sia la fissazione dei requisiti di eta© per la partecipazione ai pubblici concorsi sia la determinazione dei criteri di preferenza tra i candi- dati a parita© di punteggio; che, infine, quanto all'asserita irragionevolezza per mancanza di una disciplina transitoria, essa non rileva, perche¨ il concorso e© stato bandito sotto la vecchia normativa che non prevedeva, nel caso di parita© di punteggio, il nuovo criterio di preferenza del piu© giovane. Considerato che il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha sol- levato, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, questione di legittimita© costituzionale dell'art. 3, comma 7, della legge n. 127 del 1997, come modifi- cato dall'art. 2, comma 9, della legge n. 191 del 1998, nella parte in cui preve- dono che, se due o piu© candidati ottengono, a conclusione delle operazioni di valutazione dei titoli e delle prove di esame, pari punteggio, e© preferito il candidato piu© giovane d'eta© ; che ai fini della rilevanza, va rigettata l'eccezione di inammissibilita© sollevata dalla difesa erariale perche¨ il rimettente, sia pur in modo conciso, ha sufficientemente motivato sul criterio giurisprudenziale che consente l'ap- plicazione dello jus superveniens ad una fase autonoma del corso di un proce- dimento amministrativo; che detta scelta non appare implausibile, considerate le caratteristiche della fase di formazione e approvazione della graduatoria di merito, tanto piu© che queste operazioni sono spesso condotte dalla stessa amministrazione al termine del concorso; 66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO che la censura ^ secondo cui la mancata previsione di una disciplina transitoria violerebbe il principio di affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica ^ e© inammissibile perche¨ il giudice a quo non ha adeguatamente motivato sugli elementi di specie (soprattutto il momento di conoscenza della posizione in graduatoria rispetto alla modifica normativa) che potevano ragionevolmente giustificare il preteso affidamento; che, quanto alle restanti censure, le stesse sono manifestamente infon- date perche¨ , come e© stato gia© altre volte affermato nella giurisprudenza di questa Corte (v. sentenza n. 466 del 1997), rientra nella discrezionalita© del legislatore fissare i requisiti attinenti all'eta© dei concorrenti, purche¨ non in modo arbitrario o irragionevole; che, nella specie, tale arbitrarieta© o irragionevolezza non sussiste per- che¨ , come e© dato evincere anche dai lavori parlamentari sul punto, la disposi- zione censurata si inserisce in un progetto riformatore che ha per obiettivo di coniugare il principio di solidarieta© con quello di efficienza della pubblica amministrazione, nel quadro della privatizzazione del pubblico impiego, ispi- rata ad un ampio rinnovamento del personale amministrativo, particolan- nente investendo in risorse umane giovani e meritevoli, s|© da garantire un ser- vizio piu© efficiente e duraturo; che di conseguenza la questione proposta, sotto il profilo qui esami- nato, deve essere dichiarata manifestamente infondata. P.Q.M la Corte Costituzionale 1) Dichiara la manifesta inammissibilita© della questione di legittimita© costituzionale dell'art. 3, comma 7, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (Misure urgenti per lo snellimento dell'attivita© amministrativa e dei procedi- menti di decisione e di controllo) come modificato dall'art. 2, comma 9, della legge 16 giugno 1998, n. 191 (Modifiche e integrazioni alle leggi 15 marzo 1997, n. 59, e 15 maggio 1997, n. 127, nonche¨ norme in materia di formazione del personale dipendente e di lavoro a distanza nelle pubbliche amministra- zioni. Disposizioni in materia di edilizia scolastica), sollevata, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio con l'ordinanza di cui in epigrafe; 2) Dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimita© costituzionale dell'art. 3, comma 7, della stessa legge n. 127 del 1997, come modificato dall'art. 2, comma 9, della legge n. 191 del 1998, sollevata, in rife- rimento al medesimo parametro costituzionale, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio con l'ordinanza di cui in epigrafe. (omissis). PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 67 CORTE COSTITUZIONALE, ordinanza 27 luglio 2001, n. 322 ^ Pres. Ruperto ^ Red. Marini ^ R. (avv. Chiola) ^ Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Zotta). Procedimento civile ^ Notificazioni ^ Mediante il servizio postale ^ Art. 149 cod. proc. civ. ^ Interpretazione della norma nel senso che la notifica si perfeziona al momento della ricezione dell'atto anziche¨ al momento della spedizione ^ Questione di legittimita© costituzionale ^ Manifesta inammis- sibilita© . Eé manifestamente inammissibile la questione di legittimita© costituzionale dell'art. 149 cod. proc. civ., in ferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella interpreta- zione giurisprudenziale secondo la quale la notifica a mezzo posta si perfeziona al momento della ricezione dell'atto anziche¨ al momento in cui la parte notifi- cante ha adempiuto a tutte le formalita© necessarie; cio© in quanto il giudice remittente (nella specie la Corte di Cassazione) avrebbe dovuto optare per una diversa interpretazione della norma che sia compatibile con la Costituzione (1). (omissis) Uditi l'avvocato Claudio Chiola per R. G. e l'avvocato dello Stato Fran- cesco Sclafani per il Presidente del Consiglio dei ministri. Ritenuto che la Corte di cassazione, con ordinanza emessa il 15 aprile 1999, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, que- stione di legittimita© costituzionale dell'art. 149 del codice di procedura civile ûnella interpretazione giurisprudenziale che prevede che la notifica si perfe- ziona nel momento del ricevimento, anche se la parte notificante abbia adempiuto in termini, da luogo diverso da quello in cui deve essere effettuata la notifica, a tutte le formalita© richieste per la effettuazione della notifica stessa a mezzo di ufficiale giudiziario che si avvale del servizio postaleý; che, secondo il rimettente, la norma denunciata, cos|© interpretata, ostacolerebbe l'esercizio del diritto di impugnazione a chi, risiedendo in luogo diverso da quello in cui deve essere eseguita la notificazione, si avvalga del servizio postale, adempiendo tempestivamente alle formalita© previste dallo stesso art. 149 cod. proc. civ. ma ûrestando nondimeno esposto alla disorganizzazione di uffici pubblici, quali quelli postali, che sono soltanto strumenti ausiliari dell'amministrazione della giustiziaý; öööööööö (1) Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la notifica a mezzo del ser- vizio postale non si esaurisce con la spedizione dell'atto ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario da parte dell'agente postale e l'avviso di ricevimento e© il solo documento idoneo a dimostrare sia l'intervenuta consegna, sia la data di essa, sia l'identita© della persona a mani della quale e© stata eseguita; pertanto l'alea della mancata ricezione del- l'atto nei tennini va posta a carico della parte che effettua la notifica. Con questa pronuncia la Corte Costituzionale apre la strada ad un capovolgimento di questo orientamento giuri- sprudenziale in quanto, benche¨ non lo dica espressamente, lascia intendere chiaramente che tale interpretazione, non suffragata da alcun dato letterale, appare lesiva del principio di uguaglianza e del diritto di difesa del notificante. Tocca ora alla Corte di Cassazione il com- pito di attribuire all'art. 149 cod. proc. civ. un significato conforme alla Costituzione. 68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO che la norma stessa, nella richiamata interpretazione giurispruden- ziale, non esprimerebbe d'altro canto ^ ad avviso ancora del giudice a quo ^ una regola generale dell'ordinamento, atteso che ûla notificazione effettuata ai sensi dell'art. 140 cod. proc. civ. si perfeziona invece alla data di spedizione della raccomandata con avviso di ricevimentoý, ûmentre per quanto attiene ai ricorsi amministrativi la notifica si perfeziona con la spedizione dell'atto risultante dal servizio postale (...) analogamente a quanto avviene nella disci- plina del contenzioso tributario (...); che il ricorso al servizio postale in materia di notificazioni di atti giu- diziari risulterebbe dunque diversamente disciplinato in relazione a fattispe- cie analoghe, escludendosi solo in alcuni casi, e non in altri, l'esposizione della parte notificante al rischio del disservizio postale; che nel giudizio di legittimita© costituzionale si e© costituito G. R., ricor- rente nel giudizio a quo, concludendo per l'accoglimento della questione o, in subordine, ûper l'adozione di una sentenza interpretativa adeguatrice del disposto dell'art. 149 c.p.c. al principio costituzionale di tutela del diritto di difesa, affermando che lo scopo della notifica per posta e© legittimamente rag- giunto nel momento in cui vengono realizzati gli adempimenti formali gra- vanti sulla parte intimanteý; che, ad avviso della parte privata, il rischio derivante dalla legittima scelta della notificazione a mezzo del servizio postale non potrebbe ricadere sul notificante anche oltre il limite dell'ordinaria diligenza, pena la violazione del suo diritto di difesa, garantito dall'art. 24 Cost., ne¨ varrebbe invocare, in senso contrario, il diritto di difesa dell'intimato, giacche¨ i due contrapposti interessi devono essere bilanciati mentre la norma impugnata, nell'interpreta- zione ormai consolidata, offrirebbe piena tutela esclusivamente al destinata- rio della notificazione, a scapito del notificante; che nel caso di specie, comunque, ad avviso ancora della mede- sima parte privata, l'interesse del destinatario della notificazione non ver- rebbe affatto in rilievo, essendo in discussione esclusivamente l'interesse del notificante a non incorrere in decadenze a causa del disservizio postale, senza che a lui sia imputabile alcuna negligenza, restando salva la possibilita© di adottare gli opportuni correttivi al fine di evitare che dal suddetto disservizio possa derivare qualsiasi menomazione del diritto di difesa del notificatario; che la disciplina dettata dall'art. 140 cod. proc. civ. e quella rela- tiva alle notifiche in materia di ricorsi amministrativi e nell'ambito del contenzioso tributario costituirebbero poi ^ sempre secondo la parte pri- vata ^ adeguati termini di comparazione ai fini dello scrutinio di legitti- mita© costituzionale sotto il profilo della violazione del principio di egua- glianza; che e© intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, concludendo per la declaratoria di inammissibilita© o infondatezza della questione; PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 69 che l'Avvocatura in particolare osserva che gli artt. 140 e 149 cod. proc. civ., messi a confronto dalla Corte rimettente ai fini dello scrutinio di costituzionalita© in riferimento al principio di eguaglianza, perseguirebbero finalita© differenti e non sarebbero pertanto utilmente comparabili; che la disciplina dettata dall'art. 140 cod. proc. civ. ^ per l'ipotesi di notificazione eseguita personalmente dall'ufficiale giudiziario, ma resa impossibile per irreperibilita© o rifiuto del destinatario ^ sarebbe ispirata all'e- vidente fine di non pregiudicare il diritto di difesa del notificante a causa di circostanze personali o possibili comportamenti dilatori del destinatario, mentre la norma denunciata ^ riguardante la diversa ipotesi di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale ^ sarebbe coerente, nell'interpreta- zione seguita dalla costante giurisprudenza di legittimita© , con l'orientamento espresso dalla stessa Corte costituzionale riguardo all'inderogabile esigenza di tutelare il diritto di difesa del notificatario. Considerato che la Corte rimettente, chiamata ad esaminare un' ipotesi in cui la tardivita© della notifica era stata cagionata da un disservizio postale nella consegna del plico, richiede una pronuncia additiva che anticipi il perfe- zionamento della notificazione al momento della consegna dell'atto all'uffi- ciale giudiziario; che, nel sollevare l'anzidetta questione, la stessa Corte assume che l'interpretazione giurisprudenziale dell'art. 149 cod. proc. civ., da essa censu- rata, per un verso s|© sarebbe formata ûnel silenzio del dettato normativoý ^ e dunque non sarebbe imposta dal tenore letterale della norma ^ mentre per altro verso non sarebbe rispondente ad alcuna ûregola generale dell'ordina- mentoý ed anzi sarebbe lesiva del principio di eguaglianza, oltre che del diritto di difesa del notificante; che, sulla base di tali premesse, il giudice a quo avrebbe dovuto coe- rentemente adottare una diversa interpretazione della nonna, nel senso rite- nuto compatibile con i menzionati principi costituzionali, a cio© sicuramente non ostando ne¨ il tenore testuale della norma (come ammesso dalla stessa Corte rimettente) ne¨ la qualificazione in termini di diritto vivente della inter- pretazione oggetto di critica; che siffatta qualificazione non puo© , infatti, vincolare, da sola, il giu- dice di legittimita© ad un'opzione interpretativa pur ritenuta lesiva di valori costituzionali, atteso che proprio alla Corte di cassazione l'ordinamento attribuisce la funzione di nomofilachia, cui si ricollega la stessa formazione, e percio© anche l'evoluzione nel tempo, del diritto vivente; che, dunque, la Corte rimettente non ha nella specie assolto l'onere di verificare, prima di sollevare la questione di costituzionalita©, la con- creta possibilita© di attribuire alla norma denunciata un significato diverso da quello censurato e tale da superare i prospettati dubbi di legittimita© costituzionale; che la questione va pertanto dichiarata manifestamente inammissibile. (omissis). 70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO CORTE COSTITUZIONALE, 19 ottobre 2001 n. 335 - Pres. Ruperto - Rel. Capotosti. Rifiuti - Divieto di smaltimento di rifiuti di provenienza extraregionale per rifiuti speciali - Violazione norme di riforma economica e sociale e del principio di libera circolazione di cose tra le Regioni. (legge Regione Friuli Venezia Giulia 14 giugno 1996 n. 22, art. 29; legge Reg. Friuli Venezia Giulia 28 novembre 1988 n. 65, art. 16; Costituzione art. 120; decreto-legge 5 febbraio 1997 n. 22, art. 5). Il divieto di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale contrasta con i principi fondamentali in materia posti dalla disciplina nazionale nonche¨ con il principio di libera circolazione delle merci in quanto sia esteso ai rifiuti speciali non pericolosi (1) (omissis) 1. ^ Nel corso di un giudizio instaurato da due imprese ^ esercenti l'una, ûuna discarica per rifiuti solidi urbani e speciali assimilabili... ed entrambe una discarica di rifiuti speciali non tossici e non nociviý ^ contro il decreto assessorile che aveva fatto loro divieto di smaltire rifiuti di prove- nienza extraregionale, il Tar per il Friuli-Venezia Giulia, con ordinanza del 14 gennaio 2000, ha sollevato questione di legittimita© costituzionale del- l'art. 16, comma 4, della legge del Friuli-Venezia Giulia 28 novembre 1988, n. 65 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 7 novembre 1987, n. 30 ed ulteriori norme in materia di smaltimento dei rifiuti solidi), come autenti- camente interpretato dall'art. 29 della legge regionale 14 giugno 1996, n. 22 (Modifiche alla legge regionale 7 settembre 1987, n. 30, ed ulteriori norme in materia di smaltimento dei rifiuti solidi e di attivita© estrattive). Ad avviso del rimettente, il combinato delle due disposizioni impugnate, vietando il conferimento nelle discariche della Regione dei rifiuti prodotti al di fuori della Regione medesima, violerebbe gli articoli 4, 5 e 6 dello statuto speciale della Regione, nonche¨ gli articoli 3, 41 e 120 della Costituzione. öööööööö (1) La sentenza che si riporta contiene l'opera di adeguamento gia© da tempo avviata dalla Corte della normativa regionale ai principi ispiratori di quello statale nonche¨ di quello comunitario in tema di rifiuti. La questione nasce ancora una volta dalla resistenza opposta dalle Regioni alla possibi- lita© di consentire che nel proprio territorio vengano smaltiti rifiuti provenienti da altra parte dello Stato e ripropone l'antica contraddizione tra la richiamata apertura agli ideali ecologisti e la sotterranea resistenza ad assumerne gli oneri, che per i privati si suole esprimere nel colo- rito detto inglese ûnot in my gardený. Eé vicenda ormai tristemente frequente quella dei contra- sti anche tra enti locali ogniqualvolta si debba stabilire la localizzazione di un impianto di smaltimento dei rifiuti, alla quale singolarmente fingono da contraltare proprio gli interessi degli imprenditori sia in quanto produttori di rifiuti, sia in quanto gestori degli impianti di smaltimento. Non a caso anche la fattispecie che ha dato origine all'incidente di costituziona- lita© deciso con questa sentenza riguardava due imprese esercenti discariche che impugnavano il decreto assessorile con il quale era stato fatto loro divieto di smaltire rifiuti di provenienza extraregionale. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 71 Il Tar premette di aver gia© sollevato la medesima questione di costituzio- nalita© nel corso dello stesso giudizio, e che la Corte costituzionale, con ordi- nanza 22 novembre 1999 n. 442, ha disposto che gli fossero restituiti gli atti del processo in ragione del sopravvenuto art. 6 della legge regionale 9 novembre 1998, n. 13, recante una nuova disciplina delle autorizzazioni allo svolgimento dell'attivita© di smaltimento dei rifiuti. Detta disposizione non implicherebbe pero© , ad avviso del Tar, il venire meno della rilevanza della questione, poiche¨ ûha come destinatari soltanto gli impianti che neces- sitano di autorizzazione alla realizzazione o all'esercizioý, e ûnon contempla affatto quei gestori, come le societa© ricorrenti, che sono gia© titolari di auto- rizzazioni e non intendono modificare le condizioni di esercizio dei loro impiantiý. 2. ^ Per quanto attiene al merito della questione, il rimettente considera che il divieto di smaltimento dei rifiuti di provenienza extraregionale si por- rebbe in contrasto con i principi della legislazione statale posti dagli arti- coli 1 e 4 lettera h) e 6, lettera b) del decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915 (Attuazione delle direttiva CEE n. 75/442 relativa ai rifiuti, n. 76/403 relativa allo smaltimento dei policlorodifenili e dei poli- clorotrifenili e n. 78/319 relativa ai rifiuti tossici e nocivi) ^ applicabile al giu- dizio principale ratione temporis ^ i quali impongono il perseguimento delle finalita© ûdi evitare danni e pericoli per la salute nonche¨ inquinamenti di ogni tipo e di salvaguardare l'ambiente e il paesaggioý, nonche¨ stabiliscono ûpoteri statali di coordinamento interregionaleý. Ad avviso del rimettente, ûle norme sospettate di incostituzionalita© , infatti, rendono indisponibile il territorio della Regione alle iniziative (...) che lo Stato, a mezzo del Ministero dell'Ambiente (...) deve apprestare, per garantire anche a livello nazionale il conseguimento delle finalita© predetteý. Sarebbe leso anche un interesse nazio- nale infrazionabile, in quanto lo smaltimento di rifiuti in discariche situate in ambito regionale diverso da quello di produzione costituirebbe in determi- nati casi una necessita© non eludibile, la quale andrebbe ûsoddisfatta in via d'emergenzaý, fenomeno che non sarebbe governabile da alcuna Regione, ma ûunicamente dallo Statoý. öööööööö Con la capacita© di trascendere gli egoistici interessi individuali che e© tipica degli istituti di diritto ambientale si e© spostato il punto di equilibrio delle opposte aspirazioni sul piano superiore della compatibilita© delle scelte con le Regioni a tutela dell'ambiente considerato nella sua globalita© e pertanto si e© contato che il trasferimento dei rifiuti da una parte all'altra del territorio (nazionale o comunitario) oltre ad essere inviso alle comunita© destinatarie e© altres|© contrastante con una piu© attenta tutela dell'ambiente quale si esprime anche nell'evitare che il trasporto dei rifiuti per lunghe distanze possa aumentare il rischio di dispersione degli stessi lungo il tragitto ed inoltre finisca con il disincentivare lo smaltimento da parte dello stesso produttore dei rifiuti in contrasto con la regola che si va disponendo del ûchi inquina pagaý. Si e© cos|© affermato il principio dell'autosufficienza poi recepito espressamente nel- l'art. 5 del decreto Ronchi (n. 22/1997) che gia© la Corte aveva configurato nella sent. 196/1998 in conformita© ad una pianificazione idonea a realizzare una rete integrata ed adeguata di impianti tali da ridurre i movimenti dei rifiuti, prima che entrasse in vigore il divieto (10 gennaio 1999) di smaltire rifiuti urbani non pericolosi in Regioni diverse da quelle ove sono prodotti. 72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Secondo il rimettente, inoltre, le norme impugnate contrasterebbero con gli articoli 3 e 41 della Costituzione, a causa del deteriore trattamento previ- sto per le imprese che smaltiscono rifiuti nella Regione Friuli-Venezia Giulia, e per l'indebita restrizione alla liberta© di iniziativa economica; ed ancora con l'art. 120, per la limitazione alla libera circolazione di cose fra le Regioni nonche¨ al libero esercizio da parte dei cittadini della loro professione nel ter- ritorio nazionale. Neppure inciderebbero sui termini della questione di costituzionalita© , secondo il rimettente, le innovazioni apportate dal successivo decreto legisla- tivo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), in quanto l'art. 5 del decreto stabilisce un divieto ûanalogo a quello stabilito dalle leggi regionali contestateý, ma con riferimento ai soli rifiuti urbani, mentre il giudizio a quo avrebbe ad oggetto lo ûsmaltimento di rifiuti specialiý. Lo stesso art. 5, prosegue il Tar, confermerebbe ûla neces- sita© del ricorso ad una rete integrata di smaltimento dei rifiutiý, anche al fine di poterli smaltire ûin uno degli impianti appropriati piu© viciniý. Infine, anche il decreto legislativo n. 22 del 1997 prevede il mantenimento del cata- sto nazionale dei rifiuti, disponendone agli articoli 11 e 18 la riorganizza- zione e la tenuta ad opera dello Stato, e mantiene in forza dell'art. 13 e dello stesso articolo 18 funzioni statali di indirizzo e coordinamento nonche¨ di intervento in via d'urgenza, in caso di inerzia delle Regioni. 3. ^ Eé intervenuta in giudizio la Regione Friuli-Venezia Giulia, dedu- cendo l'irrilevanza della questione di costituzionalita© . Secondo la Regione, difatti, la legge regionale n. 13 del 1998 avrebbe implicitamente abrogato l'art. 29 della legge regionale n. 22 del 1996, oggetto del giudizio, ed avrebbe altres|© stabilito un nuovo regime autorizzatorio delle discariche di rifiuti ope- rante anche per le strutture ûin esercizio od autorizzateý, come quelle cui il giudizio principale si riferisce. öööööööö Nella richiamata decisione 6 luglio 2000 n. 281 la Corte si era occupata del divieto posto da una legge della Regione Piemonte (59/1995) che impediva di smaltire, in quanto prove- nienti da altre regioni, i rifiuti speciali ûtossici e nociviý attualmente denominati ûpericolosiý e lo aveva ritenuto illegittimo attribuendo la prevalenza al criterio della necessita© di impianti appropriati e specializzati per il loro smaltimento. In sostanza a livello di interessi secondo quella sentenza va privilegiata la realizzazione di un idoneo smaltimento dei rifiuti sia pure a costo di un loro trasferimento rispetto a quello di un ancoraggio dei rifiuti al territorio di produzione tipico dei rifiuti urbani, in quanto per i rifiuti pericolosi e© essenziale la destinazione ad impianti qualificati che non necessariamente possano trovarsi nello stesso territorio di produzione. Il concetto e© chiaramente espresso laddove la Corte afferma ûe¨ vero che la movimenta- zione dei rifiuti, di per se¨ puo© costituire un rischio ambientale, non e© altrettanto vero che smal- tire rifiuti pericolosi in discariche non compatibili o peggio consentire il loro deposito in aree non idonee risulta sicuramente piu© nocivo per l'ambiente ed anche per la salute pubblicaý. Osservazione certamente da condividere questa nel breve periodo in cui i rifiuti non pos- sono attendere la realizzazione di nuovi impianti adeguati alle loro caratteristiche, ma da rive- dere forse rispetto ad un termine piu© lungo onde favorire quello sviluppo dell'autosufficienza che altrimenti potrebbe restare una mera utopia. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 73 Nel merito, la difesa della Regione ricorda la natura transitoria della disciplina regionale impugnata, finalizzata a fronteggiare una situazione con- tingente di emergenza nell'attesa dei piani di smaltimento e nega che dal decreto presidenziale n. 915 del 1982 si possa ricavare ûun principio di libera circolazione dei rifiutiý. In particolare la difesa regionale osserva che l'art. 6 del decreto ha previsto un potere di pianificazione delle Regioni in materia di impianti di smaltimento, potere confermato dal d.l. 31 agosto 1987, n. 361 e dalla relativa legge di conversione, nonche¨ attuato dalla disciplina secondaria, che ha imposto di tenere conto tanto della quantita© dei rifiuti prodotti in ciascuna Regione, quanto della popolazione ivi residente. Tale funzione sarebbe del tutto vanificata, ad avviso dell'intervenuta, ove negli impianti regionali potessero ûessere riversate quantita© incontrollabili di rifiuti provenienti da ambiti territoriali... esterni alla Regioneý. Ad avviso della Regione, infine, non sussiste il contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione, per il carattere prevalente della tutela della salute e dell'ambiente sulla liberta© di iniziativa economica privata, e neanche vi sarebbe violazione del principio di uguaglianza, in ragione sia del carattere transitorio della disciplina regionale, sia delle sue finalita© ûpalesi, logiche e giustificateý. Per quanto attiene al principio di libera circolazione stabilito dal- l'art. 120 della Costituzione, la previsione andrebbe considerata ûalla luce del criterio generale della ragionevolezzaý, non essendo precluso al legisla- tore regionale adottare misure limitative per ragioni di pubblico interesse. 4. ^ Si sono costituite in giudizio le Societa© G. e P., ricorrenti nel giudi- zio principale, svolgendo argomentazioni a favore dell'accoglimento della questione. öööööööö Rispetto a tale primo passo la fattispecie presentata dalla legge della Regione Friuli com- portava un ulteriore passaggio dai rifiuti pericolosi ai rifiuti speciali per i quali lo spartiacque stabilito in precedenza dalla Corte non consentiva una chiara collocazione. La difficolta© nasce dall'impostazione seguita nell'art. 7 del decreto Ronchi che classifica i rifiuti seguendo due criteri non omogenei, l'origine e le caratteristiche di pericolosita© senza stabilire una qualche relazione tra i due, con la conseguenza che delle categorie di rifiuti urbani e speciali non si sa quali siano pericolosi e quali no. Per uscire da tale dilemma la sentenza in esame ha compiuto una verifica delle categorie comprese nei rifiuti speciali e constatatane la varieta© con conseguente differenziata distribu- zione sul territorio nazionale, non sempre corrispondete ad analoga collocazione di impianti di smaltimento ad hoc, ne ha desunto essere questa la ratio in base alla quale il legislatore nazionale non li ha menzionati tra quelli per i quali e© vietato lo smaltimento in Regioni diverse. Ma la limitazione di tale divieto ai rifiuti urbani non risolve il problema della legitti- mita© del divieto posto nella legge regionale, poiche¨ non sembra in astratto sostenibile che la Regione non possa introdurre un divieto piu© rigoroso a tutela dell'interesse all'autosuffi- cienza. Secondo la Corte invece in questa ottica ûappare incongruo il divieto di compimento nelle discariche regionali, impresso dalle norme censurateý in quanto esso potrebbe pregiudi- care la finalita© di smaltire i rifiuti in uno degli impianti appropriati piu© vicini voluto dall'art. 5, 3 co., lett. D, del decreto Ronchi. Potrebbe pero© anche disincentivare le Amministrazioni locali dal realizzare quegli impianti di smaltimento in zone limitrofe ai bacini di produzione dei relativi rifiuti. 