GENNAIO 1950
DELL" AVVOCATURA DELLO STATO
PUBBLI�JAZIONE DI SERVIZIO
RICORSO GERARCHICO E PROVVEDIMENTI DI URGENZA
SOMMARIO, -Premessa: Revisione del concetto di definitiiv1it�.
-1. Attualit� del ri1corso gerarchico. DeflnitivH�
e ricorso gera11chico. -2. Definitivit� e provvedimenti
di urgenza. -3. L'dsolamento dell'art. 19 legge
comunale e provinciale dal punto di vista sostanziale;
4. e formale. -5. Il s.istema dei provvedLmenti di urgenza.
~6. Il ricorso gerarchico e l'art. 7 legg�e contenzioso.
-7. H contrasto giurisprudenziale fra la IV e la V Sezione
de,l Consiglio di .Stato. Disamina er�tica. -8. Conclusione.
Prmnies�sa. -Le �que�stfoni gi�, agita.t.e neH'a�nlirn
do l lr.ina e nellit giurisprudenza del Oonsiglio
di 1Stato -negli anni immediatamente succes.sivi
ailla l'iforma, della, giustizia, aimminii1strativai -in
ordine aUe ~nterrf.eren!�e fra, i1 ricors�o ge1rarc.hico,
sop�ra1vvis�suto come gua.renUgia. fondamentale eJ
ordinairia (giusta l'a.rt. 3 leggie 20 ma,rrzo 18G3.
n. 22�8, All. E) e il rrfoorso giuri�sdizoiona,le, e quindi
intorno ai concetti di � definitivit� pe.r ana.logia,
)) e � definitivit� implicita.)> deH'atio amminii
�sirathro (1), d1spute protrattesi. per rlec<mni, e
poi ass'Orbit� nella ge:�leraJe quiescf';Jza di. problemi
che comunque tooca.ssero la divisione (lei poi.eri,
sono riaffio.ra,te, di recente, con impellente f�sigern~
a, di revisione dogma.tica,,
In �rea.lt�,, l'es1i1stenzai di 1quieille rforme di definitivit�
fu, di frequente, messa in discussione.
Peraltro, argomenti di carattere pratico e infiuenze
mefodo�logiche in relaizione aJ maiturarsi. di
sitnazioni generali spostarono il problema, dall'ordine
interpretativo di norme attributive di competenoo.,
alla �ricerca. del m~gUor co�rrettivo alla
(1) ORLANDO: La giustizia anVministrativa in ORLANDO:
Trattato, III, ;pag. 671 segg., ammette poche categori�e di
provvedimenti. definitivi impliciti; CAMMEO: Corrvmentario
delle leggi mVl'a gius�tiza amministrativa, Milano, 1910,
I, 524 segg.: Corso di diritto flffnlministrativo, Padova,
1014, III, 1751, enuncia, accanto alla definitivit� espressa,
la definitivit� implkita (ossia per incompatibilit� deHe
norme 1con il rimedio de[ ricorrso gerarchico) e. la definitiv�1t�
d�esumibdle da11a lett-era e dallo spi.rito delle
norme. Cfr., per il riassunto della dottrina in questo periodo,
STOPPANI: Sui provveaimenti deftnitivi impliciti,
in (( Riv. Dir. 1Pubbl. '" 1948, I, 65; LENTINI: La giustizia
amministrativa, Milano, 1948, 43.
sca�rsa, discipU.na, legis.fa,1Jiva, del ricorso gerarchico
ed ana. insoddisrfacente sua apiplica�~~ione da �parte
della Pubblica Amministrazione.
La s1fiducia. nel ricorso gie1ra,rchico aive�va, 1inito,
in.falti, per. sug1ger1i�re una. ser�ie di soluzfoni non
coerenti con la natura. di guarentigia ordinaria
del ricor�so gera.rchico n� con le funziom.i i:stituzionaU
della Pubblica. Ammin1iistra.zione e del Consiglio
di Staito� (2).
Ma, non constai che dubbi foss�ero sodi intorno
alla non definitivit� dei provvedimenti adottati
ex rurt. 7 legge 20 ma1�zo 1865, n. 2248, AH. E, da
pubbliche autorit� minori, in genere, e dal prefotto,
in ispecie (come si vedr�.). Allorquando sopravvenne
(a. fugare oscitanze inspiegabili di fronte
alla elaborazione giurisprudentZiale del silenziorifiu
to) la legge comunale e provinciale 3 marw
193J, n. 383, la quale, con l'nirt. 5, pur diede
una q nasi completa disciplina all'istituto del ricorso
geraJ�chico, si pens� di procedere ad una revi'sione
del sistema fino allor1a1 invalso ma cDn
pa t�ticolai�e dfel'imento ai provvedimenti prefettizi
ex m�t. rn legge comunalr e provinciale, comma 5�.
Il Consiglio di Sfafo si TJOS�e il ip1roiblema e lo
1�isolse c:on la nota dec.isione della 5,a. sezione,
4 maggio 1fl015 (Berlingeri confro Prefetto di C11tanzaro)
(3). Una pade della dottrina, del tempo
v.i ravvis� addirittura l'esclnsi-0ne dei provvedimenti
defintivi impliciti (4), ma, in effetti, il
(2) Per la casisti�ca offerta dallla giurisprudenza deI
Consiglio di S:tato,. in questo periodo, cfr. FRAGOLA: La
nozione di provvedimento def/,nUivo, in ",Giust. Amm. �
1909, IV, 57; ToMMASONE: Del provvedimento deftnitivo
per l'esper~bilit� del/.\ ricorso ane sezioni giurisdizionali
del Con.siglio dli Stato, ;in " Riv. Dir. PubbL '" 1912, II,
417 S�egg.: FURGIUELE: Suli'art. 34 del T. U. delle leggi
sul Consiglio di Stato, in � Foro Amlm. �, 1930, IV, 65.
(3) Cfr. la decisione� V, 4 maggio 1935, n. 488, in � Foro
Ital. '" 1935, III, 374; cfr. anche le decisioni V, 18 ottobre
1935, n. 875, in � Riv. \Dir. Pubbl. �, 1936, II, 33 e
Trib. .Sup. Acque, 110 giugno 1935, n . .18, in � Riv. Beni
Pubblici �, 1935, I098, coo nota adesiva di BOZZI 1C.: Prov-vedimenti
del Prefetto per causa d'urgenza ecc.
(4) DE GENNARO: Contro i provvedimenti de1f/,nitivi im-pl'iciti,
in (( Riv. D'ir. Pubbl. �, 1936, I, 177; GIANNINI M.
S.: Intorno agli atti amminis1trativi deftnitivi impliciti
in (( Ginr. Il. ", 1940, lII, 117; ZANOBINI: Corso di, diritto
Consiglio di r;�ta to a\�eva enum:iato una veril� pi�
semplice, inerente al sistema della nostra. giustizia
ammiuislrativa, e certo seevnt� �a. considerazioni
di motivi contingenti, che, cio�, il ricorso
ge1�archicu noli pote.sse escludersi se l'escl.sione
non risul lasse <lirettamente o indirettamente dalla
legge.
1Se un wpipu:nto poteva faLL�si a quella decisione
non era nella iweme�s1sa (che non eiscludevu, ma.
�;hcoscriveva, il principio della de1tinitivit� .im:
p�icita. e per anafogia), stbbene nell'aippli:ca.zione,
pe1� aiver ritenuto che l'a1rt. 19 legge comunale e
provincia.le non contenes.se u:na 1wrma. tindil-etta.
di esclusione del .riwrso gera.rchico; in ci� seguendo
un criterio del tutto 1s1vincolato da.Ue t.eindenz,
e :politi"'he del momento, inclini ad a.s.sommare
nel Prnfotto ipoteri s-emi])re pi� 1i�ntensi.
L'i1111pu}so a.Ua. ricerca. scientifica. � venuto, nel
quadro genrn:a.le di un fervido mo�vimento� delle
maigistra.ture di!retto a rip.Ja1S�ma�re istituti vecchi
e nuovi, da un muta.me1nto di g1i1uris�1)1"udenza, da
pa.rte del iOonsiglio di :S1tafo, proprio in tema. di
definitivit� dei cl-ecre1ti p<I�e1feitiz.i ad�ottati a, sensi
deU'tHt. 1D ilegige comuna1e e provinc;ia.le (5), venuto
ad afferma1r1si in un mome:nto cdlico per lo
straordina.rio molti,plicar3i dei pro,nvedimenti di
urgenza -adottati sulla ba1se delle pi� dispara.te
dispos1i�z-ioni legisla.tive, per konteggi~we� le pi�
clispa.raite situaizioni, determina.te daille vicende storiche
d�el p�a�ese -mai, �SOp1ra,tutto, tale i:mpuls�o
� venuto dal modo come il ipro:blema � sta.tu impostato:
ricollegando, cio�, il criterio di deiJir1iti�
vit� aincora, ald un princ1pio �estrinseco (l'e,sigPnza,
di un pronto� s.indaca.to giurisdiz-ionaJle, in sostituzione
delfa tendenza, accentaitrice clello sia.to
fasci.sfa), e non isolailldo convenientemente n� 1igorosamente
coordinando Fa.rt. 1D della leg�ge comunale
e provincia.le ris�petto a.d ailtre n01"me che
contemplano i provYedimenti d'urgenza, ivi compreso
l'art. J legge eoni., quasi che o la natura
dell'organo deliberante (prefetto) o la causa dell'atto
(urgenza) potessero imprimere carattere di
definitivit� a proYvrdimenti chr, altrimenti, non
lo avrebbero.
Di qui, l'e1sigenza cli riifa�re, da caipo, e co:n metodo:
1) il cammino evolutivo dd pensiero giurtdico:
daUe anti('Jhe 1lisput�e intorno a.Ua dcfiniti1Pil� (con
pa.rticola,re 1�~gua,rdo a.Ua. d�cffrni-ftivi.t� iniplioita o
per anafo.gia) 1fino a.l pu:nto in cui e�siig:enw pratiche
ne avevano clevi:ato H corso;
2) s� cla� fi.s�sare, con ce1-tezza, qneri. concetti
fondamenta.Ji, valevoli 1per quahmqn.e ti;po di ipnl'Y
amniinistrativo, Mi1lano, 1942, II, 108; MIRANDA: n ricorso
gerarchico, ec�c. in " Giur. It. '" 1938, III, 38; CONTRA BORsc:
La giustizia amminist.rativa, Padova, 1911, 75; LucIFl!
EDI: Nuovi indirizz�i giurisprudenzia.U in materia di
provvedimervti deflnitivi implicif'i, in " Foro It. '" 1936,
III, 97; SALEMI: La giustizia a1mministrativa, Padova,
1941, 174; Gu1ccIARDI: La giustizia amministr.ativa, Padova,
1943, 102.
(5) V, 24 gennaio 1947, n. 17; 24 gennaio 1947, n. 18, in
" Riv. Dir. pubbl. '" 1947, II, 14 e 18.
2
vedimento, in relazione alla, fUnzione del ricorso
gcl'archico ;
3) e!l esaminare se il ca.rattei�e cli definitivit�,
dci provvedimenti prefe~tizi, .emanati a sensi dell'att.
19 legge comunale e provinciale, .l'ispoll<lesse
a requisiti singolari, s� da dover isolare il mutamento
di giurisprudenza yeritica.tosi in ordine ad
essi;
.J-) ovvero rii,;pondcsse a criteri riferibili anche
ad altre disposizioni che prevedono provvedimenti .
cl'mgenza, (articoli 20 e 55 legge comunale e provinciale;
art. 7 leg�ge sul contenzioso: con particolare
riguardo alla ipotesi contemplata nella pri
@))'
ma pal'te (6); art. 71 legge espropriazione; articolo
35B legg�e sanitaria; art. 379 legge sui lavo1�i
pubblici; art. 2 T. U. di P. S.; art. 85 decreto
legislativo presidenziale 10 aprile 1947~ n. 261, per
la sistemazione degli uffici pubblici);
o) strettamente connes�so a, questo problema �
quello i�elativo alla efficacia. delle � citaa.ioni >> di
norme giuridiche, nella mo1.ivazio.ne dei provvedimenti,
e la correlativa convertibilit� dei richiami
stessi in virt� del� principio jitra novit cnria. In
effetti, nella ricca casistica offertasi -negli ultimi
anni -all'esame delle sezioni giurisdizionali
clel Consiglio di Stato, di f'ronte al grave dilagare
clei proneclimenii d'nrg�enza, il Supremo
Consesso Amministrativo ha isolato l'art. 19 dalle
a.Itre norme che prevedono provvedimenti <li urgenza
risolvendo, talora, anche il problema. delle
� citazi-0ni �, senza specifico rig�uardo al tema della
definitivit�, ma nel senso che � la citazione
plurima non comporti incertezza nella� camm dell'a.
tto amministrativo (ntile per initt'ilc non viliatnr)
trattandosi di norme che non si escludono,
ma al contrario sono, se non equivnlenti, almeno
tali da integrarsi a vicenda � (7).
* * *
L'opporluuit� di una chiara impostaa.ione di
tali gravi problemi coincidendo con la difesa, dPl
principio di ge1nud1ia. t' c�on l'economia dei .g'iudi�
zi, fu prospettata al Consiglio di iSta.to (din.a;n~i
al1ie s'e2'jionli 4a e 5�, in due div1elr�S�i riciors!i.) l'esigeinza
di svincolare il concetto di �< de�finitivit� � dei
provvedimenti d'urgenza come tali, con particolal'e
riguardo a. quelli adottati ex art. 7 legge contenzios-
0 ; 1gen tre, pt>r i provveclimen ti adottati a
Rensi degli a1�licoli 19 legge comunale e provinciale
e 71 legge espl'opriazione, la clefi.nitivit�. � da
ricollegare alla specifica attribuzione di competenza
del legislatore, voluta, evidentemente, per
1�ao�ioni diverse llall'nrgenza, come si vedr�.
~
.
(6) La [>rima �parte dell'art. 7 cit. � sempre stata interpretativa,
letteralmente, prescindendo dal presupposto
di una contestazione in Ol'dine ad un diritto preesistente,
vaintato dalla Pubblica Amministrazione: ipotesi contemplata
nell1a seconda parte e che non sen'i.i;n;e d� li:ogo_
a provvedimenti .d'urgenza.
E' la norma dell'autotutela, cui si ricollega l'art. 823
e.e. (�Cfr. VITTA: Requisizione di immobUi fuori dei casi
di guerra, � Giur. It. '" 1947, III, cl. 49 segg. n. 3, in fine).
-3
La tesi �ell' AmministratZ�ione fu affidata ad a�rgomentazfoni
che mi sembra interessante riportare.
1. �Ga,ranzi:a. p�rimillria, �e fondaimenta�le di giustizia
nella. Pubblica, Amministra~one, nel nostro
ordinamento giuridico�, � il rico�rso ge:rarrchiiico
(aLFt. 3 �legge contenzfoiso).
Le antic.be riserv.e, formula.te: in dottiri:na. intorno
a.ll'M"t. 3 della. legge sul contenz.ioso, sono
venute a, cad�ere con la. disctplina del silenzd.o-.dfruto,
elaiborafa, idaJ.la. giu:ris:P'rudenzia (8), e poi erntrata
neLl'a.r-t. 5 della legige coimunaJ.e e provinciale.
La piena, ri�s�prn1denzai del ,s.1srtema. a,11-e !P�i� ll.J:Ilp-
ie �esigenze d.eillai tutela, del cittadino � fatta, ipa�lese
da ovvie considerazionL Il cittadino, titola.re
di interessi, � posto in grado di ottenere una decisione
concreta. da� pairte della Pubblica Amministrazione,
che � il soggetto titolare del diritto (9).
La tendenza, ad ampliare o moltiplicare i ca,si
eccezionali di provvedimenti defintivi da adottarsi
da organi periferici non sembra, invece, inqua,�l'all'si
in un ordinamento che vuole rafforzare le
guarentigie della giusti:ziia� sostanziale. Essa importa.
incertezze; importa., �sopra.tutto, la perdita
di una, seconda, istaniZ�a, in via amministrativa,
per il riesame di merito.
In pra.tica,, costringe:ndosi il cittaidino ad un ricorso
di'Ilan~ ad rnna 1Suiprema, j\ifag�Jstra.t�ura., con
sede nella empita.le e sha.rra01d�ogl1s�i la [Ji� economica,
via del �l'!ioorso ge1ra�.'Chico, qu.e1la ecce�zionalit�
si risolve anche in un privilegio per colm
�o che posisono affro-ntaire i disa1gi e il disipe01dio
di un giiu.dfaio.
No111 'Va,le l'a.1,gomento add�otto daJ.la de�sioneidella,
V .s1ez.ione:, 24 g'.ennaio 1947, n. 18 (cit.), s�econdo
cui �l'intento del legislatore sa1r�ebbe quello di non
a.lla.rgar�e � l'inger�en~a. (sia!) dell'Ammi:nistra.:ziione,
in una, 1mll!teria, nella. quaJ.e pi� che iin ogni
a1ltra1 � desiderahile che' i diritti (in ,s.enso Ja.to)
dei cittadini aibbiaino una, pronta tutela, in .s�ede
giurisdli1zd.onailoe >>.
L'a,nz,id.etta opiniou1e \S�em1hra in� s.trident:e confra,
sto cOln H ,sd,srtJema. delle guaLr1entigie deJla, giustizia
nella Pubblica Amministrazione, dianzi ricordato;
p-0ich� la realizza.zione della giustizia
spetta-, istituzionalmente, agli organi della Pu.bblica
Amministra,z.ione (9) prima che al sindacato
di legittimit� della giurisdiaiione amministrativa�,
se questa. sorse e si guistific� non come funzione
di governo o come un bis i1'!1 iiforn della medesima,
giacch� l'Amministrazione stessa possiede l'autorit�
rettificatrice e riparatrice per eccellenza (10'),
(7) Cfr. VARVESI: Sui provvedimenti d'urgenza, in questa
Rassegna, 1948, i.l.1-12, n. 2 e la giurisiprudenza ivi
citata: IV, 3 marzo 1933, in " Giur. It. '" 1933, III, 160;
V. 30 �aprile 1948, in "!Foro It. '" l948, III, 194.
(8) Cfr, Relazione del Consig'l:io di Stato, 1931~1935, II,
248' segg.
(9) iPucm:rrn: ri ricarso gerarchico, !Milano, 1938, 19, f,W.
(10) CAMMEO: Commentario, cit. 376; RANELLETII: Le
guarentigie, cLt. 8. P�e'l' i precedenti storici, cfr. S'PAVENsibhene
come risoluzione di un conflitto � che
dichiara il contenuto della, norma. giuridica controverso,
e impone silenzio alla� volont� contraria
a. �questa norma i> (11); il che suppone, evidentemente,
che la Pubblica Amministrazione ab�ia potuto
manifestarla compiutamente ed a.ttra.verso i
propri -0rg'ani supremi.
La facilit� di co�ntaminaiz;ione dei co111ootti in
questa mater�a, deriva� dalla identit� strumen'tale
d�ell'attivit� ammirui:sif:ra,ti'Va e dell'aitti'Vit� giurisdizionaJe,
in 1quainto sia. la, � cura, degli interesis�i
pubblici � sia, la � difesa, del diritto � .si a.ttuano
mediante � arp:1_)Mca�ione di no"Fme g.iuTii<li~he in casi
concreti� (12), .si c;he la differenza si pone in
ci� che 01ell'a.ttivit� aimministraHva., l'<llipplicazfone
� del tutto c�ontiD.igente e taJ.ora, negativa, (nel
s1enso che la, norma funziona come limite); mentre,
neH'atthrit� igiurisdi~iona;le, esisa. cos.tituisoe
l'oggetto principa,le (13). �
La rileva.ta, nota distintiva, trova.si evidentemente
attenuata nell31 giiurisdizione amministra.tiva..
Un ulteriore e 1pi� decisivo criterio disitinti'VO:
quello della pos.izfone deH''Ol1gano che, nell'aittivit�
amministrativa.i, � parte autorita.ria Tti1s:petfo ail raprpo1�
to; nell'attivit� giuiris,dizionaJ.e, orpera. una, sos�
titu~forne aat.toritari&) �risrpetto a,ll'a,ttivit�-dii altri
soggetti, consente, per�, di sceverare, senza, re1sidui,
l'a1t:tivit� aimmi.nistira.tiva, e l'atti'Vit� giurisdizii�
o:na1le (tale d1scrimina,z.ione cosititui,sce o.rmai 111n
TA: Discorso aU'associa,zione costituz'iOnale <bi Bergamo,
6 maggio 1880 " Giustizia nell'Amministrazione �, ripubbl.
in " iRiv. dir. 1pubbl. '" 1939, I, 218, noncil1� nella raccolta
dei discorsi dello SPAVENTA: " Giustizia nell'Ammini
etrazione '" Einaudi, 1949, 55 segg.; MlNGHETII: I varititi
pol!itici e l11; ingerenza loro neUa giustizia e nell,a am
ministrazione, Bologna, !J.8Sl, 273; DE FALCO: Discorsi
inaugurali alla O,o:rte di Cassazione di Roma, 187:8-1888.
Per la bibliogrrufia sulla dottrina �del tempo, vedasi
MEUCCI: Istituzioni di diritto amministrativo, Torino,
189Z, 111 segg.;� MORTARA: Commentario del codice e d.eUe
leggi di pro,cedura civile, Milano, I, 58.
(11; MORTARA: Com'mentario, cii. I, 51.
(12)Di qui, come � noto la grande variet� di opinioni,
mani.festate ne,:la dottrina ita1iana e straniera, intorno
alla distinzione fra :attiviit� amministrativa e attivit�
g1iurisdizionale. Cfr. CAMMEO: Corso di diritto amtministrativo,
dt. I, 24-28; !MORTARA:� Commentario, cit. I, 117;
ORLANDO: Introduzione .ai diritto amministm.tiv:o in ORLANDO:
Trattato, I, 69; RANELLETTI: Le guarentigie, cit.
8 segg.; ROMANO: Corso di diritto am:ministrativo, Padova,
1937, 1 rngg.; Principi di di:rif.to costituzionale generale,
Millano, 1945, 241, 421 segg_; MIELE: Principi di
diritto amministrativo, Pisa, 1945, I, 1 &egg.; ZANOBINI:
Cor�so diritto amministrativo, Milano, 1947, I, 10, 14, 24,
25.
(13) .Sembra preferibile tale 1criteri'o esposto da ROMANO:
PrinciP'i di di1'itto costituzionale generaie,-�c1t. 421,
e a�c�colto da ZANOBINI: Corrso di diritto aimministrativo,
cit. 24, a quello di FORTI: Diritto amministrativo, Napoli,
1931, 17, secondo il quale per l'Amministraz.ione, l'ordiTiamento
giuridico i� il mezzo; 'Per il giudice, l'ol'dinamlento
giuridico � il fine.
-4
punto. fermo nella scienza giuridica) (14); nonch�
di mettel'e in ev1denza j.l da.to della. prirna"ri.et�
della d'unzione ammini.s�tra.Uva, qiuaJe attuaz,ione
sipontainea e dire�tta, della giustiziia., ri�spetto ana
fun;zione giurisdiziona,le.
Esa.ttamente ritie:ne �SaJva.tori eh.e � dai tutto il
comples�s�o di '.1ro:rme che regolano i raip1po1rti litigio.
si tra i cittadini e la Pubblica, Amministrazione,
in tutti i cam,ipi dell'atti'Vit� di questa.,
S�embra posisa. �desume1~si un rpi�inciJpfo. geine:raJe,
che governa il 1s1i-stema �del contenmo�so startaJ.e :
quello, cio�, che l'Ammi�nistl'acZ.ione decidar preli
miniaa�mein�te es1sa sit�essa 1s,ulle pll'ertleise aiva.nm.te
d::iri :privati, in rarprporto a.d una sua. determinata
attivit� ohe p0is1sa� aiVeir 11e1so diritti soggettivi o irntereisisi
legittimi. Siolo quando la, p["etesa. vienga� ri-�
gettata daill' .A!mministra.z;ione1, � da.to� al '[Wiva.to
dii �adfr�e .gli oDgani giurisdiziionali >> (15).
�, in verit�, n.�hil twrn propri11,1n. im�periri es'l ut
leigibi<s V"�!vere (G. 6�, 23, 3). L'a.ttivit� a.mrninistrafrva
degli ordinamenti SOV'rani :si ma1nifesta. nella
forma tiipti�a. dell'imrperJio; e per� le iguaJ.'entigie
per la. conse1rV'aiZione della, giusitizia, si de1bbo'llo,
a.nzitutto, ll'foea.�coo.�e ne]fa, stesisa, ge1�airohia. ammintstmtiva.
(Hl).
(14) Gfr. CAMMEO: Corso di, diritto amministrativo, cit.
II, 659, (sul concetto -che la Pubblica Amministrazione
� parte necessaria nei !l'apporti ammindstrativi); III, 1211
(sul valore dell.a posiz:ione dell'organo, come parte, agli
�effe�tti della distinzione fra attivit� ammjnistrativa e
attivit� giurisd'izionalie:J; CHlOVENDA: Princip'i d.i d'iritto
processuale civile; Napoli, 1923, 91 e segg.; (3a ed.) Napoli,
1928, 266 segg.; lsfJituzioni di diritto processuale civi:le,
Napoli, 1934, II, 4 segg. (per la nozione di giurisdizione
come attivit� sostiitutiva); ROMANO: P1rincipi di diiritto
costituzionale gener(})le, ieit., 422, (sull'iaccentuazione del
carattere oggettivo della tutela giurisdiz,iona~e. :in opposizione
all'autctutlela amministrativa). 111 concetto -Oi
� parte,, Il'l,d raippovti, come caratteristic.a dell'attivit�
ammini�strativa, di fronte all'attivit� giurisdizionale., va
integrato con il concetto di � parte � in veste di � autorit�
�, come caratteristica distintiva dell'attivit� di diritto
pubblico da quella di diritto privato. 'RASELLI: Alcune
note intomo ai corncetti .di giuris;diziOne e amm,inistrazione,
,Roma, 19!?.6, n, 2, 6, 7; BRACCI: Le questiori,i e i
confi,itti di a.ttribuzione e di giUrisdizio.ne del nuovo
c. p. c. in� Riv. dir. proc. civ.�, '1941, I, 165 seg�g.; Rocco:
A proposito di alcuni dissensi interpretativi dell'art. 134
�.ena Costituzione, in questa Rassegna, 1949, fase. 9, n. 6.
(15) SALVATORI: La riforma del contenzio'SO tributwrio,
in questa Ras.;egna, 1949, 237.
(16J 111 principio, gi� svoJto sul terreno politico-legislativo
(v. rietro, nota 9) � accolto univoca:ment�e nena dottrina
italiana; cfr. FILOMUSI GUELFI: Silvio Spaventa,
Lan1ciano, 1894, 12, segg.; ORLANDO: La giustizia aJmministrativa,
in ORLANDO: Trattato, vol. III, P. II, 12-45 segg.;
CAMMJW: Comment,ario alle leggi sulla giustizia ammini
�Difatti, 1tutti .gli ordiilll.amenti giuridici sta.tuali
ed alllche il canonico p�res-enta.ll'o un sistema di
guarentigie istituzionali e funzionali (17).
Le prime si attuano automatica1lle11te, quasi per
reazione degli 1s:t1essi -oridinamernti (fenomemi di
cornver�sione, oolllservaziione, riduzfone degli a.tti
e negoz.i) (18).
Le �s�ecoill.de si aittuano per a1ut'ocor'.l�ezione (an'
nuHaimento, .revoca, totail.e o p1:wzfaJ.e, sana.tmia)
(19), aid op�era. della Puibblioo Amniini�s�tmiztione,
come pll!rte, a.tt1ra1vei~so la, gerarchia� amministrativa.
(d'udlficio o su dmo1st1ranza., rricorso semplice
e gerarchico) (e), in via sussidiaria, per sostituzione,
aid oipera degli organi della. giustizia amministrativa.
R.icor1so giera,rchico 1e 'l'icoriso giuridizfona,le si
Vrova,no, dunque, ,SJU due piani distinti, di diverso
ordine o grado : oon precedeniZa� per il primo, la
cui funz.ione � di rendere possibile una. spontan�Ja
manifestazione di volont�, conforme a diritto,
nell'ambito del rapporto autoritario, ad opera
della Pubblica Amministrazione come parte.
VITrA) ha�, r�ecentemenite, aidomhra.to l'opinione
che le molteplici a:fd'e1rm:azioni idi delfinitivit�
av1�ebbero finito p1er ideteiJ'mina.re, in d'orza della
c. d. evoluzione de11'ordilllamento giuridico, un
affievolimento della. prim~wiet� de1l :riCO'l'�so g�era.rchico
in tema di provvedimenti d'urgenza.; il che
trovel'ebbe conif'e[�ma, nel pi�inciipfo. della responsahilit�
-. che grarva1r do'V'rebbe �sul Prr'efetfo ~
ai .soosi dell'art. 28 deilla. Oosti1mzione. (20). Ma
sif�fa.tto criterio interip�reta,tivo, del tutto originale
sul terreillo-teo[l.�etico, a pwrte l�a su.a estrema
(17) Per la .dottri1na straniera, cfr. HAURIOU: Pr�cis de
droit aaministratJif et de droit pul!lic, Faris, 1927, 47
S�egg.; FLEINER: Les principes generaux du droit adm.inistratif
AlLemand (trad. Eisenmann) Paris, 1933, 87. Per il
diritto �canoni1co, c.fr. BERNARDINI: Probleim.i d.i co'TVtenzioso
amministrativo cainonico, in Aeta Cangressus Juri�
dici JnternatlonaLis, Romae, 1937, IV, 3�57 segg.; FOLIGNO:
Scienza del 1tiritto aJm.ministrativo e di.ritto canonico (in
corso di pubb:d1cazione) I, capit. III.
(18) Il fenomeno di conversione s:i v.eri.fic.a, se�condo
SATTA G.: ConversiOne dei negozi giuridici, Milano 1903,
29 segg., per presunzione di volont�; secondo FADDA e
BENSA, in WINDSCHEID: Pandette, VO'l. I, p. 1, 392, s.egg.,
per pubhli.co mteresse.
Pe.r 'la sua applicazione nel diritto iprivato, cfr. CoVIELLO:
Manuale, Milano, 1929, 332; DE RUGGJERO: Istituzioni
di diritto civile, Messina, 1937, I, 297; e nel diritto
pubblico, c.fr. FORTI: Diritto Amministrativo, pa.rte ge;
nerale, dt. II, 196; 1ROMAN0: Corsoi di �diritt'o amminis.tra-~
'
II..;
tivo, cit. 285; BODDA: La conversione degli atti ammini
.
strativi ibtegitlimi, Milal!lo, 11936; .DE iPORCELLINis: L'ele
.
mento della volont� nena co'TVversione d.egli atti ammi'
nistrativi illegittimi, in � Riv. dir. pubbl. '" 1940, I, 401.
Per la " conservazione '" cfr. FERRI: Conversione dei
negozi giuridici, in N.D.I. n. 1 e per la "�riduzionEl:_� c.j'r.
