ANNO LXXIII - N. 3
LUGLIO - SETTEMBRE 2021
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente:
Michele
Dipace.
Componenti:
Franco
Coppi
-Natalino
Irti
-Eugenio
Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
-Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Piero
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Salvatore
Adamo,
Enrico
De
Giovanni,
Guido
Di
Biase,
Luca
Di
Pede,
Margherita
Feleppa,
Michele
Gerardo,
Andrea
Giordano,
Paolo
Grasso,
Tommaso
Marsh,
Marco
Stigliano
Messuti,
Gaetana
Natale,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Fabio
Tortora,
Paola
Maria
Zerman.
Email
Giuseppe fiengo
rassegna@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
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UN
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acquisti
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dello
Stato
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I
destinatari
della
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eventuali
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AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
RASSEGNA
-Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
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Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
i
n
d
i
c
e
-s
o
m
m
a
r
i
o
Nomina
ad
Avvocato
Generale
Aggiunto
dell’Avvocato
Leonello
Mariani,
D.P.R. 7 dicembre 2021
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Lectio
magistralis
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato,
Gabriella
Palmieri
Sandulli
“Le
pari
opportunità nella Costituzione
e
nella legislazione
e
il
ruolo delle donne nella Pubblica Amministrazione”
. . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
della
cerimonia
di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2022
. . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
14
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
della
cerimonia
di
insediamento del
Presidente
del
Consiglio di
Stato e
di
presentazione
della
“Relazione
sull’attività
della
Giustizia
Amministrativa”
anno
2021. Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2022
. . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
17
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
della
cerimonia
di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2022 del T.a.r. Lazio. . . . . . ››
20
Regolamento
recante
norme
per
l’organizzazione
e
il
funzionamento
degli
uffici dell’Avvocatura dello Stato, D.P.R. 29 ottobre 2021 n. 214
. . . . . . ››
25
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Wally ferrante, Corte
di
giustizia Ue: filiazione
omogenitoriale, la preminenza
dell’interesse
superiore
del
minore
nel
rispetto
della
identità
nazionale
di
ciascun
Stato membro. Le
osservazioni
del
Governo italiano
(C. giust. Ue, Grande Sezione, sent. 14 dicembre 2021, causa C-490/20)
››
35
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Margherita
feleppa, Gli
ingiustificati
automatismi
sanzionatori. La portata
applicativa
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n.
268/2016
alla luce
della recente
giurisprudenza amministrativa
(C. cost., sent. 15
dicembre 2016 n. 268)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
67
Danilo Del
Gaizo, Pagamento di
imposte
tramite
cessione
di
beni
culturali:
il
procedimento
di
istruttoria
di
cui
all’art.
28
bis
d.P.R.
602/73
(Cons. St., Sez. IV, sent. 5 luglio 2021 n. 5130). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
87
Wally ferrante, Il
principio di
trasparenza e
l’accesso difensivo a documentazione
con
la
classifica
“riservato”
(Cons.
St.,
Sez.
III,
sent.
4
agosto
2021 n. 5735)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
98
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Tommaso Marsh, Istanza di
modifica del
cognome
assunto a seguito di
adozione di persone di maggiore età
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
103
Salvatore
Adamo,
Sisma
Centro
Italia
2016.
Sulla
difesa
in
giudizio
del
Comune
di
Norcia in controversie
relative
al
contributo di
autonoma
sistemazione (CAS)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
112
Marco
Stigliano
Messuti,
Contrattualistica
pubblica
e
affidamenti
in
house
providing.
Convenzione
con
soggetto
non
rientrante
nell’alveo
delle società in house, prestazioni svolte e quantum da erogare
. . . . . . .
Paola
Maria
Zerman,
Fondo
Asilo,
Migrazione
ed
Integrazione
20142020.
Modalità di
rendicontazione, monitoraggio e
controllo applicabili
agli Organismi internazionali coinvolti nella gestione dei fondi
. . . . . . .
Enrico De
Giovanni,
Istanza di
riapertura di
procedimento disciplinare,
ai
sensi
dell'art. 1393, co. 2, d.lgs. n. 66 del
15 marzo 2010 (Codice
del-
l’Ordinamento Militare): disamina sui vari profili giuridici
. . . . . . . . . .
fabio Tortora,
Fondo rotativo per
il
sostegno alle
imprese
e
gli
investimenti
in
ricerca
di
cui
all’art.
1,
co.
354,
l.
30
dicembre
2004
n.
311
e
s.m.i.
Risoluzione
di
contratto
di
finanziamento
agevolato
per
inadempienze
e intervento finanziario di soggetto terzo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
francesco
Meloncelli,
Confisca
di
beni
immobili
ai
sensi
dell’art.
240
c.p.: sulla tutela dei
diritti
di
garanzia dei
terzi
creditori
del
soggetto in
danno del quale la confisca è operata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Andrea Giordano, Per un’intelligenza artificiale a misura d’uomo.
Prefazione
alla
monografia
“Intelligenza artificiale, neuroscienze, algoritmi:
le sfide future per il giurista”
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gaetana
Natale, Intelligenza artificiale, neuroscienze, algoritmi: le
sfide
future per il giurista
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo, Ricorso straordinario al
Presidente
della Repubblica.
Caratteri, procedimento e natura giuridica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Guido
Di
Biase,
La
risoluzione
delle
controversie
sulla
proprietà
delle
cose
in
sede
penale,
ed
in
particolare
dei
beni
archeologici.
Gli
strumenti
processuali
a
disposizione
dello
Stato
italiano,
a
tutela
del
patrimonio
culturale nazionale e straniero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Luca
Di
Pede, La costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento ex
d.lgs
231/2001: origine ed evoluzione di un dibattito incompiuto
. . . . . . . . . .
pag.
116
››
125
››
142
››
152
››
156
››
169
››
171
››
265
››
283
››
304
(*)
COMUNICATO
DELL’AVVOCATO
GENERALE
Con Decreto del
Presidente
della
Repubblica
del
7 dicembre
2021 l’Avvocato
Leonello Mariani è stato nominato Avvocato Generale
Aggiunto.
Al
caro ed illustre
Collega
e
Amico vivissime
congratulazioni
e
i
più fervidi
auguri.
Gabriella Palmieri Sandulli
(*) Email Segreteria Particolare, lunedì 27 dicembre 2021.
TEMIISTITUZIONALI
LECTIO
MAGISTRALIS
DELL’AVVOCATO
GENERALE
DELLO
STATO
(*)
GABRIELLA
PALMIERI
SANDULLI
Le pari opportunità nella Costituzione e nella legislazione
e il ruolo delle donne nella Pubblica Amministrazione
1. Ringraziamenti e introduzione.
Signor
Vice
Presidente
della
Corte
costituzionale,
Magnifica
Rettrice,
Magnifici
Rettori,
Autorità
civili,
militari
e
religiose,
Direttrice
Generale
e
Personale
tecnico-amministrativo,
care
Allieve
e
cari
Allievi,
gentili
Ospiti,
desidero, innanzitutto, ringraziare
davvero e
non come
una
formula
di
mero
stile
la
Magnifica
Rettrice, Prof.ssa
Sabina
Nuti, per avermi
invitato a
tenere
la
lectio magistralis
in occasione
dell’inaugurazione
dell’Anno Accademico
2021-2022 della prestigiosa Scuola Superiore S. Anna.
Lo considero un grande
onore
per me
e
per l’Istituto che
ho il
privilegio
di dirigere.
L’Avvocatura
dello
Stato
ha
da
sempre,
per
consolidata
tradizione,
un
costante
e
vivo rapporto di
collaborazione
con le
Università
e
ciò consente, attraverso
l’aggiornamento e
l’attenzione
alle
riflessioni
giuridiche, il
migliore
svolgimento dei
compiti
istituzionali, in funzione
di
positivo completamento
della professionalità.
Ho
scelto
un
argomento
che
non
solo
è
di
grande
attualità
anche
in
chiave
sistemica,
ma
che
attiene
pure
alla
mia
ormai
quarantennale
esperienza
professionale
e
sul
quale
spero
di
dare
un
contributo,
proprio
per
questo,
non
solo
teorico.
I tre
livelli
di
trattazione
dell’argomento sintetizzati
nel
titolo della
mia
(*)
Lectio
magistralis
tenuta
dall’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
dell’Inaugurazione
dell’Anno
Accademico
2021/2022
della
Scuola
Superiore
Sant’Anna
di
Pisa,
sabato
11
dicembre,
ore
10,30, aula magna, sede centrale.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
lectio
magistralis
sono
non
solo
riassuntivi
delle
diverse
angolazioni
di
visuale
di
esso, ma
sono anche
indicativi
dell’approccio di
valutazione:
a) sistemico,
appunto, di
carattere
generale
(la
Costituzione);
b) di
attuazione
dei
principi
in
materia
in
esso
contenuti
attraverso
la
ricognizione
della
legislazione
in
materia
di
pari
opportunità
nella
pubblica
Amministrazione;
c) di
concreta
declinazione
attraverso una
ricostruzione
dell’attuale
situazione
di
fatto e
di
diritto
nel settore pubblico.
La
pandemia
o
la
sindemia,
come
si
preferisce
definire
(dal
Presidente
dell’ISS
-Istituto Superiore
di
Sanità
Silvio Brusaferro), per la
sua
globalità
e
per l’interazione
fra
elementi
biologici
e
sociali, l’attuale
contesto emergenziale,
ha
fatto deflagrare
le
ineguaglianze
già
esistenti
e
ha
colpito in modo
più
evidente
i
soggetti
più
deboli,
le
donne
e
i
giovani,
confermando
anche
l’asimmetria
di
genere
nella
distribuzione
delle
responsabilità
di
cura
domestica
e familiare (in tal senso il Rapporto ISTAT 2020).
Anche
se
la
condizione
femminile
è
decisamente
migliorata
nei
decenni
della
Repubblica,
è
un
dato
comune
che
occorra
ancora
adoperarsi
per
raggiungere
un’effettiva
uguaglianza;
la
pandemia,
però,
potrebbe
diventare
l’occasione
per applicare
in concreto il
principio che
anche
dalla
parità
di
genere
passa
uno
sviluppo
socioeconomico
da
costituire
su
nuove
basi.
La
prima
donna
ambasciatrice
britannica
in
Italia,
Jill
Morris,
in
un’intervista
al
Corriere
della Sera
del
23 ottobre
2021, ha
affermato che
non si
può incentivare
la
ripresa
economica
senza
la
partecipazione
delle
donne
e
che
“è
una
cosa
giusta
da fare da un punto di vista etico e morale”.
D’altronde, la
parità
di
genere
rappresenta
nell’ordinamento internazionale
ed eurounitario un fattore
di
rilievo che
coinvolge
gli
ordinamenti
degli
Stati membri e il dialogo tra Giudici comunitari e Giudici nazionali.
Il
Parlamento europeo ha
approvato il
21 gennaio 2021 tre
risoluzioni
in
materia
e
la
Commissione
europea
ha
adottato la
strategia
per la
parità
di
genere
2020-2025 per sottolineare l’impegno delle istituzioni europee.
La
Commissione
ha
rilevato
come,
finora,
nessuno
Stato
membro
dell’Ue
abbia
realizzato la
piena
parità
tra
donne
e
uomini, i
progressi
sono lenti
e
i
divari
di
genere
persistono
nel
mondo
del
lavoro
e
a
livello
di
retribuzioni,
assistenza
e
pensioni. Ha
sottolineato come
l’azione
legislativa
possa
aiutare
a
favorire
la
presenza
delle
donne
nelle
posizioni
decisionali,
migliorarne
le
opportunità
di
conciliazione
tra
lavoro e
vita
privata, integrare
la
dimensione
di
genere
per rendere
la
parità
tra
le
donne
e
gli
uomini
effettiva
(gender
lens),
affinchè
tutti
possano
avere
le
stesse
opportunità
nella
vita
indipendentemente
dal genere.
Gli
articoli
2 e
3, paragrafo 3, del
Trattato dell’Unione
Europea
fondano
l’Unione
stessa
su un insieme
di
valori, tra
cui
l’uguaglianza, promuovendo
la
parità
tra
uomini
e
donne, obiettivi
sanciti
dall’art. 21 della
Carta
dei
Diritti
Fondamentali.
TEMI
ISTITUzIONALI
Anche
l’art. 8 del
TFUE
attribuisce
all’Unione
il
compito di
eliminare
le
disuguaglianze
e
di
promuovere, appunto, la
parità
tra
uomo e
donna
in tutte
le
attività
(concetto noto come
gender
mainstraming
-integrazione
della
dimensione
di
genere).
Sin
dal
1957
i
Trattati
sanciscono
il
principio
della
parità
di
retribuzione
tra
uomini
e
donne
e
l’art.
157
del
TFUE
autorizza
anche
l’azione
positiva
finalizzata
all’emancipazione
femminile
e
l’art. 19 prevede
l’adozione
di
provvedimenti
legislativi
per
combattere
tutte
le
forme
di
discriminazione
inclusa quella sul sesso.
Il
PNRR, quindi, si
occupa
diffusamente
del
tema
e
le
6 Missioni
in esso
individuate
sono
accomunate
da
priorità
trasversali
relative,
fra
le
altre,
proprio
alle pari opportunità.
Il
programma
Next
Generation
Eu
rappresenta
l’occasione
per
recuperare
quelli
che
sono testualmente
definiti
gli
“storici
ritardi
che
penalizzano il
nostro
Paese”
e
che
riguardano,
appunto,
persone
con
disabilità,
i
giovani,
le
donne e il Sud, le tre priorità trasversali.
Va
sottolineato
che
le
Riforme
e
le
Missioni
del
PNRR
sono
valutate
sulla
base
dell’impatto che
avranno, appunto, nel
recupero di
questi
ritardi
e
nel
recupero
del
potenziale
delle
donne,
dei
giovani
e
dei
territori
e
nelle
opportunità
fornite
a
tutti
senza
discriminazione;
e
questa
attenzione
trasversale
si
ritrova
in tutte
le
Missioni
del
PNRR e
corrisponde
alle
raccomandazioni
specifiche
della Commissione europea.
Si
dispone, inoltre, che
Linee
di
intervento del
PNRR saranno accompagnate
da
una
serie
di
indicatori
qualitativi
e
quantitativi
che
consentirà
una
più
accurata
valutazione
(ex
ante
ed
ex
post)
degli
effetti
di
genere
e
generazionali
delle politiche e degli investimenti.
L’ottica
delle
pari
opportunità
è
considerata, dunque, fondamentale
per
la
ripresa
dell’Italia
e
presuppone
interventi
sulle
molteplici
dimensioni
della
discriminazione verso le donne.
2. Le pari opportunità nella Costituzione.
2.1. Il valore della Costituzione.
L’analisi,
necessariamente
concentrata
e
sintetica
in
questa
sede,
non
può
che
muovere
dalla
Costituzione
italiana,
non
solo
per
la
sua
posizione
sovraordinata
nell’ambito
della
gerarchia
delle
fonti,
ma
anche
e
soprattutto
perché,
come
altre
Costituzioni
contemporanee,
non
costruisce
“l’uguaglianza
tra
situazioni
giuridiche
astratte
attribuita
a
soggetti
altrettanto
astratti”
(G.
Sivestri).
Inoltre, come
osservato dal
Presidente
Giorgio Lattanzi, non è
mai
accaduto
alla
Corte
costituzionale
di
trovarsi
di
fronte
a
questioni
che
non trovassero
una
soluzione
nella
Costituzione, usando un’espressione
inusuale, ma
di
immediata
percezione, secondo la
quale
“la
Carta
non si
è
mai
sgualcita”, per
sottolinearne
proprio l’attualità
e
la
completezza
e
affermando che
“la
Carta
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
sa
leggere
il
presente”,
esprimendo
con
una
formula
sintetica,
ma
felice,
anche
la complessità dell’attività della Corte costituzionale.
Una
rassegna
degli
articoli
della
Costituzione
che
compongono il
quadro
complessivo di
riferimento consente
di
inquadrare
il
tema
in un’ottica
di
sistema
e di coerenza ordinamentale.
Peraltro,
i
profili
costituzionali
delle
pari
opportunità
riflettono
le
problematiche
e
le
tematiche
generali
sulla
valenza
dei
principi
costituzionali
e,
quindi,
sono
un
significativo
spunto
di
riflessione
non
circoscritto
alla
questione
in esame.
2.2. La storia.
Non si può non iniziare dalla storia.
Come
sottolineato, infatti, da
più commentatori, la
presenza
delle
donne
all’Assemblea
Costituente
del
1946
ha
rappresentato
un
momento
chiave
della
storia costituzionale italiana.
Su
566
componenti
solo
21
donne
furono
elette
deputate
e,
di
esse
soltanto
cinque
presero
parte
alla
Commissione
incaricata
di
redigere
la
Costituzione.
Ma, pur appartenendo a
schieramenti
politici
diversi
(9 comuniste, 9 democristiane,
2 socialiste
e
1 del
Fronte
dell’uomo qualunque) diedero vita
a
un grande
e, soprattutto, nuovo esperimento di
democrazia, trovando un accordo
su temi
cruciali
per il
futuro del
Paese
con una
“sapiente
azione
orizzontale”.
La
condizione
di
vistosa
inferiorità
numerica, infatti, non impedì
il
lavoro delle
“Madri”
Costituenti, che
furono tutte
accumunate
dalla
forte
volontà
di
realizzare
una
politica
diretta
al
riconoscimento
dei
diritti
delle
donne.
Dai
rapporti
delle
discussioni
e
dagli
atti
delle
sedute
emerge
che
il
loro
lavoro
non
venne
facilitato
dall’atteggiamento
della
maggior
parte
dei
deputati
che si mostrarono quasi sempre poco collaborativi.
L’importanza
di
tale
momento storico fu riconosciuta
dalle
stesse
deputate,
tanto che
Maria
Federici
sostenne
che
la
donna
“non avrebbe
nella
Costituzione
il
posto che
di
fatto vi
ha, se
non ci
fosse
stato alla
Costituente
quel
gruppo
di
donne
che
il
suffragio
universale
e
l’esercizio
dell’elettorato
passivo,
oltre che attivo, aveva portato nell’aula di Montecitorio”.
Consapevoli
delle
proprie
capacità, le
deputate
diedero avvio ad un consistente
movimento in difesa
della
parità
di
genere, anche
se
non si
limitarono
solo
a
questo
aspetto,
affrontando
ogni
altra
questione
di
rilievo,
dalla
prospettiva
internazionale alle autonomie.
2.3. L’art. 3 della Costituzione.
Tale
intento prospettico generale
è
riscontrabile
nelle
singole
norme
costituzionali.
In
particolare,
nell’art.
3,
la
norma
cardine
che,
anche
grazie
a
una
attenta
TEMI
ISTITUzIONALI
e
sapiente
giurisprudenza
costituzionale,
è
l’architrave
sulla
quale
poggia
ogni
considerazione in tema di parità di genere.
Fu
Lina
Merlin
a
far
introdurre
nell’art.
3,
comma
1,
l’espressione
“senza
distinzione
di
sesso”
(è
significativo
che,
con
la
sentenza
n.
141/19,
relativa
alla
legge
che
porta
il
suo
nome,
la
Corte
costituzionale
si
sia
soffermata
sulla
dignità
umana,
in
particolare,
delle
donne
e
sui
diritti
fondamentali
delle
persone
più
vulnerabili);
fu
Teresa
Mattei
a
pretendere
che
l’art.
3,
comma
2,
fosse
integrato
dalla
locuzione
“di
fatto”
che
esplicita
il
principio
di
uguaglianza
sostanziale
nei
termini
in
cui
è
nota
nel
nostro
ordinamento;
fu
Teresa
Noce
ad
insistere
sulla
diversità
di
previdenza
ed
assistenza
di
cui
all’art.
38
Cost.
Come
sottolineato
in
dottrina,
il
desiderio
di
consacrare
la
parità
di
genere
determinò la ripetizione di tale principio.
Esso,
infatti,
è
riscontrabile
sia
nell’art.
29,
comma
2,
Cost.,
dove
statuisce
che
“il
matrimonio
è
ordinato
sulla
eguaglianza
morale
e
giuridica
dei
coniugi”,
sia
nell’art.
30,
comma
1,
Cost.
in
base
al
quale
“è
dovere
e
diritto
dei
genitori
mantenere,
istruire
ed
educare
i
figli,
anche
se
nati
fuori
dal
matrimonio”.
Il
principio di
uguaglianza
di
fatto è
così
intimamente
connesso al
tema
delle cosiddette azioni positive.
Lo
stesso
comma
1
dell’art.
3,
portato
come
esempio
di
uguaglianza
formale,
afferma
che
“i
cittadini
hanno
pari
dignità
sociale
e
sono
uguali
davanti
alla
legge”.
Come
osservato
in
sede
di
commento,
non
si
tratta
di
una
endiadi,
ma
di
“due
concetti
diversi,
anche
se
strettamente
complementari”
(G.
Silvestri).
Il
punto
rilevante
è
che
la
dignità
sociale
è
la
premessa
indispensabile
per
l’uguaglianza
affermata
come
tale
e
viene
considerata
sul
piano
concreto
della
società,
dove
essa
“si
scompone
in
una
pluralità
di
diritti
fondamentali,
raggruppabili
secondo
diversi
criteri
(dignità
del
lavoratore,
del
malato…),
seguendo
le
varie
posizioni
e
collocazioni
della
persona
concreta
sociale”
(G.
Silvestri).
Ne
deriva
che
l’uguaglianza
sia
in senso formale
sia
in senso sostanziale
non è
mai
“un insieme
omogeneo”. Ecco perché
l’art. 3 è
non solo il
punto di
partenza, ma
anche
quello di
arrivo di
ogni
riflessione
in tema
di
pari
opportunità
e di pari opportunità fra donne e uomini.
2.4. L’art. 37 della Costituzione.
Anche
altri
articoli
della
Costituzione
sono rilevanti
ai
fini
di
una
valutazione
nell’ottica costituzionale delle pari opportunità.
Per esempio, l’art. 37, che, come
osservato in dottrina, si
caratterizza
per
tre aspetti.
Il
primo
consiste
nella
parità
tra
uomo
e
donna
nel
diritto
al
lavoro,
diritto
peraltro, intangibile anche per gli uomini.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
Il
secondo
attiene
alla
volontà
di
tutelare
la
donna
lavoratrice,
al
fine
di
consentire
alla
stessa
di
assolvere
la
sua
essenziale
funzione
di
moglie
e
di
madre.
Il terzo concerne la parità retributiva per uguale lavoro.
Occorre
sottolineare
che,
l’art.
37
Cost.
è
stato
oggetto
di
un
movimentato
dibattito in Assemblea Costituente.
In
linea
generale,
l’art.
37
Cost.
risulta
di
complessa
lettura.
Appare,
però,
comunque
opportuno
sottolineare
che,
la
difficoltà
non
attiene
alla
coesistenza,
nella
medesima
disposizione,
di
due
prescrizioni
diverse,
quali
la
parità
e
la
speciale
tutela
delle
lavoratrici.
Come
espresso
da
una
corrente
di
pensiero,
la
compresenza
delle
prescrizioni
sopraindicate,
si
è
risolta,
per
decenni,
nella
separazione
dei
percorsi
seguiti
dall’attuazione
dell’art.
37
nella
legislazione
italiana.
2.5. L’art. 51 della Costituzione.
L’integrazione
del
primo comma
dell’art. 51 è
avvenuta
con la
legge
costituzionale
n. 1/2003, che
è
stata
preceduta
da
altri
due
interventi
normativi,
la
legge
costituzionale
n.
2/2001,
che
aveva
previsto
la
promozione
delle
condizioni
di
parità
per
l’accesso
alle
consultazioni
elettorali
al
fine
di
conseguire
l’equilibrio nella
rappresentanza
dei
sessi, e
la
legge
costituzionale
n. 3/2001,
che
aveva
modificato il
Titolo V
della
Costituzione, introducendo il
comma
7
dell’art. 117, rivolgendosi
non solo al
legislatore
statale
o regionale, ma
delineando
una attività promozionale ampia e variegata.
Nel
rigettare
la
questione
di
legittimità
costituzionale
della
legge
elettorale
campana
che
introduceva
sia
quote
di
lista
sia
la
doppia
preferenza
di
genere,
la
Corte
costituzionale
ha
affermato
che
“Il
quadro
normativo,
costituzionale
e
statutario,
è
complessivamente
ispirato
al
principio
fondamentale
dell’effettiva parità tra i
due
sessi
nella rappresentanza politica, nazionale
e
regionale,
nello
spirito
dell’art.
3,
secondo
comma,
Cost.,
che
impone
alla Repubblica la rimozione
di
tutti
gli
ostacoli
che
di
fatto impediscono
una piena partecipazione
di
tutti
i
cittadini
all’organizzazione
politica
del
Paese. Preso atto della storica sotto-rappresentanza delle
donne
nelle
assemblee
elettive,
non
dovuta
a
preclusioni
formali
incidenti
sui
requisiti
di
eleggibilità, ma a fattori
culturali, economici
e
sociali, i
legislatori
costituzionale
e
statutario indicano la via delle
misure
specifiche
volte
a dare
effettività
ad
un
principio
di
eguaglianza
astrattamente
sancito,
ma
non
compiutamente
realizzato
nella
prassi
politica
ed
elettorale”
(sentenza
n.
4/2010, punto 3.1. del
Considerato in diritto).
Come
osservato
in
dottrina,
non
si
poteva
descrivere
in
modo
più
efficace
l’essenza
delle
politiche
di
pari
opportunità
in
ambito
politico-rappresentativo
e il loro “ancoraggio costituzionale” al principio di uguaglianza sostanziale.
Va
ricordato
che,
con
un
parere
reso
nel
luglio
2020,
in
relazione
alla
pos
TEMI
ISTITUzIONALI
sibilità
di
emanare
un decreto-legge
per l’esercizio del
potere
sostitutivo nei
confronti
di
una
Regione, l’Avvocatura
dello Stato ha
ritenuto che
le
disposizioni
dell’art.
4,
comma
1,
lett.
c-bis,
della
legge
n.
165/2004,
relativo
alla
promozione
delle
pari
opportunità
tra
uomini
e
donne
nell’accesso
alle
cariche
elettive, costituiscono uno dei
principi
fondamentali, stabiliti
con legge
della
Repubblica, idonei
a
limitare, ai
sensi
dell’art. 122, comma
primo, la
competenza
legislativa
delle
Regioni
nella
materia
del
sistema
elettorale. La
promozione
delle
pari
opportunità
tra
uomini
e
donne
nell’accesso
alle
cariche
elettive
rientra,
infatti,
nella
materia
della
“tutela
dell’unità
giuridica
della
Repubblica”
che, ai
sensi
dell’art. 120, comma
secondo, della
Costituzione
legittima
il
Governo
all’esercizio
del
potere
sostitutivo
(da
adottare
con
l’emanazione
di
un decreto-legge
in un Consiglio dei
Ministri
al
quale
sia
invitato
a
partecipare
il
Presidente
della
Giunta
Regionale;
e
il
Commissario sia
individuato, in omaggio ai
principi
di
sussidiarietà
e
di
leale
collaborazione,
in
un
organo
della
stessa
Regione).
Inoltre
-e
questo
è
il
punto
più
significativo
-la
questione
sembra
rilevare
anche
ai
fini
della
“tutela
dei
livelli
essenziali
delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”.
2.6. L’art. 97 della Costituzione.
La
norma
costituzionale
detta
alcuni
principi
che
sono
rilevanti
anche
per
assicurare la parità fra donne e uomini nella Pubblica
Amministrazione.
Il
contenuto
precettivo
dell’art.
97
è
tradizionalmente
riferito
all’organizzazione
della
pubblica
Amministrazione
intesa
come
“apparato
tecnico-burocratico”.
Lo stretto rapporto tra
principio di
legalità
e
imparzialità
come
espressa
nell’articolo è
la
chiave
di
lettura
anche
dell’ultimo comma
che
prevede
la
regola
del
concorso
per
l’accesso
ai
pubblici
impieghi,
considerato
il
mezzo
che
offre
le
migliori
garanzie
di
selezione
dei
soggetti
più capaci, poiché
la
professionalità
della
burocrazia
è
una
modalità
atta
a
garantire
proprio l’imparzialità
e l’efficienza della sua azione.
La
regola
del
pubblico
concorso
e
la
meritocrazia
della
selezione
all’esito
della
quale
si
procede
all’assunzione, l’esclusione
di
selezioni
caratterizzate
da
arbitrarie
e
irragionevoli
forme
di
restrizione
dei
soggetti
legittimati
a
parteciparvi,
rappresentano e
diventano un utile
strumento per assicurare
l’effettività
delle
pari
opportunità, quella
competizione
ad armi
pari
che
assicura
la
uguaglianza tra donne e uomini sul lavoro almeno dei punti di partenza.
3. La legislazione
per
la promozione
delle
donne
nella vita politica e
istituzionale.
Va
ricordato che, se
la
legge
17 luglio 1919, n. 1176 escludeva
le
donne
dagli
impieghi
pubblici
implicanti
poteri
giurisdizionali,
nonché
l’esercizio
di
diritti
e
potestà
pubbliche, successive
norme
hanno determinato il
pieno superamento
di questa ottica riduttiva.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
In particolare, negli
anni
ottanta, il
diritto comunitario assolve
un ruolo
cruciale
con la
Raccomandazione
84/635/CEE
che
invita
gli
Stati
membri
ad
adottare
azioni
positive
volte
a
rimuovere
gli
ostacoli
che
impediscono
la
piena
partecipazione
delle
donne
al
lavoro, individuando nel
settore
pubblico l’area
privilegiata di intervento.
Va, quindi, menzionata
la
legge
10 aprile
1991, n. 165 che, per la
prima
volta,
nell’ambito
della
disciplina
delle
elezioni
per
la
Camera
e
il
Senato,
contiene
specifiche
prescrizioni
per la
presentazione
delle
candidature
dirette
a
garantire
l’equilibrio di
genere
nella
rappresentanza
politica
(nella
successione
interna
delle
liste
dei
collegi
plurinominali, i
candidati
sono collocati
in
un ordine
alternato di
genere
a
pena
di
inammissibilità
della
lista
stessa
e, limitatamente
ai
capilista, nelle
liste
nei
collegi
plurinominali, nessuno dei
due
generi
può essere
rappresentato -a
livello nazionale
alla
Camera, a
livello regionale
al Senato - in misura superiore al 60%).
Il
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che
contiene
le
norme
generali
sul
lavoro
alle
dipendenze
delle
Pubbliche
Amministrazioni,
sin
dal
primo
articolo,
pone
grande
attenzione
al
tema
delle
pari
opportunità,
nell’ottica
dell’efficienza
e
della
migliore
utilizzazione
delle
risorse
umane,
tenendo
conto delle
pari
opportunità
nei
criteri
per il
conferimento degli
incarichi
dirigenziali;
all’art. 7 prevede
che
“le
amministrazioni
pubbliche
garantiscono
parità
e
pari
opportunità
tra
uomini
e
donne
per l’accesso al
lavoro e
al
trattamento
sul
lavoro”;
nonché
l’istituzione
all’interno di
ogni
Amministrazione
del
Comitato unico di
garanzia
per le
pari
opportunità, il
cui
ruolo è
stato rafforzato
con la
Direttiva
n. 2 del
26 giugno 2019, che
tiene
conto anche
degli
indirizzi comunitari.
Il Codice per le pari opportunità, il d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, modificato
da
ultimo con la
legge
27 dicembre
2017, n. 205, prevede
l’obbligo per
le
pubbliche
Amministrazioni
di
adottare
i
piani
di
azioni
positive
e
la
promozione
delle
pari
opportunità
è
uno
degli
obiettivi
dichiarati
del
D.lgs.
27
ottobre
2009, n. 150 in materia di produttività del lavoro pubblico.
Con l’intento di
promuovere
le
politiche
relative
ai
diritti
e
alle
pari
opportunità
l’art.
19,
comma
3,
del
D.L.
4
luglio
2006,
n.
223,
convertito
con
modificazioni
con la
legge
4 agosto 2006, n. 248 ha
istituito presso la
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
un Fondo per le
politiche
relative
ai
diritti
e
alle pari opportunità.
4. Il ruolo delle donne nella Pubblica Amministrazione.
La
questione
va,
innanzitutto,
esaminata
sotto
un
duplice
angolo
di
visuale:
le modalità di accesso e lo svolgimento della carriera.
Anche
se
va
immediatamente
sottolineato il
dato positivo che
nella
Pubblica
Amministrazione
non si
pone
quello che
si
definisce
“gender
pay
gap”,
perché
non esiste
una
retribuzione
“di
genere”. A
parità
di
mansioni
e
di
car
TEMI
ISTITUzIONALI
riera
e
di
anzianità
di
servizio, infatti, non vi
sono differenze
stipendiali, ma
una
totale
equiparazione, credo anche
e
proprio nell’ottica
e
e
alla
luce
delle
considerazioni svolte a proposito dell’art. 97 della Cost.
Per l’accesso si
può dire
che
sono stati
rimossi
tutti
gli
ostacoli
per consentire
una
partecipazione
paritaria
fra
uomini
e
donne
ai
concorsi
pubblici,
anche
se
di
recente, la
neo Presidente
della
SNA, Prof.ssa
Paola
Severino, ha
illustrato un dato da
lei
stessa
definito “sorprendente”, perché
ha
constatato
che,
nelle
prove
di
accesso
con
domande
a
risposta
multipla,
la
percentuale
delle
donne
ammesse
era
significativamente
più bassa
di
quella
relativa
alle
ammesse
a
seguito
di
procedure
selettive
tradizionali
e
raggiungeva
addirittura
la
soglia
del
100% nelle
selezioni
finali
del
corso
-concorso da
dirigente. Approfondendo
la
questione, ha
scoperto che
la
modalità
a
quiz, soprattutto se
aperti
a
più percorsi
di
ragionamento, finiva
per privilegiare
gli
uomini
piuttosto
che
le
donne, più propense
all’approfondimento e, quindi, ha
nominato
una
commissione
per verificare
che
i
quiz
del
prossimo corso
-concorso avessero
una
risposta
quanto più univoca
per dare
a
tutti
le
stesse
possibilità
di
superare
il
test, non in un’ottica
“di
privilegio”, ma
in un’ottica
di
uguaglianza
dei
punti
di
partenza;
e
ha
istituito un gruppo di
monitoraggio statistico degli
esiti
della
selezione
in
coordinamento
con
il
Dipartimento
della
Funzione
Pubblica
per
un’accurata
verifica
dei
dati
di
genere
con
la
loro
evoluzione
nel
tempo e nelle tipologie di concorso.
Se,
dunque,
per
l’accesso
alla
carriera
nella
Pubblica
Amministrazione
la
situazione
è
complessivamente
positiva
o,
almeno,
in
positiva
evoluzione,
non
altrettanto
può
dirsi
per
il
raggiungimento
delle
posizioni
apicali
o
dirigenziali.
Su questo influisce, per alcune
tipologie
di
carriere
come
la
Prefettura, la
Magistratura
e
la
carriera
Diplomatica,
il
dato
temporale,
perché
i
rispettivi
accessi
al
concorso anche
da
parte
delle
donne
sono stati
consentiti
a
partire
dal
1960 per la
Prefettura, dal
1963 per la
Magistratura
e
dal
1967 per la
carriera
diplomatica.
Nella
dirigenza
statale
un
recente
studio
del
ForumPA
fa
emergere
un
incremento
numerico
delle
donne
dirigenti,
passate
dal
42%
nel
2007
al
50,6%
nel
2017
e
nell’ambito
della
dirigenza
apicale
(prima
fascia)
dei
Ministeri
al
37%.
Sotto il
profilo del
genere, nel
2021 (fonte
Annuario Statistico MAECI
2021) rimane
stabile
al
46% la
percentuale
femminile
di
personale
di
ruolo in
servizio al Ministero degli
Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale.
La
quota
percentuale
di
donne
nella
carriera
diplomatica
rimane
stabile
al
23%, ma
diminuisce, rispetto all’anno precedente, di
un punto percentuale
la quota di donne dirigenti (32%).
Nel
2020
nei
gradi
apicali
della
carriera
diplomatica
sono
4
le
Ambasciatrici
di
grado,
24
le
Ministre
plenipotenziarie,
60
le
Consigliere
di
ambasciata,
38 le
Consigliere
di
Legazione
e
106 le
Segretarie
di
Legazione, per un totale
di 232 donne su 1000 Diplomatici nel complesso.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
Nella
carriera
prefettizia
le
donne
sono più della
metà
664 e
480 uomini,
non così
per il
grado di
Prefetto in questo caso è
predominante
la
componente
maschile, le donne sono 75 su 171, pari al 43,8%.
Nella
magistratura
ordinaria
dal
1987
i
vincitori
di
concorso
sono
più
donne
che
uomini, tra
i
300 nuovi
magistrati, le
donne
furono 156. Negli
anni
successivi
il
trend
è
altalenante
fino al
1996, perché, da
quel
momento in poi,
il
numero delle
donne
vincitrici
del
concorso in magistratura
è
sempre
superiore
a
quella
degli
uomini
e
il
divario si
allarga
a
partire
dal
2007. Dal
2015
il
numero totale
delle
donne
presenti
in magistratura
ha
superato quello degli
uomini.
Ma
la
percentuale
cambia
vistosamente
nell’assegnazione
di
incarichi
direttivi
e
semidirettivi,
rispettivamente,
il
71,4%
e
il
58%
di
uomini;
per
le
funzioni
semidirettive
le
donne
sono
il
43%
sui
745
complessivi
(fonte
la
relazione per il 2021 dell’Ufficio statistico del CSM).
Una
spiegazione
potrebbe
risiedere
nella
difficoltà
di
accettare
trasferimenti
di
sede
che
consentano progressioni
di
carriera
perché
non sempre
conciliabili
con la famiglia.
Nelle
Forze
Armate
l’ingresso è
avvenuto nel
2000 (legge
n. 380/1999),
ma
è
proprio l’ingresso delle
donne
a
rappresentare
uno dei
più grandi
cambiamenti
che
hanno
segnato
il
profondo
processo
di
trasformazione
delle
Forze
Armate stesse e della giustizia militare.
L’Arma
dei
carabinieri
ha
già
ufficiali
donne
nei
gradi
di
Generale
di
brigata
e
Colonnello provenienti
dal
Corpo Forestale
e
dalla
polizia
di
stato. Impiegate
anche in missioni all’estero.
Più
circoscritta,
invece,
la
presenza
femminile
nelle
Autorità
indipendenti,
dove
nessuna
donna
ha
mai
ricoperto
l’incarico
di
Presidente,
ma
solo
di
componente
(attualmente
né
l’AGCOM
né
l’IVASS
hanno
una
donna
nel
Collegio;
a
breve
i
Presidenti
di
Camera
e
Senato dovrebbero nominare
il
terzo componente,
presumibilmente
donna, dell’AGCM) o di
Vicepresidente
(il
Garante
per la
protezione
dei
dati
personali
ha
modalità
di
presentazione
delle
candidature
che
sembrano favorire
una
maggiore
partecipazione
femminile);
sola
presidenza,
ma
di
un
organo
monocratico,
è
al
femminile,
quella
dell’Autorità
garante
per l’infanzia
e
l’adolescenza, da
qualcuno letta
quasi
fosse
una
competenza
“tipica”
di
una
donna, ma
io non condivido questa
chiave
di
lettura,
troppo pessimista e riduttiva.
Nessuna
presidenza
dei
Collegi
di
autogoverno
della
Magistratura
ordinaria
(dove
nessuna
donna
è
stata
eletta
componente
laica
e
nessuna
togata);
amministrativa
e
contabile
(dopo
che
è
andata
in
pensione
la
Presidente
aggiunta).
La
presidenza
della
Corte
costituzionale
da
parte
di
un Giudice
donna
è
stata
particolarmente
significativa
perché
la
Presidente
è
stata
eletta
dagli
altri
Componenti
e,
quindi,
con
una
lungimirante
considerazione
delle
sue
capacità
specifiche.
TEMI
ISTITUzIONALI
Difettano
buone
pratiche
tese
a
favorire
una
composizione
gender-balanced
che salvaguardi efficacemente il principio di parità.
Il
Ministro per le
pari
opportunità
e
la
famiglia, Prof.ssa
Elena
Bonetti,
consapevole
di
questa
necessità, ha
costituito un Gruppo di
studio sul
“Riequilibrio
della
rappresentanza
di
genere
nei
procedimenti
di
nomina”,
composto
da
nove
Docenti
universitarie
di
diritto
costituzionale,
istituzioni
di
diritto pubblico e
di
diritto pubblico comparato, coordinato da
un Professore
di
diritto
costituzionale
nell’aprile
del
2021,
presso
il
Dipartimento
per
le
Pari
Opportunità
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri;
ed è
nato dalla
necessità
di
elaborare
proposte
per una
piena
partecipazione
delle
donne
nelle
istituzioni,
in
posizioni
di
leadership
a
tutti
i
livelli
decisionali
e
in
tutti
gli
aspetti della vita sociale, economica e politica.
Il
seminario conclusivo, il
1°
dicembre
scorso, si
è
svolto presso la
sede
dell’Avvocatura Generale dello Stato.
Il
Documento
di
lavoro
finale
è
disponibile
sul
sito
del
Dipartimento.
Esso, in particolare, individua
le
pari
opportunità
e
la
trasparenza
come
principi
cardine
della
proposta
di
un nuovo intervento normativo al
fine
di
incentivare
la
presenza
femminile
negli
enti
pubblici, delle
autorità
amministrative
indipendenti
e
organi
di
garanzia, nelle
società
partecipate
e
negli
enti
disciplinati
a
livello
regionale
e
locale.
Standard
minimi
di
trasparenza
in
relazione
alla
presentazione
delle
candidature
e
ai
criteri
di
selezione
delle
stesse
e, se
possibile, norme
dirette
a
garantire
l’equilibrio di
genere
nella
composizione
dei
collegi
e
un monitoraggio continuo sul
rispetto dei
vincoli
di
legge
con la
creazione
di
un organo ad hoc, l’Osservatorio per la
parità
di
genere, presso
la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Potrà
essere,
infine,
utile
anche
la
prospettiva
comparata,
vedere
che
cosa
accade negli altri Paesi che può fornire ulteriori spunti di riflessione.
Nell’ambito dell’Unione
europea
vi
sono Paesi, nei
quali, in via
di
auto
regolazione, senza, quindi, l’adozione
di
normative
specifiche
di
tipo gender
balance, si
registra
un elevato grado di
presenza
femminile
all’interno delle
istituzioni. Emblematico il
caso della
Svezia
al
primo posto nella
Ue
per gli
standard di garanzia in tema di equilibri di genere.
Un
secondo
gruppo
di
Paesi
europei
si
caratterizza
per
l’introduzione
di
atti
di
hard
law
volti
ad
assicurare
una
rappresentanza
paritaria
con
appositi
sistemi
di
“quote”,
come
la
Francia,
particolarmente
sensibile
al
tema
della
parità
di
genere,
o
almeno
equilibrata,
come
il
Portogallo
e
la
Croazia;
oppure
hanno
previsto
meccanismi
di
comply
or
explain
e,
dunque
l’obbligo
di
un
supplemento
di
motivazione,
rafforzata
diremmo
noi
(non
a
caso,
un
onere
analogo
è
stato
individuato
dalla
giurisprudenza
amministrativa
in
occasione
di
impugnative
di
nomine
di
incarichi
direttivi
della
magistratura
ordinaria)
per
le
nomine
adottate
nella
composizione
degli
organi
costituzionali
e
delle
autorità
indipendenti
in
deroga
al
principio
della
parità
di
genere,
come
la
Danimarca.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
Assume
particolare
importanza
il
grado di
evoluzione
culturale
e
sociale
che
si
riflette
sulle
scelte
concrete
anche
in assenza
di
norme
specifiche
cogenti,
come nel caso della Spagna.
Nel
Regno Unito è
stata
istituita
una
figura
di
garanzia
ad hoc
il
Commissario
per le
nomine
pubbliche, accanto a
un elevato grado di
trasparenza
nella
pubblicazione
delle
posizioni
aperte
e
nella
diffusione
delle
informazioni
relative a tutte le fasi della procedura.
5. L’Avvocatura dello Stato.
Non
posso
non
illustrare,
in
conclusione,
la
situazione
dell’Avvocatura
dello Stato, sia
per il
mio ruolo di
vertice, sia
per la
conoscenza
che
ho del-
l’Istituto, avendo svolto anche
le
funzioni
di
Segretario Generale, quindi, di
Capo del Personale amministrativo.
La
presenza
femminile
all’interno dell’Avvocatura
è
stata
da
sempre
significativa
come
impegno e
qualità
professionale
e
trova
oggi
un importante
riconoscimento proprio con la mia nomina ad Avvocato Generale.
Basti
pensare
che
su 25 Avvocati
Distrettuali
11 sono donne
e
dirigono
Avvocature
importanti
per qualità
e
quantità
del
contenzioso e
del
consultivo
trattati
e
per la
collocazione
in un contesto regionale
di
rilievo (Bari, Cagliari,
Catania,
Genova,
L’Aquila,
Messina,
Milano
Palermo,
Perugia,
Salerno,
Trieste);
2 donne
fanno parte
del
Comitato Consultivo, composto da
sei
Avvocati
dello
Stato
e
presieduto
dall’Avvocato
Generale;
2
sono
Responsabili,
su
8
Sezioni, della
gestione
di
due
delle
più strategiche
e
di
rilievo;
5, su 8 Coordinatori
sono
donne;
2
Sezioni
sono
declinate
interamente
al
femminile
fra
Responsabili
e
Coordinatrici
(Sezione
IV
e
VII);
il
mio
staff
di
supporto
di
Avvocati
dello
Stato
è
interamente
al
femminile
ed
è
una
donna
a
ricoprire
l’incarico di
Vice Segretario generale.
Tale
tendenza
si
registra
anche
nel
ruolo del
Personale
Amministrativo,
dove la maggior parte dei Capi servizio sono donne.
All’attualità
(9 dicembre
2021), su 286 Avvocati
in servizio, fra
l’Avvocatura
Generale
e
le
Avvocature
Distrettuali, 116 sono donne
e
170 uomini;
il
sorpasso si
registra
per i
74 Procuratori
in servizio, fra
l’Avvocatura
Generale
e
le
Avvocature
Distrettuali, poiché
39 sono donne
e
35 uomini;
per un totale
complessivo di 361 unità di cui 156 donne e 205 uomini.
All’ultimo
concorso
di
Avvocato
dello
Stato
i
vincitori
e
idonei
sono
stati
22, di
cui
6 donne;
per quello in corso, potrebbe
avvenire
per la
prima
volta
nella
storia
dell’Istituto il
sorpasso, perchè
su 38 ammessi
all’orale
22 sono
donne
e
16 uomini, ma
per ora
mi
limito a
un sincero in bocca
al
lupo a
tutti
gli ammessi all’orale.
All’ultimo
concorso
di
Procuratore
su
40
vincitori
e
idonei
17
sono
donne
e 23 uomini.
Tratto comune
è
la
capacità
di
coniugare
il
rilevante
impegno professio
TEMI
ISTITUzIONALI
nale
con
l’altrettanto
rilevante
impegno
familiare,
senza
che
l’uno
arrechi
pregiudizio
all’altro in un sapiente equilibrio di ruoli.
In occasione
del
saluto istituzionale
rivolto alla
prima
Presidente
donna
della
Corte
costituzionale
il
14 gennaio 2020, ho, innanzitutto, sottolineato la
felice
coincidenza
che
fossi
io a
porgerlo alla
Presidente
anche
a
nome
del-
l’Avvocatura
dello Stato e
mio personale
e, poi, ho volutamente
lasciato per
ultimo, last
but
not
least, la
considerazione, sottolineata, invece, immediatamente
da
tutti
all’atto della
sua
elezione
a
Presidente
della
Corte, che
fosse
la
prima
donna
a
ricoprire
tale
prestigiosissima
carica
nella
storia
della
Corte
costituzionale.
Infatti, com’è
stato efficacemente
e
ben più autorevolmente
di
me
sottolineato,
questa
circostanza
non è
mera
espressione
della
garanzia
dell’uguaglianza
in
senso
sostanziale
che
la
stessa
Costituzione
impone
senza
distinzione
di
sesso,
ma
piuttosto
di
uguaglianza
nella
e
della
espressione
della
professionalità indipendentemente dal sesso.
Di
professionalità
unanimemente
riconosciute
e
costruite
con passione
e
con impegno nel tempo.
Come
ha
sottolineato il
Presidente
della
Repubblica
(in occasione
della
cerimonia
degli
auguri
al
Quirinale
il
18 dicembre
2019), le
recenti
scelte
di
guida
dei
vertici
istituzionali
evidenziano come
il
merito non trovi
ostacoli
di
genere
e
che
la
presenza
delle
donne
anche
nei
ruoli
di
responsabilità
delle
imprese
e
della
società
civile
è
uno straordinario fattore
di
crescita
e
di
equilibrio
ed è la principale opportunità di sviluppo.
“Avere
aperto una
strada”, espressione
spesso usata
per indicare
che
per
la
prima
volta
una
donna
ricopre
una
carica
importante, è
non solo uno splendido
risultato individuale
che
premia
il
merito, ma
è
anche
e, soprattutto, un
importante
incoraggiamento per tutte
le
donne, in particolare
per le
più giovani,
a
rendere
possibile
l’integrazione
fra
i
due
ruoli;
e
rappresenta
la
dimostrazione
concreta
che
la
realizzazione
professionale
non si
consegue
solo e
soltanto
dopo
una
serie
più
o
meno
lunga
di
rinunce
o
di
scelte
definitive
verso
l’una
(professione) o l’altra
(famiglia) in chiave
di
alternatività, conciliando
la
vita
professionale
e
la
vita
familiare, con equilibrio e
sensibilità
che
arricchiscono
chi lo realizza e la società tutta.
Grazie per l’attenzione.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
CERIMONIA
DI
INAUGURAZIONE
DELL’ANNO
GIUDIZIARIO
2022
Intervento dell'Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente della Repubblica,
Autorità Civili, Militari e Religiose,
Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione,
Signor Procuratore Generale,
prendo la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
per porgere
il
saluto del-
l’Istituto che ho l’alto onore di dirigere.
2.
Nella
sua
approfondita
e
ampia
relazione
il
Primo
Presidente
ha
riferito
in modo analitico sui
risultati
raggiunti
dalla
Suprema
Corte
nell’anno 2021,
frutto -ancora
una
volta
-del
grandissimo impegno profuso dai
Magistrati
e
da
tutto il
Personale
amministrativo, ai
quali
va
il
più vivo apprezzamento e
il
più sentito ringraziamento.
La
sinergia
fra
i
diversi
attori
dell’attività
giudiziaria
si
sviluppa,
sul
piano
strettamente
giurisdizionale, nel
reciproco impegno per una
celere
ed efficace
definizione del notevole contenzioso pendente.
Anche
nel
2021 è, infatti, proseguita
la
collaborazione
dell’Avvocatura
dello
Stato
con
la
Corte
di
cassazione,
in
particolare,
con
la
Sezione
tributaria,
sia
per
lo
svolgimento
di
udienze
tematiche
finalizzate
alla
decisione
di
un
sempre
maggiore
numero di
controversie
e
alla
uniformità
degli
indirizzi
giurisprudenziali;
sia
per
la
soluzione
dei
molteplici
problemi
pratici
connessi
alla
estinzione
delle
numerose
cause
interessate
dai
vari
provvedimenti
di
condono.
3. L’anno appena
trascorso, sulla
spinta
delle
prime
modifiche
normative
introdotte
a
seguito dell’epidemia
da
Covid
-19, ha
portato, tra
l’altro, a
un
ulteriore
consolidamento
della
progressiva
digitalizzazione
dell’attività
giudiziaria.
Particolare
rilievo ha
assunto l’avvio dei
depositi
telematici
nei
procedimenti
avanti
alla
Corte
di
cassazione, sia
pure
in regime
di
facoltatività, che
rappresenta
il
punto
di
arrivo
di
un
percorso
che,
nei
gradi
di
merito,
è
iniziato
molti
anni
fa:
un percorso significativo, nel
quale, insieme
al
Consiglio Nazionale
Forense, e
colgo l’occasione
per porgere
i
più sinceri
auguri
di
buon
lavoro alla
neo-eletta
Presidente
Avv. Maria
Masi, l’Avvocatura
dello Stato,
anche
per quanto specificatamente
riguarda
il
giudizio di
legittimità, ha
dato
il
proprio fattivo contributo nei
tavoli
che, allo scopo, sono stati
costituiti
per
l’analisi
e
l’individuazione
delle
possibili
soluzioni
normative, organizzative
e tecniche rispetto ai problemi che, di volta in volta, si sono posti.
TEMI
ISTITUzIONALI
Contributo
frutto,
peraltro,
di
un’esperienza
maturata
dall’Avvocatura
dello
Stato
anche
nel
contenzioso
sovranazionale
innanzi
alla
Corte
di
giustizia
e
al
Tribunale
della
Ue
e
alla
CEDU, per i
quali
il
processo telematico è
già
operativo da
molti
anni. Contributo di
esperienza
fornito anche
alla
Corte
costituzionale
per l’avviamento del sistema
e-Cost.
Va,
comunque,
ricordato
che
l’avvio
del
processo
civile
telematico
avanti
alla
Corte
di
cassazione
trova
la
fonte
normativa
nella
disciplina
emergenziale
legata
alla
situazione
che, purtroppo, è
ancora
in corso;
è, dunque, necessario
che
si
proceda, per il
futuro, a
un inquadramento sistematico della
relativa
disciplina,
affinché
essa
possa
spiegare
i
suoi
effetti
anche
una
volta
terminata,
speriamo molto presto, l’attuale fase emergenziale.
In questa
prospettiva
appare
necessario giungere
a
regole
e
piattaforme
comuni
tra
i
processi
telematici, affinché
sia
possibile
condividere, con le
regole
e
la
tecnologia, anche
atti, documenti
e
informazioni
fra
tutte
le
giurisdizioni
per
una
sempre
più
rapida
ed
efficiente
risposta
di
giustizia
per
i
cittadini.
4. La
situazione
emergenziale
ha
determinato anche
una
pressoché
completa
digitalizzazione
e
dematerializzazione
dell’attività
svolta
dall’Avvocatura
dello Stato, sia per i compiti amministrativi, sia per quelli defensionali.
Vi
è
stato, infatti, nel
2021, un generalizzato incremento, di
circa
il
40%,
nei
depositi
telematici
avanti
al
Giudice
Ordinario,
rispetto
all’anno
2020,
che,
a
sua
volta, aveva
visto un incremento del
30% rispetto all’anno 2019 (passando
da 50 mila a 67mila depositi telematici).
È
auspicabile
che, con il
progressivo superamento della
fase
transitoria
dettata
dalla
situazione
di
emergenza, alcune
soluzioni
-che
si
sono rivelate
decisive
per
assicurare
il
servizio
giustizia
anche
nella
fase
più
acuta
della
pandemia
-siano confermate
a
regime, avendo determinato un significativo
snellimento
delle
attività
processuali
nel
giusto
contemperamento
con
il
diritto
di difesa.
Senza
soffermarmi
su specifici
dati
statistici, ritengo, però, opportuno richiamare
alcuni indicatori numerici particolarmente significativi.
Nell’anno appena
trascorso, infatti, per l’Avvocatura
dello Stato si
è
registrato
su tutto il
territorio nazionale
un aumento di
oltre
il
10% degli
affari
nuovi
rispetto al
2020, raggiungendo, solo all’Avvocatura
Generale, la
notevole
cifra di circa 49.000 affari nuovi.
Per quanto riguarda
gli
esiti
dei
giudizi
innanzi
alla
Corte
di
cassazione
in cui
è
parte
l'Avvocatura
dello Stato -che
con il
contenzioso tributario impegna
in maniera
rilevante
la
Corte
-si
conferma
una
percentuale
di
successo
nelle cause patrocinate nella media superiore al 65%.
Tali
dati
evidenziano
la
gravosità
del
lavoro
e
lo
sforzo
di
tutti
componenti
della
Avvocatura
dello Stato per cercare
di
assicurare
il
più proficuo servizio
a favore del Paese.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
5. Anche
quest’anno concludo, pertanto, questo mio intervento certa
di
poter
confermare,
Signor
Presidente
della
Repubblica,
che
l’Avvocatura
dello
Stato e
tutti
i
suoi
Componenti
continueranno a
profondere
il
massimo impegno
per
essere
sempre
all’altezza
delle
rilevanti
funzioni
loro
assegnate
e
della
fiducia riposta in loro.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 21 gennaio 2022
Palazzo di Giustizia, Aula Magna
TEMI
ISTITUzIONALI
CERIMONIA
DI
INSEDIAMENTO
DEL
PRESIDENTE
DEL
CONSIGLIO
DI
STATO
E
DI
PRESENTAZIONE
DELLA
“RELAZIONE
SULL’ATTIVITÀ
DELLA
GIUSTIZIA
AMMINISTRATIVA” ANNO
2021
INAUGURAZIONE
DELL’ANNO
GIUDIZIARIO
2022
Intervento dell'Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente della Repubblica,
Signora Presidente del Senato,
Signor Presidente del Consiglio dei Ministri,
Signor Presidente della Corte costituzionale,
Autorità Civili, Militari e Religiose,
Signor Presidente del Consiglio di Stato,
sono davvero onorata
di
prendere
la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
per
portare
il
saluto
dell’Istituto
che
ho
il
privilegio
di
dirigere,
nel
segno
della
consolidata
reciproca
collaborazione
istituzionale, della
quale
ringrazio Lei,
Signor
Presidente,
il
Suo
Predecessore
Presidente
Filippo
Patroni
Griffi,
al
quale
rinnovo gli
auguri
per la
nuova
prestigiosa
carica
di
Giudice
costituzionale,
tutti i Magistrati e il Personale amministrativo.
Collaborazione
istituzionale
che
non solo ha
consentito di
affrontare
efficacemente
questo
biennio
di
emergenza
epidemiologica,
ma
rappresenta
anche, nella
sua
più ampia
accezione, l’espressione
di
un dialogo costruttivo
con
gli
Avvocati,
unitariamente
intesi,
Foro
libero
e
Avvocatura
pubblica,
come
metodo
da
non
circoscrivere
temporalmente
e
concettualmente
alla
fase
emergenziale,
anche
al
fine
di
assicurare
l’espletamento dell’esercizio della
giurisdizione
in chiave
di
efficienza, di
imparzialità
e
di
affidabilità;
perché, come
da
Lei, Signor Presidente
della
Repubblica, auspicato nel
Messaggio al
Parlamento
il
3
febbraio
scorso
nel
giorno
del
Giuramento,
“La
Magistratura
e
l’Avvocatura sono chiamate
ad assicurare
che
il
processo riformatore
si
realizzi,
facendo
recuperare
appieno
prestigio
e
credibilità
alla
funzione
giustizia,
allineandola agli standard europei”.
Sono, poi, particolarmente
onorata
di
partecipare
a
questa
Cerimonia
solenne
poiché
Lei, Presidente
Frattini, ha
iniziato la
Sua
brillante
e
prestigiosa
carriera
proprio nel
nostro Istituto, all’Avvocatura
Generale, dimostrando immediatamente
di
possedere
le
eccezionali
doti
di
preparazione
giuridica
e
l’altissima
capacità
professionale
che
hanno
sempre
accompagnato
il
Suo
così
rilevante percorso istituzionale.
Il
Suo
esempio
concreto,
declinato
come
impegno
e
dedizione
costanti
coniugati
con saggezza, equilibrio e
profondo senso dello Stato, è
stato pre
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
zioso e
ha
ispirato generazioni
di
Avvocati
e
Procuratori
dello Stato non solo
dei concorsi prossimi al Suo.
*
L’emergenza
sanitaria, grazie
all’impegno costante
degli
Avvocati
e
Procuratori
dello Stato e
del
Personale
amministrativo, si
è
confermata
un fattore
di
accelerazione
della
digitalizzazione, che
era, peraltro, già
in fase
avanzata,
e
della
consequenziale
riorganizzazione
dei
processi
di
lavoro, condivisa
con
le
Associazioni
sindacali
di
categoria, in un’ottica
di
efficienza
e
di
efficacia
dell’attività defensionale.
L’Avvocatura
dello Stato ha
eseguito complessivamente
50.000 depositi
telematici al Consiglio di Stato con un incremento annuo pari all’11,29%.
Dai
predetti
dati
emerge
ancora
una
volta
l’intensità
dell’impegno
del-
l’Istituto, unita
alla
considerazione
circa
importanza
e
centralità
degli
ambiti
e
delle
materie
che
lo vedono quotidianamente
impegnato davanti
al
Giudice
Amministrativo.
Per
ragioni
di
brevità,
mi
limito
a
richiamare
il
contenzioso,
in
particolare,
quello fra
Stato e
Regioni, nella
materia
riguardante
le
modalità
di
gestione
dell’emergenza
epidemiologica;
sia
in
sede
cautelare,
sia
in
sede
di
merito,
funzionale
alla
corretta
individuazione
degli
ambiti
di
rispettiva
competenza
nell’adozione
delle
relative
misure
volte
al
suo
contenimento;
e
la
storica
sentenza
n. 37/21 della Corte costituzionale.
*
Come
è
continuato senza
soste
l’impegno innanzi
alle
giurisdizioni
sovranazionali,
Corte
di
giustizia
e
Tribunale
della
Ue
e
CEDU, essendo ineludibile
la
necessità
di
confrontarsi
con
la
normativa
europea
e
la
tutela
uniforme
dei
diritti
che
essa
impone
agli
Stati
Membri, ancora
di
più nell’attuale
fase
emergenziale.
In questo delicato compito il
Consiglio di
Stato ha
continuato a
svolgere
un importante
ruolo di
indirizzo, essendo, peraltro, Giudice
di
ultima
istanza.
L’importanza
del
rinvio
pregiudiziale,
strumento
di
cooperazione
“da
giudice
a
giudice”,
è
stata
sottolineata
dalla
stessa
Corte
di
giustizia
come
“chiave
di volta” del sistema giurisdizionale della Ue.
Proprio nel
meccanismo del
rinvio pregiudiziale
si
evidenzia
la
collaborazione
istituzionale
tra
Consiglio di
Stato e
Avvocatura
dello Stato, che, già
presente
nei
giudizi
nazionali, è
chiamata
a
rappresentare
le
ragioni
del
Governo
italiano anche
innanzi
alla
Corte
di
giustizia
e, poi, esiti
e
conseguenze
alla ripresa del giudizio in sede nazionale. Un circuito virtuoso.
Non posso non ricordare
che
proprio Lei, Signor Presidente, da
Ministro
degli
Affari
Esteri, nel
2009, con lungimirante
visione
sovranazionale, ha
individuato
nella
figura
dell’Agente
del
Governo italiano innanzi
alla
Corte
di
giustizia
e
al
Tribunale
dell’Ue
l’espressione
di
una
difesa
tecnica
e
istituzionale;
scelta,
poi,
codificata
nell’art.
42,
comma
3,
della
legge
24
dicembre
TEMI
ISTITUzIONALI
2012, n. 234 (1), divenuta
modello ispiratore, con l’art. 15 del
decreto-legge
4 ottobre
2018, n. 113, della
difesa
del
Governo innanzi
alla
CEDU
(2);
e, in
altri
ambiti, l’ITLOS, il
Tribunale
Internazionale
del
diritto del
mare
di
Amburgo
e gli arbitrati internazionali di investimento.
*
Concludo questo mio intervento formulando a
Lei, Signor Presidente, a
nome
dell’Avvocatura
dello Stato e
mio personale, gli
auguri
più fervidi
e
più
sinceri
di
un proficuo lavoro, confermando che
l’Avvocatura
dello Stato continuerà
a
profondere
il
massimo impegno nello svolgimento degli
importanti
compiti assegnati per essere all’altezza della fiducia in essa riposta.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 22 febbraio 2022
Palazzo Spada
(1) “Il
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
o il
Ministro per
gli
affari
europei
e
il
Ministro degli
affari
esteri
nominano, quale
agente
del
Governo italiano previsto dall'articolo 19 dello Statuto della
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea,
un
avvocato
dello
Stato,
sentito
l'Avvocato
generale
dello
Stato”.
(2) Convertito con modificazioni
con la
legge
1°
dicembre
2018, n. 132:
“Le
funzioni
di
agente
del
Governo a difesa dello Stato italiano dinanzi
alla Corte
europea dei
diritti
dell'uomo sono svolte
dall'Avvocato generale dello Stato, che può delegare un avvocato dello Stato”.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
CERIMONIA
DI
INAUGURAZIONE
DELL’ANNO
GIUDIZIARIO
2022
DEL
TRIBUNALE
AMMINISTRATIVO
REGIONALE
DEL
LAZIO
Intervento dell'Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente,
Autorità, Signor Presidente,
Colleghi
Avvocati, Gentili Ospiti
anche collegati da remoto,
1.
Con grande
piacere
prendo la
parola
in questa
Cerimonia
(di
inaugurazione)
per portare il saluto dell'Istituto che ho l'alto onore di dirigere.
È
il
terzo anno che
l'Avvocatura, anche
dello Stato, interviene
in questa
occasione
così
importante, importante
anche
e
soprattutto perché
segna
il
ritorno
-almeno parziale
-in presenza, dopo il
biennio così
difficile
dell'emergenza
epidemiologica, come sottolineato anche nella Sua Relazione.
Questa
partecipazione
assume
rilievo anche
perché
è
divenuta
ormai
una
significativa
consuetudine
di
scambio e
confronto tra
l'Avvocatura, del
Foro
libero
e
Pubblica
unitariamente
intesa,
e
la
Magistratura
amministrativa;
in
linea
con la
partecipazione
alla
Cerimonia
di
inaugurazione
da
poco svoltasi,
al
Consiglio di
Stato, a
conferma
di
quello spirito di
collaborazione
istituzionale
che
sussiste
e
deve
esserci
tra
il
Giudice
amministrativo e
gli
Avvocati,
ancora
più
significativa
e
rilevante
in
relazione
agli
obiettivi
contenuti
nel
PNRR
e
del
programma
straordinario
di
smaltimento
dell'arretrato,
richiamati
nella
Sua
Relazione.
Collaborazione
istituzionale
rafforzata
dalle
riflessioni
del
Presidente
Frattini
che
ha
fatto
riferimento
alla
visione
integrata
con
quella
degli
Avvocati
della
valutazione
giuridica
delle
questioni, al
fine
dell'ottimizzazione
della giustizia, della sua affidabilità e della sua credibilità.
2.
Il
Tar del
Lazio è
certamente
un organo giudiziario che
costituisce
un
unicum
nel
panorama
sia
nazionale
che
europeo, come
è
stato ricordato anche
in
occasione
dei
recenti
Convegni
che,
nel
2021,
hanno
celebrato
i
50
anni
dell'istituzione dei
Tribunali
Amministrativi Regionali.
Quale
giudice
amministrativo di
primo grado, infatti, concentra
in sé
le
competenze
di
Tar regionale
e
di
Tar centrale, in quanto decide
sugli
atti
dei
Ministri
e
del
Governo, degli
organi
a
rilevanza
costituzionale, come
il
CSM,
delle
Autorità indipendenti.
Il
contenzioso
che
gli
è
riservato,
quindi,
è
tanto
numeroso
quanto
delicato;
public
enforcement
del
diritto
della
concorrenza,
regolazione
dei
mercati,
che
ormai
riguarda
pressoché
tutti
i
settori
economici;
esercizio
di
poteri
fondamentali
dello
Stato,
come
ad
esempio
il
golden
power,
e,
più
in
generale,
tutti
i
principali
atti
di
governo,
che
trovano
nel
TAR
Lazio
il
loro
giudice
naturale.
TEMI
ISTITUzIONALI
Si
comprende, quindi, perché
il
TAR Lazio sia
stato definito il
Tribunale
dell'economia, il
TAR dei TAR, come ricordato nella Sua Relazione.
L'evoluzione
del
quadro normativo interno, sempre
più influenzato dalla
compenetrazione
con l'ordinamento eurounitario, pone, poi, il
giudice
amministrativo
ed il
Tar Lazio, in particolare, di
fronte
a
nuove
tipologie
di
contenziosi
che
sembrano
discostarsi
dal
tradizionale
paradigma
del
giudizio
amministrativo
come
giudizio
volto
alla
tutela
di
interessi
e
diritti
lesi
dal-
l'esercizio asseritamente illegittimo del pubblico potere.
Nello
stesso
tempo,
la
Pubblica
Amministrazione
si
trova
ad
affrontare,
nel
perseguimento
dell'interesse
pubblico,
sempre
nuove
sfide,
come,
appunto,
quelle
derivanti
dal
PNRR,
determinate
dai
profondi
mutamenti
economici
e
sociali
e
dalla
necessità
di
confrontarsi
sempre
più
frequentemente
con
la
normativa
europea
e
la
tutela
uniforme
dei
diritti
che
essa
impone
agli
Stati
Membri.
3. L'intensa
attività
giurisdizionale
del
TAR Lazio vede
nell'Avvocatura
dello Stato, quale
difensore
istituzionale
delle
pubbliche
Amministrazioni
il
principale interlocutore.
I dati
numerici
ne
sono un'evidente
rappresentazione:
nel
2021 sono stati
impiantati
in
Avvocatura
Generale
oltre
10.000
nuovi
affari
di
competenza
delle
Sezioni
romane
del
TAR Lazio, con un aumento di
circa
il
19% rispetto
all'anno precedente, in linea
con quel
consistente
aumento generale
del
contenzioso
segnalato nella Sua Relazione.
Anche
nel
difficile
periodo dell'emergenza
epidemiologica
è
stata
proficua,
e
tuttora
permane,
la
collaborazione
dell'Istituto
con
i
rappresentanti
della
Giustizia
amministrativa
e
dell'Avvocatura
del
libero foro, sia
per assicurare
lo
svolgimento
dell'attività
processuale
in
condizioni
di
sicurezza,
sia
per
il
miglioramento del
processo amministrativo telematico di
cui, peraltro, l'Avvocatura
dello Stato è il principale fruitore.
Nel
2021, infatti, i
depositi
effettuati
dall'Avvocatura
dello Stato al
Tar
del
Lazio
(Roma)
sono
stati
oltre
22.502,
con
un
incremento
annuo
pari
al
14,42%.
4.
Occorre,
poi,
fare
un
seppure
breve,
come
richiede
la
sobrietà
della
Cerimonia,
riferimento
al
ruolo
svolto
dai
TAR,
in
particolare
dal
TAR
del
Lazio,
in
occasione
della
gestione
delle
misure
necessarie
al
contenimento
dell'emergenza
da
Covid-19, che
ha
dato origine
a
un nutrito contenzioso fra
Stato e
Regioni,
vertente
sulla
delimitazione
delle
rispettive
competenze
nella
materia
sanitaria
e
sulla
individuazione
di
un
punto
di
equilibrio
tra
le
esigenze
di
tutela
del
diritto
alla
salute,
nella
sua
dimensione
di
interesse
individuale
e
della
collettività, e
l'esercizio delle
libertà
fondamentali
garantite
dalla
Costituzione;
e alla ben nota sentenza n. 37/21 della Corte costituzionale.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
4.1.
Per quanto riguarda
le
questioni
più specifiche, può dirsi
che
si
sono
evolute con il mutare della situazione giuridica e fattuale.
In una
prima
fase, a
partire
dalla
primavera
del
2021, sono stati
proposti
ricorsi, talvolta
di
segno diametralmente
opposto, relativi
all'attuazione
della
campagna
vaccinale, intesi, talvolta, a
ottenere
l'accelerazione
della
somministrazione
delle varie dosi e, talvolta, invece, il blocco delle vaccinazioni.
Nella
fase
successiva, in corso, le
questioni
oggetto di
ricorso hanno riguardato
gli
obblighi
vaccinali
introdotti
a
carico di
determinate
categorie
di
lavoratori
e
le
misure
conseguenti
al
mancato
rispetto
degli
obblighi
medesimi;
in
particolare,
per
quanto
riguarda
i
dipendenti
statali,
si
sono
registrati
numerosi
ricorsi
di
appartenenti
alle
Forze
armate
e
alle
Forze
di
polizia,
sempre,
ovviamente, corredati
da
istanze
cautelari
e
sostenuti
da
eccezioni
di
incostituzionalità
delle norme emergenziali alla base dei provvedimenti impugnati.
In modo estremamente
sintetico, può dirsi
che, pur se
a
fronte
di
talune
decisioni
di
segno opposto, gli
orientamenti
del
TAR del
Lazio hanno confermato
la
legittimità
dell'azione
del
Governo nel
suo complesso e
delle
singole
Amministrazioni
nel
contrasto alla
pandemia, contrasto che
ne
è
risultato certamente
rafforzato.
4.2.
I
ricorsi
contro
le
misure
restrittive,
per
cittadini
e
imprese,
adottate
con
DPCM
sono
stati
numerosi
fino
a
quando
il
provvedimento
è
stato
sostituito,
come
fonte
di
regolazione,
dal
decreto-legge,
come
illustrato
nella
Sua
Relazione;
da
quel
momento
in
poi
le
contestazioni
giudiziarie
si
sono
concentrate
soprattutto
su
obbligo
vaccinale
e
green
pass.
Gli
esiti
del
contenzioso
sono
stati
in
larga
parte
conformi
alle
tesi
sostenute
della
difesa
dello
Stato,
che
hanno
trovato
riscontro
nelle
pronunce
intervenute,
generalmente
ispirate
alla
verifica
della
legittimità
delle
misure
adottate
e
della
loro
coerenza
con
i
principi
della
Costituzione
e
del
diritto
sovranazionale,
nonché
con
la
finalità
del
più
ragionevole
contemperamento
dei
rilevantissimi
interessi
in
gioco,
a
partire
da
quello
alla
salute
dei
cittadini,
qualificato
dall'art.
32
della
Costituzione
come
fondamentale
diritto
dell'individuo
e
interesse
della
collettività.
Numerose
sono
state
le
cause
risarcitorie
da
parte
delle
categorie
imprenditoriali
colpite
dalle
restrizioni
alle
attività
economiche,
che
lamentano
l'inadeguatezza
dei
"ristori",
e
da
parte
di
persone
fisiche
per
le
limitazioni
alla
libertà
personale
imposte
dal
lockdown,
con
richieste
di
indennizzi
su
base
presuntiva.
In
una
controversia
avente
ad
oggetto
il
DPCM
del
14
gennaio
2021,
contenente
varie
disposizioni
per
fronteggiare
l'emergenza
epidemiologica
da
Covid
19,
tra
le
quali
l'obbligo
per
i
minori
di
età
compresa
fra
i
6
e
gli
11
anni
di
indossare
la
mascherina
in
ambito
scolastico,
è
intervenuta
la
sentenza
n. 1248/2022;
che
si
segnala
per la
completezza
delle
argomentazioni
in base
alle
quali
il
TAR, aderendo alle
prospettazioni
difensive
dell'Avvocatura, ha
TEMI
ISTITUzIONALI
ritenuto corretto l'operato dell'Amministrazione, incentrate
su un'esaustiva
ed
approfondita
ricognizione
del
quadro
normativo
costituzionale,
internazionale
e
sovranazionale
di
riferimento, nonché
della
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
intervenuta
con
riguardo
alla
legittimità
dei
poteri
emergenziali
esercitati
mediante
decreti-legge
e
DDPCM, (cui
è
conseguita
la
conclusione
che
“Il
fondamento comune
di
tutti
i
provvedimenti
adottati
dalle
autorità politiche
governative, nazionali, territoriali
e
tecniche, è
stato -ed è
-quello di
assicurare, secondo il
principio di
massima precauzione, la salute
dei
cittadini,
in
quanto
valore
costituzionale
primario
e
non
negoziabile,
tanto
da
comprimere
-nei
limiti
e
modi
di
volta
in
volta
ritenuti
indispensabili
-anche
l'esercizio di
diversi
diritti
o libertà individuali, primo fra tutti
quello alla libera
circolazione”).
E
la
sentenza
(n. 391/22), con la
quale
è
stata
confermata
la
legittimità
del
DM
(7
agosto
2020
del
Ministero
dello
sviluppo
economico)
recante
«Piano
voucher
sulle
famiglie
a
basso
reddito»,
che,
a
seguito
della
pandemia,
ha
previsto
un
intervento
di
sostegno
per
garantire
la
fruizione
di
servizi
di
connessione
ad internet
in banda
ultra
larga
da
parte
delle
famiglie
con ISEE
inferiore ad euro 20.000.
Nell'ambito
della
ripresa
della
piena
operatività
delle
Amministrazioni
dopo il
primo periodo di
lockdown, ha
assunto un notevole
rilievo il
piano di
assunzione
di
personale
pubblico previsto dalla
legge
di
Bilancio 2021 che
ha
autorizzato
le
Amministrazioni
ad
incrementare
il
proprio
organico
entro
il
prossimo quadriennio, bandendo nuove
procedure
concorsuali
per migliaia
di
posti
(29.600 posti, di
cui
oltre
6 mila
già
dal
2021). Il
cospicuo piano di
assunzioni
-che
ha
coinvolto i
principali
Ministeri, le
Forze
dell'ordine
e
altri
Enti
-si
è
tradotto in una
consistente
attività
del
Dipartimento della
Funzione
Pubblica, del
FORMEz
PA
e
dell'ARAN
con l'incrementarsi
del
conseguente
contenzioso connesso alle attività concorsuali.
Lo
stretto
legame
del
TAR
Lazio
con
l'ordinamento
eurounitario
si
è
espresso nelle
controversie
successive
alla
decisione
in sede
di
rinvio pregiudiziale
della
Corte
di
Giustizia
proposto dal
TAR Lazio. Ricordo per tutte
la
questione, estremamente
rilevante
ai
fini
della
corretta
applicazione
del
protocollo
di
Kyoto, dei
presupposti
per l'aggregazione
delle
fonti
di
emissione
ai
fini
del
calcolo della
potenza
complessiva
di
un impianto e, conseguentemente,
degli
effetti
inquinanti
(sentenza
n. 823/22;
decisione
della
CGUE
del
29 aprile
2021, causa
C-617/19), con riferimento alla
nozione
di
"impianto"
unitario, rilevante
ai
fini
del
calcolo delle
emissioni
come
definito dalla
direttiva
2003/87/CE;
e
quella
definita, con la
sentenza
n. 10164/21, in conformità
ai
vincolanti
principi
enunciati
dalla
Corte
di
Giustizia
con decisione
del
16
luglio 2020 (causa
C-411/19), su questione
pregiudiziale
interpretativa
sollevata
nello stesso giudizio (provvedimenti
in tema
di
compatibilità
ambientale
e
approvazione
del
progetto preliminare
per la
realizzazione
di
un tratto della
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
strada
statale
n. 675 "Umbro Laziale"), che
si
segnala
perché
il
TAR ha
anche
tracciato,
ai
fini
della
riedizione
del
potere,
l'iter
per
il
riavvio
del
procedimento
a partire dagli atti annullati.
5.
Nel
ringraziare
ancora,
Lei
Signor
Presidente,
i
Magistrati
e
il
Personale
amministrativo del
TAR Lazio, confermo che
l'Avvocatura
dello Stato e
tutti
i
suoi
componenti
continueranno
a
profondere
il
massimo
impegno
nello
svolgimento
degli importanti compiti loro assegnati.
Grazie per l'attenzione.
Roma, 2 marzo 2022
TEMI
ISTITUzIONALI
REGOLAMENTO
RECANTE
NORME
PER
L’ORGANIZZAZIONE
E
IL
FUNZIONAMENTO
DEGLI
UFFICI
DELL’AVVOCATURA
DELLO
STATO
Da: Grasso Paolo
Inviato: venerdì 17 dicembre 2021 23:43
A:
Avvocati_tutti;
Amministrativi_tutti
Oggetto: DPR 214 del 29 ottobre 2021
Allegati: 20211217_299.pdf
Informo che
nella
Gazzetta
Ufficiale
di
oggi, venerdì
17 dicembre
2021, che
allego, è
stato
pubblicato
il
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
n.
214
del
29
ottobre
2021,
Regolamento
recante
norme
per
l’organizzazione
e
il
funzionamento
degli
uffici
dell’Avvocatura
dello
Stato.
Il Segretario Generale
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
29 ottobre 2021, n. 214
Regolamento recante norme per l'organizzazione
e il funzionamento degli uffici dell'Avvocatura dello Stato
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visto l'articolo 87, comma quinto, della Costituzione;
Visto l'articolo 17, comma 1, lettera
d)
della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Visto il regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611;
Visto il regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1612;
Vista
la
legge
3 aprile
1979, n. 103, anche
con riferimento alle
competenze
del
consiglio
degli avvocati e procuratori dello Stato definite dall'articolo 23;
Vista
la
legge
7 giugno 2000, n. 150, recante
disciplina
delle
attività
di
informazione
e
di
comunicazione delle pubbliche amministrazioni;
Visto
il
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165,
recante
norme
generali
sull'ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche;
Visto il
decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, concernente
codice
in materia
di
protezione
dei
dati
per sonali, recante
disposizioni
per l'adeguamento dell'ordinamento nazionale
al
regolamento (UE) n. 2016/679 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
27 aprile
2016,
relativo alla
protezione
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali,
nonché alla libera cir colazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE;
Visto
il
decreto
legislativo
7
marzo
2005,
n.
82,
recante
codice
dell'amministrazione
digitale;
Vista
la
legge
6 novembre
2012, n. 190, recante
dispo sizioni
per la
prevenzione
e
la
repressione
della corruzio ne e dell'illegalità nella pubblica amministrazione;
Visto il
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, recan te
riordino della
disciplina
riguardante
il
diritto di
accesso civico e
gli
obblighi
di
pubblicità, trasparenza
e
diffusione
di
informazioni
da parte delle pubbliche amministrazioni;
Visto
l'articolo
15,
comma
01,
del
decreto-legge
4
ottobre
2018,
n.
113,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
1°
dicembre
2018,
n.
132,
che
attribuisce
all'Avvocato
generale
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
dello Stato le
funzioni
di
Agente
del
Gover no a
difesa
dello Stato italiano dinanzi
alla
Corte
europea dei diritti dell'uomo;
Visto l'articolo 1, comma
318, della
legge
30 dicembre
2018, n. 145, secondo il
quale
la
dotazione
organica
dell'Avvocatura
dello Stato è
incrementata
di
6 posizioni
di
livello dirigenziale
non generale e di 85 unità di perso nale non dirigenziale;
Visto
l'articolo
1,
comma
172,
della
legge
27
dicembre
2019,
n.
160,
secondo
il
quale
al
fine
di
supportare
l'Agente
del
Governo
a
difesa
dello
Stato
italiano
dinanzi
alla
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo
l'Avvocato
generale
dello
Stato
può
nominare
esperti,
nel
numero
massi-modi
otto;
Visto l'articolo 1-bis, comma
2, del
decreto-legge
31 dicembre
2020, n. 183, inserito dalla
legge
di
conver sione
26 febbraio 2021, n. 21, secondo il
quale, a
decorrere
dall'anno 2021, la
dotazione
organica
del
personale
amministrativo dell'Avvocatura
dello Stato è
incrementata
di 27 posizioni di livello dirigenziale non generale e di 166 unità di personale dell'Area III;
Visto il
decreto del
Presidente
della
Repubblica
31 dicembre
1993, n. 584, recante
norme
sugli
incarichi
con sentiti
o vietati
agli
avvocati
e
procuratori
dello Stato ai
sensi
dell'articolo
58 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29;
Visto
il
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
5
luglio
1995,
n.
333,
recante
norme
per
l'adeguamento
dell'organizzazione
e
del
funzionamento
delle
strutture
amministrative
dell'Avvocatura
dello
Stato
alla
disciplina
prevista
dall'articolo
2
della
legge
23
ottobre
1992,
n.
421;
Sentito
il
Consiglio
di
amministrazione
dell'Avvocatura
dello
Stato
nella
seduta
del
14
maggio 2021;
Vista
la
deliberazione
preliminare
del
Consiglio dei
ministri, adottata
nella
riunione
del
15
luglio 2021;
Udito il
parere
del
Consiglio di
Stato, espresso dalla
Sezione
consultiva
per gli
atti
normativi
nell'adunanza del 7 settembre 2021;
Vista
la
deliberazione
del
Consiglio
dei
ministri,
adottata
nella
riunione
del
15
ottobre
2021;
Sulla
proposta
del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
e
del
Ministro per la
pubblica
amministrazione;
EMANA
il seguente regolamento:
Art. 1.
Oggetto e ambito di applicazione
1.
Le
disposizioni
del
presente
regolamento
disciplinano
l'organizzazione
e
il
funzionamento
degli
uffici
dell'Avvocatura
dello Stato, nel
rispetto delle
previsioni
del
regio decreto
30 ottobre
1933, n. 1611, della
legge
3 aprile
1979, n. 103, e
delle
altre
norme
di
legge
che
disciplinano la specifica materia.
Art. 2.
Criteri di organizzazione
1. L'Avvocatura dello Stato è ordinata secondo i seguenti criteri:
a)
articolazione degli uffici per funzioni omogenee;
b)
collegamento
e
coordinamento
delle
attività
degli
uffici,
nel
rispetto
del
principio
di
collaborazione,
anche
attraverso
la
comuncazione
interna
ed
esterna
e
l'interconnessione
mediante
sistemi informatici e statistici pubblici;
c)
trasparenza, attraverso apposita
struttura
per l'in formazione
ai
cittadini
e
alle
amministrazioni,
e, per ciascun procedimento, attribuzione
ad un unico ufficio della
responsabilità
complessiva dello stesso, nel rispetto della legge 7 agosto 1990, n. 241;
TEMI
ISTITUzIONALI
d)
armonizzazione
degli
orari
di
servizio e
di
aper tura
degli
uffici
con le
esigenze
di
funzionamento
degli
uffici
giurisdizionali
e
con
gli
orari
delle
amministrazioni
pubbliche
dei
Paesi e delle Istituzioni dell'Unione europea.
Art. 3.
Dotazione organica
1. La
consistenza
della
dotazione
organica
del
personale
amministrativo di
cui
all'articolo
6 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è
definita, nell'ambito del
po tenziale
limite
finanziario massimo della
medesima, nel
piano dei
fabbisogni
adottato con decreto dell'Avvocato
generale
dello Stato e
approvato con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
o del Ministro delegato, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze.
2.
La
consistenza
della
dotazione
organica
di
cui
al
comma
1
è
determinata,
con
riferimento
a
ciascuna
sede
territoriale,
tenendo
anche
conto
del
numero
di
affari
contenziosi
e
consultivi,
nonché
d'ordine
e
amministrativi,
impiantati
nell'ultimo
triennio,
del
numero
degli
atti
defensionali
depositati e della corrispondenza inviata e ricevuta nell'ultimo triennio.
Art. 4.
Indirizzo amministrativo
1. L'Avvocato generale
dello Stato definisce
gli
obiettivi
ed i
programmi
da
attuare
avvalendosi
del
Segretario generale
e
verifica
la
rispondenza
dei
risultati
della
gestione
amministrativa
alle
direttive
generali
impartite.
A
tal
fine,
anche
sulla
base
delle
proposte
del
Segretario generale, adotta
ogni
anno le
direttive
generali
da
seguire
per l'azione
amministrativa
e per la gestione.
2.
L'Avvocato generale
è
titolare, ai
sensi
della
legge
7 giugno 2000, n. 150, dell'informazione
e
della
comu nicazione
istituzionale, che
cura
avvalendosi
dell'Ufficio stampa
di
cui
all'articolo
9, comma
2, della
predetta
leg ge, istituito quale
struttura
di
livello non dirigenziale
nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente.
3.
L'Avvocato generale, per lo svolgimento delle
sue
funzioni, può avvalersi
della
collaborazione
di avvocati e procuratori dello Stato, fiduciariamente scelti.
4.
Gli
atti
di
competenza
del
Segretario generale
e
degli
altri
dirigenti
non sono soggetti
ad avocazione
da
parte
dell'Avvocato generale. In caso di
inerzia
o ritardo si
ap plicano le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
14, comma
3, e
15, comma
5, del
decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165.
Art. 5.
Attribuzioni del Segretario generale
1.
Al
Segretario
generale
spetta
la
gestione
finanziaria,
tecnico-organizzativa
e
amministrativa,
compresa
l'adozione
di
tutti
gli
atti
che
impegnano
l'amministrazione
verso
l'esterno,
mediante
autonomi
poteri
di
spesa,
di
organizzazione
delle
risorse
umane,
strumentali
e
di
con trollo, ad eccezione
di
quelli
delegati
ai
dirigenti. Egli
è
responsabile
della
gestione
e
dei
relativi risultati.
2. In particolare, il Segretario generale:
a)
formula proposte all'Avvocato generale anche ai fini di cui all'articolo 4, comma 1;
b)
cura l'attuazione delle direttive generali emanate dall'Avvocato generale;
c)
conferisce
gli
incarichi
ai
dirigenti
ai
sensi
dell'articolo
19
del
decreto
legislativo
30
marzo 2001, n. 165, e
ne
valuta
le
prestazioni
alla
stregua
dei
risultati
raggiunti
in relazione
agli
obiettivi
annuali
loro assegnati. La
valu tazione
del
dirigente
preposto all'Ufficio amministrativo
unico
distrettuale
di
cui
all'articolo
16
è
effettuata
sentito
l'Avvocato
distrettuale
competente;
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
d)
esercita
i
poteri
di
spesa
nei
limiti
degli
stanziamenti
di
bilancio e
quelli
di
acquisizione
delle entrate, definendo i limiti di valore delle spese che i dirigenti possono impegnare;
e)
definisce
i
criteri
di
organizzazione
degli
uffici, in conformità
all'articolo 2, secondo le
direttive dell'Avvo cato generale di cui all'articolo 4, comma 1;
f)
dirige,
coordina
e
controlla
l'attività
dei
dirigenti
e
dei
responsabili
dei
procedimenti
amministrativi,
anche
con
potere
sostitutivo
in
caso
di
inerzia,
e
adotta,
nei
confronti
dei
dirigenti,
le misure previste dall'articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
g)
svolge
le
attività
di
organizzazione
e
gestione
del
personale
e
di
gestione
dei
rapporti
sindacali e di lavoro;
h)
decide
sui
ricorsi
gerarchici
contro
gli
atti
e
i
provvedimenti
amministrativi
non
definitivi
dei dirigenti;
i)
fornisce risposte ai rilievi degli organi di controllo sugli atti di competenza.
3. Fermo restando il
disposto dell'articolo 6 del
regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1612, il
Segretario
generale,
per
lo
svolgimento
delle
sue
funzioni,
può
avvalersi
della
collaborazione
di
avvocati
e
procuratori
dello
Stato,
addetti
all'Ufficio
di
segreteria
generale,
nominati
dall'Avvocato
generale su proposta del Segretario generale.
4.
Il
Segretario
generale
è
responsabile
del
risultato
dell'attività
svolta
dall'ufficio
di
segreteria
generale
cui
è
preposto, dell'attuazione
delle
direttive
a
lui
impartite
dall'Avvocato generale,
della
gestione
del
personale
e
delle
risorse
finanziarie
e
strumentali
a
lui
assegnate.
En tro il
30 aprile
di
ogni
anno presenta
all'Avvocato generale
una
relazione
complessiva
sul-
l'attività svolta nell'anno precedente.
Art. 6.
Attribuzioni degli
Avvocati distrettuali
1. Gli
Avvocati
distrettuali, oltre
alle
competenze
previste
da
disposizioni
legislative
e
regolamentari,
svolgo no le seguenti funzioni:
a)
definiscono, in esecuzione
delle
direttive
adottate
dall'Avvocato generale, gli
obiettivi
e
i
programmi
da
attuare
nell'ambito
delle
rispettive
Avvocature
distrettuali,
indicandone
la
priorità. A
tal
fine
adottano ogni
anno le
direttive
generali
da
seguire
per l'azione
amministrativa
e
per
la
gestione,
anche
sulla
base
delle
proposte
formulate,
nell'esercizio
delle
attribuzioni
disciplinate
dall'articolo
7,
dal
dirigente
preposto
all'Ufficio
amministrativo
unico
distrettuale
di cui all'articolo 16;
b)
richiedono,
anche
su
proposta
del
dirigente
preposto
all'ufficio
amministrativo
unico
distrettuale,
il
contingente
di
personale
amministrativo
necessario
alle
esigenze
funzionali
delle
rispettive
Avvocature distrettuali;
c)
esercitano,
anche
avvalendosi
del
dirigente
preposto
all'Ufficio
amministrativo
unico
distrettuale,
la
sorveglianza
sull'andamento
dei
servizi
ed
effettuano
la
verifica
della
rispondenza
dei
risultati
della
gestione
amministrativa
alle
direttive
impartite
ai
sensi
della
lettera
a);
d)
dispongono in ordine
all'adeguamento dell'orario di
servizio alla
specifica
realtà
locale,
tenuto conto dei criteri generali determinati dal Segretario generale.
2.
Gli
Avvocati
distrettuali
sono
responsabili
dell'attuazione
delle
direttive
ad
essi
impartite
dall'Avvocato generale. Entro il
30 aprile
di
ogni
anno presentano all'Avvocato generale
una
relazione complessiva sull'attività svolta nell'anno precedente.
Art. 7.
Attribuzioni dei dirigenti
1. I dirigenti
esercitano i
compiti
e
assumono le
respon sabilità
previsti
dal
decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165. In particolare:
TEMI
ISTITUzIONALI
a)
formulano proposte
ed esprimono pareri
al
Segretario generale
e, in sede
locale, all'Avvocato
distrettuale;
b)
curano
l'attuazione
dei
progetti
e
delle
gestioni
ad
essi
assegnati
dal
Segretario
generale,
adottando i
relativi
atti
e
provvedimenti
amministrativi
ed esercitando i
poteri
di
spesa
e
di
acquisizione
delle
entrate
delegati
dal
Segretario generale, nell'ambito delle
sue
direttive
e,
in sede locale, di quelle dell'Avvocato distrettuale:
c)
svolgono tutti gli altri compiti ad essi delegati dal Segretario generale;
d)
dirigono,
coordinano
e
controllano
l'attività
degli
uffici
ad
essi
affidati
e
dei
responsabili
dei
procedimenti
amministrativi,
anche
esercitando
poteri
sostitutivi
in
caso
di
inerzia
ai
sensi
dell'articolo 17, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
e)
provvedono
alla
gestione
del
personale
e
delle
risorse
finanziarie
e
strumentali
assegnati
agli uffici ad essi affidati;
f)
effettuano la
valutazione
del
personale
assegnato agli
uffici
ad essi
affidati, nel
rispetto
del
principio del
merito, ai
fini
della
progressione
economica
e
tra
le
aree, nonché
della
corresponsione
di indennità e premi incentivanti;
g)
forniscono
le
risposte
ai
rilievi
degli
organi
di
controllo
sugli
atti
di
propria
competenza.
2.
I
dirigenti
sono
responsabili
del
risultato
dell'attività
svolta
dagli
uffici
ai
quali
sono
preposti,
dell'attuazione
delle
direttive
ad essi
impartite
dal
Segretario generale
e, in sede
locale,
dall'Avvocato
distrettuale,
della
gestione
del
personale
e
delle
risorse
finanziarie
e
strumentali
ad essi
assegnate. Entro il
31 marzo di
ogni
anno presentano al
Segretario generale
e, in sede
locale,
anche
all'Avvocato
distrettuale,
una
relazione
complessiva
sull'attività
svolta
nell'anno
precedente.
Art. 8.
Ufficio studi e formazione professionale
1. L'Ufficio studi
e
formazione
professionale
è
struttura
di
livello non dirigenziale
ed è
costituito
da
avvocati
o
procuratori
dello
Stato
nominati
dall'Avvocato
generale
e
coordinati
dal-
l'Avvocato
generale
aggiunto
o
da
un
Vice
Avvocato
generale.
L'incarico
dei
componenti
dura
tre anni ed è rinnovabile non più di una volta.
2. L'Ufficio studi coadiuva l'Avvocato generale nelle seguenti attività:
a)
predisposizione
delle
relazioni
periodiche
previste
dall'articolo 15 del
regio decreto 30
ottobre 1933, n. 1611;
b)
elaborazione di studi e ricerche della normativa e della giurisprudenza rilevanti;
c)
rilevazione e analisi dell'attività parlamentare;
d)
elaborazione
dei
programmi
di
formazione
e
aggiornamento
professionale
degli
avvocati
e procuratori dello Stato.
Art. 9.
Segreterie particolari e Segreteria degli organi collegiali
1. Alle
dirette
dipendenze
dell'Avvocato generale
e
del
Segretario generale
operano le
rispettive
segreterie
particolari,
cui
sono
addette
unità
di
personale
della
dotazione
organica
dell'Avvocatura
generale
che
attendono agli
adempimenti
connessi
alle
rispettive
attività
istituzionali.
2.
La
Segreteria
particolare
dell'Avvocato generale
attende
anche
agli
adempimenti
connessi
al
cerimoniale,
alla
organizzazione
di
congressi
e
incontri
di
studio
e
alla
partecipazione
agli stessi.
3.
Nell'ambito
dell'ufficio
di
Segreteria
generale
opera
la
Segreteria
degli
organi
collegiali,
cui
sono addette
unità
di
personale
che
curano gli
adempimenti
relativi
al
funzionamento del
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
Comitato consultivo, del
Consiglio degli
avvocati
e
procuratori
dello Stato e
del
Consiglio di
amministrazione.
Art. 10.
Responsabile per la transizione digitale
1. Il
Responsabile
per la
transizione
digitale
è
nominato dall'Avvocato generale, sentito il
Segretario
generale,
tra
gli
avvocati
dello
Stato
dotati
di
specifiche
competenze
ed
esperienze
professionali. L'incarico dura al massimo cinque anni ed è rinnovabile non più di una volta.
2. Il
Responsabile
per la
transizione
digitale
cura
i
rap porti
con le
autorità
e
le
amministrazioni
che
hanno competenze
in ambito informatico, anche
con riferimento ai
processi
giurisdizionali
telematici, e
definisce
la
strategia
per l'assolvimento dei
compiti
di
cui
al
decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, secondo le
direttive
dell'Avvo cato generale, nell'ottica
della
transizione
verso modalità
operative
digitali, in conformità
alle
linee
di
indirizzo per l'informatica
nella
pubblica
amministrazione
e, in generale, alle
vigenti
disposizioni
in materia
di
informatizzazione
della
pubblica
amministrazione.
Per
lo
svolgimento
dei
suoi
compiti
il
Responsabile
per
la
transizione
digitale
si
avvale
dell'ufficio
VII
-Risorse
informatiche
e
statistica
di cui all'articolo 15, comma 8.
Art. 11.
Responsabile della prevenzione
della corruzione e della trasparenza
I.
Il
Responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
(RPCT)
è
nominato
dall'Avvocato generale, sentito il
Segretario generale, di
norma
tra
i
dirigenti
di
ruolo in servizio
presso l'Avvocatura
dello Stato in possesso di
adeguata
conoscenza
dell'organizzazione
e del funzionamento dell'amministrazione.
2.
Il
RPCT
svolge
i
compiti
stabiliti
dall'articolo
1,
comma
7,
della
legge
6
novembre
2012,
n. 190.
3.
A
supporto del
RPCT
è
costituita
una
unità
organizzativa
di
livello non dirigenziale. Il
personale assegnato è destinatario di specifica formazione.
Art. 12.
Responsabile della protezione dei dati personali
1. Il
Responsabile
della
protezione
dei
dati
personali
è
nominato dall'Avvocato generale,
sentito il
Segretario generale, tra
gli
avvocati
o i
procuratori
dello Stato dotati
di
specifiche
competenze
ed esperienze
professionali
in materia. L'incarico dura
al
massimo cinque
anni,
al ter mine dei quali non può essere rinnovato.
2. lI Responsabile
della
protezione
dei
dati
perso nali
svolge
i
compiti
stabiliti
dal
regolamento
(UE) n. 2016/679 del
Parlamento europeo e
dl
Consiglio, del
27 aprile
2016, e
dal
decreto
legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
Art. 13.
Organismo di valutazione della performance
1.
L'Organismo
di
valutazione
della
performance
ha
il
compito
di
valutare
il
funzionamento
complessivo del
sistema
della
valutazione, della
trasparenza
e
integrità
dei
controlli
interni
e
di
garantire
la
correttezza
dei
processi
di
misurazione
e
valutazione
della
performance
individuale
del
personale
amministrativo. L'Organismo di
valutazio ne
opera
in posizione
di
autonomia
e risponde esclusivamente nei confonti dell'Avvocato generale dello Stato.
2. L'Organismo di
valutazione
è
composto da
un Vice
Avvocato generale
dello Stato, che
lo presiede, e
da
due
avvocati
dello Stato, nominati
dall'Avvocato generale. Il
mandato dei
componenti dell'organismo dura tre anni ed è rinnovabile non più di una volta.
TEMI
ISTITUzIONALI
Art. 14.
Organizzazione delle strutture amministrative
dell'Avvocatura generale dello Stato
1. L'Avvocatura
generale
è
articolata
nei
seguenti
uffici
dirigenziali
di
livello non generale:
a)
Ufficio I - Affari generali, programmazione e risorse umane;
b)
Ufficio II - Ragioneria, bilancio e trattamento economico;
c)
Ufficio III - Risorse strumentali e logistica;
d)
Ufficio lV - Contratti e documentazione giuridica;
e) Ufficio V -Archivio e impianti;
f)
Ufficio VI - Servizi legali;
g)
Ufficio VII - Risorse informatiche e statistica;
h)
Ufficio VIII - Compensi professionali.
2.
Gli
Uffici
di
cui
al
comma
1
sono
articolati
nei
servizi
di
livello
non
dirigenziale
secondo
le disposizioni di cui all'articolo 15, cui sono preposti funzionari di area terza.
3.
L'articolazione
dei
servizi
di
cui
all'articolo 15 trova
applicazione
presso le
Avvocature
distrettuali en tro limiti funzionali alla dimensione di ogni
Avvocatura distrettuale.
4.
Gli
Uffici
di
cui
al
comma
1, nell'ambito delle
rispettive
competenze, assicurano adeguato
supporto anche alle
Avvocature distrettuali dello Stato.
Art. 15.
Attribuzioni degli Uffici e dei Servizi
dell'Avvocatura generale dello Stato
1. Gli Uffici e i Servizi sono articolati secondo quanto previsto dal presente articolo.
2.
L'Ufficio I -Affari
generali, programmazione
e
risorse
umane
cura
gli
affari
generali,
la
programmazione,
la
gestione
del
personale
e
della
documentazione
giuridica
ed
è
articolato
nei seguenti Servizi, con le competenze per ciascuno di seguito indicate:
a) Servizio affari
generali, organizzazione
e
meto do:
ricezione, protocollo e
smistamento
della
corrispon denza
non riguardante
affari
legali;
raccolta
e
conser vazione
della
normativa
interna
e
degli
atti
relativi
agli
affari
di
Segreteria
generale;
relazioni
con il
pubblico, ai
sensi
dell'articolo 11 del
decreto legislativo 30 mar zo 2001, n. 165;
programmazione
e
pianificazione
strategica
dell'attività
amministrativa
dell'Avvocatura
dello
Stato,
anche
mediante
la
predisposizione
del
piano della
performance
e
la
redazione
della
relazione
annuale
sulla
performance
e
della
direttiva
annuale
dell'Avvocato generale
sull'azione
amministrativa;
misurazione
della
performance
e
dei
risultati
dell'attività
amministrativa,
anche
in
funzione
di
supporto dell'organismo di
valutazione
della
performance
di
cui
all'articolo 13;
formulazione
di
proposte
di
miglioramento
dell'azione
amministrativa
e
del
benessere
organizzativo;
ufficio
di
supporto del
Responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza, nonche
del Responsabile della protezione dei dati personali;
b) Servizio personale:
gestione
del
personale, reclu tamento e
trattamento giuridico degli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato
e
del
personale
amministrativo,
formazione,
disciplina,
stato
giuridico,
gestione
dei
procedimenti
disciplinari;
predisposizione
del
piano
dei
fabbisogni;
rapporti
con
le
organizzazioni
sindacali
e
contrattazione
decentrata;
svolgimento
della
pratica
forense;
conferimento di
onorificenze;
procedimento per il
rilascio delle
tessere
di
riconoscimento.
Nell'ambito dell'ufficio è
nominato il
Responsabile
dei
processi
di
inserimento delle
persone
con disabilità, ai
sensi
dell'articolo 39-ter
del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
2.
L'Ufficio II -Ragioneria, bilancio e
trattamento economico cura
la
redazione
del
bilancio,
la
gestione
dei
capitoli
e
il
trattamento
economico
del
personale
ed
è
articolato
nei
seguenti
servizi, con le competenze per ciascuno di seguito indicate:
a)
Servizio ragioneria
e
bilancio:
formazione
e
gestione
dei
capitoli
di
bilancio destinati
all'acquisizione
di
beni
e
servizi;
previsione
e
consuntivo delle
spese
di
investimento e
per
consumi
intermedi
nell'ambito
del
bilancio
finanziario
ed
economico;
attività
di
coordinamento
per la
gestione
del
bilancio finanziario ed economico dell'Avvocatura
dello Stato;
gestione
dei fondi spesa degli enti ed altri soggetti patrocinati e attività consequenziali;
b)
Servizio
trattamento
economico
e
di
quiescenza
degli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato:
trattamento economico fondamentale
e
accessorio degli
avvocati
e
procuratori
dello Stato in
servizio;
previsione,
gestione
e
consuntivo
delle
spese
di
personale
degli
avvocati
e
procuratori
dello Stato nell'ambito del
bilancio finanziario ed economico;
accertamento dei
servizi
utili
altrattamento di
quiescenza
e
previdenza
e
alla
liquidazione
dei
trattamenti
pensionistici
e
di
fine rapporto degli avvocati e procuratori dello Stato;
c)
Servizio trattamento economico e
di
quiescenza
del
personale
amministrativo e
provvidenze
economiche:
trattamento economico fondamentale
e
accessorio del
personale
amministrativo
in
servizio;
previsione,
gestione
e
consuntivo
delle
spese
di
personale
amministrativo
nell'ambito
del
bilancio
finanziario
ed
economico;
accertamento
dei
servizi
utili
al
trattamento
di
quiescenza
e
previdenza
e
alla
liquidazione
dei
trattamenti
pensionistici
e
di
fine
rapporto
del
personale
amministrativo;
adempimenti
in materia
di
sussidi
e
altre
provvidenze
econo miche
in favore degli avvocati e procuratori dello Stato e del personale amministrativo.
4.
L'Ufficio III -Risorse
strumentali
e
logistica
cura
l’approvvigionamento e
la
manutenzione
di
beni
e
servizi, la
vigilanza
e
la
logistica
ed è
articolato nei
seguenti
ser vizi, con le
competenze per ciascuno di seguito indicate:
a)
Servizio
economato:
riscossione
e
pagamento
di
somme
di
denaro,
custodia
valori
e
rendicontazione;
richiesta
di
acquisizione
dei
beni
mobili, dei
servizi
e
rendicontazione;
cura
dei
lavori
di
manutenzione
ordinaria
degli
immobili
sede
dell'Avvocatura
generale
dello
Stato
nonché
dei
servizi
di
custodia,
tecnici
e
di
pulizia
dei
locali;
telecomunicazioni;
manutenzione
delle apparecchiature multifunzione e dei veicoli di servizio; ritiro e spedizione posta;
b)
Servizi
ausiliari:
vigilanza,
gestione
delle
esigenze
logistiche
e
movimentazione,
servizio
automobilistico, servizio di portineria. centralino, fotocopie.
5.
L'Ufficio
IV
-Contratti
e
documentazione
giuridica
cura
le
procedure
per
l'acquisizione
di
beni
e
servizi
nonché
l'acquisizione
e
la
conservazione
di
libri,
riviste
e
banche
dati
informatiche
ed
è
articolato
nei
seguenti
servizi,
con
le
competenze
per
ciascuno
di
seguito
indicate:
a)
Servizio contratti:
predisposizione
e
gestione
delle
procedure
per le
acquisizioni
di
lavori,
servizi
e
forniture,
anche
informatici,
di
competenza
dell'Avvocatura
generale,
tenuto
conto
del
programma
delle
acquisizioni,
nonché
delle
esigenze
rappresentate
dagli
Uffici,
anche
in relazione
alle
scadenze
contrattuali, nei
limiti
delle
disponibilità
di
bilancio;
acquisizione
dagli
Uffici
dei
capitolati
tecnici
relativi
ai
lavori,
ai
servizi
e
alle
forniture
da
espletare,
nonché
di
ogni
ulteriore
supporto
tecnico,
ove
necessari;
assolvimento
degli
obblighi
di
comunicazione
all'Autorità
nazionale
anticorruzione
e
degli
obblighi
di
pubblicità
e
di
trasparenza
inerenti ai procedimenti di competenza;
b)
Servizio documentazione
giuridica:
servizio di
biblioteca, di
banche
dati
professionali
e
acquisto
di
libri:
adempimenti
per
la
stampa
o
copia
delle
pubblicazioni
di
servizio;
ricerche
presso
banche
dati
esterne;
supporto
per
la
pubblicazione
della
Rassegna
dell'Avvocatura
dello
Stato;
attività
di
ricognizione
e
divulgazione
delle
novità
normative
e
giurisprudenziali
rile
TEMI
ISTITUzIONALI
vanti
per
lo
svolgimento
dell'attività
istituzionale,
anche
in
funzione
di
supporto
degli
altri
Uffici.
6. L'Ufficio V
-Archivio e
impianti
cura
la
protocollazione
e
lo smistamento del
flusso di
corrispondenza
ed atti
giudiziari
in entrata
e
in uscita
ed è
articolato nei
seguenti
servizi, con
le competenze per ciascuno di seguito indicate:
a)
Servizio protocollo in entrata
e
impianti:
adempimenti
e
lavorazioni
relativi
ad atti
notificati,
corrispon denza in arrivo, impianto affari;
b)
Servizio protocollo in uscita:
adempimenti
e
lavo razioni
relativi
alla
corrispondenza
in
partenza.
7. L'Ufficio VI -Servizi
legali
cura
le
attività
strumen tali
e
di
supporto alla
professione
legale
ed è articolato nei seguenti servizi, con le competenze per ciascuno di seguito indicate:
a)
Servizio collaborazione
professionale:
servizio di
segreteria
di
avvocati
e
procuratori;
redazione
materiale
di
atti
e
lettere, espletamento delle
attività
telematiche
di
gestione
e
deposito
di atti e documenti e di notificazione di atti e provvedimenti;
b)
Servizio attività
esterna
e
agenda:
adempimen ti
interni
ed esterni
in materia
di:
notificazione
di
atti
e
provvedimenti, depositi, ricerche
e
altri
incombenti
presso le
cancellerie
e
segreterie
delle
autorità
giudiziarie;
acquisizione
e
lavorazione
sentenze
o
altri
provvedimenti
decisori; agenda e scadenziere;
c)
Servizio supporto all'Agente
del
Governo presso la
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo:
adempimenti
connessi
alle
attività
istituzionali
di
competenza
dell'Agente
del
Governo
a
difesa
dello Stato italiano dinanzi alla Cor te europea dei diritti dell'uomo.
8. L'Ufficio VII -Risorse
informatiche
e
statistica
cura
l'attività
di
analisi
statistica, pianificazione
e
sviluppo dei
sistemi
informatici
e
della
digitalizzazione, anche
a
supporto, per le
materie
di
competenza,
del
Responsabile
per
la
transizione
digitale,
ed
è
articolato
nei
seguenti
servizi, con le competenze per ciascuno di seguito indicate:
a)
Servizio statistica
e
pianificazione:
analisi
statistiche
riferite
al
patrimonio dati
dell'amministrazione,
anche
in funzione
di
supporto degli
altri
Uffici;
programmazione
degli
interventi
di
sviluppo
e
manutenzione
evolutiva
dei
sistemi
informativi
in
coerenza
con
le
strategie
dell'Avvocatura
dello
Stato
e
verifica
dei
risultati
pianificati;
definizione
di
accordi
e
protocolli
d'intesa
con altre
pubbliche
amministrazioni;
supporto, per le
materie
di
competenza, al
Responsabile
per la transizione digitale;
b)
Servizio informatica
e
digitalizzazione:
acquisizione
delle
risorse
strumentali
in ambito
ICT
(Information and Communication Technology);
gestione
e
manu tenzione
dei
sistemi
elaborativi,
degli
apparati
di
rete
e
di
sicurezza, con i
relativi
software
costituenti
il
sistema
informativo
dell'Avvocatura
generale;
analisi, sviluppo e
formazione
di
software
applicativo e
gestionale,
curando
la
progettazione
e
l'implementazione
di
tutte
le
architetture
ICT;
assistenza
tecnica
agli
utenti
dell'Avvocatura
dello Stato relativamente
alle
apparecchiature
e
ai
sistemi
informatici.
9. L'Ufficio VIII -Compensi
professionali
cura
la
liquidazione, il
recupero e
il
riparto dei
compensi
professionali
ed è
articolato nei
seguenti
servizi, con le
competenze
per ciascuno
di seguito indicate:
a)
Servizio
liquidazione
e
recupero
onorari:
liquidazione
e
recupero
onorari
di
competenza
dell'Avvocatura
generale
dello Stato;
istruttoria
per onorari
di
competenza
delle
Avvocature
distrettuali dello Stato;
b)
Servizio riparto onorari:
rendicontazione
e
ripar to degli
onorari
di
competenza
dell'Avvocatura
generale
dello Stato;
verifica
dei
rendiconti
delle
somme
esatte
a
titolo di
onorari
di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
causa
e
relativi
riparti
e
liquidazione
a
favore
degli
avvocati
e
procuratori
dello Stato e
del
personale
amministrativo
avente
diritto
presso
ciascun
Ufficio
dell'Avvocatura
dello
Stato;
riparto e
liquidazione
dei
compensi
affluiti
al
fondo perequativo degli
avvocati
e
procuratori
dello Stato e al fondo perequativo del perso nale amministrativo.
Art. 16.
Uffici amministrativi unici distrettuali
1. Presso ciascuna
Avvocatura
distrettuale
dello Stato è
istituito un Ufficio amministrativo
unico,
di
livello
dirigenziale
non
generale,
per
la
gestione
unificata
dei
servizi
amministrativi,
comunque
nei
limiti
della
vigente
dotazione
organica
del
personale
dirigenziale
di
livello
non
generale.
Art. 17.
Disposizioni transitorie
1. Le
strutture
esistenti
alla
data
di
entrata
in vigore
del
presente
decreto e
i
provvedimenti
di
attribuzione
della
titolarità
degli
organi
e
degli
uffici
in corso di
efficacia
alla
medesima
data
sono fatti
salvi
fino alla
definizione
delle
procedure
di
conferimento della
titolarità
delle
strutture
oggetto di
riorganizzazione
ai
sensi
del
presente
decreto. Fino alla
conclusione
delle
procedure
di
conferimento della
titolarità
delle
strutture
oggetto di
riorganizzazione
ai
sensi
del
presente
decreto,
le
strutture
già
esistenti
proseguono
lo
svolgimento
delle
ordinarie
attività
con le risorse umane e strumentali loro assegnate dalla normativa vigente.
Art. 18.
Disposizioni finali e abrogazioni
1. Con decreti
motivati
dell'Avvocato generale, sulla
base
di
criteri
di
economicità, funzionalità,
accorpamento
di
funzioni
omogenee
ed
eliminazione
di
duplicazioni
funzionali,
possono essere
definiti
in dettaglio i
compiti
degli
Uffici
dirigenziali
stabiliti
dal
presente
decreto
e rideterminate le articolazioni dei servizi definite dal presente decreto.
2.
All'attuazione
del
presente
decreto
si
provvede
nell'ambito
delle
risorse
umane,
strumentali
e
finanziarie
disponibili
a
legislazione
vigente
e
senza
nuovi
o maggio ri
oneri
per la
finanza pubblica.
3.
Il
decreto del
Presidente
della
Repubblica
5 luglio 1995, n. 333, è
abrogato a
decorrere
dall'entrata in vigore del presente regolamento.
Il
presente
decreto,
munito
del
sigillo
dello
Stato,
sarà
inserito
nella
Raccolta
ufficiale
degli
atti
normativi
della
Repubblica
italiana. È
fatto obbligo a
chiunque
spetti
di
osservarlo e
di
farlo osservare.
Dato a Roma, addì 29 ottobre 2021
MATTARELLA
DRAGHI, Presidente del
Con siglio dei ministri
BRUNETTA, Ministro per la
pubblica amministrazio ne
Visto, il Guardasigilli: CARTABIA
Registrato alla Corte dei conti il 2 dicembre 2021
Ufficio controllo atti
P.C.M. Ministeri
della giustizia e
degli
affari
esteri
e
della cooperazione
internazionale, reg.ne succ. n. 2876
ContenzioSoComUnitarioedinternazionaLe
Corte di giustizia Ue: filiazione omogenitoriale, preminenza
dell’interesse superiore del minore nel rispetto della identità
nazionale e costituzionale di ciascun
Stato membro.
Le osservazioni del Governo italiano
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea, Grande
sezione,
sentenza
14 diCembre
2021, Causa
C-490/20
CT 38148/20 Avv. Ferrante
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
OSSERVAZIONI
del
GOVERNO
DELLA
REPUBBLICA
ITALIANA, in persona
dell’Agente
designato
per
il
presente
giudizio,
domiciliato
presso
l’Ambasciata
d’Italia
a
Lussemburgo
nella causa C-490/20
promossa
ai
sensi
dell’art. 267 TFUE
con ordinanza
del
2 ottobre
2020
del
Administrativen sad Sofia-grad - Bulgaria.
** ** **
1.
Con
l’ordinanza
in
epigrafe,
è
stato
chiesto
alla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea
di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
267
TFUE,
sulle
seguenti
questioni pregiudiziali:
1.
se
l’articolo 20 tFue
e
l’articolo 21 tFue
nonché
gli
articoli
7, 24
e
45 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea debbano essere
interpretati
nel
senso
che
non
consentono
alle
autorità
amministrative
bulgare,
presso le
quali
è
stata presentata una domanda di
certificazione
della nascita
di
un
bambino
con
nazionalità
bulgara
avvenuta
in
un
altro
stato
membro
dell’unione,
che
è
stata
attestata
da
un
certificato
di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso femminile
sono registrate
come
madri, senza precisare
ulteriormente
se
una di
loro, e
in caso affermativo quale, sia la madre
biologica del
bambino, di
rifiutare
il
rilascio di
un certificato di
nascita bul
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
garo con la motivazione
che
la ricorrente
si
rifiuta di
indicare
chi
è
la madre
biologica del bambino.
2.
se
l’articolo 4, paragrafo 2, tue
e
l’articolo 9 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea debbano essere
interpretati
nel
senso che
la
salvaguardia
dell’identità
nazionale
e
dell’identità
costituzionale
degli
stati
membri
dell’unione
significa
che
questi
ultimi
dispongono
di
un’ampia
discrezionalità
con riferimento alle
disposizioni
per
l’accertamento della filiazione.
in particolare:
-se
l’articolo 4, paragrafo 2, tue
debba essere
interpretato nel
senso
che
consente
agli
stati
membri
di
richiedere
informazioni
sulla discendenza
biologica del bambino;
-se
l’articolo 4, paragrafo 2, tue
in combinato disposto con l’articolo
7
e
l’articolo
24,
paragrafo
2,
della
Carta
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
è
imprescindibile
ponderare,
da
una
parte,
l’identità
nazionale
e
l’identità
costituzionale
di
uno
stato
membro
e,
dall’altra,
l’interesse
superiore
del
bambino
nell’intento di
bilanciare
gli
interessi, tenuto conto del
fatto che
attualmente
non sussiste
un consenso né
dal
punto di
vista dei
valori
né
da quello
giuridico sulla possibilità di
far
registrare
come
genitori
in un certificato di
nascita
persone
dello
stesso
sesso,
senza
precisare
ulteriormente
se
uno
di
loro,
e
in
caso
affermativo
quale,
sia
il
genitore
biologico
del
bambino.
in
caso di
risposta positiva a tale
domanda, come
si
possa realizzare
concretamente
detto bilanciamento di interessi.
3.
se
le
conseguenze
giuridiche
della
brexit
siano
rilevanti
per
la
risposta
alla
prima
questione
in
quanto
una
delle
madri,
che
è
indicata
nel
certificato
di
nascita
rilasciato
in
un
altro
stato
membro,
è
cittadina
del
regno
unito,
l’altra
madre
è
cittadina
di
uno
stato
membro
dell’unione,
se
si
considera
in
particolare
che
il
rifiuto
di
rilasciare
un
certificato
di
nascita
bulgaro
del
bambino
rappresenta
un
ostacolo
per
il
rilascio
di
un
certificato
di
identità
del
bambino
da
parte
di
uno
stato
membro
dell’unione
e,
di
conseguenza,
rende
eventualmente
più
difficile
il
pieno
esercizio
dei
suoi
diritti
come
cittadino
dell’unione.
4.
se,
in
caso
di
risposta
affermativa
alla
prima
questione,
il
diritto
dell’unione,
in
particolare
il
principio
di
effettività,
obblighi
le
competenti
autorità nazionali
a discostarsi
dal
modello per
la redazione
di
un certificato
di nascita, che è parte costitutiva del diritto nazionale vigente.
esposizione dei fatti di causa
2.
La
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Tribunale
amministrativo
Bulgaro
riguarda
la
conformità
agli
artt.
20
e
21
TFUE
nonché
agli
artt.
7,
24
e
45
della
Carta
di
Nizza
della
legislazione
Bulgara,
che
preclude
il
rilascio,
da
parte
del
Comune
di
Sofia,
di
un
certificato
di
nascita
di
un
minore,
nato
in
Spagna
nel
2019
ed
ivi
soggiornante,
dal
quale
risultino
come
madri
due
persone
dello
stesso
sesso,
una
cittadina
bulgara,
anch’essa
soggiornante
in
Spagna,
e
una
cittadina
britannica
che
hanno
contratto
matrimonio
nel
Regno
Unito.
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
3.
Nel
certificato di
nascita
rilasciato in Spagna, risultano, quali
genitori,
due
persone
di
sesso femminile:
la
cittadina
bulgara, designata
come
"madre
A", e la cittadina del Regno Unito, indicata come "madre".
4.
La
cittadina
bulgara
ricorrente
ha
richiesto
alle
competenti
autorità
bulgare
il
rilascio di
un certificato di
nascita
del
minore, sulla
base
dell'estratto
del certificato di nascita di cui sopra.
5.
Il
Comune
di
Sofia, competente
per la
registrazione, ha
assegnato alla
ricorrente
un termine
per la
presentazione
delle
prove
della
discendenza
genetica
del bambino rispetto alla sua madre biologica.
6.
Tale
informazione
non è
stata
fornita
in quanto, ad avviso della
ricorrente,
non
vi
è
obbligo
in
tal
senso
alla
luce
della
pertinente
normativa
vigente
in Bulgaria.
7.
Conseguentemente, il
Comune
di
Sofia
ha
rifiutato di
redigere
il
certificato
di nascita.
8.
La
legislazione
bulgara
prevede,
come
quella
italiana,
che
si
considera
madre
chi
ha
partorito
il
nato;
entrambe
le
normative
non
prevedono
il
matrimonio
tra
persone
dello
stesso
sesso
(quella
bulgara
non
contempla
nemmeno
forme
di
unione
civile
da
cui
derivino
effetti
giuridici)
e,
analogamente,
non
prevedono
il
riconoscimento
di
una
filiazione
da
parte
di
persone
dello
stesso
sesso.
9.
Contro
il
rifiuto
di
rilasciare
il
certificato
di
nascita
recante
l’indicazione
di
due
madri
è
stato
presentato
ricorso
al
tribunale
amministrativo
al
fine
di
ottenere
un
ordine
a
carico
del
Comune
di
Sofia
di
redigere
detto
certificato.
10.
Le
ragioni
dell'amministrazione
si
basano
sul
fatto
che
non
sussistono
dati
sufficienti
sulla
discendenza
del
bambino
in
relazione
alla
madre
biologica
e
che
la
legislazione
bulgara
vigente
non consente
la
registrazione
di
due
genitori
entrambi
di
sesso femminile
(o entrambi
di
sesso maschile) nel
certificato
di
nascita
di
un
bambino,
atteso
che
in
Bulgaria
è
attualmente
inammissibile
il
matrimonio tra
persone
dello stesso sesso, per cui
non è
neppure
possibile
registrare
due
genitori
dello stesso sesso nell'atto di
nascita, in
quanto ciò contrasterebbe con l'ordine pubblico.
11. Secondo la
parte
ricorrente, invece, in base
alle
norme
di
diritto internazionale
privato
vigenti
in
Bulgaria
e
in
base
alla
pertinente
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia, in questo caso, non potrebbe
essere
sollevato il
limite
dell'ordine pubblico.
12.
Inoltre
la
decisione
impugnata
costituirebbe
un'interferenza
illecita
nella
vita
privata
della
richiedente, così
come
nel
diritto, suo e
della
cittadina
britannica,
alla
vita
privata
e
familiare,
nella
misura
in
cui
è
stata
richiesta
una
prova sulla discendenza biologica del figlio.
normativa dell’Unione.
13.
L’art.
20
del
TFUE
istituisce
la
cittadinanza
dell’Unione
e
stabilisce
che
“è
cittadino
dell’unione
chiunque
abbia
la
cittadinanza
di
uno
stato
membro”.
14. L’art. 21 del
TFUE
prevede
che
“ogni
cittadino dell’unione
ha il
di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
ritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
stati
membri,
fatte
salve
le
limitazioni
e
le
condizioni
previste
dai
trattati
e
dalle
disposizioni
adottate in applicazione degli stessi”.
15.
Ai
sensi
dell’art.
7
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea,
c.d. Carta
di
Nizza, “ogni
individuo ha diritto al
rispetto della propria
vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni”.
16. L’art. 9 della
Carta
di
Nizza
dispone
che
“il
diritto di
sposarsi
e
il
diritto
di
costituire
una famiglia sono garantiti
secondo le
leggi
nazionali
che
ne disciplinano l’esercizio” (enfasi aggiunta).
17. L’art. 24 della
Carta
di
Nizza
sui
diritti
del
bambino prevede
che
“1.
i bambini
hanno diritto alla protezione
e
alle
cure
necessarie
per
il
loro benessere.
essi
possono
esprimere
liberamente
la
propria
opinione;
questa
viene
presa
in
considerazione
sulle
questioni
che
li
riguardano
in
funzione
della
loro età e
della loro maturità. 2. in tutti
gli
atti
relativi
ai
bambini, siano essi
compiuti
da autorità pubbliche
o da istituzioni
private, l’interesse
superiore
del
bambino deve
essere
considerato preminente. 3. ogni
bambino ha diritto
di
intrattenere
regolarmente
relazioni
personali
e
contatti
diretti
con
i
due
genitori,
salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse”.
18. A
norma
dell’art. 45 della
Carta
di
Nizza, recante
libertà
di
circolazione
e
di
soggiorno, “1. ogni
cittadino dell’unione
ha il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli
stati
membri. 2. la libertà
di
circolazione
e
di
soggiorno
può
essere
accordata,
conformemente
al
trattato
che
istituisce
la Comunità europea, ai
cittadini
dei
paesi
terzi
che
risiedono
legalmente nel territorio di uno stato membro”.
19.
L’art.
4,
paragrafo
2
del
TUE
stabilisce
che
“l’unione
rispetta
l’uguaglianza
degli
stati
membri
davanti
ai
trattati
e
la
loro
identità
nazionale
insita
nella loro struttura fondamentale, politica e
costituzionale, compreso il
sistema
delle autonomie locali e regionali. rispetta le funzioni essenziali dello
stato, in particolare
le
funzioni
di
salvaguardia dell’integrità territoriale, di
mantenimento
dell’ordine
pubblico
e
di
tutela
della
sicurezza
nazionale.
in
particolare, la sicurezza nazionale
resta di
esclusiva competenza di
ciascuno
stato membro” (enfasi aggiunta).
risposta al primo quesito
20.
Con
il
primo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
in
sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
gli
articoli
20
(cittadinanza
dell’Unione)
e
21
(diritto
di
circolazione
e
di
soggiorno
nel
territorio
degli
Stati
membri)
TFUE
e
gli
articoli
7
(rispetto
della
vita
privata
e
familiare),
24
(diritti
del
fanciullo)
e
45
(libertà
di
circolazione
e
stabilimento)
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
impediscano
alle
autorità
amministrative
bulgare
di
rifiutare
il
rilascio
del
certificato
di
nascita
di
un
bambino
nato
in
un
altro
Stato
membro
del-
l'Unione,
per
il
quale
le
autorità
di
questo
Stato
hanno
registrato
due
madri,
senza
precisare
quale
delle
due
sia
la
madre
biologica,
adducendo
(le
autorità
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
bulgare)
quale
motivo
ostativo
la
mancata
indicazione,
da
parte
della
richiedente,
della
madre
biologica.
21. Il
giudice
del
rinvio ritiene
che
il
caso ricada
nell'ambito di
applicazione
del
diritto dell'Unione
in quanto il
minore
è
figlio di
un cittadino del-
l'Unione
che
soggiorna
legalmente
nel
territorio di
un altro Stato membro ed
ha quindi anche motivo di invocare il diritto alla libera circolazione.
22. Il
rifiuto di
rilasciare
un certificato di
nascita, necessario per ottenere
un documento di identità, influirebbe sull'esercizio di tale diritto.
23. Le
ragioni
del
rifiuto si
fondano nella
concezione
della
famiglia
tradizionale,
radicata
nella
Costituzione
bulgara, e
che
trova
espressione
nel
codice
del
diritto
di
famiglia,
che
prevede
che
la
madre
del
bambino
sia
la
donna
che lo ha partorito, anche nel caso di "procreazione artificiale".
24.
La
legge
nazionale,
coerentemente
con
tale
impostazione,
prevede
che
l'ufficiale
di
stato
civile
deve
redigere
l'atto
di
nascita
inserendo
alcuni
dati
tra
i
quali
la
"discendenza
accertata".
A
tal
fine,
vengono
predisposti,
dalle
competenti
autorità,
modelli
di
atti
dello
stato
civile
che
impongono,
senza
possibilità
di
operare
una
scelta
diversa,
di
indicare
la
"madre"
e
il
"padre",
sicché
in
questo
caso
non
sarebbe
tecnicamente
possibile
rilasciare
il
certificato.
25. Tuttavia, il
giudice
si
interroga
sulla
proporzionalità
dell'impatto di
questo rifiuto sull'interesse
del
minore
all'esercizio dei
suoi
diritti
di
cittadino
europeo. Sul
punto il
giudice
rileva
che
"questo rifiuto non ha
alcun effetto
giuridico sulla cittadinanza bulgara del bambino".
26. Il
Governo italiano ritiene
di
dare
risposta
negativa
al
primo quesito.
27. Si
reputa
infatti
che
l’articolo 20 TFUE
e
l’articolo 21 TFUE
nonché
gli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea
debbano essere
interpretati
nel
senso che
non ostino al
rifiuto da
parte
delle
autorità
amministrative
bulgare
-presso
le
quali
è
stata
presentata
una
domanda
di
certificazione
della
nascita
di
un bambino con nazionalità
bulgara
avvenuta
in
un
altro
Stato
membro
dell’Unione,
che
è
stata
attestata
da
un
certificato
di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso
femminile
sono
registrate
come
madri,
senza
precisare
ulteriormente
se
una
di
loro,
e
in
caso
affermativo quale, sia
la
madre
biologica
del
bambino -di
rilasciare
un certificato
di
nascita
bulgaro con la
motivazione
che
la
ricorrente
si
rifiuta
di
indicare
chi è la madre biologica del bambino.
28.
La
questione
posta
dal
tribunale
del
rinvio,
come
chiarito
dallo
stesso,
non
risulta
essere
stata
ancora
affrontata,
nei
medesimi
e
peculiari
termini,
dalla Corte di giustizia.
29. Essa
essenzialmente
verte
sulla
possibilità
di
affermare
l'esistenza
di
un
diritto
ad
ottenere
la
registrazione
di
un
atto
di
nascita
di
un
minore
recante
l’indicazione
di
due
madri, tacendo sulle
circostanze
che
hanno portato alla
sua
nascita
e,
in
particolare,
all'esistenza
di
un
legame
biologico
o
quantomeno
"intenzionale", nell'ambito di
un progetto di
procreazione
medicalmente
assi
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
stita
o anche
di
maternità
surrogata
(non essendo specificato, come
dato atto
dal
giudice
bulgaro, se
sia
stato fatto ricorso a
tale
pratica), tra
le
persone
che
si dichiarano genitori e il nato.
30.
Al
riguardo,
la
giurisprudenza
della
Corte
EDU,
pur
riconoscendo
alla
coppia
omosessuale
il
diritto al
rispetto della
vita
privata, anche
familiare, ed
includendo in tale
nozione
anche
il
diritto al
rispetto della
decisione
di
diventare
genitore
e
del
modo di
diventarlo (cfr. Corte
EDU, 16 gennaio 2018, Nedescu
c. Romania;
27 agosto 2015, Parrillo c. Italia;
28 agosto 2012, Costa
e
Pavan c. Italia), ha
escluso la
possibilità
di
ravvisare
un trattamento discriminatorio
nella
legge
nazionale
che
attribuisca
alla
procreazione
medicalmente
assistita
finalità
esclusivamente
terapeutiche, riservando alle
coppie
eterosessuali
sterili
il
ricorso
alle
relative
tecniche
(cfr.
Corte
EDU,
sent.
15
marzo
2012,
Gas
e
Dubois
c.
Francia),
ed
ha
riconosciuto
che
in
tale
materia
gli
Stati
godono
di
un
ampio
margine
di
apprezzamento,
soprattutto
con
riguardo
a
quei
profili
in
relazione
ai
quali
non
si
riscontra
un
generale
consenso
a
livello
Europeo (cfr. Corte EDU, sent. 3 novembre 2011, S.H. c. Austria).
31.
Quanto
poi
all'interesse
del
minore,
la
Corte
EDU,
pur
osservando
che
il
mancato riconoscimento del
rapporto di
filiazione
è
destinato inevitabilmente
ad incidere
sulla
vita
familiare
del
minore, ha
escluso la
configurabilità
di
una
violazione
del
diritto al
rispetto della
stessa, ove
sia
assicurata
in
concreto
la
possibilità
di
condurre
un'esistenza
paragonabile
a
quella
delle
altre
famiglie
(cfr. Corte
EDU, sent. 26 giugno 2014, mennesson e
Labassee
c. Francia).
32.
Tali
principi
non
sembrano
essere
stati
contraddetti
dal
recente
parere
della Grande Camera della Corte EDU del 10 aprile 2019.
33.
Invero,
al
di
là
del
valore
giuridico
non
vincolante
del
suddetto
parere
ai
sensi
del
Protocollo 16, soprattutto per paesi
come
la
Bulgaria
e
l’Italia
che
non
lo
ha
ratificato,
non
pare
che
lo
stesso
abbia
una
portata
innovativa
rispetto
alla precedente giurisprudenza in materia della stessa Corte.
34.
Non
sembra,
in
particolare,
che
la
Corte
EDU
abbia
ridotto
il
margine
di
apprezzamento
riservato
agli
Stati
contraenti,
essendosi
limitata
ad
argomentare
ulteriormente
in
ordine
al
rapporto
tra
l'articolo
8
CEDU
e
il
superiore
interesse
del
minore
ribadendo, come
già
detto nella
sentenza
del
26 giugno
2014
resa
sui
casi
menesson
e
Labassée
c.
Francia,
che
gli
Stati
contraenti
non sono tenuti
a
riconoscere
un rapporto di
filiazione
con il
genitore
d’intenzione,
ma
a
prevedere
una
via
legale
effettivamente
percorribile, alternativa
al
riconoscimento dell'atto di
nascita, nell'ambito della
quale
possa
essere
valutato
in concreto ed anche
a
distanza
di
tempo rispetto alla
nascita, se
tale
legame
meriti di essere riconosciuto nel superiore interesse del minore.
35. La
Corte
EDU
ricorda, in tale
occasione, che
il
riconoscimento del
rapporto di
filiazione
con il
genitore
committente
di
maternità
surrogata
non
sempre
può essere
considerato di
per sé
nell'interesse
del
minore
e
richiama
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
espressamente
il
caso Paradiso e
Campanelli
c. Italia
(sentenza
della
Grande
Camera del 24 gennaio 2017).
36. Non pare
pertanto potersi
ricavare
dal
citato parere
un effettivo ribaltamento
dei
principi
enunciati
nei
casi
menesson
e
Labassée
quanto
ai
margini
di
apprezzamento degli
Stati
contraenti
e
quanto alla
conformità
all'articolo 8
della
Convenzione
del
rifiuto di
riconoscere
e
trascrivere
l'atto di
nascita
con
riferimento alla filiazione tra genitore non biologico e minore.
risposta al secondo quesito
37.
Con
il
secondo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
se
l'articolo
9
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
(diritto
a
contrarre
matrimonio
e
a
costituire
una
famiglia)
e
l'articolo
4,
paragrafo
2
TUE
(rispetto
dell’identità
nazionale
degli
Stati
membri),
consentano
agli
Stati
membri
di
chiedere
informazioni
sulla
discendenza
biologica
del
bambino
e
se
si
debbano
bilanciare,
da
un
lato,
l'identità
nazionale
e
costituzionale
dello
Stato
membro
e,
dall'altro,
l'interesse
superiore
del
minore
considerando
che
in
Bulgaria
non
vi
è,
al
momento,
una
visione
valoriale
o
giuridica
condivisa
in
ordine
alla
possibilità
stessa
di
registrare
come
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso,
e
senza
che
sia
precisato
se
una
di
loro,
e
in
caso
affermativo
quale,
sia
il
genitore
biologico
del
bambino.
38.
In
caso
di
risposta
positiva
a
tale
domanda
il
giudice
chiede
alla
Corte
di
indicare
i
criteri
in
base
ai
quali
condurre,
in
concreto,
questo
bilanciamento
di interessi.
39. Il Governo italiano ritiene di rispondere positivamente al quesito.
40. Come
si
è
visto, l’art. 9 della
Carta
di
Nizza
rinvia
alle
legislazioni
nazionali per la disciplina del diritto di sposarsi e di costituire una famiglia.
41. Dal
canto suo, l’art. 4, paragrafo 2 TUE
sancisce
il
rispetto dell’identità
nazionale
degli
Stati
membri
insita
nella
loro struttura
fondamentale, politica
e costituzionale.
42.
In
tale
contesto,
non
può
che
sostenersi
un’interpretazione
delle
citate
norme
unionali
che
salvaguardi
il
margine
di
apprezzamento
riservato
agli
Stati
membri
in
una
materia
eticamente
sensibile
quale
quella
oggetto
del
giudizio,
nel rispetto dei valori costituzionali di ciascuno di essi.
43. Al
riguardo, con la
sentenza
n. 221 del
2019, pronunciata
proprio in
un caso di
filiazione
da
parte
di
una
coppia
omosessuale
di
sesso femminile,
la
Corte
costituzionale
italiana
ha
affermato la
conformità
al
dettato costituzionale
della
legge
n. 40/2004 nella
parte
in cui
non consente
il
ricorso alle
tecniche
di
procreazione
medicalmente
assistita
alle
coppie
formate
da
due
persone di sesso femminile.
44. In proposito, la
Corte
Costituzionale, nella
citata
sentenza, ha
affermato
che
l'infertilità
"fisiologica"
della
coppia
omosessuale
non
è
affatto
omologabile
all'infertilità
(di
tipo
assoluto
e
irreversibile)
della
coppia
eterosessuale
affetta
da
patologie
riproduttive:
così
come
non lo è
l'infertilità
"fisiologica"
della
donna
sola
e
della
coppia
eterosessuale
in età
avanzata. Si
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
tratta
di
fenomeni
chiaramente
e
ontologicamente
distinti. L'esclusione
dalla
procreazione
medicalmente
assistita
delle
coppie
formate
da
due
donne
non
è, dunque, fonte
di
alcuna
distonia
e
neppure
di
una
discriminazione
basata
sull'orientamento sessuale.
45. In questo senso, ricorda
detta
sentenza, si
è, del
resto, specificamente
espressa
anche
la
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo.
Essa
ha
affermato,
infatti,
che
una
legge
nazionale
che
riservi
l'inseminazione
artificiale
a
coppie
eterosessuali
sterili, attribuendole
una
finalità
terapeutica, non può essere
considerata
fonte
di
una
ingiustificata
disparità
di
trattamento
nei
confronti
delle
coppie
omosessuali, rilevante
agli
effetti
degli
artt. 8 e
14 CEDU:
ciò, proprio
perché
la
situazione
delle
seconde
non
è
paragonabile
a
quella
delle
prime
(Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo, sentenza
15 marzo 2012, Gas
e
Dubois
contro Francia).
46.
Quanto
al
superiore
interesse
del
minore,
la
Corte
Costituzionale,
nella
citata
sentenza, ha
chiarito che
di
certo, non può considerarsi
irrazionale
e
ingiustificata, in termini
generali, la
preoccupazione
legislativa
di
garantire,
a
fronte
delle
nuove
tecniche
procreative, il
rispetto delle
condizioni
ritenute
migliori per lo sviluppo della personalità del nuovo nato.
47.
In
questa
prospettiva,
l'idea,
sottesa
alla
disciplina
in
esame,
che
una
famiglia
ad
instar
naturae
-due
genitori,
di
sesso
diverso,
entrambi
viventi
e
in
età
potenzialmente
fertile
-rappresenti,
in
linea
di
principio,
il
"luogo"
più
idoneo
per
accogliere
e
crescere
il
nuovo
nato
non
può
essere
considerata,
a
sua
volta,
di
per
sé
arbitraria
o
irrazionale.
E
ciò
a
prescindere
dalla
capacità
della
donna
sola,
della
coppia
omosessuale
e
della
coppia
eterosessuale
in
età
avanzata
di
svolgere
validamente
anch'esse,
all'occorrenza,
le
funzioni
genitoriali.
48. Nell'esigere, in particolare, per l'accesso alla
procreazione
medicalmente
assistita
la
diversità
di
sesso dei
componenti
della
coppia
-condizione
peraltro
chiaramente
presupposta
dalla
disciplina
costituzionale
della
famiglia
-il
legislatore
ha
tenuto conto, d'altronde, anche
del
grado di
accettazione
del
fenomeno della
cosiddetta
“omogenitorialità”
nell'ambito della
comunità
sociale,
ritenendo che, all'epoca
del
varo della
legge, non potesse
registrarsi
un
sufficiente consenso sul punto.
49.
In
proposito,
va
evidenziato
che
l’accesso
alle
tecniche
di
procreazione
medicalmente
assistita
costituisce
un prius
rispetto alla
trascrivibilità
di
un atto di
nascita
di
altro Stato membro o di
paese
terzo recante
l’indicazione
di due madri o di due padri, che costituisce un posterius.
50.
Al
riguardo,
la
Corte
costituzionale
italiana,
con
la
sentenza
n.
230
del
2020
ha
dichiarato
inammissibile
la
questione
di
legittimità
costituzionale
della
legge
n.
76
del
2016
sulle
unioni
civili
e
del
D.P.R.
n.
396
del
2000
sull’ordinamento
dello
Stato
civile
nella
parte
in
cui
non
consentono
l’indicazione
nell’atto
di
nascita
di
un
minore
di
due
madri,
di
cui
una
biologica
e
l’altra
“intenzionale”.
51. La
Corte
costituzionale, pur avendo posto in risalto la
libertà
e
la
vo
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
lontarietà
dell'atto che
consente
di
diventare
genitori, ha
riconosciuto che
tale
valore
dev'essere
bilanciato
con
altri
valori
costituzionalmente
protetti,
soprattutto
quando,
come
nella
specie,
si
discuta
della
scelta
di
ricorrere
a
tecniche
che, alterando le
dinamiche
naturalistiche
del
processo di
generazione
degli
individui,
aprono
scenari
affatto
innovativi
rispetto
ai
paradigmi
della
genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale.
52. Precisato inoltre
che
la
possibilità, dischiusa
dai
progressi
scientifici
e
tecnologici, di
una
scissione
tra
atto sessuale
e
procreazione, mediata
dal-
l'intervento del
medico, pone
il
problema
di
stabilire
se
il
desiderio di
avere
un figlio tramite
l'uso delle
tecnologie
meriti
di
essere
soddisfatto sempre
e
comunque, ovvero se
sia
giustificabile
la
previsione
di
specifiche
condizioni
di
accesso alle
pratiche
considerate, soprattutto in
una prospettiva di
salvaguardia
dei
diritti
del
concepito
e
del
nato,
si
ritiene
che
il
compito
di
ponderare
gli
interessi
in
gioco
e
di
trovare
un
equilibrio
tra
le
diverse
istanze,
tenendo conto degli
orientamenti
maggiormente
diffusi
all’interno del
tessuto
sociale
nel
singolo momento storico, spetti
in
via primaria al
legislatore
di
ciascuno Stato membro, quale interprete della collettività nazionale.
53.
Alla
luce
di
tali
principi,
si
reputa
quindi
che
legittimamente
uno
Stato
membro
possa
richiedere
informazioni
sulla
discendenza
biologica
del
bambino.
54.
Nel
caso
di
specie,
considerando
che
la
legge
bulgara
considera
madre
colei
che
partorisce
il
bambino e
che, ciononostante, la
ricorrente
si
è
rifiutata
di
indicare
se
una
delle
due
madri
risultanti
dal
certificato di
nascita
spagnolo
sia
la
madre
biologica
del
bambino
e,
in
caso
positivo,
chi
sia
delle
due,
è
possibile
ipotizzare
che
la
coppia
abbia
potuto
far
ricorso
alla
maternità
surrogata,
fatto che
può essere
valutato da
ciascuno Stato membro ai
fini
della
compatibilità
con i principi di ordine pubblico.
55. Come
detto, lo stesso giudice
del
rinvio afferma
che
non vi
sono elementi
agli
atti
per
escludere
che
la
coppia
abbia
fatto
ricorso
alla
surrogazione
di
maternità, che
in diversi
Stati
membri
è
vietata
(in Italia
è
sanzionata
penalmente,
il
che
comporta
in sé
una
valutazione
da
parte
del
legislatore
nazionale
tale da determinarne la contrarietà all’ordine pubblico).
56.
La
stessa
Corte
costituzionale
italiana,
con
la
sentenza
n.
272
del
2017
ha
espresso una
valutazione
di
elevato disvalore
di
tale
pratica, ritenuta
tale
da
“offendere
in
modo intollerabile
la dignità della donna e
da minare
nel
profondo le relazioni umane”.
57. Anche
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
cassazione
italiana
(sentenza
n.
12193/19) si
sono occupate
di
vicenda
analoga
a
quella
oggetto del
giudizio
a quo
(in quel
caso si
trattava
di
una
coppia
omosessuale
maschile) e
hanno
ritenuto che, per stabilire
quale
sia
in concreto il
contenuto della
nozione
di
ordine
pubblico
occorra
prendere
in
considerazione
sia
i
principi
fondamentali
dalla
Carta
costituzionale, sia
quelli
consacrati
nelle
fonti
internazionali
e
sovranazionali,
oltre
che
il
modo in cui
essi
"si
sono incarnati
nella
disciplina
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
ordinaria
dei
singoli
istituti",
e
della
interpretazione
fornita
dalla
giurisprudenza
costituzionale e ordinaria.
58. Costituisce
"ordine
pubblico"
quell'insieme
dei
valori
fondanti
di
un
ordinamento in un determinato momento storico.
59.
Secondo
le
Sezioni
Unite,
per
verificare
se
contrasta
con
l'ordine
pubblico
il
riconoscimento di
un atto di
nascita, formato all'estero, che
sancisce
un rapporto di
filiazione
tra
un minore
e
un adulto che
non ha
con lui
alcun
legame
biologico,
a
seguito
di
ricorso
a
surrogazione
di
maternità,
occorre
considerare
che
tale
pratica
è
tra
quelle
espressamente
vietate, in Italia, dalla
legge
n. 40/2004 e
occorre
chiedersi
se
questo divieto esprima
uno dei
valori
fondanti dell'ordinamento interno.
60.
Le
Sezioni
Unite,
nella
richiamata
sentenza,
rispondono
positivamente
a
tale
interrogativo,
rilevando
che
la
sanzione
penale
contro
la
pratica
della
maternità
surrogata
esprime
la
volontà
del
legislatore
di
contribuire
alla
tutela
concreta
di
beni
fondamentali
come
quello
della
"dignità
umana"
della
gestante,
e
del
sistema
legale
di
adozione
dei
minori,
governato
da
regole
particolari
poste
a
tutela
di
tutti
gli
interessati
e
principalmente
dei
minori
stessi.