74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Secondo le parti private, dal decreto presidenziale n. 915 del 1982, dal successivo d.l. 9 settembre 1988, n. 397 e dalla relativa legge di conversione si ricaverebbe il principio dell'ûefficace smaltimento dei rifiuti prodotti nel territorio nazionale a garanzia dell'ambiente e della salute pubblicaý, cosic- che¨ il sistema sarebbe fondato sul presupposto che ûil rifiuto debba poter ``circolare'' se necessario, per essere smaltito adeguatamenteý. In particolare il decreto n. 915 del 1982 recherebbe una disciplina diffe- renziata per la gestione dei rifiuti urbani, da un lato, e la gestione dei rifiuti speciali e pericolosi, dall'altro lato. Per i primi varrebbe il principio dello smaltimento in ambiti territoriali delimitati ed autosufficienti, per i secondi, invece, ûil principio della autosufficienza ûnazionaleý nello smaltimento, a tutela dell'ambiente e della salute pubblicaý, con la conseguenza che il loro smaltimento, ove necessario, debba poter avvenire anche in Regioni diverse da quelle di produzione. Le predette conclusioni non muterebbero a causa del sopravvenuto decreto legislativo n. 22 del 1997, il quale, ad avviso delle parti private, men- tre non pone alcun limite alla circolazione dei rifiuti speciali, il cui smalti- mento continua ad affidare alla libera iniziativa economica, riferisce ai soli rifiuti urbani non pericolosi il divieto di smaltimento in Regioni diverse da quelle di produzione. Per tutte le altre categorie di rifiuti la disciplina statale sopravvenuta attuerebbe invece il principio comunitario ûdi correzione, anzi- tutto alla fonte, dei danni causati all'ambienteý, confermando il principio della prossimita© nello smaltimento. Le parti private, infine, sottolineano che le norme impugnate colpiscono ûin modo diretto ed esclusivo gli imprenditoriý del Friuli-Venezia Giulia, ûsia in sede di produzione che in sede di smaltimento dei rifiutiý, con conse- guente violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione. 5. ^ In prossimita© dell'udienza, le societa© costituite hanno depositato una memoria difensiva, nella quale insistono per l'accoglimento delle conclu- sioni gia© formulate, contestando in particolare che la norma impugnata possa dirsi transitoria, e deducendone l'illegittimita© proprio in quanto essa dichiara espressamente di operare nelle more dell'esercizio del potere regio- nale di pianificazione. öööööööö Possiamo poi dire che viene da chiedersi se una semplice incongruita© della normativa regionale rispetto a quella nazionale ne giustifichi la dichiarazione di illegittimita© , tanto piu© quando la vicenda non sembri aliena dal consentire l'introduzione di limiti piu© rigorosi a tutela dell'interesse precipuoche e© quello dell'integrita© ambientale cui e© finalizzata la ridetta tendenza all'autosufficienza. A supporto della soluzione prescelta risulta quindi essenziale il richiamo della Corte ope- rato alla giurisprudenza comunitaria che, argomentando dalla natura di prodotto riconosci- bile anche ai rifiuti valente ogni divieto come ostacolo all'esportazione, ammettendolo solo in caso di dimostrato pericolo. In definitiva la Corte con un'attenta commisurazione dei campi di intervento della nor- mativa comunitaria, nazionale e regionale ha delineato una importante unificazione tra le stesse nel settore del trasporto e dello smaltimento dei rifiuti. G.P.P. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 75 Considerato in diritto 1. ^ La questione di legittimita© costituzionale sollevata dal Tar per il Friuli-Venezia Giulia con l'ordinanza indicata in epigrafe concerne l'art. 16, comma 4, della legge regionale del Friuli-Venezia Giulia 28 novembre 1988, n. 65, cos|© come interpretato autenticamente dall'art. 29 della legge regionale 14 giugno 1996, n. 22, nella parte in cui ûnell'impedire che sia autorizzato lo smaltimento di rifiuti eccedenti il fabbisogno calcolato su base regionale e nel consentire che essi siano conferiti in discarica soltanto se di provenienza regionaleý viola gli artt. 4, 5 e 6 dello statuto speciale del Friuli-Venezia Giu- lia, nonche¨ gli artt. 3, 41 e 120 della Costituzione. Secondo il giudice rimettente, infatti, le predette norme regionali non si conformano ai principi fondamentali posti dall'allora vigente d.P.R. 10 set- tembre 1982, n. 915 in quanto, violando interessi nazionali unitari, ostaco- lano ûil funzionamento di un'organizzazione a livello nazionale dello smalti- mento che permetta anche alle Regioni la cui produzione di rifiuti ecceda le capacita© di smaltimento di collocarli in discariche controllate e non abusive di altre Regioni, senza pericoli per la salute pubblicaý. Inoltre le stesse norme sarebbero in contrasto, secondo il giudice a quo anche con gli artt. 3, 41 e 120 della Costituzione a causa dell'arbitraria ed ûillegittima imposizione di ostacoli e limitazioni (...) alla libera circolazione di cose e all'esercizio della professioneý in danno degli esercenti lo smaltimento dei rifiuti nella Regione Friuli-Venezia Giulia. 2. ^ In via preliminare va respinta l'eccezione di inammissibilita© per irrilevanza sollevata dalla Regione Friuli-Venezia Giulia in riferimento alla sopravvenienza della legge regionale 9 novembre 1998, n. 13, che avrebbe introdotto un nuovo regime autorizzatorio delle discariche di rifiuti. Il Tar per il Friuli-Venezia Giulia al quale erano stati, per soprav- venienza legislativa, restituiti gli atti con ordinanza di questa Corte n. 442 del 1999, dopo una precedente restituzione disposta, per analogo motivo, con ordinanza n. 22 del 1998 ^ ha infatti non implausibilmente motivato la permanenza della rilevanza in base alla circostanza che la normativa sopravvenuta non ha carattere retroattivo e riguarda quindi solo il regime delle nuove autorizzazioni. 3. ^ La questione e© fondata nei limiti di seguito prospettati. Le censurate norme della Regione Friuli-Venezia Giulia, che sostanzial- mente dispongono il divieto di smaltimento nelle discariche regionali dei rifiuti di provenienza extraregionale anche rispetto, secondo il giudice a quo, ai ûrifiuti speciali non tossici e non nociviý, vanno scrutinate tenendo conto, in particolare, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, che ha sostituito, confermandone peraltro i principi, il previgente d.P.R. n. 915 del 1982 e che disciplina la ûgestione dei rifiutiý mediante disposizioni che si autoqualifi- cano principi fondamentali della legislazione statale, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione, nonche¨ ûnorme di riforma economico-socialeý nei con- fronti delle Regioni a statuto speciale. 76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La giurisprudenza costituzionale si e© occupata piu© volte del problema, posto dalla legislazione regionale, relativo al divieto di smaltimento in ambito regionale di rifiuti di provenienza extraregionale, pervenendo sostan- zialmente ad una duplice soluzione in relazione alla tipologia dei rifiuti in questione. Da un lato, infatti, si e© statuito, proprio in riferimento alle stesse norme regionali in esame, che alla luce del principio dell'autosufficienza ^ stabilito espressamente dall'art. 5, comma 3, lettera a) del decreto n. 22 del 1997 ^ il divieto di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale e© pie- namente applicabile ai rifiuti urbani non pericolosi nonche¨ ai rifiuti speciali assimilabili (sentenza n. 196 del 1998); dall'altro lato, si e© invece statuito che il principio dell'autosufficienza locale ed il connesso divieto di smaltimento dei rifiuti di provenienza extraregionale non possono valere per quelli ûperi- colosiý ^ comprensivi quindi anche, secondo la disciplina introdotta dal decreto n. 22 del 1997, di quelli che la previgente normativa del d.P.R. n. 915 del 1982 definiva ûtossici e nociviý ^ i quali necessitano di processi di smaltimento appropriati e specializzati (sentenza n. 281 del 2000). Eé pertanto nell'ambito di questa duplice soluzione giurisprudenziale che va inquadrata la questione in esame che riguarda i rifiuti ûspecialiý non peri- colosi, antecedentemente definiti ûnon tossici e non nociviý, per i quali occorre dunque verificare se valga o meno il criterio prioritario della autosuf- ficienza nello smaltimento, tenendo conto che la disciplina legislativa dei conferimenti nelle discariche prende in considerazione sia il luogo di produ- zione sia le caratteristiche di pericolosita© dei rifiuti. Ed invero il criterio del luogo d'origine, valutato insieme con l'assenza di elementi di pericolosita©, e© stato seguito nei confronti dei rifiuti urbani non pericolosi, rispetto ai quali ûl'ambito territoriale ottimale per lo smalti- mentoý e© considerato ûlogicamente limitato e predeterminabile in relazione ai luoghi di produzioneý, stabilendo infatti l'art. 23 del decreto n. 22 che esso coincida di regola con il territorio provinciale, in modo da garantire al suo interno l'autosufficienza dello smaltimento (sentenza n. 281 del 2000). Invece il criterio della pericolosita© e© stato ritenuto prevalente rispetto a quello del luogo di produzione in riferimento ai rifiuti che si definiscono appunto ûperi- colosiý, giacche¨ per il loro smaltimento, date le loro caratteristiche, appare prioritaria, alla luce del principio desumibile dall'art. 5, comma 3, lettere b) e c) del decreto n. 22 l'esigenza di impianti appropriati e specializzati e di tecnologie idonee; esigenza che contrasta con una rigida predeterminazione di ambiti territoriali ottimali e con la connessa previsione di autosufficienza locale nello smaltimento. Cio© premesso, va ricordato che i rifiuti ûspecialiý, secondo la classifica- zione dell'art. 7 del citato decreto n. 22, costituiscono una variegata tipologia comprensiva, prescindendo dalle caratteristiche di eventuale pericolosita©, di ben dieci categorie di rifiuti di diversa origine. La loro produzione e© general- mente connessa ad attivita© lavorative: di tipo agricolo, edilizio, industriale, artigianale, commerciale, sanitario e cos|© via, sicche¨ la loro localizzazione normalmente non e© distribuita in modo omogeneo sul territorio e comunque non e© facilmente predeterminabile, cos|© come non e© facilmente prevedibile la dimensione quantitativa e qualitativa del materiale da smaltire. Va inoltre PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 77 considerata, in relazione a questa tipologia di rifiuti che presentano caratteri- stiche cos|© diverse tra di loro, la necessita© che siano utilizzati impianti di smaltimento appropriati o addirittura, per qualcuna delle categorie indicate, come ad esempio i rifiuti sanitari o i veicoli a motore, impianti ûspecializ- zatiý, secondo quanto appunto prevede l'art. 5, comma 3, lettera b), del decreto n. 22 del 1997, che, sul punto, oltre tutto, conferma l'impianto del previgente d.P.R. n. 915 del 1982. Risulta dunque evidente la ragione per cui anche per i rifiuti ûspecialiý, al pari di quelli pericolosi, il legislatore statale non predetermina un ambito territoriale ottimale, che valga a garantire l'obiettivo specifico dell'autosuffi- cienza nello smaltimento, fissato in modo espresso dall'art. 5, comma 3, let- tera a) del decreto n. 22 per i soli rifiuti urbani non pericolosi. In questa ottica appare quindi incongruo il divieto di conferimento nelle discariche regionali, imposto dalle norme censurate, di rifiuti speciali provenienti da altre Regioni, in quanto tale divieto non solo puo© pregiudicare il consegui- mento della finalita© di consentire lo smaltimento di tali rifiuti ûin uno degli impianti appropriati piu© viciniý (art. 5, comma 3, lettera b del decreto n. 22 del 1997), ma introduce addirittura, in contrasto con l'art. 120 della Costitu- zione, un ostacolo alla libera circolazione di cose tra le regioni, senza che sussistano ragioni giustificatrici, neppure di ordine sanitario o ambientale (cfr. sentenze n. 207 del 2001, n. 362 del 1998 e n. 264 del 1996). Del resto, anche alla luce della normativa comunitaria il rifiuto e© pur sempre considerato un ûprodottoý, in quanto tale fruente, in via di principio e salvo specifiche eccezioni, della generale liberta© di circolazione delle merci. In questo senso va in particolare segnalato che la Corte di Giustizia delle Comunita© Europee ancora recentemente ha statuito, a proposito di certi rifiuti speciali non pericolosi, che l'art. 34 del Trattato CE (ora art. 29 CE) si oppone ad un sistema di raccolta e di presa in carico che costituisca, di fatto o di diritto, un ostacolo all'esportazione; ûtale ostacolo non puo© essere giustificato alla luce dell'art. 36 del Trattato CE [divenuto, in seguito a modi- fica, art. 30 CE], o mediante il richiamo a finalita© di tutela dell'ambiente (...), in mancanza di qualsiasi indizio di pericolo per la salute o la vita delle persone o degli animali, o per la preservazione delle specie vegetali, ovvero di pericolo per l'ambienteý (Corte di giustizia, sentenza 23 maggio 2000, causa C-209/1998). Va quindi esclusa la possibilita© di estensione ai rifiuti diversi da quelli urbani non pericolosi del principio specifico dell'autosufficienza locale nello smaltimento e va invece applicato ^ come questa Corte ebbe modo di affer- mare nella ricordata decisione n. 281 del 2000 a proposito dei rifiuti ûperico- losiý ö anche ai rifiuti ûspecialiý non pericolosi il diverso criterio, pure pre- visto dal legislatore, della specializzazione dell'impianto di smaltimento inte- grato dal criterio della prossimita© , considerato il contesto geografico, al luogo di produzione in modo da ridurre il piu© possibile la movimentazione dei rifiuti, secondo la previsione dell'art. 22, comma 3, lettera c) del citato decreto n. 22 del 1997. In definitiva, le argomentazioni che precedono dimostrano che il divieto di smaltimento nelle discariche regionali di rifiuti di provenienza extraregio- 78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO nale contenuto nelle norme della Regione Friuli-Venezia Giulia denunciate contrasta, nella parte in cui riguarda i rifiuti diversi da quelli urbani non pericolosi, con l'art. 120 della Costituzione ed inoltre non si adegua alle citate norme di riforma economico-sociale introdotte in materia dal decreto n. 22 del 1997. Restano cos|© assorbiti gli ulteriori profili di censura. Per questi motivi La Corte costituzionale Dichiara la illegittimita© costituzionale degli artt. 29 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 14 giugno 1996, n. 22 (Modifiche alla legge regionale 7 settembre 1987, n. 30 ed ulteriori norme in materia di smalti- mento dei rifiuti solidi e di attivita© estrattive) e 16, comma 4, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 28 novembre 1988, n. 65 (Modifiche ed inte- grazioni alla legge regionale 7 settembre 1987, n. 30 ed ulteriori norme in materia di smaltimento dei rifiuti solidi), limitatamente al divieto di smalti- mento nelle discariche regionali dei rifiuti di provenienza extraregionale diversi da quelli urbani non pericolosi. (omissis) CORTE COSTITUZIONALE, 18 dicembre 2001 n. 412 - Pres. Ruperto - Rel. Chiappa - Provincia di Trento c. Presidenza del Consiglio dei Mini- stri (avv. Stato Fiorilli). Giudizio di costituzionalita© - Ricorso in via principale - Prospettazione tesi alternative Ammissibilita© . Ambiente - Inquinamento acque conflitto tra Province e Stato - Corpo Fore- stale Stato - Corpo Forestale Provinciale. (Cost. art. 97; D.Lgs. 11 maggio 1999 n. 152, art. 56). Ambiente - Disciplina degli scarichi - Disciplina previdente della Provincia - Sopravvenienza normativa statale contrastante - Legittimita© . (D.Lgs. 11 maggio 1999 n. 152, art. 28). Ambiente - Sistema di depurazione - Responsabilita© penale del gestore di impianti di depurazione generale - Lesione attribuzioni provinciali - Insus- sistenza. (Statuto Trentino Alto Adige art. 8 D.Lgs. 11 maggio 1999 n. 152 art. 59). Eé ammissibile il ricorso in via principale contenente richiesta di illegitti- mita© costituzionale di una norma di legge con indicazione del vizio denunciato, anche se essa e© prospettata in alternativa a diversa tesi interpretativa. L'attribuzione al corpo forestale dello Stato di specifiche competenze in materia di sorveglianza ed accertamento di illeciti per l'inquinamento delle acque non comporta una modifica ai poteri di vigilanza, polizia amministrativa ed accertamento delle relative violazioni nelle materie di competenza regionale proprie del Corpo Forestale della Provincia di Trento. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 79 Non viola l'autonomia e le competenze della Provincia autonoma di Trento la definizione da parte dello Stato di una disciplina unitaria degli scarichi anche se ispirata a criteri diversi da quelli contenuti nella normativa previdente della Provincia stessa. Non e© irragionevole ne¨ arbitraria la prescrizione da parte del legislatore nazionale di una responsabilita© anche penale di tutti i soggetti operanti nel set- tore della depurazione delle acque anche se essa si estenda al gestore dell'im- pianto della depurazione generale previsto nella normativa provinciale (1). (omissis) Ritenuto in fatto 1. ^ La Provincia autonoma di Trento, con un primo ricorso notificato il 28 giugno 1999 e depositato il 7 luglio successivo, ha impugnato il decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152, recante ûDisposizioni sulla tutela delle acque dall'inquinamento e recepimento della direttiva 91/271/CEE concer- nente il trattamento delle acque reflue urbane e della direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque dall'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricoleý, specificamente gli artt. 56, commi 1 e 3; 28, comma 2; paragrafo 1.1 dell'Allegato 5, tabelle 3, 3/A e 5, in connessione con l'art. 59, comma 6. öööööööö (1) Molti degli spunti di interesse offerti dalla sentenza qui massimata a cominciare da quello segnatamente processualistico relativo all'ormai sempre piu© frequente tentativo di tra- sformare il giudizio di legittimita© costituzionale in una istanza di interpretazione del sistema normativo, idonea per la sua autorevolezza a superare ogni altra contrastante esegesi. Eé noto che la Corte ha reagito a questa tendenza dei giudici emittenti con pronunce di inammissibilita© per le questioni ad essa sottoposte in via alternativa, sollecitando cos|© da una parte scelte interpretative conformi alla Costituzione e limitando dall'altra il proprio inter- vento ai casi in cui fosse necessario rimuovere dalla normativa disposizioni non altrimenti applicabili se non in contrasto con i parametri costituzionali. Nel caso pero© del ricorso in via principale, come quello della Provincia di Trento, la Corte pur ribadendo la propria contrarieta© a definire un ûmero contrasto sull'interpretazione della normaý, giustifica la modalita© bicefala dell'atto introduttivo del giudizio considerando che esso muove non da un giudice che puo© scegliere tra due opposizioni, ma da una parte che agi- sce a tutela di una propria posizione soggettiva entro un termine di decorrenza. Essa ha quindi la necessita© di vedere configurare dal giudice l'atto impugnato come non lesivo del proprio interesse oppure di farlo rimuovere e tale duplice esigenza puo© validamente azionare senza incorrere in violazioni processuali. In tale configurazione il giudizio costituzionale si avvicina al giudizio amministrativo in cui l'evenienza del ricorso che prospetta alternativamente un'in- terpretazione del provvedimento impugnato tale da rendere superflua l'impugnazione e© tut- t'altro che rara essendo questa comunque una soluzione che soddisfa l'interesse della parte ad attribuire giudizialmente al provvedimento un contenuto tale da non pregiudicarla. Peraltro nel caso di specie la pronuncia di inammissibilita© sulla questione concernente le attribuzioni del Corpo Forestale dello Stato e di quello Provinciale consente alla Corte di fare un po' d'ordine nella caotica normativa che si e© andata componendo per successive stratifica- zioni a seguito dei ripetuti interventi del legislatore. Risultava infatti poco chiaro quale fosse il ruolo della suddetta Forza di polizia statale in un ambito provinciale in cui gia© operava analogo organo di matrice locale e cio© nonostante tutte le riserve e le salvezze contenute nel testo novellato dell'art. 56 D.Lgs. 152/1999. 80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Le censure sono rivolte, in particolare, avverso le disposizioni del- l'art. 56, commi 1 e 3, che conferirebbero in via diretta alle amministrazioni comunali funzioni che, invece, spetterebbero, a norma dello Statuto di auto- nomia, alla Provincia stessa, la quale, nell'ambito della propria discreziona- lita© legislativa, potrebbe, essa stessa, assegnare ai comuni. Precisa la Provincia ricorrente che la contestazione e© formulata in via ipotetica, giacche¨ non e© esclusa una interpretazione diversa, compatibile con le prerogative della Provincia autonoma. Sotto un ulteriore profilo, le censure investono i valori tabellari che i depuratori pubblici sono tenuti a rispettare in relazione agli inquinamenti industriali previsti dal paragrafo 1.1 e dalle tabelle 3, 3/A e 5 dell'Allegato 5 e delle connesse disposizioni dell'art. 28, comma 2, e dell'art. 59, comma 6. Premette, ancora, la Provincia ricorrente, che la propria legislazione attua fedelmente le direttive comunitarie, poiche¨ e© stato realizzato un sistema di depurazione efficace ed effettivo, secondo parametri di elevata qualita© a fronte di una legislazione statale contraddittoria ed irrealizzabile e, soprat- tutto, incompatibile con i parametri di accettabilita© raggiunti dai presidi depurativi pubblici. La Provincia, inoltre, si sofferma su alcune problematiche tecniche pro- prie di un sistema di depurazione in relazione alla legislazione statale ed in relazione alla specifica situazione della stessa Provincia di Trento; sottolinea, a questo proposito, che gli impianti di depurazione pubblici sarebbero idonei a trattare inquinanti propri degli scarichi civili, mentre non sono adeguati per il trattamento degli inquinanti provenienti dagli scarichi industriali. Ne conseguirebbe che la riduzione degli inquinanti industriali andrebbe ottenuta ûimmediatamente a valleý del sistema industriale ed e© cio© che la normativa comunitaria assicura, in particolare l'art. 11 della direttiva 91/271/CEE, che richiede un pretrattamento degli scarichi industriali che confluiscono nelle reti fognarie e in impianti di trattamento delle acque reflue urbane (art. 2 della predetta direttiva in connessione con l'allegato I/B e la tab. 1). öööööööö Per superare ogni perplessita© letterale la Corte ha evitato di fermarsi al tenore delle sin- gole norme ed ha fatto direttamente ricorso ai principi generali enunciati nell'art. 1 laddove l'adeguamento della legislazione regionale e provinciale viene limitato dal rispetto delle pre- scrizioni dei rispettivi statuti e norme di attuazione. In questo modo la sentenza riesce a far convivere i due organi di polizia ciascuno secondo le proprie competenze e nel suo ambito di operativita© . Piu© complessa si presentava l'opera di coordinamento richiesta alla Corte dalla Provincia quanto all'impostazione dei sistemi di depurazione gia© attuati con quelli voluti nella legisla- zione nazionale, infatti la ricorrente sosteneva che la propria normativa era sostanzialmente ispirata ad una metodologia diversa in quanto mirata ad una riduzione degli inquinamenti industriali immediatamente a valle del relativo impianto e non presso gli impianti di depura- zione pubblici che sarebbero idonei a trattare solo gli inquinanti propri degli scarichi civili. Molto opportunamente la Corte non entra nel merito di queste valutazioni tecniche ma riba- disce il principio secondo cui costituisce ûnecessita© imprescindibileý quello di assicurare in materia di inquinamento il soddisfacimento di esigenze ûunitarie e di primaria importanza nazionaleý nonche¨ di raggiungere obiettivi ûcomuni e coordinati anche per i riflessi sulle Regioni a valle o limitrofeý. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 81 La normativa della Provincia si conformerebbe a tale sistema, prescri- vendo che lo scarico produttivo sia obbligatoriamente pretrattato prima della sua confluenza nella rete fognaria pubblica (in particolare l'art. 16, comma 1, numero 2, del testo unico delle leggi provinciali in materia di tutela del- l'ambiente dagli inquinamenti, approvato con decreto del Presidente della Giunta provinciale 26 gennaio 1987, n. 1). Sostanzialmente la ricorrente assume che i sistemi di depurazione gene- rale sarebbero tenuti al rispetto dei limiti prefissati soltanto in relazione alle sostanze che essi sono vocati a trattare, mentre i limiti relativi alle sostanze specifiche di origine industriale varrebbero per i ûrelativi scarichiý. Osserva la ricorrente che, di contro, la legislazione statale farebbe carico al sistema di depurazione generale anche della depurazione delle sostanze di origine industriale, mentre il sistema di depurazione generale, per sua natura, non sarebbe idoneo a trattare tali sostanze, in quanto non in grado di ridurre i metalli e le altre sostanze pericolose tipicamente industriali. Sembrerebbe ^ sempre secondo la ricorrente ^ deporre in tal senso anche la sanzione penale di cui all'art. 59, comma 6, del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152, che stabilisce le stesse sanzioni previste per i respon- sabili di scarichi industriali di cui al comma 5 anche per il ûgestore di impianti di depurazione che, per dolo o per grave negligenza, nell'effettua- zione dello scarico superi i valori limite relativi ai metalli ed alle altre sostanze costituenti tipici inquinanti industrialiý. La direttiva comunitaria, come la normativa della Provincia autonoma di Trento, non suggerirebbero, infatti, tale sistema, giacche¨ il depuratore generale non e© concepito per la riduzione dei metalli e delle altre sostanze pericolose tipicamente industriali. Ne conseguirebbe la irragionevolezza e la contraddizione con la norma- tiva comunitaria e con i principi della legge delega 24 aprile 1998, n. 128, in particolare dell'art. 17, della previsione contenuta nell'Allegato 5 ed implicita nella fattispecie penale di cui al comma 6 dell'art. 59. Precisa la ricorrente che non si discute del principio secondo cui in sede di attuazione nazionale delle direttive in materia ambientale sia possibile imporre limiti piu© restrittivi rispetto a quelli posti in sede comunitaria; nella specie, si intenderebbe porre a carico del sistema di depurazione generale limiti che andrebbero riferiti soltanto ûa carico dei sistemi di disinquina- mento degli impianti industrialiý; limiti che dovrebbero essere assicurati dal sistema di vigilanza, relativo a tali ultimi impianti, diretto ad evitare che detti inquinanti entrino nel sistema fognario generale. öööööööö Da tale necessita© discende che la Provincia non puo© accampare ne¨ la esistenza di una pro- pria precedente normativa ne¨ la maggiore efficienza della propria metodologia per sottrarsi all'obbligo di adeguamento rispetto alla disciplina statale, neanche pretendendo di avere meglio realizzato le finalita© volute della regolamentazione comunitaria, cio© in quanto e© lo Stato che ha una specifica responsabilita© quanto all'assolvimento degli obblighi comunitari per tutto il territorio. 