~
strativa, cdt. 136 segg.; 376 segg.; BoRsr: La Giustizia AmSATTA:
Cornversione, cit. !13.
ministrativa, P.aidova 1941, 215; RANELLETII: Le guaren(
19) Cfr. HANELLETT!: Le guarentigie, cit. (157 segg.; !
tigie della giustlzia neV/ia p1, a., cit., 193, segg.; Bozzi: RESTA: La revo�ca degli atti amministrativi, Milano, 193.5.
Istituzioni< di diritto pubbUco, Messina 1938, 167, 186 se.gg.; passim.
ZANOBINI: Corso di diritto mrnminiistrativo, Il; La Giusti(
20) VITTA: Anco!/"a t:a definitivit� dei provvedi'menti
I
zia Amministrativa: Milano, 1942, 3 segg. d'urgenza in � Foro Arnm. '" 1949, fase. n. 12.
I
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-5
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perioolosit� por la, aeirtez{(Ja del dtiritto, � 1�esistito,
nel caiso, daJfa, ididlficolt� di sca.1'1dillilil'e un principio
cos� fondamentale nel quale risiede la forzai
stessa dello .Stato. Si potu.'ebbe, per vero, invocarie
il nuovo principio del decentram1ento a�mministu.�
ativo (ad. �5 della OostituZiione); ma, questa
norma �si inter;p�reta, con l'airt. 917, rivolto ad aissiicuraire
la girnstizia, (ilnpa.rZiialit�) rutbra.verso una
oirgam/��:z�a@ione di ru!Jfioi (01s,sfai una, geranrchia).
L':a.rgomento-� d�e:licato e non pu� ess�ere. ad:�fronta.
to con semp!licis1mo-. Occorrre po1r me111rte che
l'a,rt. 5 della, Cos1tituizione enuncia il p.rinci!Pfo
del decentramento a1uta1rchico e. quello del d�eoontramento
amminiJstrativo.
Il primo � aittiene alfa struttura �o�rganizmtiva
deJlo Sta.to � (21), quindi a.ttua. una. distribuzfone
pe1d!ferica di serrvizi.
Il �Secondo importa, .una distriibooio1ne di com.
p1etenze a1gli orgaini peri!f.erici, �si cohe la. loro volont�
1sJ.:a. maniifesta.ziolne immediata. della. vofont�
dello Stato (2'2); ma trattasi di principio affida.
to ad. una noir<m-0. prf'ogra1mmatfoa (23).
E .nulla. a.utori~a. a�d an�ticipa.re 1qu:ale p�otr�
e1s1se1'e la natura. di questa, attrilmzione1 idi competenze
e fimo a,l qual ,s�egno la, guarre�nil'.igia, del
srinda.ca.to giurfa.diZlionale sa1r� fatta prevailere
rispetto a. quella. deri'Vante daJla. gecrairchia.. Difronte
aJl'esisteiwa, di due norme fondaimennta.li
(art. 3, legge eollltenzioso, airt. 5 leg.ge comuna.le
proviooia.le), non aib1�-0g-:ate llelpipure in occarsfone
di recentrn ritocchi aJ.la. legge comunale !P"-'Ovincialf',
non si ipu� che Tispettare fa tradizionale
struttura, del �S�iisifiema, della� giustiZiia, a�mmini!stra.tiva,.
D'a.Ura, pa1rte il co;rrettivo del decerlll�ramento
amtwrchico � ip�roprio un rarfforzameinto di controlli
ge:rairchici sui serviZii stwt~li, anche s�e attuati
aittm,vers:o un d�centmmento burocratico o
ammims1ilrativo.
Si pu� osservare, ancora�, che l'a�rt. 125 Oostitu.
z.ionie c:ontemp.Ja. 1s:oltauto un diecelmtraimento di
conkoil:li giuri�sd:iJzipnail.i 1sm.gH aititi amministrativi
d1ella Regio111e ; mentre l:a norma reigolaitrioe del
sindacato giimrisdizion:a.le slllgli a.tti aimminiis.f1ra�tivi
degli organi deHo 1Sta.to (a.rt. 113 Oo.stituzione)
induce ad escludere che esso si svolga sugli
aitti degli organi decentrati, piuttos�to che su quelli
della; ma1s1sima a:ntorit� gera,rohd.ica. E ci� :perch�
deoentraimento IThOn vuol ie1s1s'ei:t"e ia1V1ulsfone dalla
gerairchia" il cu:i 1pre.s1uppo.sto � l'a.ttriJbuziorne del
poter�e al comp1esiso 01�ganico di una. hra�nca. <lena
Plubblica. Amministra@one (1IV H iap�rile ~945-,
n. 71 e 16 ma1ggio 1945, n. 82 -(24).
181 pu�, irnfine, rli!Cihia.mall'e i.I iprogett~1 di legge
g.enerale �sulla. PiUbblica1 Amminis�tmzione iproiposfo
daJ.la, Oommissio.ne Jemolo, il qua.le, arll'arti
(21) AMORTH: La Costituzione italiana, MiLano, 1948,
40.
(22) CoLzI: La Provinc.ia e ii! Comune, in �Commen
tario alla Costituztione italiana � dir. da Calamandrei e
Levi, Firenze 1950, II, 393.
(23) MIELE: L,a Regione, ivi, 232.
(24) In � Riv. dir. pubbl. '" 1944-46, II, 144-149.
oolo 61, riOOldis.ce i.l p:rindpd.o che il i'1co1"so ge
�rarchico oos.ti1tuisce ilai 1gum�erntigia p1�imariai di
giustizia, nella Publblica Amministrazione e che
le eccezioni non poss�ano es�so&I'et sta.bilite se no.n
in fo�r:za. di legige.
Lo .stesso VITTA, nello a.rticolo tesrt1� citato, richiama.
un comp1ess10 di dJi1S1posiz;ioni, sipecie m~l
camp-0 del contenzioso tributario, che stabiliscono
l'�o;bbl1go dell'esperimento dcl reicor:so gera1r�chico
come oondlizioille di pro:ponib!i.lit� dell'a.z,io0ne ; lo
stesRo Vitta che iweva. acntam1ein1te1 posto in riJlievo
l'asjpetto pubbUcistico1d1ella gua11�entigia. in esailllie,
in quanto non pu� am1miette1:<S0i che 1a, Pubblica
Amministrae;ione venga trascinata, in giudizio,
senza, essere stata posta previamente in grado
di rivedere l'operato illegittimo degli organi
inferiori (25).
Si pu�, an.cora,, ric0Dda0re una serie> di ail.foe
aipplica�Ziio1ni c1el �ricordato principfo, le �quali :si aJlinea.
no acca,nto a.l dcor1so ge1"3.1rchico, per rlliconforma�
r1e l'esigem..a di :una. reig�oilai fonda.mentale .fil
vita� �dello .8tato: -l'esigenza deil p�l'evio eisaome, da
parte della, stessa� Pubblica. AmministraiZione, dei
;reclami ruvve1~s:o provvedimenti lesivlli dei �d1ritti �e
degli inter'(~s.si dei cittadini come a1vviene in tema
di risaircime:nto del danno peii� fra�sipo1-ti forroviarm,
in 1maforia di :s�rnp1p1ementi idi congrua e nei procedimenti
per conseguire l'indemnizizo iper infoTtuni
sul fa,voro.
* * *
:Situa,zioni tipiohe1 nelle quali non si d� luogo a
~�iewso gera1rchico sono :
A) L'emana~ione �dell'a.tto da parte dell'aiutorit�
pi� �elevata, in g1raido, idi una, gerrarechia, amministrativa,
(definitWit� gerarohicu).
B) L'esoh1caiooe del rricorso gera.rchico o la, dichiruraizione
d1i1 d10finitivit� del JH"ovvedimento per
leg1ge (defirniti11.1bt� espre.~sa).
G) La, .filc;hiairaizione 1del leigisfafore pu� esselI'e
anche imp.Ucita mediante:
a) impugmaibilit� di �un a.tt<> con ricovso gforisdmionale
diohia.rata pea.' le1gigie (ta.lorai, coL111e
es.clusiOIIle esp�1�essa. del ricorso geTarohico, o come
e�sdnosiom.e del Ticors�o giurisidiz1ii0ni,tle per a1tti negaitivi
o positivi) (defin.Uivit� oggettiva, im.plicita
a aontrario) ;
b) 0r1iipairtiZiion:e di comp�etenoo, strubilita da1lla,
legge, f.ra, organi di diverso grado (coime nella
le1gge di eS'.pi'Op�ria~iorne, iper la, dfoh:ia,raiZiione :di pillhblica.
utilit�) (defiwitimt� ogge1Uiva impiliJcfita per
rlpartizione di oo�mpeternzie) ;
o) i11sostituib:hlit�, da pa1rte ide1l .s.uiperio.re 1gera1r:
cl:11i1w, .sfa perch� le a1ttribuZiioni dell'inferiore
iproveng�ono da.Ifa. norma., sia ;perch� la� so.stiturzfone
�, di fa.tto, inipotiziZ.aibile (ltefin.it�vit� oggettiva
implioita per attrioi~on,e dii c101m,potenr?!a os!()iluisi
va). 1E' neJ.Ja, d.eterrminaz.ione di quesrta, ca,tego.rfa
ch�e trova.no irngresso motivi di defi1J1,itfoit� per analogia,
(25J VITTA: fJiritto aimmi.nistra;tivo, Torino 1933, I, 412.
-6
d') a.ttr1:ibuz.ione di competenza, determinatici,
in co\lltemipfa,ziione della, {}UaJ.it� dell'organo (drefinitivi!
t� subiiettiva) (2�6).
2. Il criterio dell'.� urgenza. � non pu� dar luogo
a. �de1finiti'Vit� d:mplicita, p�oich� l'urgenza, non
importa nooes;sairiaimeinte l"esclusione del ricorso
gemirchico.
L'� urgienza. � pu�. es,sere p1r�ev1sta come � ca,usa.
� di detbe1rm:ina,ti atti; ma, p'u�, non dere necessa1riaiinente1
cos1hltuire la rotfo leig�s p�er una aittribuizione
di competenza. ad origani 1perirferici, con
a1ttrihuz1'.1oine del cairatte,:re di definitivit� imipilicita
aJ pro,V'Vedimenti !''elativi.
Altro � l'urgenza, di p:eovvedere, aJ:t1r'o l'urgenza
di una rpronu1Uoia, sul reclamo e, a, fortiori, a.ltro
ancom, � �l'urgenza, di una pronuncia, giurisdiziona.
le srul �reolamo .stesso. Alla. prima non sii.� accompagna
'Ileces1sa,ria11Tuente la. seconda,, poioh� s�e v�ero
che il provvedimento d'urgenza �, di regola, di tipo
.sommario; nou per questo deve presumere il legislatore
che l'organo agisca pre8tf0 f! male! si da
im1primere un moto accelerato anche a.l sis,fa~ma
delle 1g�uawentigie. Comunque � da, eiscludere che,
se pur �siffa.tta, es1'.genz1a fos,s-e da, cons-id1era11e, ad
assolverla, deignaimente si doves�se selll2''altro fa�r ca.p
�o aJla, iproinuncia, giurisdizionrule ; qua1si che l'Amminisih
�atZionie iquaindo debba a,gh� plf'es�to, debha,pe.rci�
solo rinu111c1are aJl',essenza steisisa, del P'l'op�ri.o
pote1�e.
iDel resto, nel nos1t1ro o�rdinamernto, in genere, e
nel :siiistema, dei pcrovvedimenti d'm~ge.nza,, in isp1:~cie,
l',esigenza, del controllo su:bitallleo giu.risdizbna,
1e .si ricollega md un 1principio di � defirritivit� �
(esplicita. o 1iimiplicita,) che trova, riscontro in motivi
di ordine :funzd.onale; ond,e arppa.re esrt.remamente
:pericoloso il cos� �detto 1p,rincipio della, R tlefin:
itivit� per Oilla.logia �.
L'aHr'iibuz1iol!lie �diilre,tfa d�el ;potere, srpedficafaimente,
all''Ol:ig-a,no� 1ocaJe, aL!lfilohi�, genericamente, aJ
(26) ORLANDO: Contenzioso amministrativo, in " Digesw
Italiano�, vm, 2 n. 173; La giustizia, amministmtiva, in
� Trattato �, III, 671 segg. n. '511-52'; BORSI: Appruri,ti di
diritto amministrmtivo, La Giustizia a1mministrativa,
Padova, 1926, 24 segg.; U'ALESSro: Istituzioni di diritto
Amministrativo, Torino ;J.949, II, 332; RANELLEITI: Le
guarentigie della giUistizia nella P .A., cit. 251; CAMMEO:
Commentario deUe leggi swbla g1.ustizia aJmm,inistrativa,
ciit. I, 516 segg., n. 269 a 274; Corso di diritto ammirnistrativo,
cit. III, 175. Vedasi, ora, in vario senso, ma non
certo con ben�ficio del1la chiareziza: VITTA: Defl,nitivit�,
ec�c. in " For::i Arnmi.nistrativo '" 1947, 1 febbraio 85;
CATALDI: Ancora nuovi indirizzi giur'isp1"'1Mi{enziali in.
materia di provv. def. impl., in " Giur. Cass. '" 1946, 11,
4'66; CARBONE: I provvedimenti del Prefetto in base aU'artiticolo
19 legge com. e prr.ov. in "l'Amministrazione Itai:
Jana '" 1947, 275; Nota redazionale, in " Riv. Amrn.va
1947, 96; DE GENNARO: I provvediment.i defl,nitivi imp:~cit'i
ed il ricorso ger:archico nella A'mministrazione democratica
in �l'Amministrazione Italiana'" 1947, 154, 158, 208,
212; LESSONA: La �giustizia amministrwtiva, Firenze 1946,
21 .segg.; LENTINI: La giustizia amministrativa, Milano,
1948, '113; ZANOBINI: Corso ,di diritto amministrativo. La
Giustizia amministra.tiva, Milano, 1942, 104 segg.
comples1so organico di una1 hranca dell'Amministra.zione
(p1-esrupiposto del rrupporto di g�erarchia) (IV,
11aipriLe1945, n. 71 e 16 mag1gio 1945, n. 82:, dt.)
non pu� essere traisrportato� al di l� 'e aJ di fuori
dei casi previsti, in quanto siffatta attribuzione,
co.~tituendo� deroga ai rp'l'incip�, va intesa. re1s�t'l�ittivamente.
Nel sistema dei p1ro1vvedimenti d'urgenza,, del
resto, non c'� posto per eistenslioni o per ainafogie,
poicll� }a, de1finiti'Vitt� si ricollega,, in ogni ca,so e
chfammeinte, a,ll'indicaito principio della, funziolllalit�.
3. I p�rovvedimenti prefettizi, emana.ti ~n v.irt�
dell' aJ:t. 19, 5� comma, 1egge com una.le e P'ro,�1ciale
3illche doipo la, modifica, attuata, con legig�e
8 matl'ZO 1949, 111. 277, po1s1sono ag'e'Volmente inqua,.
dn@si fra, i p1rovvedimenti definitivi :per dire.Un
attrihnzione di comp�etenz,a, del 1egiis.Iafore, non�h�
per fa natura del pote1re aittribruito al ip�reif:etfo (detinit~
ivi:t� implicita: c.:f1r. surpra, lett. o). Il� potere
del p1reifotto arpipa<re, inrfatti, ca,ra,tte1riz,zafo, p1rima
d�ella, rid'orma,, p1roprio da, 1quiella. la,tis>S:iima, discrezionalit�
indiscriminata e indeterminata (� adotta,
in caso di necessit� o �i urgenza i provvedimenti
che crede indispensabili nel pubblico. interesse
�) giustificabile soltanto in relazione alla
figura di detto organo, quale appariva� dai commi
1�, 2� e 3� dell'articolo in esame, degenerata, poi,
nella figura. del � capo della provincia �, della cosidetta
r.s.i.; il che fu giustamente rilevato nella
prima delle due decisioni 24 gennaio 1947. Dopo la,
riforma, il potere del prefetto � caratterizzato da
una pi� ristretta sfera di discrezionalit�. Si esige,
invero, il conc,orso della necessit� e dell'urgenza
(in relazione alla neces.sit�) (27), per l'adozione di
provvedimenti oggcttivwmcnite indispensabili; e
non pi� indiscrimina.tamente, ma nei diversi rami
del serviJZ.io, �� determinazfone che risulta. dalle
competenze p�roprie dell'ufficio cui il prefetto� �
preposto � (Relazione RESTA, in �Atti Parlamentari
�, Ul49, Doc. 250-.ci).
Prima della i�forma ,aiprpia1re preminente il cri
tedo della naitura del potel'IE1. Do[)o la, riiforma. a,s
SUJl'g'e a, car�a,ttere d.eci,sivo 1'aH.r,1bufilon�e diretta, di
competenza.
Il Oons1ig:lfo di 18fafo, ha, �S�emp�re 01vvertifo ique
s,te �ragioni, e come durant1e il 1�e1gime :fa,scisfa for
zando la, no['ma, dell'airt. 19 a~eva. eora1gigiiosrnmelll
te1 dichia1raito il c,a['a,rt;tere di � non d-efi,nitivit� � dei
.1H�ovveidimenti pverfottizi
-emanati in vir'tr� di
quella disposiiJz1ione ~ riusceaJJdo a Hmita.r:ne l'aipplica~
o1ne a.ttnwerso la. ,eiffieace remo,ra (srpiecie iper
i decr,eti dei c. d. :i)refotti �politici) dell'ammi:s1sibilit�.
dei rico1'S1i1 in via. geira.rchica rt:a1lora, seguiti
da � esempla1ri >> :�nterv-elll.ti; cosi, doip�o la, ce:s,snzione
del reg�.i:me fa,sdsta, col ric01r1da,to: mutameillto
di indiriz~o, il Gou.s,1glio diii 1Stafo �segu.ii.� il
1j)r1oces1so inve�r:so ; e in oma1ggio aJllli ~�igoro�..a Ln-__
ter1preta,zione ��ella� norma,, i-es1titui ai 'P'l'efetti -�
(27� Per vero questa restr:izione � gi� nell'int.erpre1azione
giurisprudenziale del vecchio �arti.colo 19; cfr. V
20 giugno 1947, n. 244, in " Riv. Arn:rn. '" 1948, 381.
,.,
I
ormai svincoilat1i1 da, �SU.bo.rdina,zfo.ne politica, -la
piena. �re,sponsa1bilifa della funziione eccee;iona.Ie
ipoUzz,afa nell'airt. 19 ; ne.I.la certeZJza, che essa. ,_
d'ora, i:n �poi -�sa.rebbe .stafa. e�se1�citartia, v�eramente
1)er ragion.i di ca,ra.ttm"e eccez.iona�le e non qua,le
st�rumento di ipolit1ica loca.le.
Oon l'entrata, in vigoire della leigge mod]ficaitrice,
,questo poit,ere ,eicc.iezi-01naJe �dsu.lta contenuto nell'ambito
delle a.ttribluziioni deill'uffido e, per�, la
deifiniUvit� vi � imp.Jfoitameinte dkhia1raita ..
Nel ,s,iS'tema ded. iprovvedime1nti d"ur�genza., l'articolo
19 .si p'l�ese~nta, dunq.ue, isofa.to, con una
fi1sionomia del tutto partico.lar1e, che non conse111te
es tensioni o aJlalo.gie..
4. A queisto punto occorre, per�, e�saminar'e rn
colloca,z,�one �sdis,teima.tica, dell'a,rt. 19 e d�ell~ alfre
nmme 1�efative aill'ado7Jione di proY"vedimenti d'm�
g1Gnza.
La 1giu.ris'P'rudenz;a del OoTusiligli:o di S1tato d �
tro�va.ta. di fronte a, molti caisi nei quaMi i pr~fetti,
s:pecie in tenui,, idi r�eiquisizione di immobili, hanno
richiaimaito congiunta.mente l'a.rt. 19 legige com11nale
e provinciale e l'art. 7 legge contenzioso ovvero
l'una �O l'altra norma �e talora anche altre disposizioni
fra quelle in principio ricorda.te. Essa
ha, prevalentemente, affermato, che l'uso! del potcrf?
ex art. 19 � impcdit'O, quando il provvedi:meinabbia
per cont�n.uto ima materia che sia diversamente
regolata per le�grre (V, 28 maa"W 1947, n. 126.
E' E1:111goola1r:e ohe ,qui si fo,s,se pr'oiposto riieor�so gera.
rchico contro il p'l'OV'Vedimento preil'ettiz.io ex
airt. 19, e il oo.nsriglio di 1S.twto ne aibhia1 dichia1rato
l'ina,mmis�siJbilit�, in co1nformM� al 1suo recent;e muta,
r1iento di indh�iz;z()) ; res�bamito, qt~inid;i, rfooUcga
bil:o a0ll' art. 19 soUan�to l' eser<oizio del pote1re n.el
pu�bblic1oi irntenesse gen,eorale (secondo l'a1b!I'ogata
norma d0ella legge comuna,le proiv:i1ncia1le) e (si potrebbe
aggiungere orn) net pubblico intere'sse nei
dfoerwi ramii dei s.erv�k,fo� (28).
TaJe inrUri7JW non � 1sempire 1sta.to� Hnea.re.
1Si sono iv1s1ti accog�Her�e (a.nz;ich� d1'.ichiHQ"a,r�e inam
missiibili) ricor,Sii aNverso P'ro,vvedimenti rp�refettiz.i
di �reiqu.1siiz1'.1one di immo1bili, adottaH soltauto ex
art. 19, sia pur ritenendoli illegittimi perch� in
tervenuti in maiforia di dh1tto ipriva.to1(29), o ,per
ch� mancasse il r1equ1iisito d�ell'urg"Bnte n�eces1sit�
(3()) o adottati ex coomMnaito d1siposfo degli a'I'ti
coH 19 legg�e comrnnale e p1'01vin.ciale e 7 legge
conte1nz;ioso (31).
(28) Per l'inappJ.i.cabiUt� dell'art. 19 ai casi in cui
debhasi procedere ad atti dd disposizion.e delila p.ro.priet�
privata, in materia regolata dall'art. 7 legge contenzioso,
vedasi: V, 15 aprile 1947, n. 132, in cc Riv. dir.
pubbl. �, 1947, II, 22; e in materia regolata dall'art. 5
decreto legislativo 19 ottobre 1944, n. 279, vedasi: V,
23 ottobre �1948, n. W7 in � 1Giur. completa della Corte di
Cassazione ecc. �, 1948, odoc. 2230.
(29) V, 16 maggio 1947, in. 200, in "Riv. Dir. Pubibl. '"
1947, II, 25.
(30) V, 22 dic. 1948, n. 883, Negro c . .Pr8'fetto Taranto,
in cc �Giur. �Compl. '" 11948, 2300.
(31) V, 12 agosto 1947, n. 352, ivi Do�c. 27; 9 gennaio 1948,
n. 4 ivi Doc. 572; V, 14 lfebibraio 194S, n. 007, ivi, Doc. 616.
Si che fu posta. la questione se il Consiglio di
.Stato potes�se mdagare .,......,. ind1'.ip�endenLe:mente� dalla
motivazione dell'atto -quale fosse la no�rma
sostanzialmente tenuta presentE"~ anche se.n.on invocata
o invocata a sproposito, come causa dell'atto
medesimo (32).
In Ulll ])'rimo tem1po, si era. rpa,rla.to di h~rilevau
z.a. de�l 1richia.mo aJl'aa<t. 19 (33) o di erronei e superfiu;
i �r1'.1chiarni (34) ; si era, ritenuta -in tema
di competenza, -pe11�fino l'frrile�vanz1a de,l .richiamo
a.Ifa leggie su:lle requisizioni di gue1�ra (atrt. 34 reg
�io decreto 18 ag�o�sto 194(), n. 1741) se congiunto
a quello dell'm"t. 19 (315).
Poi � stata ammessa� -in tesi -la legittimit�
di JJ'ro�vveidimenti di 1�equisizfone, fondaiti sulla, duplice
hase degli airtfooH 1'9� legge comuna,le 1e ip�rovinc1'.
1aJe e 7 legge contenzd.oso, distilllguelll!dosi, sottilmente,
le due ipofos:i di aipipUcaz:i:one de1gli airt1icoli
.riforiti, nel s0enso che � l"uso della facolt�
indica.fa, daU'ad. 7 :si hai ida, ritener�e drcoscr1iitto
a.i ca.si di nece�s;sit� e �di congiunta u.rgenza, >> men br
�e � 1queHo della. facolt� ip�rmista, daill'airt. 191S>�
ha d:a, am~r '.limitato ai casi di ur:gen~a, o a1i caisi di
necessit� >> (3�6).
Ed illlfine, �si � airriva1ti a, id1str.ibiuire la. maite:ria
d�ei JJ'l"01vv;edime1Uti p�er requis1'.iz;ioni (s'intende, djve1"
se da queille �di gue1rTa) ll7m a.rt. 19 leg:gie oomuna.
le �e 'P'l"O'V'incia.Ie e aJ."�. 7 leg'ge co.ntenz.ios�o a .seconda,
dell'intensit�, c1eHa n�eoesisit~, ;in relae.ione
aJl'urgenza. :Si tra.ttaiva, idi reiqnisiziione ,;ro. uso di
un albergo, attuata ex art. 7, ma, poi il Prefetto
sostiitu� il richiamo a, detta norma, con il richiamo
aU'aJ.�t. 19 � aivente pi� r�istirclto contenuto (dice
l'Eoc.mo Oo�Tusi�lg1io) in rela,zfone aJ ipotere sip�ecifico
di dis�porre, iper graive necessit� pubblica, della
propriet� privata senza ind!ugio >> (37).
'rutta.via,. 1que1sta. distribuzfoine (ancora� possibile
s,otto l'impe110 �del vecch-io a.rticolo 19) esclude, per
s�, la confusione, la contaminazfone, la, fungibilit�
o l'equiva.leinza, fra, le due n�o,rme e !ll'Oill �S� p1u�,
pertanto, a1;gomentare dalla ritenuta. definitiva
dei provvedimenti ex a.rt. 119 pet" inferirne la
definiti'Vit� <lii �quelli �ex a�rt. 7. L'art. 19 reista
isoJ.a,fo nella, sua ,sfera di app.U.cae.ione, amche risipetto
aU'awt. 7.
(32) BENVENUTI: Sul rrichiamo a disposizioni legislative
diverse neUe preme�sse di un atto amministrativo; nota
a dee. V, 18 settembre 1946, n. 327, in cc Giur. It. '" 1948,
III, 53.
(33) V, 18 settembre 1946, n. 3~7, nva c. [lrefetto Napoli,
;n " Giur. It. �, 1948, III, 53.
(34) V, 8 febbraio 1946, n. 55, Fidenzani c. Prefetto Perugia,
in " Giur. It. �, 1947, III, 108.
(35) V, 24 aprile 1948, n. 239, Di Mare c. Prefetto di
Potenza, in " Giur. COIIllPl. �, cit. �1948, Il Doc. 1489.
(36) V, 12 agos:to 1947, n. 352, Soc. El. Campanda -Prefetto
Napoli, in cc Riv. Amm. �, '.1948', 515; cfr. anche V,
30 aprile 1948, �n. 255, Ambrosi c. prefetto Bologna in
cc Giur. compl. � cit. 1948, Doc. 11497; V, 9 luglio 1948,
il. 491, Soc. An. Immob. Tirrena -Prefetto Napoli, ivi,
Doc. 2168.
(37) V, 18 giugno 1949, n. 550, Bruno -Prefetto Rovigo.
-8
Oon l'entrata in vig�ore, poi, della legge modificat
�rice -la qua.le� ha (come .sii � v1i1sto) ch�coscritto
l'aipplicafilone �dell'arl. 19 ad ogni caso di neoeissit�.
e di congiunta. ur:genz.a., 11~:1ducenido lai sfera. di
disorezd:onalit� del Pl'!Ci:fotto �e triconducendone l'attivit�
alle funzioni :1stituziona.U .,----! � .scOmipa.r:so
01gni margine di aipp1icatZ1'.1one d�ell'�art. 19, per la
emana.zione di p1�ovvedimenti di requisizrione, essendo
.scomipa1rsa, oigni diversit�. !fra i u:"equisit~1 di
nooes�sit� 1e d'�UJrgenm iipotiz,za,ti daJla detfa dispos]
zio:ne e daJ.l'arl. 7 legige contenzioso.
Oudie, nei c:ontfronti della p1rima. noi'ma riprender�
pileno vigio1re il princilpio in vil"t� del quale
es.sa non P�ll� trova1re .aipiplica.zione per i caisi contemplati
da nm�me .s1pee]fic;h{~ rela.Uve a: singol~
ma.tierie. Oosr�, per la requisizione non sa1r� ph� :po1ssilbHe
e non vi sa.r� ip:i� ragione 1d�.I d'ar oaipo all'art.
19; pur restando conferma.fa la definitivit�
dei 1pro~edimeinti pirefetti:zi ex a.rt. 19i -in corntem:
plaeii{)(lle e rper effetto della di.!'rertta, e sipeci1fica
a.ttribruzfone di comrp1eten:zia ~adottait:i in ogni aJ.tra
�sittmzione giu1ridica che cornisenta. l'invoca,z.ione
dell'arJ.>ticolo �sfos;so. Il quale, nOIIl va dimenticato,
ha valore di norma .generale in tema. di attribuzioni
del Prefetto. E' la norma che statuisce, con
ca�ra.ttere di dichiarazione del legislatore per l'interp�
re.ffi<Zione del diritto, i limiti istituzionali ddla
compet�zia, prefettizia., ed a.Ila, 1quia.le, :per tanto,.
s�l, Ticollega. la. P'Otes-t� iper l'adozfone di ip'l.'O'Vved1ilmenti
d'rmrgenza,, nei diversi rami del 1servizfo,
norn esrp1ressa1me1I1te :p!l.~evi�std.; mentore detta no1�ma
� impedita. dalle altre disposizioni che prevedono
l'ad,oziou.e di 11wovvedimentj d'urg-enza,, o da, ip{Lrte
del ~reifetto, o delle pulbbliche a.utorit� in gemere.
1Si pu�, du.nque, concludere, ohe �Se l'awt. 19 :fu
caus� unica dell'atto, questo sia da ritenere definitivo
e sia ammissibile ii ricorso giurisdizionale,
salvo riti�nei�e meggittimo il P'l'Ovved!imtem:to, se.
questo fn adottato in maiterie per le qua.li 1socco1r1J.�e.
vano altre disposizioni e salvo che dalla, motivazione
non risulti che queste norme si sarebbero
volute applicare. Se invece la disposizione dell'art.
19 fu causa concorrente, l'invocM:.ione di
esso vitiat1.tr sed non vitiat.
5�. Le re1sfaintl, di�S(pOS1iz.ioni rela1tive a prwvvedimenti
d'urgenz,a. sono, per s�, chiare e precise e
differenziabili dalla, norma dell'art. 19 legge comuna,
le pToivinciaile, afil.che dal ipunto di rvista. fo1J.'malLe.