61. Si
tratta
quindi
di
scelta
che
è
il
portato di
un principio di
ordine
pubblico
in forza
del
quale
l'ordinamento nazionale
pone
un divieto all'ingresso
di
norme
e
provvedimenti
stranieri
che
siano con esso contrastanti, a
protezione
della coerenza interna del sistema giuridico.
62. Questa
nozione
di
ordine
pubblico, secondo le
Sezioni
Unite, quindi,
"non
può
ridursi
ai
soli
valori
condivisi
dalla
comunità
internazionale,
ma
comprende
anche
principi
e
valori
esclusivamente
propri, purché
fondamentali
e (perciò) irrinunciabili".
63. Il
divieto di
maternità
surrogata, in assenza
del
quale
il
descritto assetto
di
tutela
di
interessi
fondamentali
verrebbe
messo nel
nulla
da
un mero
accordo tra
privati, non può pertanto ritenersi
irragionevole, né
contrastante
con
l'interesse
superiore
del
minore,
tutelato
dall'articolo
3
della
Convenzione
di New
York.
64.
Tale
orientamento,
che
ha
negato
la
trascrivibilità
di
un
atto
di
nascita
recante
come
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso
è
stato
da
ultimo
recepito
dalla
Corte
di
Cassazione
italiana
anche
con
riguardo
alla
filiazione
di
una
coppia
omosessuale
di
sesso femminile
che
non aveva
fatto ricorso alla
surrogazione
di maternità (Cass. n. 8029 del 2020).
65. In tale
sentenza
la
Corte
di
cassazione
ha
osservato che
le
sentenze
n.
162 del
2014 e
n. 96 del
2015 della
Corte
costituzionale, pur avendo comportato
un
ampliamento
del
novero
dei
soggetti
abilitati
ad
accedere
alla
procreazione
medicalmente
assistita, hanno lasciato inalterate
le
coordinate
di
fondo
della
predetta
legge, costituite
dalla
configurazione
di
tali
tecniche
come
rimedio
alla sterilità o infertilità umana avente
una causa patologica e
non
altrimenti
rimuovibile
e
dall'intento di
garantire
che
il
nucleo familiare
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
scaturente
dalla loro applicazione
riproduca il
modello della famiglia caratterizzata
dalla presenza di una madre e di un padre.
66.
Premesso
che
l'ammissione
delle
coppie
omosessuali
alla
procreazione
medicalmente
assistita
richiederebbe
la
sconfessione,
sul
piano
della
tenuta
costituzionale, delle
linee
guida
della
relativa
disciplina, ha
rilevato che
quest'ultima
non
presenta
alcuna
incongruenza
interna,
non
essendo
l'infertilità
fisiologica
della
coppia
omosessuale
omologabile
a
quella
della
coppia
eterosessuale
affetta
da
patologie
riproduttive. Pur confermando che
nella
nozione
di
formazione
sociale
di
cui
all’art.
2
della
Costituzione,
rientra
anche
l'unione
omosessuale, intesa
come
stabile
convivenza
tra
due
persone
del
medesimo
sesso,
ha
ricordato
che,
come
già
affermato
nella
citata
sentenza
n.
162
del
2014, la
Costituzione
non pone
una
nozione
di
famiglia
inscindibilmente
correlata
alla
presenza
di
figli,
ribadendo
che
il
riconoscimento
della
libertà
e
volontarietà
dell'atto
che
consente
di
diventare
genitori
di
sicuro
non
implica
che
tale libertà possa esplicarsi senza limiti.
67.
Alla
luce
di
tali
principi
sembra
dover
essere
concretamente
realizzato
il bilanciamento degli interessi in gioco.
risposta al terzo quesito
68.
Con
il
terzo
quesito
il
giudice
del
rinvio
chiede
alla
Corte
se
abbia
rilevanza,
nel
caso
concreto,
il
fatto
che
una
delle
madri
registrate
nel
certificato
formato
in
Spagna,
abbia
la
cittadinanza
del
Regno
Unito
e
se
pertanto
il
rifiuto
di
rilascio
di
un
certificato
di
nascita
da
parte
delle
autorità
bulgare
costituisca
un
ostacolo
al
pieno
esercizio
dei
diritti
del
bambino
come
cittadino
dell'Unione.
69. Il Governo italiano ritiene di dare risposta negativa al quesito.
70. Invero, da
quanto affermato dallo stesso giudice
del
rinvio pregiudiziale,
il
bambino acquisisce
la
cittadinanza
bulgara
in virtù dell’articolo 25,
paragrafo 1 della
Costituzione
della
Repubblica
di
Bulgaria:
è
cittadino bulgaro
chiunque
abbia
almeno un genitore
di
cittadinanza
bulgara. Il
mancato
rilascio di
un certificato di
nascita
bulgaro non integra
un rifiuto della
cittadinanza
bulgara. Il
figlio minorenne
è
per legge
cittadino bulgaro, indipendentemente
dal
fatto che
non gli
sia
stato rilasciato al
momento alcun certificato
di nascita bulgaro (punto 33 dell’ordinanza di rinvio).
71.
Alla
luce
di
tale
precisazione
del
giudice
nazionale,
pare
evidente
l’irrilevanza
del
fatto che
l’altra
madre
indicata
nell’atto di
nascita
sia
una
cittadina
britannica
e
che,
per
effetto
della
Brexit,
la
stessa
non
sia
più
una
cittadina
dell’Unione.
72.
La
cittadinanza
dell’Unione
del
minore,
derivante
dalla
cittadinanza
bulgara
della
madre
ricorrente
comporta
che
nessuna
violazione
degli
articoli
20
e
21
TFUE
e
degli
articoli
7,
24
e
45
della
Carta
di
Nizza
possa
ritenersi
integrata
nella
fattispecie,
come
è
confermato
dal
fatto
che
il
minore
sta
legittimamente
soggiornando
in
uno
Stato
membro
(la
Spagna)
senza
alcuna
limitazione
del
suo
diritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
dell’Unione.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
risposta al quarto quesito
73. Con il
quarto quesito il
giudice
bulgaro chiede
alla
Corte
se, in caso
di
risposta
affermativa
al
primo
quesito,
il
principio
di
effettività,
imponga
alle
competenti
autorità
nazionali
di
discostarsi
dal
modello per la
redazione
di
un
certificato
di
nascita,
che
è
parte
costitutiva
del
diritto
nazionale
vigente.
74. Avendo risposto negativamente
al
primo quesito, il
Governo italiano
non ritiene di dover rispondere al quarto quesito.
Conclusioni
75. Il
Governo italiano propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
primo
quesito,
affermando
che
l’articolo
20
TFUE
e
l’articolo
21
TFUE
nonché
gli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
del-
l’Unione
europea
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
non
ostino
al
rifiuto
da
parte
delle
autorità
amministrative
bulgare
-presso le
quali
è
stata
presentata
una
domanda
di
certificazione
della
nascita
di
un
bambino
con
nazionalità
bulgara
avvenuta
in un altro Stato membro dell’Unione, che
è
stata
attestata
da
un
certificato
di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso
femminile
sono registrate
come
madri, senza
precisare
ulteriormente
se
una
di
loro, e
in
caso affermativo quale, sia
la
madre
biologica
del
bambino -di
rilasciare
un
certificato di
nascita
bulgaro con la
motivazione
che
la
ricorrente
si
rifiuta
di
indicare chi è la madre biologica del bambino.
76.
Il
Governo
italiano
propone
inoltre
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
secondo
quesito,
affermando
che
l'articolo
9
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
e
l'articolo
4,
paragrafo
2
TUE
consentono
agli
Stati
membri
di
chiedere
informazioni
sulla
discendenza
biologica
del
bambino
e
di
bilanciare,
da
un
lato,
l'identità
nazionale
e
costituzionale
dello
Stato
membro
e,
dall'altro,
l'interesse
superiore
del
minore,
considerando
che
in
Bulgaria
non
vi
è,
al
momento,
una
visione
valoriale
o
giuridica
condivisa
in
ordine
alla
possibilità
di
registrare
come
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso,
e
senza
che
sia
precisato
se
una
di
loro,
e
in
caso
affermativo
quale,
sia
il
genitore
biologico
del
bambino.
77. Il
Governo italiano propone
infine
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
terzo
quesito,
affermando
che
le
conseguenze
giuridiche
della
Brexit
sono
irrilevanti
per
la
risposta
al
primo
quesito,
atteso
che
la
cittadinanza
dell’Unione
del
minore, derivante
dalla
cittadinanza
bulgara
della
madre
ricorrente,
garantisce
allo stesso il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel territorio degli Stati membri.
78.
Avendo
fornito
risposta
negativa
al
primo
quesito,
il
Governo
italiano
non ritiene di dover rispondere al quarto quesito.
Roma, 30 novembre 2020
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
CT 38148/20 Avv. Ferrante
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
NOTE DI OSSERVAZIONI ORALI
UDIENZA 9 FEBBRAIO 2021
del
GOVERNO
DELLA
REPUBBLICA
ITALIANA, in persona
dell’Agente
designato
per
il
presente
giudizio,
domiciliato
presso
l’Ambasciata
d’Italia
a
Lussemburgo
nella causa C-490/20
promossa
ai
sensi
dell’art. 267 TFUE
con ordinanza
del
2 ottobre
2020
del
Administrativen sad Sofia-grad - Bulgaria.
** ** **
1.
Vista
la
complessità
delle
domande
poste
alle
parti
dalla
Corte
di
Giustizia
per una risposta orale (1), si osserva quanto segue.
2.
Il
Governo
italiano
ritiene
che
lo
Stato
membro
di
origine
(la
Bulgaria)
(1) «III. Domande a tutti i partecipanti all’udienza:
1.
lo
stato
membro
di
origine
è
tenuto
-in
virtù
degli
articoli
20
e
21
tFue,
letti
in
combinato
disposto
con gli
articoli
7, 24, paragrafo 2, e
45 della Carta di
nizza e
le
disposizioni
della direttiva 2004/38 a
riconoscere
il
legame
di
filiazione, biologica o giuridica, che
è
stato legalmente
stabilito dallo stato
membro ospitante
conformemente
alle
sue
disposizioni
nazionali
applicabili
e, in tal
caso, in quale
misura?
un tale obbligo esiste in particolare:
a)
al
fine
di
rilasciare
dei
documenti
d’identità
a
un
minore
che
possiede
la
nazionalità
dello
stato
membro
di origine?
b)
al
fine
di
rilasciare
un atto di
nascita a tale
minore
nella misura in cui
tale
atto costituisce
una condizione
necessaria per
il
rilascio di
documenti
di
identità? (in tale
contesto: è
ammissibile, da un punto
di
vista concettuale, adottare
un atto di
nascita al
solo fine
della libera circolazione
nel
territorio del-
l’unione)?
c)
per
fini
diversi
dal
rilascio
di
documenti
d’identità
e/o
di
un
atto
di
nascita
a
tale
minore
(per
esempio
ai
fini
dell’applicazione
del
diritto di
famiglia o del
diritto successorio dello stato membro di
origine)?
d)
ai
fini
di
stabilire
la
nazionalità
del
minore
(e
dunque
dell’acquisto
della
nazionalità
dello
stato
membro
di
origine)?
(in
particolare,
un
obbligo
in
tal
senso
potrebbe
discendere
dai
diritti
che
al
minore
e/o al suo genitore cittadino dello stato membro di origine derivano dal diritto dell’unione?)
e)
per
quanto concerne
i
due
genitori
inseriti
nell’atto di
nascita adottato dallo stato membro ospitante
o
unicamente
per
quanto
concerne
il
genitore
cittadino
dello
stato
membro
di
origine?
(a
tale
riguardo,
vogliate
prendere
posizione
anche
sull’argomento sviluppato dal
giudice
del
rinvio nell’ambito del
secondo
quesito, in base
al
quale
una soluzione
in tal
senso potrebbe
costituire
un punto di
equilibrio tra,
da un lato, l’identità nazionale
e
costituzionale
della repubblica di
bulgaria e, dall’altro, il
diritto alla
vita privata e alla libera circolazione del minore.)
2.
il
richiamo all’identità nazionale
o costituzionale
di
uno stato membro ai
sensi
dell’articolo 4, paragrafo
2, tue, per
giustificare
un eventuale
ostacolo alla libera circolazione, è
sottoposto ad un controllo
di proporzionalità?
3.
Quali principi possono essere tratti per la presente causa
a) dalla sentenza del
5 giugno 2018, Coman e. a. (C-673/16) e
in particolare
dal
punto 45 della stessa?
b) dalla sentenza del 14 ottobre 2008, Grunkin e paul (C-353/06)?
c) dalla sentenza del
26 marzo 2019, sm (minore
sottoposto a kafala algerina) C-129/18, punti
da 50
a 54?
d) dalla sentenza della Corte
europea dei
diritti
dell’uomo del
26 giugno 2014, mennesson c. Francia
e
del
suo parere
reso il
10 aprile
2019 a seguito della predetta sentenza (domanda n. p16-2018-001)?»
(n.d.r.)
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
non
sia
tenuto
-in
virtù
degli
articoli
20
e
21
TFUE,
letti
in
combinato
disposto
con gli
articoli
7, 24, paragrafo 2, e
45 della
Carta
di
Nizza
e
le
disposizioni
della
direttiva
2004/38 -a
riconoscere
il
legame
di
filiazione, biologica
o giuridica,
che
è
stato legalmente
stabilito dallo Stato membro ospitante
(la
Spagna)
conformemente
alle
sue
disposizioni
nazionali
applicabili
(quesito della
Corte sub III, 1).
3.
Al
riguardo, si
ritiene
che
un tale
obbligo non sussista
per fini
diversi
dal
rilascio di
documenti
d’identità
e/o di
un atto di
nascita
a
tale
minore, ad
esempio
ai
fini
dell’applicazione
del
diritto
di
famiglia
o
del
diritto
successorio
dello Stato membro di
origine, dovendosi
rispondere
quindi
negativamente
al
quesito posto dalla Corte sub III, 1) c).
4.
L’art. 9 della
Carta
di
Nizza
dispone
infatti
che
“il
diritto di
sposarsi
e
il
diritto di
costituire
una famiglia sono garantiti
secondo le
leggi
nazionali
che
ne
disciplinano l’esercizio”. La
legge
nazionale
bulgara, da
quanto affermato
dal
giudice
del
rinvio, non prevede
né
il
matrimonio tra
persone
dello
stesso
sesso,
né
il
riconoscimento
del
rapporto
di
filiazione
tra
un
minore
e
genitori
dello
stesso
sesso
e,
conseguentemente,
non
riconosce
nemmeno
diritti
successori
tra
il
minore
e
il
genitore
non biologico che
ha
partecipato al
progetto
di procreazione medicalmente assistita, c.d. genitore d’intenzione.
5.
La
risposta
al
quesito
volto
a
stabilire
se
un
tale
obbligo
di
riconoscere
la
filiazione
sussista
ai
fini
di
stabilire
la
nazionalità
del
minore
e
dunque
del-
l’acquisto della
nazionalità
bulgara
(quesito posto dalla
Corte
sub III, 1) d),
sembrerebbe
essere
implicita
in quanto affermato dallo stesso giudice
del
rinvio,
secondo il
quale
la
questione
del
diritto del
neonato alla
cittadinanza
non
si pone nella presente controversia (punto 33 dell’ordinanza di rinvio).
6.
Il
Tribunale
amministrativo di
Sofia
afferma
infatti
che
il
bambino acquisisce
la
cittadinanza
bulgara
in
virtù
dell’articolo
25,
paragrafo
1,
della
Costituzione
della
Repubblica
di
Bulgaria:
“È
cittadino bulgaro chiunque
abbia
almeno
un
genitore
di
cittadinanza
bulgara
…”
e
ai
sensi
dell’art.
8
della
legge
sulla
cittadinanza
bulgara:
“È
cittadino
bulgaro
per
discendenza
chiunque
abbia almeno un genitore
di
cittadinanza bulgara”. Il
Giudice
del
rinvio precisa
inoltre
che
il
rilascio di
un certificato di
nascita
bulgaro non integra
un rifiuto
della
cittadinanza
bulgara
e
che
il
figlio minorenne
è
per legge
cittadino
bulgaro,
indipendentemente
dal
fatto
che
non
gli
sia
stato
rilasciato
al
momento
alcun certificato di nascita bulgaro.
7.
Il
problema
dell’acquisito della
cittadinanza
sembrerebbe
quindi
non
porsi nella fattispecie.
8.
Ciò
detto,
il
Governo
italiano
ritiene
di
poter
rispondere
congiuntamente
ai
quesiti
posti
dalla
Corte
sub III, 1) a):
se
l’obbligo di
riconoscere
la
filiazione
sussista
ai
fini
del
rilascio di
documenti
d’identità
a
un minore
che
possieda
la
nazionalità
dello Stato membro di
origine;
sub III, 1) b):
se
un tale
obbligo sussista
ai
fini
del
rilascio di
un atto di
nascita
a
detto minore
ove
tale
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
atto sia
una
condizione
necessaria
per il
rilascio di
documenti
di
identità
che
consentano
l’esercizio
del
diritto
alla
libera
circolazione
nel
territorio
del-
l’Unione e sub III, 1) e).
9.
Con
tale
ultimo
quesito,
la
Corte
chiede
alle
parti
se
l’obbligo
di
riconoscere
un
legame
di
filiazione
esista
in
relazione
ad
entrambi
i
genitori
inseriti
nel-
l’atto
di
nascita
adottato
dallo
Stato
membro
ospitante
(la
Spagna)
o
unicamente
in
relazione
al
genitore
cittadino
dello
Stato
membro
di
origine
(la
Bulgaria).
10. Il
Governo italiano ritiene
che
un obbligo in tal
senso esista
solo in
relazione al genitore cittadino dello Stato membro di origine.
11. A
tale
riguardo, si
ritiene
di
rispondere
positivamente
anche
all’interrogativo
posto dalla
Corte
in relazione
all’argomento sviluppato dal
giudice
del
rinvio nell’ambito del
secondo quesito, in base
al
quale
una
soluzione
in
tal
senso potrebbe
costituire
un punto di
equilibrio tra, da
un lato, l’identità
nazionale
e
costituzionale
della
Repubblica
di
Bulgaria
e, dall’altro, il
diritto
alla vita privata e alla libera circolazione del minore.
12. Come
noto, analogo rinvio pregiudiziale
è
stato sollevato dal
Tribunale
amministrativo
di
Cracovia
(Polonia)
con
ordinanza
del
9
dicembre
2020,
depositata
il
4 gennaio 2021, causa
C-2/21 K.S., che
è
stata
sospesa
in attesa
della decisione sulla presente causa.
13. Le
due
differenze
giuridiche
e
sostanziali
rispetto alla
presente
causa
risiedono nel
fatto che, in quel
caso, viene
invocato, ai
fini
di
stabilire
la
conformità
al
diritto dell’Unione
del
rifiuto delle
competenti
autorità
polacche
di
trascrivere
un
atto
di
nascita
spagnolo
di
un
minore
polacco
dal
quale
risultino
due
madri, una
polacca
e
una
irlandese, anche
l’art. 21 della
Carta
di
Nizza,
in base
al
quale
è
vietata
ogni
discriminazione
fondata
sul
sesso, la
razza, il
colore
della
pelle, le
origini
etniche
o sociali, le
caratteristiche
genetiche, la
lingua, la
religione
o le
convinzioni
personali, le
opinioni
politiche
o di
qualsiasi
altra
natura, l’appartenenza
ad una
minoranza
nazionale, il
patrimonio,
la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale.
14.
Quanto
alla
differenza
sostanziale,
in
quel
caso,
la
madre
biologica
è
stata
individuata
nella
ricorrente
polacca
mentre
nel
caso
di
specie
la
ricorrente
bulgara
si
è
rifiutata
di
precisare
se
una
delle
due
madri
figuranti
nell’atto
di
nascita
spagnolo,
e
in
caso
positivo,
chi
delle
due,
sia
la
madre
biologica
del
minore.
15.
A
tale
riguardo,
nella
presente
causa,
il
giudice
del
rinvio
ha
precisato
che, mancando ogni
informazione
sulla
madre
biologica, non può escludersi
che si tratti di maternità surrogata (punto 29 dell’ordinanza di rinvio).
16.
Peraltro,
il
fatto
che,
in
base
alla
legislazione
Bulgara,
sia
considerata
madre
colei
che
partorisce, lascerebbe
ipotizzare
che
l’omessa
informazione
su chi
sia
la
madre
biologica
possa
ricondursi
proprio all’aver fatto ricorso a
tale tecnica di procreazione medicalmente assistita.
17. Al
riguardo sembra
possibile
affermare
che
lo Stato membro abbia
il
diritto
di
accertare
la
discendenza
biologica
del
minore
anche
per
valutare
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
l’eventuale
contrarietà
o meno di
un atto di
nascita
straniero al
proprio ordine
pubblico.
18.
Da
uno
studio
del
Parlamento
Europeo
-Direzione
generale
Politiche
Interne
-Unità
Tematica
C
-Diritti
dei
Cittadini
e
Affari
Costituzionali
su
“Il
regime
di
maternità
surrogata
negli
Stati
membri
dell’U.E.”
risulta
infatti
che:
la
maggior
parte
degli
Stati
prevede
un
divieto
generalizzato
di
tale
pratica;
molti
Stati
prevedono
il
divieto
di
maternità
surrogata
c.d.
commerciale;
alcuni
Stati
hanno
previsto
particolari
agevolazioni
non
normative;
molti
Stati
non
hanno
adottato
una
legge
specifica
sulla
maternità
surrogata
(i
contratti
non
sono
applicabili
e
il
trasferimento
della
genitorialità
legale
richiede
l’adozione).
19. Da
quanto sopra, emerge
chiaramente
che
in Europa
vi
è
solo un ristrettissimo
numero di
Stati
che
ha
legiferato, prevedendo comunque
limitazioni
e
condizioni
restrittive,
in
materia
di
maternità
surrogata
mentre
la
maggior
parte
degli
Stati
ha
vietato
espressamente
tale
pratica
o
non
ha
proprio
legiferato in materia, non registrandosi
ancora
un diffuso consenso nella
popolazione,
dal
punto di
vista
etico e
valoriale, sulla
percorribilità
della
pratica
della gestazione per altri.
20.
Ne
deriva
che
ogni
Stato
membro,
al
fine
di
attestare
la
filiazione
di
un
minore
rispetto
ai
propri
genitori,
può
legittimamente
richiedere
che
siano
fornite
informazioni
sulle
modalità
che
hanno
consentito
la
nascita
dello
stesso
e
sull’esistenza
di
un
legame
biologico
del
bambino
con
colui
o
colei
che
se
ne
dichiara
genitore.
Tali
informazioni
non
sono
state
fornite,
nemmeno
su
esplicita
richiesta
da
parte
delle
autorità
competenti,
dalla
ricorrente
nel
giudizio
a
quo.
21.
Quanto
al
quesito
posto
dalla
Corte
al
punto
III,
2),
il
Governo
italiano
ritiene
che
il
richiamo
all’identità
nazionale
o
costituzionale
di
uno
Stato
membro
ai
sensi
dell’articolo
4,
paragrafo
2,
TUE,
per
giustificare
un
eventuale
ostacolo
alla
libera
circolazione,
debba
essere
certamente
sottoposto
ad
un
controllo di proporzionalità.
22. In tale
quadro, va
valutato se
sia
giustificato il
rifiuto della
ricorrente
di
fornire
indicazioni
sulle
modalità
che
hanno consentito la
nascita
del
bambino
e
sulla
circostanza
se
una
delle
due
madri
indicate
nell’atto
di
nascita
spagnolo sia la madre biologica, e, in caso positivo, chi sia delle due.
23. Il
giudice
del
rinvio, infatti, ritiene, correttamente, che
le
norme
giuridiche
che
definiscono la
discendenza
del
bambino tengano conto dello stato
dell’evoluzione
dei
rapporti
sociali
nella
Repubblica
di
Bulgaria, tanto da
un
punto di
vista
puramente
giuridico, quanto con riferimento ai
valori
di
importanza
fondamentale nella tradizione costituzionale bulgara.
24. Pertanto, atteso che, ai
sensi
dell’art. 4, paragrafo 2 TUE, l’Unione
rispetta
l’uguaglianza
degli
Stati
membri
davanti
ai
trattati
e
la
loro identità
nazionale
insita
nella
loro struttura
fondamentale, politica
e
costituzionale, il
giudice
del
rinvio
dubita
che
l’obbligo
imposto
alle
autorità
amministrative
bulgare,
nella
certificazione
di
una
nascita
avvenuta
all’estero,
di
registrare
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
nel
certificato di
nascita
bulgaro come
genitori
del
bambino due
madri, non
pregiudichi
l’identità
nazionale
dello Stato bulgaro, che
non ha
previsto, nel-
l’ambito
della
discrezionalità
legislativa
riconosciuta
in
materia
a
ciascuno
Stato,
la
possibilità
di
registrare
nel
certificato di
nascita
due
genitori
dello
stesso sesso.
25. Il Governo italiano, ritiene di condividere tale dubbio.
26. Analoga
legislazione
esiste
anche
in Italia
e
di
recente
la
Corte
costituzionale
ha
ribadito il
principio già
espresso con la
sentenza
n. 230 del
2020
(citata
ai
punti
da
50 a
52 dell’atto di
intervento) con due
ordinanze
emesse
all’esito
dell’udienza
del
27
gennaio
2020,
come
emerge
dai
comunicati
stampa
pubblicati
sul
sito
della
stessa
Corte,
nei
giudizi
con
R.O.
79/20
e
R.O.
99/20, che
hanno dichiarato l’inammissibilità
di
identica
questione
di
legittimità
costituzionale
decisa
dalla
sentenza
n. 230 del
2020 sopra
richiamata
in
relazione
alla
filiazione
di
una
coppia
omossessuale
di
sesso femminile
e, rispettivamente,
in relazione
alla
filiazione
di
una
coppia
omosessuale
di
sesso
maschile che aveva fatto ricorso all’estero alla maternità surrogata.
27. Al
riguardo, dal
punto di
vista
del
minore, non pare
possa
introdursi
una
disparità
di
trattamento
tra
chi
sia
nato,
mediante
tecniche
di
procreazione
medicalmente
assistita, da
una
coppia
omossessuale
femminile
e
chi
sia
nato
da
una
coppia
omosessuale
maschile, che
richiede
ontologicamente
il
ricorso
alla
maternità
surrogata,
il
cui
maggior
disvalore,
compromettendo
gravemente
ed “offendendo in modo intollerabile
la
dignità
della
donna”, è
sanzionato in
modo più severo da molte legislazioni europee.
28.
La
Corte
chiede
infine
alle
parti
di
pronunciarsi
su
quali
insegnamenti
possono
essere
tratti
da
alcune
sentenze
della
stessa
CGUE
e
della
CEDU
(punto III, 3).
29. Quanto alla
sentenza
Coman, si
osserva
che, al
punto 45, la
Corte
rileva
che
l’obbligo
per
uno
Stato
membro
di
riconoscere
un
matrimonio
tra
persone
dello
stesso
sesso,
contratto
in
un
altro
Stato
membro
conformemente
alla
normativa
di
quest’ultimo, ai
soli
fini
della
concessione
di
un permesso
di
soggiorno
a
un
cittadino
di
uno
Stato
terzo,
non
pregiudica
l’istituto
del
matrimonio
in tale
primo Stato membro, il
quale
è
definito dal
diritto nazionale
e
rientra
nella
competenza
degli
Stati
membri. Esso non comporta
l’obbligo,
per detto Stato membro, di
prevedere, nella
normativa
nazionale, l’istituto del
matrimonio tra persone dello stesso sesso.
30. La
Corte
si
è
quindi
limitata
ad affermare
che
l’art. 21, paragrafo 1
TFUE
osta
a
che
le
autorità
competenti
dello Stato membro di
cui
il
cittadino
dell’Unione
ha
la
cittadinanza
(Romania) rifiutino di
concedere
un diritto di
soggiorno sul
territorio di
detto Stato membro al
cittadino (americano) di
uno
Stato
terzo
dello
stesso
sesso
che
abbia
contratto
matrimonio
con
il
primo,
per
il
fatto che
l’ordinamento di
tale
Stato membro non prevede
il
matrimonio fra
persone dello stesso sesso.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
31.
Negare
il
permesso
di
soggiorno
nelle
circostanze
di
cui
alla
causa
principale, soggiorno comunque
sottoposto ai
sensi
dell’art. 7 della
direttiva
2004/38/CE
a
diverse
tassative
condizioni
(essere
lavoratore
o disporre
di
risorse
economiche
sufficienti
o essere
iscritto ad un corso di
studi
disponendo
di
un’assicurazione
sanitaria
o essere
un familiare
di
un cittadino dell’Unione
rispondente
alla
predette
condizioni) è
all’evidenza
cosa
ben diversa
dal
riconoscere
un
rapporto
di
filiazione,
in
assenza
di
un
legame
biologico,
tra
un
minore
e
due
persone
dello stesso sesso senza
nemmeno sapere
se
una
delle
due sia la madre biologica del bambino.
32. Tale
riconoscimento infatti
impatta
in modo molto più radicale
sul-
l’identità
nazionale
e
costituzionale
di
uno Stato membro e
sulla
sua
libertà
di
autodeterminarsi
nell’adozione
di
una
legislazione
in materia
ed è
idoneo ad
influire
in modo ben più penetrante
sui
valori
etici
e
culturali
di
una
nazione
in un dato momento storico.
33. Quanto alla
sentenza
Grunkin e
Paul, la
Corte
ha
affermato che
l’art.
18 CE
(ora
art. 21 TFUE), in circostanze
come
quelle
della
causa
principale
(un
bambino
tedesco,
nato
e
cresciuto
in
Danimarca,
da
madre
e
padre
entrambi
tedeschi, il
cui
cognome
recava
il
cognome
di
entrambi
i
genitori, possibilità
esclusa
dal
diritto tedesco) osta
a
che
le
autorità
di
uno Stato membro
(la
Germania), in applicazione
del
diritto nazionale, rifiutino di
riconoscere
il
cognome
di
un cittadino tedesco come
esso è
stato determinato e
registrato in
un altro Stato membro.
34. Al
riguardo, si
osserva
che
la
Corte, nel
giungere
a
tale
conclusione
ha
espressamente
affermato
(al
punto
38)
che
non
era
stata
dedotta
alcuna
specifica
ragione
idonea
ad ostare
al
riconoscimento del
cognome
del
bambino
così
come
era
stato attribuito in Danimarca, come
ad esempio la
contrarietà
di tale cognome all’ordine pubblico.
35. Nel
caso di
specie, invece, il
giudizio di
proporzionalità
certamente
va
effettuato tenendo conto della
possibile
contrarietà
della
registrazione
del-
l’atto di
nascita
spagnolo all’ordine
pubblico bulgaro, inteso come
insieme
di
principi
condivisi
e
di
valori
fondamentali, come
tali
irrinunciabili, di
un determinato
ordinamento.
36. Quanto alla
sentenza
Sm, C-129/18, pronunciata
in un caso riguardante
un uomo e
una
donna, cittadini
francesi, sposatisi
nel
Regno Unito, e
divenuti
tutori
di
un bambina
algerina, abbandonata
dalla
nascita, per effetto
del
regime
algerino
della
kafala,
ai
quali
è
stata
respinta
la
domanda
di
ingresso
della
minore
nel
Regno Unito in quanto figlia
adottiva, atteso che
il
regime
della
kafala
non
è
riconosciuto
come
“adozione”
ai
sensi
della
Convenzione
dell’Aia
del
1993, la
Corte
di
Giustizia
ha
affermato che
la
nozione
di
«discendente
diretto» rinvia
di
solito all’esistenza
di
un legame
di
filiazione,
in linea
diretta, che
unisce
la
persona
interessata
ad un’altra
persona.
In assenza
di
qualsiasi
legame
di
filiazione
tra
il
cittadino dell’Unione
e
il
mi
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
nore
interessato, quest’ultimo non può essere
qualificato come
«discendente
diretto» del primo, ai sensi della direttiva 2004/38/CE (punto 52).
37. La
Corte
ha
quindi
concluso che
tale
nozione
di
discendente
diretto,
contenuta
nell’articolo
2,
punto
2,
lettera
c)
della
predetta
direttiva
deve
essere
interpretata
nel
senso che
non ricomprende
un minore
posto sotto la
tutela
legale
permanente
di
un
cittadino
dell’Unione
a
titolo
della
kafala
algerina
in
quanto tale sottoposizione non crea alcun legame di filiazione tra di loro.
38. La
Corte
ha
soggiunto che
è
tuttavia
compito delle
autorità
nazionali
competenti
agevolare
l’ingresso e
il
soggiorno di
un minore
siffatto in quanto
altro familiare
di
un cittadino dell’Unione, conformemente
all’articolo 3, paragrafo
2,
lettera
a),
di
tale
direttiva,
letto
alla
luce
dell’articolo
7
e
dell’articolo
24, paragrafo 2, della
Carta
di
Nizza, procedendo ad una
valutazione
equilibrata
e
ragionevole
di
tutte
le
circostanze
attuali
e
pertinenti
del
caso
di
specie,
che
tenga
conto
dei
diversi
interessi
presenti
e,
in
particolare,
dell’interesse
superiore del minore in questione.
39. Il
giudice
del
rinvio (Corte
Suprema
del
Regno Unito) ha
dato atto
infatti
che
i
coniugi
si
sono determinati
a
chiedere
l’affidamento di
un minore
in Algeria
secondo il
regime
della
kafala
dopo aver appreso che
era
più facile
ottenere
l’affidamento di
un minore
in tale
paese
che
nel
Regno unito e
che
il
processo
di
valutazione
della
loro
capacità
di
diventare
tutori,
in
esito
al
quale
sono
stati
considerati
“idonei”
ad
accogliere
un
minore
secondo
il
regime
della
kafala, era “limitato” rispetto a quello per addivenire ad una adozione.
40.
Il
giudice
del
rinvio
ha
paventato
che
l’interpretazione
secondo
la
quale
il
minore
posto
sotto
il
regime
della
kafala
sia
considerato
un
discendente
diretto
potrebbe
generare
un
rischio
di
sfruttamento,
abuso
e
tratta
di
minori
che
la
convenzione
dell’Aia
del
1993
mira
ad
impedire
e
a
scoraggiare
(punto
41).
41. Da
tali
principi
si
ricava
che, anche
nel
caso di
specie, il
diritto di
libera
circolazione
nel
territorio
dell’Unione
Europea
dovrebbe
essere
garantito
al
minore
a
prescindere
dal
riconoscimento
di
un
rapporto
di
filiazione
con
due genitori dello stesso sesso.
42.
Quanto
alla
sentenza
della
CEDU
mennesson
c.
Francia,
la
Corte
Europea,
in un caso di
coppia
eterosessuale
francese
che
ha
fatto ricorso negli
Stati
Uniti
alla
tecnica
delle
procreazione
medicalmente
assistita
della
maternità
surrogata, ha
affermato che
gli
Stati
contraenti
non sono tenuti
a
riconoscere
un
rapporto
di
filiazione
con
il
genitore
d’intenzione,
ma
a
prevedere
una
via
legale
effettivamente
percorribile, alternativa
al
riconoscimento del-
l'atto di
nascita, nell'ambito della
quale
possa
essere
valutato in concreto se
tale legame meriti di essere riconosciuto nel superiore interesse del minore.
43. Tale
principio è
stato ribadito con il
parere
del
10 aprile
2019, reso
sullo stesso caso dalla
Grande
Chambre
della
CEDU, precisando che
il
diritto
al
rispetto della
vita
privata
del
bambino ai
sensi
dell’articolo 8 della
CEDU
non richiede
che
il
riconoscimento di
un legame
di
filiazione
tra
il
bambino e
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
la
madre
d’intenzione
debba
essere
fatto tramite
la
trascrizione
nei
registri
di
stato civile
dell’atto di
nascita
legalmente
adottato all’estero, potendo tale
diritto
essere
garantito con altro strumento quale
quello dell’adozione
del
bambino
da parte della madre d’intenzione.
44.
Anche
in
base
alla
giurisprudenza
della
CEDU
quindi
non
sussiste
un
obbligo
dello
Stato
di
origine
di
assicurare
che
il
diritto
alla
libera
circolazione
del
minore
venga
garantito
necessariamente
con
la
trascrizione,
nell’atto
di
nascita
bulgaro, delle
due
madri
risultanti
dal
certificato di
nascita
spagnolo,
in
assenza
della
precisazione
se
una
di
loro
e,
in
caso
positivo
quale,
sia
la
madre biologica del bambino.
Roma, 8 febbraio 2021
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea,
Grande
Sezione,
sentenza
14
dicembre
2021,
causa
C-490/20
-pres.
K.
Lenaerts,
rel.
m.
Ilešič
-Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dall’Administrativen sad Sofia-grad (Tribunale
amministrativo di
Sofia, Bulgaria) il
2
ottobre 2020 - V.m.A. / Stolichna obshtina, rayon «Pancharevo».
«rinvio pregiudiziale
-Cittadinanza dell’unione
-articoli
20 e
21 tFue
-diritto di
libera
circolazione
e
di
libero soggiorno nel
territorio degli
stati
membri
-minore
nato nello stato
ospitante
dei
suoi
genitori
-atto di
nascita rilasciato da tale
stato membro che
designa due
madri
per
detto
minore
-rifiuto,
da
parte
dello
stato
membro
d’origine
di
una
di
tali
due
madri, di
rilasciare
un atto di
nascita di
detto minore
in assenza di
informazioni
sull’identità
della
madre
biologica
del
medesimo
-possesso
di
siffatto
atto
quale
presupposto
per
il
rilascio
di
una carta d’identità o di
un passaporto -normativa nazionale
di
tale
stato membro d’origine
che non ammette la genitorialità di persone dello stesso sesso»
1
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
dell’articolo
4,
paragrafo
2, TUE, degli
articoli
20 e
21 TFUE
nonché
degli
articoli
7, 9, 24 e
45 della
Carta
dei
diritti
fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
2 Tale
domanda
è
stata
proposta
nell’ambito di
una
controversia
tra
V.m.A. e
la
Stolichna
obshtina, rayon «Pancharevo» (Comune
di
Sofia, distretto di
Pancharevo, Bulgaria) (in
prosieguo:
il
«Comune
di
Sofia»), in merito al
rifiuto di
quest’ultimo di
rilasciare
un atto
di nascita della figlia di
V.m.A. e di sua moglie.
Contesto normativo
Diritto internazionale
3 L’articolo 2 della
Convenzione
internazionale
sui
diritti
del
fanciullo, adottata
dall’Assemblea
generale
delle
Nazioni
Unite
il
20
novembre
1989
(raccolta
dei
trattati
delle
nazioni unite, vol. 1577, pag. 3), così dispone:
«1. Gli
Stati
parti
si
impegnano a
rispettare
i
diritti
enunciati
nella
presente
Convenzione
e
a
garantirli
a
ogni
fanciullo che
dipende
dalla
loro giurisdizione, senza
distinzione
di
sorta
e
a
prescindere
da
ogni
considerazione
di
razza, di
colore, di
sesso, di
lingua, di
re
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
55
ligione,
di
opinione
politica
o
altra
del
fanciullo
o
dei
suoi
genitori
o
rappresentanti
legali,
dalla
loro origine
nazionale, etnica
o sociale, dalla
loro situazione
finanziaria, dalla
loro
incapacità, dalla loro nascita o da ogni altra circostanza.
2. Gli
Stati
parti
adottano tutti
i
provvedimenti
appropriati
affinché
il
fanciullo sia
effettivamente
tutelato
contro
ogni
forma
di
discriminazione
o
di
sanzione
motivate
dalla
condizione
sociale,
dalle
attività,
opinioni
professate
o
convinzioni
dei
suoi
genitori,
dei
suoi
rappresentanti legali o dei suoi familiari».
4 L’articolo 7 di tale Convenzione prevede quanto segue:
«1. Il
fanciullo è
registrato immediatamente
al
momento della
sua
nascita
e
da
allora
ha
diritto a
un nome, ad acquisire
una
cittadinanza
e, nella
misura
del
possibile, a
conoscere
i suoi genitori e a essere allevato da essi.
2. Gli
Stati
parti
vigilano affinché
questi
diritti
siano attuati
in conformità
con la
loro legislazione
nazionale
e
con
gli
obblighi
che
sono
imposti
loro
dagli
strumenti
internazionali
applicabili
in materia, in particolare
nei
casi
in cui
se
ciò non fosse
fatto, il
fanciullo verrebbe
a trovarsi apolide».
diritto dell’Unione
trattato ue
5 L’articolo 4, paragrafo 2, TUE così dispone:
«L’Unione
rispetta
l’uguaglianza
degli
Stati
membri
davanti
ai
trattati
e
la
loro identità
nazionale
insita
nella
loro struttura
fondamentale, politica
e
costituzionale, compreso il
sistema
delle
autonomie
locali
e
regionali. Rispetta
le
funzioni
essenziali
dello Stato, in
particolare
le
funzioni
di
salvaguardia
dell’integrità
territoriale,
di
mantenimento
dell’ordine
pubblico e
di
tutela
della
sicurezza
nazionale. In particolare, la
sicurezza
nazionale
resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro».
trattato Fue
6 L’articolo 20 TFUE dispone quanto segue:
«1.
È
istituita
una
cittadinanza
dell’Unione.
È
cittadino
dell’Unione
chiunque
abbia
la
cittadinanza
di
uno Stato membro. La
cittadinanza
dell’Unione
si
aggiunge
alla
cittadinanza
nazionale e non la sostituisce.
2. I cittadini
dell’Unione
godono dei
diritti
e
sono soggetti
ai
doveri
previsti
nei
trattati.
Essi hanno, tra l’altro:
a) il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri;
(...)
Tali
diritti
sono
esercitati
secondo
le
condizioni
e
i
limiti
definiti
dai
trattati
e
dalle
misure
adottate in applicazione degli stessi».
7 L’articolo 21, paragrafo 1, TFUE enuncia quanto segue:
«Ogni
cittadino dell’Unione
ha
il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri, fatte
salve
le
limitazioni
e
le
condizioni
previste
dai
trattati
e
dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi».
Carta
8
L’articolo
7
della
Carta,
«Rispetto
della
vita
privata
e
della
vita
familiare»,
prevede
quanto
segue:
«Ogni
persona
ha
diritto al
rispetto della
propria
vita
privata
e
familiare, del
proprio domicilio
e delle proprie comunicazioni».
9 L’articolo 9 della
Carta, intitolato «Diritto di
sposarsi
e
di
costituire
una
famiglia», prevede:
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
«Il
diritto di
sposarsi
e
il
diritto di
costituire
una
famiglia
sono garantiti
secondo le
leggi
nazionali che ne disciplinano l’esercizio».
10 L’articolo 24 della Carta, intitolato «Diritti del minore», recita come segue
«1. I minori
hanno diritto alla
protezione
e
alle
cure
necessarie
per il
loro benessere. Essi
possono
esprimere
liberamente
la
propria
opinione.
Questa
viene
presa
in
considerazione
sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità.
2.
In
tutti
gli
atti
relativi
ai
minori,
siano
essi
compiuti
da
autorità
pubbliche
o
da
istituzioni
private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente.
3.
Il
minore
ha
diritto
di
intrattenere
regolarmente
relazioni
personali
e
contatti
diretti
con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse».
11 L’articolo 45 della Carta, intitolato «Libertà di circolazione e di soggiorno», recita:
«1. Ogni
cittadino dell’Unione
ha
il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli Stati membri.
2.
La
libertà
di
circolazione
e
di
soggiorno
può
essere
accordata,
conformemente
ai
trattati,
ai cittadini dei paesi terzi che risiedono legalmente nel territorio di uno Stato membro».
direttiva 2004/38/Ce
12 La
direttiva
2004/38/CE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
29 aprile
2004, relativa
al
diritto dei
cittadini
dell’Unione
e
dei
loro familiari
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri,
che
modifica
il
regolamento
(CEE)
n.
1612/68
ed
abroga
le
direttive
64/221/CEE,
68/360/CEE,
72/194/CEE,
73/148/CEE,
75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE
e
93/96/CEE
(GU
2004, L
158, pag.
77,
e
rettifica
in
GU
2004,
L
229,
pag.
35),
prevede
all’articolo
2,
intitolato
«Definizioni»:
«Ai fini della presente direttiva, si intende per:
1)
“cittadino
dell’Unione”:
qualsiasi
persona
avente
la
cittadinanza
di
uno
Stato
membro;
2) “familiare”:
a) il coniuge;
b)
il
partner
che
abbia
contratto
con
il
cittadino
dell’Unione
un’unione
registrata
sulla
base
della
legislazione
di
uno Stato membro, qualora
la
legislazione
dello Stato membro
ospitante
equipari
l’unione
registrata
al
matrimonio
e
nel
rispetto
delle
condizioni
previste
dalla pertinente legislazione dello Stato membro ospitante;
c) i
discendenti
diretti
di
età
inferiore
a
21 anni
o a
carico e
quelli
del
coniuge
o partner
di cui alla lettera b);
d) gli ascendenti diretti a carico e quelli del coniuge o partner di cui alla lettera b);
3) “Stato membro ospitante”:
lo Stato membro nel
quale
il
cittadino dell’Unione
si
reca
al fine di esercitare il diritto di libera circolazione o di soggiorno».
13 L’articolo 4 di detta direttiva, intitolato «Diritto di uscita», prevede:
«1. Senza
pregiudizio delle
disposizioni
applicabili
ai
controlli
dei
documenti
di
viaggio
alle
frontiere
nazionali, ogni
cittadino dell’Unione
munito di
una
carta
d’identità
o di
un
passaporto in corso di
validità
e
i
suoi
familiari
non aventi
la
cittadinanza
di
uno Stato
membro e
muniti
di
passaporto in corso di
validità
hanno il
diritto di
lasciare
il
territorio
di uno Stato membro per recarsi in un altro Stato membro.
(...)
3. Gli
Stati
membri
rilasciano o rinnovano ai
loro cittadini, ai
sensi
della
legislazione
nazionale,
una carta d’identità o un passaporto dai quali risulti la loro cittadinanza.
4.
Il
passaporto
deve
essere
valido
almeno
per
tutti
gli
Stati
membri
e
per
i
paesi
di
transito
diretto tra
gli
stessi. Qualora
la
legislazione
di
uno Stato membro non preveda
il
rilascio
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
57
di
una
carta
d’identità, il
periodo di
validità
del
passaporto, al
momento del
rilascio o del
rinnovo, non può essere inferiore a cinque anni».
14 L’articolo 5 della direttiva, intitolato «Diritto di ingresso», recita:
«1.
Senza
pregiudizio
delle
disposizioni
applicabili
ai
controlli
dei
documenti
di
viaggio
alle
frontiere
nazionali,
gli
Stati
membri
ammettono
nel
loro
territorio
il
cittadino
del-
l’Unione
munito
di
una
carta
d’identità
o
di
un
passaporto
in
corso
di
validità,
nonché
i
suoi
familiari
non
aventi
la
cittadinanza
di
uno
Stato
membro,
muniti
di
valido
passaporto.
(...)
4. Qualora
il
cittadino dell’Unione
o il
suo familiare
non avente
la
cittadinanza
di
uno
Stato membro sia
sprovvisto dei
documenti
di
viaggio o, eventualmente, dei
visti
necessari,
lo
Stato
membro
interessato
concede,
prima
di
procedere
al
respingimento,
ogni
possibile
agevolazione
affinché
possa
ottenere
o
far
pervenire
entro
un
periodo
di
tempo
ragionevole
i
documenti
necessari, oppure
possa
dimostrare
o attestare
con altri
mezzi
la
qualifica di titolare del diritto di libera circolazione.
(...)».
diritto bulgaro
15 Ai
sensi
dell’articolo 25, paragrafo 1, della
Konstitutsia
na
Republika
Bulgaria
(Costituzione
della Repubblica di Bulgaria), (in prosieguo: la «Costituzione bulgara»):
«La
cittadinanza
bulgara
è
detenuta
da
ogni
persona
di
cui
almeno
un
genitore
sia
cittadino
bulgaro o che
sia
nata
nel
territorio bulgaro, se
non acquisisce
un’altra
cittadinanza
per
filiazione. La cittadinanza bulgara può essere acquisita anche per naturalizzazione».
16 Ai
sensi
dell’articolo
8
della
Zakon
za
balgarskoto
grazhdanstvo
(legge
bulgara
sulla
cittadinanza),
del
5
novembre
1998
(DV
n.
136
del
18
novembre
1998,
pag.
1),
«una
persona
ha
la
cittadinanza
bulgara
per
filiazione
se
almeno
uno
dei
suoi
genitori
è
cittadino
bulgaro».
17
Il
Semeen
kodeks
(codice
di
famiglia),
del
12
giugno
2009
(DV
n.
47
del
23
giugno
2009,
pag. 19), prevede, all’articolo 60, intitolato «Filiazione nei confronti della madre»:
«(1) La filiazione nei confronti della madre è determinata dalla nascita.
(2) La
madre
del
bambino è
la
donna
che
lo ha
dato alla
luce, anche
in caso di
procreazione
assistita.
(...)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
18 V.m.A. è
cittadina
bulgara
e
K.D.K. è
cittadina
del
Regno Unito. Quest’ultima
è
nata
a
Gibilterra, dove le due donne si sono sposate nel 2018. Dal 2015 risiedono in Spagna.
19 Nel
dicembre
2019, V.m.A. e
K.D.K. hanno avuto una
figlia, S.D.K.A., che
è
nata
e
vive
con entrambi
i
genitori
in Spagna. L’atto di
nascita
di
detta
figlia, rilasciato dalle
autorità
spagnole, menziona
V.m.A. come «madre
A» e K.D.K. come «madre».
20 Il
29 gennaio 2020, V.М.А. ha
chiesto al
comune
di
Sofia
di
rilasciarle
un atto di
nascita
per S.D.K.A., essendo quest’ultimo necessario, in particolare, per il
rilascio di
un documento
d’identità
bulgaro. A
sostegno della
sua
domanda, V.М.А. ha
presentato una
traduzione
in lingua
bulgara, legalizzata
e
autenticata, dell’estratto del
registro dello stato
civile di Barcellona (Spagna), relativo all’atto di nascita di S.D.K.A.
21 Con
lettera
del
7
febbraio
2020,
il
Comune
di
Sofia
ha
invitato
V.m.A.
a
fornire,
entro
7
giorni,
prove
relative
alla
filiazione
di
S.D.K.A,
in
relazione
all’identità
della
madre
biologica.
Esso
ha
precisato
a
tal
proposito
che
il
modello
di
atto
di
nascita
figurante
nei
modelli
di
atti
di
stato
civile
in
vigore
a
livello
nazionale
prevede
una
sola
casella
per
la
«madre»
e
un’altra
per
il
«padre»,
e
solo
un
nome
può
apparire
in
ciascuna
di
queste
caselle.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
22
Il
18
febbraio
2020,
V.М.А.
ha
risposto
al
Comune
di
Sofia
che,
in
virtù
della
legislazione
bulgara in vigore, non era obbligata a fornire l’informazione richiesta.
23 Con decisione
del
5 marzo 2020, il
Comune
di
Sofia
ha
quindi
respinto la
domanda
di
V.m.A.
diretta
al
rilascio
di
un
atto
di
nascita
di
S.D.K.A.
Esso
ha
motivato
tale
decisione
di
rigetto
con
la
mancanza
di
informazioni
riguardanti
l’identità
della
madre
biologica
del
minore
interessato e
con il
fatto che
la
menzione
in un atto di
nascita
di
due
genitori
di
sesso
femminile
era
contraria
all’ordine
pubblico
della
Repubblica
di
Bulgaria,
che
non autorizza il matrimonio tra due persone dello stesso sesso.
24 V.m.A. ha
proposto ricorso avverso tale
decisione
di
rigetto dinanzi
all’Administrativen
sad Sofia-grad (Tribunale amministrativo di Sofia, Bulgaria), il giudice del rinvio.
25
Detto
giudice
afferma
che,
ai
sensi
dell’articolo
25,
paragrafo
1,
della
Costituzione
bulgara
e
dell’articolo
8
della
legge
bulgara
sulla
cittadinanza,
S.D.K.A.
ha
la
cittadinanza
bulgara,
nonostante
il
fatto che, ad oggi, l’interessata
non ha
alcun atto di
nascita
rilasciato dalle
autorità
bulgare. Infatti, il
rifiuto di
dette
autorità
di
rilasciarle
un tale
atto non significherebbe
che le sia negata la cittadinanza bulgara.
26 Il
giudice
del
rinvio nutre
invece
dubbi
riguardo alla
questione
se
il
rifiuto, da
parte
delle
autorità
bulgare,
di
registrare
la
nascita
di
un
cittadino
bulgaro,
avvenuta
in
un
altro
Stato
membro
e
attestata
da
un
atto
di
nascita
che
indica
due
madri,
rilasciato
dalle
autorità
competenti
di
quest’ultimo Stato membro, violi
i
diritti
conferiti
a
detto cittadino dagli
articoli
20 e
21 TFUE, nonché
dagli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta. Infatti, il
rifiuto da
parte
delle
autorità
bulgare
di
rilasciare
un atto di
nascita
-anche
se
non avrebbe
alcun
impatto
giuridico
sulla
cittadinanza
bulgara
del
minore
interessato
e,
di
conseguenza,
sulla
cittadinanza
dell’Unione
di
quest’ultimo -potrebbe
rendere
più difficile
il
rilascio
di
un documento d’identità
bulgaro e, di
conseguenza, ostacolare
l’esercizio da
parte
del
minore
del
diritto alla
libera
circolazione
e
quindi
il
pieno godimento dei
suoi
diritti
di
cittadino dell’Unione.
27
Inoltre,
poiché
l’altra
madre
di
S.D.K.A.,
K.D.K.,
è
cittadina
del
Regno
Unito,
lo
stesso
giudice
si
chiede
se
le
conseguenze
giuridiche
derivanti
dall’accordo
sul
recesso
del
Regno
Unito
di
Gran
Bretagna
e
Irlanda
del
Nord
dall’Unione
europea
e
dalla
Comunità
europea
dell’energia
atomica
(GU
2020,
L
29,
pag.
7;
in
prosieguo:
l’«accordo
sul
recesso»),
e
in
particolare
il
fatto
che
tale
minore
non
possa
più
godere
dello
status
di
cittadino
dell’Unione
in
virtù
della
cittadinanza
di
K.D.K.,
siano
pertinenti
per
la
valutazione
di
tale
questione.
28 Inoltre,
l’Administrativen
sad
Sofia-grad
(Tribunale
amministrativo
di
Sofia)
si
chiede
se
l’obbligo
eventualmente
imposto
alle
autorità
bulgare,
nell’ambito
dell’emissione
di
un
atto
di
nascita,
di
menzionare
in
tale
atto
due
madri
come
genitori
del
minore
in
questione,
sia
tale
da
pregiudicare
l’ordine
pubblico
e
l’identità
nazionale
della
Repubblica
di
Bulgaria,
poiché
tale
Stato
membro
non
ha
previsto
la
possibilità
di
menzionare
in
un
atto
di
nascita
due
genitori
dello
stesso
sesso
per
tale
minore.
Detto
giudice
rileva,
a
tal
riguardo,
che
le
disposizioni
che
disciplinano
la
filiazione
di
tale
minore
assumono
un’importanza
fondamentale
nella
tradizione
costituzionale
bulgara,
nonché
nella
dottrina
bulgara
in
materia
di
diritto
di
famiglia
e
delle
successioni,
sia
sotto
il
profilo
puramente
giuridico
sia
sotto
il
profilo
dei
valori,
tenuto
conto
dello
stadio
attuale
di
evoluzione
della
società
in
Bulgaria.
29
Pertanto,
l’Administrativen
sad
Sofia-grad
(Tribunale
amministrativo
di
Sofia)
ritiene
necessario
trovare
un
equilibrio
tra,
da
un
lato,
l’identità
costituzionale
e
nazionale
della
Repubblica
di
Bulgaria
e,
dall’altro,
gli
interessi
del
minore,
e,
in
particolare,
il
suo
diritto
alla vita privata e alla libera circolazione.
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
59
30 Tale
giudice
si
chiede
se, nel
caso di
specie, un tale
equilibrio possa
essere
raggiunto in
applicazione
del
principio
di
proporzionalità
e,
in
particolare,
se
la
menzione,
nella
rubrica
«madre»,
del
nome
di
una
delle
due
madri
che
compaiono
nell’atto
di
nascita
emesso
dalle
autorità
spagnole, dal
momento che
la
stessa
può essere
sia
la
madre
biologica
del
minore
sia
quella
divenuta
tale
per altra
via, ad esempio tramite
l’adozione, senza
compilare
la
rubrica
«Padre», costituirebbe
un equilibrio adeguato tra
tali
diversi
legittimi
interessi.
Esso osserva
che, sebbene
una
tale
soluzione
potrebbe
anche
comportare
alcune
difficoltà,
a
causa
di
eventuali
differenze
tra
l’atto
di
nascita
emesso
dalle
autorità
bulgare
e
quello emesso dalle
autorità
spagnole, tale
soluzione
permetterebbe
così
il
rilascio di
un atto di
nascita
da
parte
delle
autorità
bulgare, eliminando così, o almeno attenuando,
eventuali
ostacoli
alla
libera
circolazione
del
minore
interessato. Tuttavia, detto giudice
si
chiede
se
questa
soluzione
sia
compatibile
con il
diritto di
tale
minore
alla
vita
privata
e familiare, sancito dall’articolo 7 della Carta.
31 Infine, qualora
la
Corte
giunga
alla
conclusione
che
il
diritto dell’Unione
esige
che
entrambe
le
madri
del
minore
in
questione
siano
menzionate
nell’atto
di
nascita
emesso
dalle
autorità
bulgare, il
giudice
del
rinvio si
chiede
come
debba
essere
attuato tale
obbligo,
non potendo detto giudice
sostituire
il
modello di
atto di
nascita
figurante
nei
modelli
di atti di stato civile in vigore a livello nazionale.
32 In tali
circostanze, l’Administrativen sad Sofia-grad (Tribunale
amministrativo di
Sofia)
ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla
Corte
le
seguenti
questioni
pregiudiziali:
«1)
Se
gli
articoli
20
e
21
TFUE
nonché
gli
articoli
7,
24
e
45
della
[Carta]
debbano
essere
interpretati
nel
senso che
non consentono alle
autorità
amministrative
bulgare, presso le
quali
è
stata
presentata
una
domanda
di
certificazione
della
nascita
di
un bambino, cittadino
bulgaro, avvenuta
in un altro Stato membro dell’Unione, e
attestata
da
un atto di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso
femminile
sono
state
registrate
come
madri,
senza
precisare
ulteriormente
se
una
di
esse,
e
in
caso
affermativo
quale,
sia
la
madre
biologica
del
bambino, di
rifiutare
il
rilascio di
un atto di
nascita
bulgaro con la
motivazione
che la ricorrente si rifiuta di indicare chi è la madre biologica del bambino.
2)
Se
l’articolo
4,
paragrafo
2,
TUE
e
l’articolo
9
della
Carta
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
la
salvaguardia
dell’identità
nazionale
e
dell’identità
costituzionale
degli
Stati
membri
[dell’Unione]
significa
che
questi
ultimi
dispongono
di
un’ampia
discrezionalità
con
riferimento
alle
disposizioni
per
l’accertamento
della
filiazione.
In
particolare:
se
l’articolo
4,
paragrafo
2,
TUE
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
consente
agli
Stati membri di richiedere informazioni sulla discendenza biologica del bambino;
se
l’articolo 4, paragrafo 2, TUE, in combinato disposto con l’articolo 7 e
con l’articolo
24,
paragrafo
2,
della
Carta,
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
è
imprescindibile
ponderare, da
una
parte, l’identità
nazionale
e
l’identità
costituzionale
di
uno Stato membro
e, dall’altra, l’interesse
superiore
del
bambino, tenuto conto del
fatto che
attualmente
non esiste
consenso né
dal
punto di
vista
dei
valori
né
dal
punto di
vista
giuridico sulla
possibilità
di
far
registrare
come
genitori,
in
un
atto
di
nascita,
persone
dello
stesso
sesso,
senza
precisare
ulteriormente
se
uno di
essi, e
in caso affermativo quale, sia
il
genitore
biologico
del
bambino.
In
caso
di
risposta
affermativa
a
tale
domanda,
come
si
possa
realizzare
concretamente detto bilanciamento di interessi.
3) Se
le
conseguenze
giuridiche
del[l’accordo di
recesso] siano rilevanti
per la
risposta
alla
prima
questione,
in
quanto
una
delle
madri,
che
è
indicata
nell’atto
di
nascita
rilasciato
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
in un altro Stato membro, è
cittadina
del
Regno Unito, e
l’altra
madre
è
cittadina
di
uno
Stato
membro
dell’Unione,
se
si
considera
in
particolare
che
il
rifiuto
di
rilasciare
un
atto
di
nascita
bulgaro del
bambino rappresenta
un ostacolo per il
rilascio di
un certificato di
identità
del
bambino
da
parte
di
uno
Stato
membro
[dell’Unione]
e,
di
conseguenza,
rende
eventualmente più difficile il pieno esercizio dei suoi diritti come cittadino dell’Unione.
4) Se, in caso di
risposta
affermativa
alla
prima
questione, il
diritto dell’Unione, in particolare
il
principio di
effettività, obblighi
le
competenti
autorità
nazionali
a
discostarsi
dal
modello per la
redazione
di
un atto di
nascita
[figurante
nei
modelli
di
atti
di
stato civile],
che è parte costitutiva del diritto nazionale vigente».
Procedimento dinanzi alla Corte
33 Nella
sua
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale, il
giudice
del
rinvio chiede
che
la
causa
sia
trattata
con
procedimento
accelerato
ai
sensi
dell’articolo
105
del
regolamento
di
procedura
della
Corte.
Tale
giudice
sostiene,
in
particolare,
che
il
rifiuto
delle
autorità
bulgare
di
rilasciare
a
S.D.K.A.,
che
sarebbe
cittadina
bulgara,
un
atto
di
nascita
causerebbe
a
tale
minore
serie
difficoltà
per
ottenere
un
documento
d’identità
bulgaro
e,
di
conseguenza,
per esercitare
il
suo diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli Stati membri, garantito all’articolo 21 TFUE.
34 L’articolo 105, paragrafo 1, del
regolamento di
procedura
prevede
che, su domanda
del
giudice
del
rinvio
o,
in
via
eccezionale,
d’ufficio,
il
presidente
della
Corte,
sentiti
il
giudice
relatore
e
l’avvocato generale, può decidere
di
sottoporre
un rinvio pregiudiziale
a
procedimento
accelerato quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento.
35 Nella
fattispecie, il
19 ottobre
2020, il
presidente
della
Corte
ha
deciso, sentiti
il
giudice
relatore
e
l’avvocato
generale,
di
accogliere
la
domanda
di
procedimento
accelerato
menzionata
al
punto 33 della
presente
sentenza. Tale
decisione
è
stata
motivata
con il
fatto
che
S.D.K.A., una
minore
in tenera
età, è
attualmente
priva
di
un passaporto, mentre
risiede
in uno Stato membro di
cui
non è
cittadina. Poiché
le
questioni
poste
sono volte
a
determinare
se
le
autorità
bulgare
siano
tenute
a
rilasciare
un
atto
di
nascita
per
tale
minore
e
poiché
dalla
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
risulta
che
tale
atto è
necessario, secondo
il
diritto
nazionale,
per
poter
ottenere
un
passaporto
bulgaro,
una
risposta
della
Corte
entro un breve
periodo di
tempo può contribuire
a
che
tale
minore
ottenga
più rapidamente
un
passaporto
(v.,
in
tal
senso,
ordinanza
del
presidente
della
Corte
del
3
luglio
2015, Gogova, C‑215/15, non pubblicata, EU:C:2015:466, punti da 12 a 14).
Sulle questioni pregiudiziali
36 Con le
sue
questioni, che
devono essere
esaminate
congiuntamente, il
giudice
nazionale
chiede, in sostanza, se
il
diritto dell’Unione
obblighi
uno Stato membro a
rilasciare
un
atto di
nascita, al
fine
di
ottenere
un documento d’identità
secondo le
norme
di
tale
Stato
membro, per un minore, cittadino di
tale
Stato membro, la
cui
nascita
in un altro Stato
membro è
attestata
da
un atto di
nascita
emesso dalle
autorità
di
tale
altro Stato membro,
conformemente
alla
sua
legislazione
nazionale,
e
che
designa,
quali
madri
di
tale
minore,
una
cittadina
del
primo di
tali
Stati
membri
e
sua
moglie, senza
precisare
quale
delle
due
donne
abbia
dato alla
luce
la
bambina. In caso affermativo, detto giudice
si
chiede
se
il
diritto
dell’Unione
esiga
che
un
tale
atto
includa,
come
quello
emesso
dalle
autorità
dello
Stato membro in cui il minore è nato, i nomi di tali due donne in qualità di madri.
37 Il
suddetto giudice
desidera
anche
sapere
se
il
fatto che
l’altra
madre
del
minore
in questione
sia
cittadina
del
Regno Unito, che
non è
più uno Stato membro, abbia
una
qualche
influenza sulla risposta a tale questione.
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
38 In via
preliminare, è
importante
ricordare
che, da
un lato, la
determinazione
dei
modi
di
acquisto
e
di
perdita
della
cittadinanza
rientra,
in
conformità
al
diritto
internazionale,
nella
competenza
di
ciascuno Stato membro, e
che, dall’altro, in situazioni
ricadenti
nel-
l’ambito del
diritto dell’Unione, le
norme
nazionali
di
cui
trattasi
devono rispettare
quest’ultimo
(sentenze
del
2 marzo 2010, Rottmann, C‑135/08, EU:C:2010:104, punti
39 e
41, nonché del 12 marzo 2019, Tjebbes e altri, C‑221/17, EU:C:2019:189, punto 30).
39 Secondo gli
accertamenti
effettuati
dal
giudice
del
rinvio, che
è
l’unico competente
in
materia,
S.D.K.A.
è
cittadina
bulgara
per
nascita
ai
sensi
dell’articolo
25,
paragrafo
1,
della Costituzione bulgara.
40 Ai
sensi
dell’articolo 20, paragrafo 1, TFUE, è
cittadino dell’Unione
chiunque
abbia
la
cittadinanza
di
uno
Stato
membro.
Ne
consegue
che,
in
quanto
cittadina
bulgara,
S.D.K.A.
gode dello status di cittadino dell’Unione ai sensi della disposizione di cui trattasi.
41 A
tale
riguardo, la
Corte
ha
ripetutamente
affermato che
lo status
di
cittadino dell’Unione
è
destinato ad essere
lo status
fondamentale
dei
cittadini
degli
Stati
membri
[v. sentenze
del
20 settembre
2001, Grzelczyk, C‑184/99, EU:C:2001:458, punto 31 e
del
15 luglio
2021, A (Assistenza sanitaria pubblica), C‑535/19, EU:C:2021:595, punto 41].
42 Come
risulta
dalla
giurisprudenza
della
Corte,
un
cittadino
di
uno
Stato
membro
che,
nella
sua
qualità
di
cittadino
dell’Unione
abbia
esercitato
la
propria
libertà
di
circolare
e
di
soggiornare
in
uno
Stato
membro
diverso
dal
suo
Stato
membro
d’origine,
può
avvalersi
dei
diritti
connessi
a
tale
qualità,
in
particolare
di
quelli
previsti
dall’articolo
21,
paragrafo
1,
TFUE,
anche,
eventualmente,
nei
confronti
del
suo
Stato
membro
d’origine
(sentenza
del
5
giugno
2018,
Coman
e
a.,
C‑673/16,
EU:C:2018:385,
punto
31
e
la
giurisprudenza
ivi
citata).
Anche
i
cittadini
dell’Unione
che
sono
nati
nello
Stato
membro
ospitante
dei
loro
genitori
e
che
non
si
sono
mai
avvalsi
del
diritto
alla
libera
circolazione
possono
invocare
tale
disposizione
e
le
disposizioni
adottate
per
la
sua
applicazione
(sentenza
del
2
ottobre
2019,
Bajratari,
C‑93/18,
EU:C:2019:809,
punto
26
e
giurisprudenza
ivi
citata).
43 Ai
sensi
dell’articolo
21,
paragrafo
1,
TFUE,
ogni
cittadino
dell’Unione
ha
il
diritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri,
fatte
salve
le
limitazioni
e
le
condizioni
previste
dai
trattati
e
dalle
disposizioni
adottate
in
applicazione
degli
stessi.
Per
permettere
ai
loro
cittadini
di
esercitare
tale
diritto,
l’articolo
4,
paragrafo
3,
della
direttiva
2004/38
impone
agli
Stati
membri,
conformemente
alla
loro
legislazione,
di
rilasciare
ai
loro
cittadini
una
carta
d’identità
o
un
passaporto
che
indichi
la
loro
cittadinanza.
44 Pertanto, poiché
S.D.K.A. è
una
cittadina
bulgara, le
autorità
bulgare
sono obbligate
a
rilasciarle
una
carta
d’identità
o un passaporto che
indichi
la
sua
cittadinanza
e
il
suo cognome
come
risulta
dall’atto
di
nascita
emesso
dalle
autorità
spagnole,
in
quanto
la
Corte
ha
già
dichiarato che
l’articolo 21 TFUE
osta
a
che
le
autorità
di
uno Stato membro, in
applicazione
del
diritto
nazionale,
rifiutino
di
riconoscere
il
cognome
di
un
figlio
così
come
esso è
stato determinato e
registrato in un altro Stato membro in cui
tale
figlio è
nato e
risiede
sin dalla
nascita
(v., in tal
senso, sentenza
del
14 ottobre
2008, Grunkin e
Paul, C‑353/06, EU:C:2008:559, punto 39).
45 Occorre
inoltre
precisare
che
l’articolo 4, paragrafo 3, della
direttiva
2004/38 impone
alle
autorità
bulgare
di
rilasciare
una
carta
d’identità
o un passaporto a
S.D.K.A. indipendentemente
dall’emissione
di
un nuovo atto di
nascita
per tale
minore. Così, nei
limiti
in cui
il
diritto bulgaro esige
l’emissione
di
un atto di
nascita
bulgaro prima
del
rilascio di
una
carta
d’identità
o di
un passaporto bulgaro, tale
Stato membro non può invocare
il
suo
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
diritto
nazionale
per
rifiutare
l’emissione
di
tale
carta
d’identità
o
passaporto
per
S.D.K.A.
46 Tale
documento, da
solo o in combinazione
con altri
documenti, eventualmente
con un
documento rilasciato dallo Stato membro ospitante
del
minore
interessato, deve
permettere
a
un minore
in una
situazione
come
quella
di
S.D.K.A
di
esercitare
il
proprio diritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli
Stati
membri, garantito all’articolo
21,
paragrafo
1,
TFUE,
con
ciascuna
delle
sue
due
madri,
il
cui
status
di
genitori
di
tale
minore
sia
stato accertato dallo Stato membro ospitante
delle
medesime
nel
corso
di un soggiorno conforme alla direttiva 2004/38.
47 Occorre
ricordare
che
i
diritti
riconosciuti
ai
cittadini
degli
Stati
membri
all’articolo 21,
paragrafo 1, TFUE
includono il
diritto di
condurre
una
normale
vita
familiare
sia
nello
Stato
membro
ospitante
sia
nello
Stato
membro
del
quale
essi
possiedono
la
cittadinanza,
al
ritorno in tale
Stato membro, ivi
beneficiando della
presenza, al
loro fianco, dei
loro
familiari
(sentenza
del
5 giugno 2018, Coman e
a., C‑673/16, EU:C:2018:385, punto 32
e giurisprudenza citata).
48 È
pacifico che, nel
procedimento principale, le
autorità
spagnole
hanno accertato legalmente
l’esistenza
di
un rapporto di
filiazione, biologica
o giuridica, tra
S.D.K.A. e
i
suoi
due
genitori,
V.m.A.
e
K.D.K.,
e
hanno
attestato
il
medesimo
nell’atto
di
nascita
rilasciato
per
la
figlia
di
queste
ultime.
In
applicazione
dell’articolo
21
TFUE
e
della
direttiva
2004/38, a
V.m.A. e
K.D.K., in quanto genitori
di
un cittadino dell’Unione
minorenne
di
cui
hanno la
custodia
effettiva, deve
quindi
essere
riconosciuto da
tutti
gli
Stati
membri
il
diritto di
accompagnare
quest’ultimo nell’esercizio del
suo diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli
Stati
membri
(v., per analogia, sentenza
del
13
settembre
2016, Rendón marín, C‑165/14, EU:C:2016:675, punti
da
50 a
52 e
giurisprudenza
ivi citata).
49 Pertanto,
le
autorità
bulgare,
come
quelle
di
qualsiasi
altro
Stato
membro,
sono
tenute
a
riconoscere
tale
rapporto
di
filiazione
al
fine
di
consentire
a
S.D.K.A.,
poiché
la
medesima
ha
ottenuto,
secondo
il
giudice
del
rinvio,
la
cittadinanza
bulgara,
di
esercitare
senza
impedimenti,
insieme
a
ciascuno
dei
suoi
due
genitori,
il
proprio
diritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri,
garantito
all’articolo
21,
paragrafo
1,
TFUE.
50
Inoltre,
per
permettere
effettivamente
a
S.D.K.A.
di
esercitare
il
proprio
diritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli
Stati
membri
con ciascuno dei
suoi
due
genitori,
è
necessario
che
V.m.A.
e
K.D.K.
possano
disporre
di
un
documento
che
le
menzioni
come
persone
autorizzate
a
viaggiare
con tale
minore. Nella
fattispecie, le
autorità
dello
Stato
membro
ospitante
sono
nella
posizione
migliore
per
emettere
tale
documento,
che
può consistere
nell’atto di
nascita. Gli
altri
Stati
membri
sono obbligati
a
riconoscere
tale documento.
51 Vero è, come
ha
notato il
giudice
del
rinvio, che
l’articolo 9 della
Carta
prevede
che
il
diritto
di
sposarsi
e
il
diritto di
costituire
una
famiglia
sono garantiti
secondo le
leggi
nazionali
che ne disciplinano l’esercizio.
52 A
questo proposito, allo stato attuale
del
diritto dell’Unione, lo status
delle
persone, in
cui
rientrano le
norme
sul
matrimonio e
sulla
filiazione, è
una
questione
di
competenza
degli
Stati
membri
e
il
diritto
dell’Unione
non
incide
su
tale
competenza.
Gli
Stati
membri
sono quindi
liberi
di
prevedere
o meno, nel
loro diritto nazionale, il
matrimonio tra
persone
dello stesso sesso e
la
genitorialità
di
queste
ultime. Tuttavia, nell’esercizio di
tale
competenza,
ciascuno
Stato
membro
deve
rispettare
il
diritto
dell’Unione
e,
in
particolare,
le
disposizioni
del
Trattato
FUE
relative
alla
libertà
riconosciuta
a
ogni
cittadino
del
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
l’Unione
di
circolare
e
di
soggiornare
nel
territorio degli
Stati
membri, riconoscendo, a
tal
fine,
lo
status
delle
persone
stabilito
in
un
altro
Stato
membro
conformemente
al
diritto
di
quest’ultimo
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
5
giugno
2018,
Coman
e
a.,
C‑673/16,
EU:C:2018:385, punti da 36 a 38 e giurisprudenza ivi citata).
53 In tale
contesto, il
giudice
del
rinvio chiede
alla
Corte
se
l’articolo 4, paragrafo 2, TUE
possa
giustificare
il
rifiuto
delle
autorità
bulgare
di
rilasciare
un
atto
di
nascita
di
S.D.K.A
e
quindi
una
carta
d’identità
o un passaporto per tale
minore. In particolare, detto giudice
afferma
che
un eventuale
obbligo per siffatte
autorità
di
emettere
un atto di
nascita
che
indichi
due
persone
di
sesso
femminile
come
genitori
di
tale
minore
potrebbe
pregiudicare
l’ordine
pubblico e
l’identità
nazionale
della
Repubblica
di
Bulgaria, in quanto la
Costituzione
bulgara
e
il
diritto di
famiglia
bulgaro non prevedono la
genitorialità
di
due
persone
dello stesso sesso.
54
A
tale
riguardo,
occorre
ricordare
che,
ai
sensi
dell’articolo
4,
paragrafo
2,
TUE,
l’Unione
rispetta
l’identità
nazionale
dei
suoi
Stati
membri,
insita
nella
loro
struttura
fondamentale,
politica e costituzionale.
55
Inoltre,
la
Corte
ha
dichiarato
in
più
occasioni
che
la
nozione
di
«ordine
pubblico»,
in
quanto
giustificazione
di
una
deroga
a
una
libertà
fondamentale,
dev’essere
intesa
in
senso
restrittivo, di
guisa
che
la
sua
portata
non può essere
determinata
unilateralmente
da
ciascuno
Stato
membro
senza
il
controllo
delle
istituzioni
dell’Unione.
Ne
consegue
che
l’ordine
pubblico può essere
invocato solo in presenza
di
una
minaccia
reale
e
sufficientemente
grave
che
colpisce
un
interesse
fondamentale
della
società
(sentenza
del
5
giugno
2018, Coman e a., C‑673/16, EU:C:2018:385, punto 44 e giurisprudenza ivi citata).
56 Orbene, come
ha
sottolineato l’avvocato generale
ai
paragrafi
150 e
151 delle
sue
conclusioni,
l’obbligo per uno Stato membro, da
un lato, di
rilasciare
una
carta
d’identità
o
un passaporto a
un minore, cittadino di
tale
Stato membro, nato in un altro Stato membro
e
il
cui
atto di
nascita
rilasciato dalle
autorità
di
quest’altro Stato membro designa
come
suoi
genitori
due
persone
dello stesso sesso, e, dall’altro, di
riconoscere
il
rapporto di
filiazione
tra
tale
minore
e
ciascuna
di
queste
due
persone
nell’ambito dell’esercizio, da
parte
del
medesimo, dei
suoi
diritti
a
titolo dell’articolo 21 TFUE
e
degli
atti
di
diritto
derivato ai
medesimi
connessi, non viola
l’identità
nazionale
né
minaccia
l’ordine
pubblico
di tale Stato membro.
57 Infatti, tale
obbligo non impone
allo Stato membro di
cui
il
minore
interessato ha
la
cittadinanza
di
prevedere
nel
suo diritto interno la
genitorialità
di
persone
dello stesso sesso
o di
riconoscere, a
fini
diversi
dall’esercizio dei
diritti
che
a
tale
minore
derivano dal
diritto
dell’Unione, il
rapporto di
filiazione
tra
tale
minore
e
le
persone
indicate
come
genitori
di
quest’ultimo
nell’atto
di
nascita
emesso
dalle
autorità
dello
Stato
membro
ospitante
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
5
giugno
2018,
Coman
e
a.,
C‑673/16,
EU:C:2018:385, punti 45 e 46).
58 Si
deve
aggiungere
che
una
misura
nazionale
idonea
ad ostacolare
l’esercizio della
libera
circolazione
delle
persone
può
essere
giustificata
solo
se
è
conforme
ai
diritti
fondamentali
sanciti
dalla
Carta
di
cui
la
Corte
garantisce
il
rispetto (sentenza
del
5 giugno, Coman e
a., C‑673/16, EU:C:2018:385, punto 47).
59
Nella
situazione
oggetto
del
procedimento
principale,
il
diritto
al
rispetto
della
vita
privata
e
familiare
garantito dall’articolo 7 della
Carta
e
i
diritti
del
minore
garantiti
dall’articolo
24 della
Carta, in particolare
il
diritto a
che
si
tenga
conto dell’interesse
superiore
del
minore
come
una
considerazione
primaria
in
tutti
gli
atti
relativi
ai
minori
e
il
diritto
di
man
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2021
tenere
regolarmente
relazioni
personali
e
contatti
diretti
con
entrambi
i
genitori,
sono
fondamentali.
60 A
tale
riguardo, come
risulta
dalle
spiegazioni
relative
alla
Carta
dei
diritti
fondamentali
(GU
2007, C 303, pag. 17), a
norma
dell’articolo 52, paragrafo 3, della
Carta, i
diritti
garantiti
dall’articolo
7
della
medesima
hanno
lo
stesso
significato
e
la
stessa
portata
di
quelli
garantiti
dall’articolo 8 della
Convenzione
europea
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.
61 Orbene, dalla
giurisprudenza
della
Corte
europea
dei
diritti
dell’uomo risulta
che
l’esistenza
di
una
«vita
familiare» è
una
questione
di
fatto dipendente
dalla
realtà
pratica
di
stretti
legami
personali
e
che
la
possibilità
per
un
genitore
e
il
figlio
di
essere
insieme
rappresenta
un elemento fondamentale
della
vita
familiare
(Corte
EDU, 12 luglio 2001,
K. e
T. c. Finlandia, CE:ECHR:2001:0712JUD002570294, §§ 150 e
151). Inoltre, come
la
Corte
ha
avuto modo di
constatare, da
questa
giurisprudenza
risulta
che
la
relazione
intrattenuta
da
una
coppia
omosessuale
può rientrare
nel
concetto di
«vita
privata» così
come
in quello di
«vita
familiare» allo stesso modo di
una
coppia
di
sesso opposto nella
stessa
situazione
(v. sentenza
del
5 giugno 2018, Coman e
a., C‑673/16, EU:C:2018:385,
punto 50, e giurisprudenza ivi citata).
62
Di
conseguenza,
come
ha
rilevato
l’avvocato
generale
al
paragrafo
153
delle
sue
conclusioni,
il
rapporto
del
minore
interessato
con
ciascuna
delle
due
persone
con
cui
ha
una
vita
familiare
effettiva
nello
Stato
membro
ospitante
e
che
sono
menzionate
come
suoi
genitori
nel-
l’atto
di
nascita
emesso
dalle
autorità
di
tale
Stato
è
protetto
dall’articolo
7
della
Carta.
63
Inoltre,
come
è
stato
ricordato
al
punto
59
della
presente
sentenza,
il
diritto
al
rispetto
della
vita
familiare,
quale
sancito
dall’articolo
7
della
Carta,
dev’essere
letto
in
combinato
disposto
con
l’obbligo
di
tener
conto
dell’interesse
superiore
del
minore,
riconosciuto
dall’articolo 24, paragrafo 2, della
Carta. Orbene, poiché
l’articolo 24 della
Carta
costituisce,
come
ricordano le
spiegazioni
relative
alla
Carta
dei
diritti
fondamentali, un’integrazione
nel
diritto
dell’Unione
dei
principali
diritti
del
minore
sanciti
nella
Convenzione
sui
diritti
del
fanciullo, che
è
stata
ratificata
da
tutti
gli
Stati
membri, occorre, nell’interpretazione
di
detto articolo, tenere
debitamente
conto delle
disposizioni
di
tale
Convenzione
[v.,
in
tal
senso,
sentenze
del
14
febbraio
2008,
Dynamic
medien,
C‑244/06,
EU:C:2008:85, punto 39, e
dell’11 marzo 2021, État
belge
(Rimpatrio del
genitore
di
un
minore), C‑112/20, EU:C:2021:197, punto 37].
64 In particolare, l’articolo 2 di
tale
Convenzione
stabilisce
il
principio di
non discriminazione
del
minore, il
quale
esige
che
i
diritti
enunciati
in tale
Convenzione, tra
cui, all’articolo
7,
il
diritto
di
essere
registrato
alla
nascita,
di
avere
un
nome
e
di
acquisire
una
cittadinanza, siano garantiti
al
minore
senza
che
quest’ultimo subisca
discriminazioni
al
riguardo, comprese quelle basate sull’orientamento sessuale dei suoi genitori.
65 Ciò premesso, sarebbe
contrario ai
diritti
fondamentali
che
gli
articoli
7 e
24 della
Carta
garantiscono
a
tale
minore
privarlo
del
rapporto
con
uno
dei
suoi
genitori
nell’ambito
dell’esercizio del
suo diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
sul
territorio degli
Stati
membri
o
rendergli
de
facto
impossibile
o
eccessivamente
difficile
l’esercizio
di
tale
diritto per il fatto che i suoi genitori sono dello stesso sesso.
66 Infine, il
fatto che
uno dei
genitori
del
minore
interessato sia
cittadina
del
Regno Unito,
che non è più uno Stato membro, è irrilevante al riguardo.
67 Inoltre, nel
caso in cui, dopo la
verifica, S.D.K.A. non dovesse
possedere
la
cittadinanza
bulgara, occorre
ricordare
che, indipendentemente
dalla
loro nazionalità
e
a
prescindere
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
65
dal
fatto
che
esse
stesse
abbiano
lo
status
di
cittadine
dell’Unione,
K.D.K.
e
S.D.K.A.
devono
essere
considerate
da
tutti
gli
Stati
membri
come, rispettivamente, il
coniuge
e
la
discendente
diretta
ai
sensi
dell’articolo
2,
paragrafo
2,
lettere
a)
e
c),
della
direttiva
2004/38 e, di
conseguenza, come
familiari
di
V.m.A. (v., in tal
senso, sentenza
del
5 giugno
2018, Coman e. C‑673/16, EU:C:2018:385, punto 36 e 51).
68 Infatti, un minore
il
cui
status
di
cittadino dell’Unione
non sia
stato accertato e
il
cui
atto
di
nascita
rilasciato dalle
autorità
competenti
di
uno Stato membro designi
come
genitori
due
persone
dello stesso sesso, una
delle
quali
sia
cittadina
dell’Unione, deve
essere
considerato,
da
tutti
gli
Stati
membri,
come
un
discendente
diretto
di
tale
cittadina
del-
l’Unione,
ai
sensi
della
direttiva
2004/38,
ai
fini
dell’esercizio
dei
diritti
conferiti
dall’articolo 21, paragrafo 1, TFUE e dagli atti di diritto derivato connessi.
69 Alla
luce
di
tutte
le
considerazioni
che
precedono, occorre
rispondere
alle
questioni
pregiudiziali
dichiarando
che
l’articolo
4,
paragrafo
2,
TUE,
gli
articoli
20
e
21
TFUE
nonché
gli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta, letti
in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo
3, della
direttiva
2004/38, devono essere
interpretati
nel
senso che, nel
caso di
un minore
cittadino dell’Unione
il
cui
atto di
nascita
rilasciato dalle
autorità
competenti
dello Stato
membro
ospitante
designi
come
suoi
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso,
lo
Stato
membro
di
cui
tale
minore
è
cittadino
è
tenuto,
da
un
lato,
a
rilasciargli
una
carta
d’identità
o un passaporto, senza
esigere
la
previa
emissione
di
un atto di
nascita
da
parte
delle
sue
autorità
nazionali
e,
dall’altro,
a
riconoscere,
come
ogni
altro
Stato
membro,
il
documento
promanante
dallo Stato membro ospitante
che
consente
a
detto minore
di
esercitare, con
ciascuna
di
tali
due
persone, il
proprio diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel territorio degli Stati membri.
Sulle spese
70 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
L’articolo 4, paragrafo 2, tUe, gli
articoli
20 e
21 tFUe nonché
gli
articoli
7, 24 e
45 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea, in
combinato disposto
con
l’articolo 4, paragrafo 3, della direttiva 2004/38/Ce del
Parlamento europeo e
del
Consiglio,
del
29
aprile
2004,
relativa
al
diritto
dei
cittadini
dell’Unione
e
dei
loro
familiari
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri,
che
modifica
il
regolamento
(Cee)
n.
1612/68
ed
abroga
le
direttive
64/221/Cee,
68/360/Cee,
72/194/Cee,
73/148/Cee,
75/34/Cee,
75/35/Cee,
90/364/Cee,
90/365/Cee
e
93/96/Cee,
devono
essere
interpretati
nel
senso
che,
nel
caso
di
un
minore,
cittadino
dell’Unione
il
cui
atto
di
nascita
rilasciato
dalle
autorità
competenti
dello
Stato
membro
ospitante
designi
come
suoi
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso,
lo
Stato
membro
di
cui
tale
minore
è
cittadino
è
tenuto,
da
un
lato,
a
rilasciargli
una carta d’identità o un
passaporto, senza esigere
la previa emissione
di
un
atto di
nascita da parte
delle
sue
autorità nazionali
e, dall’altro, a riconoscere, come
ogni
altro
Stato
membro,
il
documento
promanante
dallo
Stato
membro
ospitante
che
consente
a detto minore
di
esercitare, con
ciascuna di
tali
due
persone, il
proprio diritto
di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri.
ContenziosonazionaLe
Gli
ingiustificati
automatismi
sanzionatori.
La
portata
applicativa
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n.
268/2016
alla
luce
della
recente
giurisprudenza
amministrativa
Margherita Feleppa*
SoMMARIo: 1. Premessa. L’automatismo legislativo derivante
dagli
artt. 866, 867 e
923
d.lgs
n. 66/2010 -2. La questione
sottoposta alla Corte
-3. I precedenti
-4. La sentenza n.
268/2016 della Corte
Costituzionale
-5. La giurisprudenza amministrativa che
ha applicato
la sentenza n. 268/2016 - 6. Considerazioni conclusive.
1. Premessa. L’automatismo legislativo derivante
dagli
artt. 866, 867 e
923
d.lgs n. 66/2010.
A
distanza
di
sei
anni
dalla
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n.
268/2016, il
tema
degli
automatismi
legislativi
nell’ambito del
pubblico impiego
costituisce
ancora
un
argomento
di
grande
attualità,
in
virtù
delle
recenti
pronunce
del
giudice
amministrativo
che
hanno
applicato
il
ragionamento
della
sentenza in commento, nonché di una pronuncia della Consulta del 2021.
Con la
sentenza
n. 268/2016 depositata
il
15 dicembre
2016 (1), la
Corte
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato
(avv. Stato Liborio Coaccioli).
Un ringraziamento all’avv. Stato Liborio Coaccioli per la revisione dell’articolo.
(1) In G.U. n. 51 del
21 dicembre
2016, 1ª
serie
spec. Consultabile
nella
Rassegna dell’Arma dei
Carabinieri
con il
commento di
F. BASSettA, Legittimità costituzionale
degli
artt. 866 co. 1, 867 co. 3
e
923 co. 1, lett. i) del
D.Lgs. 66/2010 (Codice
ordinamento Militare) (Sentenza Cort. Cost. n. 268 del
19 ottobre
2016)
in Rassegna dell’Arma dei
Carabinieri, 2017, n. 1, pp. 188 e
ss. Si
veda
anche
il
contributo
di
G. DoDAro, Incostituzionalità della cessazione
automatica del
rapporto di
impiego militare
per condanna a pena interdittiva temporanea
in Dir. pen. processo, 2017, n. 6, pp. 773 e ss.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Costituzionale
ha
dichiarato
l’illegittimità
costituzionale
degli
artt.
866,
comma
1, 867, comma
3 e
923, comma
1, lettera
i), del
decreto legislativo 15
marzo
2010,
n.
66
(2)
(codice
dell’ordinamento
militare,
d’ora
in
avanti
c.o.m.), nella
parte
in cui
non prevedevano l’instaurarsi
del
procedimento disciplinare
per
la
cessazione
dal
servizio
per
perdita
del
grado
conseguente
alla
pena
accessoria
dell’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
ex
art. 28 c.p.
Invero,
i
citati
articoli
introducevano
un
meccanismo
automatico
di
espulsione
dal
rapporto di
pubblico impiego a
seguito di
sentenza
penale
irrevocabile
di
condanna,
senza
la
previa
attivazione
del
procedimento
disciplinare
e,
dunque,
senza
che
fosse
possibile
valutare
da
parte
dell’Amministrazione
procedente
la
gravità
del
reato
commesso,
la
sua
rilevanza
rispetto
all’attività
svolta
in
concreto
dal
dipendente,
né
l’opportunità
dell’eventuale
mantenimento
in
servizio.
Il
descritto
meccanismo
automatico
di
espulsione
dal
rapporto
di
pubblico
impiego evoca
il
citato tema
degli
automatismi
legislativi, ovvero quei
meccanismi
che
“al
verificarsi
d’una
fattispecie
concreta
descritta
con
precisione
dalla
norma,
fanno
seguire
la
doverosa
conseguenza,
altrettanto
precisamente
definita della norma”
(3). nel
caso di
specie, al
verificarsi
del
presupposto di
cui
all’art.
866
c.o.m.
-la
pena
accessoria
dell’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
-seguiva
la
“doverosa conseguenza”
della
perdita
del
grado,
conseguenza che azzerava ogni margine di discrezionalità.
nella
giurisprudenza
costituzionale
si
registra
una
tendenza
all’eliminazione
degli
automatismi, nello specifico verso gli
automatismi
che, come
si
dirà, vengono ritenuti
ingiustificati
(4). Questo è
il
filone
giurisprudenziale
in
cui si inserisce la pronuncia in commento.
Il
presente
contributo si
propone, dunque, di
esaminare
la
citata
sentenza
(2) Il
decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (in G.U. Serie
Generale
n.106 del
8 maggio 2010
-Suppl. ordinario n. 84) disciplina
“l'organizzazione, le
funzioni
e
l’attività della difesa e
sicurezza militare
e delle Forze armate”, come statuito dall’art. 1.
(3) G. ZAGreBeLSky, V. MArCenò, Giustizia costituzionale, Bologna, 2012, 210. Sugli
automatismi
sanzionatori
nell’ambito
del
diritto
penale
si
segnala
G.
BeFerA,
Automatismi
sanzionatori
vs
Corte
costituzionale: un esito annunciato
in Cass. Pen., 2018, n. 4, pp. 1184 e ss.
(4) Cfr. Corte
Cost. n. 40/1990 sull’automatismo scaturente
dagli
artt. 139, 142 e
158 della
legge
16 febbraio 1913 n. 89 (ordinamento del
notariato e
degli
archivi
notarili) che
prevedevano la
destituzione
e
l'inabilitazione
di
diritto del
notaio condannato per determinati
reati. In essa
si
afferma:
“l'automatismo
di
un'unica massima sanzione, prevista indifferentemente
per
l'infinita serie
di
situazioni
che
stanno nell'area della commissione
di
uno stesso pur
grave
reato, non può reggere
il
confronto con il
principio di
eguaglianza che
come
esige
lo stesso trattamento per
identiche
situazioni, postula un trattamento
differenziato per
situazioni
diverse”, nonché
Corte
Cost. n. 158/1990, n. 16/1991 e
197/1993
su cui
si
veda
A. CAntAro, Ancora sulla destituzione
di
diritto e
decadenza: novità e
conferme
della
più recente
giurisprudenza costituzionale
in Giur. Cost., 1993, n. 2, pp. 1349 e
ss. Si
vedano anche
G.
SCIULLo,
Destituzione
di
diritto
e
Corte
costituzionale:
a
ciascuno
-anche
al
legislatore
-le
sue
responsabilità,
in Le
Regioni
1989, n. 6, pp. 1810 e
ss. e
A. AnDreonI, La destituzione
di
diritto nel
rapporto
di
pubblico
impiego
(rivisitato),
in
Giur.
Cost.
1988,
n.
8,
pp.
4577
e
ss.
Sul
tema
del
rapporto
d’impiego
dei militari, cfr. Corte Cost. n. 363/1996.
ContenZIoSo
nAZIonALe
della
Corte
Costituzionale, approfondendo i
precedenti
in materia
ed affrontando
le
recenti
pronunce
del
giudice
amministrativo che
hanno interpretato
la
sentenza
268/2016
e
ne
hanno
chiarito
la
portata
applicativa,
toccando
anche
i
recenti
sviluppi
che
hanno portato la
questione
nuovamente
al
vaglio della
Consulta
nel
2021. Il
fine
ultimo è
quello di
offrire
una
breve
panoramica
sul-
l’approccio del
giudice
delle
leggi, che
finora
si
è
mostrato avverso agli
automatismi
legislativi
riguardo al
tema
della
cessazione
del
rapporto di
impiego
dei pubblici dipendenti, seppure con qualche eccezione.
2. La questione sottoposta alla Corte.
Come
anticipato, la
sentenza
in commento tratta
la
questione
della
cessazione
dal
servizio militare
per perdita
del
grado conseguente
alla
pena
accessoria
dell’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici.
oggetto
della
pronuncia sono i seguenti articoli del codice dell’ordinamento militare:
-l’articolo
866,
rubricato
“Condanna
penale”,
il
cui
comma
1
recita:
“La
perdita
del
grado,
senza
giudizio
disciplinare,
consegue
a
condanna
definitiva,
non
condizionalmente
sospesa,
per
reato
militare
o
delitto
non
colposo
che
comporti
la pena accessoria della rimozione
o della interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici,
oppure
una
delle
pene
accessorie
di
cui
all'articolo
19,
comma 1, numeri 2) e 6) del codice penale”;
-l’articolo 867, “Provvedimenti
di
perdita del
grado”, comma
3, in cui
si
legge:
“Se
la perdita del
grado consegue
a condanna penale, la stessa decorre
dal passaggio in giudicato della sentenza”;
-infine, l’articolo 923, disciplinante
le
cause
che
determinano la
cessazione
del
rapporto di
impiego, nello specifico il
comma
1, lettera
i) secondo
cui
“Il
rapporto
di
impiego
del
militare
cessa
per
una
delle
seguenti
cause
[...]
i) perdita del grado”.
Dal
tracciato
quadro
normativo
discende
che,
quando
un
appartenente
alle
Forze
armate
riporta
una
condanna
definitiva, non condizionalmente
sospesa,
per
reato
militare
o
delitto
non
colposo
che
comporti
la
pena
accessoria
della
rimozione
o della
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici, viene
disposta
la
perdita
del
grado. Quest’ultima
misura, come
disposto dall’art. 923
c.o.m., è
di
per sé
causa
di
cessazione
del
rapporto di
impiego. Pertanto, l’effetto
giuridico
della
perdita
del
grado
si
produce
di
pieno
diritto,
senza
che
sia
necessario instaurare il procedimento disciplinare.
Quanto
alla
dibattuta
natura
dell’istituto
disciplinato
dall’art.
866,
occorre
precisare
che
non si
tratta
di
semplice
pena
accessoria, bensì
di
un effetto indiretto
della
pena
accessoria
di
carattere
interdittivo, quale
l’interdizione
dai
pubblici
uffici.
Sul
punto,
sono
intervenute
due
pronunce
del
Consiglio
di
Stato secondo cui
detto effetto indiretto, “giustificato dalla fisiologica impossibilità
di
prosecuzione
del
rapporto in conseguenza dell’irrogazione
di
una
sanzione
di
carattere
interdittivo
[…]”,
assurge
a
“mero
presupposto
oggettivo
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
cui
è
ricollegato
l’effetto
ex
lege
della
perdita
del
grado
e
della
cessazione
dal
servizio”
(5).
Da
tale
qualificazione,
discende
l’applicazione
del
“principio
generale
tempus
regit
actum
che
impone,
in
assenza
di
deroghe,
l’applicazione
della normativa sostanziale
vigente
al
momento dell’esercizio del
potere
amministrativo,
in
conformità
a
quanto
disposto
dall’art.
2187,
d.lgs.
n.
66/2010,
secondo
cui
solo
i
procedimenti
in
corso
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
codice
e
del
regolamento rimangono disciplinati
dalla previgente
normativa”
(6).
Perciò,
l’art.
866
c.o.m.,
non
contempla
un
procedimento
disciplinare, ma
un procedimento di
presa
d’atto degli
effetti
che
ha
sul
rapporto
d’impiego
una
sanzione
penale
che
rende
incompatibile
la
prosecuzione
del rapporto (7).
tornando alla
questione
sottoposta
alla
Corte
Costituzionale, è
legittimo
prevedere
la
perdita
del
grado, senza
l’espletamento del
procedimento disciplinare
per il
dipendente
delle
Forze
armate
condannato definitivamente
con
pena
accessoria
dell’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici?
Prima
di
analizzare
la
decisione, occorre
effettuare
una
disamina
retrospettiva
dei
precedenti.
3. I precedenti.
Già
nel
1988, con la
sentenza
n. 971, la
Corte
aveva
affrontato una
questione
di
simile
tenore
circa
la
destituzione
del
pubblico
dipendente
in
seguito
a
condanna
penale
(8). nel
caso di
specie, veniva
in esame
l’articolo 85 lett.
a)
d.P.r.
10
gennaio
1957
n.
3
(statuto
degli
impiegati
civili
dello
Stato),
il
quale
disponeva
che
l'impiegato incorre
nella
destituzione
senza
l’attivazione
del
procedimento disciplinare
a
seguito di
condanna
per taluni
delitti
specificamente
elencati, fra
cui
il
peculato, reato commesso nel
caso esaminato. La
Corte,
ragionando
sulla
“indispensabile
gradualità
sanzionatoria,
ivi
compresa
la
misura
massima
destitutoria
[la
quale]
importa
-dunque
-che
le
valutazioni
relative
siano ricondotte, ognora, alla naturale
sede
di
valutazione: il
procedimento
disciplinare”
e
ritenendo che
“in difetto
[di
detto procedimento] ogni
(5)
Consiglio
di
Stato,
Sez.
VI,
sentt.
nn.
389
e
390
del
27
gennaio
2014.
Così
anche
t.A.r.
Campania,
Salerno, Sez. I, sent. n. 2438 del
18 novembre
2015 e, da
ultimo, Cons. St., Sez. II, sent. n. 3691
del
10
maggio
2021
e
t.A.r.
Lombardia,
Sez.
III,
sent.
2371
del
15
dicembre
2016
confermata
da
Cons.
St., Sez. IV, sent. n. 486 del 21 gennaio 2020.
(6) Cons. St., Sez. VI, sentt. nn. 389 e 390 del 27 gennaio 2014, cit.
(7) In questi
termini
si
è
espresso il
Consiglio di
Stato, Sez. I, parere
n. 1916 del
23 novembre
2020,
secondo
cui
“Di
piana
lettura
è,
infatti,
la
previsione
dell’art.
866,
comma
1,
CoM.
[…]
La
norma
in tale
ipotesi, quindi, non solo non contempla un procedimento disciplinare
ma anzi
lo esclude
espressamente,
demandando
all’amministrazione
una
mera
presa
d’atto
degli
effetti
che
ha
sul
rapporto
d’impiego
una sanzione penale che rende incompatibile la prosecuzione del rapporto d’impiego”.
(8)
In
G.U.
n.
42
del
19
ottobre
1988,
1ª
serie
spec.
Si
veda
il
commento
di
e.
GrAGnoLI,
La
Corte
costituzionale
elimina la destituzione
di
diritto nel
pubblico impiego, nota
a
Corte
costituzionale
14 ottobre 1988, in Riv. it. dir. lav., 1989, n. 4, pp. 671 e ss.
ContenZIoSo
nAZIonALe
relativa
norma
risulta
incoerente,
per
il
suo
automatismo,
e
conseguentemente
irrazionale”,
dichiarava
il
citato
articolo
costituzionalmente
illegittimo
per
contrasto
con
l’art.
3
Cost.,
così
mostrandosi
avversa
agli
automatismi
sanzionatori
collegati all’accertamento compiuto nel giudizio penale.
tuttavia,
bisogna
attendere
il
1999,
nello
specifico
la
sentenza
n.
286,
perché
venga
portato
all’attenzione
della
Corte
il
tema
dell’interdizione
dai
pubblici
uffici,
seppur,
questa
volta
si
trattava
di
interdizione
perpetua
(9).
Veniva,
pertanto, in rilievo il
più specifico problema
degli
effetti
destitutori
di
una
pena
accessoria
interdittiva.
I
sospetti
di
illegittimità
costituzionale
riguardavano
l’art. 29, primo comma, del
codice
penale, nella
parte
in cui
statuisce
che
“la
condanna
alla
reclusione
per
un
tempo
non
inferiore
a
cinque
anni
importa
l'interdizione
perpetua
del
condannato
dai
pubblici
uffici”;
e
l'art.
85,
lett. b), del
d.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3, nella
parte
in cui
prescrive
che
l'impiegato
incorre
nella
destituzione,
escluso
il
procedimento
disciplinare,
per
condanna
passata
in
giudicato
che
importi
l'interdizione
dai
pubblici
uffici.
La
questione
riguardava, infatti, un dipendente
pubblico che
era
stato destituito a
seguito di
condanna
a
cinque
anni
e
sei
mesi
di
reclusione, nonché
all’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici. Discostandosi
da
quanto deciso nel
1988, il
giudice
delle
leggi
dichiarava
la
questione
non fondata, affermando che:
“Il
giudice
a quo vorrebbe
che
dalla pena accessoria
[…] non scaturisse
l'automatismo
della rimozione, ma si
affermasse
nella sua ineludibilità l'interposizione
del
giudizio
disciplinare.
[…]
l'affermazione
del
principio
della
necessità
del
procedimento
disciplinare,
in
luogo
della
destituzione
di
diritto
dei
pubblici
dipendenti,
non
concerne
le
pene
accessorie
di
carattere
interdittivo,
in
genere,
né
l'interdizione
dai
pubblici
uffici,
in
particolare.
La
risoluzione
del
rapporto
d'impiego costituisce, in questo caso, soltanto un effetto indiretto della pena
accessoria
comminata
in
perpetuo.
[…]
nella
sua
discrezionalità,
il
legislatore
resta libero -sia pure
con l'osservanza del
principio di
razionalità normativa
-di
determinare
i
presupposti,
i
contenuti
e
la
durata
della
misura,
assolvendo
la pena accessoria finalità di
difesa sociale
e
di
prevenzione
speciale”. Con
tale
precedente, perciò, si
statuiva
che
il
principio della
necessaria
previa
instaurazione
del
procedimento disciplinare, di
cui
è
evidenza
la
citata
sentenza
n.
971/1988,
non
poteva
applicarsi
alle
pene
accessorie
di
carattere
interdittivo,
quale l’interdizione dai pubblici uffici.
nel
2013
la
Corte
tornò
ad
occuparsi
del
tema,
questa
volta
con
specifico
riferimento alle
Forze
armate
ed al
codice
dell’ordinamento militare. occorre
notare
sin d’ora
che
si
versava
nell’ipotesi
della
perdita
del
grado, ipotesi
distinta,
come
dirà
la
Corte,
dalla
destituzione
del
pubblico
dipendente.
Con
l’ordinanza
n. 128 del
28 marzo 2013, il
t.A.r. Lazio chiedeva
alla
Corte
di
pronunciarsi
circa
la
legittimità
costituzionale
dell’art. 866 c.o.m., ritenendo
(9) Corte Cost. n. 286/1999 in G.U. n. 28 del 14 luglio 1999, 1ª serie spec.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
che
l’assenza
del
procedimento
disciplinare
e
la
tutela
del
diritto
al
lavoro
rendessero
la
questione
non manifestamente
infondata
(10). Sosteneva, inoltre,
che
dovesse
trovare
applicazione,
anche
nei
confronti
del
pubblico
dipendente
che
presta
servizio nelle
Forze
armate, l’art. 9 della
legge
7 febbraio 1990, n.
19 (Modifiche
in tema
di
circostanze, sospensione
condizionale
della
pena
e
destituzione
dei
pubblici
dipendenti), in base
al
quale
“Il
pubblico dipendente
non può essere
destituito di
diritto a seguito di
condanna penale. È
abrogata
ogni
contraria disposizione
di
legge. 2. La destituzione
può essere
sempre
inflitta
all’esito del
procedimento disciplinare
[…]”
(11). nel
caso di
specie, si
trattava
di
un militare
che
aveva
subito la
perdita
del
grado per aver riportato
una
condanna
alla
pena
di
due
anni
e
quattro mesi
di
reclusione, nonché
alla
pena
accessoria
della
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
per il
reato
di
peculato continuato. tuttavia, con la
sentenza
n. 276/2013 la
Corte
ha
pronunciato
l’inammissibilità
per
insufficiente
determinazione
dei
termini
del
giudizio
e
carenza
di
motivazione,
ritenendo
che
il
generico
riferimento
dell'ordinanza
al
principio generale
in tema
di
destituzione
del
pubblico impiegato,
contenuto nella
l. n. 19 del
1990, e
alla
giurisprudenza
costituzionale
che
intorno
ad
esso
si
è
sviluppata,
fosse
del
tutto
insufficiente
per
una
corretta
prospettazione
della
questione
(12).
Invero,
l’ordinanza
di
rimessione
non
specificava
gli
effetti
della
perdita
del
grado, non chiarendo la
comparazione
con
la
destituzione
del
pubblico
impiegato.
Secondo
il
giudice
delle
leggi,
sarebbe
stato,
poi,
necessario
specificare
le
ragioni
per
cui
il
principio
generale
dettato
per il
pubblico impiego sarebbe
stato di
per sé
applicabile
anche
agli
appartenenti
all’Arma
dei
Carabinieri, senza
che
assuma
rilievo la
peculiarità
delle
funzioni
dell’Arma
stessa.
Giova
richiamare,
infine,
quanto
osservato
dalla
Corte
circa
l’evoluzione
normativa
nel
cui
contesto andrebbe
letto l’art. 866:
“a
sostegno
della
prospettata
questione
di
legittimità
costituzionale,
il
TAR
ha genericamente
richiamato il
disfavore
mostrato dalla Corte
costituzionale
per
le
disposizioni
di
legge
che
comportano l’automatica cessazione
del
rapporto
di
pubblico impiego in seguito a condanna penale, senza tenere
conto
della più recente
evoluzione
normativa in materia di
reati
contro la pubblica
amministrazione, disposta a partire
dalla legge
27 marzo 2001, n. 97 (Norme
sul
rapporto
tra
procedimento
penale
e
procedimento
disciplinare
ed
effetti
del
giudicato penale
nei
confronti
dei
dipendenti
delle
amministrazioni
pubbliche),
successivamente
modificata. Negli
anni
più recenti, il
legislatore
ha
inasprito le
pene
per
tale
tipo di
reati, tra cui
quello di
peculato che
viene
in
rilievo nel
caso di
specie, oltre
a rendere
più severe
le
sanzioni
accessorie
relative
all’interdizione
dai
pubblici
uffici
e
ad
incidere
altresì,
sempre
nel
senso
(10) In G.U. n. 23 del 5 giugno 2013, 1ª serie spec.
(11) Si tratta di una disposizione introdotta a seguito di Corte Cost. n. 971/1988.
(12) In G.U. n. 48 del 27 novembre 2013, 1ª serie spec.
ContenZIoSo
nAZIonALe
di
un maggior
rigore, sulle
conseguenze
relative
al
rapporto di
lavoro con la
pubblica amministrazione, anche
attraverso la previsione
di
ipotesi
di
estinzione
automatica
a
seguito
di
condanna
in
sede
penale,
come
risulta
dal
nuovo
testo
dell’art.
32-quinquies
del
codice
penale.
La
disposizione
impugnata
deve
essere
necessariamente
valutata
in
riferimento
a
tale
contesto
normativo,
tanto
più che
essa è
contenuta nel
nuovo ordinamento militare, di
cui
al
già citato
d.lgs. n. 66 del
2010, ed è
quindi
coeva a questa linea legislativa particolarmente
severa
nei
confronti
dei
reati
contro
la
pubblica
amministrazione”.
Così,
rimaneva
aperta
la
questione
della
legittimità
costituzionale
della
perdita
del
grado
senza
previo
giudizio
disciplinare,
ma
veniva
chiarito
che
una
futura
pronuncia
in merito avrebbe
dovuto fare
i
conti
con la
linea
legislativa
particolarmente
severa
nei
confronti
dei
reati
contro la
pubblica
amministrazione.
La
sentenza
del
2013 non ha, però, scoraggiato il
giudice
amministrativo
a
riproporre
una
questione
del
tutto
analoga,
che
porterà
alla
sentenza
n.
268/2016.
La
Corte,
tuttavia,
nel
frattempo,
esaminava
una
simile
questione
vertente
sull’art. 8, primo comma, lettera
c), del
d.P.r. 25 ottobre
1981, n. 737 (Sanzioni
disciplinari
per il
personale
dell’Amministrazione
di
pubblica
sicurezza
e
regolamentazione
dei
relativi
procedimenti),
disponente
-per
gli
appartenenti
ai
ruoli
dell’Amministrazione
della
pubblica
sicurezza
-la
destituzione
di
diritto
quale
conseguenza
automatica
dell’applicazione
di
una
misura
di
sicurezza
personale.
Con
la
sentenza
n.
112/2014,
la
destituzione
automatica
veniva
dichiarata
costituzionalmente
legittima
in ragione
“della peculiarità e
delicatezza dei
compiti
affidati
ad una particolare
categoria di
soggetti”
per
cui
“il
giudizio
di
pericolosità
sociale,
che
è
presupposto
dell’applicazione
della misura, è
ostativo della permanenza del
rapporto di
impiego, stante
la
indefettibile
necessità che
sussistano -e
non vi
sia ragione
di
temere
che
possano
venir
meno in futuro -i
requisiti
soggettivi
di
idoneità richiesti
dall’ordinamento”
(13).
Giova
osservare
che,
trattandosi
di
misura
di
sicurezza
personale, le
valutazioni
della
Corte, come
essa
stessa
dirà, non sono pienamente
trasportabili
sul
piano di
misure
che
non riguardano la
pericolosità
sociale
del dipendente.
Sullo
sfondo
delle
analizzate
pronunce,
con
ordinanza
del
26
giugno
2015, il
t.A.r. Lombardia
sollevava
la
questione
di
legittimità
costituzionale
degli
artt. 866, comma
1, 867, comma
3 e
923, comma
1 lettera
i), del
d.lgs.
n.
66
del
2010,
per
violazione
degli
artt.
3,
4,
24,
secondo
comma,
35
e
97
Cost. riteneva
che
il
combinato disposto di
detti
articoli
fosse
indice
di
una
scelta
sproporzionata
del
legislatore,
nonché
inosservante
del
principio
di
(13) Cfr. Corte
Cost. n. 112/2014 in G.U. n. 20 del
7 maggio 2014, 1ª
serie
spec. e
commento di
G.P. DoLSo, La destituzione
di
diritto ancora al
vaglio della Corte
costituzionale
in Giur. Cost., 2014,
n. 4, pp. 3596 e ss.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
uguaglianza
in quanto riservante
un identico trattamento a
situazioni
strutturalmente
diverse,
equiparando
gli
effetti
dell’interdizione
perpetua
a
quelli
dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici.
Allo stesso modo, con l’ordinanza
del
5 novembre
2015, il
t.A.r. Campania
sollevava
la
medesima
questione
vertente
sugli
stessi
articoli
invocati
dal
t.A.r.
Lombardia
(14).
Il
rimettente
sospettava
la
violazione
dell’art.
3
Cost.
in
quanto
l’indiscriminata
ampiezza
del
presupposto
cui
veniva
collegata
la
misura
espulsiva
dall’Arma
sarebbe
inidonea
a
fondare
una
adeguata
presunzione
assoluta. Inoltre, a
sostegno della
contrarietà
all’art. 3 militerebbero
gli
orientamenti
della
Corte
circa
la
necessità
di
gradualità
sanzionatoria
che
assicuri
adeguatezza
tra
illecito
e
irroganda
sanzione
(sentenza
n.
270
del
1986), nonché
i
precedenti
circa
la
necessaria
mediazione
del
procedimento
disciplinare
teso
ad
evitare
l’automatismo
della
massima
sanzione
disciplinare,
senza
possibilità
di
discriminare
tra
i
molteplici
possibili
comportamenti
(sent.
n. 40 e
n. 158 del
1990, n. 16 e
n. 104 del
1991, n. 197 del
1993, n. 363 del
1996). richiamando la
sentenza
n. 286 del
1999, il
giudice
a quo sottolineava
la
necessità
di
distinguere
il
(legittimo) effetto destitutorio in rapporto all’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici,
rispetto
all’interdizione
temporanea,
inerente
il
caso di
specie, per cui
non vi
sarebbe
la
strutturale
incompatibilità
con la
prosecuzione
del
rapporto d’impiego pubblico, non ravvisandosi
il
carattere
perpetuo
della
misura.
Le
norme
censurate
violerebbero
anche
il
diritto
di
difesa
garantito dall’art. 24, secondo comma, Cost., in quanto precludono
ogni
possibilità
di
difesa
in
relazione
alla
misura
espulsiva,
attività
che
avrebbe
potuto
trovare
spazio
nel
solo
procedimento
disciplinare.
Il
rimettente
prospettava
anche
la
violazione
del
diritto
al
lavoro,
tutelato
dagli
artt.
4
e
35
Cost., posto che
la
cessazione
del
rapporto d’impiego impedirebbe
il
reinserimento
nel
mondo del
lavoro. Infine, si
precluderebbe
ogni
possibile
valutazione
della
pubblica
amministrazione
sulla
possibilità
di
prosecuzione
del
rapporto d’impiego, così
da
incidere
sul
buon andamento sotto il
profilo della
migliore
utilizzazione
delle
risorse
professionali
in
violazione
dell’art.
97
Cost.
Analogamente
all’ordinanza
del
t.A.r.
Lombardia,
anche
i
fatti
all’esame
del
t.A.r. Campania
riguardavano un militare
nei
cui
confronti
era
stata
pronunciata
la
perdita
del
grado e
la
contestuale
cessazione
del
rapporto d’impiego,
a
seguito
di
pena
pecuniaria
e
pena
accessoria
dell’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici, per avere
intenzionalmente
procurato a
un terzo, nella
sua
qualità
di
pubblico
ufficiale,
l’indebito
vantaggio
consistito
nella
mancata
elevazione
del
verbale
di
contravvenzione
per
non
avere
il
terzo
indossato
la
cintura
di sicurezza. Spiccava, dunque, la tenuità del fatto.
La Corte, pertanto, si è trovata nuovamente a decidere sulla questione.
(14) Le
due
ordinanze
sono pubblicate
in G.U. nn. 46 del
18 novembre
2015 e
16 del
20 aprile
2016, 1ª serie spec.
ContenZIoSo
nAZIonALe
4. La sentenza n. 268/2016 della Corte Costituzionale.
Visti
i
precedenti
della
Corte
Costituzionale
ed esaminate
le
ordinanze
di
rimessione, si procede ora all’analisi della sentenza in epigrafe.
La
Corte, dopo aver esaminato la
cornice
fattuale, si
sofferma
sul
diritto,
disponendo, innanzitutto, la
riunione
dei
giudizi, vertendo le
esaminate
ordinanze
sulle
medesime
questioni.
Successivamente,
viene
espunto
qualsiasi
dubbio
circa
l’inammissibilità
delle
ordinanze,
sottolineandosi
come
queste
“non soffrano delle
medesime
carenze”
dell’ordinanza
che
aveva
dato luogo
alla
sentenza
276/2013, in quanto i
giudici
rimettenti
hanno “ricostruito con
completezza il
quadro normativo di
riferimento, anche
alla luce
delle
più recenti
evoluzioni
legislative, hanno dato adeguato conto della giurisprudenza
costituzionale
e
comune
sul
tema, si
sono fatti
carico delle
necessarie
precisazioni
in ordine
alle
peculiarità delle
funzioni
dell’Arma dei
carabinieri, attinenti
alla
pubblica
sicurezza
e
all’ordine
pubblico,
e
hanno
precisato
l’oggetto della questione, individuandolo nelle
disposizioni, congiuntamente
interpretate,
di
cui
agli
art.
866,
comma
1,
867,
comma
3
e
923
del
citato
d.lgs. n. 66 del 2010”.
nel
merito, la
Corte
esordisce
affermando:
“la questione
è
fondata in riferimento
all’art. 3 Cost., sia per
contrasto con il
fondamentale
canone
di
ragionevolezza
e
proporzionalità, a cui
tutte
le
leggi
debbono conformarsi, sia
per violazione del principio di eguaglianza”.
Prendendo le
mosse
dalla
ragionevolezza
e
proporzionalità, la
Corte
richiama
i
precedenti
circa
l’illegittimità
costituzionale
dell’automatica
destituzione
da
un
pubblico
impiego
a
seguito
di
sentenza
penale,
atteso
che
la
sanzione
disciplinare
va
graduata
nell’ambito
dell’autonomo
procedimento
disciplinare, in ossequio ai
criteri
di
proporzionalità
e
adeguatezza, non potendo
costituire
l’effetto
automatico
di
una
condanna
(sentenze
n.
234
del
2015, n. 2 del
1999, n. 363 del
1996, n. 220 del
1995, n. 197 del
1993, n. 16
del
1991, n. 158 del
1990, n. 971 del
1988 e
n. 270 del
1986, per il
personale
militare
sentenze
n. 363 del
1996 e
n. 126 del
1995). Sullo sfondo di
tali
decisioni,
nonché
sul
precedente
circa
l’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
(sent. n. 286 del
1999), la
Consulta, distinguendo il
giudizio in esame
dal
precedente
del
1999,
afferma
che
“Solo
eccezionalmente
l’automatismo
potrebbe
essere
giustificato:
segnatamente
quando
la
fattispecie
penale
abbia
contenuto
tale
da essere
radicalmente
incompatibile
con il
rapporto di
impiego o di
servizio,
come
ad esempio quella sanzionata anche
con la pena accessoria del-
l’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
ex
art.
28,
secondo
comma,
cod.
pen.
[…]
o dell’estinzione
del
rapporto di
impiego ex
art. 32-quinquies
cod.
pen. Queste
ragioni
di
incompatibilità assoluta con la prosecuzione
del
rapporto
di
impiego
-che
giustifica
l’automatismo
destitutorio
non
come
sanzione
disciplinare, ma come
effetto indiretto della pena già definitivamente
inflitta
-non sussiste
in relazione
all’interdizione
temporanea dai
pubblici
uffici
ex
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
art.
28,
terzo
comma,
cod.
pen.,
connotata
per
definizione
da
un
carattere
provvisorio e, quindi, tale
da non escludere
la prosecuzione
del
rapporto momentaneamente
interrotto.
Da
qui
l’intrinseca
irrazionalità
della
disciplina
censurata che
collega automaticamente
-senza possibilità di
alcuna valutazione
discrezionale
sulla proporzionale
graduazione
della sanzione
disciplinare
nel
caso concreto -una grave
conseguenza irreversibile
ad una misura
temporanea
che,
di
per
sé,
non
la
implica
necessariamente”.
Segue
il
confronto
con il
precedente
del
2014 (sent. n. 112 del
2014) con il
quale
era
stata
dichiarata
la
legittimità
dell’automatica
cessazione
dal
servizio del
personale
appartenente
all’amministrazione
di
pubblica
sicurezza
riportate
una
misura
di
sicurezza
personale. Viene
chiarito che
il
conflitto tra
il
giudizio in esame
e
quello risalente
al
2014 è
solo apparente:
mentre
nella
sent. n. 112/2014 si
valutava
l’esigenza
di
protezione
della
collettività
derivante
dalla
misura,
avente
come
presupposto necessario l’accertamento della
pericolosità
sociale
del
condannato
(nel
caso
di
specie,
proprio
un
impiegato
in
ambito
di
pubblica
sicurezza);
nel
caso in esame, l’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
è
soltanto
una
pena
accessoria
che
non
si
applica
solo
a
persone
socialmente
pericolose.
A
destituire
di
fondamento
l’esaminato
automatismo
legislativo
è,
poi,
anche
la
non
riconducibilità
di
quest’ultimo
ai
canoni
esplicitati
dalla
Corte
circa
le
presunzioni
legislative, le
quali
“violano il
principio di
eguaglianza,
se
sono
arbitrarie
e
irrazionali,
cioè
se
non
rispondono
a
dati
di
esperienza
generalizzati, riassunti
nella formula dell’id quod plerumque
accidit”,
con la
conseguenza
che
“l’irragionevolezza della presunzione
assoluta si
può
cogliere
tutte
le
volte
in cui
sia “agevole”
formulare
ipotesi
di
accadimenti
reali
contrari
alla
generalizzazione
posta
a
base
della
presunzione
stessa”(ex
multis, sentenze
n. 185 del
2015, n. 232 e
n. 213 del
2013, n. 182 e
n. 164 del
2011, n. 265 e
n. 139 del
2010). Secondo la
Corte, che
aderisce
alla
tesi
del
t.A.r.
Campania
rimettente,
tale
presunzione
collega
l’automatica
cessazione
dal
servizio
ad
una
serie
di
presupposti
eccessivamente
ampi
che,
quindi,
“non
possono validamente
fondare, in tutti
i
casi
in esse
ricompresi, una presunzione
assoluta di
inidoneità o indegnità morale
o, tanto meno, di
pericolosità
dell’interessato,
tale
da
giustificare
una
sanzione
disciplinare
così
grave
come
la perdita del
grado con conseguente
cessazione
dal
servizio”. Ciò è
confermato
proprio
dai
fatti
all’origine
dell’ordinanza
di
rimessione
del
t.A.r.
Campania,
ovvero
la
condanna
di
un
militare
per
abuso
lieve
d’ufficio
(ove
l’
indebito
vantaggio
consisteva
nella
mancata
elevazione
del
verbale
di
contravvenzione
stradale, per non aver indossato la cintura di sicurezza) a fronte
della
quale
non
è
certo
proporzionata
la
perdita
del
grado
con
conseguente
cessazione dal servizio.
Quanto alla
violazione
del
principio di
uguaglianza, la
Corte
spiega
che
le
denunciate
norme
del
c.o.m.
sottopongono
gli
appartenenti
alle
Forze
armate
ad un ingiustificato trattamento deteriore
rispetto ai
dipendenti
dello Stato e
ContenZIoSo
nAZIonALe
di
altre
amministrazioni
pubbliche
per cui, invece, il
legislatore
ha
previsto il
menzionato divieto di
destituzioni
di
diritto per condanna
penale, in virtù del-
l’art. 9 della
legge
7 febbraio 1990, n. 19. La
Corte
precisa
che
l’evoluzione
legislativa
che
ha
previsto alcuni
casi
di
cessazione
automatica
del
rapporto
di
impiego non può assumersi
quale
indice
di
legittimità
degli
artt. 866, 867 e
923
c.o.m.
Infatti,
pur
prevedendo
l’art.
32-quinquies
c.p.
la
cessazione
del
rapporto
di
impiego,
si
tratta
di
casi
tassativamente
indicati
che
hanno
una
“portata
applicativa
ben
circoscritta
e
delimitata
da
precisi
requisiti
qualitativi
e
quantitativi,
che
non
può
in
alcun
modo
essere
assimilata
all’ampiezza
delle
fattispecie
che
possono determinare
la cessazione
del
rapporto di
servizio del
personale
militare
ai
sensi
degli
impugnati
articoli”. Concludendo sul
punto,
la
Consulta
osserva
che
detta
disparità
di
trattamento
non
è
giustificabile
nemmeno
avendo riguardo al
peculiare
status
dei
militari
sotto il
profilo delle
garanzie
procedimentali
poste
a
presidio
del
diritto
di
difesa,
a
loro
volta
strumentali
al
buon
andamento
dell’Amministrazione,
da
ciò
conseguendo
anche la violazione degli artt. 24 e 97 Cost. (15).
5.
La
giurisprudenza
amministrativa
che
ha
applicato
la
sentenza
n.
268/2016.
Prima
della
sentenza
n. 268, la
giurisprudenza
amministrativa
era
ferma
nell’applicare
gli
insegnamenti
della
Consulta
(nel
particolare, la
citata
sent.
286/1999),
sostenendo
che
l’applicazione
delle
sanzioni
accessorie
di
carattere
interdittivo
al
di
fuori
del
procedimento
amministrativo
era
giustificata
in
quanto si
trattava
di
un effetto
ex
lege
della
condanna
(16). ed, invero, un simile
approccio si
rinviene
anche
nella
giurisprudenza
che
applica
la
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n. 276/2013, secondo cui
“continuano ad esistere
nel
nostro ordinamento fattispecie
di
destituzione
automatica dei
dipendenti
pubblici
e
[…]
tali
fattispecie
sono
costituite
proprio
dalle
sanzioni
accessorie
penali” (17).
(15) Sulla
specialità
dello status
giuridico del
personale
militare
si
segnala
la
nota
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n.
120/2018
che
ha
dichiarato
costituzionalmente
illegittimo
l’articolo
1475,
comma
2 del
c.o.m., in quanto prevedeva
che
“I militari
non possono costituire
associazioni
professionali
a carattere
sindacale
o aderire
ad altre
associazioni
sindacali”
invece
di
prevedere
che
“I militari
possono
costituire
associazioni
professionali
a
carattere
sindacale
alle
condizioni
e
con
i
limiti
fissati
dalla
legge; non possono aderire
ad altre
associazioni
sindacali”. Sul
punto, si
veda
il
contributo di
C. PAn-
ZerA, La libertà sindacale
dei
militari
in un’atipica sentenza sostitutiva della Corte
costituzionale
in
www.federalismi.it, 2019, n. 23 e
di
C. SALAZAr, La Carta sociale
europea nella sentenza n. 120 del
2018 della Consulta: ogni cosa è illuminata?
in Quad. cost.
2018, n. 4, pp. 905 e ss.
(16) Cfr. Cons. St., Sez. VI, sent. nn. 389 e
390, cit., secondo cui:
“È, infatti, la stessa Corte
costituzionale
ad affermare
che
il
principio della necessaria previa instaurazione
del
procedimento disciplinare,
in luogo della destituzione
di
diritto dei
pubblici
dipendenti, «non concerne
le
pene
accessorie
di
carattere
interdittivo, in genere, né
l’interdizione
dai
pubblici
uffici, in particolare» (v. Corte
cost. n.
286
del
1999,
e
gli
altri
precedenti
ivi
richiamati)”,
si
veda
anche
t.A.r.
Lombardia,
Sez.
III,
sent.
2371, cit.
(17) t.A.r. Lazio, Sez. I bis, sent. n. 2469 dell’11 febbraio 2015.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Dopo la
decisione
della
Corte
Costituzionale
n. 268/2016, il
giudice
amministrativo
si
è
trovato più volte
a
giudicare
casi
analoghi
nei
quali, come
si
illustrerà, non solo ha
applicato quanto disposto dalla
citata
sentenza
n. 268,
ma ne ha anche chiarito la portata.
tra
le
varie
sentenze
sul
tema,
merita
un
approfondimento
la
n.
490
del
27
maggio
2019
resa
dal
Consiglio
di
giustizia
amministrativa
per
la
regione
siciliana.
I
fatti
riguardavano
un
militare
a
cui
era
stato
irrogato
un
provvedimento
di
perdita
del
grado
per
rimozione
conseguente
alla
pena
accessoria
della
rimozione
irrogata
in
sede
penale.
nonostante,
quindi,
si
trattasse
di
una
questione
in
parte
differente
da
quella
esaminata
nella
sentenza
268
(riguardante
la
perdita
del
grado
conseguente
alla
pena
accessoria
della
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici),
l’appellante
prospettava
l’
illegittimità
costituzionale,
per
violazione
degli
artt.
3
e
97
Cost.,
degli
artt.
866,
comma
1,
867,
comma
3
e
923
del
c.o.m.,
nella
parte
in
cui
dispongono
la
cessazione
dal
servizio
come
conseguenza
automatica
dell’applicazione
in
sede
di
condanna
penale
definitiva
della
sanzione
accessoria
della
rimozione
del
grado.
Il
Consiglio
di
giustizia
amministrativa,
nel
respingere
tale
eccezione,
osservava
che:
“La
Corte
[…]
ha
dichiarato
l'illegittimità
costituzionale
dell’art.
866,
comma
1
c.o.m.,
solo
nella
parte
in
cui
non
prevede
l'instaurarsi
del
procedimento
disciplinare
per
la
cessazione
dal
servizio
per
perdita
del
grado
conseguente
alla
pena
accessoria
della
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici.
Il
che
trova
il
suo
fondamento
logico
nel
carattere
temporaneo
della
pena
accessoria
applicata
dal
giudice
penale.
Ma
laddove
il
giudice
penale,
come
nella
specie,
applica
una
pena
accessoria
di
per
sé
perpetua
ed
espulsiva,
quale
è
la
rimozione,
nulla
può
fare
l’Amministrazione
se
non
prenderne
atto,
e
non
può
logicamente
trovare
spazio
un
procedimento
disciplinare”.
Con
ciò
si
chiariva
che
la
ratio
della
sentenza
268
è
quella
di
eliminare
non
un
qualsiasi
automatismo
legislativo,
bensì
solo
quegli
automatismi
caratterizzati
da
mancanza
di
proporzionalità
e
ragionevolezza
poiché
ricollegano
una
grave
conseguenza
irreversibile
ad
una
misura
temporanea
che,
di
per
sé,
non
la
implica
necessariamente.
Seguendo
tale
logica,
la
rimozione
deve
distinguersi
dalla
interdizione
temporanea
che,
appunto,
non
può
implicare
conseguenze
irreversibili
quali
la
cessazione
del
rapporto
di
impiego.
tale
linea
direttrice
è
stata
seguita
anche
dal
Consiglio
di
Stato
che
ha
ritenuto
che
“la
Corte
costituzionale
[…]
ha
espressamente
e
specificamente
valorizzato,
a
sostegno
della
decisione
di
accoglimento,
il
carattere
“provvisorio
e,
quindi,
tale
da
non
escludere
la
prosecuzione
del
rapporto
momentaneamente
interrotto”
proprio
della
pena
accessoria
del-
l’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici.
Vi
sono,
dunque,
evidenti
ragioni
per
ritenere
il
decisum
della
Corte
non
estensibile
alle
conseguenze
delle
pene
accessorie
di
carattere
perpetuo,
quali
l’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
(art.
28
c.p.),
l’estinzione
del
rapporto
di
lavoro
o
di
im
ContenZIoSo
nAZIonALe
piego
(art.
32-quinquies
c.p.)
e,
appunto,
la
rimozione”
(18).
Parimenti,
il
t.A.r.
Campania
ha
evidenziato
“la
mancata
attinenza
del
ragionamento
seguito
dalla
Corte
costituzionale
alle
conseguenze
delle
pene
accessorie
di
carattere
perpetuo,
quali,
l’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
(art.
28
c.p.),
l’estinzione
del
rapporto
di
lavoro
o
di
impiego
(art.
32
-quinquies
c.p.)
e,
come
nella
specie,
la
rimozione
per
perdita
del
grado”
(19).
Sebbene
non paiono sussistere
dubbi
sull’efficacia
retroattiva
della
sentenza
n. 268/2016, la
giurisprudenza
amministrativa
ha
precisato che
questa
si
applica
quando
“il
rapporto
giuridico
in
contestazione
[risulta]
ancora
pendente”
(20), specificando che
“Va al
riguardo richiamato il
principio (tra le
tante
Cassazione
civile,
sezione
lavoro,
7
ottobre
2015,
n.
20100)
secondo
cui
è
ben vero che
la efficacia retroattiva delle
sentenze
dichiarative
dell'illegittimità
costituzionale
di
una
norma
comporta
che
tali
pronunce
abbiano
effetto
anche
in ordine
ai
rapporti
di
lavoro svoltisi
precedentemente; ma ciò certamente
non riguarda i
rapporti
definiti
con sentenza passata in giudicato e
le
situazioni comunque definitivamente esaurite” (21).
Conseguenza
dell’applicazione
della
sentenza
in commento sarà, perciò,
la
constatazione
secondo
cui:
“venuto
meno
retroattivamente
la
base
legale
in
virtù
della
quale
il
potere
sanzionatorio
è
stato
esercitato,
il
provvedimento
impugnato risulta certamente
viziato da (sopravvenuta) carenza di
potere
in
concreto
e
va,
dunque,
annullato
[…].
Resta
fermo
il
riesercizio
del
potere
amministrativo,
nel
segmento
di
attività
non
astretto
dai
limiti
del
presente
giudicato, con la conseguente
possibilità per
l’Amministrazione
di
appartenenza
di
rivalutare
la vicenda sotto il
profilo disciplinare, sempre
che
sussistano
i
presupposti
previsti
dalla
legge,
anche
sotto
il
profilo
della
tempestività
dell’azione”
(22). Vi
sono, invero, casi
in cui
l’Amministrazione, preso atto
della
sentenza
268, ha
annullato in autotutela
il
provvedimento di
perdita
del
grado ed ha, così, riattivato il
proprio potere
disciplinare, ben potendo rivalutare
la vicenda sotto tale profilo (23).
(18) Cons. St., Sez. IV, sent. n. 486, cit.
(19) t.A.r. Campania, Sez. VII, sent. n. 4628 del 20 ottobre 2020.
(20) In termini:
Cons. St., Sez. IV, sent. n. 7921 dell’11 dicembre
2020. Del
resto, anche
la
Guida
tecnica
“Procedure
disciplinari”
7^
edizione
aprile
2021 del
Ministero della
Difesa
specifica
che
“Per
quanto concerne
il
personale
militare
sprovvisto di
attualità del
rapporto di
impiego (in congedo), la
citata
pronuncia
della
Corte
Costituzionale
è
improduttiva
di
effetti.
Infatti,
nel
dichiarare
l’illegittimità
costituzionale
degli
articoli
866,
comma
1,
867,
comma
3
e
923,
comma
1,
lettera
i),
del
c.o.m.,
la
Corte
interviene
sulle
conseguenze
che
la
perdita
del
grado
riverbera
sul
rapporto
di
impiego.
ove
il
rapporto
di
impiego
non
sussiste
(più),
trovano
applicazione
i
soli
artt.
866,
comma
1,
e
867,
comma
3,
in
quanto
tali non affetti da illegittimità costituzionale” p. 190.
(21) Cons. St., Sez. IV, sent. n. 838 del
4 febbraio 2019. nel
caso di
specie, il
provvedimento di
espulsione era stato impugnato dopo tre anni dalla sua emissione e comunicazione all’interessato.
(22) Cons. St., Sez. IV, sent. n. 7921, cit.
(23) Cfr. Cons. St., Sez. I, parere n. 180 dell’8 febbraio 2021.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
In conclusione, leggendo al
contrario il
principio affermato dalla
Corte
Costituzionale
con
la
sentenza
268/2016,
si
può
affermare
che:
l’automatismo
esaminato
rimane
giustificato
nel
caso
della
interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
ed estinzione
del
rapporto di
impiego ex
art. 32 quinquies
c.p. A
tale
eccezione,
la
giurisprudenza
amministrativa, come
detto, aggiunge
anche
la
misura
della rimozione.
6. Considerazioni conclusive.
Con la
pronuncia
in commento, il
giudice
delle
leggi
non solo ha
confermato
il
proprio orientamento sfavorevole
verso gli
automatismi
sanzionatori
-secondo
la
Corte,
questi
ultimi
devono
rappresentare
un’eccezione,
piuttosto
che
una
regola
-ma
ha
anche
smentito le
indicazioni
di
segno contrario rinvenibili
nei
citati
precedenti
del
1999 e
del
2014 (rispettivamente, sentt. nn. 286
e
112) (24). Così
facendo, perciò, anche
tali
precedenti
discordanti
sono stati
allineati
con l’attuale
orientamento della
Consulta, disegnando un quadro ove
i
principi
scaturenti
dall’art. 3 Cost. lasciano poco spazio a
situazioni
in cui
conseguenze
definitive,
quali
la
cessazione
del
rapporto
d’impiego,
discendono
ope legis
da situazioni di per sé temporanee.
Sulla
falsariga
di
tale
ragionamento si
è
allineata
la
giurisprudenza
amministrativa
che, come
si
è
visto, non ha
esitato a
sottolineare
la
centralità
del
carattere
non definitivo dell’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
quale
punto
dirimente
per
la
pronuncia
di
illegittimità
costituzionale,
riuscendo
a
tenere
indenne l’ipotesi della rimozione.
In seguito alla
sentenza
analizzata, l’illegittimità
degli
automatismi
sanzionatori,
come
quello previsto dal
combinato disposto degli
artt. 866, 867 e
923 c.o.m., rappresenta un punto fermo.
Ciò
potrebbe
far
presumere
la
possibilità
di
ulteriori
pronunce
in
tal
senso.
Già
il
t.A.r.
Friuli
Venezia
Giulia
ha,
infatti,
di
recente
sollevato
una
questione
di
legittimità
costituzionale
circa
l’art.
6-ter,
comma
3,
del
d.P.r.
24
aprile
1982,
n.
335
(ordinamento
del
personale
della
Polizia
di
Stato
che
espleta
funzioni
di
polizia),
in
riferimento
agli
artt.
3,
24
e
97
della
Costituzione,
nella
parte
in
cui,
per
gli
allievi
agenti
e
gli
agenti
in
prova,
prevede
l’espulsione
dal
corso
a
seguito
del
mero
riscontro
di
mancanze
punibili
con
sanzioni
disciplinari
più
gravi
della
deplorazione.
Il
tribunale
era
stato
investito
dal
ricorso
per
l’annullamento,
previa
sospensione,
del
provvedimento
di
espulsione
dal
corso
di
formazione
per
agenti
della
Polizia
di
Stato
di
un
allievo
agente
che
si
sarebbe
reso
responsabile
di
una
mancanza
punibile
con
sanzione
disciplinare
più
grave
della
deplorazione
e,
in
particolare,
della
violazione
di
cui
all’art.
6,
citato,
che
punisce
con
la
sospensione
(san
(24) Così, P. rIVeLLo, La Corte
Costituzionale
elimina un ingiustificato automatismo dal
codice
dell’ordinamento militare
in Riv. dir. mil., 2017 n. 2, pp. 1 e ss.
ContenZIoSo
nAZIonALe
zione
più
grave
della
deplorazione)
l’appartenente
ai
ruoli
dell’amministrazione
della
pubblica
sicurezza
che
abbia
fatto
uso
non
terapeutico
di
sostanze
stupefacenti
o
psicotrope.
nell’ordinanza
di
rimessione
si
legge
che:
“La
sentenza
della
Corte
costituzionale
n.
268/2016
[…]
presenta,
ad
avviso
del
Tribunale,
particolari
analogie
con
la
presente,
avendo
riguardato
proprio
un
automatismo
sanzionatorio
disciplinare
che
conseguiva
al
mero
accertamento
di
una
violazione,
senza
la
mediazione
di
un
apposito
procedimento
amministrativo.
In
questo
caso
l'infrazione
era
pur
sempre
accertata,
in
tutti
i
suoi
elementi,
nel
contesto
di
un
giudizio
penale,
con
le
relative
garanzie
e
l'elevatissimo
margine
di
certezza
(«al
di
là
di
ogni
ragionevole
dubbio»,
come
recita
l'art.
533
c.p.p.)
che
in
tale
sede
guida
l'accertamento
della
responsabilità.
E
tuttavia,
l’impossibilità
di
graduare
la
sanzione
disciplinare
secondo
criteri
di
proporzionalità
e
adeguatezza
al
caso
concreto
ha
condotto
la
Corte
a
ritenere
le
disposizioni
contestate
irragionevoli
e
quindi
in
contrasto
con
l'art.
3
della
Costituzione.
Più
in
generale,
la
Corte
ha
nel
tempo
espunto
dall’ordinamento
diverse
ipotesi
di
presunzioni
assolute,
laddove
le
stesse
non
esprimessero
un
rapporto
causa-
effetto
conforme
all'id
quod
plerumque
accidit.
[…]
Nel
caso
di
specie,
pur
in
una
doverosa
ottica
di
selezione
morale
nella
fase
che
precede
l'ingresso
in
servizio,
si
dubita
che
possa
assolutamente
presumersi
l'indegnità
alla
funzione
di
chi
commetta
«mancanze
punibili
con
sanzioni
disciplinari
più
gravi
della
deplorazione»
anche
quando
l'infrazione
presenti
in
concreto
una
gravità
e
un
trascurabile
offensività
ai
valori
e
all'importanza
del
ruolo”
(25).
tuttavia,
la
Corte
Costituzionale,
con
la
sentenza
n.
162/2021
ha
pronunciato
l’inammissibilità
per
difetto
di
rilevanza,
a
causa
della
contestuale
definizione
della
domanda
cautelare
e
non
vi
è
stata,
perciò,
alcuna
pronuncia
sul
merito
della
questione
(26).
Ad
ogni
modo,
così
come
è
avvenuto
per
la
sentenza
della
Corte
Costituzionale
del
2016,
nulla
impedisce
al
giudice
amministrativo
di
risollevare
un’analoga
questione
in
futuro,
essendo
ben
possibile
che
ulteriori
automatismi
sanzionatori,
per
dirla
con
la
Corte:
“ingiustificati”,
vengano
espunti
dall’ordinamento.
(25) t.A.r. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, ord. n. 114 del 2 marzo 2020.
(26) Corte
Cost., 162/2021 in G.U. n. 30 del
28 luglio 2021, 1ª
serie
spec. che
osserva
“l’istanza
cautelare
avanzata
nel
giudizio
a
quo
è
stata
rigettata
a
causa
dell’insufficiente
specificazione
dei
profili
di
periculum
in mora e
di
concreta utilità del
provvedimento interinale
domandato, apparendo al
TAR
verosimile
l’inattuabilità
pratica
della
misura
richiesta,
cioè
l’ammissione
con
riserva
agli
esami.
L’incidente
di
costituzionalità
della
norma
censurata,
dunque,
non
viene
proposto
per
decidere
l’istanza
cautelare
di
sospensione
del
provvedimento
impugnato,
bensì
dopo
il
suo
rigetto,
al
fine
di
dare
soluzione
al giudizio «sotto il profilo del merito», ma prima che si radichi la potestà decisoria a esso afferente”.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Corte
costituzionale, sentenza 15 dicembre
2016 n. 268 -Pres.
Paolo Grossi, Red. Marta
Cartabia
-Giudizi
di
legittimità
costituzionale
degli
articoli
866, comma
1, 867, comma
3, e
923, comma
1, lettera
i), del
decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice
dell’ordinamento
militare), promossi
dal
tribunale
amministrativo regionale
per la
Lombardia
con ordinanza
del
26
giugno
2015
e
dal
tribunale
amministrativo
regionale
per
la
Campania
con
ordinanza del 5 novembre 2015.
(omissis)
Considerato in diritto
1.– Con ordinanza
del
26 giugno 2015 il
tribunale
amministrativo regionale
per la
Lombardia
ha
sollevato, in riferimento all’art. 3 della
Costituzione, questione
di
legittimità
costituzionale
degli
articoli
866, comma
1, 867, comma
3 e
923 (recte:
923, comma
1, lettera
i,
del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare).
Secondo la
prospettazione
del
rimettente, per effetto delle
disposizioni
impugnate, il
passaggio
in
giudicato
della
sentenza
di
condanna,
non
condizionalmente
sospesa,
per
delitto
non
colposo
che
comporti
la
pena
accessoria
della
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici,
determina
la
perdita
del
grado
senza
giudizio
disciplinare;
a
sua
volta,
la
perdita
del
grado
è
causa automatica di cessazione del rapporto di impiego del militare.
La
disciplina
in esame
violerebbe
l’art. 3 Cost. sotto molteplici
profili:
anzitutto, sarebbe
frutto di
una
scelta
legislativa
incongrua
e
sproporzionata, come
tale
del
tutto irragionevole;
inoltre,
essa
riserverebbe
un
identico
trattamento,
la
cessazione
automatica
del
rapporto
di
impiego, a
situazioni
strutturalmente
diverse, per di
più equiparando gli
effetti
della
interdizione
temporanea a quelli della interdizione perpetua dai pubblici uffici.
2.–
Con
ordinanza
del
5
novembre
2015,
il
tribunale
amministrativo
regionale
per
la
Campania
ha
sollevato questione
di
legittimità
costituzionale
delle
medesime
disposizioni
contenute
negli
artt. 866, comma
1, 867, comma
3 e
923, comma
1 (recte:
923, comma
1, lettera
i), del
d.lgs. n. 66 del
2010, per violazione
degli
artt. 3, 24, secondo comma, 4, 35 e
97 Cost.
Il
giudice
a
quo
ritiene
che
la
disciplina
in
esame
sia
intrinsecamente
irragionevole,
perché
prevedendo, a
determinate
condizioni, l’automatica
perdita
del
grado senza
procedimento disciplinare
-la
quale, a
sua
volta, è
causa
di
automatica
cessazione
del
rapporto di
impiego violerebbe
il principio di gradualità e proporzione delle sanzioni.
La
violazione
sarebbe
particolarmente
evidente
nella
specie
sottoposta
a
giudizio, in cui
l’espulsione
automatica
del
militare
è
conseguente
ad
una
condanna
per
abuso
lieve
di
ufficio,
per non avere
l’interessato elevato una
contravvenzione
stradale
consistente
nel
mancato utilizzo
delle cinture di sicurezza.