82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Sottolinea piu© volte, la ricorrente, l'incongruita© e la impossibilita© , sotto il profilo tecnico, di ûregolareý l'inquinamento derivante dai metalli e da altre sostanze pericolose di origine industriale mediante limiti fissati per i depuratori generali. Inoltre la Provincia rileva che, in attuazione del quadro normativo, che si e© definito prima in sede statutaria, poi attraverso le norme di attuazione nella legislazione provinciale, il sistema depurativo e© stato caratterizzato da una forte centralizzazione, mentre il sistema degli acquedotti e delle fognature ha subito un forte decentramento gestionale. Il funzionamento di tale sistema ûmistoý e© stato garantito da forme di coordinamento interistituzionale. In tale quadro normativo, il gestore dell'impianto di depurazione non sarebbe titolare ne¨ delle funzioni autorizzatorie che, invece, spettano ai Comuni, ne¨ delle funzioni di controllo degli scarichi di reflui industriali di fognatura, che competono al servizio di protezione ambiente (art. 37 del testo unico, art. 2 del d.P.G.p. 12 luglio 1993, n. 12). Egli avrebbe solo il compito di assicurare la piena funzionalita© ed efficacia dell'impianto, con l'osservanza delle ûregole di conduzione tecnicaý dello stesso. Di contro, il complesso della normativa statale di cui al decreto legisla- tivo n. 152 del 1999, nell'individuare la responsabilita© del ûgestore dell'im- piantoý implicherebbe una organizzazione della gestione dei reflui incompa- tibile con il modello in atto nella Provincia di Trento. Ne deriverebbe, per- tanto, secondo la prospettazione della Provincia ricorrente, la lesione delle competenze legislative provinciali primarie in materia di acquedotti e lavori pubblici di interesse provinciale, in materia di organizzazione dei servizi pub- blici di cui all'art. 8, numeri 17 e 19 dello statuto, in materia di acque pubbli- che e di igiene e sanita© nonche¨ di tutela dell'ambiente dagli inquinanti di cui all'art. 9, numeri 9 e 10 dello Statuto, ed, infine, delle funzioni amministra- tive in genere e delle speciali funzioni in materia di programmazione dell'uti- lizzo delle acque e di difesa dall'inquinamento previste dall'art. 14 dello Sta- tuto e dall'art. 5 del d.P.R. n. 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di urba- nistica ed opere pubbliche). öööööööö Su tale premessa la Corte ha infine respinto anche i dubbi sulla legittimita© della responsa- bilita© penale attribuita al gestore di impianti di depurazione generale operante nella Provincia di Trento in base al sistema misto ivi vigente secondo cui la scelta delle sanzioni penali rientra nella discrezionalita© del legislatore nazionale, rispetto al quale la sentenza ammette in astratto la sussistenza di un interesse della Provincia ad evitare una possibile lesione della propria organizzazione, ma soprattutto perche¨ il coinvolgimento di tutti i soggetti operanti nel settore a mezzo di una responsabilita© correlata a specifici doveri di vigilanza non e© irragionevole o arbitraria ne¨ contrasta con il principio di buon andamento della P.A. G.P.P. PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 83 2. ^ Nel giudizio si e© costituito il Presidente del Consiglio dei Ministri, con il patrocinio dell'Avvocatura Generale dello Stato, che ha concluso per la inammissibilita© , nonche¨ per la infondatezza del ricorso. In particolare, l'Autorita© resistente sottolinea la totale compatibilita© con la specificita© dell'autonomia speciale della Provincia ricorrente delle disposi- zioni del decreto legislativo impugnato. Nel merito, l'Avvocatura generale dello Stato osserva che la elimina- zione degli inquinanti derivanti dalle sostanze presenti negli scarichi indu- striali e© effettuata prima che essi confluiscano nel depuratore generale; peral- tro, la compatibilita© di questi scarichi con la capacita© del depuratore generale e© prevista dall'art. 33 sotto la responsabilita© del gestore dell'impianto stesso. 3. ^ Nell'imminenza della data fissata per la pubblica udienza, la difesa della Provincia autonoma di Trento ha depositato una memoria, con la quale insiste per l'accoglimento del ricorso, confutando le argomentazioni dell'Av- vocatura dello Stato, rinviando alla memoria depositata per il ricorso n. 16 del 2000 e sottolineando che le norme impugnate sono state sostituite con norme sostanzialmente corrispondenti dal decreto legislativo n. 258 del 2000, anche esso impugnato dalla Provincia con successivo ricorso fissato per la stessa udienza. 4. ^ La Provincia autonoma di Trento, con ulteriore ricorso notificato il 18 ottobre 2000 e depositato il successivo 26 ottobre, ha impugnato il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258, recante ûDisposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152, in materia di tutela delle acque dall'inquinamentoý, a norma dell'art. 1, comma 4, della legge 24 aprile 1998, n. 128, in particolare, l'art. 22, nella parte in cui contiene il nuovo testo del comma 1 e inserisce il comma 1-bis dell'art. 56 del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152; l'art. 9, nella parte in cui contiene il nuovo testo modificato dell'art. 28, comma 2, del decreto legislativo n. 152 del 1999, l'art. 12 che contiene il nuovo testo del comma 4 dell'art. 31 del d.lgs. n. 152 del 1999; il paragrafo 1.1, tabelle 3, 3/A e 5 dell'Allegato 5, che sosti- tuisce il corrispondente allegato al d.lgs. n. 152 del 1999, in connessione con quanto disposto dall'art. 23 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258, nella parte in cui contiene il testo modificato del comma 6 dell'art. 59 del d.lgs. n. 152 del 1999. Premette la ricorrente che oggetto del presente ricorso sono le disposi- zioni che correggono ed integrano il precedente decreto legislativo n. 152 del 1999, per cui esso deve ritenersi collegato alla precedente impugnazione; sot- tolinea l'attualita© delle censure rivolte con il precedente ricorso, in quanto anche le nuove norme appaiono lesive dell'autonomia provinciale. Ripropone, in proposito, le medesime censure formulate con il ricorso promosso avverso il decreto legislativo n. 152 del 1999 (R. ric. n. 23 del 1999). Oggetto di autonoma impugnazione e© , invece, l'art. 22 del d.lgs. n. 258 del 2000, che aggiunge all'art. 56 del d.lgs. n. 152 del 1999 disposizioni non presenti nel precedente testo (comma 1-bis dell'art. 56). 84 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Tale norma sembrerebbe istituire ^ secondo la Provincia autonoma ^ una generale competenza del Corpo forestale dello Stato sulla vigilanza in materia di tutela delle acque dall'inquinamento e di danno ambientale, ponendosi, in tal modo, in contrasto con l'art. 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto per il Trentino-- Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e provinciali non- che¨ la potesta© statale di indirizzo e coordinamento), che esclude funzioni di vigilanza, di polizia amministrativa, di accertamento di violazioni ammini- strative da parte dello Stato per le materie di competenza propria della Regione o delle Province autonome. La censura e© formulata in via ipotetica, poiche¨ assume la ricorrente, essa verrebbe meno, qualora la disposizione si ritenesse non applicabile nella Provincia di Trento, in forza delle clausole di salvaguardia di cui all'art. 1, ultimo comma, e all'art. 3, comma 8, del d.lgs. n. 152 del 1999. 5. ^ Nel giudizio si e© costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, che ha concluso per la infondatezza del ricorso. In particolare, l'Autorita© resistente pone in rilievo il carattere di indi- rizzo politico in materia di tutela delle acque esplicitato dall'art. 1 del d.lgs. n. 152 del 1999, che e© stato considerato come obiettivo da perseguire, in linea con quello comunitario, per un nuovo approccio al problema del manteni- mento e miglioramento dell'ambiente acquatico. Tale norma non e© stata censurata dalla Provincia, per cui, osserva la resistente, il suo contenuto precettivo deve ritenersi conforme ai criteri della delega legislativa. In particolare, l'intervento del legislatore delegato si estende al tratta- mento degli scarichi (artt. 27-35 e artt. 45-52), che vengono distinti per desti- nazione e per tipo di scarico, la cui nozione e© introdotta dal d.lgs. n. 152 del 1999, che, insieme ai principi guida, costituisce per la sua natura riformatrice, espressione di principi fondamentali della legislazione statale ai sensi del- l'art. 117, primo comma, della Costituzione, ai quali le Regioni a Statuto spe- ciale, cos|© come la Provincia ad autonomia differenziata, devono adeguare la propria legislazione. Osserva l'Avvocatura che la materia ûambienteý non e© tra le materie attribuite alla competenza regionale o provinciale; tuttavia alla Regione, sono state attribuite, in materia ambientale con legge ordinaria, numerose competenze sia legislative sia amministrative (da ultimo, art. 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59). Viene rilevato, comunque, che proprio sulla base di un modello di coo- perazione e di integrazione, che consente di bilanciare i diversi valori affe- renti alle esigenze di protezione ambientale, dovrebbe essere configurato l'in- treccio tra i poteri statali e quelli regionali. L'Avvocatura Generale dello Stato rileva ancora che il ricorso tende a censurare la scelta discrezionale del legislatore delegato senza apportare deduzioni in ordine alla violazione della legge delega, sotto il profilo del PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 85 mancato rispetto delle competenze costituzionalmente riconosciute alla Pro- vincia autonoma, mentre, a sostegno della censura di merito, si sofferma sulla problematica tecnica del sistema di depurazione: la contestazione si concretizzerebbe in una censura di illegittimita© delle norme comunitarie. Sotto entrambi i profili viene eccepita la inammissibilita© , sia perche¨ non e© ammissibile il ricorso di costituzionalita© per motivi di merito sia perche¨ del- l'eventuale violazione dell'art. 10 del trattato C.E.E. puo© conoscere solo la Corte di Giustizia su ricorso della Commissione o di altro Stato, la cui viola- zione, comunque, non investirebbe alcun parametro costituzionale. Ed il vizio di impostazione delle argomentazioni risulterebbe evidente ^ secondo l'Avvocatura ^ se si consideri che in base alla normativa comunitaria lo scarico industriale in sistemi fognari sarebbe preventivamente subordinato ad autorizzazioni specifiche e ad altrettanta specifica regolamentazione, cos|© come e© avvenuto con la nozione di ûscaricoý e con la indicazione dei limiti di accettabilita© del refluo fissati con riferimento allo scarico non ûnelý depu- ratore, ma ûdalý depuratore. Viene eccepita una ulteriore inammissibilita© in ordine alla censura rivolta all'art. 56, commi 1 e 3, formulata in via ipotetica, in quanto chiara- mente volta a sottoporre un quesito meramente interpretativo. Infine, e© dedotta la non fondatezza della censura relativa alla contestata attribuzione di responsabilita© penale a carico del gestore del depuratore gene- rale, in quanto, da un lato, la questione sfugge alla sindacabilita© del giudice costituzionale; dall'altro, attiene alla valutazione di merito accertare se il verificarsi dell'evento vietato possa essere ricondotto a cause di giustifica- zione o di esclusione della colpevolezza. 6. ^ Nell'imminenza della data fissata per la pubblica udienza, la difesa della Provincia autonoma di Trento ha depositato una memoria, con cui con- testa le argomentazioni dedotte dall'Avvocatura Generale dello Stato, sottoli- neando, in particolare, la contraddittorieta© della tesi che richiama, da un lato, la clausola di salvaguardia di cui all'art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 1999 e afferma, dall'altro, che le norme di cui si discute costituiscono espressione di principi fondamentali della legislazione statale ai sensi del- l'art. 117, primo comma, della Costituzione e, come tali, vincolanti per la Provincia ricorrente, senza tenere, peraltro, conto che l'autonomia speciale di cui gode la Provincia e© regolata dagli artt. 8 e 9 dello statuto e dalle rela- tive norme di attuazione. In particolare, l'art. 5 del d.P.R. n. 381 del 1974, come modificato dall'art. 2 del decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463 (Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige in materia di demanio idrico, di opere idrauliche e di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, produzione e distribuzione di ener- gia elettrica), ha trasferito alla Provincia autonoma anche le funzioni in materia di utilizzazione delle acque pubbliche. Contesta, inoltre, le eccezioni di inammissibilita© formulate dall'autorita© resistente, in quanto le norme vengono censurate per la loro intrinseca irra- gionevolezza, che si tradurrebbe in una lesione delle competenze regionali; la eventuale illegittimita© comunitaria troverebbe fondamento nella ûcoper- 86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO tura costituzionaleý di cui all'art. 11 della Costituzione; ed infine, la censura relativa all'art. 56, comma 1, ancorche¨ formulata in relazione ad una possi- bile interpretazione, deve ritenersi ammissibile in un giudizio di legittimita© costituzionale in via principale, a differenza del giudizio in via incidentale. Anche in relazione all'impugnazione dell'art. 59, comma 6, la questione va posta in termini di razionalita© e di legittimita© costituzionale della norma stessa. Considerato in diritto 1. ^ Le questioni di legittimita© costituzionale, sottoposte in via princi- pale all'esame della Corte con un primo ricorso (r. ric. n. 23 del 1999), riguardano l'art. 56, commi 1 e 3, l'art. 28, comma 2, il paragrafo 1 gennaio dell'Allegato 5 in collegamento con le tabelle 3, 3/A e 5, in con- nessione con l'art. 59, comma 6, del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152 (Disposizioni sulla tutela delle acque dall'inquinamento e recepimento della direttiva 91/271/CEE concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque dal- l'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole). Il ricorso denuncia la violazione dell'art. 8, numeri 5, 6, 14, 16, 17, 18, 19, 21 e 24; dell'art. 9, numeri 9 e 10; dell'art. 14 e 16 dello statuto speciale (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670), nonche¨ delle relative norme di attuazione, in particolare degli artt. 5 e 8 del d.P.R. 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attua- zione dello Statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche) e dell'art. 15, comma 2, del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616), della direttiva CEE n. 91/271; dei principi stabiliti dalla legge delega 24 aprile 1998, n. 128 (Disposizioni particolari di adempi- mento diretto, criteri speciali di delega legislativa e per l'emanazione di rego- lamento) ed, infine, dell'art. 97 della Costituzione. Con un secondo ricorso (r. ric. n. 16 del 2000) viene sottoposta all'esame della Corte la questione di legittimita© costituzionale del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258, recante disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152 in materia di tutela delle acque dal- l'inquinamento, a norma dell'art. 1, comma 4, della legge 24 aprile 1998, n. 128, in particolare l'art. 22, nella parte in cui contiene il nuovo testo del comma 1 ed inserisce il comma 1-bis dell'art. 56; l'art. 9, nella parte in cui contiene il nuovo testo modificato dell'art. 28, comma 2; l'art. 12, che con- tiene il nuovo testo del comma 4 dell'art. 31, il paragrafo 1 gennaio , tabella 3, 3/A e 5, dell'Allegato 5, in connessione con quanto disposto dall'art. 23, nella parte in cui contiene il testo modificato del comma 6 dell'art. 59 del d.lgs. n. 152 del 1999. Il secondo ricorso denuncia la violazione dell'art. 8, numeri 5, 6, 14, 16, 17, 18, 19, 21, e 24; dell'art. 9, n. 9 e n. 10; dell'art. 14 e dell'art. 16 dello sta- tuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670), nonche¨ delle relative norme di attuazione, in particolare degli artt. 5 e 8 del d.P.R. 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello Statuto spe- PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 87 ciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche), dell'art. 15, comma 2, del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526, non- che¨ degli artt. 2 e 4 del decreto legislativo n. 266 del 1992; della direttiva comunitaria di riferimento 91/271/CEE e dei principi stabiliti dall'art. 17 della legge delega 24 aprile 1998, n. 128; ed, infine, degli artt. 3 e 97 della Costituzione. 2. ^ Deve essere disposta la riunione dei giudizi, stante la connes- sione dei due ricorsi dal punto di vista sia soggettivo, sia oggettivo per la parziale identita© delle questioni e lo stretto legame tra le norme impu- gnate, aventi quelle del secondo ricorso carattere correttivo ed integrativo ed anzi, rispetto alla parte investita dal primo ricorso, con effetti quasi integralmente sostitutivi. Con riferimento, pertanto, all'avvenuta sostituzione del comma 2 del- l'art. 28, del comma 1 dell'art. 56, del comma 6 dell'art. 59, dell'Allegato 5 e relative tabelle del d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, a seguito, rispettivamente, dell'art. 9, comma 2, dell'art. 22, comma 1, dell'art. 23 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 258, deve essere dichiarata la inammissibilita© , per questa parte, del ricorso iscritto al r. ric. n. 23 del 1999, mentre le relative questioni sono state riproposte dalla Provincia e vengono esaminate in sede di decisione del secondo ricorso avverso il d.lgs. n. 258 del 2000. 3. ^ Preliminarmente deve essere affrontata l'eccezione (sollevata dalla difesa del Presidente del Consiglio dei Ministri) di inammissibilita© di alcune censure, proposte in via alternativa ad una soluzione dei profili prospettati attraverso una interpretazione rispettosa dell'autonomia della Provincia. Ai fini della infondatezza della eccezione vale il richiamo alla sentenza n. 244 del 1997, secondo cui ^ trattandosi di ricorso in via principale (o di azione) soggetto a termini di decadenza, configurato in un ambito di pro- cesso indiscutibilmente ûdi partiý a garanzia di posizioni soggettive costitu- zionalmente tutelate dell'ente ricorrente ^ e© sufficiente per l'ammissibilita© del ricorso, sotto il profilo del contenuto della impugnazione, che vi sia richiesta di illegittimita© costituzionale di una norma di legge, con indicazione del vizio denunciato, anche se questo e© prospettato in via alternativa a diversa tesi interpretativa. Con cio© non si disconosce il principio che anche il giudizio di legittimita© costituzionale proposto in via principale non puo© essere azionato con la sola finalita© di definire un mero contrasto sulla inter- pretazione della norma. La differenza, a questo riguardo, del ricorso in via principale, rispetto al giudizio in via incidentale, e© stata posta nella circo- stanza che, in quest'ultimo tipo di giudizio costituzionale, la risoluzione del dubbio interpretativo in ordine alla norma denunciata e© lasciata alla prelimi- nare valutazione del giudice rimettente, sia ai fini della richiesta motivazione sulla rilevanza della questione di legittimita© costituzionale nel giudizio a quo sia in relazione all'obbligo dello stesso giudice di interpretazione adegua- trice, ove possibile, alla Costituzione (sentenza n. 244 del 1997). 88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 4. ^ Pregiudizialmente all'esame delle censure proposte occorre puntua- lizzare la portata della disposizione contenuta nel d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, art. 1, comma 3, per quanto riguarda le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano, la quale prevede che le stesse ûadeguano la propria legislazione al presente decreto secondo quanto previ- sto dai rispettivi Statuti e dalle relative norme di attuazioneý. Eé indubbio che la formula adottata, specie se raffrontata con la diversa dizione usata per le ûRegioni a Statuto ordinarioý, costituisce affermazione di salvezza per le Regioni a statuto speciale e Province autonome di Trento e Bolzano della loro sfera di attribuzioni garantite costituzionalmente, pur mantenendosi un obbligo di adeguamento ai principi fondamentali della tutela delle acque dall'inquinamento conte- nuti nello stesso d.lgs. n. 152 del 1999 (e nel successivo decreto integra- tivo n. 258 del 2000). Del resto il combinato disposto dell'art. 37 della legge 22 febbraio 1994, n. 146, e dell'art. 17 della legge 24 aprile 1998, n. 128, costituenti la fonte del potere legislativo delegato, e gli obiettivi delle direttive CEE da recepire e del decreto legislativo mostrano evidente l'intendimento di coinvolgere anche le Regioni a statuto speciale e le Province autonome, di modo che non puo© essere accolta la tesi che le norme ûnon si applichinoý alla stessa Provincia autonoma, fermo rimanendo il pieno rispetto delle prerogative della mede- sima Provincia. Alla luce di tale interpretazione deve ritenersi che il coinvolgimento delle amministrazioni comunali e del Corpo forestale, di cui agli impugnati art. 56, comma 3, del d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, e art. 22 del d.lgs. n. 258 del 2000 ^ contenente il nuovo testo del comma 1 e l'inserimento del comma 1-bis dell'art. 56 del d.lgs. n. 152 del 1999 ^, avviene nell'ambito della Regione Trentino-Alto Adige entro i limiti delle previsioni legislative delle Province autonome (con particolare riguardo al sistema dei rapporti tra Pro- vincia e Comuni e del Corpo forestale della Provincia autonoma di Trento), di modo che deve escludersi, in radice, ogni possibilita© di lesione della sfera di attribuzioni provinciali. Piu© specificamente per il Corpo forestale deve escludersi che il citato art. 22, comma 2, del d.lgs. n. 258 del 2000, con inserimento del comma 1-bis dell'art. 56 del d.lgs. n. 152 del 1999, possa comportare una modifica al sistema di autonomo Corpo forestale provinciale (della Provincia di Trento: art. 8, numero 21, dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, d.P.R. n. 670 del 1972) e alla riserva (regionale o provinciale) delle funzioni ^ diverse da quelle spettanti allo Stato secondo lo Statuto speciale e relative norme di attuazione ^ di vigilanza e di polizia amministrativa, nonche¨ di accertamento delle relative violazioni amministrative nelle materie di compe- tenza propria della Regione o delle Provincie autonome. Di conseguenza il Corpo forestale della Provincia autonoma continua ad esercitare, nella Provincia stessa, le funzioni, inerenti alla vigilanza e poli- zia amministrativa e agli accertamenti degli illeciti in violazione di norme a PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 89 tutela delle acque da inquinamento e del relativo danno ambientale, anche se queste sono attribuite al Corpo forestale dello Stato per le parti del territorio nazionale in cui opera lo stesso Corpo forestale dello Stato. 5. ^ In ordine all'impugnato art. 9, comma 2, sostitutivo dell'art. 28, del d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, deve essere sottolineato che i criteri generali della disciplina degli scarichi assicurano indistintamente alle regioni, nell'e- sercizio della loro autonomia, un ampio campo di manovra nel definire i valori-limite di emissione, diversi da quelli dell'allegato 5, sia in concentra- zione massima ammissibile, sia in quantita© massima per unita© di tempo in ordine ad ogni sostanza inquinante e per gruppi di famiglie affini. Si noti vi e© la preclusione ^ salvo ristrette e circoscritte eccezioni predeterminate dal legislatore nazionale ^ di stabilire limiti meno restrittivi per determinate sostanze e per gli scarichi in acque superficiali, in rete fognaria e sul suolo (sostanze individuate nell'allegato 5, per i rischi correlativi a tipologie con- template per la loro pericolosita© per l'ambiente). Ne¨ puo© avere rilevanza, ai fini della legittimita© costituzionale del decreto legislativo impugnato, l'asserita circostanza che la Provincia si era gia© data una normativa per la protezione delle acque, per quanto rientrava nella sua sfera di responsabilita© . Infatti, e© evidente la necessita© imprescindibile di assicurare sia il soddi- sfacimento di esigenze in materia di inquinamento, da qualificarsi come uni- tarie e di primaria importanza nazionale per la rilevanza dell'ambiente, sia il conseguimento e l'adeguamento degli obiettivi doverosamente comuni e coordinati anche per i riflessi sulle Regioni a valle o limitrofe, sia infine l'as- solvimento degli obblighi comunitari generali per tutto il territorio dello Stato, in ordine ai quali lo Stato ha una sua specifica responsabilita© . D'altro canto la Provincia autonoma ^ anche se dotata di normativa propria su una materia coinvolta da direttiva comunitaria e da disposizioni statali di recepimento della direttiva (nella materia ambientale) e di comple- tamento unitario degli spazi lasciati alle determinazioni nazionali ^ e© sempre tenuta ad una valutazione della completa corrispondenza della propria legi- slazione ai predetti atti. Di conseguenza la suindicata interpretazione dell'ob- bligo di adeguamento e del suo ambito nei confronti delle Province auto- nome riceve una ulteriore conferma. 