L'a1rt. 19 ha. ca.ra.tter�e genea."UJJ.e rispeHo a.i
rpTo�vvedimenti 1d'ul"genzia, di competen:zia. �esclusiva
.del Pred'etto. L'art. 7 ha. cair�attere generale, inviece,
1refa,,tiirviailll\e1nte a.i 1p1rov'v1ediime111ti d'wrgenm
relativi aUa disrponihilit� delkt, iprroip,rieit� privata-,
di comrpetenzia, di qua1s�ia1si aiutorit�.
Evra.; a. mio a;vviso, Viitta. iqua.ndo -nella� sua
nota a. s�entenza. dia�nz1i richiamata, ~a.fd:errma che
l'art. 7 sia norma generale che rfoomprenda i
caisi dell'mrt. 19. 1egige comunale .provincia.le <:>� 71
legge espropriazione, e quindi dehbasi inferirne
che la definitivit� dei provvedimenti ex art. 19 e
71 importi definitivit� di quelli emanati ex art. 7,
che sarebbe la. norma matrice,
L'a.rt. 7 ha c~w-a,ttet'C oggettivamen.te g<MWrnlc,
in �ordine a. un singolo ramo� di attivit�; l'art. 19
ha ian0h'�1S1so c1a1rartter1e gon.er(J;te ma, sit�bterf!iliva�m,
ente, ossia, in ordine ai poteri del Prefetto in
q.ua.lm1que i�alffio del seirvizfo.
L'a11'gomento, quindi, aiddotto da.I Vitta, non mii
rpa1re :pos1sa, giovaa."e aUa :tesi della de1finitivit� dei
ip�roivvedimenti ema.na.ti ex a.rt. 7 legg'El contenzioso.
Que1s.fo. ll'ol"ma. non � ad'l:f�aitto eisau'l."�t:a da:ll'airt. 19
legge comunale lWovinciale, (perch�, oltr.e il Prefetto,
�qua.lu.nque a;utor1ifa rpu� servir.s.i d�ll'3.11.�t. 7)
e da.U'a,rt. 71 legge espi1�op1rfa�ione (p�e.rch�, come
.si 'Vedr�, ricorrono altre �sottos'P'ecie di ![Jl1'0rv�vedi
�l
menti Tela.tivi a.lla, diS(pOIS~�z.ione temporanea, della
propriet� privata.).
Se mai, l'art. 7, rispetto ai poteri del Prefetto
ex art. 19, rappresenterebbe una. norma particolare.
Ma neppure questo� � vero. E�sso � avulso
dall'ambito dell'ad. 19.
1Si � detto che i provved:i:meinti ex al1�t. 19� sono
1de1finitivi soltanto se adottati in virt� dii-quel rpotetre
irndeteTlminato ivi JH'iwisto; non se adorttaiti
in vh�t� di norme S!Pec]fiche, attributive di com1petenm.
a�l 1P1,ed'etto (1e aUora. la, de1finitivit�. orpe�ra
per questo titolo) o a.tt:ribui:Ji1v.e di comrp�etenzia a
qualunque autorit� (e allora la definitivit� non
poh~bbe opemaire, sol perch� sfa, il Predietto rud
emanar�e l'a~to : e ci� a.n0he tpe!J.� ovvie l"aigioni di
pa!l.�it� con gli aHri origani della. P:nbblica Amllll�'nistmzi�Oine).
L'a,rt. 7 contemip�la, dun1que, un ipotere gernera.le,
attriJbuito� ad ogni pubblica autorit� e�, sol per
questo, ainche al Prefetto (ma, non ad esso soltanto).
Es.so, come .si 'V�edr�, pu� a1dott:a.1�e ipirovvedimenti
ex ad. 7 co111 cairatteu.~e di non deifilllitivih1;
ex art. 71 con carattere di definitivit�. Quest'ultima,
norma si rico.Uega, per un veir�so, (og1gettivamente)
all'art. 7 e per l'altro. (subiettivamente)
aU'a1rt. 19. 11\fa. lai definitivit� 91.':iigiina, dall'attribuzione
.S1pedfica. di comrpetlenzia che la. norma .ste,s1sa
prevecl-e.
L'art. 7 legg�e contenzioso, infatti, non fa distill�
zioni e attd'buisce tH ipofore di emanaire provvedimenti
resi :n.ooessaii"�. da, ipubblico, urge111te interesse,
a, qual'n1ique mutorit�. L'a!J.'t. 71 l�egge es1p'l.�opTfa.
zfone demanda. invece� spedficameinte a.I prefetto
il tCO!Ill;p:ito dii� iprovveidere in ma.teria. che � di
sua oo�m1pet.el'J't00, es1oluisi1;a,, : ma.tie1riat di esproipria,zione
per pubblica utilit� (art. 71, 2" comma); o
che a quella materia pu� ritenersi connessa,: opere
puhbHche (a!l.'t. 71, 1� comm3').
Quanto alle altre norme relative a provvedimenti
� d'ur1genz.a,, l'm�t. 2 T. U. di P. JS.., pur riconosoendo
al ,prefetto, nel caiso di urgenza, o di
graive nec�ess.it� pubblica., la fawlt� di aidotta.re i
provvedimenti lind!LS1pensa1b<ili per [La. tutela dell'ordine
pubblico� e della, sicuretZza pnbblica, ammet:
te esrp11Ji:cita.mente il rico�r�so gera,r0hico. --
L'art. 3'53 T. U. leggi sanitarie rinvia, all'all't. 7
legge contenz.ioso e all'a,rt. 71 legge espropriazione.
Per�, il successivo art. 357 ammette esplicita.
mente il ricorso gerarchico, in genere, contro i
-9
provvedimenti delle autorit� governative inferiori
(38).
Non altrimenti disporugono g�li a,rt, 378 e 379
legge 20 mairzo 1865, n. 2248 all. F in matea:ia
di lnNori puhlici. � .
Dunque, l'immediata, vfoinaim~a all'aUivit� da
Viiigila,re e discilplina.re, s1epipur C'oncorre a� gi ustificare
l'eccezione dell'art. 19, comma �quinto., legge
comunia,le pir"Orvinciale in rela\Z!�m1e aU'imporfaillza,
ed .aUa. compfos1sit� della, !l'unzione, noin pu�
essere prodotta a,d altre applicazioni, (39) poich�
cognizione diretta e urgenza ricorrono, in tanti
atti di organi perif'erici, che pur non escludono la
opportunit� <li un control.Jo. e, occorendo, di una
so.stitu1ziocne da, ipa.I'te del s1u1perfore, aillche se lontano.
Il d�ecentramento aanministrativo � un principio
che si aittua in diverse forme e clirez.ioni; os,sia,
meilia,nte la conoes.sioine di po;teri ad o:rga�li dell'amministrazione
indiretta o addirittura (come
nel i:,�erf go1XY11nmenlt), ad o�rgani a,utooomi; mia,'
non .soordina�ndo� il :P�rincirpio di gerarchia, tra gli
orgailli <lell'aim:inini1s1trwzioine dli!l'etta.
Si 1spiega, dunque, perifett3Jlllente, l'esistenz,a, di
un co�ntrollo .su!bitailleo giur1sdizionaJe, su di una
atfrvit� �sit.raordina.ria,, (quando, [1l Pre!fetfo delbba
far ricorso a� rimedi ea:tra i�ur�8 ord-inem, quali gli
s�ono sl1g�geriti se non da ragione [Politica,, aJme:rw
da. un ele�vatis1s�mo senso dela sua, resipo�nsa1bilit�
politica) ; o, 1per lo meno, 1su di un'a.ttivit� non
predeterminafa daJla 1egge (1quando il Prerretto
de1bba. fi'We uso di una. lata. discreziionailit� in ca1si
non tesitua.lmente p�reivisti dail ,1egislaitore e,seiricitando,
lilll ta�l modo, :Pi� che a,ltr�o, un potere, di ordinanza.
di ordi11e inferiore, come � potere d'ordinanza,
d'ordine maggiore, per il governo,, il decreto
legge in quainto rioo�legaibile ano sta.to di neceissit�,
quale fonte del diritto (40). Non si spiegherebbe
l'esi.s.ten~ di quel controillo, in al.tiri oasi,
dove il ricorso gera,rchico rpu� a,ssolivere degna,mente
13, sua, :fun�ziione. La tesi, a:ffacciafa, da taluno,
che il p�rtinto Timedio del ricors�o giiurisdizionaJe
aipre la via, d�ella, � sos1pens!i.one � � un rnrgomento
che non .pa�ova'; :perobJ� la so.sipensiome pu�
esse'l"e cowcessa, e anehei pr1ima, daH'autorit� superiore.
6. Il rovescio del'isolamento del'rurt. 19, 5� comma,
� la non definitiviti1 dei provvedimenti di urgenza,
ex a.rt. 7 le1g'ge contenzJiioso.. Quia1e � lai rposizione
di questa norma nel sistema dei provvedimenti
d'm'!genzia,?
E.ssa ha carattere generale rispetto a tutte le
norme che prevedono la disp�siziorie temporanea
de.Ila. proipdet� ip�rivafa, per 'l'IUg�'one di pubblica
(38) Sulla portata di carattere gene�rale di questa
norma, rcfr. � Relazfone del Consiglio di Stato �, 19361940,
II, 434 segg.; 1941 -46, II, 350.
(39) Lo stesso VITTA: Ancora sui provvedimenti de{tnitivi
implvCiti, cit., ritiene ormai superato l'argomento,
(40) ROMANO: Principi di di.rvtto costituzionale generalt3,
cit., 381; DI CIOMMO: La facolt� del potere eisecutivo di
emanare norme giuridiche secon�o za Costituzione, in
questa Rassegna, 1949, 70, lett. B.
necessit�. S.� che, a rigore, laddove provvedano
a�ltri testi Iegislaitivi a, questi e non aH'm�t. 7 dovrebbe.
si far capo: cos�, all'art. 71 legge espropriazione,
per i casi ivi contem_plati. Mtk quali j
limiti di applica,z,ione delle due norme? E' stata.
proposta� u.na distinzione fondata. sulla. funzione
dei beni da requisire o da occupare (41).
Si � opportunamente precisato� che per la requisizione
dei beni mobili non possa. trovare applicazione
.se non l'art. 7. Quanto ai beni immobili,
si dovrebbe invece, distinguere, considerando il
rapporto che si stabilisce tra l'interesse pubblico
che si vuole tutieila.re .e il bene pi!"ivato che� a, tal
filne �Si occupa.. Se il rapporto � di soddisfazione
diretta. ed immedia.ta (requisizione) 1S1i dovr� applicail'e
l'art. 7, se inr~1Tieitfa. e1 mediata (ocC'upaz,
ione) l'art. 71; il primo quarndo l'immobile vemiga
requisito per usti di pubbllic.o iinforeisis1e conifo1�me
aUa. sua IIl:ormaJe des:tin~,zd,one:, il secondo quando
l'i1m�mobilie occ.upa.fo debba servh�e come mez,zo �per
,eisegui:re le opiere, nec:e.ssarie alla. soddis:faz~ione del
pubblico ~nrteries,se � (42i).
� Questa. distinzione deriva no:n solo dalla diversa
esp�ressione letterale del testo dei due articoli,
che del resto � chiara ed univoca-, 1qua.nfo anche
dal necessa.rio colleg�amento col concetto di opera
pubblica. che deriva all'art. 71 dal fa.tfo di es.sere
compres�o n1eJlla legge s.ulle1 .e1spropra�zioni per pub�lica
utilit� (cfr. IV Sez. dee. 21 gennaio 1923, in
� Giur. It. >> 1924, III, 199) >>.
� IOos�, ad es.. , si :votr�, ai 1s1eTus11 del'airt. 7 occupare
un immobile privato per sistemarvi temporailleamente
un gruppo di profughi, mentre si dovr�
ricorrere all'art. 71 per si�stema.re, sempre
temporaneamente, gli stessi profughi in un campo
di concentramento da, costruirsi su un fondo privato
(43) >>.
Altra .sotfospecli1e p~urticolru�e � prievi1sta, daill'rurticolo
85 dec1�eto Jegislaotivo 10 aprile 1947, n . .261,
che facultizza l'Amministrazione dei Lavori Pubblici
a. procedere a riparazioni dei fabbricati di
1prorprliet� privata, per la sistema11;i�one di ulf'lfii('i
pubblici. �
Scrive, al riguardo Varvesi: �Vi sono in questa
dis1pos1izione tuttii gli estremi di neces:sit� e
di ul\genza� richie.sti per i provvedimenti eccezionali,
che, anzi, il caso ipotiZJ:llafo non � che una
delle tante ipotesi di applicazione dell'art. 7, in
cui la, grave necessit� pubblica � precisata dall'impo
�ssibilit� di una diversa .sistemazione.
Ele'llliento d1stintivo. �. inv;ece, la circostaillz,a,, che
la utiliz~a,zione debba e1s.ser1e ;prec�duta dalle riJPa
mzioni, ed � �senza. dubhio questa. rpa.rticolarit�
che ha� indotto a-disciplinare con norma. apposita
la materia, perch� si sarebbe, forse, potuto du
bita.re ideUa, non a1p1plieahilit� aid essa d�ell'airt. 7,
(41) CARUGNO: L'esprop<riazione per p. u., Milano.,. 1946,
60-66.
(42) Cfr. "Relazione del .consiglio di Stato � '1931-35, I,
366; 1CORUGNO: L'esprroprriazione dt. 62 e la Giurisprudenza
ivi richiamata in data 10.
(43) VARVESI: Sui p<rovvedimenti di urgenza, in questa
Rassegna, 1949, n. 11-12, par. 7.
-10
nella conside.ra,ZJione che il neces:saJ�io indillgi�o per
le riparazi,oni fosse in contraddizione con il requisito
della particolare urgente necessit� da quello
richiesto.
L'm�t. 85 in esllime pu� quindi eis�seire conside:ra~
to come 1Ull Ca1SO pa�rticola1re di aip'plicaizri�on:e dell'articolo
7. N� il fatto che l'utilizzazione dell'immobile
debba, es�s,ere iprec-eduta d1a,ll'esecuz1ione deJle
01perie di riipa.raizioo.e pu� es:sere motiivn per a1s1similarlo
piuttosto all'a,rt. 71, perch� la riparazfone
non trasforma il rapporto tra interesse pubblico
da tutelare nella specie (la� sistemaizfone dell'ufficio)
e l'immobile che a. tale fine si occupa, da
ra�pporto di soddisfaz.ione diretta� a quello di soddisfazione
indiretta � (44).
Ma, qruesti .ca:si non esaili.ri,scono la, portafa. dell'art.
7 e per� i provvedimenti d'urgenza, adottati
ind1i1rettamen:t.e in virt� di que,star norma, sarrall1no
definitivi o non a seconda che dalle norme specifiche
di a:p:plica,z.ioine di eis�sa no�rma. genera.le, potranno
trarsi caratteri di definitivit� o non. In
difetto di no1~me di a1p1pliicalZiione, e qu:rundo debbai
faiP1Si c:aipo dire;ttamente all'art. 7, i provved1menti
reJ.a.tivi dovranno co-nsid.erau~si non d�etfinitivi.
L'aJ�t. 71 le�gge esrp�ropda.zione attribuisce la
competenza. al Prefetto, ratio1'Ve m1ineris sui (ed
� ricoHegahile suhiettivia,men:t:e all'art. 19 legige
comunale provinciale, og�gettivamente all'art. 7);
i provedimenti ex a<rtt. 7 e 71 sawacrrno rqrnindi definitivi.
L'ru't. 85� decreto legislartivo 1947 n. 261
a:ttribuJiJsc�e }a, competenza, aid un era.mo d~lla, Pubblica
!A.mministNttzione1: Amm.nie �devii LL. PP. (ed
� ricollegahile, qu.indi, soggettivamente all'art. 7
leigig1e contenz.ioso, che demanda il p1o:t:ere di dis[Jorre
d'ella, rp�rop�rieit� :pa:'i:vata. a quaJunqu~ autorit�).
I provvedimenti relativi ex articoli '7 .e 85 saranno
non definitivi. Cos�, a fortiori, quelli emanati ex
art. 7 solo, la� cui sfera di applicazione comprender�
le requisizioni dei beni mobili e quelle requisizioni
dei ;beni immobili, per le iquaJi la mera
occupazioine dei beni stessi soddisfi direttamente
il pubblico interesise.
Ne resteranno e1sdu:se le ocoupalZi�o:n.i di ibeni
immobiJi ordina,fa~ come: mezzo per eseguire op�ere
necessa�rie alla soddisfazione del pubblico inte
resse. E' evidente che questa secondar ipotesi sia
attratta dalla, regola della definitivit� dei provve
dimenti relativi ad esecuzione di opere che sono
proprie del Prefetto ex art. 71, e che la definiti
vit�, qui, si giustifichi per la manomisisone del
l'integrit� del be;ne.
L'antica giurisprudenz:a non a�veva. a,fi'rontato
il problema della definitivit� dei provvedimenti
adottati ex art. 7 legge contenzioso. Ma con cleci
sione della IV sezione, 28 dicembre 1926, Elia
contro Ministero Affari Esteri (Pres. : D'Ago
stino ; Est. : Rocco) furono affermate: massime de
cisive nella delicata, questione.
'Si .era. demmzia.to a.i Oonsigili'o d!i� �Stato un de
creto di requi1sizione di imnwbile, adotta.to dal
P.residente del Cons,iglio dei Minis1tri, iMillii'Stro de
gH Esteri, e in tale ultima 1quaJit�, a. sensi de,l
(M) VARVESI: Sui provve,dimenti di urgenza, cit., ipar. 8.
comb. disp. d.e:gli airticoli 7 le1gge contenzioso e 1
decreto legi1slativo 30 �otto1brre 1915, n. 1570, a :favore
del Commissariato Generale per l'Emigrazione,
cui il proprietario s.i era im:pro:vvisamente rifiutato
di vendere i locali, nonostante le trattative
in co:rso. 1Se ne chiedeva. l'ainnu:Ua.mento :pe:reh�
emesso da, A:ufo1�it� folC'ompetente e cio� da1l Ministro
degli E.steri, Presidente del Oonsi1glio� e Ministro
de1gli Interni, mentre avrebbe potuto
secondo il ricorrente -essere emesso solo dal
Prefetto. di Napoli, in ba,se all'art. 7 legig�e 20 marz�
O� 1865, n. 2:248, alleg. E, in rela.zione all'art. a
legge comunale provincialle ed aU'a.rt. 1 decreto
legislativo 30 ottobre 1915, n. 1570.
La sezione giudic� :
� Attesoch� la figura. :giuridica dei ministri ha
nel nostro diritto pubblico interno un duplice
a.spetto: da, un la.to, infatti, iil ministro come
membro d�el gabinetto e conisigJie11e e collaborato.re
della corona,, appa.re organo cnstituziona.le, avente
funzioni di na.tura politica; daill'aJfa�o, come capo
gerarchico di una grande branca della pubblica
amministrazfone, appare organo ammini,straitivo,
con attribuzioni di na.tura, amminisfrativa.
� Nella locuzione, pertanto, autorit� amministriativa,
usiarta. daU'art. 7 deilla legge abolitrice
del contenzioso ammini.strait:�vo, senza, alcuna specificazione
o indica,z.ione, non pu� non comprendersi,
ad avviso di questo collegio, l'organo posJo
a.I vertice della. gerarchia. a.mmini,strativa 01Ssia.,
per l'appunto, hl ministro, nella sifera della sua
competenm. amminisitrativa.
�Che, normalmente, in linea di fatto, la� facolt�
prevista da�lla, anz,idetta. norma. di legge vienga
esercitata. dai prefetti, ci� non �si:gnifica che essa
non pos�sa competere direttamente a.l ministro, a1l
quale, come a.d ogni autorit� superiore, spettano,
a prescindere da ogni altm considerazione, tutti
i poteri aHribuiti a.ile auto:rit� inferiori, in quanto
non cosrtituiscano competenza propria daJla. leg.ge
deferita alil'organo inferiore, ci� che, di fronte
alla pa,rola' deUa legge �, nel ca,so, da esclud,ersi.
� Non �, poi, invocabile, il decreto luogotenen �
ziale 30 ottobre 1915, n. 1070, il quale, iil1entre
ormai ha cessato di avere vigore, non pote.va, ave.r
valore di norma modif�ca.trice della. disposizione
generale test� ;ricordata, in qua.n lo statuinl esclu
sivamente nei r:i!gu�rdi deUe necie.ssit� dipendenti
dallo stato di guerra >> (45).
Esclusa l'attribuzione esclusiva a.l Prefetto, del
potere di disporre della propriet� privata ex
(45) L'importante decisione � pubblicata in " Giur. It. '"
1927, III, 169. Tn nota redazionaile, si legge: " La massima
enunciata non pu� soJl.evarn al�cun dubbio dato che
l'art. 7 della ~egge sul contenzioso amministrativo parla
in genere deH'autorit� amministrativa'" ..
" Il vero � che di regola d provvedimenti in pigolf!,
sono presi del prefetto. Ma questa � una sempllice aiccidentalit�.
Comunque la delcisione rappresenta un opportuno
chiarimento, segna un punto, che, sebbene certo,
non ha, a quanto ci consta, precedenti giurisprudenziali
�.
TfilR
-11
:m::@ ;;;;;;
art. 7; anz,i, ri1evalo che se un.a ta.Ie aHribuzione
pote1va. ritener.si effettuata con il decreto luogo�tenenziaJe,
limitato nella efficacia. a.I tempo d~lla
guena Hllli-1918, ci� impmtava. che, ceS'sa ta la
'leroga, tiprendesse vig�o.re la. regola �ell'attrihuzione
del potere � a qualunque autorit� �, in base
all'arl. 7; ammes.so, in ogni ca�so, il potere di snstituzione,
ad opera perfino del Ministro degli
Affari Eisteri, non vi sarebbe pi� alcun margine
per negaire l'ammissibilit� de.l ricorso gerarchico.
Difatti, anche in a1tre precedenti pronuncie.
si era implicitamente riconosciuta l'esig�enza del
ricorso geraiichico (che era �stato proposto, prima
<@
dell'impugnativa in via giuri1sdiziona1e del dPcreto
prefettizio, al Ministero delle finainze e al
Ministero dell'interno trattandosi di tequisfai one
di Jocali, per caiserme della. Gua�rdia di finanza)
(46). .
Nel ca.so dell'art. 7 non ricorre neppure l'esistenza.
di un oi�gano consultivo centrale addetto
a da.r parere (ci� che avviene per l'applica.ziol).e
dell'art. 19, comma &>; argomento su cui poggia
la nuova giurisprudenza citata del Consi1glio di
Stato; cfr. retro, nota 5).
L'intervenuta ra.mmentaita. di�sciplina del ricorso
gera.rchico rafforza la tesi che, quel rimedio
� da consideraJ�e come regola da appJicare ainche
a conforto deUa. non definitiJVit� dei provvedimenti
ex art. 7 e ad i.so.lamento della, di.stinta ipotesi
dell'a.rt. 19 ..
7. Di fronte a tali argomenti, come S'i orientarono
�le sezioni giurisdizionaH del Consiglio di
Sta.to?
La .tesi deU' Amministrazione :fu respinta dalia
5a sezione, da prima, con decisione 21 gennaio
1949, n. 244 (Perbellini, Prefetto di Verona); poi
con aJ.tre p.ronuncie, 29 settembre 1949, n. 818
(Pacini, Prefetto Roma), 21 ottob:rie 1949, n. 811.
(Oa.tan:e.se,, Prejj'etto 1Savonaj)1, 22 ottobre )1941l,
n. 892/93 (IDe Magistris�, !Prefetto Novara e Sacerdoti,
Prefetto Milano), ecc.
La decision.e 29 settembre 1'949, n. 818 � ampiamente
motiva.ta e fonda�ta su argomenti nuovi.
certamente degni del1la pi� attenta cons1idera.zione
(-!7).
La tesi dell'Amministrazio1ne fu accolta, invec1~
dalla. 4a sezione, con deci.sione 7 ma.ggio 1949
n. 181 (I.N.A., Prefetto Roma) (48).
Con la, sua. prima pronuncia, la� �5" .se~io:ne rilev�
potersi scindere :le disposizioni promiscuamente
invoca.te degli a.rticoli 19 Jeg1ge comunale provinciale
e 7 legge contenzio.so '� allo .scopo di acceri.'tatl'e
quale, �sia s1tato i1l potere del qua.le il Prefetto
a1bbia fatto prevalente uso�. Pos:e indi in ri
' '
lie1vo l'esistenz,a della categoria dei provvedimenti
defi.nitivi impliciti � come que.J.Ji che i:spirandosi
(46) IV, 15 dicembre 1923, n. 16Q5, Piccardo -Mimistero
Finanze, in " Giur. It. ., 1924, III, 113.
(47) V, 29 settembre 1949, n. 818 in cc Foro It. '" 1950,
III, 6.
(48) IV, 7 maggio 1949, n. rn1 in " Foro Jt. '" 1949, III,
199, con nota crHica di Rossano.
ailla va.Iut~ione di j;itrcost.anze loca.li, escludono
il rico1'>so in, via� gerM'Chica >>; ritenne che il provvedimento
eme.sso per la� i�equisizione, a sens1i dell'art.
7 legg'e� contenzfoso, rientras�se fra i p:rovvedimeni.
i definiti vi implicifr � pe1�ch�� il potere
che il Prefetto (sic) ese.rcita in base all'art. 7.....
comporta la� diretta valutazione di cir~o,stanze loca.
li d�el tutto eccezionale, le quali r1cltiM11ano la
a�ozione immediata del proJVvedimento e che,
come tale, si rileva non suscettibile di gra.vame
in via, gerarchica >>. Bench� pres1upposto deJla deci.
sione fosse }a, rioerca. del pote1�e esercitato, pre
scind.endo da1i richiami a norme giuridiche, il che,
in �sostanza, I'espingeva il principio della equivalen
�za. delle norme giuridiche e confermava -invece
-queJlo dell'infungibilit� fra art. 19 legge
comunale provinciale e le altre disposizioni cht.
prevedono pro1vvedimenti d'urgenza, (v..supra n. 4),
onde la non .esteusibilWt ai provvedimenti �ex
art. 7 legge contenzioso della definitivit� impli�
cita. ritenuta per i provvedimenti ex art. 19 legge
comunale provinciaJe; la quinta.. siezione insisteva
sulla definitivit� implicita, dal punto di wi.sta della
vallutazione di circostanze loca.Ii e della conseguente
e.s.igenza dell'immediata adozione di controm1sure.
Orni, tutto ci� non �pu� consideratt'si
scientificamente esatto, per duplice motiivo:
a) che la valutazione di cirwstanz.e locali (ecceziona.
Ii non sempre, se pure urgenti) non suppone
necessariamente un'attribuzione di competenza
funzionale -la decisione parla tout coitrt
del Prefetto, mai � noto che l'wrt. 7 non si riferi~t:
affatto a, 1questo solo organo e se n'� visto l'esempio
nella menzionata. decision1e della IV sezione
28 dicembre 1926 (v. retro, nota 43), ed a�l'�l'i se ne
vedranno in seguito (v. infra nota, 49) -n� SUJJ�
pone una, insostituibilit� di fatto (v. supra n. 1);
b) che l'urgenza della adozion~ non importa
neoe,s:sariamente l'urgenza del sindacato giurisdizionale
(IV. �supra n. 2).
Con la decisione pi� recente, la. quinta sezione
ritiene superfluo prende1�e in considerazione tutti
g:Ji a1'gomenti addotti contro la. definitivit� dei
provvedim~mti ex art. 7 legge contenz.ioso, ma imposta
la que.stione su tutt'altra basie e preci.sa1mente
co~ <� di�struggere anzHutto l'idolo della,
nocrma scritta, 1e riconosc.ere il non minor vailore
della norma tratta. per interpreta1Z.ione ))' (<che
un retto giudizio discend�e meno dalla chiarezza
de;hl:a1 norma che� dall1a. sa.gada de1]1'interpretazione
)). Compie�, indi, una. accurata disamina non
gi� � di tutti i 'O(J)Si di a.tti dell'inferiore geraJ.'�
chilco, per cui la norma ta.ssa:tivamente dispone la
definitivit�>> (come scrfre l'ignoto a.nuotatore in
� Fo�ro Italiano 1950, III, ti, nota 1), ma dei ooli
casi di provvedimenti prefettizi dichia.rati definitiiVi
dal Jegi1slatore nei TT. UU. di pubblica sfoure:
z.za, (regio decreto 18 giugno 1931, n. 773) e delle
leg�gi .sanitarie (regio decr�eto 27 luglio 1934, numero
1'265) ; per trarne la dimostrazione ~be le
ecicezioni alla J."egola della non definitivit� (che la
sezione ammette) �sono numerosissime e co:stituiscono
un si�stema. �dominato da un principio comune;
onde la. 1'egitttmit� della a,ggiunta di altri
cas�i, attra;verso il criterio della definitivit� per
f:W..A* TtF& f:W..A* TtF&
-12
analogia. Quel principio comune si � creduto rinvenJre
nell:a. pa.rticoJa.:oo natura e negli effott.i di
questi atti: qnanifestazione di froa.oU� eiecezionali
e ampiamente disicreziona.li ir1<oide.nti su diritti
pat1rimoniali dei privati; per cwi, chiosa a.cuta..
mente l'anonimo annotaitore del � Foro Itali:a
no �, � una buona, politica legislativa avrebbe
escluso le lungaggini i.nsoddisfacenti del reclamo
gerarchico e avrebbe accordato la possibilit�, di
una giustiz.ia pi� pronta� e pi� evidente, quela~
quella. giurisdizionale, nella piena� possibilit�, del
contradditorio e dell'es�ercizio del potere di disposizione
da pa.rte del ricorrente�..
I caisi da agigiungere sarebbero quelli dell'a.rt. 7
Jegge� contenzfos10, in qual!to questa nomna � a.ttribuisee
aill'a.utorit�i a.mministrativa }'a facolt� di
di1sporre sen;)a indugio d(\lla propriet� privafa >>
e dell'a,rt. 71 [egge espropria,z.ione, che prevede,
esso pure, atti dispositivi della propriet�. (< E conclude
la sezione -a ragioni e considerazioni
sostanzialmente non diver.se si deve anche il riconoMimento
~eoentemente op~rato daJ.la. giurispru.enza
della, definitivit� del decreto prefettizio ~x
a.rt. 19 legge comunal'e provinciale>>.
La confuta~ione all'acuta costruzion1e teoreticopratica.
(perich� l'enuncia,zione deJ principio esposto
� puntellata dal �solito a.rgomento della sfiduci;
a nel ricorso gerru1�chico) .sar� di brev~ momento.