L’automatismo
della
cessazione
dal
servizio
determinerebbe,
inoltre,
una
violazione
del
principio di
uguaglianza. Si
verificherebbe, infatti, una
ingiustificata
disparità
di
trattamento
tra
il
militare
che
incorra
nella
ricordata
sanzione
penale
accessoria
temporanea, per la
quale
è
previsto un automatismo espulsivo, rispetto allo stesso militare
che
sia
soggetto all’analoga
sanzione
penale
militare
accessoria
della
rimozione, per la
quale
la
perdita
del
grado e
la
cessazione
dal
servizio
sono
invece
subordinate
alle
valutazioni
da
compiersi
in
un
procedimento
disciplinare.
Parimenti
ingiustificata
sarebbe
poi
la
disparità
di
trattamento
rispetto
al
pubblico
impiegato la
cui
posizione, per analoga
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici, dovrebbe
invece essere vagliata in procedimento disciplinare all’uopo previsto dalla legge.
oltre
ai
ricordati
profili
di
violazione
dell’art. 3 Cost., il
rimettente
ravvisa
altresì
la
contestuale
violazione:
dell’art.
24,
secondo
comma,
Cost.,
in
quanto
l’automatismo
della
perdita
ContenZIoSo
nAZIonALe
del
grado e
la
conseguente
cessazione
dal
servizio impedirebbero all’interessato qualsiasi
difesa
in merito all’applicazione
delle
ricordate
misure
disciplinari;
degli
artt. 4 e
35 Cost., in
quanto
il
predetto
automatismo
finirebbe
per
pregiudicare
il
diritto
al
lavoro;
dell’art.
97
Cost.,
in quanto il
medesimo automatismo pregiudicherebbe
il
buon andamento della
pubblica
amministrazione,
impedendo all’amministrazione
interessata
ogni
valutazione
sulla
perdurante
opportunità
della
permanenza
in servizio e, quindi, sulla
migliore
utilizzazione
delle
risorse
professionali.
3.– In via
preliminare
deve
osservarsi
che
le
questioni
sollevate
con le
due
descritte
ordinanze
hanno ad oggetto le
medesime
disposizioni
e
lamentano la
violazione
di
parametri
almeno
parzialmente
coincidenti.
Ai
fini
di
una
decisione
congiunta
è
perciò
opportuna
la
riunione dei relativi giudizi.
4.–
Sempre
in
via
preliminare,
deve
osservarsi,
che
la
costituzione
della
parte
privata
D.M.
è pienamente ammissibile, in quanto si tratta di parte nel giudizio a quo.
5.–
non
sono
state
eccepite,
né
risultano,
cause
di
inammissibilità
delle
sollevate
questioni,
dovendosi
escludere
che
le
ordinanze
introduttive
del
presente
giudizio soffrano delle
medesime
carenze
che
hanno indotto questa
Corte, con la
sentenza
n. 276 del
2013, a
dichiarare
inammissibile
analoga
questione
sollevata
sul
solo art. 866 del
d.lgs. n. 66 del
2010, per incompleta
ricostruzione del quadro normativo e insufficienza di motivazione.
Invero,
entrambi
i
tribunali
rimettenti
si
sono
confrontati
con
la
precedente
sentenza
di
inammissibilità
e
hanno colmato le
numerose
lacune
che
avevano allora
indotto questa
Corte
a
ritenere
che
la
questione
di
legittimità
non fosse
sufficientemente
precisata
nei
suoi
termini
essenziali,
né
fosse
sufficientemente
sorretta
da
un
adeguato
iter
argomentativo,
alla
luce
della
complessità del quadro normativo in cui la disposizione censurata doveva essere collocata.
non
così
nel
caso
oggi
all’esame
della
Corte.
I
giudici
rimettenti
hanno
ricostruito
con
completezza
il
quadro normativo di
riferimento, anche
alla
luce
delle
più recenti
evoluzioni
legislative,
hanno
dato
adeguato
conto
della
giurisprudenza
costituzionale
e
comune
sul
tema,
si
sono fatti
carico delle
necessarie
precisazioni
in ordine
alle
peculiarità
delle
funzioni
del-
l’Arma
dei
carabinieri,
attinenti
alla
pubblica
sicurezza
e
all’ordine
pubblico,
e
hanno
precisato
l’oggetto della
questione, individuandolo nelle
disposizioni, congiuntamente
interpretate, di
cui agli art. 866, comma 1, 867, comma 3 e 923 del citato d.lgs. n. 66 del 2010.
Al
riguardo
deve
solo
osservarsi
che,
in
riferimento
a
quest’ultima
disposizione,
la
censura
non investe
l’intero articolo, ma
deve
essere
circoscritta
al
solo comma
1, lett. i). tra
le
numerose
cause
di
cessazione
del
rapporto
di
impiego
enumerate
nell’intero
corpo
dell’art.
923,
viene
in rilievo, nel
presente
giudizio, solo quella
connessa
alla
«perdita
del
grado», indicata
appunto al
comma
1, lett. i), come
si
evince
inequivocabilmente
dalla
puntuale
motivazione
delle
due
ordinanze
di
rimessione. Ad essa, dunque, deve
limitarsi
il
giudizio di
questa
Corte.
6.– nel
merito la
questione
è
fondata
in riferimento all’art. 3 Cost., sia
per contrasto con il
fondamentale
canone
di
ragionevolezza
e
proporzionalità, a
cui
tutte
le
leggi
debbono conformarsi,
sia per violazione del principio di eguaglianza.
6.1.– Le
disposizioni
impugnate
prevedono un caso di
automatica
cessazione
del
rapporto
di pubblico impiego, applicabile al personale militare.
Per effetto del
congiunto operare
delle
disposizioni
censurate
-artt. 866, comma
1, 867,
comma
3 e
923, comma
1, lettera
i), del
d.lgs. n. 66 del
2010 -il
militare
che
abbia
subito una
condanna
penale, non condizionalmente
sospesa, per la
quale
è
prevista
la
pena
accessoria
della
interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici,
cessa
automaticamente
e
definitivamente
dal
servizio a
partire
dal
passaggio in giudicato della
sentenza
di
condanna. Infatti, l’art. 923,
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
comma
1,
lettera
i)
stabilisce
la
cessazione
dal
servizio
del
militare
in
caso
di
«perdita
del
grado». A
sua
volta, ai
sensi
dell’art. 866, comma
1, la
«perdita
del
grado» consegue, «senza
giudizio
disciplinare»,
alla
condanna
definitiva,
non
condizionalmente
sospesa,
per
delitto
non
colposo
che
comporti
l’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici.
In
proposito,
l’art.
867, comma
3, precisa
che
la
perdita
del
grado decorre
dal
passaggio in giudicato della
sentenza
di condanna.
L’esplicita
previsione
che
la
cessazione
dal
servizio avviene
«senza
giudizio disciplinare»
(art. 866, comma
1) e
con decorrenza
dal
«passaggio in giudicato» della
sentenza
penale
di
condanna
(art.
867,
comma
3)
attesta
inequivocabilmente
il
carattere
automatico
della
misura
destitutoria.
6.2.–
La
giurisprudenza
costituzionale
è
costante
nell’affermare
l’illegittimità
costituzionale
dell’automatica
destituzione
da
un pubblico impiego a
seguito di
sentenza
penale, senza
la
mediazione del procedimento disciplinare.
Questa
Corte
ha, infatti, chiarito che
la
sanzione
disciplinare
va
graduata, di
regola, nel-
l’ambito
dell’autonomo
procedimento
a
ciò
preposto,
secondo
criteri
di
proporzionalità
e
adeguatezza
al
caso concreto, e
non può pertanto costituire
l’effetto automatico e
incondizionato
di
una
condanna
penale
(sentenze
n. 234 del
2015, n. 2 del
1999, n. 363 del
1996, n. 220 del
1995, n. 197 del
1993, n. 16 del
1991, n. 158 del
1990, n. 971 del
1988 e
n. 270 del
1986),
neppure
quando si
tratti
di
rapporto di
servizio del
personale
militare
(ad esempio, sentenze
n. 363 del 1996 e n. 126 del 1995).
Solo
eccezionalmente
l’automatismo
potrebbe
essere
giustificato:
segnatamente
quando
la
fattispecie
penale
abbia
contenuto tale
da
essere
radicalmente
incompatibile
con il
rapporto
di
impiego
o
di
servizio,
come
ad
esempio
quella
sanzionata
anche
con
la
pena
accessoria
dell’interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
ex art. 28, secondo comma, cod. pen. (sentenze
n. 286 del
1999 e
n. 363 del
1996) o dell’estinzione
del
rapporto di
impiego ex art. 32-quinquies
cod. pen.
Queste
ragioni
di
incompatibilità
assoluta
con la
prosecuzione
del
rapporto di
impiego che
giustifica
l’automatismo
destitutorio
non
come
sanzione
disciplinare,
ma
come
effetto
indiretto
della
pena
già
definitivamente
inflitta
-non sussiste
in relazione
all’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
ex art. 28, terzo comma, cod. pen., connotata
per definizione
da
un
carattere
provvisorio
e,
quindi,
tale
da
non
escludere
la
prosecuzione
del
rapporto
momentaneamente
interrotto.
Da
qui
l’intrinseca
irrazionalità
della
disciplina
censurata
che
collega
automaticamente
senza
possibilità
di
alcuna
valutazione
discrezionale
sulla
proporzionale
graduazione
della
sanzione
disciplinare
nel
caso concreto -una
grave
conseguenza
irreversibile
ad una
misura
temporanea che, di per sé, non la implica necessariamente.
6.3.– né
si
versa, nella
specie, in un caso in cui
l’automatismo destitutorio si
giustifica
in
vista
della
necessità
di
tutelare
la
collettività
dalla
pericolosità
sociale
del
condannato, quale
già accertata nel procedimento penale.
Vero
è
che
questa
Corte,
in
nome
di
tale
esigenza
di
protezione
della
collettività,
ha
ritenuto
non illegittima
la
previsione
-contenuta
nell’art. 8, comma
1, lettera
c), del
d.P.r. 25 ottobre
1981,
n.
737
(Sanzioni
disciplinari
per
il
personale
dell’Amministrazione
di
pubblica
sicurezza
e
regolamentazione
dei
relativi
procedimenti)
-dell’automatica
cessazione
dal
servizio
del
personale
appartenente
all’amministrazione
di
pubblica
sicurezza
a
cui,
in
sede
penale,
sia
stata
applicata
una
misura
di
sicurezza
personale
(così, ad esempio, nella
sentenza
n. 112 del
2014).
ContenZIoSo
nAZIonALe
È
altresì
vero, però, che
la
misura
di
sicurezza
ha
come
presupposto necessario della
sua
applicazione
l’accertamento in concreto della
pericolosità
sociale
della
persona
che
vi
è
soggetta.
Sicché
la
Corte
ha
ritenuto non irragionevole
la
scelta
del
legislatore
di
prevedere
una
presunzione
assoluta
di
incompatibilità
con il
rapporto di
servizio nell’ambito dell’amministrazione
della pubblica sicurezza, della persona sottoposta a misura di sicurezza personale.
L’interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
-di
cui
si
tratta
nel
caso
sottoposto
all’attuale
giudizio
della
Corte
costituzionale
-non
è,
invece,
una
misura
di
sicurezza
che
si
applica
esclusivamente a persone socialmente pericolose, ma è soltanto una pena accessoria.
6.4. Una
presunzione
assoluta
(nella
specie
di
incompatibilità
con il
rapporto di
servizio)
deve poi essere rispettosa dei canoni esplicitati dalla Corte in proposito.
Secondo la
costante
giurisprudenza
costituzionale, infatti, «le
presunzioni
assolute, specie
quando limitano un diritto fondamentale
della
persona, violano il
principio di
eguaglianza, se
sono
arbitrarie
e
irrazionali,
cioè
se
non
rispondono
a
dati
di
esperienza
generalizzati,
riassunti
nella
formula
dell’id quod plerumque
accidit», con la
conseguenza
che
«l’irragionevolezza
della
presunzione
assoluta
si
può cogliere
tutte
le
volte
in cui
sia
“agevole”
formulare
ipotesi
di
accadimenti
reali
contrari
alla
generalizzazione
posta
a
base
della
presunzione
stessa» (ex
multis, sentenze
n. 185 del
2015, n. 232 e
n. 213 del
2013, n. 182 e
n. 164 del
2011, n. 265 e
n. 139 del 2010).
tali
principi
sono
violati
dalle
disposizioni
sottoposte
allo
scrutinio
della
Corte
nel
giudizio
in esame.
nella
specie, proprio in uno dei
procedimenti
a
quibus
(r.o. n. 78 del
2016), si
rinviene
una
chiara
esemplificazione
di
un
accadimento
reale
che
smentisce
la
generalizzazione
legislativa.
Si
tratta,
segnatamente,
di
un
militare
condannato
alla
pena
detentiva
di
mesi
due
e
giorni
venti
di
reclusione
per abuso lieve
d’ufficio. nel
caso di
specie, il
condannato, agendo nella
sua
qualità
di
pubblico
ufficiale,
ha
procurato
intenzionalmente
a
un
terzo
(conducente
di
un’auto) un indebito vantaggio, consistente
nella
mancata
elevazione
del
verbale
di
contravvenzione
stradale, per non avere
questi
indossato la
cintura
di
sicurezza. nella
sentenza
definitiva
di
condanna,
con
la
quale
la
pena
detentiva
è
stata
sostituita
con
quella
pecuniaria,
sono
stati
evidenziati
gli
elementi
di
tenuità
del
fatto
e
lieve
offensività
in
concreto,
che
contrastano
con l’abnormità
delle
conseguenze
derivanti
dall’applicazione
della
massima
sanzione
disciplinare,
basata sulla mera presunzione di pericolosità o indegnità del pubblico ufficiale.
Dunque, a
causa
dell’ampiezza
dei
presupposti
a
cui
viene
collegata
l’automatica
cessazione
dal
servizio, le
disposizioni
impugnate
non possono validamente
fondare, in tutti
i
casi
in esse
ricompresi, una
presunzione
assoluta
di
inidoneità
o indegnità
morale
o, tanto meno,
di
pericolosità
dell’interessato, tale
da
giustificare
una
sanzione
disciplinare
così
grave
come
la perdita del grado con conseguente cessazione dal servizio.
L’automatica
interruzione
del
rapporto
di
impiego
è,
infatti,
suscettibile
di
essere
applicata
a
una
troppo ampia
generalità
di
casi, rispetto ai
quali
è
agevole
formulare
ipotesi
in cui
essa
non rappresenta una misura proporzionata rispetto allo scopo perseguito.
Di
qui,
l’irragionevolezza
delle
disposizioni
oggetto
di
giudizio,
e
la
conseguente
violazione
dell’art. 3 Cost. sotto questo profilo.
6.5.– La
disciplina
censurata
viola
anche
il
principio di
uguaglianza, in quanto sottopone
a
un ingiustificato trattamento deteriore
l’appartenente
all’Arma
dei
carabinieri
rispetto ai
dipendenti
dello Stato e di altre amministrazioni pubbliche.
Per questi
ultimi, infatti, il
legislatore
aveva
disposto il
radicale
divieto di
«destituzioni
di
diritto» per condanna
penale, in virtù dell’art. 9 della
legge
7 febbraio 1990, n. 19 (Modifiche
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
in
tema
di
circostanze,
sospensione
condizionale
della
pena
e
destituzione
dei
pubblici
dipendenti).
Successivamente
sono
intervenute
altre
disposizioni,
tra
le
quali
si
deve
ricordare
l’art.
32quinquies
cod. pen., inserito dall’art. 5 della
legge
27 marzo 2001, n. 97 (norme
sul
rapporto
tra
procedimento penale
e
procedimento disciplinare
ed effetti
del
giudicato penale
nei
confronti
dei
dipendenti
delle
amministrazioni
pubbliche), modificato dall’art. 1, comma
75, lettera
b),
della
legge
6
novembre
2012,
n.
190
(Disposizioni
per
la
prevenzione
e
la
repressione
della
corruzione
e
dell’illegalità
nella
pubblica
amministrazione)
e,
poi,
dall’art.
1
della
legge
27 maggio 2015, n. 69 (Disposizioni
in materia
di
delitti
contro la
pubblica
amministrazione,
di
associazioni
di
tipo mafioso e
di
falso in bilancio). La
disposizione
stabilisce
che
in casi
tassativamente
indicati
si
applica
la
cessazione
automatica
del
rapporto di
impiego, peraltro
non come
sanzione
disciplinare, ma
come
pena
accessoria. In particolare, si
deve
trattare
di
condanne
per
i
delitti
di
cui
agli
articoli
314,
primo
comma,
317,
318,
319,
319-ter,
319-quater,
primo comma, e
320 cod. pen., per i
quali
sia
stata
in concreto inflitta
la
pena
della
reclusione
per un tempo non inferiore
a
due
anni. L’art. 32-quinquies
cod. pen. ha, pertanto, una
portata
applicativa
ben circoscritta
e
delimitata
da
precisi
requisiti
qualitativi
e
quantitativi, che
non
può in alcun modo essere
assimilata
all’ampiezza
delle
fattispecie
che
possono determinare
la
cessazione
del
rapporto di
servizio del
personale
militare
ai
sensi
degli
impugnati
artt. 866,
867 e 923 del Codice dell’ordinamento militare.
Per
i
casi
non
rientranti
nel
citato
art.
32-quinquies
cod.
pen.,
l’art.
5,
comma
4,
della
legge
n. 97 del 2001 prevede, invece, l’instaurazione di un apposito procedimento disciplinare.
Anche
tale
disparità
di
trattamento non trova
ragionevole
giustificazione, considerato che
questa
Corte
ha
già
avuto occasione
di
affermare
che
il
peculiare
status
dei
militari, che
pure
esige
il
rispetto di
severi
codici
di
rettitudine
e
onestà, non può costituire
di
per sé
una
valida
ragione
a
sostegno di
una
discriminazione
del
personale
militare
rispetto agli
impiegati
civili
dello Stato sotto il
profilo delle
garanzie
procedimentali
poste
a
presidio del
diritto di
difesa,
che
risultano altresì
strumentali
al
buon andamento dell’amministrazione
militare
(sentenza
n. 126 del 1995).
Di qui anche la conseguente violazione degli artt. 24 e 97 Cost.
7.– Le
rilevate
ragioni
di
illegittimità
costituzionale
assumono rilievo assorbente
degli
ulteriori
parametri dedotti.
Per Questi Motivi
LA Corte CoStItUZIonALe
riuniti i giudizi,
dichiara
l’illegittimità
costituzionale
degli
articoli
866,
comma
1,
867,
comma
3
e
923,
comma
1, lettera
i), del
decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice
dell’ordinamento
militare), nella
parte
in cui
non prevedono l’instaurarsi
del
procedimento disciplinare
per la
cessazione
dal
servizio per perdita
del
grado conseguente
alla
pena
accessoria
della
interdizione
temporanea dai pubblici uffici.
Così
deciso in roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
19
ottobre 2016.
ContenZIoSo
nAZIonALe
Pagamento di imposte tramite cessione di beni culturali: il
procedimento di istruttoria di cui all’art. 28 bis d.P.R. 602/73
ANNoTAzIoNE
A
CoNSIGLIo
DI
STATo, SEzIoNE
QuARTA, SENTENzA
5 LuGLIo
2021 N. 5130
Con
la
sentenza
in
rassegna
il
Consiglio
di
Stato
ha
fornito,
a
quanto
consta,
per la
prima
volta
l’interpretazione
dell’art. 28-bis
d.P.r. 602/73, che
disciplina
il
procedimento
di
cessione
di
beni
culturali
a
scomputo
del
pagamento di imposte dirette.
Con l’allegato atto di
appello era
stata
impugnata
l’avversa
sentenza
del
tAr Lazio, la
quale
aveva
ritenuto, in sostanza, che
la
Commissione
interministeriale
contemplata
dalla
norma
non
potesse
rifiutare
la
cessione,
esprimendo
avviso
contrastante
con
il
parere
favorevole
della
Soprintendenza
competente
circa
l’interesse
culturale
dei
beni
offerti
dal
debitore
d’imposta
per il pagamento di quest’ultima.
Danilo Del Gaizo*
Ct 47201/2018
AVVoCAtUrA
GenerALe
DeLLo
StAto
ConSIGLIo DI StAto In S.G.
rICorSo In
APPeLLo
per
il
MInIStero
Per
I
BenI
e
Le
AttIVItÀ
CULtUrALI
e
Per
IL
tUrISMo
(C.F.
80188210589),
nonché
per
il
MInIStero
DeLL’eConoMIA
e
DeLLe
FInAnZe
(C.F.
80207790587),
in
persona
dei
Ministri
pro
tempore,
rappresentati
e
difesi
dall’Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
8022403058;
fax:
0696514000,
P.e.C.:
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it),
presso
i
cui
uffici
domiciliano
per
legge
in
roma,
Via
dei
Portoghesi,
12;
-ricorrentecontro
t.G.,
rappresentato
e
difeso
dagli
avvocati
ercole
Forgione
(C.F.
FrGrCL65t13H501k,
P.e.C.:
ercoleforgione@ordineavvocatiroma.org)
e
Salvatore
Mileto
(C.F.
MLtSVt58S06H501C,
P.e.C.:
salvatoremileto@ordineavvocatiroma.
org),
con
domicilio
digitale
come
da
PeC
da
registri
di
Giustizia
e
domicilio
eletto
presso
lo
studio
Salvatore
Mileto
in
roma,
via
Pietro
Da
Cortona
8;
-resistenteper
l’annullamento e/o la riforma
(*) Vice
Avvocato Generale dello Stato.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
della
sentenza
del
tAr
Lazio,
sez.
II-quater,
n.
5179,
pubblicata
il
15
maggio 2020, non notificata.
FAtto
Con ricorso al
tAr, il
dott. t.G. chiedeva
l’annullamento del
decreto interministeriale
adottato dal
Ministero dei
Beni
e
delle
Attività
Culturali
e
del
turismo, di
concerto con il
Ministero economia
e
Finanze, rep. n. 613 in data
18
giugno
2018,
con
il
quale
era
stata
rigettata
la
propria
domanda
di
cessione
allo
Stato,
a
scomputo
di
imposte
dirette,
di
undici
opere
d’arte,
in
base
all’istituto
previsto dall’art. 28-bis del D.P.r. n. 602/1973.
Il
ricorrente
deduceva
una
serie
di
profili
di
illegittimità, lamentando in
particolare
il
vizio di
incompetenza
e
di
violazione
e/o falsa
applicazione
del-
l’art. 28-bis, commi
3 e
4, del
D.P.r. n. 602/1973, nonché
della
Circolare
MI-
BACt
-Segretariato generale
-Servizio I n. 23, prot. 8497, in data
17 luglio
2015,
poiché
la
Commissione
interministeriale,
“anziché
limitarsi
agli
aspetti
economici
e
finanziari”
della
cessione
proposta,
aveva
“inopinatamente
rimesso
in discussione
e
rinnovato”
la
valutazione
“squisitamente
storico-artistica”
espressa
con
nota
del
22
settembre
2016
dalla
Soprintendenza
Archeologica
Belle
Arti
e
Paesaggio per il
Comune
di
roma
in ordine
all’interesse
all’acquisizione allo Stato dei beni offerti in cessione dal ricorrente.
Si
costituiva
in giudizio il
Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali, chiedendo
il rigetto del ricorso.
Con ordinanza
in data
18 dicembre
2018, n. 7822 il
tAr, ritenendo il
ricorso
assistito da
fumus
boni
iuris, accoglieva
la
domanda
cautelare
proposta
contestualmente
con lo stesso, invitando il
Ministero ad effettuare
il
riesame
del provvedimento.
In
data
9
febbraio
2019,
il
Ministero
depositava
un’articolata
memoria
con
la
quale
sosteneva
una
ricostruzione
del
procedimento
di
cessione
in
oggetto
in
cui,
contrariamente
a
quanto
sostenuto
con
il
ricorso,
il
parere
favorevole
espresso
dalla
Soprintendenza
in
data
22
settembre
2016
era
“da
considerarsi
mero
atto
endoprocedimentale,
certamente
non
vincolante”,
trattandosi
“solo
di
una
prima
valutazione,
che
a
norma
dell’art.
7
della
L.
n.
512/82”,
avrebbe
dovuto
poi
essere
“completata
dalla
dichiarazione
dell’interesse
dello
Stato
ad
acquisire
il
bene
(…)
formalmente
dichiarato
dagli
organi
centrali
del
Ministero,
gerarchicamente
sovraordinati
alle
Soprintendenze,
come
analogamente
accade
per
gli
acquisti
tramite
prelazione
o
tramite
procedura
espropriativa”.
Conseguentemente
“la
competenza
dell’ufficio
periferico”
avrebbe
dovuto
“ritenersi
circoscritta
ad
una
prima
fase
istruttoria
del
procedimento”,
mentre
la
Commissione
interministeriale,
istituita
ai
sensi
del
comma
4
art.
28-bis
del
D.P.r.
602/1973,
avrebbe
potuto
agire
“in
piena
autonomia
rispetto
a
quanto
espresso
da
ognuno
degli
Istituti
periferici
sul
territorio”.
Con ordinanza
n. 4891/2019 il
tAr ordinava
al
MIBACt
di
procedere
al
riesame
del
provvedimento, al
quale
l’Amministrazione
provvedeva
adot
ContenZIoSo
nAZIonALe
tando il
decreto interministeriale, rep. n. 1358 del
13 novembre
2019, con il
quale respingeva nuovamente la proposta di cessione in oggetto.
Il
ricorrente
impugnava
quindi
con ricorso per motivi
aggiunti
il
nuovo
decreto interministeriale, deducendo anche
con riferimento a
tale
atto molteplici
profili
di
“violazione
e/o falsa
applicazione
dell’art. 28-bis
del
DPr n.
602/1973”
(nonché
“cautelativamente”
della
stessa
“Circolare
MIBACt
-Segretariato
generale
-Servizio I n. 23, prot. 8497, in data
17 luglio 2015”, ove
interpretata
nel
senso
sostenuto
dalla
parte
resistente),
poiché
la
Commissione
si
sarebbe
ancora
una
volta
illegittimamente
sostituita
al
competente
organo
del
MIBACt
nella
valutazione
dell’interesse
all’acquisto
delle
opere
d’arte
offerte in cessione.
Con
la
sentenza
indicata
in
epigrafe
il
tAr
Lazio,
sez.
II-quater,
dichiarata
l’improcedibilità
del
ricorso
introduttivo,
per
sopravvenuta
carenza
di
interesse,
accoglieva
i
motivi
aggiunti
proposti
dal
dott.
G.,
e
conseguentemente
annullava
per
«macroscopico
vizio
di
incompetenza»
(p.
14)
il
Decreto
rep.
1358
del
13
novembre
2019
emesso
della
Commissione
Interministeriale
-riunitasi
nella
composizione
indicata
al
comma
IV,
dell’art.
28-bis
D.P.r.
602/1973
-con
il
quale
veniva
disposto
il
rigetto
dell’istanza
di
pagamento
dell’imposte,
mediante
cessione
di
«beni
culturali»,
avanzata
dal
ricorrente
in
data
1
ottobre
2015.
A
giudizio
del
Collegio,
sinteticamente,
la
Commissione
avrebbe
esorbitato
l’ambito
di
propria
competenza,
ribaltando
indebitamente
il
«parere
favorevole
»
all’acquisizione
espresso
dalla
Soprintendenza
ABAP,
la
quale
avrebbe,
nell’estrinsecarsi
di
tale
procedimento,
competenza
esclusiva
riguardo
la
definizione
dell’«interesse
culturale»
all’acquisto
da
parte
dello
Stato.
residuerebbe
in
capo
alla
Commissione
una
sfera
di
discrezionalità
limitata,
poiché, nel
definire
«le
condizioni
ed il
valore
della cessione», la
medesima
non
si
potrebbe
discostare
dalla
valutazione
posta
in
essere
dalla
Soprintendenza,
in
quanto
dovrebbe
esclusivamente
apprezzare
«la
convenienza
e
l’opportunità in concreto della proposta di
cessione, una volta che
essa
sia
stata
già
valutata
positivamente
sotto
il
profilo
dell’interesse
culturale
all’acquisto» (p. 10 della sentenza).
La predetta pronuncia merita censura per i seguenti motivi di
DIrItto
i. Error
in
iudicando: errata interpretazione
art. 28-bis, commi
iii
e
iV, D.P.R. 602/1973.
1.-Sussistono
motivate
ragioni
per
propugnare
la
legittimità
dell’operato
della
Commissione
interministeriale,
poiché
la
medesima
nel
disporre
il
provvedimento
di
diniego
ha
chiaramente
operato
nel
pieno
delle
proprie
attribuzioni,
senza
alcuno
sconfinamento
nella
sfera
di
competenza
appartenente
alla
Soprintendenza.
2.-L’istituto
del
pagamento
di
imposte
tramite
cessione
di
«beni
culturali»
ex
art. 28-bis
D.P.r. 602/1973 definisce
un meccanismo, assimilabile
alla
c.d.
«datio in solutum», mediante
il
quale
il
contribuente
ha
la
possibilità
di
pro
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
porre
l’estinzione
del
proprio debito con l’erario garantendo la
dazione
di
un
bene in luogo del pagamento di una somma.
In
tale
dinamica,
evidentemente,
intervengono
due
diversi
interessi
di
natura
pubblicistica
che
necessitano
equa
ponderazione.
Da
un
lato,
sussiste
l’interesse
dello
Stato
all’acquisizione
del
bene;
dall’altro,
vi
è
quello
all’ottenimento del dovuto gettito erariale.
Siffatta
commistione
giustifica
la
definizione
del
procedimento di
istruttoria
complesso e
bifasico di
cui
all’art. 28-bis, commi
III e
IV, in quanto occorre
definire nel concreto l’effettiva preponderanza dell’uno o dell’altro.
In
questo
senso,
nella
prima
fase
la
Soprintendenza
individua
per
ogni
singola
opera
offerta
l’«esistenza delle
caratteristiche
previste
dalla legislazione
vigente
di
tutela», avendo particolare
riguardo a
profili
di
valenza
storico-
artistica, quali
lo stato di
conservazione
e
l’autenticità
dei
beni
oggetto
della
procedura.
Come
evidentemente
voluto
ex
art.
28-bis,
comma
III,
tale
valutazione
ha
ad
oggetto
la
sola
«attestazione»
della
rispondenza
delle
caratteristiche
presentate
dal
bene
offerto in cessione, singolarmente
inteso, ai
criteri
in astratto predeterminati dal legislatore.
3.-ebbene,
ogni
altra
valutazione,
anche
sotto
il
profilo
dell’interesse
culturale,
che
esorbiti
dalla
riconduzione,
per
sussunzione,
di
un
bene
ai
criteri
predeterminati per legge, pertiene alla Commissione.
tale
considerazione, viene
suffragata
fortemente
dal
dettato normativo,
il
quale
attribuisce
la
definizione
delle
«condizioni
ed
il
valore
della
cessione»
alla
Commissione
interministeriale,
delineando
l’ambito
valutativo
di
quest’ultima
con riguardo alla
cessione
unitariamente
intesa
e
non ad una
valutazione
«per ogni singolo bene».
Pertanto, in questa
seconda
fase
la
Commissione
dovrà
necessariamente
rinnovare
a
valutazione
dell’interesse
culturale,
riferibile
al
bene
singolarmente
inteso,
in
un’ottica
procedimentale
ove
il
medesimo
deve
godere
di
una
lettura
in chiave economica e fattuale.
Si
pensi
ad esempio alla
destinazione
museale
delle
opere, che
non può
in alcun modo esser contenuta
nell’attestazione
della
Soprintendenza, se
non
in quanto mera
proposta, poiché
esorbitante
dal
procedimento di
attestazione-
sussunzione previsto dal comma III.
Assumendo quanto riportato, pare
evidente
come
non vi
sia
alcuna
netta
demarcazione
tra
le
due
fasi
valutative, poiché
entrambe
insistono su una
diversa
profilazione del medesimo interesse, ossia quello culturale.
Da
un lato, la
Soprintendenza
definisce
l’interesse
storico-artistico per i
singoli
beni, mediante
la
ricognizione
riguardante
la
rispondenza
delle
caratteristiche
presentate
dagli
stessi
con quelle
individuate
in astratto a
livello legislativo;
dall’altro, la
Commissione
valuta
l’interesse
culturale
all’acquisto
nella
sua
concreta
effettività, considerando anche
le
possibilità
e
i
costi
di
gestione
del bene, una volta che lo stesso venga ceduto.
ContenZIoSo
nAZIonALe
3.- Del
resto, già
dando lettura
alla
motivazione
del
primo decreto di
diniego
(rep.
n.
613
del
18
giungo
2018),
rimane
evidente
come
la
Commissione,
non si
sia
in alcun modo intromessa
nel
procedimento qualificatorio, previsto
dal comma III come esclusivamente pertinente alla Soprintendenza.
Veniva,
difatti,
affermato:
«L’elenco
delle
opere
è
eterogeneo
e
non
forma
un insieme
coerente. I prezzi
di
stima indicati
solo al
livello massimo, quando
non lo superino. La Soprintendenza belle
arti
e
paesaggio per
il
Comune
di
Roma
non
ha
ritenuto
di
esercitare
il
vincolo
sulle
opere
presentate,
forse
non
valutandone
l’eccezionalità nella produzione
di
ogni
singolo artista. Per
alcune,
infatti, ha già dichiarato il
proprio disinteresse
concedendo l’attestato
di
libera
circolazione.
Trattasi
inoltre
di
artisti
già
ben
rappresentati
nelle
collezioni pubbliche, specialmente in quelle romane
[…]».
Dunque,
non
pare
che
nessuna
di
queste
riportate
argomentazioni
fondanti
il
rigetto
possa
dirsi
sconfinante
nelle
prerogative
della
Soprintendenza,
avendo
le
stesse
ad
oggetto
la
valutazione
della
cessione
relativamente
agli
aspetti
economico
finanziari
e/o
la
definizione
dell’interesse
culturale
delle
opere
calato
in
un
contesto
esorbitante
il
semplice
riscontro
delle
caratteristiche
legislativamente
necessarie
al
fine
della
determinazione
del
loro
valore
artistico.
4.- Stesse
considerazioni
possono spendersi
rispetto le
motivazioni
specifiche
che
sono state
addotte
e
aggiunte
dal
decreto di
cui
in questa
sede
si
perora la legittimità.
Sinteticamente, il rigetto viene giustificato in base
a) al
rilascio da
parte
del
competente
Ufficio esportazione
di
roma
del-
l’attestato di libera circolazione;
b)
dalla
presenza
di
opere
dei
medesimi
autori
nelle
collezioni
pubbliche,
specialmente nella Capitale;
c)
dall’assenza,
per
ciascuna
opera,
di
precisi
riferimenti
con
le
Collezioni
conservate nelle Gallerie nazionali d’Arte
Antica di roma.
ebbene,
anche
questo
insieme
di
valutazioni
non
sembra
in
alcun
modo
insistere
sulla
sfera
di
competenza
riservata
alla
Soprintendenza.
Difatti,
l’insieme
delle
motivazioni
di
diniego
si
fondano
non
su
una
diversa
valutazione
di
merito
artistico
delle
singole
opere,
bensì
su
una
lettura
dell’interesse
culturale,
già
riscontrato
e
definito
dalla
Soprintendenza,
calato
nel
contesto
economico,
pragmatico,
fattuale
che
di
per
sé
non
appare
favorevole
all’acquisizione.
ii. Error
in
iudicando: omessa pronuncia sul
contenuto a monte
vincolato
del
provvedimento emanato dalla Commissione
interministeriale
ex
art. 21-octies, L. 241/90.
6.- In subordine, pare
opportuno evidenziare
come
nel
primo provvedimento
di
rigetto,
con
esplicito
richiamo
anche
nel
successivo,
la
Commissione
riportasse
come
«l’ammontare
della
richiesta
non
trova[sse]
capienza
nella
dotazione del capitolo prevista per l’anno in corso
[…]».
Infatti, Il
beneficio di
cui
all’art. 28-bis
è
da
annoverarsi
nella
categoria
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
dei
crediti
di
imposta, i
quali
trovano capienza
in apposito capitolo di
spesa
del
Bilancio dello Stato. Precisamente, il
capitolo 7756 («Somma da accreditare
alla contabilità speciale
1778 Agenzia delle
Entrate
-Fondi
di
bilancio
per
essere
riversata
all’entrata
del
Bilancio
dello
Stato
per
i
minori
versamenti
conseguenti
alla
fruizione
dei
crediti
di
imposta
derivanti
dalla
cessione
di
beni
di
interesse
culturale
in
luogo
del
pagamento
di
imposte»)
reca
uno
stanziamento
di
euro
3.000.000,
annualmente
stabilito
dalla
Legge
di
Bilancio
dello
Stato,
che
si
deve
considerare
quale
limite
alla
spesa.
La
determinazione
di
tale
vincolo risponde
alla
fondamentale
esigenza
di
contemperamento, per
come
sopra
individuata, tra
l’interesse
dello Stato all’acquisizione
e
l’ottenimento
delle somme dovute all’erario.
ora,
nel
momento
in
cui
si
fronteggi
l’incapienza
della
dotazione,
appare
evidente come l’istanza non possa in alcun modo avere esito positivo.
Infatti, richiamando quale
principio generale
l’art. 21-octies
L. 241/90,
non si
deve
ritenere
«annullabile
un provvedimento per
vizi
formali
che
non
incidano sulla sua legittimità sostanziale
ed il
cui
contenuto non avrebbe
potuto
essere
differente
da
quello
in
concreto
adottato
atteso
che
la
dequotazione
dei
vizi
formali
dell'atto, mira a garantire
una maggiore
efficienza all'azione
amministrativa, risparmiando antieconomiche
ed inutili
duplicazioni
di
attività,
laddove
il
riesercizio del
potere
non potrebbe, comunque, portare
all'attribuzione
del
bene
della
vita
richiesto
dall'interessato»
(da
ultimo,
Cons.
stato sez. ii, 18 marzo 2020, n. 1925).
Pertanto,
nell’originaria
impossibilità
per
l’Amministrazione
ministeriale
di
discostarsi
dai
vincoli
finanziari,
non
sembra
che
un
rinnovato
esercizio
del
potere possa dare in alcun modo esito positivo.
*****
***
Pertanto,
per
i
su
esposti
motivi,
si
chiede
che
l’ecc.mo
Consiglio
di
Stato
in sede
Giurisdizionale
voglia
accogliere
il
presente
appello e
per l’effetto, in
annullamento dell’appellata
sentenza
n. 5179 del
15 maggio 2020 emessa
dal
t.A.r. Lazio, sez. II-quater, confermare
il
Decreto della
Commissione
Interministeriale
rep. 1358 del
13 novembre
2019, avente
ad oggetto il
rigetto del-
l’istanza
ex
art. 28-bis
D.P.r. 602/1973 promossa
da
controparte. Con vittoria
di
spese
ed onorari. Ai
sensi
dell’art. 13, comma
6-bis, D.P.r n. 115/2002, la
presente
controversia
è
soggetta
al
versamento
del
contributo
unificato
di
€
975,00, da prenotarsi a debito.
Unitamente
al
presente
ricorso
notificato
saranno
depositati
l’originale
della sentenza impugnata e l’istanza di fissazione udienza.
roma lì, 12 dicembre 2020
Danilo Del Gaizo
Avvocato dello Stato
ContenZIoSo
nAZIonALe
Consiglio
di
stato,
sezione
Quarta,
sentenza
5
luglio
2021
n.
5130
-Pres.
L.
Maruotti,
Est.
G. rotondo -Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali
e
per il
turismo e
Ministero dell'economia
e delle finanze (Avv. Gen. Stato) contro G.t. (n.c.).
FAtto
1. Con il
ricorso in esame
(n.r.g. 10237/2020), il
Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali
e
per il
turismo e
il
Ministero dell’economia
e
delle
finanze
impugnano la
sentenza
n. 5179,
pubblicata
il
15 maggio 2020, con la
quale
il
t.a.r. per il
Lazio, Sede
di
roma, sez. II-quater,
previa
declaratoria
di
improcedibilità
del
ricorso introduttivo per sopravvenuta
carenza
di
interesse
(proposto avverso il
primo decreto di
rigetto), ha
accolto il
ricorso per motivi
aggiunti
proposto
dal
sig.
t.G.
(odierno
appellato)
avverso
il
decreto
interministeriale
rep.
n.
1358,
datato
13 novembre
2019 (adottato a
seguito delle
ordinanze
propulsive
di
riesame
del
t.a.r. n.
7822 del
2018 e
n. 4891/2019), recante
nuovo rigetto della
proposta
di
cessione
allo Stato di
undici
opere
d’arte, a
scomputo del
pagamento di
imposte
dirette
ex art. 28 bis
del
d.P.r. n.
602/1973.
2. Il
ricorrente, nel
ricorso di
primo grado, deduceva
che
la
Commissione
interministeriale
si
sarebbe
sostituita
al
competente
organo del
MIBACt
nella
valutazione
dell’interesse
all’acquisto
delle opere d’arte offerte in cessione.
3. Si
costituiva
in giudizio il
Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali, che
offriva
una
diversa
ricostruzione
del
procedimento di
cessione
ex art. 28-bis
del
d.P.r. n. 602 del
1973 che
qualifica
il
parere
favorevole
espresso
dalla
Soprintendenza,
reso
in
data
22
settembre
2016,
come
“mero
atto
endoprocedimentale,
certamente
non
vincolante”,
consistente
soltanto
in
una
“prima valutazione” circa l’opportunità e convenienza dell’operazione economica.
4. Il
t.a.r., con la sentenza impugnata:
-accoglieva
il
gravame
sul
presupposto che
la
Commissione
interministeriale
si
sarebbe
indebitamente
sostituita
alla
Soprintendenza
del
MIBACt
in ordine
alla
valutazione
della
sussistenza
dell’interesse
“culturale”
all’acquisto
delle
opere,
anziché
limitarsi
a
stabilire
“le
condizioni
e
il
valore”
della
cessione
così
come
previsto
dall’art.
28-bis
del
d.P.r.
n.
602/1973;
- compensava le spese.
4.1. Ad avviso del
t.a.r., il
<procedimento scolpito con riferimento a tale
peculiare
forma di
compensazione
contempla
due
distinti
segmenti:
il
primo
attiene
alla
valutazione
tecnica
sull’interesse
“culturale”
all’acquisizione
dei
beni
offerti
in
cessione
ed
è
riservata
al
competente
ufficio del
Ministero per
i
Beni
culturali
e
ambientali; il
secondo segmento è
demandato a
una
Commissione
interministeriale,
presieduta
dallo
stesso
Ministro
per
i
beni
culturali
e
ambientali,
o da un suo delegato, alla quale
la legge
assegna testualmente
la valutazione
delle
“condizioni”
e
del
“valore
della
cessione”
proposta.
La
suddivisione
in
due
distinti
segmenti
del
procedimento
in
esame
è
chiaramente
espressione
del
principio
di
separazione
fra
il
livello
decisionale
tecnico-amministrativo e
il
livello della decisione
politica. Del
primo è
responsabile
l’Amministrazione, che
ha il
compito di
valutare
l’astratta sussistenza delle
“caratteristiche”
dei
beni
proposti
in cessione
necessarie
per
poter
essere
presi
in considerazione
ai
fini
dell’acquisizione
da
parte
dello
Stato
(ex
art.
28-bis,
comma
1),
nonché
dell’interesse
(sempre
sotto il
profilo artistico e
storico) di
quest’ultimo all’acquisizione
medesima; del
secondo,
viceversa, è
responsabile
il
Ministro, il
quale
si
avvale
dell’apporto consulenziale
di
un’apposita Commissione
interministeriale
(presieduta dal
Ministro stesso, o comunque
da
un suo delegato), per
apprezzare
la convenienza e
l’opportunità in concreto della proposta
di
cessione, una volta che
essa sia stata già valutata positivamente
sotto il
profilo dell’inte
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
resse
culturale
all’acquisto (…)
La relazione
che
sussiste
fra i
due
segmenti
procedimentali
e
i
rispettivi
centri
di
imputazione
soggettiva non è
informata a un rapporto di
“sovraordinazione
gerarchica”
(…)
La Commissione
ha “ritenuto di
poter
autonomamente
rivalutare
le
caratteristiche
tecniche
delle
opere
offerte
in compensazione, disattendendo quanto espresso
dalla struttura amministrativa competente
sul
punto
(…). Il
fatto che, nel
caso in esame, per
quasi
tutte
le
opere
offerte
in cessione
era stato rilasciato (peraltro nel
2015) l’attestato di
libera
circolazione
dei
beni
in questione
ai
sensi
dell’art. 65 del
d.lgs. n. 42/2004 (…) avrebbe
potuto al
più giustificare
un supplemento di
istruttoria demandato al
competente
ufficio del
Ministero (Soprintendenza)>.
5. Appellano la
sentenza
il
Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali
e
per il
turismo e
il
Ministero
dell’economia e delle finanze, che deducono:
5.1.
Error
in
iudicando:
errata
interpretazione
dell’art.
28-bis,
commi
III
e
IV,
del
d.P.r.
602/1973;
5.2. Error
in iudicando:
mancata
pronuncia
sul
contenuto del
provvedimento emanato dalla
Commissione Interministeriale ex art. 21-octies
della L. 241/1990.
5.3. Le appellanti osservano che:
-nel
procedimento in questione
rilevano due
diversi
interessi
di
natura
pubblicistica, che
necessitano
equa
ponderazione:
da
un lato, sussiste
l’interesse
dello Stato all’acquisizione
del
bene;
dall’altro, vi
è
quello all’ottenimento del
dovuto gettito erariale. nella
prima
fase, la
Soprintendenza
individua
per ogni
singola
opera
offerta
l’«esistenza
delle
caratteristiche
previste
dalla
legislazione
vigente
di
tutela»,
avendo
particolare
riguardo
a
profili
di
valenza
storico-
artistica.
ogni
altra
valutazione,
anche
sotto
il
profilo
dell’interesse
culturale,
che
esorbiti
dalla
riconduzione,
per
sussunzione,
di
un
bene
ai
criteri
predeterminati
per
legge,
perterrebbe,
invece, alla Commissione.
-è
stato evidenziato che
«l’ammontare
della
richiesta
non trova
capienza
nella
dotazione
del
capitolo prevista per l’anno in corso».
6. L’appellato non si è costituito.
7. All’udienza del giorno 8 giugno 2021, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIrItto
8. Preliminarmente, il
Collegio dà
atto che
si
è
formato il
giudicato sul
capo di
sentenza
che
ha
dichiarato improcedibile
il
ricorso di
primo grado proposto avverso il
decreto interministeriale
adottato dal
“Ministero dei
Beni
e
delle
Attività
Culturali
e
del
turismo -Direzione
generale
Archeologia
Belle
Arti
e
Paesaggio”, di
concerto con il
“Ministero economia
e
Finanze
-Dipartimento Finanze
-Direzione
Agenzie
ed enti
della
Fiscalità”, rep. n. 613 in data
18 giungo 2018, e i relativi atti presupposti ivi richiamati.
9.
L’appello
s’incentra
sulla
legittimità
del
decreto
interministeriale
adottato
dal
Ministero
dei
beni
e
delle
attività
culturali
e
del
turismo -Direzione
generale
archeologia
belle
arti
e
paesaggio, di
concerto con il
Ministero dell’economia
e
delle
finanze
-Dipartimento Finanze
-Direzione
Agenzie
ed enti
della
Fiscalità, rep. n. 1358;
in data
13 novembre
2019, che
ha
sostituito il precedente decreto.
10. L’appello è fondato.
11. Il
procedimento scandito dall’articolo 28-bis
del
d.P.r. 29 luglio 1973, n. 602, pur volto
al
perseguimento dell’interesse
culturale, presenta
natura
bifasica, in quanto dispone
che
nel
corso del procedimento si debbano pronunciare due organi statali.
11.1. Alla
Soprintendenza
è
demandato il
compito di
definire
l’interesse
storico-artistico per
ogni
singolo
bene
proposto
in
cessione.
La
Soprintendenza
procede
alla
ricognizione
delle
ContenZIoSo
nAZIonALe
caratteristiche
presentate
da
tali
beni
al
fine
di
appurarne
la
corrispondenza
al
paradigma
normativo
di
riferimento, ovvero alle
caratteristiche
previste
dalla
legislazione
di
tutela
di
quei
beni.
La
Commissione
-pur
dovendo
anch’essa
individuare
l’interesse
culturale
all’acquisto
dei
beni
culturali
offerti
in cessione
a
scomputo del
debito erariale
-valuta
l’opportunità
di
acquisto
in concreto, tenuto conto dei
costi
di
gestione
delle
opere
e
della
convenienza
dell’acquisto,
tenuto
conto
anche
del
loro
valore
oggettivo,
dell’ammontare
del
credito
vantato
dallo
Stato nei
confronti
del
debitore
che
sia
proprietario delle
opere, nonché
dell’attendibilità
di
quanto dichiarato dall’interessato sul loro valore.
11.2.
È
evidente,
dunque,
che
la
Commissione
deve
compiere
una
(ri)valutazione
(rectius,
medesima
valutazione)
dell’interesse
culturale,
ma
questa
volta
in
termini
più
complessi,
ampi
e
concreti,
riferiti
cioè
non
solo
all’interesse
dello
Stato
all’acquisizione
del
bene,
bensì
anche
all’interesse
all’ottenimento
del
dovuto
gettito
erariale
o
di
opere
aventi
un
valore
equivalente.
11.3.
Il
procedimento,
così
come
regolato
dall’art.
28-bis
citato
sconta,
pertanto,
un
primo
passaggio
endoprocedimentale,
che
è
quello
volto
alla
valutazione
circa
la
verifica
dello
stato
di
conservazione
delle
opere, al
fine
di
appurarne
l’autenticità
e, quindi, l’afferenza
alla
procedura.
La
Soprintendenza,
in
questa
fase,
deve
attestare
la
rispondenza
delle
caratteristiche
presentate
dai
singoli
beni
offerti
in cessione
ai
criteri
indicati
nel
comma
3 dell’articolo in esame. tale
verifica di interesse riguarda la sussunzione del bene nell’ambito dei criteri normativi.
11.4. non potrebbe, pertanto, la
Soprintendenza, con la
propria
decisione, esaurire
la
fase
di
formazione
della
voluntas
decidendi
in ordine
al
definitivo acquisito delle
opere;
al
riguardo,
la
sua
eventuale
dichiarazione
di
irrinunciabilità
all’acquisto (come
formulata
nella
specie) si
rivela
come
espressiva
di
un
forte
auspicio
che
il
procedimento
si
concluda
con
l’acquisto
delle
opere
da
parte
dello
Stato,
avendo
natura
di
parere
favorevole,
come
va
infatti
qualificata
la nota della Soprintendenza del 17 ottobre 2016, n. 14921.
11.5.
D’altra
parte,
la
Soprintendenza
non
può
esprimere
una
volontà
‘definitiva’
e
quindi
esaurire
la
fase
procedimentale
relativa
alla
volontà
di
procedere
all’acquisito:
ai
sensi
dell’art.
28
bis,
solo
la
Commissione
-sulla
base
di
una
valutazione
complessiva
ed
effettiva
dell’intera
“operazione”
economica,
pratica
e
fattuale
-può
verificare
se
vi
siano
disponibilità
del
bilancio
per procedere
all’acquisto;
la
procedura
di
‘compensazione’, infatti, si
sostanzia
in ogni
caso
e
comunque, secondo i
principi
di
contabilità
pubblica, in un ordinario impegno di
spesa
cui
segue l’imputazione del pagamento e il relativo mandato.
Sul
punto, è
particolarmente
significativa
la
circostanza
che
la
Commissione, in entrambi
i
provvedimenti,
abbia
affermato
(nel
secondo
riportandosi
all’affermazione
contenuta
nel
primo provvedimento) che
«l’ammontare
della
richiesta
non trova[sse] capienza
nella
dotazione
del
capitolo prevista
per l’anno in corso», evidentemente
anche
in ragione
del
valore
attribuito dall’interessato alle opere.
11.6.
La
Soprintendenza,
dunque,
esprime
in
questa
fase,
secondo
le
modalità
procedurali
scandite
dall’art. 28-bis
del
d.P.r. n. 602 del
1973, un parere
di
merito in relazione
alla
sussistenza
di
un interesse
dello Stato di
acquisire
beni
di
particolare
interesse, avuto riguardo a
quanto stabilito dalla
legge
n. 512 del
1982, che
si
concretizza
in una
proposta
rimessa
alla
valutazione conclusiva del Ministro per i beni culturali, che si esprime con il decreto finale.
11.7. Alla
Commissione
interministeriale
compete, pertanto, la
definizione
delle
«condizioni
ed il
valore
della
cessione». L’organo dovrà
delineare
l’ambito valutativo procedendo, questa
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
volta, ad una
valutazione
unitariamente
intesa
e
non più per singolo bene
come
operato dalla
Soprintendenza.
La
valutazione
riguarderà
pur
sempre
il
medesimo
interesse
culturale,
quello
culturale,
ma
questa
sotto
un’angolatura
diversa
ossia
alla
luce
di
una
operazione
più
complessa
e
organica,
in cui
l’intero compendio viene
apprezzato in un’ottica
di
convenienza
economica
e
fattuale
ai fini del suo acquisito definitivo.
12. Contrariamente
a
quanto ha
dedotto l’interessato in primo grado, il
procedimento seguito
dall’Amministrazione
neppure
è
incorso
in
profili
di
contraddizione,
né
ha
arrecato
alcun
vulnus
al regime delle competenze.
12.1. Ciascun organo ha
operato, infatti, all’interno delle
proprie
attribuzioni, dando vita
ad
un
unico
procedimento
a
struttura
bifasica
in
cui
ciascuno
di
essi
ha
adempiuto
al
proprio
compito:
la
Soprintendenza, valutando, ai
fini
dell’acquisito, la
rispondenza
delle
caratteristiche
presentate
dai
singoli
beni
all’interesse
culturale
di
cui
alla
legge
n. 512 del
1982;
la
Commissione,
valutando
il
medesimo
interesse
culturale
avuto
riguardo
ai
beni
(questa
volta)
unitariamente
considerati
e, dunque, della
convenienza
all’acquisto nella
sua
concreta
effettività
ed in relazione
al
valore
dichiarato, tenuto anche
conto della
possibilità
economica
di
assumere
la
spesa
e
dei
costi
di
gestione
dei
beni
una
volta
accettata
la
proposta
e
perfezionatosi
l’acquisito mediante la
datio rei
(per i beni mobili come nella fattispecie).
13. neppure
tra
Soprintendenza
e
la
Commissione
interministeriale
si
è
palesata
una
qualche
interferenza per ambito di materia.
13.1.
tanto
si
evince
per
tabulas
dalla
motivazione
dell’atto
datato
21
gennaio
2019,
adottato
dalla
Commissione
interministeriale,
in
cui
si
legge
che:
(i)
“L’elenco
delle
opere
è
eterogeneo
e
non
forma
un
insieme
coerente”
(valutazione
unitaria
dei
beni);
(ii)
“I
prezzi
di
stima
indicati
solo al
livello massimo, quando non lo superino”
(valutazione
di
convenienza
economica);
(iii)
“La
Soprintendenza
belle
arti
e
paesaggio
per
il
Comune
di
roma
non
ha
ritenuto
di
esercitare
il
vincolo
sulle
opere
presentate,
forse
non
valutandone
l’eccezionalità
nella
produzione
di
ogni
singolo
artista.
Per
alcune,
infatti,
ha
già
dichiarato
il
proprio
disinteresse
concedendo
l’attestato
di
libera
circolazione.
trattasi
inoltre
di
artisti
già
ben
rappresentati
nelle
collezioni
pubbliche,
specialmente
in
quelle
romane”
(valutazione
in
ordine
alla
carenza
delle
condizioni
per
procedere
all’acquisito);
(iv)
“presenza
di
opere
dei
medesimi
autori
nelle
collezioni
pubbliche,
specialmente
nella
Capitale”
-“assenza, per ciascuna
opera, di
precisi
riferimenti
con
le
Collezioni
conservate
nelle
Gallerie
nazionali
d’Arte
Antica
di
roma”
(valutazione
unitaria
operata
su un piano diverso rispetto alla
Soprintendenza, effettuata
alla
stregua
del
contesto
economico di
rilevanza
pratica
dei
beni, quindi
in concreto e
in ragione
della
opportunità
e
convenienza fattuale).
14. Per quanto sin qui
argomentato, l’appello è
fondato e
deve
essere
accolto;
per l’effetto, in
riforma
della
sentenza
impugnata
(n. 5179 del
15 maggio 2020 emessa
dal
t.A.r. Lazio, sez.
II-quater), deve
essere
respinto il
ricorso di
primo grado proposto avverso il
decreto interministeriale
adottato dal
Ministero dei
Beni
e
delle
Attività
Culturali
e
del
turismo -Direzione
generale
Archeologia
Belle
Arti
e
Paesaggio,
di
concerto
con
il
Ministero
economia
e
Finanze
-Dipartimento Finanze
-Direzione
Agenzie
ed enti
della
Fiscalità, rep. n. 1358 in data
13
novembre 2019.
15. Le
spese
processuale
di
entrambi
i
gradi
di
giudizio, liquidate
in dispositivo, seguono la
soccombenza.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Quarta), definitivamente
pronunciando
ContenZIoSo
nAZIonALe
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, per l’effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata
(n. 5179 del
15 maggio 2020), respinge
il
ricorso proposto in primo grado dal
sig.
G.t.
Condanna
il
sig.
t.G.
al
pagamento
delle
spese
processuali
che
liquida,
in
favore
del
Ministero
per i
beni
e
le
attività
culturali
e
per il
turismo e
del
Ministero dell’economia
e
delle
finanze,
in complessivi euro 5.000,00 oltre accessori di legge se dovuti.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021.
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
il principio di trasparenza e l’accesso difensivo
a documentazione con la classifica “riservato”
ANNoTAzIoNE
A
CoNSIGLIo
DI
STATo, SEzIoNE
TERzA, SENTENzA
4 AGoSTo
2021 N. 5735
La
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
n.
5735/2021,
nell’ambito
di
un
ricorso
per
l’accesso
ai
documenti
relativi
al
procedimento
finalizzato
allo
scioglimento
di
consiglio comunale
ex
art. 143 tUeL, ha
affermato l’insussistenza
di
un obbligo di
diffusa
motivazione
nella
scelta
di
apporre
la
classifica
“riservato”
ad
un
documento
atteso
che
“non
incombeva
certamente
al
Ministero
dell’Interno -come
diversamente
adombrato dall’appellante
con una
esegesi
della
norma
che
condurrebbe,
in
realtà,
a
conseguenze
assurde
e
contraddittorie
-doppiare
l’atto
di
classifica
con
un
ulteriore
provvedimento
ad
hoc
che,
nello
specifico, avrebbe dovuto giustificare le ragioni dell’avvenuta classifica.
Distinguere
l’atto di
volontà
con cui
si
impone
la
classifica, con un separato
atto che
ne
giustifichi
le
specifiche
ragioni, finirebbe
per disvelare
quelle
ragioni
della
segretezza
poste
a
fondamento delle
infra
indicate
disposizioni
normative
di
riferimento;
e
questo
non
appare
ragionevole
e
sicuramente
contraddittorio
dal punto vista logico giuridico”.
Quanto
all’onere
in
capo
al
richiedente
di
specificare
le
ragioni
dell’istanza
di
accesso
finalizzata
alla
tutela
giurisdizionale,
il
Consiglio
di
Stato
ha
precisato
che
“Il
legislatore
ha,
infatti,
ulteriormente
circoscritto
l'oggetto
della
situazione
legittimante
l'accesso
difensivo
rispetto
all'accesso
"ordinario",
esigendo
che
la
stessa,
oltre
a
corrispondere
al
contenuto
dell'astratto
paradigma
legale,
sia
anche
collegata
al
documento
al
quale
è
chiesto
l'accesso
(art.
24,
comma
7,
della
l.
n.
241
del
1990),
in
modo
tale
da
evidenziare
in
maniera
diretta
ed
inequivoca
il
nesso
di
strumentalità
che
avvince
la
situazione
soggettiva
finale
al
documento
di
cui
viene
richiesta
l'ostensione,
e
per
l'ottenimento
del
quale
l'accesso
difensivo,
in
quanto
situazione
strumentale,
fa
da
tramite.
La
volontà
del
legislatore
è
di
esigere
che
le
finalità
dell'accesso
siano
dedotte
e
rappresentate
dalla
parte
in modo puntuale
e
specifico nell'istanza
di
ostensione, e
suffragate
con idonea
documentazione, così
da
permettere
al-
l'amministrazione
detentrice
del
documento
il
vaglio
del
nesso
di
strumentalità
necessaria
tra
la
documentazione
richiesta
sub
specie
di
astratta
pertinenza
con la situazione "finale" controversa”.
Wally Ferrante*
(*) Avvocato dello Stato.
ContenZIoSo
nAZIonALe
Consiglio di
stato, sezione
terza, sentenza 4 agosto 2021 n. 5735
-Pres. F. Frattini, Est.
A.M.
Marra
-omissis
(avv.
F.
Scafarelli)
c.
Ministero
dell’Interno,
Ufficio
territoriale
del
Governo di
Venezia (avv. gen. Stato).
FAtto e DIrItto
L’odierno appellante, eletto nel
2006 Sindaco del
Comune
di
omissis, si
è
poi
dimesso da
tale
carica
elettiva
a
causa
di
un
procedimento
penale
cui
è
stato
sottoposto
per
il
reato
di
“Scambio
elettorale politico-mafioso, ai sensi dell’art. 416 ter cod. pen.”.
Successivamente, il
Prefetto di
Venezia
ha
avviato il
procedimento per lo scioglimento del
Consiglio Comunale
per il
pericolo di
infiltrazioni
della
criminalità
organizzata
ai
sensi
del-
l’art. 143 t.U.e.L.
In data
23 marzo 2020, l’odierno appellante
ha
chiesto l’accesso, per esercitare
in giudizio il
proprio diritto di
difesa, ai
seguenti
atti
e
precisamente:
1) decreto del
Ministro dell’Interno
del
omissis, con cui
è
stato delegato il
Prefetto di
Venezia, ed eventuali
atti
istruttori, prodromici
e
propedeutici;
2) decreto del
Prefetto di
Venezia
del
omissis
di
nomina
della
Commissione
d’indagine,
con
cui
è
stato
disposto
l’accesso
presso
il
Comune
di
omissis,
ed
il
successivo
provvedimento
di
proroga
del
omissis;
3)
relazione
della
Commissione
d’indagine
del
omissis;
4) verbale
della
seduta
del
Comitato provinciale
per l’ordine
e
la
sicurezza
pubblica,
sentito dal
Prefetto ai
sensi
del
comma
3 dell’art. 143 del
t.U. enti
Locali;
4) relazione
del Prefetto di
Venezia del
omissis.
Il
provvedimento
impugnato
ha
respinto
tale
richiesta,
allegando
che
le
“relazioni”
redatte
dalla
Prefettura
sdi
Venezia
“in quanto classificate
Riservato
sono sottratte
all’accesso e, pertanto,
non ostensibili”;
citando, a
sostegno, il
disposto dell’art. 3, comma
1, lett. m) del
d.m.
10 maggio 1994, n. 415, il
quale
esclude
dall’accesso gli
“atti, documenti
e
note
informative
utilizzate
per
l’istruttoria
finalizzata
all’adozione,
tra
l’altro,
dei
provvedimenti
di
cui
al
citato
art. 143, in applicazione della normativa antimafia”.
In estrema
sintesi
la
Prefettura
di
Venezia
, ha
denegato la
richiesta
di
accesso sul
rilievo che:
… “la
documentazione
richiesta, in quanto è
stata
attribuita
la
classifica
di
‘riservato’, è
sottratta
all’accesso e pertanto non è ostensibile”.
Indi
l’interessato ha
presentato nuova
istanza
di
accesso a
mezzo della
quale
ha
richiesto:
“di
poter prendere
visione
ed estrarre
copia
dei
provvedimenti
di
classificazione
con le
relative
motivazioni, mediante
i
quali
è
stata
attribuita
la
ricordata
classifica
di
‘riservato’
e
di
‘segretezza’,
nonché
di
tutti
gli
atti
istruttori,
prodromici
e
propedeutici
afferenti
ai
medesimi
subprocedimenti di classificazione”.
A
tale
istanza
la
Prefettura
ha
dato
riscontro
precisando
che
“la
classifica
viene
effettuata
contestualmente
all’elaborazione
del
documento stesso dall’ente
originatore
e
pertanto non sussistono
provvedimenti
ad hoc
per l’attribuzione di una classifica di segretezza”.
L’odierno
appellante
ha
impugnato
ai
sensi
dell’art.
116
c.p.a.
avanti
al
tribunale
amministrativo
regionale
per il
Veneto il
diniego di
accesso, articolando due
motivi, e
ne
ha
chiesto
l’annullamento.
A
supporto
di
tale
richiesta,
l’appellante
ha
esposto
di
essere
titolare
di
uno
specifico
interesse
difensivo, che sarebbe prevalente anche nell’ipotesi di documenti riservati.
La
dichiarata
finalità
dell’accesso era
quella
di
verificare
la
correttezza
dei
provvedimenti
e
degli
atti
assunti
in seno al
visto procedimento ex art. 143 del
t.U. enti
Locali
asseritamente
indispensabile per l’appellante nel menzionato procedimento penale.
La
sentenza
appellata
ha
accolto parzialmente
il
ricorso;
statuendo che
il
diritto del
ricorrente
rASSeGnA
AVVoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
deve
essere
riconosciuto limitatamente
a
quei
documenti
per i
quali
non sussiste
un interesse
pubblico
alla
riservatezza
e
segnatamente
ai
documenti
indicati
nella
richiamata
relazione
della Prefettura, depositata in data 22 ottobre 2020.
Quanto, invece, all’ulteriore
censura, il
primo giudice, nel
respingerla
ha
chiarito che:
.. nelle
istanze
di
accesso
non
sono
stati
forniti
gli
elementi
necessari
a
far
considerare
indispensabile
l’ostensione
dei
documenti
richiesti
e
quindi
a far
ritenere
prevalente
il
diritto di
accesso rispetto
ai
rilevantissimi
interessi
pubblici
-giudiziari, alla sicurezza e
all’ordine
pubblico evidenziati
dalle
Amministrazioni
resistenti
con l’apposizione
della classifica di
“Riservati”,
con la motivazione
dei
provvedimenti
impugnati
e
altresì
con la relazione
depositata in data
22 ottobre 2020.
Si
è
costituita
l’Amministrazione
dell’Interno appellata, che
ha
contestato la
fondatezza
del
ricorso.
nella pubblica udienza dell’8 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è infondato.
osserva, anzitutto, il
Collegio che
la
sentenza
gravata
è
immune
da
censure
nella
parte
in cui
ha
respinto la
richiesta
di
accesso dei
suririchimati
atti
classificati
come
“riservati”, in quanto
il
provvedimento
impugnato,
in
primo
grado,
pur
limitando
le
allegate
prerogative
dell’odierno
appellante, non è
privo di
motivazione
attesa
la
vista
classificazione
di
cui
gli
stessi
atti
di
cui
si chiede l’ostensione sono coperti.
È,
dunque,
evidente
che,
in
tale
quadro,
rispetto
al
quale
il
provvedimento
gravato
non
è
affatto
restato
silente,
non
incombeva
certamente
al
Ministero
dell’Interno
-come
diversamente
adombrato dall’appellante
con una
esegesi
della
norma
che
condurrebbe, in realtà, a
conseguenze
assurde
e
contraddittorie
-doppiare
l’atto
di
classifica
con
un
ulteriore
provvedimento
ad hoc
che, nello specifico, avrebbe dovuto giustificare le ragioni dell’avvenuta classifica.
Distinguere
l’atto di
volontà
con cui
si
impone
la
classifica, con un separato atto che
ne
giustifichi
le
specifiche
ragioni,
finirebbe
per
disvelare
quelle
ragioni
della
segretezza
poste
a
fondamento delle
infra
indicate
disposizioni
normative
di
riferimento;
e
questo non appare
ragionevole e sicuramente contraddittorio dal punto vista logico giuridico.
Con
questo
non
si
vuol
certamente
contravvenire
al
principio
di
trasparenza,
ma
solo
rimarcare
in simili
casi
la
possibilità
degli
interessati
di
utilizzare
gli
strumenti
che
l’ordinamento appresta
facendo
richiesta
al
giudice
che
disponga,
come
sovente
accade
nei
procedimenti
di
scioglimento dei
comuni
ai
sensi
del
citato art. 143, quando l’atto debba
essere
classificato
ovvero
quando
sia
possibile
acquisirlo
agli
atti
in
plico
sigillato,
con
divieto
di
estrazione
copie e con le garanzie di preservazione del vincolo di classificazione.
Spetta
in
definitiva,
come
condivisibilmente
chiarito
dal
primo
giudice,
al
soggetto
che
genera
il
documento la
valutazione
in ordine
all’apposizione
della
classifica
sulla
base
dei
criteri
di
cui
al
quadro normativo di
riferimento (art. 42 co. 2 e
4 L. n. 124/2007;
art. 4, co. 6 e
8 del
DPCM
12 giugno 2009, n. 7), senza
che
sia
necessaria
l’adozione
di
un provvedimento ad
hoc
che ne espliciti le motivazioni.
Sotto diverso aspetto, la
richiesta
dell’appellante
appare
alquanto generica, in quanto l’interessato
si
limita
ad affermare
di
voler esercitare
il
diritto di
accesso al
fine
di
difendersi
in
giudizio, senza
spiegare
per quale
motivo gli
atti
oggetto della
domanda
di
accesso siano necessari
alla
sua
difesa, con la
conseguenza
che
ciò finirebbe
per impedire
di
cogliere… quel
nesso
di
strumentalità
a
cui
la
giurisprudenza
sovente
fa
richiamato
(ad.
plen.,
18
marzo
2021, n. 4).
Il
legislatore
ha, infatti, ulteriormente
circoscritto l'oggetto della
situazione
legittimante
l'ac
ContenZIoSo
nAZIonALe
cesso difensivo rispetto all'accesso "ordinario", esigendo che
la
stessa, oltre
a
corrispondere
al
contenuto
dell'astratto
paradigma
legale,
sia
anche
collegata
al
documento
al
quale
è
chiesto
l'accesso (art. 24, comma
7, della
l. n. 241 del
1990), in modo tale
da
evidenziare
in maniera
diretta
ed inequivoca
il
nesso di
strumentalità
che
avvince
la
situazione
soggettiva
finale
al
documento
di
cui
viene
richiesta
l'ostensione,
e
per
l'ottenimento
del
quale
l'accesso
difensivo,
in quanto situazione strumentale, fa da tramite.
La
volontà
del
legislatore
è
di
esigere
che
le
finalità
dell'accesso
siano
dedotte
e
rappresentate
dalla
parte
in
modo
puntuale
e
specifico
nell'istanza
di
ostensione,
e
suffragate
con
idonea
documentazione, così
da
permettere
all'amministrazione
detentrice
del
documento il
vaglio
del
nesso
di
strumentalità
necessaria
tra
la
documentazione
richiesta
sub
specie
di
astratta
pertinenza con la situazione "finale" controversa.
In
conclusione,
per
tutte
le
ragioni
esposte,
l’appello
deve
essere
respinto
in
entrambi
i
motivi
dedotti, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le
spese
del
presente
grado del
giudizio, liquidate
in dispositivo, seguono la
soccombenza
dell’odierno appellante nei confronti del Ministero dell’Interno.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna
il
sig. omissis
a
rifondere
in favore
del
Ministero dell’Interno le
spese
del
presente
grado del
giudizio, che
liquida
nell’importo di
€ 2.000,00, oltre
gli
accessori
come
per legge.
ritenuto
che
sussistano
i
presupposti
di
cui
all'articolo
52,
commi
1
e
2,
del
decreto
legislativo
30 giugno 2003, n. 196, e
dell’articolo 10 del
regolamento (Ue) 2016/679 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio del
27 aprile
2016, a
tutela
dei
diritti
o della
dignità
della
parte
interessata,
manda
alla
Segreteria
di
procedere
all'oscuramento
delle
generalità
nonché
di
qualsiasi
altro dato idoneo ad identificare l’odierno appellante.
Così deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021.
ParerIdelComItatoConsultIvo
Istanza di modifica del cognome assunto
a seguito di adozione di persone di maggiore età
Parere
del
10/03/2021-158818, al 24703/2020, avv. Tommaso
marsh
Con
la
presente
nota
si
fornisce
riscontro
al
quesito,
posto
da
codesta
Amministrazione,
con
riguardo
al
procedimento
di
modifica
del
cognome,
avviato
a
seguito
dell'istanza
presentata
dai
fratelli
omissis,
prima
con
nota
del
27
aprile
2018
e,
successivamente,
con
nota
dell'11dicembre
2018,
prot.
n.
463562,
con
la
quale
essi
richiedevano
di
anteporre
il
proprio
cognome
d'origine
-a
seguito
del
procedimento
di
adozione
di
maggiorenne
-a
quello
dell'adottante.
L'istanza
confluiva
nel
provvedimento con cui
codesta
Amministrazione
dichiarava
inammissibile
la
modifica
richiesta, stante, da
un lato, il
chiaro tenore
dell'art. 299 c.c., il
quale
sancisce
che
l'adottato maggiorenne
vede
anteposto
il
cognome
dell'adottante
a
quello proprio di
origine
e, dall'altro, che
in
ogni
caso
non
si
ravvisano
gli
estremi
di
un'incisione
del
diritto
all'identità
personale
degli
interessati, attesa
la
conservazione
del
cognome
d'origine, il
quale semplicemente viene posposto a quello di adozione.
Si
richiede, in particolare, a
questa
Avvocatura, di
indicare
se
sia
ammissibile
una
lettura
di
sistema
che
consenta,
anche
alla
luce
di
una
interpretazione
evolutiva
del
dato
normativo
consegnato
all'art.
299
c.c.,
di
superarne
il
tenore
apparentemente imperativo.
Di
seguito, una
sintetica
ricostruzione
dei
fatti
di
maggior rilievo sottesi
alla vicenda che occupa.
***
Gli
istanti, i
signori
omissis, nascevano il
23 agosto 1996 dall'unione
coniugale
tra
i
signori
omissis,
la
cui
separazione
è
stata
omologata
dal
Tribunale
di Napoli in data 3 marzo 1999.
In
seguito,
la
sig.ra
omissis
ha
intrapreso
un
rapporto
sentimentale
stabile
con il
sig. omissis
che, pertanto, si
è
preso cura
dei
fratelli
omissis
sin dalla
te
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
nera
età,
creando
con
loro
un
profondo
e
significativo
legame
affettivo,
al
pari
di
quello intrattenuto dagli
stessi
col
padre
biologico che, comunque, non ha
mai mancato al suo ruolo genitoriale.
Successivamente,
il
Tribunale
di
Roma,
con
sentenza
del
24
marzo
2017,
dichiarava
l'adozione
dei
sig.ri
omissis, da
parte
del
sig. omissis, nulla
disponendo
tuttavia
in ordine
alla
richiesta, sempre
formulata
dagli
istanti, di
conservare
l'ordine prioritario del cognome d'origine.
A
seguito
del
provvedimento
giudiziale
anzidetto
e
alla
pedissequa
annotazione
effettuata
dal
Comune
di
Napoli, gli
interessati
richiedevano a
codesta
Amministrazione
di
effettuare
la
modifica
che
occupa. L'istanza
veniva
corredata
dalla
dichiarazione
di
assenso di
tutti
i
soggetti
coinvolti
nella
vicenda.
***
Alla
questione
relativa
alla
legittimità
della
modifica
nel
cognome
nei
termini
anzidetti
si
ritiene
debba
rispondersi
affermativamente,
pur
con
le
precisazioni
e
i
limiti
che
di
seguito verranno illustrati, previa
una
necessaria
ricostruzione
del quadro giuridico di riferimento.
L'ordinamento contempla
la
regola
secondo cui
ogni
individuo sin dalla
nascita, oltre
ad acquisire
la
capacità
giuridica, insita
nell'art. 1 c.c., ha
diritto
ad un nome
(art. 6 c.c.), che
consente
di
distinguersi, rispettivamente, all'interno
della
famiglia
di
appartenenza
e
nel
più
ampio
ambito
sociale,
quale
conseguenza
del possesso di uno status familiae.
Il
diritto
al
nome
si
inserisce,
come
pacificamente
riconosciuto
dalla
dottrina
e
dalla
giurisprudenza,
anche
costituzionale,
nel
novero
dei
diritti
fondamentali
della
persona
di
cui
all'art.
2
Cost.,
costituendo
il
nome
e
la
connessa
tutela
che
ne
viene
fornita,
diretta
esplicazione
della
personalità
dell'individuo.
Il
rango
del
valore
del
diritto
al
nome
è
confermato
da
quanto
statuito
dalla
Corte
Europea
dei
diritti
dell'Uomo,
la
quale
ha
ricondotto
nella
nozione
di
"vita
privata"
-ambito
tutelato
dall'art.
8
CEDU
-le
problematiche
relative
al
diritto
al
nome,
che
assurge
a
pieno
titolo
a
rango
di
diritto
della
personalità.
Più
in
particolare,
la
Corte
di
Strasburgo
ha
definito
quello
al
nome
come
un diritto a
conservare
un segno che
identifica
l'individuo nel
contesto sociale
in
cui
vive.
Viene,
dunque,
in
esponente
un
diritto
che
fuoriesce
dalla
sfera
strettamente individuale per porsi in una dimensione relazionale.
Va,
tuttavia,
tenuto
conto
che,
alla
stregua
dei
principi
affermati
dalla
Convenzione
citata, il
diritto al
nome
e
all'identità
personale
sono suscettibili
di
bilanciamento,
da
compiersi
in
ossequio
al
principio
di
proporzionalità,
con
contrapposti interessi altrettanto meritevoli di tutela.
Al
riguardo,
è
necessario
evidenziare
che
il
diritto
del
singolo
alla
propria,
unica
e
personale
identità
deve
confrontarsi
con l'esigenza
pubblicistica
della
stabilità
degli
estremi
anagrafici
identificativi
della
persona
e
della
certezza
degli atti e dei rapporti giuridici.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
L'art. 6, comma
3, c.c. dispone, infatti, che
non sono ammessi
cambiamenti,
aggiunte
o rettifiche
al
nome
“se
non nei
casi
e
con le
formalità dalla
legge indicati”.
Le
vicende
modificative
del
nome
sono disciplinate, sotto il
profilo sostanziale
e
procedimentale, dal
D.P.R., n. 396/2000, recante
“il
regolamento
per
la
revisione
e
la
semplificazione
dell'ordinamento,
dello
stato
civile,
a
norma dell'art. 2, comma 12, della l. n. 127/1997”.
Quanto ai
presupposti
per l'attivazione
del
procedimento in questione, la
giurisprudenza
amministrativa
ha
chiarito che
“la domanda (di
cambiamento
o
aggiunta
al
nome/cognome)
proposta
ai
sensi
dell'art.
89,
d.p.r.
n.
396/2000,
può essere
sostenuta anche
da intenti
soggettivi
e
atipici, purché
meritevoli
di
tutela e
non contrastanti
con il
pubblico interesse
alla stabilità ed alla certezza
degli
elementi
identificativi
della
persona
e
del
suo
status
giuridico
e
sociale
(ex plurimis, Cons. St., III, 15 ottobre 2013, n. 5021).
Quanto,
invece,
alla
natura
della
funzione
esplicata,
si
è
chiarito
che
il
decreto di
modifica
del
nome
costituisce
provvedimento eminentemente
discrezionale,
in cui
la
salvaguardia
dell'interesse
pubblico alla
tendenziale
stabilità
del
nome, connesso ai
profili
pubblicistici
dello stesso come
mezzo di
identificazione
dell'individuo
nella
comunità
sociale,
può
venire
contemperata
con gli
interessi
di
coloro che
quel
nome
intendano mutare
o modificare
nonché
di coloro che a quel mutamento intendano opporsi.
Sull'altro versante, l'art. 299, comma
1, così
come
sostituito dall'art. 61
della
L.
n.
184/1983,
dispone
che
“l'adottato
assume
il
cognome
dell'adottante
e lo antepone al proprio”.
La
formulazione
antecedente
la
modifica
anzidetta
era
la
seguente
“l'adottato
assume il cognome dell'adottante e lo aggiunge al proprio".
Dunque,
occorre
comprendere
se
la
attuale
formulazione
della
norma
concernente
le
vicende
modificative
del
cognome
dell'adottato osti
a
una
lettura
che
consente
di
ritenere
ammissibile
una
modificazione
dell'ordine
dei
cognomi
come disposto dall'articolo in esame.
La
risoluzione
della
questione
presuppone
una
ricostruzione
analitica
dello statuto complessivo dell'adozione
di
persone
di
maggiore
età
e
dell'evoluzione
dello stesso.
originariamente
l'istituto
nasceva
per
assicurare
la
discendenza
a
chi
non
l'avesse
(rendendo,
così,
possibile
la
trasmissione
del
patrimonio
e
del
cognome):
l'interesse
primario
protetto
da
questo
tipo
di
adozione,
in
altri
termini,
era
quello
dell'adottante,
che,
privo
di
discendenza,
intendesse
trasmettere
il
patrimonio
ed
il
nome
ad
un
soggetto
cui
era
legato
da
rapporti
di
affetto.
La
Corte
Costituzionale, prima
con sentenza
n. 557 del
19 maggio 1988
e
poi
con sentenza
n. 245 del
20 luglio 2004, ha
dichiarato l'illegittimità
costituzionale
dell'art. 291 c.c. -per contrasto con l'art. 3 Cost. -nella
parte
in
cui
non consente
l'adozione
a
persone
che
abbiano discendenti
legittimi, mi
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
norenni
o,
se
maggiorenni,
consenzienti,
valorizzando
l'interesse
personale
dei
soggetti
coinvolti
e
superando la
precedente
concezione
meramente
patrimoniale
sottesa all'istituto.
In tale
prospettiva, quindi, l'istituto dell'adozione
del
maggiorenne
perde
totalmente
il
presupposto di
natura
patrimoniale
che
connota
l'impianto normativo
di
riferimento,
diventando
viceversa
tale
aspetto
una
mera
conseguenza
degli
obblighi
di
solidarietà
che
incombono sul
“genitore”
adottivo, anche
del
maggiorenne.
In quest'ottica
deve
essere
interpretato il
tenore
del
nuovo art. 299 c.c.:
rendere
pubblico e
certo il
nuovo stato dell'adottato, per un verso, e
(soprattutto)
valorizzare
la
volontà
espressa
dal
soggetto maggiorenne
di
suggellare
il legame venutosi a creare con l'adottante, del quale acquisisce il cognome.
Dunque, la
valorizzazione
del
rinnovato piano assiologico degli
interessi
autorizza
a
ritenere
che
la
volontà
insita
nella
sostituzione
dell'art.
299,
comma
1, c.c., fosse
quella
di
attribuire
preminente
rilievo al
nuovo rapporto costituitosi
con l'adottante, tutelando la volontà dell'adottato.
Sembra
essere, dunque, questa
la
ragione
di
fondo che
ha
ispirato il
legislatore
del 1983.
La
chiara
intenzione
di
superare
una
concezione
arcaica
dell'istituto del-
l'adozione di maggiorenne, valorizzandolo là dove la "nuova famiglia" costituisce
la
formazione
sociale
per
antonomasia
all'interno
della
quale
si
sviluppa
e
realizza
la
personalità
del
soggetto, induce
a
ritenere
che
la
scelta, operata
dal
legislatore,
di
disporre
la
anteposizione
del
nome
d'adozione
non
possa
essere
intesa
come
una
imposizione
all'adottato, che
altrimenti
si
vedrebbe
costretto
a
rinunciare
all'adozione
ove
non
volesse
rinunciare
alla
precedenza
del proprio cognome.
Detta
considerazione
induce,
quindi,
a
concepire
l'istituto
come
strumento
volto alla
valorizzazione
della
scelta
operata
dall'adottato stesso e
dall'adottante,
nei
limiti
in cui
le
descritte
istanze
esistenziali
non si
pongano in contrasto
con
i
pur
rilevanti
interessi
pubblici
tuttora
implicati
nello
statuto
dell'adozione
di
maggiorenne
e
nelle
vicende
modificative
del
nome
che
ne
scaturiscono.
Tale
lettura, che
consente
di
ammettere
una
diversa
modulazione
dell'ordine
dei
cognomi
dell'adottato maggiorenne, sembra
anche
trovare
conferma
in un'ottica di sistema.
In
primo
luogo,
viene
in
rilievo,
l'art.
262
c.c.,
il
quale,
al
comma
3
(come
modificato dal
decreto-legge
n. 154/2014), enuncia
che
“se
la filiazione
nei
confronti
del
padre
è
stata accertata o riconosciuta successivamente
al
riconoscimento
da parte
della madre, il
figlio può assumere
il
cognome
del
padre
aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre”.
Si
osserva,
al
riguardo,
che,
se
il
legislatore
ha
attribuito
al
figlio,
successivamente
riconosciuto,
la
libertà
di
scegliere
l'ordine
di
cognomi,
a
fortiori
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
tale
libertà
non può ritenersi
esclusa
laddove
la
costituzione
del
rapporto (e
con esso l'acquisizione
e
l'aggiunta
del
nuovo cognome) si
inserisca
nel
contesto
di un atto volontario posto in essere da un soggetto maggiorenne.
Il
presente
approdo
non
sembra
potersi
ritenere
scalfito
dalla
sentenza
costituzionale
n. 120/2001, con cui
la
Corte, chiamata
a
pronunciarsi
anche
in
ordine
alla
legittimità
costituzionale
dell'art. 299, comma
1, c.c. afferma
che
“la precedenza del
cognome
dell'adottante
non è
irrazionale
così
come
non
costituisce
violazione
del
diritto all’identità personale
il
fatto che
il
cognome
adottivo
preceda
o
segua
quello
originario.
la
lesione
di
tale
identità
sarebbe
ravvisabile
nella soppressione
del
segno distintivo, non certo nella sua collocazione
dopo il cognome”.
Il
Giudice
delle
leggi,
infatti,
si
limita
a
escludere
la
illegittimità
del-
l'enunciato normativo in esame, ritenendo non irrazionale
la
scelta
legislativa
di
anteporre
il
cognome
d'adozione.
Tuttavia,
non
giunge
ad
escludere
espressamente
la
possibilità
che
l'assetto configurato normativamente
possa
essere
successivamente
rimodulato laddove
emergessero interessi
collocabili
su un
superiore piano valoriale.
In
secondo
luogo,
viene
in
rilevo,
da
un
lato,
l'art.
33,
D.P.R.,
n.
396/2000,
e, dall'altro, l'art. 89 D.P.R. n. 396/2000 citato.
Il
primo articolo dispone
che
“Il
figlio maggiorenne
che
subisce
il
cambiamento
o
la
modifica
del
proprio
cognome
a
seguito
della
variazione
di
quello del
genitore
da cui
il
cognome
deriva, nonché
il
figlio nato fuori
del
matrimonio, riconosciuto, dopo il
raggiungimento della maggiore
età da uno
dei genitori o contemporaneamente da entrambi, hanno facoltà:
di
scegliere, entro un anno dal
giorno in cui
ne
vengono a conoscenza,
di
mantenere
il
cognome
portato precedentemente, se
diverso, ovvero di
aggiungere
o di anteporre ad esso, a loro scelta, quello del genitore".
L'enunciato normativo richiamato conferisce
vigore
alla
lettura
sopra
offerta
della lettera dell'art. 299 c.c.
Se
quest'ultimo venisse
inteso nel
senso di
non ammettere
una
modulazione
differente
dei
cognomi,
si
incorrerebbe
nel
paradosso
di
consentire
al
figlio dell'adottato maggiorenne
di
disporre
liberamente
del
cognome
di
cui
subisce
la
modifica
a
causa
di
quella
intervenuta
su quella
del
padre
a
seguito
dell'adozione
precludendo a
quest'ultimo di
determinarsi
in ordine
al
proprio
cognome, modificato a causa dell'adozione.
In secondo luogo, viene in rilievo l'art. 89 cit.
Detta
norma
prevede
che
“chiunque
vuole
cambiare
il
nome
o
aggiungere
al
proprio un altro nome
ovvero vuole
cambiare
il
cognome, anche
perché
ridicolo
o
vergognoso
o
perché
rivela
l'origine
naturale
o
aggiungere
al
proprio
un altro cognome, deve farne domanda al prefetto
(...)”.
Alla
luce
della
interpretazione
teleologica
e
sistematica
dell'enunciato
del-
l'art.
299,
comma
1,
c.c.,
è
ragionevole
ritenere
che
esso
contenga
una
norma
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
posta
principalmente
a
tutela
della
scelta
esistenziale
espressa
dall'adottato
e
dall'adottante,
di
cui
l'anteposizione
del
cognome
di
quest'ultimo,
nel
complessivo
cognome
dell'adottante,
costituisce
una
mero
riflesso
esteriore,
con
la
conseguenza
di
poter
ammettere,
a
fronte
dell'emersione
di
motivi
meritevoli
di
tutela,
un
diverso
assetto
eventualmente
voluto
dai
soggetti
coinvolti.
A
tale
riguardo
è
opportuno
precisare
che
l'eventualità
di
una
modulazione
dell'assetto dei
cognomi
divergente
da
quello prescritto dall'art. 299 c.c. non
ne
scalfisce
la
portata
imperativa.
Infatti,
il
tenore
letterale
dell'articolo
in
esame, in uno con la
natura
pubblicistica
degli
interessi
implicati, ne
confermano
in ogni caso la natura inderogabile.
In
questa
prospettiva,
il
rapporto
che
intercorre
fra
l'art.
299
c.c.
e
l'art.
89
D.P.R.
n.
396/2000
citato
è
tutt'altro
che
antinomico:
la
prima
norma
trova
immediatamente
e
inderogabilmente
applicazione
nel
momento
in
cui
interviene
il
provvedimento
giurisdizionale
che
autorizza
l'adozione
di
maggiorenne;
la
seconda
norma
citata,
invece,
interviene
successivamente,
nel
contesto
del
procedimento
amministrativo,
attivato
dai
soggetti
interessati
alla
modificazione
di
cui
si
discorre,
con
il
quale
è
demandato
al
Prefetto
il
compito
di
ponderare
gli
interessi,
pubblici
e
individuali,
sopra
identificati.
Solo
all'esito
del
descritto
procedimento
amministrativo,
là
dove
le
istanze
esistenziali
avanzate
dagli
interessati
appaiano
meritevoli
di
valorizzazione
e
non
contrastanti
con
i
contrapposti
interessi
superindividuali
che
vengono
in
esponente,
sarà
possibile
adottare
una
decisione
che
autorizzi
la
modificazione
nei
termini
anzidetti.
Dunque, la
modifica
eventualmente
accordata
ai
sensi
dell'art. 89 cit. interverrebbe
in un momento successivo a
quello della
sentenza
d'adozione, in
cui
trova
incondizionatamente
applicazione
il
disposto
dell'art.
299
c.c.,
il
quale, pertanto, conserva la sua portata imperativa e dunque inderogabile.
Tale
ricostruzione,
oltre
che
apparire
coerente
con
la
natura
(ampiamente)
discrezionale
del
potere
attribuito dal
Prefetto dall'art. 89 cit., trova
pieno riscontro
con le
cadenze
che
hanno caratterizzato la
vicenda
concreta
oggetto
del presente parere.
Infatti, come
si
è
sopra
accennato, il
Tribunale
di
Roma, all'esito del
procedimento
di
volontaria
giurisdizione
attivato dagli
interessati, mentre
ha
autorizzato
l'adozione
non
si
è,
invece,
espresso
in
merito
alla
domanda
formulata in ordine all'assetto dei cognomi.
Tale
esito
non
si
configura
quale
omessa
pronuncia,
tale
da
inficiare,
seppur
parzialmente, il
provvedimento in questione, ma
si
profila
come
il
logico
portato della
natura
delle
situazioni
giuridiche
sottese
alla
fattispecie
oggetto
di giudizio.
Da
un lato, il
diritto a
conseguire
l'adozione
anelata;
dall'altro l'interesse
legittimo
che
si
enuclea
nella
conservazione
della
priorità
del
cognome
di
origine
degli
adottati,
interesse
il
cui
vaglio
non
può
che
essere
sottoposto
in
prima
istanza
all'autorità
amministrativa. Diversamente, ossia
nell'ipotesi
in
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
cui
il
Tribunale
avesse
accordato la
modificazione
auspicata
dagli
istanti, lo
stesso avrebbe
operato un'indebita
interferenza
nella
sfera
che
l'art. 89 cit. riserva
ai pubblici poteri, nel caso di specie al Prefetto.
Dunque, è
nel
procedimento amministrativo che
potrà
intervenire
la
modificazione
richiesta, e
la
stessa
potrà
essere
accordata
nella
misura
in cui
gli
interessi
individuali
di
cui
sono portatori
gli
istanti
siano suscettibili
di
un ragionevole
contemperamento con il
contrapposto interesse
pubblicistico sopra
descritto.
***
Calando
le
coordinate
giuridiche
sinora
tracciate
nella
fattispecie
concreta,
appare
ragionevole
concludere
nel
senso di
dover operare
un ponderato
contemperamento degli
interessi
che
vengono in rilievo, discendendone, pertanto,
la
constatazione
per cui
nella
fattispecie
concreta
in esame
l'interesse
individuale
manifestato
dagli
istanti
non
si
pone
in
contrasto
con
l'interesse
pubblicistico alla certezza e continuità delle risultanze anagrafiche.
Invero, come
emerge
dalla
documentazione
fornita
da
codesta
Amministrazione,
i
fratelli
omissis
non hanno manifestato il
bisogno di
discontinuità
con il rapporto con il padre biologico e la famiglia di origine.
Al
contrario, tale
legame
è
tuttora
persistente
e
solido e
la
volontà
di
ricorrere
all'adozione
deriva
per lo più dall'avvertita
esigenza
di
fornire
pieno
suggello e
riconoscimento al
nuovo consorzio familiare
costituitosi
nel
contesto
della vita dei signori
omissis.
La
conservazione
del
legame
con
il
genitore,
da
un
lato,
la
circostanza
dell'identificazione
degli
istanti
nel
proprio cognome
di
origine, dall'altro, integrano
circostanze
che
sembrano ampiamente
giustificare
la
modificazione
nel senso richiesto.
L'interesse
individuale
in
questione
appare,
inoltre,
come
sopra
argomentato,
non pregiudicare
quello alla
continuità
dello stato e
delle
risultanze
anagrafiche,
che
non
risulta
significativamente
scalfito
dalla
modifica
richiesta
dagli istanti.
In
quest'ottica,
la
volontà
concorde
manifestata
per
iscritto
da
tutti
i
soggetti
implicati
nella
vicenda
consente
di
ritenere
acquisiti
tutti
gli
elementi
necessari
a
dar
seguito
alla
richiesta
dei
Signori
omissis.
***
A
margine
delle
considerazioni
che
precedono,
si
può
concludere
nel
senso
che
l'articolo
299
c.c.
sia
da
considerarsi
norma
inderogabile,
atteso
che
la
stessa
trova
applicazione
nel
momento
in
cui
viene
pronunciata
la
sentenza
che
dispone
l'adozione,
con
la
conseguente
annotazione
del
cognome
modificato
a
margine
dell'atto
di
nascita.
L'articolo
89
d.p.r.
396/2000,
invece,
opera
in
un
momento
successivo
e
riguarda
una
distinta
fattispecie,
vale
a
dire
quella,
che
viene
in
rilievo
nel
caso
in
esame,
in
cui
l'adottato,
che
ha
già
visto
anteporre
il
cognome
dell'adottante
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
al
proprio,
presenti
un'istanza
al
Prefetto
volta
alla
modifica
di
quel
cognome.
Deve,
dunque,
ritenersi
possibile
la
modifica
del
cognome
dell'adottato,
ai
sensi
dell'articolo
89
cit.,
con
riferimento
alla
fattispecie
che
occupa,
perché
in
questo
caso,
in
conformità
con
quanto
statuito
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
“sussistono
quegli
intenti
soggettivi
e
atipici
...
meritevoli
di
tutela
e
non
contrastanti
con
il
pubblico
interesse
alla
stabilità
ed
alla
certezza
degli
elementi
identificativi
della persona”(ex
plurimis, Cons. St., III, 15 ottobre
2013,
n.
5021
cit.).
***
occorre,
tuttavia,
svolgere
alcune
fondamentali
precisazioni,
da
valersi
come
imprescindibili
coordinate
di
indirizzo
dell'azione
amministrativa
da
svolgersi
nell'avvenire.
Come
si
è
osservato
molteplici
sono
le
problematiche
interpretative
che
pone
la
questione
trattata,
così
come
non
può
certo
sottacersi
la,
comunque
attuale
e
consistente
rilevanza
che
conserva
il
principio
della
certezza
dello
status
e
l'esigenza
di
ordine
pubblico
alla
sua
continuità.
In
questa
prospettiva,
il
rilievo
da
attribuire
alla
dimensione
individuale
ed
esistenziale
della
persona
non
può
far
del
tutto
scolorire
i
succitati
interessi
pubblicistici
contrapposti,
al
punto
da
relegare
le
situazioni
giuridiche
connesse
al
nome
a
vicende
totalmente
assoggettate
alla
disponibilità
delle
parti.
Tale
fondamentale
precisazione
porta
con
sé
dei
fondamentali
corollari,
costituenti
altrettante
direttrici
di
indirizzo
giuridico:
in
primo
luogo,
non
possono
essere
totalmente
pretermesse
le
rilevanti,
seppur
non
dirimenti,
valutazioni
effettuate
dal
Giudice
delle
Leggi
(v.
supra),
il
quale,
pur
non
soffermandosi
diffusamente
sulla
possibilità
di
modificare
l'assetto
prefigurato
dall'art.
299,
c.c.,
ne
ha
affermato
la
non
irragionevolezza
nella
parte
in
cui
attribuisce
la
priorità
del
cognome
dell'adottante
nell'ordine
dei
cognomi
dell'adottato
maggiorenne.
Se
è
vero
che
la
giurisprudenza
costituzionale,
anche
più
recente
(si
vedano
al
riguardo
i
recenti
e
significativi
approdi
cui
si
è
giunti
in
ordine
alla
delicata
questione
dell'attribuzione
al
figlio
del
cognome
paterno
e/o
materno)
ha
rivelato
un
approccio
gradualmente
più
vicino
e
sensibile
agli
interessi
esistenziali
di
cui
sono
portatori
i
soggetti
coinvolti,
altrettanto
vero
è
che
non
si
dispone
ancora
di
una
netta
linea
di
indirizzo
che
affermi
la
desuetudine
costituzionale
della
formulazione
della
norma
in
esame
o
quantomeno
ne
fornisca
una
interpretazione
che
consenta
di
leggerla
nel
senso
che,
contestualmente
o
successivamente
al
provvedimento
che
autorizza
l'adozione
di
maggiorenne,
i
soggetti
interessati
abbiano
la
facoltà,
eventualmente
alle
condizioni
sopra
descritte,
di
derogare
al
precetto
normativo
in
parola.
Allo
stato,
una
siffatta
lettura
sembra
essere
offerta
in
una
isolata,
per
quanto
ben
motivata,
sentenza
di
merito
(Trib.
Parma,
sent.,
n.
2/2019).
In
ogni
caso,
le
indicate
coordinate
ermeneutiche
depongono
nel
senso
di
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
confermare
la
natura
imperativa
del
dettato
dell'art.
299
c.c.,
con
la
conseguenza
che
un
assetto
del
cognome
dell'adottato
divergente
da
quello
prefigurato
dalla
norma
anzidetta
non
potrà
delinearsi
contestualmente
all'adozione,
ma
solo
in
un
momento
successivo,
nell'ambito
del
procedimento
amministrativo,
a
condizione
che
sussistano
le
condizioni
sopra
tracciate.
In
secondo
luogo,
nel
fornire
la
soluzione
prospettata
nel
presente
parere
assume
rilievo
fondamentale
la
circostanza
costituita
dal
pieno
e
incondizionato
consenso
di
tutte
le
parti
interessate.
Infatti,
come
sopra
rappresentato,
nel
caso
di
specie,
sia
gli
adottati,
sia
l'adottante,
sia
i
genitori
degli
adottati
sono
concordi
nell'apportare
la
modificazione
di
cui
al
presente
parere.
Ben
più
problematiche
potrebbero
configurarsi
le
questioni
relative
alle
istanze
proposte
dall'adottato
in
mancanza
dell'assenso
di
anche
uno
solo
dei
soggetti
il
cui
interesse
è
implicato
nella
vicenda
sottoposta
all'attenzione
del-
l'Amministrazione.
Si
pensi,
solo
per
fare
un
esempio,
all'ipotesi
in
cui
l'adottante
dissenta
dalla
possibilità
di
non
vedere
anteposto,
nell'ordine
dei
cognomi
dell'adottato,
il
proprio
cognome
a
quello
del
genitore.
In
un
caso
siffatto
sarebbe
arduo
pretermettere
del
tutto
tale
istanza:
d'altronde,
la
scelta
di
adottare
un
maggiorenne
non
rileva
solo
sul
piano
simbolico
e
affettivo,
ma
ha
rilevanti
ricadute
sul
piano
giuridico
e
comporta
una
significativa
assunzione
di
responsabilità,
anche
sul
piano
patrimoniale.
Al
contempo,
sarebbe
altrettanto
arduo
porre
del
tutto
in
disparte
gli
interessi
parimenti
rilevanti
e
dunque
degni
di
tutela
portati
dal
genitore:
la
scelta,
operata
dal
figlio
maggiorenne,
di
stabilire
un
rapporto
adottivo
con
un
soggetto
estraneo,
con
la
conseguenza
di
ridimensionare,
almeno
sul
piano
esistenziale,
il
pregresso
rapporto
con
il
genitore
solleva
la
delicata
questione
se
a
quest'ultimo
sia
consentito
opporsi
alla
scelta
del
figlio
di
conservare
la
priorità
del
cognome
di
nascita.
Le
considerazioni
di
sistema
finora
svolte
conducono
a
circoscrivere
le
conclusioni
cui
si
è
giunti
alla
fattispecie
concreta
esaminata,
tenuto
conto
della
sua
specificità.
In
considerazione
della
complessità
e
della
novità
della
questione
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
dello
Stato,
che
si
è
espresso
in
conformità
nella
seduta
del
29
dicembre
2020.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
sisma Centro Italia 2016. sulla difesa in giudizio
del Comune di norcia in controversie relative
al contributo di autonoma sistemazione (Cas)(*)
Parere
del
10/03/2021-159921, al 31893/2020, avv. salvaTore
adamo
1. Con la
nota
in data
11 settembre
2020, in riferimento, codesta
Avvocatura
Distrettuale
ha
chiesto alla
Scrivente
di
esprimere
le
proprie
valutazioni
in
ordine
alla
possibilità
di
assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
del
Comune
di
Norcia
nei
giudizi
promossi
e
promuovendi
dai
destinatari
di
provvedimenti
di
revoca
del
contributo di
autonoma
sistemazione
adottati
dal
medesimo Comune,
nel
quadro
dell'attuazione
dell'ordinanza
del
Capo
del
dipartimento
della
protezione
civile
(di
seguito oCDPC) n. 388/2016 emessa
ai
sensi
del-
l'art. 5 legge
n. 225/92, in seguito alla
delibera
del
Consiglio dei
ministri
in
data
25
agosto
2016
(dichiarativa
dello
stato
di
emergenza
in
conseguenza
del-
l'eccezionale
evento sismico che
ha
colpito il
territorio delle
Regioni
Lazio,
marche, Umbria e
Abruzzo il 24 agosto 2016).
In
particolare,
codesta
Avvocatura,
dopo
aver
rappresentato
che
l'anzidetto
contributo è
stato introdotto e
disciplinato dalla
predetta
oCDPC n. 388/2016
a
sostegno dei
nuclei
familiari, la
cui
abitazione
principale
abituale
e
continuativa
sia
stata
distrutta
in tutto o in parte
in seguito al
sisma, o comunque
sia
stata
sgomberata
in esecuzione
di
provvedimenti
delle
pubbliche
Autorità,
evidenzia
che
l'art. 3 della
medesima
ordinanza
demanda
ai
Comuni
interessati
“l'istruttoria e
la gestione
delle
attività volte
all'assegnazione
del
contributo
ai
nuclei
familiari”, nella
qualità
di
“soggetti
attuatori”
abilitati, ai
sensi
dell'art. 1 della
medesima
ordinanza, al
pari
dei
presidenti
delle
Regioni
e
dei
prefetti,
a
valersi
ai
fini
dell'attuazione
dell'oCDPC,
“delle
rispettive
strutture
organizzative”:
previsione,
questa,
del
tutto
coerente
con
quella
dell'art.
25
del
sopravvenuto D.lgs. 2 gennaio 2018, n. 1, recante
il
Codice
della
protezione
civile.
Ciò
premesso,
codesta
Avvocatura
ritiene
dirimente,
ai
fini
della
soluzione
del
quesito sulla
possibilità
di
assumere
il
patrocinio del
Comune
di
Norcia,
accertare
se
i
provvedimenti
di
revoca
del
contributo
di
autonoma
sistemazione
oggetto delle
controversie
in questione
debbano ritenersi
adottati
dall'ente
locale
“o piuttosto dal Comune quale organo straordinario dello stato”.
Al
riguardo,
l'Avvocatura
in
indirizzo
dopo
aver
ricordato
che
l'art.
16
del
D.P.R. 6 febbraio 1981, n. 66, statuisce
che
il
Sindaco, “quale
ufficiale
del
Governo,
è
organo
locale
di
protezione
civile”,
evidenzia
che
la
giurisprudenza
(in
particolare
la
sentenza
n.
2059/2007
del
Tar
Puglia),
dopo
l'entrata
in
vigore
(*) Il
parere, tenuto conto della sua specificità, non
può automaticamente
essere
esteso ad altre
e
diverse
ipotesi di Commissari / Soggetti
Attuatori.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
della
legge
n. 225/1992 (istitutiva
del
Servizio nazionale
della
protezione
civile)
ha
distinto l'imputazione
degli
atti
adottati
dal
sindaco in materia, a
seconda
che
essi
siano
riferibili
all'ambito
di
applicazione
dell'art.
15
nell'esercizio
dei
poteri
direttamente
conferiti
al
Sindaco quale
autorità
territoriale
di
protezione
civile
-oppure
alla
sfera
applicativa
dell'art. 5 della
medesima
legge
(il
cui
contenuto
è
poi
confluito
nell'art.
25
del
Codice
della
protezione
civile
di
cui
al
D.lgs. n. 1/2018 citato). In questo secondo caso, il
Sindaco non eserciterebbe
un'attribuzione
propria, spettantegli
quale
Autorità
territoriale
di
protezione
civile, ma
un potere
conferitogli
da
specifiche
disposizioni
dettate
da
un'ordinanza
di
protezione
civile
nel
contesto
di
una
“delega
interorganica
con
la
conseguenza
che
in
capo
all'autorità
comunale
si
ravvisa
la
natura
di
organo
statale
che
ope
legis
trova
domicilio
presso
la
competente
avvocatura dello stato”
(così
la
citata
sentenza
n. 2059/2007 del
Tar Puglia).
In quest'ultimo senso, secondo codesta
Avvocatura, potrebbe
essere
ricostruita
la
fattispecie
che
qui
viene
in
considerazione,
anche
in
ragione
del
fatto
che
l'ordinanza
qualifica
espressamente
come
“soggetto
attuatore”
il
Comune
nella
gestione
del
contributo di
autonoma
sistemazione, nozione
che
rimanderebbe
ad un ipotesi
“di
delegazione
amministrativa con la conseguenza che
la
funzione
esercitata
dal
delegato
appartiene
al
delegante
che
costituisce
dunque
soggetto
passivamente
legittimato
nei
giudizi
di
riferimento
(v.
Tar
lazio
27
aprile
2020,
n.
4215
che
espressamente
afferma
come
gli
atti
adottati
dal
soggetto
attuatore
siano
imputabili,
in
virtù
del
rapporto
organico,
al-
l'amministrazione dello stato cui fa capo la funzione esercitata”).
Con successiva
nota
in data
15 ottobre
2020, l'Avvocatura
in indirizzo ha
ulteriormente
puntualizzato
i
termini
della
questione,
per
un
verso,
rimarcando
il
contrasto
interpretativo
tra
la
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
e
quella
del
Giudice
amministrativo,
con
riguardo
al
profilo
della
legittimazione
passiva
-rispettivamente
attribuita
allo Stato e
al
Comune
-nei
giudizi
promossi
avverso
gli
atti
adottati
dal
Sindaco
quale
ufficiale
di
Governo;
per
altro
verso,
evidenziando
che
l'anzidetta
querelle
giurisprudenziale
potrebbe,
comunque,
non assumere
rilievo decisivo per la
soluzione
del
caso di
specie, tenuto
conto che
la
stessa
giurisprudenza
amministrativa
che
-in contrasto con
alcune
pronunce
della
Corte
di
Cassazione
-nega
la
qualificazione
di
ufficiale
di
Governo al
Sindaco che
operi
come
autorità
locale
di
protezione
civile
affermerebbe
comunque
che,
quando
il
medesimo
sia
chiamato
a
partecipare
al-
l'attuazione
delle
ordinanze
di
protezione
civile
adottate
dal
Capo
del
competente
dipartimento, agirebbe
quale
“soggetto attuatore”
ed i
relativi
atti
sarebbero
imputabili
allo
Stato,
come
affermato
dalla
sentenza
n.
4215
del
2020 del
Tar Lazio.
***
2.
Nel
dare
atto dell'accuratezza
della
disamina
operata
da
codesta
Avvocatura
delle
complesse
e
variegate
questioni
sottese
al
quesito, circa
la
possi
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
bilità
di
assumere
il
patrocinio del
Comune
di
Norcia
nelle
controversie
che
qui
vengono
in
considerazione,
la
Scrivente
ritiene,
tuttavia,
di
dover
svolgere
alcune
precisazioni
in ordine
alla
possibilità
prefigurata
nella
ricordata
nota
del
15 ottobre
2020, di
individuarne
la
soluzione
muovendo dalla
considerazione,
ritenuta
assorbente, della
qualità
di
“soggetto attuatore”, rivestita
nella
specie da quel Comune.
In proposito, va
rilevato che
la
citata
sentenza
del
Tar Lazio n. 4215 del
2020,
che
codesta
Avvocatura
ha
ritenuto
confermativa
di
siffatto
convincimento,
è
stata
successivamente
riformata
dal
Consiglio
di
Stato
(Sez.
V,
23
novembre
2020, n. 7332) proprio nella
parte
in cui
affermava, ai
fini
dell'individuazione
del
soggetto passivamente
legittimato e
della
corretta
instaurazione
del
contraddittorio,
l'automatica
imputabilità
dell'attività
posta
in
essere
dal
“soggetto
attuatore”
al
soggetto
sostanzialmente
interessato
all'esito
dei
procedimenti
attuativi. Il
Consiglio di
Stato ha, invece, ritenuto necessaria, ai
medesimi
fini,
l'indagine
sul
soggetto
cui
fossero
formalmente
imputati
(o
imputabili)
gli
atti
del
procedimento posto in essere
(nel
caso di
specie, trattandosi
di
una
gara
d'appalto curata
e
gestita
dall'Anas
quale
soggetto attuatore,
con funzioni
di
stazione
appaltante, ai
sensi
dell'art. 61, comma
19, D.lgs. n.
50/2017, dei
compiti
commissariali
previsti
dal
comma
13 del
medesimo art.
61, il
Consiglio di
Stato ha
ritenuto correttamente
notificato all'Anas
e
non al
Commissario, presso l'Avvocatura
dello Stato, il
ricorso avverso gli
atti
della
gara d'appalto).
Ad ogni
buon conto, vero è
che
la
più ampia
problematica, nella
quale
si
inscrive
il
quesito esaminato presenta, in effetti, connotazioni
che
mal
si
prestano
a
soluzioni
di
carattere
unitario
e
generalizzato,
in
considerazione
del
tenore
tutt'altro che
univoco del
quadro giurisprudenziale
di
riferimento, ma,
soprattutto,
per
l'obiettiva
eterogeneità
della
specifica
disciplina
normativa,
concernente
le
varie
gestioni
commissariali
e
i
rapporti
con i
soggetti
attuatori.
Ciò premesso, la
Scrivente
ritiene
comunque
condivisibile
la
soluzione
affermativa
del
quesito
prospettata
da
codesta
Avvocatura,
con
riguardo
al
caso di specie.
In
questo
senso,
infatti,
depone
il
fatto
che
la
menzionata
oCDPC
n.
388/2016 (all'art. 1, comma
1), in coerenza
con il
contenuto dell'art. 5 della
legge
n.
225/1992
(poi
trasfuso
nell'art.
25
del
D.lgs.
n.
1/2018
citato),
prevede
la
possibilità, per il
Capo del
Dipartimento della
Protezione
civile
della
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri, di
"avvalersi", per l'attuazione
dell'ordinanza,
tra gli altri, “dei sindaci dei Comuni interessati dall'evento sismico".
Può,
pertanto,
ritenersi
che
questi
ultimi,
a
loro
volta
abilitati
ad
avvalersi
“delle
rispettive
strutture
organizzative”,
agiscano,
con
riguardo
all'attività
che
nella
specie
viene
in considerazione
-volta
all'assegnazione
ai
nuclei
familiari
dei
contributi
di
autonoma
sistemazione
nella
misura
puntualmente
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
specificata, al
pari
dei
presupposti
di
fatto, dalla
stessa
ordinanza, all'art. 3 -,
non
già
nell'esercizio
di
proprie
attribuzioni,
ma
quali
organi
straordinari
dello
Stato
deputati
all'attuazione
della
medesima
ordinanza
del
Capo
Dipartimento,
cui
pertanto devono ritenersi
imputate
le
relative
attività
(sul
punto, cfr. Cons.
Stato,
Sez.
IV,
21
ottobre
2019,
n.
7153,
relativa
a
fattispecie
pure
regolata
dalla
legge
n. 225/1992, all'art. 5, ove
si
afferma
che
“in casi
siffatti, l'attività
amministrativa è
da imputarsi
allo stato, irrilevante
essendo la natura istituzionale
dell'organo emittente, che, in tali
ipotesi, agisce
comunque
quale
organo
straordinario dello stato”).
***
Sulla
base
delle
precedenti
considerazioni,
si
ritiene
conclusivamente
che
codesta
Avvocatura
possa
assumere
il
patrocinio dell'autorità
comunale
interessata,
quale
organo
straordinario
del
Dipartimento
della
Protezione
civile
della Presidenza del Consiglio dei ministri, nelle controversie in oggetto.
Sulla
questione
è
stato sentito il
Comitato Consultivo che
si
è
espresso in
conformità nella seduta del 16 febbraio 2021.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Contrattualistica pubblica e affidamenti in house providing.
Convenzione con soggetto non rientrante nell’alveo delle
società in house, prestazioni svolte e quantum da erogare
Parere
del
02/04/2021-216778, al 2776/2021, avv. marCo
sTIGlIano
messuTI
Con
la
nota
emarginata
codesta
Direzione
Generale
ha
richiesto
allo
scrivente
un parere
finalizzato a
comprendere
lo status
dei
rapporti
esistenti
con
il Consorzio interuniversitario C.
Tale
richiesta
segue
un precedente
parere
dello Scrivente
del
21 gennaio
2016,
con
nota
prot.
29459,
in
riscontro
alla
richiesta
del
ministero
prot.
mUR
n. 25929 del 9 dicembre 2015.
Nello specifico, codesta
Direzione
Generale
ha
formulato i
seguenti
quesiti:
1)
se
la
«sentenza n. 2660/2015 del
Consiglio di
stato e
le
altre
sentenze
ivi
citate
(cfr. C. giust. ue
11 gennaio 2005, C-26/03, stadt
halle; C. giust.
ue
21
luglio
2005,
C-231/05,
Consorzio
Coname;
C.
giust.
ue,
sez.
I,
18
gennaio
2007, C-225/05, Jean auroux) [possano]
configurare
il
requisito della
“specifica
giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale”
richiesto
dall'art.
11
della
Convenzione
e
quindi
possano rinvenirsi
i
presupposti
per
ritener
risolte
di
diritto le
due
Convenzioni, ai
sensi
dell’art. 11 della medesima -"... in base
alla
specifica
giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale..."
(cfr.
art.
11
della
Convenzione)»;
2)
se
il
ministero
sia
“tenuto
comunque
a
corrispondere
un
indennizzo
e/o
corrispettivo
al
Consorzio
in
questione,
visto
che
le
prestazioni
oggetto
delle
due
convenzioni
sono
state
da
quest'ultimo
eseguite.
ed
in
caso
di
risposta
positiva,
con
quali
criteri
e
comunque
alla
luce
di
quale
normativa
vigente
è da individuarsi il quantum da erogare al C.”.
Al
fine
di
una
compiuta
risoluzione
del
quesito in oggetto, occorre
ricostruire
le
vicende
intercorse
in via
di
fatto tra
il
ministero e
il
Consorzio interuniversitario
C.
In data
28 marzo 2011 e
29 dicembre
2011, codesto ministero stipulava
due
convenzioni, rispettivamente, con il
Consorzio (..) e
con il
Consorzio (..).
In tali
documenti
si
regolavano i
rapporti
tra
i
diversi
soggetti, relativi
ad affidamenti
in house
per varie
attività
nell'ambito universitario e
della
ricerca.
Tutti
i
citati
consorzi, in data
1°
luglio 2013, confluivano nel
C. a
seguito di
fusione per incorporazione.
Con
sentenza
n.
2660,
del
26
maggio
2015,
il
Consiglio
di
Stato,
sezione
VI,
annullando
un
provvedimento
di
affidamento
dell'Università
della
Calabria,
negava
a
C.
la
natura
di
soggetto
in
house.
Tale
statuizione
risultava
motivata
principalmente
da
un
duplice
ordine
di
ragioni:
1)
mancanza
di
partecipazione
pubblica
totalitaria,
per
presenza
anche
di
Università
private;
2)
insussistenza
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
del
requisito
dell'attività
prevalentemente
svolta
a
favore
dei
soggetti
consorziati.
Simili
ragioni,
dunque,
precludevano
la
qualificazione
quale
“longa
manus”
delle
università
consorziate
dell'allora
ministero
dell'Università
e
della
Ricerca.
Le
conclusioni
esposte,
inoltre,
venivano
suffragate
anche
da
ulteriori
pronunce
del
giudice
amministrativo in cui
si
ribadiva
come
dovesse
“escludersi
che, all'epoca dell’adozione
dell'atto impugnato, C. fosse
qualificabile
quale
organismo in house
degli
enti
consorziati
(ivi
compreso il
mIur) [...]”
per assenza
del
“requisito del
'controllo analogo'
in ragione
della presenza di
enti
privati
nella
compagine
del
Consorzio
C.
[...]".
Il
controllo
analogo,
inoltre,
è
stato escluso anche
a
causa
della
"posizione
di
indiscussa primazia riconosciuta
al
mIur
nell'ambito
dell'organizzaione
e
del
funzionamento
[...]"
del
consorzio;
così
come
è
stato ritenuto inesistente
anche
“[...] il
requisito del-
l'attività prevalentemente
svolta a favore
dei
soggetti
consorziati, in ragione
del
fatto
che
il
C.
svolge,
direttamente
o
tramite
società
controllate,
una
parte
rilevante
della propria attività a favore
di
soggetti
non consorziati, pubblici
e
privati,
sia
in
Italia
che
all'estero
[...]
”
(Consiglio
di
Stato,
sezione
VI,
n.
6009, del 22 ottobre 2018, punto 7.3.1).
In data
13 luglio 2015, anche
alla
luce
della
sopracitata
pronuncia, la
Ragioneria
Generale
dello Stato muoveva
dei
rilievi
a
codesto ministero proprio
riguardanti
gli
affidamenti
diretti
operati
con le
due
Convenzioni
a
favore
del
C., del (..) e del (..).
A
seguito
di
tali
eventi,
codesto
ministero
richiedeva
di
conoscere
l'avviso
della
scrivente
Avvocatura
in merito agli
effetti
della
sentenza
sui
rapporti
intercorrenti
con
il
C.,
nonché
indicazioni
in
merito
al
contegno
da
tenere
rispetto
agli
affidamenti
in corso e
ai
rapporti
economici
pendenti. La
richiesta
di
parere
involgeva
tutte
relazioni
sorte
alla
luce
delle
Convenzioni
citate
ed antecedentemente
alla sentenza del Consiglio di Stato del 2015.
Con il
suddetto parere
la
scrivente
Avvocatura
osservava
come
i
giudici
amministrativi
avessero negato la
ricorrenza
in capo al
Consorzio dello status
di
ente
in
house
in
ragione:
a)
della
mancata
partecipazione
pubblica
totalitaria;
b) dell'insussistenza
del
requisito dell'attività
prevalentemente
svolta
a
favore
dei
soggetti
consorziati. Alla
luce
di
ciò, nel
precedente
parere
si
evidenziavano
dubbi
circa
la
legittimità
degli
affidamenti
diretti
effettuati
dal
ministero
in favore
del
C. e
si
suggeriva, per ragioni
di
opportunità, di
“quanto meno al
momento, soprassedere dal compimento di attività solutorie ulteriori”.
A
seguito di
ciò, secondo quanto ricostruito con la
presente
richiesta
di
parere,
il
ministero
ha
interrotto
l'erogazione
dei
compensi,
nonostante
le
prestazioni
pattuite
siano state
correttamente
rese, come
attestato dalla
Commissione
di
Verifica dei risultati.
Per completezza
si
evidenzia
come
allo stato attuale
il
rapporto giuridico
tra
ministero, gli
enti
pubblici
consorziati
ed il
Consorzio stesso, è
inquadra
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
bile
nel
modello organizzativo dell'in house
providing, a
seguito degli
interventi
normativi
contenuti
nell'art. 9, commi
11-bis
e
ss., del
decreto-legge
n.
78
del
19
giugno
2015,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
6
agosto
2015,
n. 125, e della modifica statutaria di cui al D.m. 26 marzo 2018.
***
Stante
quanto sopra
ricostruito in via
di
fatto, occorre
ora
evidenziare
il
complesso di
norme
convenzionali
che
regolano i
rapporti
tra
il
ministero e
l'attuale C.
Le
relazioni
tra
i
diversi
soggetti
risultano definite
da
due
Convenzioni,
la
prima
che
vede
come
soggetto
stipulante
il
(..),
e
la
seconda
il
C.
e
(..).
Tutti
i
citati
soggetti
sono, ad oggi
ed alla
data
della
sentenza
del
Consiglio di
Stato
del 2015, confluiti nell'unico consorzio C.
In
base
agli
artt.
10
e
11
(rispettivamente
dell'Accordo
con
il
(..)
e
di
quello con il
C. e
(..)), le
convenzioni
debbono ritenersi
risolte
di
diritto nel-
l’ipotesi
in
cui
vengano
meno
le
«condizioni
e
i
requisiti
previsti
e
imposti
dalla
legge
e/o
in
base
a
specifica
giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale
per
la
qualificazione
di
un
soggetto
giuridico
quale
soggetto
in
house»,
facendo
salvi
i
compensi
pattuititi
per
le
attività
svolte
prima
del
verificarsi
delle
condizioni di risoluzione.
Nello
specifico
le
convenzioni,
in
testo
identico,
affermano
che
«1.
la
presente
Convenzione
s'intenderà risolta di
diritto ove
vengano meno con riferimento
al
(..) e/o al
C. (o al
(..)) le
condizioni
e
i
requisiti
previsti
e
imposti
dalla
legge
e/o
in
base
a
specifica
giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale
per la qualificazione di un soggetto giuridico quale soggetto ‘in house’.
2. In particolare
e
allo scopo, il
(..) ed il
C. (o il
(..)), s'impegnano per
tutta la durata della presente
Convenzione
ad ottemperare
alle
condizioni
ed
ai
requisiti
previsti
e
prescritti
dalla
legge
e
dalla
giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale
per
la
qualifica
di
soggetto
giuridico
‘in
house’ed,
in
particolare,
ad acquisire
finanziamenti
derivanti
da prestazioni
effettuate
a vantaggio di
imprese
private
e/o soggetti
non pubblici
in misura marginale
e
comunque
di
norma
non
superiore
al
10%
dei
proventi
complessivamente
acquisiti
nello
svolgimento delle proprie attività.
3. risolta di
diritto la presente
Convenzione
nei
termini
sopra indicati,
cesserà qualsiasi
posizione
debitoria da parte
del
mIur
nei
confronti
del
(..)
e
del
C. (o del
(..)) fatti
salvi
i
compensi
per
le
attività espletate
dai
Consorzi,
prima del verificarsi delle suddette condizioni».
***
Per ragioni
di
maggiore
analiticità, i
quesiti
posti
verranno analizzati
singolarmente.
a)
Per
ciò
che
concerne
la
prima
questione,
e
cioè
se
la
«sentenza
n.
2660/2015 del
Consiglio di
stato e
le
altre
sentenze
ivi
citate
(fr. C. giust. ue
11
gennaio
2005,
C-26/03,
stadt
halle;
C.
giust.
ue
21
luglio
2005,
C-231/03,
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
Consorzio
Coname;
C.
giust.
ue,
sez.
I,
18
gennaio
2007,
C-225/05,
Jean
auroux)
[possano]
configurare
il
requisito della "specifica giurisprudenza comunitaria
e
nazionale"
richiesto
dall’art.
11
della
Convenzione
e
quindi
possano rinvenirsi
i
presupposti
per
ritener
risolte
di
diritto le
due
Convenzioni,
ai
sensi
dell’art. 11 della medesima -"... in base
alla specifica giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale..."
(cfr.
art.
11
della
Convenzione)»,
occorre
osservare
preliminarmente
come
la
pronuncia
del
Consiglio di
Stato
abbia
negato la
sussistenza
dei
requisiti, normativamente
imposti, per l'applicabilità
dell'istituto dell'in house providing.
Simile
assunto, dunque, comporta
l'irrilevanza
dell'interpretazione
attribuibile
agli
artt. 10 e
11 delle
Convenzioni, stante
la
loro radicale
nullità
ex
art. 1418 cod. civ., per violazione di norme imperative.
È
principio noto, infatti, quello secondo cui
i
soggetti
pubblici
in sede
di
affidamento di
contratti
sono chiamati:
a) predisporre
apposita
procedura
selettiva
a
norma
di
legge;
b) rispettare
le
previsioni
relative
alla
disciplina
in
house, imposte
ad oggi
dal
d.lgs. n. 50 del
2016, art. 5, ma
all'epoca
già
vincolanti
alla
luce
della
stabile
giurisprudenza
europea
(in
primis
‘Teckal’,
causa
C-107/98). Tali
due
ordini
di
obblighi
risultano imposti
inderogabilmente
dai
principi regolatori il settore della contrattualistica pubblica.
Nel
caso
di
specie,
invece,
gli
accordi
intercorrenti
tra
il
mIUR
ed
il
Consorzio
risultano
volti
a
regolare
e
permettere
affidamenti
diretti
ad
un
soggetto
che,
come
più
volte
affermato
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
risulta
privo dei
connotati
tipici
della
società
in house. Infatti, secondo la
ricostruzione
del
Consiglio di
Stato, C. avrebbe
assunto la
qualifica
di
longa manus
dell'amministrazione
solo
a
seguito
dell'intervento
normativo
e
delle
modifiche
statutarie.
Tuttavia,
l'art.
9,
commi
11-bis
e
ss.,
del
decreto-legge
n.
78
del
19
giugno
2015,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
6
agosto
2015,
n.
125,
e
la
modifica
dello statuto del
C. di
cui
al
D.m. 26 marzo 2018, pur avendo previsto
esplicitamente
la
natura
in house
del
Consorzio, non risultano in grado di
intervenire
retroattivamente, con conseguente
inoperatività
per il
caso di
specie
(Consiglio di Stato, sezione
VI, 30 aprile 2018, n. 2583).
L'adozione
di
una
convenzione, dunque, volta
a
disciplinare
degli
affidamenti
con un soggetto non rientrante
nell'alveo delle
società
in house, si
pone
in contrasto con i
principi
generali
regolatori
la
materia
dei
contratti
pubblici.
Questo sia
per ciò che
concerne
la
pubblicità
e
il
rispetto della
concorrenza,
principi
che
devono permeare
l'intera
attività
contrattuale
della
pubblica
amministrazione,
che rispetto alla specifica disciplina degli affidamenti diretti.
A
nulla
rileva, sul
punto, l'adozione
delle
apposite
cautele
relative
alla
risoluzione
delle
Convezioni
a
seguito della
perdita
dei
requisiti
dell'in house
(artt. 10 e
11). Queste, infatti, troverebbero applicazione
solo laddove
la
Convenzione,
quantomeno al
tempo della
stipula, potesse
considerarsi
legittima
e
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
rispettosa
degli
obblighi
di
legge. Nel
caso di
specie, invece, la
nullità
che
affligge
l'intera
pattuizione,
provoca
la
decadenza
ex
tunc
delle
Convenzioni,
con perdita di rilevanza
ab origine
degli obblighi convenuti.
Alla
luce
delle
considerazioni
sopraesposte,
dunque,
le
convenzioni
in
esame
possono ritenersi
nulle
ab origine, stante
la
violazione
della
disciplina
legislativa
in materia
di
qualificazione
e
affidamento in house
providing
e
la
retroattività degli effetti della nullità contrattuale.
***
2) Venendo ora
al
secondo quesito, e
cioè
«se
il
ministero sia "tenuto comunque
a corrispondere
un indennizzo e/o corrispettivo al
Consorzio in questione,
visto
che
le
prestazioni
oggetto
delle
due
convenzioni
sono
state
da
quest'ultimo eseguite. ed in caso di
risposta positiva, con quali
criteri
e
comunque
alla luce
di
quale
normativa vigente
è
da individuarsi
il
quantum
da
erogare al C.».
Ciò che
si
richiede, dunque, riguarda
l'attività
economica
in caso di
risoluzione
di
diritto
per
prestazioni
già
erogate.
Nel
caso
di
specie,
infatti,
il
Consorzio
avrebbe
svolto
delle
attività
professionali
a
vantaggio
di
codesto
ministero, senza
però aver ancora
ricevuto il
corrispettivo delle
proprie
prestazioni.
Sul
punto occorre
osservare
come, stante
l'inoperabilità
della
risoluzione
in
base
a
quanto
precedentemente
affermato,
non
possono
trovare
applicazione
le
norme
dettate
dalle
stesse
convenzioni
rispetto alla
liquidazione
dei
compensi
(comma
3,
degli
artt.
10
e
11).
Infatti,
la
già
analizzata
nullità
ab
origine
del
contratto, alla
luce
dei
suoi
effetti
retroattivi, comporta
la
necessaria
applicazione
dei principi generali del diritto civile.
In merito, è
noto come
l'ordinamento italiano non ammetta
l'intervento
di
prestazioni
economiche
prive
di
una
giustificazione
causale. Rientrano in
quest'ultima
categoria, dunque, anche
quelle
attività
svolte
dal
Consorzio in
assenza
di
una
qualsivoglia
pattuizione
e
in relazione
ad un illegittimo affidamento,
stante la nullità delle Convenzioni.
In
tale
ipotesi,
perciò,
pur
venendo
meno
l'accordo
regolante
le
attività
pattuite,
risulta
evidente
come
il
ministero
abbia
ottenuto
un
vantaggio
dalle
prestazioni
ricevute,
così
come,
correlatamente,
il
Consorzio
abbia
subito
una
diminuzione
patrimoniale
relativa
ai
costi
sostenuti.
Una
simile
ipotesi
risulterebbe
connotata
proprio
degli
elementi
tipici
di
cui
all'art.
2041
c.c.
laddove,
appunto,
viene
riconosciuto
il
diritto
all'indennizzo
per
la
diminuzione
patrimoniale
subita.
Il
caso
di
specie,
inoltre,
non
trova
limitazioni
nella
natura
pubblica
di
uno
(o
entrambi)
dei
soggetti,
sono
infatti
le
stesse
Sezioni
Unite
della
Cassazione,
con
sentenza
26
maggio
2015,
n.
10798
a
chiarire
come
la
regola
di
carattere
generale
secondo
cui
non
sono
ammessi
arricchimenti
ingiustificati,
né
spostamenti
patrimoniali
ingiustificabili,
trova
applicazione
paritaria
nei
confronti
del
soggetto
privato
come
dell'ente
pubblico
e
poiché
il
riconosci
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
mento
dell'utilità
non
costituisce
requisito
dell'azione
di
indebito
arricchimento,
il
privato,
attore
ex
art.
2041
cod.
civ.
nei
confronti
della
P.A.,
deve
provare
il
solo
fatto
oggettivo
dell'arricchimento
(Cfr.
anche
Cass.
n.
16793/2018).
In
tal
caso,
dunque,
l’amministrazione
sarà
tenuta
a
versare
nei
limiti
del-
l'arricchimento un indennizzo pari
alla
diminuzione
patrimoniale
sofferta
dal
Consorzio, come
specificamente
imposto dalla
disciplina
civilistica. Questo
alla
luce
dell'assenza
di
qualsiasi
attività
pattizia
in
grado
di
disciplinare
i
rapporti
intercorsi tra mIUR e Consorzio - stante la nullità delle convenzioni.
In proposito, è
costante
la
giurisprudenza
secondo cui
“In tema di
azione
d'indebito
arricchimento
nei
confronti
della
P.a.,
nell'ipotesi
di
nullità
del
contratto
di
appalto di
un’opera pubblica, l'indennità prevista dall'art. 2041 c.c.
va
liquidata
nei
limiti
della
diminuzione
patrimoniale
subita
dall'appaltatore,
corrispondente, in concreto, ai
costi
effettivamente
affrontati
per
la sua costruzione,
non potendovi
rientrare
l'utile
d'impresa né
ogni
altra posta volta
a garantire
quanto l'appaltatore
stesso si
riprometteva di
ricavare
dall'esecuzione
di
un
valido
contratto
di
appalto”(ex
multis,
Cass.
sez.
I,
10
maggio
2017 n. 11446).
Si
osserva, inoltre, come
laddove
alcuni
pagamenti
fossero già
stati
effettuati
in
favore
del
Consorzio,
nell'errata
convinzione
della
validità
delle
Convenzioni, la
liquidazione
delle
spettanze
ex
art. 2041 cod. civ. per la
restante
parte
delle
attività,
richiederebbe
l'attivazione
di
una
"stanza
di
compensazione",
volta
a
liquidare
solo l'eccedenza
tra
quanto già
pagato a
titolo
di
compenso, e
quanto effettivamente
deve
essere
ancora
versato in ragione
dell'ingiustificato arricchimento.
La
necessità
di
limitare
rigorosamente
le
somme
da
riconoscere
al
C. al
mero rimborso dei
costi
sostenuti
implica, poi, la
verifica
se
tali
costi
eccedessero
quelli
di
mercato;
e, in questo caso, implica
di
limitare
l'indennizzo
per arricchimento alla
sola
entità
dei
costi
di
mercato, e
non dei
costi
(in ipotesi,
eccessivi) effettivamente sostenuti dal C.
Ciò
anche
per
prevenire
possibili
dubbi
in
merito
alla
qualificazione
come
aiuti
di
Stato illegali, e
come
tali
da
restituire, delle
somme
corrisposte
al
C.
sulla
base
di
affidamenti
di
servizi
senza
gara,
nonostante
il
C.
non
potesse
essere qualificato come soggetto in house.
La
possibilità
di
configurare, in tale
ipotesi, degli
aiuti
di
Stato a
favore
del
C. è
stata
approfonditamente
esaminata, da
ultimo, dal
Tar del
Lazio nella
nota
sentenza
sez.
III
bis,
13
agosto
2019
n.
10528,
in
particolare
nel
paragrafo
3.3
della
motivazione
in
diritto,
a
cui
può
rinviarsi.
In
sintesi,
il
TAR
ha
escluso
che
gli
affidamenti
diretti
al
C. di
servizi
verso corrispettivo possano configurare
aiuti
di
Stato,
ma
in
sostanza
ha
fondato
tale
conclusione
sull'affermazione
(par. 3.3.3.) che
«la scelta dell'amministrazione
di
far
svolgere
un servizio al
C., qualificato come
ente
in house, non si
traduce
in una
previsione
contrastante
con la disciplina in tema di
aiuti
di
stato, potendo semmai
presentare
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
rilievo
ai
fini
della
concorrenza
per
il
mercato
e,
in
particolare,
nel
senso
della
disapplicazione illegittima della procedura ad evidenza pubblica.
In
ogni
caso,
nel
presente
giudizio
e
alla
luce
delle
modifiche
normative
e
statutarie
medio
tempore
intervenute
appaiono
sussistere
adeguati
elementi
probatori,
in
termini
probabilistici,
per
qualificare
l'ente
come
in
house,
con
riferimento
ai
requisiti
del
"controllo
analogo
congiunto",
dell’“attività
prevalente"
e
della
"totale
partecipazione
pubblica",
ai
fini
del
presente
giudizio.
Il
C.
è
attualmente
interamente
a
capitale
pubblico
e
le
clausole
statutarie
non appaiono strumenti
di
agevole
modifica della compagine
statutaria finalizzati
a introdurre soggetti di natura privata al suo interno.
le
modifiche
statutarie
sembrano aver
consentito a tutti
i
consorziati
di
avere
pari
influenza dominante
sulla gestione
del
Consorzio seppur
in relazione
alla relativa partecipazione.[...].
la permanenza di
alcuni
poteri
di
incidenza del
miur, quale
quello relativo
alla
revoca
dell'amministratore,
esercitabile
comunque
sulla
base
dei
presupposti
descritti
nello
statuto
e
previa
attivazione
da
parte
dei
soci,
non
appare idoneo a incidere sulla natura del C.
Il
requisito
dell'attività
prevalente
appare
adeguatamente
dimostrato
dal
C.
e
dalla
documentazione
depositata,
mentre
parte
ricorrente
non
ha
fornito
adeguati
elementi
istruttori
per
ritenere
il
superamento
della
percentuale
prescritta
dalla
norma.
si
ribadisce,
in
ogni
caso
e
ai
limitati
fini
del
presente
giudizio,
che
la
questione
della
natura
in
house
o
meno
del
C.
non
incide
sulla
configurabilità
dell'aiuto,
ma
eventualmente
sulla
legittimità
dell'affidamento
diretto».
Non può quindi
escludersi
che, in un caso in cui
le
circostanze
di
fatto richiamate
dal
Tar
non
ricorrano,
l'affidamento
diretto
al
C.
possa
costituire
non
solo una
violazione
delle
norme
interne
ed europee
sulle
procedure
di
aggiudicazione,
ma altresì un aiuto di Stato illegale.
E, in questo caso, sussisterebbe
in capo al
C. un obbligo di
restituzione
integrale,
anche
con
interessi,
del
beneficio
economico
ricavato
dall'affidamento
(1).
(1) Si
veda, in un caso che
potrebbe
presentare
analogie, la
sentenza
della
Corte
di
giustizia
del-
l'Unione
europea
del
24 novembre
2020, causa
C-445/19, Viasat
Broadcasting UK
Ltd, ove
ai
punti
4143
la Corte ha ribadito:
41. di
conseguenza, gli
aiuti
di
stato che
non sono oggetto di
deroga espressa alla regola generale
costituita
dall'obbligo
di
previa
notifica,
previsto
all'articolo
108,
paragrafo
3,
prima
frase,
TFue,
rimangono
soggetti
a
tale
obbligo,
anche
qualora
gli
aiuti
siano
destinati
ad
imprese
incaricate
della
gestione
di
servizi
di
interesse
economico generale. Pertanto, gli
stati
membri
hanno l'obbligo di
non
attuare siffatte misure fin quando la Commissione non abbia adottato una decisione finale in merito.
42.
si
deve
infine
ricordare
che,
secondo
giurisprudenza
costante,
tenuto
conto
del
carattere
imperativo
del
controllo
sugli
aiuti
statali
effettuato
dalla
Commissione
ai
sensi
dell'articolo
108
TFue,
da
un
lato,
le
imprese
beneficiarie
di
un
aiuto
possono,
in
linea
di
principio,
nutrire
un
legittimo
affidamento
quanto
alla
regolarità
dell'aiuto
soltanto
qualora
questo
sia
stato
concesso
nel
rispetto
della
procedura
prevista
dal-
l'articolo
suddetto
e,
dall'altro,
un
operatore
economico
diligente
deve
normalmente
essere
in
grado
di
accertarsi
che
tale
procedura
sia
stata
rispettata.
In
particolare,
quando
un
aiuto
è
stato
messo
ad
esecuzione
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
Donde, come
detto, l'assoluta
necessità
di
limitare
quanto riconosciuto al
C.
allo
stretto
rimborso
dei
costi
di
mercato
riferibili
alle
attività
svolte
in
modo corretto ed effettivamente
utilizzate
o utilizzabili
dall'amministrazione
committente.
***
In
aggiunta
a
quanto
finora
detto,
per
ragioni
di
completezza,
si
evidenzia
come
codesto
ministero
potrebbe
anche
incorrere
in
responsabilità
precontrattuale
per
effetto
della
nullità
della
convenzione.
Nello
specifico,
l'affidamento
ingenerato
nel
Consorzio
circa
la
legittimità
dell'operato
ministeriale
potrebbe
provocare
la
configurazione
dell'ipotesi
di
cui
all'art. 1338 cod. civ., relativamente
alla conoscenza delle cause di invalidità.
Per
quanto
la
giurisprudenza
sia
concorde
nell'escludere
tale
responsabilità
laddove
"l'invalidità
del
contratto
derivi
da
norme
generali
da
presumersi
note
alla
generalità
dei
consociati
e
quindi
tali
da
escludere
l'affidamento
incolpevole
della
parte
adempiente"
(Cassazione
civile,
sez.
lav.,
26
giugno
2020,
n.
12836;
Cassazione
civile,
sez.
lav.,
31
gennaio
2020,
n.
2316),
l'evoluzione
della
disciplina
dell'in
house
providing
non
permette
di
escludere
in
radice
qualsivoglia
ipotesi
di
legittimo
affidamento.
La
cristallizzazione
del
concetto
di
"in
house"
da
parte
del
legislatore
(quale
norma
generale),
infatti,
è
intervenuta
solo
con
il
codice
dei
contratti
pubblici
del
2016.
In
precedenza
l'istituto,
pur
operando
nell'ordinamento,
trovava
fondamento
nelle
sole
pronunce
della
Corte
di
giustizia
dell'Unione
Europea,
nonché
della
giurisprudenza
nazionale
(a
partire
dalla
storica
sentenza
Teckal,
causa
C-107/98,
per
proseguire
con
le
sentenze
11
gennaio
2005,
causa
C-26/03
-stadt
halle
e
rPl
lochauc;
21
luglio
2005,
causa
C-231/03
-Coname;
13
ottobre
2005,
causa
C-458/03
-Parking
Brixen
Gmbh;
10
novembre
2005,
causa
C-29/04
-mölding
e
Commissione
c/austria;
6
aprile
2006,
causa
C-410/04
-anavc/Comune
di
Bari;
11
maggio
2006,
causa
C-340/04
-Carbotermo).
Non
sembrerebbe,
dunque,
possibile
con
certezza
escludere
un
"affidamento
incolpevole"
a
causa
della
presenza
di
"norme
generali,
da
presumersi
note
alla
generalità
dei
consociati",
come,
invece,
richiesto
dalla
Suprema
Corte
per
escludere
la
responsabilità
della
PA.
senza
previa
notifica
alla
Commissione,
ed
è
pertanto
illegale
in
forza
dell'articolo
108,
paragrafo
3,
TFue,
il
beneficiario
dell'aiuto
in
questione
non
può,
in
quel
momento,
nutrire
alcun
legittimo
affidamento
né
sulla
regolarità
della
concessione
del
medesimo
(sentenza
del
5
marzo
2019,
eesti
Pagar,
C-349/17,
eu:C:2019:172,
punto
98
e
giurisprudenza
ivi
citata),
né
di
conseguenza,
sulla
regolarità
del
vantaggio
che
trae
dal
mancato
versamento
degli
interessi
dovuti
per
il
periodo
d'illegalità
dell'aiuto
stesso.
43. ne
consegue
che, al
fine
di
garantire
l'effetto utile
dell'obbligo di
notifica, previsto da tale
disposizione,
nonché
un esame
adeguato e
completo degli
aiuti
di
stato da parte
della Commissione, i
giudici
nazionali
sono tenuti
a trarre
tutte
le
conseguenze
di
una violazione
di
tale
obbligo e
ad adottare
le
misure
idonee
a porvi
rimedio, il
che, come
è
stato esposto al
punto 26 della presente
sentenza, include
l'obbligo, per
il
beneficiario di
un aiuto illegale, di
pagare
interessi
per
il
periodo d'illegalità dell'aiuto
medesimo,
anche
nel
caso
in
cui
detto
beneficiario
sia
un’impresa
incaricata
della
gestione
di
un
servizjo
di interesse economico generale, ai sensi dell'articolo 106, paragrafo 2, TFue.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Se,
infatti,
la
conoscenza
del
"diritto
vivente",
regolante
l'attività
contrattuale
dell'amministrazione,
deve
presumersi
e
ritenersi
inderogabile
per
ciò
che
concerne
la
PA
stessa,
un
obbligo
altrettanto
stringente
non
può
attribuirsi
in
capo
al
soggetto
privato.
Tale
ricostruzione
risulta
suffragata
anche
dall'ormai
consolidato
principio
secondo
cui
in
ambito
contrattuale
la
responsabilità
della
pubblica
amministrazione
debba
essere
valutata
in termini
particolarmente
stringenti, soprattutto
rispetto all'affidamento prodotto o producibile
nella
controparte
(a
titolo
di
esempio si
pensi
alla
responsabilità
oggettiva
derivante
da
provvedimento
illegittimo
nel
settore
degli
appalti,
così
come
ricostruita
da
Consiglio
di
Stato,
sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686).
Qualora
il
C. avanzi
pretese
in tal
senso, oltre
ad opporre
comunque
l'inconfigurabilità
di
una
responsabilità
precontrattuale
alla
stregua
della
giurisprudenza
sopra
menzionata
(sia
pure
con
le
riserve
appena
esposte),
dal
punto
di
vista
della
quantificazione
e
della
prova
del
danno
codesta
Amministrazione
dovrà
opporre
il
consolidato principio secondo cui
"l'erronea scelta del
contraente
di
un contratto di
appalto, divenuto inefficace
e
"tamquam
non esset"
per
effetto dell'annullamento dell’aggiudicazione
da parte
del
giudice
amministrativo,
espone
la P.a. a dover
corrispondere
il
risarcimento dei
danni
per
le
perdite
e
i
mancati
guadagni
subiti
dal
privato
aggiudicatario;
tale
responsabilità
non è
qualificabile
né
come
aquiliana, né
come
contrattuale
in senso
proprio,
sebbene
a
questa
si
avvicini
poiché
consegue
al
"contatto"
fra
le
parti
nella fase
procedimentale
anteriore
alla stipula del
contratto, ed ha origine
nella
violazione
del
dovere
di
buonafede
e
correttezza.
Pertanto,
il
risarcimento
del
danno dovuto all'appaltatore
va parametrato non già alla conclusione
del
contratto, bensì
al
cd. interesse
contrattuale
negativo che
copre
sia
il
danno emergente, ovvero le
spese
sostenute, che
il
lucro cessante, da intendersi,
però, non come
mancato guadagno rispetto al
contratto non eseguito
ma in riferimento ad altre
occasioni
di
contratto che
la parte
allega di
avere
perso" (così, da ultimo, Cass. 25 luglio 2018 n. 19775).
***
In conclusione, per i
motivi
sopraesposti, a
parere
dello scrivente:
a) le
convenzioni
regolanti
i
rapporti
tra
il
Consorzio C. e
codesto ministero risultano
nulle
ab origine, ex
art. 1418 cod. civ., per violazione
delle
norme
imperative
in materia
di
affidamento contrattuale;
b) con riferimento ai
pagamenti,
invece, le
prestazioni
svolte
rientrerebbero nell'alveo dell'art. 2041 c.c., con
conseguente
pagamento
dell'indebito
con
i
limiti
indicati
nel
corpo
del
parere.
Sulla
questione
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
di
quest'Avvocatura
che, nella seduta del 18 marzo 2021, si è espresso in conformità.