6. ^ In ordine al coinvolgimento nelle sanzioni penali del gestore di impianti di trattamento di acque reflue urbane in caso di superamento, in sede di emissione dei detti impianti, dei valori limiti relativi alle acque reflue industriali, deve osservarsi che la scelta delle sanzioni penali rientra nella discrezionalita© del legislatore nazionale, che di per se¨ non interferisce sulle competenze costituzionalmente garantite alle Regioni e Province autonome, prive di competenza nell'ordinamento penale. Tuttavia, nella specie considerata, sussiste un interesse tutelato della Provincia in ordine alla verifica della lesione della propria organizzazione 90 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO secondo le norme regionali (rientrante nella propria sfera di competenza), asseritamente incompatibile con il sistema delle responsabilita© fissato dalle disposizioni impugnate. Non puo© ravvisarsi una manifesta irragionevolezza o palese arbitrarieta© , ne¨ tantomeno un contrasto con il principio di buon andamento dell'Ammini- strazione nella circostanza che il legislatore nazionale, nell'ottica di un approccio globale al problema della tutela delle acque dall'inquinamento e di una esigenza primaria di migliorare l'ambiente acquatico, anche in conse- guenza di scarichi di acque reflue di ogni genere e nell'intento di coinvolgere tutti i soggetti, anche istituzionali, che operano nell'intero settore, abbia pre- visto una responsabilita© correlata a specifici doveri di vigilanza, anche a carico del gestore di impianti di depurazione generale (nella Provincia auto- noma di Trento in base al sistema misto esistente secondo la normativa pro- vinciale). Per questa particolare responsabilita© del gestore (prevista dal combinato disposto dei commi 5 e 6 dell'art. 59 del d.lgs. n. 152 del 1999, anche nel testo modificato dall'art. 23 del d.lgs. n. 258 del 2000), e© stata soppressa la limita- zione ad ipotesi di dolo e grave negligenza (contemplata, invece, nell'origina- rio testo normativo); cio© non esclude, tuttavia, che siano applicabili gli ordi- nari criteri di competenza della responsabilita© penale a titolo di dolo o di colpa. Nell'ambito della Provincia autonoma di Trento, in base alla normativa provinciale, vige un sistema misto, con ripartizioni di compiti tra la Provincia (che non ha diretta ingerenza sulla depurazione delle sostanze di origine industriale ed e© invece responsabile della depurazione generale caratterizzata da forte centralizzazione) ed altri soggetti, tra cui in modo particolare i comuni (titolari di funzioni autorizzatorie) e il Servizio di protezione ambiente titolare delle funzioni di controllo degli scarichi reflui industriali di fognatura. A completare il sistema di tutela, il gestore della depurazione generale e© investito della responsabilita© per le acque reflue che affluiscono al depuratore generale, indipendentemente dai controlli effettuati dagli altri soggetti a monte dell'impianto. Egli deve porre in essere le opportune iniziative per monitorare l'immissione, nell'impianto affidato alla sua gestione, di acque reflue non compatibili con il trattamento previsto nel depuratore generale in relazione a sostanze inquinanti o per eccesso di concentrazione. In altri termini non puo© dirsi manifestamente irragionevole o palese- mente arbitraria una previsione adottata dal legislatore nazionale di respon- sabilita© del gestore dell'impianto di depurazione (ancorche¨ provinciale) atti- nente proprio alla gestione della depurazione generale, quando per colposa o dolosa omissione di monitoraggio e di iniziative di tutela del proprio impianto o per difetto della lavorazione di depurazione o per altre cause, sempre se a lui addebitabili, si verifichi che l'acqua reflua in uscita dal suo impianto comporti, per il superamento dei limiti, rischi all'ambiente. (omissis) PARTE II, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 91 SEZIONE SECONDA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE Le sentenze dei giudici comunitari dell'anno 2001 in cause cui ha partecipato l'Italia. Nel corso dell'anno 2001 le sentenze della Corte di giustizia delle Comu- nita© europee nelle cause alle quali ha partecipato il Governo italiano sono state 31: 15 su ricorsi diretti della Commissione contro l'Italia e 7 su ricorsi diretti dell'Italia contro il Consiglio e/o la Commissione; una in causa fra uno Stato membro e la Commissione con intervento dell'Italia; le altre 8 su rinvii pregiudiziali di giudici nazionali (6) ovvero di altri Stati membri (2). Va aggiunta una sentenza del Tribunale di primo grado in causa nella quale ricorrente e© stata l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. Oltre quelle commentate in questo numero unico della Rassegna, le sen- tenze della Corte sono state le seguenti: ^ 11 gennaio 2001, nella causa C - 1/1999, Kofisa Italia c. Ministero Finanze, nella quale la Corte ha statuito che: û1. l'art. 243 del regolamento (CEE) del Consiglio 12 ottobre 1992, n. 2913, che istituisce un codice doga- nale comunitario, va interpretato nel senso che spetta al diritto nazionale sta- bilire se gli operatori debbono, in un primo momento, proporre un ricorso dinanzi all'autorita© doganale o se essi possono adire direttamente l'autorita© giudiziaria; 2. ^ L'art. 244 del regolamento n. 2913/1992 va interpretato nel senso che attribuisce la facolta© di disporre la sospensione dell'esecuzione di una decisione impugnata solo alle autorita© doganali Tuttavia, tale disposi- zione non limita il potere di cui dispongono le autorita© giudiziarie adite con un ricorso ai sensi dell'art. 243 del medesimo regolamento di disporre una siffatta sospensione per conformarsi al loro obbligo di assicurare la piena efficacia del diritto comunitarioý. ^ 11 gennaio 2001, nella causa C-226/1999, Sipples c. Ministero Finanze, che ha ripetuto la seconda massima della sentenza sopra indicata. ^ 18 gennaio 2001, nella causa C-361/1998, Italia c. Commissione, con la quale la Corte ha respinto il ricorso italiano contro la decisione della Com- missione che aveva vietato alla Repubblica italiana di applicare le regole di ripartizione del traffico aereo all'interno del sistema aeroportuale di Milano definite da decreti nazionali che prevedevano, in particolare, il trasferimento di una parte del traffico aereo dall'aeroporto Linate a quello di Malpensa. ^ 18 gennaio 2001, nella causa C-162/1999, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato, in tema di libera circolazione dei lavoratori e liberta© di stabilimento, relativamente alla professione di dentista, che ûper- mettendo che il decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 set- tembre 1946, n. 233, pur essendo stato modificato dall'art. 9 della legge 8 novembre 1991, n. 362, continui ad applicarsi in modo tale che i dentisti che esercitano in Italia rimangano de facto soggetti all'obbligo di residenza, e mantenendo in vigore l'art. 15, della legge 24 luglio 1985, n. 409, che rinvia all'art. 1 della legge 14 dicembre 1964, n. 1398, da cui risulta che solamente i cittadini italiani possono restare iscritti all'albo professionale nei casi di tra- sferimento della residenza in un altro Stato membro, la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi imposti dagli artt. 48 e 52 del Trattato CE (dive- nuti, in seguito a modifica, artt. 39 CE e 43 CE)ý. ^ 5 aprile 2001, nella causa C-100/00, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûla Repubblica italiana, sottoponendo gli scalda-acqua elettrici ad accumulo a requisiti di sicurezza non previsti dalla direttiva del Consiglio 19 febbraio 1973, 73/23/CEE, concernente il ravvicina- mento delle legislazioni degli Stati membri relative al materiale elettrico desti- nato ad essere adoperato entro taluni limiti di tensione, e pertanto non rico- noscendo ai prodotti fabbricati conformemente alla norma EN 60335-2-21 la presunzione di conformita© ai requisiti di sicurezza, e© venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della stessa direttivaý. ^ 10 maggio 2001, nella causa C/444/1999, Commissione c. Italia, dove la Corte ha ritenuto che ûmantenendo in vigore un regime di autorizzazione e di contingentamento dei trasporti combinati tra Stati membri, nonostante avesse trasformato le autorizzazioni speciali in autorizzazioni generali, la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell'art. 2 della direttiva del Consiglio 7 dicembre 1992, 92/106/CEE, rela- tiva alla fissazione di norme comuni per taluni trasporti combinati di merci tra Stati membriý. ^ 17 maggio 2001, nella causa C-159/1999, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha accolto in parte il ricorso della Commissione, dichiarando che ûla Repubblica italiana, istituendo un regime normativo che autorizza la cattura e la detenzione delle specie Passer Italiae, Passer montanus e Stur- nus vulgaris, in violazione del combinato disposto degli artt. 5 e 7 e dell'alle- gato II della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, e© venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi della direttivaý, respingendo invece il ricorso stesso rela- tivamente all'istituzione, con riguardo ai requisiti ed alle modalita© di applica- zione delle deroghe ai divieti dettati dalla direttiva suddetta, un regime nor- mativo ritenuto non pienamente conforme ai requisiti precisati nella stessa. ^ 29 maggio 2001, nella causa C-263/1999, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûla Repubblica italiana, avendo subordi- nato, nell'ambito della legge 8 agosto 1991, n. 264, intitolata ûDisciplina del- l'attivita© di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasportoý, sotto pena di sanzioni, l'esercizio di tale attivita© di consulenza alla titolarita© di un'auto- rizzazione amministrativa ed avendo sottoposto il rilascio di quest'ultima alla condizione che i cittadini degli altri Stati membri abbiano la loro resi- denza in Italia e provvedano al deposito di una cauzione, e© venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 52 e 59 del Trattato CE (dive- 94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO nuti, in seguito a modifica, artt. 43 CE e 49 CE)ý. La Corte non ha tenuto conto della sopravvenienza in corso di causa, pur segnalato nelle difese scritte, della legge 7 dicembre 1999 n. 472 che, con il suo art. 35, aveva fatto venir meno in parte la materia del contendere: in effetti, in mancanza di una rinuncia della Commissione, non si puo© tener conto di adempimenti tar- divi rispetto al termine fissato nel parere motivato. ^ 31 maggio 2001, nella causa C-289/1999, Commissione c. Italia, con la quale si e© stabilito che ûla Repubblica italiana, disponendo che: ^ le attivita© di sicurezza privata, comprese quelle volte alla vigilanza o custodia di pro- prieta© mobiliari o immobiliari, possono essere esercitate sul territorio ita- liano, previa licenza, solo da imprese di vigilanza privata aventi nazionalita© italiana; ^ si possono impiegare come guardie particolari giurate solo citta- dini italiani muniti di apposita licenza; ^ e© venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 48, 52 e 59 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 39 CE, 43 CE e 49 CE)ý. ^ 14 giugno 2001, nella causa C-207/00, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûla Repubblica italiana, non avendo ema- nato entro i termini prescritti le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alle disposizioni degli artt. 1, lett. c), 2, nn. 1 e 2, 2 bis, 3 bis, n. 3, e 10, nn. 1, 3 e 4, dell'art. 12 nella parte in cui disciplina la televendita, nonche¨ degli artt. 13 e 16, n. 2, della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attivita© televisive, nel testo risul- tante dalla direttiva del Parlamento europeo e Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE, e© venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva medesimaý. ^ 26 giugno 2001, nella causa C-212/1999, Commissione c. Italia, dove e© stato dichiarato che ûla Repubblica italiana, non avendo assicurato il ricono- scimento dei diritti quesiti agli ex lettori di lingua straniera, divenuti collabora- tori linguistici, riconoscimento invece garantito alla generalita© dei lavoratori nazionali, e© venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del- l'art. 48 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE)ý. ^ 4 luglio 2001, nella causa C-447/1999, Commissione c. Italia, nella quale e© stato dichiarato che ûmantenendo in vigore l'art. 3 del decreto ministeriale 13 agosto 1998, recante attuazione della legge 24 dicembre 1993, n. 537, modificata dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662, il quale prevede, a carico dei passeggeri, diritti d'imbarco diversi secondo che si tratti di un volo nazionale o di un volo dall'Ita1ia verso un altro Stato membro, la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE) in combinato disposto con l'art. 3, n. 1, del regola- mento (CEE) del Consiglio 23 luglio 1992, n. 2408, sull'accesso dei vettori aerei della Comunita© alle rotte intracomunitarieý. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 95 ^ 5 luglio 2001, nella causa C-100/1999, Italia c. Consiglio e Commis- sione, che ha respinto il ricorso italiano con il quale era stato chiesto l'annul- lamento dei regolamenti del Consiglio 2800/1998 (relativo alle misure transi- torie applicabili nella politica agricola comune in considerazione della intro- duzione dell'euro e 2799/1998 (che istituisce il regime agromonetario dell'euro) e dei regolamenti di attuazione della Commissione 2808 e 2813/1998. ^ 12 luglio 2001, nella causa C-189/01, Iippes, con la quale la Corte ha dichiarato che non vi sono elementi idonei ûad inficiare la validita© dell'art. 13 della direttiva del Consiglio 18 novembre 1985, 85/511/CEE, che stabilisce le misure comunitarie di lotta contro l'afta epizootica, come modificata dalla direttiva del Consiglio 26 giugno 1990, 90/423/CEE, ne¨ la validita© della deci- sione della Commissione 27 marzo 2001, 2001/246/CE, che stabilisce le con- dizioni di lotta e di eradicazione dell'afta epizootica nei Paesi Bassi in appli- cazione dell'articolo 13 della direttiva suddettaý. ^ 12 luglio 2001, nella causa C-399/1998, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, con la quale e© stato statuito che ûla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudi- cazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla diret- tiva di cui trattasiý. ^ 4 ottobre 2001, nella causa C-403/1999, Italia c. Commissione, che ha respinto il ricorso italiano con il quale era stato chiesto l'annullamento del regolamento della Commissione n. 1639/1999 che stabilisce il massimale del- l'aiuto compensativo relativo ai tassi di conversione dell'euro in unita© moneta- ria nazionale. ^ 9 ottobre 2001, nella causa C-400/1999, Italia c. Commissione, interlo- cutoria, che ha respinto ûla domanda della Commissione, formulata ai sensi dell'art. 91 n. 1 del regolamento di procedura della Corte, diretta ad ottenere la dichiarazione di non luogo a provvedere o di irricevibilita© di un ricorso ita- liano proposto per l'annullamento di decisione della Commissione relativa a presunti aiuti concessi alle imprese del Gruppo Tirrenia di Navigazione. ^ 25 ottobre 2001, nella causa C-120/1999, Italia c. Consiglio, che ha respinto il ricorso italiano diretto all'annullamento dell'art. 2 del regola- mento (CE) del Consiglio 18 dicembre 1998, n. 49/1999, che stabilisce, per alcuni stock di specie ittiche altamente migratorie, il totale ammissibile di cat- ture per il 1999, la loro ripartizione sotto forma di contingenti tra gli Stati membri e talune condizioni per la pesca di questi stock, nonche¨ della tabella dell'allegato allo stesso, relativa al tonno rosso. 96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ^ 25 ottobre 2001, nella Causa C-78/00, Commissione c. Italia, la quale ha dichiarato che ûprevedendo il rimborso dell'eccedenza di imposta sul valore aggiunto mediante assegnazione di titoli di Stato ^ per di piu© consegnati tardi- vamente ^ per una categoria di contribuenti in situazione di credito d'impo- sta per il 1992, la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 17 e 18 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari ^ Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, nella versione risultante dalla direttiva del Consiglio 10 aprile 1995, 95/197/CE, che modi- fica la direttiva 77/388/CEE e introduce nuove misure di semplificazione in materia di imposta sul valore aggiunto -Campo di applicazione delle esen- zioni e relative modalita© pratiche di applicazioneý. ^ 9 novembre 2001, nella causa C-127/1999, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûla Repubblica italiana, avendo omesso: ^ di predisporre programmi d'azione ai sensi dell'art. 5 della direttiva del Consiglio 12 dicembre 1991, 91/676/CEE, relativa alla protezione delle acque dall'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole; ^ di effettuare determinati controlli previsti dall'art. 6 della stessa direttiva; e di presentare alla Commissione una relazione come previsto dall'art. 10 della stessa direttiva, e© venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza delle dette disposizioni della direttiva 91/676ý. ^ 15 novembre 2001, nella causa C-49/00, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûnon avendo prescritto che il datore di lavoro debba valutare tutti i rischi per la salute e la sicurezza esistenti sul luogo di lavoro; avendo consentito al datore di lavoro di decidere se fare o meno ricorso a servizi esterni di protezione e di prevenzione quando le com- petenze interne all'impresa sono insufficienti; e non avendo definito le capa- cita© e le attitudini di cui devono essere in possesso le persone responsabili delle attivita© di protezione e di prevenzione dei rischi professionali per la salute e la sicurezza dei lavoratori; la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 6, n. 3, lett. a), e 7, nn. 3, 5 e 8, della direttiva del Consiglio 12 giugno 1989, 89/391/CEE, con- cernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoroý. ^ 22 novembre 2001, nella causa C-147/1999, Italia c. Commissione, che ha respinto il ricorso italiano relativo alla liquidazione dei conti FEOGA per l'esercizio finanziario 1995, riguardo alla esclusione di spese per quantitativi di frumento duro, per aiuti al consumo dell'olio di oliva e a premi nel settore caprino. ^ 27 novembre 2001 nella causa C-146/1999, Italia c. Commissione, che ha respinto altro ricorso italiano, ancora relativo alla liquidazione dei conti FEOGA per il 1995, riguardante l'esclusione dal finanziamento comunitario di spese sostenute dall'Italia per aiuti alla trasformazione dei pomodori. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 97 ^ 27 novembre 2001, nelle cause riunite C-285 e 286/1999, Lombar- doni ed altri, con la quale la Corte ha statuito che ûl'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le proce- dure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpre- tato nel modo seguente: ^ Esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che pre- sentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto uni- camente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilita© di far valere il loro punto di vista, dopo l'aper- tura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti; ^ Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi ammini- strativa di uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiu- dicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicita© del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclu- sione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali; ^ Per contro esso non si oppone, in via di principio, nella misura in cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti dalla diret- tiva 93/37 non siano pregiudicati, alla normativa ed alla prassi ammini- strativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipa- zione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo di calcolo essere rie- saminato dall'amministrazione aggiudicatriceý. ^ 29 novembre 2001, nella causa C-221/00, Conte e Rossi, con la quale, in tema di onorari degli architetti in Italia (legge 4 marzo 1985 n. 143; legge 5 maggio 1976 n. 340) la Corte ha dichiarato che: û1) gli artt. 5 e 85 del Trat- tato CE (divenuti artt. 10 CE e 81 CE) non ostano ad una normativa nazio- nale che, nell'ambito di un procedimento sommario di ingiunzione di paga- mento diretto al recupero degli onorari di un architetto iscritto ad un'associa- zione professionale, impone al giudice adito di conformarsi al parere emesso da quest'ultima per quanto riguarda la liquidazione dell'importo dei detti 98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO onorari, in quanto tale parere perde il suo carattere vincolante allorche¨ il debitore avvia un procedimento in contraddittorio; 2) gli artt. 5 e 85 del Trat- tato non ostano ad una normativa nazionale ai sensi della quale i liberi pro- fessionisti possono stabilire liberamente l'importo degli onorari relativi a talune prestazioni da essi effettuateý. ^ 29 novembre 2001, nella causa C-202/1999, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato, in parziale accoglimento del ricorso della Commissione, che ûmantenendo un sistema di formazione per l'accesso alla professione di dentista, che limita a tre anni di studi la formazione in campo odontoiatrico, la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell'art. 1, n. 2, della direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/687/CEE, che riguarda il coordinamento delle disposizioni legisla- tive, regolamentari e amministrative per le attivita© di dentistaý; la Corte ha invece respinto il ricorso relativamente alla possibilita© , considerata dalla Commissione, di una doppia iscrizione all'albo dei medici e all'albo degli odontoiatri per i medici che esercitano l'attivita© di odontoiatra. ^ 6 dicembre 2001, nella causa C-148/00, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûnon avendo adottato, entro il termine pre- scritto, le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva della Commissione 9 luglio 1998, 98/51/CE, che stabilisce alcune misure di applicazione della direttiva 95/69/CE del Consiglio che fissa le condizioni e le modalita© per il riconoscimento e la regi- strazione di taluni stabilimenti e intermediari operanti nel settore dell'alimenta- zione degli animali, la Repubblica e© venuta meno agli obblighi ad essa incom- benti in forza di tale direttivaý. ^ 11 dicembre 2001, nella Causa C-376/00, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha dichiarato che ûavendo omesso di trasmettere alla Com- missione, per il periodo 1995-1997, entro il termine fissato dall'art. 18 della direttiva del Consiglio 16 giugno 1975, 75/439/CEE, concernente l'elimina- zione degli oli usati, come modificata dalla direttiva del Consiglio 23 dicem- bre 1991, 91/692/CEE, per la standardizzazione e la razionalizzazione delle relazioni relative all'attuazione di talune direttive concernenti l'ambiente, la relazione di cui alla detta disposizione, la Repubblica italiana e© venuta meno agli obblighi che le incombono in forza di tale direttivaý. Il Tribunale di primo grado, con sentenza 22 novembre 2001, nella causa T-139/1998, Amministrazione Autonoma di Monopoli di Stato c. Commissione, ha respinto il ricorso dell'AAMS con il quale si era chiesto l'annullamento di una decisione della Commissione che aveva ritenuto che l'AAMS avesse sfruttato abusivamente la posizione dominante che deteneva sul mercato della distribuzione all'ingrosso di sigarette, imponendole di porre termine alle infrazioni contestate e infliggendole un'ammenda. Avv. Oscar Fiumara PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 99 CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITAé EUROPEE, sez. 5, 14 dicembre 2000, nella causa C-99/99 ^ Pres. La Pergola ^ Rel. Jann ^ Avv. Gen. Alber ^ Rep. Italiana (avv. Stato Fiumara) c. Commissione delle C.E. (ag. Di Bucci). Comunita© europee ^ Norme commerciali dell'olio d'oliva ^ Olio exravergine e olio vergine ^ Designazione del luogo di origine ^ Luogo di molitura ^ Legittimita© . (regolamento CE della Commissione 22 dicembre 1998 n. 2815, artt. 2 e 3; legge italiana 3 agosto 1998 n. 313). Non e© illogica ne¨ incoerente la scelta, discrezionalmente operata dalla Commissione delle Comunita© europee nel regolamento 22 dicembre 1998 n. 2815, relativo alle norme commerciali dell'olio d'oliva, del luogo in cui si ottiene l'olio (luogo di molitura delle olive) per designare l'origine di un olio extravergine di oliva o di un olio di oliva vergine, allorche¨ tale origine si riferi- sce ad uno Stato membro o alla comunita© europea (1). (omissis) öööööööö (1) Prima dell'emanazione del regolamento comunitario impugnato dal Governo ita- liano, la legge italiana 3 agosto 1998 n. 313, contenente disposizioni per l'etichettatura d'ori- gine dell'olio d'oliva, ponendosi l'obiettivo di garantire la trasparenza delle informazioni sulla commercializzazione dei prodotti oleari eliminando ogni equivoco in ordine all'origine del prodotto, nel solco di una politica volta a promuovere la qualita© delle produzioni agroa- limentari nazionali, al fine di valorizzare le potenzialita© del sistema agroalimentare e pro- muovere una politica di tutela dei consumatori, aveva stabilito, fra l'altro, che l'olio extraver- gine di oliva, l'olio d'oliva vergine (nonche¨ persino l'olio d'oliva) possono essere venduti o messi in commercio con la dicitura ûprodotto in Italiaý o simile solo se l'intero ciclo di rac- colta, produzione, lavorazione e condizionamento si e© svolto nel territorio nazionale. Nello stesso solco, a difesa dello stesso principio, si era mosso il ricorso italiano alla Corte, deciso con la sentenza annotata, impugnandosi la norma comunitaria che ha ancorato la designa- zione del luogo d'origine, quando questo sia il territorio di uno Stato membro o della Comu- nita© , al luogo di molitura delle olive, senza tenere in alcun conto il luogo di produzione delle olive stesse. Gia© in corso di causa la Corte aveva avuto occasione di esaminare, in un'altra causa pro- mossa su domanda pregiudiziale del Pretore di Milano, l'efficacia della norma nazionale. E con sentenza 26 settembre 2000, nella causa C-443/1998, Unilever Italia s.p.a. c. Central Food s.p.a., la Corte ha ritenuto che, costituendo le prescrizioni come quelle sull'etichettatura contenute nella legge stessa regole tecniche rientranti nell'ambito di applicazione della diret- tiva del Consiglio 28 marzo 1983, n. 83/189/CEE e succ. mod., adottate in violazione del- l'art. 9 della direttiva stessa, debba il giudice nazionale, adito nell'ambito di un procedimento civile relativo ad una controversia vertente su diritti ed obblighi di natura contrattuale, disap- plicare la regola tecnica invocata. Nella sentenza annotata non sono state certo sottovalutate le ragioni che avevano indotto il Governo italiano a sostenere la rilevanza del luogo di produzione delle olive per designare, unitamente a quello della loro molitura, l'origine dell'olio (extravergine o vergine) di oliva, ma tali ragioni sono state ritenute insufficienti a superare la scelta operata dalla Commis- sione, adottata non illogicamente ne¨ incoerentemente, nell'ambito della sua ampia liberta© di valutazione di una situazione economica complessa. Restano salve, naturalmente, come espressamente riconosciuto dall'art. 2 n. 1 del regola- mento impugnato, le denominazioni di origine protetta o indicazioni geografiche protette di cui al regolamento CEE del Consiglio 14 luglio 1992 n. 2081. 100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 1. ^ Con ricorso depositato nella cancelleria della Corte il 17 marzo 1999, la Repubblica italiana ha chiesto, in forza dell'art. 173, primo comma, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 230, primo comma, CE), in via principale, l'annullamento del regolamento (CE) della Commis- sione 22 dicembre 1998, n. 2815, relativo alle norme commerciali dell'olio d'oliva (Gazzetta Ufficiale L 349, 56; in prosieguo: il ûregolamento impu- gnatoý), o, in via subordinata, degli artt. 1 e 2, n. 1 e n. 2, terzo comma, non- che¨ 3, n. 2, terzo comma, e n. 3, di detto regolamento. 2. ^ Il regolamento impugnato e© stato emanato sulla base del regola- mento del Consiglio 22 settembre 1966, n. 136/66/CEE, relativo all'attua- zione di un'organizzazione comune dei mercati nel settore dei grassi (Gaz- zetta Ufficiale 1966, n. 172, 3025), come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 2 luglio 1987, n. 1915 (Gazzetta Ufficiale L 183, 7; in prosieguo: il ûregolamento n. 136/66ý), e segnatamente del suo art. 35 bis. Tale disposi- zione autorizza la Commissione ad emanare disposizioni per la messa in commercio, in particolare, dell'olio d'oliva. Secondo il n. 1 del detto articolo, le disposizioni possono riguardare ûin particolare, la classificazione per qua- lita© , 1'imballaggio e la presentazioneý. Ai sensi del n. 3 della stessa disposi- zione, tali norme sono emanate ûtenendo conto delle esigenze tecniche di produzione e di commercializzazione nonche¨ dell' evoluzione dei metodi di determinazione delle caratteristiche fisico-chimiche e organolettiche dei pro- dotti di cui (... )ý. 3. ^ Il regolamento impugnato disciplina le denominazioni d'origine dell'olio d'oliva destinato ai consumatori degli Stati membri. (omissis) 8. ^ Il governo italiano sostiene che la Commissione ha fatto un uso illogico ed errato del potere discrezionale attribuitole dall'art. 35 bis del rego- lamento n. 136/66 allorche¨ ha deciso che l'origine di un ûolio extra vergine di olivaý o di un ûolio di oliva vergineý vada definita, a livello di Stato mem- bro o della Comunita© , in funzione del luogo in cui si ottiene tale olio, ossia il luogo in cui quest'ultimo e© estratto dalle olive. Tale scelta sarebbe ûin netto e immotivato contrasto con la politica adottata in occasione della disciplina della designazione di altri prodottiý. 9. ^ In primo luogo, il governo italiano fa valere che tale criterio disco- nosce il principio del collegamento territoriale consacrato, a suo parere, dalla normativa comunitaria in materia di origine dei prodotti agricoli. Esso si riferisce in particolare, a questo proposito, alla direttiva 79/112, all'art. 2, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 14 luglio 1992, n. 2081, relativo alla protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d'origine dei prodotti agricoli ed alimentari (Gazzetta Ufficiale L 208, 1), che collega le denominazioni d'origine e le indicazioni geografiche alla zona di origine del prodotto agricolo di cui trattasi, nonche¨ al regolamento (CEE) del Consi- glio 24 luglio 1989, n. 2392, che stabilisce le norme generali per la designa- zione e la presentazione dei vini e dei mosti di uve (Gazzetta Ufficiale L 232, 13), dove e© precisato, al dodicesimo ``considerando'', che, per la qualita© del vino o del mosto, sono determinanti le condizioni naturali del luogo in cui e© situato il vigneto. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 101 10. ^ In secondo luogo, il governo italiano asserisce che i due motivi invocati dalla Commissione per giustificare la scelta del detto criterio sono illogici ed incoerenti. 11. ^ Il primo motivo, secondo il quale le tecniche di estrazione incide- rebbero sulla qualita© e sul gusto degli oli vergini, sarebbe in contraddizione con l'affermazione, contenuta nel primo ``considerando'' del regolamento impugnato secondo cui gli usi o le pratiche agricole inciderebbero sulla qua- lita© e sul gusto degli oli ottenuti. In ogni caso, la coltura delle olive costitui- rebbe la fase essenziale del processo produttivo. 12. ^ Il secondo motivo della Commissione, secondo cui il luogo d'e- strazione dell'olio coinciderebbe con quello di raccolta delle olive, visto che il trasporto di olive da un paese all'altro sarebbe molto ridotto, sarebbe erro- neo. 13. ^ In terzo luogo, il governo italiano sostiene che le misure adottate dalla Commissione violano l'art. 2, n. 1, della direttiva 79/112 perche¨ sono tali da indurre in errore il consumatore quanto all'origine dell'olio. 14. ^ In quarto luogo, il governo italiano fa valere che sarebbe erroneo il riferimento, contenuto nell'art. 3, n. 3, del regolamento impugnato, agli articoli da 22 a 26 del regolamento n. 2913/1992. Infatti, l'applicazione del criterio contenuto nell'art. 24 di quest'ultimo, ossia la determinazione dell'o- rigine di una merce in funzione del luogo in cui ha subito l'ultima trasforma- zione, potrebbe far s|© che la miscelazione d'oli di diversa provenienza operata in un certo Stato membro basti da sola a conferire ad un olio la denomina- zione d'origine di tale Stato. 15. ^ La Commissione ricorda preliminarmente che, nel perseguire gli scopi della politica agricola comune, le istituzioni godono di un potere discrezionale e che il sindacato giurisdizionale deve limitarsi agli eventuali vizi di errore manifesto, sviamento di potere o palese sconfinamento dai limiti del potere discrezionale (sentenza 29 ottobre 1980, causa 138/1979, Roquette Fre© res/Consiglio, Racc., 3333, punto 25). 16. ^ Per quanto riguarda il primo argomento della Repubblica ita- liana, la Commissione deduce che il tentativo della ricorrente di estrapolare dalla legislazione un'unica nozione di origine per i vari prodotti agricoli e© sterile. 17. ^ Per quanto riguarda il secondo argomento, la Commissione, da un lato, sottolinea l'importanza della spremitura per la qualita© dell'olio. Dal- l'altro, essa constata che, dal momento che il trasporto delle olive necessita di talune precauzioni, esso e© molto piu© costoso di quello dell'olio ottenuto da quelle stesse olive. Il rischio che olive non provenienti dall'Italia vi siano importate per la spremitura, al fine di beneficiare della denominazione d'ori- gine, sarebbe percio© trascurabile. La Commissione assicura che, se circo- stanze sopravvenute dovessero nondimeno condurre ad un aumento di tali trasporti, essa potrebbe modificare il regolamento impugnato per ovviare alle conseguenti turbative del mercato dannose per i consumatori. 102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 18. ^ In risposta al terzo argomento, la Commissione sostiene che il regolamento impugnato richiama il luogo di spremitura solo per gli oli la cui denominazione d'origine si riferisce al territorio di un intero Stato mem- bro o della Comunita© . Infatti, la varieta© dei climi, delle pratiche agricole e delle varieta© coltivate in ciascuno Stato membro farebbe s|© che tali elementi non potrebbero avere una netta incidenza sulle caratteristiche del prodotto. Cio© posto, il fatto di sapere che un olio e© prodotto con olive provenienti da uno Stato membro non fornirebbe al consumatore alcuna indicazione aggiuntiva sulla qualita© dello stesso. 19. ^ Quanto al quarto argomento, la Commissione fa valere che il rin- vio contenuto nell'art. 3, n. 3, del regolamento impugnato al regolamento n. 2913/1992 e© volto esclusivamente a determinare quale sia il paese terzo d'origine nel caso di oli provenienti da un paese terzo. 20. ^ La Commissione aggiunge che il criterio adottato dal regola- mento impugnato facilita i controlli. Mentre il numero dei produttori d'olive sarebbe molto elevato, quello dei frantoi, gia© soggetti a tutto un insieme di obblighi e controlli nell'ambito della normativa comunitaria, sarebbe piu© limitato. 21. ^ Si deve preliminarmente ricordare che l'art. 3, n. 2, del regola- mento impugnato riguarda soltanto la designazione dell'origine dell'ûolio extra vergine d' olivaý e dell'ûolio di oliva vergineý a livello di Stato membro o di Comunita© europea. 22. ^ Va rilevato che il regolamento impugnato e© stato adottato sulla base dell'art. 35 bis del regolamento n. 136/66. Al n. 1 di tale disposizione, il Consiglio ha conferito alla Commissione il potere di adottare norme per la messa in commercio, segnatamente, dell'olio d'oliva. Conformemente al n. 3 dello stesso articolo, la Commissione, adottando tali misure secondo la procedura detta dei ûcomitati di gestioneý, deve tenere conto ûdelle esigenze tecniche di produzione e di commercializzazione nonche¨ dell'evoluzione dei metodi di determinazione delle caratteristiche fisico-chimiche e organoletti- cheý dei prodotti di cui trattasi. 23. ^ Contrariamente a quanto sostiene il governo italiano, ne¨ l'art. 35 bis, ne¨ alcun'altra disposizione del regolamento n. 136/66 introduce altri limiti al potere discrezionale della Commissione per quanto riguarda la determinazione dell'origine dei prodotti in esame. 24. ^ La direttiva 79/112 non contiene alcuna indicazione a tale riguardo. Quanto ai criteri specifici definiti dal regolamento n. 2081/1992 in tema di indicazioni geografiche e di denominazioni d'origine dei prodotti agricoli, essi si riferiscono ad aree geografiche delimitate ed omogenee e non si possono trasformare in regole generali, applicabili quale che sia l'e- stensione e l'eterogeneita© delle zone coinvolte. Analogamente, le norme fis- sate dal regolamento n. 2392/1989, riguardo ai vini e ai mosti d'uve, sono state emanate in considerazione delle specifiche proprieta© di tali prodotti e non si puo© considerare che trovino applicazione generalizzata a tutti i pro- PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 103 dotti agricoli. Ne consegue che non si puo© trarre dalla normativa invocata dal governo italiano un principio generale in base al quale l'origine dei vari prodotti agricoli debba essere inderogabilmente e uniformemente fissata in funzione della zona geografica in cui questi ultimi sono coltivati. 25. ^ Si deve percio© considerare che la Commissione disponeva di un ampio potere discrezionale per disciplinare, nell'ambito delle competenze conferitele dall'art. 35-bis del regolamento n. 136/66, la designazione dell'ori- gine dell'olio d'oliva. 26. ^ Trattandosi di valutare una situazione economica complessa, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, quando, come nella fattispecie, la Commissione fruisce di un'ampia liberta© di valutazione, il giudice comunitario, nell'effettuare il controllo di legittimita© sull'esercizio di questa liberta© , non puo© sostituire le proprie valutazioni in materia a quelle dell'autorita© competente, ma deve limitarsi a stabilire se queste ultime non siano viziate da errore manifesto o sviamento di potere (sentenza 25 giugno 1997, causa C-285/1994, Italia/Commissione, Racc. 1-3519, punto 39). 27. ^ Nel caso in esame, il governo italiano non ha dimostrato l'esi- stenza di un tale errore o di un tale sviamento. I motivi esposti dalla Com- missione nella motivazione del regolamento impugnato e chiariti nell'ambito del procedimento in corso per giustificare la scelta del luogo in cui si ottiene l'olio per designare l'origine di un ûolio extra vergine di olivaý o d'un ûolio di oliva vergineý, allorche¨ tale origine si riferisce a uno Stato membro o alla Comunita© europea, non sono ne¨ illogici ne¨ incoerenti. 28. ^ Da una parte, la Commissione ha preso in considerazione il fatto che il modo in cui l'olio e© estratto dalle olive svolge un ruolo notevole per la qualita© dell'olio, specialmente per il gusto, il profumo e il colore. Essa ha considerato che tale ruolo riveste maggiore importanza di quello svolto sia dalle condizioni climatiche e ambientali del luogo in cui sono coltivate le olive, sia dalle diverse varieta© di olive coltivate. Tale giudizio si basa sul fatto che tali elementi variano in modo considerevole da uno Stato membro all'al- tro, cos|© come all'interno di uno stesso Stato membro, e che non si puo© quindi avere, per oli la cui origine abbraccia tutto il territorio di uno Stato membro o della Comunita© europea, cioe© quelli di cui all'art. 3, n. 2, del rego- lamento impugnato, un'incidenza nettamente individuabile sulle loro caratte- ristiche fisico-chimiche e organolettiche. 29. ^ D'altra parte, la Commissione ha tenuto conto del fatto che il tra- sporto di olive tra paesi e© ridotto, considerati i costi generati dall'esigenza di prendere talune precauzioni per evitare notevoli perdite di qualita© . 30. ^ Sulla base di tali considerazioni, non si puo© sostenere che sce- gliere il luogo in cui si ottiene l'olio come criterio di determinazione, a livello di Stato membro o di Comunita© europea, dell'origine di un ûolio extra ver- gine di olivaý o d'un ûolio di oliva vergineý disconosca le esigenze di una buona informazione del consumatore. Inoltre, come sostiene la Commis- sione, tale criterio facilita considerevolmente i controlli. 104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 31. ^ Infine, il collegamento di tale criterio con quello û[del]l'ultima tra- sformazione o lavorazione sostanzialeý, previsto dall'art. 24 del regolamento n. 2913/1992, non puo© dar luogo agli abusi evocati dal governo italiano. Infatti, il rinvio a tale regolamento, contenuto nell'art. 3, n. 3, del regola- mento impugnato, riguarda solo la determinazione del luogo stabilito per fis- sare la designazione dell'origine di un olio importato da un paese terzo. Per essere posto in commercio come merce originaria di uno Stato membro o della Comunita© , un ûolio extra vergine di olivaý o un ûolio di oliva vergineý deve percio© soddisfare i requisiti di cui all'art. 3, n. 2, del regolamento impu- gnato. 32. ^ Cio© posto, deve essere respinto il motivo relativo alla violazione e all'errata applicazione dell'art. 35 bis del regolamento n. 136/66, dell'art. 2, n. 1, della direttiva 79/112 nonche¨ degli artt. 22 e 24 del regolamento n. 2913/1992. (omissis) CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITAé EUROPEE, VI Sezione, 17 maggio 2001, nella causa C-340/99 ^ Pres. Gulmann ^ Rel. Schintgen ^ Avv. Gen. Alber ^ TNT Traco S.p.A. e Poste Italiane S.p.A ed altri, sostenuti dal Governo Italiano, dalla Commissione delle Comunita© Euro- pee e Autorita© di Vigilanza EFTA. Comunita© europee ^ Concorrenza nel settore dei servizi postali. In quanto puo© derivarne un pregiudizio al commercio tra stati membri, il combinato disposto degli articoli 86 e 90 del Trattato CE (divenuti articoli 82 CE e 86 CE) si oppone a che una normativa di uno Stato membro che conferisce ad una impresa di diritto privato la gestione, a titolo esclusivo del servizio postale universale subordini il diritto di qualsiasi altro operatore economico di fornire un servizio di corriere espresso che non rientra nel servizio universale, alla condizione che esso paghi all'impresa incaricata del servizio universale un diritto postale equivalente alla tassa di affrancatura normalmente dovuta, a meno che non sia provato che gli introiti provenienti da questo pagamento sono necessari per consentire a tale impresa di assicurare il servizio postale universale in condizioni economicamente accettabili e che questa impresa e© tenuta al paga- mento dello stesso diritto allorche¨ fornisce essa stessa un servizio di corriere espresso che non rientra in tale servizio universale. (omissis) La causa principale e la questione pregiudiziale. 18. Il 27 febbraio 1997 la TNT Traco ha costituito oggetto di un'ispe- zione da parte di tre dipendenti di Poste Italiane. Questi, avendo accertato che era stata raccolta, trasportata e distribuita in violazione dell'art. 1 del codice postale corrispondenza affidata alla TNT Traco per l'invio espresso, le hanno inflitto un'ammenda di ITL 46.331.000 in applicazione dell'art. 39 del codice postale. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 105 19. Nell'ordinanza di rinvio, il giudice nazionale constata che il servizio di corriere espresso offerto dalla TNT Traco era caratterizzato dalla rapidita© , dalla sicurezza e dalla personalizzazione della consegna al destinatario e che si distingueva cos|© nettamente dalla distribuzione di corrispondenza ordina- ria fornita da Poste Italiane nell'ambito del servizio universale. Esso ritiene che tale servizio di corriere espresso, indipendentemente dal fatto che sia for- nito dalla TNT Traco, da Poste Italiane o da qualsiasi altra impresa, com- porti una prestazione ûa valore aggiuntoý che non costituisce un ûsupple- mentoý ad una prestazione base, ma una prestazione ûdifferenteý e svinco- lata da questa, cui si contrappone per caratteristiche e qualita© oltre che per il costo. 20. La TNT Traco ha presentato dinanzi al Tribunale civile di Genova un ricorso rivolto al tempo stesso contro Poste Italiane e i tre dipendenti che avevano effettuato l'ispezione di cui al punto 18 della presente sentenza. La TNT Traco ha fatto valere l'incompatibilita© con gli artt. 86 e 90 del Trat- tato del regime di esclusivita© di cui beneficiava Poste Italiane e del comporta- mento di Poste Italiane e dei suoi dipendenti. Essa ha chiesto innanzi tutto che fosse applicato al servizio di corriere espresso da essa fornito il regime di libera concorrenza che risulta da queste disposizioni e ha poi chiesto la condanna di Poste Italiane al risarcimento del danno, valutato in oltre ITL 500.000.000, subito a causa dell'illegittima riscossione dell'ammenda che le era stata inflitta. Infine ha chiesto che Poste Italiane ed i suoi dipendenti fos- sero condannati a risarcire il danno, valutato a oltre ITL 100.000.000, subito a causa dell'illegittima attivita© di ispezione e acquisizione di dati commerciali da questi posta in essere nei suoi uffici in violazione dell'art. 2598 del codice civile italiano, relativo alla concorrenza sleale. 21. L'8 giugno 1999 il Tribunale civile di Genova ha emesso una sen- tenza parziale nella quale ha innanzi tutto condannato Poste Italiane a rim- borsare alla TNT Traco la somma di ITL 46.331.000 a titolo di risarcimento del danno derivante dalla riscossione dell'ammenda inflitta. Esso ha dichia- rato al riguardo che tale riscossione era illegittima in quanto la funzione ispettiva, di controllo e sanzionatoria precedentemente detenuta da Poste Ita- liane era stata trasferita al Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni dalla legge n. 71/94. Ritenendo poi, da un lato, che la responsabilita© dell'ille- gittimo intervento dei dipendenti di Poste Italiane e dei danni conseguenti dovesse essere attribuita esclusivamente a quest'ultima e, dall'altro, che non fosse stata fornita alcuna prova di un uso improprio, costitutivo di un atto di concorrenza sleale ai sensi dell'art. 2598 del codice civile italiano, dei nomi dei clienti della TNT Traco, il Tribunale ha respinto le domande della TNT Traco contro i dipendenti di Poste Italiane ed ha condannato la TNT Traco a pagare le spese da essi sostenute. Esso ha infine deciso di sottoporre alla Corte, con ordinanza separata, una questione pregiudiziale ai sensi del- l'art. 234 CE e di statuire sulle spese della TNT Traco e di Poste Italiane nel- l'ambito della sentenza definitiva. 22. Il giudice nazionale non esclude che l'imposizione di un diritto postale possa essere compatibile con il diritto comunitario se essa vale, 106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO secondo criteri obiettivi, per tutti i soggetti privati che operano sul mercato del corriere espresso e se e© giustificata dalla necessita© di assicurare il servizio universale e di coprire zone non redditizie del servizio stesso. Esso osserva tuttavia che la Repubblica italiana concede a Poste Italiane, oltre alle entrate provenienti dal diritto postale di cui trattasi nella causa principale, sovven- zioni dirette destinate a coprire i costi inerenti all'obbligo di assicurare il ser- vizio universale e rileva poi che il diritto italiano, prima della trasposizione della direttiva 97/67, non conteneva alcun meccanismo di compensazione e di controllo, salvo l'obbligo imposto a Poste italiane di tenere una doppia contabilita© , che, analogamente a quello previsto all'art. 9, n. 4, di tale diret- tiva, avrebbe consentito di assicurare in maniera costante che le compensa- zioni da effettuare a favore dei servizi universali e riservati non superassero il necessario e non si trasformassero indebitamente in sovvenzioni incrociate a favore dei servizi non universali e non riservati. 23. Alla luce di queste considerazioni, il Tribunale civile di Genova ha ritenuto necessario e pertinente, ai fini della soluzione della causa principale, sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale. Di conse- guenza, con ordinanza 21 giugno 1999 ha deciso di sospendere il procedi- mento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: ûSe le norme del Trattato CE, e segnatamente gli artt. 86 e 90, ostano a che uno Stato membro, nell'organizzazione del servizio postale, mantenga una normativa che, pur distinguendo tra servizi di tipo c.d. universale affidati in esclusiva a un soggetto di diritto privato e servizi non di tipo universale, esercitati e prestati in regime di libera concorrenza: a) comporti, anche per l'effettuazione dei servizi non universali o a valore aggiunto da parte di soggetti economici diversi da quello cui e© affidato in esclusiva il servizio universale, il pagamento dei diritti postali dovuti per il servizio base di posta ordinaria, di fatto non prestato dal soggetto esclusi- vista; b) attribuisca direttamente i proventi del pagamento di quei diritti al soggetto economico investito del servizio universale, al di fuori di qualunque meccanismo di compensazione e controllo al fine di evitare l'attribuzione di sussidi di tipo incrociato per servizi non universaliý. Sulla ricevibilita© 24. In via principale, Poste Italiane e il governo italiano sostengono che la domanda di pronuncia pregiudiziale e© irricevibile. 25. Poste Italiane afferma, innanzi tutto, che la questione posta non e© piu© pertinente. A tale riguardo, ritiene che l'unica domanda su cui il giudice nazionale ha riservato la sua decisione finale sembra essere quella relativa all'eventuale disapplicazione, in quanto incompatibile con le norme del Trat- tato CE, del regime di esclusivita© postale previsto dal codice postale. Ora, in seguito alle modifiche legislative intervenute nell'ambito dell'attuazione della direttiva 97/67 e tenuto conto in particolare dell'abrogazione dell'art. 41 del codice postale, la questione della compatibilita© di tale regime con il Trat- tato sarebbe divenuta senza oggetto. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 107 26. Poste Italiane fa valere, in secondo luogo, che, anche qualora la que- stione sollevata dal giudice nazionale dovesse giudicarsi rilevante, la solu- zione della Corte s'imporrebbe con tale evidenza che, conformemente al ûprincipio dell'atto chiaroý (v. sentenza 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit e a., Racc., 3415, punto 16), una pronuncia in via pregiudiziale non sarebbe piu© necessaria. Infatti, la soluzione della Corte non potrebbe essere diversa da quella formulata nella sentenza 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau (Racc., I-2533). In questa sentenza la Corte avrebbe affidato al giudice nazio- nale il compito di valutare in quale misura la concorrenza nel settore dei ser- vizi postali specifici, dissociabili dal servizio postale di base, possa essere limitata o persino esclusa al fine di non compromettere l'equilibrio econo- mico dell'operatore che si assume, a titolo esclusivo, la gestione di questo ser- vizio. 27. Il governo italiano, dal canto suo, sostiene che, nell'ordinanza di rin- vio, il giudice nazionale ha omesso di precisare la natura dei comportamenti che costituiscono l'asserito abuso di posizione dominante, ai sensi dell'art. 86 del Trattato, di cui Poste Italiane sarebbe responsabile. 28. Esso fa valere inoltre che, per condannare Poste Italiane, con sen- tenza parziale, a rimborsare le somme indebitamente percepite sulla base del- l'art. 39 del codice postale, il giudice nazionale deve avere necessariamente disapplicato le disposizioni degli artt. 1, 39 e 41 di questo codice, di modo che la soluzione della questione pregiudiziale posta non sarebbe piu© necessa- ria ai fini della definizione della controversia principale. 29. Senza concludere formalmente per l'irricevibilita© della domanda di pronuncia pregiudiziale, la TNT Traco solleva anch'essa dubbi circa la sua utilita© dopo che e© entrato in vigore il decreto n. 261/99 che da© attuazione alla direttiva 97/67. 30. Occorre ricordare che, in conformita© ad una giurisprudenza costante, nell'ambito della collaborazione tra la Corte ed i giudici nazionali istituita dall'art. 234 CE spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui e© stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilita© dell'e- mananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circo- stanze di ciascuna causa, sia la necessita© di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle que- stioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate dal giudice nazionale vertono sull'interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, e© tenuta a statuire (v., in particolare, sentenza 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman, Racc., I-4921, punto 59, e 13 marzo 2001, causa C-379/98, PreussenElektra, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 38). 31. Tuttavia, la Corte ha anche affermato che, in casi eccezionali, le spetta esaminare le condizioni in cui e© adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza (v., in tal senso, sentenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia, Racc., 3045, punto 21). La Corte puo© rifiutare di pro- nunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale 108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO solo qualora risulti manifestamente che l'interpretazione del diritto comuni- tario richiesta non ha alcuna relazione con l'effettivita© o con l'oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure ancora qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (v., in particolare, sentenze precitate Bosman, punto 61, e PreussenElektra, punto 39). 32. Nella fattispecie, si deve constatare che dal fascicolo della causa principale risulta che questa e© tuttora pendente dinanzi al giudice nazionale. Infatti, quest'ultimo ha esplicitamente affermato che la sentenza con la quale condanna in particolare Poste Italiane a rimborsare alla TNT Traco l'am- menda riscossa costituisce solo una sentenza parziale e un rinvio pregiudi- ziale gli sembra necessario e pertinente per risolvere definitivamente la con- troversia ad esso sottoposta. 33. A tale riguardo il fatto che il regime postale vigente in Italia al tempo dei fatti di cui alla causa principale sia stato modificato e, in partico- lare, l'art. 41 del codice postale sia stato abrogato non e© tale da rendere priva di oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale. 34. Da un lato infatti, come il giudice nazionale stesso ha rilevato, i fatti della causa principale sono precedenti all'adozione della direttiva 97/67 e, a fortiori, all'entrata in vigore del decreto n. 261/99. D'altra parte, spetta uni- camente al giudice nazionale ritirare la sua domanda di pronuncia pregiudi- ziale allorche¨ ritiene che una tale decisione non sia piu© necessaria per consen- tirgli di risolvere la causa principale, fermo restando che l'attrice nella causa principale puo© eventualmente provocare un tale ritiro desistendo dal ricorso che ha proposto. 35. Inoltre, lungi dal vietare ad un giudice nazionale di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale ai sensi dell'art. 234 CE, la giurisprudenza derivante dalla sentenza Cilfit e a., soprammenzionata, anche supponendo che sia applicabile alla presente fattispecie, lascia unicamente al giudice nazionale il compito di valutare se la corretta applicazione del diritto comu- nitario si imponga con un'evidenza tale da non lasciare adito ad alcun ragio- nevole dubbio e, di conseguenza, di decidere di astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto comunitario che e© stata sol- levata dinanzi ad esso. 36. Per quanto riguarda le asserite imprecisioni di fatto che il governo italiano ha dedotto e© sufficiente rilevare che la formulazione stessa della que- stione sottoposta dal giudice nazionale descrive i comportamenti per i quali si chiede alla Corte di esaminare se possano essere vietati, in quanto abuso di posizione dominante, ai sensi del combinato disposto degli artt. 86 e 90 del Trattato. 37. Dalle considerazioni che precedono risulta che si deve risolvere la questione posta dal giudice nazionale. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 109 Sulla questione pregiudiziale. 38. Con la sua questione il giudice nazionale chiede, in sostanza, se gli artt. 86 e 90 del Trattato, letti congiuntamente, si oppongano a che una nor- mativa di uno Stato membro, che conferisce ad un'impresa di diritto privato la gestione, a titolo esclusivo, del servizio postale universale, subordini il diritto di qualsiasi altro operatore economico di fornire un servizio di cor- riere espresso che non rientra nel servizio universale alla condizione che que- sto paghi all'impresa incaricata del servizio universale un diritto postale equi- valente alla tassa di affrancatura normalmente dovuta, senza prevedere un meccanismo di compensazione e di controllo destinato ad evitare che que- st'impresa attribuisca sovvenzioni incrociate a favore delle proprie attivita© che non rientrano nel servizio universale. 39. A tale riguardo occorre rilevare in via preliminare che un'impresa quale Poste Italiane, nella sua qualita© di ente pubblico economico o, successi- vamente, di societa© per azioni di cui lo Stato e© l'unico azionista, e© un'impresa pubblica ai sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato. 40. Come hanno sostenuto la TNT Traco, l'Autorita© di vigilanza EFTA e la Commissione, Poste Italiane deve essere considerata un'impresa alla quale lo Stato membro interessato riconosce diritti speciali o esclusivi ai sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato, in quanto le e© stato concesso il diritto esclusivo di assicurare la raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza sul territorio di tale Stato membro senza essere obbligata a pagare, come chiunque altro assicuri gli stessi servizi, un diritto postale equivalente alla tassa di affrancatura normalmente dovuta. Sul divieto di cui all'art. 90, n. 1, del Trattato. 41. Si deve ricordare che, ai sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato, gli Stati membri non emanano ne¨ mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche o delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura con- traria alle norme del Trattato, in particolare all'art. 86. 42. L'art. 86 del Trattato vieta, qualora possa essere pregiudizievole per il commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. 