Il principio dominanh~ della costella.zione delle
eccezioni pa.ssate in rassegna. daJla 1Sezione non �
affatto. sicura e nella lettera e. nello spirito delle
norm�e.,
!Anzi eisso appa;r�e fortemente re�s1is1tito proprio
dall'analitica, riassegna di quei ca.si:
a) I ca,si es�mina.ti nel T. U. di pubblica sicurez,
za. (articoli 61, 62, 64, 65, 67, 9-0, 132, 141)
riguar'dano proiVYedimenti che non incidono sui
difrtt1i, patrimoniali d~i privati pi� di quanto non
operino tutti g'li atti aimm:iniistr:ativi, i quaili,
giocoforza, direttamente o ill'direttament'e, e, ad
eccezione d�ei provvedimenti relaitivi ano status
famAliae e oivitntis) incidono su quei diritti, se la
cosa. pubbUca, � propter homines oonist<ituta.
Non si pu� dire che 1sia,no tipicamente cairatterizza,
ti da quell'incidenza, la disciplina dei pubblici
spetta.coli (a.rt. 132), e dei serviZii di vigila,
nza e d'inve,stigazione priivatai (art. 141), o i
provvedimenti relativi a,1le licenze per a1i;;censmi
(art. 90) all'orario d'apertura degli a:coes,s1i sulle
pubbH0he vie (art. 61) ai ser'Vizi di custodia di
ca,se e alberghi (art. 62) aH'impianto d.i manifatture
e fabbriche pe:ricolose (a1�t. 64) ana salute
pubbl'ica (a.rt. 65).
b) Nel T. U. delle leggi di sanit�, definitivi
sono i provvedimenti relatiivi a rapporti di 'impiego
degli ufficiali sanita.ri (art. 51) e i provvedimeinti
disciplinari 1sui sanltari condotti (art. 75), laiddov
�e l'incidenza indiretta sui diritti patrimoriiaili
non pu� giusitifica1re la. definitivit�, che, altrimenti,
tutto il ieontenzfos�o del pubblico impiego
dovrebbe i.gnorare il rkorso gerarchico. Sono d�etinitivi
i decreti rel;ativi a.i �seriviZii, in quanto 'taJi,
di a.s:si.stienza (art. 57), i bandi relativi a,i pubblici
concm'si lH~r condotte vacanti (M't. 69), ai quali
l'incidenza su diritti pa.trimoniaJi � aissolutamente
estra,nea.
V'� poi un corpo di norme reJative, a1la disciplina,
degli esercizi farmaceu'tici (articoli 109, 144,
158, 161, 129, 169, 176, 185, 188, 188~.bi.s) 181)), alla
disciplina. de11e profos1sioni sanita['ie (141), degli
ambulatori, caise o istituti di curai (art. 193), degli
stabilimenti ba�lneari (a;rt. 194) �e termali (a.rticolo
199) degli ailberghi (art. 232), o relative
' ff .
alla profilassi in genere, contro il di onde~si d1
maikl�ttie (a1�ticori 243, 247, 258, 265, 324, 331). E
infine sono definiUvi .i provvedimenti oon i quali
il p1�efotto decide contro i prOivvedimenti emanati @ )
in materia sanitaria da.i sindaci (art. 357).
Ma� tutto quesfo non giova alla. teisi della quintf!.
�Sezione: perch�, come ,si � detto, i casi di rutti amminisifra,
tivi che aibbia.no l'incidenza, ,sui diritti
patrimoniali e sono dichiarati definitivi, enucleati
dai due TT. UU. citaiti sono mo.iti se riferiti al
potere del prefetto, ma. pochi S�e riferiti a tutto il
corpo degli a.tti aventi identica, inc�denza, attribuiti
ad a.Itri organi e dei quali non � dichiara.ta
nl> si � mai supposta la definitivit��.
Gi� sarebbe, �qna.nto mai �singolare che il legislatore
rnve.sse i,s1ti'tuito un sistema �siffatto pToprio
nei due te.sti nei quali si � preoocupafo di sfabilire
i principi fondamentaJi della nol). definitivit� di
tutti i provvedimenti d�el Prefetto (acrt. 2 T. U.
di pubblica s1icur~wa) e di ogni autorit� in genere
(a;rt. 353 T. U. legigi sanitarie).
Gli � che }a. iV�era ragione informatrice di quel
sistemai di eccezfoni � la a.tt1�ibuziione alla, competenza
eis�lusiva del Prefetto, in ma.forie di scail.~sa
importanza. :Si � voluto, evidentemente, evita,rie
che una grande 1ma,ssa di ricorsi, relativi a rapporti
di ammini.s>trazione .str�et'tamente locale, perveni�
sse al Mini.stero, ritenendosi esaurito l'intervento
dello Sta.io con }a, determina.zione del suo
masisimo organo periferico.
Gravit� della c,�us�a e intensit� del pubblico interesse
rappresentano la. discriminatricf a.s1sunta
dal legislatore. Ed � a questo criterio che deve
commisurarsi la definitivit�, come esaurimeinto
della discrezionalit� (convenienza� di riesame nel
merito, previe occorrendo, ispezioni e racolta di
dati; possibilit� di orrezioni o addiz.ioni di cautela,
termini, ecc.). Ora so.tio questo profilo, l'ar�ticolo
7 1non pu� sotto.stairei ad a.itre interpretazioni
che qu.ella esposta dia1nzi, nel senso che
i provvedimenti dispositivi della prnpriet� priyata
si distribuiscono fra l'art. 7 legge contenzioso
da un lato e l'art. 71 legge espropriazione
ed altre disposizioni, sempre attinenti all'occupazione
di beni, dall'altro, secondo che l'occupazione
sia fine o me.z.zo, per la soddisfaziotne de�.
pubblico interesse.
Lo .stess'O Vitta, che pur ogg,i inclina aUa definitivit�,
de jitre co1'hdenido) riconosce che i1l centro
di ogni disputa, � la ricerea. 1se nel nostro or'dinamento
esista ancoea o no il principio generale cilte -il
ricoirso gerar'Chico cos:titui�sra la regola ed au
(49) VITTA: Anwra la defi,nitivit�, ecc. dt.
-13
svica la. clecisione della adunanza plenaria de�l
Consiglio di Stato ; rkonosce che il principio della
definitivit� implicita era fa0l�SQ nella sua indi.scriminata
laiti'tudine, ma consentito nei casi di maggiore
gra�vi t� ( 4 7) sempre che la legge lo consenta
nei limiti degli �schemi d'ianzi e�saminati.
Il che significa, che nessun argomento positivo
ha i�esi�stito a.Ifa critica e che il principio della, non
definitivit�, in subiecta materia, debbai tenersi per
certo (50).
La quarta sezione mu-0ve, esplicitamente, dalla
premessa che � P'e.r quanto il provvedimento
impugnato sia formalilllente motivato in ba&e agli
<�
articoli 7 leg\g'C contenzioso e 19 legge comunale
provinciale � tuttavia nella prima di tali disposizioni
che esso trova il suo giuridico1 fondame1nto,
pacifico essendo che non pu� il Prefetto avvale:rs1i
dell'art. 19 predetto quaendo� altre norme. regolino
pi� specificatamente fa, llliateria, �ei in particolare
non pu� a�V1Va1lersene per dispo:rre della propriet�
priva,ta. Il riferimien'to, peraltro, a tale disposizione
non � causa di invaJidi1:� s�ei simultaneamente
si invochi altra. identica norma lai qual~ viene a
costituire fondaimento uni.oo deU'.atto a.mminiistra
tivo, co�nsidea�andos1i ieome. non influentie il richiamo
aJl'art. 19 >>.
Ma e.ssa -a differenza, da quanto far�, poi, la
quinta sez.ione -ne 'trae le debite distinzioni e
conclusioni. Ricorda -ritenendone superflua la
dimostra,zione -il ca,rattere di rimedio ordina.rio
del ricorso gerairchic.o ; onde ola non definitiv�it�
.� la regolai per i provvedimenti delle 31uforit� inferiori
e la. definitivit� � l'eocezione1; la quale deve,
per�, �essere specificata;111ente dimo�strata conforme
alla legge. Osserva quindi che, nei rigua;rdi della
c. d. definitivit� obbiettiva im.plioita (dieriva.nte
dallar legge in via indiretta). a differenz,a, dalla definitivit�
8-Urb bi.ettiva (determinata dalla quaJit�
dell'organo: e questo � il ca.so deU'art. 19 legge
comunale e provincia.le) e dalla d�efinivit� ob.bie-ttiva
ers-plioita (qualifica.ifa, espre�ssamen'te da.Ila
legge), molti criferi �sono sfa,ti p-r.opoisti. Di questi,
taluni appafono i�naocettabili (di.swezionalit� de1gli
apprezzrumenti, vaJuta.zione, di circostanZ�e, locali,
neces.sit� di immedia.to svolgimento della
procedm�a) poich� �.sulla, ha:Sf\ di Wi crifori, la
non definitivit�. cesse1�ebbe praticamente. di e0ssere
la regola con evidente sovvertimento dei principi
della nostra legisJa.zione �; altri si 1�iveJa.no come
(50) In tal senso, LA TORRE: in I' cc Amministr. !tal. �,
1949, 811; Dr GENNARO: Recensione, in cc Rassegna Dir.
Fubbl. �, 1949, II, 483. �Contra: CORTESANI: In terna di
provvedimenti de{ini.tivi impliciti, Nota in " Hassegna di
dir. pubbl. '" 1949, II, 630, con argomenti ricollegabili
al principio della cc definitivit� subiettiva '" principio
inaccettabile, come si � visto per l'art. 7, a�ccettabile
isolatamente per l'art. 19; ROSSANO: Il problema deUa
�eflnitivit� ecc. in � iForo It. �, 11949, III, .196, ma argomentando
che il ricorso� ger.archico non garantirebbe,
nel caso, quella volont� che il diritto [presume migliore,
il che equivale a trasferire il problema .nel campo della
politi�c.a legislativa ovvero ad impostarlo secondo l'erroneo
criterio della msostitnibilit� di fatto.
p1�opri di singoli istituti; definitivit� in itinM'�_.
come nell'espropri.azione per p. u., e definitivit�
a contrario per con.cessione le�gi:sla.t1va del ricorso
giurisdizionale ad �e�s. : art. 343 Jegge comunale e
provincia.Je (criterio espo�sto s�upra sub. I. a.).
Hesterehbe ancora il criterio dell'analogia. E'
questa la ipaJ.'te p.i� interessante della. decisione la
quale, attrave11.�so una sottile analisi reca un autentico
contrib,uto al problema della. definitivit�
implicita, dapprima identificando il piano de.Ila
interpretazfone ana.Iogica. nella ,naturar del potere
pi� che nella m:aiteria; indi. escludendo qualsiasi
analogia tra il potere delle pubbliche autorit� ex
art. 7 legge cont�nzioso e il potere del prefetto ex
a1�t. rn legge comunafo e :provinciale (rper la sua
eccezionaJit�, prossima alla ipoliticit�) ed etx a.rit. 71
leg�ge espropria.zfone (per la. specialit� del sistema
di attribuzione di competenze1, vedi Sitpra sulb.
1 b), onde deriva. l'insostituibilit� o competenza
esclusiva del Prefetto.
La decisione accenna, infine, aJ criterio della
c. d. competenza esclusiva. (ma. questo � un caso
non gi� di definitivit� -0.ggettiva implicita, sibbene
di definitivit� subbiettiva). Comunque, per
il p-0tere di requisizione ex a1�t. 7, manca l'attribuzione
positiva specifica. al Prefetto (la norma
� sta.ta -anche in tempi recenti -applicafa, dal
Sindaco (51) ed � stato ammesso il potere di sostituzione
da parte d�el ministro) (52). A tale proposito
si respingono gli argomenti della. g1;a�ve necessit�,
e dell'urgenza che non consente indugio,
�essendo il p�rimo� accertabile anche in s0ede superi�
ore e non sofd're'ndo remora il secondo dall'esperimento
del ricorso gerarchico �.
8. Si pu� quindi, c'Onstatare che la quarta sezione
ha fatto buon governo delle segna.late esigenze
scientifiche, sfa.tuendo :
a) che la. valutarz.ione di circostanze focali e
simili (eccezionali non sempre, se pur urgenti)
non importa neces�sariamente la definitivit�; che
e�ssa non � nepipur la base della definitivit� dei
provv~dimenti ex.art. 19 legge comunale e prov.inciale;
che questa trova sua. ragione tn una speciale
natura del pot.ere prefettizio che non consente
la derivazione di una. definitivit� per aaialogia,
rispetto al caso di�sciplin'ato dallo art. 7 legge contenzioso
�; che, infine, detta valnta,zione non suppone
una� insostituibilit� di fatto da parte del-�
l'orgruno superiore.
b) che l'urgenza. dell'adozione del provvedimento
non impo�rta necessaria,mente l'urgenza del
sindacato giurisdizionale.
La statuizione pi� importainte �, parltro, quelJa.
che non si leg�ge nella decisione del Supremo
Consesso Amministrativo, ma che tutta. la per�
vade e tutta l'anima; la indiscussa. :fiducia nena.
(5t1) V, 13 luglio 1945, n. 68 in "' Riv. dir. pubbl. ", 194446,
II, 203; 8 fe.bbraio 1947, n. 55, in " Giur. Hai. � 1947,
IIJ, 108; 12 marzo 1948, n. 161 in" Ginr. Completa'" cit.
1948, n. 1446.
(52) V, sopra, nota 45.
-14
bont� della� gerarchia amministrativa; l'abbandono
di quella inversi�one, tanto ininfluente ai
fini del decidere quanto pericol-0s�a. come affermai,
io1ne,' circa l'ordine delle guarentigie.
Lai costruzione accolta dalla �quarta sezione non
sernbt�a suscettibile di subire le d~molizioni che,
eia pi� par�ti si minacciano.
Come si � notato nella parte espositiva, le uniche
ragioni superstiti sono la preoccupazione di
ritardi, iJ timore di sea.rse guarentigie del contraddittorio,
la presunzione circa. l'insensibilit� giuridica
della. burocrazia.; con le quali si i:Jiv-0ca, in
sostanza, una desuetudine non riconosciuta dal
no.sfro si�stema. e tanto pi� pe1ricolosa in quanto
suscettibile di estensio.ne ad altri casi e quindi
di ampliamenti, fin.o ad investire l'mdinla.mento
stesso della gera.rchia.
Ma l'ordine delle gua1'eintigie deve essere tenuto
fermo per la difesa dei principi de.Ila nostra giu
stizia amministrativa, che non consentono interpretaiz.
ioni di oipportuniti� o i�iforme costituzionali
a colpi di .giurisprudenza; e pn� essere tenuto
femuo perch� la Pulbhlica Amministrazione si uniforma
cos.ta.ntemente ai principi dello Stato di diritto;
� sensibile alle pubbliche e private esigenze,
pu� sospendere, occorrendo, l'esecuzione del provvedimento,
conscia della propria responsabilit�,
politica e morale ed anche giuridica (*).
DARIO AGOSTINO FOLIGNO
AVVOCATO DELLO STATO
(') La questione � stata portata, all'udienza 6 marzo
1950, all'esame >dell'Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato. La decisione (Asoli -Prefetto di Roma), in corsn
di pubblicazwne, si ha ragione di ritenere sia conforme
alla tesi sostenuta dall'Avvocatura Generale dello Stato.
(N. d. R.).
NOTE DI DOTTRINA
(@
ITALO SPAGNOLO VIGORITA : Contenzioso del pubblico
impiego e Costituzione. Napoli, 1949, Jovene.
Lo studio dell'avv. Vigorita, di circa 100 pa�
gine, � appwrso nella �Rivista di Studi economici
e azfondaH � ed esce ora in volume.
Esso rappresenta una diligente disiamina dello
stato e della. st-O�ria del problema della compietenz:
a per le controversie fra, gli Enti pubblic1i gi�
inquadrati sindacalmente e i loro dipendenti
nonch� l'abrog1azfone o meno dell'art. 429 c.p.c.
L'A. dopo avere esaminato cqme si sia pervenuti
all'inquadra.mento sindacale di Enti pubblici
e quale sia sta.to lo 1S1Vilrnppo Iegis:la,tivo
in materia, passa a considera'l'e lia avvenuta sop�
pressione delle organiz:zazioni sindacali per eff.
etto del decreto legislativo luogotenenziale 23
novembre 1944, n. 369 e gli effetti di tale soppressione.
Al riguardo, tenendo presente il va.sto diba.ttito
sorto sul punto in giurisprudenza e in dottrina.,
di cui pone in luce gli aspetti particoI/ari,
soffermandosi in una esposizione critica e analitica
della� giurisprudenza, del Consiglio di Stato
e di quella delle Sezioni Unite della Ca�ssazfone,
e dei pi� recenti provvedimenti legislativi che
possono indicare il pensiero del legislatore, ritiene
I'A. di do�ver concludere per l'abrog;a,zione
dell'rurt 429 c. p.c. in forza non .tanto del decreto
di soppressione delle organizzazioni sindacali,
che aip111i�va, �un periodo di transizJ.o�ne, ma del
nUovo sistema. instaurato dall'art. 39 della CostitU'Ztione
nO!llch� dell'a,rt. 103 della OoS<tituzione
tsessa, e per la paraJlela abrogae.ione dell'art.
2093 del codice civile.
Per giungere a tale c.onclusione I'A. pone a
confronto l'art. 39 e il sistema di ordinamento
s1indac1ale d1emoc1�atico da esso disposto con il
sistema autoTitari.o della legislazfone corporativa:
il sistema privatistico sagomato dalla, Costituzfone
con quello iprnbblicistico ces.saito, contra[l�
pone a,i tr~ p1rincirp1i del monopolio .s.inda('ale,
dell'assoggettamento del Sinda.cato allo Stato e
della natura pubblicistica del Sindacato e delle
sue funzioni, i tre principi odierni: della libert�
di organizzazione sindacale, del1a libert� del Sindacato
e della sua natura privatistica. E conclud1e
col ritenere che dato il carattere di appli
cazione immediata dell'art. 39 deHa Costituzione
nel suo spirito, pur in attesa delle leggi che do�
vranno consentirne la pratica applicia~ione, e
dato che il' divieto di inquadramento degli Enti
pubblici economici fu rimosso per consentire ad
essi di partecipare attraverso il Sindacato alla
vita �economica e corporativ1a della Nazione, sia
cessa.ta ogni ragion d'essere di tale inquadramento
e quindi non po1ssa. pi� applica,rsi l'articolo
429 c.p.c. che di esso � il riflesso processuale.
Conforta infine tale assunto il richiamo all'articolo
103 dellia Oostituzfone il quale non ammetterebbe
discriminazioni tra Enti pubblici ed Enti
pubblici e �quindi farebbe cadere la possibilit�
della competenza d�el Giudice ordinario in sede di
lavoro per i rappoir�ti in esame.
Lo studio dell'aw." Vigorita � senza d1J,bbio originale
� e oontiene una itn.tere.gsante nuo1)(], imp10�
stazione del p1�obk3'rna, oltre a molte osserva.zioni
di int�eresse ai fini della sua soluzione.
Tuttavia semb.ra a noi che il tent(J}tivo di op�
porre la Costititzione nel suo art. 39 ei n.el suo
art. 103 all'art. 429 o.p.c. e al'l'art. 2093 d1e1l aodieic
civile non sia fondato.
Il Vigorita imposta, i'l problema nel prcsupvosto
che l'art. 429 e l'arrt. 2093 codioe oivile siwno
legati aU'inlqu,adrarnento sindaoal'e e siano espressione
d�ell sistema corporativo e sindacale cessato.
Ma la dottrina e la� giurisprud.en(<;a che aecohgono
la tosi deU1a soprmxviven,z1a dell'art. 429 non oondfr
�idono tale punto di pairtenzi(J): per esse l'articolo
429 non � espres..~ione del s�:1tema corporatiPo,
ma della sostanza del rl(11pporto rivela.ta
dalle caratteristiche dell' Enite e daUa sua sagge�
zione al contratto coZZ.ettivo. Peroi.� l'inq'l(;Udra�
mento (anche se non v.ogVia oon~iderarsi come
l'inquadramento so�sta1nzia1lc' ai fin,i deilla appli�
eabilit� del contratto oollettivo) non � che' un
indioe della posizione dell'Ente e pu� benis8imo
non esservi pi� senz�a elle il rapporto tra l'En�le
e i suoi dipendmiti muti la sua natura e il su0
carattere, oornc ormai � stato ohiair�ito in"" re'P�li� cale
decisioni det s�n1>re11w Co~legio.
L'wrt. 429 trova il suo fondamento nella disci
pUna sostalf!,~iale del ria.p�porto. Se il rapporto �
disciplinalo dal diritto p14�blico e in senso JYU.lJ�
�liei8ti00} l'<J;rt. 42l.l non trora applioazione, rn.a
-16
la trova inve,ae quando il rapporto sia disciplinato,
in via principa.le ed ia;ssorbente, dal contratto
col'lettivo aon la conseguen.~a -notevolissima
-che le parti oes8<1mo �a:f)la, posizione di
su.premazia, e si po,ngono in; quella posizione oontrattuale
di parit� dJa cui non sorgono int�err:essi
legittimi, bens� diritti soggettivi.
Dove il aontratto ooUettivo � la fo:nte primatria
e assorbente della dlisciplina der. rapporto non sono
aonfigiwabili interressi legittimi giusta la ormai
ferma giurisprui(tl�!rZa dieUa dorte di Cassazione,
ma solo diritti sogtgettivi ed i-�Ji pertanto
� logioo ohe il Giudice sia q~eWo ordlin�ario, perch�
oessa lai ragione d'eM<N'e fondamentale d!eUa
giJU!risdiziorve esclusiva del Oonsiglio dii, Stato e
oio� l'iJntreooiah's'�J ed il aombinarsi dei d'M-itti e
dJegri intenessi nel rapporto &i impiego. E' vero
che il Oonsi:glio di Stato ha giurisdizione nel rapporto
�i impieg�o anche sui diritti soggettivi, ma
ba ragion d'�e.s&er'e 'di una ta~e .~iuri&:di~iofne �
quella sopra ipdicata, ohe pi� non ricorre quarvdo
il r'app01�to di impiego sia dAsoipUnato in maniera
da escl:'lklere, l'esistenza delVinteresse legittimo.
Inesistenza deWinteresse l'iegittimo, pari't�; co>ntrattuale_
tra le parti, disciplina privatistica del
rapportfJ der'ivante dal si8'tema d!el D>i!ritto de~
lavoro e non d)el Pu,bblioo impiego (il contratto
col~ettivo si applica oome fonte primaria ner. sistema
d�el Diritto del lavoro titolo I e II e non
in ,quello d;eile leg'gi sul PwbbMoo impiego) so+no
conoetti connossi e in certo senso aspetti di u.na
ivnica realt� econ9m,ioa e giwridica, la quale trrova
ia sua piena oonj1erma nell'art. 2093 Codice
civile 2� oomma che riohia'll?im appunto per le imprlCS'e
gestite da Enti pt4lJb~idi non inqu(Jdr'ati
oltre che i oontratti eollet+Umi, le norme ifol Codice
ddsciplinanti il rapporto privato di loooro.
Resta da dire d'llce parole sullai pretesa abrogagazvone
dell'art. 2093 Codiae civile. Non � chiaxro
ar. riguardo il pensiero dell'A.: se l'abrogazione
vuole aonsideraJrsi rispetto al primo oommai, oio�
agli enti inquad!rati, il problema non � dirersfJ
da quello d!ell'art. 429 e valgono le osservazioni
fatte per esso, ma se si volesse considerare abrogato
il seoondo comma, quJello cio� che concerme
le impriese gestite da Enti pwbbl'ici non inquadr,
alti n� in9'wadraibil.~, -non sii c�om'JY11ende come
l'art. 39 (];ella Costituzione possa incidere su di
una worma che ha la sna chiara ragion d/essere
non neil'or�inamento corporativo o nel monopOlio
siniJJ,acal,e, 'Jnai fne lle esig'enza. sempre at tua~e e
viva che l'o1�ganizzazione a impres'a sia d.isciplinata
egualme_nte sia ahe il sogg,etto derl'impre:sa
sia un Ente pubblico oppure un privato. In 'Uf(ta
osig,enza cio� di egua;glianza iU discipMna; e non
di inquad�ramento.
Qu.anto poi all'art. 39 d)eUa Costituz+ione, non
� fa oile d.eterrninwre z,e caratteristiche del nuo�vo
ordinamonto sinidaoale e dire se il Sindaoato re!
Ji8trato e sopr:mtntto la funzione da esso C'S'plicata
n~l Collegio detio Rappresentanze e la norma
che ne prnmana abbiano aarattiere pubblico o p(f"i.
vato. n tenta!tir'O dell'avv,,,. Vigorita, pur condotto
oon pinna conos1oenza della giu,risp>r'Udenza, itoUa
dottrina e �ellai le,qislaz�J"tl!e sul tema e com effi
cacia po&e7nica anche nello stile, non sombra vossn
d�struggere la re(J;l.t.� posta in l11;00 non solo daUc
prroniunoe del Surpre1mo Ooillegrio e dagli scriUi d.i
buon.a pa,rte deUa dottrina, ma anche da recenti
dispo.~zionii iegislative (quale aid esempio l'(]Jrt. 12
dXH decrefo legislativo lt~ogotenenziar.e 13 aprile
1948, n. 321) che taluni rappo(f"ti di lavoro con
Enti pubblici o con Imprese da essi gestite debbono
disciplinarsi oon ~a disdipi.�na sostanziale
pri-vata, come rapporti pr.ivati di la'!Voro.
Reailt� che � il fond�amento non ca,duco dell'artioolo
429� o.p.o. e if)ell'art. 2003 Codice, civile.
@1
(V. S.)
SERIO GALEOTTI : La posizione costituzionale del
Presidente della Repubblica. (Ufficio Editoriale
dell'Universit� Cattolica del S. Cuore).
In quesfo documentato e accuirato studio che,
se non erriamo, sembra sia il primo sull'argomento,
il Galeotti affronta con seriet�, ed equilibrio
il delicato problema della; posizfone costituzion!
a.Je d:el P1r~sidente della R~pubblica, s;uUa
quale app:a1re tanto pi� necessaria una precisazion
di concetti, quanto pi� sono possibili le
confusioni che, inevitabilmelnt,e, derivano dallo
isti111ti;vo richiamo aJfa, po�sizione d�el sov,rano nel
cessato ordinamento.
L'A. espone nel primo capitolo le ragioni decisive
che giustificano l'opinione secondo la quale
il Oapo dello Sfato nell'oirdinamento attuale �
a�ss.oluta;mente diverso ida�l CU.po dello Stato nello
ordinamento stabilito d1a,llo Sfatufo Albeirtino;
diverso sia da1 punto di . vista politico sia dal
punto di vista giuridico. '
Mentre, infatti, secondo lo Sfatuto Albertino
il re ruveiva, un roolo aitti+vo, che fo investiJva. del
potere di detemninaire con la sua ',;lont� la suprema
diJrettiva� politiC'a, derivandone, nn ra-J;riorto
di 1ri'vers,iJbilit� ed alternativit� trai fa .sua posizione
e quella della rappresentanza popolare, impersonafa;
nel Pairlamento, nell'attuale ordinamento
costituzionale, ispirato al principio monistico
(per cui solo nel Parlamento si. incentra la
forza, propulsiva dell'o!l'dinamento) il Oapo dello
Stato ha una posizione pi� debole nei confronti
del sovrano, ta+le, com:un1que, da� escludm'e che e1g�lii
possa avere un ruolo determirnimte nella direttiva
politica dello stato.
Gli � tolto., infatti, quel potere. decisivo che
aippa~�teneva, al re di nominare e revocrwe j Mini.
stri, i quar1i eralllo vei~so di lui responsaihili.
1
Ora, la nomina dei Ministri (ad. 92 della Costituzione)
se anche rimane ris1ervata al !Oapo
dello stato (mentre non � mantenuto il potere di
revoca) ha tutta:via: un crurattere assolutamente
diverso da quello che aveva nell'ordinamento pre,
cedente, in quanto nella nomina stessa il Presidente
-� vincolato d1alla volont� del Parlamento,al
quale soltanto spetta, col voto di fiducia, deciclere
della nomina o della revoca dei Ministri.
Altrettanto diverso � anche il pofore di ,sciog�Iimento
delle Camere che, se pur mantenuto � at
-17
ten ua t0 clecisamen te dal faHo e he il suo eserci.vio
deve seguire per mezzo di un atto controfirmJato
dal Governo, il qUiale pu� sempre 1rifiutar.si di
farlo senza per questo incorrere. nella, possibilit�
di revoca che, come abbiamo detto, non spetta
pi� al Capo dello Stato.
Ma, se queste sono le fondamentali e sostan
ziali differenz.e tra la. posizione del Presidente
della Repubblica e quella del R.e dal punto di
vista politico, ancora pi� considerevoli sono le
differenze tra le due posizioni dal punto di vista
giuridico.
Al Pr�e:sidente della Repubhlica non sip�etta. pi�
alcuna pa;rte nella. fu,nziione legisfa.1tiva; n� pu�, in
alcun modo, istituirsi un parallelo tra il potere
previsto dall'art. 74 della Costituzione e il pote.
ire di 1s:anzfona1ee la legge 0sta1bilito nello Statuto
Albertino" Nell'esercizio di questo potere,
infatti, il Re �poteva, mediante un'1attivit� puramente
negativa, impedire la foI'llllazione di una legge;
per mezzo del veto, invece, il Presidente della
Repubblica pu� solo richiedere a.I Parlamento una
nuova d�elibe;razione, ma deve subire la volont� del
Parlamento ove questo ritengia. di confermare la
approva.zione della legge della quale il Presidente
ahbia richies.to il riesame.
Oltre a non avere pi� alcuna. parte nella funzione
legi�slativa, il Presidente della Repubblica
non h'a. pi� alcuna parte nella funz.ione. governativo-
esecutiva; e in questo si rivela la pi� caratteristica
differenza della sua posizio.e da quella
del Re, al quale, invece, secondo l'art. 5 dello Statuto
apparteneva. il potere esecutivo. N� pu� attribuirsi
caratte,re di funzione esecutiva aUa emanazione
dei decreti legislativi, e in genere degli atti
normativ;i del potere esecutivo, in quanto l'attivit�
di e�manazione non differisce in nulla dalla
a.ttivit� di promulgazione, e. cio� � in sostanzia una
attivit� di solenne oertificazione, spettante al Cupo
dello Stato in via esclusiva, dell'esistenza, di
una volont� normativa del Parlamento o del Governo.
E', infine, esclus31 ogni partecipazione del Presidente
della Repubblica 1a.lla funz.ione giurisdizionale,
una volta. che � stato perfino eliJ:Qinafo ogni
riferimento alla persona del Capo dello Stato nella
stessa intestazione delle sentenze, ci� che costituivia,
d'altronde, l'unico residuo di partecipa�z.
ione sovrana alla funzione giurisdizionale.
Prremesso �questo esame di carattere criticonegativo,
il Galeo1tti pa.ssa a costruire uno schema
giuridico nel quale inquadra.re sistematicamente
]Ja; funzione. del Presidente della Repubblica., che
egli qua.Utica come rientrante � entro l'ampio
grembo della funzione amministrativa� (pag. 23).