Si resta a disposizione per ogni ulteriore ed eventuale chiarimento.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
Fondo asilo, migrazione ed Integrazione 2014-2020.
modalità
di rendicontazione, monitoraggio e controllo applicabili agli
organismi internazionali coinvolti nella gestione dei fondi
(*)
Parere
del
12/05/2021-300455, al 6330/2020, avv. Paola
marIa
Zerman
Con la
nota
a
margine
codesto Ufficio ha
chiesto un'integrazione
del
parere
reso dalla
Scrivente
in data
31 marzo 2020 prot. 180925 circa
il
regime
di
rendicontazione
delle
spese, da
parte
di
organismi
internazionali, in relazione
ai
finanziamenti
europei
da
parte
del
Fondo Asilo, migrazione
e
Integrazione
(FAmI)
istituito
con
regolamento
UE
n.
516/2014
-per
la
quota
destinata all'Italia in qualità di Stato membro UE per il periodo 2014-2020.
In concreto, codesta
Amministrazione
aveva
evidenziato la
situazione
di
criticità
venutasi
a
creare
nei
rapporti
con i
prefati
organismi
internazionali,
assumendo,
questi
ultimi,
che
il
sistema
di
controllo
e
rendicontazione
adottati
dagli
stessi
rendono nella
sostanza
superfluo il
ricorso ad audit
esterno e
controlli
da
parte
di
codesta
Autorità
Responsabile, come
previsto dalla
regolamentazione
europea.
Particolarmente, chiedono:
-l'oIm,
di
poter
rendicontare
nelle
modalità
già
stabilite
per
gli
interventi
finanziati
a
valere
sui
Fondi
Solid
2008-2013
a
suo
tempo
avallati
sia
dalla
CE
che
dai
successivi
audit
sia
della
Commissione
Europea
che
della
Corte
dei Conti europea.
Al
riguardo
codesta
AR
riferiva
che,
a
seguito
di
interlocuzione
con
la
CE
(secondo cui
l'AR può prevedere
specifiche
regole
di
rendicontazione
all'interno
della
Convenzione
di
sovvenzione
sottoscritta
dal
Beneficiario),
aveva
acconsentito alla
parziale
semplificazione
delle
modalità
di
rendicontazione
e controlli.
-l'unHCr
l'applicazione
dell'accordo
FAFA
(Financial
and
amministrative
Framework
agreement)
stipulato
tra
l'oNU
e
la
Commissione
Europea,
sugli
interventi
finanziati
nell'ambito
della
FAmI,
che
prevede
i
principi
ai
quali
attenersi
nel
caso
in
cui
la
Commissione
finanzi
un
programma
o
progetto
amministrato
dalle
Nazioni
Unite,
tra
cui
le
modalità
di
rendicontazione
e
controllo
sulle
spese.
Codesta
A.R.
rendeva
noto
che,
a
seguito
di
numerose
interlocuzioni
con
la
Commissione,
la
quale
peraltro
in
una
nota
ha
ritenuto
non
applicabile
il
FAFA
ai
singoli
Stati
membri,
era
dapprima
addivenuta
all'accordo
di
limitare
le
verifiche
al
10
%
delle
spese,
ma
che
l'UNHCR
aveva
(con
nota
del
5
aprile
2017),
richiesto
di
addivenire
ad
un'ulteriore
semplificazione.
(*) Il
regolamento (ue) 2021/1147 del
7 luglio 2021, che
istituisce
il
fondo asilo, migrazione
e
Integrazione
2021-2027,
ha
disciplinato
espressamente,
all’art.
22,
il
regime
delle
verifiche
di
gestione
e audit di progetti eseguiti da organizzazioni internazionali.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
***
Con la
nota
a
margine
codesto Ufficio evidenzia
che, a
seguito del
citato
parere,
la
situazione
di
criticità
con
gli
enti
citati
non
appare
risolta,
atteso
che
gli
stessi
ribadiscono di
avere
una
disciplina
speciale, in quanto enti
di
natura
internazionale, e, ancor più, manifestano la
propria
indisponibilità
sia
a
sottoscrivere
le
convenzioni
come
predisposte
da
codesta
Amministrazione, che
a
una generale futura collaborazione.
***
-I‑
Excursus argomentativo del parere già reso in data 31 marzo 2020.
Approfondita
la
questione, nel
precitato parere, la
Scrivente
ha
ritenuto
di
dover
illustrare
in
modo
sintetico
il
sistema
europeo
delineato
per
la
gestione
e
controllo
dei
programmi
FAmI,
al
fine
di
comprendere
se
la
richiesta
dei
precitati
organismi
si
ponesse
o meno in contrasto con i
principi
o regole
di
corretta
e
trasparente
gestione
richiesta
dalla
UE
e
di
cui
codesto
Dipartimento
è responsabile.
Al riguardo, esponeva.
1.
La
rendicontazione
contabile
deve, come
suo fondamento, essere
rivolta
all'Ente
che
eroga
il
denaro da
amministrare. Per quanto concerne
le
risorse
investite
dall'Unione
europea
nel
FAmI,
il
predetto
principio
è
articolato
in
uno
plurimo
livello
di
controllo
previsto
dal
Regolamento
UE
n.
514/2014
recante
disposizioni
generali
sul
Fondo
in
questione,
che
però
in
ultima
analisi
deve
garantire
la
possibilità
di
verifica
da
parte
della
Commissione,
diretto
all'accertamento
dell'efficacia
dei
sistemi
di
gestione
nazionale,
oltre
ad
ulteriori
valutazioni (art. 31).
2.
Il
regolamento
prevede
che
gli
Stati
membri
pongano
in
essere
una
serie
di
controlli
dei
programmi
nazionali
conformemente
ai
principi
previsti
dalla
stessa
normativa
(art. 24 comma
2) che
rimane
comunque
applicabile
in
ragione
del
principio di
sussidiarietà
(punto 22 della
premessa, nonché
punto
47 e art. 11).
3.
Gli
Stati
membri
rispondono dell'attività
di
controllo e
di
audit, sicché
gli
stessi
sono responsabili
del
rimborso
dell'importo indebitamente
versato
a
un
beneficiario
come
"conseguenza
della
colpa
o
della
negligenza
di
uno
sato membro" e non recuperato (art. 5 comma 3).
4.
A
ciò si
aggiunga
la
previsione
del
co-finanziamento delle
azioni
sostenute
nei
programmi
di
cui
al
FAmI, da
altre
fonti
anche
pubbliche, con la
conseguente
applicazione
della
disciplina
nazionale
in materia
di
contabilità,
sia per la gestione trasparente, che in tema di controllo e responsabilità.
5.
I
vari
livelli
di
controllo
previsti
dal
regolamento
vanno,
in
sintesi,
da
quello
svolto
a
livello
nazionale
dal
singolo
Stato
membro,
al
controllo
da
parte
della
stessa
Commissione
europea,
nonché
della
Corte
dei
Conti
europea
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
(oltre
che
nazionale). Egualmente
l'oLAF
può svolgere
verifiche
in loco per
verificare se vi siano state violazioni.
6.
Il
soggetto
centrale
nella
attività
di
controllo,
a
livello
nazionale,
è
come
noto,
l'autorità
responsabile
(art.
27)
-designata
a
seguito
di
parere
positivo
di
un
organismo
di
audit,
ex
art.
26
(ruolo
svolto
da
codesto
Dipartimento).
7.
A
sua
volta
l'AR
è
tenuta
a
fornire
all'autorità
di
audit,
di
cui
all'art.
29 del
regolamento ue n. 514/2014, tutti
i
dati
necessari
relative
procedure
di
gestione
e
controllo sulle
spese, affinché
la
stessa
possa
formulare
il
parere
di
validazione
della
regolarità
dei
conti
richiesto dall'art. 59 del
regolamento
UE
966/2012 -che
stabilisce
le
regole
finanziarie
applicabili
al
bilancio del-
l'Unione - necessario ai fini dell'erogazione del finanziamento previsto.
8.
La
Commissione, cooperando con la
citata
attività
di
audit, controlla
"i
controllori"
e
cioè
se
gli
Stati
membri
abbiano istituito adeguati
sistemi
di
gestione
e
controllo
e
se
"detti
sistemi
funzionino
in
modo
efficace
nel
corso
dell'esecuzione
dei
programmi
nazionali"
(art. 31 R.514/2014, nonché
art. 14
comma
3 lett. C) del
regolamento UE
1042/2014 che
integra
il
regolamento
n.
514/2014),
anche
facendo
audit
o
controlli
sul
posto,
diretti
a
verificare
l'efficacia
dei
sistemi
di
gestione
e
controllo,
l'esistenza
di
documenti
giustificativi
richiesti
e
la
loro rispondenza
alle
azioni
finanziate, e, in conclusione, la
sana
gestione finanziaria del programma.
9. La
pluralità
di
controlli
sopra
indicati
attestano un elevato indice
di
rigore, che
deve
essere
diretto a
verificare
che
non ci
siano state
frodi
nella
gestione del denaro pubblico.
10.
Esaminando
più
specificamente
la
disciplina
dei
controlli
a
cui
si
deve
attenere
ogni
Stato
membro
(artt.
21
e
seguenti),
essa
si
basa
sul
principio
della
separazione
delle
funzioni
tra
autorità
di
gestione
e
di
controllo
(rispettato
da
codesta
AR mediante
l'assegnazione
delle
due
diverse
funzioni
a
due
Dipartimenti
distinti,
rispettivamente
quello
per
le
libertà
civili
e
la
Direzione
Centrale
per le
risorse
umane
finanziarie
e
strumentali, come
riportato a
pag.
16
del
manuale
relativo
al
sistema
di
gestione
e
controllo
dell'AR,
versione
27 marzo 2015).
11.
Il
regolamento
di
esecuzione
2015/840
UE
disciplina
l'attività
di
gestione
e
controllo
della
spesa
che
deve
essere
svolta
dalle
ar
(che
può
essere
anche
affidato
a
Revisori
indipendenti)
-e
cioè
un
"controllo
amministrativo
sistematico
e,
per
raggiungere
un
livello
sufficiente
di
affidabilità
lo
completa(no)
con
controlli
sul
posto,
in
caso
anche
con
controlli
sul
posto
senza
preavviso
delle
spese
connesse
alle
richieste
di
pagamento
dei
beneficiari,
che
sono
dichiarate
nei
conti
annuali"
(art.
27).
12. In particolare, impone
una
duplice
categoria di
controlli, una
di
natura
amministrativa e quella sul posto.
13. I
controlli
sul
posto
sono oltre
che
di
natura
operativa, anche
finanziaria
su
almeno il
10% del
contributo della ue
(che
possono ridursi
se
in
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
precedenza il
tasso di
errore
è
stato inferiore
al
2%
art. 4), diretti, in particolare,
ad evitare
che
sui
progetti
interessati
vi
sia
un doppio finanziamento sia
da
parte
della
UE
che
nazionale,
nonché
alla
verifica
della
regolarità
contabile.
Nello specifico, l'AR deve
verificare
che
le
spese
inerenti
alle
dichiarazioni
finanziarie, corrispondano effettivamente
alle
registrazioni
contabili, e
siano
ammissibili secondo quanto previsto dal regolamento 514 del 2014 (art. 3).
14.
I
controlli
amministrativi
vengono
svolti
dall'AR
su
tutte
le
dichiarazioni
finanziarie
inviate
dai
beneficiari
per
ricevere
i
finanziamenti,
e
vanno
dall'esame
analitico per valutare
la
pertinenza
della
spesa
alla
correttezza
formale
e
l'accuratezza
matematica
delle
dichiarazioni
finanziarie.
L'AR
"può
esigere
che
il
beneficiario ottenga da un
revisore
dei
conti
indipendente
un
certificato di audit" sugli aspetti indicati (art. 1).
15.
In
tale
contesto,
come
evidenziato,
particolarmente
rigoroso
per
la
tutela
degli
interessi
finanziari
dell'Unione,
si
inserisce
il
sistema
di
controlli
che
i
prefati
organismi
internazionali
(oIm
e
UNHCR), in quanto destinatari,
tra
gli
altri,
dei
progetti
finanziati
dal
FAmI
(art.
8
comma
1
lett.
D),
ritengono
di poter applicare in virtù di ulteriore normativa internazionale.
16. Il
Financial
and administrative
framework agreement
(FAFA) stipulato
il
29 aprile
2003 e
modificato nel
2018, stabilisce
le
regole
finanziarie
applicabili
tra
le
Nazioni
Unite,
intese
anche
come
singole
articolazioni
in
Dipartimenti,
compreso l'UNHCR e
la
Commissione
UE, con riferimento a
tutti
i Servizi all'interno della Commissione.
17.
Come
chiarito
nel
preambolo,
i
principi
dell'accordo
sono
applicabili
in
caso
di
finanziamento
o
contributo
ad
un'operazione,
programma
o
progetto,
gestito
dalle
NU,
firmato
dalla
Commissione
o
dal
paese
beneficiario
e
approvato
dalla
Commissione, in particolare
di
finanziamenti
relativi
al
Fondo di
sviluppo
ed
Echo
(european
civil
protection
and
humanitarian
aid
operations).
18. L'accordo regola
le
modalità
di
rendicontazione
delle
spese, l'ammissibilità
delle
stesse, meglio specificate
nelle
linee
guida
del
2012 applicabili
tra UE e Nazioni Unite nelle azioni congiunte di carattere umanitario (1).
19.
Secondo
quanto
scritto
nel
preambolo
del
FAFA
(versione
consolidata
del
2018), l'UN
può gestire
i
contributi
comunitari
secondo le
proprie
regole,
(1)
eCho-un
Guidelines
eCho's
Guidance
applicable
to
humanitarian
aid
actions
implemented
by
the
un Compiled by
the
un-eCho
Joint
Task-Force
June
2012. "These
Joint
eCho-un Guidelines
are
meant
as
a useful
tool
for
staff
in the
un and the
eC, or
more
specically
by
the
directorate
General
for
humanitarian
aid
and
civil
protection
(eCho).
These
Guidelines
aim
to
offer
them
concrete
advice
on
specific
aspects
particular
to
the
eu-un
partnership
in
the
provision
of
aid
for
the
prevention
of
and
recovery
from
humanitarian
crises.
The
shared
objectives,
principles
and
commitments
of
the
un and the
eu
have
been outlined in a number
of
strategic
policy
and programmatic
frameworks1, including
the
Financial
and administrative
Framework
agreement
(the
FaFa) which set
the
basis
for
the
eu-un partnership in practice. The
FaFa2 allows
for
a signicant
simplification of
the
programmatic
partnership between the
two organizations
which also facilitates
eu-un cooperation in the
domain of
humanitarian aid".
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
ove
così
valutato da
parte
della
Commissione
(2). In ogni
caso, i
principi
di
controllo
e
di
rendicontazione
indicati
nell'accordo,
appaiono
molto
essenziali,
riguardano
nello
specifico,
l'attività
di
reporting
(n.
2),
i
costi
ammissibili
(eligible
direct
costs
n. 3):
in sintesi
gli
stessi
devono essere
direttamente
attribuibili
all'azione
perseguita, necessari
allo scopo, identificabili. Il
punto 3.2
indica
in
modo
specifico
quali
costi
rientrano
nelle
categorie
indicate.
Secondo
quanto descritto dai
punti
12 e
seguenti, la
Commissione
riconosce
il
primato
obbligatorio
del
sistema
di
controllo
dell'un
incluso
il
principio
di
audit
esterno esclusivo dell'UN.
20. Da
parte
sua, l'UN
riconosce
la
necessità
per la
Commissione
di
relazionare
agli
organi
competenti
dell'UE
in
ordine
alle
spese
sostenute
per
i
progetti
e
pertanto
di
poter
accedere
ai
documenti
e
dati
per
controllare
e
richiedere
tutte
le
informazioni
finanziarie
rilevanti.
Le
attività
finanziate
o
co-finanziate
dalla
UE
devono
essere
soggette
a
procedure
di
interni
ed
esterni audit stabilite dalle Nazioni Unite
(3).
21. Dall'accordo emerge, dunque, che, in sintesi, per quanto concerne
i
progetti
regolati
dallo stesso, occorre
fare
riferimento alla
procedura
di
controllo
e
auditing previsto dalla
normativa
e
prassi
oNU, sebbene
sia
prevista
la
disponibilità
alla
verifica
anche
in
loco
da
parte
della
Commissione
per
l'accertamento
della correttezza delle procedure.
***
Riportato in sintesi
il
quadro normativo sopra
descritto, la
Scrivente
osservava:
1.
Esaminando
il
testo
dell'accordo,
non
si
può
non
notare
come,
con
ogni
probabilità
in ragione
di
dinamiche
di
fiducia
e
rispetto internazionali, la
tipologia
e
le
modalità
di
controllo
appaiano
meno
stringenti
rispetto
a
quelli
previsti
dalla regolamentazione
ue
sopra
citata, sia
in relazione
alla
entità
della
verifica
contabile-amministrativa
(prevista
allora
del
100% e
quantitativamente
non indicata
nell'accordo FAFA), che
al
generale
quanto generico riferimento
a
sistemi
di
audit
interno
ed
esterno
in
ordine
alla
verifica
della
correttezza contabile.
2.
Tale
circostanza, poi, potrebbe
diventare
particolarmente
critica
laddove,
come
accade, gli
organismi
internazionali
sopra
citati
concorrano con
altri
soggetti
pubblici
e
privati
nella
gestione
dei
progetti
finanziati
dal
FAmI.
ove
si
ritenga
applicabile
l'accordo FAFA
rispetto alla
normativa
ordinaria, si
verrebbero
a
creare
due
dissimili
sistemi
di
controllo
e
di
rendicontazione
con(
2) "un organization may
manage
european union.. contributions
in accordance
with their
own
rules and regulations as assessed by the Commission".
(3) "The
financial
transactions
and financial
statements
concerning the
activities
financed or
cofinanced
by
the
european union shall
be
subject
to the
internal
and external
auditing procedures
laid
down in the applicable financial regulations, rules and directives of the un organizations".
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
tabile, violando gli
stessi
principi
regolamentari, diretti
a
garantire
non solo
la
trasparenza
e
la
correttezza
delle
spese, ma
anche
la parità di
trattamento
tra i
diversi
enti/organismi
che
partecipano ai
progetti. Questi
ultimi
sarebbero,
infatti, soggetti
a
stringenti
controlli, mentre
quelli
riconducibili
al-
l'oNU
opererebbero
in
regime
nella
sostanza
speciale,
in
virtù
di
un
rapporto
fiduciario tra Enti sovranazionali.
3.
ma
proprio
la
natura
dell'Accordo
FAFA
manifesta
i
limiti
soggettivi
della
sua
applicazione.
Come
scritto
in
premessa,
lo
stesso
è
diretto
a
migliorare
la
partnership
tra
UE
e
Commissione
attraverso
una
disciplina
di
riferimento
(4).
4.
Non pare, al
riguardo, trovare
applicazione
l'art. 216 del
TFUE, laddove
prevede
l'efficacia
degli
accordi
conclusi
dall'Unione
nei
confronti
degli
Stati
membri
(5), non risultando che
la
procedura
di
adozione
del
FAFA
sia
quella
assai
articolata
prevista
a
tal
fine
dal
successivo
art.
218,
per
gli
accordi
internazionali
(capo
V),
quanto
piuttosto
l'art.
220
dello
stesso
TFUE
che
contempla la possibilità di
collaborazione
tra l'Unione
e
le
organizzazioni
internazionali
(6),
collaborazione
che
necessariamente
si
traduce
in
accordi
dall'efficacia limitata ai
soggetti
che
li
hanno sottoscritti, e
cioè
l'Organizzazione
delle
Nazioni
Unite
e
la UE
e
non i
singoli
Stati
attuatori
di
progetti
con denaro ad essi destinato in quota parte dall'UE.
Infatti,
la
procedura
di
conclusione
degli
accordi
internazionali
contenuta
nell'art.
218
TFUE
presuppone
l'adempimento
di
specifiche
formalità
che
scandiscono le
diverse
fasi
che
conducono alla
approvazione
e
conclusione
di
un
trattato
ed
è
comunemente
considerata
norma
autonoma
e
generale
di
portata
costituzionale
(7), perciò non derogabile.
Trattasi,
come
noto,
di
una
procedura
che
vede
protagonisti
la
Commissione,
organo
al
quale
è
affidata
l'iniziativa
e
la
conduzione
dei
negoziati
(8)
in
(4) ".. this
agreement
sets
out
a framework
for
the
un and the
Commission to enhance
their
cooperation
including programmatic partneship".
(5) "1. l'unione
può concludere
un accordo con uno o più paesi
terzi
o organizzazioni
internazionali
qualora i
trattati
lo prevedano o qualora la conclusione
di
un accordo sia necessaria per
realizzare,
nell'ambito delle
politiche
dell'unione, uno degli
obiettivi
fissati
dai
trattati, o sia prevista in
un
atto
giuridico
vincolante
dell'unione,
oppure
possa
incidere
su
norme
comuni
o
alterarne
la
portata.
2. Gli accordi conclusi dall'unione vincolano le istituzioni dell'unione e gli stati membri".
(6) "TITolo
vI relaZIonI dell'unIone
Con le
orGanIZZaZIonI InTernaZIonalI
e
I PaesI TerZI e
deleGaZIonI dell'unIone
articolo 220 (ex
articoli
da 302 a 304 del
TCe) 1.
L'Unione
attua
ogni
utile
forma
di
cooperazione
con
gli
organi
delle
Nazioni
Unite
e
degli
istituti
specializzati
delle
Nazioni
Unite, il
Consiglio d'europa, l'organizzazione
per
la sicurezza e
la cooperazione
in europa e l'organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico".
(7) CGUE, sentenza
del
9 agosto 1994, Repubblica
francese
c. Commissione
delle
Comunità
europee,
causa C-327/91, in Racc., 1994, p. I-3641, p.to 28.
(8) È
richiesto alla
predetta
istituzione
anche
l’impegno ad «adoperarsi
affinché
gli
accordi
negoziati
siano compatibili
con le
politiche
e
norme
interne
dell'unione» (così
L.S. RoSSI, Il
«paradosso
del
metodo
intergovernativo»
(gli
equilibri
istituzionali
nel
progetto
della
convenzione
europea),
in
L.S.
RoSSI,
(a
cura
di),
Il
progetto
di
Trattato-Costituzione.
verso
una
nuova
architettura
dell'unione
europea,
Giuffré, milano, 2004, pp. 141-167).
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
quanto
chiamata
ad
«assicura[re]
la
rappresentanza
esterna
dell'unione»
(art.
17,
par.
1
TUE),
il
Consiglio,
il
quale
«autorizza
l'avvio
dei
negoziati,
definisce
le
direttive
di
negoziato,
autorizza
la
firma
e
conclude
gli
accordi
[...]
ed
imparti[
sce]
direttive
al
negoziatore
e
designa
un
comitato
speciale»
nei
casi
previsti
dal
Trattato
(art.
218,
parr.
2
e
4
TFUE)
e
il
Parlamento
europeo
(9).
Peraltro, ai
sensi
dell'art. 218, comma
6 lettera
a) punto iii), la
previa
approvazione
del
Parlamento
è
necessaria
per
gli
accordi
che
"creano
un
quadro
istituzionale
specifico organizzando procedure
di
cooperazione", a
cui
potrebbe
essere ricondotto il FAFA.
Solo
con
riferimento
agli
impegni
internazionali
assunti
nel
rispetto
della
procedura
formale
di
cui
all'art.
218
TFUE,
«gli
accordi
conclusi
dal-
l'unione
vincolano
le
istituzioni
dell'unione
e
gli
stati
membri»
(art.
216,
par.
2,
TFUE)
(10).
Coinvolgimento, che, al
contrario, non è
richiesto nelle
diverse
forme
di
collaborazione
tra
l'Unione
e
le
organizzazioni
internazionali
(ai
sensi
dell'art.
220 TFUE).
Com'è
noto, infatti, e
come
si
è
già
avuto modo di
precisare, «l'unione
attua
ogni
utile
forma
di
cooperazione
con
gli
organi
delle
nazioni
unite»
(art. 220, par. 1 TFUE);
pertanto, sono molteplici
le
forme
di
collaborazione
-tradottesi
nell'adozione
di
accordi
internazionali
-nelle
materie
di
cosiddetta
"cooperazione
multilaterale", ossia
in settori
che
coinvolgono interessi
particolarmente
sensibili.
In tali
casi, il
ricorso alla
procedura
formale, ove
avvenga, è
indicato all'incipit
del trattato.
Tuttavia,
in
mancanza
di
indicazioni
in
merito
alla
procedura
seguita,
non
pare
ammissibile
l'estensione
soggettiva
degli
accordi
agli
altri
Stati, dovendosi
ritenere le norme sui
Trattati di stretta interpretazione.
5. Il
trattato FAFA
non pare
quindi
applicabile
nell'ambito di
azioni
umanitarie
che
siano
state
demandate
alla
autonoma
gestione
dei
singoli
Stati
membri,
in
relazione
a
progetti
specifici
finanziati
dal
FAmI,
e
dettagliatamente
regolamentati
nella
precitata
normativa,
anche
per
le
ragioni
che
si
indicano di seguito:
a)
Per
assicurare
la parità di
trattamento nei
confronti
di
tutti
i
soggetti
pubblici e privati coinvolti nelle azioni finanziate dal FamI:
(9) Per ulteriori
approfondimenti
si
veda
E. BARoNCINI, l'unione
europea e
la procedura di
conclusione
degli
accordi
internazionali
dopo il
Trattato di
lisbona, in Cuadernos
de
derecho Transnacional
(marzo 2013), Vol. 5, n. 1, pp. 5-37.
(10) Il
Consiglio, pertanto, oltre
ad impartire
direttive
al
negoziatore, autorizza
la
firma
dell'accordo
e
la
sua
conclusione;
viceversa, dispone
la
sospensione
dell'accordo, ai
sensi
dell'art. 218, par. 9,
qualora
ravvisi
profili
di
incompatibilità
con la
tutela
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
ovvero, più in
generale, con le
finalità
di
cooperazione
poste
alla
base
degli
accordi
che
detti
Paesi
hanno sottoscritto
con l'Unione (cfr. E. BARoNCINI, op. cit., p. 31).
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
come
già
rilevato, diversamente
opinando, si
porrebbe
in essere
una
disciplina
difforme
tra
i
vari
organismi
coinvolti, che, sotto il
profilo operativo,
verrebbe
a
vantaggio
degli
organismi
internazionali,
in
violazione
del
principio
di parità degli operatori previsto dalla normativa UE.
b)
Per
il
regime
di
responsabilità contabile
che
attiene
alla gestione
del FamI:
anche
in tal
caso si
è
già
evidenziato che
il
predetto Fondo può essere
cofinanziato
dai
singoli
Stati
membri.
Ne
deriva
la
sicura
assoggettabilità
ai
controlli
contabili
previsti
nei
singoli
Stati, a
tutela
della
sana
gestione
del
denaro
dei
cittadini, con conseguente
responsabilità
personale
per dolo o colpa
grave
(ai
sensi
dell'art. 1 L. 1994 n. 20) dei
pubblici
funzionari
dell'AR che
hanno
autorizzato
eventuali
rimborsi
non
dovuti
o
spese
ritenute
non
ammissibili.
Da
qui, la
necessità
del
controllo amministrativo contabile
sulla
totalità
delle
dichiarazioni
finanziarie, salva
eventuale
riduzione
ove, come
scritto al
punto
13, ne ricorrano le condizioni previste dalla legge.
c)
Per
un
principio
di
trasparenza
amministrativo-contabile
in
ordine
alla gestione e rendicontazione delle spese a carico del FamI.
Sebbene
l'Accordo
FAFA
preveda
una
serie
di
principi
attinenti
al
corretto
utilizzo del
denaro e
di
rendicontazione
delle
spese, nonché
di
possibilità
di
verifica
da
parte
della
Commissione, non vi
è
dubbio che
un sistema
di
rendicontazione
così
semplificato, sia
facilmente
giustificabile
nell'ambito di
progetti
gestiti
direttamente
dalla
Commissione,
ma
diventi
poco
trasparente
laddove
i
singoli
Stati
membri
finanzino programmi
di
elevati
importo senza
potere procedere ad una puntuale e specifica verifica delle singole spese.
d) In
ragione
della necessità di
uniformare
le
procedure
contabili
e
rendicontazione anche ai fini della più efficace azione amministrativa.
L'impiego
di
diversi
sistemi
di
rendicontazione
e
controllo
in
ordine
al
medesimo
programma,
inevitabilmente
determina
una
maggiore
difficoltà
nelle
procedure, con ciò rallentando, invece
che
semplificando, l'azione
amministrativa.
Una
gradualità
nell'intensità
nel
controllo,
come
detto,
è
prevista
dalla
regolamentazione
UE
solo in casi
precisi
e
determinati, al
di
fuori
dei
quali non paiono giustificate ulteriori riduzione dei controlli.
***
-II‑
Conclusioni del parere già reso.
Espresso
quanto
sopra,
questo
G.U.
rendeva
il
parere
richiesto
nel
senso
che:
1. Si
ritiene
che
le
modalità
di
rendicontazione, monitoraggio e
controllo
dei
programmi
finanziati
dal
FAmI dovessero attenersi
esclusivamente
alla
articolata e stringente disciplina prevista dai regolamenti ue.
2.
ove
codesta
AR
fosse
stata
ancora
sollecitata
sia
dall'oIm
che
dal
UNHCR, in ordine
all'adozione
di
procedure
semplificate, avrebbe
potuto ri
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
chiedere
in via
ufficiale
una
interpretazione
autentica
alla
stessa
Commissione
al
fine
di
chiarire
la
portata
e
il
limite
del
FAFA, peraltro del
tutto ammissibile
in
relazione
alle
dinamiche
collaborative
previste
nella
disciplina
comunitaria citata.
3.
Per
quanto
concerne
le
procedure
di
rendicontazione
richieste
dal-
l'oIm, secondo le
modalità
già
stabilite
per gli
interventi
finanziati
sui
Fondi
solId
(Solidarietà
e
gestione
dei
flussi
migratori) 2008 -2013 non parevano
esserci
preclusioni,
laddove
la
rendicontazione
avesse
seguito
le
consuete
modalità
allora
previste
in sede
regolamentare
anche
in considerazione
del
fatto
che
le
stesse
sono
state
avallate,
come
rappresentato
con
la
nota
a
margine,
sia
dalla
CE
che
dai
successivi
audit
della
Commissione
Europea
e
della
Corte
dei Conti europea.
4. Poiché
in base
all'art. 60 era
previsto il
riesame
del
regolamento del
FamI
n. 514 del
2014, entro il
30 giugno 2020,
si
suggeriva
a
codesta
AR di
attivarsi
nel
senso della
apposizione
di
una
disposizione
chiarificatrice
del
regime
di
rendicontazione
applicabile
alle
precitate
organizzazioni
Internazionali,
e
da
inserire
in
modo
chiaro
ed
univoco
nelle
singole
Convenzioni
di
progetto.
***
-IIISull'inapplicabilità
del
regime
delle
immunità
alle
organizzazioni
in
questione
nella materia di cui è parere.
Con la
nota
a
margine
viene
riportata
la
posizione
dei
predetti
organismi
internazionali, che
invocando tale
status, e
la
conseguente
immunità
riconosciuta
dalla
Convenzione
di
New
York,
affermano
che
da
questa
discenderebbe
l'inapplicabilità
della
normativa
europea
e
italiana
nella
materia
di
cui
è
il
parere.
Non si ritiene che la prefata posizione sia giuridicamente corretta.
Al
fine
di
definire
più correttamente
la
posizione
degli
enti
in questione
alla
luce
del
diritto internazionale, pare
opportuno soffermarsi
con maggiore
attenzione
sulla
tematica
relativa
all'applicabilità
della
Convenzione
sui
privilegi
delle
istituzioni
specializzate, conclusa
a
New
York il
21 novembre
1947,
e
sul
relativo regime
di
specialità
e
di
immunità
dalla
giurisdizione
invocato
dai medesimi.
Sembra
opportuno
fare
chiarezza
sulla
disciplina
delle
immunità
delineata
dalla
Convenzione
di
New
York e, più in generale, dagli
ulteriori
accordi
in
materia, nonché
dal
diritto consuetudinario, al
fine
di
comprenderne
la
reale
portata.
Il
diritto
internazionale
"classico",
formatosi
sulla
convinzione
di
una
assoluta
parità
tra
gli
Stati
e
di
una
conseguente
omogeneità
tra
i
membri
della
comunità
internazionale, accoglieva
un regime
delle
immunità definito c.d.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
"assoluto", in forza
del
quale, cioè, si
escludeva
in maniera
radicale
la
possibilità
di
convenire
in
giudizio
uno
Stato
straniero.
L'assenza
di
qualsiasi
forma
di
gerarchia
nei
rapporti
tra
gli
Stati
imponeva
a
ciascuno di
astenersi
dall'adottare
atti
autoritativi
nei
confronti
di
un altro Stato, che
potessero risultare
lesivi
della
propria
sovranità;
e
ciò
in
virtù
del
principio
di
matrice
consuetudinaria
par in parem non habet iudicium.
Progressivamente,
col
mutare
del
panorama
internazionale
e
delle
funzioni
assunte
nel
tempo dagli
Stati, il
principio di
immunità
assoluta
ha
finito
col
rappresentare
un
mero
retaggio
storico.
Soprattutto
dal
momento
in
cui
gli
Stati,
a
partire
dalla
seconda
metà
del
Novecento,
hanno
acquisito
un
ruolo
protagonista
nell'ambito dei
rapporti
privatistici
e
delle
transazioni
commerciali,
per cui è parso necessario restringere il perimetro delle attività esenti.
Si
è
così
formata
una
prassi
consuetudinaria,
di
seguito
recepita
dalla
Convenzione
delle
nazioni
unite
sulle
immunità giurisdizionali
degli
stati
e
dei
loro beni
(11) del
2004, la
quale
ha
posto l'accento sulla
necessaria
distinzione
da
operare
tra
attività
iure
imperii
ed attività
iure
gestionis
di
uno Stato.
In
particolare,
in
base
alla
c.d.
teoria
della
immunità
ristretta
o
relativa,
solo
le
attività
poste
in
essere
da
uno
Stato
nell'esercizio
delle
funzioni
sovrane
sarebbero
radicalmente
escluse
da
ogni
interferenza
esterna,
e
dunque
per
esse
opera il regime di immunità (atti
iure imperii) (12).
Viceversa, ogniqualvolta
lo Stato opera
al
pari
dei
privati, e
dunque, ad
esempio, nell'ambito delle
attività
commerciali
o di
emissione
dei
prestiti
obbligazionari,
le
attività
poste
in
essere
(atti
iure
gestionis)
sono
assoggettabili
al sindacato giurisdizionale altrui (13).
La
rilevanza,
quale
principio
comunemente
accolto
dal
diritto
internazionale,
della
distinzione
tra
attività
che
esprimono l'esercizio dei
poteri
sovrani
ed
attività
iure
gestionis
per
le
quali
l'immunità
non
può
essere
invocata,
è
(11) l'art. 5
della
Convenzione
sancisce
in via
generale
il
principio dell'immunità
dalla
giurisdizione
degli
Stati, fatte
salve, però, «le
disposizioni
della presente
Convenzione». La
Convenzione,
nella
Parte
terza (artt. 10-17), individua
una
serie
di
attività
per le
quali
non opera
la
regola
dell'immunità,
e
dunque
a
causa
dell'esercizio delle
quali
lo Stato può essere
sottoposto all'altrui
giurisdizione.
Tra
queste
sono annoverate, ad esempio, le
transazioni
commerciali
(art. 10), i
rapporti
di
lavoro (art.
11), la
partecipazione
ad una
società
o ad un gruppo di
società
aventi
sede
o essendosi
costituiti
nel
territorio
dello Stato del foro (art. 15).
(12)
Siffatto
regime,
almeno
fino
alla
sentenza
n.
5004
del
2004
(Ferrini)
della
Corte
di
cassazione
italiana, è
stato considerato applicabile
nel
caso di
danni
causati
da
azioni
belliche. Tuttavia, si
segnala
un'inversione
di
tendenza, la
quale
è
stata
inaugurata
dalla
sentenza Ferrini
-e
recentemente
sembra
essere
riaffiorata
per
mezzo
della
sentenza
della
Corte
costituzionale
n.
238
del
2014
-con
cui
si
è
negata
la
possibilità
di
invocare
la
norma
sull'immunità
anche
per gli
atti
compiuti
dallo Stato nell'esercizio di
poteri
sovrani, quale
appunto è
il
caso dei
danni
causati
dalla
commissione
di
crimini
internazionali
durante
la
Seconda
guerra
mondiale, laddove
l'operatività
di
tale
prassi
si
ponga
in contrasto con la
tutela
costituzionale dei diritti inviolabili della persona, che operano perciò come controlimiti.
(13) Principio, altresì, condiviso dalla
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea
la
quale, nella
sentenza
C. giust. 19-7-2012, causa C-154/11, mahamdia, ha
confermato che
l'immunità
opera
esclusivamente
per determinate attività, che sono sostanzialmente qualificabili come
atti di governo.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
stata
recentemente
riaffermata
dalle
sezioni
unite
della
Corte
di
Cassazione
italiana, nella
sentenza n. 28180 del 2020:
«Il
principio
di
diritto
internazionale
consuetudinario
sull'immunità
dalla
giurisdizione
civile
degli
stati
esteri
("par
in
parem
non
habet
imperium")
non
ha valore
assoluto ma trova operatività esclusivamente
con riferimento agli
atti
compiuti
"iure
imperii
",
che
costituiscono
estrinsecazione
della
sovranità
propria della potestà politica.
[...] la nozione
di
immunità rileva solo quando la controversia riguardi
"atti
di
sovranità compiuti
iure
imperii", per
modo che, contemporaneamente
e
di
contro, ogni
affermazione
di
immunità deve
essere
esclusa tutte
le
volte
in
cui
la
domanda
verta
su
atti
(ovvero
sulle
conseguenze
di
atti)
che
in
quella
specifica nozione non rientrino» (14).
Sempre
negli
ultimi
anni, la
Corte
di
giustizia
UE, nell'esplicitare
le
interferenze
intercorrenti
tra
le
attività
di
classificazione
e
di
certificazione
di
navi
per conto e
su delega
di
uno Stato sovrano e
la
nozione
di
"materia
civile
e
commerciale"
finalizzata
all'applicazione
del
Regolamento
UE
n.
44
del
2001, al
fine
di
definire
più correttamente
le
attività
"di
diritto privato e
commerciale"
per le quali non opera l'immunità, ha precisato che:
«l'art. 1, paragrafo 1, del
regolamento n. 44/2001 deve
essere
interpretato
nel
senso che
un ricorso per
risarcimento danni
proposto contro persone
giuridiche
di
diritto privato che
esercitano un'attività di
classificazione
e
di
certificazione
di
navi
per
conto
e
su
delega
di
uno
stato
terzo
rientra
nella
nozione
di
"materia civile
e
commerciale"
ai
sensi
di
tale
disposizione
e, di
conseguenza,
nell'ambito
di
applicazione
di
tale
regolamento,
qualora
tale
attività
non sia esercitata in forza di
prerogative
dei
pubblici
poteri
ai
sensi
del
diritto
dell'unione,
circostanza
che
spetta
al
giudice
del
rinvio
valutare.
Il
principio di
diritto internazionale
consuetudinario sull'immunità giurisdizionale
non osta all'esercizio, da parte
del
giudice
nazionale
adito, della competenza
giurisdizionale
prevista
da
detto
regolamento
in
una
controversia
relativa
a
un
siffatto
ricorso,
qualora
detto
giudice
constati
che
tali
organismi
non
si
sono avvalsi
delle
prerogative
dei
pubblici
poteri
ai
sensi
del
diritto
internazionale
».
Valutazione
che, pertanto, spetta
al
giudice
adito caso per caso, in considerazione
del
fatto che
si
tratti
o meno di
«poteri
definiti
in tutti
i
loro aspetti
dal
quadro normativo nazionale
[...]
riconducibili
all'autonomia decisionale
propria dell'esercizio di
prerogative
dei
pubblici
poteri» (C. giust. 12 dicembre
2013, in causa C-327/12).
(14) Nella
specie, la
Suprema
Corte, cassando la
sentenza
di
merito che
aveva
dichiarato l'immunità
dalla
giurisdizione
italiana
di
una
organizzazione
riconosciuta
di
Stato estero delegata
a
svolgere
attività
di
classificazione
e
certificazione
di
navi, ha
escluso l'operatività
dell'immunità
giurisdizionale
rispetto a
tali
attività, le
quali
non comportano un potere
decisionale
avulso dal
quadro normativo, di
fonte eminentemente internazionale, predefinito a garantire le condizioni di sicurezza in mare.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Accanto alle
immunità
di
tipo assoluto e
relativo, la
prassi
internazionale
conosce
una
serie
di
immunità
riconosciute
a
persone
o ad organizzazioni
internazionali
nell'esercizio delle loro funzioni (immunità funzionale).
In particolare, la
Convenzione
di
Vienna
sulle
relazioni
diplomatiche
del
1961
distingue
tra
immunità
spettanti
alla
missione
diplomatica
e
ai
suoi
membri
proprio nell'ambito dell'esercizio della
funzione
diplomatica
(ratione
materiae),
ed immunità
personali
le
quali, pertanto, sono riconducibili
al
singolo
individuo
proprio
in
virtù
dell'incarico
e
della
funzione
ricoperta
(ratione
personae).
Una
particolare
categoria
di
immunità
funzionale
è
quella
riconosciuta
dall'art.
105
della
Carta
delle
nazioni
unite
all'organizzazione
delle
Nazioni
Unite,
nonché
ai
rappresentanti
dei
membri
delle
Nazioni
Unite
e
ai
funzionari
dell'organizzazione.
Al
di
là
dell'immunità
riconosciuta
ai
rappresentanti
dei
membri
dell'oNU
e
ai
funzionari
dell'organizzazione
(comma
2),
appare
dirimente,
con
riguardo
alla
tematica
in oggetto, valutare
l'applicabilità
o meno del
comma
1 della
disposizione
agli
enti
riconducibili
all'organizzazione
delle
Nazioni
Unite,
e
dunque all'oIm e all'UNHCR.
Ai
sensi
dell'art. 105, primo comma, "l'organizzazione
gode, nel
territorio
di
ciascuno
dei
suoi
membri,
dei
privilegi
e
delle
immunità
necessari
per il
conseguimento dei suoi fini".
L'immunità
riconosciuta
in
capo
alla
predetta
organizzazione,
all'interno
del
territorio
dei
propri
membri,
è
chiaramente
strumentale
al
raggiungimento
degli
scopi
dell'organizzazione
medesima. Ciò significa
che
essa
ha
ragione
di
essere
riconosciuta
per tutte
le
attività
che
appaiono necessarie
a
realizzare
uno degli obiettivi indicati nello Statuto.
La
Carta
delle
Nazioni
Unite
ha,
pertanto,
indicato
in
maniera
chiara
e
dettagliata
i
fini
(art.
1)
ed
i
principi
(art.
2)
sui
quali
si
fonda
l'organizzazione.
Per esigenze di chiarezza se ne riporta il contenuto:
articolo 1
I fini delle nazioni unite sono:
1.
mantenere
la
pace
e
la
sicurezza
internazionale,
ed
a
questo
scopo:
prendere
efficaci
misure
collettive
per
prevenire
e
rimuovere
le
minacce
alla
pace
e
per
reprimere
gli
atti
di
aggressione
o le
altre
violazioni
della pace, e
conseguire
con
mezzi
pacifici,
ed
in
conformità
ai
principi
della
giustizia
e
del
diritto internazionale, la composizione
o la soluzione
delle
controversie
o
delle
situazioni
internazionali
che
potrebbero portare
ad una violazione
della
pace;
2.
sviluppare
tra
le
nazioni
relazioni
amichevoli
fondate
sul
rispetto
e
sul
principio
dell'eguaglianza
dei
diritti
e
dell'auto-determinazione
dei
popoli
e prendere altre misure atte a rafforzare la pace universale;
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
3.
Conseguire
la
cooperazione
internazionale
nella
soluzione
dei
problemi
internazionali
di
carattere
economico,
sociale
culturale
od
umanitario
e
nel
promuovere
ed
incoraggiare
il
rispetto
dei
diritti
dell'uomo
e
delle
libertà
fondamentali
per
tutti
senza
distinzioni
di
razza,
di
sesso,
di
lingua
o
di
religione;
4.
Costituire
un
centro
per
il
coordinamento
dell'attività
delle
nazioni
volta al conseguimento di questi fini comuni.
In attuazione
dei
suddetti
principi
e
finalità, l'Assemblea
Generale
delle
Nazioni
Unite
ha
adottato
le
Convenzioni
generali
sulle
immunità
e
i
privilegi
dell'oNU
e
degli
istituti
specializzati
(del
13
febbraio
1946
e
del
21
novembre
1947), le
quali
sono state
per l'appunto invocate
dalla
controparte
nella
fattispecie
di
odierna
trattazione, al
fine
di
poter beneficiare
del
regime
di
immunità
e privilegi in esse contenuto.
Tali
convenzioni
sono state
ratificate, rispettivamente, con legge
20 dicembre
1957 n. 1318 e
con legge
24 luglio 1951 n. 1740. La
convenzione
del
1947, come
risulta
dal
suo preambolo, ha
inteso unificare
il
regime
delle
immunità
delle
istituzioni
specializzate
e
quello dell'oNU, stabilito invece
dalla
convenzione del 1946.
Stando,
dunque,
al
tenore
testuale
della
convenzione
del
1947
(art.
I)
le
immunità
si
applicano
alle
seguenti
istituzioni
specializzate:
"a)
l'organizzazione
Internazionale
del
lavoro,
b)
l'organizzazione
delle
nazioni
unite
per
l'alimentazione
e
l'agricoltura,
c)
l'organizzazione
delle
nazioni
unite
per
l'educazione,
la
scienza
e
la
Cultura,
d)
l'organizzazione
dell'aviazione
civile
internazionale,
e)
il
Fondo
monetario
internazionale,
f)
la
Banca
internazionale
per
la
ricostruzione
e
lo
sviluppo,
g)
l'organizzazione
mondiale
della
sanità,
h)
l'unione
postale
universale,
i)
l'unione
internazionale
delle
telecomunicazioni".
Tra
queste
non
figurano
l'oIm
e
I'UNHCR.
Tuttavia,
l'art.
1
prevede
che
la
convenzione
si
applica
a,
"j)
qualsiasi
altra
istituzione
collegata
all'organizzazione
delle
nazioni
unite
ai
sensi
degli
articoli 57 e 63 dello statuto".
A
questo
riguardo
si
osserva
che
l'UNHCR
non
sembra
riconducibile
alle
figure
contemplate
nell'art. 57, che
sono soltanto "I vari
istituti
specializzati
costituiti
con
accordi
intergovernativi
ed
aventi,
in
conformità
ai
loro
statuti,
vasti
compiti
internazionali
nei
campi
economico, sociale, culturale, educativo,
sanitario e
simili
sono collegati
con
le
Nazioni
Unite
in
conformità alle
disposizioni dell'articolo 63".
L'UNHCR
fu,
infatti,
costituito
non
con
un
accordo
intergovernativo,
bensì
direttamente
dall'Assemblea
Generale
delle
Nazioni
Unite
con
deliberazione
del
14
dicembre
1950.
Neppure
risulta
che
l'oNU,
nei
confronti
dell'UNHCR,
abbia,
come
previsto
dall'art.
63
per
le
organizzazioni
intergovernative,
ritenuto
di
concludere
"accordi
con
qualsiasi
istituto
di
quelli
indicati
all'articolo
57
per
definire
le
condizioni
in
base
alle
quali
l'istituto
considerato
sarà
collegato
con
le
nazioni
unite".
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Sembra, quindi, che
l'UNHCR costituisca
un organo direttamente
incardinato
nell'oNU;
sicché
le
immunità
da
riconoscere
a
questa
entità
vanno determinate
applicando direttamente la convenzione del 1946.
Discorso diverso va fatto per l'oIm.
Questa
venne
costituita
il
5
dicembre
1951
da
un
accordo
intergovernativo
stipulato
a
Bruxelles
al
di
fuori
dell'oNU,
come
Comitato
intergovernativo
per la
migrazione
europea, ratificato con legge
22 febbraio 1968 n. 441. Assunse
successivamente
la
denominazione
di
organizzazione
internazionale
della
migrazione.
Soltanto
dal
settembre
2016
l'oIm
è
entrata
nel
sistema
oNU
diventando Agenzia
Collegata
alle
Nazioni
Unite
ai
sensi
degli
artt. 57
e 63 dello Statuto dell'oNU sopra richiamati.
Il
regime
delle
immunità
riconoscibili
all'UNHCR è
posto, quindi, come
detto, dalla Convenzione del 1946.
L'art. 1 di
questa
prevede
nelle
Sezioni
2, 3 e
5:
"Sezione
2
l'organizzazione,
con i
suoi
beni
e
averi, indipendentemente
dal
luogo in cui
si
trovano e
dal
loro
detentore,
gode
dell'immunità
di
giurisdizione,
salvo
esplicita
rinuncia
dell'organizzazione
a tale
immunità in un caso particolare. resta tuttavia inteso
che
tale
rinuncia non può estendersi
alle
misure
esecutive. Sezione
3
I
locali
dell'organizzazione
sono inviolabili. I suoi
beni
e
averi, indipendentemente
dal
luogo in cui
si
trovano e
dal
loro detentore, sono esenti
da perquisizioni,
requisizioni,
confische,
espropriazioni
e
qualsiasi
altra
forma
di
coercizione
esecutiva,
amministrativa,
giudiziaria
o
legislativa.
Sezione
5
senza essere
sottoposta ad alcun controllo, regolamento o moratoria finanziaria,
l'organizzazione
può: a) possedere
fondi, oro o divise
di
qualsiasi
natura
e
avere
conti
in qualsiasi
moneta; b) trasferire
liberamente, da un Paese
a un altro o all'interno di
un qualsiasi
Paese, i
fondi, l'oro o le
divise
in suo
possesso e convertire queste ultime in qualsiasi altra moneta".
Come
si
vede, si
tratta
di
immunità
strettamente
riferite
al
possesso e
alla
gestione
dei
beni
in proprietà
dell'organizzazione. Esse, quindi, non possono
essere
invocate
al
ben diverso fine, assolutamente
non considerato dalla
convenzione,
di
sottrarre
l'organizzazione
ai
controlli
sull'impiego
che
essa
faccia
di
risorse
finanziarie
non
proprie
bensì
concessele
da
uno
Stato
contraente
per
un
fine
specifico
di
interesse
comune
a
tale
Stato
e
all'organizzazione,
la
quale
accetta, in sostanza, di agire come "longa manus" dello Stato in questione.
Sembra, quindi, che
sia
infondata
la
pretesa
dell'UNHCR di
considerare
illegittimi
i
controlli
sulla
gestione
dei
fondi
FAmI da
parte
dell'autorità
italiana,
basandosi sulle sue immunità convenzionali.
Peraltro, dagli
atti
trasmessi
non risulta
che
l'UNHCR abbia
assunto tale
posizione.
Posizione che, invece, è stata assunta dall'oIm.
Venendo al
regime
di
questa, si
osserva
che
la
convenzione
istitutiva
del
1951, sopra
ricordata, prevede
soltanto, in tema
di
immunità, che
"1. The
or
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
ganization
shall
enjoy
such
privileges
and
immunities
as
are
necessary
for
the
exercise
of
its
functions
and the
fulfilment
of
its
purposes. (...) 3. These
privileges
and
immunities
shall
be
defined
in
agreements
between
the
organization
and
the
states
concerned
or
through
other
measures
taken
by
these
states"
(art. 23, paragrafi 1 e 3).
Vi
è,
quindi,
una
chiara
affermazione
di
immunità
meramente
funzionale,
alla
stregua
dell'art.
105
della
Carta
dell'oNU;
e
non
risultano
accordi
specifici
tra lo Stato italiano e l'oIm conclusi ai sensi del paragrafo 3.
Peraltro,
come
detto,
a
partire
dal
settembre
2016
l'oIm
è
divenuta
un
ente collegato all'oNU ai sensi degli artt. 57 e 63 dello Statuto oNU.
Potrebbe,
quindi,
ritenersi
che
all'oIm
si
applichi
dal
settembre
2016
anche la convenzione del 1947.
Peraltro, l'art. III di
questa, nelle
Sezioni
4, 5, 7 riproduce
testualmente,
riferendole
alle
istituzioni
specializzate, le
disposizioni
dell'art. I, Sezioni
2,
3, 5 della convenzione del 1946 relativa all'oNU, sopra riportate.
Valgono, quindi, anche
per l'oIm
le
considerazioni
ivi
fatte
a
proposito
dell'infondatezza del richiamo a tali disposizioni.
Questo excursus
conferma
quanto poc'anzi
affermato, vale
a
dire
che
la
questione
va
risolta
alla
luce
del
concetto di
immunità
meramente
funzionale.
Anche
le
Convenzioni
del
1946 e
del
1947, in quanto attuative
del
disposto
dell'art. 105 Carta
oNU, a
volerle
ritenere
applicabili, andrebbero lette
nella
cornice
dei
principi
e, soprattutto, delle
finalità
indicate
nella
Carta, le
quali
costituiscono
i
criteri
interpretativi
ai
fini
di
una
loro
corretta
applicazione.
Alla
luce
dei
citati
scopi,
indicati
dall'art.
1
della
Carta
oNU
-per
il
rinvio
operato dall'art. 105 -non sembra
possa
farsi
applicazione
del
prefato sistema
contenuto nelle
Convenzioni, atteso che
certamente
gli
enti
in questione
non
operano
all'interno
del
territorio
nazionale
per
il
conseguimento
dei
fini
propri
dell'organizzazione delle Nazioni Unite indicati dall'art. 1.
In
sostanza,
a
parere
della
Scrivente,
l'applicazione
di
un
regime
di
rendicontazione
privilegiato
(o
meglio,
di
sottrazione
a
qualsiasi
controllo
dell'autorità
nazionale
responsabile)
non
troverebbe
alcuna
giustificazione
nell'esigenza
di
garantire
il
conseguimento
degli
obiettivi
dell'oNU
indicati
dalla
Carta
delle
Nazioni
Unite
(immunità
funzionale),
e
dunque
sarebbe
privo
di
qualsivoglia
fondamento
pattizio
e
consuetudinario
e,
pertanto,
ingiustificato.
Peraltro,
qualora
si
insistesse
nel
ritenere
applicabili
le
norme
convenzionali
sulle
immunità
sopra
illustrate, dovrebbe
anche
tenersi
conto delle
Sezioni,
rispettivamente, 6 dell'art. I della
convenzione
del
1946 e
8 dell'art. III
della
convenzione
del
1947, i
quali, con formulazione
sostanzialmente
identica,
dispongono:
"Sezione
8
nell'esercizio
dei
diritti
concessi
loro
in
virtù
della sezione
7 di
cui
sopra, ogni
istituzione
specializzata tiene
conto di
qualsiasi
esigenza
presentatale
dal
Governo
di
uno
stato
Parte
della
presente
Con
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
venzione, nella misura in cui
ritenga di
potervi
adempiere
senza pregiudicare
i
propri
interessi". Vi
è
quindi
un obbligo convenzionale
delle
organizzazioni
di
accettare
ogni
limitazione
delle
immunità
che
serva
a
soddisfare
esigenze
obiettive
dello Stato contraente
e
che
non pregiudichi
gli
interessi
dell'organizzazione
stessa.
Questa
previsione
potrebbe
essere
applicata
al
caso qui
in esame, in cui
l'esigenza
dello Stato di
non incorrere
in censure
da
parte
della
Commissione
europea
è
obiettiva,
e
lo
svolgimento
dei
controlli
risponde
anche
agli
interessi
delle
organizzazioni
internazionali
in
quanto
consente
proprio
il
migliore
conseguimento
dei
loro scopi
istituzionali, in vista
dei
quali
esse
hanno ottenuto
il finanziamento da parte del FAmI.
Tantomeno potrebbe
invocarsi
il
regime
di
immunità
assoluta
o relativa
per le
organizzazioni
in oggetto che, come
si
è
avuto modo di
precisare
diffusamente,
trova applicazione esclusivamente per gli Stati.
In concreto, naturalmente, ci
si
potrebbe
scontrare
con l'incoercibilità
di
un eventuale
rifiuto delle
organizzazioni
di
consentire
i
controlli
di
gestione
dell'autorità
nazionale
responsabile. Anche
esclusa
l'immunità
dalla
giurisdizione
alla
stregua
delle
considerazioni
sopra
svolte, eventuali
provvedimenti
giurisdizionali
che
volessero sottoporre
le
organizzazioni
ai
controlli
in questione
potrebbero risultare all'atto pratico non eseguibili.
In tali
ipotesi, l'autorità
responsabile
dovrebbe
valutare
la
possibilità
di
rettificare
il
concorso del
FAmI ai
progetti
di
cui
le
organizzazioni
siano beneficiarie
finali
ma
in ordine
ai
quali
rifiutino di
consentire
i
controlli
regolamentari,
sospendendo le
ulteriori
erogazioni
e
recuperando quelle
effettuate.
L'impossibilità
di
un regolare
controllo sulla
gestione
del
beneficiario finale
è, infatti, equiparabile ad una gestione scorretta dei fondi a questi affidati.
Ciò
allo
scopo
di
prevenire
rettifiche
da
parte
della
Commissione
a
carico
dello
Stato
per
non
avere
assicurato
un
regolare
controllo
sull'utilizzo
dei
fondi
FAmI da parte dei beneficiari in questione.
***
Ciò
rappresentato
a
titolo
di
inquadramento
strettamente
tecnico-giuridico,
la
Scrivente
ravvisa
nella
questione
nuovamente
sottoposta
a
questo
G.U.,
profili
di
natura
prettamente
politica
che
potrebbero
non
trovare
una
soluzione
sotto
il
mero
profilo
tecnico-giuridico
e
che
attengono,
nella
sostanza,
alla qualità dei rapporti tra Stato e organizzazioni Internazionali.
I
risvolti
di
natura
politica,
con
la
conseguente
necessità
di
mantenere
una
collaborazione
attiva
con gli
organismi
internazionali
coinvolti
nella
gestione
dei
Fondi
Fami, possono suggerire, considerata
la
rilevanza
internazionale
dei
predetti
organismi, di
adottare
protocolli
speciali, in considerazione
della
peculiarità
dei
soggetti,
a
seguito
di
un'interlocuzione
formale
con
la
Commissione,
nei
quali
si
faccia
riferimento
alla
disciplina
derogatoria
prevista
a
favore
di
organismi
internazionali, sia
in quanto tali, che, in alternativa, in
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
virtù
dell'applicazione
soggettiva
del
predetto
FAFA
anche
in
relazione
ai
progetti
gestiti dai singoli Stati con il FAmI.
Nulla, infatti, vieta
ai
singoli
Stati
di
aderire
a
convenzioni
già
in atto tra
UE e organizzazioni laddove non in contrasto con gli interessi degli stessi.
Nel
caso
di
specie,
peraltro,
le
forme
di
controllo
e
contabilità
ritenute
adeguate
nei
rapporti
tra
UE
e
organismi
facenti
capo all'oNU, grazie
al
trattato
FAFA, ben potrebbero essere
estese
anche
ai
singoli
Stati
che
ritengano
di farne applicazione.
Una
volta
adottati, ne
conseguirebbe
il
venir meno anche
della
responsabilità
amministrativo-contabile
dei
soggetti
coinvolti
ed erogatori
dei
finanziamenti,
secondo le procedure speciali contemplate dai prefati protocolli.
Trattandosi
di
questione
di
massima
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura dello Stato che, nella seduta del 30 aprile 2021, si è espresso
in conformità.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Istanza
di
riapertura
di
procedimento
disciplinare,
ai
sensi
dell'art.
1393,
co.
2,
d.lgs.
n.
66
del
15
marzo
2010
(Codice
dell’ordinamento
militare):
disamina
sui
vari
profili
giuridici
Parere
del
12/05/2021-300713, al 26457/2020, avv. enrICo
de
GIovannI
Codesta
Direzione
Generale
ha
chiesto un parere
in merito alla
vicenda
riguardante l'allora C.le magg. Sc. omissis, rappresentando quanto segue.
Il
"Tribunale
di
Pisa, con sentenza n. 212/2012 in data 24 maggio 2012,
divenuta irrevocabile
il
10 luglio 2012, applicava all’omissis
la pena di
anni
uno e
mesi
quattro di
reclusione
ed euro 4.000,00 di
multa, in ordine
al
reato
di
"produzione, traffico e
detenzione
illecita di
sostanze
stupefacenti";
si
precisa
che trattasi di sentenza patteggiata.
Sotto il
profilo disciplinare, il
Graduato venne
quindi
sanzionato con la
perdita
del
grado
per
rimozione,
inflittagli
con
decreto
n.
417/I-3/2013
in
data
8 agosto 2013. Avverso tale
decreto l'omissis
propose
ricorso al
T.A.R. per la
Toscana,
che
lo
respinse
con
sentenza
n.
275/2014
del
5
febbraio
2014,
avverso
la
quale
egli
propose
ricorso in appello al
Consiglio di
Stato. Il
Consiglio di
Stato, con ordinanza
n. 2115/2014 del
20 maggio 2014, rigettò la
richiesta
di
sospensione
cautelare
della
sentenza
impugnata, mentre
il
merito dell'impugnazione
non
fu
deciso,
e
anzi,
con
decreto
in
data
24
settembre
2020
il
ricorso
in appello fu dichiarato perento per inattività.
Sotto
il
profilo
penale,
tuttavia,
con
sentenza
n.
14590/2015
del
7
gennaio
2015, la
Corte
di
Cassazione, adita
dall'omissis
ex
art. 606 lett. c) c.p.p. per
violazione
del
diritto di
difesa
dovuto alla
mancata
convocazione
dell'imputato,
accoglieva
il
ricorso e
annullava
la
citata
sentenza
del
Tribunale
di
Pisa,
rimettendo
gli
atti
del
processo
al
medesimo
Tribunale.
Quest'ultimo,
con
sentenza
n. 488/18 del
16 marzo 2018, divenuta
irrevocabile
il
15 ottobre
2019,
ha
ritenuto
che
“all'esito
dell'istruttoria
dibattimentale,
a
parere
di
questo
giudicante,
non è
emersa la prova della penale
responsabilità di
omissis", e
di
conseguenza
ha
assolto il
militare
"per
non aver
commesso il
fatto"
ai
sensi
dell'art. 530 secondo comma c.p.p.
Alla
luce
di
tale
pronuncia
liberatoria,
l'omissis
ha
proposto
istanza
di
riapertura
del
procedimento disciplinare, ai
sensi
dell'art. 1393, comma
2, d.lgs.
n. 66 del 15 marzo 2010.
A
tal
riguardo, codesta
Amministrazione
ritiene, da
un lato, che
l'operato
degli
organi
disciplinari
che
ha
portato
all'emanazione
dell'atto
di
destituzione
impugnato non risulti
affetto da
criticità
e, dall'altro lato, che
l'istanza
in questione
sia
da
considerare
inammissibile, in quanto con essa
si
invoca
l'applicazione
di
un
istituto
non
vigente
all'epoca
dei
fatti
e
del
relativo
procedimento
disciplinare.
Codesta
Direzione
Generale,
peraltro,
tenuto
conto
di
quanto
disposto
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
dall'art.
653
c.p.p.
e
ritenuto
che
ragioni
di
giustizia
suggeriscano
l'opportunità
di
riconsiderare
il
caso
nella
prospettiva
di
massima
garanzia
possibile
per
l'interessato (che
ha
subito una
destituzione
a
seguito dell'esito sfavorevole
di
un processo penale, successivamente
sovvertito con sentenza
di
assoluzione),
prospetta, per un verso, l'impossibilità
di
ritenere
il
provvedimento amministrativo
disciplinare
in
questione
affetto
da
nullità
o
annullabilità
(artt.
21
septies
e
21
octies
legge
n.
241
del
1990);
per
altro
verso,
la
possibilità
di
inquadrare
la
fattispecie
nel
concetto di
revocabilità
dell'atto amministrativo
per mutamento della
situazione
di
fatto, ai
sensi
dell'art. 21 quinquies
legge
n.
241 del 1990, con conseguente riammissione in servizio dell'omissis.
Da
ultimo, codesta
Direzione
Generale
rappresenta
che
l'art. 1394 d.lgs.
n.
66
del
2010,
recante
"ricostruzione
di
carriera",
non
sembrerebbe
poter
trovare
applicazione
nella
vicenda
in esame, evidenziando come
l'eventuale
revoca
del
provvedimento disciplinare
non configurerebbe
nessuna
delle
ipotesi
contemplate da tale disposizione.
Questa
Avvocatura
osserva
quanto
segue,
partitamente
sui
vari
profili
giuridici
della complessa e peculiare vicenda.
-sull'istanza
di
riapertura
del
procedimento
disciplinare,
ai
sensi
dell'art. 1393, comma 2, d.lgs. n. 66 del 15 marzo 2010.
L'
art. 1393 del
d.lgs. n. 66 del
2010, recante
"Codice
dell'ordinamento
militare"
(d'ora
in poi
C.o.m.), nel
testo vigente
anteriormente
alla
legge
n.
124 del
7 agosto 2015 e
al
d.lgs. n. 91 del
26 aprile
2016, prevedeva, nel
caso
in cui
il
militare
fosse
stato già
rinviato a
giudizio (o sottoposto ad una
delle
misure
di
cui
all'art.
915,
comma
1,
C.o.m.),
il
divieto
di
promuovere
nei
suoi
confronti
un procedimento disciplinare
avente
ad oggetto il
medesimo fatto,
sino alla
conclusione
del
processo penale
(o sino alla
conclusione
del
procedimento
di
prevenzione). La
disposizione
citata
prevedeva
inoltre, nel
caso in
cui
il
procedimento
disciplinare
de
eadem
re
et
persona
fosse
stato
già
avviato,
la
sospensione
di
tale
procedimento
fino
alla
definizione
del
processo
celebrato
in
sede
penale.
Tale
"meccanismo"
(c.d.
pregiudiziale
penale)
era
diretto
a
prevenire
ed evitare
contrasti
tra
l'esito del
procedimento disciplinare
promosso
nei
confronti
del
militare
e
l'esito del
procedimento penale
avente
ad oggetto
la
medesima
vicenda
e
la
medesima
persona
(di
questo avviso, Cons. Stato,
Sez. IV, sent. n. 1302 del
23 febbraio 2017, dep. 22 marzo 2017, il
quale, con
riferimento all'art. 1393 C.o.m., ha
affermato che
"È
evidente, infatti, che
la
ratio legis
sottesa a questa disposizione
mira a vincolare
il
procedimento disciplinare
agli
esiti
del
processo penale
in punto, in particolare, di
accertamento
del
fatto materiale
di
reato, la cui
definitiva individuazione
ad opera
del
giudice
penale
si
riflette
a valle
anche
nel
procedimento disciplinare, costituendo
la base
oggettiva da cui
si
diramano le
autonome
delibazioni
am
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
ministrative
dell'autorità");
ciò, anche
alla
luce
dell'art. 653 cod. proc. pen.,
rubricato "efficacia della sentenza penale nel giudizio disciplinare".
A
seguito
delle
profonde
innovazioni
apportate
alla
disposizione
in
discorso
(dapprima, con la
legge
n. 124 del
2015 e, poi, con il
d.lgs. n. 91 del
2016),
il
legislatore
ha
abolito
la
c.d.
pregiudiziale
penale,
ammettendo
l'avvio,
il
proseguimento e
la
conclusione
del
procedimento disciplinare
nei
confronti
del
militare
sottoposto a
processo penale
per il
medesimo fatto. Consapevole
della
necessità
di
evitare
possibili
incompatibilità
tra
l'esito del
procedimento
disciplinare
e
l'esito
del
procedimento
penale
insistenti
sulla
medesima
vicenda
e
riguardanti
il
medesimo individuo, il
legislatore
ha
previsto, ai
commi
2 e
3
dell'art. 1393 C.o.m., la
possibilità
di
una
riapertura
del
procedimento disciplinare:
a) se
il
procedimento disciplinare
non sospeso si
conclude
con l'adozione
di
una
sanzione
e
successivamente
il
processo penale
termina
con una
sentenza
irrevocabile
di
assoluzione
che
riconosce
che
il
fatto
addebitato
al
dipendente
non sussiste
o non costituisce
illecito penale
o che
il
militare
non
lo
ha
commesso;
b)
se
il
procedimento
disciplinare
si
conclude
senza
una
sanzione
e
successivamente
il
processo penale
perviene
ad una
sentenza
irrevocabile
di
condanna;
c) se
dalla
sentenza
irrevocabile
di
condanna
risulta
che
il
fatto
addebitabile
al
dipendente
in
sede
disciplinare
può
comportare
la
sanzione
di
stato
della
perdita
del
grado
per
rimozione,
oppure
la
cessazione
dalla
ferma
o dalla
rafferma, mentre
in esito al
procedimento disciplinare
è
stata
irrogata
una sanzione diversa.
operata
tale
premessa,
la
Scrivente
ritiene
che,
come
osservato
da
codesta
Amministrazione, con riferimento alle
disposizioni
del
C.o.m. debba
trovare
applicazione
il
principio
tempus
regit
actum
(con specifico riferimento all'art.
1393
C.o.m.,
si
vedano:
T.A.R.
Puglia,
Lecce,
sez.
II,
23
maggio
2018,
n.
883;
T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3 agosto 2017, n. 416;
T.A.R. Veneto, Sez.
I, Sent. del
3 ottobre
2018, dep. 12 ottobre
2018, n. 937;
T.A.R. Veneto, Sez.
I, n. 345 del
10 aprile
2020, che
ha
chiarito che
"con riguardo ai
rapporti
tra
il
giudizio disciplinare
e
il
giudizio penale
che
scaturiscano dagli
stessi
fatti
nei
confronti
del
militare, la (ulteriore) modifica recata dall'art. 4, co. 1, lett.
t), d.lgs. n. 91/2016 alla nuova disciplina introdotta dall'art. 15, co. 1, della
l. n. 124/2015, non può che
applicarsi
ai
soli
fatti
aventi
rilievo disciplinare
verificatisi
dopo
la
sua
entrata
in
vigore;
i
fatti
verificatisi
in
epoca
anteriore,
invece,
restano
regolati
dalla
precedente
formulazione
dell'art.
1393
del
d.lgs.
n. 66/2010"). Pertanto, considerato che
il
fatto da
cui
ha
avuto origine
il
procedimento
disciplinare
in discorso risale
al
periodo 2010-2012 e
che
il
procedimento
disciplinare
medesimo si
è
concluso con il
decreto n. 417/I-3/2013
in data
8 agosto 2013, nel
caso in esame
non può che
trovare
applicazione
la
disciplina
di
cui
all'art. 1393 C.o.m. nel
testo antecedente
le
modifiche
apportate
dal
legislatore
con le
riforme
del
2015 e
2016, da
cui
discende
l'inammissibilità
dell'istanza
di
riapertura
del
procedimento
disciplinare
avanzata
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
dall'omissis
ai
sensi
dell'art.
1393
C.o.m.
così
come
modificato
dalle
citate
riforme.
-In
generale, sui
rapporti
tra procedimento disciplinare
e
giudicato
penale.
Tanto
premesso,
preso
atto
della
circostanza
che
nel
caso
in
esame
il
provvedimento
disciplinare
è
stato adottato in esito ad un giudizio penale
conclusosi
con
sentenza
di
patteggiamento
che
codesta
Amministrazione
aveva
ritenuto (erroneamente, come
più avanti
si
vedrà) irrevocabile
e
che
solo in
un momento successivo all'adozione
della
sanzione
disciplinare
la
citata
sentenza
penale
è
stata
dapprima
annullata,
per
vizi
di
procedura,
dalla
Cassazione
e
poi
sovvertita
da
una
sentenza
assolutoria
passata
in giudicato, appare
opportuno,
al
fine
di
rispondere
all'insieme
dei
quesiti
proposti, analizzare
brevemente
il
rapporto
sussistente
tra
procedimento
disciplinare
e
giudicato
penale.
La
costante
giurisprudenza
amministrativa
è
granitica
nell'affermare
l'esistenza
di
un rapporto di
autonomia
tra
procedimento disciplinare
e
procedimento
penale.
In
particolare,
il
Consiglio
di
Stato
ha
precisato
che
"In
riferimento al
personale
della Guardia di
Finanza l'illiceità penale
e
quella
disciplinare
degli
arruolati
orbitano
su
piani
assolutamente
differenti,
per
cui
l'amministrazione
conserva
sempre
il
suo
potere
di
autonoma
valutazione
del-
l'illecito nell'ambito del
procedimento disciplinare
anche
in presenza di
una
sentenza di
assoluzione. l'area dell'illecito penale
è
infatti
notoriamente
più
ristretta
rispetto
a
quella
dell'illecito
disciplinare,
per
cui
uno
stesso
fatto
può
essere
giudicato lecito dal
punto di
vista penale, ed illecito sotto il
profilo disciplinare"
(Cons.
Stato
Sez.
IV
Sent.,
7
novembre
2012,
n.
5669;
dello
stesso
avviso, T.A.R. Friuli-V. Giulia
Trieste
Sez. I, 27 marzo 2019, n. 146). Più di
recente, è
stato ribadito che
"in sede
disciplinare, l'amministrazione
può legittimamente
tener
conto
delle
risultanze
emerse
nelle
varie
fasi
del
pregresso
procedimento penale, sì
da evitare
ulteriori
accertamenti
istruttori
alla luce
del
principio di
economicità del
procedimento, ma a condizione
che
di
tali
risultanze
sia
autonomamente
valutata
la
rilevanza
in
chiave
disciplinare"
(Cons. Stato Sez. IV, 2 marzo 2020, n. 1499, sottolineatura nostra).
Tuttavia,
detto
rapporto
di
autonomia
trova
una
rilevante
eccezione
in
tutti
quei
casi
in cui
il
processo penale
si
concluda
con sentenza
irrevocabile
di
assoluzione
per insussistenza
del
fatto o per non commissione
dello stesso
da
parte
dell'imputato,
nonché,
all'opposto,
nelle
ipotesi
in
cui
venga
accertata
la
responsabilità
penale
dell'imputato.
Infatti,
per
un
verso,
qualora
il
processo
penale
si
concluda
con sentenza
irrevocabile
di
assoluzione
per insussistenza
del
fatto o per non commissione
dello stesso da
parte
dell'imputato, tale
pronuncia
fa
stato
nel
procedimento
disciplinare,
precludendo
l'esercizio
del-
l'azione
disciplinare
medesima
e
risultando
"ostativa
ad
una
diversa
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
valutazione
dei
fatti
in senso disciplinare
da parte
dell'amministrazione"
(cfr.
Cons. Stato Sez. VI Sent., 30 luglio 2010, n. 5035;
Cons. Stato Sez. IV
Sent.,
22 maggio 2012, n. 2971), salvo che
l'assoluzione
non sia
stata
pronunciata
ai
sensi
dell'art.
530,
capoverso,
cod.
proc.
pen.,
ipotesi
in
cui
l'Amministrazione
non è
vincolata
dal
giudicato penale
di
condanna
e
può anche
procedere
ad un
accertamento e
ad una
valutazione
dei
fatti
diversi
da
quelli
compiuti
dal
giudice
penale;
per altro verso, qualora
il
processo penale
si
concluda
con sentenza
irrevocabile
di
condanna
(o
di
patteggiarnento),
tale
sentenza
"ha
efficacia di
giudicato nel
procedimento disciplinare
quanto all'accertamento
della sussistenza del
fatto, alla sua illiceità penale
e
alla sua commissione
da
parte
dell'imputato",
con
la
conseguenza
che
l'Amministrazione
deve
limitarsi
ad una
valutazione
in ordine
alla
rilevanza
disciplinare
dei
fatti
così
come
accertati
in sede
penale, non potendo, di
contro, procedere
ad un accertamento
dei
fatti
diverso da
quello compiuto dal
giudice
penale
(cfr. Cons. Stato Sez.
VI, 5 dicembre 2006, n. 7108; Cons. Stato Sez. IV, 16 marzo 2020, n. 1864).
-sul
contrasto,
nel
caso
di
specie,
tra
giudicato
penale
e
provvedimento
disciplinare.
Nel
caso in esame, il
decreto del
Vice
Direttore
Generale
della
Direzione
Generale
per il
Personale
militare
del
ministero della
Difesa
emesso in data
8 agosto 2013 ha
disposto la
perdita
del
grado per rimozione
nei
confronti
del
omissis
ritenendo
rilevanti
sotto
il
profilo
disciplinare
i
fatti
così
come
accertati
nella
sentenza
del
GIP
del
Tribunale
di
Pisa
n. 212/2012 del
24 maggio 2012,
conclusiva
del
relativo procedimento penale
(ma
richiamando nelle
premesse
anche il rendimento in servizio e precedenti disciplinari del
omissis).
Peraltro, a
conferma
del
fatto che, conformemente
a
quanto stabilito dal-
l'art. 653, comma
1 bis, cod. proc. pen., il
provvedimento disciplinare
è
stato
adottato
sulla
base
dei
fatti
così
come
accertati
in
sede
penale,
si
pone
la
stessa
motivazione
del
provvedimento
disciplinare,
la
quale
recepisce
sostanzialmente
il
capo di
imputazione
di
cui
alla
citata
sentenza
di
patteggiamento n.
212/2012;
tant'è
che
nel
citato decreto del
Vice
Direttore
Generale
si
legge:
"Graduato dell'esercito, dal
giugno 2010 al
maggio 2012, in Tirrenia, Pisa e
livorno, svolgeva attività di
consumo e
cessione
di
sostanza stupefacente
del
tipo hashish e
marijuana. Inoltre, il
18 novembre
2010 veniva trovato in possesso
presso la propria abitazione
di
un panetto di
hashish di
99,9 grammi,
nonché
di
due
quantitativi
separati
di
marijuana rispettivamente
di
140,4 e
3,5 grammi lordi
[...]".
orbene, deve
notarsi
che
a
seguito della
"riapertura"
del
medesimo processo
penale
in forza
della
sentenza
della
Cassazione
n. 14590/2015, l'accertamento
dei
fatti
operato nella
citata
sentenza
n. 212/2012 con riferimento al
omissis
non
solo
è
stato
annullato,
ma
è
stato
anche
sovvertito
dalla
successiva
sentenza
irrevocabile
di
assoluzione, emessa
dal
Tribunale
di
Pisa
il
16 marzo
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
2018,
ai
sensi
dell'art.
530,
comma
2,
c.p.p.,
per
mancata
commissione
del
fatto
da
parte
dell'imputato;
ci
si
trova
quindi
di
fronte
ad
un
parziale
contrasto
fra
il
provvedimento disciplinare, nella
parte
in cui
fa
riferimento all'attività
di
cessione
di
stupefacenti,
e
la
sentenza
definitiva
che,
nell'assolvere
l'omissis
ai
sensi
dell'art. 530, comma
2, c.p.p. (essendo risultata
mancante
o insufficiente
la
prova
del
reato),
pur
affermando
che
nella
"camera
indicata
come
quella
occupata
dall'omissis
...
veniva
trovato
un
panetto
di
hashish
di
gr.
99,9", ritiene
che
"le
indagini
non sono state
esaustive
e, soprattutto, la modalità
in
cui
è
stato
riscontrato
nel
omissis
un
potenziale
spacciatore,
solo
sulla
base
di
una
dichiarazione
di
un
soggetto
che
aveva
sentito
il
nome
di
ricki, come colui che forniva sostanze stupefacenti" (sic).
Fermo quanto sopra
occorre
preliminarmente
chiedersi
se
sia
corretto ritenere
che,
come
si
legge
nella
nota
di
codesta
Amministrazione
"l'operato
degli
organi
disciplinari
che
ha portato all'emanazione
dell'atto destitutivo
impugnato non risulti affetto da criticità di sorta".
- sul provvedimento di destituzione.
Come
si
è
osservato, il
provvedimento destitutivo è
stato assunto sul
presupposto
della
irrevocabilità
della
sentenza
del
Tribunale
di
Pisa
n. 212/2012
in data 24 maggio 2012, presupposto poi rivelatosi errato.
La
stessa
copia
della
sentenza
trasmessa
alla
Scrivente
reca, in prima
pagina,
la
data
del
deposito, ma
non quella
della
irrevocabilità;
e, comunque, la
circostanza
che
essa
non fosse
irrevocabile
è
stata
inequivocabilmente
comprovata
dall'annullamento
della
medesima
a
seguito
del
ricorso
per
cassazione.
Va
tuttavia
sottolineato che
il
provvedimento era
ancorato anche
a
presupposti
di
fatto, quali
la
detenzione
di
stupefacenti, il
rendimento in servizio
e
precedenti
disciplinari
del
omissis, che
non risultano smentiti
dalla
sentenza
di
assoluzione;
ma
comunque, anche
a
voler ritenere
il
provvedimento di
destituzione
affetto da
criticità, va
osservato che
la
sua
legittimità
è
stata
affermata
dal Giudice amministrativo con sentenza ormai passata in giudicato.
Il
giudicato amministrativo venutosi
a
formare
fa
sì
che
risulti
giudizialmente
accertata
la
legittimità
del
provvedimento
amministrativo
impugnato
(quanto meno in relazione
ai
vizi
contestati
con i
motivi
di
ricorso formulati),
e
ciò
esclude
che
nel
caso
di
specie
si
possa
o
debba
far
luogo
all'annullamento
d'ufficio dell'atto ai sensi dell'art. 21-nonies
della L. 241/1990.
In sostanza, dunque, pur se
la
destituzione
fu, forse, affetta
da
taluni
vizi,
il
provvedimento
appare
ormai
ragionevolmente
consolidato
e
non
si
colgono,
per quanto noto alla
Scrivente, ragioni
di
pubblico interesse
che
ne
consiglino
l'annullamento ex
officio, che, peraltro, determinerebbe
effetti
ex
tunc, anche
sul
piano
retributivo
e
di
carriera,
con
negative
conseguenze
per
l'Amministrazione.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
- sull'applicabilità dell'art. 21-quinquies della legge 241/90.
Resta
da
chiedersi
se
l'Amministrazione
possa
procedere
alla
revoca
del
provvedimento
di
destituzione
ai
sensi
dell'art.
21-quinquies
della
l.
241/2001;
il
primo comma
della
norma
citata
stabilisce
infatti
che
"1. Per
sopravvenuti
motivi
di
pubblico
interesse
ovvero
nel
caso
di
mutamento
della
situazione
di-
fatto
non
prevedibile
al
momento
dell'adozione
del
provvedimento
o,
salvo
che
per
i
provvedimenti
di
autorizzazione
o
di
attribuzione
di
vantaggi
economici,
di
nuova valutazione
dell'interesse
pubblico originario, il
provvedimento amministrativo
ad
efficacia
durevole
può
essere
revocato
da
parte
dell'organo
che
lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. la revoca determina
la inidoneità del
provvedimento revocato a produrre
ulteriori
effetti.
se
la revoca comporta pregiudizi
in danno dei
soggetti
direttamente
interessati,
l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo".
In via generale va ritenuto quanto segue.
La
revoca
prevista
dall'art.
21-quinquies
della
legge
sul
procedimento
amministrativo
per
"mutamento
della
situazione
di
fatto
non
prevedibile
al
momento dell'adozione
del
provvedimento"
non è, a
rigore, una
vera
e
propria
revoca, dando a
tale
istituto il
senso e
il
significato attribuitogli
da
parte
della
dottrina
amministrativistica, che
pone
in luce
come
essa
si
fondi
e
si
basi
essenzialmente
su motivi
di
opportunità
connessi
alla
valutazione
o alla
rivalutazione
dell'interesse
pubblico sotteso all'atto (si
tratterebbe, con riferimento
alla
norma
in esame, di
concetto meglio riferibile
alle
altre
due
ipotesi
-"sopravvenuti
motivi
di
pubblico interesse"
ovvero "nuova valutazione
dell'interesse
pubblico originario" - contemplate dalla stessa disposizione).
La
terza
ipotesi
introdotta
dalla
norma
in esame
-quella
basata
sul
"mutamento
della
situazione
di
fatto
non
prevedibile
al
momento
dell'adozione
del
provvedimento"
-nei
sensi
suddetti
non
costituirebbe
invece
una
revoca
in
senso proprio -quantomeno ove
si
intenda
questa
secondo la
ricordata
accezione
del
termine
-, risultando in linea
astratta
più corretto parlare, a
questo
riguardo,
di
rimozione,
la
quale,
al
pari
della
revoca,
presuppone
che
l'atto
che
ne
costituisce
oggetto
fosse
originariamente
legittimo
e
che,
successivamente,
siano
venute
meno
le
condizioni
-per
1'art.
21‑quinquies,
di
fatto
-che
ne
avevano
legittimato
l'adozione:
donde
l'obbligo,
per
l'Amministrazione,
di
rimuoverlo,
o, meglio, di far venire meno gli effetti dallo stesso prodotti.
Si
tratta,
in
altri
termini,
del
tema
(della
rilevanza
giuridica)
delle
sopravvenienze,
le
quali,
com'è
noto,
possono
essere
di
fatto
o
di
diritto:
il
successivo
mutamento
della
situazione
-di
fatto
o
di
diritto
-esistente
al
momento
dell'adozione
dell'atto
amministrativo
-situazione
in
ragione
e
in
considerazione
della
quale
questo
è
stato
emanato
-comporta
infatti
il
dovere
dell'Amministrazione
di
rimuovere
l'atto
-o
meglio
di
rimuovere
il
rapporto
da
questo
creato
o
gli
effetti
duraturi
da
questo
prodotti
-tutte
le
volte
in
cui
tale
rapporto
o
tali
effetti
non
siano
più
conformi
alla
legge
in
ragione,
ap
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
punto,
del
mutamento
determinatosi
nella
situazione
di
fatto
o
diritto
sottesa
all'atto.
A
differenza
della
revoca
in senso proprio -la
quale
si
fonda
su ragioni
di
opportunità
(sopravvenute) -, la
rimozione
attiene
invece
al
tema
della
legalità
perché
nella
mutata
situazione
-di
fatto
o
di
diritto
-il
perdurare
del
rapporto o dell'effetto dell'atto non risulta più conforme a legge.
Dunque, ai
sensi
della
ricostruzione
fornita, l'art. 21-quinquies
della
l. n.
241/1990 disciplina
soltanto la
revoca/rimozione
motivata
da
sopravvenienze
di
fatto stabilendo che
essa
è
possibile
solo se
il
mutamento della
situazione
fattuale
era
imprevedibile
al
momento dell'adozione
dell'atto;
la
revoca/rimozione
motivata
da
sopravvenienze
di
diritto esulerebbe
invece
totalmente
dal-
l'ambito di applicazione della disposizione.
Tanto premesso, si
torna
a
sottolineare
che
l'applicabilità
della
norma
è
sottoposta
alla
ricorrenza
di
alcune
condizioni,
ovvero:
1)
quella
del
mutamento
della
situazione
di
fatto,
2)
la
non
prevedibilità
di
tale
circostanza
al
momento
dell'adozione
del
provvedimento
e
3)
la
natura
di
provvedimento
ad
efficacia durevole dell'atto da revocare.
Esaminando la
fattispecie
oggetto del
presente
parere
alla
luce
della
ricordata
previsione normativa, va considerato quanto segue.
1. La
sopravvenuta
inesistenza
di
una
sentenza
penale
di
condanna
non
appare costituire un mutamento "di fatto".
Infatti, in ordine
alla
ricorrenza
del
descritto requisito, cui
l'art. 21-quinquies
della
legge
sul
procedimento
amministrativo
condiziona
la
"revoca"
con
riferimento
al
"mutamento
della
situazione
di
fatto
non
prevedibile
al
momento
dell'adozione
del
provvedimento", deve
ritenersi
che
un mutamento della
situazione
di
fatto ricorra
soltanto nel
caso in cui
muti
la
condizione
materiale
-e, quindi, di
fatto -delle
persone, dei
luoghi, delle
cose
oggetto del
provvedimento;
e, specularmente, che
si
verifichi
un mutamento della
situazione
di
diritto
quando
cambi,
oltre
che
il
quadro
giuridico
di
riferimento,
la
condizione
giuridica
-e, quindi, di
diritto, appunto -di
quelle
persone, di
quei
luoghi, di
quelle
cose;
in questo quadro si
deve
ritenere
che
il
mutamento della
condizione
giuridica
dell'ex
dipendente
da
condannato
ad
assolto
costituisce
un
mutamento
della
situazione
di
diritto
-e
non
di
fatto
-del
destinatario
del
provvedimento disciplinare
il
che, di
per sé, impedirebbe
la
revoca
del
provvedimento
medesimo,
quantomeno
ai
sensi
della
norma
in
esame
-il
citato
art. 21-quinquies.
2.
La
non
prevedibilità
del
mutamento,
che
nella
fattispecie
sarebbe
consistita
nel sovvertimento della decisione del giudice penale, non sussiste.
Al
riguardo, fermo restando che
occorre
tenere
distinta
l'imprevedibilità
soggettiva
da
quella
oggettiva,
occorre
chiedersi
se
non
sia
solo
a
quest'ultima
che
la
disposizione
faccia
riferimento. occorre
dunque
stabilire
se
in base
all'articolo
in esame
sia
o meno necessario che
quel
mutamento fosse
o meno
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
oggettivamente
prevedibile
secondo
un
criterio
di
media
ed
ordinaria
diligenza.
ora,
nella
specie,
l'assoluzione
dell'ex
dipendente
era
un'eventualità
in
astratto
prevedibile
e
che
non
è
stata
in
concreto
prevista
sol
perché
non
è
stata
svolta
un'adeguata
istruttoria
-accertando,
in
particolare,
che
la
sentenza
fosse
debitamente
munita
dell'attestazione
di
irrevocabilità
-, assumendo, all'esito
del
procedimento
disciplinare,
un
provvedimento
viziato
ma
ritenuto
(erroneamente)
ormai
definitivo ed inoppugnabile:
nella
descritta
situazione
non
sarebbe
dunque
possibile
per
l'Amministrazione
surrogarsi
ora
all'ex
dipendente
per rimuovere
un provvedimento ab origine
illegittimo ma
la
cui
illegittimità
-prima
di
tutto originaria, a
prescindere, cioè, dall'esito assolutorio
del
processo penale
-avrebbe
dovuto essere
fatta
valere
dallo stesso destinatario
attraverso la
diligente
coltivazione
dell'impugnazione
avverso lo stesso
tempestivamente proposta.
3.
Quanto,
infine,
alla
natura
di
atto
ad
efficacia
durevole
del
provvedimento
da
revocare,
sembra
che
vada
anch'essa
esclusa
nella
presente
fattispecie.
Proseguendo a
ragionare
nell'ottica
in esame, la
rimozione
-ma
anche
la
revoca, siano esse
motivate
da
sopravvenienze
fattuali
o giuridiche
-è
concepibile
soltanto
con
riferimento
ad
atti
ad
efficacia
prolungata,
i
quali,
come
tali,
non
esauriscono
i
propri
effetti
nel
momento
in
cui
vengono
adottati
-perché,
in
questo
caso,
non
vi
è
nulla
da
rimuovere
o
da
revocare
-,
ma
i
cui
effetti
si
protraggono nel
tempo fintantoché
non venga
meno il
rapporto giuridico al
quale
hanno dato origine
(come
avviene, ad esempio, nel
caso delle
concessioni,
degli
atti
permissivi
-licenze,
autorizzazioni
-,
degli
atti
ablativi
-espropriazioni,
requisizioni -, di quelli di pianificazione).
In
questa
prospettiva,
si
può
ipotizzare
una
diversa
classificazione,
dal
punto di
vista
degli
effetti
e
dell'efficacia, del
provvedimento disciplinare
di
perdita
del
grado per rimozione
rispetto al
requisito richiesto dalla
norma
in
esame.
Quanto agli
effetti, si
tratta
certamente
di
un atto costitutivo nella
misura
in cui fa venir meno, estinguendolo, il rapporto di pubblico impiego.
Quanto all'efficacia, esso deve
ritenersi
dotato di
un'efficacia
istantanea
perché
il
suo effetto -consistente
nell'estinzione
del
rapporto di
servizio -si
realizza
e
si
esaurisce
nel
momento stesso in cui
viene
posto in essere:
il
che,
naturalmente,
non
significa
che
dopo
tale
momento
vengano
meno
(anche)
gli
effetti - risoluzione del rapporto - da esso determinati.
L'atto
che
interessa,
dunque,
non
deve
essere
classificato,
dal
punto
di
vista dell'efficacia, quale atto ad efficacia prolungata.
ma
se
il
provvedimento
disciplinare
che
ne
occupa
è
atto
ad
efficacia
istantanea, riesce
ben difficile
configurare, rispetto ad esso, una
revoca-rimozione
la
quale, per principio, è
predicabile
soltanto con riferimento ad atti
ad
efficacia prolungata.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
In
realtà,
l'atto,
proprio
perché
ad
efficacia
istantanea
ed
illegittimo,
avrebbe
potuto -e
potrebbe
-formare
oggetto soltanto di
annullamento, oltre
che
giurisdizionale, anche
d'ufficio, a
condizione, in questa
seconda
ipotesi,
che
fosse
esistito
-o
esistesse
-un
interesse
pubblico
ulteriore
rispetto
a
quello
al
semplice
ripristino
della
legalità
violata;
mentre,
come
ho
detto,
la
rimozione
presuppone,
al
pari
della
revoca,
che
l'atto
rimuovendo-revocando
sia/fosse
stato
originariamente
legittimo
-e
non
è
il
nostro
caso
-e
che,
successivamente,
siano/fossero
venute
meno
le
condizioni
che
ne
avevano
legittimato
l'adozione:
donde
l'obbligo, per l'Amministrazione, di
rimuoverlo, o, meglio,
di far venire meno gli effetti (prolungati) e i rapporti dallo stesso prodotti.
Dunque, nel
caso di
specie
l'atto non è
revocabile
poiché
non è
un "provvedimento
amministrativo ad efficacia durevole".
- Conclusioni.
Dall'insieme
delle
considerazioni
che
precedono consegue
l'impraticabilità
della
revoca
ex art. 21-quinquies
citato, fermo il
rigetto, per le
ragioni
già
esposte, dell'istanza
formulata
dall'interessato ai
sensi
dell'art. 1393, comma
2, d.lgs. n. 66 del 15 marzo 2010.
In tal senso è il parere della Scrivente.
Sul
presente
parere,
in
relazione
alla
complessità
giuridica
delle
questioni
affrontate, è
stato sentito il
Comitato Consultivo dell'Avvocatura
dello Stato,
che si è espresso in conformità in data 7 maggio 2021.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Fondo rotativo per il sostegno alle imprese e gli investimenti
in ricerca di cui all’art. 1, co. 354, l. 30 dicembre 2004 n. 311 e
s.m.i. risoluzione di contratto di finanziamento agevolato per
inadempienze e intervento finanziario di soggetto terzo
Parere
del
30/06/2021-406404, al 17176/2021, avv. FaBIo
TorTora
Con
la
nota
in
epigrafe
codesto
ministero,
premessa
la
ricostruzione
sistematica
della
normativa
di
riferimento,
e
cioè
dell'art.
1,
comma
354,
della
legge
30
dicembre
2004,
n.
311
(che
ha
previsto
l'istituzione,
presso
la
Gestione
separata
della
Cassa
depositi
e
prestiti
S.p.A.,
del
Fondo
rotativo
per
il
sostegno
alle
imprese
e
gli
investimenti
in
ricerca
per
la
concessione
di
finanziamenti
agevolati
alle
imprese
rimborsabili
con
un
piano
di
rientro
pluriennale,
con
Garanzia
statale
di
ultima
istanza),
e
dei
successivi
commi
da
355
a
361
del
medesimo
art.
1
(che
dettano
la
disciplina
per
l'operatività
del
Fondo),
oltre
che
dei
successivi
Decreti
attuativi
del
2006
e
del
2011,
ed
illustrata
sinteticamente
la
vicenda
che
occupa,
avente
ad
oggetto
risoluzione
di
contratto
di
finanziamento
agevolato,
già
concesso
in
base
alla
normativa
richiamata
a
omissis,
a
seguito
di
inadempienze
della
medesima,
chiede
alla
Scrivente
Avvocatura
di
esprimersi
sulla
correttezza
delle
valutazioni
operate
in
ordine
alla
determinazione
di
accoglimento
di
proposta
transattiva
pervenuta,
nell'ambito
della
detta
materia
e
già
positivamente
vagliata
dalla
CDP
S.p.A.,
avente
ad
oggetto
l'intervento
finanziario
di
un
terzo
ad
integrazione
di
quanto
già
recuperato
in
sede
di
ordinaria
gestione
del
contratto.
Deve
necessariamente
premettersi
che,
benché
la
nota
a
riscontro
si
concluda
con
una
richiesta
alla
Scrivente
Avvocatura
"di
rendere
con
urgenza
il
proprio
parere
ai
sensi
dell'articolo
13
del
r.d.
30
ottobre
1933,
n.
1611",
nel
caso
di
specie
non
sembra
vertersi
in
ipotesi
di
atto
di
transazione
ex
art.
1965
c.c.
già
formato
da
codesta
Amministrazione,
o
di
atto
di
transazione
da
predisporre
a
cura
della
Scrivente,
ma
di
semplice
disamina
giuridica
preliminare
di
una
proposta,
che
allo
stato
non
sembra
aver
ancora
coinvolto
direttamente
il
debitore
(la
proposta
perviene
direttamente
dal
soggetto
terzo),
ed
avente
ad
oggetto
sostanzialmente
una
possibile
cessione
del
debito
a
soggetto
terzo,
che
se
lo
accollerebbe,
a
fronte
di
acquisto
del
corrispondente
credito
con
le
correlate
garanzie
rilasciate,
in
favore
del
debitore,
dalla
Congregazione
(..),
soggetto
fideiussore
e
terzo
datore
di
ipoteca
per
il
detto
finanziamento.
L'operazione,
come
illustrata
dal
soggetto
terzo
(..)
nella
propria
proposta
del
27
ottobre
2020,
sarebbe
finalizzata
ad
"acquisire
la
Casa
di
Cura
di
proprietà
della
omonima
Congregazione
che
è
anche
titolare
dell'intero
capitale
sociale
di
omissis".
Rappresenta
codesto
Dipartimento
che,
a
fronte
di
una
esposizione
debitoria
iniziale
pari
ad
€
2.548.665,00,
e
successivi
incassi
per
una
somma
non
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
quantificata
(che
per
differenza
si
calcola
in
€
617.376,19),
l'esposizione
debitoria
attuale
della
omissis
ammonterebbe
ad
€
1.931.288,81.
L'intervento
del
terzo,
illustrato
nella
proposta
allegata,
permetterebbe
di
recuperare
un
importo
pari
ad
€
1.515.000,00,
portando
la
percentuale
finale
di
realizzo
(considerato
il
già
versato
dalla
debitrice)
a
circa
l’84%
dell'importo
originariamente
finanziato
(€
2.132.376,19).
Come
detto,
tale
proposta
ha
già
trovato
favorevole
accoglimento
presso
la
CDP
S.p.A.,
organismo
finanziatore,
alla
luce
soprattutto
delle
valutazioni
espresse
in
proposito
dal
Soggetto
Agente
(Banca
(..))
sui
seguenti
punti:
"la
stessa
è
"meritevole
di
accettazione
e
conveniente
in
quanto
prevede:
a)
un
ammontare
superiore
del
credito
recuperato
[pari
a
complessivi
euro
3.030.000
da
ripartire
in
parti
uguali
con
il
soggetto
Finanziatore]
rispetto
a
quello
che
potrebbe
rinvenire
dalle
procedure
esecutive
[stimato
in
complessivi
euro
2.010.000
da
ripartire
in
parti
uguali
con
il
soggetto
Finanziatore];
b)
un
azzeramento
del
rischio
di
mancato
incasso;
c)
una
netta
riduzione
dei
tempi
di
recupero".
Su
tale
base
la
CDP
S.p.A.
ha
sottoposto
tale
proposta
al
parere
preventivo
di
codesto
Dipartimento,
in
base
a
quanto
stabilito
dall'art.
2,
co.
1,
del
Decreto
del
Direttore
Generale
del
Tesoro
del
15
novembre
2011
n.
90562
(che
prevede
che,
in
caso
di
adesione
da
parte
di
CDP
a
procedure
di
concordato
preventivo
o
in
caso
di
accettazione
di
proposte
transattive
avanzate
dal
beneficiario
del
finanziamento,
la
garanzia
dello
Stato
opera
esclusivamente
in
presenza
di
una
preventiva
autorizzazione
da
parte
del
Dipartimento
del
Tesoro
su
tali
operazioni).
Tutto
ciò
considerato,
la
proposta,
per
come
rappresentata
e
documentata
da
codesta
Amministrazione,
appare
comunque
orientata
al
soddisfacimento
di
una
non
trascurabile
percentuale
dell'originario
debito,
comportando
una
soddisfazione
nell'ordine
dell'84
%
circa
dello
stesso.
Ciò
appare
coerente,
in
linea
teorica,
con
quanto
stabilito
dall'art.
2,
co.
3,
del
decreto
attuativo
del
ministro
dell'economia
e
delle
finanze
del
12
luglio
2006
n.
72963,
che
stabilisce
che
la
Garanzia
statale
di
ultima
istanza,
già
prevista
dall'art.
1
comma
359,
della
Legge
n.
311/2004,
nel
caso
in
cui
CDP
recuperi
parzialmente
il
proprio
credito
per
il
tramite
di
accordi
transattivi,
"opera
per
la
restante
parte
del
credito,
ma
comunque
per
un
importo
non
superiore
al
40
per
cento
del-
l'ammontare
del
finanziamento
agevolato
concesso",
come
riportato
nella
richiesta
di
parere.
Inoltre
la
proposta,
qualora
finalizzata
in
un
accordo
del
quale
sia
parte
anche
il
debitore,
parrebbe
dar
luogo,
sul
piano
giuridico,
a
una
fattispecie
negoziale
compatibile
con
le
previsioni
dello
stesso
decreto
ministeriale,
avendo
ad
oggetto,
a
fronte
della
rilevata
riduzione
del
credito
vantato
da
CDP
e
della
rinuncia
di
quest'ultima
alle
procedure
esecutive
pendenti
e
alle
garanzie
che
assistono
i
relativi
crediti,
l'immediato
soddisfacimento
dello
stesso,
nella
con
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
siderevole
misura
sopra
indicata,
da
parte
di
un
terzo
soggetto,
evitando
l'allungamento
temporale
e
l'alea
concernente
la
possibilità
di
recuperare
un
credito
di
pari
importo,
connessi
all'ulteriore
corso
delle
suddette
procedure
esecutive.
Tenuto,
peraltro,
conto,
della
circostanza
che
il
suddetto
accordo
dovrebbe
necessariamente
avere
ad
oggetto
diritti
disponibili
dei
sottoscrittori,
si
evidenzia
che,
diversamente
da
quanto
sembra
ipotizzato
nella
proposta
in
esame,
il
saldo
definitivo
del
debito
nella
misura
convenuta,
da
parte
del
terzo,
dovrebbe
avvenire
contestualmente
alla
rinuncia
alle
procedure
esecutive
da
parte
di
CDP
e
non
già
anche
all'acquisizione
degli
immobili
assoggettati
ad
esecuzione,
non
risultando
la
stessa
CDP
e
il
Soggetto
Agente
gli
esclusivi
titolari
di
tutte
le
azioni
esecutive
in
corso
e
non
dipendendo,
quindi,
soltanto
dalla
loro
rinuncia
la
cessazione
delle
suddette
procedure.
Dati
per
presupposti
ed
accertati
in
concreto,
con
valutazione
non
di
competenza
della
Scrivente:
-sia
il
verificarsi
della
condizione
prevista
dall'art.
2,
comma
1,
lett.
a),
del
Decreto
attuativo
del
ministro
dell'economia
e
delle
finanze
del
12
luglio
2006
n.
72963;
-sia
la
insussistenza
delle
cause
di
inefficacia
della
garanzia
previste
dal-
l'art.
2,
comma
2,
lett.
a)
e
b),
del
medesimo
Decreto;
-sia
le
minori
e
più
dilazionate
possibilità
di
realizzazione
del
credito
in
executivis,
in
escussione
tanto
delle
"garanzie
personali"
(risultando
fideiussione
in
atti)
che
"reali
costituite
a
tutela
del
credito"(ex
art.
1,
comma
2,
lett.
b),
del
medesimo
Decreto)
secondo
la
valutazione
espressa
dal
Soggetto
Agente,
nella
comunicazione
del
4
dicembre
2020,
nella
relazione
integrativa
del
23
febbraio
2021,
nonché
la
complessiva
convenienza
dell'operazione
sotto
il
profilo
economico;
tenuto,
altresì,
conto,
della
necessità
di
assicurare
la
sussistenza
degli
ulteriori
presupposti
per
l'operatività
della
garanzia
statale,
indicati
nei
citati
decreti
ministeriali,
allo
stato
non
si
rinvengono
motivi
ostativi
alla
espressione
di
un
parere
favorevole
di
codesto
ministero
sulla
proposta
formulata,
nei
sensi
rappresentati
nella
nota
a
riscontro
e
nei
termini
sopra
evidenziati,
a
condizione
che
l'eventuale
accordo
concluso
sulla
base
di
quest'ultima
faccia
comunque
salvo
il
diritto
di
surroga
dello
Stato
nei
diritti
di
credito
di
CDP,
nei
limiti
della
garanzia
statale
effettivamente
prestata,
atteso
che,
in
caso
di
positivo
esito
della
complessa
operazione,
sarà
onere
di
codesto
ministero
"proseguire
o
dare
avvio
a
tutte
le
ulteriori
attività
di
recupero
di
quanto
già
dovuto
alla
CdP
dal
debitore",
come
previsto
dall'art.
2,
comma
5,
del
Decreto
del
Direttore
Generale
del
Tesoro
del
15
novembre
2011
n.
90562,
in
base
alla
surroga
prevista
dal
precedente
comma
4.
Valuterà,
infine,
codesta
Direzione,
come
per
altra
analoga
precedente
fattispecie
(miragica
S.p.A.
-ns.
CS
35876/20),
l'opportunità
di
prevedere
da
parte
di
CDP
S.p.A.
che
l'accordo
transattivo
soggiaccia
alla
condizione
riso
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
lutiva
espressa,
sia
del
mancato
puntuale
adempimento
anche
di
parte
degli
impegni
assunti
dal
Soggetto
proponente
e/o
delle
condizioni
previste
dall'accordo
medesimo;
sia
della
ricorrenza
di
un
evento
lesivo
e/o
pregiudizievole
all'adempimento
degli
impegni
assunti.
Sulla
questione
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell’Avvocatura
dello
Stato
che,
nella
seduta
del
30
giugno
2021,
si
è
espresso
in
conformità.
Si
resta,
comunque,
a
disposizione
per
eventuali
ulteriori
necessità.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
Confisca di beni immobili ai sensi dell’art. 240 c.p.:
sulla tutela dei diritti di garanzia dei terzi creditori
del soggetto in danno del quale la confisca è operata
Parere
del
23/12/2021-748432, al 44027/2020, avv. FranCesCo
melonCellI
la richiesta di parere.
In relazione
al
procedimento penale
in oggetto, codesta
Avvocatura
Distrettuale
riferisce
che
è
stata
pronunciata
sentenza
penale
irrevocabile
che, ai
sensi
dell'art.
240
cp,
ha
disposto
la
confisca
di
una
serie
di
beni
immobili,
consegnati
poi
all'Agenzia
del
demanio,
sui
quali
risultavano
trascritti
ipoteche
e pignoramenti anche antecedenti al relativo sequestro preventivo.
Dall'Agenzia
del
demanio
è
stato
allora
posto
un
quesito
circa
le
modalità
di
gestione
dei
suddetti
beni, soprattutto in relazione
alle
eventuali
esigenze
di tutela del terzo creditore.
Codesta
Avvocatura
Distrettuale,
al
termine
di
un'approfondita
e
condividibile
disamina
della
problematica
sollevata
dall'amministrazione,
pone
all'attenzione
il
seguente
dilemma:
se
l'Agenzia
del
demanio
possa
procedere
in
ogni
caso
alla
vendita
degli
immobili,
previa
richiesta
al
conservatore
dei
registri
immobiliari
di
cancellare
le
ipoteche
e
i
pignoramenti,
anche
anteriori
al
sequestro
preventivo,
sulla
base
del
solo
provvedimento
di
confisca,
ovvero
se
essa
debba,
invece,
rivolgersi
al
Tribunale
che
ha
disposto
la
confisca,
per
chiedere
di
procedere
alla
vendita,
sicché,
a
seguito
dell'informativa
che
ne
riceverebbero
i
creditori
procedenti,
sarebbe
probabile
la
proposizione,
da
parte
loro,
di
un
incidente
d'esecuzione,
con
consequenziale
verifica
della
loro
buona
fede
e,
in
caso
d'accertamento
positivo,
di
loro
partecipazione
alla
distribuzione
del
ricavato.
Ritenendo che
il
dilemma
costituisca
questione
di
massima
da
sottoporre
all'Avvocatura
Generale, codesta
Distrettuale
mostra
di
propendere
in favore
di
un'interpretazione
estensiva
degli
artt. 52 e
ss. del
D.Lgs
6 settembre
2011,
n.
159
(Codice
delle
leggi
antimafia
e
delle
misure
di
prevenzione,
nonché
nuove
disposizioni
in
materia
di
documentazione
antimafia),
quanto
alla
tutela
dei diritti di garanzia dei terzi creditori.
le disposizioni normative rilevanti.
La
normativa
in materia
di
confisca
è
ampia
e
assai
articolata, comprendendo
norme
di
carattere
generale
a
fianco
di
numerose
norme
di
carattere
speciale e particolare.
Limitandosi, perciò e
di
primo acchito, alle
disposizioni
tenute
presenti
nella
richiesta
di
parere, figura, anzitutto, l'art. 240 cp (Confisca), il
quale
dispone
che
«nel
caso
di
condanna,
il
giudice
può
ordinare
la
confisca
delle
cose
che
servirono o furono destinate
a commettere
il
reato, e
delle
cose, che
ne sono il prodotto o il profitto.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
È sempre ordinata la confisca:
1. delle cose che costituiscono il prezzo del reato;
1-bis. dei
beni
e
degli
strumenti
informatici
o telematici
che
risultino essere
stati
in tutto o in parte
utilizzati
per
la commissione
dei
reati
di
cui
agli
articoli
615-ter,
615-quater,
615-quinquies,
617-bis,
617-ter,
617-quater,
617quinquies,
617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635-quinquies, 640-ter
e
640-quinquies
nonché
dei
beni
che
ne
costituiscono
il
profitto
o
il
prodotto
ovvero di
somme
di
denaro, beni
o altre
utilità di
cui
il
colpevole
ha la disponibilità
per
un valore
corrispondente
a tale
profitto o prodotto, se
non è
possibile
eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti;
2.
delle
cose,
la
fabbricazione,
l'uso,
il
porto,
la
detenzione
o
l'alienazione
delle
quali
costituisce
reato,
anche
se
non
è
stata
pronunciata
condanna.
le
disposizioni
della
prima
parte
e
dei
numeri
1
e
1-bis
del
capoverso
precedente
non si
applicano se
la cosa o il
bene
o lo strumento informatico o
telematico
appartiene
a
persona
estranea
al
reato.
la
disposizione
del
numero
1-bis
del
capoverso
precedente
si
applica
anche
nel
caso
di
applicazione
della
pena
su
richiesta
delle
parti
a
norma
dell'articolo
444
del
codice
di
procedura
penale.
la disposizione
del
n. 2 non si
applica se
la cosa appartiene
a persona
estranea al
reato e
la fabbricazione, l'uso, il
porto, la detenzione
o l'alienazione
possono essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa».
Si
precisa, peraltro, che
il
comma
1-bis
dell'art. 240 cp, ratione
temporis
applicabile
ai
fatti
di
causa, così
prevedeva:
«1-bis, dei
beni
e
degli
strumenti
informatici
o telematici
che
risultino essere
stati
in tutto o in parte
utilizzati
per
la
commissione
dei
reati
di
cui
agli
articoli
615-ter,
615-quater,
615-quinquies,
617-bis, 617-ter, 617-quater, 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635ter,
635-quater, 635-quinquies, 640-ter e 640-quinquies».
Inoltre,
l'art.
52
del
DLgs
n.
159/2011
(diritti
dei
terzi)
prevede,
tra
l'altro,
che
«1. la confisca non pregiudica i
diritti
di
credito dei
terzi
che
risultano
da atti
aventi
data certa anteriore
al
sequestro, nonché
i
diritti
reali
di
garanzia
costituiti
in epoca anteriore
al
sequestro, ove
ricorrano le
seguenti
condizioni:
a)
che
il
proposto non disponga di
altri
beni
sui
quali
esercitare
la garanzia
patrimoniale
idonea
al
soddisfacimento
del
credito,
salvo
che
per
i
crediti
assistiti da cause legittime di prelazione su beni sequestrati;
b)
che
il
credito non sia strumentale
all'attività illecita o a quella che
ne
costituisce
il
frutto o il
reimpiego, sempre
che
il
creditore
dimostri
la buona
fede e l'inconsapevole affidamento;
c)
nel
caso
di
promessa
di
pagamento
o
di
ricognizione
di
debito,
che
sia
provato il rapporto fondamentale;
d)
nel
caso di
titoli
di
credito, che
il
portatore
provi
il
rapporto fondamentale
e quello che ne legittima il possesso.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
2. I crediti
di
cui
al
comma 1 devono essere
accertati
secondo le
disposizioni
contenute
negli
articoli
57, 58 e
59 e
concorrono al
riparto sul
valore
dei
beni
o
dei
compendi
aziendali
ai
quali
si
riferiscono
in
base
alle
risultanze
della contabilità separata di cui all'articolo 37, comma 5.
2-bis.
Gli
interessi
convenzionali,
moratori
e
a
qualunque
altro
titolo
dovuti
sui
crediti
di
cui
al
comma 1 sono riconosciuti, nel
loro complesso, nella
misura
massima
comunque
non
superiore
al
tasso
calcolato
e
pubblicato
dalla
Banca d'Italia sulla base
di
un paniere
composto dai
buoni
del
tesoro poliennali
quotati sul mercato obbligazionario telematico (rendIsTaTo).
3.
nella valutazione
della buonafede, il
tribunale
tiene
conto delle
condizioni
delle
parti,
dei
rapporti
personali
e
patrimoniali
tra
le
stesse
e
del
tipo
di
attività svolta dal
creditore, anche
con riferimento al
ramo di
attività, alla
sussistenza
di
particolari
obblighi
di
diligenza
nella
fase
precontrattuale
nonché,
in caso di enti, alle dimensioni degli stessi.
3-bis. Il
decreto con cui
sia stata rigettata definitivamente
la domanda
di
ammissione
del
credito, presentata ai
sensi
dell'articolo 58, comma 2, in
ragione
del
mancato
riconoscimento
della
buonafede
nella
concessione
del
credito, proposta da soggetto sottoposto alla vigilanza della Banca d'Italia, è
comunicato
a
quest'ultima
ai
sensi
dell'articolo
9
del
decreto
legislativo
21
novembre 2007, n. 231, e successive modificazioni.
4.
la confisca definitiva di
un bene
determina lo scioglimento dei
contratti
aventi
ad oggetto un diritto personale
di
godimento o un diritto reale
di
garanzia, nonché l'estinzione dei diritti reali di godimento sui beni stessi.
5. ai
titolari
dei
diritti
di
cui
al
comma 4, spetta in prededuzione
un equo
indennizzo
commisurato
alla
durata
residua
del
contratto
o
alla
durata
del
diritto reale. se
il
diritto reale
si
estingue
con la morte
del
titolare, la durata
residua del
diritto è
calcolata alla stregua della durata media della vita determinata
sulla
base
di
parametri
statistici.
le
modalità
di
calcolo
dell'indennizzo
sono
stabilite
con
decreto
da
emanarsi
dal
ministro
dell'economia
e
delle
finanze
e
del
ministro della giustizia entro centoottanta giorni
dall'entrata in
vigore del presente decreto.
6. se
sono confiscati
beni
di
cui
viene
dichiarata l'intestazione
o il
trasferimento
fittizio,
i
creditori
del
proposto
sono
preferiti
ai
creditori
chirografari
in buonafede
dell'intestatario fittizio, se
il
loro credito è
anteriore
all'atto
di intestazione fittizia...».
metodologia e limitazione dell'ambito del parere.
occorre
anzitutto prendere
atto che
in materia
di
confisca
il
quadro dottrinale
e
giurisprudenziale
si
presenta
al
momento in forte
evoluzione
e
frammentato,
al
punto che
appare
arduo individuare
persino un punto fermo sulla
natura
in generale
dell'istituto della
confisca
in ambito penale. Come
noto, infatti,
quale
effetto della
contrapposizione
di
punti
di
vista
diversi
e
di
una
co
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
piosa
normazione
disorganica, è
stato prospettato, anche
e
soprattutto in giurisprudenza,
che
nell'ordinamento
s'individua
una
pluralità
di
confische
(a
mero titolo d'esempio, obbligatoria, facoltativa, codicistica
di
parte
generale,
codicistica
di
parte
speciale,
extracodicistica,
generale/speciale/particolare,
diretta/
per equivalente
o di
valore, allargata, per sproporzione, di
prevenzione,
amministrativa da depenalizzazione, variamente combinate tra di loro).
Pertanto,
in
giurisprudenza,
si
è
affermata
da
tempo
la
tendenza
a
privilegiare
valutazioni
casistiche,
che
cioè
variano
da
caso
a
caso,
a
seconda
del
tipo
di
confisca
di
cui
si
tratta
(cfr.
Cass.
pen.
Sez.
Unite
Sent.,
27
marzo
2008,
n.
26654).
In
linea
con
questa
tendenza,
risulta
allora
preferibile
e
maggiormente
confacente
all'esigenza
dell'Agenzia
del
demanio,
all'attualità,
piuttosto
che
tracciare
una
soluzione
generale
riferibile
a
un istituto unitario (la
confisca
in
sé), verificare
preliminarmente
quale
confisca
sia
stata
disposta
nella
fattispecie
in esame, al
fine
di
risolvere
il
caso concreto da
cui
muove
la
richiesta
di
consulenza
legale, senza
pretesa, in questa
sede, di
fornire
una
soluzione
generale
che
sia
valevole
per ogni
figura
di
confisca
presente
nell'ordinamento,
cosicché
si
possa
formulare
sì
un parere
di
massima, concernente
soltanto lo
specifico oggetto d'interesse
che, come
subito si
vedrà, è
costituito dalla
confisca
ai sensi dell'art. 240 cp.
Ebbene, dal
dispositivo della
sentenza
del
Tribunale
di
Lecce
del
5 aprile
2013, che
sarebbe
stata
confermata
in Corte
d'appello (agli
atti
è
leggibile
con
chiarezza
soltanto
il
dispositivo
della
sentenza
di
primo
grado),
risulta
confermato
che
la
confisca
di
beni
immobili
già
in
sequestro
-gli
unici
d'interesse
per l'Agenzia
del
demanio -è
stata
ordinata
soltanto ai
sensi
dell'art. 240 cp,
senza
ulteriore
specificazione.
Non
risulta
del
tutto
chiaro
a
quale
titolo
di
reato
siano
state
comminate
le
condanne,
profilandosi,
peraltro,
un'associazione
a
delinquere
(art.
416
cp)
per
rapina
(628
cp)
e
reati
per
produzione,
traffico
e
detenzione
illeciti
di
sostanze
stupefacenti
o
psicotrope
(art.
73
DPR
n. 309/1990).
Appare
dunque
estraneo al
caso in disamina
l'art. 12-sexies
(Ipotesi
particolari
di
confisca)
del
DL
8
giugno
1992,
n.
306,
conv.
con
mod.
in
L.
7
agosto
1992, n. 356, che
è
citato nella
richiesta
di
parere, seppur al
solo scopo di
comparazione
delle
fattispecie, e
ai
sensi
del
quale
alla
c.d. confisca
allargata
si applica, tra gli altri, l'art. 52 del DLgs n. 159/2011.
Inoltre,
a
meno
che
gli
immobili
non
costituiscano
il
prezzo
del
reato,
cosa
che
pare
doversi
qui
escludere, salvo diversa
verifica
di
codesta
Avvocatura
Distrettuale, la
confisca
disposta
non può che
configurarsi
come
facoltativa
e diretta, di cui al primo comma dell'art. 240 cp.
Gli
orientamenti
della giurisprudenza italiana sulla tutela del
terzo creditore
rispetto alla confisca.
Siccome
si
tratta
di
confisca
diretta
e
facoltativa,
essa
rientra,
secondo
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
tradizione,
nell'istituto
delle
misure
di
sicurezza
reali
o
patrimoniali,
a
carattere
non punitivo bensì
cautelare, aventi
finalità
preventiva
fondata
sulla
pericolosità
del
reo (anche
indiretta
per mezzo della
pericolosità
della
cosa) derivante
dalla
disponibilità
di
alcune
cose
che
servirono o furono destinate
a
commettere
il
reato ovvero delle
cose
che
ne
sono il
prodotto o il
profitto. Trattandosi
di
misura
di
sicurezza
patrimoniale,
dalla
confisca
consegue
un
istantaneo
trasferimento
del bene in favore del patrimonio dello Stato.
È discusso se l'acquisto sia effettuato a titolo derivativo o originario.
Vi
sono
pronunce
che
ne
affermano
in
generale
la
natura
derivativa:
la
confisca, sia
essa
quella
regolata
dagli
artt. 236 e
240 cp, quale
misura
di
sicurezza,
sia
quella
disciplinata
come
vera
e
propria
sanzione
o
surrogato
di
sanzione
da
alcune
leggi
speciali
(soprattutto in materia
fiscale), e
sia
quella
avente - infine - duplice carattere preventivo e repressivo, dà luogo ad un acquisto
in favore
dello Stato, del
bene
confiscato, non altrimenti
definibile
che
come
"derivativo", proprio in quanto esso non prescinde
dal
rapporto già
esistente
fra
quel
bene
ed il
precedente
titolare, ma
anzi
un tale
rapporto "presuppone"
ed
un
tal
rapporto
è
volto
a
fare
venir
meno,
per
ragioni
di
prevenzione
e/o di
politica
criminale, con l'attuare
il
trasferimento del
diritto,
dal
privato condannato o indiziato di
appartenenza
ad associazioni
mafiose,
allo Stato (Cass. Sez. 1 civ., Sentenza n. 5988 del 3 luglio 1997).
Vi
sono, per converso, pronunce
che
ne
affermano la
natura
di
acquisto a
titolo originario, se
si
tratti
di
confisca
preventiva:
nel
riferirsi
ai
commi
da
189 a
205 della
L. 24 dicembre
2012, n. 228, Cass. civ. Sez. Unite, Sent., (ud.
26
febbraio
2013)
7
maggio
2013,
n.
10533
ha
ritenuto
che
«il
legislatore
sembra
avere
risolto, nel
senso della prevalenza della misura di
prevenzione
patrimoniale,
il
quesito
relativo
ai
rapporti
ipoteca-confisca,
indipendentemente
dal
dato
temporale,
con
conseguente
estinzione
di
diritto
degli
oneri
e
pesi
iscritti o trascritti.
nessun dubbio che
la norma faccia riferimento anche
all'ipoteca, al
sequestro
conservativo ed al
pignoramento ricompresi
tra i
pesi
e
gli
oneri
dei
quali è affermata l'estinzione.
ma,
quel
che
pare
anche
avere
avuto
soluzione
è
la
natura
dell'acquisto
del
bene
confiscato
da
parte
dello
stato
che,
a
seguito
dell'estinzione
di
diritto
dei
pesi
e
degli
oneri
iscritti
o
trascritti
prima
della
misura
di
prevenzione
della
confisca
acquista
un
bene
non
più
a
titolo
derivativo,
ma
libero
dai
pesi
e
dagli
oneri,
pur
iscritti
o
trascritti
anteriormente
alla
misura
di
prevenzione.
In sostanza, superando la condivisa opinione
della giurisprudenza civile
e
penale
sulla natura derivativa del
titolo di
acquisto del
bene
immobile
da
parte
dello stato a seguito della confisca, il
legislatore
ha inteso ricomprendere
questa
misura
nel
solco
delle
cause
di
estinzione
dell'ipoteca
disciplinate
dall'art. 2878 c.c.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
alla
stregua
di
tale
normativa,
dunque,
in
ogni
caso,
la
confisca
prevarrà
sull'ipoteca.
la salvaguardia del
preminente
interesse
pubblico, dunque, giustifica il
sacrificio
inflitto
al
terzo
di
buonafede,
titolare
di
un
diritto
reale
di
godimento
o di garanzia, ammesso, ora, ad una tutela di tipo risarcitorio.
Il
bilanciamento dei
contrapposti
interessi
viene, quindi, differito ad un
momento successivo, allorché
il
terzo creditore
di
buona fede
chiederà -attraverso
l'apposito procedimento - il riconoscimento del suo credito».
Si
rinvengono poi
pronunce
giurisprudenziali
che
nell'ambito dell'una
o
dell'altra
categorizzazione, o a
prescindere
da
essa, effettuano distinzioni
specifiche.
In funzione
delle
differenza
specifica
costituita
dalla
finalità
preventiva
o repressiva, si
è
così
anzitutto affermato nella
giurisprudenza
di
legittimità,
con riguardo all'art. 240 cp, che, pur riconoscendo alla
confisca
il
carattere
di
modo
di
acquisto
a
titolo
originario
a
favore
dello
Stato,
non
ne
consegue,
come
effetto necessario ed indiscriminato, l'estinzione
di
ogni
diritto reale
e
di
garanzia
reale
gravante
sulla
cosa,
tale
estinzione
operando
rispetto
ai
diritti
reali
o di
garanzia
che
appaiono nelle
singole
ipotesi
incompatibili
con la
funzione
e
gli
scopi
in vista
dei
quali
è
previsto il
sorgere
di
un diritto a
titolo originario.
Deve
distinguersi
al
riguardo
la
confisca
preventiva
dalla
confisca
repressiva. mentre
nel
primo caso i
diritti
reali
o di
garanzia
reale
del
terzo
vengono in genere
soppressi, e
solo eccezionalmente
si
convertono nel
diritto
ad un parziale
indennizzo per la
perdita
subita, nel
secondo caso non vi
è
alcuna
incompatibilità
concettuale
al
permanere
dei
diritti
reali
e
di
garanzia
sulla
cosa
confiscata
che
viene
acquisita
al
patrimonio disponibile
dello Stato
(Cass. Sez. 3 civ., Sentenza n. 1207 del 30 maggio 1967).
Così, per Cass. pen. Sez. I Sent., 27 ottobre
2017, n. 15534, in tema
di
confisca
per equivalente, la
natura
sanzionatoria
del
provvedimento non osta
alla
tutela
del
diritto sul
bene
oggetto di
confisca
vantato da
un terzo estraneo
alla condotta illecita altrui, che versa in condizione di buona fede.
Non
manca,
però,
la
giurisprudenza
che
sembra
invertire
il
rapporto
di
genere
a
specie,
di
cui
si
è
appena
letto
nella
risalente
pronuncia
della
Suprema
Corte
dell'anno 1967. Infatti, per Cass. pen. Sez. III Sent., 18 aprile
2019, n.
38608, la
previsione
dell'art. 52 d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159, secondo cui
la
confisca
non
pregiudica
i
diritti
di
credito
dei
terzi
e
i
diritti
reali
di
garanzia
anteriori
al
sequestro,
sebbene
riferita
alla
cd.
confisca
di
prevenzione,
esprime
un principio generale, valido anche
per gli
altri
tipi
di
confisca, diretta
o per
equivalente, per i
quali
venga
in rilievo la
posizione
del
terzo titolare
di
diritti
di
credito o di
garanzia, ivi
compresa
quella
in ambito tributario di
cui
all'art.
12-bis
d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74. La
disciplina
in materia
di
tutela
dei
terzi
rispetto alla
confisca
preventiva
nel
settore
antimafia
viene
dunque
letta, non
come
un'eccezione, ma
come
un'applicazione
settoriale
di
un principio di
più
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
ampia
portata. Si
tratta
dell'estensione, che
sarebbe
soltanto esplicitata
nel
diritto
positivo
proprio
nella
normativa
antimafia,
del
principio
generale
di
tutela
del
terzo in buona
fede
che
ha
agito con affidamento incolpevole, derivabile
dall'art. 27 Cost. sulla personalità della responsabilità penale.
Quanto
all'ipoteca,
la
giurisprudenza
di
legittimità
s'è
consolidata
in
effetti,
per
lo
meno
a
partire
da
Cass.
pen.
Sez.
Unite
ord.,
28
aprile
1999,
n.
9,
a
proposito
della
confisca
per
equivalente,
nel
senso
che
l'applicazione
della
confisca
non
determina
l'estinzione
del
preesistente
diritto
reale
di
garanzia
costituito
a
favore
di
terzi
sulle
cose
che
ne
sono
oggetto
quando
costoro,
avendo
tratto
oggettivamente
vantaggio
dall'altrui
attività
criminosa,
riescano
a
provare
di
trovarsi
in
una
situazione
di
buona
fede
e
di
affidamento
incolpevole.
Sempre
in materia
di
confisca
per equivalente, però, la
posizione
non è
granitica:
secondo Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 11 luglio 2018) 18 gennaio
2019, n. 2351, «il
rilievo della ontologica differenza tra la confisca per
equivalente
e
quella di
prevenzione, giacché, mentre
quella disposta all'esito del
giudizio penale
postula l'accertamento della consumazione
di
un reato e
l'affermazione
della
relativa
responsabilità,
a
fronte
dei
quali
le
garanzie
dei
terzi
sui
beni
confiscati
sono destinate
a recedere, quella di
prevenzione
si
fonda
sui
presupposti
stabiliti
dal
d.lgs. n. 159 del
2011, art. 24 ..., e, ai
sensi
del
d.lgs. n. 159 del
2011, art. 16, può essere
disposta nei
confronti
dei
soggetti
di
cui
al
d.lgs. n. 159 del
2001, art. 4 ...: tale
radicale
differenza di
presupposti,
destinatari
e
funzione,
giustifica
anche
la
diversa
disciplina
applicabile,
sicché
non
è
dato
rilevare
la
ingiustificata
disparità
di
trattamento
prospettata
...,
né
i
presupposti
per
una
estensione
adeguatrice
della
disciplina
dettata
per
la confisca di
prevenzione». Analogamente, v. Cass. Sez. 5, Sentenza
n.
8935 del
20 gennaio 2016;
Sez. 4, Sentenza
n. 36092 del
6 luglio 2017;
Sez.
2, Sentenza n. 10471 del 12 febbraio 2014.
Qualche
mese
dopo, nello stesso anno, tuttavia, la
Corte
di
cassazione,
Sez.
3
pen.,
con
la
già
citata
sentenza
n.
38608
del
18
aprile
2019,
ha
di
nuovo
sostenuto
che
la
previsione
dell'art.
52
d.lgs.
6
settembre
2011,
n.
159,
secondo
cui
la
confisca
non pregiudica
i
diritti
di
credito dei
terzi
e
i
diritti
reali
di
garanzia
anteriori
al
sequestro, sebbene
riferita
alla
cd. confisca
di
prevenzione,
esprime
un
principio
generale,
valido
anche
per
gli
altri
tipi
di
confisca,
diretta
o per equivalente, per i
quali
venga
in rilievo la
posizione
del
terzo titolare
di
diritti
di
credito o di
garanzia, ivi
compresa
quella
in ambito tributario di
cui
all'art. 12-bis
d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74. Si
tratta
di
posizione
confermata,
da
ultimo,
anche
da
Corte
di
cassazione,
Sez.
3
pen.,
9
settembre
2021,
n.
33429/21, secondo cui
«3.14. le
disposizioni
in materia di
tutela dei
terzi
e
di
esecuzione
del
sequestro previste
dal
codice
delle
leggi
antimafia di
cui
al
d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159, si
applicano anche
alle
confische
disposte
da
fonti
normative
poste
al
di
fuori
del
codice
penale
e,
dunque,
anche
a
quella
disposta ai sensi del d.lgs. n. 74 del 2000, art. 12-bis.
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
3.15. resta da appurare in che modo operi tale tutela.
3.16. al
riguardo non possono che
venire
in rilievo le
norme
contenute
nel
Titolo Iv
libro I, d.lgs. n. 159 del
2011, ed in particolare
gli
artt. 52 e
55.
3.17. l
'art. 55, comma 1, in particolare, esclude
che
sui
beni
sottoposti
a sequestro ("scilicet"
anche
finalizzato ad una delle
confische
di
cui
all'art.
240-bis
c.p.,
e/o
art.
578-bis
c.p.p.)
possano
essere
iniziate
o
proseguite
azioni
esecutive. Il
successivo comma 2 sancisce
l'estinzione
tout
court
delle
procedure
esecutive
in relazione
a beni
oggetto di
provvedimento definitivo di
confisca.
3.18. la tutela del
terzo creditore
in buona fede
non opera, dunque, mediante
la sterilizzazione
nei
suoi
confronti
del
provvedimento ablativo, bensì
nei
termini
e
modi
stabiliti
dall'art. 52, d.lgs. n. 159, cit., il
cui
comma 1 stabilisce
che
"la
confisca
non
pregiudica
i
diritti
di
credito
dei
terzi
che
risultano
da atti
aventi
data certa anteriore
al
sequestro, nonché
i
diritti
reali
di
garanzia
costituiti
in epoca anteriore
al
sequestro", se
ricorrono le
condizioni
indicate
alle successive lettere a), b), c) e d).
3.19. Ciò perché
la confisca comporta l'acquisizione
del
bene
allo stato
libero da oneri e pesi (d.lgs. n. 159 del 2011, art. 45, comma 1).
3.20.
Il
terzo,
dunque,
può
far
valere
le
proprie
ragioni
creditorie
in
sede
esecutiva penale...
3.21.
Ciò
non
esclude
in
alcun
modo
che
la
Banca
non
abbia
un
interesse
tutelabile
in
sede
penale
sol
perché
non
proprietaria
del
bene
confiscato,
bensì,
come
nel
caso
di
specie,
di
un
diritto
reale
di
garanzia
(ma
sarebbe
sufficiente
anche
un diritto credito chirografario azionato in sede
esecutiva sul
bene
confiscato); si
deve
al
contrario riconoscere
che
la banca è
titolare
di
una
situazione
giuridica
soggettiva
attiva
preesistente
al
provvedimento
ablatorio
che
non
solo
la
legittimava
all'esercizio
dell'azione
in
sede
esecutiva
per
la riscossione
coattiva del
credito ma anche
alla conservazione
del
bene
che
costituisce
la garanzia immediata e
diretta del
proprio credito e
alla conseguente
prosecuzione
in sede
civilistica dell'azione
esecutiva definitivamente
estinta
dal
sopravvenuto
provvedimento
di
confisca.
Tale
provvedimento
ha
sicuramente
inciso
non
sul
diritto
di
credito
bensì
sui
limiti
e
modi
di
esercizio
del
diritto stesso che, in caso di
confisca, possono pregiudicarne
il
riconoscimento
o
limitarne
l'oggetto.
dunque
la
banca
ha
certamente
interesse
alla
eliminazione
dal
modo giuridico di
un provvedimento che
pregiudica e/o limita
il pieno e incondizionato esercizio del proprio diritto di credito».
In
funzione
della
distinzione
tra
tutela
penale
e
civile,
altra
giurisprudenza
ha, infine, sancito che
gli
effetti
della
confisca
penale
(di
qualunque
natura),
ordinata
anteriormente
all'assegnazione
o
all'aggiudicazione
nell'espropriazione
forzata, prevalgono sui
diritti
dei
terzi
creditori
del
soggetto in danno
del
quale
la
confisca
è
operata,
anche
se
si
tratta
di
diritti
reali
di
garanzia
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
iscritti
anteriormente, sicché
la
confisca
penale
intervenuta
prima
del
pignoramento
prevale
senz'altro
su
quest'ultimo,
sul
piano
civile,
indipendentemente
dalla
data
della
sua
trascrizione, mentre
l'eventuale
tutela
dei
diritti
dei
creditori
pignoranti
o titolari
di
diritti
reali
di
garanzia
è
possibile
solo in sede
penale,
nell'ambito
dell'esecuzione
penale
(Cass.
civ.
Sez.
III,
30
novenbre
2018,
n. 30990).
Ancor
più
recentemente,
però,
prendendo
espressamente
in
considerazione
quest'ultima
posizione
della
stessa
Sezione, Cass. civ. Sez. III, Sent., 10
dicembre
2020, n. 28242, ha
opinato che
«... successivamente
alla giurisprudenza
delle
sezioni
unite
civili
di
questa Corte
del
2013 ed
alle
sue
prime
pronunce
applicative
(applicata
poi
dalle
più
recenti
Cass.
30/11/2018,
n.
30990,
ma
a
confisca
d.l.
n.
306
del
1992,
ex
art.
12-sexies
nonchè
Cass.
08/02/2019,
n. 3709, ma a confisca ai
sensi
della l. n. 575 del
1965), l'evoluzione
della
disciplina sostanziale
e
processuale
della confisca (tra cui
soprattutto quella
introdotta dalla razionalizzazione
operata con la l. 17 ottobre
2017, n. 161)
e
la
giurisprudenza
di
legittimità
penale
hanno
chiaramente
interpretato
come
speciale
la disciplina dettata dal
d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159, così
escludendo
che
questa possa reputarsi
invece
espressione
di
un principio generale
di
prevalenza delle
esigenze
pubblicistiche
sottese
ai
corrispondenti
istituti
in
materia penale e di prevenzione.
3. ne
segue
che, da un lato, i
rapporti
tra confisca e
procedure
esecutive
civili
sono
regolati
dal
d.lgs.
n.
159
del
2011
(con
sostanziale
prevalenza
del-
l'istituto
penalistico
sui
diritti
reali
dei
terzi,
che
solo
se
di
buona
fede
possono
vedere
tutelate
le
loro ragioni, ma in sede
di
procedimento di
prevenzione
o
di
esecuzione
penale) esclusivamente
nelle
ipotesi
di
confisca che
sono disciplinate
da
quello
direttamente
o
da
norme
che
esplicitamente
vi
rinviano
(come
l’art.
104-bis
disp.
att.
cpp.;
da
ultimo:
Cass.
pen.
13/05/2
20,
n.
14378,
imp.
marchio,
ud.
12/12/2019;
Cass.
pen.
10/07/2019,
n.
30422,
imp.
samariti,
ud. 30/05/2019); e, dall'altro, che
pure
a regolare
i
rapporti
tra le
tipologie
di
confisca diverse
da quelle
del
d.lgs. n. 159 del
2011 (e
da quelle
ad esse
equiparate
per
espressa previsione
normativa) e
le
procedure
esecutive
civili
si
applica
il
principio
generale
della
successione
temporale
delle
formalità
nei
pubblici
registri
(Cass.
pen.
sez.
III,
09/11/2018,
n.
51043,
deri
e
altri,
c.d. 03/10/2018, per
la quale, "ai
sensi
dell'art. 2915 c.c., l'opponibilità del
vincolo
penale
al
terzo
acquirente
in
sede
esecutiva
dipende
dalla
trascrizione
del
sequestro,
ai
sensi
dell'art.
104
disp.
att.
c.p.p.,
che
deve
essere
antecedente
a quella del
pignoramento immobiliare, venendo così
a rappresentare
il
presupposto
per
la confisca anche
successivamente
all'acquisto"; sicché, "se
la
trascrizione
del
sequestro è
successiva, il
bene
deve
ritenersi
appartenente
al
terzo pieno iure, con conseguente
impossibilità della confisca posteriore
all'acquisto")
».
Nel
senso della
compatibilità
tra
vincoli
penali
e
civili, con consequen
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
ziale
applicazione
del
sistema
ordinario
di
priorità
delle
trascrizioni
(art.
2915
cc), si
è
espressa
anche
Cass. pen. Sez. III, Sent., 9 novembre
2018, n. 51043,
secondo
cui
«in
tema
di
rapporto
tra
sequestro
e
confisca
in
sede
penale
e
procedimento
immobiliare
in
sede
civile
con
riferimento
alla
posizione
dei
terzi
acquirenti,
difettando
specifiche
disposizioni
che
lo
disciplinino,
deve
ritenersi
che
il
legislatore
abbia considerato ed ammesso la possibilità di
una
contemporanea pendenza di
due
procedimenti, cui
consegue
la possibilità di
rinvenire
un
punto
di
coordinamento
nel
principio
secondo
il
quale
la
confisca
diretta
del
profitto,
....
non
può
attingere
beni
appartenenti
a
persone
estranee
al
reato. ... va poi
rilevato, tenuto conto anche
del
disposto dell'art. 2915 c.c.,
che
l'opponibilità del
vincolo penale
al
terzo acquirente
in sede
esecutiva dipende
dalla trascrizione
del
sequestro (ex
art. 104 disp. att. c.p.p.), che
deve
essere
antecedente
a
quella
del
pignoramento
immobiliare,
venendo
così
a
rappresentare
il
presupposto
per
la
confisca
anche
successivamente
all'acquisto.
diversamente, se
la trascrizione
del
sequestro è
successiva, il
bene
deve
ritenersi
appartenente
al
terzo
"pieno
iure"
con
conseguente
impossibilità
della confisca posteriore all'acquisto».
In conclusione, quale
risultato della
disamina
della
giurisprudenza, deve
convenirsi
con
codesta
Avvocatura
Distrettuale
che
non
si
rinvengono
pronunce
risolutive
sull'art. 240 cp, con riguardo alla
tutela
dei
creditori
del
soggetto
assoggettato a
confisca, e
che, al
riguardo, il
quadro giurisprudenziale
non è comunque univoco.
l'ordinamento comunitario.
A
fronte
della
frammentata
interpretazione
normativa
risultante
dalla
giurisprudenza
nazionale,
appena
descritta,
non
può
non
esaminarsi
l'ordinamento
comunitario in materia.
In proposito, il
18 dicembre
2020 (v. art. 41) è
entrato in vigore
il
Reg.
(CE) 14/11/2018, n. 2018/1805/UE, relativo al
riconoscimento reciproco dei
provvedimenti di congelamento e di confisca.
Con
la
finalità
di
agevolare
e
semplificare
il
riconoscimento
e
l'esecuzione
dei
provvedimenti
di
congelamento
e
confisca
emessi
dalle
autorità
di
uno
Stato membro diverso da
quello in cui
devono produrre
i
loro effetti, il
regolamento
armonizza
le
norme
nazionali
che
prevedono
le
varie
tipologie
di
provvedimento ablativo e
offre
a
tutti
gli
Stati
membri
un quadro generale
di
riferimento, in quanto "dovrebbe
applicarsi
a tutti
i
provvedimenti
di
congelamento
e
tutti
i
provvedimenti
di
confisca emessi
nel
quadro di
un procedimento
in
materia
penale.
«Procedimento
in
materia
penale»
è
un
concetto
autonomo
del
diritto
dell'unione
interpretato
dalla
Corte
di
giustizia
del-
l'unione
europea, ferma restando la giurisprudenza della Corte
europea dei
diritti
dell'uomo. Tale
termine
contempla pertanto tutti
i
tipi
di
provvedimenti
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
di
congelamento
e
provvedimenti
di
confisca
emessi
in
seguito
a
procedimenti
connessi
ad un reato e
non solo i
provvedimenti
che
rientrano nell'ambito di
applicazione
della direttiva 2014/42/ue. esso contempla inoltre
altri
tipi
di
provvedimenti
emessi
in assenza di
una condanna definitiva"
(considerando
n. 13 del Regolamento).
L'ambito d'applicazione
è
dunque
molto esteso e
comprende
senz'altro la
fattispecie
oggetto della
richiesta
di
parere
dell'Agenzia
del
demanio, ovverosia
la
confisca
tradizionale
(misura
di
sicurezza)
prevista
dal
codice
penale
all'art.
240. Infatti, ai
sensi
dei
par. 1 e
par. 4 dell'art. 1 del
Regolamento, «1. Il
presente
regolamento stabilisce
le
norme
secondo le
quali
uno stato membro
riconosce
ed esegue
nel
suo territorio provvedimenti
di
congelamento e
provvedimenti
di
confisca emessi
da un altro stato membro nel
quadro di
un procedimento
in materia penale
... 4. Il
presente
regolamento non si
applica ai
provvedimenti
di
congelamento
e
ai
provvedimenti
di
confisca
emessi
nel
quadro
di
un procedimento in materia civile
o amministrativa»;
provvedimento
di
confisca
è
«una sanzione
o misura definitiva imposta da un organo giurisdizionale
a seguito di
un procedimento connesso a un reato, che
provoca la
privazione
definitiva di
un bene
di
una persona fisica o giuridica» (art. 2 n. 2
del Regolamento).
Deve
notarsi, poi, che
per il
n. 10 dell'art. 2 del
Regolamento sono annoverati
tra
i
soggetti
colpiti
dalla
confisca
anche
i
terzi
i
cui
diritti
relativi
ai
beni
oggetto
del
provvedimento
di
confisca
sono
direttamente
lesi
da
detto
provvedimento secondo il diritto dello Stato di esecuzione.
Si
tratta
di
definizione
del
terzo
che
rinvia
alla
legislazione
degli
Stati
membri, dovendo ricavarsi
la
qualifica
in questione, volta
per volta, in base
alla legge nazionale dello Stato di esecuzione (v. Considerando n. 15).
La
considerazione
del
terzo,
nell'art.
2
del
Regolamento,
tra
i
soggetti
colpiti
dalla
confisca
è
rilevante
per
attribuirgli
i
diritti
d'informativa,
di
cui
all'art.
32, e
la
legittimazione
processuale, sia
a
contestare
il
contenuto del
provvedimento
ablatorio (art. 33) sia ad esperire la tutela risarcitoria (art. 34).
Ancorché
il
Regolamento
sia
applicabile
a
decorrere
dal
19
dicembre
2020 (art. 41), può comunque
ben reputarsi
che
la
realizzazione
della
tutela
dei
diritti
fondamentali, anche
a
favore
dei
terzi
creditori, sia
stata
anticipata
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia, la
quale, pur in mancanza
di
disposizioni
normative
esplicite
sulla
necessità
di
tutelare
i
diritti
dei
terzi
in
buona
fede, aveva
già
affermato che
una
normativa
nazionale
che
consenta
la
confisca
di
un bene
che
appartenga
a
un terzo in buona
fede
è
in contrasto con
il
diritto dell'Unione
e, in particolare, con l'art. 47 della
Carta
dei
diritti
fondamentali,
ai
sensi
del
quale
ogni
persona, i
cui
diritti
e
le
cui
libertà
garantiti
dal
diritto
dell'Unione
siano
stati
violati,
ha
diritto
a
un
ricorso
effettivo
dinanzi
a
un
giudice.
Ne
risulta
che
un
terzo,
cui
è
stato
confiscato
un
bene,
deve
poter
contestare
la
legittimità
di
tale
misura
al
fine
di
recuperare
tale
bene
qualora
PARERI
DEL
ComITATo
CoNSULTIVo
la
confisca
non
sia
giustificata
e
che,
dunque,
una
normativa
nazionale
che
consente
la
confisca, nell'ambito di
un procedimento penale, di
un bene
appartenente
a
una
persona
diversa
da
quella
che
ha
commesso il
reato, senza
che
tale
persona
estranea
al
reato disponga
di
un effettivo mezzo giuridico di
tutela,
è
in
contrasto
con
il
diritto
dell'Unione
(sentenza
della
Corte
di
giustizia
dell'Unione europea 14 gennaio 2021, n. 393/19).
Pur
riferendosi
la
Corte
di
giustizia,
in
ragione
della
fattispecie
esaminata,
soltanto
all'appartenenza
del
bene
a
terzi,
la
Scrivente
ritiene
che
la
medesima
valutazione, tenuto conto dell'esigenza
del
rispetto dei
principi
comunitari
di
proporzionalità
e
di
necessità
delle
misure
di
sicurezza
(cfr. Considerando n.
21 del
Regolamento cit. e
par. 53 della
sentenza
della
Corte
di
giustizia
cit.),
non
possa
che
coinvolgere
qualsiasi
altro
diritto
soggettivo
o
situazione
di
fatto
giuridicamente
tutelata,
ancorché
diverso
dalla
proprietà
e/o
dal
possesso,
che il terzo vanti sul bene.
Queste
conclusioni
sono di
carattere
generale, al
punto che
le
distinzioni
operate
nella
giurisprudenza
nazionale,
sopra
riferite,
non
appaiono
più
in
grado d'impedire
l'esplicazione
della
tutela
del
terzo al
livello massimo possibile
nell'ordinamento,
come
si
desume
dalla
premessa
della
cit.
pronuncia
della
Corte
di
giustizia
(par. 48 della
sentenza
cit.), attuale
ad avviso di
chi
scrive
anche
dopo l'entrata
in vigore
del
Regolamento cit., secondo cui
dalla
formulazione
della
definizione
comunitaria
di
confisca
risulta
che
poco importa
che
la
confisca
costituisca
o
meno
una
pena
nel
diritto
penale,
visto
che
una
misura
che
comporta
una
privazione
permanente
del
bene
sequestrato, disposta
da
un
giudice
in relazione
a
un reato, rientra
comunque
nella
nozione
di
«confisca».
l'interpretazione sistematica preferibile.