43. A tale riguardo occorre sottolineare, innanzi tutto, che e© pacifico che Poste Italiane, che e© titolare dei diritti speciali o esclusivi indicati al punto 40 della presente sentenza, detiene una posizione dominante ai sensi del- l'art. 86 del Trattato, in quanto risulta dalla giurisprudenza della Corte che il territorio di uno Stato membro, al quale si estende una posizione domi- nante, puo© costituire una parte sostanziale del mercato comune (v., in tal senso, sentenza 25 giugno 1998, causa C-203/96, Dusseldorp e a., Racc., I-4075, punto 60; 26 novembre 1998, causa C-7/97, Bronner, Racc., I-7791, punto 36, e 21 settembre 1999, causa C-67/96, Albany, Racc., I-5751, punto 92). 110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 44. Occorre ricordare, in secondo luogo, che, anche se il semplice fatto di creare una posizione dominante mediante la concessione di diritti speciali o esclusivi non e© , di per se¨ , incompatibile con l'art. 86 del Trattato, uno Stato membro viola i divieti posti dal combinato disposto dell'art. 90, n. 1, e del- l'art. 86 del Trattato quando adotta una misura legislativa, regolamentare o amministrativa che crea una situazione in cui un'impresa alla quale ha confe- rito diritti speciali o esclusivi e© necessariamente indotta ad abusare della pro- pria posizione dominante (v. in tal senso, in particolare, sentenze 17 luglio 1997, causa C-242/95, GT-Link, Racc., I-4449, punto 33, e Dusseldorp e a., soprammenzionata, punto 61). 45. A tale riguardo, si deve constatare che la normativa statale di cui trattasi nella causa principale obbliga gli operatori economici che forniscono un servizio di corriere espresso a pagare a Poste Italiane un diritto postale equivalente alla tassa di affrancatura normalmente dovuta dai clienti di que- st'ultima, senza che Poste Italiane sia tenuta a fornire un qualsiasi servizio a tali operatori. 46. Ora, la Corte ha gia© dichiarato che esiste sfruttamento abusivo di una posizione dominante quando l'impresa detentrice di quest'ultima esige per i suoi servizi un corrispettivo iniquo o sproporzionato rispetto al valore economico della prestazione fornita (v., in particolare, sentenze 5 ottobre 1994, causa C-323/93, Centre d'inse¨mination de la Crespelle, Racc., I-5077, punto 25, e GT-Link, soprammenzionata, punto 39). 47. Lo stesso deve valere a maggior ragione allorche¨ tale impresa benefi- cia di una remunerazione per servizi che non ha fornito essa stessa. 48. Ne deriva che una normativa quale quella di cui trattasi nella causa principale crea una situazione in cui l'impresa cui sono riconosciuti diritti speciali o esclusivi e© necessariamente indotta a commettere un abuso di posi- zione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato. 49. Si deve tuttavia rilevare, in terzo luogo, che, come risulta dalla for- mulazione dell'art. 86 del Trattato, tale normativa e© vietata ai sensi degli artt. 86 e 90, n. 1, del Trattato solo in quanto puo© essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri. 50. Questo avverrebbe in particolare se l'obbligo di pagare a Poste Ita- liane il diritto postale di cui trattasi nella causa principale valesse anche per gli operatori economici che forniscono servizi di corriere espresso tra la Repubblica italiana e un altro Stato membro. Spetta al giudice nazionale verificarlo. Su una giustificazione ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato. 51. Poste Italiane ed il governo italiano fanno valere che, in ogni caso, l'obbligo di pagare il diritto postale che costituisce oggetto della causa princi- pale, anche quando e© imposto agli operatori di un servizio di corriere espresso che non rientra nel servizio universale, e© giustificato, ai sensi del- l'art. 90, n. 2, del Trattato, dalla necessita© di salvaguardare l'equilibrio econo- mico dell'impresa incaricata della gestione del servizio postale universale. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 111 52. A tale riguardo occorre rilevare, in primo luogo, che in effetti dal combinato disposto dei nn. 1 e 2 dell'art. 90 del Trattato risulta che il n. 2 di tale norma puo© essere fatto valere per giustificare la concessione, da parte di uno Stato membro, ad un'impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale, di diritti speciali o esclusivi contrari, in parti- colare, all'art. 86 del Trattato, qualora l'adempimento della specifica mis- sione affidatale possa essere garantito unicamente grazie alla concessione di tali diritti e purche¨ lo sviluppo degli scambi non risulti compromesso in misura contraria agli interessi della Comunita© (v. in tal senso, in particolare, sentenza 23 maggio 2000, causa C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus, Racc., I-3743, punto 74). 53. Occorre constatare, in secondo luogo, che un'impresa quale Poste Italiane, incaricata in forza della normativa di uno Stato membro di assicu- rare il servizio postale universale, il che implica l'obbligo di raccogliere, tra- sportare e distribuire corrispondenza su tutto il territorio dello Stato mem- bro interessato indipendentemente dalla redditivita© del settore in cui viene fornito il servizio, costituisce un'impresa incaricata della gestione di un servi- zio di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato. 54. In terzo luogo, dalla giurisprudenza della Corte risulta che non e© necessario, affinche¨ siano soddisfatte le condizioni di applicazione del- l'art. 90, n. 2, del Trattato, che risulti minacciato l'equilibrio finanziario o la redditivita© economica dell'impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale. Eé sufficiente che, in mancanza dei diritti con- troversi, possa risultare compromesso l'adempimento delle specifiche fun- zioni assegnate all'impresa, quali precisate dagli obblighi e dai vincoli impo- stile, o che il mantenimento dei diritti di cui trattasi sia necessario per con- sentire al loro titolare di adempiere le funzioni di interesse economico generale affidategli in condizioni economicamente accettabili (v., in partico- lare, sentenza Albany, soprammenzionata, punto 107). 55. A tal fine puo© risultare necessario prevedere non solo la possibilita© di una compensazione tra i settori di attivita© redditizi e i settori meno reddi- tizi del titolare della missione d'interesse generale costituita dalla gestione del servizio universale (v., in tal senso, sentenza Corbeau, soprammenzio- nata, punto 17), ma anche l'obbligo per i fornitori di servizi postali che non rientrano in tale servizio universale di contribuire, mediante il pagamento di un diritto postale del tipo di quello di cui trattasi nella causa principale, al finanziamento di questo servizio universale e di consentire cos|© al titolare di tale missione di interesse generale di adempierla in condizioni economica- mente equilibrate. 56. Occorre tuttavia rilevare che, poiche¨ si tratta di una disposizione che consente in talune circostanze una deroga alle norme del Trattato, l'art. 90, n. 2, del Trattato deve essere interpretato in senso restrittivo (v., in tal senso, sentenza GT-Link, soprammenzionata, punto 50). 57. Pertanto, l'art. 90, n. 2, del Trattato non consente che il totale degli introiti provenienti dal pagamento di un diritto postale del tipo di quello di 112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO cui trattasi nella causa principale, da parte dell'insieme degli operatori eco- nomici che forniscono un servizio di corriere espresso che non rientra nel ser- vizio postale universale, sia superiore all'importo necessario per compensare le eventuali perdite che la gestione del servizio postale universale causa all'impresa che ne e© incaricata. 58. In tale contesto occorre che l'impresa incaricata del servizio postale universale, allorche¨ fornisce essa stessa un servizio di corriere espresso che non rientra in tale servizio universale, sia anch'essa tenuta al pagamento del diritto postale. Occorre anche che essa faccia in modo da non far sopportare tutto o parte dei costi della sua attivita© di servizio di corriere espresso alla sua attivita© di servizio universale, aumentando indebitamente gli oneri del servizio universale e quindi le eventuali perdite di quest'ultimo. 59. Spetta al giudice nazionale verificare se queste condizioni siano sod- disfatte, fermo restando che incombe allo Stato membro o all'impresa che fa valere l'art. 90, n. 2, del Trattato dimostrare che ricorrono i presupposti per l'applicazione di tale norma (v. in tal senso, in particolare, sentenza 23 ottobre 1997, causa C-159/94, Commissione/Francia, Racc., I-5815, punto 94). 60. A tale riguardo, dalla giurisprudenza della Corte risulta che, in man- canza di una normativa comunitaria in materia, la prova di una violazione dell'art. 86 del Trattato puo© essere fornita secondo le modalita© dell'ordina- mento giuridico interno dello Stato membro interessato, purche¨ queste modalita© non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna ne¨ rendano praticamente impossibile o eccessivamente dif- ficile l'esercizio dei diritti conferiti da questa disposizione (v., in tal senso, sentenza GT-Link, soprammenzionata, punti 23, 24, 26 e 27). 61. Questi stessi principi si applicano anche allorche¨ , basandosi sul- l'art. 90, n. 2, del Trattato, uno Stato membro o l'impresa cui esso ha affi- dato una missione di interesse generale ai sensi di questa disposizione cerca di dimostrare che l'attribuzione a questa impresa di diritti speciali o esclusivi incompatibili con l'art. 86 del Trattato e© necessaria. 62. Ne deriva che la mancanza, al tempo dei fatti della causa principale, di un meccanismo di compensazione e di controllo destinato ad evitare che l'impresa incaricata della gestione del servizio universale proceda all'attribu- zione di sovvenzioni incrociate a beneficio della propria attivita© che non rien- tra nel servizio universale non e© necessariamente sufficiente per provare che le condizioni di applicazione dell'art. 90, n. 2, del Trattato non erano soddi- sfatte. 63. Sulla base dell'insieme delle considerazioni che precedono occorre risolvere la questione posta nel modo seguente: ^ in quanto puo© derivarne un pregiudizio al commercio tra Stati membri, il combinato disposto degli artt. 86 e 90 del Trattato si oppone a che una normativa di uno Stato membro che conferisce ad un'impresa di diritto privato la gestione, a titolo esclusivo, del servizio postale universale subordini il diritto di qualsiasi altro operatore economico di fornire un servi- zio di corriere espresso che non rientra nel servizio universale alla condizione PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 113 che esso paghi all'impresa incaricata del servizio universale un diritto postale equivalente alla tassa di affrancatura normalmente dovuta, a meno che non sia provato che gli introiti provenienti da questo pagamento sono necessari per consentire a tale impresa di assicurare il servizio postale universale in condizioni economicamente accettabili e che quest'impresa e© tenuta al paga- mento dello stesso diritto allorche¨ fornisce essa stessa un servizio di corriere espresso che non rientra in tale servizio universale; ^ questa prova puo© essere fornita secondo le modalita© dell'ordina- mento giuridico interno dello Stato membro interessato, fermo restando che queste modalita© non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna ne¨ possono rendere praticamente impossi- bile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario. (omissis) CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, sez. 2, 30 maggio 2000 - Carbonara e Ventura c. Italia (definitiva il 30 agosto 2000). Corte europea dei diritti dell'uomo ö Art. 1 del Protocollo n. 1 alla Conven- zione ö Privazione di proprieta© ö Occupazione acquisitiva pronunciata dalla Corte di Cassazione molti anni dopo il completamento dell'opera ö Applicazione del termine di prescrizione a partire da quest'ultimo momento ö Impossibilita© per i proprietari originari di essere indennizzati. Il passaggio di proprieta© a vantaggio dell'amministrazione durante il periodo dell'occupazione senza titolo, automaticamente, in seguito al completa- mento dell'opera pubblica non puo essere considerato ûprevedibileý, poiche¨ non e© in virtu© della decisione definitiva ö la sentenza della Corte di cassazione ö che puo© considerarsi che il principio dell'esproprio indiretto sia stato effettiva- mente applicato. La certezza dei ricorrenti di essere stati privati del loro bene solo alla data del deposito in cancelleria della sentenza della Corte di cassa- zione, il fatto che l'amministrazione abbia potuto trarre vantaggio da un'occupa- zione di terreno divenuta sine titulo e l'applicazione da parte della Corte di cas- sazione del termine di prescrizione di cinque anni a partire dalla data di comple- tamento dell'opera, la quale ha privato i ricorrenti della possibilita© di ottenere il risarcimento dei danni rendono l'ingerenza contestata arbitraria (1). (omissis) öööööööö (1) La vicenda Carbonara/Ventura e il problema della prescrizione del diritto al risarci- mento del danno da ûoccupazione acquisitivaý. Il caso portato all'esame dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo (sentenza del 30 mag- gio 2000) riguarda un comune pugliese che, avendo deciso di realizzare una scuola nel 1963, occupa d'urgenza 2.649 mq. di fondo privato e realizza l'opera pubblica nel 1972. Non essendo intervenuti per circa otto anni ne¨ un decreto formale di espropriazione ne¨ la corresponsione di una indennita© in loro favore, i proprietari del fondo solo nel 1980 chiedono il risarcimento del danno, ricevendone tuttavia risposta negativa, perche¨ trattandosi di credito risarcitorio per fatto illecito, l'azione relativa e© soggetta al termine di prescrizione quinquennale stabilito 114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO In diritto I. Sull'eccezione preliminare del governo 36.-44. Omissis. II. Sulla pretesa violazione dell'articolo 1 del protocollo n. 1 45. I ricorrenti sostengono di essere stati privati del loro terreno in cir- costanze incompatibili con l'art. 1 del Protocollo n. 1, che cos|© dispone: ûOgni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno puo© essere privato della sua proprieta© se non per causa di pubblica utilita© e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. öööööööö dall'art. 2947 c.c. (Cass., SS.UU., 26 novembre 1983 n. 1464, in F.I., 1983, I, 626). In partico- lare, ne¨ la Corte d'Appello ne¨ la Corte di Cassazione avevano accolto l'allegazione dei ricor- renti secondo cui una simile interpretazione sarebbe equivalsa ad una applicazione retroattiva del termine quinquennale di prescrizione, dato che la giurisprudenza aveva enucleato la succi- tata regola solo con la sentenza del Supremo Collegio n. 1464/1983, cioe© piu©di dieci anni dopo della data di compimento dei lavori e a tre anni dalla pendenza della causa intentata dai ricorrenti. La Corte Europea rileva che applicando il principio dell'ûesproprio indirettoý la Corte di Cassazione ha computato il termine di prescrizione di cinque anni a far data dal completamento dell'opera, ovvero dal 28 ottobre 1972, data in cui si e© verificato il passaggio di proprieta© a vantaggio dell'Amministrazione. La Corte ritiene, tuttavia, che tale situazione non possa considerarsi prevedibile e che i ricorrenti hanno avuto la certezza di essere stati pri- vati della proprieta© del loro bene solo il 26 novembre 1993, data del deposito in Cancelleria della sentenza della Corte di Cassazione che decideva sulla loro domanda di riparazione. La Corte Europea non dubita dell'effettivo acquisto della proprieta© da parte della P.A., ma l'ac- certamento del mancato versamento di una indennita© ai ricorrenti comporta, comunque, la violazione dell'art. 1 Prot. 1 alla Convenzione Europea. La Corte ravvisa invero nella fattispe- cie sottoposta al suo esame una violazione del principio di preminenza del diritto. Per i giudici di Strasburgo tale principio non e© stato rispettato data l'imprevedibilita© e arbitrarieta© dei risul- tati dell'applicazione dell'istituto dell'ûoccupazione acquisitivaý. La vicenda Carbonara/- Ventura pone dunque il problema di stabilire quale protezione accordare ai soggetti che hanno agito facendo affidamento su un determinato orientamento giurisprudenziale che, poi, in assenza di nuove disposizioni legislative, e© stato sostituito da un orientamento diverso. Infatti, il problema della brevita© della prescrizione, non si poneva per la prevalente giurisprudenza, anteriore alla decisione 1464/1983, perche¨ , pur applicandosi il termine quinquennale, il rite- nuto carattere permanente dell'illecito teneva al riparo il proprietario da qualunque questione prescrizionale. Con la sentenza n. 1464/1983 le SS.UU., esaminando l'istituto dell'ûoccupazione acquisi- tivaý, ne avevano individuato l'aspetto saliente nella natura illecita del comportamento della P.A. che occupa illegittimamente un fondo privato e vi costruisce un'opera pubblica modifi- cando radicalmente la struttura del bene e impedendo al proprietario l'esercizio delle facolta© di godimento. Ne conseguiva la qualifica di illecito istantaneo con effetti permanenti, con decorrenza della prescrizione quinquennale dal momento della irreversibile trasformazione del bene in opera pubblica. A questa impostazione, che consentiva di superare le numerose difficolta© nelle quali si dibatteva l'indirizzo precedente, la giurisprudenza successiva si e© uni- formata, nella generalita© dei casi, finche¨ , nel 1990, la I sez. della stessa Corte di Cassazione (Cass., I sez., 11 luglio 1990 n. 7210 in F.I., 1990, fasc. 10, I, 2789), raccogliendo le indicazioni provenienti da alcuni giudici di merito (in part. Trib. Torino, 23 gennaio 1987, in Giur. It.,1988,522; Trib. Benevento, 4 aprile 1988, in Giur. di merito, 1988, 1139; App. Caltanissetta, 10 febbraio 1989, in F.I., 1989,1225) e dal Tribunale superiore delle acque (Trib. Sup. Acque Pubbl., 22 aprile 1989 n. 36, in Cons. St., 1989, II, 1299), ha introdotto una rilevante novita© .In particolare, secondo questo nuovo orientamento, nella vicenda dell'ûoccupazione acquisitivaý PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 115 Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il paga- mento delle imposte o di altri contributi o delle ammendeý. A. Tesi esposte innanzi alla Corte 46.-57. Omissis. B. Sull'osservanza dell'articolo 1 del Protocollo n. 1. 58. La Corte ricorda che l'art. 1 del Protocollo n. 1 contiene tre norme distinte: ûla prima, contenuta nella prima frase del primo comma e che ha carattere generale, enuncia il principio del rispetto della proprieta©; la seconda, che figura nella seconda frase del medesimo comma, riguarda la privazione di proprieta© e la sottopone a certe condizioni; quanto alla terza, contenuta nel secondo comma, essa riconosce agli Stati il potere, tra l'altro, di disciplinare l'uso dei beni in conformita© all'interesse generale (...). Non si tratta tuttavia di regole prive di rapporto. La seconda e la terza si riferiscono a esempi particolari di violazione del diritto di proprieta© ; pertanto, esse vanno interpretate alla luce del principio enunciato dalla primaý (v., tra le altre, la sentenza James e altri contro Regno Unito del 21 febbraio 1986, serie A n. 98-B, pp. 29-30, ½ 37, la quale richiama in parte l'analisi che la Corte ha sviluppato nella sentenza Sporrong e Lo« nnroth contro Svezia del 23 settem- bre 1982, serie A n. 52, p. 24, ½ 61; v. anche le sentenze I santi monasteri con- tro Grecia del 9 dicembre 1994 serie A n. 301, p. 31, ½ 56, e Iatridis contro Grecia [Grande Camera], n. 31107/96, ½ 55, CEDH 1999-II). 1. Sull'esistenza di un'ingerenza. 59. La Corte rileva che le parti concordano sul fatto che vi e© stata priva- zione di proprieta© . öööööööö occorrerebbe tenere distinta l'illecita occupazione del bene privato da parte della P.A. dalla tra- sformazione dello stesso in opera pubblica, e quindi, riconoscere che l'effetto estintivo del diritto del privato vada ricondotto esclusivamente a tale trasformazione, evento, quest'ultimo, non suscettibile di qualificarsi come illecito, in quanto presuppone che l'opera pubblica sia stata realizzata in conformita© della dichiarazione di pubblica utilita© . L'illegittimita© del compor- tamento della P.A. opererebbe soltanto sul piano possessorio, con l'occupazione senza titolo del bene del privato: infatti, quando la stessa P.A. realizza l'opera pubblica conformemente alla dichiarazione di pubblica utilita© , acquista il bene privato a titolo originario come parte integrante e irrestituibile dell'opera pubblica e ha termine ogni attivita© possessoria illegittima. L'operata distinzione tra momento possessorio e momento traslativo del bene, comporta, ad avviso della Cassazione, che ûil risarcimento del danno, come obbligazione derivante dal fatto illecito, concerne soltanto la fase possessoria illegittima e non il momento traslativo conse- guente al verificarsi della fattispecie acquisitiva-estintiva che fa sorgere nel privato il diritto all'equivalente pecuniario del beneý, diritto, cioe© , (di natura) personale, sottoposto all'ordina- rio termine di prescrizione decennale stabilito dall'art. 2946 c.c. Questo indirizzo interpretativo ha trovato ulteriori conferme in Cass. 20 novembre 1991 n. 12432 (in Rass. di D. civile, 1993, II, 441) secondo cui lo spossessamento del proprietario ove sussista e© solo un antecedente sto- rico, ma non la causa dell'acquisto della proprieta© da parte della P.A. che deriva, invece, dal- l'irreversibile trasformazione del bene del privato e della sua destinazione a bene pubblico in conformita© con la preesistente dichiarazione di pubblica utilita© . La prescrizione decennale e non quinquennale dell'azione del privato per il pagamento del bene perduto e© stata, infine, affermata sempre dalla I sez. Cass. civ. con sentenza dell' 8 ottobre 1992 n. 10979 (in F.I., 1983, fasc. 1, I, 88). 116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 60. Essa ricorda che per determinare se vi e© stata privazione di beni ai sensi della seconda ûnormaý occorre esaminare non solo se vi e© stato spos- sessamento o esproprio formale ma anche guardare al di la© delle apparenze ed esaminare la realta© della situazione controversa. Poiche¨ la Convenzione tende a proteggere diritti ûconcreti e effettiviý, occorre accertare se detta situazione corrispondesse ad un esproprio di fatto (sentenza Sporrong e Lo« nnroth citata, 24-25, ½ 63). 61. La Corte nota che nel caso di specie la decisione della Corte di cas- sazione che ha applicato il principio dell'esproprio indiretto ha dichiarato in ultima istanza che si era verificato un passaggio di proprieta© a vantaggio del comune di Noicattaro con la conseguenza di privare i ricorrenti della possibilita© di essere indennizzati. In tali circostanze, la Corte conclude che la sentenza della Corte di cassazione ha prodotto l'effetto di privare i ricor- renti del loro bene ai sensi della seconda frase del primo comma dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 (sentenza Bruma¬ rescu c. Romania [GC], n. 28342/95, ½ 77, CEDH 1999-VII). öööööööö Al fine di comporre il contrasto venutosi a creare tra l'originaria impostazione risalente alla pronuncia delle Sezioni Unite 1464/1983 e il nuovo indirizzo avviato dalla 1 sez., di recente la questione e© stata rimessa ancora una volta alle Sezioni Unite (25 novembre 1992, n. 12546, in Giust. Civ.,1999,I,35)le quali hanno ribadito validita© delle conclusioni di Cass. SS. UU., n. 1464/1983, confermando, quindi, la natura risarcitoria dell'azione del privato espropriato soggetta, pertanto, a prescrizione quinquennale. Secondo i supremi giudici, nell'ap- plicare il termine di prescrizione decennale, in analogia a quanto avviene nelle ipotesi previste dal codice civile agli artt. 934 e segg., i giudici della Prima Sezione avrebbero travisato l'in- tento di Cass. SS.UU. 1464/1983, secondo cui gli articoli in questione non potevano essere applicati in modo diretto al fenomeno della occupazione sine titulo, in quanto rivolti a rego- lare conflitti tra privati e non tra un privato e una P.A. Si sostiene, altres|©, che le norme contenute negli artt. 934 e segg. del codice civile, rego- lano in via primaria l'assetto della proprieta© e solo in via secondaria i rimedi volti a riequili- brare i rapporti patrimoniali tra le parti. Al contrario, nel caso dell'ûoccupazione appropria- tivaý, cio© che si colloca in primo piano, sarebbero gli effetti economico-patrimoniali della per- dita subita dal privato, piu© che l'acquisto della proprieta© da parte della P.A. Con la pubblicazione del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilita© (i testi dei tre decreti legislativi 8 giugno 2001, n. 325-testo B, n. 326-testo C, n. 327- testo A, sono stati pubblicati nel supplemento ordinario n. 211/L alla G.U.- serie generale- n. 189 del 16 agosto 2001, e ripubblicati nel Suppl. ord. n. 231 alla Gazzetta Ufficiale n. 214 del 14 settembre 2001), la cui entrata in vigore e© stata dif- ferita al 1 giugno 2002, e© stata eliminata la figura dell' ûoccupazione acquisitivaý ed intro- dotta quella dell' ûacquisizione coattivaý che si fonda non piu© su un comportamento di fatto ma su un provvedimento amministrativo di espropriazione in sanatoria (art. 43). L'Ammini- strazione ha, cioe© , il potere di acquisire al proprio patrimonio indisponibile l'opera pubblica in un primo tempo realizzata in assenza del valido decreto di esproprio, mentre l'espropriato ha diritto di conseguire il risarcimento del danno, salvo comunque il sindacato in sede giurisdi- zionale del provvedimento di acquisizione. L'art. 43 del testo unico sembrerebbe confermare la natura risarcitoria (e quindi la prescrizione quinquennale) dell'azione esperita dal privato espropriato, ma nello stesso tempo rinvia per determinare la misura del danno, ove l'occupa- zione riguardi un terreno edificabile, alle disposizioni dell'art. 37, commi 3, 4, 5, 6, 7 dello stesso testo unico in cui scompare ogni riferimento al ûdanno risarcibileý e si parla piuttosto di ûindennita© di espropriazioneý. A parte queste ambiguita© terminologiche, e© evidente che lo scenario e© radicalmente mutato. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 117 62. Per risultare compatibile con l'articolo 1 del Protocollo n. 1 siffatta ingerenza deve essere attuata ûper causa di pubblica utilita© ý e û nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionaleý. L'inge- renza deve assicurare un ûequo bilanciamentoý tra le esigenze dell'interesse generale della collettivita© e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali del- l'individuo (sentenza Sporrong e Lo« nnroth citata, 26, ½ 69). Inoltre, la necessita© di esaminare la questione dell'equo bilanciamento ûnon puo© porsi che una volta che sia stato accertato che l'interferenza contestata abbia rispettato il principio di legalita© e che non fosse arbitrariaý (sentenza Iatridis citata ½ 58; sentenza Beyeler c. Italia [GC], n. 33202/96, 5 gennaio 2000, ½ 107). Pertanto, la Corte non ritiene opportuno basare il proprio ragionamento sulla semplice consta- tazione che non vi e© stato indennizzo a favore dei ricorrenti. 2. Sul rispetto del principio di legalita© . 