Dopo aver definito tale funzione amministrativa
come cc l'a.ttivit� sfatale che non sia n� legislaz.
ione n� giurisdicZione �, il G. richiama la distinzione
della funzione stessa nella �tradiz.ionale tripartizione
di amministra,zione attiva, cons1tltiva e
di controllo e finisce con l'attribuirre alla funzione
del Presidente della Repubblica il caratterre di
fun.zfo.ne amministrativa di oontroUo.
Una delle manifestazione caratteristiche di tale
funzione di controllo sarebbe l'attivit�, di piromul
ga,zione. delle leggi, in quanto la promulgazfone,
essendo sopratutto una� cc autenticazione o solenne
attestazione della legge )) postula necessa~iramente
il controllo della validit� e regolarit� dell'atto
legislativo.
Ma, secondo l'A. cc la struttura proprria della
pll'omulga.zione nOlll � [H~r nulla diissim.:ile, ma
� affatto :analoga, a quella. che l'organo ci rivela
cos.tantemente nello ese:rcizio della �sua attivit�, >>.
Infatti, tale attivit� di sostanzia normalmente
nell'adesione o meno aJle proposte dei ministri o
del governo, adesione che presuppone appunto il
controllo della conformit� di tali p1,oposte a.Ua
Oostituzione.
Questo controllo, peria.Itro, non � politico ma
giuridico ed il potere-�dovere di esercitarlo � sanzionato
dall'a,rt. 90 della Costituzione che prevede
ruppunto l'ipotesi della responsabilit� giuridicapenale
del Presidente della Repubblica per alto
tradimento o per attentato ala Costituzione. Tale
responsabilit� sar.ebbe, invero, inconcepibile .senzn,
l'esistenza di quel pote:re-dovere di contirollo che,
a ulteriore differenza di quello del Parlamento, �
controllo �S'll gli a.tti del Governo �e non sulle persone
che lo compongono.
E' in funzione di questo controllo che, secondo
l'A:., pu� conside1rarsi esatta la; definizione di << ga.
rante o tutore della Oostituzione ' comunemente
data dal Presidente della Repubblica�. N� questa
alta vigilanza e tutela che egli svolge per garantire
l'osservanza della. Oostituz.ione, pu� considerarsi
un duplicato di quella s.volta dalla Corte
OostitucZionale.
Questa, infatti fornisce solo una ga1ranzfa �medJiata
ed erentnale, nel �senso che non si collega
n� 1a.utoma.ticamente n� direttamente al prodursi
deHa vfofa,zii'one Oo1s.tituizdorna.le, ma, richiede l'iniZliatiiva
di un interesisaito a p1roivocaii"e il p�1"ocedimento
formaJment�e g:i.111riisdfaiona.le, per lo, accertarmento
della, im.costituzionalirt�.
D'altra pa;rte, la Oorte Oostituziona.le pu� esercitare
il controllo, secondo il G., solo sugli aHi
legisilativi che ledano la Oostituzione, e solo in via
repressiva. Pertanto, sia il controllo preventivo
ed immediato sugli atti leg�islativi, sia il controllo
sugli atti di governo, contrari a,Jla Costituzione,
re.sta necessariamente affidato al solo Presidente
della Repubblica, nell'esercizio del suo poterredovere
di astensione dall'accoglimento della proposta
governativa (mediante il rifiuto della. firma)
o dell'invio del messaggio previsto dall'iart. 74
della Oostitueiione.
Tuttavia, conclude l'A. 'questo potere di controllo
del Presidente della Repubblica � da considerarsi
limitato pi� di quello che sarebbe desideraibile
'P'er un 01�dinaimento costituzionale iveramente
democratico. Esso; infatti, non ha Upoter�
di impedire le emanazione di legge incostituzio-_
nali, in quanto il Presidente dev�e promulga.re
anche le leggi incostituzionali ove il Parlamento,
investito del riesame ai sensi dell'art. 74, approvi
nuovamente la legge che il P:residente ahbia sospeso,
Mentre, la� slubor�dina:zJio!lle essenzirale di
Rm Jli && Rm Jli &&
-18
og�ni atto del Presidente alla controfirma. dei Ministri,
esclude la possibilit� di un intervento veramente
decisivo e positivo ad impedhe le incostituzionalit�
commesse dal Governo.
Lo 8tudio ileil Galeotti .appare molto pi� pregevole
per l'acouratezza welbm documentazion.e e per
l'esatte?.i~ dei concetti e de�gli argomenti adotti a
sostegno della sua parte negativa (quella cio� n�ella
quabe si spiega ci� ohe. il Presidente deUa Repubblioa
non �) ohe pe�r fu prreoisimM3' delle oon.olu.8ioni
oui es�so giu,nge� nel tentaitivo di inquadrare sistoniatioarnente
la fig�urra del COJpo d1ello Stato r1Jella
. Costituzione Repubiblicama.
Una volta esclwso, im;ero, che il: Presidente �elia
Repubblica apparte.nga ad uno dei tre pot1erri
trad!i{<}ionali, (e. su, questo siamo piena:mente di
acoorrdJo con l'A.) ci sembra incongruo attribu.irre
wll'atti'Vit� svolta daV Capo d.ello Stato, il carat,
tere di � funzione amministrativa di controllo �.
E' da ritene1re, certame.nte, che il G. abbiai inteso
dire ohe la funzione svol'ta dal Capo deDlo
Stato somiglia sostanz.ialmente a quella svolta
dall!'organo di control.fo generale della Pubblioa
Anvministmzione, e oio� wa1iia Corte dei Con.ti,
ma non � pos8ibie inqu.adrmre sotto la oate:goria di
funzione amministrativa, l'attivit� del Capo dello
Stato, non fosse altro che per ra evidente menomazion
�e eh.e gliene deriverebbe, wna volta che non
sernbra driscutibile che l-ai funzione amministrativa.
� solo una pa1�te della fwnmone esecutiva, a.Zfu
qiiale il Presidente della Repubblica non partecipa.
Ci s�ombra, �'aUrrornd'C,. che norn. vi sia a.lcru11..a
necessit� di rioomprwdere la funaiione del Capo
dJello S�tato in schemi giiwidfoi gi� noti. In fondo,
il Presidente della Repu-bblica, cos� oome � inteso
�iai~a no&,tra CosfJituZ.io11Ae, .� utmai figwra �nuova
negli ordinamenti costituziowa.Zi (e sit questo concordiarno
con l' A.) e non vi � niulla di stran<J che
anche dal punto di vista sistematico 8'e ne dia un.
concetto nuovo e d:iverso ita qt�elli tradizional'i.
f{i pu� dire, selcondo 1noi, chie i~ Pr1esidoote
della Repu..bbli<Ja, � un orrgano costituziona~e il
quale ha tutti e soltanto i poteri attribuitigli
dalla, CostitUezione, e che di questi poteri mentre
alou1ni 1�apv,res1cnta.no l,estrinseoazione <J.ella potest�
sovrana dello Stato n�Cl' swo complesso, (roppresentff
l'unit� na.ziornalc, accreditm i rapprresentanti
diplomatfoi, ratifica i trattati, ha il oomal)1;do
deUc forze arrnate ecc.), altri gli conferiscono.di
front.e agli altri poteri costituzionali dello S'tato
una f'unzio1'Ve mo<J.eriatrice e di equilibrio diretta a
conseguire r'o8serz,an,"-'a della Costituzione (e perci�
presiede il Com~iglio Supariore d~ella Magistmtnra,.
pu� concedere grazie e oommutare pooe, autoriz!!
fa la vre8en.fazion~ alle Camere dei disegni
di legr1c, pit.� rfoMeidere ad es�se urna n.n.ov�a delibrrazione
e Jlll� sciogl'icrie, nr;mina i funzionarri
dello Stato, ecc.).
Certo, nell'escrC'izio rli qu.cste sue attribuzioni
il Presidente della Ilczm7>1Jlica cseroita sostanzialmente
un co:nitroll'o giu,.r�lico sulla costUu,zionaTit�
degli aitti a1l citi perfez�ionanvcnto � necessaria la
sua opera, ma non pu� ritenersi clw egli 1,1,si, nell'esercizio
<J.i questo pot.ere, dello stru1nento d�el
diritto nello stesso modo col quale lo 1Marno gli organi
di controllo della Pubblica A1'nministrazione.
Non fosise a.Uro peroh� il swo Of>n:t'rollo-, p11,r
esercitanidosi sugli atti, si concrieta, in fondo, in
una serie dA �r.apporti con le persone de.i me1nbri
del Governo, esso non pu� avere la stessa natura
di qMello posto in essere dw~la Corrte dei Conti, s�
che s�arebbe inconcepibile un eserciz-io <J.i questo
controllo estrinsecantesi in rilievi giuridicamente
motivati.
U11J cenno sulla posizione costitnzionaie dcl
Capo dello Stato � stato dato in questa Rassegna
(1948, fa..sc. 10, vagg. 1 e segg.) .in oocasione dJello
esame sulla ammissibiz:it� attuale dcl rioorso straordina1rio
)
� ci sembre ohe le conC'lusioni . cui pervier1Je
il G., per lo �meno dal p1into di vista negativo
concordino es.wnzialm.ente con quell'e dello
studio succitato e le confermino.
A.
C. JEMOLO ; Giudice ordinario e sindacato di
eccesso di potere. in � Riv. Giurid. del Lavoro�,
1949, pag. 27).
L'A. annota la sentenza delle S. U. della. Oassae.
ione 24 marzo 1949, n. 635, riportata nella
stessa � Riv. giurid. del lavoro>> (ivi, II, pag. 24),
nella qua.le viene in termini s1obri e rigorosi postia
e risolta la questione se possa il Giudice ordinairio
esercitare il sindacato di eccesso cli potere (amministrativo)
sugli atti della Pubblica. Ammini�
strazione. Trattava.si del licenziamento di un impiegato
di Ente pubblico economico, e l'interessato
aveva� adito il Giudice ordinario a norma dell'art.
42'9, n. 3, c.p.c., la.n1entanclo che il licenziamento
er�a stato adottato per un larva.to in�
tento epurativo, senza seguire la relativa proce �
dura. Con la suddetta sentenza le Sezioni Unite
hanno .ritenuto che, attribuita. dall'art. 429, n. 3,
la materia del rapporto di imipego di Enti pub�
blici economici, alla giurisdizione che la sentenza
definisce esoliisiva del Giudice ordinario, non pu�
questo � ristabili:re le circostanze di fatto ed i
criteri di oppo:rtunit� in base ai quali -� stato
esercita.to il potere di risolvere unilateralmente il
rapporto nei casi e nella forma stabiliti dalla
legge. Tanto meno pu� indaga1�e se il ]Jil'Ovvedimento
di licenz.iamento sia stato preso per un fine
non di0hia1�a,to... >> ..La sentenza. fonda queis't�e ad'.fe1'maz.
ioni sulla. considerazione che il Giudice ordinario
deve limita.rsi ad accertare se l'Ente aveva
la facolt� di licenzia.re, il che era pacifico nella
specie trattandosi di rapporto di impieg0 a tempo
indeterminato; e aggiunge che, se pure di questa
facolt�, l'Ente abbia :abusa.t-o, ci� non pu� ,giammai
portare all'annullamento del licenzia.mento o-aL
risa.rcimento del danno, dal momento che: � non
� senza significato che il Oodice Oivile non abbia
accolto il principio gi� formulato nell'a1rt. 74 del
progetto itaolo-foancese di codice delle obbligazioni
-19
e dei contraHi, che prevedeva il da1mo ~agionato atd
altri �CCedendo1 nell'eserci~i�o del :p�rop�rio didtto,
,
i limiti posti dallo scopo pe1r il quale il diriti.;) fu
riconosciuto �.
La nota del prof. Jemolo condivide i principi
a;fform:a.ti nella sentenza. :S~condo l'A. il sindacaito
di eccesso di potere attribuito daUa. legge aJ Consiglio
di Stat.o ed agli altri organi della giustizia
amministrativa ha la sua spiegazione nella orig�inaria
posi:ziione. di questi istituti, i quali, sorti
come organi di autocontrollio dell'Amministrazione,
videro col tempo trasformare la loro funzione,
attraverso l'elahorazione della dottrina e
della. coscienza. giuridica, da amministrativ1a. in
giurisdiziona.le.
,
,
Invece, la posizione del Giudice ()Jrdinario � diversa:
esso � giudice dei di:ritti soggettivi e il
concetto del diritto soggettivo importa la possibilit�
che il titolare lo eserciti come meglio crede
per i suoi interessi, indipendentemente da ogni
criterio di oppo1rtunit�, misura, ecc. ; tali concetti
sono completamente estranei al diritto pri:
,nato, il
quale nel nuovo Codice Civile ha accolto
soltanto, non senza riluttanza,, il divieto di atti
emula,tivi, ma. con g�li esfremi pi� rig:orosi pell'art.
833 e solo nell'ambito del diiritto di propriet�.
Pertanto .non pu� escludersi che per ra.gioni
pmtiche il legis:latore e i contratti collettivi possano
col tempo circoscrivere la facolt� di licenziamento
del dator di lavoro; ma finch� dovranno
in propo1sito: applicarsi i principi generali non �
consentito al giudice ordinario di esercitare un
sindacato sulle vere ragioni del licenziamento.
n principio affermato n�ella sente'nza d�elle s. u.
� cond:foiso nella not.a: del prof. J emolo pu� dirsi
pacifi,oo in dottrinia1 e i-n giurisprudenza. In sen.<so
confolf1me vedasi Scotto, in � Arch. Ricerche Giurisd.
�, Hl47, 359, aon richiami della giurisprudenza
del Consiglio di Stato e' dei Tribunali ordinari.
Dalla nota del prof. J e1nolo 8i ricava ohe il sindacato
di ecoesso d,i potere � dalla legge oonl8'entito
ri8'petto all'attfoit� clve l' Amministra;zionc
eBplica nell'�eseraizio delle S'l(e' attribuzioni e dei
suoi poteri, cio� nell'anibito della propria sfera
g1iitridica. I/intervento dol Gfadioe ordinario �
in1veoe pirev�isfo fin dalla logge d/.el 1865 suwa.bolizione
del cont1enzio80 am1rninistrativo (art. 2) per
l''attfoif;�, ohe l'A m1ninistrazion�e oompie al di
fuori della propria sfera giurid.iaa, iwva�demxi-0 l'l
violando la sfera dei diritti soggettivi altrui.
Pertanto il sindaca<fo di eooe8'so di potere nan
vu� pi� esse�re compi1ito laddove subentra la giu.risdizione
del Giudice ordinario.
Per l'a ste88a ragfone � staito ritenuto che non
� ammissibile 1tn diritto del prrivato alla ~egittirnita
dell'atto wmm.in:istrativo (Oass., 23 �ma1ggio
19-!6 in � Rep. Foro Jt. l>, ool. 898, n. 62); poich�
la tegittimit�� dell'atto ammini8trativo oonceNi.e la
sfera dei poteri e delle attribua�ioni dell' Amministrazione,
non quella wei diritti soggetti del oittadiilflo.
Ana.logam�ente, la scntienza de<Ue Sezi.oni
Unite �ricorda come non sia possibile far valere un
rtiritto soggettivo oome inte!f1es1se l'og#timo a.ppunto
per il diverso ambito in 01ti l''U(Yl,o e l'altro
sono rieon.osciuti.
Piuttogto nel oaso in esanie pi� ohe un'indagiiJi.e
su un po8sibil:e 8indacaito di ecces8o di potere
esercitabile del Giudice ordinario si poneva l'altra
indagine se esso non potess1e essere compiit.to
dal Gi1tdice amministrativo. Vi era aio� d.a, do1nanr:
tarsi s�e l'art. 429, n. 3, o.p.c�., demandwnidu
alla cognizione �el Giudice del lavoro i rapporti
di irnpi�ego e di lavoro degli En.ti p14bblici economici,
non abbia inteso attribuire tale oompetenz'a
solo relativamente ai diritti soggettivi derivanti
dal rapporto di i1npieg'O o di lavoro, mentre relatii:
amente ai poteri disariedonaili che rispetto a
tale rapporto spettalfto e sono esercitati dall'Ente
pubblico economico abbia r;ian1tenuto la cognizione
del Giitdice ammini8trativo.
La sentenza d1elle Seziioni Unite ha risposto a
tal'e qu@stito nega.ndo che rispeUo ai poteri d;iscreziionali
esereitat�i dall'Ente pubblico econom,ico
nel riarpporto di impiego o di lavoro vi sia giutf"isd,
�~oi.one del Girud:iicie mmrministra.tivo�: oooon�to le
Sezioni Unite l' Au.torit� gittdiziaria ordiln1aria
avrejbbe in questa materia 'U(Yl,a gi'/J;f'�sdizione
esclusiva.
Peraltr'O tale affermazione, cli,e comunque m.crit
�erebbe 1m.a dim�ostrazfon.e, pu� indurre in equivooo.
Com'� no.to, l'arrt. 29 de.l Testo Uniao del
Oonsi:glio di Stato e. l'art. 4 del Testo Unico sulle
G.P.A. attribuisc'Ono a q'll!esti due GiW,dici am�miministrativii
la com;petenc<:a esclusiva in talune materie,
ivi compresa la maggior parte dli rwpporti
di pubblico iinpvogo, nel: se,nso ohe i Giudici amministrativi
8ono ohiamiati a oonoscere sia d-elle
questioni che investono un interesse giuridioo sia
di quelle. che investono un diritto soggettivo del
privato. L'afjerrnazion.e delle &emani Unite potrebbe
indurre neW'equivooo ahe anche nel caso
dell'wrt. 429, n. 3, sia con8entita al Giudice ordinar-
io la oognri'R!ione degli int.eiressi legiittimri olt!f'c
che dei diritti so:gyettivi, il ohe port~rebbe ad
attribiurirgli quet sindacato di eoaesso di potere
ohe viceversa la sentenza gli nega.
Stilla questiorve ha amito modo di pronwnoiarsi
anche il Oonsig1lio di Stato (R.el�ione 1941-46,
vol. I!, pag. 3~8 ~ .S<e�g.), riten�endo che nei casi
dell'art. 429', n. 3, c.p.c. la cognizione degli interessi
legittimi che po8sono derivare dal rapporto
di impiego o di lavoro � sottratta a.l Giudice amrninistrativo
m,.a non per questo attrib14ita wl Giudice
ordinario. Poich� in'l:ern lo spirito della norma
� stato quello di porre i dipendenti d'egli Enti
pit,b�bUoi ec1onomioi n,olla ste8'8'a co�ndizione di ogni
altro irnpiegato o lav'Oratore deillO; oategoria, assistita
da contratti aoll-et f}ivi e dal]/aZ�ione sindacale,
essi potranno aV'/J"'(J;lersi deU'intervento del
Gindice ordinario wei limiti in cui se ne .<WVale
ogni aUro �m1prieg-at�o� o l�avoratorei della categoria ~.
e quiln1di risvetto ai diritti S'Oggetti'l:i vfo'f,at'i,;
non potranno ilftv1eoe avva.Zersi dell'i�nterven.to
del Giudice amministrativo sulle q'l.4estioni relative
a int�erressi le�gitti�mi. Secondo il Consiglio ai
-20
Sta.to, la compete11,za del GiudJioe aniministrativo .
� ripristinata in tem(J; di int.ere_ssi legittimi alloroh�
non si trratta pi� dei termini e modwlit� stf:ettamente
inerenti al rapporto di impiego o di lavoro
�; ma di quei poteri ohe l'Enite pubbUoo eoonomico
ese.roita per. l'organizzazione d!el servizio
(ad esempio p�er la soppression<31 o� riduzione di
posti), arvohe se vi � una influenza indirett(J) sul
1�apporto d'impiego o di �woro.
PO'sto il prri;lwipio oli;e il Giru;dioo ordMwlf'io non.
pu� �esercitare i~ sini�wato di e'cces/So d:i poterre
su)gli atti dJella Pubblica A�mministraz�ion�e, dovrebbe
essere wna conseguenza necessaria q1,telta.
che non pu� nem1meno se-l"Virsi d.el sindacato di
eooesgo di potere oompi�tt,to W.wl Giudice arnministrativo,
al fine di cond:awnare ~,Ammnislrazfone
al risarcimento dJei danni. FJ' la nota questiow se
sia co-nsen1tito il risarcimento de_l danno a seguito
di ann14llamento disposto dal Oonsig!io �i Stato
ne~l'esercizio d)ella propria giurisdizione di 7e!7iftimit�.
Di tarle questione 8i � gi�J parrlato in que.<Jta
Ra.<Jsegna. Oi proponiamo di tornarvi pi� a,mpiamente
in avvenire, allo1�oh� dovremo daro notida
di alcuni giudizi attualmente pend1enti.
Peraltro qui pre1me rilevare alcu.ni
la sentenza delle Se_zioni Unite .e la nota
spunti che
del 7>rof.
J emolo offrono perr la. soluzione negatfra..
La sentenza delle Sezioni Unite infatti mostra
di ritienere ohe l"indagine. consentita. al <Jiudice
ordinario � qW.ella di stabilire se l'Arruministraz�
ione aveva o no il poter"e che ha eseroit"1!to; per
negare il risarcimento del danno in caso eff ermativo,
per concederlo in caso negativo. E' quindi
nn'indafJ�ll�.e 81ill(J) esistenza. Wel potere, a nu�lla
rilevan<to poi, se il po�tr&re e.siste, com�J l'Amministrazione
l'abbia eseroitato. 4.nzi la sentenza delle
Sezioni Unite si � fa.tta cwri~o di 1�icordare come
il n,U10>'IJO OodJvoe aiviie no�n abbi'(), OAJOOlto urn principio
formulato nel progetto itaZo-franoese di Mdioe
�eUe obbligazioni e oontratti, che viceversri
prevedeva il risarcimento del darvno nel oaso di
esercizio abusivo di wnr proprio diritto.
E la nota del prof. Jemolo rioorda come il nostro
�i!ritto in un solo oaso fa dip�nd�re il risaroimento
de1D i/;anno d!all'eseroizio �i un proprio
diritto, e cio� nel solo ooso di atti emulativi,
ohe peraltro � a;mmesso solo neWambito del diritto
di propr'ie.t� e n;.ei limiti stabiliti daWart. 833
oaawe �aittJi;w. (R.D.O.).
&LWf
RACCOLTA DI GIURISPRUDENZA
7
:: . EL ifa *H
TE m rn I
COMPETENZA -Regolamento di giurisdizione Sentenza
declinatoria di giurisdizione -Decorrenza
dei normali t"lrmini di impugnativa -Effetti. (Sentenza
n. 2552, Sez. Unite 7 dicembre 1949 -Pres.
Pellegrini, Est. Fiermonte, P. M. Santoni -Montenurro
contro De Martino).
La decorrenza dei termini di impugnativa stabiliti
da.gli art. 325 e 326 c.p.c. preclude definitiva,
mente H riesame della, se.ntenoo, Ghe ha, lfH'Onunciat.
o sulla giurisdizione. Oonseguentemente,
va diclliarato inammissibile il ricorso per regolamento
J)reventiyo di giurisdizioue previsto dall'arrt.
41 c.p.c. nel caso in cui non sia, stato p�o�
posto in termine l'appello contro la sentenz>a con
la quale il Giudice, senza .entrare nel merifo,
abbia diclliarato il proprio difetto di giurisdizione.
n problema affrontato dalla Oa-ssazione era dluplice.
An$itutto~ occorreva stabilire Ste un ricors�o
per regolam.ento �i gi1trisdizionie fosse in ipotesi
ancora ammissibikJ dopo un.a senteniza sulla giu)risdizion.
e,-in seciondo luogo) bie ta~e �ammissibilit�
permamesse anche dopo il deoorso dei termini
normali di impv;gn.ativa contro la sentenza.
La rispostw della Corte &uprema fu imp.Zioitamente
affer:mativm per il primo quesito,-negativa~
per il ,<reoondo.
Il primo aspei_tto del problema ini1estiva questioni
dia tempo disou.ssie) rese nuovamente attuali
dalla dizione dell'(}Jrt. 41 c.p.c.) che escitude
la possibilit� d.i un rioor8o preventivo quando
� la cau.sm sia decisa nel merito in primo grado �.
I mag,qiori dissensi, sorsero s'Url significato da attribuirsi
al concetto di � 1nerito �. Secondo wna
dottrina autorevol,e, affermatasi assai prima della
nuotm codificazione, il GiudJioe compie una
(JJUfentica in�agine di merito quando dieve deoidf:<
re se esista o meno U1'/i diritto del privato di
fronte alla Pubblica Am1ministrazione) o se una
pretesa sia tUitflabile dinam�i al Gi1ldice ordinario
o spiecriaile .� oppure se esi8ta una norma di leg:ge
che garantisoa anche allo straniero un determinalo
benie. IlJ poich� quegte indagini sono tipiche
delle questioni di giuri8d-izion,e) una parte della
doUrina concluse che le sentenze sitU(J) gi1trisdizione
so1'11o, in �r:eaU�) sentenze di m(}tf'ito: con
l'irwvit-abile conseguenza, non priva di inoonv'enienti
logici rispetto al rimedio paral~elo del regolamento
di c01nrpetenr<:a, di far consid:erare
inammissibile il regolaimento di giu.risdiZ'ionP non
�appena fosse e:rrtanata itna, pronu.ncia sulla giunsdizione
(Braoci, in � Rfo. di dir. proc. civ. ))'
1941, 1, 192; Za1nzucchi, in �Dir. Proc. Oiv. �,
ed. 1947, vol. I pag. 45 n. 49; Nota redazionale
in-<< Giur. It. �, 1946, I) 1, 445; T. Napoli 8 ottobre
1947, � Rep. Foro It. �, 1947 voce � G'<Jmpetonza
�) n. 20(); R�edcnti, in � Dir. Pr.oa. Civ.
It. �, ed. 1949, vol. II, 1a puntata, p. 52, limit.
ata;mente alla deci8ione. declinatoria di giurisdiZli.
one).
Sem.brara poco probabile oh,e questa impostazione,
scientijioaimente orto�os'sa, po�tesse in qu.alclbe
modo essere modifiaata e tanto meno sovvertita.
La stesga Cassazione in pi� d,una sent6fnZa
(Oass. 18 maggio 1942, �Mass. Foro Jt. �, 1942,
ao~. 320; Oass. 11 febbraio 1943:, �Mass. Foro
It. �, 1943, col. 82) aveva mostrato di wderirvi
pienamente. Ma, fors,(}Jn�ch,e sot.fo la 8pinta cli
esigenze praticihe, si oominoi� ben presto a ri~evare
albe l'art. 141 c.p.c., fissando, come termine
ultimo per il regolamento l,emanazione di ulna
decisione nel merito) non considerava ancorn
come preol�usiva una semplice valuta.zione del m1erito.
L,Azzariti (� Fo�ro lt. �, 1941, IV) p. 36) fu
il primo a schierarsi pe'r l'amm,issibilit�. del nigo'
Camento anche dopo una pr'Orl!Ulticia sulla giurisdizione:,
.ponen;do pratioamente il r<egolarrne'tflJ.to
sul piano dli un rimedio concorrente con. ra�rppe~
io. La Oassiaciorne, dJ.al 001n.to suo) cominci�
ad applica.re un sintomatico distinguo nella citata
sentenza 11febbr.aio1943 (�Mass. Foro Jt. �,
1943, col 82) che -pnr riconoscendo ane qucstioiwi
�i improporuib~lit� dell'azione un,.a, i'rncid.
e'11M:a sUJl m1erito __, n�J1g� tuttGllJo�Ja a questa 'V(J)lu,.tazione
una effettiva �portata stilla sostanza
della p1"etesa dedotta in giudizio �. Come l'a
st'essa Cassazione riconobbe poi in altra pi�
esplicita pronunoia (Oaiss. 20 marzo 1944, in
�Foro It. >>' 1944, I, 244 e � Giur. Oompl. Oass.
Oiv. �, 1944, vol. XV. n. 36, p. 177), fw la sentenza
der 1943 quella ohe diede lo spunto per una
pi� netta di;st�nzione, orue ~a su.ooessioo s�entenza
del 1944 precis� in q'llreSti ohiari termini: nella
pronuncia suUa. giurisdizione, il Giu�ice valuta
'be condiz1ioni dell'azione non gi�1 rispetto alla loro
port.(J)ta sost(}Jnziale, ma l'imifat(}Jmente al ~Qr.o fi1rn~
ionamento prooessuale. Tale valutazion�, in un..
certo senso solo strurne'Yl!taie) non ha quin�i il
carattere di 'Urna vera e propria d�ecisione nel merito)
e non preolude, perci�, il regolamento. (Conformi:
Oass" 12 febbraio 1946, << Giur. Oompl.
-22 -
Gass. Civ. �, 1946, vol. XXI, 17>. 30, V� 159 oon
nota, e � Gfar. It. �, 1946, I, 1, 44'5; Gass. 18
avprilc 1947, � Mas�s. Foro It. �, 1947, ool. 134;
Oass. 2 avriie 19"19 id. 1949, oo~. 166; Cass. 23
aprile 1949, id. col. 206; Gaiss. 7 giugno 1949, id.
col. 292).
La d)oUrina, Sf]nZ'a grande sforzm, segui. p-ieMmente
la via tr.acciata dalla Gorrte Suprema'. Il
Fazzal'ari (� Giur. Oompl. Ca1ss. Civ.�, 1945, v�ol.
XVII, p. 64; � Rfo. di Dir. Proo. Civ.�, 1946, //,
63) escluse il carattere di decisione di merito nella
prron1u,rnoia sulla giqJ,!f'iswimorn.e, solo pieroh� � lo
esam1e dei ni.erilo permen l'iter logioo del Giudice,
ma.. non entra n.elln conclusfon1e in cui queU'iter
sfocia: il Giudice sng�gin il merito, ma oonclude
decidendo sulla competenza.�. Il che sembra introdurre
un Ctrit�erio piu-ttosto estrinseco e formale,
ina<tatt o a spiegare com1e' un dispo�sitfoo
suilla giurisdizione, fondato .<tuUa risoluz'ione dti
qtt�estioni di merito, nion costituisaa decisione anche
rispetto a� queste ultime. Il Satta � ancora pi�
sbrigat-ivo, limitandosi ad osservare che �per
qitanto non sia,_ contestabile che. negare la giurisdizione
irnplichi negare l'azione, almeno nel oaso
s11,b e (giurfadizione di fronte alla PubbVica Amministrazione)
t'Utta.via la jorm'lflai � d�ecisa nel
1111erito in primo grrado deve eissere restrittivamente
interpretata>>. Pa.rtcndo da questo princi�
pio, il 8atta oonoorda nel riterfliere che an.c�he do110
una decisione sulla giurisdWione sia aym,.missibile
il 'f'e.golam,ento (Satta;, �<< Dir. Proc. Civ. �, ed.
1948, p. 32, n. 21).
Qu�esta eonclusionie, rieonfermata <talla sentenza
che annotiamo, � indubbiament.e la pi� corretta.