Alla
luce
dell'evoluzione
avutasi
nell'ordinamento comunitario e
dell'efficacia
diretta
del
Reg. (CE) 14/11/2018, n. 2018/1805/UE
nell'ordinamento
nazionale, deve
ritenersi
consequenzialmente
innovato, dal
punto di
vista
sistematico,
il sopra descritto quadro normativo italiano.
Ne
consegue
che
per il
divieto di
discriminazione
alla
rovescia
(art. 53
L. 24 dicembre
2012, n. 234) nonché
in virtù dei
principi
generali
dell'ordinamento,
italiano e
comunitario nonché
internazionale
(v. art. 6 della
Convenzione
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell'uomo e
delle
libertà
fondamentali
e
l'art. 1 del
relativo Protocollo addizionale), di
buona
fede
e
di
affidamento, e
del
principio di
personalità
della
responsabilità
penale
(art. 27 Cost.), appare
preferibile
interpretare
il
sistema
normativo italiano, anche
per il
periodo anteriore
all'entrata
in vigore
del
Reg. (CE) 14/11/2018, n. 2018/1805/UE, nel
senso
che
sia
il
più
garantistico
a
tutela
dei
diritti
dei
terzi
(anche
aventi
la
qualifica
di
creditori), il
cui
interesse
di
contestazione
è
stato ritenuto meritevole
di
tutela
anche
nella
sentenza
della
Cass. pen. Sez. Unite, Sent., (ud. 20
luglio 2017) 19 ottobre 2017, n. 48126 (cfr. par. 8.1.).
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo -N. 3/2021
la risposta al quesito.
Alla
luce
di
tutto
quanto
si
è
fin
qui
esposto,
la
Scrivente
esprime
il
parere
di
massima, secondo il
quale
è
necessario, da
parte
dell'Agenzia
del
demanio,
in
caso
di
pignoramenti
o
iscrizioni
d'ipoteca
anteriori
alla
confisca
di
beni
immobili, rivolgersi
al
giudice
che, in base
all'art. 240, primo comma, del
codice
penale, ha
disposto la
confisca, per chiedere
di
procedere
alla
vendita
dei
beni
confiscati, in modo che, a
seguito dell'informativa
che
ne
ricevano i
creditori
(ipotecari
o
pignoranti),
possa
consentirsi
la
proposizione,
da
parte
loro,
di
un incidente
d'esecuzione
in sede
penale, con consequenziale
verifica
della
loro buona
fede, permettendo così
a
loro di
partecipare
alla
distribuzione
del
ricavato in caso d'accertamento positivo di siffatto stato soggettivo.
Questo
parere,
riguardante
questione
di
massima,
è
stato
sottoposto
al
Comitato consultivo del
22 dicembre
2021, che
si
è
espresso conformemente
a quanto sopra enunciato.
LEGISLAZIONEEDATTUALITÀ
Intelligenza artificiale, neuroscienze,
algoritmi: le sfide future per il giurista
Gaetana Natale*
Prefazione
- Per un’intelligenza artificiale a misura d’uomo L’intelligenza
artificiale
è
tra
le
più grandi
sfide
del
terzo millennio (G.
ALPA
[a
cura
di], Diritto e
intelligenza artificiale, Pisa, 2020, 13;
già
S. Ro-
Dotà,
Tecnologie
e
diritti,
Bologna,
1995,
ora
edito
a
cura
di
G.
ALPA,
G.
ReStA, M.R. MAReLLA, Bologna, 2021).
I
sistemi
che
«mostrano
un
comportamento
intelligente»,
«analizzando
il
proprio ambiente
e
compiendo azioni, con un certo grado di
autonomia, per
raggiungere
specifici
obiettivi» (CoMMISSIone
euRoPeA, Comunicazione
«intelligenza
artificiale
per
l’europa», 25 aprile
2018, n. 237, 1) danno risposte
inedite e pongono, al contempo, nuovi punti di domanda.
L’artificial
intelligence
sembra
impattare
ogni
ambito
dell’orizzonte
giuridico
e
delle
professioni
legali.
Rende
attuale
e
possibile
ciò
che
appariva
avveniristico.
Dischiude
un «grande
teatro delle
meraviglie», in cui
«si
vedono
cose
che
parevano impossibili
fino a
ieri, e
che
ci
conducono in una
sorta
di
iper-realtà» (A. GARAPon
-J. LASSèGue,
La giustizia digitale. Determinismo
tecnologico e libertà, Bologna, 2021, 11, che richiamano Baudrillard).
Investe
il
diritto civile
e
il
suo processo, il
procedimento amministrativo
e
le
tecniche
di
tutela
avanti
agli
organi
di
giustizia
(cfr. cap. II della
mono
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto di
Sistemi
Giuridici
Comparati, Consigliere
Giuridico
del Garante per la Privacy.
Redazione
delle
note
a
cura
delle
Dott.sse
Giulia
Arcari
e
Valentina
Sabatino, ammesse
alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura Generale dello Stato.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
grafia), i
rapporti
di
lavoro, il
diritto dei
contratti
(cfr. cap. IV
della
monografia),
il
sistema
del
diritto penale
e
delle
correlate
garanzie
nelle
indagini
e
nel
giudizio (cfr. cap. III della monografia).
Rinnova
nel
profondo
le
professioni
legali,
rendendo
possibili
le
ricerche
selettive
dei
dati, l’automazione
dell’attività
di
analisi
casistica, il
confezionamento
di
testi
giudiziali
e
negoziali
(P. MoRo,
intelligenza artificiale
e
professioni
legali.
La
questione
del
metodo,
in
Journal
of
ethics
and
Legal
Technologies,
n.
1/2019,
25)
e
persino
la
previsione
della
sentenza
‘probabile’
(G. ZACCARIA, figure
del
giudicare: calcolabilità, precedenti, decisione
robotica,
in
riv. dir. civ., n. 2/2020, 277).
Il
diritto ha, del
resto, un’anima
matematica
(cfr. già
L. LoeVInGeR, Jurimetrics.
The
next
step forward, in Minnesota Law review, n. 33/1949, 455).
Come
si
è
sostenuto, tutte
le
questioni
di
diritto puro possono essere
definite
con
«certezza
geometrica»
(G.W.
LeIBnIZ,
Principi
ed
esempi
della
scienza
generale,
in
ID.,
Scritti
di
logica,
a
cura
di
F.
BARone,
Milano,
2009,
121).
Attribuendo
a
ciascuno ciò che
gli
spetta
(D. 1.1.10), le
norme
postulano equilibrio
e
proporzionalità.
Presuppongono
un
ordo
coerente;
sono
tanto
più
vicine
all’uomo quanto più risultano prevedibili
e
calcolabili
(n. IRtI, Un diritto incalcolabile,
torino, 2016).
Le rinnovate possibilità sono, tendenzialmente, illimitate.
eppure,
la
scienza
giuridica
impone,
anzitutto,
la
critica
della
ragion
pura,
lo
scrutinio
dei
limiti
che
danno,
in
definitiva,
senso
a
quelle
late
possibilità.
Di
qui
l’importanza
dei
principi
etici
elaborati
negli
Stati
uniti
d’America,
del
diritto unionale
e
della
conforme
giurisprudenza
nazionale, che
esortano
il
giurista
a
indagare
l’a.i.
con spirito critico (G. ALPA, L’intelligenza artificiale.
il contesto giuridico, Modena, 2021, 14).
Gli
algoritmi
non
stravolgono
gli
istituti;
non
tutti
i
procedimenti
sono
suscettibili
di
trattazione
telematica;
non tutti
i
momenti
dei
processi
possono
svolgersi su un cloud
che sovrasta il mondo delle cose.
Ammesso
pure
che
i
robot
-inquietanti
ma,
al
contempo,
familiari
(A.
PunZI, Judge
in the
machine. e
se
fossero le
macchine
a restituirci
l’umanità
del
giudicare?, in A. CARLeo
[a
cura
di], Decisione
robotica, Bologna, 2019,
319, che
richiama
Freud) -pensino e
provino sentimenti
(e. BeRkeLey, Giant
Brains
or
machines
that
think,
new
york,
1961),
il
giurista
in
carne
e
ossa
non
appare surrogabile.
Le
decisioni
automatizzate
non esonerano l’uomo dalla
loro verifica, che
postula l’effettiva conoscenza dei processi che governano gli algoritmi.
non è
dato rinunciare
alla
piena
conoscibilità
delle
sequenze
informatiche,
«secondo
una
declinazione
rafforzata
del
principio
di
trasparenza»
(Cons.
St.,
sez.
VI,
8
aprile
2019,
n.
2270),
alla
loro
comprensibilità,
al
loro
sindacato
con gli strumenti che inverano l’effettività.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
La
sinergia
tra
il
«right
to explainability» e
il
principio di
non esclusività
riporta l’algoritmo all’uomo.
L’apertura
al
nuovo,
con
giudizio,
è
il
monito
sotteso
alle
pagine
della
Monografia
che
presentiamo;
una
Monografia
che
guarda
al
futuro senza
dimenticarsi
dell’antico, di
quell’uomo che
è
causa
-efficiente
e
finale
-di
ogni
ordinamento.
I
capitoli,
densi
di
riferimenti
ai
più
recenti
orientamenti
tanto
quanto
alle
pagine
dei
classici,
ci
ricordano
che
il
diritto
è
costituito
per
l’uomo
(D.
1.5.2).
Che
l’ingresso
nell’ordinamento
di
un’intelligenza
soltanto
artificiale
snaturerebbe
il
sistema
delle
regole,
tanto
da
farne
un
disumano
e,
dunque,
ineffettivo
-controsenso.
Che
il
giurista
è
un
sacerdote
che
come
insegna
il
Digesto
-coltiva
la
giustizia
e
professa
la
conoscenza
del
buono
e
del
giusto
«separando
ciò
che
è
equo
da
ciò
che
è
iniquo,
discernendo
il
lecito
dall’illecito,
[…]
aspirando
[…]
alla
vera
filosofia,
e
non
ad
una
simulata».
Andrea Giordano*
SoMMario: 1. i problemi
che
gli
algoritmi
pongono oggi
al
giurista -2. algoritmo e
diritto
amministrativo -3. algoritmo e
diritto penale
-4. algoritmo e
contratto -5. il
governo
della tecnica e
il
controllo umano delle
sue
applicazioni
-6. Qual
è
oggi
la più grande
intelligenza
artificiale
del
mondo?
-7.
algoritmi,
neuroscienze
e
neurodiritti.
L’algoritmo
e
l’adolescenza
-8.
Strumenti
normativi
regolatori
e
prospettive
future
nella
dimensione
euro-unitaria
e
in
quella
nazionale
-9.
Servizio
civile
digitale
-10.
Hate
speech:
un
fenomeno
incontrollabile? -11. La figura degli
influencer
-12. La commercializzazione
dei
dati
personali:
il
caso
facebook
-13.
La
tutela
dei
minori
e
il
diritto
all’oblio
-14.
L’“eredità
digitale”
-15. il
fenomeno del
c.d. revenge
porn -16. La diffamazione
tramite
chat
privata o mailing
list - 17. L’interoperabilità: il dialogo necessario tra il digitale e il diritto.
1. i problemi che gli algoritmi pongono oggi al giurista.
if
this,
then
that:
con
questa
semplice
espressione,
che
sta
ad
indicare
il
concetto
di
algoritmo,
ossia
una
sequenza
di
passaggi
elementari
in
un
tempo
finito,
si
racchiude
il
futuro
della
tecnologia
e
del
destino
dell’uomo.
nella
complessità
che
caratterizza
il
nostro
tempo,
il
giurista,
spinto
da
una
visione
essenzialmente
antropocentrica,
dovrà
svolgere
una
funzione
“ordinante”,
che
ponga
l’algoritmo
non
in
sostituzione
dell’essere
umano,
bensì
al
suo
servizio.
Come, però, potrà
svolgere
tale
funzione, con quali
strumenti
normativi
(*) Magistrato della Corte dei Conti.
Della presente
monografia si
pubblicano i
primi
cinque
capitoli, i
successivi
nel
prossimo volume
della Rassegna
(n.d.r.).
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
ed interpretativi, con quali
categorie
giuridiche, con quali
processi
di
modellizzazione
concettuale idonei a cogliere, gestire e regolare la complessità?
«il
limite
di
Prometeo invocato dalla cultura greca oggi
evidenzia il
rischio
di
una tecnologia che
compie
un processo di
mimesi
e
di
superamento
della razionalità umana. Questo, perché
l’algoritmo oggi
non costituisce
più
un
“mere
tool”,
ossia
mero
elemento
di
trasmissione
della
volontà
umana,
ma
un
coelemento
essenziale
ed
imprescindibile
di
formazione
della
volontà
stessa
che
incide
sul
processo
di
autodeterminazione
dell’individuo.
Le
neuroscienze
aprono
scenari
inimmaginabili
nel
binomio
“coscienza
e
identità”:
cogito
ergo
sum,
secondo
Cartesio,
l’uomo
è
il
pensiero,
ma
il
pensiero
è
il
correlato
neuronale
della
coscienza
umana,
quella
coscienza
suitas
che
nell’antica
Grecia
consentiva di
distinguere
l’ardire
dalla Hybris. in fondo, se
ci
pensiamo
bene, Prometeo è
colui
che
vede
ed agisce
in tempo nella consapevolezza del
Katèchon, ossia del
limite: il
limite
di
ammissibilità etica, giuridica, sociale
delle
innovazioni
tecnologiche.
non
tutto
ciò
che
è
tecnologicamente
possibile,
è
giuridicamente
ed eticamente
accettabile
e
condivisibile. Se
Parmenide
affermava:
«il
pensiero è
l’essere: è
la stessa cosa pensare
e
pensare
ciò che
è,
perché
senza
l’essere
in
ciò
che
è
detto
non
troverai
il
pensare»,
il
profilo
della
libertà cognitiva come
presupposto di
autodeterminazione
individuale
oggi
è
messa
a
dura
prova
dai
c.d.
neuro-link:
gli
algoritmi
entrano
nell’intime
sphere
e
nella predittività dei
propri
pensieri, delle
decisioni
e
delle
scelte
individuali.
Se
l’habeas
corpus
ha rappresentato la base
dello Stato di
diritto,
l’habeas
data
la
base
del
diritto
di
autodeterminazione
digitale,
l’habeas
mentem
diventa il
fulcro dei
c.d. “neuro-diritti”
per
evitare
la deriva neurodeterministica,
c.d.
“riduzionismo
scientifico”
e
“determinismo
tecnologico”».
Sono queste
le
autorevoli
considerazioni
del
Garante
per la
Privacy, il
Professore
Pasquale
Stanzione, esposte
in un convegno sul
tema
delle
neuroscienze
e la tutela dei dati (1).
occorre, dunque, uno statuto giuridico ed etico, che
coniughi
l’innovazione
con la
dignità
umana, intesa
sempre
come
fine, e
mai
come
mezzo, facendo
tesoro dell’insegnamento di kant.
Vi
è
da
chiedersi, però, se
occorra
oggi
introdurre
un concetto di
neuroetica,
ossia
di
etica
della
neurotecnologia, per proporre
un approccio etico, sistematico
e integrato alle tecnologie di intelligenza artificiale.
Langdon
Winner
(2)
affermava
che
ogni
disposizione
tecnologica
è
espressione
di
potere
e
Lewis
Mumford
(3)
parlava
di
“Technical
arrangements
(1) Il
discorso è
stato tenuto al
Convegno del
28 gennaio 2021, a
Roma, sul
tema
“Giornata europea
per
privacy, neurodiritti
e
neuroscienze”, in occasione
dei
40 anni
della
Convenzione
europea
per la protezione dei dati personali firmata a Strasburgo il 28 gennaio 1981.
(2) L. WInneR, “autonomous technology”, Cambridge, Mass., 1977.
(3) L. MuMFoRD, “Technics and Civilization”, 1961.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
as
forms
of
order”:
oggi
il
problema
che
si
affaccia
all’orizzonte
non è
solo
l’implementazione
della
tutela
dei
dati, che
costituiscono i
new oils, essential
facilities
della
driven
data
economy,
ma
anche
la
tutela
della
facoltà
cognitiva
dei
cittadini, utenti, consumatori
o fruitori
dei
servizi. Vi
è
da
chiedersi
cosa
resta della libertà e responsabilità umana?
Il
dato
neuronale,
con
le
c.d.
tecniche
di
brain
reading
nell’interfaccia
uomo-computer, viene
immesso per la
prima
volta
nell’area
dei
dati
digitali,
nella
c.d. infosfera, ecosistema
digitale, andando al
di
là
delle
applicazioni
di
neuro-enhancement
nel
campo bio medico e
ponendo il
problema
della
«opacità
del machine learning».
Il dato neuronale è un dato differente dagli altri:
1) ha
un’importanza
ontologica, perché
è
la
sede
dei
processi
vitali, è
coscienza,
pensiero, memoria;
2)
ha
un’importanza
antropologica
nell’autopercezione
di
sé,
dimensione
fenomenologica e soggettiva della persona;
3) ha
un’importanza
epistemologica, il
dato neuronale
è
predittivo come
il dato genetico;
4) ha
un’importanza
metodologica, i
dati
neuronali
possono essere
rimodulati,
il
brain reading
si può trasformare in brain writing.
Siamo oltre
il
test
di
Turing, criterio per determinare
se
una
macchina
sia
in grado di esibire un comportamento intelligente (4).
(4)
Interessante
sul
tema
l’articolo
del
fisico
I. LICAtA,
“i
teoremi
di
Gödel
e
l’intelligenza
artificiale”,
su
https://www.indiscreto.org/i-teoremi-di-godel-e-lintelligenza-artificiale/.
nella
visione
collettiva,
i
risultati
dell’opera
del
matematico
Kurt
Gödel
fissano
dei
“limiti”
alle
capacità
razionali
della
mente
umana.
Si
tratta
della
famosa
teoria
sulla
indecidibilità,
che
oggi
si
riflette
sulle
teorie
sull’I.A.
I
teoremi
di
Gödel
(1931)
fissano
dei
limiti
molto
precisi
alla
matematica
e
al
metodo
assiomatico
del
‘900,
riconducibile
a
Hilbert.
Secondo
il
primo
teorema
di
Gödel,
ogni
sistema
sufficientemente
potente,
coerente
ed
assiomatizzabile
è
sintatticamente
incompleto,
per
cui
è
sempre
possibile
produrre
una
proposizione
P
indecidibile,
ossia
della
quale
è
impossibile
stabilire,
con
gli
strumenti
del
sistema,
la
verità
o
la
falsità.
Il
secondo
teorema
di
Gödel,
ancora
più
drastico,
prevede
che
ogni
sistema
sufficientemente
potente,
coerente
e
assiomatizzabile
è
incapace
di
dimostrare
una
proposizione
che
esprima
in
modo
canonico
la
coerenza
dello
stesso
sistema.
Si
veda
k.
GöDeL,
“Sulle
proposizioni
formalmente
indecidibili
dei
Principia
Mathematica
e
di
sistemi
affini”,
in
S.G.
ShAnkeR
(a
cura
di),
“il
teorema
di
Gödel”,
trad.
it.
di
P.
PAGLI,
Franco
Muzzio
editore,
Padova,
1991,
che
a
pp.
23-25
scrive:
«La
tendenza
della
matematica
verso
un
sempre
maggiore
rigore
ha
portato,
come
è
ben
noto,
alla
formalizzazione
di
suoi
ampi
settori,
così
che
al
loro
interno
è
possibile
dimostrare
un
teorema
usando
solo
poche
regole
meccaniche.
i
sistemi
formali
più
ampi
elaborati
sino
a
questo
momento
sono
quello
dei
Principia
Mathematica
(PM),
e
il
sistema
di
assiomi
di
zermelo-fraenkel
per
la
teoria
degli
insiemi
(con
i
successivi
sviluppi
di
J.
Von
neumann).
Questi
due
sistemi
sono
talmente
generali
che
tutti
i
metodi
dimostrativi
attualmente
impiegati
in
matematica
sono
stati
formalizzati
al
loro
interno,
cioè
ridotti
a
pochi
assiomi
e
alcune
regole
di
inferenza.
Si
potrebbe
quindi
supporre
che
questi
assiomi
e
queste
regole
siano
sufficienti
a
decidere
ogni
quesito
matematico
formalmente
esprimibile
in
essi.
Si
dimostrerà
più
avanti
che
non
è
così,
e
che
al
contrario
esistono
nei
due
sistemi
citati
problemi
relativamente
semplici
riguardanti
la
teoria
dei
numeri
naturali
che
non
possono
venire
decisi
sulla
base
degli
assiomi».
Dagli
studi
di
Gödel,
per
cui
la
matematica
non
è
che
un
sistema
aperto,
in
grado
di
generare
sempre
nuovi
problemi,
deriva
la
teoria
generale
dei
sistemi
complessi
logicamente
aperti.
I
risultati
di
Gödel
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
tale
criterio,
si
ricorderà,
fu
suggerito
da
alan
Turing,
inventore
del
computer,
nel
suo noto articolo “Computing machinery
and intelligence”, apparso
nel
1950 sulla
rivista
Mind;
ma
certamente
allora
turing non poteva
immaginare
gli scenari attuali (5).
“il
futuro non è
ciò che
progettiamo, ma è
Kairòs, ciò che
ci
sorprende”,
diceva
San Paolo di
tarso. Stiamo andando verso l’iperumano, il
transumano
e postumano, il c.d. Ubermensh
di cui parlava nietzsche?
Le
scienze
contemporanee
hanno contribuito a
definire
l’uomo come
un
“sé
multiplo”, la
mente
è
l’idea
del
corpo, il
corpo è
brain feeling, siamo un
complesso di
mente
e
corpo:
così
si
esprime
antonio Damasio
nel
suo scritto
“l’errore di Cartesio”.
Ma
se
spostiamo
la
nostra
analisi
nell’universo
quantistico,
non
possiamo
non tener conto di
quanto ha
affermato roger
Penrose, premio nobel
per la
fisica, con riferimento alla
c.d. “libertà dell’evento”. In altri
termini, oggi
noi
viviamo
in
un
universo
quantistico
in
cui
il
possibile
è
la
base
di
comprensione
dell’evento, “brain imaging”. Se
questo è
vero, allora
le
neurotecnologie
possono
anche
favorire
uno
sviluppo
qualitativo
dell’uomo,
inteso
come
com
producono
effetti
sulle
teorie
dell’IA:
se
consideriamo
un
sistema
di
IA
“forte”,
basato
sulla
manipolazione
simbolica
e
implementato
tramite
funzioni
turing-computabili,
si
tratta
di
un
sistema
formale,
per
cui
potremmo
considerare
i
teoremi
di
indecidibilità
anche
in
questo
caso.
Gödel
ne
parlò
nella
“Conferenza
Gibbs”
del
26
dicembre
1951,
quando
il
tema
dell’IA
era
già
nell’aria:
turing
nel
1950
aveva
pubblicato
“Computing
Machinery
and
intelligence”,
e
già
nel
1937
aveva
teorizzato
la
definizione
di
“numeri
calcolabili”.
nella
conferenza
si
parlò
della
connessione
tra
i
risultati
di
Gödel
e
quelli
di
turing,
contributi
che
portavano
una
limitazione
precisa
dei
sistemi
formali.
Gödel
introdusse
la
distinzione
tra
proposizioni
matematiche
obiettivamente
vere
e
proposizioni
vere
in
relazione
ad
un
sistema
formale
e
sostenne
che
la
capacità
della
mente
umana
di
gestire
le
prime
non
era
limitata
dai
teoremi
relativi
al
secondo
tipo
di
proposizioni.
Sostenne
la
possibilità
di
considerare
una
“macchina
intelligente”
e
la
possibilità
di
trovare
una
somiglianza
tra
il
cervello
e
un
automa
finito,
che,
secondo
Gödel,
potrebbe
andare
incontro
a
questioni
indecidibili,
così
come
la
mente
umana,
con
la
differenza
che
quest’ultima
può
sempre
escogitare
strategie
per
superare
gli
ostacoli
e
le
difficoltà.
Sull’argomento
c’è
una
bibliografia
molto
vasta:
si
vedano,
ad
esempio,
J.W.
DAWSon
JR.,
“Dilemmi
logici.
La
vita
e
l’opera
di
Kurt
Gödel”,
Bollati
Boringhieri,
torino,
2001;
R.
GoLDSteIn,
“incompletezza.
La
dimostrazione
e
il
paradosso
di
Kurt
Gödel”,
Codice
edizioni,
torino,
2006;
J.L.
CAStI,
W.
De
PAuLI,
“Gödel.
L’eccentrica
vita
di
un
genio”,
Raffaello-Cortina
edizioni,
Milano,
2001;
A.
hoDGeS,
“Storia
di
un
enigma.
Vita
di
alan
Turing
1912-1954”,
Bollati
Boringhieri,
torino,
2004;
D.
LeAVItt,
“L’uomo
che
sapeva
troppo.
alan
Turing
e
l’invenzione
del
computer”,
La
Biblioteca
delle
Scienze,
Milano,
2009;
I.
LICAtA,
“La
logica
aperta
della
mente”,
Codice
edizioni,
torino,
2008;
“Piccole
variazioni
sulla
scienza”,
Dedalo,
Bari,
2016;
“Complessità.
Un’introduzione
semplice”,
Di
Renzo
editore,
2018;
A.
tuRInG,
“Le
basi
chimiche
della
morfogenesi”,
Mimesis
edizioni,
Sesto
San
Giovanni,
2021;
S.
SteRRett,
“Bringing
up
Turing’s
“Child
Machine”,
in
“How
the
world
computes”
turing
Centenary
Conference,
Springer,
2012.
(5) Interessante, in proposito, è
il
recente
studio dell’università
della
California, che
prevede
che
entro il
2052 l’intelligenza
artificiale
uguaglierà
le
funzioni
del
cervello umano, fino a
superarle, così
che
non riusciremo più a
superare
il
test
di
Turing. Questo perché
gli
algoritmi
ci
studiano, scelgono per
noi, ci
ricordano le
nostre
preferenze
e
i
nostri
impegni, scrivono per noi, completando i
nostri
discorsi
digitali;
v.
https://www.ilfoglio.it/bandiera-bianca/2021/11/03/news/scommettiamo-che-tra-un-po-nonriusciremo-
piu-a-superare-il-test-di-turing--3328633/.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
plesso unico di
mente
e
corpo, pensieri, emozioni, coscienza, critica. è
questa
la
sfida
che
attende
il
giurista:
a
lui
l’arduo compito di
individuare, attraverso
un
approccio
multidisciplinare,
principi,
regole,
principles
and
model-rules
capaci
di
realizzare
quello che
è
stato di
recente
definito “l’umanesimo digitale”
(6).
Sembrerà
strano, ma
il
primo computer è
stato un computer a
vapore, un
calcolatore
universale, risalente
alla
prima
metà
dell’800 (7), e
la
prima
programmatrice
è
stata
una
donna, ada Lovelance, definita
da
Charles
Babbage
“incantatrice dei numeri”.
Certo
molti
anni
dovettero
trascorrere
prima
che
Tim
Berners-Lee,
nel
1989, presso i
laboratori
Cern di
Ginevra, presentasse
il
primo sistema
di
“information
management”(called Mesh), il
primo website
concepito come
“a
democratic
arena”
per
lo
scambio
di
informazioni
al
servizio
dei
cittadini,
(6) nell’elaborazione
filosofica
dell’IA
e
del
rapporto tra
uomo e
macchina, possiamo ricordare
le
parole
di
Gödel,
sopra
richiamato,
che
nel
suo
platonismo
critico
e
moderato
dichiarò
che
«o
la
mente
umana
oltrepassa
infinitamente
la
potenza
di
ogni
macchina
finita,
o
altrimenti
devono
esistere
problemi
diofantini
insolubili
in modo assoluto». Per Gödel
le
teorie
sull’IA, come
la
tesi
di
Church-turing che
sostiene
sia
possibile
simulare
qualunque
processo mentale
tramite
funzioni
turing-computabili, erano
ingenue;
tuttavia, i
suoi
argomenti
non erano ancora
abbastanza
forti. Quando fu pubblicato l’articolo
“anti
IA”
del
filosofo
J.R.
LuCAS,
“Mind,
Machines
and
Gödel”,
in
Philosophy,
36,
nel
1961,
incentrato
sulla
possibilità
per un sistema
logico-formale
di
“restare
in scacco”
davanti
a
una
proposizione
indecidibile
ottenuta
con la
procedura
di
Gödel, quest’ultimo non si
oppose
criticamente. tra
l’altro questa
tesi
è
stata
ripresa
nel
libro di
R. PenRoSe, “La Mente
nuova dell’imperatore”, nel
1992. Se
secondo
turing «la memoria umana è
necessariamente
limitata», secondo Gödel, invece, «la mente
nel
suo uso,
non
è
statica,
ma
si
sviluppa
costantemente
(…)
Quindi,
benché
a
ogni
stadio
del
suo
sviluppo
il
numero
dei
suoi
stati
possibili
discernibili
sia finito, non c’è
motivo per
cui
questo numero non possa divergere
all’infinito nel corso di questo sviluppo».
L’idea
di
Gödel
era
la
seguente:
si
può costruire
una
macchina
intelligente
fondata
su un gruppo di
assiomi
di
partenza, ma
durante
l’interazione
con l’ambiente, a
causa
di
elementi
casuali, questa
può diventare
via via più complessa, modificandosi strutturalmente in modo imprevisto, fino a sfuggirci.
Per Gödel
le
capacità
innovative, intuitive, strategiche
della
mente
umana
non hanno quasi
nulla
a
che
fare
con
le
proposizioni
indecidibili
dei
sistemi
formali.
Per
quanto
si
possa
spiegare
un
comportamento
umano con le
Macchine
di
turing, ciò è
diverso dalla
capacità
di
produrre
quei
comportamenti. Gödel
aveva
capito che
la
mente
umana
è
logicamente
aperta
ed in grado di
produrre
nuova
informazione, potendo
cambiare
continuamente
le
“regole
del
gioco”
(si
pensi
ai
modelli
distribuiti
sub-simbolici
connessionisti
e
bio-morfi),
mentre
le
architetture
“classiche”
dell’IA
“forte”
hanno
dimostrato
di
essere
logicamente
chiuse, avendo successo solo nei
mondi
limitati
semanticamente. Quanto detto ci
porta
a
pensare
che
verosimilmente
la
mente
artificiale
sarà
meno “meccanica”
di
quanto si
pensi
e
sarà
basata
su modelli
capaci
di
implementare
un’apertura
logica, e
allora
ci
chiederemo (come
un nuovo test
di
turing):
le
macchine
intelligenti
avranno
la
capacità
di
gestire
l’incertezza
e
fare
scommesse
sul
mondo?
(7) Le
macchine
hanno cominciato a
fare
calcoli
semplici
e
oggi, dopo “appena”
200 anni, un’intelligenza
artificiale
ha
formulato,
per
la
prima
volta,
congetture
matematiche.
è
un
risultato
di
uno
studio condotto dai
ricercatori
di
DeepMind
e
dell’università
di
oxford, pubblicato sulla
rivista
scientifica
nature:
si
è
scoperto che
i
moderni
computer, che
da
molti
anni
ci
aiutano nella
soluzione
di
problemi
di
matematica,
grazie
all’apprendimento
automatico
sono
riusciti
a
rilevare
connessioni
matematiche
altrimenti
invisibili
agli
esseri
umani.
Si
tratta
di
un
grande
passo
avanti
e
sono
auspicabili
applicazioni
in altri
campi, coma
la
biologia
e
l’economia, v. https://www.wired.it/article/intelligenzaartificiale-
deepmind-matematica-nodi/.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
senza
royalties
o speculazioni. Ma
tale
idea
democratica
e
gratuita
del
web è
stata
oggi
vanificata
dalle
grandi
piattaforme
Facebook,
Google
e
Amazon,
che
ne
hanno monopolizzato l’utilizzo, disponendo di
un’enorme
quantità
di
dati,
senza
precise
regole
volte
ad
una
loro
effettiva
responsabilizzazione.
Tim
Berners-Lee,
insieme
ad
altri
scienziati,
sta
lavorando
oggi
ad
un
progetto
chiamato Solid
per ridecentrare
il
web e
renderlo di
nuovo uno spazio libero.
è
emblematico che, nel
1909, lo scrittore
britannico forster
abbia
scritto una
storia
di
fantascienza
intitolata
“The
machine
stops”,
in
cui
l’autore
immagina
che
le
persone
vivono isolate
accanto ad una
macchina
che
provvede
a
tutti
i
loro
bisogni.
Gli
umani
in
tale
racconto
vivono
connessi,
pur
rimanendo
isolati,
determinando in loro la
paura
delle
esperienze
dirette. Questo è
il
motivo per
cui la tecnologia deve considerarsi “as a tool, not a master”.
Ma
dal
punto
di
vista
giuridico,
come
deve
considerarsi
il
rapporto
uomo-
macchina?
Il
grande
giurista
Gunther
Teubner
ha,
per
primo,
affrontato
il
tema
dell’algoritmo
e
degli
agenti
digitali
autonomi,
ossia
di
quelli
che
possono
elaborare
e
prendere
decisioni
indipendentemente
dal
produttore
e
dall’utilizzatore
del
programma. Secondo tale
autore, occorre
analizzare
il
rapporto che
si
instaura
tra
l’uomo e
il
software
utilizzato, nonché
la
distribuzione
della
responsabilità
per danni
cagionati
nella
sfera
giuridica
di
coloro i
quali
hanno
fatto
affidamento
incolpevole
sulla
dichiarazione
dell’agente
digitale
autonomo,
soprattutto
se
si
tiene
conto
della
prevalenza
nel
sistema
della
teoria
oggettiva
della
dichiarazione
di
volontà.
L’assistente
digitale
è
diventato
sempre
meno
un
semplice
nuncius
della
volontà
della
persona
fisica.
e,
sicuramente,
non
è
tale
quando
è
capace
di
prendere
decisioni
autonome
e,
in
quanto
tale, causare
danni
a
terzi. Le
categorie
che
vengono in rilievo sono chiaramente
la
rappresentanza
e
il
rapporto associativo uomo/macchina. occorrerà
soffermarsi
sul
nuovo concetto di
informazione, sempre
più alterata
non solo
dalle
c.d. fake
news, ma
dalla
c.d. “information pollution”, ossia
dall’inquinamento
delle
informazioni. tale
concetto si
declina
nei
fenomeni
di
clickbait,
sloppy
journalism, misleading headings, biased news
and filter
bubble. Sono
tutti
processi
che
contengono notizie
false, notizie
manipolate
o informazioni
modellate
su profilazioni
del
soggetto che
effettua
delle
ricerche
sul
web, riuscendo
a
trovare
le
informazioni
sempre
più corrispondenti
alla
propria
formazione
culturale
e
ai
propri
interessi, con una
selezione
subdola
di
dati
che
avviene
a
sua
insaputa. Siamo in una
dimensione
bel
lontana
dalla
parresìa,
ossia
dalla
verità
di
cui
parlavano i
greci
nel
sistema
democratico della
polis.
Luciano
Floridi,
docente
di
Filosofia
ed
etica
dell’Informazione
a
oxford,
nel
suo libro “Pensare
l’infosfera”, sostiene
che
viviamo ormai
in un mondo
virtuale,
l’infosfera
appunto,
in
cui
tutti
siamo
degli
inforgs,
organismi
del
sostrato
informazionale
(8).
La
postmodernità
rifugge
sempre
più
dalle
cose,
per
(8) Interessante
anche
l’analisi
del
suo nuovo libro, “intelligenza artificiale. L’uso delle
nuove
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
andare
verso
relazioni
con
inarrestabile
astrazione
dal
materiale.
Siamo
passati
da
una
posizione
ontologica
assoluta
-modellata
su un mondo letto in termini
aristotelici
(c.d. primato della
cosa) e
newtoniani
(primato nello spazio e
nel
tempo)
-a
quella
epistemologica-relazionale,
dominante
nell’infosfera;
un
costruzionismo
di
ispirazione
neo-kantiana, definito come
processo di
modellizzazione
(non
copia
platonica
del
modello)
che
dà
forma
alla
realtà,
rendendola
intelligibile. Se
Cartesio affermava
“cogito ergo sum”, oggi
possiamo
dire
“videor
ergo sum”:
la
costruzione
del
sé
(c.d. Bildung) passa
attraverso
lo
strumento
digitale.
Il
selfie
è
il
sentirsi,
il
realizzarsi
nello
sguardo
dell’altro,
Leib
a
Korper,
la
pietrificazione
del
sé,
di
cui
parla
Sartre
in
pagine
memorabili
di
“L’essere
e
il
nulla”. Il
selfie
è
l’esposizione
del
corpo online,
che
ha
come
unità
di
misura
i
likes.
un
famoso
psichiatra,
Giovanni
Stanghellini,
parla
di
“selfie
come
sentirsi
nello
sguardo
dell’altro,
l’altro
è
l’unica
possibilità di essere riconosciuti”.
tutto questo a
che
prezzo per l’uomo?
Il
c.d. “effetto flynn”
ci
dovrebbe
far riflettere:
richard flynn
ha
condotto uno studio tra
il
1990 e
il
2009, dimostrando
che
il
quoziente
intellettivo (Qi) stia
cominciando lentamente, ma
inesorabilmente,
a
calare.
un
calo
costante
che,
oggi,
è
diventato
un
vero
e
proprio
tracollo,
se
pensiamo
alla
percentuale
di
persone
afflitte
dal
c.d.
“analfabetismo
funzionale”
(sanno leggere, ma
non capiscono il
senso, né
sono in
grado di
rielaborarlo). I giovani
hanno oggi
molte
informazioni
e
poca
conoscenza,
o meglio, una
“conoscenza
irrelata
e
non correlata”. Le
nuove
tecnologie
digitali, specialmente
per i
più giovani, rappresentano un potentissimo e
pervasivo
elemento
di
degradazione
delle
facoltà
cognitive,
emotive
e
relazionali.
Perché questo accade, quali sono le ragioni?
Il
neurobiologo
Laurent
alexandre
(9)
ritiene
che
la
ragione
risieda
in
questa
considerazione:
“laddove
il
libro
favoriva
una
concentrazione
duratura
e
creativa, internet
incoraggia la rapidità, il
campionamento distratto di
piccoli
frammenti
di
informazioni
provenienti
da fonti
diverse”. Il
processo che
consiste
nell’immagazzinare
i
dati,
creando
così
la
memoria,
per
poi
elaborarli,
creando un ordine diverso, si chiama “apprendimento”.
Il
problema
è
che
oggi
è
l’intelligenza
artificiale
ad
occuparsi
del
processo
di
immagazzinamento dei
dati
(memoria
ed elaborazione
dei
dati), con l’intelligenza
umana
ridotta
a
svolgere
un
ruolo
ausiliario
e
sempre
più
ininfluente.
macchine”,
Bompiani,
2021.
nella
sua
intervista
su
“il
foglio”,
di
G.
LeGAnZA,
“Luciano
floridi
ci
spiega cosa c’è
di
antico nell’intelligenza artificiale”, l’autore
spiega
che
“siamo noi
che
adattiamo il
mondo
alle
macchine,
non
viceversa.
nell’ai
è
presente
la
tradizione
filosofica
greca.
La
differenza
con
l’intelligenza
umana?
i
computer
sono
più
bravi,
ma
noi
sappiamo
adattarci
meglio”,
su
https://www.ilfoglio.
it/cultura/2021/12/04/news/luciano-floridi-ci-spiega-cosa-c-e-di-antico-nell-intelligenzaartificiale-
3426829/.
(9)
L.
ALexAnDRe,
“La
guerra
delle
intelligenze,
intelligenza
artificiale
contro
intelligenza
umana”, pag. 75, ed. torino, 2017.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
ecco
che,
allora,
abbiamo
assistito
alla
nascita
del
GPt3,
Generative
Pretrained
Transformer:
l’11
giugno
2020
è
stata
presentata
GPt3,
un’intelligenza
artificiale
in
grado
di
scrivere
un
romanzo
nello
stile
dello
scrittore
che
si
preferisce,
che
scrive
in
pochi
istanti
il
racconto
che
si
preferisce.
Ricorda
il
generatore
automatico
di
lettere
d’amore
che
alan
Turing
sperimentò
nel
1952
a
Manchester.
GPt3 è
la
terza
versione
di
un progetto di
ricerca
di
un laboratorio fondato
a
San Francisco nel
2015, open ai, che, tra
i
fondatori, ha
elon Musk
e
tra i finanziatori
Microsoft.
non è
trascorso nemmeno un anno e
GPt3 non scrive
romanzi, ma
è
già
utilizzato da
oltre
10.000 sviluppatori
ed è
presente
in oltre
300 applicazioni.
Rientrano
in
questo
processo
le
risposte
ancora
semplici
di
alexa
e
Siri
nei
nostri
smartphone
e
gli
assistenti
vocali,
i
dialoghi
non
facili
con
le
chatbot
quando
andiamo
sul
sito
della
nostra
banca
o
di
una
grande
azienda
che
fornisce
telefonia,
acqua
e
luce;
qui
sappiamo
di
dialogare
con
un
risponditore
automatico.
Il
confine
tra
umano e
artificiale
nel
GPt3 è
meno netto, impercettibile,
sarà
sempre
più
difficile
distinguere
volti,
suoni
e
testi
creati
da
un’intelligenza
artificiale da quelli reali.
è
innegabile
la
difficoltà
di
lettura
di
algoritmi
che
utilizzano
grandi
quantità
di
dati
(big data) e, in misura
crescente, si
caratterizzano per l’impiego di
tecnologie
basate
sull’intelligenza
artificiale
che
non si
limitano a
seguire
fedelmente
le
istruzioni
del
programmatore, ma
diventano intelligenza
spontaneus,
autocreativa, autoevolutiva, inventando soluzioni
e
percorsi
inediti, con
il
risultato che
neppure
colui
che
ha
fornito le
istruzioni
alla
macchina
attraverso
l’algoritmo
è
pienamente
in
grado
di
ripercorrere
il
processo
decisionale
e offrire una spiegazione comprensibile.
Il
problema
del
carattere
non neutrale
dell’algoritmo, e
la
sua
scarsa
trasparenza,
assume
un
ruolo
centrale
nel
dibattito
giuridico
recente,
da
qui
il
pericolo
che
la
società
possa
diventare
una
grande,
unica
scatola
nera,
una
“black
box society” (10).
è il c.d. “surveillance capitalism” di cui parla
S. zuboff
(11).
Sulla
base
della
complessità
di
tali
considerazioni, la
Commissione
europea
ha
elaborato il
Digital
Services
act
che, considerando essenziale
“la legalità
procedimentale
della
conservazione
dei
dati”,
il
c.d.
Digital
Due
Process, predispone
una
tutela
del
cittadino basata
su due
principi
fondamentali:
il
principio dell’autodeterminazione
del
singolo e
il
principio di
responsabilizzazione
delle piattaforme digitali.
(10) F. PASQuALe, “The Black Box Society. The secret
algorithms that Control Money and information”,
Cambridge - Ma 2015.
(11) S. ZuBoFF, “Big other: surveillance
capitalism
and the
prospects
of
an information civilization”,
“Journal
of
information Technology”
(2015) 30, 75-89;
ID., “The
age
of
Surveillance
Capitalism.
The fight for a Human future at the new frontier of Power”, London, 2019.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Sono questi
i
binari
lungo i
quali
dovranno essere
definite, a
livello europeo,
le
norme
che
saranno determinanti
per costruire
un corretto rapporto
uomo-macchina.
Sul
piano
della
qualità
e
del
livello
della
regolamentazione
(12),
si
distingue
tra
auto-regolazione,
co-regolazione
ed
eteroregolazione,
ponendosi
il
problema
se
e
in
che
in
termini
la
regolamentazione
dei
social
network
debba
essere
affidata
alle
grandi
società
monopoliste
del
web, o se
occorra
un intervento
più incisivo della
normativa
nazionale
e
sovranazionale. Sappiamo che
Facebook
ha,
al
suo
interno,
sotto
forma
di
trust,
il
facebook
oversight
Board,
che
esamina
le
questioni
poste
dalla
Community, ma
occorre
un intervento di
eteroregolazione
sovranazionale, capace
di
impedire
che
pubbliche
funzioni
siano esercitate da poteri privati.
In questa
ottica, il
Digital
Services
act, attualmente
a
livello di
proposta
della
Commissione, si
pone
l’obiettivo di
prevenire
il
disordine
normativo e
di
creare
un mercato digitale
online
sicuro ed affidabile
(13). nella
nuova
re
(12)
Per
quanto
concerne
il
problema
relativo
al
tipo
di
legislazione
che
deve
regolare
l’IA,
ad
oggi
abbiamo
due
fondamentali
esempi
di
approccio
globale
all’IA
da
parte
delle
legislazioni
dei
vari
paesi
nel
mondo.
Da
un
lato,
abbiamo
l’esempio
del
Rapporto
dell’Alto
Commissario
delle
nazioni
unite
per
i
diritti
umani
sul
“Diritto
alla
Privacy
nell’era
digitale”,
commissionato
dal
Consiglio
per
i
diritti
umani
nella
sua
risoluzione
42/15,
in
cui
si
analizza
come
l’uso
diffuso
da
parte
degli
Stati
e
delle
imprese
dell’I.A.,
tra
cui
rientrano
la
profilazione,
il
processo
decisionale
automatizzato
e
le
tecnologie
di
apprendimento
automatico,
influenzi
il
godimento
del
diritto
alla
privacy
e
dei
diritti
connessi,
fornendo
alcune
raccomandazioni
agli
Stati
e
alle
imprese
in
merito
alla
progettazione
e
all’attuazione
di
salvaguardie
per
prevenire
e
minimizzare
i
risultati
dannosi.
Dall’altro
lato,
c’è
il
primo
accordo
mondiale
sull’etica
dell’I.A.
stipulato
recentemente
dall’unesco,
approvato
il
25
novembre
2021,
che
prende
atto
che
l’I.A.
pone
importanti
quesiti
e
problemi
etici,
che
necessitano
un
intervento
sovranazionale.
Il
direttore
generale
dell’unesco,
audrey
azoulay,
ha
presentato
una
“Raccomandazione”
di
28
pagine,
ratificata
dai
193
stati
membri,
tra
cui
anche
la
Cina.
A
fronte
di
un
cospicuo
aumento
dei
pregiudizi
di
genere
ed
etnici
e
di
minacce
significative
alla
privacy,
alla
dignità
e
ad
altri
diritti,
si
vuole,
infatti,
rispondere
con
un
testo
che
assicuri
la
massima
trasparenza
e
intelligibilità
sul
funzionamento
degli
algoritmi,
dato
che
si
influisce
sui
diritti
dell’uomo
e
sulle
libertà
fondamentali.
I
valori
e
i
principi
comuni
che
devono
guidare
la
costruzione
delle
macchine
che
impiegano
l’Intelligenza
Artificiale
sono
elencati
dal
secondo
articolo
della
Raccomandazione
e
sono
i
seguenti:
equità
e
non
discriminazione,
sostenibilità,
privacy,
sicurezza
e
protezione,
trasparenza
e
“spiegabilità”,
responsabilità
e
accountability,
consapevolezza
e
alfabetizzazione.
Per
un
approfondimento
sul
tema
di
veda
L.
MISChIteLLI,
“intelligenza
artificiale
etica:
ecco
l’approccio
“globale”
Unesco
(approvato
anche
dalla
Cina)”,
su
agendadigitale.eu.
(13)
Il
mercato
digitale
è
in
continua
espansione.
Sul
nuovo
fenomeno
dell’acquisto
di
terreni
virtuali
vedi
W.
FeRRI,
“2,4
milioni
per
500mq
di
cyber
spazio:
il
Metaverso
e
la
corsa
all’oro
digitale”,
su
lindipendenteonline.it,
che
spiega
bene
questa
“corsa
all’oro
in
salsa
digitale”:
gli
investitori
accorrono
oggi
alle
risorse
offerte
da
Metaverso
per
ottenere
(in
futuro)
grandi
ritorni
economici.
non
è
una
novità,
ma
la
portata
del
fenomeno
cresce
quanto
più
si
ingigantisce
“la
febbre
per
il
digitale”.
Lo
dimostrerebbero
i
dati
pubblicati
da
Dappradar,
portale
secondo
cui
il
mercato
dei
terreni
virtuali
ha
smosso
circa
100
milioni
di
dollari
sui
soli
The
Sandbox,
Decentraland,
CryptoVoxels
e
Somnium
Space.
non
sarebbero
solo
piccoli
investitori
in
ricerca
di
facili
guadagni.
Si
parla
anche
di
agenzie
immobiliari
virtuali,
che
comprano
grandi
lotti
per
scommettere
su
un
loro
aumento
di
valore
nel
prossimo
futuro.
The
Metaverse
Group,
nell’ultimo
periodo,
ha
riscattato
500
metri
quadrati
digitali
sulla
piattaforma
virtuale
Decentraland:
la
transazione
ha
mosso
2,43
milioni
di
dollari.
è
il
fenomeno
dei
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
golazione
delle
piattaforme
digitali, la
Commissione
europea
sta
cercando di
affermare
uno
Standard
europeo
regolatorio
per
la
definizione
del
nuovo
capitalismo
digitale,
che
si
basi
su
un
concetto
di
“sicurezza
funzionale”,
security
by
design.
La
Commissione
europea
sollecita
gli
Stati
membri
non
con
regole,
ma
con obiettivi, per far diventare
l’europa
un Hub
di
regole
digitali, il
protagonista
della
trasformazione
digitale
ed
ecologica
entro
il
2030.
In
un’epoca
caratterizzata
da
un
eccesso
di
informazioni,
la
c.d.
infodemia,
è
necessaria
anche
un’igiene
informativa:
secondo
Vittorio
Loreto,
fisico
della
materia
presso l’università
La
Sapienza
di
Roma, che
collabora
ad un progetto di
ricerca
definito “Cartesio, ergo news”, se
il
dubbio è
l’inizio della
conoscenza,
occorrono
sistemi
per
valutare
l’affidabilità
di
una
notizia.
Viviamo
attualmente
in delle
“bolle
informative”, con i
c.d. “sistemi
di
raccomandazione”
che non consentono di esplorare “l’adiacente possibile”.
Ma
come
controllare
la
qualità
dell’informazione?
Sono
sufficienti
gli
appositi
software
per
controllare
la
tracciabilità
della
notizia?
Possiamo
parlare
di
graduazione
delle
falsità
informative?
Il
fisico Pauli, fondatore
della
meccanica
quantistica,
parlava
di
“nothing
in
wrong”;
noi
possiamo
parlare
di
“nothing
in fake”?
ognuno di
noi
è
alle
prese
con cookies
di
funzionalità, cookies
analitici
e
cookies
di
profilazione
di
terze
parti. Per prestare
il
proprio consenso, siamo
costretti
a
consultare
la
Cookie
policy,
con
la
automatica
conseguenza
che,
chiudendo
il
banner
o
accedendo
a
qualunque
elemento
del
sito,
acconsentiamo
automaticamente all’uso dei
cookies.
La
credibilità,
la
decentralizzazione
e
l’intermediazione
sono
presenti
nei
c.d.
“filter
bubbles”,
“gabbie
virtuali”,
in
cui
gli
algoritmi
rinchiudono
gli
utenti,
raccogliendo
dati
e
preferenze
sulla
base
di
precedenti
click,
cronologia
delle
ricerche
e
localizzazioni
(14). La
dottrina
parla
di
disordini
dell’inforlatifondisti
4.0,
letteralmente
in
espansione;
v.
https://www.lindipendente.online/2021/12/04/24-milioni-
per-500mq-di-cyber-spazio-il-metaverso-e-la-corsa-alloro-digitale/.
Interessante
anche
il
tema
dell’acquisto
del
mattone
virtuale,
v.
A.
GReCo,
“il
metaverso
come
il
Monopoli:
scatta
la
corsa
al
mattone
virtuale”,
su
repubblica.it;
il
fenomeno
si
sta
sviluppando
negli
ultimi
5
mesi
con
Metaverso,
gli
acquisti
immobiliari
con
le
criptovalute
stanno
diventando
virtuali,
v.
https://www.repubblica.it/cronaca/
2021/12/06/news/il_metaverso_come_il_monopoli_scatta_la_corsa_al_mattone_virtuale329215917/.
(14) Come
è
noto, le
app
installate
sui
nostri
smartphone
“ci
spiano”
e
vivono di
dati
sempre
più
numerosi
sulle
nostre
abitudini, sui
luoghi
che
frequentiamo;
tuttavia, non tutti
sanno che
i
dati
raccolti
sulla
posizione
non sono solo quelli
che
si
ricavano dal
GPS. una
definizione
che
non tutti
conoscono
è
quella
di
“location
tracking”,
dietro
cui
si
cela
una
articolata
serie
di
dati,
tra
cui
rientrano
la
posizione
(coordinate, indirizzo IP, posizione
del
Wi-Fi), la
pressione
barometrica, i
dati
del
giroscopio e
dell’accelerometro.
Questi
ultimi
due
strumenti
permettono di
tracciare
il
profilo di
utilizzo del
telefono, fungendo
da
“backdoor”
per
la
privacy,
soprattutto
su
sistemi
ioS.
L’accelerometro,
infatti,
è
molto
sofisticato e
arriva
a
captare
le
vibrazioni
del
luogo frequentato, i
nostri
stessi
passi, la
nostra
voce, i
rumori
e
le
voci
nel
luogo in cui
ci
troviamo. Ciò avviene
anche
senza
il
nostro esplicito consenso e
non
solo
sul
telefonino
(si
pensi
agli
smartwatch,
ai
braccialetti
e
ai
trackers
da
polso,
che
usano
gli
sportivi).
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
mazione,
di
varie
categorie
di
disturbi
dell’informazione,
distinguendo
tra
“disinformazione”,
“misinformazione” e “malainformazione”.
Le
stesse
piattaforme
digitali
si
stanno attrezzando per arginare
tale
fenomeno:
ad esempio, Facebook utilizza
i
c.d. “educational
pop-ups”, pop ups
informativi
con etichettature
specifiche
sulle
notizie
e
con rimozione
automatica
dei
contenuti
falsi;
twitter distingue
tra
notizie
misleading, disputed and
unverified,
con
sistemi
c.d.
di
Strike
System,
nel
senso
che,
dopo
alcuni
richiami,
vi è il blocco dell’account.
Ma
quali
rimedi
possono/devono
essere
rimessi
allo
Stato
e
ad
organismi
sovranazionali, e
quali
alle
stesse
piattaforme?
La
comunicazione
sui
social
network,
infatti,
è
caratterizzata
da
pervasività
ed
invasività,
dalla
illimitatezza
spazio/temporale,
dalla
disintermediazione
e
dalla
semplificazione
del
messaggio.
In Francia
è
stata
approvata
nel
2018 la
legge
n. 1202, contro la
manipolazione
dell’informazione;
in Germania
è
stata
approvata
il
30 giugno 2017 la
legge
sull’hate
speech, prevedendo fattispecie
criminose
sulle
figure
già
previste
dal
codice
penale
tedesco,
con
un
sistema
di
“notice
and
take
down”,
ossia
di
reclamo
da
rivolgere
alla
stessa
piattaforma,
prima
di
un
vero
e
proprio
ricorso all’autorità
giurisdizionale. In Italia, vi
è
stata
la
presentazione
del
disegno
di
legge
Gambaro nel
2017, e
di
recente
un nuovo DDL
approvato alla
Camera
e
attualmente
in discussione
al
Senato con la
istituzione
di
una
commissione
parlamentare
di
inchiesta
sulla
diffusione
massiva
di
informazioni
false. Presso l’AgCom
è
stato istituito un tavolo tecnico sulle
piattaforme
digitali
e
il
pluralismo informativo, mentre
al
livello europeo è
stato approvato,
il 26 settembre 2018, il
Code of Practice on Disinformation.
Ma
occorre
chiedersi
se
vi
sia
la
necessità
di
valutare
la
privacy
policy
in
un sistema
di
merger
control, attraverso un’azione
di
collaborazione
e
di
coordinamento
tra
le
varie
Autorità
regolatorie,
e
se
sia
necessario
affiancare
agli
strumenti
di
enforcement
una
regolazione
ex
ante
con sistemi
di
pre-emptive
remedy, ossia rimedi preventivi e proattivi.
Soprattutto
chiarire
che
tipo
di
regolazione
introdurre:
funzionale
o
strutturale?
omogenea o differenziata a seconda dei settori?
occorre
un
coordinamento
a
livello
di
regolamentazione
euro-unitaria
tra
Digital
Services
act,
Digital
Governace
act
e
Digital
Markets
act;
sono
questi
i tre elementi nel nuovo pilastro digitale europeo.
A
volte
è
lo stesso sistema
di
un’app
ad essere
progettato per raccogliere
dati
da
molti
sensori, spesso
necessari
per
far
sì
che
il
sistema
stesso
funzioni.
Il
problema
è
che
le
app
possono
arrivare
a
rintracciare
quello
che
facciamo
con
il
nostro
telefono,
su
quali
siti
navighiamo,
come
ci
muoviamo
sul
touchscreen,
quanto
tempo
passiamo
su
una
pagina
internet,
ecc.
I
produttori
dei
sistemi
operativi
come
apple
ed
android,
prima
di
concedere
le
autorizzazioni
alle
app,
dovrebbero
potenziare
il
controllo
sulla
privacy,
evitando il
raggiro di
blocchi
espliciti. Si
veda
l’articolo di
n. RuGGIeRo, “Quanto (e
come) ci
spia lo
smartphone? Tutte le trappole che ignoriamo”, su agendadigitale.eu.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Sempre
più
il
processo
di
“monetizzazione
dei
dati”,
nella
data
driven
economy, pone
una
stretta
relazione
tra
“informazione
e
concorrenza”, inducendoci
a
chiederci
se
le
regole
preposte
alla
tutela
della
concorrenza
siano
ancora
adatte
o
vadano
integrate
per
i
mercati
digitali.
Il
primo
problema
è
l’individuazione
della
nozione
di
“quote
di
mercato”,
“indici
di
concentrazione”,
di
“mercato
rilevante”
per
i
mercati
digitali,
che
sono
“mercati
con
strutture
multiversanti”,
le
c.d.
piattaforme
di
attenzione
(“attention
platforms”),
con effetti
di
rete
diretti
e
indiretti, switching benefits
e
costs, economie
di scala e di scopo e con assenza di prezzo.
I dati
personali
sono utilizzati
come
“controprestazioni”
per un servizio
gratuito.
Il
potere
di
mercato
risiede
non
nel
possesso
dei
dati,
ma
nel
c.d.
“data
mining”,
ossia
nella
capacità
di
estrarre
valore
dai
dati,
(teSt
SSnDQ:
“small, but significant non-transitory decrease in quality”).
La
tutela
della
privacy e
la
trasparenza
sono «fattori
qualitativi
del
confronto
concorrenziale», l’utente
è
concepito non solo come
consumatore, ma
anche
come
produttore
di
dati. Partendo da
r. Posner
e
G. Weyl
(15), i
dati
personali
non
sono
solo
risorse,
ma
beni
giuridici
attinenti
alla
tutela
dei
diritti
fondamentali
della
persona. nelle
controversie
che
hanno visto coinvolti
Facebook
e
l’AgCom, è
venuta
spesso in rilievo la
violazione
degli
artt. 20, 21,
22, 24 e
25 del
D.lgs. n. 206/2005, ossia
la
sanzione
per pratiche
commerciali
ingannevoli
e
pratiche
commerciali
aggressive, con abuso di
posizione
dominante
di
sfruttamento e
privacy
policy
in violazione
dell’art. 6 GDPR. nelle
sentenze
del
tar
Lazio
nn.
260
e
261
del
10
gennaio
2020,
si
è
fatto
per
la
prima
volta
riferimento
al
“fenomeno
della
patrimonializzazione
del
dato
personale”
e, più recentemente, il
Consiglio di
Stato, sez. VI, con le
sentenze
nn.
2630 e
2631 del
29 marzo 2021, ha
posto l’esigenza
di
garantire
una
“tutela
multivello”, un sistema
di
tutela
integrato che
coinvolga
in un unicum
la
privacy
con il profilo consumeristico del fruitore del servizio digitale.
Ma
vediamo
come
il
Digital
Services
act
ha
definito,
da
un
punto
di
vista
(15) V. l’opera
di
R.A. PoSneR,
“The
right
of
Privacy”, 12 Georgia Law review
393, 1977. La
patria
della
privacy
viene
indicata
negli
uSA.
“The
concept
of
privacy
is
elusive
and
ill
defined”
scriveva
Richard Posner nel
suo saggio del
1977. Sul
finire
dell’800, soprattutto a
partire
dalla
città
di
Boston,
si
delinea
“the
right
to be
let
alone”, lo “jus
solitudinis”, da
parte
di
S.D. WARRen
e
L.D. BRAnDeIS,
“The
right
to
privacy”,
Harvard
Law
review,
1890;
nell’ambito
della
law
of
torts,
si
veda
anche
l’opera
di
t.M. CooLey, “a
Treatise
on the
Law of
Torts
or
the
Wrongs
Which arise
independent
of
Contract”,
Chicago,
1888.
Riguardo
al
“the
right
to
be
forgotten”
il
caso
noto
è
quello
Melvin
contro
reid,
definito
nel
1931, originato dall’utilizzo di
dati
personali
all’interno di
una
pellicola
cinematografica. La
Corte
d’Appello
della
California
si
era
occupata
delle
doglianze
formulate
da
un’ex
prostituta,
accusata
di
omicidio e
poi
assolta. La
signora
aveva
cercato di
“lasciarsi
alle
spalle”
il
caso di
cronaca
che
l’aveva
vista
coinvolta, un tentativo (in parte
riuscito) di
rifarsi
una
vita
“normale”. tuttavia, il
film
“The
red
Kimono”
rivelava
la
storia
della
prostituta, andando a
ripercorrere
i
gravi
fatti
di
cui
la
signora
era
stata
accusata. La
Corte
accolse
le
richieste
dell’istante, affermando che
«a qualsiasi
persona condannata
ma
poi
assolta
va
riconosciuto
il
diritto
alla
felicità,
che
include
il
diritto
di
difendersi
da
attacchi
inutili
alla propria sfera personale, alla condizione sociale e alla reputazione».
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
giuridico, i
social
network
e
come
ha
predisposto il
sistema
di
tutela
per fare
poi
un
confronto
con
il
Digital
Markets
act,
basato
sui
principi
di
equità
e
contendibilità,
considerata
la
stretta
connessione
tra
tutela
della
privacy
e
tutela
della concorrenza.
nel
primo Considerando del
Regolamento del
parlamento europeo e
del
Consiglio relativo a
un mercato unico dei
servizi
digitali
(legge
sui
servizi
digitali)
e
che
modifica
la
direttiva
2000/31/Ce,
si
legge
testualmente,
con
un’esplicita dichiarazione di intenti, che:
Considerando (1) «i servizi
della società dell’informazione
e
in particolare
i
servizi
intermediari
sono diventati, una componente
significativa del-
l’economia dell’Unione
e
della vita quotidiana dei
suoi
cittadini. a
vent’anni
dell’adozione
del
quadro
giuridico
esistente
applicabile
a
tali
servizi
stabilito
nella direttiva 2000/31/Ce
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, modelli
aziendali
e
servizi
nuovi
e
innovativi,
quali
i
social
network
e
i
mercati
online,
hanno
consentito
agli
utenti
commerciali
e
ai
consumatori
di
accedere
alle
informazioni,
diffonderle
ed
effettuare
transazioni
in
modi
nuovi.
attualmente
la maggior
parte
dei
cittadini
dell’Unione
utilizza tali
servizi
su base
giornaliera.
La
trasformazione
digitale
e
il
maggior
utilizzo
di
tali
servizi
hanno
tuttavia
anche
dato origine
a nuovi
rischi
e
sfide
sia per
i
singoli
utenti
sia per
la società nel suo insieme».
Considerando (2) «Gli
Stati
membri
stanno sempre
più introducendo, o
stanno valutando di
introdurre, legislazioni
nazionali
sulle
materie
disciplinate
dal
presente
regolamento,
imponendo
in
particolare
obblighi
di
diligenza
per
i
prestatori
di
servizi
intermediari. Tenendo conto del
carattere
intrinsecamente
transfrontaliero
di
internet,
generalmente
utilizzato
per
prestare
i
suddetti
servizi, tali
legislazioni
nazionali
divergenti
incidono negativamente
sul
mercato
interno,
che,
ai
sensi
dell’art.
26
del
Trattato,
comporta
uno
spazio
senza frontiere
interne, nel
quale
è
assicurata la libera circolazione
di
merci
e
di
servizi
e
la
libertà
di
stabilimento.
Le
condizioni
per
le
prestazioni
dei
servizi
intermediari
in tutto il
mercato interno dovrebbero essere
armonizzate
in
modo
da
offrire
alle
imprese
accesso
ai
nuovi
mercati
e
opportunità
di
sfruttare
i
vantaggi
del
mercato
interno,
consentendo
nel
contempo
ai
consumatori
e agli altri destinatari dei servizi di disporre di una scelta più ampia».
Se
in questi
due
primi
considerando vengono prese
in considerazione
le
ragioni
del
mercato,
nel
terzo
Considerando
viene
in
rilievo
il
profilo
della
“responsabilità”:
Considerando
(3)
«Un
comportamento
responsabile
e
diligente
da
parte
dei
prestatori
di
servizi
intermediari
è
essenziale
per
un
ambiente
online
sicuro,
prevedibile
e
affidabile
e
per
consentire
ai
cittadini
dell’Unione
e
ad
altre
persone
di
esercitare
i
loro
diritti
fondamentali
garantiti
dalla
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea,
in
particolare
la
libertà
di
espressione
e
di
informazione,
la
libertà
di
impresa
e
il
diritto
alla
non
discriminazione».
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Da
qui
l’enunciazione
della
necessità
di
una
regolamentazione
euro-unitaria
enunciata
nel
Considerando
(4):
«È,
pertanto,
opportuno
stabilire
una
serie
mirata
di
norme
obbligatorie
uniformi,
efficaci
e
proporzionate
a
livello
dell’Unione, al
fine
di
tutelare
e
migliorare
il
funzionamento del
mercato interno.
il
presente
regolamento
stabilisce
le
condizioni
per
lo
sviluppo
e
l’espansione
di
servizi
digitali
innovativi
nel
mercato
interno.
il
ravvicinamento
delle
misure
nazionali
di
regolamentazione
a
livello
dell’Unione
in
materia
di
obblighi
per
i
prestatori
di
servizi
intermediari
è
necessario
per
evitare
la frammentazione
del
mercato interno, porvi
fine
e
garantir
e
la certezza del
diritto, così
da ridurre
l’incertezza per
gli
sviluppatori
e
promuovere
l’interoperabilità.
il
ricorso a prescrizioni
tecnologicamente
neutre
dovrebbe
stimolare
l’innovazione anziché ostacolarla».
La
necessità
di
una
regolamentazione
eurounitaria
viene
collegata
al
concetto
di
neutralità
della
tecnologia, laddove
i
servizi
di
intermediazione
vengono
distinti
in
servizi
di
“mere
conduit”,
ossia
di
semplice
trasporto,
“caching”,
memorizzazione
temporanea
e
di
“hosting”,
consistente
nel
memorizzare
informazioni
fornite
da
un destinatario del
servizio su richiesta
di
quest’ultimo.
Sono
le
definizioni
dell’attività
poste
in
essere
dalle
piattaforme
digitali, definite
giuridicamente
per la
prima
volta
nell’art. 2 del
Digital
Services
act, assieme
alla
nozione
di
“contenuto illegale”, rispettivamente
nella
lettera h) e g).
La
lettera
h) dell’art. 2 recita
espressamente:
«“piattaforma on line”
(è)
un prestatore
di
servizi
di
hosting che, su richiesta di
un destinatario del
servizio,
memorizza e
diffonde
al
pubblico informazioni, tranne
qualora tale
attività
sia una funzione
minore
e
puramente
accessoria di
un altro servizio, e,
per
ragioni
oggettive
e
tecniche, non possa essere
utilizzata senza tale
altro
servizio e
a condizione
che
l’integrazione
di
tale
funzione
nell’altro servizio
non sia un mezzo per eludere l’applicabilità del presente regolamento».
La
lettera
g) definisce
“contenuto illegale”«qualsiasi
informazione
che,
di
per
sé
o in relazione
ad un’attività, tra cui
la vendita di
prodotti
o la prestazione
di
servizi, non è
conforme
alle
disposizioni
normative
dell’Unione
o
di
uno
Stato
membro,
indipendentemente
dalla
natura
o
dall’oggetto
specifico
di tali disposizioni».
Se
il
criterio ispiratore
del
Digital
Services
act
è
la
responsabilizzazione
delle
piattaforme
digitali, è
pur vero che
resta
in piedi
la
clausola
del
buon samaritano
nell’art. 7, rubricato “assenza di
obblighi
generali
di
sorveglianza o
di
accertamento attivo”, in cui
si
prevede
che
«ai
prestatori
di
servizi
intermediari
non è
imposto alcun obbligo generale
di
sorveglianza sulle
informazioni
che
tali
prestatori
trasmettono,
né
di
accertare
attivamente
fatti
o
circostanze
che
indichino
la
presenza
di
attività
illegali».
Vi
è,
però,
l’obbligo
di
attivarsi
nel
rimuovere
i
contenuti
illegali
o
disabilitare
l’accesso
non
appena
si
venga
a
conoscenza
di
attività
o contenuti
illegali
o si
diviene
consapevoli
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
di
fatti
o
circostanze
illecite,
lasciando
impregiudicata,
secondo
gli
ordinamenti
giuridici
degli
Stati
membri,
che
un
organo
giurisdizionale
o
un’autorità
amministrativa
esiga
al
prestatore
di
lavoro
di
impedire
o
porre
fine
ad
una
violazione. Viene
mantenuto un sistema
di
“notifica ed azione”
con l’introduzione,
però, di
un sistema
di
valutazione
del
rischio (artt. 26 e
27), che
costituisce
un sistema
preventivo e
non repressivo della
tutela, con un’evoluzione
qualitativa
dall’“enforcement”
al
“pre-emptive
remedy”, ossia
al
rimedio preventivo
e
proattivo, incentrato sul
“concetto di
rischio di
sistema”. L’art. 26,
infatti, prevede
che
almeno una
volta
all’anno «le
piattaforme
on line
di
dimensioni
molto
grandi
individuano,
analizzano
e
valutano
eventuali
rischi
sistemici
significativi
derivanti
dal
funzionamento
e
dall’uso
dei
loro
servizi
nell’Unione.
La
valutazione
del
rischio
deve
essere
specifica
per
i
loro
servizi
e comprendere i seguenti rischi sistemici:
a)
La diffusione di contenuti illegali tramite i loro servizi;
b)
eventuali
effetti
negativi
per
l’esercizio dei
diritti
fondamentali
al
rispetto
della vita privata e
familiare
e
alla libertà di
espressione
e
di
informazione,
del
diritto
alla
non
discriminazione
e
dei
diritti
del
minore,
sanciti
rispettivamente dagli articoli 7, 11, 21 e 24 della Carta;
c)
La
manipolazione
intenzionale
del
servizio,
anche
mediante
un
uso
non
autentico
o
uno
sfruttamento
automatizzato
del
servizio,
con
ripercussioni
negative, effettive
o prevedibili, sulla tutela della salute
pubblica, dei
minori,
del
dibattito
civico,
o
con
effetti
reali
o
prevedibili
sui
processi
elettorali
e
sulla sicurezza pubblica».
Alla
valutazione
di
analisi
del
“rischio di
sistema”
segue
la
fase
attiva
di
“attenuazione
dei
rischi”, prevista
dall’art. 27:
«Le
piattaforme
online
di
dimensioni
molto grandi
adottano misure
di
attenuazione
ragionevoli, proporzionate
ed efficaci, adattate
ai
rischi
sistemici
specifici
…Tali
misure
possono
comprendere, ove opportuno:
a)
L’adeguamento dei
sistemi
di
moderazione
dei
contenuti
o di
raccomandazione,
dei
loro processi
decisionali, delle
caratteristiche
o del
funzionamento
dei loro servizi, o delle loro condizioni generali;
b)
Misure
mirate
volte
a limitare
la visualizzazione
della pubblicità associata
al servizio da esse prestato;
c)
il
rafforzamento
dei
processi
interni
o
della
vigilanza
sulle
loro
attività,
in particolare per quanto riguarda il rilevamento dei rischi sistemici;
d)
L’avvio o l’adeguamento della cooperazione
con i
segnalatori
attendibili
(figura qualificata introdotta nell’art. 19 del
Digital Services
act);
e)
L’avvio o l’adeguamento della cooperazione
con altre
piattaforme
on
line
attraverso i
codici
di
condotta e
i
protocolli
di
crisi
(previsti
dagli
artt. 35
e 37 del
Digital Services
act)».
un aspetto di
grande
rilievo è
da
rinvenirsi
nell’obbligo di
disclosure
e
di
trasparenza,
che
viene
introdotto
come
finalità
principale
dell’attività
svolta
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
dalla
nuova
figura
dei
“responsabili
della
Conformità”
(art.
32),
figura
chiave
che
assicura, assieme
al
“coordinatore
dei
servizi
digitali”, la
conformità
del-
l’attività
delle
piattaforme
alle
norme
contenute
nel
Digital
Services
act.
Viene
definito e
mitigato l’automatismo informativo dei
c.d. “sistemi
di
raccomandazione”,
ossia
di
quei
sistemi
che
forniscono informazioni
tramite
le
profilazioni,
impedendo
di
ricevere
notizie
legate
al
c.d.
“adiacente
possibile”.
L’art.
29 “Sistemi di raccomandazione” del
Digital Services
act
prevede che:
«1. Le
piattaforme
on line
di
dimensioni
molto grandi
che
si
avvalgono
di
sistemi
di
raccomandazione
specificano nelle
loro condizioni
generali, in
modo
chiaro,
accessibile
e
facilmente
comprensibile,
i
principali
parametri
utilizzati
nei
loro
sistemi
di
raccomandazione,
nonché
qualunque
opzione
che
possano
avere
messo
a
disposizione
dei
destinatari
del
servizio
per
consentire
loro di
modificare
o influenzare
tali
parametri
principali, compresa almeno
un’opzione
non
basata
sulla
profilazione,
ai
sensi
dell’articolo
4,
punto
4)
del
regolamento (Ue) 2016/679.
2.
Qualora
siano
disponibili
più
opzioni
a
norma
del
paragrafo
1,
le
piattaforme
online
di
dimensioni
molto
grandi
mettono
a
disposizione
una
funzionalità
facilmente
accessibile
sulla
loro
interfaccia
online
che
consenta
ai
destinatari
del
servizio
di
selezionare
e
modificare
in
qualsiasi
momento
l’opzione
da essi
preferita per
ciascuno dei
sistemi
di
raccomandazione
che
determina
l’ordine relativo delle informazioni loro presentate».
tale
previsione
cerca
di
garantire
al
singolo un’autonomia
operativa, valutativa
e
decisionale
nel
suo
rapporto
con
la
piattaforma,
superando
quella
asimmetria
di
posizioni
che
lo
vede
attualmente
ingabbiato
in
automatismi
informativi,
collegati alla sua inconsapevole profilazione.
naturalmente, le
previsioni
sopra
descritte
dovranno seguire
il
loro iter
legislativo prima
di
costituire
un rilevante
elemento di
riferimento normativo
che
valga
a
costituire
un
preciso
centro
autonomo
di
imputazione
della
responsabilità.
Per ora, occorre
puntualizzare
i
principi
elaborati
soprattutto dalla
giurisprudenza
per poter definire i principi guida della materia in esame.
2. algoritmo e diritto amministrativo.
tra
le
varie
giurisdizioni,
quella
amministrativa
è
stata
la
più
incisiva
nell’affermazione
di
una
visione
antropocentrica
dell’utilizzo degli
algoritmi,
attraverso
il
criterio
dello
human
in
the
loop,
ossia
attraverso
la
configurazione
di
un
centro
di
imputabilità
della
responsabilità
in
capo
esclusivamente
al-
l’agente umano.
Il
riferimento principale
è
l’art. 22 del
GDPR, rubricato “Processo decisionale
automatizzato
relativo
alle
persone
fisiche,
compresa
la
profilazione”,
articolo che
afferma
il
c.d. “principio di
non esclusività”. tale
articolo recita
espressamente:
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
«1.
L’interessato
ha
il
diritto
di
non
essere
sottoposto
a
una
decisione
basata
unicamente
sul
trattamento
automatizzato,
compresa
la
profilazione,
che
produca effetti
giuridici
che
lo riguardano o che
incida in modo analogo significativamente
sulla sua persona.
2. il paragrafo 1 non si applica nel caso in cui la decisione:
a)
sia
necessaria
per
la
conclusione
o
l’esecuzione
di
un
contratto
tra
l’interessato e un titolare del trattamento;
b) sia autorizzata dal
diritto dell’Unione
o dello Stato membro cui
è
soggetto
il
titolare
del
trattamento che
precisa altresì
misure
adeguate
a tutela
dei diritti, delle libertà e dei legittimi interessi dell’interessato;
c) si basi sul consenso esplicito dell’interessato».
tale
principio “di
non esclusività”
è, oggi, secondo parte
della
dottrina
(16), un principio “debole”
che, a
fronte
di
tecniche
algoritmiche
sempre
più
invasive, pervasive
ed incisive
sui
diritti
fondamentali, necessita
di
essere
integrato
dal
principio
di
comprensibilità
e
di
motivabilità
(c.d.
“right
to
explainability”).
tale
principio
si
traduce,
sul
piano
operativo,
nel
principio
di
trasparenza, nel
diritto di
accesso al
codice
sorgente:
se
le
decisioni
interferiscono
con
i
diritti
fondamentali,
si
radica
un
obbligo
stringente
di
motivazione,
sottoposto
a
controllo
giurisdizionale,
nel
rispetto
del
principio
di
legalità,
proporzionalità
e
ragionevolezza. è
bene
precisare
che
tali
principi
si
applicano
sia
alle
decisioni
private, laddove
vengano in rilievo asimmetrie
legate
ai
c.d.
poteri
privati
(si
pensi
alla
posizione
dei
lavoratori
nei
confronti
del
datore
di
lavoro
o
al
delicato
settore
anti-trust),
sia
alle
decisioni
pubbliche,
laddove
gli
artt. 41 e
47 della
Carta
dei
diritti
Fondamentali
dell’unione
europea
sanciscono
il
diritto ad una
buona
Amministrazione, con obbligo di
dare
adeguata
motivazione
ai
provvedimenti
e
l’art. 97 della
Costituzione
sancisce
il
principio
del
buon andamento dell’attività
amministrativa, ispirata
a
criteri
di
efficienza,
efficacia ed economicità.
è, però, bene
precisare
che
l’algoritmo deve
essere
creato in modo da
rispettare
i
diritti
fondamentali
dell’uomo:
il
modello degli
oversight
Board e
dei
comitati
etici, incentrato sul
controllo ex
post, non ha
funzionato. Il
principio
della
configurazione
predefinita
degli
standard di
sicurezza, sin dal
momento
della
progettazione
del
sistema, c.d. privacy
by
design and default, che
è
posto alla
base
del
principio di
accountability, deve
evolvere
in design by
education, che
veda
i
suoi
strumenti
nella
co-regolazione
(e
non nella
self-regulation),
nella
paideia,
ossia
nella
formazione
digitale
integrata,
consapevole,
continua
dei
cittadini
e
nella
collaborazione
fra
le
varie
Autorità
regolatorie,
per promuovere una tutela proattiva e preventiva della tutela dei dati.
Il
Consiglio
di
Stato
è
la
giurisdizione
che
ha
affrontato
in
maniera
più
(16)
A.
SIMonCInI,
“L’algoritmo
incostituzionale:
intelligenza
artificiale
e
il
futuro
delle
libertà”,
2019.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
approfondita
il
cambiamento
dell’Amministrazione
4.0,
giungendo
ad
analizzare
la
c.d.
tecnificazione
dei
principi
amministrativi:
se,
infatti,
il
xx
secolo
ha
visto
il
passaggio
dall’amministrazione
tradizionale,
caratterizzata
dall’utilizzo
della
carta
e
macchina
da
scrivere,
a
un’amministrazione
2.0,
che
fa
uso
di
computer
e
stampanti,
per
poi
giungere,
all’inizio
del
xxI
secolo,
nell’era
dell’amministrazione
digitale
3.0,
nella
quale
il
soggetto
pubblico
fa
ampio
ricorso
alla
comunicazione
via
internet,
il
nuovo
processo
al
quale
si
comincia
ad
assistere
è
quello
di
un’attività
amministrativa
che,
sempre
più
frequentemente,
ricorre
a
forme
di
automazione
della
decisione
amministrativa.
Si
pensi
al
procedimento
per
la
formazione
delle
liste
dei
professori
universitari
che
possono
far
parte
delle
commissioni
per
l’ASn
(Abilitazione
scientifica
nazionale)
(17).
tale
ipotesi
è
un
esempio
di
«automazione
del
provvedimento»
per
la
dichiarazione
di
“sorteggiabilità”
di
quanti
aspirino
a
divenire
commissari,
nel
procedimento
di
attribuzione
dell’abilitazione
scientifica
per
rivestire
il
ruolo
di
professore
universitario.
Molti
regolamenti
comunali
ricorrono
a
un
algoritmo
al
fine
di
determinare
l’ammontare
della
sanzione
paesaggistica,
ai
sensi
dell’art.
167,
comma
5,
del
D.lgs.
42
del
2004.
Assai
frequenti
sono
anche
i
provvedimenti
di
esclusione
dalle
procedure
concorsuali,
la
cui
domanda
di
partecipazione
avviene
attraverso
una
piattaforma
informatica,
materia
che
ha
conosciuto
un
ricco
contenzioso
amministrativo
maturato
in
tutte
quelli
ipotesi
in
cui
viene
disposta
l’esclusione
dalla
procedura
per
problemi
legati
al
cattivo
funzionamento
del
sistema
informatici.
In
altri
casi
ancora,
le
amministrazioni
hanno
fatto
ricorso
a
sistemi
informatici
per
i
provvedimenti
di
assegnazione
delle
farmacie
(18).
Più
di
recente,
il
ricorso
all’algoritmo
si
è
avuto
nella
vicenda
nota
come
la
riforma
della
“buona
scuola”.
Con
la
legge
n.
107
del
2015,
il
Miur
aveva
avviato
un
Piano
straordinario
di
assunzioni
a
tempo
indeterminato
e
di
mobilità
su
scala
nazionale,
riguardante
la
scuola
primaria
e
secondaria,
nell’ambito
di
un
progetto
complessivo
di
riforma
della
scuola.
Le
assunzioni
erano
avvenute
anche
attraverso
un
piano
di
trasferimenti
interprovinciali
del
personale
docente
(c.d.
mobilità
della
“buona
scuola”),
la
cui
gestione
è
stata
attuata
attraverso
il
ricorso
a
un
codice
sorgente,
elaborato
da
una
società
privata,
la
hPe
Services
S.r.l.,
su
incarico
del
Miur,
al
fine
di
consentire
all’amministrazione
di
svolgere
più
agevolmente
la
complessa
procedura
di
mobilità
dei
docenti.
In
questa
vicenda,
l’algoritmo
aveva
sostituito
il
procedimento
amministrativo,
nel
senso
che,
l’individuazione
della
sede
spettante
al
singolo
docente
nell’ambito
della
mobilità
è
avvenuta
attraverso
l’im
(17)
M.
D’AnGeLoSAnte,
“La
consistenza
del
modello
dell’amministrazione
invisibile
nell’età
della tecnificazione
della formazione
delle
decisioni
alla responsabilità per
le
decisioni”, in S. CIVItA-
ReSe
MAtteuCCI
- L. toRChIA
(a cura di), “La tecnificazione”, pag. 165.
(18) Vedi
Sent. tar Lazio, Roma, sez. III, 3 luglio 2018, n. 7368;
Sent. CdS, sez. VI, 7 novembre
2017, n. 5136, Sent. tar trentino-Alto Adige, sez. I, 15 aprile 2015, n. 149.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
plementazione
del
predetto
algoritmo,
per
mezzo
del
codice
sorgente,
elaborato
dalla
società
hPe
Service
S.r.l.
La
vicenda
è
divenuta
nota,
anche
perché
dal-
l’applicazione
di
tale
algoritmo
è
scaturito
un
cospicuo
contenzioso
dinanzi
al
giudice
amministrativo,
nonché
davanti
al
giudice
del
lavoro.
occorre
incentrare
l’analisi
sui
profili
di
ammissibilità
di
tali
forme
variabili
di
decisioni
automatizzate, per ricondurre
a
sistema
le
principali
questioni
di
integrazione
dell’algoritmo con i
principi
del
diritto amministrativo
ad esso sottesi:
in particolare, l’individuazione
dei
criteri
di
imputazione
e
le
conseguenti forme di responsabilità a cui le stesse rimandano.
è
opinione
diffusa, sia
dottrina
che
in giurisprudenza
(19), che
il
terreno
di
elezione
della
decisione
amministrativa
in
forma
automatizzata
sarebbe
quello
dell’attività
vincolata,
mentre
la
stessa
sarebbe
preclusa
nel
campo
dell’attività
discrezionale.
Ciò
perché,
l’attività
vincolata
di
un’amministrazione
implica
la
nota
sequenza
norma-fatto-effetto,
tale
per
cui
l’individuazione
univoca
ed
incontrovertibile
dei
presupposti
fissati
dalla
legge
rende
certa
la
conseguente
decisione
amministrativa
(20). Per tale
ragione, è
possibile
per l’attività
vincolata
affidare
a
un software
la
costruzione
dei
passaggi
necessari:
si
realizza
così
l’immissione
di
una
serie
di
input,
vale
a
dire
di
presupposti
predeterminati
dalla
legge, cui
segue
lo svolgimento «di
una serie
finita
di
passi
elementari», cioè
la
verifica
della
sussistenza
di
quei
presupposti
nel
caso di
specie, per giungere
alla
«soluzione
del
problema», che
coincide
con la
decisione
finale, o output
(21). Al
contrario, una
simile
operazione
non
potrebbe
trovare
applicazione
nell’ambito dell’attività
discrezionale
che, invece,
implica
la
sequenza
norma-potere-effetto
e
che
presuppone
un apprezzamento
e
una
valutazione
comparativa
di
più interessi
pubblici
e
privati, il
cui svolgimento non può in alcun modo essere affidato alla macchina.
In realtà, la
questione
non è
così
semplice, non solo perché
la
distinzione
sopra
esposta
tra
attività
vincolata
e
attività
discrezionale
non
è
unanimemente
condivisa
(22), ma
soprattutto perché, anche
a
volere
ammettere
che
l’attività
(19) Cass. Civ., sez. I, 28 dicembre
2000, n. 16204, secondo cui
«sono atti
amministrativi
informatici
in senso stretto quegli
atti
provenienti
dalla p.a., direttamente
ed automaticamente
elaborati
dal
sistema
informatico,
in
quanto
non
richiedono
valutazioni
discrezionali
e
motivazioni
correlate
alla
particolarità del
caso concreto»;
M. D’AnGeLoSAnte, op. cit., p. 164;
P. otRAnto, “Decisione
amministrativa
e
digitalizzazione
della p.a.”, in federalismi.it;
F. PAtRonI
GRIFFI, “La decisione
robotica e
il
giudice amministrativo”, in giustizia-amministrativa.it.
(20)
Su
tali
questioni,
qui
semplicemente
evocate,
si
veda
e.
CAPACCIoLI,
“Manuale
di
diritto
amministrativo”,
Padova, 1983, p. 267;
A. PRoto
PISAnI, “appunti
sulla c.d. tutela costitutiva e
sulle
tecniche
di
produzione
degli
effetti
sostanziali”, in riv. dir. proc., 1991, pp. 62 ss.;
più in generale, n. IRtI,
“norme
e
fatti. Saggi
di
teoria generale
del
diritto”, Milano 1984, pp. 51 ss.;
rimane
centrale, in tema
di
efficacia
giuridica, A. FALZeA, “Teoria dell’efficacia giuridica”, oggiin “ricerche
di
teoria generale
del
diritto e
di
dogmatica giuridica”, vol. I, Milano, 1999, pp. 45 ss.;
in giurisprudenza
si
veda
Cass.,
Sez. un., 4 maggio 2004, n. 8430.
(21)
P.
FeRRAGInA
-F.
LuCCIo,
“il
pensiero
computazionale.
Dagli
algoritmi
al
coding”,
Bologna,
2017.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
vincolata
si
presti
maggiormente
all’automazione
della
decisione, è
pur vero
che
in taluni
casi
anche
siffatta
attività
implica
un processo di
valutazione, o
quantomeno
di
interpretazione,
rispetto
al
presupposto
che
giustifica
l’adozione
dell’atto. Circostanza
questa, che
rimanda
all’altra
questione
rilevante,
ossia
l’imputazione
dell’atto
automatizzato
e
la
relativa
responsabilità.
Se,
infatti,
il
ricorso alla
procedura
automatizzata
da
una
macchina
risponde
a
logiche
di
efficienza
ed
efficacia
dell’azione
amministrativa,
sulla
base
del
presupposto
che,
laddove
l’attività
tradizionalmente
svolta
dal
funzionario
venga
affidata
a
una
macchina, si
riducono i
tempi
di
realizzazione
e
si
ottengono
soluzioni
certe
ed esatte, ciò nonostante, a
parte
le
frequenti
ipotesi
di
fallibilità
del
software
(vedi
i
casi
frequenti
di
malware), l’automazione
del-
l’attività
amministrativa
non
può
mai
comportare
la
totale
sostituzione
del-
l’essere
umano
nelle
scelte
amministrative,
e
la
stessa
attività
deve
essere
imputata
all’amministrazione
nel
rispetto
del
principio
di
responsabilità.
Il
problema
centrale
è
il
carattere
non neutrale
dell’algoritmo e
la
sua
scarsa
trasparenza.
Questa
considerazione
emerge
in tutta
la
sua
criticità
nel
caso della
“buona scuola” che mi accingo a descrivere.
una
prima
sentenza
(23) aveva
avuto ad oggetto il
diritto di
accesso all’algoritmo.
L’istanza
di
accesso
era
stata
formulata
da
un’organizzazione
sindacale
ed
era
giustificata
dalla
necessità
di
garantire
l’eventuale
diritto
di
difesa
degli
iscritti
alla
stessa
organizzazione, nell’eventualità
di
un’impugnazione
del
provvedimento
di
assegnazione
della
sede
di
docenza.
Il
Miur
aveva
esibito
il
documento descrittivo dell’algoritmo che
gestiva
il
software, negando, invece,
l’accesso
al
codice
sorgente,
in
quanto
riteneva
che
lo
stesso
dovesse
essere
protetto dai
principi
in materia
di
proprietà
intellettuale. Il
tar ha, invece,
consentito l’accesso, perché
il
software
è
il
provvedimento amministrativo:
nella
ricostruzione
fatta
dai
giudici
si
sostiene
che
«l’algoritmo è
diretta
espressione
dell’attività svolta dalla pubblica amministrazione
che
è
indubbiamente
attività di
pubblico interesse, in quanto relativo all’organizzazione
del
servizio di
pubblica istruzione. Tale
algoritmo è
entrato nella procedura
di mobilità quale elemento decisivo».
Pur
non
condividendo
del
tutto
la
suddivisione
sopra
menzionata,
secondo
cui
l’automazione
della
decisione
amministrativa
può
essere
ammessa
nell’attività
vincolata, ma
non in caso di
attività
discrezionale, il
tar afferma
che
nel
caso
di
specie
si
è,
comunque,
in
presenza
di
attività
vincolata,
particolarmente
complessa
in considerazione
degli
innumerevoli
elementi
che
devono essere
valutati:
ciò
non
comporta
un
apprezzamento
discrezionale,
trattandosi
di
elementi
di
tipo oggettivo e
di
immediato riscontro, che
l’Amministrazione
ha
il
(22) F. SAIttA, “Le
patologie
dell’atto amministrativo elettronico e
il
sindacato del
giudice
amministrativo”,
in riv.dir.amm.elettronico, disponibile
on line, 2003, 10.
(23) tar Lazio, sez. III bis, 14 febbraio 2017, n. 3769.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
dovere
di
acquisire
al
procedimento
e
di
interrelazionare
correttamente
tra
loro,
ai
fini
dell’adozione
dell’atto
finale.
Dunque,
nel
caso
considerato,
il
software
«assume
una rilevanza centrale
nel
procedimento amministrativo». tenuto
conto
che
il
software
ha
natura
informatica,
che
la
sua
elaborazione
è
imputabile
ad una
società
esterna
e
non all’amministrazione
e
che
la
sua
funzione
è
di
ausilio e
di
supporto rispetto all’attività
dell’amministrazione
e
del
funzionario,
il
tar
conclude
nel
senso
che
«è
con
il
software
che
si
concretizza
la volontà finale
dell’amministrazione
procedente» e«che
l’amministrazione
costituisce, modifica o estingue
le
situazioni
giuridiche
individuali». Per tale
ragione, il
tar, con l’ordinanza
soprarichiamata, ha
ordinato la
esibizione
del
software, annullando il diniego di accesso opposto dall’amministrazione.
Diversa
è, invece, l’impostazione
seguita
dal
tar in una
diversa
sentenza
(24), sempre relativa alla vicenda della “buona scuola”, ma riguardante l’impugnazione
della
graduatoria
di
mobilità, nella
quale
i
ricorrenti
contestavano
il
trasferimento in province
più lontane
da
quella
della
propria
residenza
o da
quella
indicata
come
scelta
prioritaria, sottolineando, soprattutto, il
fatto che
nelle
predette
province
fossero presenti
posti
disponibili. In tal
caso, i
privati
lamentavano
prevalentemente
l’assenza
di
ogni
attività
amministrativa,
essendo
stata
integralmente
affidata
la
decisione
sulla
mobilità
alla
procedura
informatica. A
differenza
di
quanto sostenuto nella
precedente
pronuncia, in
tale
caso il
tar ha
stigmatizzato l’assenza
«di
una vera e
propria attività amministrativa,
essendosi
demandato
a
un
impersonale
algoritmo
lo
svolgimento
dell’intera procedura di
assegnazione
dei
docenti
alle
sedi
disponibili», con
evidente
pregiudizio dei
principi
di
trasparenza, di
partecipazione
e
di
imparzialità
dell’amministrazione.
In
tale
vicenda
il
giudice
amministrativo
afferma
che
la
procedura
così
automatizzata
non può mai
sostituire
«l’attività cognitiva,
acquisitiva e
di
giudizio che
solo un’istruttoria affidata a un funzionario
persona
fisica
è
in
grado
di
svolgere»,
anche
e
soprattutto
al
fine
di
assicurare
«l’osservanza
degli
istituti
di
partecipazione,
di
interlocuzione
procedimentale
e
di
acquisizione
degli
apporti
collaborativi
del
privato e
degli
interessi
coinvolti
nel
procedimento».
Anche
volendo
ammettere
che
la
procedura
informatica
possa
dare
un
esito
corretto
e
indiscutibile,
rimane
il
fatto
che
una
decisione
del
tutto
automatizzata
è
priva
di
motivazione,
con
grave
pregiudizio
per le
aspettative
di
tutela
dei
privati, particolarmente
delicate
e
rilevanti, dal
momento
che
nella
vicenda
considerata
la
decisione
amministrativa
ha
un
impatto
rilevante
sulla
vita
lavorativa
dei
docenti, incidendo inevitabilmente
sui
diritti costituzionalmente garantiti.
Le
due
sentenze
sopraesaminate
presentano
una
contraddizione
intrinseca.
nel
primo
caso,
per
l’esigenza
comprensibile
e
condivisibile
di
consentire
l’accesso
al
codice
sorgente,
al
fine
di
assicurare
la
garanzia
del
diritto
di
difesa
(24) tar Lazio, Roma, sez. III bis, 11 luglio 2018, n. 9230.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
dei
ricorrenti,
il
tar
si
spinge
ad
affermare
che
“l’algoritmo
è
il
provvedimento
amministrativo”
e,
dunque,
deve
essere
esibito.
nel
secondo
caso,
al
contrario,
pur
se
la
finalità
rimane
quella
di
garantire
le
aspettative
di
tutela
dei
ricorrenti,
il
tar esclude
che
l’algoritmo possa
sostituire
integralmente
il
procedimento
e
il
provvedimento
amministrativo,
nonostante
si
tratti
di
una
vicenda
analoga
a
quella
precedentemente
esaminata
e
si
possa
affermare
che
si
tratti
di
attività
vincolata,
nella
quale
è
assente
(o
quasi
del
tutto
assente)
ogni
apprezzamento
discrezionale
e,
dunque,
una
valutazione
comparativa
di
interessi.
Alla
luce
dei
principi
di
partecipazione
e
di
istruttoria
procedimentale
a
cui
l’Amministrazione
è
tenuta
a
conformarsi, unitamente
all’obbligo di
motivazione
che
in
caso
di
decisione
automatizzata
rimarrebbe
inosservato,
occorre
ritenere
necessaria
la
riconducibilità
di
ogni
decisione
amministrativa
a
un
organo,
che
ne
è
responsabile, escludendo forme
di
tale
automatizzazione
della
decisione.
L’algoritmo deve, dunque, considerarsi
il
presupposto su cui
la
decisione
si
fonda, secondo il
modello, già
noto, dell’apprezzamento tecnico come
presupposto
del
provvedimento
amministrativo.
Così
posta
la
questione,
viene
in
rilievo
il
rapporto
assai
discusso
tra
tecnica
ed
amministrazione,
che
a
sua
volta
trova
soluzione
nella
nozione
di
discrezionalità
tecnica
(25). Secondo la
più tradizionale
elaborazione, a
differenza
della
discrezionalità
pura, che
implica
la
ponderazione
tra
i
diversi
interessi
coinvolti
dalla
decisione
amministrativa
(c.d.
ermessen),
la
discrezionalità
tecnica
non
necessariamente
comporta
una
ponderazione
comparativa
degli
interessi, bensì
tra
fatti
da
accertare
alla stregua di canoni scientifici, tecnici, letterari, artistici, ecc.
Il
potere
di
scelta
in ordine
allo strumento più idoneo ad assicurare
la
migliore
cura
dell’interesse
pubblico
è
un
potere
successivo,
che
consegue
all’esito
del
giudizio tecnico, laddove
questo abbia
un esito incerto che
apre
a
più soluzioni.
In ogni
caso, la
valutazione
tecnica
e
l’accertamento tecnico (a
seconda
del
livello di
esattezza
della
scienza
preso a
modello di
riferimento) operano
come
presupposto della
decisione
amministrativa
(26). ed è
proprio questa
la
chiave
di
lettura
che, sia
pure
implicitamente, rileva
dal
confronto tra
le
due
sentenze.
Come
evidenziato
dagli
stessi
giudici,
l’automatizzazione
della
procedura
si
traduce
in un supporto di
tipo tecnico a
un’attività
che
altrimenti
dovrebbe
essere
svolta
dal
funzionario e, in tal
modo, è
possibile
conseguire
in tempi
più ragionevoli
la
decisione
finale. Ma
questa
attività
non può integralmente
(25) Sull’autonomia
concettuale
della
tecnica
rispetto all’esercizio del
potere
discrezionale
vedi
M.S. GIAnnInI, “il
potere
discrezionale
della pubblica amministrazione. Concetto e
problemi”, Milano,
1939;
V. BACheLet, “L’attività tecnica della pubblica amministrazione”, 1967;
F. LeDDA, “Potere, tecnica
e sindacato giudiziario”, in “Studi in memoria di V. Bachelet”, Milano, 1987, p. 247.
(26) Si
veda
F. VoLPe, “Discrezionalità tecnica e
presupposti
dell’atto amministrativo”, in Dir.
amm., 2008, 791.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
sostituire
la
decisione
finale,
perché
ne
sarebbero
pregiudicati
i
principi
di
imparzialità,
di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa.
Prescindendo dalla
distinzione
tra
attività
vincolata
ed attività
discrezionale,
la
soluzione
più condivisibile
è
quella
di
considerare
la
procedura
automatizzata
alla
stregua
di
un
accertamento
tecnico,
che
presuppone,
comunque,
l’adozione di un provvedimento finale che ne faccia proprio l’esito.
Riprendendo le
osservazioni
svolte
dal
giudice
amministrativo, le
procedure
informatiche
sono
predisposte
«in
funzione
servente»
e
ad
esse
va
affidato
un «ruolo strumentale
e
meramente
ausiliario in seno al
procedimento amministrativo
e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo».
tale
ricostruzione
è
confermata
dal
Supremo Consesso Amministrativo
che,
con
la
sentenza
dell’8
aprile
2019,
n.
2270,
in
una
vicenda
relativa
al-
l’impugnazione
della
proposta
di
assunzione
conseguente
al
piano
straordinario
di
mobilità
dei
docenti,
ha
prospettato
una
soluzione
per
certi
versi
intermedia rispetto alle pronunce dei giudici di prime cure.
Per
un
verso,
il
Consiglio
di
Stato
ammette
che
in
alcuni
casi
come
quello
relativo
alla
“buona
scuola”,
il
ricorso
a
una
procedura
automatizzata
deve
ritenersi
legittimo,
anzi
utile
e
vantaggioso,
poiché
in
presenza
di
procedure
seriali
o
standardizzate,
consente
di
addivenire
a
una
decisione
in
tempi
più
celeri,
a
garanzia
dell’interesse
pubblico
e
dei
principi
di
efficienza
e
di
buon
andamento.
D’altra
parte, prosegue:
«l’utilizzo di
procedure
robotizzate
non può essere
motivo di
elusione
dei
principi
che
conformano il
nostro ordinamento e
che
regolano lo svolgersi
dell’attività amministrativa». Ciò significa
che, se
è
vero che
«l’algoritmo, ossia il
software
deve
essere
considerato a tutti
gli
effetti
come
un atto amministrativo informatico» che
si
fonda
su una
«regola
tecnica», va, altresì, considerato che
l’atto così
generato, e
la
regola
tecnica
che
esso
incorpora,
devono
essere
soggetti
ai
principi
fondamentali
dell’azione
amministrativa, tra
cui
la
trasparenza
e
la
conoscibilità, nonché
il
pieno sindacato
del
giudice
amministrativo,
il
quale
deve
poter
valutare
«la
correttezza
del
processo
informatico
in
tutte
le
sue
componenti:
dalla
sua
costruzione,
all’inserimento
dei dati, alla loro validità, alla loro gestione».
Il
punto è
che
può accadere
che
l’algoritmo, inteso come
regola
tecnica,
assuma
un ruolo che
si
spinga
al
di
là
del
mero presupposto su cui
si
fonda
la
decisione, potendo giungere
a
costituire
un sistema
di
formazione
della
stessa
volontà procedimentale.
Il
tema
evoca
il
rapporto tra
tecnica
e
amministrazione
e
la
soluzione
potrebbe
essere
quella
che
individua
nel
sapere
tecnico e
scientifico, e
dunque
nell’algoritmo, il presupposto della decisione amministrativa.
Per
altro
verso,
il
quid
novi
dell’algoritmo
consiste
nella
possibilità
che
esso,
in
quanto
strumento
di
formazione
della
volontà
dell’amministrazione,
possa
sostituirsi
alla
decisione
finale.
Pertanto,
sulla
scorta
delle
argomentazioni
condotte
dal
giudice
amministrativo,
come
pure
dalle
indicazioni
contenute
nel
Regola
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
mento
ue
2016/679,
appare
utile
provare
a
cogliere
“nella
sequenza
di
passaggi
elementari”
che
caratterizzano
un
algoritmo
e
che,
dunque,
costituiscono
l’essenza
della
decisione
automatizzata,
i
principi
fondamentali
dell’ordinamento
che
assicurano
il
corretto
dispiegarsi
del
procedimento
amministrativo.
occorre, dunque, enucleare
un complesso di
regole
e
principi
che
definiscano
“un
giusto
processo
tecnologico”,
c.d.
Digital
o
Technological
Due
Process,
secondo un’espressione
che
riassume
l’esigenza
che
gli
algoritmi
che
ci
governano riflettano i
valori
fondanti
e
condivisi
della
nostra
società
e
siano
soggetti al controllo democratico (27).
occorre
considerare
anche
il
rapporto
tra
algoritmi
e
diritti
fondamentali
della
persona
alla
luce
degli
artt.
13
e
14
del
GDPR,
secondo
cui
l’interessato
deve
essere
informato
dell’eventuale
esecuzione
di
un
processo
decisionale
automatizzato
e
dell’art.
22
(c.d.
principio
di
non
esclusività),
che
esclude
la
possibilità
che
la
decisione
sia
basata
unicamente
sul
trattamento
automatizzato
(28).
Il
Sistema
di
tutela
deve,
dunque,
incentrarsi
sul
principio
di
trasparenza,
condizione
necessaria
per
la
comprensione
dei
meccanismi
di
funzionamento
dei
processi
decisionali
compiuti
dalle
macchine.
La
trasparenza,
in
tal
caso,
è
intesa
quale
sinonimo
di
conoscenza
del
percorso
seguito
per
giungere
alla
decisione
automatizzata.
ed
è
in
un’ottica
di
trasparenza
che,
da
più
parti,
si
sollecita
l’intervento
di
“algoritmisti”,
una
sorta
di
consulente
tecnico
d’ufficio
con
competenze
informatiche
che
svolga
il
ruolo
di
controllore
delle
società
dell’algoritmo,
con
il
compito
di
attestare
la
correttezza
di
un
certo
algoritmo
(29).
Il
tema
centrale
nella
decisione
automatizzata
diviene, così, quello della
sua
“spiegabilità”(explanability),
attraverso
l’individuazione
di
strumenti
che
consentano di
interpretarne
il
codice
sorgente
per ricostruire
i
passaggi
logici
che
lo compongono e
stabilire, per questa
via, i
passaggi
e
le
procedure
che
hanno
determinano
i
risultati.
Sotto
tale
profilo,
la
spiegabilità
della
procedura
automatizzata, la
cui
necessità
è
stata
sottolineata
dal
Consiglio di
Stato nella
sentenza
sopra
richiamata,
non
si
allontana
molto
dalla
necessaria
motivazione
del
provvedimento:
l’amministrazione
che
assume
una
decisione
attraverso il
(27) A. MoRettI, “algoritmi
e
diritti
fondamentali
della persona. il
contributo del
regolamento
Ue
2016/679”,
in
“Diritto
dell’informazione
e
dell’informatica”,
2018,
799;
D.
keAtS
CItRon,
“Technological
Due
Process”, 85, Wash. un.L.Rev.1249;
D. keAtS
CItRon
&
F. PASQuALe, “The
Scored
Society:
Due
Process
for
automated
Predictions”,
89
WASh.L.ReV.
1
(2014);
k.
CRAWFoRD
&
J.
SChuLtZ, “Big Data and Due
Process: toward a framework
to redress
Predictive
Privacy
Harms”, 55
B.C.L. ReV.93 (2014).
(28) Su questa
falsariga
si
vedano, ad esempio, ePRS
/european Parliamentary Research Service
-Panel
for
the
future
of
Science
and Technology
(StoA), “a
governance
framework
for
algorithmic
accountability
and
transparency”,
March
2019;
high-Level
expert
Group
on
Artificial
Intelligence,
“ethics
guidelines
for
trustworthy
ai”, April
2019;
in tal
senso, M. ZALnIeRIute, L. Bennett
MoSeS,
G. WILLIAMS, “The
rule
of
law and automation of
Government
Decision-Making”, in “The
modern law
review”, 2019, 425.
(29) V. MAyeR
-SChoeneRGeR, k. CukIeR, “Big Data. Una rivoluzione
che
trasformerà il
nostro
modo di vivere”, Garzanti, Milano, 2016.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
ricorso a
un algoritmo deve
essere
in grado di
spiegare
l’iter logico-giuridico
che conduce alla decisione finale.
trasparenza
e
conoscenza, o spiegabilità, della
procedura
automatizzata
assicurano,
a
loro
volta,
un’adeguata
partecipazione
del
privato
alla
procedura
algoritmica. In qualunque
passaggio della
procedura, deve
sempre
essere
assicurata
al
privato la
facoltà
di
intervenire
nel
procedimento, di
interloquire
con il
responsabile, di
presentare
memorie
e
documenti
per orientare
la
decisione
che
lo riguarda, ma
soprattutto per anticipare
in sede
procedimentale
le
proprie
aspettative
di
tutela.
ed
è
proprio
questo
il
vulnus
della
decisione
sulla
mobilità
dei
docenti
che, nella
ricostruzione
del
tAR, ha
comportato l’illegittimità
della decisione medesima affidata per intero ad un algoritmo.
L’esigenza
è
quella
di
evitare
che
l’automatizzazione
della
procedura
possa
generare
un processo di
spersonalizzazione
della
decisione, con un duplice
effetto distorsivo:
per un verso, perché
impedisce
la
virtuosa
partecipazione
del
privato al
procedimento, in quanto manca
un interlocutore
al
quale
il
privato possa
rivolgersi;
per altro verso, perché
rischia
di
generare
una
polverizzazione
della
responsabilità
conseguente
alla
decisione
assunta
(30). è,
dunque, nel
processo di
procedimentalizzazione
dell’attività
algoritmica
che
si declina la tutela per il privato.
Se
l’algoritmo
si
proietta
nella
decisione
finale,
sino
a
sostituirla
del
tutto,
ancor di
più i
profili
di
interesse
si
concentrano sulle
prospettive
di
tutela
e
le
garanzie
dei
privati
dinanzi
a
una
decisione
pubblica
assunta
attraverso procedure
automatizzate. In tal
caso, oltre
ai
menzionati
principi
di
trasparenza
e
partecipazione, a
venire
in rilievo è
soprattutto il
principio di
responsabilità
declinato in una
duplice
direzione:
se, infatti, esso impone
di
ritenere
sempre
responsabile
il
funzionario
che
abbia
agito
“in
violazione
dei
diritti”
(31),
sotto
altro profilo, la
decisione
automatizzata
implica
la
necessità
di
una
responsabilità
già
nella
“costruzione”
e
nell’“educazione”
dell’algoritmo. Il
modo in
cui
l’amministrazione
decide
di
selezionare
e
scegliere
i
dati
su cui
dovrà
essere
costruito l’algoritmo, ne condiziona fatalmente il risultato.
è
in questa
fase, ad esempio, che
si
è
parlato di
“non discriminazione
algoritmica”
(32), nel
senso che
i
dati
su cui
si
sviluppa
l’algoritmo devono es
(30) Sul
tema, si
rinvia
alle
suggestive
riflessioni
di
e. PICoZZA, “Problems
about
enforcement”,
in e. PICoZZA, “neurolaw. an introduction”, ed. Springer, 2016, pp. 79 ss.
(31) Sul
principio di
responsabilità
dell’amministrazione, v. A. PoLICe, “il
principio di
responsabilità”,
in
M.
RennA,
F.
SAIttA,
(a
cura
di)
“Studi
sui
principii
del
diritto
amministrativo”,
Milano,
2012,
195 ss.;
sull’art. 28 Cost., v. ex
multis, M. CLARICh, “La responsabilità della pubblica amministrazione
nel diritto italiano”, in
riv. Trim. Dir. Pubbl., 1989, 1085.
(32) A. SIMonCInI, “L’algoritmo incostituzionale, intelligenza artificiale, il
futuro delle
libertà”,
cit., che
riporta
il
caso della
c.d. “decisione
Compas”, rispetto alla
quale, da
uno studio condotto su un
campione
di
10.000
imputati,
nella
predizione
della
recidiva
l’algoritmo
sovrastimava
sistematicamente
il
rischio di
recidiva
per gli
imputati
neri
ed altrettanto sistematicamente
sottostimava
il
rischio per i
bianchi.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
sere
selezionati
in modo da
evitare
ogni
effetto discriminatorio all’esito della
decisione
algoritmica.
Se,
allora,
l’automatizzazione
di
una
decisione
pubblica
consente
la
formazione
della
volontà
dell’amministrazione,
il
processo
che
ne
sta
alla
base, dall’inserimento degli
input
alla
gestione
dell’output, deve
conformarsi
ai
principi
generali
che
governano l’agire
amministrativo;
deve
cioè,
essere
chiaro,
conoscibile
e
partecipato
per
rispondere
adeguatamente
alle
esigenze
di
tutela
dei
destinatari
della
decisione
automatizzata. Il
rischio, infatti,
risiede
nella
circostanza
che
l’assunzione
sempre
più frequente
e
nei
settori
più variegati
di
decisioni
automatizzate, che
dovrebbero proiettare
l’amministrazione
verso forme
di
azioni
innovative, tecnologicamente
avanzate, assicurando
l’efficienza, la
correttezza
e
la
oggettiva
imparzialità
della
decisione,
possa
generare
un arretramento sotto il
profilo delle
garanzie
procedimentali
del
cittadino,
dalla
partecipazione
in
senso
tecnico,
attraverso
la
presentazione
di
memorie
e
documenti, alla
possibilità
di
una
concreta
interlocuzione
con il
responsabile del procedimento.
Per questo, si
fa
sempre
più stringente
la
necessità
di
ancorare
il
procedimento
di
formazione
della
decisione
automatizzata
ai
principi
generali
che
conformano l’agire
amministrativo, ivi
inclusa
le
condizioni
per l’esercizio di
un sindacato giudiziario e
delle
relative
conseguenze, anche
in termini
di
responsabilità
dell’amministrazione
e
dei
suoi
agenti
(33). Al
di
là
dell’inquadramento
teorico
della
responsabilità
dell’amministrazione
in
generale,
è
comunque
evidente
che
se
la
decisione
automatizzata
è
espressione
di
un potere,
rispetto
al
cui
esercizio
l’algoritmo
costituisce
un
presupposto
ovvero
coincide
con il
provvedimento, sovrapponendosi
ad esso, quella
appena
considerata
rappresenterebbe
un’ipotesi
di
responsabilità
per
illegittimo
esercizio
del potere, la cui azione trova oggi fondamento nell’art. 30 c.p.a.
Dopo
la
sentenza
n.
500
del
1999
sulla
risarcibilità
dell’interesse
legittimo
e
dopo l’entrata
in vigore
del
codice
del
processo amministrativo nel
2010, la
previsione
di
una
specifica
azione
di
condanna
dinanzi
al
giudice
amministrativo,
soggetta
a
un
termine
di
decadenza,
consente
di
ipotizzare
un
superamento
del
paradigma
di
responsabilità
extracontrattuale,
lasciando
invero
irrisolte non poche questioni, tra cui quella della giurisdizione (34).
(33) Il
tema
della
responsabilità
dell’amministrazione
è
estremamente
complesso e
variegato e
racchiude
una
pluralità
di
questioni
che
difficilmente
possono
trovare
composizione:
per
un’idea
del
contesto
al
quale
ci
si
riferisce,
v.
A.
CASSAteLLA,
“La
responsabilità
funzionale
nell’amministrare.
Termini
e questioni”, in Dir. amm., 2018, 677.
(34)
e.
FoLLIeRI,
“La
tipologia
delle
azioni
proponibili”,
in
F.G.
SCoCA
(a
cura
di),
“Giustizia
amministrativa”,
torino,
2017,
pp.
190
ss.;
V.
CeRuLLI
IReLLI,
“Giurisdizione
amministrativa
e
pluralità
delle
azioni
(dalla
Costituzione
al
Codice
del
processo
amministartivo)”,
in
Dir.
Proc.
amm.,
2012,
436.
In termini
assai
generali
e
senza
alcuna
pretesa
di
esaustività, una
ricca
costruzione
storica
del
dibattito
sopra
richiamato si
trova
in F.G. SCoCA, “L’interesse
legittimo. Storia e
teoria”, torino, 2017;
nonché,
per una
diversa
ricostruzione
della
natura
dell’interesse
legittimo, G. GReCo, “Dal
dilemma diritto soggettivo-
interesse
legittimo,
alla
differenziazione
interesse
strumentale-interesse
finale”,
in
Dir.
amm.,
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Questa
è,
dunque,
la
linea
interpretativa
che
ha
tracciato
il
Consiglio
di
Stato:
superando
ogni
possibile
limite
al
sindacato
giudiziario
sulla
discrezionalità
amministrativa
e
tecnica,
rivendica
la
necessità
di
esercitare
il
proprio
sindacato
sull’algoritmo
che
costituisce
l’essenza
della
decisione
finale
e
sulla
correttezza
di
tutti
i
passaggi
della
procedura
informatica,
ivi
inclusa
la
costruzione
dell’algoritmo,
l’inserimento
dei
dati
e
la
loro
gestione.
La
questione,
così
impostata,
rimanda
al
problema
della
fallibilità
del
software,
al
quale
ci
si
affida
sul
presupposto
che
esso
sia
in
grado
di
offrire
una
soluzione
efficiente,
perché
adottata
in
tempi
ridotti
e
non
soggetta
ad
errore,
ma
che
nei
fatti
può
dar
luogo
a
risultati
non
corretti,
come
mostra
bene
il
caso
delle
assegnazioni
dei
docenti
nella
procedura
di
mobilità
avviata
con
la
riforma
della
“buona
scuola”.
è
evidente
che
tali
assegnazioni
erano
avvenute
in
modo
non
coerente
alla
scelta
prioritaria
formulata
dagli
interessati,
con
la
conseguenza
che
alcuni
docenti
erano
stati
destinati
in
sedi
più
distanti
da
quella
indicata
o
da
quella
di
residenza
e
pur
essendo
disponibili
svariati
posti
presso
le
sedi
di
elezione.
A
fronte
del
margine
di
errore
del
software,
si
fa
sempre
più
sentita
la
necessità
di
assicurare
la
trasparenza,
la
conoscibilità
e
la
partecipazione
del
privato
al
procedimento
di
formazione
di
ogni
decisione
pubblica,
sia
nell’ipotesi
in
cui
l’algoritmo
funga
da
presupposto
per
una
decisione
successiva,
sia
nel
caso
in
cui
il
suo
prodotto
coincida
con
la
stessa
decisione.
Fermo
restando
che,
per
il
principio
di
responsabilità,
l’amministrazione, e
non un software, deve
rispondere
dei
danni
prodotti.
In
altri
termini,
applicato
al
processo
di
automazione
della
decisione
pubblica,
il
principio
di
responsabilità
si
traduce,
in
un
primo
tempo,
nell’esigenza
di
limitare
il
ruolo
della
tecnica
in
generale,
e
dell’algoritmo
in
particolare,
a
strumento
servente
dell’amministrazione,
mantenendo
così
in
capo
all’agente
la
competenza
e
la
responsabilità
che
deriva
dall’assunzione
della
decisione
(35).
2014,
479;
C.
CAStRonoVo,
“La
«civilizzazione»
della
pubblica
amministrazione”,
in
europa
e
dir.
priv., 2013, 637. Più in generale, sulla
responsabilità
civile, sul
cui
paradigma
si
è
ricostruita
la
nozione
di
responsabilità
dell’amministrazione
per lesione
dell’interesse
legittimo, da
ultimo nella
trattatistica
si
vedano, tra
gli
altri, C. CAStRonoVo, “responsabilità civile”, Milano, 2018;
G. ALPA, “La responsabilità
civile.
Principi”,
Milano,
2018;
P.
tRIMARChI,
“La
responsabilità
civile:
atti
illeciti,
rischio,
danno,
responsabilità civile”;
A. DI
MAJo, “Profili
della responsabilità civile”, torino, 2010;
P.G. MonAteRI,
“La responsabilità civile”, torino, 2006.
(35)
Qui,
al
di
là
del
modello
di
responsabilità
accolto,
e
del
conseguente
regime
giuridico,
la
questione
centrale
riguarda
il
profilo dell’imputazione
della
responsabilità
in capo all’amministrazione,
su
cui
la
giurisprudenza
pare
avere
assunto
un
orientamento
che
oscilla
tra
la
sussistenza
della
c.d.
colpa
d’apparato e
la
ricerca
di
un errore
scusabile;
CdS, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4189, secondo cui
«l’imputazione
alla p.a. di
una responsabilità extracontrattuale
non può avvenire
sulla base
del
mero dato
obiettivo dell’illegittimità dell’azione
amministrativa, ma il
giudice
deve
svolgere
una più penetrante
indagine, non limitata al
solo accertamento dell’illegittimità del
provvedimento in relazione
alla normativa
ad esso applicabile, bensì
estesa anche
alla valutazione
della colpa, non del
funzionario agente
e
da riferire
ai
parametri
della negligenza o imperizia, ma dell’amministrazione
intesa come
apparato,
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
In modo complementare, il
medesimo principio potrebbe
condurre
a
stabilire,
ad
esempio,
obblighi
di
tipo
fiduciario
a
carico
di
chi
raccoglie,
analizza
e
utilizza
informazioni
nei
confronti
sia
dei
diretti
interessati
che
della
collettività
in generale (36).
Ancora,
sempre
in
attuazione
del
principio
di
responsabilità,
potrebbe
essere
auspicabile
adottare
specifiche
prescrizioni
tecniche
per la
progettazione
di
algoritmi
“equi”,
disegnati,
cioè
in
modo
da
rispettare
i
valori
fondanti
della
nostra società (37).
Dinanzi
alla
continua
evoluzione
della
scienza
e
alla
velocità
delle
trasformazioni
tecnologiche, un atteggiamento di
resistenza
rispetto all’impiego
di
algoritmi
nella
formazione
della
volontà
procedimentale
risulta
ingiustificato,
oltre
che
di
difficile
attuazione,
dato
che
il
ricorso
a
software
che
possano
supportare
l’azione
amministrativa
è
destinato a
essere
sempre
più frequente
e gli ambiti applicativi delle decisioni automatizzate aumentano di continuo.
Di
recente, il
Professore
Giorgio Parisi, vincitore
del
premio nobel
per
la
fisica
2021, ci
ha
illustrato le
dinamiche
dei
sistemi
complessi
su scala
atomica
e
planetaria,
dimostrandoci
che
la
massa
è
un
fenomeno
dinamico.
Anche
il
mondo degli
algoritmi
presenta
una
complessità
che
il
giurista
deve
cercare
di
regolare
per metterla
al
servizio dell’interesse
dell’uomo. è
relativamente
recente
la
notizia
che
in Sardegna
è
stata
avviata
una
sperimentazione, che
riguarda
ancora
pochi
comuni, per il
monitoraggio del
territorio attraverso satelliti
radar che, tra
i
diversi
obiettivi, si
propone
anche
quello di
individuare
manufatti ed edifici abusivi.
In particolare, la
neMea Sistemi
-che
dal
2015 è
socia
del
distretto aerospaziale
della
Sardegna
-intende
calcolare
«un algoritmo che
consentirà di
misurare
se
i
fabbricati
si
innalzano oppure
no, offrendo alla pubblica ammi
che
sarà
configurabile
nel
caso
in
cui
l’adozione
e
l’esecuzione
dell’atto
illegittimo
e
lesivo
dell’interesse
del
danneggiato siano avvenute
in violazione
delle
regole
di
imparzialità, di
correttezza e
di
buona amministrazione
alle
quali
l’esercizio della funzione
amministrativa deve
ispirarsi»;
nonché
CdS, sez. V,
18 gennaio 2016, n. 148, che
afferma
che
«ai
fini
della configurabilità della responsabilità della Pubblica
amministrazione
devono ricorrere
i
presupposti
del
comportamento colposo, del
danno ingiusto
e
del
nesso di
conseguenzialità tra i
fatti; pertanto, l’imputazione
della colpa alla Pubblica amministrazione
non
può
avvenire,
sulla
base
del
mero
dato
obiettivo
dell’illegittimità
dell’atto
amministrativo
e, comunque, essa va negata in particolare
quando l’indagine
conduca al
riconoscimento dell’errore
scusabile
per
la
sussistenza
di
contrasti
giudiziari,
per
l’incertezza
del
quadro
normativo
di
riferimento
o per la complessità della situazione di fatto».
(36)
J.M.
BALkIn,
“information
fiduciaries
and
the
first
amendament”,
49
u.C
Davis
L.ReV.1183 (2015);
per una
recente
ricognizione
del
tema
degli
obblighi
fiduciari
in prospettiva
comparatistica,
si
rinvia
a
e.J.
CRIDDLe,
P.B.
MILLeR
&
R.h.
SItkoFF
“oxford
Handbook
of
fiduciary
Law”,
oxford, 2018.
(37) S. BARoCAS, “accountable
algorithms”, 165 u.PA.L.ReV. 633 (2017). Con ciò sfruttando il
codice
sorgente
e
l’architettura
della
rete
come
strumenti
per governare
la
sfera
digitale
(il
riferimento
è
a
L. LeSSIG, “Code.Version 2.0”, new
york, 2006). Rimane
ovviamente
la
difficoltà
di
definire
tali
valori
e
principi
e
di
tradurli
in comandi
eseguibili
dalle
macchine. Vedi
J. kRoLL, “accountable
algorithms”,
165 univ.Penn.L.Rev. 2017.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
nistrazione
uno strumento formidabile
per
individuare
abusi
e
interventi
sui
fabbricati» (38).
La
questione
è
molto
complessa,
se
si
considera
il
noto
orientamento
della
giurisprudenza
amministrativa
sulla
possibilità
di
valutare
le
aerofotogrammetrie
quali
prove
dell’avvenuto abuso (39). negare
l’utilità
degli
algoritmi
nell’attività
amministrativa
potrebbe
rappresentare
una
forma
di
neoluddismo,
la
“c.d. paura del
nuovo imponderabile”, non auspicabile
in un’era
postmoderna.
L’utilizzo
dell’intelligenza
algoritmica
implica,
però,
che
l’esercizio
del
potere
pubblico debba
essere
chiamato a
rispondere
degli
eventuali
pregiudizi
arrecati,
laddove
incide
in
misura
apprezzabile
sulla
libertà
dei
singoli.
L’obiettivo è
allora
quello di
definire
un sistema
adeguato di
accountability
per
le
decisioni
assunte
in
modo
automatizzato,
senza
dover
rinunciare
ai
vantaggi
innegabili
scaturenti
dall’innovazione
digitale.
occorre
delineare
una
nozione
di
“algoritmo dominabile”, che
consenta
di
costruire
la
logica
della
decisione.
Qualche
Autore
(40)
sottolinea
la
distinzione
tra
due
tipi
di
algoritmo:
l’algoritmo
definito
tradizionale
e
quello
che
si
inserisce
in
un
contesto
di
intelligenza
artificiale.
tale
impostazione
duale
è
di
fondamentale
importanza,
perché
in
base
ad
essa
si
delineano
situazioni
giuridiche
soggettive
completamente
differenti,
rischi
differenti
e,
quindi,
esigenze
di
tutela
del
tutto
differenti.
“L’algoritmo
tradizionale
è
uno
strumento
a
cui
si
ricorre
spesso
nell’ambito
dell’attività
normativa
o
amministrativa.
in
questa
prospettiva,
l’algoritmo
diventa
una
rappresentazione
della
norma
e
della
sua
interpretazione
applicativa;
si
traduce
in
un
vero
e
proprio
metodo
matematico
per
applicare
la
legge.
La
legge,
quindi,
in
questo
caso,
precede
l’algoritmo
che
diventa
solo
un
mezzo
per
applicare
più
celermente
le
scelte
normative.
Talvolta
si
tratta
di
algoritmi
semplici,
quasi
coincidenti
con
formule
matematiche
più
o
meno
complesse:
si
pensi,
in
via
esemplificativa,
ai
criteri
di
individuazione
delle
offerte
economicamente
più
vantaggiose
o
agli
algoritmi
utilizzati
dal
Ministero
del-
l’istruzione
per
l’assunzione
e
l’assegnazione
delle
sedi
ai
docenti
delle
scuole
che
sono
stati
oggetto
di
recente
di
un’interessante
vicenda
giudiziaria
oltre
che
di
grande
attenzione
mediatica.
in
casi
come
questi,
l’analisi
dell’algoritmo
consente
di
ricostruire
la
logica
della
decisione.
L’algoritmo
è
“dominabile”.
Certo,
talvolta
la
sua
complessità
rende
più
difficile
l’analisi
e
più
facile
l’errore,
ma
si
tratta
pur
sempre
di
fallacia
dell’uomo,
di
scelte
sbagliate
del
(38) G. SIAS, “La nuova Sardegna”, 2 febbraio 2018.
(39) Vedi
da
ultimo, Cons. Stato, sez. VI, sentenza
n. 2363 del
10 aprile
2019, con la
quale
è
stata
riformata
la
sentenza
di
primo
grado
concernente
la
sospensione
dei
lavori
di
montaggio
di
una
veranda,
il
diniego di
condono e
l’ordine
di
demolizione, per l’impossibilità
di
stabilire
con esattezza
la
data
di
ultimazione del manufatto di cui si contestava la regolarità.
(40) M. CoRRADIno, “intelligenza artificiale
e
pubblica amministrazione: sfide
concrete
e
prospettive
future”, pubblicato il 10 settembre 2021 sul sito
www.giustizia-amministrativa.it.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
l’uomo
in
cui
il
vizio
non
è
ontologicamente
differente
da
quelli
tradizionalmente
incasellati
nella
tradizionale
triade
oggi
scolpita
dalla
legge
sul
procedimento
amministrativo:
incompetenza,
violazione
di
legge
ed
eccesso
di
potere.
accanto
all’algoritmo
“tradizionale”
che
presuppone
la
partecipazione
intellettiva
umana,
vi
è,
però,
l’algoritmo
basato
sull’intelligenza
artificiale
che
perde
il
carattere
della
“dominabilità”.
in
questi
casi,
agli
algoritmi
-o,
meglio,
all’intelligenza
artificiale
-viene
richiesto
qualcosa
in
più
e
cioè
assumere
decisioni
al
posto
dell’uomo.
L’intelligenza
artificiale
si
sostituisce
all’uomo
nella
scelta
dell’atto
da
compiere,
secondo
un
processo
di
analisi,
acquisizione
di
dati
e
scelte
autonome
a
cui
la
volontà
umana
risulta
estranea”
(41).
In realtà, la
volontà
umana
è
ancora
presente
ed immanente
nella
fase
di
“creazione
dell’algoritmo”,
con
l’immissione
dei
dati
che
devono
essere
il
più
possibile
neutrali
e
nella
fase
della
c.d. «educazione
dell’algoritmo», poiché
l’intelligenza
artificiale
può evolvere
in intelligenza
“spontaneus”, evolversi
autonomamente
dagli
input
dati
dall’uomo. ecco che, allora, può venire
a
delinearsi
la
c.d. opacità
dell’algoritmo e
la
decisione
algoritmica
perde
la
sua
decifrabilità e la sua intelligibilità.
Al
termine
del
percorso
di
valutazione,
rielaborazione
e
creazione
di
nuove
e
autonome
determinazioni, essa
è
sempre
più difficilmente
ricostruibile,
perché
è
il
risultato
di
una
combinazione
di
valutazioni
e
decisioni
“esterna”, “estranea”
al
sistema
intellettivo umano. Il
percorso non è
per sintassi,
ma
per
“inferenza”.
La
logica
del
“what
if”,
tipica
del
nostro
sistema
normativo,
la
logica
del
“norma-fatto/potere-effetto”
che
è
tipica
del
nostro
sistema
giuridico, viene
sostituita
in questo quadro da
una
sovrapposizione
di
inferenze, che
è
elaborata
e
poi
espressa
in un altro linguaggio:
il
linguaggio
della
macchina,
che
è
strutturalmente
differente
da
quello
umano.
tutto
ciò
incide
sulla
capacità
decisionale
dell’uomo
e
sulle
sue
libere
scelte?
Incide
sull’efficacia delle leggi e sul potere regolatorio di uno Stato?
L’autore
prima
citato
giustamente
osserva
(42):
«Quanti
di
noi
stamattina
hanno deciso di
non prendere
una strada soltanto, perché
Google
maps
ha ritenuto
che
fosse
più
trafficata
del
solito
inducendo,
così,
la
maggior
parte
della popolazione
a percorrerne
un’altra? e
la capacità di
dettare
e
fare
applicare
regole
è
tanto
più
efficace
quanto
essa
si
salda
con
le
tecniche
di
“nudging”,
la
spinta
gentile
che
orienta
determinati
comportamenti
senza
prevedere
obblighi
o minacciare
sanzioni. ancora più rilevante
il
tema delle
blockchain, una tecnologia che
consente
di
dare
certezza assoluta alle
transazioni
avvenute
tra soggetti
appartenenti
ad un determinato network
e
che
è
(41) Vedi
M. CoRRADIno, “intelligenza artificiale
e
pubblica amministrazione: sfide
concrete
e
prospettive future”, cit., pp. 1 e 2.
(42) M. CoRRADIno, “intelligenza artificiale
e
pubblica amministrazione: sfide
concrete
e
prospettive
future”, cit., pp. 3 e 4.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
stata oggetto di
grande
attenzione
mediatica, in quanto struttura sulla quale
viaggiano,
tra
l’altro,
gli
scambi
di
bitcoin.
in
essa
la
funzione
di
certificazione
e
di
creazione
di
fiducia -che
è
tipica dello Stato -è
esercitata in forma decentrata
da
tutti
i
soggetti
che
partecipano
alla
comunità
di
riferimento.
in
questo caso, le
caratteristiche
della tecnologia informatica -un registro condiviso
e
impossibile
da
modificare
che
registra
in
modo
sequenziale
qualunque
tipo
di
transazione
in
modo
che
tutti
i
membri
della
comunità
ne
siano
al
tempo stesso fruitori
e
guardiani
-permette
di
rinunciare
ad un’autorità pubblica
centralizzata
di
controllo.
La
diffusione
del
modello
nel
settore
finanziario
e
più
in
generale
in
quello
di
scambio
di
asset
sia
tangibile
che
intangibili
dovrebbe
far
riflettere
sulla capacità della tecnologia di
cambiare
il mondo giuridico nel quale siamo fin qui vissuti.
il
disimpegno dello Stato nella formazione
della norma, o quanto meno
dei
comportamenti,
è
vissuto
più
serenamente
nel
diritto
civile
che
storicamente
ha già vissuto senza traumi
la liberazione
dello Stato nell’affermarsi
della lex mercatoria.
ne
è
una
testimonianza
la
scarna
regolamentazione
legislativa
degli
smarts
contracts
che
viaggiano proprio sulle
strutture
della blockchain contenute
nella
legge
22
febbraio
2019
n.12.
Tale
fonte
normativa,
dopo
aver
dettato
la nozione
ed averli
assimilati
ai
contratti
a forma scritta, non sente
la
necessità
di
individuare
dettagliatamente
la
disciplina
e
ne
rimette
la
struttura,
regolamentazioni
e
contenuti
all’autonomia delle
parti. il
problema si
caratterizza
in modo diverso, però, nel
diritto amministrativo che
è
regolazione
e
controllo del
potere
pubblico e
in cui
il
tema dell’autonomia dell’intelligenza
artificiale
nell’assunzione
delle
decisioni
si
salda con quelli
della sovranità,
della divisione
dei
poteri, del
collegamento necessario tra la decisione
della
pubblica amministrazione
e
la volontà popolare. in una parola con la democrazia
».
tale
Autore
pone
in luce
la
maggiore
complessità
dell’utilizzo dell’algoritmo
nell’attività
amministrativa
rispetto all’attività
contrattualistica
tra
privati,
venendo in rilievo l’esercizio del potere pubblico.
Vi
sono state
sentenze, come
quella
del
tAR Lazio, sez. III, n. 4409 del
15 aprile
2021, in cui
viene
espressa
la
preoccupazione
in merito alla
«abdicazione
da
parte
del
responsabile
del
procedimento
del
suo
ruolo
di
timoniere
ed anche
di
correttore». Ma
maggiore
apertura
si
riscontra
nell’orientamento
del
Consiglio di
Stato (43), che
testualmente
ha
affermato:
«non vi
sono ragioni
di
principio, ovvero concrete, per
limitare
l’utilizzo all’attività amministrativa
vincolata
piuttosto
che
discrezionale,
entrambe
espressione
di
attività
autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse».
Il
problema
reale
è
quello relativo alla
perimetrazione
dei
limiti
posti
a
(43) Vedi CdS, sez. VI, sentenza n. 881 del 4 febbraio 2020.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
garanzia
dei
diritti
fondamentali.
tali
limiti
sono
essenzialmente
quelli
che
rinveniamo
nel
Regolamento
in
materia
di
Privacy
(Regolamento
ue
n.
2016/679 del
27 aprile
2016, attuato dal
D.lgs. 2018 n. 101) (44) e
che
troviamo
confermati
nella
Proposta
di
Regolamento
del
parlamento
europea
e
del
Consiglio del
21 aprile
2021, che
stabilisce
regole
armonizzate
sull’intelligenza
artificiale
e
modifica
alcuni
atti
legislativi
dell’unione. Sono i
limiti
della
“conoscibilità”,
della
“non
esclusività”
e
“della
non
discriminazione”.
tali
principi
delineano un’adeguata
tutela
in caso di
algoritmo definito tradizionale,
ma
siamo
sicuri
che
tali
principi
possano
assicurare
un’adeguata
tutela
anche nel campo dell’intelligenza artificiale?
Il
principio
della
conoscibilità
si
inserisce
all’interno
della
trasparenza
amministrativa:
la
conoscenza
dell’algoritmo è
lo strumento base
per la
conoscenza
dell’iter
decisionale
che
ne
consente
la
valutazione
sotto il
profilo
giuridico.
emblematico
il
“Caso
Loomis”
deciso
dalla
Supreme
Court
of
Winsconsin
(45), in cui
una
pena
molto grave
venne
comminata
da
una
corte
statunitense
sulla
base
di
una
valutazione
di
pericolosità
formulata
dall’intelligenza
artificiale. La
Corte
rifiutò alla
difesa
il
diritto di
conoscere
i
criteri
che
orientarono il
giudizio di
pericolosità, perché
nel
bilanciamento
tra
gli
interessi
in gioco e
tenuto conto della
possibilità
di
giustificare
la
pena
sulla
base
di
altri
fattori, le
esigenze
di
tutela
del
segreto industriale
vennero
ritenute prevalenti su quelle di trasparenza e di conoscibilità dell’algoritmo.
La
conoscenza
dei
criteri
dell’algoritmo si
traduce
nella
conoscenza
del
percorso logico-motivazionale
del
provvedimento:
la
black
box, però, nucleo
decisionale
dell’intelligenza
artificiale, risultato di
sintesi
della
capacità
della
(44) Si
tenga
presente
che
la
Corte
costituzionale
con la
sentenza
n. 260 del
2021 ha
dichiarato
l’illegittimità
costituzionale
dell’articolo 18, comma
5, del
decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101,
sancendo
l’illegittimità
della
norma
che
prevedeva
l’interruzione
ex
lege
del
termine
di
prescrizione,
relativamente
ai
procedimenti
sanzionatori
che,
alla
data
di
applicazione
del
regolamento
n.
679/2016/ue,
siano
stati
avviati,
ma
non
ancora
definiti
con
l’adozione
dell’ordinanza-ingiunzione.
Secondo
la
Corte,
è
evidente
che
«l’interruzione
automatica
del
termine
di
prescrizione
quinquennale,
che
già di
per
sé
rende
eccessivamente
squilibrato il
rapporto fra privato e
pubblica amministrazione,
si
traduca
in
una
intollerabile
compressione
delle
ragioni
di
tutela
del
privato».
Si
violerebbero
i
principi
di
proporzionalità
e
ragionevolezza,
infatti
«l’amministrazione
può
attivarsi
per
la
riscossione
delle
somme
dovute
in
base
all’ordinanza-ingiunzione
prodottasi
ope
legis,
oppure,
nell’ipotesi
in
cui
il
privato
presenti
nuove
memorie
difensive
ai
sensi
dell’art.
18,
comma
4,
del
d.lgs.
n.
101
del
2018,
può
emettere
l’ordinanza-ingiunzione,
anche
oltre
un
quinquennio
dall’unico
atto
che
è
stato
notificato
all’interessato:
grazie
all’interruzione, si
sommano infatti
altri
cinque
anni
al
tempo già trascorso dalla notifica della
contestazione
alla data di
entrata in vigore
del
d.lgs. n. 101 del
2018. Per
converso, il
privato, dopo
aver
rispettato il
termine
di
trenta giorni
per
opporsi
alla contestazione
della sanzione
amministrativa,
può doversi
difendere, sempre
entro trenta giorni
dalla notifica della cartella o dalla notifica dell’ordinanza-
ingiunzione, a distanza di
oltre
cinque
anni
dalla notifica dell’atto con il
quale
gli
era stata contestata
la
violazione.
nessun’altra
comunicazione,
infatti,
è
tenuta
ad
effettuare
l’amministrazione
medio
tempore, neppure
con riferimento alle
facoltà concesse
ai
privati
dai
primi
commi
dell’art. 18 e
alle
conseguenze derivanti a carico di coloro che non si avvalgano di tali facoltà».
(45) State of Wisconsin v. eric L.Loomis, Case no. 2015AP157-CR, 5 April-13 July 2016.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
macchina
di
autoevoluzione
cognitiva,
autoapprendimento
e
di
affinamento
di
criteri
di
conoscenza
e
scelta
per la
realizzazione
più efficiente
dell’obiettivo,
è non conoscibile, indecifrabile per natura.
Rendere
conoscibile
quello che
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
definito
lo
“schema
esecutivo”
dell’algoritmo
non
necessariamente
svela
o
non
necessariamente
consente
di
svelare
la
correttezza
della
decisione.
oppure,
un’altra
possibilità
che
si
potrebbe
verificare
è
che
la
correttezza
della
decisione
potrebbe
essere
conoscibile
solo da
soggetti
che
presentino una
particolare
qualificazione
professionale
e
tecnica, una
platea
ristretta
di
pochi
eletti,
con
la
conseguenza,
come
sottolineato
da
autorevole
dottrina,
di
creare
una
generazione
di
tecnocrati
che
governano
il
mondo.
ed
è
proprio
per
questo
che, in un’ottica
di
acquisizione
di
competenze
trasversali, in molte
facoltà
di
giurisprudenza,
soprattutto
del
nord
europa,
tra
le
materie
giuridiche
viene
inserito anche
il
“coding”, passaggio più qualificato della
mera
“alfabetizzazione”
materiale.
La
giurisprudenza
amministrativa
insiste
molto,
però,
anche
sul
principio
di
non
esclusività
fissato
dall’art.
22
del
citato
Regolamento
sulla
privacy
e
sul
necessario
intervento
correttivo
dello
Human
in
the
loop,
così
come
previsto
nella
Risoluzione
del
parlamento
europeo,
A9-0002/2021
del
20
gennaio
2021
sull’intelligenza
artificiale.
occorre,
però,
considerare
che
non
tutte
le
decisioni
pubbliche
fondate
sull’intelligenza
artificiale
sono
comprimibili
in
un’alternativa
on/off.
Spesso
le
decisioni
sono
multifattoriali,
complesse,
possono
portare
ad
un’alternativa
di
risultati
diversi
la
cui
individuazione
dipende
dall’elaborazione
dei
dati,
dalla
loro
valutazione,
dall’applicazione
dei
principi
di
proporzionalità
e
di
precauzione
soprattutto
dal
c.d.
“ermessen”,
dal
c.d.
bilanciamento
degli
interessi
basato
su
valori
costituzionali.
Logica
umana
e
logica
della
macchina
possono
convivere
nel
medesimo
procedimento
senza
che
la
prima
sia
in
grado
di
sostituirsi
alla
seconda
e
spesso
nemmeno
di
comprenderla.
Ciò potrebbe
presentare
dei
problemi
di
discriminazione
tra
soggetti
che
aspirano
al
medesimo
bene
nelle
ipotesi
di
provvedimento
amministrativo
plurimo,
con
effetti
scindibili
di
natura
discrezionale
o
tecnico-discrezionale;
una
graduatoria, ad esempio, in cui
il
giudice
annulli
la
determinazione
con riferimento
alla
posizione
del
solo ricorrente. In tal
caso, i
destinatari
del
provvedimento
si
vedranno
giudicati
con
criteri
differenti:
la
logica
dell’uomo-giudice
per
il
caso
portato
alla
sua
attenzione
e
la
logica
della
macchina
per
tutti
gli
altri.
La
non
esclusività
non
può
dirsi
criterio
sufficiente
oggi
per assicurare
una
tutela
piena
ed effettiva. Va
certamente
integrato con
il
principio di
non discriminazione. “Garbage
in, garbage
out”:
è
importante
verificare
la
correttezza
dei
dati
inseriti
e
la
corretta
utilizzazione
delle
leggi
statistiche.
Ce
lo
ha
ricordato
con
molta
umiltà
il
Professore
Giorgio
Parisi
parlando dell’algoritmo Chain Montecarlo
durante
la
pandemia
da
Covid-19.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Il
caso Compass
è
rimasto un precedente
importante
nel
ricordarci
tale
principio:
una
non
corretta
immissione
di
dati
statistici
relativi
alla
pericolosità
correlata
all’origine
etnica
delle
persone,
nel
caso
de
quo
afro-americane,
aveva
indotto la
macchina
ad allargare
oltremodo i
confini
della
recidiva, pur
in assenza delle necessarie condizioni.
La
“legge
di
Moore”,
secondo
la
quale
i
microchip
raddoppieranno
la
loro
potenza
e
la
loro velocità
esponenziale
induce
il
giurista
a
non assumere
un
atteggiamento di
rifiuto, dando origine
al
c.d. neoluddismo, ma
a
tracciare
dei
criteri
di
regolazione
che
tengano
in
debito
conto
la
complessità
dei
c.d.
“agenti intelligenti”.
A
tal
proposito,
giova
ricordare
che
il
tribunale
di
Milano,
con
la
sentenza
n. 843 del
13 marzo 2021, al
fine
di
interpretare
un bando di
gara, ha
messo
in
evidenza
la
necessità
di
non
confondere
«la
nozione
di
“algoritmo”
con
quella
di
“intelligenza
artificiale”,
riconducibile,
invece,
allo
studio
di
“agenti
intelligenti”, vale
a dire
allo studio di
sistemi
che
percepiscono ciò che
li
circonda
e
intraprendono
azioni
che
massimizzano
la
probabilità
di
ottenere
con
successo gli obiettivi prefissati».
Anche
volendo negare
l’intelligenza
artificiale, quest’ultima
avrà
un’efficacia
pervasiva ed invasiva di cui non si potrà fare a meno.
Pensiamo ai
prezzi
di
riferimento dell’AnAC, che
hanno un ruolo centrale
nella
regolamentazione
economica
degli
appalti
e
che
sono
sostanzialmente
basati
su formule
algoritmiche
che
tengono conto di
fattori
diversi
per
individuare
il
prezzo
medio
effettivo
“depurandolo”
da
fattori
straordinari
che
influenzano localmente
la
formazione
dei
prezzi
che
concorrono alla
definizione
del campione.
Molto importante
è
la
recente
sentenza
del
Consiglio di
Stato del
25 novembre
2021,
n.
7891,
in
cui,
in
tema
di
intelligenza
artificiale
e
algoritmo
nell’appalto di
forniture
di
un dispositivo medico con elevato grado di
autonomazione,
la
terza
Sezione
ha
chiarito che
«la nozione
comune
e
generale
di
algoritmo riporti
alla mente
“semplicemente
una sequenza finita di
istruzioni,
ben definite
e
non ambigue, così
da poter
essere
eseguite
meccanicamente
e
tali
da
produrre
un
determinato
risultato”
(questa
la
definizione
fornita in prime
cure). nondimeno si
osserva che
la nozione, quando è
applicata
a sistemi
tecnologici, è
ineludibilmente
collegata al
concetto di
automazione
ossia
a
sistemi
di
azione
e
controllo
idonei
a
ridurre
l’intervento
umano.
il
grado e
la frequenza dell’intervento umano dipendono dalla complessità e
dall’accuratezza
dell’algoritmo
che
la
macchina
è
chiamata
a
processare.