63. La Corte ricorda che l'art. 1 del Protocollo n. 1 esige, innanzitutto e soprattutto, che un'ingerenza di una pubblica autorita© nell'esercizio del diritto al rispetto dei beni sia legale. La preminenza del diritto, uno dei prin- cipi fondamentali di una societa© democratica, permea l'insieme degli articoli della Convenzione (sentenza Iatridis citata, ½ 58) e comporta il dovere dello Stato o di un potere pubblico di piegarsi di fronte ad una sentenza resa nei loro confronti. öööööööö La giurisprudenza sopra richiamata configurava l' ûoccupazione acquisitivaý alla stregua di un fatto illecito perche¨ dipendeva da un comportamento della P.A. consistente nella realiz- zazione dell'opera pubblica con violazione delle norme sul procedimento espropriativi. Cio© abilitava il privato espropriato a chiedere nel termine prescrizionale di cinque anni dalla tra- sformazione del fondo con irreversibile sua destinazione alla costruzione dell'opera pubblica la condanna dell'ente al risarcimento del danno derivante dalla perdita del diritto di proprieta© , mediante il pagamento di una somma rivalutata pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con l'ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilita© , intervenuto successivamente a tale momento, doveva considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell'assetto proprietario che ai fini della responsabilita© da illecito. Con l'entrata in vigore del testo unico la situazione sopra descritta viene ad essere ribal- tata. Infatti, la nuova ûacquisizione coattivaý consentirebbe alla P.A. di sanare ex post il pro- prio precedente comportamento illecito che cesserebbe, quindi, di essere tale, al momento del- l'emanazione dell'atto di acquisizione dell'area al patrimonio indisponibile della P.A., salvo, comunque,il sindacato in sede giurisdizionale del provvedimento di acquisizione. Da cio© si evince che, mentre prima il dies a quo di decorrenza del termine prescrizionale dei cinque anni per proporre l'azione risarcitoria era ben individuato, coincidendo, infatti, con l'irreversibile trasformazione del bene in opera pubblica, ora, essendo sufficiente per l'acquisto del bene uti- lizzato dalla P.A. un mera ûmodificaý dello stesso, tale termine di decorrenza appare sfumato, se non addirittura variabile secondo le circostanze del caso. Pur dando atto degli intenti del legislatore di improntare il nuovo testo alla collabora- zione tra P.A. e cittadino secondo i noti principi di economicita© efficacia, efficienza, semplifi- cazione e partecipazione, si rende necessario quanto meno un suo intervento chiarificatore. Cfr. altres|©, in questo numero della Rassegna, I, 98, E. Rosano© , ûL'occupazione acquisi- tiva: percorsi di un istituto controversoý. Dott.ssa Emanuela Rosano© 118 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 57. La Corte non ritiene utile decidere astrattamente se il ruolo che un principio giurisprudenziale, quale quello dell'esproprio indiretto, svolge in un sistema di diritto continentale sia assimilabile a quello di disposizioni legi- slative. Tuttavia, essa ricorda che il principio di legalita© significa l'esistenza di norme di diritto interno sufficientemente accessibili, precise e prevedibili (sentenza Hentrich contro Francia del 22 settembre 1994, serie A n. 296-A, 19-20, ½ 42, e sentenza Lithgow e altri contro Regno Unito dell'8 luglio 1986, serie A n. 102,47, ½ 110). 58. A questo proposito, la Corte osserva che la giurisprudenza in mate- ria di esproprio indiretto ha avuto un'evoluzione che ha comportato applica- zioni contraddittorie (supra ½½ 21-35), cio© che potrebbe condurre a un risul- tato imprevedibile o arbitrario e privare gli interessati di una protezione effi- cace dei loro diritti, il che, di conseguenza, sarebbe incompatibile col principio di legalita© . 66. La Corte rileva inoltre che secondo il principio enunciato dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 1464 del 1983, un esproprio indiretto si verifica in seguito alla stessa occupazione illegale di un terreno. Siffatta illegalita© puo© sussistere sin dall'inizio, allorquando l'occupazione non e© mai stata autorizzata, oppure puo© sopravvenire successivamente, quando l'occu- pazione si protrae oltre il periodo autorizzato. La Corte esprime delle riserve sulla compatibilita© con il principio di legalita© di un meccanismo che in maniera generale permette all'amministrazione di trarre beneficio da una situazione illegale e tramite il quale l'individuo si trova di fronte al fatto compiuto. 67. ûLa Corte rileva infine che la riparazione per la privazione della pro- prieta© non e© automaticamente versata dall'amministrazione ma deve essere richiesta dall'interessato entro cinque anni, cio© che potrebbe costituire una protezione inadeguata.ý 68. ûIn ogni caso, la Corte e© chiamata a verificare se il modo in cui il diritto interno e© stato interpretato ed applicato produce degli effetti conformi ai principi della Convenzione. 69. Nel presente caso, la Corte rileva che applicando il principio dell'e- sproprio indiretto la Corte di cassazione ha considerato che i ricorrenti erano stati privati del loro bene a partire dal 28 ottobre 1972. Tale passaggio di pro- prieta© a vantaggio dell'amministrazione ha avuto dunque luogo durante il periodo dell'occupazione senza titolo, automaticamente, in seguito al com- pletamento dell'opera pubblica. Ebbene la Corte ritiene in primo luogo che tale situazione non possa essere considerata ûprevedibileý, poiche¨ non e© in virtu© della decisione definitiva - la sentenza della Corte di cassazione - che puo© considerarsi che il principio dell'esproprio indiretto sia stato effettivamente applicato. Su tale punto la Corte si riferisce all'evoluzione della giurispru- denza (supra ½½ 21-31) e al fatto che un principio giurisprudenziale non vincola le giurisdizioni in ordine alla sua applicazione (supra ½ 53). Di conseguenza la Corte ritiene che i ricorrenti abbiano avuto la certezza di essere stati privati del loro bene solo il 26 novembre 1993, data del deposito in cancelleria della sen- tenza della Corte di cassazione. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 119 70. In secondo luogo, la Corte osserva che la situazione in causa ha per- messo all'amministrazione di trarre vantaggio da un'occupazione di terreno divenuta sine titulo a partire dal 30 giugno 1972. 71. Peraltro, la Corte rileva che la Corte di cassazione ha applicato il ter- mine di prescrizione di cinque anni a partire dalla data di completamento dell'opera, ovvero il 28 ottobre 1972. In tal modo, la protezione di cui in linea di principio avrebbero potuto beneficiare i ricorrenti, ossia la possibilita© di ottenere il risarcimento dei danni, e© stata vanificata. 72. La Corte ritiene che tale ingerenza non possa essere altrimenti quali- ficata che come arbitraria e che di conseguenza essa non sia conforme all'art. 1 del Protocollo n. 1.ý III. Sull'applicazione dell'articolo 41 della convenzione. 74. ûAi sensi dell'articolo 41 della Convenzione, ûSe la Corte dichiara che vi e© stata violazione della Convenzione o dei suoi protocolli e se il diritto interno dell'Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un'equa soddisfazione alla parte lesa.ý (omissis). 79. La Corte ritiene che la questione dell'applicazione dell'articolo 41 della Convenzione non sia matura e che sia quindi opportuno aggiornarla tenuto conto della possibilita© di un accordo tra lo Stato convenuto e gli inte- ressati, (articolo 75 ½½ 1 e 4 del Regolamento). (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 26 giugno 2001, n. 8745 ^ Pres. Vela ^ Est. Salme© ^ Proc. Gen. Lo Cascio (conf.) ^ Industrie Aeronautiche Mec- caniche R. Piaggio s.p.a. in amm.ne straord. c. Dornier Luftahrt, con Min. difesa (avv. Stato Fiumara). Giurisdizione civile ^ Straniero ^ Obbligazioni sorte o da eseguirsi in Italia ^ Procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ^ Azione revocatoria ^ Giurisdizione del giudice italiano ^ Fondamento. (d.l. 30 gennaio 1979 n. 26 conv. in legge 3 aprile 1979 n. 95; legge 31 maggio 1995 n. 218, art. 3; legge 21 giugno 1971 n. 804 di ratifica della Convenzione di Bruxelles del 27 ottobre 1968). Con riferimento ad azione revocatoria promossa nell'ambito di una proce- dura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, in relazione a pagamenti, cessioni di credito e mandati all'incasso effettuati in favore di societa© straniera (nella specie societa© di nazionalita© tedesca con sede in Germa- nia) sussiste la giurisdizione del giudice italiano a norma dell'art. 3, co. 2, ultima parte della legge 31 maggio 1995 n. 218 ^ in base ai criteri di collega- 120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO mento stabiliti per la competenza per territorio, determinabile in relazione al domicilio del creditore al tempo della scadenza dell'obbligazione ^, trattandosi di materia esclusa dall'ambito di applicazione della Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale, resa esecutiva in Italia con legge 21 giugno 1971 n. 804 (1). (omissis) 3. ^ Venendo alla questione di giurisdizione sollevata con il regolamento la Corte ritiene, in conformita© con l'orientamento costantemente seguito (v. Cass., Sez. Un., n. 584/1999, 1572/1995, 1396/1990), sia prima che dopo l'en- trata in vigore della legge n. 218 del 1995, in tema di giurisdizione sull'azione revocatoria fallimentare esperita nei confronti di soggetto straniero, che nella specie debba essere dichiarata la giurisdizione del giudice italiano. öööööööö (1) Soluzione conforme a quella proposta dal Governo italiano. L'art. 1 della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale del 27 ottobre 1968, ratificata con legge 21 giugno 1971 n. 804 (con tutte le successive modificazioni) esclude dal suo campo di applicazione ûi fallimenti, i concordati ed altre procedure affiniý, cioe© , come precisava gia© la relazione Jenard alla convenzione, ûle procedure che sono fondate nelle varie legislazioni sullo stato di cessazione dei pagamenti, sull'insolvenza o sulla dissoluzione del credito del debitore e che comportano un intervento dell'autorita© giudiziaria che si conclude in una liquidazione coatta e collettiva dei beni o che si limita ad un semplice controllo da parte dell'autorita© ý. In senso sostanzialmente conforme la relazione Schlosser alla convenzione 9 ottobre 1978 di adesione della Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito (per le due rela- zioni cfr. Gazzetta Ufficiale C.E. n. C-59 del 5 marzo 1979, rispettivamente, per quanto ci inte- ressa, pag. 11 e segg. e pag. 89 e segg.), la quale, nell'intento di ûdefinire le procedure che devono essere considerate di fallimento, di concordato o procedure affini, nonche¨ le parti inte- granti di tali procedureý, elencava a titolo esemplificativo, per l'Italia (cfr. all. I, 146), il con- cordato preventivo, l'amministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa nelle loro fasi giudiziarie: non era indicata la procedura di ûamministrazione straordinaria di grande impresa in crisiý, in quanto tale procedura e© stata introdotta dalla successiva c.d. ûlegge Prodiý del 1979 (d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, conv. in legge 3 aprile 1979 n. 95, e succ. mod., cui ora e© subentrato il decreto legislativo 8 luglio 1999 n. 270, contenente ûnuova disci- plina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenzaý), ma nes- suno poteva dubitare, anche per l'espresso richiamo in tale legge alle norme sulla liquidazione coatta amministrativa della legge fallimentare, della sua natura di procedura concorsuale liquidatoria affine, nel senso voluto dalla Convenzione, al fallimento. Ora il reg. CE del Con- siglio n. 1346/2000 del 26 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza, ricordando nel suo settimo ûconsiderandoý che ûle procedure di insolvenza relative ai fallimenti, ai concor- dati ed ad altre procedure affini sono escluse dal campo di applicazione della convenzione di Bruxelles del 1968...ý, ricomprende espressamente fra le procedure di insolvenza, per l'Italia, quella di amministrazione straordinaria (artt. 1 e 2, in relazione all'allegato A). E parimenti nessuno puo© dubitare che l'azione revocatoria fallimentare attiene alla materia fallimentare (art. 66 legge fall.).Valgono dunque le norme ordinarie del sistema italiano sulla giurisdizione nei confronti dello straniero: art. 4 del codice di procedura civile vigente all'epoca dell'eserci- zio dell'azione revocatoria e ora art. 3 co. 2 ultima parte legge 31 maggio 1995 n. 218, in entrambi i casi in relazione all'art. 66 della legge fallimentare. Ed in effetti la Corte Suprema gia© con sentenza Sez. Un. 14 febbraio 1995 n. 1572 aveva dichiarato che ûcon riguardo ad azione revocatoria fallimentare, che il curatore promuova avverso il pagamento effettuato in favore di una societa© straniera (nella specie societa© avente sede nella repubblica di San Marino), deve essere affermata la giurisdizione del giudice ita- liano, atteso che la suddetta azione, mirando ad acquisire alla massa una somma di denaro PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 121 A parte la questione dell'ammissibilita© dell'azione revocatoria nell'am- bito delle procedure di cui alla legge n. 95 del 1979, che esula dalla questione di giurisdizione che queste sezioni unite sono chiamate a decidere ed e© riser- vata alla cognizione del giudice del merito, non pare dubbio, innanzi tutto, che la procedura di amministrazione straordinaria di cui alla legge citata, abbia natura concorsuale, come emerge dai richiami in piu© parti operati da detta legge alla disciplina di cui al r.d. 267 del 1942, in particolare (ma non solo) agli articoli 195 e seguenti, e dalla costante giurisprudenza di questa Corte. Si puo© trarre conferma della correttezza di tale conclusione anche dal- l'art. 49 del d.leg. 8 luglio 1999 n. 270 che, pur non avendo portata interpre- tativa ed efficacia retroattiva, come affermato da queste sezioni unite con la recente sentenza n. 8539 del 2000, nella parte in cui espressamente disciplina l'esercizio dell'azione revocatoria da parte dei commissario straordinario, ne presuppone la compatibilita© con l'impianto della legge n. 95 del 1979, che viene modificata solo per una parte limitata. La stessa portata argomentativa deve anche riconoscersi al regolamento CE, del consiglio, n. 1346/2000 rela- tivo alle procedure di insolvenza, che ha espressamente assimilato le ammini- strazioni straordinarie di cui alla legge n. 95 del 1979 alle altre procedure concorsuali. Ne deriva che anche in materia di amministrazione straordinaria ex legge n. 95 del 1979 resta esclusa l'applicabilita© della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (sentenze n. 584/1999 e 1396/1990 cit.), tenendo anche conto che a tal fine, alla stregua dell'art. 1 di detta convenzione, e© sufficiente per giustificare la non applicazione la semplice ûaff|¨nita© ý tra la procedura d|© cui si tratta e il fallimento o i concordati. Per identica ragione non puo© applicarsi nella specie la convenzione italo-tedesca sul riconoscimento e l'ese- cutorieta© delle decisioni giudiziarie in materia civile e commerciale, firmata a Roma il 9 marzo 1936 e approvata con legge 14 gennaio 1937, n. 106, in quanto l'art. 12 esclude espressamente le procedure di fallimento e concor- dato preventivo. öööööööö determinata, corrispondente alla ``solutio'' revocanda, fa valere un'obbligazione di pagare (e in particolare, di restituire), che, ai sensi dell'art. 1182, terzo comma, cod. civ., deve essere adem- piuta presso il domicilio del creditore, dunque presso il curatore in Italia; con la conseguenza che sussiste il presupposto per l'applicabilita© del criterio di collegamento di cui al n. 2, ult. parte, dell'art. 4 del codice di procedura civile (domanda riguardante obbligazioni da eseguirsi in Italia)ý (e alle stesse conclusioni si sarebbe dovuto pervenire in forza dell'art. 5 n. 1 della Convenzione di Bruxelles, ove in ipotesi essa fosse stata applicabile); e poi con sentenza Sez. Un. 10 agosto 1999 n. 584 aveva ancora statuito che ûcon riferimento ad un'azione revocato- ria fallimentare, promossa dal curatore in relazione ad un pagamento effettuato in favore di societa© straniera (nella specie, societa© avente sede nella repubblica di San Marino), sussiste la giurisdizione del giudice italiano; infatti, a norma dell'art. 3, 2 comma, ultima parte della legge n. 218 del 1995, nelle materie escluse dall'ambito di applicazione della Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 resa esecutiva con la legge 21 giugno 1971, n. 804 e successive modificazioni, tra le quali ricade la materia fallimentare, la giurisdizione del giudice italiano sussiste in base ai criteri di collegamento stabiliti per la competenza per territorio e con speci- fico riferimento all'azione revocatoria fallimentare si determina in relazione al luogo di aper- tura del fallimentoý. 122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 4. ^ Nella specie, trattandosi di giudizio iniziato dopo il 1 settembre 1995 deve applicarsi la legge n. 218 del 1995, in particolare il disposto dell'art. 3, secondo comma, ultimo periodo, secondo cui, rispetto alle materie escluse dall'ambito di operativita© della convenzione di Bruxelles la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio. Non puo© infatti essere condivisa la tesi della controricor- rente la quale sostiene che il criterio ora indicato richiederebbe non solo che la materia di cui si discute sia estranea all'ambito di applicazione della citata convenzione internazionale, ma anche che lo straniero conve- nuto non sia domiciliato in uno dei paesi firmatari di tale convenzione. Infatti dalla lettera della disposizione di cui si tratta emerge senza alcun dubbio che il legislatore, ai fini dell'applicazione dei criterio della compe- tenza territoriale, ha preso in considerazione solo le materie e non anche il domicilio dello straniero convenuto. Tra i criteri di competenza territoriale interna, utilizzabili come cri- terio di collegamento ai fini della giurisdizione, ai sensi dell'art. 3, secondo comma della legge n. 218 del 1995. Nella specie, viene in consi- derazione quello di cui all'art. 20 c.p.c. (v. sentenze n. 1396/1990, 1572/1995, 584/1999), perche¨ , come osservato fin dalla prima delle deci- sioni citate, l'obiezione basata sul rilievo che l'azione esperita avrebbe natura costitutiva e non di condanna, e© superabile con l'osservazione che, l'azione revocatoria di pagamenti ûnon mira ad un astratto ricono- scimento di inefficacia, ma tale inefficacia necessariamente correla al recupero e quindi all'acquisizione ... alla massaý di una somma di denaro determinata, corrispondente alla solutio revocanda. Tanto cio© e© vero che di regola e, comunque, nella specie, l'amministratore ha chiesto espressa- mente non solo la dichiarazione di inefficacia dei pagamenti, ma anche la condanna alla restituzione delle somme versate e di recente queste sezioni unite (sentenza n. 437 del 2000), risolvendo un contrasto di giuri- sprudenza, hanno affermato che l'obbligazione restitutoria di cui si tratta ha natura di obbligazione di valuta e quindi che gli interessi sulle somme da restituire decorrono dal momento della domanda. Pertanto l'obbligazione di restituzione delle somme di cui si tratta, fatta valere dalla societa© attrice, ai sensi dell'art. 1182, terzo comma c.c. si deve adempiere presso il domicilio del creditore al tempo della scadenza e cioe© presso l'amministratore nominato ai sensi della legge n. 95 del 1979. öööööööö Sui rapporti fra la ûlegge Prodiý e il diritto comunitario cfr. le sentenze della Corte di Giustizia 1 dicembre 1998, nella causa C-200/1997, Ecotrade, e 17 giugno 1999, nella causa C-295/1997, Piaggio, in questa Rassegna, 1999, I, 327, con nota di Fiumara; e, ancora, sul mantenimento dei diritti dei lavoratori nel caso di trasferimento di azienda nell'ambito della procedura di amministrazione straordinaria, cfr. Corte di Giustizia, 25 luglio 1991, nella causa C-362/1989, D'Urso, in questa Rassegna, 1991, I, 436, con nota di Fiumara. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 123 Peraltro, oltre al criterio di competenza territoriale di cui all'art. 20 c.p.c., nella specie sussiste anche il criterio territoriale di cui all'art. 24 r.d. n. 267 del 1942 (sentenza n. 584 del 1999), secondo cui il tribunale che ha dichiarato il fallimento e© competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano. Con riferimento alle ipotesi di procedure ex legge n. 95 del 1979, pertanto, le azioni revocatorie sono di competenza del tribunale che ha dichiarato lo stato di insolvenza. In conclusione deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ita- liano. (omissis) CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, sentenza 12 luglio 2001, ^ Pres. M.L. Wildhaber ^ Ferrazzini c. Italia. Diritti dell'uomo e liberta© fondamentali ^ Diritto ad un processo equo e tempe- stivo ^ Diritti ed obbligazioni di carattere civile ^ Nozione autonoma dal diritto interno dello Stato membro ^ Controversie tributarie ^ Ambito della categoria. Diritti dell'uomo e liberta© fondamentali ^ Divieto di discriminazioni ^ Onere della prova. La nozione di ûdiritti e obbligazioni di carattere civileý di cui all'articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti umani e© autonoma dal diritto interno degli Stati membri. La natura ûpatrimonialeý di una controversia non e© sufficiente di per se© a ricomprenderla nella nozione ûdiritti ed obbligazioni di carattere civileý. Pos- sono esistere obbligazioni ûpatrimonialiý nei confronti dello Stato o dei suoi organi che, ai fini dell'articolo 6 par. 1 devono essere considerate come rientranti esclusivamente nell'ambito del diritto pubblico e di conseguenza non sono com- prese nella nozione ûdiritti ed obbligazioni di carattere civileý. La Corte deve interpretare la Convenzione alla luce delle condizioni di vita attuali nelle societa© democratiche, tenendo conto della evoluzione normativa dei rapporti giuridici degli individui con lo Stato, ma tanto non la autorizza ad interpretare l'articolo 6 par. 1 come se l'aggettivo ûcivileý, con i limiti che neces- sariamente l'aggettivo pone alla categoria dei ûdiritti e obbligazioniý, non figu- rasse nel testo. Il contenzioso tributario non rientra nell'ambito dei ûdiritti e obbligazioni di carattere civileý malgrado gli effetti patrimoniali che necessariamente pro- duce nei confronti dei contribuenti, pertanto l'articolo 6 par. 1 non e© applicabile alle controversie tributarie. 124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Una discriminazione e© vietata dalla Convenzione solo quando vengono prese delle misure diverse nei confronti di persone che si trovano in situazioni equivalenti. La parte ricorrente deve fornire elementi per tale verifica (1). (omissis) In diritto I. Sulla pretesa violazione dell'articolo 6 par. 1 della convenzione 14. Il ricorrente ritiene che la durata del procedimento ha violato il principio del ûtempo ragionevoleý, cos|© come previsto dall'articolo 6 par. 1 della Convenzione, che prevede: ûOgni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata (...) in un tempo ragionevole, da un tribunale (...) che decidera© sia in ordine alle contro- versie sui suoi diritti ed obbligazioni di natura civile, sia sul fondamento di ogni accusa in materia penale elevata contro di lei.ý 15. Quanto al primo ricorso, il periodo da prendere in considerazione e© iniziato il 14 gennaio 1988 ed e© terminato il 4 aprile 1998. Eé durato quindi piu© di dieci anni e due mesi per un grado di giudizio. Quanto agli altri ricorsi, il periodo da prendere in considerazione e© ini- ziato il 15 gennaio 1988 ed era ancora in corso alla data del 27 ottobre 2000. Eé durato quindi piu© di dodici anni e nove mesi per due gradi di giudizio. A. Sull'ammissibilita© del motivo di ricorso relativo all'articolo, 6 par. 1 16. Il Governo ritiene che il motivo dovrebbe essere dichiarato inammis- sibile ai sensi dell'articolo 35 par. 3 della Convenzione, poiche¨ l'articolo 6 par. 1 non si applica allo controversie riguardanti i procedimenti tributari. Il Governo ritiene che i procedimenti in questione non riguardano ûun'accusa di natura penaleý. Lo stesso ricorda che in Italia il procedimento esecutivo che puo© seguire ad una condanna delle commissioni tributarie si svolge conforme- mente a quello previsto per le obbligazioni di carattere civile. La somma che il ricorrente sara© tenuto a pagare non potra© essere convertita in pena detentiva. Sono possibili solo i provvedimenti relativi all'esecuzione forzata quali il seque- stro e l'eventuale vendita dei beni del debitore. Quanto all'aspetto ûcivileý, il Governo ricorda che conformemente alla giurisprudenza costante degli organi della Convenzione, la materia fiscale riguarda solo il diritto pubblico. öööööööö (1) La Corte conferma che la materia tributaria e© di diritto pubblico e, quindi, le con- troversie tributarie non rientrano nella previsione dell'art. 6 par. 1 della Convenzione. Non ogni controversia patrimoniale e© ûcivileý ai sensi e per gli effetti di tale norma. La materia fiscale fa parte ancora del nucleo duro delle prerogative delle potesta© pubbliche poiche¨ la natura pubblica del rapporto fra il contribuente e la collettivita© resta predominante. L'art. 13 della Convenzione impone agli Stati membri di predisporre mezzi di tutela dei diritti riconosciuti dalla Convenzione. Poiche¨ tale obbligo e© relativo ai diritti riconosciuti dal medesimo atto internazionale, la sua ampiezza deve essere determinata in relazione alla por- tata dei diritti medesimi. Sotto questo profilo la interpretazione fornita dalla sentenza in ras- segna della nozione di ûdiritti ed obbligazioni civiliý, e© rilevante anche ai fini della interpreta- zione della legge 24 marzo 2001, n. 89. Il problema del rilievo della interpretazione giurispru- denziale della Corte dell'articolo 6 par. 1 della Convenzione per l'interpretazione della legge c.d. Pinto sara© esaminato in un successivo intervento. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 125 17. Il ricorrente da pane sua condivide il parere del Governo riguardo al fatto che i procedimenti in questione non erano di natura penale. Lo stesso sottolinea tuttavia l'aspetto finanziario di tali procedimenti che riguardano pertanto ûun diritto di natura civileý. 18. La Corte rileva che entrambe le parti riconoscono che l'articolo 6 non viene considerato per quanto riguarda l'aspetto penale. Quanto all'a- spetto civile e, malgrado l'esistenza della giurisprudenza costante invocata dal Governo, la Corte ritiene che tale motivo pone delle questioni di diritto abbastanza complesse che non possono essere risolte nella fase riguardante l'ammissibilita© del ricorso. Pertanto, questo motivo, ivi compresa la questione relativa all'applicabilita© dell'articolo 6 par. 1 della Convenzione sollevata dal Governo, deve essere oggetto di un esame nel merito. 19. Di conseguenza, questo motivo di ricorso non puo© essere dichiarato inammissibile perche¨ incompatibile ratione materiae con le disposizioni della convenzione. La Corte constata peraltro che non e© in contrasto con alcun altro motivo di inammissibilita©. Eé opportuno quindi dichiararlo ammissibile. B. Sull'applicabilita© dell'articolo 6 par. 1 20. Dato che le parti hanno convenuto che non si tratta di ûun'accusa in materia penaleý, e che la Corte, da parte sua, non evidenzia alcun ûaspetto penaleý (vedi a contrario la sentenza Bendenoun c. Francia del 24 febbraio 1994, serie A n. 284, p. 20, par. 47), resta da esaminare se i procedimenti in questione si riferivano o meno a una ûcontestazione su [dei] diritti e obbliga- zioni di carattere civileý. 21. Il Governo eccepisce l'inapplicabilita© dell'articolo 6 ai procedimenti in questione e ritiene che detti procedimenti non riguardano un ûun diritto di natura civileý. L'esistenza di un obbligazione fiscale di un individuo nei confronti dello Stato rientra, secondo lui, solo nel campo del diritto pub- blico. Tale obbligazione fa parte dei diritti civici stabiliti in una societa© demo- crativa e le disposizioni specifiche del diritto pubblico hanno lo scopo di sostenere la politica economica nazionale. 22. Il ricorrente da parte sua pone in evidenza l'aspetto patrimoniale delle sue richieste e conclude che i procedimenti riguardano di conseguenza dei ûdiritti e obbligazioni di carattere civileý. 23. Poiche¨ non e© in discussione l'esistenza di una ûcontestazioneý, il compito della Corte si limita a determinare se essa riguarda dei ûdiritti e obbligazioni di carattere civileý. 