Essw si inquadra, fra l'artro, in un orientamento
giurisprudenziale, che ha origini assai
pi� lontane di q�uelbe comunemente ricor<tate. Gi�
niella << Relazione dell' Avvocatitra erariwle per gli
anni 1926,1929 � (p. 30, nota) venivn opportnnamente
richiamata un'antioa sentenrsa della Cassazione,
nclln qu-al'e si rnetteva in vfoa luce co1me la
indagVrie swZla prroponibilit� della, do1manida, pur di
merito, 8i dijJerenzinsse dall'eswme del �merito det�ln
causa, es�sendo la;. prima << sostnnziiale e preliminare
�, veroh� (( tu,t_tn obbiettfoa, da. non confondersi
con il giudizio di rnerito essenzialm�ente
swbbiC'ttir-0 �.
Del resto, il distacco fra ie qttestioni di g1iurisdiZrione
o le questioni d~: m.erito iln. senso stretto
trova nurnero81e conferme ncll'attu�al'e ordinamento
positivo. Quando l'art. 187 c.p.c. oonced1e al
Giudioe istrnttore la facolt� di rim�ettere immediat.
wmente, al CoU!eg.io le quJe8tioni nttinenti wlln
giwrisdizione, alla competenza o ait mltre pregiudfaiali,
oppure di rimandarne la decisione ad .epooa
suocessiva, nnitanwnte al �inerito, instaura fra
tnl'-i questioni ed il merito una innegabile distinzione.
Parimenti l'art. 279 (partiooforniente rilevante
ai fini della questione, regolando le forrnie e
1wrtata welle d�.cisioni) vroc�f]d�e disgiuntamente la
J�f'Onunoia sul rn,erito, o sit u,na qwesitione di compct&
nza o su itn'a.ltrn p�regiiidiz�ia1le.
Ancora pi� signific�atit'O � l'art. 386 c.p.c. (art.
4 l61gg!e s1.t1i oo,n;ftitti di atfJribuzione), i.n enti U gfodizio
di rnerito sulla. pertin�enza del diritto viene
ehinrarnente concepito come un << secondo tempo �
nel film d�el proc�sso, stacciato eronologicarnenle
dal prirno, riguardante_ le questioni di giurisdizfon
�e. Che in prntiaa si sia rivelnto molto diffi�
eile s-eparare i due tempi, � stato messo in bella
evidenza dal Mortaro (� Commootari6 �, 4" ed.,
vol. I, n. 127 e segg., p. 172 e; seg'g.); ma la distinzione
rimane testi/.a.lmente sanrsionata daZZ.ai legge.
Il vero � che un distacco, o, se si vuole, un ordine
<ti precedenza fra le qu:estioni d�i giurisdizione e
le qwestioni di merito, � im.posto dalla st�essa lo
gica, oltre che aa intuitive esig�nz�e pratiche.
A�nche i,l Ohiovendn (� Prin.cip�, �, IV ed., p.
867, 868), nonostante rei sua rigida oonfigurazione
dottrinale che lo portava ad id�ntificare le qttestinwi
di ginrisdizione con qiwlle di merito, riCIQ�
noscevn l'opportnnit� pratica di dare alle prime
nna qualche precedenza. LaJ. Ca8sazione � a,ndata
a8<"M oltre, arrvm�fJ'tt.rnuJo uina prreigiu.di-R:ial'it� della
qu:estione sulla giwrisdizion�e pevrfivno rispetto all'eccezione
di inco1mpeteri,za, il' che, per il Chiovenda,
era una v1e1�a e propr''�(JJ eresin giuridica
(cfr. Chiovenda, op. cit., p. 867, nota 1: Cass. 24
aprile 1946, � 111.ass. Foro It. �, 1946, col. 12'3.
Oontra, per la questione di improponibilit�, Cass.
23 maggio 1941, '� R,ep. Foro� It. �, 19141, v�oee
� G01npetenza ))' n. 234, 235. S'u tali qnestioni di
precedenza, << Dir. Proc. Civ. It. �, p. 141, nota
34; ofr. rper un� oaiso palf'ticolarre, Omss. 14 maggio
1937, << Giur. Jt. �, 1937, I, 1, 798).
L'odierna sentem,ia della Corte Suprema si if!,�
forma, quind-i, ad un rispetto .delle esigenze funzionali
del vrooess�o, che_ ha. neUa nostr'a ginrris'p'IW{
denzw lontMl!i riffrimfmtii, ~ saldi appogg1i
nell'attuale oodifieazione.
Ma�, c8cluso ohe ima pronnnicia sulla giurisdizione
si identifichi con la decisione nel merito,
prevista dall'a,rt. 41 001ne � ultima. Thule � per
il regolamento pre,ventivo, 8orge irnm,ed'iatamentc
un s�econdo problema; non meri!() grave. Sta bene
che dopo una proni4,ncin sulla gittrisdizion�e sia
mmmesso ancora nn �regolamento pre,ventivo, fino
ad wna senten-za. sul merito in senso stretto: �ma
che cosa accade se la sent.eriza sulla gittrisdizionc
diviene definitiva per decorrenza dei terminri per
l'impugnaR:io�ne? La risposta non am.mett.e mezzi
termini: o la sentenza tJulla giwrisdizione non
preclude mai il regolamen.to, o, deoorsi i termini,
l'o preolttde_ imrnedAmtamente. La, Gassa(Jione acoett�
questa seconda alternativa.
� Che questa solnzionie serva eorne correttivo della
ristr.elta interpretazione data alle << decis-ioni nel
merito>> �eU'art. 41, e, in pari tempo, emne ripiego
per eliminnre alcune griami8si1ne diffioolt�
pratiche, � considera~one OL'Via. S-e la Corte, nel
caso esia.minato_ (sentenza deoUina.t.olf'ia di giwrisdizione)
a-ves.se arnmesso il ricorso, il Giudice � rlfivanti
a C'lli pende la cnusa � avf'ebbe dovuto a s�ua
volta so�spendere il proces8o (367 c.p.c.). Ma se la
senten.<1a declina.tor"ia rli gittrisd�izione.. n.on � pil�
appellabile, c�i 8i chiede quale � il Giwdice di w,e,__
rito davanti a oui pendt: la cansa, posto che n�
esiste il processo, n� esiste pi� il Giudice.
Senz1a: dubbio, qtt�este diffi.ciolt�1 pratiche fecern
da 8fondo alla �ecisione annota1ta; e g�i� in altni
D :: &i ;;;ms
23
.�enten.:w, la Corte f{'uqwe;ma si era prreoc'ott:vata
di stabilire se fo'8&ero decorsi i termini per l'apvello,
ev�idenlem,cnte ai'Vertcndo la rvecessit� di
d)avre al regola;mento un ogg�tt<>i concre_;to, e non
�un'ombrw senoo co1rpo, quale � una causa ormai
esaiirita (Cass. 12 febbraio 1946, �Giur. Oolmpl. ))'
1946, vol. XXI, V� 160). Tuttavia, di tali. peocc�upazioni
oon 'V'� traccia nella aUuale sent.enza, che
ha fatto inve_ce leva -d�el tutto correttamente s
�ul concetto delle preclusioni per decorso dei ter1nini.
L'opinione della Oorte S'U!Pre�ma pu�, tout
court, compe_ndiarsi nell'a dichiarazione che la
cosa giiuJ,icata formale investe ain:che le sentenze
sulla giu1risdizione. Proprio il pll"inoip4o crhe il Sa.tta,
fra gli ul'tim.i, nettamente' ha avversato, d.ichiararndo
che � la sentenza parziale sulla griurisdizion.
e non � suscettibile di pa..~saggio in giud1catoJ
p1Jtendo sempre proporsi, a norma rlel pri
m� comma detz:'art. 41, il regolamento ordinario
fino alla decisione d.i merito � (op. cit. '[i. 33).
La Cassaz�ione respin'g'e que_sta tesi. L'orientamento
della S'uprema Oorte si era gi� delineato
in altre sentenze (Oa�'s.<?. 28 ~giugno 1948, � Foro
lt. �, 1949, I, 255�; Cass. 20 marzo 1947, � � Giur.
Compl: Cass. Civ. �, 1947, vot. XXIV, p. 92, n.
23) con le quali si affer,1n� l'inammissibilit� del
ricorso, proposto dovo un awno dalla pubbl'�XJ.,zione
della sentenzu sulla giurisdizfone. Fra gli
arg'Omenti addotti, avpari'IJ,(li persuasivo (vedi per�
D'Onofrio in� nota alla sent. ,28 g'iugno 1948) il
ra.gionamento a contrario, d:esunto dal fatto che
l�. dove la legg�e permette un suveram�ento di ogni
limite temporale (art. 362 c.p.c.), la Vegge, s�tossa
ha cwra di stabilire la proponibilit� del ricorso
� in ogni tempo )). Riaffermata, invece, la efficacia
pr�ecl'usiva del decorso del termine annuale di
decadenza (327 c.v.c.) per il oaso dei conflitti virtitali,
mancando pe.r questi una ecce:tione esvressa,
era inevitabile che analog�a efficacia fosse riconosciuta
ai termini normali ver l'imvugnazionc
(325, 32'6 c.p.r.)\. Con la sente:nza 25 gennafo
1949 (� Ma,ss. Foro I t. 1>, 1949, 21:) la Corte f:)uprema
esamin� la questione sotto wn profilo w>
nerale : � Poioh� il regolamento di giurisdizion"!
ha lo scopo ~ la funz:ione di fa�r determinare dalle
Sezionii Un.ile della Corte S'uprema quale sia il
giildice che ha l'a giwrisd'izione su uln determinato
'f'(lpvorto litigiooo, es8o non � pi� ammi.'l.~'ibile
se sia, interv:enuta s~ntenza passata in oosa
giudicata, con <JUi il Giitdice adito si sia affermato
folt"n1ito d4, gi1uirisdJi~i�o >> (ofr. arnohe C<MS. 15
febbraio 1949, '� Mass. Foro It. >> 1949, col. 52
e 53). Questa motivazione era per� ambigua. Essa
sembrava fondarsi sitl'la suverfluit� di itn regolamento
di g�ittrisdizione per il caso in cui questa
fossro s1tarta affermata dal giudice, ma lasciai'a
aperta l,a1 questione per il caso di una pronuncia
declinatoria di gi11;risdizione.
E' chiaro ohe, i_1i qitesto secondo oaso, lJutilit'<�
del regolamento,. da itn vun1to di vista teorico,
permane ed. anzi si accentua. In riealt�, la solu
zione della Cassazione doveva essere imrperniata
non su ragioni �di ovpvpo1rtunit�, ma, di diritto. E
l'a Ca.~�.sazione ha. trovato, nell'att'lli,ale sentenza,
un pi� siolido ubi consistam nel rigoroso meccani8'
fno delle preclusioni 'e, attrarerso ad. esso_,
nella stabilit� della cosa giudicatw formale nello
stesso processo.
Non val~ opporr~, come fa �i1 D'Onofrfo (�l;\>ro
It. ll, 1949, I, 256 nota) c:he il regolwmento vre1,
entiro di giurisdizione non � ima iJnpwgnazione.
I/obbiezione avrebbe peso solo se la peclusionf
si esawrisse in �una impossibilit� di provorre impugnativ
�e, ma; cos� non �. La vriecl'usione opera .
invece, no�n solo nell'ambito dei gra�wrmi, ma gen.
ericarnente, rvell'intero processo (Ghiovervda:
Istituzioni, I_, n. 116 e segg.). E sei � vero che il
regolamer~to d)i gi1wisdizione non � un mezzo di
i)mipiugnativa ('Perdi -per� Cas�s. 20 marzo 1947,
�Mass. Foro It. ll, 1917, col. 96, \!)7), �. altres�
rero che esso 1nira a regolare precisam,ente quel
giudiz'fo nel quale � sorta l'a questione di giuriMJ.
izione. E poion�, p�-r in urna fas�e 8om�apposta
e cronologfoWf!'IAenie vos1t�eriore' il giudiz1io� verm,
ane identico, non. vi � ragion;e alcuna per '11,egare
alle preclfusioni, gi� verificatesi, una efficacia
almeno � endo-prooessual~ n seco'fldo l,espressione
wel Redenti (� Riv. Trim. di Dir. e Proc. Oiv. �,
1949, p. 289).
E' ancora il Ghiovmida che insegna; come � l'a
com;,plessa; questione della es.iste'IJ'u?:a: dJ01l' diritt(J
vu� scindersi, dnrante la lite, in tan.te questioni
stacca.te, e ciascuna essere uggetto di una precrilsione
>l. Questo apvunto accade nella decisione
preliminare di una questione' di gi1trisdi.zione;
ta>Z.e questione vu,� rimanere d.efinitivamente pre �
elusa ver il sovriavvvenire della oosa giudicata �in
senso formale. Su questo fondamentale argomento
si ba8a l'opinione accolf,a. dalla sfJ,,nte'rJ1.,za annotata,
opinione acce'ltata in dottrina dal Redenti
(che esclude il regolamento di giitrisdizione arnclw
di fronte al passaggio in giuJ.�,icato di una senten.
za varziale sulla �giivrisdi::vion1e: (� Dir. Pro�.
Civ. It. ii cd. 1949, vol. II, 1� vu,ntata, V� 51,52),
e d�ell~A1ndrioli (�Commento ll, 2a @dizione, vol. I,
p. 140).
Questa soluzione,. oltre tutto, vale ad armonizzare
il pr'imo con il secondo comma deWart. 41
c.v.c., �il quale rioonosce espresswrnente l'efjicac1ia
del giudicato sulia gforisdizione, rvei confronti
dell' A.m1ninistrazione che non sia pa;rte in causa.
Sarebbe difficile comprendf!re per qW.,aie m.oti1:o
tale giudiC'afo, ope1�ante n;ei rigiw,rdi di 'l{-n estrnneo
alta aw1isa, non do�vess�e <vincolare, le parti
interessate. In sede di commento alla legge del
1877 sui conflitti di attribuzione, il Mortara gia
rilevava ohe se l' Am.ministrazionl} � parte in
cwu-s'(J.,, -il rigore dei pi� elementaird pdncipi in
segna che l'autorit� del giudic;arto formatosi contn>
di essa op�era naturalmente contro il Pr<~fetto
>> (�Commentario ll, vol. I, n. 130, pp. IW,
180). Questo �naturale vi�gore >> era naturalmente
insito, per. il Mortara, nella vis judicati e nel suopotere
preclu8ivo fra le stesse parti, nello stes8o
proce8so. Ed � appunto tale � nwturale vigore >>
che la. S<entenza oggi ann'Qta:ta ribadisce e con�
foi'ma. (A. Omcco).
-24
COMPETENZA GIUDIZIARIA E AMMINISTRATIVA
-Discriminazione -Requisizione per acquisto (a norma
dei decreti 22 novembre 1941, n. 1601 e 12 febbraio
1943, n. 127) di navi sinistrate per fatto di
guerra. (Sez. Unite, Sent. 1751-49 -Pres.: Ferrara,
Est.: Chieppa -P. M. Eula -Min. Difesa Marina
cont,ro Armandi).
La requisizione per acquisto di na.vi sinistrate
per fatto di guerra1 (fatta. a sensi dei decreti
22 novembre 1941, n. 1601 e 12 febbraio 1943,
IL 127) � una ver:a, e pr�opda requisizione anche
quando il proprietario, giovandosi della facolt�
consientitrugli dai detti decreti, conservi la. [WO�
priet� del relitto. Pertanto le Telativ�e co-nkoversie
appartengono aJla giurisdizione del Oonsiglio di
Sfato a norma dell'art. 48, 1� comma delJ:a, legge
13 luglio 19391 n. 1154, e non del 'Magistrato
ordinarfo.
,
Dobbiaono esprimere il nostro mode~to e rispet.
toso dissenso.
Va tenuta presente la ragior11e dles~e'r1e della
speciale requisizione� per acquisto di oui si tratta.
1
I/a,rrt. 47, let:t. b) della logge 13 lui,glio 1939,
n. 1154, sul"la requisizione diel ruiviglio rm,e,vrc(J/fl!tUe
stabilisoe che in caso di aooria alla, nave reqiti�
sita il proprietario ha diritto al 'rimborso del[;;
spese necessarie alla conseguente riparazione. l:Si
d�cterm.in� ben presto coUa gwerra una situar<:ione
nella quwlc per cause. �molteplici s1t cui � inutile
soffermarsi, ma fra le quali fu pre-1.1alente il sem�
pre maggior costo dellei riparazioni, q'll!esto �ve�
niva a risulta1�.e enormemente pi� el�evato ahe non
lo .<rtesso indennizzo� di perdita della narve: per
cui insomma, agH effetti dell'importo dovuto pel
r�sarcimento, in molti oasi l'ai,aria costava pi�
della pentita.
Per rimediare az:l'aggravio ohe ne sarebbe derivato
all' Erarrio venne' filori il i/,ecreto 22 novembre
1941, n. 1601, il qnale all'art. 2, modificando
l"art. 12 della, legg�e 13 luglio 1939, n. 1154, 1Ji aggiit
�nse un ultimo comma cos� formiilato :
� E' in facolt� dei Ministeri int.eressati di pro�
cedere alla requisiziot1;e per acqi~isto di na'IJi o
galle"gg-ianti gi� requi:siti per uso temporaneo
prescindendo dalle condizioni pvrevist.e nel seoondo
e t�erzo oorrvma del pf'esente articolo, nel caso in
cui le na1ti o g�alleggianti siano stati per ev�enti
di gwerra. gravemente danrneggiati e si trovino �nmobilizzaU
in manie~a ohe risulti impossibile o
non conveniente proc-edere ai lavori necessari per
la loro rimes8a in effiaienza;. Titttavia, ove i pro�
pri�etari intendano procedere a loro1 risohio alla
rimes8'a in efficienR}a de1l'le navi o ff�aJ.llegg'rianti,
potrann�o, compatibilmernte colle esigevnze di ca�
rattere m.ilitare, da valutarsi daAl Ministe.ro d'ella
Malf'ri(fl,<a, oon1ser'oo1re� la proiprr~et� ia:el relitto. In
tal caso per� dan'axm)montare dell'indennitw ad
essi .rtpettante sar� itedotto il valore de,l relitto,
da dete1'minarsi. dJ.a.Z Min.iste'l'1o defDe Oom1Unicazdoni
J>.
f:fucoel!siv�am.en.te, coll'art. 1 del deareto 2 feb�
braio 1943, n. 127, alla disposizione. di cui sopra)
i'ien�e aggiunto qit�esto comma:
� Dar giorno in cui si � verificato l'evento Ili
rruerra oui si riferisac il preoedente comma, al
giorno in cw.i ha litog10 la requisizione per acq1ti�
sto, qnalwnq1w sia il momento n.el qua,De q'l/!3sta.
venga effettuata_, cesseranno dall'essere oorrispo�
ste all'armatore o aD proprietario della ruive le
quote ai, d, e e,d f oomprese' nena parte A' �elt'in
dennU� di 1'equisizione pf'evista dal seguente
art. 3-0 �.
Ed � qu.estw, risultante dai due decreti ,22 no�
vembre 1941, n. 1601, e 2 fe.bbraio 1943, n. 127,
la oosidetta � requisizione per acquisto � di ciii
si trattava nel caso d�e quo. L'armatore pur avendo
chiesto, natura.lmente .aon riservai, 6,d ott1e1n"yU<to
d'i conservare la propriet�, della nav�e per rim,et
teTla in efficienza. secorndo qua.n,to previsto nella
citata disposizione, aveva prodott;Q� �ricorso al Oon.
siglio ili Stato adduoend'o l'illeg�itt'�!mit�> del plf'ov.
'l.i'edim,ento :d.i reqi~isiZ'ione per acqu~to per'ch�,
siccome la nave, era stata precedentemente dere
q�uisita, secondo esso ricorrente la �requisi~ion.e per
acqui8to non era pi� ammissibile. Q't(esto, formal
llllente, il 1notivo dell'irnpiignativa: motivo ohe il
Oonsiglio di f;tato, ritenllktosi compete.nte a norma
dell'art. 48, 1� comma, d1ella ripe.tuta legge 13 lu
glio 1939, n. 1154, acco'tse annullando il provve
dimento.
Prodotto ricorso wlle &ezioni Unite a norima
dJell'art. 362 c.p.c., l' A�mministrazione fe.oe '[Yl'fJ.
sente che nell'a, specie non si tr_att(J//)a della nor�
male requisizio.ne: prevista dall'art. 48 di cui so�
pra, perch� qu.i la requisizione� era in sostanza
un norne senz1a conten'IJcto, in quanto la cosa ri�
ma;neva al propri.Btario; .era cio�,. pi� ptieoisa�
mente, l'a form(J) con. cui si rego�1!IJ<JlnJO fra l'Am�
minist�raz.ione e il proprietario i rapporti patri�
moniali.nasc�enti dall'av,aria ohe la nave; requisita
aveva sub�to e ohe lai .Ajmministrazione doveva
risarcire; era, pi� preoisamente wncora, la forma
attraverso l'a qwale tale risaroimenfo si attua�va
non coll'integrale, rimborso' delle spese di riparazvo1'
1!e a norma d1ell'art. 47 le.tt. b succitato, bens�
oo.n la oornres.pon.swne �del mr�nore �oruporto risultarn..
te �daWmde'YIJl'I�;t� di p1errd.Jvta dimf.irttu,ito dal V'(JJ.loro
del relitto. Onde i noti principi della giWrispnt�
de,nz�a circa la discrimina:afone fra \l!a giiwisdi�
ziione ordinaria e quella del Oons:igZio di Stato
implicavano nel caso de quo Va competenza det
Magistrato ordinario: perch� l'oggetto essenziale
della pretesa d'e,dotta in giudizio elf'a il pag.amento
di una somma maggiore di que~la ohe l' Ammini:
st�raizione intendeva corrispondere.
Le Sez-ioni Unifo hanino con.siderato�: � Da�l provvedimento
(atto amministrotivo) con cui l'Arrwninistrazfone
proce,de alla requisizione di n(J//)i gi�
requisite per uso temporaneo e gravemente danneggiate
(ordine di requis�izione) soatwrisce u;na
variet�. di rapporti di cara.tte,re patripwniale tra
l' Amministra.zfone e i proprietwri delDe. navi re�
quisite, analoghi a quelli che produC01J:O in ogni
specie di requisizione e nelle e.spropriazioni p..er _
pubbPica utilit�J, rispetto alle quali non si dubita
che i diritti s"Ogg1@ttivi di propri@t� (f),egradano
alla con.dizione di diritti affievoliti >>.
Il rilievo non sembra pertinente una volta ohe
il vero oggetto del!la conteistazione non era il di�
-25
.ritto di propriet�, giu,8'taQY1;ente dr(J)ll'a Corte di
Oass(J)zione qualificato affievolito data la facolt�
delZ' Am.ministrazione di ricorrfJre_' alla requisizio
ne, bens� il risario�!rtWnto dei dainni O!lla Mrve re
quisita.
N� sembra persua'8i�va l'osservazione della sen�
tenza che � il passaggio di propri,e.t�J si presenta
anche se il proprietario sia amme'sso a&l'ese�rcizio
della facolt� di con.<tervare il relitto : sia perdh�
l0; A.mlfflJ�Ynistra~ione fa prroprio il <Uriitto d4 risair
cimento per la pe_rdita1 o per l'avairia, sia perch�
la stessa facolt� del proprf,et<1lr:io di � conservare >>
la propriet� dei relitto importa un atto di dispo
sizione del relitto stesso da parte dell' Amimini
strazione in, quanto e.ssa a suo criterio disore~o
nale pu� oon,ceam�Zo o riftut(J!f'lo >> �.
Invero, tali rilievi sernbrano peccare d'a18'lrattezza
Sff si co.nsidera: a) oh'~si si riferis�cono ad
un'ipotesi estrart-ea alla aaus�a., e; cio~ al. caso clhe
l'Amministrazione non av�ess�e oonsentito all'arrmatore
di con'8'ervare la propriet� del relitto,
mentre 1ti~tto l'asswnto d6,ll'iA_mitn:ini8tr0$ione si
fondava su~ fatto che l'armatore aveva conservato
t1ale propriet�; e quindi non era il suo interesse
di proprietario che veniva le.so dalla pretesa requisizione;
b) i rilievi stessi poi hanno il torto
di ferma>rsi a~ lato formalei del rapporto. N e~suno
contestava che formalmente si fosse in prese.nza
d'un.a> requisizione, so.ZO che siccome la diohiarazione
di requisire si era acoompagnat<J; a quella di
consentire� che; la propriet� 'rimanesse aUYarmatore.,
veniva meno la possibilit� d'i desumm�ne,
come il Swpr&mo Collegio ne ha desunto � l~impugnabitit�
del dee:reto am.ministrativo come
fosse un reale ordine di riequisizione innanzi wl
OonsigUo di Stato al fi;ne di eliminO!re gli effetti
lesivi della finzione in s� sul diritto di .Propriet�
della nave >>.
E sia consentito rilevare che quel � come fosse 1>
e quella � finzrione >> che sono sfuggiti all'egregio
estensore dimostrano come talvolta ra verit� si
irnponga da s� !. .
A.nche_ astratto appare il �richiamo che la. sentenza
fa al decreto legge 19 ottobre 1945, n. 686,
contene�nte provvidenz�e per il recupero e l'al rimessa
in efficervza di rvavi meroantili sinistrate
per deswrrwrwe � la differenza concettuale <tella
requisizion� per acquisto a tennini dell~art. 2
regio decreto 22 dicembre 1941, n. 1601 e dell'art. 1
regio decreto 2 febbraio 1943, n. 127 �. Ohe r:e
quisizione e risarcimento siano due cose diverse
� ovvio, ma bisog"fl,(Jti'!(J, veClere, quali erono i termini
della. oontroversia nel caso di specie e perch� il
provvedimento ,rJ,r;, requisizio'fl.e venr�i.;.a. i1m,pugnato.
I/impugnativa no�n altro contenuto aveva se non
l'implicita prete.sa, che al ricorrente spetfas,se il
r-isarciment.io in base :aJl'art. 47 lett. b.
Non riusoialrn.o perta�nto a renderci conto del
fondamcnt o di ci� che. it Supremo OoUegio ha osseri~
ato: � Il rioorso dell' Ar.mandi al Consiglio di
FUa.to non portava alla eognizione di que~ Collegio
mppo,rti patrimoniali che scatu.rivano da1ll'a1tto
di reqiti.'fizione per acquisto o lo avevano come
presupposto, rispetto ai quali poteva concretarsi
la lesione dri un d�iritto soggf)tt��1.ro perfetto. OMe
deva l'annullamento dell'ordine di requisizione per
acquisto (petitum) contestando il potere deU' Am
rn.inistr~one di ema,.narre l'ordine stessa come le
sivo del suo diritto alla propriet� de�la nave (cau
sa petendi) �.
AbbiO!mo visto inv~ce_ che la richi<JistJa dell'a,nnul
lamento dell"ordine_ di requisizione era soltanto il
petitum formale, m�entre nion pote�va dirsi che la
e-ansa petendi fosse nella lesione del diritto affie
volito di propriet�, lesione ohe non sussisteva,
neanohe ano stato potenziale_ una volta che da un
lato si dichiaro1va di requisire la nait)e del'arma,
tore e dall'altro gl'i si offriva di conservarne la
propriet�, sicch�) co�me abbiamo visto, in altro.
punto la stf:Jssa sentenza, a proposito di tale pre
tesa requisizione, � oostretta a parlare di �fin
zione >>. E' duri,que vero, come ripetiiatJno, che il
provvedimento non av~va altro conten~to se non
quello di attuare il risarcimento del~avaria in wna
mri1stllf'a mr�tnolf'e di quif)lla clhe sarebbe 1�isuUa,ia daUa
wppliooz,ione �d�ell'art. 47, fott. :b: oos� oo;rne il ri
corso delT!armatore al Consiglio' di Stato ad aitro
non te_ndeva n� aveva� ragione di tendere se non ad
ottenere una pronunzia l.a quale, dichiarando il
legitt-imo qool mo�rto di. attua:<Ji�one d'(JJ,l risaroi.
menito, implicitamente afferma,sse ohe il risairci~
mento doveva effe_ttuarsi in b{l).8e all'art. 47 lett. b,
visto che alt're alternative non c'erano.
Ha rilevato invece in proposito l'a sentenoo:
� L'annulla�mento o pi.eno dell'ordine di re.quisizion.
e S'i rifletter� senza dubbio sul �iritto aiti'in:
den.nit� e suUa sua misura, come possiono riflettersi
r11ella sfera di diritti soggettivi perfe..tti un
oomple,sso di decisioni del giudice am1m1iYfltistmtfoo
in materia d'interessi legittimi, ad esempio sul
diritto allo indennizzo o sul diritto a~ rilascio de,l
fondo espropriato il provvedimento del Consiglio
di Stato ch,e respinga o ac<colga il ricorso per lo
annullamento del decreto di espropriazione pet�
pubblica utilit�. Si tratter�; tiittavia di ripercussioni
inihirette e conseguenzialJi, ohe n.on. inoidono
8Ul:l(IJ natura della controversia� am-ministrativa e
a q14esta sowo indifferenti >>.
Non � chiaro. quale elemento presenti la controversia
chte potes�se indurre (}) qualificarla � amministrativa
�. E non se.�mbra che, a proposito del
diritto aU'ind(Jnnizzo, fosse consMtito parlare di
� ripercussion-i indirette e oonseguenziali J) quando
il d-irittto all'indennizz�o era il solo tema d,ei:
dibattito. Non � ohe il diritto dell'larmatore all'applioazione
dell'wrt. 47, lett. b), nasoeiss�e daUa
diohiara.<1ionc d'illegittimit� del provvedimento,
quasi che si fos8Je trattato di d/u,e distinte entit�_.
aome sono distinti, ad esempio, l'ir11.te'resse alla
cui tutela protirede la pronu,nzia dei Consiglio di
S�tato che accog'lie un rioorso di legittimi~�:. e il
diritto al risarcim,ento dei danni nasoente in se�
guito a tale pronunzia a fooore det titolare dall'intereses
le8o. La controversia era uinfow perch�
il provvedtmento amministrativo non aveva altro
contenuto fJC !non qu.ello di a>ttita�r.e iJD risarroi-.
-
DIRITTI E INTERESSI -Convalida
atti emessi da ente pubblico sotto
. sedicente r.s.i. -Impugnativa l'imperio
della
Competenza. (Corte
di Cass., Sez. Unite, Sent. n. lf58-49 -Pres.: Ferrara,
Est.: Pasquera, P. M.: Macaluso -Lombardi contro
Soc. Ind. Tirrenia ed Ente Tirrenia).
L'atto con cui un Ente pubblico abbia disposto
di un proprio bene sotto l'impero del sedicente
governo della repubblica socia.le, pu� essere
convalidato dal Ministero competente, ma
il di�ritto dell'Ente di va.lersi dell'inefficacia sancita
dall'a.rticolo 2, n. 5, del demeio legislativo
luogotenenziale 5 ottobre 1944, n. 2149, si affievolisce
fino a quando non sia scaduto il termine
per la eventuale pronuncia della dichiarazione di
efficacia,.