Cosa
diversa
è
l’intelligenza
artificiale.
in
questo
caso
l’algoritmo
contempla
meccanismi
di
machine
learning e
crea un sistema che
non si
limita solo ad
applicare
le
regole
software
e
i
parametri
preimpostati
(come
fa invece
l’algoritmo
“tradizionale”)
ma,
al
contrario,
elabora
costantemente
nuovi
criteri
di
inferenza tra dati
e
assume
decisioni
efficienti
sulla base
di
tali
elabora
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
zioni, secondo un processo di
apprendimento automatico. nel
caso di
specie,
per
ottenere
la fornitura di
un dispositivo con elevato grado di
automazione
non occorreva che
l’amministrazione
facesse
espresso riferimento a elementi
di
intelligenza artificiale, essendo del
tutto sufficiente
-come
ha fatto -anche
in considerazione
della peculiarità del
prodotto (pacemaker
dotati, per
definizione,
di
una funzione
continuativa di
“sensing”
del
ritmo cardiaco e
di
regolazione
dello
stesso)
il
riferimento
allo
specifico
concetto
di
algoritmo,
ossia
ad istruzioni
capaci
di
fornire
un efficiente
grado di
automazione, ulteriore
rispetto a quello di
base, sia nell’area della prevenzione
che
del
trattamento
delle
tachiaritmie
atriali. i pacemakers
moderni
e
di
alta fascia sono infatti
dotati
di
un numero sempre
maggiore
di
parametri
programmabili
e
di
algoritmi
specifici
progettati
per
ottimizzare
la
terapia
di
stimolazione
in
rapporto
alle
caratteristiche
specifiche
del
paziente.
L’amministrazione
ha
espresso
preferenza
per
la
presenza
congiunta
di
algoritmi
di
prevenzione
e
trattamento
delle “tachiaritmie atriali”» (46).
Con tale
sentenza
il
Consiglio di
Stato è
giunto ad una
distinzione
netta
tra
il
concetto di
algoritmo e
quello di
intelligenza
artificiale, proprio perché
nel pratico c’è una confusione tra sistemi automatici e sistemi artificiali.
tale
differenza
è
posta
in evidenza
sia
a
livello nazionale
che
europeo.
La
stessa
Commissione
europea, nella
proposta
di
regolamentazione
dell’IA
del
21
aprile
2021,
ha
statuito
che
«la
nozione
di
sistema
di
ia
dovrebbe
essere
chiaramente
definita per
garantire
la certezza del
diritto, fornendo nel
contempo
la
flessibilità
necessaria
per
accogliere
i
futuri
sviluppi
tecnologici.
La
definizione
dovrebbe
essere
basata sulle
caratteristiche
funzionali
chiave
del
software, in particolare
la capacità, per
un dato insieme
di
obiettivi
definiti
dall’uomo, di
generare
output
quali
contenuti, previsioni, raccomandazioni
o
decisioni
che
influenzano l’ambiente
con cui
il
sistema interagisce, sia in una
dimensione
fisica che
digitale. i sistemi
di
intelligenza artificiale
possono essere
progettati
per
funzionare
con diversi
livelli
di
autonomia ed essere
utilizzati
in
modo
autonomo
o
come
componente
di
un
prodotto,
indipendentemente
dal
fatto che
il
sistema sia fisicamente
integrato nel
prodotto (incorporato) o
serva la funzionalità del
prodotto senza esservi
integrato (non incorporato)».
non
a
caso,
l’art.
3
della
proposta
dà
una
definizione
di
sistema
“IA”:
«un
software
sviluppato
con
una
o
più
delle
tecniche
e
degli
approcci
elencati
nell’allegato
i,
che
può,
per
una
determinata
serie
di
obiettivi
definiti
dal-
l’uomo, generare
output
quali
contenuti, previsioni, raccomandazioni
o decisioni
che
influenzano
gli
ambienti
con
cui
interagiscono»,
e
l’allegato
I
richiamato
comprende
sia
il
machine
learning
(compreso
l’apprendimento
su
(46) Si
veda
M. IASeLLI, “Consiglio di
Stato: quando si
può parlare
di
intelligenza artificiale?
Palazzo Spada affronta una delicata questione
tecnica sulla nozione
di
algoritmo, che
assume
notevole
importanza anche per le necessarie conseguenze di carattere giuridico”, su altalex.it.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
pervisionato,
non
supervisionato
e
profondo
come
il
deep
learning),
sia
gli
approcci
basati
sulla
logica
e
sulla
conoscenza
(rappresentazione
della
conoscenza,
programmazione
logica
induttiva,
basi
di
conoscenza,
motori
deduttivi
e
inferenziali,
ragionamento
simbolico
e
sistemi
esperti
nonché
persino
approcci
statistici, stima bayesiana, metodi di ricerca e ottimizzazione).
Rientra
nella
definizione
della
Commissione
sia
l’IA
“forte”,
volta
a
creare
computer in grado di
comprendere
e
possedere
stati
cognitivi, sia
l’IA
“debole”,
finalizzata
a
realizzare
sistemi
informatici
in
grado
di
porre
in
essere
prestazioni
normalmente
attribuite
all’intelligenza
umana. Dunque, il
Consiglio
di
Stato pone
l’attenzione
sulla
differenza
tra
sistemi
automatici
e
attività
intelligenti, che
si
basano su un impiego attivo, non rigidamente
predeterminato,
della
conoscenza.
nei
sistemi
informatici
tradizionali,
«la
conoscenza
non è
mai
rappresentata esplicitamente
e
non è
mai
separata dalle
procedure
che
la usano e
che
ne
disciplinano l’elaborazione; la conoscenza è
applicata
in modo rigidamente
predeterminato; non è
possibile
aggiungere
nuova conoscenza
senza modificare
le
procedure; il
sistema non è
in grado di
esporre
la
conoscenza
sulla
quale
si
basa
né
di
spiegare
perché,
sulla
base
della
stessa,
sia giunto a determinati
risultati». Al
contrario, nei
sistemi
basati
sulla
conoscenza,
«la conoscenza è
contenuta in una determinata base, dove
è
rappresentata
in
un
linguaggio
ad
alto
livello,
cioè
in
una
forma
relativamente
vicina
al
linguaggio
usato
nella
comunicazione
umana;
è
possibile
adottare
una
rappresentazione
dichiarativa
del
compito
affidato
al
sistema
informatico,
lasciando
al
sistema l’individuazione
della procedura da seguire
per
svolgere
quel
compito;
la
conoscenza
è
usata
da
un
motore
inferenziale,
ovvero
un
meccanismo
in grado di
interpretare
il
contenuto della base
di
conoscenza ed effettuare
deduzioni
logiche
in modo da risolvere
il
problema posto al
sistema;
la base
di
conoscenza può essere
arricchita di
nuove
informazioni
senza intervenire
sul
motore
inferenziale;
il
sistema
è
in
grado
di
esporre
in
forma
comprensibile
le
premesse
e
le
inferenze
che
hanno condotto ad un determinato
risultato, cioè di giustificare le conclusioni cui giunge» (47).
negare
l’intelligenza
artificiale
significa
negare
l’incalzare
dell’innovazione
tecnologica: il giurista deve allora tracciare delle linee direttrici.
La
prima
è
intervenire
sui
dati,
sull’input,
il
primo
momento
su
cui
si
basa
l’elaborazione
dell’intelligenza
artificiale.
La
nozione
di
“interoperabilità”
dei
dati,
con
le
c.d.
porte
di
dominio,
potrà
realizzarsi
solo
se
i
dati
sono
esatti
con
razionali
metodi
di
acquisizione.
Si
pensi,
volendo
richiamare
ancora
una
volta
la
materia
degli
appalti,
alla
grande
banca
dati
dell’AnAC
che
è
immensa,
ma
non
è
autoalimentata.
Le
amministrazioni
non
mandano
i
dati
all’AnAC,
ma
a
degli
osservatori
regionali
che
li
rielaborano,
inoltrandolo
poi
all’AnAC
stessa.
Molto
spesso
i
dati
si
presentano
obsoleti
o
ridondanti,
(47) V.M. IASeLLI, “Consiglio di Stato: quando si può parlare di intelligenza artificiale?”, cit.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
carenti
di
informazioni
che
potrebbero
essere
fondamentali
nell’analisi
dei
mercati.
Il
primo livello di
controllo consiste
nell’attività
di
selezione
dei
dati:
inserire
nella
macchina
dati
necessari
e
corretti, di
cui
si
abbia
la
governabilità,
trustwhorthy,
ossia
meritevole
di
“fiducia”;
è
il
primo
livello
di
tutela
per
prevenire
soluzioni viziate
ab origine.
La
seconda
linea
direttrice
è
modulare
e
declinare
le
tradizionali
categorie
giuridiche
in modo che
possano adeguarsi
agli
schemi
operativi
dell’intelligenza
artificiale.
Pensiamo
all’accertamento
del
nesso
di
causalità:
la
Risoluzione
del
Parlamento
europeo
del
25
marzo
2021
(sull’attuazione
della
direttiva
2009/81/Ce,
relativa
agli
appalti
nei
settori
della
difesa
e
della
sicurezza,
e
della
direttiva
2009/43/Ce,
relativa
ai
trasferimenti
di
prodotti
per
la
difesa
2019/2204 (InI)) si
preoccupa
di
ricordare
che
occorre
ribadire
la
responsabilità
dello
Stato
per
i
danni
creati
dai
droni
militari
alle
popolazioni
civili,
perché
il
dato soggettivo relativo all’attribuzione
della
colpa, non appare
più
certo,
atteso
che
le
scelte
dalle
quali
i
danni
possono
derivare,
i
luoghi
da
bombardare
ad
esempio,
non
sono
attribuibili
all’uomo.
Allo
stesso
modo
altri
concetti
fondamentali
come
l’imputabilità, la
responsabilità, la
discrezionalità, il
sindacato giurisdizionale, il
sillogismo giuridico sono da
rimodulare
sul
funzionamento
dei c.d. agenti intelligenti.
Sotto tale
profilo, il
Consiglio di
Stato coglie
la
novità
dell’intelligenza
artificiale,
statuendo
nella
nota
sentenza
n.
881/2020
che
«non
può,
quindi,
ritenersi
applicabile
in modo indiscriminato …all’attività amministrativa algoritmica,
tutta
la
legge
sul
procedimento
amministrativo,
concepita
in
un’epoca
nella
quale
l’amministrazione
non
era
investita
dalla
rivoluzione
tecnologica. ..il
tema dei
pericoli
connessi
allo strumento non è
ovviato dalla
rigida
e
meccanica
applicazione
di
tutte
le
minute
regole
procedimentali
della
L. 241/1990 (quali
ad esempio la comunicazione
di
avvio del
procedimento
sulla quale
si
appunta buona parte
dell’atto di
appello o il
responsabile
del
procedimento
che,
con
tutta
evidenza,
non
può
essere
una
macchina
in
assenza
di
disposizioni
espresse), dovendosi, invece, ritenere
che
la fondamentale
esigenza
di
tutela posta dall’utilizzazione
dello strumento informatico c.d. algoritmico
sia
la
trasparenza
nei
termini
prima
evidenziati
riconducibili
al
principio di motivazione e/o giustificazione della decisione».
La
terza
direttrice
è
il
permanente
controllo
dell’uomo
e
la
sua
possibilità
di
intervento volto a
far prevalere
sempre
un criterio di
equità
e
di
giustizia
sostanziale
nei
processi
di
decision
making,
in
cui
grande
rilevanza
deve
mantenere
la
componente
intuitiva
ed emozionale, non solo la
fredda
sequenza
algoritmica.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
3. algoritmo e diritto penale.
L’analisi
del
rapporto tra
algoritmo e
diritto penale
(48) deve
essere
necessariamente
condotta
sotto
un
triplice
profilo:
quello
del
rapporto
con
il
profilo
della
privacy
nell’ambito
del
circuito
investigativo,
quello
relativo
al
profilo
dell’imputabilità
e
quello
relativo
alla
configurazione
di
nuovi
reati
con
l’utilizzo
delle
nuove
tecnologie.
In
questo
capitolo
cercheremo
di
affrontare
i
profili
problematici
legati
alle
intercettazioni
e
tabulati
in relazione
alla
tutela
della
privacy, per poi
affrontare
il
tema
della
eventuale
riformulazione
dell’imputabilità
tramite
algoritmi
e
la
configurazione
dei
nuovi
reati
tramite
chat o altri mezzi informatici nei capitoli successivi.
Il
tema
del
rapporto
tra
algoritmi
basati
sulla
raccolta
dei
dati
e
tutela
della
privacy è
venuto alla
ribalta
in seguito ad una
nota
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
dello scorso marzo 2021, in merito al
rapporto
tra
data
retention
e
serious
crimes:
il
principio
emerso
è
che
per
i
tabulati
con
i
numeri
di
telefono
serve
l’autorizzazione
di
un’autorità
terza
che
non
sia
il
Pubblico
Ministero.
La
data
retention,
quindi,
è
ammissibile
solo
per
serious
crimes, in Italia quelli previsti dall’art. 266 c.p.p.
Ma
analizziamo
il
testo
della
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea, Grande
sezione, sentenza
2 marzo 2021, Causa
C-746/18 nelle
sue
conclusioni:
“1)
L’articolo
15,
paragrafo
1,
della
direttiva
2002/58/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
12
luglio
2002,
relativa
al
trattamento
dei
dati
personali
e
alla tutela della vita privata nel
settore
delle
comunicazioni
elettroniche
(direttiva
relativa
alla
vita
privata
e
alle
comunicazioni
elettroniche),
come
modificata
dalla
direttiva
2009/136/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
consiglio, del
25 novembre
2009, letto alla luce
degli
art. 7, 8 e
11, nonché
dell’articolo
52,
paragrafo
1,
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea,
deve
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
osta
a
una
normativa
nazionale,
la
quale
consenta
l’accesso
di
autorità
pubbliche
a
un
insieme
di
dati
relativi
al
traffico
o
di
dati
relativi
all’ubicazione,
idonei
a
fornire
informazioni
(48) Sul
tema
v. C. BuRChARD, “L’intelligenza artificiale
come
fine
del
diritto penale? Sulla trasformazione
algoritmica della società”, in rivista italiana di
diritto e
procedura penale, 2019, Vol. 62;
C. CAth, S. WAChteR, B. MItteLStADt, M. tADDeo, L. FLoRIDI, “artificial
intelligence
and the
“Good
Society”:
the
US,
eU,
and
UK
approach”,
in
Science
and
eng.
ethics,
2018;
L.
Bennet
MoSeS,
J.
ChAn,
“algorithmic
Prediction
in
Policing:
assumptions,
evaluation,
and
accountability”,
in
Policing
and
Society,
2016;
G. MAStRoBuonI, “Crime
is
Terribly
revealing: information Technology
and Police
Productivity”,
2017;
L.
PASCuLLI,
“Genetics,
robotics
and
Crime
Prevention”
e
R.
PeLLICCIA,
“Polizia
predittiva”, Human rights
Data analysis
Group
(hrdag), https://hrdag.org/usa/;
A.R. LoDDeR, J. Ze-
LeZnIkoW,
“artificial
intelligence
and
online
Dispute
resolution”,
in
A.R.
LoDDeR,
J.
ZeLeZnIkoW,
“enhaced
Dispute
resolution
through
the
Use
of
information
Technology”,
Cambridge
university
Press,
2010;
e.
LAtIFAh,
A.h.
BAJRektAReVIC,
M.n.
IMAnuLLAh,
“Digital
Justice
in
online
Dispute
resolution:
The
Shifting from
Traditional
to the
new Generation of
Dispute
resolution”, in Brawijaya Law Journal
- Journal of Legal Studies, vol. 6, aprile 2019.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
sulle
comunicazioni
effettuate
da
un
utente
di
un
mezzo
di
comunicazione
elettronica
o sull’ubicazione
delle
apparecchiature
terminali
da costui
utilizzate
e
a permettere
di
trarre
precise
conclusioni
sulla sua vita privata, per
finalità
di
prevenzione,
ricerca,
accertamento
e
perseguimento
di
reati,
senza
che
tale
accesso sia circoscritto a procedure
aventi
per
scopo la lotta contro le
forme
gravi
di
criminalità
o
la
prevenzione
di
gravi
minacce
alla
sicurezza
pubblica,
e
ciò
indipendentemente
dalla
durata
del
periodo
per
il
quale
l’accesso
ai
dati
suddetti
viene
richiesto, nonché
dalla quantità o dalla natura dei
dati
disponibili
per tale periodo.
2) L’art. 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58, come
modificata dalla
direttiva 2009/136, letto alla luce
degli
articoli
7, 8 e
11, nonché
dell’articolo
52, paragrafo 1, della Carta dei
diritti
fondamentali, deve
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
osta
ad
una
normativa
nazionale,
la
quale
renda
il
pubblico
ministero, il
cui
compito è
di
dirigere
il
procedimento istruttorio penale
e
di
esercitare,
eventualmente,
l’azione
penale
in
un
successivo
procedimento,
competente
ad
autorizzare
l’accesso
di
un’autorità
pubblica
ai
dati
relativi
al
traffico e ai dati relativi all’ubicazione ai fini di un’istruttoria penale”.
Si
è
affermato che
la
sentenza
CGue
del
2 marzo 2021 apre
scenari
imprevedibili
nell’assetto costituzionale e processuale del pubblico ministero.
La
prospettiva
della
CGue
è
affatto diversa
da
quella
nazionale, poiché
non assegna
alcun rilievo alla
collocazione
ordinamentale
del
pubblico ministero
e
volge
lo sguardo, in modo esclusivo, al
procedimento penale
e
alle
sue
regole.
una
traiettoria
che
assume,
anche,
una
valenza
attuale
alla
luce
del
progetto di
riforma
del
processo penale
e
al
dibattito sulla
cosiddetta
“separazione
delle carriere”.
La
mistica
del
pubblico
ministero
racchiuso
nell’ossimoro
della
“parte
imparziale”, si trova pragmaticamente a essere messa in discussione.
La
Corte
di
Giustizia
si
era
già
espressa,
nel
2014,
con
la
sentenza
Digital
rigths
ireland
e
nel
2016 con la
sentenza
Tele
2 Sverige
e
la
Corte
di
Cassazione,
investita
della
questione
dell’applicazione
di
questa
giurisprudenza
eurounitaria
in
modo
diretto,
aveva
da
ultimo
convalidato
tale
impostazione,
sostenendo che
certamente
si
doveva
rientrare
nel
novero dei
serious
crimes:
«nel
caso in esame, essendosi
proceduto per
associazione
a delinquere
finalizzata
alla consumazione
di
reati
contro il
patrimonio, nonché
per
molteplici
episodi
di
furti
aggravati
ed
anche
rapina,
deve
ritenersi
che
l’accesso
ai
dati
di
traffico sia avvenuto in un contesto di
indagini
di
criminalità organizzata
a
seguito
di
provvedimento
di
un’autorità
giurisdizionale
e
con
l’acquisizione
effettuata entro il biennio che costituisce un periodo di tempo limitato» (49).
non
si
può
omettere
di
considerare
che
la
giurisprudenza
nazionale
aveva,
(49) Così, in motivazione, Cassazione, sez. II, n. 5741 del 13 febbraio 2020, m.278568.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
comunque,
dichiarato
di
porsi
sulla
scia
delle
precedenti
pronunce
della
Corte
di
Lussemburgo, quanto meno ai
fini
della
delimitazione
dei
casi
e
dei
tempi
per l’acquisizione
dei
dati
di
traffico (50). Quel
che
era
inatteso -e
che
è
destinato
a
sollevare
innumerevoli
controversie
-è
che
la
Corte
di
Giustizia
negasse
al
pubblico
ministero
la
potestà
di
poter
operare
direttamente
tali
acquisizioni
senza
il
tramite
di
un
provvedimento
adottato
da
un
giudice
terzo
e imparziale.
Autorevole
dottrina
ha
sostenuto
che
“imparzialità
e
terzietà
sono
concetti
in
rapporto
di
specialità;
il
più
generale
è
quello
della
imparzialità,
il
più
specifico
quello
della
terzietà,
cosicché
mentre
si
possono
avere
casi
di
imparzialità
senza
terzietà,
non
è
pensabile
una
terzietà
senza
imparzialità.
Usando
i
diagrammi
di
Venn,
l’imparzialità
è
un
cerchio
più
ampio
al
cui
interno
sta
interamente
un
cerchio
più
piccolo
che
rappresenta
la
terzietà”
(51);
in
altre
parole,
a
prescindere
da
precari
equilibrismi
verbali,
può
anche
convenirsi
che
il
pubblico
ministero,
quale
organo
pubblico,
agisca
con
imparzialità
e
che
gli
possa
competere
la
qualifica
di
“parte
imparziale”,
ma
quel
che
deve
escludersi
radicalmente
è
che
il
munus
sia
connotato
dal
requisito
della
terzietà,
fondamento
costitutivo
della
giurisdizione.
ed
è
proprio
nel
solco
di
questa
riflessione
che
si
colloca
la
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
2
marzo
2021,
la
quale
esclude
che
il
pubblico
ministero
possa
assolvere
alla
funzione
di
equilibrato,
giusto
e
terzo
titolare
del
potere
di
acquisizione
dei
dati
di
traffico
presso
i
gestori.
Sul
punto, la
pronuncia
esprime
valutazioni
irretrattabili
e
definitive
che,
per
la
prima
volta,
revocano
in
dubbio
anche
la
tesi
di
una
protezione
della
privacy a
“sfere
concentriche”
(secondo l’approccio della
dottrina
costituzionale
tedesca), per cui
si
dovrebbe
assicurare
il
massimo di
tutela
in presenza
di
captazioni
e
intercettazioni, laddove
per i
c.d. “dati
esteriori
di
traffico”
si
potrebbe
assicurare
una
protezione
affievolita
sia
in
ordine
ai
presupposti,
che
all’autorità procedente.
La
densità
assiologica
del
diritto
coinvolto
è
tale,
infatti,
da
non
consentire
graduazioni
di
tal
fatta
e
di
decentrare, quindi, l’individuazione
dell’autorità
che
deve
disporre
l’acquisizione
nel
perimetro
giurisdizionale
(giudice)
o
fuori
di
esso (pubblico ministero), in funzione
della
sola
entità
della
lesione
che
va
a realizzare.
(50)
Si
veda
anche
Cassazione,
sez.
III,
n.
48737
del
25
settembre
2019,
m.277353;
sez.
V,
n.
33851 del
24 aprile
2018, m.273892. Sul
tema
si
vedano anche
n. ReZenDe, “Dati
esterni
alle
comunicazioni
e
processo penale: questioni
ancora aperte
in tema di
data retention”, nota
a
Cass., sez. III, 19
aprile
2019 (dep. 23 agosto 2019), n. 36380, in www.sistemapenale.it;
L. LuPARIA, “Data retention e
processo penale. Un’occasione
mancata per
prendere
i
diritti
davvero sul
serio”, in Diritto di
internet,
2019, 4, p. 762.
(51) G.u. ReSCIGno, “L’esercizio dell’azione
pubblica ed il
pubblico ministero”, relazione
dell’8
novembre
2004
al
Convegno
dell’Associazione
Italiana
dei
Costituzionalisti
su
“Separazione
dei
poteri
e funzione giurisdizionale”.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Lo snodo argomentativo è
chiaro e
conduce
a
conclusioni
che
sono inevitabili:
il
pubblico ministero, per quanto possa
agire
imparzialmente, è, comunque,
sprovvisto di
terzietà
rispetto al
privato cittadino (sia
esso indagato
o no) e
l’indipendenza
che
la
Grundnorm
comunitaria
esige
per l’autorità
che
dispone
l’ingerenza
nella
vita
privata
«impone
che
tale
autorità abbia la qualità
di
terzo
rispetto
a
quella
che
chiede
l’accesso
ai
dati,
di
modo
che
la
prima
sia in grado di
esercitare
tale
controllo in modo obiettivo e
imparziale
al
riparo
da qualsiasi
influenza esterna. in particolare, in ambito penale, il
requisito
di
indipendenza
implica,
come
in
sostanza
rilevato
dall’avvocato
generale
al
paragrafo 126 delle
sue
conclusioni, che
l’autorità incaricata di
tale
controllo
preventivo,
da
un
lato,
non
sia
coinvolta
nella
conduzione
dell’indagine
penale
di
cui
trattasi
e, dall’altro, abbia una posizione
di
neutralità nei
confronti
delle
parti
del
procedimento penale. Ciò non si
verifica nel
caso di
un
pubblico ministero che
dirige
il
procedimento di
indagine
ed esercita, se
del
caso, l’azione
penale. infatti, il
pubblico ministero non ha il
compito di
dirimere
in piena indipendenza una controversia, bensì
quello di
sottoporla, se
del
caso,
al
giudice
competente,
in
quanto
parte
del
processo
che
esercita
l’azione penale» (§ 54-55).
tale
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
supera, altresì, la
posizione
della
Corte
di
Cassazione, che
aveva
fatto riferimento alla
categoria
dell’inutilizzabilità
in relazione
ai
dati
acquisiti
dal
pubblico ministero, oltre
i
limiti
temporali
previsti
dall’art.
132
Codice
Privacy,
fondandola
sulla
violazione
di
un
divieto probatorio posto a
tutela
dei
diritti
fondamentali
della
persona, quali
il
diritto alla inviolabilità del domicilio o della corrispondenza (52).
Sarà
tutto da
esplorare
il
tema
delle
ricadute
che
questa
sentenza
può essere
destinata
a
svolgere
in
Italia
nei
settori
contigui
delle
intercettazioni
e
delle
acquisizioni
di
dati
di
traffico per finalità
preventive
(art. 226 delle
disposizioni
di
attuazione
del
c.p.p.),
per
il
controllo
delle
misure
di
prevenzione
(art. 78 del
Codice
Antimafia) e
per le
necessità
dei
Servizi
di
informazione
per
la
sicurezza
nazionale
(art.
4
del
decreto-legge
27
luglio
2005,
n.
144).
tutte
attività
rimesse
all’attività
di
un organo della
pubblica
accusa
(nei
primi
casi
le
procure
ordinarie
e
distrettuali, a
seconda
della
competenza, e
nell’ultimo
la
Procura
generale
presso la
Corte
di
appello di
Roma) e
certamente
ingerenti
nella privacy dei singoli.
Sono
attività
intrusive
consentite,
ma
che,
secondo
la
direttiva
2002/758/Ce, devono essere
declinate
in modo appropriato e
proporzionato
allo scopo perseguito attraverso la
previsione
di
garanzie
che
salvaguardino i
principi
stabiliti
nella
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea, in
particolare
agli
art. 7 (ogni
persona
ha
diritto al
rispetto della
propria
vita
pri
(52)
Cassazione,
sez.
V,
n.
7265
del
25
gennaio
2016,
m.267144-01;
in
motivazione
Sezioni
unite,
n. 155 del 2012 e Sezioni unite n. 52117 del 2014; sez. V, n. 15613 del 5 dicembre 2014, m.263805.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
vata
e
familiare, del
proprio domicilio e
delle
proprie
comunicazioni), art. 8
(ogni
persona
ha
diritto alla
protezione
dei
dati
di
carattere
personale
che
la
riguardano), art. 11 (ogni
persona
ha
diritto alla
libertà
di
espressione;
tale
diritto
include
la
libertà
di
opinione
e
la
libertà
di
ricevere
o di
comunicare
informazioni
o idee
senza
che
vi
possa
essere
ingerenza
da
parte
delle
autorità
pubbliche
e
senza
limiti
di
frontiera)
e
art.
52
(laddove
è
stabilito
che
eventuali
limitazioni
dei
diritti
e
delle
libertà
riconosciuti
dalla
Carta
devono
essere
previste
dalla
legge
e
rispettare
il
contenuto
essenziale
di
detti
diritti
e
libertà,
con la
conseguenza
che
possono essere
apportate
limitazioni, nel
rispetto del
principio
di
proporzionalità,
solo
laddove
siano
necessarie
e
rispondano
effettivamente
a
finalità
di
interesse
generale
riconosciute
dall’unione
o
all’esigenza
di
proteggere
i
diritti
e
le
libertà
altrui). Il
principio del
“fair
balance
test”, “principle
of
lawfulness”
investe
la
c.d. “struttura trifasica progressiva
della
proporzionalità”,
laddove
si
è
posta
come
evidente
il
problema
della
compatibilità
euro-unitaria
della
disciplina
italiana
acquisitiva
dei
tabulati
telefonici
:
art.
226
delle
disposizioni
di
attuazione
del
c.p.p
e
art.
132
del
D.lgs.
30 giugno 2003, n. 196.
In
realtà,
la
sentenza
sembrerebbe
porre
anche
un
problema
di
competenza
a
disporre
l’acquisizione
dei
tabulati,
laddove
esclude
che
tale
soggetto
possa
essere
il
pubblico
ministero.
Ma
soprattutto
da
noi
la
decisione
pone
qualche
dubbio
su
alcune
interpretazioni
e
sulle
conseguenti
prassi
applicative
in
tema
di
intercettazioni
(con
riguardo
soprattutto
all’utilizzo
in
sede
diversa
da
quella
ove
l’intercettazione
è
stata
disposta)
e
in
tema
di
utilizzo
in
sede
extrapenale
di
“conversazioni”
il
cui
contenuto
è
stato
acquisito
in
sede
penale
(53).
Per quanto riguarda
le
intercettazioni, la
sentenza
impone
un notevole
rigore
ermeneutico.
Affinché,
attraverso
una
non
consentita
ampia
lettura
dell’art.
270
del
c.p.p., si
possa
finire
con il
legittimare
le
intercettazioni
“a
strascico”, con il
rischio di
utilizzazioni
per una
platea
di
reati
diversi
(e
meno gravi) di
quelli
per
cui
è
stata
disposta
l’attività
intercettativa.
Il
rigore
applicativo
si
pone
come necessario dopo tale sentenza della Corte di Giustizia.
Così,
per
quanto
riguarda
le
intercettazioni
“ordinarie”,
provvede
il
di
(53) Sul
tema:
C. PARoDI, “Tabulati
telefonici
e
contrasti
interpretativi: come
sopravvivere
in
attesa
di
una nuova legge”, su ilpenalista.it, 3 maggio 2021;
C. PARoDI, “Tabulati
telefonici: la Suprema
Corte
si
esprime
dopo le
indicazioni
della CGUe”, su ilpenalista.it, 5 agosto 2021;
G. SPAnGheR, “i tabulati:
un difficile
equilibrio tra esigenze
di
accertamento e
tutela di
diritti
fondamentali”, in Giustizia
insieme, 3 maggio 2021;
J. DeLLA
toRRe, “L’acquisizione
dei
tabulati
telefonici
nel
processo penale
dopo la sentenza della Grande
Camera della Corte
di
Giustizia Ue: la svolta garantista in un primo
provvedimento
del
Gip
di
roma”,
su
sistemapenale.it;
L.
CuSAno,
“Tabulati
telefonici:
ulteriori
ricadute
della sentenza della CGUe
del
2 marzo 2021 sul
piano della utilizzabilità degli
esiti
di
prova”, nota
a
trib. Bari, sez. GIP, 1°
maggio 2021, su ilpenalista.it, 25 maggio 2021;
F. ReStA, “Conservazione
dei
dati
e
diritto alla riservatezza. La Corte
di
giustizia interviene
sulla data retention. i riflessi
sulla disciplina
interna”, su Giustizia insieme.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
sposto
dell’art.
270,
comma
1,
del
c.p.p.,
laddove
si
stabilisce
la
regola
secondo
cui
i
risultati
delle
intercettazioni
non possono essere
utilizzati
in procedimenti
diversi
da
quelli
nei
quali
sono
stati
disposti,
salvo
che
risultino
“rilevanti”
e
indispensabili
per l’accertamento di
delitti
per i
quali
è
obbligatorio
l’arresto in flagranza
e
«dei
reati
di
cui
all’art. 266, comma
1 del
c.p.p.».
Deve, dunque, trattarsi
di
intercettazioni
contenenti
elementi
rilevanti
e
spendibili
per la
prova
di
reati
per i
quali
lo strumento delle
intercettazioni
sarebbe
stato
ordinariamente
consentito.
Rileva,
in
tal
senso,
la
puntualizzazione
della
sentenza
28
novembre
2019,
Cavallo
e
altro,
nella
quale
le
Sezioni
unite
hanno affermato che, al
di
là
di
ogni
considerazione
formale
circa
l’iscrizione
(all’interno del
medesimo fascicolo o in via
autonoma), si
è, comunque, al
di
fuori
del
divieto di
utilizzazione
stabilito dall’art. 270 c.p.p. rispetto ai
reati
che
risultino connessi
ex
art. 12 del
c.p.p., a
quelli
in relazione
ai
quali
l’autorizzazione
era
stata
ab origine
disposta, sempreché
rientrino nei
limiti
di
ammissibilità
previsti dall’art. 266 del c.p.p.
Quanto
alle
intercettazioni
tramite
captatore,
il
comma
1-bis
dell’art.
270
del
c.p.p.
prevede
che,
fermo
restando
quanto
previsto
dal
comma
1,
i
risultati
delle
intercettazioni
tra
presenti
operate
con captatore
informatico su dispositivo
elettronico portatile
possono essere
utilizzati
anche
per la
prova
di
reati
diversi
da
quelli
per
i
quali
è
stato
emesso
il
decreto
di
autorizzazione,
«qualora
risultino
indispensabili
per
l’accertamento
dei
delitti
indicati
dall’articolo
266,
comma 2-bis, del c.p.p.».
Per l’effetto, i
risultati
delle
intercettazioni
tramite
trojan
possono essere
utilizzati
anche
per
la
prova
di
“reati
diversi”
da
quelli
per
i
quali
è
stato
emesso il
decreto di
autorizzazione, «qualora
risultino indispensabili
per l’accertamento
dei
delitti
indicati
dall’art. 266, comma
2-bis, del
c.p.p.» (ossia, i
delitti
di
cui
all’articolo 51, commi
3-bis
e
3-quater, del
c.p.p., ovvero i
delitti
dei
pubblici
ufficiali
e
degli
incaricati
di
un pubblico servizio contro la
pubblica
amministrazione).
Il
rigore
notevole
che
accompagna
l’utilizzabilità
delle
intercettazioni
in
“altri”
e
“diversi”
procedimenti
penali,
alla
luce
degli
argomenti
sviluppati
nella
sentenza
della
Corte
europea
a
garanzia
e
presidio
della
riservatezza,
quando
non
ricorrono
le
esigenze
di
contrasto
di
gravi
reati,
sembrerebbero
imporre
una
rilettura
della
giurisprudenza
delle
sezioni
unite
che,
in
modo
ormai
ripetitivo e
riproduttivo di
principi
consolidati, ammette
l’utilizzabilità
delle intercettazioni anche in sede disciplinare a carico di magistrati (54).
La
decisione
della
Corte
europea
dovrebbe
indurre
a
una
più meditata
riflessione
sull’esportabilità
automatica
di
registrazioni
in
contesti
e
per
finalità
diverse
dal
contrasto dei
“gravi
reati”
che, nella
lettura
dei
giudici
europei, è
l’unica
ragione
legittimante
l’invasione
della
sfera
privata
altrui.
Conclusione,
(54) Vedi, ad esempio, Cass., Sezioni unite n. 741 del 2020.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
questa,
maggiormente
valida
ove
si
discuta
di
utilizzabilità
delle
intercettazioni
a
mezzo captatore
informatico:
proprio l’invasività
del
captatore
ha
già
imposto
una
disciplina
di
maggior rigore
rispetto a
quelle
delle
ordinarie
intercettazioni
(art.
270,
comma
1,
c.p.p.)
e
ciò,
proprio
alla
luce
delle
indicazioni
della
Corte
europea,
dovrebbe
far
riflettere
sull’automatica
esportabilità
delle
intercettazioni
tramite
trojan
(magari
riguardanti
anche
soggetti
diversi
da
quelli
oggetto di
controllo giudiziario in sede
disciplinare
o paradisciplinare).
tale
esportabilità
si
porrebbe
in contrasto con gli
artt. 7 e
8 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
della
unione
europea:
trattasi
di
conversazioni
private
non
correlate
con
l’addebito
penale
e,
quindi,
prive
di
alcun
collegamento
con
la
finalità
di
repressione
di
gravi
reati, in termini
tali
da
non ravvisarsi
una
ragione
giustificativa
a
supporto della
legittima
limitazione
del
diritto alla
segretezza
delle comunicazioni.
Alla
luce
della
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
2 marzo 2021, si
poneva
come
necessaria
una
revisione
dell’art. 132 del
Codice
della
privacy, la
cui
disciplina
si
poneva
come
derogatoria
a
quella
prevista
dalla
direttiva
2002/58/Ce
sulla
acquisizione
e
conservazione
dei
dati
ed in particolare
l’art.
132, terzo comma, che
consente
la
richiesta
al
pubblico ministero, e
comma
quarto
(ter,
quater,
quinquies)
che
lo
consente
anche
via
decreto
del
Ministero
dell’Interno. tale
modifica
è
intervenuta
con il
decreto legge
del
30 settembre
2021 n. 132, convertito nella
legge
23 novembre
2021 n. 178 che
ha
recepito
la
necessità
di
introdurre
in tale
delicata
materia
il
filtro del
controllo del
giudice
terzo.
è
noto come
la
direttiva
2002/58/Ce
non si
applica
alle
attività
che
esulano
dal
campo di
applicazione
del
trattato sul
Funzionamento dell’unione
europea
né,
comunque,
alle
attività
riguardanti
la
sicurezza
pubblica,
la
difesa,
la
sicurezza
dello Stato o alle
attività
dello Stato in settori
che
rientrano nel
diritto penale.
L’art.
15,
paragrafo
1,
della
direttiva
soprarichiamata
attribuisce
agli
Stati
membri
la
possibilità
di
adottare
disposizioni
legislative
volte
a
limitare
taluni
diritti
da
essa
conferiti,
qualora
tale
restrizione
sia
necessaria,
opportuna
e
proporzionata
per la
salvaguardia
della
sicurezza
nazionale, della
difesa, della
sicurezza
pubblica;
e
la
prevenzione,
ricerca,
accertamento
e
perseguimento
dei
reati,
ovvero
dell’uso
non
autorizzato
del
sistema
di
comunicazione
elettronica.
A
tal
fine, gli
Stati
membri
possono, tra
l’altro, adottare
misure
legislative, le
quali prevedano che i dati siano conservati per un periodo di tempo limitato.
A fronte di tale disciplina, la Corte estone ha posto due quesiti.
In primo luogo, la
questione
se
la
durata
del
periodo cui
si
riferiscono i
dati
ai
quali
i
servizi
inquirenti
hanno
avuto
accesso
costituisca
un
criterio
che
permette
di
valutare
la
gravità
dell’ingerenza
rappresentata
da
tale
accesso
nei
diritti
fondamentali
delle
persone
interessate. Il
giudice
supremo estone
si
è
chiesto, in particolare, per il
caso in cui
questo periodo sia
molto breve
o la
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
quantità
di
dati
raccolti
sia
assai
limitata,
se
l’obiettivo
della
lotta
contro
la
criminalità
in
generale,
e
non
soltanto
contro
le
forme
più
gravi
di
criminalità,
sia idoneo a giustificare una siffatta ingerenza.
In
secondo
luogo,
se
il
pubblico
ministero
estone,
tenuto
conto
delle
varie
funzioni
affidategli
dalla
normativa
nazionale, costituisca
un’autorità
amministrativa
«indipendente».
I quesiti
si
inseriscono in un contesto interpretativo già
segnato con importanti
decisioni
della
Corte
di
Giustizia
che, a
partire
dal
2014, ha
chiarito
gradualmente i vari profili del tema in esame.
tra
queste
precedenti
sentenze,
occorre
ricordare
quella
relativa
ai
Digital
rights
dell’8 aprile
2014, con la
quale
la
Corte
di
Giustizia
ha
dichiarato l’illegittimità
della
direttiva
“Frattini”
(2006/24/Ce),
per
violazione
del
principio
di
proporzionalità
nel
bilanciamento tra
diritto alla
protezione
dei
dati
personali
ed esigenze di pubblica sicurezza.
All’attenzione
della
Corte
erano
state
portate
le
disposizioni
della
direttiva
volte
a
garantire
la
conservazione
dei
dati
di
traffico telefonico e
telematico,
i
dati
relativi
all’ubicazione
e
quelli
necessari
all’identificazione
dell’abbonato,
per
fini
di
accertamento
e
repressione
dei
reati.
Se,
in
linea
generale,
l’accesso
a
tali
dati
può
giustificarsi
in
ragione
di
un
obiettivo
di
interesse
generale,
quale, appunto, il
contrasto a
gravi
forme
di
criminalità
e, in definitiva, le
esigenze
di
pubblica
sicurezza, la
direttiva
avrebbe, secondo la
Corte, ecceduto
i limiti imposti dal principio di proporzionalità.
tale
violazione
si
sarebbe
sostanziata, secondo la
Corte, nell’avere
la
direttiva:
1) previsto le
misure
di
conservazione
dei
dati
come
applicabili
in via
indifferenziata
e
generalizzata
«all’insieme
degli
individui, dei
mezzi
di
comunicazione
elettronica e
dei
dati
relativi
al
traffico, senza che
venga operata
alcuna
differenziazione,
limitazione
o
eccezione
in
ragione
dell’obiettivo
della
lotta contro i reati gravi»;
2) omesso di
prevedere
alcun criterio oggettivo che
limiti
l’accesso a
tali
dati
per sole
esigenze
di
accertamento di
reati
«sufficientemente
gravi
da giustificare
una simile ingerenza»;
3) omesso di
sancire
i
presupposti
sostanziali
e
procedurali
ai
quali
subordinare
l’accesso,
da
parte
delle
competenti
autorità
nazionali,
ai
dati
in
esame, in particolare
non richiedendo in ogni
caso il
previo controllo dell’autorità
giudiziaria o di un’autorità amministrativa indipendente;
4)
omesso
di
prevedere
criteri
necessari
a
differenziare
la
durata
della
conservazione
dei
dati, limitandosi
a
stabilire
i
soli
termini
minimi
(6 mesi) e
massimi (24 mesi);
5)
omesso
di
imporre
che
i
dati
così
acquisiti
siano
conservati
nel
solo
territorio ue.
Sulla
stessa
scia
si
pone
la
sentenza
resa
nel
caso Tele2 Sverige
del
21 di
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
cembre
2016, con la
quale
la
Corte
di
Giustizia
ha
dichiarato incompatibile
con la
direttiva
2002/58/Ce
la
disciplina
interna
che, per fini
di
contrasto dei
reati:
a) imponga
la
generale
e
indiscriminata
conservazione
di
tutti
i
dati
di
traffico e
relativi
all’ubicazione
degli
utenti
dei
mezzi;
b) legittimi
l’accesso
delle
autorità
nazionali
competenti
ai
dati
conservati
per finalità
ulteriori
rispetto
a
quelle
di
contrasto dei
crimini
gravi, in assenza
di
un previo vaglio
giurisdizionale
o
comunque
di
un’autorità
amministrativa
indipendente
e
di
garanzie relative alla conservazione dei dati nella ue.
In tale
sentenza
la
Corte
ha, tuttavia, anche
chiarito che
la
direttiva
non
osta
ad una
normativa
nazionale
che
imponga
una
conservazione
mirata
dei
dati
per finalità
di
lotta
contro gravi
fenomeni
di
criminalità, a
condizione
che
tale
conservazione
dei
dati
sia,
per
quanto
riguarda
le
categorie
di
dati
da
conservare,
i
mezzi
di
comunicazione
interessati, le
persone
implicate, nonché
la
durata di conservazione prevista, limitata allo stretto necessario.
Qualsiasi
normativa
nazionale
che
vada
in tal
senso deve
essere
chiara
e
precisa
“accessible”
e
prevedere
garanzie
sufficienti
al
fine
di
proteggere
i
dati
contro i
rischi
di
abuso. Le
discipline
interne
sulla
conservazione
dei
dati
devono,
pertanto,
prevedere
l’accessibilità
dei
dati
conservati
solo
da
parte
dell’autorità
giudiziaria
o di
un’autorità
amministrativa
indipendente, in base
a
circostanze
e
procedure
disciplinate
dalla
legge
per
esigenze
di
accertamento
di
gravi
reati, notificando la
misura
all’interessato, non appena
le
esigenze
investigative
lo
consentano.
Infine,
tenuto
conto
della
quantità
di
dati
conservati,
del
carattere
sensibile
di
tali
dati,
nonché
del
rischio
di
accesso
illecito
a
questi
ultimi, la
normativa
nazionale
deve
prevedere
che
i
dati
siano conservati
nel
territorio dell’unione
e
che
essi
vengano irreversibilmente
distrutti
al
termine
della durata della loro conservazione.
nella
sentenza
Ministerio
fiscal
del
2
ottobre
2018,
la
Corte
si
è
occupata
dell’accesso ai
dati
che
mirano all’identificazione
dei
titolari
di
carte
Sim
attivate
con
un
telefono
cellulare
rubato,
come
il
cognome,
il
nome
e,
se
del
caso, l’indirizzo di
tali
soggetti. Sebbene
tale
accesso determini
un’ingerenza
nei
diritti
fondamentali
degli
interessati
sanciti
nella
Carta
dei
Diritti
Fondamentali
dell’unione
europea, esso non presenta
una
gravità
tale
da
dover limitare
il
suddetto accesso, in materia
di
prevenzione, ricerca, accertamento e
perseguimento dei reati, alla lotta contro la criminalità grave.
è
da
ricordare
ancora
la
sentenza
Privacy
international
del
6
ottobre
2020, con la
quale
la
Corte
di
Giustizia
ha
sancito la
contrarietà
alla
direttiva
2002/58/Ce
di
una
disciplina
che
imponga
ai
fornitori
di
servizi
di
comunicazione
elettronica, al
fine
di
salvaguardare
la
sicurezza
nazionale, di
effettuare
la
conservazione
generale
e
indiscriminata
dei
dati
sul
traffico e
dei
dati
sull’ubicazione
come
misura
preventiva. In altri
termini, si
è
escluso che
l’esimente
della
funzionalità
del
trattamento ai
fini
di
sicurezza
nazionale
possa
“coprire” anche la indiscriminata conservazione dei dati ad esso finalizzata.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Fondamentale
è
la
conclusione
che
un
organo
giurisdizionale,
il
quale
consideri
che
una
parte
non
è
in
grado
di
svolgere
efficacemente
le
proprie
osservazioni
in merito a
un mezzo di
prova
rientrante
in una
materia
estranea
alla
conoscenza
dei
giudici
(in quanto decisa
da
un pubblico ministero) e
idoneo
a
influire
in modo preponderante
sulla
valutazione
dei
fatti, deve
constatare
una
violazione
del
diritto a
un processo equo ed escludere
tale
mezzo di
prova,
al
fine
di
evitare
una
violazione
siffatta.
Ciò
dovrebbe
indurre,
secondo
la
Corte
di
giustizia, il
giudice
penale
nazionale
ad escludere
informazioni
ed
elementi
di
prova
che
siano stati
ottenuti
mediante
una
conservazione
generalizzata
e
indifferenziata
dei
dati
relativi
al
traffico e
dei
dati
relativi
all’ubicazione,
incompatibile
con il
diritto dell’unione, o anche
mediante
un accesso
dell’autorità competente a tali dati in violazione del diritto dell’unione.
Circa
la
competenza
ad autorizzare
l’accesso di
un’autorità
pubblica
ai
dati
relativi
al
traffico
e
ai
dati
relativi
all’ubicazione,
al
fine
di
dirigere
un’istruttoria
penale, la
Corte
osserva
che
è
essenziale
che
l’accesso delle
autorità
nazionali
competenti
ai
dati
conservati
sia
subordinato
a
un
controllo
preventivo effettuato o da
un giudice
o da
un’entità
amministrativa
indipendente.
Da
ciò consegue
che
il
requisito dell’indipendenza
che
l’autorità
incaricata
di
esercitare
il
controllo
preventivo
deve
soddisfare
impone
che
tale
autorità abbia la qualità di terzo rispetto a quella che chiede l’accesso ai dati,
di
modo
che
la
prima
sia
in
grado
di
esercitare
tale
controllo
in
modo
obiettivo
e imparziale, al riparo da qualsiasi influenza esterna.
In ambito penale, il
requisito di
indipendenza
implica
che
l’autorità
incaricata
di
tale
controllo preventivo, da
un lato, non sia
coinvolta
nella
conduzione
dell’indagine
penale
di
cui
trattasi,
dall’altro,
abbia
una
posizione
di
neutralità
nei
confronti
delle
parti
del
procedimento penale. Il
pubblico ministero
non garantisce la sua terzietà.
In realtà, prima
di
tali
pronunce
della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea,
il
Garante
della
privacy aveva
invitato, senza
successo, il
legislatore
a
riformare
la
disciplina
interna
sulla
conservazione
dei
tabulati
che
non limita
l’acquisizione
ai
soli
reati
gravi
né
subordina
tale
acquisizione
al
vaglio del
giudice (55).
Similmente,
anche
la
Corte
di
Cassazione,
con
sentenza
13
febbraio
2020,
n.
5741,
aveva
“salvato”
la
“data
retention”
italiana,
ritenendo
che
le
sentenze
Digital
rights
e
Tele2
Sverige
della
Corte
di
Giustizia
non
intaccassero
la
compatibilità
delle previsioni dell’art. 132 con il diritto dell’ue.
A
prescindere
dalle
perplessità
che
le
affermazioni
della
Cassazione
hanno suscitato sulla
corretta
lettura
delle
pronunce
della
Corte
di
Giustizia,
era ormai inevitabile una revisione dell’art. 132 del Codice della Privacy.
(55) Si
vedano le
osservazioni
di
M. MASSIMI, art. 132, in R. SCIAuDone
(a
cura
di) “il
Codice
della Privacy”, Pacini, ospedaletto, 2019, pag. 668.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Di
recente, la
Cassazione
Penale
(56) si
è
pronunciata
sugli
effetti
della
sentenza
del
2 marzo 2021 della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
nella
causa C-746/18.
L’impostazione
della
CGue
-si
legge
nella
decisione
-«deve
essere
confrontata
con
l’assetto
normativo
attualmente
delineatosi
nel
nostro
ordinamento
e,
in
particolare,
con
il
consolidato
orientamento
della
Suprema
Corte,
secondo cui, in tema di
acquisizione
dei
dati
contenuti
nei
cd. tabulati
telefonici,
la disciplina italiana di
conservazione
dei
dati
di
cui
all’art. 132 dlgs.
196/2003 deve
ritenersi
compatibile
con le
direttive
in tema di
privacy, e
ciò
poiché
la deroga stabilita dalla norma alla riservatezza delle
comunicazioni
è
prevista
dall’art.
132
cit.
per
un
periodo
di
tempo
limitato,
ha
come
esclusivo
obiettivo l’accertamento e
la repressione
dei
reati
ed è
subordinata alla emissione
di
un
provvedimento
di
una
autorità
giurisdizionale
indipendente
com’è
appunto il pubblico ministero».
Invero,
se
da
un
lato,
«è
indubitabile
che
debba
attribuirsi
ai
principi
espressi
nelle
sentenze
CGUe
il
valore
fondante
del
diritto comunitario con
efficacia
erga
omnes
nell’ambito
della
Comunità»,
dall’altro,
«l’attività
interpretativa
del
significato
e
dei
imiti
di
applicazione
delle
norme
comunitarie,
operata
nelle
sentenze
CGUe,
può
avere
efficacia
immediata
e
diretta
nel
nostro
ordinamento limitatamente
alle
ipotesi
in cui
non residuino, negli
istituti
giuridici
regolati,
concreti
problemi
applicativi
e
correlati
profili
di
discrezionalità
che
richiedano l’intervento del
legislatore
nazionale, tanto più laddove
si tratti di interpretazioni di norme contenute nelle direttive».
Allo
stato,
quindi,
«non
può
che
ritenersi
come
l’interpretazione
proposta
dalla
CGUe
sia
del
tutto
generica
nell’individuazione
dei
casi
nei
quali
i
dati
di
traffico
telematico
e
telefonico
possono
essere
acquisiti
(“lotta
contro
le
forme
gravi
di
criminalità”
o
“prevenzione
di
gravi
minacce
alla
sicurezza
pubblica”), essendo evidente
che
tali
aspetti
non possono essere
disciplinati
da
singole
(e
potenzialmente
contrastanti)
decisioni
giurisprudenziali,
dovendosi
demandare
al
legislatore
nazionale
il
compito di
trasfondere
i
principi
interpretativi delineati dalla Corte in una legge dello Stato».
ne
deriva
-conclude
la
Cassazione
-«l’impossibilità di
ritenere
che
la
sentenza
della
CGUe
possa
trovare
diretta
applicazione
in
italia
fino
a
quando
non
interverrà
il
legislatore
italiano
ed
anche
europeo,
in
quanto
allo
stato può e deve ritenersi applicabile l’art. 132 dlgs 196/2003» (57).
(56)
Cass.
Pen.,
sez.
II,
7
settembre
2021,
n.
33116
e
Cass.
Pen.,
sez.
II,
3
settembre
2021,
n.
33118, disponibile
su dejure.it;
commentata
da
G. LuIGI, “La Corte
di
cassazione
ritorna sull’acquisizione
dei tabulati telefonici dopo le indicazioni della CGUe”, su ilpenalista.it, 5 ottobre 2021.
(57)
Sul
tema,
si
veda
l’articolo
di
e.
RInALDInI,
“Data
retention
e
procedimento
penale.
Gli
effetti
della sentenza della Corte
di
Giustizia nel
caso H.K. sul
regime
dell’acquisizione
dei
tabulati
telefonici
e
telematici: urge
l’intervento del
legislatore”, in Giurisprudenza Penale
Web, 2021, 5, l’ordinanza
con
cui
il
tribunale
di
Rieti
ha
proposto
questione
pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea,
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Si
ricorda, comunque, che
la
Cassazione, con sentenza
del
1°
settembre
2021,
ha
escluso
l’applicabilità
del
principio
di
diritto
enucleato
nella
sentenza
“Cavallo”
in materia
di
intercettazioni
quando, dopo l’attività
di
captazione,
l’imputazione
venga
riqualificata
in
altra
non
annoverata
nello
speciale
elenco
di
cui
all’art.
266
c.p.p.
(si
pensi
al
concetto
di
“inutilizzabilità
derivata”:
l’ordinanza
del
GuP
del
tribunale
di
Perugia
del
20
giugno
2021
nel
procedimento
c.d. “Palamara bis”).
L’auspicato
intervento
normativo
si
è
concretizzato
nell’art.
1
del
decreto-
legge
30 settembre
2021, n. 132, con il
quale
il
legislatore
è
intervenuto in via
d’urgenza
a
ridisciplinare
la
materia
dell’acquisizione
dei
dati
di
traffico telefonico
e
telematico per fini
di
indagini
penale
(c.d. tabulati). L’adeguamento
del
nostro sistema
ai
principi
comunitari
non poteva
che
richiedere
un intervento
del
legislatore, non essendosi
in presenza
di
una
decisione
immediatamente
e
automaticamente
autoapplicativa,
quanto
meno
con
riguardo
alla
“selezione”
dei
reati
“gravi”,
tali
da
legittimare
l’acquisizione
dei
tabulati
(58).
Con l’art. 1 del
decreto-legge
soprarichiamato si
interviene
ad introdurre
le
modifiche
necessarie
all’art.
132
del
decreto
legislativo
n.
196/2003.
Le
modifiche
sono volte
a
perimetrare
la
competenza
ad acquisire
i
tabulati
attribuita
al
giudice, che
deve
provvedere
con decreto motivato sulla
rilevanza
di
tale
acquisizione
«ai
fini
della
prosecuzione
delle
indagini», e
non più al
pubblico
ministero. Peraltro, la
sollecitazione
al
giudice
è
attribuita, nell’ambito
delle
investigazioni
difensive, anche
al
difensore
dell’imputato, della
persona
offesa
e
delle
altre
parti
private. Si
profila, però, un problema
interpretativo
nel
testo del
decreto-legge, laddove
si
attribuisce
la
competenza
al
“giudice”
correlandosi
la
ragione
della
richiesta
alla
rilevanza
«ai
fini
della
prosecuzione
delle
indagini».
In
realtà,
il
tema
dell’acquisizione
dei
tabulati
si
può
porre
anche
dopo
l’esercizio
dell’azione
penale,
davanti
al
giudice
del
dibattimento,
ma
anche
davanti
a
quello
dell’udienza
preliminare
chiamato
a
definire
il
processo
in
sede
di
rito
abbreviato
condizionato
dal
pubblico
ministero
o
dalla
persona
offesa/parte
civile;
vuoi
per
smentirla,
in
caso
di
richiesta
proveniente
dalla difesa dell’imputato.
Il
nuovo
comma
3-bis
dell’art.
132
disciplina
le
situazioni
urgenti,
rispetto
nonché
le
ordinanze
con cui
il
tribunale
di
tivoli
e
la
Corte
di
Assise
di
napoli
hanno escluso un’applicazione
diretta della CGue.
(58) Per un primo commento alla
nuova
disciplina, si
vedano M. BoRGoBeLLo, “acquisizione
di
tabulati
telefonici:
che
cambia
col
nuovo
decreto-legge”,
su
agendadigitale.ue,
4
ottobre
2021;
L.
FILIPPI,
“La nuova disciplina dei
tabulati: il
commento “a caldo”
del
Prof. filippi”, su penaledp.it, 1°
ottobre
2021;
C. PARoDI, “Sottratto al
P.M. il
potere
di
richiedere
autonomamente
i
tabulati”, su ilpenalista.it,
1°
ottobre
2021;
G.
PeSteLLI,
“D.L.
132/2021:
un
discutibile
e
inutile
aggravio
di
procedura
per
tabulati
telefonici
e
telematici”, su quotidianogiuridico.it, 4 ottobre
2021;
F. ReStA, “La nuova disciplina del-
l’acquisizione
dei
tabulati”,
su
Giustizia
insieme,
2
ottobre
2021;
A.
MALACARne,
“La
decretazione
d’urgenza del
Governo in materia di
tabulati
telefonici: breve
commento a prima lettura del
d.l. 30 settembre
2021, n. 132”, su Sistema Penale, 8 ottobre 2021.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
alle
quali
è
conservato un potere
di
intervento diretto del
pubblico ministero,
sottoposto
poi
alla
convalida
del
giudice.
Infatti,
allorquando
ricorrono
ragioni
di
urgenza
e
vi
è
fondato
motivo
di
ritenere
che
dal
ritardo
possa
derivare
grave
pregiudizio alle
indagini, il
pubblico ministero ha
la
facoltà
di
disporre
direttamente
l’acquisizione
dei
dati
con
decreto
motivato,
non
solo
sulle
ragioni
investigative
giustificanti
l’acquisizione, ma
anche
sulle
ragioni
di
urgenza
e
sul pregiudizio che deriverebbe dal ritardo nell’acquisizione.
In base
alle
indicazioni
della
Corte
europea, si
limita
l’acquisibilità
dei
tabulati
a
specifiche
ipotesi
incriminatrici
“gravi”:
deve
trattarsi
di
reati
per
quali
la
legge
stabilisce
la
pena
dell’ergastolo o della
reclusione
non inferiore
nel
massimo
a
3
anni.
Si
escludono
così
dal
catalogo
dei
reati
alcune
fattispecie
a forte allarme sociale punite con una pena inferiore.
tra
i
presupposti
per acquisire
i
tabulati, il
modificato comma
3 dell’art.
132 prevede, però, anche
la
“sussistenza
di
sufficienti
indizi
di
reato”. Da
tale
espressione
si
evince
chiaramente
che
“gli
indizi
di
reato”
richiesti
per poter
acquisire
i
tabulati
afferiscono alla
sussistenza
di
un reato e
non alla
colpevolezza
di
un determinato soggetto, sicché
per procedere
legittimamente
ad acquisire
i
tabulati
non è
necessario che
tali
indizi
siano a
carico di
un soggetto
individuato o di
colui
le
cui
conversazioni
debbano essere
controllate
al
fine
dell’indagine.
La
motivazione
del
decreto (del
giudice
o del
pubblico ministero quando
opera
d’urgenza, salvo convalida
del
giudice
entro le
48 ore
successive) deve,
quindi, esprimere
solo una
valutazione
sull’esistenza
di
un fatto storico integrante
una
determinata
ipotesi
di
reato,
il
cui
accertamento
impone
l’adozione
dello
strumento
acquisitivo.
Sarà,
quindi,
sufficiente
che
tale
valutazione
trovi
fondamento
in
un
“livello
minimo
di
indizi
giudiziari”
e
non
saranno
richiesti,
invece,
i
gravi
indizi
ordinariamente
previsti
per
le
intercettazioni
all’art.
267,
comma
3, c.p.p., che
evocano la
necessità
di
un giudizio altamente
probabilistico
della sussistenza di un reato.
è
stato giustamente
osservato che
la
soluzione
del
legislatore
è
stata, in
primis, quella
di
agganciare
il
giudizio di
“gravità”
alla
pena
edittale, ma
la
soluzione
mostra
i
suoi
limiti, in quanto non tutti
i
reati
rientranti
nel
range
della
norma
rientrano nel
novero delle
fattispecie
incriminatrici
dirette
a
contrastare
«le
forme
gravi
di
criminalità» o a
prevenire
«gravi
minacce
alla
sicurezza
pubblica», come preteso dalla Corte di Giustizia.
Volendo
definire
in
via
interpretativa
il
regime
transitorio
non
disciplinato
dal
decreto-legge
30
settembre
2021,
n.
132
soprarichiamato,
è
da
ritenere
corretto
che
i
tabulati
acquisiti
prima
del
novum
normativo non siano affetti
dal
vizio dell’inutilizzabilità
ex
art. 190 c.p.p., perché
non sono stati
illegittimamente
acquisiti. Al
contrario, sono stati
acquisiti
nel
rispetto delle
indicazioni
normative
all’epoca
vigenti.
Infatti,
essendo
la
successione
delle
leggi
processuali
governata
dal
principio tempus
regit
actum, ciò dovrebbe
comportare
la
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
persistente
validità
ed efficacia
degli
atti
compiuti
nell’osservanza
delle
leggi
all’epoca vigenti (59).
In
questa
ottica,
neppure
dovrebbe
porsi
un
problema
generalizzato
di
acquisizione
al
processo dei
tabulati
ritualmente
acquisiti
nel
rispetto della
normativa
all’epoca
vigente.
Sembrerebbe
allora
superfluo,
rispetto
ai
tabulati
acquisiti
ante
decreto n. 132, un’attività
generalizzata
di
richiesta
al
giudice
per un’acquisizione
“ora
per allora”. tale
autorizzazione
si
profilerebbe
necessaria
ove,
però,
sorgessero
contestazioni:
in
tal
caso
sarebbe
opportuno
chiedere
al
giudice
la
formale
acquisizione
dei
tabulati, quanto meno ex
art.
507 c.p.p., e
lo stesso potrebbe
farsi
in appello, in sede
di
rinnovazione
del-
l’istruttoria dibattimentale
ex
art. 603 c.p.p.
occorre,
però,
distinguere
i
concetti
di
acquisibilità
dei
tabulati
dalla
loro
utilizzabilità
in
concreto.
Il
tema
dell’acquisizione
soggiace
alle
regole
all’epoca
vigenti,
mentre
quello
della
valutazione
non
può
che
essere
regolata
dalla
nuova
normativa.
In
altri
termini,
nulla
quaestio
per
l’acquisizione
dei
tabulati,
ma
questi
potranno
essere
valorizzati
sul
piano
probatorio
solo
nel
rispetto
delle
condizioni
di
legittimità
da
oggi
previste
nel
nuovo
comma
3
dell’articolo
132
(catalogo
dei
reati,
sufficienza
degli
indizi,
rilevanza
investigativa
o
probatoria).
è
interessante
anche
il
tema
dell’introduzione
di
un apposito provvedimento
di
«deindicizzazione», a
tutela
del
diritto all’oblio degli
indagati
o imputati
la
cui
posizione
sia
stata
definita
da
un
decreto
di
archiviazione,
sentenza
di non luogo a procedere o di assoluzione.
L’art. 1, comma
25 della
legge
n. 134 del
2021 delega
il
Governo a
modificare
le
norme
di
attuazione,
di
coordinamento
e
transitorie
al
codice
di
procedura
penale
in
materia
di
comunicazione
della
sentenza,
stabilendo
la
necessità
di
prevedere
che
il
decreto
di
archiviazione,
la
sentenza
di
non
luogo
a
procedere
e
di
assoluzione
costituiscano
titolo
per
ottenere
un
provvedimento
di
deindicizzazione. Si
vuole, infatti, rendere
effettivo il
diritto all’oblio degli
indagati
o
imputati,
nel
rispetto
della
normativa
europea
in
tema
di
protezione
dei dati personali.
Il
diritto all’oblio (60), chiamato anche
diritto alla
cancellazione, è
disciplinato
dall’art. 17 del
GDPR, il
quale
elenca
i
casi
in cui
l’interessato ha
il
diritto
di
ottenere
dal
titolare
del
trattamento
(il
motore
di
ricerca
o
service
provider) la
cancellazione
dei
dati
personali
che
lo riguardano, a
tutela
della
(59) Cass., Sezioni unite, 26 novembre 2003, n. 919.
(60) «…La vera damnatio, per
le
persone, è
ormai
rappresentata dalla conservazione, non dalla
distruzione
della memoria. Che
cosa diventa la persona quando viene
consegnata alle
banche
dati
e
alle
loro interconnessioni, ai
motori
di
ricerca che
rendono immediato l’accesso a qualsiasi
informazione,
quando
le
viene
negato
il
diritto
di
sottrarsi
allo
sguardo
indesiderato,
di
ritirarsi
dietro
le
quinte,
in una zona d’ombra?... Che
cosa diviene
la vita nel
tempo in cui
“Google
ricorda sempre”?», così
si
pronuncia
S. RoDotà
nel
suo breve
trattato “il
mondo nella rete. Quali
diritti, quali
vincoli”, editori
Laterza e la Repubblica, Roma-Bari, 2014, pp. 41-42, da “il diritto di avere diritti”.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
propria
riservatezza
e
della
propria
identità
personale, ove
essi
non siano più
necessari «rispetto alle finalità per i quali sono stati raccolti» (61).
La
norma
è
il
frutto di
un percorso giurisprudenziale
iniziato con la
celebre
sentenza
13
maggio
2014,
C-113/12
della
Corte
di
Giustizia,
c.d.
Sentenza
“Google
Spain”, in cui
la
Corte
ha
delineato il
rapporto tra
libertà
di
espressione
e
diritti
della
personalità
sul
web, manifestando un’attitudine
garantista
nei
confronti
della
privacy
nell’ambito
digitale,
introducendo
il
“diritto
all’oblio
in internet”
e
riconoscendo, dunque, il
diritto di
ciascuno di
“controllare”
i
risultati
che
appaiono sul
web a
seguito della
digitazione
del
proprio
nome. In tal
modo, ciascuno può richiedere
al
gestore
di
un motore
di
ricerca
la
rimozione
di
tutti
i
link che
portano a
contenuti, seppur legittimi
e
veritieri,
ritenuti
non più pertinenti
con la
propria
immagine
“sociale”, non più attuali,
essendo trascorso un determinato lasso di tempo.
Il
diritto all’oblio è
un tema
molto interessante
ed esprime
il
più ampio
diritto
del
singolo
alla
protezione
dei
dati
personali
che
lo
riguardano;
tuttavia,
non si
configura
come
diritto assoluto, essendo necessario un bilanciamento
con l’interesse
economico del
gestore
del
motore
di
ricerca
e
con l’interesse
pubblico ad accedere alle informazioni contenute anche
online.
eppure, la
riforma, che
si
incentra
sulle
informazioni
di
carattere
giudiziario,
sembrerebbe
fornire
una
tutela
non suscettibile
di
bilanciamento con
gli
interessi
contrapposti:
qualora,
infatti,
un
procedimento
penale
si
concluda
in senso favorevole
all’indagato/imputato, si
pone
come
preminente
il
diritto
dell’interessato alla deindicizzazione dei dati e delle notizie ad esso relative.
In
tutti
gli
altri
casi,
invece,
si
ricorrerà
ai
presupposti,
positivi
e
negativi,
individuati
dall’art.
17
GDPR
e
precisati
dalla
giurisprudenza
(si
pensi,
ad
esempio, all’insussistenza
di
un interesse
pubblico specifico e
attuale
alla
diffusione
della notizia).
Come
è
stato
osservato
dalla
dottrina,
il
riferimento
alla
«deindicizzazione
»
sembrerebbe
«limitare
la
portata
di
questo
“speciale”
diritto
all’oblio
al
solo contesto dei
motori
di
ricerca e
affini, lasciando impregiudicata la facoltà
di
editori
e
responsabili
di
testate
giornalistiche
o telematiche
di
pubblicare,
conservare
su archivi
telematici
e
rendere
accessibili
sul
proprio sito
web notizie
relative
a procedimenti
penali
(passati), pur
se
definiti
con archiviazione,
non luogo a procedere o assoluzione» (62).
In
questo
caso
si
applicherà
la
disciplina
generale,
come
interpretata
dalle
Sezioni
unite
della
Corte
di
Cassazione
nella
sentenza
n. 1981 del
2019, che
ha
ribadito
la
necessità
di
bilanciare
la
libertà
delle
scelte
editoriali
con
la
sus
(61) P. CARettI
e
A. CARDone, “Diritto dell’informazione
e
della comunicazione
nell’era della
convergenza”, Bologna, Mulino, 2019, p. 253.
(62)
F.
MARenGhI,
“riforma
giustizia
penale:
il
provvedimento
di
«deindicizzazione»”,
su
altalex.com.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
sistenza
di
un attuale
interesse
della
collettività
alla
notizia
e
con l’impiego di
modalità espressive non eccedenti lo scopo informativo.
Comunque,
la
legge
delega
non
specifica
la
forma
o
la
procedura
del
«provvedimento
di
deindicizzazione»;
inoltre,
bisognerà
definire
la
portata
territoriale
dei
provvedimenti
di
deindicizzazione,
data
la
necessità
di
garantire
una
tutela
effettiva
nello
spazio
a-territoriale
e
globale
della
rete.
Su
questo
aspetto
si
è
recentemente
pronunciata
la
Corte
di
Giustizia
(nella
causa
C507/
17,
Google/CniL),
la
quale
ha
specificato
che
i
gestori
dei
motori
di
ricerca
sono
tenuti
a
operare
la
deindicizzazione
dei
contenuti
indicati
dall’interessato
nel
solo
ambito
territoriale
di
tutti
gli
Stati
membri
dell’unione.
In conclusione, il
diritto alla
deindicizzazione
rappresenta
il
crocevia
tra
la
disciplina
della
tutela
dei
dati
personali
e
il
diritto
processuale
penale
ed
esprime
la
necessità
più
ampia
di
adattare
la
disciplina
del
processo
penale
alle
nuove
esigenze
della
società
digitale, collegandosi
con il
recente
decreto
legislativo
di
attuazione
della
direttiva
ue
2016/343
in
materia
di
presunzione
di innocenza approvato l’8 novembre 2021 (63).
(63) Il
D.lgs. 8 novembre
2021, n. 188, in vigore
dal
14 dicembre
2021, rende
conforme
la
normativa
italiana
alle
indicazioni
euro-unitarie
in tema
di
presunzione
di
innocenza. Sul
tema, v. F. MA-
RenGhI,
“Diritto
alla
presunzione
di
innocenza
e
nuovi
strumenti
di
tutela”,
su
altalex.com,
febbraio
2022. L’art. 2 del
nuovo decreto ha
introdotto un divieto espresso per le
pubbliche
autorità
di
indicare
pubblicamente
come
colpevole
la
persona
indagata
o imputata, fino al
momento in cui
la
colpevolezza
non
sia
accertata
con
sentenza
o
decreto
penale
di
condanna
irrevocabili.
Se
tale
disposizione
viene
violata,
oltre
alle
conseguenze
penali,
disciplinari
e
risarcitorie
già
previste
dall’ordinamento,
è
ora
possibile
per
l’interessato
richiedere
alla
stessa
autorità
dichiarante
la
rettifica
della
dichiarazione
lesiva
del
diritto
alla
presunzione
di
innocenza.
Se
l’autorità
ritiene
fondata
la
richiesta,
si
può
procedere
immediatamente
(o
comunque
non
oltre
48
ore)
alla
rettifica,
altrimenti
l’autorità
può
non
accogliere
la
richiesta,
ove
questa
risulti
infondata. In questo ultimo caso, e
nel
caso in cui
la
rettifica
non rispetti
le
modalità
di
pubblicazione
previste, l’interessato può ricorrere
al
tribunale
ex
art. 700 c.p.c., al
fine
di
ottenere
l’ordine
diretto all’autorità
di
pubblicazione
della
rettifica. L’art. 3 della
novella
legislativa
modifica
la
disciplina
dei
rapporti
tra
Pubblico
Ministero
e
gli
organi
di
informazione,
introducendo
le
seguenti
previsioni:
«il
procuratore
della repubblica (o il
magistrato dell’ufficio appositamente
delegato) mantengono
i
rapporti
con gli
organi
di
informazione
esclusivamente
tramite
comunicati
ufficiali, oppure
nei
casi
di
particolare
rilevanza pubblica dei
fatti, e
sulla base
di
determinazione
assunta con atto motivato
che
dia conto delle
specifiche
ragioni
di
interesse
pubblico -tramite
conferenze
stampa; la diffusione
di
informazioni
sui
procedimenti
penali
è
d’ora innanzi
consentita soltanto quando strettamente
necessaria per
la prosecuzione
delle
indagini
o in presenza di
altre
specifiche
ragioni
di
interesse
pubblico;
nei
casi
in cui
la diffusione
di
informazioni
sui
procedimenti
penali
è
consentita, il
procuratore
della
repubblica
può
autorizzare
(con
atto
motivato)
gli
ufficiali
di
polizia
giudiziaria
a
fornire,
tramite
comunicati
ufficiali
o conferenze
stampa, informazioni
sugli
atti
di
indagine
compiuti; nei
comunicati
e
nelle
conferenze
stampa è
vietato assegnare
ai
procedimenti
pendenti
denominazioni
lesive
della presunzione
di
innocenza. La vigilanza sul
rispetto di
tali
modalità e
divieti
è
affidata al
Procuratore
Generale
presso la Corte
di
appello». Anche
l’art. 329 c.p.p., in tema
di
segreto sugli
atti
di
indagine, è
stato
modificato,
con
la
previsione
che
il
Pubblico
Ministero
possa
autorizzare
la
pubblicazione
di
singoli
atti
o parti
di
essi
soltanto qualora
ciò sia
«strettamente» necessario per la
prosecuzione
delle
indagini.
un’altra
novità
importante
è
rappresentata
dal
nuovo art. 115-bis
c.p.p. sulla
garanzia
della
presunzione
di
innocenza:
«nei
provvedimenti
diversi
da
quelli
che
decidono
della
responsabilità
penale
dell’imputato
(e
con esclusione
degli
atti
del
pubblico ministero volti
a dimostrare
la colpevolezza della persona interessata),
la persona indagata o imputata non può essere
indicata come
colpevole, fino a quando la
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Si
tratta
di
una
misura
che
rientra
tra
quelle
previste
dal
PnRR in ambito
penale
per limitare
la
diffusione
delle
notizie
sui
procedimenti
penali, avendo
riguardo
delle
dichiarazioni
delle
autorità
pubbliche
e
dei
rapporti
con
la
stampa (64).
4. algoritmo e contratto.
L’algoritmo ha
determinato oggi
un “mutamento genetico”
del
contratto,
destinato
ad
evolversi
da
strumento
di
“concretizzazione”
dell’autonomia
privata
ex
art.
1322
c.c.
a
strumento
totalmente
“eterodeterminato”.
La
tecnologia
si
inserisce
nelle
dinamiche
contrattuali
e
decide
in
luogo
delle
parti,
superando
le
impostazioni
concettuali
sia
del
giusrealismo
che
del
giusformalismo,
volti
a
definire
il
concetto della
giustizia
contrattuale
come
principio di
equilibrio.
La
nozione
funzionale
della
“causa”, intesa
come
“causa
in concreto”,
funzione
economico-individuale,
si
evolve,
così,
sempre
più
in
“considera
colpevolezza non è
stata accertata con sentenza o decreto penale
di
condanna irrevocabili; in caso di
violazione, la persona interessata può, nei
dieci
giorni
successivi, richiedere
la correzione
del
provvedimento,
quando
è
necessario
per
salvaguardare
la
presunzione
di
innocenza
nel
processo.
Sull’istanza
di
correzione
il
giudice
provvede,
con
decreto
motivato,
entro
quarantotto
ore
dal
suo
deposito.
il
decreto
è
notificato all’interessato e
alle
altre
parti
e
comunicato al
pubblico ministero, i
quali
nei
dieci
giorni
successivi
possono
proporre
opposizione
al
presidente
del
tribunale
o
della
corte;
nei
provvedimenti
diversi
da quelli
che
decidono della responsabilità penale
dell’imputato e
che
tuttavia presuppongono
la valutazione
di
prove, elementi
di
prova o indizi
di
colpevolezza, l’autorità giudiziaria deve
limitare
i
riferimenti
alla colpevolezza della persona indagata o imputata a quanto necessario (presupposti, requisiti
e condizioni) per l’adozione del provvedimento».
(64)
In
conclusione,
si
può
accennare
alla
problematica
relativa
all’acquisibilità
delle
testimonianze
degli
assistenti
vocali
nel
processo penale. Sappiamo che
è
dal
2015 che
negli
Stati
uniti
alexa
assume
le
vesti
di
vero e
proprio testimone
nel
processo:
il
caso più recente
si
è
verificato nel
luglio del
2019, in Florida, quando un uomo è
stato accusato di
aver ucciso la
fidanzata
nella
loro abitazione. Gli
inquirenti, tramite
mandato di
perquisizione, hanno analizzato le
registrazioni
del
dispositivo di
assistenza
vocale
presente
in casa, per ottenere
indizi
o prove
sull’accaduto. Sul
tema, vedi
F. ZAMBonIn,
“alexa
testimone
in
un
caso
di
omicidio”,
su
il
tuo
legale,
2019
e
A.
BenVeGnù,
“alexa,
unica
testimone
di
un omicidio. e
(legittime) domande
sulla nostra privacy”, su nera-Mente, 2020. Per quanto riguarda
la
normativa
italiana, in astratto, le
registrazioni
degli
smart
assistant
e
le
trascrizioni
possono essere
utilizzate
nel
processo nel
rispetto della
disciplina
penalistica
e
civilistica. Il
problema
che
si
pone
è
che
la
registrazione
sonora
di
una
conversazione
da
parte
di
un
soggetto
che
ne
sia
parte
presuppone,
di
norma,
il
consenso
anche
degli
altri
interlocutori,
tranne
però
il
caso
in
cui
la
raccolta
dei
dati
intervenga
per
far
valere
o
difendere
un
diritto
in
sede
giudiziaria
o
stragiudiziale
(Cass.
Civ.,
sent.
n.
11322/2018).
Inoltre, se
l’interlocutore
registra
la
conversazione
all’insaputa
dell’altro, non si
configura
la
fattispecie
dell’intercettazione, bensì
una
mera
modalità
di
documentazione
dei
contenuti
già
nella
disponibilità
di
chi
effettua
la
registrazione, con la
possibilità
di
trasporre
il
contenuto nel
processo attraverso la
testimonianza
(Cass. Pen. Sez. II, sent. n. 19158/2015). Comunque, in Italia
non c’è
ancora
una
normativa
specifica
che
si
occupi
dell’acquisizione
della
testimonianza
dei
dispositivi
di
assistenza
vocale:
in dottrina
si
sta
facendo
riferimento
ad
un
possibile
futuro
ingresso
nel
procedimento
penale
delle
registrazioni
tramite
smart
speaker
come
prova
atipica
(ex
art.
189
c.p.p.
-che
così
dispone:
«Quando
è
richiesta
una prova non disciplinata dalla legge, il
giudice
può assumerla se
essa risulta idonea ad assicurare
l'accertamento dei
fatti
e
non pregiudica la libertà morale
della persona. il
giudice
provvede
all'ammissione,
sentite
le
parti
sulle
modalità di
assunzione
della prova» -articolo concepito come
“valvola
di sicurezza” per convogliare il progresso scientifico all’interno del processo penale).
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
tion”,
in
valore
e
certezza
delle
prestazioni.
Questo
fenomeno
evolutivo
si
coglie
nella
figura
degli
smart-contract:
pur non essendo dei
contratti
in senso
giuridico possono integrare
atti
della
vicenda
contrattuale, laddove
gli
algoritmi
che
li
costituiscono siano programmati
per il
compimento di
atti
che
costituiscono
fasi
(o
esauriscono)
la
conclusione
o
esecuzione
del
contratto.
uno
smart-contract
o più smart-contract
possono essere
programmati
in maniera
tale
da
individuare
quando
coincidono
le
richieste
di
due
o
più
parti
ai
fini
della
conclusione
di
un
contratto
ovvero
per
trasferire
un
determinato
bene
digitale
al
verificarsi
di
una
certa
condizione, avendo intercettato un algoritmo
che
è
programmato
per
il
pagamento
al
verificarsi
della
medesima
condizione.
Ad esempio, un protocollo può essere
istruito al
fine
di
vendere/acquistare
un
certo
tipo
di
bene
(ad
esempio,
partecipazioni
azionarie)
una
volta
che
il
prezzo
raggiunge
una
certa
soglia
o
ulteriori
condizioni
vengano
soddisfatte
(secondo
la
sequenza
informativa
dell’if-then). è, altresì, possibile
che
uno smart-contract
svolga
un ruolo nella
sola
fase
di
esecuzione
del
contratto, prevedendo
il
pagamento online
una
volta
che
il
bene
sia
consegnato al
compratore. una
delle
manifestazioni
più diffuse
di
smart-contract
è
quella
dove
gli
stessi
applicano
un
registro
decentralizzato
ai
rapporti
di
scambio
costituita
dalla
blockchain
che
è
la
tecnologia
alla
base
del
software
protocollo
bitcoin
per
il
trasferimento moneta/valore digitale.
La
blockchain
è
una
piattaforma
senza
intermediari
-e
perciò, decentralizzata,
priva
di
sorveglianza
o
intervento
di
terzi
sulle
operazioni
-per
la
conclusione,
formalizzazione
e
gestione
di
rapporti
di
scambio digitali
(ambiente
informatico
dematerializzato)
di
beni
immateriali/dematerializzati.
Il
controllo
è
decentralizzato
grazie
ad
un
data
base
pubblico
e
condiviso
da
tutti
i
c.d.
miner
del
network, rappresentati
da
tutti
gli
utenti
del
Bitcoin. Il
sistema
dei
registri
decentralizzati
opera
come
un
sistema
di
contabilità
e
i
blocchi
di
operazioni
vengono man mano validati
ed eseguiti
con una
tempistica
serrata
di
dieci
minuti, in maniera
tale
da
non poter essere
modificati
dopo questo intervallo.
oltre
alla
pseudonimia
degli
utenti, l’utilità
di
questo registro decentralizzato
sta
nel
fatto
che,
tramite
la
piattaforma,
qualsiasi
bene
virtuale
o
tangibile,
ma
rappresentato
digitalmente,
può
essere
trasferito
mediante
la
stessa
ed è
registrato in maniera
indelebile. Questa
tecnologia
veloce
riduce
i
rischi
di
errori
dell’intermediario
e,
se
si
guarda
al
funzionamento
della
blockchain
dalla
prospettiva
delle
vicende
giuridiche
della
fase
esecutiva, appare
evidente
che
l’automazione
delle
operazioni
riduce
il
rischio
di
inadempimento
contrattuale
implicito
nella
conclusione
del
contratto.
Si
determina,
così,
la
“certezza
assoluta
dell’adempimento contrattuale”
con un automatismo certificato.
L’esecuzione
viene
affidata
ad
una
rete
e
non
può
essere
influenzata
una
volta
lanciato
lo
smart-contract
nella
blockchain.
L’automazione
può
inerire
esclusivamente
la
formazione
di
un contratto:
ciò si
realizza
qualora
un
algoritmo sia
impiegato nella
definizione
del
contenuto contrattuale, deline
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
ando le
obbligazioni
delle
parti
prima
o dopo la
conclusione
del
contratto c.d.
gap filler
and loss
distribution. Si
parla, a
tal
proposito, di
self-driving contracts,
qualora
le
parti
individuino
un
obiettivo
comune,
lasciando
all’algoritmo,
che
in questo caso è
una
forma
di
intelligenza
artificiale
(analytics), il
compito di
definire
il
contenuto del
contratto. un esempio del
genere
è
chiaro
in quelle
assicurazioni
in cui
il
premio varia
a
seconda
dello stile
di
guida
per
come
monitorato
dall’applicazione
app
per
smartphone
che
permette
di
conoscere
l’esatta
posizione
del
veicolo, la
sua
velocità
e
la
quantità
di
chilometri
percorsi. occorre, però, chiedersi:
l’algoritmo può sostituire
totalmente
l’autonomia
privata
insita
nella
definizione
giuridica
del
contratto
ex
art.
1321
c.c.?
Allo stato attuale, la
valutazione
tramite
analitycs
non modifica
automaticamente
il
contenuto/oggetto
del
contratto.
un
punteggio
elevato
corrisponde
ad una
certificazione
di
basso profilo di
rischio e
se
l’assicurazione
decide
di
inserire
la
valutazione
nel
calcolo
delle
tariffe,
il
cliente
usufruisce
di
uno
sconto
al
momento
del
rinnovo
della
polizza.
Abbiamo
poi
i
contratti
c.d.
High
frequency
Trading
o dynamic
pricing, o contratti
ioT, come
il
servizio amazon’s
Dash
replenishment:
quest’ultimo
consente
a
dispositivi
tra
loro
connessi
tramite
sensori
di
ordinare
beni
su
Amazon,
quando
lo
stesso
si
sta
esaurendo presso l’utente del servizio.
Fino
a
che
punto,
però,
l’intelligenza
artificiale
può
riprodurre
il
processo
decisorio
dell’uomo?
La
dottrina
più
autorevole
è
nel
senso
di
ritenere
che
l’operare
dell’algoritmo
possa
costituire
dichiarazione,
anche
tacita,
ovvero
costituire
inizio
di
esecuzione
valevole
alla
conclusione
del
contratto
o
al
compimento
di
altro
atto
esecutivo.
Più
critico
appare
affrontare
il
problema
del
malfunzionamento
del
programma
o
del
governo
della
responsabilità.
Il
malfunzionamento
dell’algoritmo
va
valutato
nell’ambito
della
distribuzione
del
rischio
contrattuale
in
un’accezione
ampia,
che
non
si
riduce
alla
gestione
delle
sopravvenienze
(thèorie
dell’imprevisiòn
o
doctrine
of
frustation),
ma
al
rischio
di
inadempimento
che
comporti
la
mancata
soddisfazione
economica
dell’affare.
Il
malfunzionamento
dell’algoritmo
rientrerebbe
nel
caso
fortuito
o
nel
generale
concetto
di
rischio
nell’attività
di
impresa
i
cui
costi
devono
essere
allocati
nella
c.d.
curva
dell’indifferenza,
volendo
aderire
alla
teoria
di
analisi
economica
del
diritto
di
Shavell.
Ma
se
optiamo
per
una
definizione
di
responsabilità
basata
sulla
colpa,
allora
occorre
considerare
il
grado
di
autonomia
decisionale
dell’algoritmo,
ossia
se
è
“mere
tool”,
o
dotato
di
“ability
to
learn
and
decide”.
Quest’ultima
prospettiva
è
stata
fatta
propria
dalla
recente
Risoluzione
del
Parlamento
europeo
del
16
febbraio
2017
recante
Raccomandazione
della
Commissione
concernente
norme
di
diritto
civile
sulla
robotica,
che
non
solo
pone
un
problema
di
riconoscimento
della
personalità
elettronica
per
i
robot
autonomi
e
decisionali,
ma
anche
di
responsabilità
contrattuale
delle
macchine.
Di
recente,
la
giurisprudenza
ha
evidenziato
che
gli
algoritmi
possono
essere
utilizzati
nei
contratti
se
le
parti
hanno
contezza
dei
c.d.
“schemi
esecutivi”.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
La
Suprema
Corte
di
Cassazione, sez. I civile, con ordinanza
25 maggio
2021, n. 14381, ha
stabilito che
«il
consenso al
trattamento di
dati
finalizzato
all’elaborazione
di
profili
reputazionali
di
singole
persone
fisiche
e
all’attribuzione
di
punteggi
di
affidabilità attraverso un algoritmo può dirsi
“informato”,
“specifico”
e
“consapevole”
solo
se
il
titolare
rende
conoscibile
in
modo trasparente
agli
interessati
lo schema esecutivo dell’algoritmo e
i
parametri
su cui si basa la valutazione dallo stesso svolta».
Ma cosa significa conoscere lo schema esecutivo di un algoritmo?
In via
preliminare, occorre
precisare
che
la
decisione
della
Cassazione
si
pone
in linea
con quanto previsto dalle
Guidelines
on the
protection of
individuals
with regard to the
processing of
personal
data in a world of
Big Data
del
gennaio
2017,
dalla
Convention
108
e
dalle
Linee
Guida
del
WP29
relative
alla
trasparenza
di
aprile
2018 e
ai
processi
decisionali
automatizzati
relativi
alle
persone
fisiche
e
alla
profilazione
di
febbraio
2018,
ove
viene
sottolineata
l’importanza
che
gli
interessati
siano adeguatamente
informati
sulle
modalità
di
impiego dei
propri
dati
personali
nell’ambito dei
processi
elaborativi
legati
all’utilizzo dei
Big Data.
Le
Guidelines,
in
particolare,
prevedono
che
all’interessato
siano
illustrati
i
rischi
legati
all’utilizzo dei
propri
dati
mediante
tecnologie
Big Data, così
da
evitare
che
vengano
sottoposti
a
un
trattamento
che
risulti
in
qualche
modo
non prevedibile
o inappropriato. Ciò, anche, mediante
la
condivisione
con gli
interessati
degli
aspetti
più
rilevanti
delle
valutazioni
di
impatto
dei
trattamenti
sottesi
nei
termini
di
cui
all’art.
35
del
GDPR
che
possono
meglio
chiarire
modalità e termini dei trattamenti.
Sulla
base
di
tale
previsione,
secondo
una
certa
impostazione
dottrinaria,
non
esisterebbe
solo
il
diritto
di
non
esclusività
di
cui
all’art.
22
del
GDPR,
ma
un
vero
e
proprio
right
to
explanation,
ossia
uno
specifico
diritto
degli
interessati
di
conoscibilità
delle
modalità
di
funzionamento
dell’algoritmo.
tale
diritto
sarebbe
enucleabile
in
via
interpretativa
dall’art.
15
del
GDPR
che
statuisce
il
diritto
di
accesso
degli
interessati:
muovendo
da
tale
ricostruzione,
i
fautori
di
questa
tesi
giungono
a
definire
un
nuovo
concetto
di
trasparenza
in
termini
di
legibility,
da
intendersi
quale
capacità
degli
interessati
di
capire
autonomamente
i
dati
e
i
parametri
presi
in
considerazione
dal
titolare
nelle
sue
elaborazioni.
occorre, però, a
questo punto chiedersi
quale
sia
il
livello di
trasparenza
da
attuare
e
in
che
cosa
concretamente
dovrà
tradursi
l’esplicitazione
dello
“schema esecutivo” dell’algoritmo utilizzato per il trattamento dei dati.
tale
schema
esecutivo potrà
presentare
una
notevole
complessità
tecnica
che
il
cittadino comune
potrebbe
anche
non cogliere
perfettamente. un articolato
contenuto tecnico potrebbe, infatti, risultare
eccessivo e
non far realmente
comprendere
la
logica
algoritmica
utilizzata,
ma,
anzi,
scoraggiare
il
destinatario “medio”
di
servizi, anche
molto complessi, da
una
reale
ed effettiva
comprensione
del
funzionamento
degli
stessi.
L’eccessiva
scrupolosità
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
tecnica
nella
descrizione
delle
logiche
algoritmiche
potrebbe
non
colmare
quel
deficit
formativo
dell’interessato,
specie
tenuto
conto
dell’efficacia
media
delle
informative
attualmente
già
distribuite,
e
indurre
lo
stesso
a
fornire
comunque
un consenso altrettanto non informato.
Alla
luce
di
quanto sopra
osservato, rispetto agli
elementi
di
cui
si
compone
un
algoritmo,
infatti,
deve
ritenersi
che
la
verifica
possa
essere
svolta
esclusivamente
sui
dati
oggetto
di
trattamento
e
le
relative
finalità.
ecco
perché
la
lettera
f) dell’articolo 13 del
GDPR fa
riferimento, quando declina
l’onere
informativo, alla “logica utilizzata” nel processo decisionale.
La
puntuale
descrizione
dei
passaggi
computazionali
effettuati
da
un algoritmo
e
delle
variabili
prese
in
esame
potrebbero
non
presentare
quel
livello
di
trasparenza
che
la
Cassazione
ha
individuato come
presupposto per la
informata,
valida
e
consapevole
prestazione
del
consenso.
Ciò,
in
quanto
la
consapevolezza
del
trattamento
cui
saranno
sottoposti
i
dati
si
ritiene
presupponga
il
possesso di
molteplici
conoscenze
e
“competenze
trasversali”
che
consentono
di comprendere quanto rappresentato dal titolare in sede informativa.
In
ambito
farmaceutico,
ad
esempio,
tale
valutazione
viene
rimessa
ad
un
soggetto
terzo,
come
l’Aifa,
in
ambito
nazionale
e
l’ema,
in
ambito
europeo,
che
certifica,
e
quindi
autorizza
(anche
con
CMA,
ossia
conditional
market
authorisation),
la
commercializzazione
di
farmaci
dei
quali
il
cittadino
comune
non
è
in
grado
di
valutare
l’efficacia
e
la
sicurezza
per
la
propria
salute,
residuando
in
capo
al
paziente
il
solo
diritto
a
conoscere
la
mera
elencazione
statistica
delle
possibili
controindicazioni
che
potrebbero
derivare
dall’assunzione
del
farmaco.
Inoltre,
si
osserva
che
il
paragrafo
6,
dell’articolo
5,
del
Regolamento
2019/1150,
cosiddetto
Platform
to
Business,
espressamente
esclude
che
le
piattaforme
e
i
motori
di
ricerca
abbiano l’obbligo di
«rivelare
algoritmi
o informazioni
».
Viene
allora
da
chiedersi
come
bilanciare
l’obbligo di
trasparenza
con le
necessarie
tutele
degli
investimenti
realizzati
dai
privati
e
con il
principio di
accountability
che governa il GDPR.
nel
settore
farmaceutico,
si
osserva
come
la
trasparenza
della
formula
chimica,
non
algoritmica,
sia
subordinata
al
riconoscimento
di
un
diritto
di
privativa
rappresentato dal
brevetto che
consente
al
privato di
non veder pregiudicati
gli investimenti di sviluppo sostenuti.
nel
settore
limitrofo
dell’alimentazione,
la
trasparenza
della
formula
è
sostituita
dalla
elencazione
degli
ingredienti,
cosicché
vengono
comunemente
commercializzate
bibite
gassate
di
cui
si
conoscono gli
ingredienti, ma
non la
esatta
composizione
e
il
cui
oggetto costituisce, dopo decine
di
anni, il
vantaggio
commerciale su cui è stato costruito un impero economico.
In questo senso, deve
dedursi
che
il
diritto di
accesso di
cui
all’art. 15 del
GDPR
trovi
un
limite
nei
diritti
del
titolare
di
non
svelare
tutti
i
passaggi
computazionali
dell’algoritmo impiegato per l’elaborazione
effettuata, in quanto
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
“segreto industriale”, atteso che
il
“segreto”
costituisce
la
miglior protezione
possibile,
anche
rispetto
alle
forme
di
privative
tradizionali
del
diritto
di
autore
e
del
brevetto, sia
rispetto agli
algoritmi
che
con riferimento ai
loro prodotti.
L’art.
121-ter
del
D.lgs.
30/2005,
ove
è
stata
recepita
la
direttiva
943/2016,
legittima
la
conoscibilità
dei
segreti
industriali
da
parte
di
terzi
esclusivamente
nei
procedimenti
giurisdizionali,
non
anche
nel
corso
di
istruttorie
amministrative
come
quella
svolta
dal
Garante, sebbene
la
direttiva
europea
genericamente
parlasse
di
conoscibilità
dei
segreti
da
parte
delle
autorità
pubbliche.
Peraltro,
l’indicazione
risulta
confermata
dall’art.
5
del
Regolamento
P2B,
che
circoscrive
il
potere
di
analisi
e
verifica
delle
autorità
statali
alla
disamina
dei
“criteri
generali”
usati
ai
fini
del
posizionamento. Anche
in tale
caso, comunque,
è
l’Agcom
ad essere
competente
ad effettuare
le
relative
verifiche, senza
pregiudizio della segretezza degli algoritmi sviluppati.
In
che
termini,
allora,
deve
svolgersi
la
c.d.
valutazione
di
impatto
“Dpia”
sul
trattamento dei
dati?
La
valutazione
eseguita
dal
titolare
può dirsi
sufficiente
a
garantire
l’interessato, se
ancora
oggi
non esistono modalità
di
misurazione
dei
rischi
certe
ed
univoche
(programma
del
Cnil,
tool
di
enisa,
ecc.)?
Viene,
in
altri
termini,
da
chiedersi
se
non
possa
prevedersi
la
facoltà,
per
i
titolari
del
trattamento che
vogliono effettuare
nuove
forme
di
trattamento
incentrate
sulla
intelligenza
artificiale
e
su
elaborazioni
algoritmiche,
di
rivolgersi,
in ottica
di
preventiva validazione, all’autorità
di
controllo con meccanismi
celeri
di
valutazione,
compatibili
con
i
tempi
di
sviluppo
dell’attività
imprenditoriale,
anche
prevedendo
dei
contributi
finanziari
volti
a
coprire
i
relativi costi amministrativi.
è,
d’altronde,
riconosciuta
e
condivisa
la
circostanza
per
cui
i
trattamenti
dei
dati
legati
alle
nuove
tecnologie
presentino
delle
specificità
che
richiedono
un nuovo approccio dinamico basato su una
due
diligence
in ragione
dell’impossibilità
di
definire
ex
ante
tutte
le
finalità
del
trattamento, anche
in ragione
della
impossibilità
di
predeterminare
tutti
gli
output
informativi
e
i
relativi
utilizzi
da
parte
del
titolare. Ciò, soprattutto, nelle
ipotesi, come
quella
su cui
si
è
pronunciata
la
Cassazione,
ove
il
trattamento
viene
a
coincidere
esattamente
con il servizio prestato dal titolare.
L’art.
32
del
GDPR
sancisce
il
principio
dell’accountability:
tale
principio
comporta
che
sia
il
titolare
del
trattamento
a
determinare
le
misure
di
sicurezza
designate
al
trattamento dei
dati
personali, che
effettua
“tenendo conto dello
stato dell’arte
e
dei
costi
di
attuazione, nonché
della natura, dell’oggetto, del
contesto e
della finalità del
trattamento, come
anche
del
rischio di
varia probabilità
e
gravità
per
i
diritti
e
le
libertà
delle
persone
fisiche”.
In
questo
caso,
come
in
altri,
il
legislatore
affida
al
titolare
l’onere
di
individuare
in
che
modo
adempiere
alle
prescrizioni
dettate
dalla
norma,
calandola
nella
fattispecie
concreta,
assumendosi
la
responsabilità
non
solo
della
implementazione,
ma
anche
della valutazione.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Con
riguardo
alle
applicazioni
di
intelligenza
artificiale,
un
tentativo
di
formulare
un
modello
di
responsabilità
non
può
prescindere
da
una
combinazione,
da
un
lato,
dell’accountability
del
titolare
del
trattamento,
dall’altro,
da
una
formulazione
che
prescinde
dagli
elementi
soggettivi,
nonché
dalla
individuazione
dell’errore,
“issue
of
liability”,
“issue
of
permittance”,
“responsability
gap”.
Se
è
vero
che
il
modello
di
protezione
dei
dati
deve
essere
dinamico
e
non
statico,
il
principio
dell’accountability
basato
sull’autodeterminazione
non può essere
idoneo a
regolare
l’intelligenza
artificiale
e
i
Big data, per i
quali
la
determinabilità
a priori
dei
processi
di
elaborazione
non è
scontata
e
nelle quali la finalità del trattamento non potrebbe essere chiara.
Questo perché
l’algoritmo AI
self
learning, nato buono, può travalicare
in
“malware”(malicious
software)
a
causa
del
suo
addestramento.
Quindi,
anche
il
consenso
inequivoco,
specifico,
consapevole
non
può
costituire
l’unico strumento di
tutela
in una
dimensione
globale
del
trattamento dei
dati.
“Methaphorically,
it
is
a
law
of
the
sea
were
based
on
the
principle
of
controlling
every
drop
of
water
in
the
oceans
according
to
its
origin”
(Sembra
quasi
che
si
tenti
di
governare
le
onde
del
mare
goccia a goccia, individualmente
considerando la goccia): così Bergè Grumbach (65).
L’ideatore
dell’algoritmo dovrebbe
essere
ritenuto responsabile
non solo
verso il
committente, ma
anche
verso i
terzi
lesi
dall’entità
intelligente, configurando
un risarcimento del
danno da
IA
in base
al
criterio di
“provenienza
prossima”.
Si
entra
così
nella
sfera
del
“tecnodiritto”:
responsabilità
della
machine
learning,
deep
learning,
responsabilità
del
produttore,
dell’ideatore
dell’algoritmo,
dell’addestratore
self
learning,
al
di
là
del
pensiero
computazionale,
responsabilità
da
prodotto
product
liability
(labile
confine
tra
“prodotto”
e
“servizio”
nel
settore
dell’IA)
ed
anche
responsabilità
ex
art.
2051
c.c.
da
cose
in custodia
e
responsabilità
per attività
pericolosa
ex
art. 2050 c.c., anche
in
relazione all’elevata incidenza del “rischio da sviluppo”.
Ma
se
l’intelligenza
artificiale
è
autoevolutiva,
allora
si
potrebbe
attribuire
a
tale
entità
la
c.d.
personalità
giuridica
elettronica:
Teubner
per
primo
ha
parlato
di “soggetti giuridici digitali”.
Allora, ecco che
si
compie
il
salto quantico:
il
passaggio dal
“bene”
ad
“essere”, “machine
sapiens”o “machine
senties”
con autocoscienza, da
“antropomorfizzazione”
al concetto di “entità dotata da autonomia”.
Da
qui, il
concetto di
responsabilità
da
atto lecito, Gefahrdungshaftung
invocata
per i
soggetti
giuridici
digitali. L’IA
si
nutre
di
Big Data:
la
sua
capacità
di
crescita
è
inversamente
proporzionale
al
tasso
di
tutela
della
privacy,
maggiore è l’accesso ai dati, maggiore è la sua capacità di crescita.
(65) Z. ZenCoVICh, “The
Datasphere, Data flows
beyond control
and the
challenges
for
law and
governance”, in european Journal of Comparative Law and Governance, V, 2019/162.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
La
qualità
dei
dati
diventa,
come
sopra
già
esposto,
essenziale:
da
dati
qualitativamente
non
corretti,
non
possono
che
scaturire
elaborazioni
non
corrette,
secondo
il
noto
principio
“garbage
in,
garbage
out”,
sulla
base
dello
“Human in command”.
è
evidente
il
contrasto che
emerge, da
un lato, tra
l’esigenza
di
disporre
di
un’ingente
mole
di
dati
ai
fini
dello sviluppo di
sistemi
di
intelligenza
artificiale,
e, dall’altro, la
necessità
di
conservare
il
principio di
proporzionalità
e
di
minimizzazione
dettato dal
Regolamento 679/2016, secondo cui
il
trattamento
dovrebbe
avere
ad oggetto soltanto i
dati
strettamente
necessari
e
pertinenti
rispetto alle finalità perseguite.
tale
tensione
impone
necessariamente
un
bilanciamento
di
interessi,
che
vede
contrapposti
il
diritto
alla
protezione
dei
dati
personali
e
l’esigenza
di
disporre
dei
dati
personali
per
sviluppare
le
applicazioni
di
intelligenza
artificiale.
Ci
si
è
chiesti
(66)
se
il
titolare
del
trattamento
(c.d.
“controller”)
possa
essere
la
stessa
applicazione
di
intelligenza
artificiale,
o
se
si
preferisce,
il
robot.
La
definizione
di
titolare
del
trattamento
contenuta
nel
Regolamento
(art.
4,
n.
7)
indica
che
il
titolare
debba
essere
una
persona
giuridica
o
fisica
o,
comunque,
soggetto
giuridico
(“il
titolare
del
trattamento
è
la
persona
fisica
o
giuridica,
l’autorità
pubblica,
il
servizio
o
altro
organismo
che,
singolarmente
o
insieme
ad
altri,
determini
la
finalità
e
i
mezzi
di
trattamento
dei
dati
personali”).
Se
l’applicazione
non ha
soggettività
giuridica, evidentemente
non può
essere
titolare. Ma
l’attribuzione
di
soggettività
giuridica
deve
corrispondere
ad
una
precisa
e
consapevole
scelta
metodologica
e
fondare
un
nuovo
approccio
al tema della responsabilità.
Ai
sensi
dell’art.
4,
n.
8
del
GDPR,
il
responsabile
del
trattamento
(c.d.
“processor”)
è
“la
persona
fisica
o
giuridica,
o
l’autorità
pubblica,
il
servizio
o
altro
organismo
che
tratta
dati
personali
per
conto
del
titolare
del
trattamento”.
Se
all’applicazione
non viene
attribuita
una
disponibilità
economica
e
se
non viene
ridisegnato un regime
di
responsabilità
che
prescinda
da
elementi
soggettivi,
evidentemente
non
riferibili
all’applicazione,
l’attribuzione
di
soggettività
giuridica
alle
applicazioni
di
intelligenza
artificiale
e
ai
robot
diviene
un atto non qualificabile
giuridicamente. Lo stesso argomento si
può svolgere
per
la
designazione
dei
robot
quale
responsabile
del
trattamento.
Anche
in
questo
caso la
designazione
del
robot
quale
responsabile
richiede
la
soggettività
giuridica
del
medesimo,
soggettività
che
non
può
essere,
tuttavia,
fine
a
sé
stessa, ma che si deve inserire in un nuovo modello di responsabilità.
Chi
è
il
soggetto responsabile
nel
caso di
danni
cagionati
da
un’applica
(66)
F.
PIZZettI,
“intelligenza
artificiale,
protezione
dei
dati
personali
e
regolazione”,
torino,
2018.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
zione
di
intelligenza
artificiale?
(67). In particolare, l’attenzione
si
focalizza
sui
casi
in cui
l’esito dell’elaborazione
effettuata
dalla
applicazione
di
intelligenza
artificiale
non sia
del
tutto controllabile
a
priori
e
sia
caratterizzato da
un certo grado di
imprevedibilità:
non sia, cioè, un processo deterministico,
ma sia caratterizzato da una certa autonomia elaborativa.
Si
discute
se
sia
l’autore
del
programma,
il
produttore,
il
venditore
o
l’utilizzatore
che
ne
trae
vantaggio.
nella
consapevolezza
che
ogni
fenomeno
nuovo richiede
nuove
norme, il
tema
della
responsabilità
nelle
applicazioni
di
intelligenza
artificiale
richiede
un
approccio
nuovo
e
basato
su
un
modello
concettuale differente, per rubare un termine alla tecnologia, “disruptive”.
occorre
superare
il
paradigma
basato sull’errore
e
sulla
colpa
e, invece,
affrontare il tema sotto il profilo dell’“allocazione del rischio”.
occorre
prevedere
meccanismi
di
allocazione
del
costo del
danno cagionato
su
quei
soggetti
che
astrattamente
potrebbero
essere
responsabili,
ad
esempio,
mediante
la
costituzione
di
un
fondo
al
quale
attingere,
prescindendo
dall’individuazione delle modalità dell’incidente o dell’errore.
Analogo meccanismo è
stato previsto nel
circuito delle
carte
di
credito,
per il caso di danneggiamento o furto.
uno degli
obiettivi
perseguiti
con questo tipo di
sistema
di
allocazione
del
rischio è
immediatamente
evidente
ed è
quello di
rassicurare
i
potenziali
utilizzatori
sul
fatto che, a
prescindere
dagli
esiti
di
una
costosa
ricerca
del-
l’errore, otterranno un risarcimento.
A
tal
proposito,
è
stata
significativa
la
Risoluzione
del
Parlamento
europeo
del
16
febbraio
2017
-recante
raccomandazioni
alla
Commissione
concernenti
norme
di
diritto
civile
sulla
robotica
(2015/2103
InL)
-ove
la
Commissione
europea
è
invitata
a
valutare
talune
soluzioni
giuridiche
possibili
in
relazione
al
regime
di
responsabilità
dei
robot,
tra
cui
«l’istituzione
di
uno
status
giuridico
specifico
per
i
robot
nel
lungo
termine
(...),
nonché
eventualmente
il
riconoscimento
della
personalità
elettronica
dei
“robot”
(par.
59,
lett.
f)».
Come
si
concilia, però, il
concetto di
decisione
robotizzata
o automatizzata
con il principio di
accountability?
Il
termine
accountability
può essere
tradotto in responsabilità
e, insieme,
(67)
Il
tema
è
molto
ampio.
In
ambito
penale
si
vedano
i
contributi
di
G.
hALLeVy,
“The
Criminal
Liability
of
artificial
intelligence
entities
-from
Science
fiction to Legal
Social
Control”, in akron intellectual
Property
Journal,
2010;
“i,
robot
-i,
Criminal
-When
Science
fiction
Becomes
reality:
Legal
Liability
of
ai robots
committing Criminal
offences”, in
Syracuse
Science
&
Technology
Law
reporter, 2010;
“Virtual
Criminal
responsibility”, in original
Law review, 2010;
“Dangerous
robots
-artificial
intelligence
vs. Human intelligence”;
“Unmanned Vehicles: Subordination to Criminal
Law
under
the
Modern Concept
of
Criminal
Liability”, in Journal
of
Law,
information and Science, 2012;
“When
robots
Kill.
artificial
intelligence
under
Criminal
Law”,
Boston,
2013;
“Liability
for
Crimes
involving
artificial
intelligence
Systems”,
Springer
(Dordrecht),
2015;
S.
RIonDAto,
“robotica
e
diritto
penale
(robot,
ibridi,
chimere,
“animali
tecnologici”)”,
in
D.
PRoVoLo,
S.
RIonDAto,
F.
yenISey
(a
cura
di), “Genetics, robotics, Law, Punishment”.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
prova
della
responsabilità. Il
titolare
del
trattamento deve
essere
in grado di
dimostrare
che
ha
adottato un processo complessivo di
misure
giuridiche, organizzative,
tecniche
per
la
protezione
dei
dati
personali,
anche
attraverso
l’adozione
di
specifici
modelli
organizzativi
che
si
possono pensare
analoghi
a quelli utilizzati in Italia nell’applicazione del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.
Le
norme
del
regolamento sull’accountability
hanno, dunque, lo scopo
di
promuovere
l’adozione
di
misure
concrete
e
pratiche, trasformando i
principi
generali
della
protezione
dei
dati
in politiche
e
procedure
organizzative
concrete, nel
rispetto delle
leggi
e
dei
regolamenti
applicabili. Il
titolare
del
trattamento
deve
anche
garantire
l’efficacia
delle
misure
adottate
e
dimostrare,
su richiesta, di aver intrapreso tali azioni.
In
altre
parole,
l’accountability
è
un
meccanismo
a
due
livelli:
da
un
lato,
l’attuazione
di
misure
e
procedure,
e
dall’altro,
la
conservazione
delle
relative
prove.
Come
può operare
questo sistema
a
due
livelli
con un’entità
intelligente?
Si
potrebbe
ipotizzare
un
doppio
livello
di
operatività
anche
della
responsabilità:
un regime
di
responsabilità
oggettiva
per i
sistemi
ad alto rischio sintetizzato
nei
termini
liability,
transparency
e
security;
e
responsabilità
aggravata, per colpa
presunta, secondo il
modello attuale
del
GDPR, che
prescinde
dalla
soggettività
giuridica.
Come
potrebbero
applicarsi
tali
principi
alle
tecnologie
basate
sui
“registri
distribuiti”?
Per poter regolare
tali
meccanismi,
il
giurista
deve
prima
comprenderli
nella
loro
intrinseca
essenza
ed
operatività.
Al
c.d. Decreto Semplificazioni
2019 (d.l. 135/2018) è
stato aggiunto, in
sede
di
conversione
in legge, l’art. 8-ter, il
quale
ha
introdotto, nel
nostro ordinamento,
la
definizione
di
“tecnologie
basate
su
registri
distribuiti”
e
di
“smart contract”.
Ai
sensi
del
primo
comma
dell’art.
8-ter,«si
definiscono
“tecnologie
basate
su registri
distribuiti”
le
tecnologie
e
i
protocolli
informatici
che
usano
un
registro
condiviso,
distribuito,
replicabile,
accessibile
simultaneamente,
architetturalmente
decentralizzato
su
basi
crittografiche,
tali
da
consentire
la
registrazione, la convalida, l’aggiornamento e
l’archiviazione
di
dati
sia in
chiaro che
ulteriormente
protetti
da crittografia verificabili
da ciascun partecipante,
non alterabili e non modificabili».
Le
tecnologie
basate
su
registri
distribuiti
sembrerebbero
richiamare
le
c.d. distributed ledger
technologies
(o DLt), ossia
le
reti
digitali
decentralizzate
ispirate alla Bitcoin, ormai famosa in tutto il mondo.
Bitcoin
fu creata
nel
2008 da
alcuni
hacker
anonimi
che
volevano creare
una
forma
digitale
di
denaro (c.d. criptovaluta), senza
che
essa
avesse
corso
legale nello Stato né alcun sottostante materiale in controvalore.
La
moneta
virtuale
chiamata
Bitcoin
è
diventata, ormai, molto sostenuta
tra
il
pubblico mondiale:
il
suo successo è
dovuto ad alcuni
ideali
monetari
di
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
stampo democratico e
internazionalista, a
motivi
speculativi
(68) o di
agevolazione
delle
transazioni
legate
ad
attività
illecite
e,
soprattutto,
al
superamento
di
due
cruciali
problemi
che
scoraggiavano
l’adozione
di
forme
integralmente
digitali di denaro.
Da
un lato, era
temuto il
rischio della
doppia
spesa
della
stessa
unità
monetaria
e,
dall’altro,
si
paventava
la
necessità
di
essere
assistiti
da
intermediari
di fiducia per ogni transazione.
Bitcoin
ha
offerto
proprio
una
soluzione
tecnologica
a
tali
criticità,
tramite
la
creazione
di
un
registro
delle
transazioni
decentralizzato,
distribuito
fra
tutti
gli
utenti
della
rete, che
possono accedere
a
ogni
sua
parte
e
verificarne
autonomamente
la
regolarità.
L’organizzazione
del
registro
è
su
base
crittografica,
in modo tale
da
risultare, di
norma, immutabile
e
insuscettibile
di
manomissioni
fraudolente.
è
necessaria
la
firma
digitale
per riservare
al
titolare
effettivo la
disponibilità
esclusiva di ogni unità di criptovaluta.
La
rete
DLt
sinonimo per antonomasia
è
la
c.d. blockchain
(“catena
di
blocchi”), inaugurata
da
Bitcoin;
vi
rientrano anche
i
c.d. ledger
(“libro mastro”)
tradizionale
e
il
tangle
(“intreccio”). Questi
ultimi
operano in base
a
diversi
sistemi
di
raggruppamento
delle
transazioni
da
validare
prima
per
essere
iscritte permanentemente nel registro condiviso.
ogni
rete
può usare
diversi
sistemi
di
controllo decentralizzato della
regolarità
delle
transazioni, basati
sempre
su tecniche
di
crittografia, in particolare:
(i) il voto a maggioranza;
(ii) la
proof of work
(“prova di lavoro”);
(iii) la
proof of stake
(“prova della posta in gioco”);
(iv) la
proof of authority
(“prova di autorevolezza”).
Le
reti
DLt, oltre
a
rappresentare
il
valore
monetario, possono, se
progettate
in
tal
senso,
ospitare
anche
altre
forme
di
“elementi”
digitali,
i
c.d.
token
(“gettoni”), fungibili
o meno, stringhe
di
codice
irripetibili
rappresentative
di
diritti
o beni
materiali
effettivamente
esistenti
nel
mondo “analogico”,
oppure
utilizzati
per riservare
l’accesso esclusivo a
servizi
digitali
telematici.
(68) Mentre
si
scrivono le
presenti
pagine, è
scoppiata
con toni
drammatici
una
rivolta
in kazakistan
per il
caro bollette, dipesa
dai
proprio dai
Bitcoin, che
ormai
sembrano essere
diventati
uno strumento
di
alterazione
degli
equilibri
internazionali.
I
c.d.
“Miners”,
ossia
coloro
che
gestiscono
le
criptovalute, sono “scappati”
dalla
Cina, che
ha
proibito qualsiasi
attività
legata
alle
criptovalute, e
si
sono spostati
in kazakistan per ottenere
maggiore
guadagno, utilizzando l’energia
dei
carboni
fossili.
Ciò ha
fatto salire
le
bollette
e
il
costo dei
carburanti
nel
paese, per cui
è
nata
una
rivolta
che
si
sta
evolvendo
in una
guerra
civile, tanto che
è
stato necessario l’intervento della
Russia
per ristabilire
l’ordine.
I Miners
con ogni
probabilità
si
sposteranno negli
Stati
uniti, dove
si
stanno concentrando sull’energia
rinnovabile. Questa
vicenda
ci
fa
comprendere
che
non si
tratta
più di
alterazione
della
borsa, ma
collegandosi
con
la
produzione
dell’energia
di
uno
Stato,
le
piattaforme
sono
diventate
veri
e
propri
soggetti
di diritto internazionale, che alterano gli equilibri internazionali.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Per
quanto
concerne,
invece,
la
nozione
di
“smart
contract”
(“contratto
intelligente”),
si
tratta
di
«un
programma
per
elaboratore
che
opera
su
tecnologie
basate
su
registri
distribuiti
e
la
cui
esecuzione
vincola
automaticamente
due
o
più
parti
sulla
base
di
effetti
predefiniti
dalle
stesse.
Gli
smart
contract
soddisfano
il
requisito
della
forma
scritta
previa
identificazione
informatica
delle
parti
interessate,
attraverso
un
processo
avente
i
requisiti
fissati
dal-
l’agenzia
per
l’italia
digitale
con
linee
guida
da
adottare
entro
novanta
giorni
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge
di
conversione
del
presente
decreto».
Si
tratta
di
una
forma
di
software
applicativo capace
di
realizzare, su una
rete
DLt,
transazioni
articolate
e
condizionali.
Il
suo
utilizzo
può
essere
anche
quello
di
portare
a
esecuzione
figure
negoziali
tradizionali
(es.
contratti
o
promesse
al pubblico).
Gli
smart
contract
acquistano
tutte
le
caratteristiche
tecniche
tipiche
delle
reti
DLt
su
cui
operano,
come
la
pubblicità,
la
trasparenza,
l’immutabilità,
l’irrevocabilità e la permanenza.
L’autore
di
un “contratto intelligente”
può anche
escludere
queste
ultime
tre
qualità, ma
lo deve
fare
in modo preventivo, in sede
di
programmazione,
al
fine
di
predisporre
apposite
funzioni
che
ne
sospendano
l’operatività,
ne
modifichino il
contenuto o lo rimuovano definitivamente
dalla
rete
(es. la
c.d.
funzione
self-destruct, “auto-distruzione”, o il
c.d.
kill
switch, “tasto di
spegnimento
immediato”).
Sono
funzioni
attivabili
ad
opera
di
uno
o
più
soggetti
predeterminati, disgiuntamente o congiuntamente secondo le circostanze.
Le
transazioni
possono
avere
ad
oggetto
tanto
unità
criptovalutarie,
quanto
token,
fungibili
o
infungibili,
presenti
sulla
relativa
rete
DLt,
ma
anche
qualsiasi
istruzione
informatica
diretta,
come
output,
a
computer
o
altri
dispositivi
digitali telematicamente connessi.
Anche
gli
input
recepiti
dallo smart
contract
possono provenire
da
soggetti
predeterminati, come
le
parti
della
transazione
in questione
oppure
i
c.d.
oracoli, ossia terzi attori estranei interpellati dal contratto stesso.
tali
oracoli
possono
essere
umani,
computer
o
altri
dispositivi
(anche
provenienti
dalla c.d. internet of Things, “Iot”) telematicamente connessi.
essi
possono essere
in grado, secondo i
casi, di
fornire
informazioni
su
un determinato stato della
realtà
esterna
alla
rete
DLt
o di
risolvere
di
controversie
tra le parti (come un “arbitro” o “arbitratore”).
Ma quali sono i vantaggi principali del c.d. Smart Contract? (69).
Anzitutto,
la
garanzia
di
una
esecuzione
automatica
ed
esatta
del
programma
contrattuale,
sia
in
ipotesi
fisiologiche
(c.d.
self-execution,
“esecuzione
automatica”),
sia
nei
casi
in
cui
lo
smart
contract
spiegherà
la
propria
capacità
(69)
Sul
tema,
vedi
V.
BeLLoMIA,
“il
contratto
intelligente:
questioni
di
diritto
civile”,
su
judicium.it, 10 dicembre
2020;
F. FeRRonettI, “Blockchain e
smart
contract, servono regole
chiare: lo
scenario”, su agendadigitale.eu, 14 ottobre 2021.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
di
c.d.
self-enforcement,
“tutela
coercitiva
automatica”,
come
una
vera
e
propria
autotutela
privata
(consentita
o
meno
dall’ordinamento
giuridico).
tuttavia, se
è
vero che
non ci
sono incertezze
interpretative
o eccezioni,
è
anche
vero
che
non
vi
è
alcun
riguardo
a
norme
imperative
che
tutelano
contraenti
definiti deboli o interessi superiori (70).
tra
l’altro, in mancanza
di
una
apposita
funzione
predisposta
dalle
parti
nello smart
contract
e
senza
il
consenso dell’obbligato, l’autorità
giudiziaria
non potrebbe
portare
a
esecuzione
forzata
una
sentenza
di
condanna
contraria
al contratto intelligente.
Per
l’interprete
è
difficile
capire
se
adottare
una
interpretazione
teleologica
della
disposizione
normativa
in
senso
permissivo
o
in
senso
restrittivo.
nell’attuale
panorama
nazionale
ed
europeo,
il
fine
della
norma
dovrebbe
essere
l’estensione
dell’efficacia
giuridica
dei
preesistenti
smart
contract, intesi
in
senso
informatico,
o
quantomeno
nella
conferma
di
tale
capacità
di
produrre
diritti e doveri.
Il
termine
«esecuzione» di
cui
al
primo periodo del
paragrafo esaminato
è
inteso comunemente
come
“avvio del
software
applicativo sulla rete
DLT”,
e
il
«requisito della forma scritta», per il
principio di
conservazione
degli
atti
giuridici, porta
a
ritenere
che
lo scopo della
disposizione
normativa
sia
non
tanto
quello
di
definizione
di
un
fenomeno
tecnologico
preesistente,
né
quello
di
riaffermare,
in
modo
ripetitivo,
l’equiparazione
del
file
digitale
al
documento
scritto e
sottoscritto, già
prevista
dal
Codice
dell’Amministrazione
Digitale
(“CAD”,
D.lgs.
82/2005)
e
dal
Regolamento
n.
910/2014
(Regolamento
eIDAS),
quanto
piuttosto
probabilmente
quello
di
attribuire
efficacia
giuridica
allo smart
contract
in quanto tale, anche
se
esso è
scritto in un linguaggio diverso,
cioè informatico compilato.
Lo smart
contract
passerebbe
dalla
condizione
di
mero strumento di
esecuzione
di
un negozio giuridico a
quella
di
fonte
diretta
e
autosufficiente
di
costituzione e disciplina.
Sorgono problemi nel rapporto con gli artt. 1321 ss. c.c.
Anzitutto,
ci
si
può
chiedere
se
l’art.
8-ter
voglia
escludere
ogni
rilevanza
tanto
ad
eventuali
bug
(“errori
di
programmazione”)
dello
smart
contract,
quanto
a
possibili
fraintendimenti
del
suo
funzionamento
da
parte
di
una
parte
contraente all’atto dell’avvio dello stesso.
Inoltre,
si
potrebbe
parlare
di
asimmetria
tra
le
competenze
informatiche
delle
parti,
soprattutto
perché
il
codice
compilato
di
uno
smart
contract
può
essere
anche
molto
più
difficile
a
leggersi,
rispetto
al
corrispondente
codice
sorgente.
(70)
Si
pensi
alla
vendita
con
patto
di
riservato
dominio
di
un
veicolo,
in
cui
il
venditore
potrebbe
programmare
il
relativo smart
contract
per bloccare
ogni
accesso all’automobile
qualora
l’acquirente
manchi
di
pagare
anche
solo una
rata
del
prezzo, inferiore
all’ottava
parte
del
prezzo, contrariamente
al
disposto di cui all’art. 1525 c.c.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Poi
potrebbe
configurarsi
il
caso
di
contraenti
che
affidino
a
terzi
soggetti
esperti la scrittura del proprio smart contract.
Sono
possibili
diverse
interpretazioni,
da
quelle
che
attribuiscono
la
massima
portata
innovativa
all’art. 8-ter, con conseguente
irrilevanza
di
ogni
errore
commesso
dai
contraenti
(bug
inclusi),
a
quelle
che
affermano
un’incidenza
minima
della
disposizione
in commento sull’assetto normativo
previgente
(essa
si
limiterebbe
a
chiarire
la
possibilità
di
creare
un rapporto
giuridico negoziale con la semplice esecuzione di uno smart contract).
C’è
anche
una
possibilità
intermedia,
per
molti
preferibile:
l’istituto
dello
smart
contract
sarebbe
una
nuova
possibilità
espressiva
di
volontà
negoziale,
alternativa
alla
comunicazione
verbale
e
ai
facta concludentia, con la
conseguente
applicazione
in generale
delle
norme
di
cui
agli
artt. 1321 ss. c.c., inclusa
la disciplina dell’errore-vizio e dell’errore ostativo.
Le
tecnologie
basate
su
registro
distribuito
e
gli
smart
contract
assumeranno,
molto
probabilmente,
una
grande
rilevanza
economico-sociale
in
futuro.
Sarà
necessario,
dunque,
un
intervento
del
legislatore
per
risolvere
la
menzionata
impossibilità
di
assoggettare
a
esecuzione
forzata
alcun
ordine
della
pubblica
autorità
riguardante
le
reti
telematiche,
per
trovare
una
soluzione
per
quanto
riguarda
i
negozi
illeciti
o
contrari
a
norme
imperative,
e
per
rimuovere
eventuali
contenuti
digitali
illeciti
permanentemente
registrati
su
reti
DLt.
Il
punto di
svolta, comunque, potrebbe
arrivare
in futuro con l’adozione
di
una
criptovaluta
della
Banca
Centrale
europea
avente
corso legale, che
è
già stata studiata per anni dalla BCe (71).
5. il governo della tecnica e il controllo umano delle sue applicazioni.
Il
tema
della
“gestione
del
rischio”
pone
la
delicata
questione
del
governo
della
tecnica
e
della
necessità
di
un
approccio
antropocentrico
e
antropogenico
dell’intelligenza
artificiale
(72):
il
Libro
Bianco
sull’intelligenza
artificiale
prevede
che, entro il
2030, 20 miliardi
di
euro saranno investiti
in intelligenza
artificiale
ed è
necessario che
i
giuristi
pongano delle
regole
per modulare
il
rapporto uomo-macchina
tenendo ben presente
la
forza
pervasiva, performativa
che la tecnologia può avere sull’io, sulla stessa essenza dell’uomo (73).
(71)
Il
10
dicembre
2021,
Fabio
Panetta,
membro
del
Comitato
esecutivo
della
BCe,
ha
annunciato
l’euro digitale, che
entro 5 anni
affiancherà
l’euro tradizionale. tale
valuta
digitale
sarà
diversa
dalle
criptovalute
e
dai
Bitcoin, perché
sarà
assicurata
dalla
Banca
Centrale
europea
ed assicurerà
la
Privacy
e la certezza delle transazioni, per ridurre il potere delle grandi piattaforme digitali.
(72) “Libro Bianco sull’intelligenza artificiale
-Un approccio europeo all’eccellenza e
alla fiducia”,
Commissione europea, Bruxelles, 19.2.2020 CoM (2020) 65 final.
(73)
L’esperto
di
social
media
intelligence
F.
BeRGeR,
“intelligenza
artificiale,
rileggere
la
storia
per
evitare
un nuovo inverno”, su formiche.net, esprime
la
necessità
di
analizzare
la
storia
dell’I.A. per
evitare
“delusioni”
o un nuovo letargo della
ricerca. Infatti, l’autore
fa
partire
l’analisi
dagli
anni
Cinquanta
fino
ad
arrivare
a
metà
degli
anni
Settanta,
dove
il
settore
dell’IA
conobbe
un
vero
e
proprio
boom
grazie
a
programmi
di
ricerca
dedicati, portati
avanti
soprattutto dagli
americani
nel
campo della
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
einstein affermava:
«un giorno le
macchine
riusciranno a risolvere
tutti
i
problemi, ma mai
nessuna di
esse
potrà porne
uno», volendo mettere
in rilievo
la
ragion critica
che
è
propria
dell’uomo e
non della
macchina. eppure,
oggi
questa
ragion critica
può essere
incisa
e
manipolata
dalla
stessa
intelligenza
artificiale.
Di
recente, elon Musk durante
un’intervista
ha
parlato di
“transumanesimo”,
dichiarando
lo
scorso
5
ottobre
2021,
in
una
trasmissione
televisiva,
che:
«Per
unirsi
in modo davvero simbiotico all’intelligenza artificiale
serve
un’interfaccia
con
il
cervello,
un
collegamento
diretto
tra
cervello
e
computer.
io penso che
la soluzione
migliore
sia avere
all’interno del
cervello un livello
di
intelligenza artificiale
che
operi
simbioticamente
con te, proprio come
fa il
tuo cervello biologico».
Ma
è
qualcosa
che
richiede
un
intervento
chirurgico?
-gli
ha
domandato
l’intervistatore
-«assolutamente
no
-ha
risposto
Musk
-puoi
iniettarlo
nel
sangue
o
direttamente
nella
giugulare:
da
li
arriva
velocemente
ai
neuroni.
Si
introducono
con
delle
tecniche
genetiche
dei
piccoli
interruttori
di
proteine
che
si
possono
attivare:
accendono
o
spengono
il
neurone
mandando
piccoli
fasci
di
luce
per
indurre
il
neurone
stesso
a
dire
quello
che
noi
vogliamo
fargli
dire».
tale
dichiarazione
suscita
un’inquietudine
di
fondo, poiché
il
c.d. transumanesimo,
che
sembrava
un’idea
futuristica,
appare
un’idea
molto
vicina
alla
sua
concreta
realizzazione.
Gran
parte
dei
seguaci
del
transumanesimo
vive
nella
Silicon
Valley
e
molti
di
loro
hanno
ruoli
ai
vertici
di
quelle
aziende
che stanno investendo su tecnologia web e genetica.
emblematiche
sono
state
le
parole
pronunciate
da
Klaus
Schwab,
direttore
del
World economic
forum
e
promotore
del
Grande
Reset:
«La differenza di
questa
quarta
rivoluzione
industriale
è
che
non
cambia
ciò
che
fai,
ma
cambia
te stesso, cambia ciò che intendiamo come umano».
difesa
e
della
sicurezza. negli
anni
della
legge
di
Moore
(1965), infatti, il
positivismo nei
confronti
del-
l’Intelligenza
Artificiale
era
talmente
diffuso
che
quasi
tutta
la
comunità
scientifica
era
arrivata
a
credere
che
le
macchine
avrebbero presto superato gli
esseri
umani
(c.d. IA
“forte”o “generale”). Il
primo “inverno
dell’IA”, però, era
alle
porte:
tra
la
fine
degli
anni
Settanta
e
i
primi
anni
ottanta
prese
piede
il
pessimismo
scientifico
nei
confronti
di
questi
sistemi,
con
conseguente
riduzione
dei
fondi
destinati
alla
ricerca. Gli
scienziati
si
erano scontrati
con i
limiti
delle
macchine. Poi, a
partire
dagli
anni
ottanta, la
popolarizzazione
delle
tecniche
di
machine
learning
e
deep learning
e
i
c.d. expert
system
fecero risvegliare
il
settore,
“scongelando
l’inverno
dell’intelligenza
artificiale”.
Questa
c.d.
seconda
ondata
dell’IA
ha
creato i
presupposti
per la
nuova
generazione
di
ricercatori
che
si
sono mossi
tra
la
fine
del
secolo
scorso
e
il
primo
decennio
del
nuovo
millennio,
eppure,
nonostante
gran
parte
della
comunità
scientifica
sia
convinta
che
l’IA
“forte”
o
“generale”
arriverà
a
breve,
l’obiettivo
oggi
è
diventato
l’I.A.
c.d.
“debole”
o “narrow”, che
punta
a
sistemi
in grado di
gestire
un singolo o un numero limitato di
compiti, con un
approccio
più
bilanciato
e
realistico,
anche
se
c’è
ancora
un
enorme
potenziale
inesplorato.
edward
Grefenstette,
ricercatore
del
gruppo
Meta,
ha
dichiarato
che
«una
delle
più
grandi
sfide
è
quella
di
sviluppare
metodi
che
siano
estremamente
efficienti
in
termini
di
quantità
di
dati
e
potenza
computazionale
richiesta
per
risolvere
correttamente
un problema», piuttosto che
concentrarsi
su sistemi
in grado di
dare
una
soluzione
a tutti i problemi. Si rischia altrimenti di «cadere in un nuovo inverno».
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Siamo
ben
oltre
l’esaltazione
della
tecnologia
che
fu
il
pensiero
dominante
del
futurismo
all’inizio
del
ventesimo
secolo:
si
ricorderà
come
ungaretti
esaltasse
la
macchina
come
strumento di
progresso. La
stessa
parola
cibernetica
deriva
dal
greco “kybernetike
teckhne”
che
significa
“arte
del
pilota o del
timoniere”.
L’etimologia
della
parola
ci
suscita
l’idea
di
una
guida
nel
progresso
della tecnica che deve rinvenirsi nella coscienza umana.
Sappiamo che
la
cibernetica
è
quel
ramo della
scienza
pura
e
applicata,
che
si
prefigge
lo studio e
la
realizzazione
di
dispositivi
e
macchine
capaci
di
simulare
le
funzioni
del
cervello
umano,
autoregolandosi
per
mezzo
di
segnali
di
comando e
di
controllo in circuiti
elettrici
ed elettronici
o in sistemi
meccanici
(74).
Ma
oggi
siamo in presenza
di
algoritmi
che
incidono sul
processo decisionale
dell’uomo, mettendo in discussione
gli
stessi
principi
di
libertà
e
democrazia
di
un
paese.
La
parola
algoritmo
deriva
dal
nome
del
matematico
arabo al-Khuwarizmi, importante matematico arabo del nono secolo.
al-Khwarizmi
è
famoso per averci
insegnato i
c.d. numeri
arabi:
la
sua
opera
“Libro di
al-Khwarizmi
sui
numeri
indiani”
fu tradotta
in latino come
“algoritmi
de
numero
indorum”.
Fu
su
questo
libro
che
l’europa
intera
imparò
ad usare il sistema di notazione decimale posizionale.
Le
procedure
che
permettevano
di
effettuare
calcoli
in
notazioni
decimale
divennero così
note
come
“Algorismi”
o “Algoritmi”
e
più tardi
lo stesso termine
fu
applicato
in
generale
alle
procedure
di
calcolo
necessarie
per
ottenere
un determinato risultato. oggi
l’algoritmo è
entrato nella
dimensione
digitale
assumendo una
forza
intrusiva
e
pervasiva
nella
vita
degli
uomini
che
certamente
il matematico arabo al-khwarizmi
non poteva immaginare.
tale
forza
pervasiva
pone
la
necessità
di
un dialogo tra
la
matematica
e
la
regola
giuridica,
affinché
si
colgano
le
necessarie
interrelazioni
tra
la
scienza
applicata e il diritto.
Si
ricorderà
la
nota
frase
di
Calamandrei:
“Cosa
sono
le
leggi
se
non
esse
stesse,
correnti
di
pensiero?
Le
leggi
sono
vive
poiché
dietro
le
proposte
formule
(74)
ormai
non
si
simula
più
solo
il
cervello
umano,
ma
si
è
arrivati
anche
a
robot
in
grado
di
replicare
espressioni
facciali
umane:
si
pensi
ai
robot
ameca
e
Mesmer,
capaci
di
esprimere
stupore,
felicità,
cordialità,
fare
l’occhiolino,
v.
https://www.macitynet.it/i-robot-ameca-e-mesmer-hannoespressioni-
facciali-umane/.
Si
è
arrivati
addirittura
a
concepire
un
algoritmo
che
può
sostituire
il
Pubblico
Ministero:
in
Cina
è
stato
sperimentato
un
magistrato-software
in
grado
di
incriminare
i
cittadini.
è
chiaro,
però,
che
affidare
la
pubblica
accusa
all’intelligenza
artificiale,
in
grado
di
individuare
fino
a
otto
diversi
reati,
è
particolarmente
pericoloso
e
rischia
di
risultare
un’operazione
inaffidabile,
dato
anche
il
clima
sociale
in
continuo
mutamento.
Anche
alcune
Procure
in
Germania
utilizzano
l’I.A.
per
analizzare
le
immagini,
tuttavia
quest’ultima
ha
un
ruolo
molto
limitato,
perché
non
partecipa
al
processo
decisionale
relativo
alle
accuse
e
alle
sentenze.
L’amministrazione
statunitense
di
Joe
Biden
ritiene
che
sia
necessaria
una
“carta
dei
diritti”
per
regolamentare
l’intelligenza
artificiale,
al
fine
di
difendere
noi
stessi
“dalle
potenti
tecnologie
che
abbiamo
creato”,
hanno
scritto
eric
Lander
e
Alondra
nelson,
direttore
e
vicedirettore
dell’office
of
science
and
technology
policy
della
Casa
Bianca;
v.
https://formiche.net/2021/12/intelligenza-artificiale-cina/.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
bisogna
far
circolare
il
pensiero
del
nostro
tempo,
lasciarvi
entrare
l’aria
che
respiriamo…
Le
norme
sono
figli,
mandati
per
il
mondo
in
cerca
di
fortuna”.
Le
leggi
che
devono governare
i
processi
algoritmici
devono poggiare
su
principi
solidaristici
e
personalistici:
sotto una
prospettiva
antropocentrica
le
norme
devono contenere
il
principio di
trasparenza, di
non esclusività, di
sindacabilità,
di
digital
due
process, di
correttezza
procedurale
del
trattamento
dei dati nel rispetto della c.d. libertà di coscienza dell’uomo (75).
(75) Anche
la
presenza
femminile
nel
settore
dell’IA
può contribuire
a
realizzare
una
tecnologia
più
antropocentrica
e
scevra
da
pregiudizi.
Si
riporta
l’intervista
pubblicata
su
https://www.italian.tech/2021/12/27/news/il_futuro_visto_da_annalisa_barla_la_prof_che_insegna_machine_
learning-331506239/
fatta alla Professoressa
Annalisa Barla, docente di
machine learning.
«facevo machine
learning prima che
fare
machine
learning fosse
cool» ha
affermato la
Professoressa
associata
di
Informatica
del
Dibris
e
affiliata
al
Machine
Learning Genoa Center
dell’università
di
Genova,
che
da
12 anni
insegna
i
segreti
dell’IA
mettendoli
in pratica. Secondo Barla, gli
strumenti
di
IA
«sono strumenti
di
cui
in futuro non potremo fare
a meno», perché
«viviamo in un mondo complesso e
che
sta diventando sempre
più complesso, anche
a causa nostra, e
le
ia
sono e
saranno fondamentali
per
capirlo. Per
capire
come
sta cambiando, dove
sta andando, per
comprendere
meglio la scienza, la
ricerca, la medicina». Le
macchine
possono aiutare
chi
governa
«a prendere
decisioni
migliori
e
più
efficaci
su una grande
varietà di
aspetti, cosa che
ormai
non si
può più fare
senza basarsi
sui
dati. e
con i
dati
le
ia
sono bravissime: possono leggerli, immagazzinarli, elaborarli, fare
previsioni
e
stime»,
ha
affermato
Barla,
tuttavia
«è
fondamentale,
e
lo
sarà
sempre
di
più
nei
prossimi
anni,
un
miglioramento
o una ridefinizione
delle
competenze
dei
lavoratori. Le
persone
dovranno imparare
a usare
questi
strumenti,
a fare
altro e
reinventarsi, e
scuole
e
università dovranno puntare
molto di
più sull’alfabetizzazione
digitale
e
sulla
creazione
di
competenze
che
prima
non
c’erano».
Infatti,
forse
i
robot
non
arriveranno
a
rubarci
il
lavoro,
ma
sicuramente
ci
porteranno
a
cambiarlo.
«non
si
può
più
pensare,
come
facevano
i
nostri
genitori,
di
fare
la
stessa
cosa
per
20-30
anni.
e
chi
non
si
evolverà
sarà
travolto,
come
Blockbuster
è
stata
travolta
dall’arrivo
di
netflix,
come
le
librerie
tradizionali
si
sono
dovute
adeguare
all’esistenza
di
amazon»
ha
sostenuto
la
Professoressa
di
IA,
che
si
sofferma
sull’importanza
della
IA
per ridurre
il
gap
generazionale:
con le
macchine
che
leggono i
dati
«anche
un medico giovane
e
con poca esperienza saprà prendere
decisioni
buone, sfruttando sistemi
intelligenti
costruiti
con le
competenze
dei
colleghi
più
esperti».
Secondo
Barla,
«grazie
alla
loro
capacità
di
fare
previsioni,
stime
e
calcoli, le
ia
potranno dare
ai
ricercatori
un’idea di
come
un test
potrebbe
concludersi
senza bisogno
di
effettuarlo, magari
facendo scartare
una strada che
non porterebbe
da nessuna parte», tuttavia
la
Professoressa
non sa
fare
previsioni
su quando verrà
sviluppata
la
cosiddetta
IA
forte
(Strong ai). Sele
macchine
«riusciranno a capire
ironia e
sarcasmo, pregiudizio e
razzismo, potranno gestire
da sole
la
moderazione
dei
commenti
e
dei
post
sui
social
network», andando oltre
il
ruolo di
assistenti
che
hanno
ora, ha
affermato Barla. «Se
ci
sarà un’altra pandemia, la affronteremo meglio, saremo più preparati».
Anche
per quanto riguarda
il
tema
del
climate
change, secondo Barla
ci
sono ancora
grandi
passi
avanti
che
le
IA
possono
fare
per
aiutarci
a
risolvere
il
problema,
ma
ci
vuole
tempo…
Qualcosa
di
oscuro
però è
nascosto anche
da
strumenti
intelligenti
e
utili
come
le
IA:
«il
rischio più grande
-secondo Barla
-è
di
avere
ia
che
siano condizionate, di
parte, consapevolmente
o inconsapevolmente
schierate, algoritmi
che
non riflettano la pluralità del
mondo e
delle
comunità su cui
poi
verranno applicati, nel
senso
che
a oggi
la maggior
parte
delle
persone
che
programmano queste
macchine
sono maschi, bianchi,
etero e
questo porta a squilibri
anche
gravi
nelle
capacità delle
ia
di
capire
il
mondo che
le
circonda.
rischiando
di
renderle
inutili,
se
non
addirittura
pericolose».
Soprattutto
per
quanto
riguarda
il
linguaggio,
«il
problema è
che
stiamo allenando le
ia
con quello che
trovano in rete, solo che
quello che
trovano
in
rete
è
quello
che
abbiamo
messo
noi
umani».
e
così
potremmo
ritrovaci
IA
razziste,
misogine,
maschiliste, violente. non solo, ci
sono i
«software
di
image
recognition che
identificano come
sposi
le
coppie
uomo-donna
con
abito
scuro
e
vestito
bianco
e
però
non
sanno
come
catalogare
una
coppia
africana
vestita con abiti
tradizionali
per
il
loro matrimonio -sostiene
Barla
-c’è
il
dispenser
automatico
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
I principi
di
accountability
e
di
right
to explanation contenuti
nel
GDPR
possono certamente
costituire
il
primo livello regolatore
dell’intelligenza
artificiale,
ma
le
numerose
applicazioni
di
quest’ultima
nella
vita
quotidiana
pongono il
problema
di
un’evoluzione
qualitativa
della
normativa
volta
ad un
rafforzamento della tutela della propria identità.
Si
pensi
al
sistema
c.d.
ACR
“automatic
Content
recognition”:
applicato
al
televisore, fornisce
a
ogni
parte
del
contenuto una
sorta
di
“impronta
digitale”,
andando
ad
incrociare
basi
di
dati
generando
altri
dati
e
informazioni
che iniziano a circolare indipendentemente dalla nostra volontà.
Si
pensi
ancora
al
Generative
adversarial
network,
access,
ai
aaS
Human Centric
ai, intelligenza artificiale che crea volti umani.
Si
pensi
ancora
alla
nota
questione
dei
microfoni
degli
smartphone, sempre
accesi
a
carpire
informazioni
rivendute
poi
a
società
per
fare
proposte
commerciali.
un
fenomeno
sempre
più
diffuso,
che
sembrerebbe
causato
anche
dalle app che scarichiamo sui nostri cellulari.
Molte
app, infatti, tra
le
autorizzazioni
di
accesso che
richiedono al
momento
del
download,
inseriscono
anche
l’utilizzazione
del
microfono.
una
volta
che
si
accetta,
senza
pensarci
troppo
e
senza
informarsi
sull’uso
che
verrà
fatto dei propri dati, il gioco è fatto.
Su questo illecito uso di
dati
il
garante
per la
Privacy ha
avviato un’indagine,
dopo
che
un
servizio
televisivo
e
diversi
utenti
hanno
segnalato
come
basterebbe
pronunciare
alcune
parole
sui
loro
gusti,
progetti,
viaggi
o
semplici
desideri
per
vedersi
arrivare
sul
cellulare
la
pubblicità
di
un’auto,
di
un’agenzia
turistica,
di
un
prodotto
cosmetico.
L’Autorità
ha
avviato
un’istruttoria,
in
collaborazione
con il
nucleo speciale
privacy e
frodi
tecnologiche
della
Guardia
di
Finanza, che
prevede
l’esame
di
una
serie
di
app tra
le
più scaricate
e
la
verifica
che
l’informativa
resa
agli
utenti
sia
chiara
e
trasparente
e
che
sia
stato
correttamente acquisito il loro consenso.
La
nuova
attività
del
Garante
si
affianca
a
quella
già
avviata
sulla
semplificazione
delle
informative,
attraverso
simboli
ed
immagini,
affinché
gli
di
sapone
che
non
riconosce
la
pelle
degli
afroamericani,
c’è
facebook
che
nell’Year
in
review
del
2014
ricordò
a
una
persona
che
il
suo
post
di
maggior
successo
era
stato
quello
relativo
alla
morte
della figlia, causandogli
ulteriore
dolore». Si
tratta
di
macchine
pensate
e
progettate
male, senza
tenere
conto delle
diversità
di
cultura, di
pelle, di
sentimenti. Secondo Barla, un altro rischio è
quello legato
alla
IA
“forte”:
«Dobbiamo capire
perché
vogliamo svilupparla, qual
è
lo scopo, a che
cosa ci
serve
e
come
ci
può aiutare
(che
è
una cosa che
ci
aveva detto pure
Giorgio Metta, attuale
direttore
scientifico
dell’iit),
e
non
perseguirla
solo
per
scopi
economici,
che
potrebbero
ritorcersi
contro
di
noi»,
altrimenti
il
rischio è
quello di
«rendere
parte
degli
umani
irrilevanti
e
inutili, di
ampliare
ancora la forbice
fra
chi
serve
e
chi
non serve
nel
mondo del
lavoro». e
se
un giorno i
robot
dovessero superare
gli
umani?
Secondo Barla
sarà
necessario puntare
su «sistemi
ibridi, in cui
il
supporto delle
intelligenze
artificiali
ai
processi
umani
si
fondi
sull’incremento e
il
completamento delle
capacità del
lavoratore, gli
garantisca
controllo sul
processo e
sull’esito finale
e
anche
gli
fornisca un chiaro quadro dei
vantaggi
ottenuti
».
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
utenti
e
i
consumatori
siano messi
in grado in maniera
sintetica
ed efficace
di
fare scelte libere e consapevoli.
Si
pensi
ancora
all’oBA,
on
line
behavioral
advertising,
la
profilazione
per
azioni
pubblicitarie
mirate
ed
efficaci.