24. Secondo la giurisprudenza della Corte, la nozione di ûdiritti e obbli- gazioni di natura civileý non puo© essere interpretata unicamente con riferi- 126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO mento al diritto interno dello Stato convenuto. Diverse volte la Corte ha affermato il principio della ûautonomiaý di questa nozione, ai sensi dell'arti- colo 6 par. 1 della Convenzione (vedi, tra l'altro, le sentenze Ko« nig c. Repub- blica federale di Germania del 28 giugno 1978, serie A n. 27, pp. 29-30, par. 88-89; Baraona c. Portogallo dell'8 luglio 1987, serie A n. 122, pp. 17- 18, par. 42). La Corte conferma, nella fattispecie, detta giurisprudenza. La stessa ritiene infatti che qualsiasi altra soluzione rischierebbe di portare a risultati incompatibili con l'oggetto e la portata della Convenzione (cfr. muta- tis mutandis, le sentenze Ko« nig citata, par. 88 e Maaouia c. Francia [GC], n. 39652/1998, par. 34, CEDU 2000-X). 25. Un procedimento tributario ha indubbiamente un oggetto patrimo- niale, ma il fatto di dimostrare che una controversia sia di natura ûpatrimo- nialeý non e© sufficiente di per se¨ a comportare l'applicabiita© dell'articolo 6 par. 1 per l'aspetto ûcivileý (vedi le sentenze Pierre-Bloch c. Francia del 21 ottobre 1997, Raccolta delle sentenze e decisioni 1997-VI, p. 2223, par. 51 e Pellegrin c. Francia [GC], n. 28541/1995, par. 60, CEDU 1999-VIII, da confrontare con la sentenza Editions Pe¨ riscope c. Francia dcl 26 marzo 1992, serie A n. 234-B, p. 66, par. 40). In particolare, secondo la giurispru- denza tradizionale degli organi della Convenzione, ûPossono esistere delle obbligazioni ûpatrimonialiý nei confronti dello Stato o dei suoi organi che, ai fini dell'articolo 6 par. 1 devono essere consi- derate come rientranti esclusivamente nell'ambito del diritto pubblico e di conseguenza non sono comprese nella nozione ûdiritti ed obbligazioni di carattere civileý. A parte le multe imposte a titolo di ûsanzione penaleý, si verifica, in particolare, quando un'obbligazione di natura patrimoniale risulta da una legislazione fiscale oppure fa parte dei normali doveri civici imposti in una societa© democraticaý (vedi, tra l'altro, Schouten e Meldrum c. Paesi Bassi del 9 dicembre 1994, serie A n. 504, p. 21 par. 50, e ricorsi n. 11189/1984, decisione della Commissione dell'11 dicembre 1986, Decisioni e rapporti (DR) 50, pp. 121, 160; n. 2047/92. dec. 15 aprile 1996, DR 85, pp. 29, 46). 26. La Convenzione e© tuttavia uno strumento vivo che deve essere inter- pretato alla luce delle condizioni di vita attuali (vedi, tra l'altro, la sentenza Johnston e altri c. Irlanda, serie A n. 112, p. 25, par. 53), e la Corte e© chia- mata a verificare, considerati i cambiamenti intervenuti nella societa© riguardo alla tutela giuridica concessa agli individui nei loro rapporti con lo Stato, se il campo di applicazione dell'articolo 6 par. 1 deve o meno essere esteso alle controversie tra i cittadini e le pubbliche autorita© relative alla legittimita© nel diritto interno delle decisioni dell'amministrazione finanziaria. 27. I rapporti tra gli individui e lo Stato sono ovviamente progrediti nei vari settori nel corso dei cinquanta anni trascorsi dall'adozione della Conven- zione, tenuto conto dell'incremento delle norme statali nei rapporti di diritto PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 127 privato. Tutto questo ha portato la Cotte a considerare che dei procedimenti dipendenti tal ûdiritto pubblicoý nel diritto interno rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 6 per l'aspetto ûcivileý quando l'esito era determi- nante per dei diritti e obbligazioni di carattere privato; in particolare, per citarne solo alcuni, in materia di vendita di terreni, di gestione di una clinica privata, del diritto di proprieta© , di concessione di autorizzazioni amministra- tive relative alle condizioni di esercizio di attivita© professionali o di licenza di uno spaccio di bervande alcoliche (vedi, tra le altre, le sentenze Ringeisen c. Austria del 16 luglio 1971, serie A n. 13, p. 39, par. 94, Ko« nig, citata, p. 32, par. 94-95, Sporrong e Lo« nnroth c. Svezia del 23 settembre 1982, serie A n. 52, p. 19, par. 79, Allan Jacobsson c. Svezia del 25 ottobre 1989, serie A n. 163, pp. 20-21, par. 73, Benthem c. Paesi Bassi del 23 ottobre 1985, serie A n. 97, p. 16, par. 36, Tre Trakto« rer Aktiebolag c. Svezia del 7 luglio 1989, serie A n. 159, p. 19, par. 43). Peraltro, l'intervento crescente dello Stato nella vita di tutti i giorni degli individui, per esempio in materia di protezione sociale, ha indotto la Corte a valutare gli aspetti di diritto pubblico e di diritto privato prima di poter concludere che il diritto invocato poteva essere qualificato di ûnatura civileý (vedi, tra le altre, le sentenze Feldbrugge c. Paesi Bassi del 29 maggio 1986, serie A n. 99, p. 16, par. 40, Deumeland c. Germania del 29 maggio 1986, serie A n. 100, p. 25, par. 74, Salesi c. Italia del 26 febbraio 1993, serie A n. 257-E, pag. 59-60, par. 19 e Schouten e Mel- drum, citata, p. 24, par. 60). 28. Comunque, i diritti e obbligazioni esistenti per un individuo non sono necessariamente di natura civile. Non hanno tale natura infatti i diritti e obbligazioni di natura politica, come il diritto di candidarsi ad una elezione all'Assemblea nazionale (vedi la sentenza Pierre-Bloch. citata p. 2223. par. 50), anche se il procedimento controverso avere per l'interessato un oggetto patrimoniale (stessa sentenza, par. 51), cosicche¨ l'articolo 6 par. 1 non trova applicazione. Detto articolo non si applica nemmeno alle contro- versie tra l'amministrazione e alcuni suoi agenti, ossia coloro che occupano impieghi comportanti una partecipazione all'esercizio della potesta© pubblica (vedi la sentenza Pellegrin c. Francia [GC], n. 28541/1995, par. 66-67, CEDU 1999-VIII). Inoltre, le espulsioni di stranieri non riguardano le contestazioni sui diritti di natura civile, ai sensi dell'articolo 6 par. 1 della Convenzione, che pertanto non e© applicabile (vedi la sentenza Maaouia, citata, par. 37-38). 29. Quanto alla materia fiscale, le evoluzioni verificatesi nelle societa© democratiche non riguardano tuttavia la natura essenziale dell'obbligazione per gli individui o le imprese di pagare delle tasse. In rapporto all'epoca del- l'adozione della Convenzione, non vi sono interventi nuovi da parte dello Stato nella sfera ûcivileý della vita degli individui. La Corte ritiene che la materia fiscale fa parte ancora del nucleo duro delle prerogative della potesta© pubblica, poiche¨ la natura pubblica del rapporto tra il contribuente e la col- 128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO lettivita© resta predominante. Dato che la Convenzione e i suoi Protocolli devono essere considerati congiuntamente. La Corte osserva altres|© che l'arti- colo 1 del Protocollo n. 1, relativo alla protezione della proprieta© , non porta pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per assicurare il pagamento delle imposte (vedi mutatis mutandis, la sentenza Gasus Dosier ^ und Fo« rdertechnik GmbH c. Paesi Bassi del 23 febbraio 1995, serie A n. 306-E, pp. 48-49, par. 60). Senza dargli un'im- portanza decisiva, la Corte prende in considerazione questo elemento. La stessa ritiene che il contenzioso tributario non rientri nell'ambito dei diritti e obbligazioni di carattere civile malgrado gli effetti patrimoniali che necessa- riamente produce nei confronti dei contribuenti. 30. Il principio secondo il quale i concetti autonomi contenuti nella Convenzione devono essere interpretati alla luce delle condizioni di vita attuali nelle societa© democratiche, non autorizza la Corte ad interpretare l'ar- ticolo 6 par. 1 come se l'aggettivo ûcivileý, con i limiti che l'aggettivo pone necessariamente alla categoria dei ûdiritti e obbligazioniý a cui si applica, non figurasse nel testo. 31. Pertanto, l'articolo 6 par. 1 non e© applicabile nella fattispecie. II. Sul motivo riguardante l'articolo 14 della convenzione Sull'ammissibilita© 32. ll ricorrente lamenta inoltre di essere ûperseguito dalla giustizia ita- lianaý e invoca l'articolo 14 della Convenzione, che recita: ll godimento dei diritti e delle liberta© riconosciuti nella (...) Con- venzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione in partico- lare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l'origine nazionale o sociale l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione.ý 33. La Corte ricorda che una discriminazione e© vietata dalla Conven- zione solo quando vengono prese delle misure diverse nei confronti di per- sone che si trovano in situazioni equivalenti (vedi la sentenza del 23 luglio 1968 nel caso ûlinguistica belgaý, serie A n. 6, p. 33-34, par. 9-10). 34. Il ricorrente non ha chiarito quale sarebbe stata la violazione rela- tiva a questo articolo. Pertanto, dato che questo motivo non e© stato docu- mentato, la Corte ritiene di non poter individuare alcuna violazione appa- rente di tale disposizione, che deve pertanto essere rigettato perche¨ manife- stamente infondato, in applicazione dell'articolo 35 par. 3 e 4 della Convenzione. (omissis) PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 129 CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, sez. 2, decisione sulla ammissibilita© del ricorso n. 69789/01 presentato da Umberto Brusco contro l'Italia - Pres. C.L. Rozakis. Diritti dell'uomo e liberta© fondamentali - Obbligo degli Stati di riparare alla violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione - Diritto ad un pro- cesso equo e tempestivo - Esaurimento dei ricorsi interni - Data di riferi- mento per la proposizione del ricorso alla Corte europea dei diritti del- l'Uomo. II ricorso introdotto dalla legge 24 marzo 2001, n. 89 rientra tra gli stru- menti interni che permettono agli organi dello Stato convenuto di riparare alle inosservanze del principio della ûdurata ragionevoleý dei processi posto dall'ar- ticolo 6 par. 1 della Convenzione. L'esaurimento delle vie interne di ricorso si valuta normalmente alla data della presentazione del ricorso innanzi alla Corte europea dei diritti dell'Uomo. Tuttavia, tale regola presenta delle eccezioni che possono essere giustificate dalle circostanze particolari di ogni singolo caso. Tale e© da ritenere la introdu- zione di un ricorso interno che supplisca alla assenza di un ricorso per garantire il rispetto dei diritti riconosciuti dalla Convenzione (1). (omissis) Motivo del ricorso Invocando l'articolo 6 ½ 1 della Convenzione, il ricorrente lamenta la durata del procedimento penale a suo carico. In diritto Il ricorrente lamenta la durata del procedimento penale a suo carico. Egli invoca l'articolo 6 ½ 1 della Convenzione che, nelle parti pertinenti, recita: ûOgni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata (...) in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale (...) che decidera© (... sul fondamento di ogni accusa in materia penale elevata contro di lei.ý La Corte deve anzitutto determinare se il ricorrente abbia esaurito, con- formemente all'articolo 35 ½ 1 della Convenzione, le vie di ricorso disponibili nel diritto italiano. öööööööö (1) La decisione di inammissibilita© in rassegna risolve unicamente un problema proces- suale e non valuta la legge 24 maggio 2001, n. 89 sotto il profilo della adeguatezza della medesima alla salvaguardia del diritto ad un processo equo e tempestivo. Eé di rilievo la sottolineatura della finalita© della legge Pinto di rendere efficace a livello interno il principio della ûragionevole durataý, inserito nella Costituzione ita- liana dopo la riforma dell'articolo 111, in relazione alla affermazione che la regola del- l'esaurimento delle vie di ricorso interno ha lo scopo di dare agli Stati contraenti la occasione di prevenire o riparare le violazioni addotte nei confronti degli stessi prima che tali casi siano sottoposti alla Corte. Il meccanismo di salvaguardia creato dalla Convenzione riveste un carattere di sussidiarieta© rispetto ai sistemi nazionali di tutela dei diritti umani, i quali devono quindi essere adeguati. La sentenza lascia in sospeso il giudizio sulla adeguatezza della soluzione italiana al problema. 130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Essa ricorda che la regola dell'esaurimento delle vie di ricorso ha lo scopo di dare agli Stati contraenti l'occasione per prevenire o riparare le vio- lazioni addotte nei confronti degli stessi prima che tali casi siano sottoposti alla Corte (v.. tra molte altre, la sentenza Selmouni e/Francia [GC]. n. 25803/94, ½ 74, CEDU 1999-V). Tale regola si basa sull'ipotesi, oggetto dell'articolo 13 della Convenzione ö e al quale essa e© strettamente affine -, che l'ordine interno offre un ricorso effettivo riguardo alla violazione addotta (ibidem). In tal modo, essa costituisce un aspetto importante del principio secondo cui il meccanismo di salvaguardia creato dalla Convenzione riveste un carattere secondario rispetto ai sistemi nazionali di tutela dei Diritti del- l'Uomo (sentenze Akdivar e altri c/Turchia del 16 settembre 1996. Raccolta delle sentenze e delle decisioni 1996-IV. 1210 ½ 65, e Aksoy c/Turchia del 18 dicembre 1996. Raccolta 1996-VI. 2275, ½ 51). Tuttavia, le disposizioni dell' articolo 35 della Convenzione prevedono l'esaurimento unicamente delle vie di ricorso che siano relative alle violazioni incriminate, disponibili e adeguate. Tali vie di ricorso devono esistere ad un grado sufficiente di certezza non solo in teoria ma anche nella pratica, senza il quale mancano alle stesse l'efficacia e l'accessibilita© volute (v., in partico- lare, le sentenze Akdivar e altri gia© citata. p. 1210, ½ 66, e Dalia c/Francia del 19 febbraio 1998. Raccoltava, 1998-1, pP. 87-88. ½ 38). Inoltre, secondo i principi di diritto internazionale generalmente riconosciutiý, alcune circo- stanze particolari possono dispensare il ricorrente dall'obbligo di esaurire le vie di ricorso interne disponibili (sentenza Selmouni gia© citata, ½ 75). Tutta- via, la Corte sottolinea che il semplice fatto di avere dei dubbi relativamente alle prospettive di successo di un determinato ricorso che non sia evidente- mente destinato all'insuccesso non costituisce un motivo valido per giustifi- care il mancato utilizzo delle vie di ricorso interne (sentenze Akdivar, gia© citata, p. 1212, ½ 71, e Van Oosterwijck c/Belgio del 6 novembre 1980, serie A n. 40, p. 18, ½ 37; v. anche Koltsidas, Fountis, Androutsos e altri c/Grecia, ricorsi n. 24962/1994, 25370/94 e 26303/95 (allegati), decisione della Com- missione del 1 luglio 1996, Decisioni e Rapporti (DR) 86-B, pp. 83, 93). Nella fattispecie, La Corte osserva anzitutto che il ricorrente puo© avva- lersi della norma transitoria contenuta nell'articolo 6 della legge Pinto. Egli puo© pertanto presentare ricorso dinanzi alla Corte d'Appello. La Corte rileva inoltre che la legge Pinto si propone, tra l'altro, di ren- dere efficace a livello interno il principio della ûragionevole durataý inserito nella Costituzione italiana dopo la riforma dell'articolo 111. Inoltre, come ha ricordato la Corte nella sentenza Kudla e/Polonia (sentenza del 26 otto- bre 2000, ½ 152), il diritto di ciascuno a ottenere che la propria causa sia esa- minata in un tempo ragionevole non puo© che essere meno effettivo se non esiste alcuna possibilita© di rivolgersi in primo luogo ad un'autorita© nazio- nale per sottoporle i motivi di ricorso legati a una violazione della Conven- zione. E opportuno ricordare, inoltre, che nella sentenza in questione la Corte aveva concluso che vi era stata violazione dell'articolo 13 della Con- venzione a causa dell'assenza, nel diritto polacco, di una via di ricorso che permettesse al ricorrente di veder tutelato il proprio diritto a ottenere che la sua causa fosse ûesaminata in un tempo ragionevoleý (sentenza Kudla gia© citata, ½½ 132-160). PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 131 Per quanto riguarda l'efficacia di tale rimedio, e© opportuno notare che, confonnemente alla legge in questione, ogni persona che sia parte in un pro- cedimento giudiziario ai sensi dell'articolo 6 ½ 1 della Convenzione puo© pre- sentare un ricorso allo scopo di far constatare la violazione del principio della ûragionevole durataý e ottenere, se del caso, un'equa riparazione per il danno patrimoniale e non patrimoniale subito. Inoltre, come risulta dal paragrafo 2 dell'articolo 2 della legge, il giudice nazionale e© chiamato, nella valutare la ragionevolezza della durata di un procedimento, ad applicare i principi risultanti dalla giurisprudenza della Corte, ossia la complessita© della causa, il comportamento dcl ricorrente e quello delle autorita© competenti (v., tra molte altre, le sentenze Pe¨ lissier e Sassi c/Francia [GC]. n. 25444/94, ½ 67. CEDH 1999-II, e Philis c/Grecia (n. 2) del 27 maggio 1997. Raccolta 1997-IV. p. 1083. ½ 35). In tali circostanze, la Corte ritiene che nessun ele- mento dia motivo di ritenere che la via di ricorso introdotta dalla legge Pinto non offrisse al ricorrente la possibilita© di riparare la violazione subita, o che la stessa non avesse alcuna prospettiva ragionevole di successo. Eé vero che il presente ricorso e stato presentato prima dell'entrata in vigore della legge Pinto, e che di conseguenza nel momento in cui ha formu- lato per la prima volta il suo motivo di ricorso a Strasburgo il ricorrente non disponeva, nel diritto italiano, di alcuna via di ricorso efficace per conte- stare la durata del procedimento controverso. Al riguardo, la Corte ricorda che l'esaurimento delle vie di ricorso interne si valuta normalmente alla data di presentazione del ricorso dinanzi alla stessa. Tuttavia, tale regola presenta delle eccezioni, che possono essere giustificate dalle circostanze particolari di ogni singolo caso (v. la sentenza Baumann c/Francia (terza sezione) del 22 maggio 2001, ricorso n. 33592/1996, ½ 47, non pubblicata). La Corte ritiene che nella fattispecie numerosi elementi giustificano un'eccezione al principio generale secondo il quale la condizione dell'esauri- mento delle vie di ricorso deve essere valutata al momento della presenta- zione del ricorso. Essa osserva in particolare che le sempre piu© frequenti constatazioni di inosservanza, da parte dello Stato italiano, dell'esigenza della ûdurata ragio- nevoleý l'aveva portata a concludere che l'accumulo di tali violazioni era costitutivo di una pratica incompatibile con la Convenzione, e ad attirare l'attenzione del Governo sul ûnotevole pericoloý che ûl'eccessiva lentezza della giustiziaý rappresenta per lo stato di diritto (v. le sentenze Bottazzi c/ Italia [GC], n. 34884/1997, ½ 22 CEDU 1999-V, e Di Mauro c/Italia [GC], n. 34256/96, ½ 23, CEDU 1999-V). Inoltre, l'assenza di un ricorso efficace per denunciare la durata eccessiva dei procedimenti aveva obbligato le per- sone sottoposte a giudizio a presentare sistematicamente alla Corte di Stra- sburgo dei ricorsi che avrebbero potuto essere esaminati in un primo tempo e in maniera piu© adeguata nell'ambito del sistema giuridico italiano. Tale situazione rischiava, a lungo termine, di compromettere il funzionamento, sia sul piano nazionale che su quello internazionale, dei sistema di salvaguar- dia dei diritti dell'uomo istituito dalla Convenzione (v., mutatis mutandis, la sentenza Kudla gia© citata. ½ 155). 132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO La via di ricorso introdotta dalla legge Pinto rientra nella logica che con- siste nel permettere agli organi dello Stato convenuto di riparare alle inosser- vanze del principio della ûdurata ragionevoleý e di ridurre, di conseguenza, il numero di ricorsi che la Corte sara© chiamata a trattare. Cio© non vale solo per i ricorsi presentati prima della data di entrata in vigore della legge, ma anche per i ricorsi che, in tale data. erano gia© registra ti presso la Corte. Al riguardo, deve essere attribuita un'importanza particolare al fatto che la norma transitoria contenuta nell' articolo 6 della legge Pinto si riferisce esplicitamente ai ricorsi gia© presentati a Strasburgo e mira dunque a far rica- dere nella competenza delle giurisdizioni nazionali ogni ricorso pendente dinanzi alla Corte e non ancora dichiarato ammissibile. Tale disposizione transitoria offre alle persone italiane sottoposte a giudizio una possibilita© effet- tiva di ottenere una riparazione relativa al motivo del loro ricorso a livello interno, possibilita© della quale esse, in linea di massima, devono avvalersi. Alla luce di quanto sopra esposto. la Corte ritiene che il ricorrente fosse tenuto, ai sensi dell'articolo 35 ½ 1 della Convenzione, a presentare alla Corte d'Appello una domanda ai sensi degli articoli 3 e 6 della legge Pinto. Non si rileva inoltre alcuna circostanza eccezionale che dispensi dall'obbligo di esau- rire le vie di ricorso interne. Di conseguenza il ricorso deve essere respinto per mancato esaurimento delle vie di ricorso interne, in applicazione dell'articolo 35 ½½ 1 e 4 della Con- venzione. Per questi motivi la Corte, all'unanimita© , Dichiara il ricorso inammissibile. (omissis) CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITAé EUROPEE, Plenum, 9 otto- bre 2001, nella causa C-377/98 ^ Pres. Rodriguez Iglesias ^ Rel. Puisso- chet ^ Avv. Gen. Jacobs ^ Regno dei Paesi Bassi, sostenuto da repubblica Italiana e Regno di Norvegia c. Parlamento europeo, Consiglio dell'U- nione europea, sostenuti da Commissione delle Comunita© Europee. Protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche ^ Certezza del diritto ^ Obblighi di diritto internazionale degli Stati membri ^ Diritti fondamen- tali ^ Dignita© della persona umana Viene rigettato il ricorso proposto dal Regno dei Paesi Bassi con il quale si chiedeva l'annullamento della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 6 luglio 1998, n. 98/44/CEE sulla protezione giuridica delle invenzioni biotec- nologiche. (omissis). 1. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria della Corte il 19 ottobre 1998, il Regno dei Paesi Bassi ha chiesto, in forza dell'art. 173 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 230 CE), l'annullamento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 luglio 1998, 98/44/CE, sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche (Gaz- zetta Ufficiale L 213, 13; in prosieguo: la ûdirettivaý). PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 133 2. Adottata in base all'art. 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE), la direttiva ha lo scopo di porre a carico degli Stati membri la protezione delle invenzioni biotecnologiche tramite il loro diritto nazionale dei brevetti, nel rispetto degli obblighi internazionali ad essi incombenti. 3. A tal fine, la direttiva precisa, in particolare, cio© che, tra le invenzioni aventi ad oggetto i vegetali, gli animali e il corpo umano, puo© o meno costi- tuire oggetto del rilascio di un brevetto. 4. Il ricorrente rileva preliminarmente che esso agisce dietro espressa richiesta del Parlamento dei Paesi Bassi, tenuto conto dell'opposizione mani- festatasi nei confronti delle manipolazioni genetiche riguardanti animali e piante e del rilascio di brevetti sui prodotti di processi biotecnologici in grado di favorire manipolazioni di tal genere. 5. Con ordinanza del presidente della Corte 28 aprile 1999, e© stato auto- rizzato l'intervento della Commissione delle Comunita© europee a sostegno delle conclusioni del Parlamento europeo e del Consiglio dell'Unione euro- pea. Con ordinanze del presidente della Corte 3 maggio 1999, sono stati autorizzati gli interventi della Repubblica italiana e del Regno di Norvegia a sostegno delle conclusioni del Regno dei Paesi Bassi. Sulla ricevibilita© dell'intervento del Regno di Norvegia. 6. Il Parlamento e il Consiglio allegano che la memoria depositata il 19 marzo 1999 dal Regno di Norvegia si limita a richiamare l'attenzione della Corte su alcuni problemi che potrebbero sorgere in sede di attuazione della direttiva nell'ambito dell'accordo sullo Spazio economico europeo (in prosieguo: l'ûaccordo SEEý), senza far proprie le conclusioni del ricorso e senza chiedere l'annullamento della direttiva. Tale atto non avrebbe pertanto natura di intervento a sostegno delle conclusioni del Regno dei Paesi Bassi e di conseguenza sarebbe irricevibile. 7. A tal proposito, l'art. 37 dello Statuto CE della Corte di giustizia dispone che le conclusioni dell'istanza di intervento possono avere come oggetto soltanto l'adesione alle conclusioni di una delle parti. 8. La memoria depositata dal governo norvegese ha lo scopo, come affermato nelle sue conclusioni, di segnalare che ûdiverse questioni sollevate dal governo dei Paesi Bassi nella sua domanda di annullamento della diret- tiva 98/44 potrebbero essere rilevanti al fine di determinare se la direttiva rientri nell'ambito dell'accordo SEE nonche¨ nell'ottica dell'attuazione della direttiva nell'ambito dell'accordo SEEý e di invitare la Corte ûa tenere nel debito conto gli argomenti illustratiý dal governo norvegese a tal proposito. 9. Anche se, letteralmente, lo scopo cos|© descritto sembra diverso da quello cui puo© validamente mirare una memoria di intervento, e© chiaro che l'intento del governo norvegese non era di aggiungere nuove conclusioni a quelle presentate dal ricorrente ne¨ di chiedere alla Corte di risolvere separate questioni, bens|© di contribuire alla vittoria in giudizio del governo olandese, fornendo ulteriori lumi alla controversia. 134 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 10. Questa analisi trova conferma nella circostanza che tutti gli argo- menti contenuti nella memoria del governo norvegese costituiscono una riproposta e, in taluni punti, uno sviluppo delle considerazioni presenti nel ricorso dei Paesi Bassi. 11. Occorre pertanto giudicare che, considerata globalmente e nel suo contesto, la memoria depositata dal Regno di Norvegia costituisce un inter- vento ricevibile a sostegno delle conclusioni del ricorrente. Sui motivi del ricorso. 12. Il ricorrente formula sei motivi relativi, rispettivamente, alla scelta errata dell'art. 100 A del Trattato quale base giuridica della direttiva, alla violazione del principio di sussidiarieta© , alla violazione del principio della certezza del diritto, alla violazione di obblighi di diritto internazionale, alla violazione del diritto fondamentale al rispetto della dignita© della persona umana e ad un vizio di forma con riferimento all'adozione della proposta della Commissione. Sul primo motivo. 13. Il ricorrente sostiene che la direttiva non rientra nell'ambito delle misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno ed e© stata adottata erratamente in base all'art. 100 A del Trattato. 14. Infatti, in primo luogo, le divergenze tra le normative e le prassi degli Stati membri e il rischio di una loro accentuazione, segnalati dai consi- derando quinto e sesto della direttiva, i quali precisano che tali elementi creano ostacoli agli scambi, non esisterebbero o riguarderebbero solo aspetti secondari, che non giustificherebbero una misura di armonizzazione. 15. A tal proposito, occorre ricordare che il ricorso all'art. 100 A come fondamento giuridico e© possibile al fine di prevenire l'insorgere di futuri osta- coli agli scambi dovuti allo sviluppo eterogeneo delle legislazioni nazionali, purche¨ l'insorgere di tali ostacoli sia probabile e la misura di cui trattasi abbia ad oggetto la loro prevenzione (sentenze 13 luglio 1995, causa C-350/92, Spagna/Consiglio, Racc., I-1985, punto 35, e 5 ottobre 2000, causa C-376/98, Germania/Parlamento e Consiglio, Racc., I-8419, punto 86). 16. Orbene, da un lato, gli esempi forniti dal Parlamento e dal Consiglio bastano a dimostrare che, anche se le disposizioni legislative nazionali in materia anteriori alla direttiva sono quasi sempre mutuate dalla convenzione di Monaco di Baviera 5 ottobre 1973, sulla concessione di brevetti europei (in prosieguo: la ûCBEý), le interpretazioni divergenti che queste disposizioni consentono in merito alla brevettabilita© delle invenzioni biotecnologiche pos- sono generare discordanze nella prassi e nella giurisprudenza, nefaste ai fini di un buon funzionamento del mercato interno. PARTE II, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 135 17. Inoltre, al rischio di sviluppi divergenti si aggiunge il