Tale provv�edimento pur restituendo ,aJl'atto di
disposizione� dell'ente la �sua efficacia, non fa sor�getre
alcun diritto fino a qua.udo il decreto ministeriale,
soggetto come ogni atto discrez.ionale.
della pubblica amminisitra.z.ion�e al controllo di
legittimit�, non si.a. diventato inoppugnabile. Non
sussiste perrtanto, il difetto di giurisdizione del
Giudice amministrativo fino a quando non sia
scaduto il termine per l'impugnazione del provvedimento
convalidante.
Riportiamo l�estua.lmente la parte della m�tiva.
zione dell:a sentenziai della Corte S'itprema pi�
rilevante ai fini del chiarimento della m.assima
sopira tra.8critta:
� ...l'a.tto amministrativo canvalida1nte, e l'atta
convalidator non son�O due �momenti di u.n proced).
imento oompilesso. 8'opravvennto il' deoreto le�gi8la
�tivo luogoteneooiale 5 otto�bre 1944, n. 249, che
diehiar� privi di efjiaacia giuridioa deJ'{Jr~ninati
atti e provv�edimenti adottati 8otto l'imperio delTai
8'edioente �repu/bblica. S'Oioia~e, tlf'a i quali g�i
a1tti portanti disposizioni di beni degli Enti pubblici
(art. 2, n. 5), il provv�edimen�to disorezionaZe
del Ministro aompetente ahe_. pitf� dichiararli
validi (art. 3) non � assim.ilabile ad uinu condicio
juris alla quale ivna legge posteriO'r.e all'atto di
disposizione, abbia 811),bordl;iwa.ta l'efficacia d1ellio
atto stes8o. N� la Vegge del tempo in cui, il n�egozio
era sorto, n.� lo soopo economioo-giuridico
�i esso, imponevan;a, nella svecie, qw,esto requisito
di efficacia; la dichiarazione di validit�
f}mes8a dal Ministro� costituiva pe1rtanto; un atto
aJmministrativo aiutonom.o rispe'tto ad un negozio
sorto validarnente, ma i�mprodu.tt�vo di effetti giuridioi
per volont�; di legge, dopo l�'entrata in vigore
del dear.eto iegisl'ativo lttogotenenziale 5 ottobre
� 1944, n. '249. Dopo que8�ta data, soltamrto
uJna pronuncia 8peciale neffe8erciz1io di wna funzion,
e a1rnmi.inistrativai poteva 1dfohiararlo val'ido
secondo l'apprez<Zamento dell'qrg1ano ag�entc per
quanto lo consentiva l'initere�8se pubblico.
Consegue che i~ deareto ministeriale; pu!f' restituendo
all'atto dell'Ente la 8Ua efficacia, nmi-.fa
s?rg�ere alcun diritto fino a� quando il provv�erlimento
di conva.zida 8i'a diventato inoppu'g,n'abile...;
a &ua volta il diritto dell'Ente a far va
-:::o
mento: deaidendo sul ricorso si decideva s'll,lla misura
del risarcimento ohe spettava al~'Mma1tore.
E pare chi~ questo dovesse bastare ai fini di ri�
t.cn('r(' la giurisdizione del Magistrato ordinario.
(Guli<J,o Caielf'IJ(ta).
CONCESSIONI -Concessioni contratto -Caff� ristoranti
delle stazioni -Proroga legale. (Corte di
Cass., Sez. III, Sent. n. 1903-49 -Pres.: Telesio.
Est.: Albeggiani, P. M.: Mirto -Gulli contro FF.SS.).
Il rapporto che si costituisce tra l'Amministr'31zione
delle FF.SS. e il gestore di un caff� ristor:
ante di stazione � un rapporto di concessione
amministrativa, e ad esso non sono applicabili le
norme sulla. pro1�oga lega,le delle loca.filoni.
La Corte Su.prerrna, confermaniJ,o la sentenza
della Co�rte di Appello d'i Catanzaro del 10 giugno
1948 ha .accolto �a tesi dell'Avvocatura.
La questione � stata esattrientemente trattata
in nota alla predetta sentenza della Corte di Appello
di Catan<Zaro, in questa Rassegna, Hl49,
pmg. 28.
CONSIGLIO DI STATO -Decisioni -Esecuzione.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. n. 394-49 -Presidente:
Papaldo, Est.: Pescatore -Caradonna contro
Ministero Interni).
E' inammissibile il ricorso proposto ai sensi
dell'art. 2.7, n. 4, del T.U. d�elle leggi sul Consiglio
di Sfaito, per ottenere la esecuzione di una
decisione del Consiglio di Stato con fa, quale si
annulla.va il decreto di occupazione di urgenza di
un immobile.
N� rientra nella giurisdizione del Consiglio decide.
re sul ricorso stesso considerato come un comune
ricorso in sede di legittimit�, in quanto la
pretesa ogig�etto del ricorso 1sa1rebbe fo111da1ta sul
diritto .sogf,iettiivo del 1propQ'ietaii�io1, la, cui leisione
deve esse.re denunciafa all'Autorit� giudiziaria
ordinaria.
Il Consiglio di Stato ha accolto integralmente
la tewi dell' Avvooatura, rioonfevrtmrmid'o, per quanto
rif;zia.rd.a la vnammfasi.biUt� d.eil riaorso, ex
art. 21, n. 4, la sua precedente decisio11!e n. 452
(rie. Redini) del 5 rwvembre 1948 (v. anohe � Relazione
Oons. Ht. ))' 1941-46, vol. II,� pa.g. 566).
Natwralrr1;ente la competenza dert'Autorit� giudiziaria
ordinaria ai decidere sullw q~estione della
mancata esecuzione della sentenz1a di annu.Uamenito
del decreto di occupazione di wrgienza,
emanato dal Consiglio d.i Stato, presuppone ohe il
vetitum sia costituito d'alla deolalf"Wtoria di d<�tenzione
abwHva deDl'immobile, al fine di ottenere
il �risaroimento deii damni in forma pec1~niaria.
E' esclusa, infatti, ogni pretesa di ottenere' il
rilasC'io dell'inimobile che sa.rebbe �re�sistita dall'art.
4 dcllla. legge 20 maggio 1865�, n. 22148,
alleg. E.
-27
lere la sancita inefficoofo, dell'atto, si affi.evoUJsce
aon la d.fohiarazione di validit� etn.esSia� dal
Mfoistro... >J.
Ci sembra ohe da quwnto ha affermato la Corte
Suprem�a possa ded-ursi ohe la tesi dominante in
giurisprudenza sia quella da �n�oi esposta in qu�esta
Rassegna, 1948, fase. 5, pag. 3: qwella oio�
che attribwisce al concetto di inefficacia, sanoito
dal deoreto legisla.tivo luogotenenziale 5 ottobre
1944, n. 249, il significato di irrilevanza giuridica.
Ci� stante, ci sembra che la solwzi01've della
Corte, pur essendo esatta, avrebbe dovuto e81sere
diversamente 1motivata, riconoscendosi la oompetenakli
del Consig�l'io di Stato per il fatto ohe il
petittt�ni sosta.nziale eraJ oostituito dalla prete1sa
a far Vftlere la irrilevan.z1a giuridica, e ci'Oi� ad
esoludere la recezione dell"atto d'i convalida nell'ordinamento
giuridi@o dello Stato, ci� che pu�
e'ssere solo ogg�etto di intereS'se legittimo e no�n
di diritto� soggetti1Jo per il citta'dino. Infatti, lri
faoolt� di recepire o m�eno ttn a.tto della r.s.i. nell'ordinamento
dello Stato legittifm.o � eminewtemen
�te discrezionale e. de1,e ispirarsi solo ad es�gen.
ze di pubblico interes1 e.
Il rieorso fatto da.lla Colf'te al concetto di di
ritto a�ll'1Lne-fficacia d-ell'atto, affie-wMto dalla di
ohiara.zfone ili vwlidit�, non sembrai adeguato, sol
che si rifletta ahe un tale diritto � inconcepibile
oonsiderato come a s� 8tant.e, ma si risolve nel
diritto di 1prop�rietf\. sulla oosa della quale si sia�
disposto con atto inefficace.
InDece, queVlo che ci sembra ohe g�u,stifichi la
decisione della Corte � il fatto oh.e il diritto di
propriet�, in questi oa�8i, costituisce solo la b�ak<!e
dcll'int2resse a. J�icorr:ere contro l'atto di conva
lida., inlere81s�e ben d'istinto daWiinte.re1s1Sie leso da.l
l'atto� <U oovn,1oolida modesirno, ohe �, corme abbia
mo sopra itetto, l'interesse legitfiimo� adi ()8olwdere
la r:eioozione d/.eill"a.tto in quegtione nell'ordina.men�
to giluridiao d~e~lo 1'3tato itaNano.
LEGGI DECRETI E REGOLAMENTI -Occupazione
bellica tedesca -Effettivit� di poteri di potenza
occupante. (Corte di Cass., Sez. I, Sent. n, 2402-49 -
Pres.: Pellegrini, Est., Di Liberti, P. M.: Pomodoro
-Endrizzi contro Eisenmayer).
Nella pairte de1l te1rrito1�io na~iolllafo che !fu a1bba,
ndonafa dal G'oveTno legittimo a .seguito della
proclamruzione dell'armistiz.io con J.e Nazfoni
Unite alla reazion�B arma.fa, delle truppe tedesche,
lo Stato Germanico, anche fin da, pil'ima della dicJhia:
rafilone-di guerra, intima.tagli da.1 predetto
Gov�Brno legittimo insfaur� un regime di vera e
propria occupazione militare bellica, esercitando
i poteri di potenz,a, occupante sia in quella. zona
ove mantenm..e la� sua esclusiva amministrazione
(zona delle Prealpi �e di Trieste), sia in quella altra
zona. ove permise l'eserciz.io di alcuni poteiri
al sedicente governo della repubblica sociale italiana,.
La presente sentenza riconferma la. tesi dominante
iri dottrina e in giurispritdenza 8econdo la.
qiiale i tedeschi islitu.iron10 in Italia dopo l'S
settembre 1913, nell'a parte d�i .territorio_ rion occupato
dagli Alleati, un 1Jero e proprio regime
di ocicu.pazione militare.
Da qu�esto princ1i'rpio deriv'(J) itna conseguen:va
rtlla qwile non sembr:m si sia prestata fi.nora la
dovuta attenzione. Tra i poteri della potenz.a occupante
rientra, invero, (art. 43 del: Regolamento
ant1'tesso a.Ua Conv�enz'ione dell' Aja .del 1899) la
adozione di quei prom;ed:irnenti necessari ad al8sie'tt
�r(}/J'"e le esigifmR!e della vi.fa pubblicia e deWow1:ne
nei territori occwpati. Nell'esercizio di questi poteri,
l'ocou-pant�e deve, al rnassimo possibile, oonforrnarsi
aUe leg1gi de'blo Stato occupato,. ma pu�
e&eroitare, evidentemente, quelle facolt�; che sa�rebb
�ero spetta.te a.Ue Awtorit�. dello Stato oconpa.
to per ovviare alle ste.S8�e es1i1gen~1e. Nello eR<wofaio
di tali faeolt"�1, � avv�enuto tal�volta che i tedeschi
abbia,no ordinato d�elle requ.isizioni di cose
e serniz�i, appitnto per far fronte alle, snddette
esiyenze del:'f;a. popolazione civile.
Ora, smnbra erroneo considr:rare tali requisizioni
come reg�olate dall'art. 52 del oitato regol(f,
1
mento anne:~so alla Convenzione dell'Ajaj mentrP,
d'altra parte, tali requisizioni non, possono
~n alcun modo con11idermrsi rego;a.te dal deorelo
legfalatfoo 4 ,q:ennaio l94G, n. 3, ohe reg�ola, fovece,
le requisizioni operate da organi della r.s.i.
La validit� <leUe reqiiisizioni ordinate dalle autorit�1
tedesche sulla base dei poteri loro spettanti
aome potenza ooc�ttpante, dieve inrece essere esaminata.
al'la streyua del diritto internazionale, de
rfoandone la. oonseguenza, oi sembr�a, che tale t:aVidit�
su;s,s�ttei \ogni volta ohe es�se sia.no stia,te
effettuate nei limiti della previsione dell'art. 48
sopra citato, dispos�1ione questa la qttale, dopo la
ratificm della Convenzion.e deWAja da parte delVItaUa,
dev�e J'i.tenersi faicl()ia parte del nostr'o ordinamento
giitridico interno e oi� anche in oonformit�
dP!l'art. 10 dC'lila Costituzione della Re
P1~bblica.
P.er q?tanto riguard.a q1;,ella parte del territorio
italiano che i tod.eschi ocouparono quasi sotto
la formia. di territori annessi, e ne'ma quale r11m
ag� nes8wna autorit�. della r. s. i. (zona delilc
Prealpi) ci sembra ohe alla attidt� svolta dagli
orga!ni d'ella potenza oco.upante, in nome di qu11sta,
non pos8ano applicairsi i prinaipi del decreto
luogotenen.ziale n. 249, del 1944, dettati per discip�
�inare le eonseg�uenze della attivit� di fatto
8volta dag�U organi deU:a pseu.d.o r.s�.i. Cos�, per
esem.pio, ci seni-Ora che possano applicarsi agli
incidenti verificatis�i in relazione a:lla� circolazione
ferroiiiaria su.lle linee delle suddette localit�,
quei principi enu1J1,C'iati nella nota alla sentenza
della Coll'tc di arpvello di Napoli, pu.bbUoata in
questa Ra.sseigna 1948, fa8�cfoolo 4, pa�g. Hl.
�'
iii ?n2P ;J :: ID.: ;;;z; wm m : :::
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
D E L L E C O R T I D I M E R I. T [0
IMPOSTE E TASSE -Dazi doganali -Spedizioniere
-Obbligo sussidiario -Limiti. (Tribunale di Genova
Sent. 8-23 lnglio 1949 -Pres.: Valerio, Est.: Gallesio
Piuma -Guidotti (Avv. Predazzi) contro Dogana
(Avvocatura del"o Stato).
L,a, diseiplina della sussidiariet�, di cui all'articoilo
17 della legge doganaile 25 settembre 1940,
n. 1424, va desunta,, n�el �s.ilenzfo d'ella legge, in
vi�a di anaJogia1 dagli artico11i 1944 e 2268 codice
civile.
La Doga.na ha quindi la libera efootio di agire
sia verso il proprietario deHa merce, che verso lo
spedizi on i1ere.
Ove agisca contro lo spedi1:i'iioniere, questi pu�
opporre iil b�enefic'iwm ewc~tssion�is, ma tale diritto
� subordinato a1l'onere di indi.ca,re i beni da sottopo
�rre all'e.siecuzione.
La queistion�� risol.ta dal. Tribunale di Genova si
presenta, sotto ceirti aspetti, �delicata..
�Se1 si WC'i(JB'de ad �una nozione gene�rale, ma
a.s.tiraf'tla,, la J8U;.Ssidiairiet� sarebbe la nota che� caraUeri~
a un rapporto, (J;d efficacia s'Oltanto eventi&
ale e dipendente da altra obbliga1<1io'l1Je, che, al'la
8aadenza, si suppone� possa rimane�re inadempiuita.
PerC'i�, verifioatosi l'inad-ernpimento, ohe funge
da oondizione s0>spensiva, il rapporto si trasforrna.
in �una ondinwri�a o�bbli~ione.
Q�ue1sta conc�ezione (1), .f;e p-ure am.missibilo siu
un piano teori�oo, non ha 1tn conoreto rife�rimento
nel nos,tiro diritt!o positivo.
Da ci� lJ,esigenz,a di indagare se esiste u.n regolamento
generale de1lla s<Uissidia�riet� e di s-tabilire,
ove' e18'i8'ta una p~uralit� di disroiplino spe�oiali,
quale sia q�uella da aippliowre ai casi in oui la llegge,,
e non sono lrla!f'i neU:o stesso 1oodi,ce (2), si ridhiama
alla 8'u.ssidiwriet� senza indicarne gl.i effetti.
Lr� norme tributarie, -e pV� general'mente queUe
di diritto pU!bblico, alle qualli, per la natU;ra del
rapporto di e18'ame, si Ba:rebbe dovu.to ricorrere in
primo iuog'o, oontengono �ttn regolamento della
.<tu1s,s�tiariet� framme11!f!ario, e in pa�rle� ec,cezionate,
(1) DERNBURG: Pand. Il, pag. 78, n. 2 CAMPOGRANDE:
Trrott. della fldliussione, pag. 40, par. 63.
(2) Es. art. 2160, 2169 e 2177.
<la oui non � oon.sentito trarre ,CJhe soarse illazioni,
onde Va neoessit� di integriwre la lac!ltna oon� le
norme di diiritto privato.
N� ci� pu� sorprender{i�, dato ohe la s�ussidiariet�
ha trovato su.i t.erreno privai/Jis�tico le ,gue
prime .applilCla~ioni e Va sua �uliteriore ela,borazione,
ohe ri8algono alle noveille IV e IO, nelle q�ual:i Giu8finiano
rifuse, rielaborand�d.la, la materia contenuta
in un'antioa legge, gi� d�ai tempi dell'imperatore
�Caduta in desu.etu,dine (3).
Poota la q�uۥ8,tione su questo te1rreno e oonsidera.
ta fu, s�us8'idiariet� sotto l'asp1etto funzionale e
strottuirale, eissa 8� presenta in du,e forme distinte,
ch�e fanno <Japo all'art. 1268 oodioe civile l'una,
e agli wrticoli 1944 e 2268 l'attira, fo'rmc-� che per
brevit� possono esisere dfii,amate a tipo delegatorio
e a tipo fideiu8'8ori01.
L'ipot6'8�i previst,a, dall'art. 2301! � wna sotto.
speoie della �se,conda.
,Se l'art. 17 deUa legge doganal:e fM<m�ulas�se itn
caso di &W8'8.idiairiet� a tipo delegatorio, si sarebbe
doou,to indagar neUa fattiS'pe'cie Be il debitore
prin1oip(J,le fosse ,stato o meno regolarmente qU(J!fl,fO
vanamente int1erpellf,ato'.
Ma il Tribuna'fe� ritenne ohe in ti&tti i oasi in
oui. la sussidiariet� 'ha funzioni di garanzia, l'interprete
deve riportarsi non aU'wrt. 1268, ma
bens� all'art. 1944 �aodic'e CVv'ile e la soliuzione Bembr.
a eisatta, stante i diversi pres�uppoisti f� finalit�
detle due disposizioni di legge'.
La delegazione infatti presuppone, di regola, un
rapporto di va~uta che vinoola il delegante al del'ega.
tario, e, un rapporto di copertitra tm il delegato
e il delegante: a qiiesti due rapporti se ne
I
sovrappone �un terzo a sf'f'ttttwra trifatwrale oon effioooia
mediata preva.leintemente e�s�tintiva, anche
se tafo effetto � soltanto teleologico, v�erifiaandosi
in un momento su1c1ce&sivio, ohe � quell'o del pa�ganiento,
ond'� ohe la de.Zegazione fu giustamente I
conoepita, sotto questo aspetto, .come nego:z�10
strumentare di m.ezzo a fine (4).
I
(3) Nov., IV Pr.
(4) BEITI: L'att. dei due rapp. casuali in un unico
I
atto di tradizione-, in " Bun. Ist. rom. "� 33, 143; GIORDANO
in " G.iur. Compl. Cass . ., 1944, ipag. 145.
TIFl TI
-29
F'orrnabnente 6� sostan.zialmente diversa la sussidiariet�
ex wrt. 17 legge, doga1nal~ : l'obbligo siMsidiarrio
dello spediR!ionierie mira non ad e�sting�
uere� pre1cedwnti rapporti (ohe arwi il rapporto di
oope11ftura 1naJnoa, n�. tale pu� essere considerato
queUo � sorg,ente da ev�entuali antiiaipi deb mandarnfo),
ma a crewre una garanzia olw w81si'OWri all'lfl.
riatt'io l'esazione del credito, funzione <li garanzia,
questa, tipica della s:u.ssidiwriet� a tipo
fidefu.s;sorio.
DaV lato forma,le, a sua volta, l'art. 17, come
l'art. 1944 oodfoe civile, da vita a drue distinti rap
@ porti, ohe 1leg.afJ1Jo lo Bp6�dizioniere alla Dogana e,
1nediante l'a.~ione di regresso, il proprfo.twrio aUo
spe<lizioniere� :. rapporti che, 8eppure conneiSsi,
co'n8ervano la loro autonomia <;d hanno struttura
bilatemle.
On<l'� �ohe, anohe sotto questo a.spetto, tra
l'art. 1268 codic'e 'aivile e .l'art. 17 de�l'la legge dog.
a.nale, .al di M di �una pwr.ziale coin,oidenza formal6
�, non intericorrono quelle affinit� ohe s�i pvresentano
invwe str�ette e penetranti, sotto ogni riguardo,
tra �~'art. 17 legge dog.anafo e Vart'. 1944
codiee civile, fu, ouii appl�ca,zione analogica, almeno
in lin6�a di prindipio, appa1re perci� legittima.
Se poi si oss.eirvw8'8e che nella ddega.zione non
di irado i trapporti sottostanti rimangono in ombra
e che ia:omunque non �C08.titui1sioono neUo schenia
legiJB'lativo un .ellMnento e.ssenziale (astrattez.~a del
rapporto deZegatorio) (5), ooneezione �ehe ha senza
dubbio una base 'l'be�l diritto po1sitivo, la tesi qui
prospettata non ne usoire1bbe inde�bolita.
Da �Un lato infatti iV raffronto si alOC'{Yntueirebbe
sull'elemento formale, dove la notevole differenza
tra le drue� ,oitate disposi.z�ioni fu gi� eonsidera.tia,
mentre dall'altro andrebb6� rilev�ato ehe manca in
ogni 1oaso al delegaito, ove no�11J -esista una dimers�a
e 01utonoma oausa, il diritto aill'a.zione di regresso,
di1ritto che� ,spetta inve1oe sia allo spodizioniere ohe
al fidejussor.e.
R�nane dunque a dire sd~o se ali/,'apvpUcazione
analogioa del�'wrt. 1'944, pos,sa /aire 0un qualche
o.stcwolo la natiura pairtioolwre delJa norma.
Prima di far 0oi� � tuttooia neicetSsario <limo�strovre
come l'art. 2304 �codioe1ow�iVe (e gli artiooPi 2315 e
2471 che al primo rinviano) non s.ia alt".t'o 'Ohe la
espUcazione del prinoipio, gi� co'nltenuto negli artiiooli
1944 e 2268, e raffiguri quindi una BU'B'B'idiariet�
iohe � una sottospe1cie de.ZZa prima.
Oi� si ri�aava dabla oonsiderazione� ohe ne'lle s�ooiet�
regolari di persone, C'1hi .si rife1'iB()1ono le citate
norme, la pubbEioi�t� investe� anche il patr�inionio
socia1le nella sua formazione e fooalizoozione
(artiooli 2295, 2296 �aodvoe oivile) e lo segue a.ttrave:
rwo. le 8'critture contabili ne.zie su.e suoce8'8iv'e
modifeca.~oni (articoli 2302, 2214, 2217, 231'2 ultimo
comma ood,ice oivil'e).
F'rustiwnea sarebbe quindi l'indiioazione dei beni,
ooe il ore1dito:re, di;rettament6� e ocoorrendo utendo
iuribus del .socio, pu� agevolmente indivi.duare
da s�.
(5) BARBERO: Sist. ist., Vol. II, pag. 168; BIGIAVI: La
deleg., ;pag. 26.
JF U@Ed& &ili " t JWfill: -i&
In aUre patrole f wrt. 213-04 ood�oe civile non tanto
esone:ra il d,e1bitore sussidiario daJll'one"rre <li indicare
� i b�eni, quanto trasforma, in stretta aderenzq,
alla ".feaCt�, l'onere in �un presupposto, gi� legislativamente
oo'nsiderato realizzato dalla pa.rtiool<D/"6
situaz'ione del pa.trini.on�o del debitore principalb.
Dato il preB'upposito, appare a'fl)()ora una con:segue11$
a del tutto ovvia, q�udla di rritenere implicri,ta
la �polon..t�. <lel d�ebitore di avvalersi del beneficium
excusis.ioni.s, il �ohe rientra neU' o'f'dine naturale
dellf:� o<J.Se (6).
Non si ha ad�itnque una deviaz.fone, ma un�' esplioa.
zio'ffl,e derl principio generale, adattato allla singolarit�
del oaso.
Ne sr:gue che all'onere di indi.care i beni non
pu� derogwr.si, quando debitore pri'fhoipale sia persona
diversa� ,aa una societ� re1golare ('e lo dimostira
l'.wrt. 2268), n� quando debitore� sussidiario sia
pensona diversa dal sooio '11Jei oui diritti di controllo
po8'8a il terRJo, ereditore, sunrogarsi.
Resta adunq�ue sQlo da vedere se ali"applicazione�
analogi1oa dieU'-art. 1944 po,s�sa ostare la naf
�tlll"a de�&a norma.
Ohe t'art. 1944 codiae oivil�e. non sia norma di
carattere eoaemonafo, appaJre manifesto. Nulla vi
� contra �tenorem rationis o in contrasto oon i
prin.oipi.
Si tratta invece di norma di diritto particolarrc,
della �(]U'OJlfJ�, 0aome ammette la dottrina, non �
es;oliu1sa la po818i�bilit� <li una applfoazione analogica,
sempre ohe si fJratti di rapporti eon fenalit�
simili e taU .c1h,e non dive�rgano neUa struttu1ra in
11iodo da vendere inaompatibile una di&ciplin-a
analoga (7).
Che tale dive1rge?Wa non eswte, pwrmi sia stato
sopra dimostrato: cade q�uindi TJ'ultimo osta>Oolo
che aU'applioa~ione awalogioo si .sarebbe pot�uto
opporre.
In appoggio at ri8'Uitato raggiunto pu� rico:r
darsi ':Ohe a11Aohe il diritto romano ammise con urna
certa la1'glbez,za la possibiVit� di un'apvplioazione
an.alogica, estend6�ndo il benefeoio dell'esecuzione
.dal fidejus1sore 1ad altri soggetti sino ad arrivare
al detentore di cose di propriet� dell'obbliigato
primoipale (8).
Aacettata la premeB1sa, (318atte� sembrano anche
le eondusio'nli �he il Trib�unale ne ha tra.f.te.
In tema di S>U8.Btdiari.et� a tipo fidejussorio il
creditore ha la libera� electio tra l'obbligato prin
oipal6� e il B'llJB'.Bidiario (9).
Se si �rivolge a quest'wltimo, que.sti ha diritto
d'invovwre il beneficium excussionfo~, ma la vali
(6) La preventiva esicussione. della sodet� non � ritenuta
necessaria dal Lordi " Ist. di dir. comm. �, Vol. I,
pag. 228), ma si >tratta di opinione ri1IDasta isofata -
Confr. VIVANTE (Tratt. dir. comm., Vol. II, pag. 121, numero
389); BRUNETTI Tratt. del dir. deUe -soc., Vol. I,
pag. 369 e Ilel. Mi., 938).
(7) WINDSCHEID: Pandette, Vol. Il, pa.g. 859, no1ta 4; N.
COVIELLO: Man. del dir. civ., pag. 87.
(8) Nov., IV C., IL
(9) CAMPOGRANDE: Op. cit., ipag. 369; WINDSCHEID: Op.
ci.t., 'VOI.. !l, pag. 857; VENZI: Diritto civ., pag. 451.
-30
dit� di tale eccezione � &ubordinata aWindicazione
dei beni, con la oonsegue.nZia ohe se oi� non fa la
su,a eccezione � inutilmente proposta.
E' in sostr;rnza la di8'Ciplina dell'a fidejus.sione,
applicata alla fattispe.oie, 8'Ull�e C1.t�i conseguenze�
non p~lsso�wo ai:ersi contra.sti, una volta, che si ac
colgia. il punto di parten~a ohe oio� tale dis'C'iplina
vada estesa a t�utti i ca8'i di re8'ponsa�bilit� sussidia-
ria oon finalit� di garanzia.
(A. R.)
IMPOSTE E TASSE -Imposte di fabbricazione Aumento�
della imposta sulle giacenze di spiriti e
di prodotti alcoolici -Disposizione art. 6 Decreto
Legge 21 ottobre 1946 n. 236 -Carattere interpretativo.
(Trib. Palermo 3 luglio 1949 -Musillami contro
Finanze).
La, disposizione contenuta nell'ultimo comma
dell'art. 6 del dec:reto legi�slia.tivo 21 ottobre 1946,
n. 236 dte�l Oapo prov1visorio dello Sta.to, a. tenore
della, qualie l'aumento dell'imposta di fabbricazfone
sullo spirito sancito con il precedente decreto
legi1sla.tivo luogotenenzfale 26 aprHe 1945,
n. 223, a1Legato A (da appltca,r1si plll'e s1ulle gia�cenze
di spiriti e di p�rodotti aficooli.C'i giusta lo
art. 17, 2� comma del citato decreto legislativo� del
1945) dev'essere liquidato per i,l vermouth e il ma1's~
i,Ia, in ragione di gradi 2 per ettolitro idrato, ha
ca.rattere interpretativo; e ~ome talie e.ssa. si applica.
1�etro attivamente a. tutte le giaeenze dei
detti prodotti (ma.rsaJa. e vermouth) accertate alla
data di entrata in vigore del ripetuto d�ecreto del
1945 (22 maggio 1945).
Tale disposoiz.ione �sancisice una. presunzione juris
et de jwre di esistenza nei prodotti di che tratta.s.i
de1lle quantit� di sipiir'ito cailcolate secondo il c::riterio
a1vanti indicato, sulle quaili pertanto la impo
�sta va, Hquidata,, �senza che ]a, Finanza sia. tienuta
a fornire la prova, specifica delil'impie.go effett.
ivo di alcoor nella lavora.zfone <lei prodotti
stessi.
Con la sentenRJa di Cllt�i sopra, e OO'll; numerose
corvsimi1li rose in altrettante ca�u~e, p't'omos�se tuUe
dalle ditte vinicole� di mCJ;rsalla, n Tribunale di Palermo
ha 1risoito, in senso pienamente oonforme
alla tesi sost.enuta dall'Amministrazione, la questione
prospettatagli cirioa il t:rattamemto tributario
da. �usare al vevrmouth e a~ mwrsala (e alif;ri
vini liquoroisi consimili) nei rriguardi de1ll'applica,
zione den_e� maggiorazioni della impost1a di fa�bbricazion�
e degli spiriti sulle giacenze dei det.ti
prodotti esiistenti al momento deWent�rata in vigore
della fogge ohe dispo.se lfaumento.