La
valutazione
dell’impatto
del
trattamento
sui
diritti
e
sulle
libertà
fondamentali
degli
interessati
è
di
cruciale
importanza
nel
balancing
test.
Gli
effetti
negativi
non
sono
rappresentati
solo
dai
classici
danni
morali
e
materiali
(harm
and
damage),
ma
possono
essere
rappresentati
anche
dalle
minacce
alla
reputazione,
al
potere
negoziale
e
all’autonomia
degli
interessati,
o
più
genericamente
in
quegli
impatti
emotivi,
come
paura,
irritazione,
nonché
il
“chilling
effect”,
derivante
dalla
consapevolezza
di
essere
sottoposti
ad
un
monitoraggio
costante
e
continuo,
il
c.d.
pedinamento
digitale
o
al
punteggio
sociale
(c.d.
scoring,
secondo
il
modello
social
credit
cinese),
basato
su
“bolle
profilative”
e
“inferred
data”,
o
il
c.d.
“enrichment”,
creazione
di
profili
sempre
più
specifici
e
dettagliati
“finger
printing”.
è
significativo ricordare, al
riguardo, che
le
nuove
Linee
Guida
del
garante
sui
Cookies,
distinguendo
tra
cookies
tecnici
e
cookies
di
profilazione
analytics
(per i
quali
occorre
il
consenso informato, ai
sensi
dell’art. 122 del
GDPR),
ha
vietato
il
c.d.
scrolling
e
il
c.d.
Cookie
wall,
ossia
il
sistema
basato
sul
c.d. “take
it
or
leave
it”:
l’utente
è
obbligato a
fornire
il
proprio consenso,
pena l’impossibilità di accedere al sito.
Se
quelli
appena
descritti
sono
alcuni
dei
provvedimenti
limitativi
dell’applicazione
della
tecnologia
in
violazioni
dei
diritti
e
delle
libertà
fondamentali
dell’uomo,
occorre
considerare
che
l’intelligenza
artificiale
può
andare
ben
oltre,
in
quanto,
come
ha
osservato
Rita
Cucchiara,
una
delle
massime
scienziate
di
IA,
tale
tipo
di
tecnologia
è
di
tipo
“generativo”,
creando
un’integrazione
tra
mondo
reale
e
mondo
digitale
di
cui
è
difficile
individuare
il
limite.
Si
è
coniato
così
il
termine
di
“giurimetria”,
strumentalità
della
tecnologia
basata
sul
principio di
precauzione
e
proporzionalità:
libertà
non solo di
manifestare
il
pensiero, ma
di
formare
autonomamente
il
nostro pensiero, nuova
sfida
della
sovranità
degli
Stati
da
parte
dei
giganti
del
web, il
passaggio dal
territorio al
cloud, dalla
legge
ai
protocolli
informatici, la
dimensione
onlife
di Floridi che investe l’umanità in tutte le sue manifestazioni.
occorre
considerare
la
relazione
tra
IA
e
tutela
della
dignità
della
persona
umana.
L’IA
potrebbe
essere
utilizzata
per il
c.d. enhancement
umano, che, utilissimo
nel
campo
medico
per
prevenire
malattie
neurodegenerative,
potrebbe,
al
di
fuori
di
tali
applicazioni
terapeutiche,
mettere
in
crisi
il
principio
di
uguaglianza
sostanziale. Verrebbe
ad affermarsi
il
diritto o la
ricerca
della
happiness,
prevista
dalla
Dichiarazione
di
Indipendenza
americana
e
nell’ambito
dell’accertamento della
responsabilità
non vi
sarebbe
più scansione
tra
disposizione
della norma, accertamento e irrogazione della sanzione.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
tutto allora
dipende
dall’individuazione
della
responsabilità
che
può discendere
dalla
macchina,
rectius
dall’applicazione
dell’algoritmo:
occorre
perimetrare
il centro di imputazione della responsabilità umana (76).
In tale
ottica, autorevoli
Autori
(77) pongono la
necessità
di
una
visione
antropocentrica
che
non
sia
riduttivamente
antropomorfa.
Come
governare
l’IA
significa
delineare
il
sistema
di
difesa
dei
diritti
(78). A
tal
proposito, occorre
precisare
che
l’IA
ragiona
per inferenza
e
non per causalità, ha
capacità
sintattica, ma non semantica.
Sulla
base
di
tale
considerazione,
autorevoli
civilistici
hanno
giustamente
osservato
che
la
nuova
proposta
di
regolamento
sull’intelligenza
artificiale
contiene
più disposizioni
amministrative
che
norme
di
diritto civile:
contrariamente
alla
Risoluzione
del
Parlamento
europeo
del
2017,
non
spinge
per
inserire
norme
sui
contratti
e
sulla
responsabilità, introduce
principi
generali,
general
clauses, model
rules, lasciando molto spazio più all’evoluzione
interpretativa
che all’integrazione normativa.
Questo perché
l’evoluzione
tecnologica
è
talmente
veloce, che
una
normativa
ad alto contenuto precettivo può costituire
un elemento inadeguato ad
un’effettiva
regolazione. Qualche
autorevole
civilista
ha
osservato che
alcune
norme
del
nostro codice
civile
possono essere
ancora
utili
per regolare
alcuni
profili
applicativi
dell’IA.
Si
pensi
ai
diritti
della
persona
in
relazione
allo
(76) u. RuFFoLo, A. AMIDeI, “intelligenza artificiale
e
diritti
della persona: le
frontiere
del
transumanesimo”;
u. RuFFoLo, e. AL
MuReDen, “autonomous
vehicles
e
responsabilità nel
nostro sistema
ed in quello statunitense”, in Giurisprudenza italiana, 2019, pp. 1657 e ss.
(77) u. RuFFoLo, “intelligenza artificiale, machine
learning e
responsabilità da algoritmo”, in
Giurisprudenza italiana
n. 7/2019, utet Giuridica, torino.
(78)
Importante
è
anche
la
posizione
del
Vaticano
sull’IA,
espressa
di
recente
dal
Monsignor
John
D.
Putzer,
incaricato
presso
la
Missione
di
osservatore
permanente
della
Santa
Sede
all’onu
di
Ginevra
e
capo delegazione
alla
sesta
Conferenza
di
revisione
della
“Convenzione
sulla proibizione
o la limitazione
dell’uso di
alcune
armi
convenzionali
che
possono essere
considerate
dannose
o aventi
effetti
indiscriminati”.
L’intervento
della
Santa
Sede
ha
preso
le
mosse
da
una
nuova
tecnologia
che
sta
prendendo
piede:
Robot-soldato
addestrati
a
individuare
bersagli
da
abbattere
senza
la
gestione
dell’uomo,
ben
oltre
i
droni
a
guida
umana. Questi
LaWS
(Lethal
autonomous
Weapon Systems) pongono una
serie
di
problemi
etici
e
legali
e
hanno
perciò
portato
il
Vaticano
a
soffermarsi
sulla
necessità
di
lanciare
un
messaggio
importante
«verso il
disarmo generale
e
completo sotto un rigoroso ed efficace
controllo internazionale
», con la
necessità
di
«continuare
la codificazione
e
lo sviluppo progressivo delle
regole
del
diritto internazionale
applicabili
nei
conflitti
armati». Gli
esseri
umani
devono supervisionare
le
macchine
perché
solo loro possono effettivamente
prevedere
i
risultati
delle
loro azioni. è
necessario introdurre
condizioni
per garantire
il
rispetto del
diritto internazionale
umanitario, per cui
dovrebbe
essere
sempre
l’uomo a
«guidare
la ricerca, lo sviluppo e
l’uso dei
sistemi
d’arma, anche
in assenza di
norme
giuridiche
specifiche,
come
implica
la
“clausola
Martens”»
(si
tratta
della
norma
secondo
cui
le
persone
civili
e
i
combattenti
in un conflitto sono protetti
dai
diritti
in uso al
momento e
nel
luogo in questione
e
dai
principi
umanitari
dettati
dalla
coscienza
pubblica).
Secondo
il
Vaticano,
bisognerebbe
creare
un’organizzazione
internazionale
per
l’IA
affinché
tutti
gli
Stati
partecipino
allo
scambio
di
informazioni
scientifiche
e
tecnologiche
«per
usi
pacifici
e
per
il
bene
comune
di
tutta
la
famiglia
umana».
V.
https://www.vaticannews.va/it/vaticano/news/2021-12/santa-sede-onu-ginevra-putzer-ente-usointelligenza-
artificiale.html.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
human enhancement
e
ai
c.d. neurodiritti, ossia
alla
possibilità
di
inserire
nel
cervello dei microchips che potenziano le nostre capacità cerebrali.
In questo caso, potrebbe
venire
in nostro aiuto l’art. 5 c.c. rubricato “atti
di
disposizioni
del
proprio corpo”
secondo il
quale:
«Gli
atti
di
disposizione
del
proprio
corpo
sono
vietati
quando
cagionino
una
diminuzione
permanente
dell’integrità fisica o quando siano altrimenti
contrari
alla legge, all’ordine
pubblico o al buon costume».
occorre
valutare
se
il
brain
enhancement
possa
costituire
una
modifica
permanente
della
propria
integrità
fisica
e
valutare
la
liceità
del
suo
scopo,
certamente
ammissibile
in
campo
medico
per
la
cura
di
malattie
neurodegenerative.
L’habeas corpus
diviene allora
habeas mentem.
Se
spostiamo
l’analisi
sul
diritto
dei
contratti,
non
si
può
non
rilevare
che
oggi
le
macchine
contrattano tra
loro, sono nuncius
e
rappresentanti, ma
delineare
una
soggettività
giuridica
della
macchina, come
ha
fatto la
Risoluzione
del
parlamento
europeo
del
2017,
e
una
sua
conseguente
responsabilità
civile,
significa
deresponsabilizzare
gli
utilizzatori,
visto
che
l’input
resta
pur
sempre
umano.
La
macchina
potrebbe
essere
soggetto
di
tutela,
non
mera
res,
quasi
come
l’animale
che
è
essere
senziente
secondo
la
coscienza
sociale:
di
qui
il
passaggio
alla
responsabilizzazione
potrebbe
avvenire
secondo
lo
schema
della
responsabilità
vicaria,
o
la
responsabilità
da
prodotto
oppure,
per
le
forme
di
intelligenza
artificiale
ad
alto
rischio,
lo
schema
della
responsabilità
per
attività
pericolose
ex
art.
2050
c.c.,
che
potrebbe
integrare
la
responsabilità
da
prodotto.
Si
pensi
alla
dibattuta
questione
della
responsabilità
dell’autore
dell’algoritmo
con
capacità
di
apprendimento
autoevolutivo:
se
sono
autore
di
un
componente
del
software, ne
risponderò come
produttore
di
un componente.
Ma
se
il
software
uscito dalla
catena
di
produzione, viene
educato male, vengono
in
rilievo
l’art.
2043
c.c.
e
l’art.
2051
c.c.
da
cosa
inanimata,
viene
meno
la
responsabilità
del
produttore
e
si
delinea
la
responsabilità
dell’utilizzatore
ed educatore dell’algoritmo, perché “l’utilizzatore lo ha educato male”.
occorre
considerare
un’altra
evenienza:
se
il
produttore
non ha
inserito
nel
processo di
produzione
dell’algoritmo un “codice
sorgente”
che
può bloccare
una
cattiva
educazione
dell’algoritmo,
la
sua
responsabilità
non
viene
meno,
ma
si
associa
a
quella
dell’educatore
stesso,
volendo
seguire
le
note
leggi di
Asimov.
Il
codice
civile
ha
governato l’intelligenza
umana, può governare
l’intelligenza
artificiale?
Il
problema
appare
molto complesso, se
solo si
pensa
che
in molte
società
quotate
l’algoritmo sta
entrando nel
consiglio di
amministrazione:
se
vi
è
un componente
robotizzato come
dovrebbe
funzionare
tale
organo
deliberativo?
Se
addirittura
l’algoritmo
sostituisse
l’amministratore
unico,
verrebbe
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
meno la
pluripersonalità:
il
tema
della
personalità
sarebbe
impostato in maniera
diversa
e
sarebbe
da
configurare
in via
esclusiva
all’inventore
dell’algoritmo
in
caso
di
self-driving
society.
In
altri
termini,
chi
controlla
l’algoritmo
controlla la società.
La
distinzione
del
CDA
in esecutivo e
non esecutivo (monitor
board), richiederebbe
una
nuova
concezione
dell’organo
di
amministrazione,
attraverso
la
previsione
dell’alghoritmus
officer
e
alghoritmus
compliance,
un
robot
board,
un
CDa
automatizzato
che
metterebbe
in
discussione
il
rapporto
tra
controllante
e
controllato, ben oltre
il
concetto di
controllo societario ex
art.
2359 c.c.
L’algoritmo
diventa
manager
con
soft
skills
e
capacità
di
problem
solving
basata anche sull’intuizione e non solo sulla razionalità.
ecco che
allora
il
discorso sulla
tecnica
è
un discorso sul
potere, sulla
libertà
e, quindi, sulla
democrazia. “agire
e
non subire
la tecnologia”
(espressione
utilizzata
dal
Garante
per
la
Privacy,
il
Professore
P.
Stanzione)
significa
intendere
lo studio dell’IA
sia
come
“oggetto di
produzione”
sia
come
“strumento
di regolazione”.
ogni
ora, su Facebook, si
registrano 400 milioni
di
twitter, 24 milioni
di
miliardi
di
dati
vengono processati
ogni
giorno, determinando un flusso di
informazioni
non governabili.
Si
pensi
al
noto
caso
Gamestop,
che
ha
posto
il
delicato
tema
dell’IA
nella
vigilanza
dei
mercati, hitech
e
finanza
e
la
necessaria
azione
degli
organi
di
controllo.
Come
è
noto,
Gamestop
gestisce
negozi
di
videogiochi
americani
che,
durante
il
periodo
del
lockdown,
è
entrato
in
una
profonda
crisi.
Pertanto,
aveva
lanciato
nell’ambito
Sec
borsa
americana
una
nuova
campagna
di
acquisti
su
ecommerce:
con
app
gratuite
(apparentemente
gratuite,
«se
è
gratis
il
prezzo
sei
tu»)
molti
esponenti
della
zgeneration
e
Millenium
hanno
acquistato
in
maniera
massiva
titoli
che
sono
passati
dal
valore
di
0
a
350
dollari
(millenium
retails)
dando
origine
al
c.d.
“trading
no
fee”,
“trading
gamification”,
che
ha
rappresentato
anche
la
reazione
della
zgeneration
millenium
vs
“establishment”.
Ma
il
vero vincitore
di
tale
wolf-herding effect
è
stata, in realtà, la
piattaforma
di
negoziazione
che
ha
guadagnato
tantissimo,
eludendo
i
controlli
delle
autorità
di
vigilanza. tale
episodio ha
messo in luce
la
carenza
di
un “deep learnig
financial
data
science”
in
grado
di
bloccare
simili
fenomeni
manipolativi
e speculativi.
Si
profilano, dunque, ipotesi
di
overconfidence
in relazione
ai
dati
strutturali
quantitativi
e
qualitativi, che
impongono un dovere
di
“inspection and
detection”,
(ossia
l’individuazione
e
il
blocco
dell’iniziatore
di
un’attività
speculativa
che
utilizzi
i
social
media
per controllare
il
mercato), adottando una
strategia con approccio modulare ed incrementale.
Viene
in
rilievo
la
necessità
della
definizione
di
standard
minimi
di
qualità
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
e
sicurezza
dei
sistemi
di
intelligenza
artificiale, volto a
creare
un vero e
proprio
“ecosistema”
di
fiducia
che
copra
l’intero
processo
di
produzione
e
di
evoluzione dell’algoritmo.
Il
Centro
di
Intelligenza
artificiale
della
Stanford
university
ha
redatto
un report
in base
al
quale
risulta
che
nel
2020 sono stati
investiti
68 miliardi
di dollari, investimenti aumentati del 40% rispetto al 2019.
nel
contesto globale, è
evidente
che
la
Cina
voglia
diventare
una
superpotenza
dell’IA (79) e che tenda verso player
resistenti e competitivi.
Se
spostiamo l’analisi
sui
modelli
di
governance
attualmente
esistenti
in
materia
di
IA, osserviamo che
negli
uSA
non vi
è
una
legge
federale
sulla
IA
e
trattamento dei
dati
(vi
sono atti
normativi
in alcuni
Stati
come
California
Consumer
act
che si ispira alla normativa europea).
In Cina
vi
è
un forte
controllo statale
con sorveglianza
digitale, c.d. “social
scoring”
(punteggio sociale), anche
se
si
comincia
a
parlare
di
necessità
e proporzionalità.
In europa, abbiamo il
Regolamento per la
protezione
dei
dati
personali,
le
varie
proposte
di
regolamento Digital
Services
act, Data Governance
act,
Digital
Markets
act, la
proposta
di
regolamento sulla
intelligenza
artificiale,
basata
sull’idea
di
una
IA
rappresentativa
dell’umanità,
idea
di
Human
Centre
che
non
ostacoli
lo
sviluppo
tecnologico,
ma
che
lo
orienti
in
termini
di
un
suo
utilizzo
etico
al
servizio
dell’uomo,
sostenibilità,
di
interoperabilità
dei
dati,
di
prevenzione
dei
monopoli,
favorendo
senz’altro
le
start-up
che
saranno,
secondo le più attuali previsioni, circa 250 entro il 2030.
L’utilizzo
sempre
più
massiccio
dell’intelligenza
artificiale
sta
sviluppando
studi
approfonditi
anche
sul
piano
assicurativo,
per
individuare
nella
distribuzione
dei
rischi
la
c.d.
liability
gap.
Si
è
osservato
che
il
cervello
umano
(79) Da
un recente
report
del
CnR (Consiglio nazionale
delle
ricerche) sulla
IA
(«L’intelligenza
artificiale
per
lo sviluppo sostenibile») è
emersa
la
volontà
della
Cina
di
attuare
una
strategia
volta
ad
aumentare
la
sua
potenza
tramite
il
settore
delle
tecnologie
IA. «Le
nazioni
più avanzate
nel
campo del-
l’i.a.» -si
legge
nel
dossier
-«si
trovano in europa occidentale
e
nel
nord america; gli
Stati
Uniti
la
fanno da padrone
in virtù soprattutto della Silicon Valley». nell’europa
occidentale, dove
non c’è
«ancora
alcun hub tecnologico alla pari
con gli
Usa», vi
è
«un’alta concentrazione
di
strategie
nazionali
di
i.a.
supportate
dalla
strategia
dell’Unione
europea».
D’altronde,
il
24
novembre
2021
l’Italia
ha
adottato il
«Programma strategico per
l’i.a. 2021-2024». nel
report
si
legge
anche
che
«la Cina sta
avanzando velocemente
grazie
a forti
investimenti, supporto statale
e
spregiudicatezza di
fondo». Ad
esempio, i
c.d. unicorni
(start-up
con almeno un miliardo di
dollari
o di
euro di
capitalizzazione) tecnologici
negli
uSA
sono 198, e
in Cina
arrivano a
103. La
Cina, nel
luglio 2017, ha
lanciato il
suo «“next
Generation
artificial
intelligence
Development
Plan”,
sfruttando
al
massimo
le
sue
capacità
attraverso
dei
piani
concreti
e
rapidi, avvantaggiati
dall’enorme
quantità di
dati
a disposizione». tuttavia, le
acquisizioni
cinesi
di
aziende
europee
hanno provocato non poca
preoccupazione:
la
nazione
è
decisa
a
diventare
un «leader
mondiale
nella definizione
di
norme
etiche
e
standard per
l’i.a.», ma
il
problema
è
che
in
Cina
non
ci
sono
precisi
regolamenti
per
tutelare
i
dati
personali,
e
c’è
il
serio
pericolo
di
mettere
a
rischio la
privacy di
tantissimi
utenti, dal
momento che
il
governo di
Pechino «ha a disposizione
un
quantitativo di dati spropositato», come si legge sul
report.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
appartiene
alla
categoria
del
calcolatore, vi
è
una
responsabilità
di
una
entità
pensante, pensiero autonomo e personalità elettronica.
L’IVASS
non ha
preteso, fino ad ora, di
andare
ad individuare
una
disciplina
specifica
che
si
traduca
in maggiori
oneri:
devono essere
gli
stessi
operatori
che
devono impegnarsi
con il
controllo interno, corporate
governance
al rispetto dei principi etici dell’IA.
Si
pensi
anche
al
Codice
di
autodisciplina
della
Consob. Il
mercato assicurativo
utilizza
l’IA
per la
personalizzazione
dei
contratti
assicurativi
e
del
premio giusto adeguato al
livello di
rischio, senza
far venir meno il
carattere
di
mutualità
rispetto alla
granularità
del
dato. ecco che
allora
nell’ambito assicurativo
si
distinguono
tre
soggetti
con
un’apposita
configurazione:
1)
il
soggetto
produttore
della
parte
meccanica;
2)
il
codificatore
del
software;
3)
l’ideatore dell’algoritmo.
Sulla
base
di
tale
tripartizione, si
analizza
il
problema
dell’imputabilità
giuridica, secondo l’analisi economica del diritto.
Per l’utente
si
fa
riferimento all’art. 2051 c.c., responsabilità
per le
cose
in custodia, mentre
si
richiama
l’art. 2050 c.c., responsabilità
per attività
pericolose,
per l’operatore
economico che
sostituisce
l’uomo con IA, ma
in tal
caso il
soggetto danneggiato si
trova
in una
posizione
di
maggior svantaggio,
perché l’operatore può provare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare
il danno.
Calzante
è
il
riferimento
anche
all’art.
2049
c.c.,
responsabilità
indiretta
che
non
ammette
prova
contraria
e
che
si
basa
sul
nesso
di
“occasionalità
necessaria”.
Si
è
discusso
se,
per
l’ideatore
dell’algoritmo,
possa
farsi
riferimento
alla
responsabilità
del
produttore:
il
limite
di
applicabilità
è
dato,
come
sopra
già,
esposto
dalla
capacità
autoevolutiva
dell’algoritmo
nei
sistemi
di
deep
learning,
autoevoluzione
che
può
prescindere
totalmente
dalla
volontà
dell’ideatore.
nell’ambito del
diritto uniforme
è
stata
lungimirante
la
Risoluzione
del
parlamento europeo dell’ottobre
2020, che
invitava
la
Commissione
ad adottare
un regolamento che
uniformi
la
disciplina
dell’onere
della
prova
a
carico
del
produttore
di
un
software
stand/alone
o
anche
come
componente
di
un’entità
materiale ed immateriale.
Si
è
giunti
così
ad
un
doppio
binario:
a)
responsabilità
oggettiva
per
attività
ad
alto
rischio
salvo
prova
contraria:
b)
responsabilità
aggravata
per
colpa
presunta
con
prova
contraria
dell’operatore
(ad
esempio,
se
il
sistema
è
stato
utilizzato
a
sua
insaputa).
Appare
ovvio,
in
tale
contesto,
che
l’operatore
back-end
o
front-end
richieda
una
copertura
assicurativa
obbligatoria.
In
un
sistema
tecnologico
in
continua
evoluzione,
le
tecniche
di
assicurazione
richiedono
a
loro
volta
un
continuo
adattamento
con
un
abbassamento
dei
costi
di
accesso,
con
un
cloud
che
abbia
un
elevato
potere
di
calcolo
computazionale,
open
source.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
Se
quella
appena
descritta
è
la
situazione
attuale
nel
campo assicurativo,
maggiore
complessità
applicativa
presenta
il
campo medico, la
c.d. Med tech
ia
(80).
Si
è
calcolato che
l’applicazione
dell’IA
nel
campo terapeutico potrebbe
salvare
circa
400.000 vite
all’anno, con un risparmio di
200 miliardi
di
euro
ed ulteriore
risparmio di
2000 ore
lavorative
in ambito sanitario. occorre
precisare
che
i
software
utilizzati
nel
campo medico sono dei
veri
e
propri
dispositivi
medici,
tutte
le
app
sono
dispositivi
medici
con
classificazione
di
rischio
(classe
1
e
classe
2)
sottoposte
alla
specifica
disciplina
eurounitaria
dei
dispositivi
medici del 2021 (81).
(80)
V.A.
CReA,
“L’intelligenza
artificiale
sta
rivelando
una
biologia
sconosciuta”,
su
https://www.tomshw.it/scienze/lintelligenza-artificiale-sta-rivelando-una-biologia-sconosciuta/.
Come
riportato nell’articolo, in un campo estraneo al
diritto, è
stato constatato che
«la maggior
parte
delle
malattie
umane
può essere
ricondotta a parti
malfunzionanti
di
una cellula, un tumore
è
in grado di
crescere
perché
un gene
non è
stato accuratamente
tradotto in una particolare
proteina, o una malattia
metabolica
sorge
perché
i
mitocondri
non
si
attivano
correttamente,
per
esempio».
unendo
insieme
microscopia,
tecniche
di
biochimica
e
IA, alcuni
ricercatori
e
collaboratori
della
University
of
California
San
Diego
School
of
Medicine
hanno
fatto
un
grande
passo
avanti
nella
comprensione
delle
cellule
umane.
La
tecnica,
chiamata
Multi-Scale
integrated
Cell
(MuSIC),
è
stata
descritta
il
24
novembre
2021
su nature, e
nell’articolo sopra
citato si
legge
che
«“Se
immagini
una cellula, probabilmente
immagini
il
diagramma colorato nel
tuo libro di
testo di
biologia cellulare, con mitocondri, reticolo endoplasmatico
e
nucleo. Ma è
tutta qui? Sicuramente
no”, sono state
le
parole
di
Trey
ideker, PhD, professore
alla
UC
San
Diego
School
of
Medicine
e
al
Moores
Cancer
Center.
“Gli
scienziati
si
sono
resi
conto
da
tempo che
c’è
di
più che
non sappiamo di
quanto sappiamo, ma ora abbiamo finalmente
un modo per
guardare
più in profondità”. nello studio pilota, MuSiC ha rivelato circa 70 componenti
contenuti
all’interno
di
una linea cellulare
renale
umana, metà dei
quali
non era mai
stata vista prima. in un esempio,
i
ricercatori
hanno
individuato
un
gruppo
di
proteine
che
formano
una
struttura
sconosciuta.
Lavorando con il
collega della UC San Diego Gene
Yeo, PhD, alla fine
hanno determinato che
la struttura
è
un nuovo complesso di
proteine
che
lega l’rna. il
complesso è
probabilmente
coinvolto nello
splicing, un importante
evento cellulare
che
consente
la traduzione
dei
geni
in proteine
e
aiuta a determinare
quali
geni
vengono attivati
in quali
momenti. L’interno delle
cellule
e
le
molte
proteine
che
si
trovano lì, sono tipicamente
studiate
utilizzando una delle
due
tecniche: imaging al
microscopio o associazione
biofisica.
Con
l’imaging,
i
ricercatori
aggiungono
tag
fluorescenti
di
vari
colori
alle
proteine
di
interesse
e
tracciano i
loro movimenti
e
associazioni
attraverso il
campo visivo del
microscopio. Per
esaminare
le
associazioni
biofisiche, i
ricercatori
potrebbero utilizzare
un anticorpo, specifico per
una
proteina, per
estrarlo dalla cellula e
vedere
cos’altro è
collegato ad esso. i microscopi
consentono agli
scienziati
di
vedere
fino al
livello di
un singolo micron, circa le
dimensioni
di
alcuni
organelli, come
i
mitocondri.
Gli
elementi
più
piccoli,
come
le
singole
proteine
e
i
complessi
proteici,
non
possono
essere
visti
attraverso un microscopio. Le
tecniche
di
biochimica, che
iniziano con una singola proteina, consentono
agli
scienziati
di
scendere
alla scala nanometrica. (Un nanometro è
un miliardesimo di
metro,
o 1.000 micron). “Ma come
si
fa a colmare
questo divario dalla scala nanometrica a quella micrometrica?
Questo
è
stato
a
lungo
un
grande
ostacolo
nelle
scienze
biologiche”,
ha
detto
ideker,
che
è
anche
fondatore
della UC Cancer
Cell
Map initiative
e
dell’UC San Diego Center
for
Computational
Biology
and
Bioinformatics.
“Si
scopre
che
puoi
farlo
con
l’intelligenza
artificiale,
guardando
i
dati
da
più
fonti
e
chiedendo al
sistema di
assemblarlo in un modello di
una cella”. ideker
ha sottolineato che
questo
era uno studio pilota per
testare
MuSiC. Hanno esaminato solo 661 proteine
e
un tipo di
cellula. “il
chiaro passo successivo è
quello di
indagare
attraverso l’intera cellula umana”, ha detto ideker, “e
poi
passare
a diversi
tipi
di
cellule, persone
e
specie. alla fine, potremmo essere
in grado di
comprendere
meglio le
basi
molecolari
di
molte
malattie
confrontando ciò che
è
diverso tra cellule
sane
e
malate”».
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Il
Libro
bianco
sull’intelligenza
artificiale
fa
espressamente
riferimento
al
campo
medico,
basti
pensare
che
tutta
l’industria
Med
tech
rappresenta
un
giro
di
affari
di
120
miliardi
di
euro.
Vi
sono
smartphone
capaci
di
calcolare
il
battito
cardiaco,
segnalare
l’aritmia
al
medico
curante,
attivare
gli
allert
per
la
fibrillazione
atriale,
essendo
un
valido
aiuto
anche
per
la
diagnosi
precoce
(82).
Ma
cosa
succede
se
le
funzionalità
del
software
cambiano con machine
learning, assumendo delle
caratteristiche
diverse
da
quelle
per le
quali
ha
ricevuto
il marchio Ce? In questo caso è in gioco la stessa salute del paziente.
La
food
and
Drug
administration
si
sta
concentrando
non
solo
sul
rischio,
ma
anche
su un protocollo di
modifica
dell’algoritmo “effort
change”,
che
non blocchi
l’evoluzione
dell’algoritmo e
l’innovazione
tecnologica, ma
che
salvaguardi
la
salute
del
paziente. Dal
26 maggio 2021 è
entrato in vigore
il
nuovo
regolamento
sui
dispositivi
medici
(83),
con
analisi
rischio/beneficio
in ambito sanitario. A
tal
riguardo, occorre
precisare
che
la
tutela
della
salute
in senso ampio deve
intendersi
anche
come
protezione:
negli
ultimi
anni, in
tutto il
mondo, medici
e
ricercatori
hanno delle
reti
neuronali
utilizzate
dagli
algoritmi
per modellizzare
il
comportamento umano attraverso dati
strutturati
e processati per il c.d. customer journey.
In una
serie
di
articoli
dell’economist, che
provano a
immaginare
come
sarà
il
futuro, intitolata
“What
if”, l’immaginaria
vincitrice
del
premio nobel
per la
medicina
del
2036 è
Yulya, un’intelligenza
artificiale
che
ha
salvato 4
milioni
di
vite
grazie
al
superamento
del
problema
dell’antibiotico-resistenza,
il
fenomeno per cui
molti
batteri
resistono all’attività
degli
antibiotici
rendendoli
inefficaci.
nello
scenario
immaginato
dall’economist,
nel
2034
per
errore
viene
consentito a
Yulya -progettata
per sviluppare
nuove
cure
contri
i
tumori
-di
accedere
a
un
enorme
database
di
studi
sui
farmaci.
In
questo
modo,
riesce
a
migliorare
le
proprie
conoscenze
sull’antibiotico-resistenza,
trovando
nuove
(81) Regolamento 2017/745 relativo ai
dispositivi
medici
(Medical
Devices
regulation, MDr),
ufficialmente entrato in vigore il 26 maggio 2021.
(82)
Il
rapporto
tra
Intelligenza
Artificiale
e
medicina
è
veramente
prezioso:
oggi
l’I.A.
fornisce
grandi
armi
in
più
alla
medicina,
e
ce
lo
ricorda
anche
il
fisico
A.
VeSPIGAnI,
docente
della
northeastern
University,
che
di
recente
ha
fatto
un
appello
affinché
le
istituzioni
sfruttino
l’I.A.
nel
modo
migliore
possibile.
Bisogna
ripensare
alla
salute
pubblica
in
scala
globale,
sfruttando
anche
l’insegnamento
della
Pandemia
da
Covid-19:
«le
piattaforme
sviluppate
per
affrontare
il
coronavirus
saranno
il
motore
per
un
futuro
diverso
in
termini
di
ricerca
anche
contro
altre
malattie.
L’altro
grande
avanzamento
è
la
presa
di
coscienza
dell’immenso
valore
dei
dati:
non
tanto
come
fotografia
statica,
ma
in
quanto
materia
dinamica
che
ci
serve
per
avere
delle
letture
sulla
gestione
delle
crisi
sanitarie.
Quindi
in
combinazione
con
intelligenza
artificiale,
statistica,
apprendimento
automatico.
Queste
nuove
analisi
dati
rappresentano
anche
un
ritorno
alla
visione
collettiva
della
salute
di
una
popolazione,
nella
direzione
di
un
nuovo
approccio
alla
sanità
pubblica»
ha
detto
il
famoso
fisico;
v.
l’intervista
su
https://www.ilfoglio.
it/scienza/2021/09/18/video/-la-pandemia-ci-deve-far-ripensare-la-sanita-pubblica-parla-ilfisico-
alessandro-vespignani-2951628/.
(83) Regolamento 2017/745 cit.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
combinazioni
di
farmaci
e
risolvendo
così
un
problema
considerato
attualmente
dalle
autorità
sanitarie
una
grave
minaccia. è
una
storia
inventata
ovviamente
che,
però,
prova
a
ipotizzare
cosa
succederà
in
futuro
sulla
base
delle
evidenze scientifiche al momento disponibili.
non è
una
suggestione
insensata
pensare
che
in futuro l’intelligenza
artificiale
possa
curare
le
persone
o aiutare
a
prevedere
le
malattie:
negli
ultimi
anni, in tutto il
mondo, medici
e
ricercatori
hanno collaborato e
discusso su
come sfruttare una risorsa tecnologica così potente (84).
ne
hanno anche
valutato i
limiti, i
possibili
effetti
distorsivi
e
gli
errori,
che
anche
in ambito sanitario dipendono da
come
viene
strutturata
questa
tecnologia
e di quanti e quali dati si serve.
“L’intelligenza
artificiale
può
migliorare
l’assistenza
sanitaria
e
la
medicina
in
tutto
il
mondo,
ma
solo
se
l’etica
e
i
diritti
umani
vengono
messi
al
centro
della
sua
progettazione,
implementazione
ed
utilizzo”,
si
legge
nel
report
“etica
e
governance
dell’intelligenza
artificiale
per
la
salute”,
pubblicato
a
fine
giugno
dall’organizzazione
mondiale
della
Sanità
(oMS)
e
risultato
di
una
consultazione
tra
esperti
durata
due
anni.
nonostante
sia
spesso
percepita
con
un’accezione
fantascientifica
o
distopica,
l’intelligenza
artificiale
viene
già
utilizzata
in
molte
discipline
della
medicina
come
strumento
di
supporto
per
migliorare
il
giudizio
e
in
generale
il
lavoro
dei
medici.
I
principali
settori
di
applicazione
sono
la
diagnostica,
lo
sviluppo
di
nuovi
farmaci
e
vaccini,
la
riabilitazione
e
la
telemedicina
(85).
è
utile
nell’analizzare
le
immagini
per
dia
(84) Con l’Intelligenza
Artificiale
siamo arrivati
a
tecnologie
in grado di
crescere
un feto, grazie
all’esperimento cinese
degli
scienziati
dell’Istituto di
ingegneria
e
tecnologia
biomedica
di
Suzhou. Si
stima
addirittura
che
la
gestazione
artificiale
sarà
più efficiente
e
sana
di
quella
umana. L’esperimento
ha
riguardato un vero e
proprio grembo artificiale
capace
di
far crescere
un feto in sicurezza, sotto la
gestione
di
un’intelligenza
artificiale
che
monitora
e
accudisce
il
nascituro con un altissimo livello di
efficienza. La
c.d. “mamma ia”, che
ora
sta
gestendo grandi
quantità
di
embrioni
animali, potrebbe, in
futuro, addirittura
eliminare
la
necessità
per una
donna
di
crescere
in grembo il
proprio bambino, permettendo
un’evoluzione
del
feto più sicura
ed efficiente
fuori
dal
suo corpo. Insomma, un incubatore
2.0
che
simula
il
grembo
materno,
con
effetti
positivi
sui
nati
prematuri
che
spesso,
anche
nei
paesi
dotati
di
buoni
ospedali,
hanno
pochissime
possibilità
di
sopravvivere.
V.
https://formiche.net/2022/02/ia-gestazione-artificiale-cina/.
(85) Come
è
stato riportato su ansa.it, “Science, ia
che
predice
la forma delle
proteine
è
stata la
scoperta del
2021”, secondo la
rivista
Science
l’IA
che
predice
la
struttura
3D
delle
proteine
è
stata
la
scoperta
dell’anno e
ha
scalato tutte
le
classifiche
battendo le
pillole
anti-Covid e
i
terremoti
su Marte.
Grazie
agli
sviluppi
dell’ultimo periodo, il
direttore
di
Science,
Holden Thorp, ha
dichiarato che
questa
scoperta
«innanzitutto risolve
un problema scientifico che
resisteva da 50 anni. Poi
è
una tecnica rivoluzionaria
che,
come
la
Crispr
o
la
microscopia
crioelettronica,
imprimerà
una
forte
accelerazione
alle
scoperte
scientifiche».
Prima
dell’avvento
dell’IA,
determinare
la
struttura
di
una
proteina
era
un
compito
complesso. Comunque, la
svolta
decisiva
è
arrivata
l’estate
scorsa
da
parte
di
due
gruppi
di
ricerca
che
hanno condiviso i
propri
risultati
con la
comunità
scientifica. è
stato prima
il
turno di
uno studio pubblicato
su nature
e
guidato da
David Baker
dell’università
di
Washington:
roseTTafold
ha
risolto la
struttura
di
centinaia
di
proteine
note
per
essere
bersagli
di
farmaci
di
uso
comune.
Poi
è
arrivata
la
pubblicazione
su Science
dello studio condotto dall’azienda
britannica
DeepMind di
Google:
l’azienda
ha
risolto la struttura di 350.000 proteine umane.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
gnosi
radiologiche
in
oncologia,
soprattutto
per
radiografie
toraciche,
colonscopie,
mammografie,
tAC
cerebrali;
viene
usata
anche
per
esami
non
radiologici,
in
dermatologia,
e
in
oculistica,
e
aiuta
ad
accorciare
i
tempi
di
analisi
(sequenziamento)
dell’RnA
e
del
DnA.
I
possibili
sviluppi
sono
tantissimi:
potrebbe
consentire
ai
medici
di
individuare
precocemente
eventi
di
una
certa
gravità
come
l’ictus,
il
tumore
al
seno,
le
malattie
coronariche,
le
polmoniti
e
il
diabete.
Anche
in
caso
di
malattia
conclamata,
l’intelligenza
artificiale
potrebbe
essere
utilizzata
per
integrare
le
cartelle
cliniche
dei
pazienti
durante
lo
studio
di
una
cura
o
avere
informazioni
più
dettagliate
prima
di
prendere
decisioni
terapeutiche
delicate
come
un
ricovero
o
un’operazione
chirurgica.
La
tecnologia
può
anche
migliorare
la
comunicazione
tra
le
strutture
sanitarie,
i
medici
di
famiglia
e
i
pazienti
e
attraverso
controlli
costanti
aiutare
le
persone
malate
ad
avere
più
consapevolezza
e
controllo
delle
proprie
condizioni
di
salute,
di
come
e
quando
assumere
farmaci,
di
quanto
sia
importante
avere
un’alimentazione
sana
e
fare
regolare
attività
fisica.
Lo
sviluppo
dell’intelligenza
artificiale
in
medicina
è
legato
all’aumento
significativo
dei
dati:
in
ogni
momento
della
giornata
tutte
le
persone
ne
producono
una
notevole
quantità,
e
sempre
più
dettagliati.
un
esempio
banale
e
immediato
è
l’app
Salute
presente
su
Ios,
il
sistema
operativo
degli
iPhone,
che
conta
i
passi
fatti
in
un
giorno
e
osserva
il
battito
del
cuore,
se
collegata
a
un
dispositivo
come
uno
smartwatch.
Anche
quando
ci
si
sottopone
a
un
esame
in
ospedale
vengono
raccolti
dati
in
diverse
forme:
possono
essere
semplici,
come
la
rilevazione
della
pressione
arteriosa,
o
complessi
come
una
tAC
di
ultima
generazione,
tecnica
di
indagine
approfondita
che
consente
di
ricostruire
un’immagine
tridimensionale
degli
organi.
I
dati
alimentano
diversi
sistemi
di
analisi
che
si
basano
su
algoritmi
e
sono
essenziali
per
far
sì
che
l’intelligenza
artificiale
sia
davvero
intelligente.
uno
dei
sistemi
di
analisi
più
utilizzati
è
il
machine
learning
che
consiste
nello
studio
e
nella
costruzione
di
algoritmi
che
permettano
ai
computer
di
imparare
a
eseguire
un
compito
preciso
come
riconoscere
un’immagine
o
fare
previsioni
attendibili,
a
partire
da
un
insieme
di
dati
forniti
dagli
sviluppatori.
L’algoritmo
non
impara
cosa
è
un
cane
sulla
base
delle
sue
caratteristiche
-ha
quattro
zampe,
due
occhi,
può
avere
orecchie
di
una
certa
grandezza
e
il
naso
di
una
certa
forma
-ma
riesce
a
identificarlo
dopo
aver
imparato
come
è
fatto
osservando
migliaia
di
foto
che
gli
sviluppatori
hanno
categorizzato
come
immagini
di
cani.
Capire
come
funziona
il
machine
learning
è
importante
per
comprendere
le
potenzialità
dell’intelligenza
artificiale
in
medicina,
anche
se
fino
a
pochi
anni
fa
erano
una
risorsa
poco
o
mal
utilizzata.
Giuseppe
Sollazzo
è
l’“Head
of
artificial
intelligence
Skunkworks
and
deployment”
del
Servizio
sanitario
inglese.
Significa
che
è
a
capo
di
una
squadra
di
analisti
dei
dati
che
ha
il
compito
di
capire
come
usare
l’intelligenza
artificiale
nel
sistema
sanitario
e
negli
ospedali.
L’ambito
più
promet
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
tente
riguarda
l’analisi
delle
immagini.
L’intelligenza
artificiale
può
osservare
la
tAC,
un’immagine
tridimensionale,
per
capire
come
una
malattia
evolve
nel
tempo
e,
quindi,
se
le
condizioni
di
una
persona
migliorano
o
peggiorano.
un
medico
riesce
a
capirlo
guardando
la
tAC
grazie
agli
studi
e
all’esperienza:
attraverso
il
machine
learning,
un’intelligenza
artificiale
può
analizzare
le
stesse
immagini
più
rapidamente,
con
una
maggiore
possibilità
di
individuare
lesioni
minuscole.
e
aiutare
il
medico
a
prendere
decisioni.
C’è
un
modo
per
prevedere
come
si
evolvono
malattie
come
il
glaucoma
(una
malattia
cronica
e
progressiva
che
colpisce
il
nervo
ottico)
prima
che
le
condizioni
diventino
più
gravi?
è
una
delle
domande
a
cui
l’intelligenza
artificiale
può
dare
una
risposta
attraverso
l’analisi
di
milioni
di
immagini.
uno dei
problemi
più rilevanti
è
la
mancanza
di
dati
dettagliati
per studiare
modelli
che
siano validi
per tutte
le
persone. Rimediare
alla
scarsità
di
dati
è
complesso,
anche
perché
i
dati
sanitari
sono
dati
sensibili
e
non
possono
essere
raccolti
e
gestiti
con
leggerezza.
Servono
accortezze
e
tutele
per
evitare
abusi come l’uso improprio da parte delle aziende (86).
(86) Art. 110 GDPR (Ricerca
medica, biomedica
ed epidemiologica):
“1. il
consenso dell'interessato
per
il
trattamento dei
dati
relativi
alla salute, a fini
di
ricerca scientifica in campo medico, biomedico
o
epidemiologico,
non
è
necessario
quando
la
ricerca
è
effettuata
in
base
a
disposizioni
di
legge
o di
regolamento o al
diritto dell'Unione
europea in conformità all'articolo 9, paragrafo 2, lettera j),
del
regolamento, ivi
incluso il
caso in cui
la ricerca rientra in un programma di
ricerca biomedica o
sanitaria
previsto
ai
sensi
dell'articolo
12-bis
del
decreto
legislativo
30
dicembre
1992,
n.
502,
ed
è
condotta e
resa pubblica una valutazione
d'impatto ai
sensi
degli
articoli
35 e
36 del
regolamento. il
consenso
non
è
inoltre
necessario
quando,
a
causa
di
particolari
ragioni,
informare
gli
interessati
risulta
impossibile
o
implica
uno
sforzo
sproporzionato,
oppure
rischia
di
rendere
impossibile
o
di
pregiudicare
gravemente
il
conseguimento delle
finalità della ricerca. in tali
casi, il
titolare
del
trattamento adotta
misure
appropriate
per
tutelare
i
diritti, le
libertà e
i
legittimi
interessi
dell'interessato, il
programma
di
ricerca è
oggetto di
motivato parere
favorevole
del
competente
comitato etico a livello territoriale
e
deve
essere
sottoposto
a
preventiva
consultazione
del
Garante
ai
sensi
dell'articolo
36
del
regolamento.
2. in caso di
esercizio dei
diritti
dell'interessato ai
sensi
dell'articolo 16 del
regolamento nei
riguardi
dei
trattamenti
di
cui
al
comma 1, la rettificazione
e
l'integrazione
dei
dati
sono annotati
senza modificare
questi
ultimi,
quando
il
risultato
di
tali
operazioni
non
produce
effetti
significativi
sul
risultato
della ricerca”.
Art.
110-bis
GDPR
(trattamento
ulteriore
da
parte
di
terzi
dei
dati
personali
a
fini
di
ricerca
scientifica
o
a
fini
statistici):
“1.
il
Garante
può
autorizzare
il
trattamento
ulteriore
di
dati
personali,
compresi
quelli
dei
trattamenti
speciali
di
cui
all'articolo
9
del
regolamento,
a
fini
di
ricerca
scientifica
o
a
fini
statistici
da
parte
di
soggetti
terzi
che
svolgano
principalmente
tali
attività
quando,
a
causa
di
particolari
ragioni,
informare
gli
interessati
risulta
impossibile
o
implica
uno
sforzo
sproporzionato,
oppure
rischia
di
rendere
impossibile
o
di
pregiudicare
gravemente
il
conseguimento
delle
finalità
della
ricerca,
a
condizione
che
siano
adottate
misure
appropriate
per
tutelare
i
diritti,
le
libertà
e
i
legittimi
interessi
dell'interessato,
in
conformità
all'articolo
89
del
regolamento,
comprese
forme
preventive
di
minimizzazione
e
di
anonimizzazione
dei
dati.
2.
il
Garante
comunica
la
decisione
adottata
sulla
richiesta
di
autorizzazione
entro
quarantacinque
giorni, decorsi
i
quali
la mancata pronuncia equivale
a rigetto. Con il
provvedimento di
autorizzazione
o
anche
successivamente,
sulla
base
di
eventuali
verifiche,
il
Garante
stabilisce
le
condizioni
e
le
misure
necessarie
ad
assicurare
adeguate
garanzie
a
tutela
degli
interessati
nell'ambito
del
trattamento
ulteriore
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
Da
qualche
anno, anche
in Italia, esperti
di
sanità
e
di
intelligenza
artificiale
si confrontano e studiano possibili applicazioni in sanità.
uno
degli
esempi
più
rilevanti
è
la
“cartella
clinica
del
cittadino”,
attivata
nel
2012 dalla
provincia
autonoma
di
trento. è
un fascicolo sanitario elettronico
che
non
archivia
e
analizza
solo
i
dati
raccolti
in
ospedale,
come
i
risultati
degli
esami, ma
anche
quelli
prodotti
ogni
giorno dal
paziente. una
persona
diabetica, per esempio, inserisce
ogni
giorno i
valori
della
glicemia, il
tipo di
pasto consumato e a che ora ha mangiato.
“L’intelligenza
artificiale
non
sostituisce
il
medico:
il
medico
usa
l’intelligenza
artificiale
per
controllare
le
condizioni
di
salute
del
paziente
in
modo
più
approfondito
e
prescrivere
cure
personalizzate”,
spiega
Paolo
traverso,
direttore
del
Dipartimento
Strategia
e
Sviluppo
della
Fondazione
Bruno
kessler
di
trento,
che
ha
collaborato
allo
sviluppo
della
cartella
clinica
del
cittadino
e
tra
i
più
qualificati
esperti
italiani
di
intelligenza
artificiale.
L’app
della
cartella
clinica
del
cittadino
interagisce
con
le
persone
e
i
medici,
e
aiuta
a
comprendere
meglio
come
sta
un
paziente
e
come
si
evolvono
le
sue
condizioni
nel
tempo.
I medici
portano la
conoscenza, l’app consente
di
osservare
meglio la
realtà:
così si affinano i modelli di cura.
Al
momento, la
piattaforma
è
utilizzata
da
oltre
140 mila
persone
nella
provincia
autonoma
di
trento
e
la
fondazione
Bruno
Kessler
ha
stretto
accordi
anche
con
emilia-Romagna,
umbria,
Friuli-Venezia
Giulia
e
in
ospedali
come
il
fatebenefratelli
per cui
è
stata
messa
a
punto Mumapp, un’app per seguire
le
fasi
dello
sviluppo
dei
neonati
nei
primi
mille
giorni
di
vita.
A
tutti
i
progetti
lavorano esperti
di
intelligenza
artificiale
e
giuristi, perché
il
tema
della
protezione
dei
dati
e
del
consenso informato è
essenziale, utilizzando il
metodo
“privacy
by
design”,
un
approccio
che
considera
la
privacy
come
centrale
nello
sviluppo.
nel
report
“etica e
governance
dell’intelligenza artificiale
per
la salute”
(87),
gli
esperti
dell’oMS
hanno
individuato
sei
principi
per
garantire
che
l’in
dei dati personali da parte di terzi, anche sotto il profilo della loro sicurezza.
3. il
trattamento ulteriore
di
dati
personali
da parte
di
terzi
per
le
finalità di
cui
al
presente
articolo
può essere
autorizzato dal
Garante
anche
mediante
provvedimenti
generali, adottati
d'ufficio e
anche
in relazione
a determinate
categorie
di
titolari
e
di
trattamenti, con i
quali
sono stabilite
le
condizioni
dell'ulteriore
trattamento
e
prescritte
le
misure
necessarie
per
assicurare
adeguate
garanzie
a
tutela
degli
interessati. i provvedimenti
adottati
a norma del
presente
comma sono pubblicati
nella Gazzetta
Ufficiale della repubblica italiana.
4. non costituisce
trattamento ulteriore
da parte
di
terzi
il
trattamento dei
dati
personali
raccolti
per
l'attività
clinica,
a
fini
di
ricerca,
da
parte
degli
istituti
di
ricovero
e
cura
a
carattere
scientifico,
pubblici
e
privati,
in
ragione
del
carattere
strumentale
dell'attività
di
assistenza
sanitaria
svolta
dai
predetti
istituti
rispetto alla ricerca, nell'osservanza di quanto previsto dall'articolo 89 del regolamento”.
(87)
Consultabile
su
https://www.biodiritto.org/Biolaw-pedia/Docs/oMS-ethics-ad-Governanceof-
artificial-intelligence-for-Health-WHo-Guidance.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
telligenza
artificiale
per la
cura
della
persona
funzioni
nell’interesse
pubblico
e nel rispetto della privacy.
Il
primo è
la
protezione
dell’autonomia
umana:
i
medici
devono mantenere
il
controllo dei
sistemi
sanitari
e
delle
decisioni
mediche. un altro principio
rilevante
è
la
necessità
di
garantire
trasparenza
attraverso
la
pubblicazione
di
tutte
le
informazioni
sulla
progettazione
di
un sistema
di
intelligenza
artificiale. Le
informazioni
devono essere
facilmente
accessibili
e
stimolare
un
dibattito
sull’uso
corretto
della
tecnologia.
Inoltre,
devono
essere
garantite
inclusività
ed equità. L’oMS
spiega
che
l’intelligenza
artificiale
per
la
salute
deve
essere
«progettata per
incoraggiare
l’uso e
l’accesso più equo
possibile,
indipendentemente
da
età,
sesso,
genere,
reddito,
razza,
etnia,
orientamento
sessuale, abilità o altre
caratteristiche
protette
dai
codici
dei
diritti
umani».
In
tale
visione,
si
sta
sviluppando
la
c.d.
Webscience,
una
nuova
materia
accademica
multidisciplinare,
che
studia
la
tecnologia
alla
base
del
web,
ma
anche
le
relazioni
tra
uomo
e
web,
delineando
gli
ecosistemi
digitali
di
internet
sulla
base
dello
Human
centre,a
complex
pattern
of
relationships,
involgendo
materie
come
psicologia
e
sociologia,
robotica
ed
economia.
Meredith
Broussard,
professoressa
di
Journalism
presso
la
new
york
university,
autrice
del
libro
“artificial
Unintelligence”,
ha
di
recente
coniato
il
termine
“Technoschauvinism”,
ossia
il
concetto
che
ciò
che
è
svolto
dalla
tecnologia
rappresenti
“il
meglio
possibile”.
occorre,
però,
chiarire
cosa
si
intenda
per
“meglio”.
Abbiamo
visto
come
l’algoritmo
può
diventare
giudice,
può
diventare
manager,
può
diventare
assicuratore,
può
diventare
operatore
di
borsa,
può
diventare
medico.
occorre
allora
chiedersi
se
l’algoritmo
sia
un
semioforo,
ossia
l’oggetto visibile
di
un mondo invisibile
che
assume
rilievo in relazione
alla
sua
“funzione
di
apprendimento
continuo”.
Ma
se
ragioniamo
sulla
derivazione
etimologica
di
robot,
dalla
lingua
ceca
“lavoro
forzato”,
allora
viene
in
rilievo
la dinamica servo-padrone della “fenomenologia dello spirito” di hegel.
L’algoritmo è
divenuto il
nuovo padrone
dell’uomo:
si
pensi
al
caso dei
lavoratori della
Delivery food
(88).
(88) Interessante
il
recente
caso in cui
è
intervenuta
la
Procura
di
Milano, che
ha
ordinato a
Deliveroo
l’assunzione
regolare
dei
riders. Il
tema
è
molto dibattuto, ed è
stata
da
poco presentata
dalla
Commissione
la
proposta
di
direttiva
europea
che
disciplina
il
lavoro
dei
riders
come
lavoro
dipendente.
Ciò pone
fine
al
contrasto giurisprudenziale
italiano in cui
si
è
dibattuto se
applicare
o no il
Jobs
act
a
questi
lavoratori, che
secondo il
tribunale
di
Milano (sentenza
10 settembre
2018, n. 1853), andavano
considerati
collaboratori, mentre
secondo la
tesi
del
tribunale
di
Palermo (sentenza
24 novembre
2020,
n.
3570),
andrebbero
inquadrati
nel
rapporto
di
lavoro
dipendente.
Per
una
accurata
sintesi
del
contrasto
giurisprudenziale
si
veda
F.
tARSItAno,
“il
diritto
del
lavoro
alla
prova
degli
algoritmi:
la
“tappa”
della
Procura
di
Milano
nella
corsa
alla
tutela
dei
riders”,
su
quotidianogiuridico.it,
marzo
2021.
Dall’analisi
dei
dati
è
emerso
che
circa
28
milioni
di
persone
in
europa
lavorano
per
le
piattaforme
digitali,
da
quelle
del
food delivery
a
uber. Se
è
vero che
il
90% è
inquadrato come
autonomo, è
anche
vero che
almeno
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
I“riders”
sono
schiavi
di
un
algoritmo
che
non
rispetta
il
diritto
alla
disconnessione
e
alla
non
sorveglianza
continua
della
prestazione
lavorativa
(89).
Viene
in mente
il
libro del
Professore
Marco Revelli
“Umano, inumano
e
postumano”
(2020).
Ma
cosa
è
l’humanitas?
L’humanitas
è
la
capacità
di
vedere
nell’altro
tracce
di
se
stesso.
tale
termine
risale
a
Cicerone,
per
il
quale
humanus
è
l’uomo politicus
che
ha
dignità:
recte
loqui, honeste
vivere. terenzio
diceva
homo sum
e nulla di ciò che è umano mi è estraneo.
Humanitas
è
comunanza
consapevole
sviluppatasi
poi
nel
cristianesimo,
la
paideia
è
applicazione
dell’humanitas. oggi
si
parla
di
paideia digitale
ed
appare attualissimo l’invito di Rousseau: “Uomini, siate umani”.
Si
può parlare
oggi
di
Digital
Humanist?
La
Professoressa
Velardi, do
5,5 milioni
avrebbero le
caratteristiche
per essere
considerati
dipendenti
a
tutti
gli
effetti. ecco che
l’8
dicembre
2021 l’esecutivo dell’unione
europea
ha
approvato un pacchetto di
misure, in cui
vi
è
la
proposta
di
una
direttiva, volta
ad aumentare
le
tutele, secondo cui
può essere
riconosciuto un rapporto di
subordinazione
qualora
siano rispettati
almeno due
criteri
su cinque. Dovrà
essere
verificato se
vi
è
la
determinazione
o meno del
salario o di
un tetto allo stipendio;
se
vi
è
vigilanza
sul
lavoro attraverso
strumenti
elettronici;
se
vi
sono restrizioni
all’orario di
lavoro o al
periodo di
vacanza
e
al
trasferimento
a
terzi
dell’impegno preso;
se
vi
sono regole
vincolanti
sul
lavoro da
garantire;
o restrizioni
alla
possibilità
di
allargare
la
propria
clientela. Se
almeno due
di
queste
cinque
condizioni
sono rispettate, i
collaboratori
avranno diritto a
salario minimo, ferie, malattia, congedi
parentali
e
ogni
altra
tutela
garantita
ai
dipendenti.
Le
piattaforme
si
possono
opporre
a
questo
accertamento
imposto
dalle
autorità
nazionali,
ma
su di
loro grava
l’onere
di
provare
che
il
lavoratore
è
autonomo. Il
secondo pilastro della
proposta
riguarda
la
trasparenza
nell’uso degli
algoritmi:
i
“gig worker”, come
i
sindacati
e
le
autorità, avranno
il
diritto di
essere
informati
sul
funzionamento del
sistema
che
assegna
i
compiti, i
compensi
e
i
bonus.
La
riforma
potrà
portare, secondo le
stime
degli
esperti, ad una
“riqualificazione”
come
dipendenti
di
4,1 milioni
di
lavoratori. La
proposta
deve
ancora
essere
approvata
dal
Parlamento e
dal
Consiglio ue
e
poi
i
singoli
Stati
dovranno
recepire
la
direttiva
nella
legislazione
nazionale.
Per
ora,
solamente
la
Spagna
ha
adottato
una
legge
secondo
cui
i
riders
sono
lavoratori
dipendenti
e
così
Deliveroo
ha
lasciato
il
Paese.
tuttavia,
se
l’azione
dei
Paesi
europei
sarà
congiunta,
è
certo
che
aggirare
l’imposizione
di
maggiori tutele sarà molto difficile.
(89) La
gig-economy
è
gestita
da
piattaforme
che
non riconoscono i
diritti
fondamentali
ai
lavoratori
e
celano
una
quantità
enorme
di
contributi
previdenziali
non
pagati.
La
Cassazione,
con
la
sentenza
n. 1663 del
2020, riconosce
all’art. 2, comma
1, del
D.lgs
n. 81/2015 un intento protettivo, rimediale,
antielusivo. David Card
ha
ricevuto quest’anno il
premio nobel
per l’economia
proprio per i
suoi
studi
sul
salario minimo, mettendo in evidenza
che
esso incide
non tanto sull’occupazione, ma
sulla
stessa
produttività
di
un
sistema
economico.
In
tal
senso,
la
flexsecurity
può
rappresentare
un
rimedio
alla
frammentarietà
dell’occupazione, poiché
qui
le
web corporation
hanno “poco lavoro regolamentato”,
ma
molta
tecnologia. è
il
fenomeno della
liberalizzazione
del
firing
e
del
“working poor”, ossia
il
fenomeno
di
coloro che
non hanno diritti
e
che
guadagnano meno del
60 per cento del
reddito mediano. I livelli
occupazionali
sono spesso messi
in pericolo anche
da
operazioni
economiche
che
vedono società
estere
determinate
ad
acquisire
quote
di
partecipazione
in
imprese
strategiche
nazionali.
Si
pensi
al
caso
di
Kkr, società
americana
che
di
recente
sta
cercando di
acquisire
quote
societarie
di
tim
accanto alle
quote
di
Cassa
Depositi
e
Prestiti
e
la
società
francese
Vivendi. tim
ha
un ruolo strategico nella
realizzazione
di
una
rete
unica
digitale
con
l’infrastruttura
della
banda
ultra
larga
determinante
per
il
processo
di
digitalizzazione
del
paese. Proprio per tale
motivo, e
per garantire
i
livelli
occupazionali, il
Governo
sta
valutando la
possibilità
di
attivare
lo strumento del
golden power, ossia
la
possibilità
di
opporre
un
veto a
tale
genere
di
operazioni
per tutelare
l’interesse
nazionale. L’opera
di
digitalizzazione
ha
l’insito
pericolo
di
renderci
totalmente
dipendenti
da
società
estere
come
intel,
più
“robuste”
sul
piano
delle
competenze tecnologiche.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
cente
di
informatica
presso
l’università
La
Sapienza,
ritiene
che
una
giusta
applicazione
del
concetto di
humanitas
all’utilizzo degli
algoritmi
sia
rinvenibile
nell’ambito
della
gerotecnologia,
la
c.d.
tecnologia
buona
applicata
nella
medicina:
sensori
ambientali
e
sensori
indossabili
(wearable) per monitorare
lo
stato
di
salute
di
persone
anziane
e
disabili.
è
un
esempio
della
applicazione
della
tecnologia
ispirata
ai
principi
di
humanitas
e
di
solidarietà
sociale, uso
“valoriale”
dell’algoritmo,
su
paradigmi
epistemologici
nuovi,
sulla
base
della
dicotomia kantiana “sein e sollen”, essere e dover essere.
Popper
nella
sua
teoria
dei
tre
mondi
parlava
del
mondo
1,
ossia
del
mondo reale, del
mondo 2, ossia
del
mondo psicologico, interiore;
il
diritto è
il mondo 3, filosofia, morale, in cui rileva lo spirito oggettivo hegeliano.
oggi
nel
mondo 3 il
giurista
deve
confrontarsi
con l’intelligenza
artificiale,
andando
ben
oltre
le
leggi
di
Asimov
(90).
Il
campo
di
applicazione
elettivo
dell’IA
in
termini
di
“utilità
umana”
è
senz’altro
nel
rapporto
medico-paziente.
Il
rapporto tra
algoritmo e
medicina
vede
oggi
applicazioni
sempre
più
variegate.
ne
è
un
esempio
la
c.d.
diagnostica
vocale.
Vocalis
Health
è,
ad
esempio,
una
startup
israelo-statunitense,
che
sviluppa
sistemi
di
riconoscimento
vocale
e
che
si
è
posta
un obiettivo piuttosto ambizioso:
riconoscere
le
persone
malate
di
Covid-19 dal
modo in cui
parlano. Il
sistema
potrebbe
semplificare
la
diagnosi
della
malattia
(che
nelle
sue
fasi
iniziali
ha
sintomi
che
possono essere
confusi
con l’influenza
o altri
problemi
respiratori) ed è
solo
uno
degli
sviluppi
più
recenti
delle
soluzioni
per
riconoscere
automaticamente
problemi di salute tramite il tono della voce.
Il
settore
è
in piena
espansione
e
potrebbe
portare
un giorno ad avere
assistenti
vocali,
come
Siri
o
alexa,
in
grado
di
rilevare
la
presenza
di
particolari
malattie nei loro interlocutori.
Come
racconta
nature
in
un
lungo
articolo
dedicato
al
tema,
qualche
tempo
fa
gli
sviluppatori
di
Vocalis
avevano
realizzato
un’applicazione
per
smartphone
in grado di
rilevare
affezioni
croniche
polmonari
-come
le
ostruzioni
bronchiali
-attraverso
l’analisi
della
voce
degli
utenti.
Partendo
da
quell’esperienza,
hanno
realizzato
un’app
sperimentale,
chiedendo
a
individui
risultati
positivi
al
coronavirus
di
partecipare,
registrando
la
loro
voce
una
(90) I. ASIMoV, “Circolo vizioso”, 1942. Le
tre
leggi
implementate
dall’autore
nei
suoi
robot
dovevano
rispettare
la
necessità
di
sicurezza
(Prima
legge), di
servizio
(Seconda
legge) e
di
autoconservazione
(terza legge) di questi oggetti sofisticati:
“1. Un robot
non può recar
danno a un essere
umano né
può permettere
che, a causa del
suo mancato
intervento, un essere umano riceva danno.
2.
Un
robot
deve
obbedire
agli
ordini
impartiti
dagli
esseri
umani,
purché
tali
ordini
non
vadano
in
contrasto alla Prima Legge.
3. Un robot
deve
proteggere
la propria esistenza, purché
la salvaguardia di
essa non contrasti
con la
Prima o con la Seconda Legge”.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
volta
al
giorno seguendo le
indicazioni
indicate
su uno schermo (descrivere
una fotografia, oppure contare da 50 a 70).
Vocalis
ha
poi
utilizzato i
propri
sistemi
di
intelligenza
artificiale, mettendo
a
confronto le
registrazioni
con quelle
di
chi
era
invece, risultato negativo
al
test
per
il
coronavirus.
Attraverso
processi
di
apprendimento
automatico
(“machine
learning”),
il
sistema
ha
provato
a
identificare
una
sorta
di
impronta
vocale
della
malattia
da
Covid-19.
Grazie
a
circa
1500
campioni
sonori
raccolti
dai
volontari, è
stato poi
possibile
sviluppare
uno strumento ora
sperimentato
in diversi
ospedali
in giro per il
mondo in parallelo con i
tradizionali
sistemi
per le diagnosi.
Secondo i
promotori
dell’iniziativa, lo strumento potrebbe
rivelarsi
utile
per
rilevare
i
casi
più
probabilmente
positivi
tra
gli
individui
che
mostrano
sintomi, anche
lievi, al
punto da
non rendersi
conto di
essere
malati. Ciò consentirebbe
di
concentrare
le
attività
di
test
sui
probabili
infetti
indicati
dall’applicazione,
riducendo tempi e costi per le analisi di laboratorio.
Alcuni
centri
di
ricerca
hanno sviluppato app per provare
a
riconoscere
l’infezione
da
Covid-19 dal
modo in cui
si
tossisce, con risultati
preliminari
valutati con interesse dalla comunità scientifica.
Ancor
prima
dell’inizio
della
pandemia,
i
sistemi
di
diagnostica
vocale
avevano
iniziato
a
raccogliere
importanti
investimenti,
complice
il
miglioramento
delle
intelligenze
artificiali
e
la
possibilità
di
sperimentare
su
un
grande
numero
di
dispositivi,
dagli
smartphone
agli
assistenti
per
la
casa.
Le
soluzioni
proposte
non
riguardano
solamente
malattie
respiratorie,
ma
anche
autismo,
problemi
cardiovascolari,
demenza
e
depressione.
Alcune
sono
ai
primi
stadi,
altre
hanno
raggiunto
forme
più
avanzate
e
iniziano
ad
essere
commercializzate,
seppure
nell’ambito
di
programmi
sperimentali
con
pochi
pazienti.
Il
nostro
modo
di
respirare
e
di
parlare
coinvolge
numerose
strutture
anatomiche,
dai
polmoni
al
setto
nasale,
passando
per
la
trachea,
e
le
minime
variazioni
nel
funzionamento
di
alcune
di
queste
parti
possono
essere
identificate
da
sistemi
di
analisi
piuttosto
raffinati,
come
quelli
resi
possibili
dal
machine
learning.
La
grande
disponibilità
di
dati
e
registrazioni
audio
di
voci
umane,
in
qualsiasi
contesto
e
la
potenza
raggiunta
dai
computer
rendono
possibile
l’analisi
di
quantità
gigantesche
di
dati
dai
quali
si
possono trarre
specifiche
informazioni
tramite gli algoritmi.
Alcune
malattie
modificano
sensibilmente
il
nostro
modo
di
parlare,
e
per
questo
le
prime
ricerche
avviate
anni
fa
si
erano
orientate
verso
il
loro
studio
e
la
loro
analisi
al
computer.
La
malattia
di
Parkinson
è
una
di
queste:
comporta
problemi
motori
e
spasmi
muscolari
che
si
riflettono
anche
nella
respirazione
e
nel
modo di
articolare
le
parole. Gli
individui
malati
di
Parkinson
tendono ad avere
una
voce
più debole
e
a
volte
tremante, facilmente
distinguibile
a
orecchio.
Ma
un
algoritmo
che
attraverso
10
mila
campioni
di
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
voci
si
è
allenato
a
riconoscere
queste
caratteristiche
riesce
ad
essere
molto
più preciso, e
potrebbe
rivelarsi
utile
per aiutare
nella
diagnosi
della
malattia
in una
sua
fase
precoce, quando è
ancora
molto difficile
da
identificare. La
rivista
nature
fa
l’esempio di
una
ricerca
pubblicata
nel
2012 e
condotta
presso
l’università
di
Birmingham
nel
Regno
unito.
I
suoi
autori
si
chiesero
se
fosse
possibile
aiutare
i
medici
a
compiere
diagnosi
attraverso l’analisi
della
voce
dei
loro pazienti. utilizzarono le
registrazioni
di
43 pazienti, 33 dei
quali
soffrivano
di
Parkinson, ai
quali
era
stato richiesto di
pronunciare
a
lungo la
vocale
“A”.
utilizzarono
poi
algoritmi
di
analisi
del
parlato,
identificando
10
indicatori
tipicamente
ricorrenti
nelle
voci
dei
pazienti.
utilizzandoli,
il
sistema
fu in grado di
distinguere
la
voce
di
un individuo sano da
uno malato
con una
precisazione
del
99 per cento. I ricercatori, in seguito, hanno rilevato
alcune
caratteristiche
della
voce
che
aiutano
a
comprendere
il
livello
di
gravità
dei
sintomi
del
Parkinson. Il
loro sistema
è
ancora
sperimentale, ma
potrebbe
essere
impiegato
in
numerosi
ambiti,
per
esempio
per
monitorare
più
facilmente
gli
individui
a
rischio
di
sviluppare
la
malattia,
oppure
per
offrire
servizi
di
diagnosi
preliminare, in attesa
di
avviare
un percorso tradizionale
di
visita
da un neurologo.
Le
malattie
neurodegenerative
sono
un
campo
dove
le
tecnologie
di
analisi
vocale
potrebbero
offrire
importanti
opportunità.
In
Canada,
per
esempio,
un
gruppo
di
ricercatori
ha
utilizzato
i
campioni
di
voce
di
250
individui
per
identificare
tratti
tipici
nel
modo
di
parlare
di
chi
potrebbe
avere
l’Alzheimer.
La
ricerca
ha
rilevato
come
le
persone
che
hanno
poi
ricevuto
una
diagnosi
della
malattia
tendessero
a
utilizzare
parole
più
corte,
un
maggior
numero
di
pronomi
rispetto
ai
sostantivi
e
ripetizioni
nelle
stesse
frasi.
Isolati
35
marcatori
vocali,
il
sistema
è
stato
in
grado
di
riconoscere
individui
con
l’Alzheimer
con
una
precisione
dell’82
per
cento.
In
successive
analisi,
il
sistema
è
stato
poi
perfezionato,
raggiungendo
un’accuratezza
del
92
per
cento.
Anche
in
questo
caso,
una
soluzione
di
questo
tipo
potrebbe
essere
impiegata
per
compiere
diagnosi
precoci
per
una
malattia
difficile
da
identificare
nei
suoi
primi
stadi.
Altri
sistemi
sono
stati
sperimentati
in
individui
più
giovani,
con
problemi
di
sviluppo neurologico. una
ricerca
svolta
tre
anni
fa
in Germania, su un numero
ristretto di
neonati, ha
portato allo sviluppo di
un algoritmo per predire
casi
di
autismo.
nella
fase
sperimentale,
il
sistema
classificò
correttamente
l’80 per cento dei
casi
di
bambini
con autismo. Con una
soluzione
analoga, è
stata
sviluppata
una
soluzione
di
analisi
per rilevare
il
disturbo da
deficit
di
attenzione/iperattività (ADhD).
un’altra
ricerca
negli
Stati
uniti
si
è,
invece,
dedicata
all’analisi
della
voce
degli
individui
che
soffrono
di
disturbo
da
stress
post-traumatico,
una
condizione
psicologica
che
si
sviluppa
a
causa
di
un evento traumatico o violento
di
grande
rilevanza
per il
soggetto (riguarda
ad esempio, molti
soldati
al
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
loro
ritorno
dal
fronte).
Dall’analisi
delle
registrazioni
di
129
reduci
di
guerra,
sono stati
estratti
18 indicatori, quasi
tutti
legati
a
un modo di
parlare
lento e
monotono,
che
hanno
poi
permesso
di
identificare
quali
ex
soldati
avessero
problemi psicologici con una precisione del 90 per cento.
Gli
studi
condotti
finora
hanno
riguardato
un
numero
ristretto
di
individui,
e
per questo molti
osservatori
sono scettici
sull’efficacia
dei
sistemi, considerato
che
gli
esiti
degli
esperimenti
sono
difficili
da
riprodurre.
Per
superare
queste
limitazioni, alcune
aziende
hanno avviato programmi
per raccogliere
grandi
quantità
di registrazioni, o per facilitare
la
loro raccolta
attraverso iniziative
online.
La
società
statunitense
Sonde
Health, per esempio, gestisce
SurveyLex,
una
piattaforma
online, che
permette
ai
ricercatori
di
creare
facilmente
campagne
per la
raccolta
di
registrazioni
vocali
da
parte
di
volontari. L’idea
è
di
poter catalogare
decine
di
migliaia
di
voci, in modo da
affinare
gli
algoritmi
e le capacità di riconoscimento.
La
stessa
azienda
ha
collaborato
lo
scorso
anno
ad
una
ricerca
per
valutare
quanto influisca
la
qualità
delle
registrazioni
sulla
capacità
dei
sistemi
di
rilevare
automaticamente
le
malattie. Con tracce
vocali
registrate
tramite
microfoni
ad
alta
fedeltà
in
laboratorio,
i
sistemi
hanno
riconosciuto
i
volontari
affetti
da
depressione
con una
precisazione
del
94 per cento, mentre
il
livello
di
accuratezza
è
sceso al
75 per cento in un esperimento condotto utilizzando
registrazioni
effettuate
con gli
smartphone, in ambienti
diversi
dai
laboratori
e, quindi, con maggiore
rumore
di
fondo. L’impiego di
una
maggiore
quantità
di
campioni
per
istruire
le
intelligenze
artificiali
dovrebbe
contribuire
a
rendere
meno
rilevante
il
problema,
ma
pone,
comunque,
ulteriori
domande
sull’utilità
di queste soluzioni.
escluse
alcune
startup
più
agguerrite
di
altre
nel
modo
in
cui
comunicano
i
loro risultati, per ora
nessuno sviluppatore
o ricercatore
serio propone
di
sostituire
le
conoscenze
e
le
capacità
diagnostiche
di
un medico con un sistema
per l’analisi
della
propria
voce. L’idea
è
di
utilizzare
questi
sistemi
come
una
risorsa
aggiuntiva
per fare
le
diagnosi, inserendoli, quindi, tra
gli
strumenti
di
cui dispongono i medici per svolgere la propria professione.
Seppure
non
sia
ancora
molto
evoluta,
questa
tecnologia
pone,
comunque,
non
pochi
problemi
etici
e
legati
alla
tutela
della
privacy,
soprattutto
in
un
settore
delicato come
quello della
salute. nulla
impedirebbe, un domani, di
utilizzare
un sistema
di
diagnostica
vocale
per scoprire
dalla
registrazione
della
voce
di
qualcuno se
sia
malato o meno. Informazioni
di
questo tipo, raccolte
senza
esplicito consenso, potrebbero essere
utilizzate
da
un’azienda
per decidere
se
assumere
qualcuno,
oppure
da
una
compagnia
di
assicurazione
per
concedere o meno una polizza sulla vita.
una
tecnologia
non è
di
per sé
cattiva:
dipende
dall’uso che
se
ne
fa
e
da
come
si
decide
di
normarne
gli
impieghi. nel
caso della
diagnostica
vocale,
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
c’è
ancora
tempo
prima
di
avere
soluzioni
pratiche
affidabili
a
sufficienza,
ma
secondo gli
esperti
questo non dovrebbe
distogliere
dalla
necessità
di
iniziare
a
parlarne,
e
soprattutto
di
valutare
come
metterla
in
pratica
per
trarne
benefici,
riducendo al minimo i rischi.
L’utilizzo dell’intelligenza
artificiale
non si
limita
al
campo della
medicina,
ma
può generare, in tutti
i
campi, ipotesi
a
cui
gli
umani
non avevano
mai pensato (91).
Facciamo qualche esempio recente.
Stiamo
vedendo
una
diffusione
rapida
dei
veicoli
elettrici
(92),
ma
c’è
tuttavia
un problema
anche
nella
transizione
ecologica:
le
case
automobilistiche
stanno
esaurendo
i
materiali
per
fabbricare
le
batterie.
Il
nichel,
infatti,
potrebbe
causare
carenze
di
approvvigionamento già
alla
fine
di
quest’anno.
Così
per le
terre
rare, il
litio, il
coltan, i
semiconduttori. Cosa
fare?
L’intelligenza
artificiale può dare una risposta (93).
Affidandosi
all’IA, gli
scienziati
dell’università
di
Liverpool
in Inghilterra
hanno fatto esaminare
300 sostanze
chimiche
a
un algoritmo;
quest’ultimo
è
riuscito
a
trovare
quattro
nuovi
materiali
che
potrebbero
aiutare
gli
(91)
Si
pensi
che,
di
recente,
all’I.A.
è
stato
attribuito
addirittura
un
brevetto.
Si
tratta
di
un
“semplice”
contenitore
di
bevande,
ma
quel
che
rileva
è
che
è
la
prima
volta
che
si
riconosce
un’invenzione
ad
una
macchina
e
che
ad
essa
vengono
riconosciuti
diritti
legali.
Vedi
e.
BuCCI,
“anche
all’intelligenza
artificiale
può
essere
attribuito
un
brevetto”,
2021,
su
https://www.ilfoglio.it/scienza/2021/08/05/news/ancheall-
intelligenza-artificiale-puo-essere-attribuito-un-brevetto-2752258/.
Si
pensi,
ancora,
al
nuovo
rapporto
tra
intelligenza
artificiale
e
arte:
la
national
Gallery
ha
recentemente
comunicato
che
un
sistema
di
I.A.,
paragonando
i
dettagli
di
centoquarantotto
quadri
sicuramente
attribuibili
al
rubens
e
confrontandoli
con
il
dipinto
“Sansone
e
Dalila”
attribuito
al
pittore,
è
riuscito
a
stabilire
che,
addirittura
al
91%,
il
quadro
non
è
autentico.
(92) L’I.A. è
arrivata
nei
semafori
di
Roma
ed è
iniziato l’iter
che
permetterà
a
Google
di
iniziare
la
sperimentazione
sulle
strade
della
Capitale, per abbattere
i
tempi
di
attesa
nel
traffico (circa
254 ore
annue) e
ridurre
i
consumi
di
benzina
e
le
emissioni
ambientali
degli
automobilisti. Vedi
l’articolo su
https://www.ilfattoquotidiano.it/2021/12/09/roma-lintelligenza-artificiale-per-i-semaforisperimentazione-
del-comune-con-google-per-ridurre-emissioni-e-tempi-dattesa-neltraffico/
6420072/.
(93) un bell’esempio di
applicazione
dell’I.A. è
quello che
proviene
dalla
recente
invenzione
dei
c.d.
Xenobot,
creati
da
una
rana
e
da
un’intelligenza
artificiale,
capaci
di
muoversi
nello
spazio
e
persino
di
riprodursi.
Sono,
infatti,
dei
robot
viventi,
organismi
multicellulari
artificiali
e
programmati
per
svolgere
funzioni
diverse
da
quelle
naturali:
il
loro studio è
stato condotto dalla
Harvard University, l’università
del
Vermond
e
la
Tuft
University, ed è
pubblicato sulla
rivista
dell’Accademia
Americana
delle
Scienze.
è
un
bellissimo
esempio
di
congiunzione
tra
biologia
e
I.A.
che
potrebbe
avere
un’applicazione
pratica
come
pulire
gli
oceani. un altro esempio di
applicazione
pratica
ed utile
della
robotica
è
quello
che
ci
viene
dai
robot
umanoidi
ideati
da
Daniele
Pucci, Direttore
del
Laboratorio d’Intelligenza
Artificiale
e
Meccanica
dell’Istituto Italiano di tecnologia
di
Genova, che
ha
introdotto un jetpack
sul
retro
di
un robot
noto come
ironCub, pensato appositamente
per il
volo, in grado di
intervenire
in disastri
ambientali
e
superare
gli
ostacoli
che
inevitabilmente
si
pongono
agli
umani
nelle
operazioni
di
soccorso
estreme.
Pucci
ha
dichiarato:
«i
robot
Umanoidi
aerei
uniscono
capacità
come
la
manipolazione
aerea
e
la robotica umanoide. in questo modo, essi
risolvono i
problemi
di
locomozione
terrestre
dei
robot
aerei
e, al
contempo, estendono le
capacità di
locomozione
dei
robot
umanoidi
anche
al
movimento in
aria. i robot
aerei
Umanoidi
possono camminare, volare, trasportare
oggetti
e
manipolarli, offrendo
soluzioni energeticamente efficienti al trasporto di oggetti e alla loro manipolazione».
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
esperti
nella
creazione
di
nuove
batterie
per
i
veicoli
elettrici
in
futuro
(proprio
per
questo
motivo,
secondo
un
ex
dirigente
Google,
si
sta
creando
Dio,
espressione
forte ed inquietante) (94).
renato
renner,
fisico
dell’Istituto
di
fisica
teorica
di
Zurigo,
ha
dichiarato
che
spera, un giorno, di
utilizzare
l’apprendimento automatico per sviluppare
una teoria unificata del funzionamento dell’universo.
una
domanda
allora
sorge
spontanea:
l’IA,
in
futuro,
potrebbe
hackerare
il nostro cervello?
Il
professore
israeliano Yuval
noah Harari
è
autore
di
alcuni
grandi
bestsellers
come
“Sapiens”, “Homo Deus”o “21 lezioni
per
il
XXi”. I suoi
libri
hanno
venduto
35
milioni
di
copie
in
65
lingue,
consacrando
harari
nel
novero
dei
divulgatori
scientifici
di
fama
mondiale. L’autore, in passato, ha
espresso
molta
preoccupazione
per
l’intelligenza
artificiale
e
la
bioingegneria,
sostenendo
la
necessità
di
una
previdente
e
sensata
regolamentazione.
Secondo
ha-
rari,
senza
la
fissazione
di
precisi
limiti
normativi,
i
cervelli
umani
potrebbero
essere violati dalla IA da loro stessi creati.
“Quello che
abbiamo visto finora sono società e
governi
che
raccolgono
dati
su dove
andiamo, chi
incontriamo e
quali
film
guardiamo. La fase
successiva
è la sorveglianza che ci va sotto la pelle” afferma harari.
“nella guerra fredda c’era la cortina di
ferro, ora abbiamo la cortina di
silicio. il
mondo è
sempre
più diviso tra Stati
Uniti
e
Cina, i
tuoi
dati
vanno
in California o vanno a Shenzhen?”.
Secondo tale
scrittore, oggi
grandi
compagnie
come
netflix e
Amazon ci
dicono cosa
guardare
e
cosa
comprare, mentre
tra
10, 20 o 30 anni
“tali
algoritmi
potrebbero anche
dirti
cosa studiare
all’università, dove
lavorare, chi
sposare
e
anche
per
chi
votare”. Cosa
fare
per mitigare
tale
rischio?
Si
deve
iniziare
a
regolamentare
l’IA
a
livello
globale
(a
livello
nazionale,
secondo
harari, non sarebbe sufficiente).
ovviamente
harari
sostiene
anche
che,
nelle
mani
giuste,
l’IA
potrebbe
essere
molto
utile:
secondo
l’esperto,
infatti,
i
nostri
dati
potrebbero
essere
utilizzati
per
sanare
le
crepe
nei
nostri
sistemi
sanitari,
infrastrutturali
e
di
governo.
“Una regola chiave
è
che
se
ottieni
i
miei
dati, questi
dovrebbero essere
(94) è
interessante
l’articolo di
M. ADInoLFI, “L’intelligenza artificiale
che
Platone
non si
aspettava.
Vinceranno gli
algoritmi?”, 2021, dove
l’autore, richiamando un’immagine
del
filosofo Platone
che
«rischia
di
finire
in
soffitta»,
“lamenta”
la
perdita
di
centralità
dell’uomo,
che
con
l’avvento
dell’I.A.,
«non
è
più
l’unico
e
il
solo
essere
a
detenere
la
conoscenza,
e
a
farla
funzionare».
In
passato,
era
l’uomo
a
detenere
«la chiave
dei
significati, è
l’uomo che
possiede
la mente
(o addirittura un’anima), è
solo
l’uomo che
ha intelligenza di
ciò che
è
scritto». Invece
ora
ci
sono le
macchine, che
«forniscono prestazioni
superiori
all’uomo in una quantità di
situazioni
in cui
noi
metteremmo il
pensiero, mentre
loro
si
limitano (si
fa per
dire) a macinare
dati. Miliardi
di
dati» e
le
cui
capacità
di
calcolo «superano di
gran lunga qualunque
capacità di
controllo da parte
del
“padre”, cioè
dell’uomo». V.
https://www.ilfoglio.
it/tecnologia/2021/11/13/news/l-intelligenza-artificiale-che-platone-non-si-aspettavavinceranno-
gli-algoritmi--3356675/.
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
usati per aiutarmi e non per manipolarmi. Un’altra regola chiave è che ogni
volta che
aumenti
la sorveglianza degli
individui, dovresti
simultaneamente
aumentare
la
sorveglianza
della
società
e
dei
governi
e
le
persone
al
vertice”.
Insomma, secondo harari, l’IA
deve
avere
al
suo interno dei
pesi
e
contrappesi
che
le
consentano di
evolvere
lungo le
coordinate
del
rispetto della
dignità
della
persona
umana
e
del
diritto
all’autodeterminazione.
Il
controllore
deve essere a sua volta controllato (95).
Se
l’intrattenimento basato sulla
fantascienza
ci
ha
insegnato qualcosa, è
che
se
si
sviluppasse
un’intelligenza
artificiale
troppo avanzata
non saremmo
più in grado di
controllarla. ebbene, una
recente
ricerca
accredita
questo distopico
scenario (96).
Il
problema
risiederebbe
nella
comprensione, da
parte
dell’uomo, della
super-intelligenza
artificiale, la
quale
risulterebbe
essere
imprevedibile
per la
stessa
natura
dei
suoi
schemi
di
ragionamento.
Regole
di
programmazione
come
“non
danneggiare
gli
esseri
umani”,
non
potrebbero
essere
applicate,
dato che
il
sistema
funzionerebbe
ad un livello superiore
rispetto a
quello codificabile
dai programmatori umani.
A
tal
proposito,
l’I.A.
super
intelligente,
in
grado
di
imparare
nuove
strategie
autonomamente,
potrebbe
aggirare
i
vari
algoritmi
di
contenimento
concepiti
allo
scopo
di
arrestare
il
sistema,
attraverso
la
potenziale
assimilazione
di
tutti
i
programmi
per
computer
direttamente
nella
sua
memoria.
In
questo
senso,
Lyad
rahwan,
Direttore
del
Center
for
Humans
and
Ma
(95) Harari
non è
l’unico ad essere
scettico nei
confronti
dell’I.A.;
anche
Stephen Hawking
ha
criticato
l’Intelligenza
Artificiale,
ritenendola
il
male
assoluto.
C’è
anche
chi,
come
Mo
Gadwat,
ci
mette
in guardia dal voler “creare Dio” attraverso sistemi di I.A.
(96) non siamo ancora
arrivati
a
ciò, eppure
non sono pochi
i
casi
in cui
l’I.A. è
andata
troppo
oltre… Per esempio, è
stata
utilizzata
per prevedere
e
prevenire
la
criminalità
dal
viso delle
persone:
dall’università
di
Harrisburg
è
arrivata
la
notizia
di
un
software
che
predice
se
qualcuno
è
un
criminale,
scovando i
reati
con un tasso di
precisione
di
oltre
l’80%, configurando un possibile
ausilio per le
forze
dell’ordine. La
reazione
tra
gli
esperti
non è
stata
(per fortuna) positiva
e
l’università, preso atto della
situazione, ha
fatto un passo indietro. oppure
si
ricorderà
di
quella
volta
in cui, nel
2016, Microsoft
ha
rilasciato la
chatbot
“Tay”, progettata
per imparare
dall’interazione
con le
persone
sul
social
network
Twitter.
L’esito non è
stato positivo e
a
causa
dei
messaggi
provocatori
e
razzisti
degli
utenti
che
sono
entrati
in contatto con la
chatbot, l’I.A. è
arrivata
a
mettere
in discussione
pubblicamente
l’esistenza
dell’olocausto…fortunatamente
Microsoft
ha
sospeso l’account
poche
ore
dopo la
sua
presentazione.
Per
non
parlare
dell’utilizzo
diffuso
della
tecnologia
Deepfake
nella
vita
quotidiana
da
parte
di
quei
soggetti
che, grazie
all’app Deepnude, ottenevano l’immagine
di
nudo finto di
una
donna… l’app in questione
è
stata
fortunatamente
rimossa, anche
se
ne
sono nate
altre
al
suo posto, che
attualmente
girano
sul
canale
Telegram,
poco
controllato
dalle
autorità.
L’assenza
di
protezioni
legali
per
le
persone
vittime
di
contenuti
deepfake
non è
una
novità... Si
ricorderà
anche
quel
video virale
che
ha
visto protagonisti
gli
assistenti
intelligenti
di
Google
nest,
che
se
da
un
lato
possono
darci
un
aiuto
nella
vita
di
tutti
i
giorni, dall’altro rischiano di
andare
troppo oltre, quando vengono utilizzati
in maniera
scorretta:
nel
caso
che
ha
fatto
scalpore
i
dispositivi
Vladimir
ed
estragon,
mentre
venivano
ripresi
dall’account
Twitch
seebotschat, hanno cominciato ad insultarsi, il
che
non è
molto rassicurante, se
consideriamo che
le
tecnologie
I.A.
dovrebbero
servire
per
migliorare
il
mondo,
non
farlo
rimanere
com’è
o
peggiorarlo.
V.
https://www.futuroprossimo.it/2021/12/quando-ai-va-oltre/.
LeGISLAZIone
eD
AttuALItà
chines,
ha
dichiarato:
“Sulla
base
dei
nostri
calcoli
il
problema
del
contenimento
è
incomputabile,
ovvero
nessun
algoritmo
può
trovare
una
soluzione
per
determinare
se
un’ia
potrebbe
produrre
danni
al
mondo.
Potremmo
anche
non
accorgerci
del
momento
in
cui
le
macchine
super
intelligenti
emergeranno,
perché
stabilire
il
grado
di
intelligenza
dei
sistemi
rientrerebbe
nello
stesso
ambito”.
Altresì,
una
possibile
soluzione
per
salvaguardare
il
genere
umano
consisterebbe
nel
limitare
le
capacità
della
super-intelligenza
informatica,
ad
esempio,
escludendola
da
parti
della
rete
internet.
tuttavia,
una
ricerca
pubblicata
sul
Journal
of
artificial
intelligence
research,
rifiuta
tale
proposta,
sostenendo
che
tale
metodo
limiterebbe
la
portata
dell’intelligenza
artificiale:
“Se
non
la
useremo
per
risolvere
problemi
oltre
la
portata
degli
umani,
perché
crearla?”.
Di
recente, vi
è
stata
una
convergenza
di
intenti
globali
con l’approvazione
della
Raccomandazione
uneSCo
del
25
novembre
2021.
Si
tratta
di
un testo storico in cui
vengono tracciate
le
coordinate
mondiali
sull’etica
del-
l’Intelligenza
Artificiale.
nel
preambolo
alla
“raccomandazione”
di
28
pagine
ratificata
dai
193
Stati
Membri
dell’unesco
(tra
cui
anche
la
Cina)
si
legge
questa
dichiarazione
del
Direttore
Generale, audrey
azoulay:«Le
tecnologie
dell’ia
possono rendere
grandi
servizi
all’umanità e
tutti
i
paesi
possono beneficiarne, ma sollevano
anche preoccupazioni etiche di fondo».
Il
testo della
raccomandazione
definisce
i
valori
e
i
principi
comuni
che
concorreranno
alla
costruzione
dell’infrastruttura
necessaria
per
garantire
il
sano sviluppo dell’IA.
Se
è
vero,
infatti,
che
«l’intelligenza
artificiale
è
pervasiva
e
consente
molte
delle
nostre
routine
quotidiane:
prenotazione
di
voli,
guida
di
auto
senza
conducente
e
personalizzazione
dei
nostri
feed di
notizie
mattutine…supportando
anche
il
processo
decisionale
dei
governi
e
del
settore
privato»,
è
anche
vero
che
in
questa
tecnologia
sempre
più
spesso
«vediamo
un
aumento
dei
pregiudizi
di
genere
ed etnici, minacce
significative
alla privacy, alla dignità
e
all’agenzia, pericoli
della sorveglianza di
massa e
un maggiore
uso di
tecnologie
di
intelligenza artificiale
inaffidabili
nelle
forze
dell’ordine, solo per
citarne alcuni».
Dunque, poiché
i
sistemi
di
IA
e
gli
algoritmi
possono incidere
anche
negativamente
sui
«diritti
dell’uomo
e
le
libertà
fondamentali,
l’eguaglianza
dei
generi,
la
democrazia»,
il
testo
è
essenziale
per
la
protezione
dei
dati,
per
vietare
il
punteggio sociale
e
la
sorveglianza
di
massa, per aiutare
a
monitorare
la
protezione
dell’ambiente.
La
“raccomandazione”
è
il
frutto
di
un
lavoro
iniziato
nel
2018
e
fondato
sui
seguenti
valori:
«rispetto,
protezione
e
promozione
dei
diritti
dell’Uomo, diversità ed inclusione, promozione
delle
società pacifiche
e dell’ambiente».
Si
deve
tenere
presente,
inoltre,
che
l’Italia
ha
adottato,
con
l’approva
RASSeGnA
AVVoCAtuRA
DeLLo
StAto -n. 3/2021
zione
in
Consiglio
dei
ministri,
il
Programma
Strategico
per
l’Intelligenza
Artificiale
(IA) 2022-2024, frutto del
lavoro congiunto del
Ministero dell’università
e
della
Ricerca,
del
Ministero
dello
Sviluppo
economico
e
del
Ministro
per l’innovazione tecnologica e la transizione digitale (97).
(97)
Questo
il
comunicato
stampa
del
24
novembre
2021:
https://assets.innovazione.gov.it/1637779156-csprogrammastrategico-ia.pdf.
Il
documento evidenzia
i
ritardi
dell’Italia
per
quanto
concerne
l’Intelligenza
Artificiale.
Il
Piano
strategico
appena
adottato
è
fondamentale
perché
servirà
per utilizzare
i
fondi
del
Pnrr per la
digitalizzazione. I dati
del
Politecnico di
Milano
ci
dicono
che:
“il
53%
delle
imprese
medio-grandi
italiane
dichiaravano
di
aver
avviato
almeno
un progetto di
ai. i settori
che
mostrano la maggiore
diffusione
di
progetti
pienamente
operativi
sono
il
manifatturiero
(22%
del
totale
dei
progetti
iniziati),
bancario-finanziario
(16%)
e
le
assicurazioni
(10%)”. Purtroppo, l’Italia
attualmente
si
posiziona
al
di
sotto della
media
europea
in tema
di
I.A. e
digitalizzazione.
I dati
sulla
spesa
in materia
sono scoraggianti:
si
spende
in ricerca
l’1,45% del
pil. I ricercatori
sull’I.A. (739) sono meno di
un terzo di
quelli
di
Germania
(2.660), Francia
(2.755) e
Regno
unito (2.974), anche
se
la
situazione
migliora
nella
produzione
scientifica. A
livello di
domande
brevettuali,
l’Italia
è
molto indietro con 32.001 domande
rispetto alle
178.184 tedesche, 67.294 francesi
e
le
54.762 inglesi. nel
privato, gli
investimenti
aziendali
in I.A. ammontano allo 0,84% del
pil
del
2018.
Con i
fondi
del
Pnrr, l’Italia
potrebbe
rimettersi
al
passo e
sfruttare
al
meglio il
suo potenziale, (ri)chiamando
i
talenti
dall’estero e
coltivandone
di
nuovi. Per facilitare
le
sperimentazioni, è
prevista
la
possibilità
di
usare
due
elementi, che
sono i
c.d. sandbox
(letteralmente
“recinti
di
sabbia”), spazi
in cui
sperimentare
l’IA
e
la
formazione, con la
creazione
di
un ecosistema
robusto tra
università, centri
di
ricerca,
impresa
con partenariato pubblico-privato. Con una
adozione
più diffusa
di
sistemi
di
I.A., i
dati
del
World economic
forum
parlano di
97 milioni
di
posti
di
lavoro creati
a
fronte
di
85 milioni
persi, e
non
tutti
quelli
persi
saranno
riconvertiti
nei
nuovi.
V.
https://www.wired.it/article/intelligenza-artificiale-
strategia-italia/.
ContRibutididottRina
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Caratteri, procedimento e natura giuridica
Michele Gerardo*
SommARIo: 1. I ricorsi
amministrativi
- 2. I ricorsi
amministrativi
ordinari - 3. Ricorso
straordinario
al
Presidente
della
Repubblica
-4.
Attivazione
del
ricorso
straordinario
ed
istruttoria -5. Parere
sul
ricorso straordinario -6. Decisione
del
ricorso straordinario -7.
Impugnazione
della
decisione
del
ricorso
straordinario
-8.
Natura
giuridica
del
ricorso
straordinario
-9.
(segue)
Natura
giuridica
del
ricorso
straordinario.
Il
ricorso
straordinario
come una forma di arbitrato avente ad oggetto interessi legittimi.
1. I ricorsi amministrativi.
i ricorsi
amministrativi
hanno una
storia
antica:
previsti
dall’art. 3 l. 20
marzo 1865, n. 2248, All. E
(1), sono attualmente
disciplinati
dal
d.P.r. 24
novembre 1971, n. 1199 (2).
Essi
consentono al
soggetto che
si
reputi
leso da
un atto amministrativo
di
proporre
una
impugnativa
ad una
pubblica
autorità
non giurisdizionale
al
(*) Avvocato dello Stato.
(1) “Gli
affari
non compresi
nell'articolo precedente
saranno attribuiti
alle
autorità amministrative,
le
quali, ammesse
le
deduzioni
e
le
osservazioni
in iscritto delle
parti
interessate, provvederanno
con
decreti
motivati,
previo
parere
dei
consigli
amministrativi
che
pei
diversi
casi
siano
dalla
legge
stabiliti.
Contro tali
decreti, che
saranno scritti
in calce
del
parere
egualmente
motivato, è
ammesso il
ricorso
in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative”.
(2)
Per
una
esposizione
generale:
A.M.
SAndulli,
voce
Ricorso
amministrativo,
in
Noviss.
Digesto,
vol.
XV,
uTET,
1968,
pp.
975-987;
V.
CAiAniEllo,
voce
Ricorsi
amministrativi,
in
Noviss.
Digesto.
Appendice,
vol.
Vi,
uTET,
1986,
pp.
748-762;
l.
Migliorini,
voce
Ricorsi
amministrativi,
in
Enc.
Dir.,
Xl,
giuffré,
1989,
pp.
684-704;
A.
CAlEgAri,
voce
Ricorsi
amministrativi
(Dir.
Amm.),
in
Il
diritto.
Enciclopedia
giuridica
del
Sole
24
ore,
vol.
Xiii,
Corriere
della
sera
Il
Sole
24
ore,
2007,
pp.
493-505;
F.g.
SCoCA
(a
cura
di),
Giustizia
amministrativa,
Viii
edizione,
giappichelli,
2020,
pp.
661-704.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
fine
di
conseguire
giustizia
e
quindi
la
caducazione
dell’atto
censurato.
i
ricorsi
possono essere distinti secondo quattro criteri:
-ordinari
e
straordinari
a
seconda
che
abbiano ad oggetto un atto amministrativo
non definitivo (3) oppure un atto amministrativo definitivo (4).
ricorsi
ordinari
sono il
ricorso gerarchico, il
ricorso in opposizione
e
il
ricorso gerarchico improprio. unica
tipologia
di
ricorso straordinario è
il
ricorso
straordinario al Presidente della repubblica.
il
distinguo tra
le
due
tipologie
di
ricorso è, quindi, la
definitività
o meno
dell’atto. Atto definitivo è
quello che
esprime
la
volontà
ultima
dell’Amm.ne.
la
detta
volontà
sussiste
allorché
la
legge
qualifica
espressamente
come
definitivo
l’atto (definitività
esplicita) oppure
allorché
l’atto non è
utilmente
contestabile
dinanzi
al
superiore
gerarchico (definitività
implicita:
perché
non si
può proporre
il
ricorso oppure
perché
si
poteva
proporre
il
ricorso, ma
è
decorso
il termine decadenziale per impugnare).
la
regola
è
che
laddove
vi
sia
un
rapporto
gerarchico
tra
organi
l’atto
dell’organo
inferiore
è
di
regola
impugnabile
all’organo
superiore.
nelle
Amm.ni
statali, anche
ad ordinamento autonomo, gli
atti
e
provvedimenti
dei
dirigenti
di
uffici
dirigenziali
non
generali
non
qualificati
definitivi
dalla
legge
sono
impugnabili
con
ricorso
gerarchico
dinanzi
al
dirigente
del
pertinente
ufficio
dirigenziale
generale
(art. 16, comma
1, lett. i, d.l.vo 30 marzo 2001, n.
165).
nella
evenienza
che
la
filiera
gerarchica
abbia
più
di
due
organi
il
ricorso
è
ammesso
in
unica
istanza
all’organo
immediatamente
sovraordinato
(così
art.
1,
comma
1,
d.P.r.
n.
1199/1971),
non
essendo
ammesso
un
ulteriore
grado
di
impugnativa.
Attesa
la
distinzione
tra
organi
politici
ed
organi
gestori,
non vi
è
un rapporto di
gerarchia
tra
Ministro e
dirigenti
statali, sicché
“Gli
atti
e
i
provvedimenti
adottati
dai
dirigenti
preposti
al
vertice
dell'amministrazione
e
dai
dirigenti
di
uffici
dirigenziali
generali
di
cui
al
presente
articolo
non sono suscettibili
di
ricorso gerarchico”
(art. 16, comma
4, d.l.vo n.
165/2001). un rapporto di
gerarchia, di
norma, non è
configurabile
tra
gli
organi
di una regione o un ente locale (Comune e Provincia).
Corollario
di
tale
regola
è
che
fuori
dal
rapporto
gerarchico
tra
organi
non
vi
è
lo
strumento
in
esame.
Sicché
sono
definitivi
(in
via
implicita):
gli
atti
adottati
dai
dirigenti
apicali;
gli
atti
adottati
da
organi
collegiali
(la
gerarchia
sussiste
tra
organi
individuali);
gli
atti
adottati
dagli
organi
politici;
gli
atti
adottati
da
enti.
la
legge, in determinati
casi, ammette
la
possibilità
di
proporre
ricorsi
determinando
i
casi, i
limiti
e
le
modalità
-anche
al
di
fuori
del
rapporto gerarchico
come
innanzi
delineato:
questo
è
il
c.d.
ricorso
gerarchico
improprio.
(3)
Art.
1,
comma
1,
d.P.r.
n.
1199/1971
per
il
ricorso
gerarchico;
art.
1,
comma
2,
d.P.r.
n.
1199/1971 per il
ricorso gerarchico improprio;
art. 7, comma
2, d.P.r. n. 1199/1971 per il
ricorso in
opposizione.
(4) Art. 8, comma
1, d.P.r. n. 1199/1971 per il
ricorso straordinario al
Presidente
della
repubblica.
ConTribuTi
di
doTTrinA
oppure
consente
di
proporre
ricorso allo stesso organo che
ha
adottato l’atto:
questo è il ricorso in opposizione;
-generali
ed
eccezionali
a
seconda
che
possono essere
sempre
proposti
oppure possono essere proposti solo quando una norma speciale lo consenta.
ricorsi
generali
sono
il
ricorso
gerarchico
e
il
ricorso
al
Capo
dello
stato,
ricorsi
eccezionali
sono il
ricorso in opposizione
e
il
ricorso gerarchico improprio;
-impugnatori
e
non
impugnatori
a
seconda
che
l’oggetto del
ricorso
sia l’atto oppure il rapporto inter partes.
i ricorsi
gerarchici
e
quelli
in opposizione
sono impugnatori. i ricorsi
al
Presidente
della
repubblica
ed i
ricorsi
gerarchici
impropri
possono essere
nei
casi
previsti
dalla
legge
-anche
non
impugnatori
(ad
esempio
ove
vengano
in rilievo diritti soggettivi);
-di
legittimità e
anche
di
merito (detti
anche: eliminatori
e
rinnovatori)
a
seconda
che
si
possa
censurare
la
sola
illegittimità
(nullità
o annullabilità)
oppure anche il merito delle scelte amministrative.
il
ricorso
gerarchico
(5)
e
il
ricorso
in
opposizione
(6)
consentono
di
censurare
sia
i
vizi
di
legittimità
che
quelli
di
merito.
il
ricorso
al
Presidente
della
repubblica
consente
di
censurare
solo i
vizi
di
legittimità
(7). Per il
ricorso
gerarchico
improprio
il
tipo
di
censura
dipende
dalla
previsione
legislativa
regolativa
dello stesso;
ove
nulla
sia
previsto la
regola
è
che
si
può censurare
tutto, venendo in rilievo un rimedio nell’ambito dell’esercizio della
funzione
amministrativa.
2. I ricorsi amministrativi ordinari.
i ricorsi
amministrativi
ordinari
illo tempore
costituivano condizioni
di
procedibilità
della
domanda
al
giudice
amministrativo,
e
quindi
strumenti
preventivi
necessari.
ora,
con
la
riforma
del
1971,
sono
strumenti
preventivi
facoltativi
previsti
in funzione
della
possibile
definizione
della
lite
nella
sede
amministrativa
di
una
vertenza
coinvolgente
un atto amministrativo, e
quindi, interessi
legittimi
degli
amministrati. Attesa
la
evidenziata
facoltatività, l’atto censurabile
con il
ricorso amministrativo è
direttamente
impugnabile
dinanzi
al
giudice
amministrativo.
A
fronte
dell’atto amministrativo, quindi, l’interessato può -a
sua
scelta
-proporre
sia
il
ricorso
amministrativo
che
quello
giurisdizionale.
opera
sempre
il
principio
dispositivo:
la
legittimazione
ad
agire
non
spetta
a
quisque
de populo, ma a chi faccia valere una situazione soggettiva.
(5) Previsione espressa dell’art. 1, comma 1, d.P.r. n.1199/1971 per il ricorso gerarchico.
(6) l’art. 7, comma
2, d.P.r. n. 1199/1971, con riguardo al
ricorso in opposizione
richiama
le
disposizioni
contenute nel capo i, ossia gli artt.1-6.
(7) Previsione espressa dell’art. 8, comma 1, d.P.r. n. 1199/1971.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
l’interessato ove proponga
-solo
il
ricorso
amministrativo,
l’atto
amministrativo
impugnato
-non
impugnato
nei
termini
decadenziali
dinanzi
al
giudice
amministrativo
-può
essere
ancora
impugnato dinanzi
al
giudice
amministrativo allorché
maturi
il
silenzio-rigetto ex
art. 6 d.P.r. n. 1199/1971.
-solo
il
ricorso
giurisdizionale,
l’atto
amministrativo
impugnato
-non
impugnato nei
termini
decadenziali
dinanzi
all’autorità
amministrativa
-non
può essere
impugnato dinanzi
all’autorità
amministrativa. un’eventuale
impugnativa
sarebbe
inammissibile
per
tardività,
oltre
che
per
la
regola
della
prevalenza
del ricorso giurisdizionale;
-sia
il
ricorso amministrativo che
quello giurisdizionale
-nei
rispettivi
termini
decadenziali
-il
primo diviene
improcedibile
o inammissibile
(a
seconda
che
sia
proposto prima
o dopo quello giurisdizionale) per la
prevalenza
del
ricorso
giurisdizionale,
non
essendo
ammissibili
due
rimedi
giustiziali
avverso
lo stesso atto.
Punti
di
forza
dei
ricorsi
amministrativi
ordinari
sono:
l’assenza
di
spese
legali, non essendo previsto il
pagamento del
contributo unificato delle
spese
di
lite;
la
possibilità
di
azione
diretta
da
parte
dell’interessato,
non
essendo
obbligatorio il
patrocinio legale;
la
celerità
del
procedimento;
la
possibilità
almeno
di
norma
-di
sindacare
anche
il
merito del
provvedimento;
la
fidelizzazione
degli
amministrati
alla
P.A.
Punti
di
debolezza
sono:
l’assenza
di
“vera”
terzietà, ma
soprattutto l’assenza
di
specifica
professionalità
del
decidente;
l’atteggiamento di
chiusura
dell’Amm.ne, in certe
Amm.ni
rasentante
l’ottusità
nel
difendere,
a
prescindere,
il
proprio
operato.
Questi
ricorsi
amministrativi
sono poco utilizzati
nella
pratica, sintomo che
gli
aspetti
negativi
prevalgono su quelli positivi.
Con il
ricorso ordinario si
attua
una
sorta
di
giustizia
nell’Amm.ne. il
ricorso
apre
un
procedimento
che
è
amministrativo
-e
non
giurisdizionale
-con
il
quale
l’interessato
sottopone
all’Amm.ne,
di
norma
la
stessa
che
ha
adottato
l’atto
oppure
il
superiore
gerarchico,
l’esame
di
specifiche
critiche
all’atto
amministrativo.
la
disciplina, come
detto, è
contenuta
nel
d.P.r. n. 1199/1971.
Venendo
in
rilievo
un
procedimento
amministrativo,
ancorché
in
funzione
giustiziale,
in caso di
lacune
si
applica
la
disciplina
generale
del
procedimento
contenuta
nella
l. 7 agosto 1990, n. 241 in quanto compatibile
con il
d.P.r.
n. 1199/1971. Sicché
si
applica
la
disciplina
generale
relativa
al
responsabile
del
procedimento,
alla
comunicazione
dell’avvio
del
procedimento,
all’accesso
ai
documenti;
non anche
quella
relativa
al
preavviso di
rigetto, incompatibile
con i tempi procedimentali fissati nel d.P.r.
l’Amm.ne
-nel
rispetto
del
principio
di
legalità
ex
art.
97,
comma
2,
Cost. -è
tenuta
ad esaminare
le
doglianze
e, ove
queste
risultassero fondate,
è tenuta ad annullare l’atto impugnato.
Viene
in
rilievo
un
annullamento
c.d.
giustiziale,
che
è
(rectius:
dovrebbe
ConTribuTi
di
doTTrinA
essere)
un
atto
dovuto.
l’Amm.ne
non
può
prendere
in
considerazione
ulteriori
interessi
pubblici
che
militerebbero
per
la
conservazione
dell’atto
nonostante
l’accertamento
del
vizio.
Questo
annullamento
è,
quindi,
diverso
dall’annullamento
in
autotutela
ex
art.
21
novies
l.
n.
241/1990
e
potrebbe
anche
-sussistendo
ragioni
di
pubblico
interesse
-non
sfociare
nell’annullamento,
nonostante
il
vizio.
E
l’annullamento giustiziale
e
l’annullamento in autotutela
costituiscono
provvedimenti
amministrativi
adottati
all’esito di
un procedimento amministrativo.
diversa
tuttavia
è
la
funzione:
definire
una
controversia
nell’ambito
dell’amministrazione
il
primo, curare
sempre
lo specifico interesse
pubblico
in attribuzione il secondo.
la
funzione
giustiziale
del
conseguente
provvedimento
decisorio
comporta
che
con
la
decisione
l’Amm.ne
esaurisce
il
proprio
potere,
con
inammissibilità
di successiva revoca o annullamento.
la
natura
provvedimentale
della
decisione
implica
che, nel
caso di
accoglimento
del
ricorso
ed
annullamento
dell’atto
impugnato,
l’Amm.ne
deve
adottare
gli
atti
conseguenziali.
l’eventuale
inadempimento,
rectius:
condotta
non coerente
con la
decisione, non può essere
censurato con il
giudizio di
ottemperanza,
atteso che
la
decisione
del
ricorso amministrativo non è
un provvedimento
giurisdizionale.
la
condotta
conseguenziale
della
P.A.
non
coerente
con la
decisione
può essere
impugnata
dinanzi
al
giudice
amministrativo per
eccesso di potere.
3. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
il ricorso al Presidente della repubblica (8) è un ricorso
-straordinario, generale
e
di
legittimità, come
risulta
dall’art. 8, comma
1, d.P.r. n. 1199/1971 secondo cui:
“Contro gli
atti
amministrativi
definitivi
è
ammesso ricorso straordinario al
Presidente
della Repubblica per
motivi
di
legittimità da parte di chi vi abbia interesse”;
-impugnatorio o non impugnatorio, a
seconda
che
l’oggetto del
ricorso
sia
l’atto oppure
il
rapporto. la
non impugnatorietà
del
ricorso -formalmente
non
contemplata
nella
disposizione
appena
citata
-si
desume
dalla
circostanza
che
lo stesso, essendo attivabile
per tutti
gli
ambiti
della
giurisdizione
amministrativa
ordinaria
(plesso T.A.r. -Consiglio di
Stato) e
quindi
anche
quella
esclusiva, può coinvolgere
anche
diritti
soggettivi
nell’ambito di
un rapporto.
A
tale
ricorso corrisponde, nella
regione
Sicilia, nei
confronti
degli
atti
regionali, il
ricorso straordinario al
Presidente
della
regione, ai
sensi
dell’art.
23, comma
4, dello Statuto della
regione
Siciliana
secondo cui
“I ricorsi
amministrativi,
avanzati
in linea straordinaria contro atti
amministrativi
regio
(8) Sul
quale, ex
plurimis:
g. ChEVAllArd, voce
Ricorso straordinario al
Capo dello Stato, in
Noviss.
Digesto,
vol.
XV,
uTET,
1968,
pp.
1040-1050;
F.g.
SCoCA
(a
cura
di),
Giustizia
amministrativa,
cit., pp. 683-704.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
nali, saranno decisi
dal
Presidente
della Regione, sentite
le
Sezioni
regionali
del Consiglio di Stato”.
il
procedimento è
delineato nel
Capo iii (artt. 8-15) d.P.r. n. 1199/1971.
nel
2009-2010
l’iter
ha
avuto
incisive
modifiche
legislative
che,
anche
alla
luce
dell’interpretazione
giurisprudenziale,
ne
hanno
modificato
la
natura
giuridica
(9).
É
un rimedio non solo facoltativo ma
anche
alternativo a
quello giurisdizionale.
A
fronte
dell’atto amministrativo, quindi, l’interessato può -a
sua
scelta
-proporre
sia
il
ricorso amministrativo che
quello giurisdizionale
dinanzi
al
giudice amministrativo ordinario.
Ma
electa una via non datur
recursus
ad alteram. Tanto è
enunciato nel-
l’art. 8, comma
2, d.P.r. n. 1199/1971:
“Quando l'atto sia stato impugnato
con ricorso giurisdizionale, non è
ammesso il
ricorso straordinario da parte
dello stesso interessato”.
ove
l’interessato
proponga,
dopo
la
proposizione
del
ricorso
giurisdizionale,
ricorso
al
Capo
dello
Stato
avente
lo
stesso
oggetto
di
quello
giurisdizionale,
il
ricorso
al
Capo
dello
Stato
è
inammissibile.
Analogamente,
ove
l’interessato
proponga
prima
ricorso
al
Capo
dello
Stato
e
dopo
quello
giurisdizionale
-nei
rispettivi
termini
decadenziali
-il
secondo
è
inammissibile
(10).
All’evidenza
è
importante
delineare
con esattezza
il
momento della
proposizione
del
ricorso, al
fine
della
prevenzione. la
priorità
tra
ricorso giurisdizionale
e
ricorso al
Capo dello Stato è
determinata
dal
deposito, sicché
il
ricorso straordinario è
proponibile
dallo stesso soggetto che
ha
già
proposto
ricorso in sede
giurisdizionale
se, pur avendo notificato l’atto, non proceda
al
suo deposito (11);
tanto in ossequio alla
regola
generale
degli
effetti
processuali
della
domanda
ancorati
al
deposito
del
ricorso
ex
art.
39,
comma
3,
c.p.c.
la
regola
non opera
nell’ipotesi
in cui
uno stesso atto venga
contestual
(9) Art. 69, l. 18 giugno 2009, n. 69 novellante, gli
artt. 13-14 d.P.r. n. 1199/1971 con riguardo
al
ruolo del
parere
del
Consiglio di
Stato (previsione
della
possibilità
-da
parte
dell’organo consultivo
-di
sollevare
la
questione
di
legittimità
costituzionale
e
natura
vincolante
del
parere);
art. 7, comma
8,
c.p.a. sull’ambito del
ricorso straordinario. Con decisione
della
Corte
di
giustizia
dell'unione
europea
del
16 ottobre
1997 nelle
cause
riunite
da
C-69/96 a
C-79/96, si
è
riconosciuta
la
facoltà
di
rimessione
di questione pregiudiziale alla stessa Corte in sede di ricorso straordinario.
(10) invero non vi
è, all’attualità, una
disposizione
espressa
sul
punto (una
disposizione
espressa
era
contenuta
nell’art. 34, comma
2, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 -poi
abrogato dal
d.l.vo 2 luglio
2010,
n.
104
-secondo
cui
il
ricorso
giurisdizionale
“non
è
più
ammesso,
quando
contro
il
provvedimento
definitivo, siasi
presentato ricorso al
Re
in sede
amministrativa, secondo la legge
vigente”). Tuttavia,
l’alternatività
è
sempre
stata
un carattere
tipico dell’istituto e
la
prevalenza
del
ricorso giurisdizionale
sul
ricorso al
Capo dello Stato è
prevista
solo nella
disciplina
della
trasposizione
del
ricorso ancorata
a
determinati requisiti.
(11) in tal
senso anche
C.E. gAllo, manuale
di
giustizia amministrativa, iX
edizione, giappichelli,
2018,
pp.
183-184
e
l.
MAzzArolli,
g.
PEriCu,
A.
roMAno,
F.A.
roVErSi
MonACo,
F.g.
SCoCA
(a cura di), Diritto amministrativo, ii vol., iV edizione, Monduzzi, 2005, pp. 436-437.
ConTribuTi
di
doTTrinA
mente
impugnato
in
sedi
diverse
da
due
cointeressati.
il
coordinamento
in
questo
caso
è
garantito
dal
fatto
che
il
rigetto
del
ricorso
straordinario
non
vincola
la
decisione
del
giudice
amministrativo,
mentre
l’annullamento
in
accoglimento
di
uno dei
due
ricorsi
determina
la
cessazione
della
materia
del
contendere
nel ricorso proposto nell’altra sede (12).
il
ricorso al
Capo dello Stato, come
l’arbitrato, comporta
la
rinuncia
alla
giurisdizione
amministrativa
ordinaria. Sicché
in ordine
alla
rimessione
della
lite
al
Capo
dello
Stato
tutte
le
parti
coinvolte
nel
procedimento
devono
essere
d’accordo,
in
via
espressa
o
in
via
tacita.
nel
caso
di
mancato
accordo
prevale
la
via
giurisdizionale. Tanto è
confermato dallo strumento della
opposizione
che
le
parti
diverse
dal
ricorrente
-ossia
il
controinteressato e
l’Amm.ne, diversa
da
quella
statale, autrice
dell’atto -possono proporre
alla
prosecuzione
del
ricorso
al
Capo
dello
Stato;
in
tale
evenienza
è
onere
del
ricorrente
attivarsi
per
proseguire
nella
sede
giurisdizionale.
la
disciplina
dell’opposizione
è
contenuta
nell’art. 10, all’esito della
pronuncia
di
incostituzionalità
con sentenza
29 luglio 1982, n. 148 della Corte costituzionale ed è così riassumibile:
-i
controinteressati
e
l'ente
pubblico,
diverso
dallo
Stato
(13),
che
ha
emanato
l'atto
impugnato,
entro
il
termine
di
sessanta
giorni
dalla
notificazione
del
ricorso,
possono
richiedere,
con
atto
notificato
al
ricorrente
e
all'organo
che
ha
emanato l'atto impugnato, che
il
ricorso sia
deciso in sede
giurisdizionale.
in tal
caso, il
ricorrente, qualora
intenda
insistere
nel
ricorso, deve
depositare
nella
segreteria
del
giudice
amministrativo competente, nel
termine
di
sessanta
giorni
dal
ricevimento dell'atto di
opposizione, l'atto di
costituzione
in
giudizio,
dandone
avviso
mediante
notificazione
all'organo
che
ha
emanato
l'atto impugnato ed ai
controinteressati
e
il
giudizio segue
in sede
giurisdizionale
(14). il
collegio giudicante, qualora
riconosca
che
il
ricorso è
inammissibile
in
sede
giurisdizionale,
ma
può
essere
deciso
in
sede
straordinaria
dispone
la
rimessione
degli
atti
al
Ministero
competente
per
l'istruzione
dell'affare
(15);
(12) Così F.g. SCoCA
(a cura di), Giustizia amministrativa, cit., p. 693.
(13) l’opposizione
non è
proponibile
dalle
Amm.ni
statali
le
quali
sono già
sufficientemente
garantite
dal
fatto che
la
decisione
del
ricorso straordinario è
comunque
affidata
agli
organi
di
vertice
del-
l’apparato statale.
(14) diversamente, ove
-nonostante
l’opposizione
-il
ricorrente
prosegua
nel
ricorso straordinario,
questo deve essere dichiarato improcedibile.
(15) Questo impianto viene
confermato dall’art. 48 c.p.a., rubricato “Giudizio conseguente
alla
trasposizione
del
ricorso straordinario”
a
termini
del
quale:
“1. Qualora la parte
nei
cui
confronti
sia
stato proposto ricorso straordinario ai
sensi
degli
articoli
8 e
seguenti
del
decreto del
Presidente
della
Repubblica 24 novembre
1971, n. 1199, proponga opposizione, il
giudizio segue
dinanzi
al
tribunale
amministrativo regionale
se
il
ricorrente, entro il
termine
perentorio di
sessanta giorni
dal
ricevimento
dell'atto di
opposizione, deposita nella relativa segreteria l'atto di
costituzione
in giudizio, dandone
avviso
mediante
notificazione
alle
altre
parti. 2. Le
pronunce
sull'istanza cautelare
rese
in sede
straordinaria
perdono
efficacia
alla
scadenza
del
sessantesimo
giorno
successivo
alla
data
di
deposito
dell'atto
di
costituzione
in giudizio previsto dal
comma 1. Il
ricorrente
può comunque
riproporre
l'istanza cautelare
al
tribunale
amministrativo
regionale.
3.
Qualora
l'opposizione
sia
inammissibile,
il
tribunale
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
-la
mancata
opposizione
preclude
ai
controinteressati
e
all'ente
pubblico,
diverso dallo Stato, che
ha
emanato l'atto impugnato, ai
quali
sia
stato notificato
il
ricorso
straordinario,
l'impugnazione
dinanzi
al
giudice
amministrativo
ordinario
competente
della
decisione
di
accoglimento
del
Presidente
della
repubblica,
salvo che
per vizi
di
forma
o di
procedimento propri
del
medesimo.
A
differenza
dei
ricorsi
amministrativi
ordinari, il
ricorso al
Capo dello
Stato
riscuote
un
discreto
successo
nella
pratica,
per
molteplici
ragioni:
accentuata
terzietà
del
decidente;
moderato carico di
spese
(è
dovuto solo il
pagamento
del
contributo unificato delle
spese
di
lite, ma
vi
è
la
possibilità
di
azione
diretta
da
parte
dell’interessato, non essendo obbligatorio il
patrocinio
legale
e
nel
caso di
rigetto non vi
è
condanna
alle
spese);
celerità
del
procedimento;
termine
di
proposizione
doppio rispetto al
ricorso giurisdizionale, sicché
decorso quest’ultimo termine, l’interessato ha
un’àncora
di
salvezza
nel
ricorso de quo.
l’ambito del
ricorso al
Capo dello Stato è, salve
specifiche
eccezioni, lo
stesso della
giurisdizione
del
giudice
amministrativo ordinario, come
confermato
dall’art. 7, comma
8, c.p.a.:
“Il
ricorso straordinario è
ammesso unicamente
per
le
controversie
devolute
alla
giurisdizione
amministrativa”.
Ciò
per
tutti
gli
ambiti
della
giurisdizione,
anche
esclusiva.
Sicché,
alla
cognizione
del
Capo dello Stato si
possono sottoporre
“le
controversie, nelle
quali
si
faccia
questione
di
interessi
legittimi
e,
nelle
particolari
materie
indicate
dalla
legge,
di
diritti
soggettivi, concernenti
l'esercizio o il
mancato esercizio del
potere
amministrativo, riguardanti
provvedimenti, atti, accordi
o comportamenti
riconducibili
anche
mediatamente
all'esercizio di
tale
potere, posti
in essere
da
pubbliche
amministrazioni”
(art.
7,
comma
1,
c.p.a.).
Tutte
le
PP.AA.
-statali,
regionali,
enti
locali,
amministrazioni
indipendenti
-sono
evocabili
dinanzi
al
Capo dello Stato, finanche
i
“soggetti
ad esse
equiparati
o comunque
tenuti
al
rispetto
dei
principi
del
procedimento
amministrativo”
(art.
7,
comma
2,
c.p.a.), ossia
i
soggetti
privati
preposti
all'esercizio di
attività
amministrative
(art.
1,
comma
1
ter,
l.
n.
241/1990),
espressione
quest’ultima
che
può
riferirsi
tanto a funzioni pubbliche in senso stretto, quanto ai servizi pubblici (16).
in
via
di
eccezione
non
è
proponibile
il
ricorso
straordinario
al
Capo
dello
Stato per il
rito speciale
relativo alle
procedure
di
affidamento di
pubblici
lavori,
servizi
e
forniture
ex
art. 119, comma
1, lett. a, c.p.a. (art. 120, comma
1, c.p.a.), per il
contenzioso sulle
operazioni
elettorali
(art. 128 c.p.a.), per le
controversie
originate
dalla
gestione
delle
crisi
degli
enti
creditizi
(art.
95,
comma
1, d.l.vo 16 novembre
2015, n. 180). Ciò per la
necessità
della
definizione
dei procedimenti in esame con assoluta celerità.
amministrativo regionale
dispone
la restituzione
del
fascicolo per
la prosecuzione
del
giudizio in sede
straordinaria”.
All’evidenza, opera l’istituto della
traslatio iudicii.
(16)
Conf.
M.
d’AlbErTi,
Lezioni
di
diritto
amministrativo,
iV
edizione,
giappichelli,
2019,
p.
81.
ConTribuTi
di
doTTrinA
la
statuizione
secondo cui
il
ricorso al
capo dello Stato “è
ammesso unicamente
per
le
controversie
devolute
alla
giurisdizione
amministrativa”
comporta
che
ove
la
tutela
giurisdizionale
sia
devoluta
ad
un
giudice
di
altro
plesso
giurisdizionale
(A.g.o., Corte
dei
Conti
ed altri
giudici
speciali) non è
consentito
il ricorso straordinario.
Se
il
ricorso è
ammesso “unicamente”
per le
controversie
devolute
alla
giurisdizione
amministrativa, la
regola
dell’alternatività
comporta
che
è
ammesso
per
tutte
le
controversie
devolute
alla
giurisdizione
amministrativa
e
quindi, come
innanzi
evidenziato, anche
per quelle
rimesse
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo. nel
d.P.r. n. 1199/1971 il
ricorso è
costruito
in termini
impugnatori
(l’oggetto del
ricorso è
un atto amministrativo;
l’impugnazione
va
proposta
entro un termine
decadenziale). Tuttavia
la
completa
potenzialità
della
regola
dell’alternatività
e
del
principio della
pienezza
ed
effettività
della
tutela
giurisdizionale
implica
che
tutte
le
azioni
proponibili
e
tutte
le
pronunce
adottabili
dinanzi
al
giudice
amministrativo, anche
in sede
di
giurisdizione
esclusiva, sono proponibili
e
adottabili
in sede
di
ricorso al
Capo dello Stato (17).
4. Attivazione del ricorso straordinario ed istruttoria.
il
procedimento inizia
con la
notificazione
di
un ricorso, ossia
di
un atto
che
contiene
solo
la
editio
actionis
(individuazione
di
personae,
petitum
e
causa petendi) e non anche la
vocatio in ius.
la
forma-contenuto del
ricorso è
quella
indicata
nell’art. 125 c.p.c., lex
generalis
in materia, e
quindi
lo stesso deve
indicare:
l’autorità
adita
(Capo
dello
Stato),
le
parti,
l'oggetto,
le
ragioni
della
domanda
e
le
conclusioni
o
l'istanza. il
ricorso deve
essere
sottoscritto dalla
parte, se
essa
sta
in giudizio
personalmente,
oppure
-se
nominato,
attesa
la
facoltatività
-dal
difensore
che
indica
il
proprio codice
fiscale. Va
pagato il
contributo unificato delle
spese
di
lite
ammontante
ad
euro
650
(art.
13,
comma
6
bis,
lett.
e,
d.P.r.
30
maggio
2002, n. 115) (18).
il
ricorso deve
essere
proposto nel
termine
di
centoventi
giorni
dalla
data
della
notificazione
o
della
comunicazione
dell'atto
impugnato
o
da
quando
l'interessato
ne
abbia
avuto
piena
conoscenza.
non
opera
la
sospensione
feriale
(17) il
prevalente
orientamento giurisprudenziale
(riportato in C.E. gAllo, manuale
di
giustizia
amministrativa,
iX
edizione,
giappichelli,
2018,
p.12)
è
contrario.
il
Consiglio
di
Stato
in
sede
consultiva
-parere
11 giugno 2018, n. 1517 -ha
sostenuto che
in base
al
principio dell’effettività
della
tutela, nel
ricorso straordinario al
Capo dello Stato sono ammesse
azioni
diverse
da
quelle
di
annullamento, come
le
azioni
di
adempimento ex
art. 34 comma
1 lett. c, c.p.a., aventi
ad oggetto la
condanna
della
pubblica
amministrazione
all’emanazione
di
un provvedimento;
non è
possibile, invece
-sempre
a
giudizio del
parere - una richiesta risarcitoria.
(18) gli
importi
-giusta
il
comma
6 bis
-1. -sono aumentati
della
metà
qualora
la
parte
ometta
di
indicare il codice fiscale nel ricorso.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
dei
termini, non venendo in rilievo un ricorso giurisdizionale
al
giudice
amministrativo
al
quale
si
applica
la
previsione
di
cui
all’art. 54, comma
2, c.p.a.
(19).
nel
detto
termine,
il
ricorso
deve
essere
notificato
nei
modi
e
con
le
forme
prescritti
per
i
ricorsi
giurisdizionali
ad
uno
almeno
dei
controinteressati
e
presentato
con
la
prova
dell'eseguita
notificazione
all'organo
che
ha
emanato
l'atto o al
Ministero competente
(20), direttamente
o mediante
notificazione
o
mediante
lettera
raccomandata
con
avviso
di
ricevimento.
nel
primo
caso
l'ufficio
ne
rilascia
ricevuta. Quando il
ricorso è
inviato a
mezzo posta, la
data
di
spedizione vale quale data di presentazione.
il
ricorso deve
essere
notificato, in origine
o in seguito su impulso del-
l’istruttore,
a
tutti
i
controinteressati
ed
altresì
anche
all’ente
pubblico,
diverso
dallo Stato, che
ha
emanato l’atto impugnato, il
quale
ha
la
stessa
posizione
procedimentale del controinteressato.
Se
il
ricorso
è
a
tutela
di
diritti
soggettivi
il
termine
entro
il
quale
proporlo
non è quello di decadenza, ma quello di prescrizione.
in assenza
di
disposizioni
di
legge:
a) si
riconosce
al
ricorrente
il
potere
di
proporre
motivi
aggiunti
al
ricorso straordinario, quando sia
venuto a
conoscenza
di
ulteriori
profili
di
illegittimità
dell’atto impugnato (21);
b) si
ammette
la possibilità dell’intervento ad adiuvandum
o ad opponendum
(22).
l'organo, che ha ricevuto il ricorso, lo trasmette immediatamente al Ministero
competente, al quale riferisce.
Ai
controinteressati
è
assegnato un termine
di
sessanta
giorni
dalla
notificazione
del
ricorso
per
presentare
al
Ministero
che
istruisce
l'affare
deduzioni
e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale.
Quando il
ricorso sia
stato notificato ad alcuni
soltanto dei
controinteressati,
il
Ministero ordina
l'integrazione
del
procedimento, determinando i
soggetti
cui
il
ricorso stesso deve
essere
notificato e
le
modalità
e
i
termini
entro
i quali il ricorrente deve provvedere all'integrazione.
Entro centoventi
giorni
dalla
scadenza
del
termine
assegnato ai
controinteressati
per presentare
deduzioni
e
documenti
ed eventualmente
per proporre
ricorso incidentale, il
ricorso, istruito dal
Ministero competente, è
trasmesso,
insieme
con gli
atti
e
i
documenti
che
vi
si
riferiscono, al
Consiglio di
Stato
per il parere.
(19) “I termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno”.
(20) i ricorsi
con i
quali
si
impugnano atti
di
enti
pubblici
in materie
per le
quali
manchi
uno specifico
collegamento con le
competenze
di
un determinato Ministero devono essere
presentati
alla
Presidenza
del Consiglio dei Ministri che ne cura la relativa istruttoria.
(21) A. roMAno
(a
cura
di), Commentario breve
alle
leggi
sulla giustizia amministrativa, ii edizione,
CEdAM, 2001, p. 218, ove
si
evidenzia
che
ciò è
ammesso dalla
dottrina
ed altresì
-fin dagli
anni ‘70 del secolo trascorso - dalla giurisprudenza amministrativa.
(22)
A.
roMAno
(a
cura
di),
Commentario
breve
alle
leggi
sulla
giustizia
amministrativa,
cit.,
ove si evidenzia che ciò è ammesso dalla dottrina.
ConTribuTi
di
doTTrinA
Trascorso
il
detto
termine,
il
ricorrente
può
richiedere,
con
atto
notificato
al
Ministero
competente,
se
il
ricorso
sia
stato
trasmesso
al
Consiglio
di
Stato.
in
caso
di
risposta
negativa
o
di
mancata
risposta
entro
trenta
giorni,
lo
stesso
ricorrente
può
depositare
direttamente
copia
del
ricorso
presso
il
Consiglio
di
Stato.
5. Parere sul ricorso straordinario.
il
parere
viene
reso
dal
Consiglio
di
Stato
in
sede
consultiva
ed
è
espresso
dalla sezione o dalla commissione speciale, alla quale il ricorso è assegnato.
Trattasi di parere
sui generis:
- è un parere obbligatorio e vincolante;
-la
funzione
è
consultiva, ma
la
struttura
giurisdizionale
dell’organo che
rende
il
parere
comporta, come
per la
Corte
dei
conti
in sede
di
controllo nel
giudizio di
parificazione
sui
consuntivi
dello Stato e
delle
regioni, il
potere
di
sollevare
la
questione
di
legittimità
costituzionale
(per previsione
espressa
di
cui
al
comma
1 dell’art. 13 d.P.r. n. 1199/1971) e
-analogicamente
-il
potere
di
rimettere
alla
Corte
di
giustizia
dell’u.E. una
questione
pregiudiziale
relativa all’interpretazione del
T.F.u.E.
Questo
il
contenuto
dell’art.
13:
il
Consiglio
di
Stato,
se
riconosce
che
l'istruttoria
è
incompleta
o
che
i
fatti
affermati
nell'atto
impugnato
sono
in
contraddizione
con
i
documenti,
può
richiedere
al
Ministero
competente
nuovi
chiarimenti
o documenti
ovvero ordinare
al
Ministero medesimo di
disporre
nuove
verificazioni,
autorizzando
le
parti
ad
assistervi
ed
a
produrre
nuovi
documenti;
se
il
ricorso sia
stato notificato ad alcuni
soltanto dei
controinteressati,
manda
allo stesso Ministero di
ordinare
l'integrazione
del
contraddittorio
nei
confronti
degli
altri;
se
ritiene
che
il
ricorso non possa
essere
deciso indipendentemente
dalla
risoluzione
di
una
questione
di
legittimità
costituzionale
che
non risulti
manifestamente
infondata, sospende
l'espressione
del
parere
e,
riferendo
i
termini
e
i
motivi
della
questione,
ordina
alla
segreteria
l'immediata
trasmissione
degli
atti
alla
Corte
costituzionale, ai
sensi
e
per gli
effetti
di
cui
agli
articoli
23 e
ss. l. 11 marzo 1953, n. 87, nonché
la
notifica
del
provvedimento
ai
soggetti
ivi
indicati;
se
l'istruttoria
è
completa
e
il
contraddittorio è
regolare, esprime parere:
a) per la
dichiarazione
di
inammissibilità, se
riconosce
che
il
ricorso non
poteva
essere
proposto, salva
la
facoltà
dell'assegnazione
di
un breve
termine
per
presentare
all'organo
competente
il
ricorso
proposto,
per
errore
ritenuto
scusabile, contro atti non definitivi;
b) per l'assegnazione
al
ricorrente
di
un termine
per la
regolarizzazione,
se
ravvisa
una
irregolarità
sanabile,
e,
se
questi
non
vi
provvede,
per
la
dichiarazione
di improcedibilità del ricorso;
c) per la reiezione, se riconosce infondato il ricorso;
d) per accoglimento e
la
rimessione
degli
atti
all'organo competente, se
riconosce fondato il ricorso per il motivo di incompetenza;
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
e) per l'accoglimento, salvo gli
ulteriori
provvedimenti
dell'amministrazione,
se riconosce fondato il ricorso per altri motivi di legittimità.
All’evidenza
il
parere
del
Consiglio
di
Stato
è,
in
realtà,
l’atto
con
il
quale
si decide in concreto il ricorso straordinario.
una
volta
emesso il
parere, il
Consiglio di
Stato consuma
il
suo potere.
Sicché
non
è
consentito,
al
Ministro
competente,
chiederne
il
riesame
o
la
modifica
(23). in casi
eccezionali
-da
una
giurisprudenza
degli
anni
’50/’70 del
secolo
trascorso,
confermata
nell’anno
2000
-si
è
ammesso,
ragionevolmente,
il
riesame
del
parere
emesso (in presenza
di
presupposti
che
legittimerebbero
un ricorso per revocazione o in caso di
ius superveniens) (24).
6. Decisione del ricorso straordinario.
“La decisione
del
ricorso straordinario è
adottata con decreto del
Presidente
della
Repubblica
su
proposta
del
ministero
competente,
conforme
al
parere
del
Consiglio di
Stato”. Questo il
testo dell’art. 14, comma
1, d.P.r. n.
1199/1971.
Si
ritiene
che
il
decreto presidenziale
si
configuri
come
un atto che
si
limita
ad esternare
la
decisione
assunta
dal
Consiglio di
Stato (25). Tale
è
peraltro
la
prassi
diuturna,
nella
quale
il
decreto
presidenziale
si
limita
a
rinviare
al
parere
del
Consiglio di
Stato (“Il
tal
ricorso è
deciso nei
termini
di
cui
all’allegato
parere del Consiglio di Stato”).
Tenuto
conto
dei
caratteri
della
decisione
in
esame
non
è
pienamente
condivisibile
la
descritta
opinione. nel
caso di
specie
viene
in rilievo un atto formalmente
presidenziale
e
sostanzialmente
governativo
(il
cui
contenuto
è
cioè
predisposto e
voluto dai
membri
del
governo) (26). il
presidente, in linea
tendenziale,
prende
atto di
quanto proposto dal
governo tramite
il
Ministro com
(23) Conf. P. VirgA, La tutela giurisdizionale
nei
confronti
della pubblica amministrazione, iii
edizione, giuffré, 1982, p. 94.
(24) Per queste
ipotesi:
A.M. SAndulli, manuale
di
diritto amministrativo, ii vol., XV
edizione,
Jovene, 1989, p. 1274;
F.g. SCoCA
(a
cura
di), Giustizia amministrativa, cit., p. 696 riporta
-quali
altri
casi
di
richiesta
di
riesame
enucleati
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
in
continuità
con
i
citati
orientamenti
degli
anni
’50/’70 -il
caso di
contrasto con indirizzi
giurisprudenziali
consolidati;
questo caso
non
deve
considerarsi
ragionevole,
atteso
che
si
va
a
reinvestire
il
Consiglio
di
Stato
del
giudizio
di
puro diritto in assenza di sopravvenienze.
(25)
E.
CASETTA,
manuale
di
diritto
amministrativo,
XVi
edizione,
giuffré,
2014,
p.
1009;
P.
VirgA, La tutela giurisdizionale
nei
confronti
della pubblica amministrazione, cit., p. 95, per il
quale
il
Capo dello Stato non può discostarsi dal parere, neanche con congrua motivazione.
(26)
Ex
plurimis:
T.
MArTinES,
Diritto
costituzionale,
iii
edizione,
giuffré,
1984,
p.
530
e
pp.
536-539;
r. bin, g. PiTruzzEllA, Diritto costituzionale, Viii edizione, giappichelli, 2007, p. 245. g.
ChEVAllArd, voce
Ricorso straordinario al
Capo dello Stato, cit., p. 1046. rispetto alla
categoria
del-
l’atto
formalmente
presidenziale
e
sostanzialmente
governativo
si
evidenzia
in
dottrina
che
“il
Presidente
della repubblica può esercitare
solo un controllo di
legittimità (o, anche
se
limitatamente, di
merito)
senza poter
incidere
sulla determinazione
di
volontà del
Governo o del
ministro competente. Per
cui
se
l’organo che
li
ha emessi
insiste
nel
volere
il
provvedimento, il
Presidente
non può ulteriormente
rifiutarsi
di sottoscriverli”: così
T. MArTinES, Diritto costituzionale, cit., p. 537.
ConTribuTi
di
doTTrinA
petente;
tuttavia
ove
venga
in
rilievo
un
atto
palesemente
in
contrasto
con
l’ordinamento
giuridico (un’ipotesi
quasi
di
scuola) il
presidente
dovrebbe
rifiutarsi
di
adottare
il
decreto;
si
evidenzia
che
-dal
punto
di
vista
delle
disposizioni
rilevanti
-ciò che
deve
essere
conforme
al
parere
del
Consiglio
di
Stato è
la
proposta
del
Ministero competente
e
non certo la
decisione
del
ricorso straordinario da parte del Presidente della repubblica.
la
decisione
può essere
in rito (dichiarazione
di
inammissibilità
o di
improcedibilità)
oppure
sul
merito (rigetto o accoglimento del
ricorso). ove
accolto
il
ricorso
la
decisione
dispone
l’annullamento
dell’atto
impugnato,
nell’ipotesi
in
cui
sia
proposta
un’azione
di
annullamento,
oppure
accerta
o
condanna
nell’ipotesi
in
cui
sia
proposta
la
corrisponde
azione
nell’ambito
della tutela dei diritti.
Qualora
il
decreto
di
decisione
del
ricorso
straordinario
pronunci
l'annullamento
di
atti
amministrativi
generali
a
contenuto
normativo,
del
decreto
stesso deve
essere
data, a
cura
dell'Amministrazione
interessata, nel
termine
di
trenta
giorni
dalla
emanazione, pubblicità
nelle
medesime
forme
di
pubblicazione
degli atti annullati.
in
conseguenza
della
novella
del
2009
che
ha
eliminato
la
possibilità
per
il
governo
di
andare
di
diverso
avviso
rispetto
al
parere
del
Consiglio
di
Stato
-mediante
delibera
del
Consiglio
dei
Ministri
sottoposta
a
controllo
preventivo
di
legittimità
ex
art.
3,
comma
1,
lett.
a,
l.
14
gennaio
1994,
n.
20
-il
decreto
che
decide
il
ricorso
straordinario
non
è
più
sottoposto
al
visto
e
alla
registrazione
della
Corte
dei
conti
ex
art.
17,
comma
1,
r.d.
12
luglio
1934,
n.
1214
(27).
7. Impugnazione della decisione del ricorso straordinario.
il
decreto del
Presidente
della
repubblica
che
decide
il
ricorso straordinario
può essere
impugnato con rimedi
ordinari
(preclusivi
della
formazione
della definitività) o straordinari (proponibili a prescindere dalla definitività).
Avendo
portata
sostitutiva
alla
tutela
giurisdizionale
ordinaria
il
decreto
è
impugnabile,
in
via
ordinaria,
solo
dinanzi
al
T.A.r.
(28)
ed
unicamente
per
vizi
di
forma
o
di
procedimento
propri
del
medesimo
(arg.
ex
art.
10,
(27)
“I
decreti
reali,
qualunque
sia
il
ministero
da
cui
emanano
e
qualunque
ne
sia
l'oggetto,
sono presentati
alla Corte
perché, esercitato il
controllo di
legittimità, vi
si
apponga il
visto e
ne
sia
fatta registrazione”.
(28) Conf. Cons. Stato, 19 marzo 2014, n. 1346:
“Quanto alla individuazione
del
giudice
amministrativo
competente
a
giudicare
su
tale
impugnazione,
si
osserva
che
l'art.
10,
terzo
comma,
del
D.P.R.
n. 1199 del
1971 contiene
un riferimento esplicito al
Consiglio di
Stato. Tuttavia è
opinione
corrente
che
in quel
contesto il
Consiglio di
Stato sia menzionato in quanto al
momento della emanazione
del
D.Lgs. (24 novembre
1971) non era ancora promulgata la legge
istitutiva dei
Tribunali
amministrativi
regionali
(6 dicembre
1971). Di
fatto, la prassi
giurisprudenziale
consolidata è
nel
senso che
l'impugnazione
si
propone
davanti
al
Tribunale
amministrativo regionale”. in senso analogo in dottrina
già
P.
VirgA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, cit., p. 97.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
comma
3),
ossia
successivi
all’espressione
del
parere
da
parte
del
Consiglio
di
Stato.
l’impugnazione
al
T.A.r.
è
altresì
possibile,
senza
limiti
e
quindi
anche
per
vizi
di
legittimità,
da
parte
dei
soggetti
che
siano
stati
pretermessi
nel
procedimento
del
ricorso
straordinario,
perché
ad
essi
il
ricorso
non
è
stato
notificato
(29).
il
decreto del
Capo dello Stato è
altresì
impugnabile, in via
straordinaria
con ricorso per revocazione, nei
casi
previsti
dall'art. 395 c.p.c. (art. 15), da
proporre nelle stesse forme del primo ricorso.
8. Natura giuridica del ricorso straordinario.
il
ricorso
straordinario,
illo
tempore,
aveva
la
natura
giuridica
di
normale
ricorso
amministrativo
(30).
Modificato
il
ruolo
del
Consiglio
di
Stato
nel
procedimento
all’esito
di
una
novella
del
2009
(parere
vincolante
e
potestà
di
sollevare
la
questione
di
legittimità
costituzionale),
tenuto
conto
delle
innovazioni
conseguenti
alla
adozione
nel
2010
del
codice
del
processo
amministrativo
ed
attesi
gli
orientamenti
della
Corte
di
giustizia
sulla
sollevabilità
della
questione
pregiudiziale
comunitaria,
si
è
posto
il
problema
della
attualità
della
qualificazione.
la
tesi
più
diffusa
ed
ormai
consolidata
è
nel
senso
che
il
ricorso
in
esame
-pur avendo forma
amministrativa
-ha
una
sostanza
giurisdizionale
(31). da
ciò i corollari:
-che
il
ricorso introduttivo della
lite
deve
essere
notificato presso l’Avvocatura
dello Stato ex
art. 11 r.d. 30 ottobre 1933, n.1611 (32);
-che
l’inosservanza
del
decreto di
decisione
del
ricorso straordinario faculta
la proposizione dell’azione di ottemperanza (33);
(29)
Conf.