Non essendo il ver-mouth e il marsa�la assoggettati
di per .S<� a �una partioona1re imposta di fabbricazione
-essendo iooe�ce detta imposta gi� scontata
.suU'a~cool impiegato nfJ�lla l(J//)ora.zione dei
prndotti m.e.rlfsimi -z:anz�ic:ennata que8'tione del
l'oro trattamento tr�ibutwrio :na pot�nto na,<ioe�re solamente
in relazione� all.a disposta maggiorazione
dell'imposta, in quan,t�o la maggioraZ'ionoe steiS'S'a,
con la sancita appli.cazione di essa anr,he al.le
giacenzie esistenti di .spiriti e prodotti al.ooolfoi
(art. 17, 2� comma deoreto ,legislativo luogotenen
zialf� 26 aprile 1945, n. 223) ha fatto sorgere il
problema (non soltanto te.onico, ma anahe giwridico)
del come e con quale oriterio dovesse eiS.sere
oaloolMa la quantit� di spirito (formante 7l oggetto
speoifioo de.z'l'a rnaggiore impo_sizione) da
preSonmersi oo�ntewu,to nelt� giacenze di v1ermouth
e di mar8'ala acioertate pre18'so le varie ditte.,
Nul~a al riguwrdo pre.cisando il pro-vvedimento
legislativo del 1945, le ditte mwrsalesi, dalla. inr101ii.
plrtezza, df]lla norma ha1t1110� tratto argomen~o
per S'astenere l'inappliaabilit� deWwumento alle
giacenz.e� dei l1oro rispetti'/J'i prodotti, asserendo in
fatto ohe qne�sti sarebbero stati fabbricati cvn vini
a forte gradaz"ion� ailcoolioa nat.urrale e senza aggi11,
nta di alcool. Tale oontestazfon,e� sul terrejnn
procelS'suale venne a. tradursi ne,1:11a pretesa ohe incombes8e
alla Finanz�a l'onus probandi della sp(}cifica.
dimostrazione dell'impiego di allcoor (e del
relativo :q�uantitativo) nel.le singole-partit� da assoggettare
a.ZZa impos�izione._ .
In contrario 1a Finanza ha sos-tenuito doversi
con�siderare il vermo�uth e il marsala prodotti tipf,
carne nte alcoolici peri<JJi� fabbricati norm.almenteprevio
au.mento della gradamone� del vino media.nte
aggi,unta di alloool, e la Direzione g�en.erallf,. df!ble
dogane, plf'ima .con teleg1ramma del 12 luglio 1945
e poi con citf'lcoilCJ;re 29 dioembre 1945, cfh,iar� 0011_ il
siippl'em.ento di imposta .si d.OV'{i�ssie mediamente liquidare
in 1ragione di due grr"adi per ettotibro
idrato, cowformernente a quanto erra stato stabilito,
ini oiecasiol/1,e di a�timento preoedente�, dal IY'egio
decreto-legge 14 fe1bbraio 1930, n. 52 (art. 8).
Infine � inte�rvewuto il de.cireto legi;Slativo 21 ottobr(
5, 1946, n. 236 ol11e, ne1l di�sporire -un nuovo aumento
dell~impos�ta di fabb�ricazione, sianc� espressamente
(art. 6, ultimo comma) ohe la l'iquidazione
deU'aument'O d'imposta iSUlle� giacen.ze, per
i.l vermou.t1h e� il m&rsala doveis-se effett0ua1�si in ragione
di due gradi per ettol~tro id1J1ato, e che tale
criterio v�alesse an.ohe per il traUamiento delle g'iact'fbZ
�e previ�ste dal.l'art. 17, 2� 1c1om.rna del de�creto
legi.slativo luogotenenziale del 1945.
Le ditte per� non si ar<resero e proposero giudiz:
ale oppo8'izione avv�erwo ie ing�i�unzioni con Ve�
quali era stato intimato loro il pagamento deU!a
maggiore im,postv,, sostenendo ohe la ciitata disposizione
� deU'art .6 del decreto de�l 1946, corriettamente
interpretata, non importere�bbe dispensa
della Fina;n,z-a dall'one�re d�i proviarre� l,impiego effettiv�
o di aic�ool netl'a fabbricazione� dei p't'odotti
in question-e, e che, in ogni ca,<10, alla disposizone
ste8sa s-i dovrebb�e attribuir� oa.rattere innovativo.
per cui es.sa non sarebbe stata appl.i1c�abile alle giacenze
dei s�u,ddetti prodotti wcl(),ertate� &nte:riormente
alita entrata in vigorre del die1creto stesis'O.
Il Tribunale di Pailermo ha invwe aocolJto la
con'rrarrio_, tesi, difesa dall'Avvocaturo, la qttale ha
8ostenuto il oarattere interpretativo della disposizione
de1l 1946, non soltanto� in base alla lettora
della di,sposi,zione stelS'sa, ma anche in base ail'ia
s�ua intrinseioa nah)!ra, ai 18'uoi preioedenU (dec1ret�olegg�
e del 1930) e CJ;llo S<oopo palese di e.ssa di cliia:ri!
t'e il dettato dell'e pre.cedenti norme al riguardo
-in vista della incompiutezza di qoueste -elimina"
l1!do i pos1s�ibili d11ibbi e inoert(!~e d'interpretazion�.
&&:m: & LE bii &J&f%%f&l4llid .id 2&�1:
-31
� La difesa delP' Avvo.cahtra non aveva mancato
di rileva.re (ed aV rilievo ha aderito plfffe la motivazione
de�zia. sente111za) ohe ove, in ipotesi, in aocoglimento
det~a teisi deU' opponente, si fosse ritenuto
rilevante per la d�eicisione� della con.traversia .
lo accertamento deilla effettiva aggiunzio'f/Je di alcool,
si sarebbe versato in tema di controve�rsia
s�ulla qualificazione di liq�uidi alcoolici, che sarebbe
stata sottrat�ta a~la giu1risdizione del magistrato
ordinario, a.i sensi dell'art. 35 del T. U.
su�gVi spiriti e del T. U. 9 aprile� 1911, n. 330 sulla
risolu.zione delle controversie doganali.
E' anao11a da osserva.re che in ogni caso la pretesa
delle ditte di addossa'l"fJ� alla Finanza z~onus
pro.bp.ndi avrebbe doviito essere riconosci.uta infondata,
di fronte alla giurispr-udenza d�Ua Supr.
ema oorte� (sentenza n. 113 del 27 gennaio 1949
in � Giur. It. ,�, l,l,1588): che inoombe cio� al con
tribuente, il quale si opponga -aU'ingiitnzione fisoale,
l'onere di provare Z';ns0ussiste'nx~a o l'invalidit�
della plf'ete.sa finanziaria.
In ocoasion.e di ulteriori aumenti den'imposta
di fa�bbri.aazione (v. decreto legislafivo� presidenziale
1947, n. 116) il criterio di liq�uidaz.ione dell'imposta
in ragione di due gradi per ettolitro �
stato espressamente ribadito per iV vermo�uth e il
1narsal�a (art. Y); e ci� conforta la tesi so.'l'tenuta
dall' Avvooatura che il prede.fto criterio, pur det
�tato dalle di.sposfoioni concernervti i singoli a�ttmenti,
sia stato ac�qui.sito nella legislazione fiscale
come un criterio generale� (da valere� sempre in
difetto di espressa deroga) indioativo della volont�
del legislatore di considerare il vornwuth e
il marsala come prodotti alcootioi, nei limiti s1wcennati,
per tutti gli effetti.
Le sentenz�e sono state aooe.Uate dalle parli.
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
I PROVVEDIMENTI SONO ELENO�TI SEOONDO L'ORDINE
DI PUBBLIO�ZIONE SULL� t G.4.ZZETT� UFFIOI�LE �
1949
1. Legge 1� dicembre 1949, n. 908. (G. U., n. 292) :
Esecuzione di alcune clausole economiche del Trattato
di Pace tra l'Italia e le Potenze Alleate ed Associate.
-Si tratta di una legge di notevole importanza in
quanto conferma, implicitamente, che le decisioni
della Commissione di Conciliazione previste da.1l'art.
83 del Trattato di Pace non hanno efficacia
diretta per i cittadini italiani, com.e invece le avrebbero
sesi trattasse di de::iisioni di organi giurisdizionali
interni.
La legge lascia impregiudicata la questione se i
diritti acquisiti da gli italiani sui beni dei cittadini
delle Nazioni Unite durante la guerra siano da considerarsi
perfetti per lo Stato italiano, s� che la loro
espropriazione dia sempre titolo ad indennit�. Infatti,
l'art. 2 capoverso, nel riferirsi alla determinazione
della giusta indennit� aggiunge espressamente
�ove questa sia dovuta �.
Di particolare rilievo ci sembra la norma dell'articolo
4, u.p., la quale esclude che l'esecuzione dei
decreti ministeriali em,anati a norma degli articoli
precedenti possa essere sospesa in via giurisdizionale.
� questa, secondo noi, un'applicazione particolare
del principio della divisione dei poteri rafforzato
dalla Costituzione, principio con �il quale �
appunto incompatibile la sussistenza di un potere
di sospensiva degli atti amministrativi da parte degli
organi giurisdizionali.
2. Legge 23 dicembre 1949, n. 926. (G. U., n. 295) :
Proroga e modifica di alcuni termini di decadenza e
di prescrizione in mq,teria tributaria. -Si tratta di
proroghe solo a favore della Finanza e non dei contribuenti.
3.
Decreto del Presidente della Repubblica 24 dicembre
1949, n. 956. (G. U., n. 300): Proroga al 31 marzo
1950 dell'esercizio delle attribuzioni amministrative
affidate al rappresentante del Governo nella Regione
Sarda. -Il rappresentante del Governo � organo
dello Stato e non della Regione, anche nello
esercizio di queste attribuzioni, una volta spettanti
all'Alto Commissario, e che secondo lo Statuto
per la Sardegna sono devolute ora, in via esclusiva,
alla Regione. La competenza esclusiva della Regione
avr� inizio solo quando gli organi regionali
cominceranno effettivamente a funzionare.
4. Legge 19 dicembre 1949, n. 957. (G. U., n. 301):
Aumento degli onorari di avvocato e degli onorari e
diritti di procuratore.
1950
5.
Legge 24 dicembre 1949, n. 993. (G. U., n. 9): Delegazione
al Governo di emanare la nuova tariffa generale
dei dazi doganali. -I limiti della delegazione
sono m,olto am,pi dal punto di vista della determinazione
dei principi e dei criteri direttivi. Singolarela
costituzione di una Comm,issione parlamentare con
funzione consultiva, naturalmente non vincolante,
INDICE SISTEMATICO
DELLE e o N su LT A z�1 o�N I
. L� FORMUL�ZIONE DEL QUESITO NON RIFLETTE IN �L.OUN MODO L� SOLUZIONE OHE NE � ST�T� D�TA
ACQUE PUBBLICHE. -Se la tassa da riscuotere
sulle concessioni di acque pubbliche di che all'art. 147
della tabella allegata al decreto legislativo 30 maggio
1947, n. 604, debba calcolarsi in proporzione a.Ila spesa.
prevista nel progetto �di massima. o se tale spesa. debba
essere rivalutata in relazione al mutato potere di acquisto
della. moneta. all'epoca dell'esecuzione dei lavori
(n. 15).
AMMINISTRAZIONE PUBBLICA. -I) Se l'A.N.
A.S., l'A.R.A.R. le FF.SS. e l'Azienda Monopoli debbono
essere considera.te amministrazioni statali ai fin�
della prenotazione a debito delle spese. giudiziali (nu-"
mero 97). -II) Se la Sezione autonoma di ricostruzione
e rinascita agraria costituita in seno all'Ente
delle Tre Venezie abbia personalit� giuridica propria
(n. 98).
AMNISTIA ED INDULTO. -Se un impiegato
amnistiato per reati di collaborazionismo possa. essere
sottoposto a giudizio di epurazione, una volta che
i reati da cui � stato amnistiato sono tali da non consentire
l'esenzione dal giudizio stesso ai sensi del decreto
legislativo 7 febbraio 1948, n. 48 (n. 11).
APPALTO. -I) Se siano fondate le riserve di una
impresa appaltatrice per essere indennizzata dei maggiori
oneri dovuti sostenere per aver dovuto assorbire
mano d'opera esuber&nte, a causa delle particolari contingenze
politiche e sociali (n. 115). -II) Se negli
appalti derivanti da contratti di guerra il potere in
materia di revisione di prezzi spetti al commissario
liquidatore (n. 116). -III) Se ai fini della revisione
dei prezzi debba tenersi conto dei prezzi di materie
prime in vigore ad una certa data, anche se il provvedimento
che li fissava sia stato pubblicato, con decorrenza
retroattiva, in epoca posteriore al giorno della
gara (n. 117). -IV) Se siano fondate le riserve della impresa
appaltatrice tendenti ad ottenere indennizzo� per
maggiori oneri derivanti da difficolt� economiche ed
organizzative dell'opera connesse con lo stato di guerra
(n. 118). -V) Se possano applicarsi ai termini stabiliti
dalle norme in vigore per l'esecuzione dei collaudi
le disposizioni dei decreti-legge luogotenenziali 3 gennaio
1944, n. 1 e 24 dicembre 1944, n. 392 (n. 118). -
VI) Se la norma per la quale negli appalti la revisione
dei prezzi � ammessa solo in caso di variazioni
superiori al 10 % sia inderogabile (n. 119).
AUTOVEICOLI. -A chi spetti la competenza a
decidere sui ricorsi avverso i provvedimenti con i quali
i Comuni provvedono al rilascio ed alla revoca delle
licenze di esercizio per autoservizi pubblici da piazza
(n. 22).
CASE ECONOMICHE E POPOLARI. -Se ai soci
mutuatari che abbiano pagato il prezzo del riscatto
dello appartamento ma non abbiano ancora stipulato
il relativo contratto, possa riconoscersi diritto ad ottenere
i mutui di cui all'art. 57 del decreto legislativo
10 aprile 1947, n. 261 (n. 19).
CINEMATOGRAFI. -Se siano dovuti i tributi
erariali sugli spettacoli cinematografici eseguiti in Jocali
posti negli immobili di propriet� della S. Sede in
Castel Gandolfo (n. 5).
COMUNI E PROVINCIE. -Se spetti alla competenza
del Prefetto decidere sui ricorsi contro i provve:
dimenti comunali in materia di licenze di esercizio per
autoservizi da piazza (n. 20).
CONCESSIONI. -I) Se la tassa di concessione
sulle derivazioni di acqua debba essere proporzionale
alla spesa prevista nel progetto di massima o se debba
invece tenersi conto della svalutazione intervenuta
tra la data del progetto e quella della esecuzione dell'opera
(n. 21). -II) Se il riconoscimento a favore di
concessionari di aree de:rp.aniali di un diritto speciale
sulle costruzioni eseguite sulle aree stesse importi cessazione
o della demanialit� delle aree concesse (n. 22).
CONTABILIT� DI STATO. -Se sia tuttora in
vigore il regio decreto-legge 21 giugno 1941, n. 586,
sulla consegna dei Buoni del Tesoro sottoscritti in
A.O.I. (n. 59).
CONTRABBANDO. -I) Se sussista un principio
�generale secondo il quale sono estinguibili mediante
oblazione anche i delitti di contrabbando punibili con
multa (n. 13). -II) Se nel caso di contrabbando di
cui all'art. 10 del regio decreto 26 febbraio 1930, nu-
mero 105, si possa far luogo alla procedura di estin
zione del reato di cui all'art. 21 del Regolamento 16
novembre 1922, n. 1630 (n. 13). -III) Se il fatto che
molti dipendenti di una .ditta abbiano commesso reato
di contrabbando, facilitati dall'esercizio delle loro at
-34
tivit�, giustifichi la revoca a danno della ditta stessa
della autorizzazione a fabbricare generi di m,onopolio
(n. 14). -IV) Se sia giustificato il fermo am,m,inistrativo
posto sui crediti di una ditta fornitrice di generi
di m,onopollo per garantirsi del pagamento di m,ulte
inflitte ai dipendenti della ditta stessa per infrazioni
costituenti contrabbando (n. 14).
CONTRATTI AGRARI. -Se le norm,e della legge
18 agosto 1940, n. 1140., siano applicabili alle concessioni
delle malghe comunali (n. 12).
CONTRATTI DI GUERRA. -I) Se possa considerarsi
contratto di guerra anche quello avente per oggetto
l'alienazione di materiale gi� predisposto per
uso bellico e poi ritenuto non utilizzabile (n. 9). II)
Quali siano i riflessi dell'art. 7 del decreto legislativo
23 m,arzo 1948, n. 674, sui ricorsi avverso decreti
di dichiarazioni di inefficacia ex decreto-legge 5 ottobre
1944, n. 249, intervenuti in rapporti che rientrano
nella liquidazione dei contratti di guerra (n. ! 9). III)
Se dopo la istituzione del Comm,issariato per la
liquidazione dei contratti di guerra le singole Aministrazioni
siano state private del potere di com.porre
bonariamente le vertenze pendenti in relazione ai contratti
stessi (n. 9). -IV) Quali siano i poteri .del comm.
issario liquidatore del contratto d guerra in materia
di revisione di prezzi (n. 10).
COSE RUBATE O SMARRITE. -I) Se ~petti il
prem,io previsto dall'art. 930 e.e. a favore di partigiani
che abbiano ricuperato presso un depositario
som,m,e di spettanza dell'Am,m,inistrazione legittim,a,
ad esso affidata da organi della r.s.i. (n. 4). -II) Se
possa applicarsi il decreto luogotenenziale n. 32 del
1945 a favore di �coloro che abbiano ricuperato cose
m,obili dell'Am,m,inistrazione prim.a della entrata in
vigore del decreto stesso (n. 5).
DANNI DI GUERRA. -Se l'art. 57 del decretolegge
10 aprile 1947, n. 261, sulle ricostruzioni di case
distrutte dalla guerra possa applicarsi a favore dei soci
di una cooperativa edizia che abbiano, pagato il prezzo
del riscatto m,a non abbiano ancora stipulato il contratto
individuale (n. 16).
DEMANIO. -Se il riconoscim,ento che l'Am,m,inistrazione
faccia ad un concessionario di area demaniale
della propriet� dei manufatti costruiti sull'area
stessa, valga ad escludere il carattere demaniale dell'area
(n. 66)
DEPOSITO. -Se un'impresa depositaria di materiali
del'Am,m,inistrazione possa liberarsi dalle responsabilit�
della custodia adducendo il fatto che i
suoi operai hanno occupata la fabbrica a causa di vertenze
sindacali (n. 10).
ENTI E BENI ECCLESIASTICI. -Se sussista
un regim.e di particolare favore per i m,onasteri di clausura
in m,ateria di luci e vedute (n. 8).
ESECUZIONE FISCALE. -Se possa riscontrarsi
il caso di cessione di azienda, previsto dall'art. 19
regio decreto 3 giugno 1943, n. 598, nel caso di cessione
dell'unico autom.ezzo col quale si eserciva una
impresa di trasporto (n. 16).
ESPROPRIAZIONE. -I) Se sia valido un patto
col quale, all'atto stesso della espropriazione, e prima
che si siano verificate le condizioni per la retrocessione,
si stablisca il prezzo da pagare all'espropriato
per la retrocessione del bene� stesso (n:� 4S). -Il) Se
la, retrocession,e costituisca risoluzione del trasferim.ento
coattivo operato dal decreto di espropriazione o nuovo
trapasso di propriet� (n. 48). -III) Se il fatto di
destinare a cam,pi di volo di fortuna im,m,obili espropriati
per costruire cam.pi permanenti, costituisca m,otivo
per chiedere la retrocessione di essi (n. 49).
FERROVIE. -I) Se agli effetti dell'abbuono delle
a;_:,.,.
~
tasse di sosta l'arrivo contemporaneo di pi� carri al
destinatario sia sem,pre da considerarsi caso di forza
maggiore (n. 90). -II) Quali siano i limiti della, responsabilit�
dell'Amministrazione ferroviaria per incidenti
avvenuti a causa della circolazione dei treni
in Alto Adige durante la occupazione i_tedesca (n. 91).
IMPI;tTIGO PUBBLICO. -I) Se l'indennit� di carovita.
debba compufo,rsi nell'indennit� di licenziam,ento
(n. 206). -II) Se debba C()m,putarsi nella indennit�
di licenziamento l'indennit� di presenza, quella di caropane
e quella cos� detta di acceleramento (n. 206).
-III) Se l'avere espresso in presenza di testim,oni il
.desiderio di dim,ettersi per giovarsi dei vantaggi di cui
all'art. 11 del decreto legislativo 7 aprile 1948, n. 262,
equivalga a presentazione delle dimissioni quando la
m,orte abbia im,pedito la presentazione stessa (n. 207)
-IV) Se sia valida la rinunzia preventiva di un impiegato
alla indennit� di missione dovutagli per un
viaggio di servizio (n. 208). -V) Se possa attualmente
licenziarsi per m,otivi disciplinari un im,piegato
non di ruolo per fatti commessi prim.a della entrata
in vigore del decreto legislativo 4 aprile 1947, n. 207
senza seguire la procedura stabilita in detto decreto
(n. 209). -VI) Se le dimissioni volontarie dall'impiego
presentato da. un salariato che abbia com.piuto� il 65�
anno di et� e sia stato conservato nel posto possano
valere a fargli conseguire le indennit� di cui all'art. 21
del decreto legislativo 4 aprile 1947, n. 207 (n. 210).
-VII) Com.e debba com.portarsi l'Am,m,inistrazione
nei riguardi di un im.piegato am,nistiato dal reato di
collaborazionismo e non sottoposto a giudizio di epurazione
nei term,ini di legge (n. 211). -VIII) Se l'essere
sottoposto a procedim,ento penale giustifichi l'esclusione
dalla nomina ad operaio temporaneo conseguita
in base a concorso (n. 212). ~IX) Se il condono del
provvedim,ento con �mi si infligge la perdita della -pensione
ad un im.piegato destituito im,porti il condono
della perdita.dell'indennit� di buona uscita (n. 21.3).
IMPOSTE E TASSE. -I) Se siano dovuti i tributi
erariali sugli spettacoli cinematografici tenuti in locali
di propriet� pontificia a Castel Gandolfo (n. 122).
-II) Se la rivalutazione del patrimonio sociale in dipendenza
della svalutazione monetaria im.porti l'aumento
del patrim,onio stesso agli effetti della im,posta
di negoziazione (n. 123). -III) Se la cessione dell'unico
automezzo im.piegato per l'esercizio di un'im.p-;es;;,di
trasporti costituisca presunzione di continuazione
dell'impresa stessa nel cessionario ai sensi dell'art. 19
del regio decreto 3 giugno 1943, n. 598 (n. 124). -
IV) Contro chi debba proporsi l'azione del contribuente
-35
il quale contesti la sussistenza a suo carico degli e
:stremi per l'applicazione dell'art. 19 del regio decreto 3
giugno 1943, n. 598, in materia di continuazione di
azienda (n. 124).
IMPOSTA SULL'ENTRATA. -I) Se i )tra.sporti
.di materiali vari dalle miniere di zolfo debbano considerarsi
esenti da I.G.E. perch� compresi nelle norme
di esenzione di cui al regio decreto 5 ,luglio 1934, num,
ero 1128 (n. 19). -II) Se. rientri nella competenza
della Regione Siciliana l'emanazione di un decreto
legislativo che regoli il modo di sistemare le vertenze
relative alla corresponsione in abbonamento dell'imposta
dell'I.G.E. (n. 20).
IMPOSTA DI REGISTRO. -Se sia applicabile l'articolo
94 della legge di registro in materia di ricupero
�di spese gindiziali in caso di definizione della lite per
transazione o ,per bonario componimento (n. 60).
INFORTUNI SUL LAVORO. -I) Se gli Enti
pubblici che pongono in essere per proprio conto una
.delle attivit� considerate dall'art. 1 del regio decreto
17 agosto f935, n. 1765, debbano comprendersi nel
disposto del secondo com.ma dell'art. 6 dello stesso
decreto e quindi siano soggetti alla assicurazione solo
.quando abbiano alle dipendenze pi� di cinque operai
(n. 15). -II) Se il servizio di vigilanza dei propri locali
�.che' le Casse di risparmio fanno compiere a propri dipendenti
integri gli estremi di cui all'art. 1, n.19, del regio
decreto 17 agosto 1935, n. 1765 (n. 15). -III) Se,
nel caso di servizi esplicati a turno, per raggiungere il
numero di cinque dipendenti debba computarsi il nu:
mero complessivo dei dipendenti impiegati nei vari
turni o quello dei dipendenti impiegati in ogni sin
,golo turno, 1 (n. 15).
LEGGI E DECRETI. -Se un regolamento di ese
�Cuzione possa continuare ad avere vigore anche quando
la legge cui si riferisce sia stata abrogata (n. 8).
LOCAZIONI. -I) Se sia legittim,o il provvedimento
di un pretore che sospenda lo sfratto da un apparta.
mento di servizio (n. 43). -II) Se per le locazion.i stipulate
per la prima volta anteriormente al 1� marzo
1947 mediante contratti pluriennali tuttora in corso
�possano applicarsi gli aumenti di cui alla legge 30 di
�Cembre 1948, n. 1471 (n. 44).
OPERE PUBBLICHE. -I) Se possa concedersi
un compenso ad un'impresa per maggiori oneri ,nella
.esecuzione di opere pubbliche derivanti dallo stato di
guerra (n. 12). -II) Se la domanda per gli interessi
.derivanti dal ritardo nel collaudo di un'opera pubblica
per essere ammissibile debba essere inserita nel regi.
stro di contabilit� ai sensi dell'art. 91 del regio de.
creto 25 m,aggio 1895, n. 360 (n. 12).
PARTE CIVILE. -Se l'Amministrazione possa
�Costituirsi parte civile in un procedimento penale per
lesioni colpose a carico di un conducente che col suo
fatto abbia anche cagionato danni alle cose dell'Amministrazione
stessa, quando la costituzione di parte
-civile tenda al risarcimento di questi ultimi danni (numero
2).
PENSIONE. -Se il condono del provvedimento
con cui si infligge la perdita della pensione ad un impiegato
destituito importi il condono della perdita
dell'indennit� di buona.uscita (n. ~32).
POSTE E TELEGRAFI. -Se l'esenzione dalle
tasse postali concessa al Gran Magistero degli Ordini
di San Maurizio e Lazzaro debba essere tuttora mantenuta
in vigore (n. 15).
PREZZI. -I) Se il principio per il quale le variazioni
di prezzi ai fini della revisione sono rilevanti
solo quando superino il 10 % del prezzo complessivo
sia inderogabile (n. 3). -II) Se i provvedimenti di
variazioni di prezzi, agli effetti della revisione, abbiano
efficacia dal giorno della loro entrata in vigore
o dal giorno della loro pubblicazione (n. 4).
PROCEDIMENTO CIVILE. -I) Se agli effetti
dell'applicazione delle disposizioni transitorie del
nuovo c.p.c., la cancellazione dal ruolo di un processo
per proposizione di querela di falso in via civile equivalga
a sospensione del procedimento (n. 14). -II) Se
si possa sanare una notificazione giudiziale eseguita
da praticante non autorizzato dall'ufficiale giudiziario
(n. 14).
PROFITTI DI REGIME. -I) Quale sia il carat
tere della Comm,issione per i profitti. di regime istituita
con regio decreto-legge 9 agosto 1943, n. 720
� (!n. 56). -II) Se un provvedimento adottato dalla
suddetta Comm,issione durante:J.il periodo della r.s.i.
costituisca preclusione ad una procedura per profitti
di regime iniziat.a in base alle norme attualmente vi
genti (n. 56).
PROPRIET� INTELLETTUALE. -Se un impiegato
dello Stato il qua.le abbia inventato un dispositivo
cedendone i diritti di brevetto a favore dell'Amministrazione
possa vant.are dei diritti sulla cosa oggetto
dell'invenzione (n. 8).
REGIONI. -Se rientri nella competenza della
Regione Siciliana l'emanazione di un decreto legislativo
che regoli il modo di sistemare le vertenze relative
alla corresponsione in abbonamento dell'I.G.E.
(n. 8).
REQUISIZIONI. -I) Se si debba tener conto della
svalutazione monetaria per la fissazione di una indennit�
di requisizione in uso quando questa venga liquidata
a distanza di tempo (n. 74). -II) Se sia legittimo
il pagamento dell'indennit� di requisizione
effettuata a favore del proprietario dell'immobile requisito,
quando vi sia opposizione stragiudiziale da
parte del locatario dell'immobile stesso (n. 75) .
III) Se l'occupazione di un porto da parte degli Alleati
possa considerarsi requisizione agli effetti del pagamento
della inqennit� all'ente autonomo, concessionario
della gestione del porto stesso (n. 76).
RESPONSABILIT� CIVILE. -I) Se l'Amministrazione
risponda dei danni derivanti ad una persona
per il fatto della mancata denunzia di un reato
da parte di un agente di P. S. (n. 97). -II) Se l'Amministrazione
italiana risponda di incidenti ferroviari
-36
verificatisi sulle linee dell'Alto Adige durante l'occupazione
tedesca (n. 98). -III) Se nel corso di un procedimento
penale per lesioni colpose possa agirsi per
ii risarcimento dei danni alle cose cagionati dallo
stesso fatto (n. 99).
SERVIT�. -Se vi siano norme particolari per le
servit� di luci e veduta nei confronti di monasteri di
clausura (n. 5).
SPESE GIUDIZIALI.. -I) Se, in ,applicazione dell'art.
94 della legge di registro, possano recuperarsi
spese prenotate a debito in un giudizio conclusosi per
transazione, rinunzia. agli atti o bonario componimento
(n. 5). -Il) Se il povero anunesso al gratuito
patrocinio e soccombente in un giudizio di primo e
secondo grado sia tenuto a pagare le spese del giudiz"io
anticipate per lui dallo Stato (n. 6).
TRATTATO DI PACE. -I) Se la restituzione dell'oro
sottratto alla Francia ed alla Jugoslavia e gi�
consegnato alla Banca d'Italia debba far carico allo
Stato italiano o alla Banca, (n. 14). C-Il) Se la. pre-�
tesa franco-jugoslava di restituzione dell'oro predato
durante la guerra dagli italiani debba considerarsi rivendicazione:
dilcosa Co 'll'�Sarcimento di Ldanni, (numero
14). -III) Se sia am.m.issibile, in forza dell'articolo
7 5 del Trattato di Pac�, la richiest.a di un cittadino
fra.nces� che gli siano restituiti dei gioielli che gli
furono sottratti al momento del suo arresto in Italia
com.e agente segreto, quando non sia.no forniti elementi
per l'identificazione dei beni(richiesti (n. 15). -IV) Se�
abbia la legittimazione attiva a stare in giudizio per
le azioni di risarcimento di danni cagionati adimmobili
appartenenti a cittadini delle Nazioni Unite durante
la guerra, qua.udo le azioni si svolgano dopo la
restituzione dei beni da parte dei sequestratari (numero
16). -V) Se la Grecia in quanto stato succes�
sore dell'Italia nella sovranit� sull'isola di Rodi sia.
tenuta a pagare i contributi che la legge 24 giugno
1929, n. 1121, aveva posto a carico dello Stato italiano.
per opere di miglioramento agrario eseguite nel Possedimento
(n. 17).
(6105792) Roma, ~950 -Istituto Poligrafico d�ello Stato -G. C.