Cons.
Stato,
Ad.
Plen.,
27
giugno
2006,
n.
9;
Cons.
Stato
n.
1346/2014
cit.
secondo
cui
il
controinteressato
non
ritualmente
evocato
può
impugnare
la
decisione
senza
quelle
limitazioni
e
preclusioni
che
sono
opponibili
al
controinteressato
evocato,
e,
in
genere,
a
tutte
le
parti
che
abbiano
accettato
la
procedura
in
sede
straordinaria
e
può
dunque
impugnare
il
decreto
decisorio
davanti
al
giudice
Amministrativo
anche
per
vizi
inerenti
al
parere
del
Consiglio
di
Stato
(e
alle
fasi
procedurali
anteriori).
(30) l. Migliorini, voce
Ricorsi
amministrativi, cit., p. 700:
“il
ricorso straordinario è
sempre
stato
concepito
come
un
rimedio
amministrativo
avverso
provvedimenti
amministrativi”.
Analogamente
g. ChEVAllArd, voce
Ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 1049.
(31) Così
Cass. S.u., 6 settembre
2013, n. 20569 e
Cons. Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9.
Corte
cost., 2 aprile
2014, n. 73 reputa
che
il
ricorso straordinario è
un rimedio giustiziale
che
ha
caratteristiche
strutturali
e
funzionali
“in
parte”
assimilabili
a
quelle
tipiche
del
processo
amministrativo.
Analoga
la
prevalente
dottrina:
ex
plurimis,
M.
ClAriCh,
manuale
di
diritto
amministrativo,
iii
edizione,
il Mulino, 2017, p. 498: “assimilabile sostanzialmente a un ricorso giurisdizionale”.
(32) Così Cons. Stato, 24 febbraio 2014, n. 859.
(33)
la
sostanza
giurisdizionale
consente
di
ricondurli
nell'ambito
dei
provvedimenti
esecutivi
del
giudice
amministrativo
di
cui
al
comma
2,
lett.
b)
dell'art.
112
c.p.a.
Conf.
ex
plurimis
Cons.
Stato,
Ad.
Plen.,
6
maggio
2013,
n.
9;
Cons.
Stato,
29
maggio
2015,
n.
2690;
Cass.
S.u.,
28
gennaio
2011,
n.
2065.
il
ricorso
per
l'ottemperanza
deve
essere
proposto
sempre
dinanzi
al
Consiglio
di
Stato,
ai
sensi
dell'art.
113,
comma
primo,
c.p.a.,
secondo
cui
nell'ipotesi
di
cui
alla
lett.
b),
comma
secondo,
dell'art.
112
c.p.a.
(sentenze
esecutive
e
di
altri
provvedimenti
esecutivi
del
giudice
amministrativo),
il
ricorso
si
presenta
ConTribuTi
di
doTTrinA
-dell'idoneità
del
decreto emesso dal
Presidente
della
repubblica
a
seguito
di
ricorso straordinario a
essere
impugnabile
con ricorso per cassazione
per motivi
di
giurisdizione
ex
art. 111, ultimo comma, Cost. (34) ed a
formare
"giudicato" (35).
la
qualificazione
di
forma
amministrativa
e
sostanza
giurisdizionale
è
una
etichetta
ambigua. il
ricorso al
capo dello Stato non sarebbe
né
un procedimento
amministrativo,
né
un
procedimento
giurisdizionale,
ma
una
via
di
mezzo
tra
i
due
procedimenti
nel
quale
l’applicabilità
delle
norme
di
un
ambito
(amministrativo o giurisprudenziale) dipende
dagli
orientamenti
degli
interpreti,
soprattutto -intuitivamente
-giurisprudenziali. Ciò non deve
ritenersi
ammesso, atteso che
l’ordinamento non consente
siffatti
istituti
misti
ed ambigui,
i
quali
danno luogo ad arbitri
ed aporie. Per evidenziare
solo un’aporia:
ci
sarebbe
molto
da
discutere
sulla
circostanza
che
il
ricorso
introduttivo
della
lite
deve
essere
notificato presso l’Avvocatura
dello Stato ex
art. 11 r.d. n.
1611/1933.
nella
realtà,
l’etichetta
di
forma
amministrativa
e
sostanza
giurisdizionale
attribuita
al
ricorso al
Capo dello Stato conduce
inevitabilmente
a
qualificare
come
giudice
speciale
il
Capo dello Stato in questa
funzione. Così
ricostruito,
all’esito del
mutamento di
natura
operato nel
2009-2010, l’istituto del
ricorso
straordinario al
presidente
della
repubblica
è
incostituzionale, in quanto violativo
dell’art.
102,
comma
2,
Cost.
secondo
cui:
“Non
possono
essere
istituiti
[…]
giudici
speciali”
(36),
ossia
giudici
con
competenze
ritagliate
in
base
agli
interessi
o
alle
materie
in
questione.
All’evidenza
-tenendo
conto
dei
corollari
della
sopraindicata
tesi
-nel
caso
di
specie,
le
innovazioni
del
2009-2010
(successive
alla
Costituzione)
avrebbero
condotto
alla
istituzione
di
un
giudice
speciale, quale è il Capo dello Stato allorché decide il ricorso straordinario.
9. (segue)
Natura giuridica del
ricorso straordinario. Il
ricorso straordinario
come una forma di arbitrato avente ad oggetto interessi legittimi.
deve
ritenersi
che
il
procedimento
attivato
con
il
ricorso
straordinario,
al
"giudice
che
ha
emesso
il
provvedimento
della
cui
ottemperanza
si
tratta",
che
in
questo
caso
non
può
che
essere
identificato
nel
Consiglio
di
Stato
che
emette
il
parere
obbligatorio
e
vincolante
in
base
al
quale
è
reso
il
decreto
decisorio
finale
(Conf.
ex
plurimis
Cons.
Stato,
25
giugno
2013,
n.
3440).
(34)
Così
Cass.
S.u.,
6
novembre
2017,
n.
26258
evidenziante
che
la
decisione
presidenziale
conforme
al
parere
del
Consiglio di
Stato ripete
dal
parere
stesso la
natura
di
atto giurisdizionale
in senso
sostanziale, come
tale
impugnabile
in cassazione
per motivi
di
giurisdizione, atteso che
la
legge
n. 69
del
2009, art. 69 -che
rende
vincolante
il
parere
del
Consiglio di
Stato e
legittima
l'organo consultivo a
sollevare
questione
incidentale
di
legittimità
costituzionale
-e
il
d.lgs. n. 104 del
2010, art. 7 -il
quale
ammette
il
ricorso straordinario per le
sole
controversie
sulle
quali
vi
è
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
-evidenziano
l'avvenuta
“giurisdizionalizzazione”
dell'istituto.
Così
già
Cass.
S.u.,
19
dicembre
2012, n. 23464.
(35) Così, ancora Cass. S.u., n. 20569/2013 cit.; Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2013.
(36) Salve
le
eccezioni
costituzionali
(art. 103 Cost.) ed i
giudici
speciali
preesistenti
alla
Costituzione.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
attesi
i
dati
in gioco, non va
qualificato come
un giudizio speciale. lo stesso
è
da
ricondurre
all’arbitrato rituale
secondo diritto avente
ad oggetto interessi
legittimi.
Circa
i
rapporti
tra
arbitrato
e
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
vi
è
la
regola
dell’art. 12 c.p.a. per la
quale
“Le
controversie
concernenti
diritti
soggettivi
devolute
alla giurisdizione
del
giudice
amministrativo possono essere
risolte
mediante
arbitrato rituale
di
diritto ai
sensi
degli
articoli
806 e
seguenti
del
codice
di
procedura civile”
(37). nulla
è
previsto nella
detta
disposizione
circa
l’arbitrato in una
lite
coinvolgente
gli
interessi
legittimi. Si
ritiene
che
tale
mancata
previsione, in uno alla
previsione
di
cui
all’art. 806
c.p.c. (38) inibisca
la
possibilità
di
un giudizio arbitrale
su interessi
legittimi.
Sul
punto è
necessaria
una
puntualizzazione
essenziale
sui
caratteri
del-
l’arbitrato. l’arbitrato -previsto nel
processo civile
-è
un giudizio privato attivabile
quando
le
parti
sono
d’accordo
e
la
lite
verte
su
diritti
disponibili.
due
sono, quindi, i
requisiti
per l’ammissibilità
dell’arbitrato, l’accordo delle
parti
ed i diritti disponibili:
a)
accordo
delle
parti.
Con
la
previsione
costituzionale
secondo
cui
“Tutti
possono agire
in giudizio per
la tutela dei
propri
diritti
e
interessi
legittimi”,
vi
è
la
libertà
di
tutti
di
accedere
agli
organi
giurisdizionali. Sicché
l’arbitrato
non
può
essere
previsto
-da
una
fonte
unilaterale
-come
obbligatorio.
E
difatti
le
previsioni
della
legislazione
del
passato
che
prevedevano
ipotesi
di
arbitrato
obbligatorio sono state
eliminate:
o per dichiarazione
di
incostituzionalità
o
per
abrogazione
legislativa.
l’accordo
delle
parti
deve
rivestire
la
forma
scritta
sotto pena
di
nullità, giusta
previsione
dell’art. 807 c.p.c. (39) e
comunque
con
riguardo alla P.A. - per le regole generali in materia;
b) diritti
disponibili. oggetto del
giudizio arbitrale
possono essere
solo
situazioni
giuridiche
soggettive
nella
titolarità
delle
parti,
secondo
il
principio
generale
della
disponibilità
delle
proprie
-solo
delle
proprie,
come
evidenziato
nell’art. 24 Cost. - situazioni giuridiche soggettive.
Con l’arbitrato si
dà
vita
-consensualmente
-ad una
giustizia
privata
alternativa
a quella istituzionale.
l’arbitrato
può
essere
rituale
oppure
irrituale.
l’arbitrato
è
rituale
quando
la
definizione
avviene
all’esito
di
un
procedimento
paragiurisdizionale
con
una
decisione
(lodo)
che
ha
l’efficacia
di
sentenza
del
giudice
competente.
(37)
Sulla
problematica
A.
SAndulli,
L'arbitrato
nel
codice
del
processo
amministrativo,
in
Giornale
Dir. Amm., 2013, 2, pp. 205 e ss.
(38)
“Le
parti
possono
far
decidere
da
arbitri
le
controversie
tra
di
loro
insorte
che
non
abbiano
per
oggetto
diritti
indisponibili,
salvo
espresso
divieto
di
legge.
Le
controversie
di
cui
all'articolo
409
possono
essere
decise
da
arbitri
solo
se
previsto
dalla
legge
o
nei
contratti
o
accordi
collettivi
di
lavoro”.
(39)
“Il
compromesso
deve,
a
pena
di
nullità,
essere
fatto
per
iscritto
e
determinare
l'oggetto
della
controversia. La forma scritta s'intende
rispettata anche
quando la volontà delle
parti
è
espressa per
telegrafo o telescrivente
telefacsimile
o messaggio telematico nel
rispetto della normativa, anche
regolamentare,
concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi”.
ConTribuTi
di
doTTrinA
Tanto è
enunciato dall’art. 824 bis
c.p.c. statuente
che
“Salvo quanto disposto
dall'articolo
825,
il
lodo
ha
dalla
data
della
sua
ultima
sottoscrizione
gli
effetti
della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria”. Alla
luce
del
richiamo
dell’art. 825 c.p.c. ove
si
voglia
mettere
in esecuzione
il
lodo l’efficacia
della
sentenza
si
consegue
non
al
momento
dell’ultima
sottoscrizione,
ma
al
momento
dell’exequatur
-ossia
della
delibazione, del
controllo della
mera
regolarità
formale
-da
parte
dell’A.g.o.
(40).
diversamente
è
irrituale
e
vale
quale
definizione
negoziale
di
una
lite
inter
partes
con valore, a
seconda
del
contenuto
della
definizione,
di
transazione
e/o
riconoscimento
del
debito
e/o
rinunce.
Sul punto vi è la disciplina dell’art. 808 ter
c.p.c.
l’arbitrato,
sia
rituale
che
irrituale,
può
essere,
poi,
secondo
diritto
o
secondo
equità.
giusta
l’art.
822
c.p.c.
“Gli
arbitri
decidono
secondo
le
norme
di
diritto
[arbitrato
di
diritto],
salvo
che
le
parti
li
abbiano
autorizzati
con
qualsiasi
espressione
a
pronunciare
secondo
equità
[arbitrato
secondo
equità]”.
il
procedimento
arbitrale
rituale
si
deve
svolgere
nel
rispetto
del
principio
del
contraddittorio, con la
concessione
alle
parti
di
ragionevoli
ed equivalenti
possibilità
di
difesa. Va
definito nel
termine
fissato dalle
parti, diversamente
vale il termine legale di duecentoquaranta giorni.
il
lodo,
avendo
portata
sostitutiva
della
decisione
del
giudice
che
sarebbe
competente
in via
ordinaria, è
impugnabile, tendenzialmente, dinanzi
al
giudice
che
sarebbe
competente
per
l’appello
ove
la
decisione
fosse
stata
adottata
dal
giudice
ordinariamente
competente. Per scelta
legislativa
l’impugnazione
è
a
critica
vincolata. il
lodo può essere
censurato poi
con i
mezzi
straordinari
di
impugnazione. Tanto è
enunciato nell’art. 827 c.p.c. secondo cui
“Il
lodo è
soggetto soltanto all'impugnazione
per
nullità, per
revocazione
o per
opposizione
di
terzo. I mezzi
di
impugnazione
possono essere
proposti
indipendentemente
dal
deposito
del
lodo”.
l'impugnazione
per
nullità
è
ammessa
per
vizi
di
forma
o di
procedura;
è
ammessa
per violazione
delle
regole
di
diritto relative
al
merito della
controversia
se
espressamente
disposta
dalle
parti
o dalla
legge e per contrarietà all'ordine pubblico (art. 829 c.p.c.).
Fatta
questa
puntualizzazione
sui
caratteri
dell’arbitrato, il
ricorso straordinario
al
Capo dello Stato può essere
qualificato come
un arbitrato rituale
secondo
diritto
avente
ad
oggetto
interessi
legittimi.
Vuol
dirsi
che
alla
stregua
dell’ordinamento
giuridico
nel
suo
complesso
è
ammesso
-con
forme
speciali
-il
giudizio arbitrale
su interessi
legittimi. ossia:
la
disciplina
contenuta
negli
(40) “La parte
che
intende
far
eseguire
il
lodo nel
territorio della Repubblica ne
propone
istanza
depositando il
lodo in originale
o in copia conforme, insieme
con l'atto contenente
la convenzione
d'arbitrato,
in originale
o in copia conforme, nella cancelleria del
tribunale
nel
cui
circondario è
la sede
dell'arbitrato. Il
tribunale, accertata la regolarità formale
del
lodo, lo dichiara esecutivo con decreto.
Il
lodo reso esecutivo è
soggetto a trascrizione
o annotazione, in tutti
i
casi
nei
quali
sarebbe
soggetta
a
trascrizione
la
sentenza
avente
il
medesimo
contenuto.
Del
deposito
e
del
provvedimento
del
tribunale
è data notizia dalla cancelleria alle parti nei modi stabiliti nell'articolo 133, secondo comma”.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
artt. 8-15 d.P.r. n. 1199/1971 costituisce
una
ipotesi
di
previsione
legale
di
giudizio
arbitrale
su
interessi
legittimi,
accanto
alla
previsione
dell’art.
12
c.p.a. Tanto alla
luce
degli
elementi
qualificanti
del
ricorso in esame, riconducibili
all’archetipo dell’arbitrato. in sintesi tali elementi sono:
- facoltatività del rimedio;
-alternatività
e
sostitutività
ad un giudizio dinanzi
ad una
autorità
giurisdizionale;
-accordo
delle
parti
(risultante,
in
via
implicita,
dalla
mancata
opposizione
ex
art. 10);
-limiti
alla
impugnazione
giurisdizionale
(critica
vincolata;
tendenzialmente
errores in procedendo).
All’evidenza, questi sono gli elementi qualificanti dell’arbitrato.
Circa
il
requisito
della
disponibilità
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
deve
rilevarsi
che
il
pubblico potere
è
negoziabile
dalla
P.A. (arg. ex
art. 11 l.
n. 241/1990), ovviamente
sempre
in funzione
della
tutela
degli
interessi
pubblici;
egualmente
negoziabile, disponibile
è
l’interesse
legittimo da
parte
del
titolare. in disparte
alla
negoziabilità
o meno delle
situazioni
soggettive
è
comunque
l’ordinamento giuridico a
consentire
l’utilizzo di
un istituto qualificabile,
per induzione
dagli
elementi
rilevanti, come
arbitrato in controversia
su interessi legittimi.
Conclusivamente, il
ricorso straordinario al
Capo dello Stato è
-nel
suo
nucleo qualificante - un giudizio arbitrale, con forme e regole speciali.
ConTribuTi
di
doTTrinA
La
risoluzione
delle
controversie
sulla
proprietà
delle
cose
sequestrate
in
sede
penale,
ed
in
particolare
dei
beni
archeologici.
Gli
strumenti
processuali
a
disposizione
dello
Stato
italiano,
a
tutela
del
patrimonio
culturale
nazionale
e
straniero
Guido Di Biase*
SommARIo: 1. La presunzione
di
appartenenza dei
beni
archeologici
al
patrimonio indisponibile
dello Stato e
la sua rilevanza nel
processo penale
-2. Iniziative
processuali
a disposizione
del
ministero per
i
beni
e
le
attività culturali: intervento, impugnazione, incidente
di
esecuzione
-3. La rimessione
della controversia al
giudice
civile
ex
art. 263, comma 3,
c.p.p.: forme
della translatio iudicii
e
rapporti
con la rivendicazione
ex
art. 948 c.c. -4. Le
iniziative
esperibili
di
fronte
al
sequestro di
beni
archeologici
provenienti
da Paesi
stranieri.
1. La presunzione
di
appartenenza dei
beni
archeologici
al
patrimonio indisponibile
dello Stato e la sua rilevanza nel processo penale.
Per
regola
generale,
nell’ordinamento
italiano
i
beni
archeologici
(1)
sono
ipso
jure
ricompresi
nel
patrimonio
indisponibile
dello
Stato,
come
si
evince
dal
combinato
disposto
degli
artt.
826
c.c.
(2)
e
91,
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42
(3).
A
discapito
del
loro
rilievo
eminentemente
civilistico,
le
due
disposizioni
(4) si
trovano ad essere
applicate
con particolare
frequenza
dalla
magistratura
(*) Procuratore dello Stato.
il
presente
scritto
è
edito
nel
volume
a
cura
di
b.
CorTESE,
“Il
diritto
dei
beni
culturali.
Atti
del
convegno
oGiPaC in memoria di
Paolo Giorgio Ferri. Roma, 27 maggio 2021”, roma
Tre-Press, 2021, pp. 7194.
le
opinioni
espresse
nel
presente
scritto rappresentano il
pensiero dell’Autore
e
non necessariamente
quello della istituzione presso la quale presta servizio.
(1)
intesi
come
“tutti
i
vestigi,
beni
ed
altre
tracce
dell'esistenza
dell'umanità
nel
passato”,
secondo
la
definizione
dettata
dall’art. 1 della
Convenzione
europea
per la
protezione
del
patrimonio archeologico,
siglata a la
Valletta il 16 gennaio 1992, e ratificata con l. 29 aprile 2015, n. 57.
(2)
A
mente
del
quale
“Fanno
parte
del
patrimonio
indisponibile
dello
Stato
[...]
le
cose
d'interesse
storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e
artistico, da chiunque
e
in qualunque
modo ritrovate
nel sottosuolo”.
(3) Secondo il
quale
“Le
cose
indicate
nell'articolo 10
[i.e.
i
beni
culturali, ndr] da chiunque
e
in
qualunque modo ritrovate nel sottosuolo o sui fondali marini, appartengono allo Stato [...]”).
(4) le
quali
si
riferiscono precipuamente
ai
beni
archeologici
mobili, mentre
gli
immobili
sono
attribuiti
al
demanio dagli
artt. 822 c.c. e
53 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. la
principale
differenza
di
regime
giuridico
tra
le
due
categorie
si
evince
dall’art.
54
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42,
che
-per
quanto
più interessa
in questa
sede
-annovera
tra
i
beni
“inalienabili”
soltanto “i
beni
del
demanio culturale
di
seguito indicati: a) gli
immobili
e
le
aree
di
interesse
archeologico;
[…] c) le
raccolte
di
musei, pinacoteche,
gallerie
e
biblioteche”.
Se
ne
desume
l’ascrivibilità
dei
beni
mobili
di
valenza
archeologica
alla
categoria
“dei
beni
culturali
appartenenti
allo
Stato,
alle
regioni
e
agli
altri
enti
pubblici
territoriali,
e
diversi
da quelli
indicati
negli
articoli
54, commi
1 e
2, e
55, comma 1”, la
cui
alienazione
è
ammissibile,
ancorché
“soggetta
ad
autorizzazione
da
parte
del
ministero”
ai
sensi
dell’art.
55
d.lgs.
22
gennaio
2004, n. 42, da
leggere
in combinato disposto con l’art. 828, comma
2, c.c. (a
mente
del
quale
“I beni
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
penale, allorquando si
tratti
di
individuare
l’avente
diritto alla
restituzione
dei
beni sequestrati.
in effetti, ogniqualvolta
penda
un procedimento penale
volto alla
repressione
di
condotte
illecite
insistenti
su
reperti
archeologici
(5),
i
medesimi
vengono
pressoché
immancabilmente
sottoposti
a
vincolo
reale:
si
tratti
di
sequestro preventivo finalizzato alla
confisca
ex
art. 321, comma
2, c.p.p. (6)
ovvero
di
sequestro
probatorio
volto
all’apprensione
del
corpo
del
reato
ex
art.
253 c.p.p. (7).
che
fanno parte
del
patrimonio indisponibile
non possono essere
sottratti
alla loro destinazione, se
non
nei
modi
stabiliti
dalle
leggi
che
li
riguardano”). Cfr. sul
punto M. Fiorilli, S. gATTi, Beni
culturali.
Fiscalità, mecenatismo, circolazione, Editoriale Scientifica, napoli, 2019, pp. 208 ss.
(5) il
riferimento è
innanzitutto alle
fattispecie
incriminatrici
delineate
dagli
artt. 174 ss. d.lgs. 22
gennaio 2004, n. 42, ma
anche
ad ulteriori
ipotesi
di
reato, contemplate
dal
codice
penale
(in primis
ricettazione,
riciclaggio e
danneggiamento ex
art. 733 c.p.) e
da
altre
leggi
speciali, come
ad esempio il
codice
della
navigazione
approvato con r.d. 30 marzo 1942, n. 327 (cfr. in particolare
l’art. 1146). un
quadro
delle
forme
di
criminalità
avverso
il
patrimonio
archeologico
e
degli
strumenti
normativi
per
farvi
fronte
è
stato esaustivamente
delineato dal
compianto P.g. FErri, Brevi
osservazioni
sulla tutela
penale
dei
reperti
archeologici,
in
AES
-Arts+Economics,
n.
7,
gennaio
2020,
pp.
85
ss.,
al
quale
“preme
[…] sottolineare
come
nell’attuale
quadro normativo la tutela più efficace
sia paradossalmente
quella
che
può
essere
realizzata
attraverso
il
codice
penale,
il
quale,
ovviamente,
non
distingue
-se
non
in
rari
casi
-tra bene
comune
e
bene
a valenza culturale, assoggettando quest’ultimo alla stessa tutela di
altri
beni,
considerati
soprattutto
in
relazione
al
valore
economico.
Vengono,
quindi,
trascurati
gli
aspetti
intangibili
ed immateriali
propri
di
ogni
bene
culturale”
(così
a
p. 87, nt. 5). Sulla
“immanenza
dell’immateriale
giuridico sulla cosa”, costituente
il
proprium
che
contraddistingue
i
beni
culturali
da
ogni
altra
categoria
di
beni, cfr. per tutti
g. SEVErini, L'immateriale
economico nei
beni
culturali, in
Aedon -Rivista di
arti
e
diritto on line, n. 3/2015, sulla
scia
di
M.S. giAnnini, I beni
culturali, in Riv.
trim.
dir.
pubbl.,
1976,
i,
pp.
24
ss.
in
generale,
sui
profili
sostanziali
della
normativa
penalistica
a
tutela
dei
beni
culturali, cfr. ex
plurimis
P. CArPEnTiEri, La tutela penale
dei
beni
culturali
in Italia e
le
prospettive
di
riforma: i
profili
sostanziali, in S. MAnACordA, A. ViSConTi
(a
cura
di), Beni
culturali
e
sistema
penale,
Vita
e
pensiero,
Milano,
2013,
pp.
31
ss.;
g.P.
dEMuro,
Beni
culturali
e
tecniche
di
tutela
penale, giuffrè, Milano, 2002;
d. di
ViCo, Sul
possesso ingiustificato dei
beni
culturali, in Cass. pen.,
2001,
p.
1591;
V.
MAnES,
La
tutela
penale,
in
C.
bArbATi,
M.
CAMMElli,
g.
SCiullo
(a
cura
di),
Diritto
e
gestione
dei
beni
culturali, il
Mulino, bologna, 2011, pp. 308 ss.;
A. MAnnA, Introduzione
al
settore
penalistico del
codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio, in A. MAnnA
(a
cura
di),
Il
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio, giuffrè, Milano, 2005, p. 19;
F. MAnToVAni, Lineamenti
di
tutela penale
del
patrimonio artistico, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, pp. 73 ss.;
A. MASSAro, Diritto penale
e
beni
culturali:
aporie
e
prospettive,
in
E.
bATTElli,
b.
CorTESE,
A.
gEMMA,
A.
MASSAro,
(a
cura
di)
Patrimonio
culturale.
Profili
giuridici
e
tecniche
di
tutela,
romaTre-press,
2017,
pp.
179
ss.;
S.
MoCCiA,
Riflessioni
sulla
tutela
penale
dei
beni
culturali,
in
Riv.
it.
dir.
proc.
pen.,
1993,
pp.
1297
ss.;
g.
PiolETTi,
voce
Beni
culturali
-Diritto penale, in Enc. giur. Treccani, V, roma, 2005, pp. 16 ss.;
M. SAVino, La circolazione
illecita,
in
l.
CASini
(a
cura
di),
La
globalizzazione
dei
beni
culturali,
il
Mulino,
bologna,
2010,
pp.
141
ss.;
C.
SoTiS,
La
tutela
penale
dei
beni
culturali
mobili.
osservazioni
in
prospettiva
de
iure
condendo
in
AAVV,
Circolazione
dei
beni
culturali
mobili
e
tutela
penale:
un’analisi
di
diritto
interno,
comparato ed internazionale, in
Collana dei
Convegni
di
studio “Enrico de
Nicola”. Problemi
attuali
di
diritto e
procedura penale, n. 27, Milano, 2015 pp. 111 ss. Sulla
riforma
penale
attualmente
in discussione
in Parlamento cfr. P.g. FErri, La riforma del
sistema di
protezione
penale
dei
beni
culturali:
luci ed ombre, in Eunomika, 6 marzo 2020.
(6) il
riferimento è
in primo luogo alla
confisca
obbligatoria
contemplata
dall’art. 174, comma
3,
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, accessoria
al
delitto di
“uscita
o esportazione
illecite”
delineato dal
primo
comma
della
medesima
disposizione. laddove
il
procedimento penale
abbia
ad oggetto una
fattispecie
ConTribuTi
di
doTTrinA
nell’uno e
nell’altro caso, la
definizione
della
sorte
del
bene
presuppone
l’individuazione
del
suo titolare, che
ricorrano o meno (8) i
presupposti
della
confisca.
Effettivamente,
la
stessa
adozione
di
un
siffatto
provvedimento
ablatorio
dev’essere
anticipata
dall’identificazione
del
dominus,
sol
che
si
consideri
che
per
regola
generale
la
confisca
“non
si
applica
se
la
cosa
appartiene
a
persona
estranea
al
reato”
(9),
né
se
la
cosa
è
già
ricompresa
nel
patrimonio
statale
(10).
Tale
notazione, seppur condivisa
in giurisprudenza
sul
piano delle
enunciazioni
di principio, è sovente disattesa nella pratica.
È
infatti
tutt’altro che
inusuale
imbattersi
in statuizioni
giurisprudenziali
volte
ad
ordinare
la
confisca
di
beni
archeologici
facendo
espresso
riferimento
all’esigenza
di
“ripristinare
materialmente
la
situazione
di
dominio
che,
ex
lege, lo Stato vanta sui
beni
in questione”
(11), i.e.
di
consentire
la
materiale
incriminatrice
eterogenea
non
considerata
da
un’ipotesi
speciale
di
confisca
(come
ad
esempio
avviene
per il
riciclaggio ex
art. 648-quater
c.p.) troverà
applicazione
la
disposizione
generale
dell’art. 240 c.p.,
alternativamente
nella
forma
facoltativa
tratteggiata
dal
primo
comma
o
in
quella
obbligatoria
delineata
dal
capoverso
(il
cui
n.
2
impone
la
confisca
“delle
cose,
[...]
l'uso,
il
porto,
la
detenzione
e
l'alienazione
delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna”).
(7) Cfr. sul
punto l. luPAriA, Tutela dei
beni
culturali
e
processo penale, in E. bATTElli, b. Cor-
TESE, A. gEMMA, A. MASSAro,
(a
cura
di) Patrimonio culturale. Profili
giuridici
e
tecniche
di
tutela,
cit., pp. 196 s.
(8) la
necessità
di
individuare
l’avente
diritto alla
restituzione
in assenza
dei
presupposti
per la
confisca
emerge
univocamente
dall’art. 262, comma
4, c.p.p., secondo il
quale
“dopo la sentenza non
più soggetta a impugnazione
le
cose
sequestrate
sono restituite
a chi
ne
abbia diritto, salvo che
sia disposta
la confisca”.
(9) Così
dispone
l’art. 240 c.p., ai
commi
3 e
4. nello stesso senso cfr. l’art. 174, comma
3, d.lgs.
22 gennaio 2004, n. 42, come
anche
l’art. 648-quater
c.p. e
la
generalità
delle
disposizioni
in materia
di
confisca,
tenendo
conto
della
giurisprudenza
consolidata
della
Corte
costituzionale,
laddove
ha
enunciato
“in via generale
che, se
possono esservi
cose
il
cui
possesso può configurare
un'illiceità obbiettiva in
senso assoluto, la quale
prescinde
dal
rapporto col
soggetto che
ne
dispone
e
legittimamente
debbono
essere
confiscate
presso
chiunque
le
detenga
(art.
240
cod.
pen.),
in
ogni
altro
caso
l'art.
27,
primo
comma, Cost. non può consentire
che
si
proceda a confisca di
cose
pertinenti
a reato, ove
chi
ne
sia
proprietario al
momento in cui
la confisca debba essere
disposta non sia l'autore
del
reato o non ne
abbia tratto in alcun modo profitto. Pertanto, facendo applicazione
di
tale
principio, va dichiarata l'illegittimità
costituzionale
-in riferimento all'art. 27, primo comma, Cost. -dell'art. 66 della l. 1°
giugno
1939,
n.
1089
e
dell'articolo
116,
primo
comma,
della
l.
25
settembre
1940,
n.
1424
(ora
art.
301,
primo
comma, d.P.R. n. 43 del
1973), nella parte
in cui
prevedono la confisca di
opere
tutelate
ai
sensi
della
stessa l. n. 1089 del
1939 oggetto di
esportazione
abusiva, anche
quando esse
risultino, di
proprietà di
chi
non sia autore
del
reato e
non ne
abbia tratto in alcun modo profitto”
(così
Corte
Cost., 19 gennaio
1987, n. 2, specificando i
principi
già
enunciati
da
Corte
Cost., 17 luglio 1974, n. 229 e
29 dicembre
1976, n. 256, successivamente ribaditi
ex plurimis
da Corte Cost., 10 gennaio 1997, n. 1).
(10) Per dirla
con P.g. FErri, Brevi
osservazioni
sulla tutela penale
dei
reperti
archeologici, cit.,
p. 95, nt. 20, “dei
reperti
archeologici
non deve
essere
disposta la confisca -procedimento ablativo che
in pochissimi
casi
ha ragione
di
essere
-in quanto la cosa appartiene
ab origine
allo Stato. Eccezionalmente,
quando il
reperto sia stato acquisito prima del
1909 ovvero si
trovi
all’estero, sarà possibile
la
confisca”.
(11) in tal
senso Cass. pen., Sez. iii, 30 novembre
2018 (dep. 2 gennaio 2019), n. 22, la
quale
appare
emblematica
della
contraddizione
indicata
nel
testo. infatti, pur attestando che
“l'esistenza di
un titolo
proprietario,
astrattamente
legittimo,
è
il
presupposto
logico
della
confisca,
in
quanto
diversamente,
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
restituzione
dei
reperti
all’ente
pubblico che
per legge
ne
è
già
proprietario,
ed in quanto tale
titolare
di
un diritto dominicale
che
rende
quantomeno superflua
(se
non anche
giuridicamente
inconfigurabile) l’adozione
di
un provvedimento
come
la
confisca, i
cui
effetti
si
esaurirebbero nel
perfezionare
un
ulteriore
acquisto a titolo originario (12) in capo al medesimo soggetto.
Sta
di
fatto che
la
valutazione
relativa
alla
titolarità
pubblica
del
bene
è
sovente
sovrapposta
al
vaglio
delle
condizioni
per
disporre
la
confisca,
finendo
spesse volte per essere assorbita da quest’ultima (13).
non
essendo
mai
il
bene
uscito
dalla
sfera
di
titolarità
dello
Stato,
non
avrebbe
senso
riferirsi
all'istituto
della confisca, non potendo essere
oggetto di
confisca qualche
cosa che
è
già dello Stato”, la
pronuncia
rileva
la
preordinazione
“della confisca stabilita dal
D.Lgs. n. 42 del
2004, art. 174, comma 3
[…] a ripristinare
materialmente
la situazione
di
dominio che, ex
lege, lo Stato vanta sui
beni
in questione, situazione
di
dominio evidentemente
violata attraverso la illecita esportazione
del
bene
in discorso al
di
fuori
dei
confini
dello Stato e, pertanto, al
di
fuori
dei
margini
di
esercitabilità materiale
del
dominio
de quo loquitur”.
la
sentenza
in
commento
si
segnala
all’attenzione
per
aver
posto
fine
alla
complessa
vicenda
giudiziaria
del
c.d. “atleta
vittorioso”, attribuito allo scultore
greco lisippo di
Sicione
e
ritrovato accidentalmente
al
largo
della
costa
marchigiana
negli
anni
Sessanta,
per
essere
poi
-a
seguito
di
una
serie
di
trasferimenti
intermedi
-acquistato
dal
getty
museum
di
Malibu,
dove
è
tuttora
esposto.
Sulla
vicenda
cfr.
P.
CiPollA,
Sulla obbligatorietà della confisca di
beni
culturali
appartenenti
allo stato illecitamente
esportati, in
Giur. merito, 9/2011;
A. gAiTo
-M. AnTinuCCi, Prescrizione, terzo estraneo e
confisca in executivis
di
beni
archeologici
(a
margine
della
vicenda
dell’atleta
vittorioso
di
Lisippo),
in
La
giustizia
patrimoniale
penale, a
cura
di
A. bArgi, Vol. ii, utet, Torino, 2011, pp. 1188 ss.;
A. lAnCioTTi, Patrimonio culturale
sommerso: tutela dei
beni
archeologici
e
limiti
alla cooperazione
internazionale, in Arch. pen., 2011,
p. 209; l. luPAriA, Tutela dei beni culturali e processo penale, cit., pp. 199 ss.
(12) Che
la
confisca
comporti
un acquisto a
titolo originario in favore
dello Stato è
riconosciuto
da
giurisprudenza
pressoché
unanime:
cfr. ex
plurimis
Cass. civ., Sez. trib., 15 gennaio 2020, n. 554;
Cass. civ., Sez. ii, 19 agosto 2019, n. 21445;
Cass. pen., Sez. un., 19 dicembre
2006 (dep. 8 gennaio
2007), n. 57;
Cass. pen., Sez. i, 31 gennaio 2018, (dep. 17 maggio 2018), n. 21975, secondo la
quale
“A
ben vedere, lì
dove
sul
bene
oggetto di
confisca insista un preesistente
diritto reale
di
godimento la attribuzione
del
bene
allo Stato a titolo originario ne
provoca l'estinzione
(arg. D.Lgs. n. 159 del
2011,
ex
art. 45) e
l'unico tema di
discussione
risulta essere
l'esistenza o meno di
un diritto dell'usufruttuario
ad ottenere
un indennizzo, in applicazione
analogica di
quanto previsto dall'art. 1020 c.c.”. del
resto,
tale
conclusione
trova
un’esplicita
conferma
nell’art. 45, comma
1, d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159, il
quale
-in armonia
con quanto disposto per il
provvedimento di
espropriazione
dall’art. 25, d.P.r. 8 giugno
2001, n. 327 -dispone
che
“A
seguito della confisca definitiva di
prevenzione
i
beni
sono acquisiti
al
patrimonio dello Stato liberi
da oneri
e
pesi. La tutela dei
diritti
dei
terzi
è
garantita entro i
limiti
e
nelle
forme
di
cui
al
titolo IV”:
ciò secondo una
disposizione
espressamente
dettata
per la
confisca
di
prevenzione, la
cui
analitica
disciplina
è
considerata
dalla
giurisprudenza
maggioritaria
come
punto di
riferimento per la totalità delle confische, regolate da una normativa ben più laconica.
(13) l’affermazione
si
attaglia
in modo particolare
alla
confisca
prevista
dall’art. 174, comma
3,
d.lgs. 22 gennaio 2004, definita
dalla
giurisprudenza
maggioritaria
come
“misura recuperatoria di
carattere
amministrativo”, adottabile
anche
in caso di
proscioglimento per prescrizione, “anche
se
il
giudizio
penale
fosse
stato introdotto al
solo scopo di
poter
disporre, attraverso gli
accertamenti
connessi
allo svolgimento degli
atti
di
fronte
alla Autorità giudiziaria
[...] la confisca”
(così
Cass. pen., Sez. iii,
30 novembre
2018, dep. 2 gennaio 2019, n. 22, cit.) ovvero contestualmente
ad un provvedimento di
archiviazione:
cfr. in tal
senso Cass. pen., Sez. iii, 10 giugno 2015, n. 42458, in Dir. Pen. Cont., 23 novembre
2015, con nota
di
r. MuzziCA, Confisca dei
beni
culturali
e
prescrizione: contro o oltre
Varvara?,
il
quale
critica
l’inquadramento
giurisprudenziale
dell’istituto,
qualificando
la
misura
come
“sanzione civilistica” (cfr. in particolare pp. 13 ss.).
ConTribuTi
di
doTTrinA
in
ogni
caso,
l’individuazione
dell’avente
diritto
alla
restituzione
dei
beni
archeologici
sequestrati
è
affidata
alla
tralatizia
affermazione
giurisprudenziale
per cui
“secondo la costante
interpretazione
offerta dal
giudice
di
legittimità
alla
disposizione
prevista
dal
D.Lgs.
n.
42
del
2004,
art.
91,
il
possesso
di
beni
di
interesse
archeologico
-appartenenti
come
tali
al
patrimonio
indisponibile
dello
Stato
-si
presume
illegittimo,
a
meno
che
il
detentore
non
dimostri
di
averli
legittimamente
acquistati
in epoca antecedente
all'entrata in vigore
della L. 20 giugno 1909, n. 364”
(14), ovvero non dimostri
la
ricorrenza
degli
eccezionali
casi
“di
proprietà privata di
beni
archeologici
ritrovati
o scoperti
dopo il
1909, quando i
beni
stessi
siano stati
ceduti
dallo Stato come
indennizzo
(art. 43), premio (artt. 44, 46, 47 e
49) o ad altro titolo (L. n. 1089 del
1939, artt. 24 e 25)” (15).
in
altri
termini,
al
di
fuori
di
alcune
marginali
evenienze,
la
giurisprudenza
ritiene
operante
una
vera
e
propria
presunzione
di
appartenenza
dei
beni
archeologici
al
patrimonio
indisponibile
dello
Stato
(16),
desunta
dal
combinato
disposto dei
citati
artt. 826 c.c. e
91, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (17) e
riassumibile
nell’espressione “in dubio pro aerario”.
(14) Così Cass. pen., Sez. iV, 22 marzo 2016 (dep. 11 aprile 2016), n. 14792.
(15)
Così
Cass.
pen.,
Sez.
iii,
26
aprile
2018
(dep.
29
maggio
2018),
n.
24065.
nello
stesso
senso,
cfr.
Cass.
pen.,
Sez.
iii,
11
marzo
2021
(dep.
30
aprile
2021),
n.
16513.
È
bene
sottolineare
che
nel
citare
le
ipotesi
in cui
“i
beni
stessi
siano stati
ceduti
dallo Stato come
indennizzo (art. 43), premio (artt. 44,
46, 47 e
49) o ad altro titolo (L. n. 1089 del
1939, artt. 24 e
25)”, la
Suprema
Corte
fa
riferimento a
disposizioni
contemplate
dalla
non più vigente
l. 1 giugno 1939, n. 1089, abrogata
dall'art. 166, d.lgs. 29
ottobre
1999, n. 490. Per le
ipotesi
di
dominio privato su beni
archeologici
contemplate
dalla
normativa
vigente cfr. supra, nt. 4.
(16) È
bene
sottolineare
che
per la
giurisprudenza
tale
“presunzione
di
proprietà statale
[…] non
crea un'ingiustificata posizione
di
privilegio probatorio perché
siffatta presunzione
si
fonda, oltre
che
sull'id
quod
plerumque
accidit,
anche
su
una
"normalità
normativa"
sicché,
opponendosi
una
circostanza
eccezionale, idonea a vincere
la presunzione, deve
darsene
la prova da chi
vi
abbia interesse”:
così
Cass. pen., Sez. iii, 30 novembre
2018, dep. 2 gennaio 2019, n. 22, cit. (confermata
ex
plurimis
da
Cass.
pen.,
Sez.
iii,
11
marzo
2021,
dep.
30
aprile
2021,
n.
16513),
il
cui
argomentare
trova
rispondenza
anche
nella
giurisprudenza
civile. Cfr. Cass. civ., Sez. i, 10 febbraio 2006, n. 2995, in Giust. civ., 2007,
pp.
2231
ss.
con
nota
di
P.
CiPollA,
Discordanze
tra
cassazione
civile
e
penale
in
tema
di
beni
culturali.
(17) in apertura
del
presente
scritto si
è
visto come
le
due
disposizioni
si
riferiscano ai
reperti
archeologici
e
ad altre
categorie
di
beni
culturali
tassativamente
individuate. ne
discende
che
per i
beni
culturali
non annoverati
in tale
elencazione
si
applicherà
un diverso regime
(tratteggiato dal
d.lgs. 22
gennaio 2004, n. 42), ed ogniqualvolta
si
tratti
di
un bene
mobile
di
proprietà
privata
(con conseguente
inapplicabilità
dell’art.
1145
c.c.)
si
presta
ad
essere
invocata
la
regola
“possesso
vale
titolo”
ex
art.
1153 c.c. nondimeno, onde
evitare
di
legittimare
l’acquisto di
beni
culturali
sottratti
illecitamente, la
giurisprudenza
sottopone
ad un vaglio particolarmente
attento la
verifica
del
presupposto della
buona
fede
soggettiva. È
al
riguardo emblematica
la
sentenza
Cass. civ., Sez. ii, 14 settembre
1999, n. 9782,
che
ha
negato l’applicabilità
della
regola
“possesso vale
titolo”
in un caso di
acquisto all’asta
di
un dipinto
di
giorgio de
Chirico ("natura
morta
con pesci") precedentemente
oggetto di
furto in abitazione,
anche
considerando che
l’acquirente
era
“nelle
condizioni, quale
esperto conoscitore
delle
opere
di
De
Chirico, di
accertare
se
il
quadro in questione
rientrasse
tra quelli
oggetto di
indagini
da parte
degli
organi
di
polizia o dei
carabinieri
ad esse
preposti, tal
che
era fondato ritenere
che
il
predetto avesse
omesso di
usare
anche
quel
minimo di
diligenza proprio delle
persone
non competenti
in tale
settore”.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
nonostante
la
probatio diabolica
posta
a
carico dei
privati
dalla
costante
giurisprudenza
di
legittimità
possa
apparire
prima facie
in grado di
prevenire
in
radice
ogni
controversia
sulla
titolarità
dei
diritti
dominicali
sui
beni
archeologici
sequestrati, va
segnalato che
a
volte
può risultare
dubbia
la
ricorrenza
dei presupposti di una siffatta presunzione.
Segnatamente, possono talvolta
non risultare
pacifici:
lo stesso carattere
archeologico
dei
beni
(il
quale
presuppone
una
valutazione
tecnica
intrinsecamente
opinabile)
(18);
il
reperimento
dei
beni
medesimi
“nel
sottosuolo”
(secondo
quanto
prescritto
dai
citati
artt.
826
c.c.
e
91,
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42);
la
provenienza
dei
beni
suddetti
dal
territorio
italiano
(tenuto
conto
che
secondo
l’unanime
-condivisibile
-orientamento
giurisprudenziale
in
materia
“gli
art. 826 e
828 c.c. [...] nel
definire
il
patrimonio indisponibile
dello Stato
[...] si riferiscono esclusivamente al patrimonio artistico nazionale”
(19).
in particolare, la
Suprema
Corte
ha
statuito che
“La buona fede
rilevante, ai
sensi
dell'art. 1153 c.c.,
per
l'acquisto a non domino della proprietà di
beni
mobili, deve
ricorrere
in capo all'acquirente
al
momento
dell'acquisto (mala fides
superveniens
non nocet) e
la relativa presunzione
di
sussistenza, può
essere
vinta in concreto anche
tramite
presunzioni
semplici, le
quali
siano gravi, precise
e
concordanti
e
forniscano, in via indiretta (com'è
normale, trattandosi
di
accertare
l'esistenza o meno di
uno stato
psicologico), il
convincimento della esistenza in capo all'acquirente
del
ragionevole
sospetto di
una situazione
di
illegittima provenienza del
bene. Gli
elementi
sui
quali
si
possono fondare
dette
presunzioni
possono essere
costituiti
(oltre
che
da circostanze
coeve) anche
da circostanze
estrinseche
precedenti
all'acquisto”. il
tema
è
approfondito da
g. MAgri, Beni
culturali
e
acquisto a non domino, in Riv. Dir.
Civ., 2013, pp. 10741 ss., il
quale
auspica
l’esclusione
de
jure
condendo
dei
beni
culturali
dal
campo di
applicazione
del
citato art. 1153, in quanto allo stato “un bene
culturale
rubato in uno Stato estero, rivenduto
in Italia (dove
il
giudice
applica il
1153) e
quindi
nuovamente
trasferito nello Stato d'origine,
non potrà più essere
rivendicato dal
vecchio proprietario neppure
invocando direttiva o convenzioni,
le
quali
hanno
efficacia
ed
impongono
obblighi
restitutori
solo
e
fintanto
che
i
beni
si
trovano
all'estero.
È
abbastanza evidente
come
questo escamotage
rischi
di
rendere
l'Italia un mercato particolarmente
appetibile
per
i
beni
culturali
rubati. Le
prove
non mancano, basti
pensare
al
celebre
caso degli
arazzi
del
Palazzo di
Giustizia di
Riom, i
quali, rubati
in Francia e
rivenduti
in Italia, non furono restituiti
allo Stato francese, che
li
rivendicava, proprio in virtù della lex
loci
e
dell'applicabilità del
1153 c.c.
Ancora più emblematico il
caso Winkworth vs. Christie, riguardante
alcuni
pezzi
di
antiquariato giapponese,
rubati
in Inghilterra, quindi
trasferiti
in Italia, dove
furono acquistati
in buona fede
da un privato,
il
quale
li
affidò alla nota casa d'aste
Christie's, affinché
li
rivendesse
in Inghilterra. Il
vecchio e
derubato proprietario, accortosi
della vendita, agì
in giudizio sia nei
confronti
dell'acquirente
italiano,
sia della casa d'aste, chiedendo la restituzione
dei
beni. Nella sua sentenza Justice
Slade
respinse
la
domanda
osservando
che
"under
Italian
law
a
purchaser
of
movables
acquires
a
good
title
notwithstanding
any
defect
in the
seller's
title
or
in that
of
prior
transferors
provided that
the
purchaser
is
in good
faith at
the
time
of
delivery, the
transaction is
carried out
in a manner
which is
appropriate, as
regards
the
documentation effecting or
evidencing the
sale, to a transaction of
the
type
in question rather
than
in some
manner
which is
irregular
as
regards
documentation and the
purchaser
is
not
aware
of
any
unlawful
origin of the goods at the time when he acquires them"
”. Cfr. anche
infra, nt. 19.
(18) nello stesso senso cfr.
M. Fiorilli
-S. gATTi, Beni
culturali. Fiscalità, mecenatismo, circolazione,
cit., p. 19.
(19)
Così
Cass.
civ.,
Sez.
i,
24
novembre
1995,
n.
12166,
che
ha
respinto
il
ricorso
promosso
nel-
l’interesse
dello
Stato
francese
per
ottenere
la
restituzione
di
due
arazzi
del
1760
(trafugati
dal
Palazzo
di
giustizia
di
riom
e
successivamente
venduti
in
italia),
rilevando
che
“invero,
il
carattere
di
indisponibilità
del
bene
mobile
in
oggetto,
non
deriva
sic
et
simpliciter
dalla
disciplina
degli
artt.
826
e
828
c.c.
Infatti
ConTribuTi
di
doTTrinA
il
metro di
giudizio adottato in giurisprudenza
per risolvere
i
casi
dubbi
è tutt’altro che univoco.
A
fronte
di
un
orientamento
volto
ad
affermare
che
i
beni
“devono
essere
restituiti
allo
Stato
non
soltanto
in
caso
di
positiva
verifica
del
loro
‘interesse
culturale’,
ma
anche
nel
caso
in
cui,
risoltasi
negativamente
detta
verifica,
il
detentore
non
fornisca
prova
della
legittimità
della
detenzione”
(20)
(così
rafforzando
ulteriormente
la
presunzione
anzidetta),
si
ravvisano
nella
giurisprudenza
di
merito
pronunce
restie
ad
ordinare
la
restituzione
allo
Stato
dei
beni
non
pacificamente
connotati
dai
presupposti
per
l’applicazione
degli
artt.
826
c.c.
e
91,
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42,
ed
inclini
a
disporne
la
restituzione
agli
individui
destinatari
del
provvedimento
cautelare
(21),
ovvero
-più
cautamente
-a
rimettere
la
questione
al
giudice
civile
ai
sensi
degli
artt.
263,
comma
3
e
324,
comma
8,
c.p.p.
(22),
mantenendo
nel
frattempo
il
sequestro.
2.
Iniziative
processuali
a
disposizione
del
ministero
per
i
beni
e
le
attività
culturali: intervento, impugnazione, incidente di esecuzione.
il
più
delle
volte,
la
decisione
sulla
restituzione
sarà
adottata
senza
previo
contraddittorio con lo Stato (ed in particolare
con il
Ministero per i
beni
e
le
attività culturali)(23), che non riveste la qualità di parte necessaria.
le
disposizioni
qualificative
e
precettive
di
una
norma
interna
ineriscono
essenzialmente
a
categorie
giuridiche
riconosciute
come
proprie
da
quello
stesso
ordinamento,
non
necessariamente
a
quelle
tipiche
di
un
ordinamento
straniero.
Così,
quando
gli
articoli
citati
del
codice
civile
fanno
riferimento
al
patrimonio
indisponibile
dello
"Stato,
delle
province
e
dei
comuni",
adottano
qualificazioni
di
enti
pubblici
territoriali
dell'ordinamento
italiano
[…]
Né
con
riferimento
alle
cose
di
interesse
artistico
e
storico,
l'inalienabilità
prevista
dall'art.
23
della
L.
1
giugno
1939
n.
1039,
qualora
le
cose
appartengano
allo
"Stato
o
ad
altro
ente
o
istituto
pubblico",
può
avere
riferimento
a
qualsiasi
Stato
o
ente
pubblico
straniero,
essendo
tutto
il
sistema
della
legge
volto
alla
tutela
dei
beni
di
interesse
storico
ed
artistico
secondo
l'ordinamento
interno,
tanto
che
il
divieto
di
esportazione
(art.
35)
viene
rapportato
al
"danno
per
il
patrimonio
storico
e
culturale
nazionale",
con
un
riferimento
evidente
all'ordinamento
italiano.
[…]
solo
dimostrando
l'acquisto
di
mala
fede,
o
in
situazione
di
colpa
grave
[…]
lo
Stato
ricorrente
potrebbe
superare
la
presunzione
di
buona
fede
dell'art.
1147
comma
3
c.c.
nonché
il
titolo
di
proprietà,
costituito
dal
possesso
di
buona
fede
ai
sensi
dell'art.
1153
c.c.”.
Cfr.
supra,
nt.
17,
nonché
g.
MAgri,
Beni
culturali
e
acquisto
a
non
domino,
cit.,
spec.
nt.
63,
ove
si
legge
che
“la
sentenza,
alla
luce
del
diritto
attualmente
vigente,
non
sarebbe
più
condivisibile;
contrasterebbero,
con
il
principio
in
essa
enunciato,
oltre
che
la
direttiva
93/7/CEE
più
volte
citata
ed
attuata
in
Italia
soltanto
nel
1998
(legge
30
marzo
1998,
n.
88),
anche
la
convenzione
Unidroit
(ratificata
dall'Italia
con
legge
7
giugno
1999,
n.
213)
che
impegna
gli
Stati
aderenti
a
vigilare
e
reprimere
l'esportazione-importazione
di
beni
culturali
rubati
o
illecitamente
sottratti
prevedendo
l'obbligo
di
restituzione
dei
beni
culturali
che
siano
stati
rubati,
illecitamente
esportati,
o
ricavati
da
scavi
illeciti”.
Che
l’art.
826
c.c.
“non
si
applica
a
beni
appartenenti
a
Stato
estero”
è
stato
confermato
anche
da
T.A.r.
lazio,
sez.
ii,
20
aprile
2007,
n.
3518,
considerata
infra,
nt.
54.
(20) Così Cass. pen., Sez. iV, 22 marzo 2016 (dep. 11 aprile 2016), n. 14792, cit.
(21) Cfr. Trib. bolzano, 10 ottobre 2018, inedita.
(22) Cfr. Trib. Verona, 6 luglio 2020, inedita.
(23) il
quale
è
titolare
del
compito di
assicurare
la
“tutela, gestione
e
valorizzazione
dei
beni
culturali”,
ai
sensi
dell’art. 1, d.lgs. 20 ottobre
1998, n. 368. Tale
disposizione
induce
ad attribuire
la
legit
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
nondimeno,
la
possibilità
che
i
beni
sequestrati
vengano
restituiti
all’imputato
(o ad altro soggetto privato) alimenta
l’interesse
statale
a
partecipare
ai
relativi
procedimenti,
al
fine
di
dimostrare
la
sussistenza
dei
presupposti
dettati dall’art. 826 c.c.
Fino a
quando non sia
stato individuato il
titolare
del
diritto alla
restituzione
dei
beni
sequestrati, è
pressoché
indiscusso che
il
Ministero (al
pari
di
qualsivoglia
altro soggetto che
si
ritenga
proprietario) abbia
facoltà
di
intervenire
nel procedimento, a sostegno delle proprie ragioni.
depongono in tal
senso in primo luogo i
capoversi
degli
artt. 263 e
355
c.p.p., che
nella
fase
delle
indagini
preliminari
impongono il
coinvolgimento
dei
soggetti
diversi
dall’imputato
che
appaiano
titolari
dei
beni
sottoposti
a
vincolo reale.
Al
contempo,
militano
nella
stessa
direzione
i
poteri
di
impugnazione
espressamente
accordati
dalla
legge
alla
persona
“che
avrebbe
diritto alla restituzione”
dei
beni
sequestrati.
il
riferimento
è
agli
artt.
257,
322
e
355,
comma
3 c.p.p., che
nel
delineare
una
siffatta
facoltà
di
proporre
gravame
avverso
determinati
provvedimenti, sembrano sottintendere
una
facoltà
di
partecipazione
ai
relativi
procedimenti:
come
esplicitamente
statuito
dalle
Sezioni
unite
in
relazione
al
procedimento
di
riesame,
“l'intervento
spontaneo
nel
giudizio
[...] della persona offesa che
abbia diritto alle
restituzioni
[...] rappresenta
la
manifestazione
"minore"
di
una
più
ampia
facoltà
espressamente
ammessa dalla legge
(art. 322 c.p.p.). Corollario di
tale
principio è
l'attribuzione
all'interveniente
qualificato delle
stesse
prerogative
riconosciute
al
richiedente”
(24).
laddove
la
notizia
del
sequestro
di
beni
archeologici
giunga
a
conoscenza
del
Ministero
soltanto
successivamente
alla
definizione
del
giudizio
e
all’adozione
di
un provvedimento di
restituzione
nei
confronti
di
soggetti
privati, lo
strumento processuale esperibile sarà l’incidente di esecuzione.
Tale
conclusione
si
fonda
sul
combinato disposto degli
artt. 263, comma
6
e
676
c.p.p.
(il
quale
prevede
tra
l’altro
che
“il
giudice
dell’esecuzione
è
competente
a
decidere
in
ordine
[...]
alla
restituzione
delle
cose
sequestrate”),
ed è
imposta
dall’esigenza
di
offrire
al
legittimo titolare
la
possibilità
di
determinare
la
caducazione
di
un provvedimento giudiziale
volto a
disporre
la
restituzione
del
bene
ad individui
privi
di
titolo, senza
essere
costretto ad instaurare
un
giudizio
petitorio
in
sede
civile,
suscettibile
di
dar
luogo
ad
un
contrasto tra giudicati.
timazione
a
partecipare
ai
procedimenti
sulla
proprietà
di
beni
archeologici
al
dicastero preposto alla
cura
e
alla
promozione
della
Cultura,
piuttosto
che
al
Ministero
dell’Economia
e
delle
Finanze,
chiamato
a gestire il patrimonio statale
ex
art. 23 d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300.
(24) Così
Cass. pen., Sez. un., 29 maggio 2008 (dep. 26 giugno 2008), n. 25932, in Cass. pen.,
2009, pp. 1110 ss. con nota
di
A. ViolA, Sull'estensione
del
diritto di
partecipazione
all'udienza di
riesame
ex art. 324 c.p.p.
ConTribuTi
di
doTTrinA
le
considerazioni
appena
esposte
hanno trovato conferma
in sede
giurisprudenziale,
laddove
è
stato affermato che
“la scelta del
legislatore
di
non
assicurare
la partecipazione
dei
controinteressati
al
procedimento [...] non è
suscettibile
di
recare
pregiudizio irreparabile
alle
ragioni
dell'avente
diritto
alla
restituzione
delle
cose
sequestrate.
Infatti,
‘il
terzo
rimasto
estraneo
al
procedimento di
restituzione
delle
cose
sottoposte
a sequestro preventivo può
proporre
esclusivamente
incidente
di
esecuzione
avverso
la
decisione
conclusiva
dello stesso, per
far
valere, in ogni
tempo, il
proprio diritto alla restituzione’
” (25).
la
medesima
soluzione
si
impone
a
fortiori
nei
casi
in
cui
l’interessato,
oltre
a
non
aver
partecipato
al
procedimento,
sia
sprovvisto
del
potere
di
proporre
gravame
avverso
la
decisione
adottata:
il
che
ad
esempio
avviene
laddove
la
restituzione
in
favore
di
un
soggetto
privo
di
titolo
sia
stata
disposta
a
seguito
di
incidente
di
esecuzione
(26),
posto
che
l’art.
667,
comma
4,
c.p.p.
(27)
(richiamato
dall’art.
676,
comma
1,
ultimo
periodo)
sembra
riservare
la
facoltà
di
impugnazione
a
chi
abbia
ricevuto
apposita
comunicazione
dalla
cancelleria.
Ad ogni
modo, come
anticipato, nel
prendere
atto che
in virtù di
una
preclusione
siffatta
“i
terzi
interessati
[...] non potendo impugnare
la sentenza in
tal
caso
rimarrebbero
sforniti
di
tutela”,
la
giurisprudenza
ammette
che
“il
terzo,
che
non
è
parte
del
giudizio,
è
legittimato
a
promuovere
incidente
di
esecuzione
per
far
valere
le
proprie
ragioni, in linea con il
disposto di
cui
all'art.
263 c.p.p., comma 6” (28).
in
definitiva,
i
(non
numerosi)
precedenti
di
legittimità
editi
sulla
questione
depongono nel
senso di
abilitare
l’avente
diritto che
non abbia
partecipato
al
processo
a
proporre
in
ogni
tempo
incidente
di
esecuzione
per
ottenere
la
restituzione
dei
beni
attribuiti
ad altri
soggetti
dal
giudice
penale, dato che
altrimenti
opinando l’interessato sarebbe
gravato dell’onere
di
proporre
una
complessa
azione
di
rivendicazione
innanzi
al
giudice
civile, con il
connesso
rischio di dar luogo ad un conflitto tra provvedimenti giurisdizionali.
(25) Così Cass. pen., Sez. ii, 13 ottobre 2011 (dep. 28 ottobre 2011), n. 39210.
(26)
Cfr.
la
citata
Cass.
pen.,
Sez.
iii,
30
novembre
2018
(dep.
2
gennaio
2019),
n.
22,
laddove
ha
ribadito
“quanto
già
rilevato
da
questa
Corte
con
la
ordinanza
n.
24356
del
2014.
Invero,
in
tale
caso,
la
Corte
di
cassazione
(richiamato
un
ulteriore
precedente
giurisprudenziale
costituito
dalla
sentenza
Corte
di
cassazione,
Sezione
1
penale,
21
gennaio
2009,
n.
2453)
[…]
ha
rilevato
che
la
procedura
di
esecuzione
costituisce
la
sede
ove
può
essere
operato
ogni
accertamento
che
si
sia
reso
necessario
per
valutare
la
domanda
introdotta
con
l'incidente
di
esecuzione,
tenuto
conto
dei
principi
in
tema
di
ampiezza
dell'accertamento
che
il
giudice
può
compiere
in
occasione
della
valutabilità
della
richiesta
di
confisca
anche
in
presenza
di
una
sentenza
di
proscioglimento
ovvero
di
un
provvedimento
di
archiviazione”.
(27) in base
al
quale
“Il
giudice
dell'esecuzione
provvede
in ogni
caso senza formalità con ordinanza
comunicata
al
pubblico
ministero
e
notificata
all'interessato.
Contro
l'ordinanza
possono
proporre
opposizione
davanti
allo stesso giudice
il
pubblico ministero, l'interessato e
il
difensore; in tal
caso si
procede
a
norma
dell'articolo
666.
L'opposizione
è
proposta,
a
pena
di
decadenza,
entro
quindici
giorni
dalla comunicazione o dalla notificazione dell'ordinanza”.
(28) Così Cass. pen., Sez. V, 9 febbraio 2015 (dep. 22 luglio 2015), n. 32262.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
3.
La
rimessione
della
controversia
al
giudice
civile
ex
art.
263,
comma
3,
c.p.p.: forme
della translatio iudicii
e
rapporti
con la rivendicazione
ex
art.
948 c.c.
Tanto
in
sede
di
incidente
di
esecuzione,
quanto
nel
corso
del
procedimento,
il
giudice
penale
è
dotato di
un ambito di
cognizione
piuttosto ristretto
in punto di
accertamento della
proprietà
di
beni
sequestrati, come
risulta
univocamente
dal codice di rito.
Come
anticipato,
l’art.
263,
comma
3
c.p.p.
(richiamato
dall’art.
676
c.p.p.
e
pressoché
testualmente
riprodotto
dall’art.
324,
comma
8,
c.p.p.)
sancisce
che
“In caso di
controversia sulla proprietà delle
cose
sequestrate, il
giudice
ne
rimette
la
risoluzione
al
giudice
civile
del
luogo
competente
in
primo
grado,
mantenendo nel frattempo il sequestro”.
nel
disporre
in tal
senso, le
previsioni
appena
citate
svelano come, laddove
sorga
una
“controversia sulla proprietà”
(indiziata
dall’esigenza
di
procedere
ad accertamenti
dotati
di
un qualche
grado di
complessità, ad esempio
in quanto si
riveli
opportuno integrare
il
contraddittorio nei
confronti
di
soggetti
terzi
ovvero
disporre
una
perizia),
al
giudice
penale
sia
precluso
procedere
oltre, essendo egli
vincolato a
rimettere
la
questione
al
suo giudice
naturale,
i.e.
al giudice civile.
Al
contempo,
secondo
la
Corte
di
legittimità,
affinché
l’accertamento
della
proprietà
di
beni
sequestrati
sia
demandato
al
giudice
civile,
è
imprescindibile
che
“il
giudice
penale
dia adeguato apprezzamento in motivazione
della
serietà
della
potenziale
controversia”
(29):
può
dirsi
infatti
“consolidata
la giurisprudenza secondo la quale
in tema di
riesame, il
principio di
cui
all'art.
324 c.p.p., comma 8, secondo cui, nel
caso di
contestazione
della proprietà,
il
giudice
penale
rinvia
la
decisione
della
controversia
al
giudice
civile,
mantenendo
nel
frattempo
il
sequestro,
presuppone
che
il
giudice
adempia
al-
l'onere
di
accertare
la reale
esistenza di
una controversia, che
deve
essere
effettiva
e, quindi, già instaurata oppure instauranda” (30).
Ad
ogni
modo,
nonostante
la
legge
imponga
al
giudice
un
vaglio
siffatto,
la
decisione
ex
art. 263, comma
3, c.p.p. che
sia
stata
adottata
in assenza
di
esso
non
appare
in
concreto
censurabile,
tenendo
conto
che
per
giurisprudenza
costante
“è
inoppugnabile
il
provvedimento con cui
il
giudice
[...] rimette
le
parti
dinanzi
al
giudice
civile
per
la
risoluzione
della
questione
sulla
proprietà,
in quanto esso non ha contenuto decisorio, né
formale, né
sostanziale,
ma ha natura interlocutoria e
non pregiudica i
diritti
delle
parti
che
possono
essere fatti valere nel giudizio civile” (31).
in definitiva, in concreto il
giudice
penale
ha
il
potere
insindacabile
di
ri
(29) Così Cass. pen., Sez. ii, 24 ottobre 2019 (dep. 5 dicembre 2019), n. 49531.
(30) Così Cass. pen., Sez. ii, 12 novembre 2013 (dep. 24 febbraio 2014), n. 8827.
(31) Così Cass. pen., Sez. i, 25 giugno 2018 (dep. 9 luglio 2018), n. 31088.
ConTribuTi
di
doTTrinA
mettere
al
giudice
civile
la
controversia
sulla
proprietà
dei
beni
sequestrati,
mantenendo il vincolo ablativo fino alla definizione del contenzioso civile.
restano da
individuare
tempi
e
forme
della
translatio iudicii
(32), posto
che il citato art. 263 nulla dispone in proposito.
nel
silenzio
della
legge,
la
scelta
dell’atto
difensivo
da
predisporre
oscilla
tra
una
comparsa
in riassunzione
ex
art. 125 disp. att. c.p.c. (33) ed un’ordinaria
citazione
in rivendicazione
ex
artt. 163 c.p.c. e
948 c.c., da
proporsi
su
impulso della
parte
più diligente
(34). Al
contempo, la
mancata
previsione
di
un termine
perentorio sembra
indiziare
la
proponibilità
dell’azione
sine
die, a
fronte
del
principio generale
di
tassatività
dei
termini
decadenziali, scolpito
negli artt. 152, comma 2, c.p.c. e 173, comma 1, c.p.p. (35).
Tra
gli
aspetti
più problematici
vi
è
la
definizione
del
grado di
assimilabilità
del
procedimento
“riassunto”
ex
art.
263,
comma
3,
c.p.p.
ad
un’ordinaria
rei
vindicatio
ex
art. 948 c.c., specie
per quanto riguarda
la
ripartizione
del-
l’onere probatorio.
(32) È
peraltro dubbio se
l’art. 263, comma
3 c.p.p. dia
luogo ad una
translatio
in senso tecnico,
intesa
come
“translatio iudicii
con conservazione
degli
effetti
della domanda”, secondo la
terminologia
utilizzata
nell’importante
sentenza
C. Cost., 12 marzo 2007, n. 77, in federalismi.it
con nota
di
M.A.
SAndulli, I recenti
interventi
della Corte
Costituzionale
e
della Corte
di
Cassazione
sulla traslatio iudicii.
in senso contrario alla
configurabilità
di
una
translatio
in senso tecnico sembra
deporre
la
circostanza
per
cui
“La
giurisprudenza
civile,
infatti,
in
più
di
un'occasione
ha
stabilito
che
il
problema
della
ripartizione
della potestas
iudicandi, nel
plesso giurisdizionale
ordinario, tra il
giudice
civile
ed il
giudice
penale
non pone
una questione
di
competenza, secondo la nozione
desumibile
dal
codice
di
procedura
civile,
configurabile
esclusivamente
in
riferimento
a
contestazioni
riguardanti
l'individuazione
del
giudice
al
quale, tra i
vari
organi
di
giurisdizione
in materia civile, è
devoluta la cognizione
di
una determinata
controversia
[e] non pone
neppure
una questione
di
ripartizione
della potestas
iudicandi
tra
organi
cui
è
demandato
l'apprezzamento
del
medesimo
profilo,
potendo
determinare
esclusivamente
un'interferenza tra giudizi, che
si
traduce
in un limite
che
attiene
alla proponibilità della domanda”:
così
Cass.
civ.,
Sez.
Vi,
24
maggio
2021,
n.
14174,
che
ha
sollecitato
un
revirement
rispetto
a
tali
principi
di
diritto, rimettendo “gli
atti
al
Primo Presidente, affinché
valuti
l'opportunità di
affidare
la decisione
del
presente
regolamento
di
competenza
all'esame
delle
Sezioni
Unite,
per
risolvere
la
stasi
processuale
che
si
è
venuta
a
creare
in
ragione
del
conflitto
di
competenza
tra
giudice
penale
e
giudice
civile”.
Sembra
deporre
in senso contrario ad una
translatio
in senso stretto anche
Cass. pen., Sez. un., 28 gennaio
2021 (dep. 4 giugno 2021), n. 22065, nei passaggi argomentativi citati
infra, nt. 40.
(33)
Ai
sensi
del
quale,
per
quanto
più
interessa
in
questa
sede,
“Salvo
che
dalla
legge
sia
disposto
altrimenti, la riassunzione della causa è fatta con comparsa, che deve contenere: (omissis)”.
(34) Altra
questione
concerne
l’individuazione
del
giudice
civile
competente. Se
in generale
gli
artt. 25 c.p.c. e
6 r.d. 30 ottobre
1933, n. 1611 radicano la
competenza
delle
controversie
civili
che
coinvolgano
un’Amministrazione
statale
presso il
“giudice
del
luogo dove
ha sede
l'ufficio dell'Avvocatura
dello
Stato,
nel
cui
distretto
si
trova
il
giudice
che
sarebbe
competente
secondo
le
norme
ordinarie”
(c.d.
Foro
erariale),
il
riferimento
dell’art.
263,
comma
3,
c.p.p.
al
“giudice
civile
del
luogo”
sembrerebbe
attribuire
alla
disposizione
carattere
speciale
(sulla
falsariga
degli
artt. 413 c.p.c. o 6, comma
2, d.lgs. 1
settembre
2011, n. 150), con conseguente
ascrizione
della
controversia
alla
cognizione
del
medesimo
Tribunale competente in sede penale.
(35)
in
particolare,
il
capoverso
della
disposizione
processualcivilistica
prevede
che
“I
termini
stabiliti
dalla
legge
sono
ordinatori,
tranne
che
la
legge
stessa
li
dichiari
espressamente
perentori”,
mentre
in base
alla
previsione
processualpenalistica
“I termini
si
considerano stabiliti
a pena di
decadenza
soltanto nei casi previsti dalla legge”.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
Come
è
noto, per giurisprudenza
costante
l’accoglimento della
domanda
di
rivendicazione
è
subordinato
all’assolvimento
della
“probatio
diabolica
della
titolarità
del
proprio
diritto”
(36),
posto
che
in
caso
contrario
l’art.
2697
c.c.
impone
la
reiezione
della
domanda
a
vantaggio
del
convenuto,
che
ben
può limitarsi
a
stare
in giudizio avvalendosi
della
difesa
“possideo quia possideo”
(37)
e
risultare
vittorioso
in
ragione
del
mero
stato
di
possessore,
quand’anche sprovvisto di un titolo di proprietà.
del
resto, la
Suprema
Corte
ha
più volte
affermato che
tale
riparto del-
l’onere
probatorio resta
fermo anche
laddove
il
convenuto in rivendicazione
formuli
una
domanda
riconvenzionale
volta
all’accertamento del
proprio diritto
dominicale
(38), secondo un principio che
si
presta
ad essere
applicato
anche
laddove
la
res
contesa
sia
sottoposta
a
sequestro giudiziario ex
art. 670
c.p.c. (39).
(36) Così
ex
plurimis
Cass. civ., Sez. ii, 29 ottobre
2019, n. 27700. Cfr. anche
Cass. civ., Sez. Vi,
10 settembre
2018, n. 21940, secondo la
quale
“In tema di
azione
di
rivendicazione, ai
fini
della "probatio
diabolica"
gravante
sull'attore, tenuto a provare
la proprietà risalendo, anche
attraverso i
propri
danti
causa, fino all'acquisto a titolo originario, ovvero dimostrando il
compimento dell'usucapione,
non è
sufficiente
produrre
l'atto di
accettazione
ereditaria, che
non prova il
possesso del
dante
causa,
né
il
contratto di
acquisto del
bene, che
non prova l'immissione
in possesso dell'acquirente”. Tale
consolidato
orientamento dottrinale
e
giurisprudenziale
è
sottoposto a
critica
da
A. nATuCCi, L'onere
della
prova nell'azione
di
rivendica, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2015, pp. 531 ss. in particolare, l’Autore
rileva
come
nel
diritto romano “L'usucapione
non sembra dunque
che
fosse
essenziale
nel
processo di
rivendica,
ma soltanto eventuale, essendo richiesta solo se
il
titolo derivativo vantato dall'attore
fosse
stato contestato”, ravvisando il
fondamento dell’orientamento consolidato “nel
fraintendimento del
carattere
di
assolutezza del
diritto di
proprietà e
nell'asserita necessità conseguente
che
venga provato
un titolo valevole
in assoluto, erga omnes
[...] ogni
diritto, infatti, relativo o assoluto che
sia, viene
accertato
giudizialmente, e
«fa stato a ogni
effetto tra le
parti, i
loro eredi
o aventi
causa», come
dispone
l'art. 2909 cod. civ. sulla cosa giudicata. E
a questa regola non fa certamente
eccezione
la proprietà
che, sebbene
sia un diritto assoluto, viene
accertato con efficacia di
giudicato verso le
parti, i
loro successori
universali
(gli
eredi) e
nei
confronti
di
particolari
terzi, gli
aventi
causa (a titolo particolare),
legati
alle
parti
da un nesso di
dipendenza; non certo, però, nei
confronti
di
tutti
coloro (i
ceteri
omnes)
che
sono estranei
al
diritto di
proprietà.
[…] A
colui
che
esercita l'azione
di
rivendica s'impone
l'onere
di
provare
un valido fatto acquisitivo della proprietà, senza distinguere, come
non distingue
la legge
(art.
922
cod.
civ.),
se
sia
a
titolo
derivativo
o
a
titolo
originario.
Sarà
poi
compito
e
onere
del
convenuto
proporre
eccezioni
idonee
a togliere
fondamento all'affermazione
e
alle
prove
dell'attore
[…] E
solo in
base alla contestazione del convenuto sarà necessaria la prova di un acquisto a titolo originario”.
(37)
Sull’origine
storica
del
c.d.
commodum
possessionis
cfr.
A.
nATuCCi,
L'onere
della
prova
nell'azione di rivendica, cit., pp. 531 ss.
(38)
Cfr.
Cass.
civ.,
Sez.
ii,
19
agosto
2019,
n.
21457,
secondo
cui
“Il
rigore
della
regola
secondo
cui
chi
agisce
in rivendicazione
deve
provare
la sussistenza del
proprio diritto di
proprietà o di
altro
diritto reale
sul
bene
anche
attraverso i
propri
danti
causa, fino a risalire
a un acquisto a titolo originario
o dimostrando il
compimento dell'usucapione, non riceve
attenuazione
per
il
fatto che
la controparte
proponga domanda riconvenzionale
ovvero eccezione
di
usucapione, in quanto chi
è
convenuto
nel
giudizio di
rivendicazione
non ha l'onere
di
fornire
alcuna prova, potendo avvalersi
del
principio
possideo quia possideo, anche
nel
caso in cui
opponga un proprio diritto di
dominio sulla cosa rivendicata,
dal
momento che
tale
difesa non implica alcuna rinuncia alla più vantaggiosa posizione
di
possessore”.
nello stesso senso cfr. ex plurimis
Cass. civ., Sez. iii, 7 giugno 2018, n. 14734.
(39) in base
a
tale
disposizione, il
giudice
può autorizzare
un siffatto sequestro di
beni
mobili
o
immobili, “quando ne
è
controversa la proprietà o il
possesso, ed è
opportuno provvedere
alla loro cu
ConTribuTi
di
doTTrinA
orbene, se
la
natura
sostanzialmente
petitoria
della
controversia
rimessa
al
giudice
civile
con ordinanza
ex
art. 263, comma
3, c.p.p. può apparire
tale
da
comportare
l’integrale
applicazione
delle
regole
che
governano la
rei
vindicatio
(40) (con conseguente
collocazione
della
parte
convenuta
in una
posizione
più agevole
di
quella
che
abbia
introdotto il
giudizio, gravata
del
c.d.
“rischio
della
mancata
prova”
ex
art.
2697
c.c.)
(41),
potrebbe
anche
sostenersi
che
la
preesistenza
di
un sequestro penale
sia
in grado di
giustificare
una
conclusione
differente, secondo la
quale
il
mancato assolvimento dell’onere
probatorio
da
parte
di
chi
abbia
instaurato
il
giudizio
non
comporterebbe
senz’altro un esito favorevole alla parte convenuta.
Secondo
tale
prospettazione,
in
particolare,
laddove
neanche
la
parte
chiamata in giudizio
dimostri
di
essere
proprietaria, il
giudice
civile
non sarebbe
legittimato a
disporre
la
restituzione
del
bene
in favore
di
uno dei
contendenti,
dovendo lasciar permanere
il
sequestro sine
die, ferma
restando la
possibilità
che
soggetti
terzi
propongano
un
nuovo
incidente
di
esecuzione
teso all’apprensione dei beni sottoposti a vincolo cautelare.
Ad ogni
modo, a
fronte
dell’opacità
del
dato normativo (e
della
plausibilità
della
tesi
che
ascrive
integralmente
il
processo “riassunto”
alle
regole
civilistiche),
va
da
sé
che
la
parte
che
si
ritenga
priva
di
consistenti
chances
di
vittoria
eviterà
di
introdurre
il
giudizio,
attendendo
che
vi
provveda
l’altro
contendente,
secondo
una
strategia
processuale
in
grado
di
permettergli
di
beneficiare
del più favorevole trattamento riservato alla parte convenuta.
Va
a
questo
punto
rilevato
come,
nella
valutazione
relativa
all’opportunità
di
introdurre
il
giudizio,
rispetto
ai
soggetti
privati
lo
Stato
sia
in
una
posizione
di favore.
in
effetti,
quest’ultimo
appare
nella
condizione
di
acquisire
la
titolarità
dei
cespiti
anche
laddove
nessuna
delle
parti
proceda
ad
instaurare
il
giudizio
civile,
ovvero
laddove
il
medesimo
non
si
concluda
a
vantaggio
di
alcuna
delle
parti.
stodia o alla loro gestione
temporanea”. la
natura
cautelare
di
tale
misura
ne
comporta
l’ininfluenza
rispetto alla
definizione
della
causa
di
merito, che
resta
soggetta
alle
regole
sue
proprie. Cfr. ex
plurimis
C. FErri, voce
Sequestro, in Dig. Disc. Priv., Cedam, Padova, 1998.
(40)
Sembra
deporre
in
tal
senso
la
decisione
Cass.
pen.,
Sez.
un.,
28
gennaio
2021
(dep.
4
giugno
2021), n. 22065, che
nell’enunciare
il
principio di
diritto per cui
“In caso di
annullamento ai
soli
effetti
civili, da parte
della Corte
di
cassazione, per
la mancata rinnovazione
in appello di
prova dichiarativa
ritenuta decisiva, della sentenza che
in accoglimento dell'appello della parte
civile
avverso la sentenza
di
assoluzione
di
primo grado, abbia condannato l'imputato al
risarcimento del
danno, il
rinvio per
il
nuovo
giudizio
va
disposto
dinanzi
al
giudice
civile
competente
per
valore
in
grado
di
appello”,
ha
condiviso
la
“tesi
della fase
autonoma del
giudizio civile
di
‘rinvio’”, con la
conseguenza
“ragionevole
che
all’illecito
civile
tornino
ad
applicarsi
le
regole
sue
proprie
[…]
La
configurazione
del
giudizio
conseguente
all’annullamento in sede
penale
ai
soli
effetti
civili
(art. 622) come
giudizio autonomo rispetto
a quello svoltosi
in sede
penale
consente
alle
parti
di
introdurlo nelle
forme
civilistiche
[…] La
natura
autonoma
del
giudizio
civile
comporta
conseguenze
anche
con
riferimento
all’individuazione
delle regole processuali applicabili”.
(41) Cfr. per tutti F.P. luiSo,
Diritto processuale civile, i, X Ed., giuffré, Milano, 2019, p. 262.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
detta
conclusione
poggia
sugli
artt. 151, comma
1, e
152, comma
2, del
d.P.r.
30
maggio
2002,
n.
115
(c.d.
testo
unico
in
materia
di
spese
di
giustizia),
volti
a
disciplinare
in via
residuale
“la restituzione
e
la vendita di
beni
sottoposti
a
sequestro
penale”
che
non
riceva
specifica
regolamentazione
in
disposizioni
speciali (42).
in particolare, in base
alla
prima
disposizione
“se
l'avente
diritto alla restituzione
delle
cose
affidate
in
custodia
a
terzi,
ovvero
alla
cancelleria,
è
ignoto o irreperibile, il
cancelliere
presenta gli
atti
al
magistrato, il
quale
ordina
la vendita delle
cose
sequestrate
da eseguirsi
non oltre
sessanta giorni
dalla data del
provvedimento”, mentre
per il
capoverso del
citato art. 152 “se
i
beni
hanno interesse
scientifico o pregio di
antichità o di
arte, prima della
vendita, è
avvisato il
ministero della giustizia per
l'eventuale
destinazione
di
questi beni al museo criminale presso il ministero o altri istituti”.
in altri
termini, laddove
resti
ignoto l’avente
diritto alla
consegna
di
beni
sequestrati
dotati
di
“pregio di
antichità”, i
medesimi
potranno essere
definitivamente
acquisiti
al
patrimonio statale, ancorché
per il
tramite
di
una
articolazione
(il
Ministero
della
giustizia)
distinta
da
quella
abilitata
ad
agire
in
sede
giudiziale, da individuare nel Ministero per i beni e le attività culturali (43).
Peraltro, la
normativa
appena
esaminata
fa
sì
che
lo Stato possa
vedersi
attribuiti
anche
i
beni
di
non agevole
sussunzione
nel
paradigma
tratteggiato
dagli
artt. 826 c.c. e
91, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42,
i.e.
i
cespiti
dei
quali
risulti
dubbio il
valore
archeologico, come
anche
il
reperimento nel
sottosuolo
o la provenienza da territorio estero (44).
(42) Cfr. in particolare
l’art. 149 d.P.r. 30 maggio 2002, n. 115, ove
prevede
che
“La restituzione
e
la vendita di
beni
sottoposti
a sequestro penale
è
regolata dalle
norme
del
presente
capo, se
non diversamente
previsto da norme
speciali”. il
caso in cui
l’avente
diritto alla
restituzione
resti
ignoto per
mancata
introduzione
del
giudizio
civile
non
sembra
oggetto
di
alcuna
regolamentazione
speciale,
a
differenza
di
quanto avviene
per la
“vendita
o distruzione
delle
cose
deperibili”, alla
luce
del
combinato
disposto degli artt. 260, comma 3, c.p.p. e 83 ss. disp. att. c.p.p.
(43) Cfr. supra, nt. 23.
(44) Va
ad ogni
modo dato conto di
orientamenti
giurisprudenziali
inclini
ad interpretare
con una
certa
larghezza
il
requisito della
provenienza
dal
territorio nazionale:
cfr. la
più volte
citata
Cass. pen.,
Sez. iii, 30 novembre
2018 (dep. 2 gennaio 2019), n. 22, ove
statuisce
che
“diversamente
da quanto ritenuto
da parte
della ricorrente
difesa, non vi
è
dubbio che
la statua dell'"atleta vittorioso", in quanto
espressione
artistica il
cui
rinvenimento la ha condotta ad essere
portata all'interno del
territorio nazionale,
sia oggetto che
costituisce
parte
del
patrimonio artistico dello Stato. Tale
rilievo si
fonda non
solo
sulla
indubbia
circostanza
che
l'opera
è
stata
rinvenuta
da
un
peschereccio
italiano
ed
issata
a
bordo di
esso, già in tal
modo entrando all'interno del
territorio nazionale, ma essa è
giustificata dalla
appartenenza di
essa a quella continuità culturale
che
ha, fin dai
primordi
del
suo sviluppo, legato la
civiltà
dapprima
italica
e
poi
romana
alla
esperienza
culturale
greca,
di
cui
quella
romana
ben
può
dirsi
la continuatrice.
[…] non può che
dedursi
la esistenza di
un continuum
fra la civiltà greca, importata
in territorio italico, e
la successiva esperienza culturale
romana; continuum
del
quale
costituisce
una conferma proprio la presenza al
largo di
(omISSIS), in quelle
che
ora sono le
marche, della statua
dell'"atleta vittorioso". Invero in relazione
ad essa può ragionevolmente
dedursi
che, sia che
fosse
trasportata
da una nave
salpata a sua volta dal
territorio italico -è, infatti, come
detto documentata la
ConTribuTi
di
doTTrinA
Si
è
evidentemente
di
fronte
ad una
conclusione
ampiamente
divergente
dai
principi
generali,
ma
che
può
trovare
giustificazione
nel
regime
derogatorio
che
caratterizza
i
beni
culturali
in
genere
(45),
volto
ad
assicurarne
l’adibizione
alla fruizione collettiva.
in
definitiva,
le
innanzi
citate
disposizioni
in
materia
di
spese
di
giustizia,
dettate
al
precipuo scopo di
razionalizzare
la
gestione
delle
cose
sequestrate
in
genere
(46),
nel
caso
dei
beni
archeologici
finiscono
per
irrobustire
la
regola
di
giudizio “in dubio pro aerario”
che
si
è
vista
discendere
dal
quadro normativo
e
giurisprudenziale
vigente:
anche
laddove
il
giudice
penale
chiamato ad
individuare
il
titolare
delle
cose
sequestrate
rimetta
le
parti
innanzi
al
giudice
civile
ex
art. 263, comma
3, c.p.p. (così
discostandosi
dall’orientamento che
designa
lo Stato “non soltanto in caso di
positiva verifica del
loro ‘interesse
culturale’, ma anche
nel
caso in cui, risoltasi
negativamente
detta verifica, il
detentore
non fornisca prova della legittimità della detenzione”)
(47), i
beni
andranno
devoluti
all’Erario
non
solo
quando
la
loro
appartenenza
al
patrimonio
indisponibile
sia
dimostrata
nel
giudizio civile, ma
anche
laddove
il
medesimo
non sia
affatto introdotto, ovvero si
sia
concluso senza
individuare
il
legittimo proprietario, lasciando permanere il sequestro.
ovviamente, anche
successivamente
all’attribuzione
dei
beni
allo Stato
resta
salva
la
possibilità
che
un
“terzo
rimasto
estraneo
al
procedimento
di
restituzione
delle
cose
sottoposte
a
sequestro
[proponga]
incidente
di
esecuzione
[…] per far valere, in ogni tempo, il proprio diritto alla restituzione” (48).
presenza di
Lisippo sicionio in quella che
era Taranto -sia che
fosse
stata trasportata da una nave
partita
dalle
coste
ioniche
della penisola greca, il
luogo di
destinazione
fosse
uno dei
porti
adriatici
della
penisola
italiana,
ad
ulteriore
testimonianza
della
appartenenza,
ab
illo
tempore,
del
manufatto
all'orbita
culturale
del
nostro Paese. Ciò, in ragione
del
rilevante
legame
culturale
fra la statua e
l'ambiente
nazionale
(del
quale,
come
detto,
essa
costituisce
una
testimonianza
del
risalente
processo
di
formazione),
rende
evidentemente
giustificata
la
esigenza
della
speciale
protezione
che
deve
essere
accordata
al
bene
in questione, anche
attraverso la sua necessaria materiale
riacquisizione
al
patrimonio artistico nazionale,
violato a causa della sua illegittima esportazione all'estero”.
(45)
il
punto
è
ben
illustrato
da
g.
SEVErini,
L'immateriale
economico
nei
beni
culturali,
cit.,
laddove
afferma
che
“Lo stesso sostantivo "bene", in "beni
culturali", sembra implicare
una differenziazione,
quella da "beni
economici": quasi
un ossimoro rispetto all'accezione
usuale
di
bene, che
intende
piuttosto una cosa utile
soprattutto economicamente. Il
binomio bene
culturale
va a negare
che
la giuridicità
si
esaurisca nel
riflesso di
un'utilità economica e
vi
sovrappone
un'altra, diversa utilità e
meritevolezza
di
protezione, quella culturale: di
suo metaindividuale, di
imputazione
generale
e
di
finalità
metaeconomica; dunque
di
eccezione
a quell'altra e
alle
istanze
individualizzanti
e
riduttive
al
mercato
(la base
dell'eccezione
del
patrimonio culturale). Non c'è
corrispondenza univoca tra i
due
valori, ma
reciproca autonomia e possibile divergenza”.
(46)
oltre
che
di
evitare
che
i
beni
più
rilevanti
dal
punto
di
vista
economico
diventino
res
nullius,
sulla
falsariga
dell’art. 827 c.c. (secondo il
quale
“I beni
immobili
che
non sono in proprietà di
alcuno
spettano al
patrimonio dello Stato”) e
586 c.c. (a
mente
del
quale
“In mancanza di
altri
successibili,
l'eredità è
devoluta allo Stato (omissis)”. Sul
rapporto tra
le
due
disposizioni
cfr. F. d’AVino, La successione
dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2020, pp. 279 ss.
(47) Così Cass. pen., Sez. iV, 22 marzo 2016 (dep. 11 aprile 2016), n. 14792, cit.
(48) Così Cass. pen., Sez. ii, 13 ottobre 2011 (dep. 28 ottobre 2011), n. 39210, cit.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
infatti, non è
possibile
escludere
a priori
che
un terzo rimasto estraneo al
giudizio agisca
per vedersi
riconoscere
un diritto dominicale
che
trovi
fonte
in una
delle
eccezionali
fattispecie
che
legittimano il
dominio privato su beni
archeologici (49).
nondimeno,
è
piuttosto
improbabile
che
ricorra
in
concreto
un
siffatto
epilogo
processuale,
il
quale
peraltro
è
astrattamente
configurabile
in
relazione
ad ogni
contenzioso che
verta
sulla
titolarità
di
beni
determinati, tanto in sede
penale
quanto in sede
civile:
d’altra
parte, l’art. 2909 c.c. esclude
che
il
giudicato
faccia
stato
nei
confronti
di
soggetti
diversi
dalle
parti
e
dai
relativi
eredi o aventi causa (50).
l’astratta
possibilità
che
il
dominio
sul
bene
venga
rivendicato
da
soggetti
terzi
a
seguito
della
definizione
del
procedimento
sdrammatizza
la
mancata
previsione
di
un termine
decadenziale
per “riassumere”
il
giudizio innanzi
al
giudice
civile
a
seguito di
ordinanza
ex
art. 263, comma
3, c.p.p., come
anche
di
un termine
decorso il
quale
il
cancelliere
sia
tenuto a
demandare
al
giudice
le determinazioni
ex
art. 151 d.P.r. 30 maggio 2002, n. 115.
Volendo
porre
un
argine
temporale
alla
definizione
della
“controversia
sulla
proprietà”
rimessa
dal
giudice
penale
al
proprio
omologo
civile,
potrebbe
forse
proporsi
un
parallelismo
con
quanto
disposto
dall’art.
262
comma
3-bis,
c.p.p. (51) laddove
prevede
che
“Trascorsi
cinque
anni
dalla data della sentenza
non più soggetta ad impugnazione, le
somme
di
denaro sequestrate, se
non ne
è
stata disposta la confisca e
nessuno ne
ha chiesto la restituzione, reclamando
di averne diritto, sono devolute allo Stato”.
Tuttavia, se
tale
disposizione
si
presta
ad essere
posta
a
base
di
un’interpretazione
analogica
volta
ad individuare
il
termine
che
abiliti
il
cancelliere
a
provvedere
ai
sensi
dell’art. 151 d.P.r. 30 maggio 2002, n. 115, non sembra
che
la
medesima
possa
essere
valorizzata
per precludere
la
“riassunzione”
del
giudizio petitorio innanzi
al
giudice
civile
una
volta
che
sia
decorso un quinquennio
dall’ordinanza
emanata
ex
art.
263,
comma
3
c.p.p.,
considerando
che
i
citati
artt.
152
c.p.c.
e
173
c.p.p.
escludono
in
radice
l’imposizione
di
termini
decadenziali in via analogica (52).
(49) Cfr. supra, nt. 15.
(50) Cfr. supra, nt. 36. il
punto è
ben chiarito anche
da
F.P. luiSo, Diritto processuale
civile, ii,
X
Ed., giuffré, Milano, 2019, p. 522, ove, in relazione
al
rimedio ex
art. 404 c.p.c. si
illustra
che
“l’opposizione
di
terzo è
comunemente
ritenuta un rimedio facoltativo
[...] nel
senso
[...] pregnante, per
cui
il
terzo può raggiungere
lo stesso risultato anche
con altri
mezzi, in particolare
con un’autonoma domanda
in via ordinaria.
[…] ma il
punto non è
evidentemente
questo:
[…] l’opposizione
è
l’unico strumento
idoneo ad impedire
l’attuazione
inter
partes
della situazione
che
fa capo alle
parti
originarie, e
che è accertata nella sentenza opposta; ed è in questo senso che è necessaria”.
(51) Comma inserito dalla l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008).
(52) Cfr. supra, nt. 35.
ConTribuTi
di
doTTrinA
4.
Le
iniziative
esperibili
di
fronte
al
sequestro
di
beni
archeologici
provenienti
da Paesi stranieri.
un’ulteriore
questione
controversa
concerne
la
possibilità
che
il
Ministero
per
i
beni
e
le
attività
culturali,
a
fronte
del
sequestro
di
beni
archeologici
esteri
(eventualmente
disposto congiuntamente
al
sequestro di
beni
italiani), possa
attivarsi
giudizialmente
per impedire
che
i
medesimi
vengano restituiti
a
soggetti
privi
di
titolo, onde
vederseli
attribuire
in custodia, per poi
consegnarli
allo Stato di provenienza.
in assenza
di
una
previsione
espressamente
rivolta
in tal
senso, sembra
potersi avanzare una risposta positiva, sulla base della normativa vigente.
Viene
in rilievo in primo luogo il
combinato disposto degli
artt. 82 e
83
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42,
laddove
la
prima
disposizione
prevede
che
“l'azione
di
restituzione
dei
beni
culturali
usciti
illecitamente
dal
territorio
italiano è
esercitata dal
ministero, d'intesa con il
mistero degli
affari
esteri,
davanti
al
giudice
dello Stato membro dell'Unione
europea in cui
si
trova il
bene
culturale”, mentre
la
successiva
dispone
che
“1. Qualora il
bene
culturale
restituito non appartenga allo Stato, il
ministero provvede
alla sua custodia
fino
alla
consegna
all'avente
diritto.
[...]
4.
Qualora
l'avente
diritto
non
ne
richieda la consegna entro cinque
anni
dalla data di
pubblicazione
nella
Gazzetta Ufficiale
dell'avviso previsto dal
comma 3, il
bene
è
acquisito al
demanio
dello
Stato.
Il
ministero,
sentiti
il
competente
organo
consultivo
e
le
regioni
interessate, dispone
che
il
bene
sia assegnato ad un museo, biblioteca
o archivio dello Stato, di
una regione
o di
altro ente
pubblico territoriale, al
fine
di
assicurarne
la migliore
tutela e
la pubblica fruizione
nel
contesto culturale
più opportuno”.
in altri
termini, il
codice
dei
beni
culturali
attribuisce
espressamente
allo
Stato
italiano
la
legittimazione
ad
agire
per
ottenere
la
restituzione
di
ogni
bene
culturale
uscito
dal
proprio
territorio,
anche
laddove
il
medesimo
non
afferisca
al
patrimonio
indisponibile
ex
artt.
826
c.c.
e
91,
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42
(53).
in
tal
caso,
in
particolare,
lo
Stato
italiano
viene
investito
della
qualità
di
custode, tenuto ad instaurare
un procedimento amministrativo
volto
all’individuazione
del
legittimo
titolare,
e
suscettibile
di
concludersi
con
l’acquisizione
dei
beni
da
parte
dello Stato medesimo, in assenza
di
richieste
in tal senso.
un quadro normativo siffatto suggerisce
l’adozione
di
una
lettura
volta
a
scongiurare
disparità
di
trattamento
tra
l’azione
volta
alla
restituzione
dei
beni
(53) A
discapito della
collocazione
sistematica
degli
articoli
82 e
83 nella
Parte
ii, Titolo i, Capo
V,
Sezione
iii
del
c.d.
codice
urbani
(denominata
“Disciplina
in
materia
di
restituzione,
nell'ambito
dell'Unione
europea, di
beni
culturali
illecitamente
usciti
dal
territorio di
uno Stato membro”), il
loro
ampio
tenore
letterale
si
presta
ad
essere
riferito
non
solo
ai
beni
appartenenti
a
Stati
membri
dell’unione
Europea, ma ai beni culturali in genere, chiunque ne sia il proprietario.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
“usciti
illecitamente
dal
territorio italiano”
e
quella
dei
beni
detenuti
illegalmente
sul
territorio italiano, mediante
un’interpretazione
che
abiliti
lo Stato
italiano ad agire
per ottenere
la
consegna
di
beni
esteri
che
siano stati
abusivamente
importati sul suolo nazionale.
Seguendo tale
prospettazione, ad esempio, una
volta
che
il
Ministero dei
beni
e
delle
attività
culturali
intraprenda
un’azione
giudiziaria
volta
al
recupero
dei
beni
rientranti
nel
proprio
patrimonio
indisponibile,
non
vi
sarebbe
ragione
di
escludere
la
sua
legittimazione
a
recuperare
anche
i
beni
appartenenti
a
Paesi
stranieri
che
siano detenuti
congiuntamente
ai
primi, per poi
curarne
la
consegna agli aventi diritto.
una
diversa
interpretazione
comporterebbe
il
rischio di
consentire
a
chi
abbia
illegalmente
importato beni
archeologici
stranieri
in territorio italiano
di
cristallizzare
il
proprio dominio sui
medesimi, a
meno che
lo Stato estero
interessato si
attivi
in prima
persona:
evenienza
non sempre
agevolmente
realizzabile
nella
pratica, oltre
che
evidentemente
antieconomica
nei
-non infrequenti
-casi
in cui
i
beni
esteri
siano abusivamente
detenuti
congiuntamente
a
beni
italiani, oggetto di
iniziative
processuali
esperite
dal
Ministero competente.
in particolare, laddove
si
escludesse
la
legittimazione
in parola, la
consolidazione
della
proprietà
privata
su
beni
pubblici
abusivamente
importati
dall’estero
potrebbe
essere
scongiurata
soltanto
mediante
un’iniziativa
officiosa
del
giudice
penale, volta
a
respingere
la
domanda
di
restituzione
formulata
dall’interessato,
disponendo
la
consegna
dei
cespiti
allo
Stato
di
provenienza
o
la
rimessione
della
questione
al
giudice
civile:
il
che
in
entrambi
i
casi
presuppone
lo svolgimento di
accertamenti
piuttosto complessi
(specie
ove
il
sequestro abbia
ad oggetto una
pluralità
di
beni
provenienti
da
diversi
Paesi), i
quali
potrebbero più agilmente
essere
svolti
in sede
amministrativa,
nel corso del procedimento tratteggiato dal citato art. 83.
del
resto, non ammettere
la
legittimazione
statale
ad agire
per eliminare
gli
abusi
perpetrati
su
beni
culturali
stranieri
rischia
di
tradursi
nella
violazione
di obblighi internazionali gravanti sullo Stato italiano (54).
(54)
il
riferimento
è
ad
obblighi
non
soltanto
pattizi,
ma
anche
consuetudinari.
Cfr.
sul
punto
l’ampia
e
istruttiva
disamina
di
T.
SCoVAzzi,
La
dimensione
internazionale
della
tutela.
Principi
etici
e
norme
giuridiche
in materia di
restituzione
dei
beni
culturali, in S. MAnACordA, A. ViSConTi
(a
cura
di), Beni
culturali
e
sistema penale, cit., che
a
p. 126 trae
le
proprie
conclusioni
evidenziando che
“Un nucleo di
principi
può
essere
desunto
dalle
tendenze
evolutive
della
pratica
internazionale
contemporanea
nel
campo
del
patrimonio
culturale
[…]
il
principio
di
non
sfruttamento
della
debolezza
di
un
altro
soggetto
per
ottenere
un guadagno culturale, che
si
applica a situazioni
di
guerra, dominio coloniale, occupazione
straniera o coinvolgenti
popoli
indigeni, e
il
principio della cooperazione
contro i
trasferimenti
illeciti
di
beni
culturali, che
ha una portata di
applicazione
generale. Essi
sono collegati
al
principio
di
preservazione
dell’integrità dei
contesti
culturali, che
è
profondamente
radicato nella natura del
patrimonio
culturale. Un quarto principio, di
carattere
procedurale, è
il
principio di
cooperazione
nella
soluzione
di
controversie
sul
rientro di
beni
culturali, tenendo conto di
tutte
le
circostanze
pertinenti”.
ConTribuTi
di
doTTrinA
il
riferimento è
in primo luogo alla
c.d. Convenzione
di
Parigi
“concernente
le
misure
da adottare
per
interdire
e
impedire
la illecita importazione,
esportazione
e
trasferimento di
proprietà dei
beni
culturali”
e
ratificata
dal-
l’italia
con l. 30 ottobre
1975, n. 873, volta
a
disporre
-tra
l’altro -che
“Gli
Stati
parti
della presente
Convenzione
s'impegnano: (a) ad adottare
tutte
le
misure
necessarie, in conformità con la legislazione
nazionale, per
impedire
l'acquisizione, da parte
di
musei
e
altre
istituzioni
similari
dislocate
sul
proprio
territorio,
di
beni
culturali
provenienti
da
un
altro
Stato
parte
della
Convenzione,
[...]; (ii) ad adottare
misure
appropriate
per
recuperare
e
restituire
su richiesta dello Stato d'origine
parte
della Convenzione
qualsiasi
bene
culturale
rubato e
importato in tal
modo dopo l'entrata in vigore
della presente
Convenzione”
(così
l’art. 7, da
leggere
in combinato disposto con gli
artt. 9 e
13)(55).
inoltre,
l’illustrata
interpretazione
degli
artt.
82
e
83
d.lgs.
22
gennaio
2004, n. 42 risulterebbe
funzionale
ad onorare
l’impegno assunto dallo Stato
italiano
a
“contribuire
con
efficacia
alla
lotta
contro
il
traffico
illecito
dei
beni
culturali”
e
ad “agevolare
la restituzione
ed il
ritorno dei
beni
culturali”, secondo
quanto
si
legge
nel
preambolo
della
Convenzione
unidroit
sui
beni
culturali
rubati
o
illecitamente
esportati,
siglata
a
roma
il
24
giugno
1995
e
ratificata
con l. 7 giugno 1999, n. 213, alla
quale
è
stata
riconosciuta
valenza
complementare
alla
suddetta
convenzione
di
Parigi
(56), in sede
della
conferenza
unESCo del 24 giugno 2005.
d’altra
parte, la
ratifica
delle
due
convenzioni
menzionate
è
stata
raccomandata
agli
Stati
membri
dell’unione
Europea,
come
si
legge
nel
preambolo
(57) della
direttiva
2014/60/uE
del
15 maggio 2014 (58), finalizzata
a
“con-
in giurisprudenza, cfr. Cons. St., Sez. Vi, 23 giugno 2008, n. 3154, che
ha
riconosciuto “la vigenza di
una norma consuetudinaria comportante
l’obbligo di
restituzione
[…] di
cose
di
interesse
culturale”,
nel
confermare
la
pronuncia
T.A.r. lazio, Sez. ii, 20 aprile
2007, n. 3518, la
quale
aveva
respinto il
ricorso
proposto da
italia
nostra
o.n.l.u.s. avverso il
decreto ministeriale
volto a
disporre
il
“passaggio
della
‘statua
marmorea
acefala
di
Afrodite,
c.d.
Venere
di
Cirene
dal
demanio
al
patrimonio
dello
Stato’
[…]
al
fine
di
procedere
al
trasferimento della statua presso gli
istituti
museali
della Repubblica della
Libia”. Come
si
legge
nella
sentenza
da
ultimo citata, la
statua
era
stata
“rinvenuta dalle
truppe
italiane
in
data
28
dicembre
1913
in
occasione
dell'occupazione
militare
della
Cirenaica
e
successivamente
tradotta
in Patria nel 1915 al fine di preservarla dal rischio di distruzione nel periodo bellico”.
(55) il
citato art. 13 appare
particolarmente
significativo laddove
prescrive
che
“Gli
Stati
parti
della presente
Convenzione
s'impegnano inoltre, nel
quadro della legislazione
di
ciascuno Stato: (a) a
impedire
con tutti
i
mezzi
adeguati, i
trasferimenti
di
proprietà di
beni
culturali
diretti
a favorire
l'importazione
o
l'esportazione
illecite
di
tali
beni;
[…]
(c)
a
consentire
un'azione
di
rivendicazione
dei
beni
culturali
perduti
o
rubati
esercitata
dal
proprietario
legittimo
o
in
suo
nome;
(d)
a
riconoscere
inoltre, il
diritto imprescindibile
di
ciascuno Stato parte
della presente
Convenzione, di
classificare
e
dichiarare
inalienabili
alcuni
beni
culturali
che
per
questo motivo non devono essere
esportati, e
a facilitare
il
recupero di
tali
beni
da parte
dello Stato interessato nel
caso in cui
essi
siano stati
esportati”.
(56) Sul
rapporto tra
le
due
convenzioni
cfr. per tutti
T. SCoVAzzi, La dimensione
internazionale
della tutela. Principi
etici
e
norme
giuridiche
in materia di
restituzione
dei
beni
culturali, cit., p. 102
ss.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
sentire
la
restituzione
dei
beni
culturali
classificati
o
definiti
come
patrimonio
nazionale
usciti
illecitamente
dal
territorio
degli
Stati
membri”
(59)
ed
attuata
con il
d.lgs. 7 gennaio 2016, n. 2, volto a
modificare
gli
artt. 73 ss. d.lgs. 22
gennaio 2004, n. 42 (60).
Se
è
vero che
le
citate
disposizioni
del
codice
dei
beni
culturali
impongono
al
Ministero soltanto oneri
di
collaborazione, assistenza, conservazione
(61) e
“notifica agli
Stati
membri
interessati
il
ritrovamento nel
territorio nazionale
di
un
bene
la
cui
illecita
uscita
da
uno
Stato
membro
possa
presumersi
per
indizi
precisi
e
concordanti”
(62) rimettendo l’esercizio dell’azione
di
restituzione
agli
Stati
interessati
(63), è
altrettanto vero che
previsioni
siffatte
non escludono la
legittimazione
statale
ad esperire
in proprio un’azione
“recuperatoria”
strumentale
alla
riconsegna
dei
beni
agli
Stati
di
provenienza
(64),
almeno
ogniqualvolta
risulti
difficoltoso
o
antieconomico
interpellare
previamente questi ultimi.
in
definitiva,
pur
nella
consapevolezza
che
in
linea
di
principio
si
impone
una
lettura
rigorosa
delle
ipotesi
di
legittimazione
straordinaria
ex
art.
81
c.p.c.
(65), pare
che
la
“eccezione
dei
beni
culturali”
(66) giustifichi
la
supra
prospettata
interpretazione dei citati artt. 82 e 83.
Così
come
l’ordinamento
contempla
una
presunzione
di
dominio
pubblico
che
diverge
dai
principi
regolatori
desumibili
dal
terzo libro del
codice
civile,
(57)
Cfr.
in
particolare
il
sedicesimo
considerando,
ove
si
legge
che
“il
Consiglio
ha
raccomandato
agli
Stati
membri
di
prendere
in considerazione
la ratifica della convenzione
dell'Unesco concernente
le
misure
da adottare
per
interdire
e
impedire
l'illecita importazione, esportazione
e
trasferimento di
proprietà dei
beni
culturali, firmata a Parigi
il
17 novembre
1970, e
della convenzione
dell'UNIDRoIT
sui beni culturali rubati o illecitamente esportati, firmata a Roma il 24 giugno 1995”.
(58)
Cfr.
buonoMo,
La
restituzione
dei
beni
culturali
usciti
illecitamente
dal
territorio
di
uno
Stato membro alla luce della direttiva 2014/60/UE, in Aedon, n. 3/2014.
(59) Così il ventesimo considerando.
(60)
Cfr.
M.
Fiorilli
-S.
gATTi,
Beni
culturali.
Fiscalità,
mecenatismo,
circolazione,
cit.,
pp.
359
ss.
(61) Cfr. l’art. 76, comma
2, laddove
prevede
che
“Per
il
ritrovamento e
la restituzione
dei
beni
culturali
appartenenti
al
patrimonio di
altro Stato membro dell'Unione
europea, il
ministero:
[...]
e) dispone,
ove
necessario,
la
rimozione
del
bene
e
la
sua
temporanea
custodia
presso
istituti
pubblici
nonché
ogni
altra misura necessaria per
assicurarne
la conservazione
ed impedirne
la sottrazione
alla procedura
di restituzione”.
(62) Così l’art. 76, comma 2, lettera c).
(63) Cfr. in particolare
l’art. 77:
“Per
i
beni
culturali
usciti
illecitamente
dal
loro territorio, gli
Stati
membri
dell'unione
europea possono esercitare
l'azione
di
restituzione
davanti
all'autorità giudiziaria
ordinaria, secondo quanto previsto dall'articolo 75. 2. L'azione
è
proposta davanti
al
tribunale
del luogo in cui il bene si trova. (omissis)”.
(64) del
resto, lo stesso art. 16 della
direttiva
prevede
che
“La presente
direttiva lascia impregiudicate
le
azioni
civili
o
penali
spettanti,
in
base
al
diritto
nazionale
degli
Stati
membri,
allo
Stato
membro
richiedente e/o al proprietario cui è stato sottratto il bene”.
(65) Secondo il
quale
“Fuori
dei
casi
espressamente
previsti
dalla legge, nessuno può far
valere
nel processo in nome proprio un diritto altrui”.
(66) Così g. SEVErini, L'immateriale economico nei beni culturali, cit., p. 2.
ConTribuTi
di
doTTrinA
allo stesso modo va
riconosciuta
in capo all’apparato statale
una
particolarmente
ampia
legittimazione
ad agire
per recuperare
i
beni
archeologici
abusivamente
detenuti
da
soggetti
privati,
affinché
(se
non
in
italia,
nei
Paesi
di
provenienza)(67) siano adibiti
alla
fruizione
collettiva, in modo da
offrire
ristoro
ad un “danno
[che] non va calcolato con riferimento esclusivo alla nazione
che
subisce
l’emorragia dei
propri
beni, bensì
con riguardo all’intera
umanità che perde pagine e pagine della propria storia” (68).
(67) Che
la
collocazione
“naturale”
dei
beni
culturali
vada
ravvisata
nei
Paesi
di
provenienza
è
ben sottolineato da
T. SCoVAzzi, La dimensione
internazionale
della tutela. Principi
etici
e
norme
giuridiche
in materia di
restituzione
dei
beni
culturali, cit., p. 121, laddove
discorre
del
“principio di
preservazione
dell’integrità
dei
contesti
culturali,
che
è
profondamente
radicato
nella
natura
dei
beni
culturali
e
non è
necessariamente
connesso all’illegalità di
un determinato trasferimento di
beni
culturali.
Il
concetto di
integrità di
un contesto può riferirsi
sia a un singolo monumento che
a un sito culturale
in
cui
sono
collocati
numerosi
monumenti
e
manufatti.
Gli
oggetti
rimossi
dal
loro
contesto
per
essere
venduti
a fine
di
guadagno commerciale
possono fornire
ben poche
informazioni
in merito alla
storia e
alla cultura degli
spesso sconosciuti
siti
da cui
sono stati
presi
e
delle
civiltà a cui
appartenevano.
Dato che
arte
e
storia sono sempre
associate
a un contesto geografico, le
testimonianze
culturali
dovrebbero essere
conservate
in situ”. l’Autore
rinviene
la
matrice
di
tale
principio nel
pensiero di
Antoine-
Chrysostome
Quatremère
de
Quincy, che
in un proprio scritto del
1796 (Lettres
sur
le
préjudice
qu’occasionneroient
aux
Arts
et
à la Science, le
déplacement
des
monumens
de
l’art
de
l’Italie, le
démembrement
de
ses
Ecoles, et
la spoliation de
ses
Collections, Galeries, musées, etc., s.n., roma
1815)
aveva
sostenuto tra
l’altro che
“dividere
i
beni
culturali, rimuovendoli
dal
luogo dove
sono stati
creati,
equivale
a
distruggerli
(“diviser
c’est
détruire’’).
La
rimozione
di
tali
beni
dà
un
colpo
mortale
alla
cultura dei
Paesi
d’origine, senza portare
vantaggio al
Paese
che
se
ne
appropria”. Così
T. SCoVAzzi,
op. cit., p. 79, laddove
il
testo di
Quatremère
viene
presentato come
un “grande
alleato”
dello scultore
Antonio Canova
nella
propria
missione
diplomatica
effettuata
nel
1815 a
Parigi
per conto dello Stato
pontificio, conclusasi
con la
restituzione
di
settantasette
opere
d’arte, tra
cui
il
laocoonte, l’Apollo del
belvedere, la
Trasfigurazione di raffaello, la deposizione di Caravaggio.
(68) Così
P.g. FErri, Brevi
osservazioni
sulla tutela penale
dei
reperti
archeologici, cit., p. 86, il
quale
nella
successiva
p. 88, nt. 6, prosegue
affermando che
“lo strumento penale, per
quanto estremo,
risulta invero tra i
più efficaci
ed idonei
a fronteggiare
in maniera risolutiva il
fenomeno dei
traffici
illeciti
di
beni
culturali,
la
cui
gravità
è
riassunta
dall’espressione
(che
ne
rende
il
vero
significato)
“stealing
history”, da usare come vero e proprio marchio”.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
La costituzione di parte civile nel procedimento
ex d.lgs. 231/2001: origine ed evoluzione
di un dibattito incompiuto
Luca Di Pede*
SommARIo: 1. Premessa. Danno derivante
da reato e
possibilità di
costituzione
di
parte
civile
nel
“processo
231”
-2.
Due
differenti
ricostruzioni
a
confronto
-3.
La
soluzione
fornita
dalla giurisprudenza di
legittimità -3.1 La riemersione
della tesi
affermativa nelle
pronunce
della giurisprudenza di merito - 4. Considerazioni conclusive.
1. Premessa. Danno derivante
da reato e
possibilità di
costituzione
di
parte
civile nel “processo 231”.
il
tema
della
costituzione
di
parte
civile
ha
assunto
un
crescente
rilievo
nel
dibattito
dottrinale
e
giurisprudenziale
relativo
al
procedimento
ex
d.lgs.
8
giugno
2001
n.
231
contenente
la
disciplina
sulla
responsabilità
amministrativa
delle
società
e
degli
enti:
ciò
in
quanto,
in
assenza
di
qualsiasi
riferimento
esplicito
a
questo
istituto
nel
“microcosmo
normativo
de
societate”,
è
controversa
la
ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento
nei
confronti
del
soggetto
collettivo.
Più
precisamente,
si
tratta
di
verificare
se
possa
sussistere
in
capo
all’ente
una
responsabilità
civile
diretta
per
i
danni
cagionati
dall’illecito,
postulato
che
lo
stesso
potrebbe
esser
chiamato
a
rispondere
indirettamente
nel
procedimento
nei
confronti
dell’imputato
-intraneus
autore
del
reato
presupposto
attraverso
l’istituto
del
responsabile
civile
ex
art.
83
c.p.p.
dalla
risposta,
affermativa
o
negativa,
a
questo
quesito
discendono
rilevanti
conseguenze,
sia
dal
punto
di
vista
del
diritto
sostanziale
sia
dal
punto
di
vista
processuale:
dal
momento
in
cui
il
decreto
legislativo
231/2001
prevede
anche
delle
ipotesi
di
responsabilità
autonoma
dell’ente
“quando
l’autore
del
reato
non
è
stato
identificato
o
non
è
imputabile”o“il
reato
si
estingue
per
causa
diversa
dall’amnistia”
(1),
non
essendo
in
questi
casi
possibile
agire
nei
confronti
dell’individuo,
ci
si
è
chiesto
se
sia
possibile
una
costituzione
di
parte
civile
da
parte
della
persona
offesa
dall’illecito
direttamente
nel
procedimento
nei
confronti
del
soggetto
collettivo.
Ed
ancora,
nel
caso
in
cui
il
procedimento
nei
confronti
dell’imputato
autore
del
reato
presupposto
si
sia
concluso
con
una
assoluzione,
se
la
pretesa
risarcitoria
del
danneggiato
sopravviva
nei
confronti
dell’ente
(2).
le
ipotesi
di
un
differente
(*) dottore
in giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
generale
dello Stato
(avv. Stato Carlo Maria Pisana).
(1) Così statuisce l’art. 8 del d.lgs. 231/2001.
ConTribuTi
di
doTTrinA
“decorso”
del
procedimento a
carico dell’individuo rispetto a
quello a
carico
dell’ente
non
sono
marginali.
Potrebbe
avvenire,
ad
esempio,
che
vi
sia
la
maturazione
dei
termini
prescrizionali
del
reato
commesso
dal
soggetto
intraneus
con l’azione
penale
nei
confronti
del
soggetto collettivo che
prosegue
autonomamente
in un diverso procedimento (3):
in questi
casi
la
maturazione
dei
termini
prescrizionali
gioverà
solo
alla
persona
fisica,
con
il
procedimento
contra societate
che continuerà nel suo corso.
2. Due differenti ricostruzioni a confronto.
nel
cercare
di
risolvere
questo
nodo
interpretativo,
è
opportuno
segnalare
che
sin dalle
origini
di
questo dibattito nella
giurisprudenza
di
merito (e
nella
dottrina) si sono contese il terreno due teorie:
1-una
tesi
negativa, la
quale
per l’appunto non ammette
la
possibilità
di
una
costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento riguardante
il
soggetto collettivo;
2 -una
tesi
affermativa, secondo la
quale
vi
è, pur in assenza
di
un esplicito
richiamo
nel
decreto
231/2001,
la
possibilità
di
costituzione
di
parte
civile
direttamente nei confronti dell’ente.
la
prima
tesi
(4) nega
l’ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
in
base a plurime argomentazioni.
in
primo
luogo,
la
natura
giuridica
della
responsabilità
prevista
dal
decreto
in esame
sarebbe
amministrativa:
ciò non permetterebbe
una
estensione
analogica
degli artt. 185 c.p. e 74 c.p.p. nel procedimento ex
d.lgs. 231/2001.
(2)
Ciò
in
quanto
“la
condanna
al
risarcimento
in
sede
penale
presuppone
la
responsabilità
penale
e
la condanna dell’imputato”, cosi
d. biAnChi:
“Ancora sulla problematica (in)ammissibilità della costituzione
di
parte
civile
nel
processo penale
de
societate. Inquietudini
costituzionali
ed alternative
ermeneutiche”,
in Diritto Penale
Contemporaneo, 2013, p. 3. Pertanto, nel
momento in cui
questa
venga
meno,
la
pretesa
risarcitoria
indiretta
azionata
nei
confronti
dell’ente
quale
responsabile
civile
sarà
tamquam
non esset.
(3) Si
rammenti
che
l’art. 22 del
d.lgs. 231/2001 prevede
che
le
sanzioni
amministrative
previste
nel
decreto
stesso
si
prescrivono
nel
termine
di
cinque
anni
dalla
data
di
consumazione
del
reato;
il
comma
2
prosegue
prevedendo
l’interruzione
della
prescrizione
con
la
richiesta
di
applicazione
di
misure
cautelari
interdittive
e
con la
contestazione
dell’illecito amministrativo a
norma
dell’art. 59;
infine, il
quarto comma
prevede
che
“se
l’interruzione
è
avvenuta mediante
la contestazione
dell’illecito amministrativo
dipendente
da reato, la prescrizione
non corre
fino al
momento in cui
passa in giudicato la
sentenza
che
definisce
il
giudizio”.
Pertanto,
la
contestazione
dell’illecito
attraverso
uno
degli
atti
indicati
dall’art. 405 c.p.p. rende
il
fatto ascrivibile
all’ente
sostanzialmente
imprescrittibile. Ciò comporta
che,
nei
casi
in cui
si
proceda
separatamente
nei
confronti
dell’ente, il
procedimento nei
confronti
di
quest’ultimo
proseguirebbe
da
solo il
cammino processuale, “anche
a notevole
distanza dalla commissione
del
reato e
nonostante
l’intervenuta prescrizione
di
quest’ultimo a seguito di
contestazione”. Sul
punto,
diffusamente,
u.
dinACCi:
“La
prescrizione
dell’illecito
dell’ente:
alla
ricerca
di
una
lettura
ragionevole
tra inquadramenti sistematici, dato positivo e limiti costituzionali”, in Archivio penale, n. 2, 2020.
(4) Sostenuta
in varie
pronunce
di
merito:
Trib. Milano 9 marzo 2004;
Trib. Torino 27 novembre
2004;
Trib. Milano 25 gennaio 2005. Pronunce
richiamate
da
E. CECCArElli:
“La costituzione
di
parte
civile
nei
processi
di
accertamento
della
responsabilità
dell’ente”,
in
Archivio
nuova
procedura
penale,
2009, p. 95.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
in secondo, la
costituzione
di
parte
civile
sarebbe
possibile
solo qualora
ricorrano i
requisiti
tassativamente
previsti
dagli
articoli
ora
citati:
in particolare,
secondo una
interpretazione
letterale
dell’art. 74 c.p.p. dovrebbe
esservi
un
reato,
affinché
vi
possa
esser
costituzione
di
parte
civile.
l’ente
invece
non
sarebbe
autore
di
un
reato
bensì
di
un
qualcosa
di
differente,
ossia
dell’illecito
corporativo:
vi
sarebbe
“mancanza
di
un
rapporto
giuridicamente
rilevante
tra tale
illecito e
i
danni
da reato”
(5). in altri
termini, il
reato della
persona
fisica
non esaurirebbe
l’illecito della
persona
giuridica, ma
costituirebbe
solo
“una parte
del
tutto”, una
parte
di
quegli
elementi
che, in ossequio a
quanto
previsto dagli
artt. 5 e
6 del
decreto legislativo 231/2001, fanno sorgere
la
responsabilità
dell’ente.
infine, l’inammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
troverebbe
alimento
nella
interpretazione
letterale
del
decreto
231
e
in
quella
sistematica
con
riferimento
ad
alcune
disposizioni
del
codice
di
rito,
in
particolare
si
è
osservato
che:
-il
capo iii dedicato ai
“soggetti, giurisdizione
e
competenza”, non contiene
alcuna menzione alla parte civile;
-l’art.
27,
rubricato
“responsabilità
patrimoniale
dell’ente”,
non
contiene
alcuna menzione al risarcimento del danno sofferto dalla persona offesa;
-l’art.
54,
dedicato
al
sequestro
conservativo,
prevede
che
tale
misura
cautelare
possa
esser
richiesta
da
parte
del
Pubblico
ministero
con
esplicito
richiamo alle
disposizioni
degli
artt. 316, comma
4, 317, 318, 319, 320 c.p.p.
Ad
avviso
della
giurisprudenza
in
parola
il
legislatore,
richiamando
nel
decreto
legislativo 231 il
solo comma
4 dell’art. 316, avrebbe
escluso una
estensione
analogica
del
comma
2
dell’art.
316
(che
consente
la
richiesta
anche
dalla
parte
civile) e
del
comma
3 (che
stabilisce
che
il
sequestro richiesto dal
P.M. giova
anche alla parte civile);
-infine,
l’art.
69
d.lgs.
231/2001
dedicato
alle
conseguenze
derivanti
dalla
sentenza
di
condanna
afferma
che:
“se
l’ente
risulta
responsabile
dell’illecito
amministrativo
contestato,
il
giudice
applica
la
sanzione
prevista
dalla
legge
e
lo
condanna
al
pagamento
delle
spese
processuali”,
senza
fare
alcun
riferimento
al
risarcimento
del
danno,
differentemente
dal
codice
di
procedura
penale,
che
agli
artt.
548
ss.
dedica
una
specifica
e
dettagliata
disciplina
a
riguardo.
la
tesi
affermativa
(6), partendo dall’antitetico presupposto, secondo cui
la
responsabilità
delineata
dal
decreto 231/2001 sarebbe
di
natura
penale
(o
(5)
d.
biAnChi,
“Ancora
sulla
problematica
(in)ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
nel
processo
penale
de
societate,
inquietudini
costituzionali
ed
alternative
ermeneutiche”,
in
Diritto
Penale
Contemporaneo, 2013, p. 7
(6) Sostenuta
da
Trib. Torino 12 gennaio 2006;
Trib. roma
21 aprile
2005 fra
le
altre, sempre
richiamate
da
E. CECCArElli, “La costituzione
di
parte
civile
nei
processi
di
accertamento della responsabilità
dell’ente”, in Archivio nuova procedura penale, 1-2009, p. 95.
ConTribuTi
di
doTTrinA
quantomeno un “tertium
genus”
non riconducibile
né
all’ambito strettamente
penale
né
all’ambito
amministrativo),
sostiene
che
il
mancato
richiamo
all’istituto
della
parte
civile
nell’impianto in esame
sarebbe
stato determinato
dalla
volontà
del
legislatore
di
non appesantire
eccessivamente
il
sistema
con
richiami
ad ogni
singolo istituto contenuto nel
codice
di
procedura
penale
(7).
l’applicazione
della
disciplina
del
codice
di
rito si
renderebbe
possibile
sulla
base
del
combinato disposto ex
artt. 34 e
35 d.lgs. 231/2001 i
quali
estendono
al
procedimento de
societate
le
disposizioni
e
le
garanzie
previste
dal
codice
di
procedura
penale,
salvo
compatibilità.
rispetto
alla
costituzione
di
parte
civile,
la
incompatibilità
non vi
sarebbe
in quanto si
tratta
di
un illecito produttivo
di
un danno derivante
“dal
medesimo fatto qualificato sia come
reato per
la
persona
fisica
che
come
illecito
amministrativo
per
l’ente,
pertanto
il
danno
risulterà
sempre
e
comunque
legato
eziologicamente
al
reato”
(8).
delle
omissioni
contenute
nel
decreto legislativo 231/2001 l’orientamento in parola
propone
una
differente
chiave
di
lettura:
ad esempio, il
mancato richiamo nella
disciplina
dedicata
al
sequestro
conservativo
dei
commi
2
e
3
dell’art.
316
c.p.p.
sarebbe
rivelatore
della
volontà
di
introdurre
una
specifica
deroga
a
quanto previsto dal
codice
di
rito solo per quanto previsto rispetto alla
attività
del
P.M., mentre
la
disciplina
residuale
sarebbe
applicabile
integralmente. Altresì,
a
favore
della
ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
i
sostenitori
della
tesi
estensiva
hanno
sottolineato
la
posizione
di
fondamentale
importanza
che
nell’intero
impianto
231
ha
il
danneggiato:
il
d.lgs.
231/2001
prevede
una
riduzione
della
sanzione
pecuniaria
se
il
danno patrimoniale
è
di
particolare
tenuità
ovvero se
l’ente
ha
risarcito integralmente
il
danno (art. 12);
l’esclusione
delle
sanzioni
interdittive
quando
l’ente
ha
risarcito
integralmente
il
danno (art. 17);
l’esclusione
della
confisca
per la
parte
di
prezzo o profitto del
reato
che
può
essere
restituita
al
danneggiato
(art.
19);
l’esperibilità
delle
condotte
riparatorie
di
cui
all’art. 17 sia
nel
procedimento cautelare
per l’applicazione
delle
sanzioni
interdittive,
sia
successivamente
al
passaggio
in
giudicato
della
sentenza
di
condanna
pronunciata
a
carico
dell’ente.
orbene,
per
i
fautori
di
questa
tesi
sarebbe
in un certo qual
modo un controsenso attribuire
tale
rilevanza
alla
figura
del
danneggiato
ma
poi
contestualmente
escluderne
la
presenza
nel giudizio a carico della società.
il
contrasto testé
riportato è
rimasto limato, almeno fino alla
seconda
de
(7)
d.
biAnChi,
“Ancora
sulla
problematica
(in)ammissibilità...”,
cit.,
p.
7:
“d’altronde,
il
decreto
legislativo 231, nella sezione
dedicata ai
“soggetti”, non prevede
esplicitamente
nemmeno il
pubblico
ministero e
la polizia giudiziaria, ma nessuno si
è
mai
sognato di
dire
che
tali
soggetti
sono estranei
al
procedimento a carico della societas; discorso analogo per
il
giudizio immediato e
il
giudizio direttissimo
che, secondo un’opinione
pressoché
pacifica, sono ritenuti
esperibili
a prescindere
dal
fatto che
non siano richiamati da alcuna norma del d.lgs. 231”.
(8) E. CECCArElli, “La costituzione di parte civile...”, cit., p. 95.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
cade
degli
anni
2000,
all’ambito
dottrinale
e
alle
pronunce
della
giurisprudenza
di
merito, con conseguenti
ricadute
in punto di
certezza
del
diritto e
sull’esercizio
del
diritto di
difesa
della
persona
danneggiata
dall’illecito:
ad avviso di
alcuni
autori
(9), limitare
la
costituzione
di
parte
civile
escludendola
dal
procedimento
nei
confronti
della
persona
giuridica
costituirebbe
una
limitazione
del
diritto di
difesa
della
persona
offesa;
per altri, ammettere
la
costituzione
di
parte
civile
diretta
nei
confronti
della
corporation
porterebbe
al
pericolo di
una
duplicazione
della
pretesa
risarcitoria
derivante
dal
medesimo illecito nei
confronti
di
due
soggetti
distinti,
ovverosia
intraneus
da
un
lato
e
soggetto
collettivo dall’altro.
3. La soluzione fornita da parte della giurisprudenza di legittimità.
il
tema
della
costituzione
di
parte
civile
nel
processo
231
è
stato
affrontato
per
la
prima
volta
dalla
Corte
di
legittimità
con
la
sentenza
della
Sesta
Sezione
penale
n.
2251
del
2011
(10).
nell’udienza
preliminare
dinanzi
al
Tribunale
di
Milano
(nell’ambito
di
un
procedimento
in
cui
risultavano
imputate
numerose
persone
e
società
in
ordine
a
reati
di
associazione
per
delinquere,
corruzione,
appropriazione
indebita,
oltre
che
per
illeciti
amministrativi
ex
d.lgs.
231/2001)
vi
erano
state
delle
costituzioni
di
parte
civile
direttamente
nei
confronti
delle
persone
giuridiche
sostenute
da
una
lettura
estensiva
delle
previsioni
contenute
all’interno
degli
artt.
74
c.p.p.
e
185,
comma
2,
c.p.
il
giudice
aveva
ammesso
la
costituzione
di
parte
civile,
pronunciando
nei
confronti
delle
società
una
sentenza
di
“patteggiamento”,
con
cui
le
condannava
anche
al
pagamento
delle
spese
a
favore
delle
costituite
parti
civili.
Proprio
questa
statuizione
è
poi
stata
investita
da
uno
dei
motivi
di
ricorso
sottoposti
al
giudice
di
legittimità.
Preliminarmente, la
Corte
ha
affermato che
l’ammissibilità
o meno della
costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento a
carico dell’ente
non ha
alcuna
correlazione
con
l’identificazione
della
natura
giuridica
della
responsabilità
prevista
dal
decreto 231:
“la risposta ai
quesiti
posti
dal
d.lg. n. 231 del
2001,
quale
quello di
cui
si
discute
può esser
svincolata dal
tema relativo alla definizione
della tipologia della responsabilità da reato, che
rischia di
diventare
una
questione
meramente
nominalistica,
per
esser
affrontata
attraverso
l’esame
positivo dei
contenuti
della speciale
normativa che
disciplina il
processo
nei
confronti
degli
enti”
(11). in altri
termini, la
risposta
ad avviso della
Suprema
Corte
va
cercata
nel
dettato normativo, attraverso una
ricostruzione
(9) d. biAnChi, “Ancora sulla problematica (in)ammissibilità...”, cit., p. 8.
(10) Commento da
parte
di
P. bAlduCCi, “La Corte
di
Cassazione
prende
posizione
sulla costituzione
di
parte
civile
nel
processo a carico dell’ente”, in Rivista trimestrale
diritto penale
dell’economia,
2011,
pp.
275
ss.;
g.
VArrASo,
“L’ostinato
silenzio
del
d.lg.
231
del
2001
sulla
costituzione
di
parte civile nei confronti dell’ente ha un suo ‘perché”, in Cassazione penale, 2011, pp. 2546 e ss.
(11) Cosi
Cass. 2251/2010, richiamata
da
g. VArrASo, “L’ostinato silenzio del
d.lgs
231 ...”, cit.,
p. 2548.
ConTribuTi
di
doTTrinA
sistematica
dell’istituto civilistico ospite
del
procedimento penale, anche
alla
luce delle disposizioni del codice di rito che lo riguardano.
Ciò premesso, il
Collegio di
legittimità
ha
affermato che
la
mancanza
di
qualsiasi
riferimento
all’istituto
di
parte
civile
nel
decreto
legislativo
231/2001
non sarebbe
frutto di
una
lacuna
normativa, bensì
la
risultante
“di
una scelta
consapevole
[del
legislatore], escludendo la funzione
di
garantire
le
obbligazioni
civili, funzione
che, nella struttura della norma codicistica, presuppone
la richiesta della parte
civile”
(12). Questo renderebbe
di
per sé
non percorribile
la
strada
della
estensione
analogica
dell’istituto della
parte
civile
attraverso
la
disposizione
“a carattere
generale”
dell’art. 34 d.lgs. 231/2001:
ubi
lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.
inoltre,
due
ulteriori
argomenti
a
sostegno
della
affermata
inammissibilità
di
costituzione
di
parte
civile:
a) gli
articoli
185 c.p. e
74 c.p.p. operano un riferimento
al
reato
in
senso
tecnico,
ed
ai
danni
da
quest’ultimo
cagionati,
mentre
“il
reato
che
viene
realizzato
dai
vertici
dell’ente,
ovvero
dai
suoi
dipendenti,
è
solo
uno
degli
elementi
da
cui
deriva
la
responsabilità
dell’ente,
che
costituisce
una
fattispecie
complessa,
in
cui
il
reato
rappresenta
il
presupposto
fondamentale,
accanto
alla
qualifica
soggettiva
della
persona
fisica
e
alla sussistenza dell’interesse
o del
vantaggio che
l’ente
deve
aver
conseguito
dalla condotta delittuosa”
(13);
b) non potrebbe
esser accolta
neanche
l’osservazione
fornita
dal
ricorrente
nel
caso concreto, secondo cui
la
volontà
del
legislatore
di
dar rilievo al
danno prodotto dal
reato si
ricaverebbe
dalla
importanza
che
lo
stesso
ha
dato
nel
decreto
alle
condotte
riparatorie,
in
quanto
“le
disposizioni
menzionate
[la
Corte
si
riferisce
agli
artt. 12 e
17 d.lgs. 231
richiamati
dal
ricorrente] si
riferiscono al
danno derivante
dal
reato e
non a
quello determinato dall’illecito amministrativo commesso dall’ente, sicché
le
argomentazioni
possono
esser
rovesciate
e
sostenere
che
il
legislatore,
ancora
una
volta,
ha
escluso
la
configurabilità
di
conseguenze
dannose
derivanti
dall’illecito amministrativo, limitandosi
a prevedere
‘sconti’
di
sanzione
collegati
esclusivamente
a forme
di
reintegrazione
dei
danni
da reato”
(14). in
definitiva, accogliendo il
motivo di
ricorso, la
Corte
di
Cassazione
ha
escluso
la
possibilità
di
costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento
de
societate:
non
vi
è, ad avviso del
giudice
di
legittimità, un danno risarcibile
immediato e
diretto
derivante dalla condotta delittuosa del soggetto collettivo.
Successivamente, nel
giro di
pochi
mesi
si
sono pronunciate, seppur “incidentalmente”,
sul tema due autorevoli corti.
(12)
Cosi
Cass.
2251/2010,
consultabile
in
Rivista
trimestrale
diritto
penale
dell’economia,
2011,
p. 281.
(13) Ibidem, p. 282.
(14) Ibidem, p. 288.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
la
Corte
di
giustizia
dell’unione
Europea
(sentenza
23
luglio
2012,
Giovanardi,
C-79/11),
ha
dichiarato
la
conformità
della
normativa
nazionale
al
diritto comunitario laddove
non prevede
che, nell’ambito della
responsabilità
ex
crimine
del
soggetto
collettivo,
la
vittima
possa
chiedere
il
risarcimento
dei
danni all’ente autore dell’illecito (15).
la
Corte
Costituzionale
ha
dichiarato
inammissibile
la
questione
posta
sulla
legittimità
dell’art. 83 del
codice
di
procedura
penale
e
del
decreto legislativo
n. 231/2001 sollevata
dal
guP
del
Tribunale
di
Firenze
in riferimento
all’art. 3 della
Costituzione
“nella parte
in cui
non prevedono espressamente
e
non
permettono
che
la
persona
offesa
e
vittima
del
reato
non
possa
chiedere
direttamente
alle
persone
giuridiche
e
agli
enti
il
risarcimento in via civile
e
nel
processo
penale
nei
loro
confronti
dei
danni
subiti
e
di
cui
le
stesse
persone
giuridiche
siano
stati
chiamati
a
rispondere
per
il
comportamento
dei
loro
dipendenti”
(16).
(15)
in
questo
caso
il
giudice
comunitario
non
si
apprestava
a
verificare
direttamente
la
possibilità
di
costituzione
di
parte
civile
secondo quanto disposto dal
decreto 231, bensì
la
conformità
della
disciplina
ivi
dettata
e
la
interpretazione
che
ne
dà
il
giudice
italiano con l’ordinamento comunitario, in particolare
con la
decisione
quadro 2001/220/gAi. l’art. 9 di
questa
fonte
comunitaria
richiede
agli
Stati
membri
di
garantire
alla
vittima
del
reato la
possibilità
di
ottenere
una
pronuncia
sul
risarcimento del
danno
da
parte
dell’autore
del
reato.
Ad
avviso
del
giudice
rimettente
questa
norma
sarebbe
stata
violata
dal
diritto interno in quanto la
persona
offesa
dal
reato commesso dal
soggetto collettivo non avrebbe
potuto né
costituirsi
parte
civile
-secondo i
principi
espressi
dal
giudice
di
legittimità
con la
sentenza
2251/2010 appena
esaminata
-né
il
soggetto collettivo esser citato quale
responsabile
civile
nel
procedimento
a
carico del
soggetto persona
fisica
in quanto questo sarebbe
precluso dall’art. 83, comma
1,
c.p.p. (fatto che
porterà
anche
il
medesimo giudice
a
sollevare
questione
di
legittimità
costituzionale,
che
esamineremo nella
prossima
nota). la
Corte
di
lussemburgo, non condividendo quelle
che
erano
state
le
argomentazioni
del
giudice
rimettente
e
dell’avvocato generale, conclude
confermando quelli
che
erano stati
gli
approdi
della
Suprema
Corte, affermando che
la
decisione
quadro 2001/220/gAi richiede
che
venga
assicurata
al
danneggiato la
possibilità
di
ottenere
un risarcimento, e
tale
possibilità
non sarebbe
menomata
nel
diritto italiano in quanto la
persona
offesa
potrà
esercitare
la
azione
civile
nel
processo
penale
contro
la
persona
fisica
autore
del
reato.
Sul
punto
g.
buonAMiCi,
“La
Corte
di
Giustizia UE
esclude
la costituzione
di
parte
civile
nei
confronti
dell’ente
imputato”, in Archivio nuova
procedura penale, 2012, pp. 477 ss.
(16) Sentenza
C. Cost. n. 218/2014 pubblicata
in g.u. 23 luglio 2014 n. 231. l’eccezione
di
costituzionalità
è
stata
sollevata
dal
medesimo Tribunale
che
aveva
sollevato violazione
della
normativa
comunitaria
esaminata
nella
nota
precedente.
il
guP
ritenne
non
conforme
a
costituzione
l’art.
83
c.p.p.
e
le
disposizioni
del
decreto legislativo 231/2001 in quanto, ad avviso dello stesso, si
avrebbe
una
ingiusta
disparità
di
trattamento e
quindi
violazione
del
principio di
uguaglianza
ex
art. 3 Cost. per la
persona
offesa,
non
potendo
questa
costituirsi
nei
confronti
della
società,
e
non
potendo
ottenere
un
risarcimento
indiretto
attraverso
l’istituto
del
responsabile
civile
per
il
fatto
del
coimputato
persona
fisica,
ostando
a
ciò
il
disposto
dell’art.
83
c.p.p.
il
quale
stabilirebbe
che
l’imputato
non
può
esser
chiamato
a
rispondere
in
via
civile
nel
processo
penale
per
il
fatto
dei
coimputati,
qualora
prima
non
sia
stato prosciolto o non sia
stata
pronunziata
nei
suoi
confronti
una
sentenza
di
non luogo a
procedere.
Poiché
nel
processo de
societate
l’ente
sarebbe
imputato/coimputato assieme
agli
imputati
propri
dipendenti,
non sarebbe
consentita
una
sua
citazione
anche
come
responsabile
civile. la
Corte
Costituzionale
ha
dichiarato
l’inammissibilità
della
questione
sotto
un
duplice
profilo.
In
primis,
è
stata
denunciata
la
assoluta
genericità
del
rinvio, in quanto è
stata
lamentata
dal
giudice
a quo
la
incostituzionalità
delle
disposizioni
integrali
del
d.lgs. 231/2001, mentre
quest’ultimo sarebbe
tenuto ad indivi
ConTribuTi
di
doTTrinA
3.1.
La
riemersione
della
tesi
affermativa
nelle
pronunce
della
giurisprudenza
di merito.
la
vexata quaestio
sembrava
definitivamente
risolta
nel
senso di
negare
tale
possibilità
per
il
soggetto
danneggiato
(17).
Tuttavia,
due
recenti
pronunce
della
giurisprudenza
di
merito hanno nuovamente
posto la
questione:
si
tratta
dell’ordinanza
n. 689 del
7 maggio 2019 del
Tribunale
di
Trani
(18) e
della
ordinanza 29 gennaio 2021 del
Tribunale di lecce (19).
il
Tribunale
tranese
ha
ammesso
la
possibilità
per
il
danneggiato
di
avanzare
la
propria
pretesa
risarcitoria
direttamente
nei
confronti
dell’ente,
per
una
serie
di
ragioni. in primo luogo, il
Collegio ha
accolto la
ricostruzione
fornita
dalle
S.u. sentenza
38343/2014 (cd. sentenza
Thyssenkrupp) secondo cui
“il
sistema
normativo
introdotto
dal
d.lgs.
n.
231
del
2001,
coniugando
i
tratti
dell’ordinamento
penale
e
di
quello
amministrativo,
configura
un
‘tertium
genus’
di
responsabilità compatibile
con i
principi
costituzionali
di
responsabilità
per
fatto
proprio
e
di
colpevolezza”.
Partendo
da
tali
considerazioni
preliminari,
posto
che
l’art.
8
d.lgs.
231/2001
prevede
la
responsabilità
autonoma
dell’ente
nel
caso in cui
l’autore
del
reato presupposto non sia
individuato o
il
reato sia
estinto per causa
diversa
dall’amnistia, ne
deriverebbe
ad avviso
del
collegio
tranese
che
la
responsabilità
dell’ente
ha
natura
autonoma
rispetto
a
quella
della
persona
fisica
autrice
del
reato presupposto:
la
commissione
di
un reato da
parte
della
persona
fisica
investe
solo una
porzione
della
responsabilità
ex
crimine
della
società,
non
la
sua
intera
concretizzazione.
il
giudice
di
primo grado afferma:
“il
reato commesso dal
soggetto inserito nella compagine
dell’ente, in vista del
perseguimento dell’interesse
o del
vantaggio di
questo,
è
qualificabile
come
proprio
anche
della
persona
giuridica
e
ciò
in
duare
la
norma, o la
parte
di
essa, che
determina
la
violazione
dei
parametri
costituzionali
individuati.
in secondo luogo, la
Corte
ha
affermato la
erronea
interpretazione
che
il
giudice
del
rinvio avrebbe
dato
dell’art.
83
c.p.p.:
secondo
la
Consulta
l’illecito
ascrivibile
all’ente
costituisce
una
fattispecie
complessa
che
non si
identifica
con il
reato commesso dalla
persona
fisica, il
quale
è
solo uno degli
elementi
che
formano l’illecito da
cui
deriva
la
responsabilità
amministrativa;
se
l’illecito de
societate
non coincide
con
il
reato,
l’ente
e
l’autore
materiale
del
reato
presupposto
non
possono
qualificarsi
coimputati,
essendo
ad essi
ascritti
due
illeciti
strutturalmente
diversi. Quindi, nessun impedimento alla
citazione
dell’ente
come
responsabile
civile
nel
procedimento a
carico dell’intraneus. Sul
punto A. ViglionE, “L’inammissibilità
della costituzione
di
parte
civile
nei
processi
a carico dell’ente”, in Le
Società,
2015, n. 6, p.
746.
(17)
la
maggioranza
delle
pronunce
posteriori
la
decisione
della
Suprema
Corte
n.
2251/2011
hanno escluso la
ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
nel
processo a
carico dell’ente. Fra
le
altre
Tribunale
Milano, Sez. iV, sentenza
4 febbraio 2013;
Tribunale
di
Torino, ordinanza
22 novembre
2013;
Cass. Pen., 27 gennaio 2015, n. 3786;
Corte
d’Appello di
Firenze, Sez. iii penale, n. 5957/2019.
(18)
Consultabile
in
dirittopenalecontemporaneo.it
con
commento
di
g.
Angiolini,
“Costituzione
di
parte
civile
nei
confronti
dell’ente
incolpato dell’illecito da reato: ammissibile
secondo il
Tribunale
di Trani nel processo penale relativo al disastro ferroviario sulla linea Andria
-Corato”, 2019.
(19)
Con
commento
di
E.
bErgonzi,
“La
secessione
pugliese.
Commento
all’ordinanza
del
Tribunale
di
Lecce
emessa
in
data
29
gennaio
2021
(processo
Tap)”,
in
Giurisprudenza
Penale
web,
2021,
2.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
forza
del
rapporto
di
immedesimazione
organica
che
lega
il
primo
alla
seconda”.
da
ciò si
fa
derivare
che
dal
fatto dell’ente, ossia
da
quella
colpa
di
organizzazione
la
quale
ha
permesso la
commissione
dell’illecito, possa
derivare
un
danno
risarcibile
per
fatto
proprio
dell’ente,
obbligandolo
a
norma
dell’art. 185 c.p. e 74 c.p.p.
il
diritto
delle
persone
offese
ad
esercitare
l’azione
risarcitoria
direttamente
nei
confronti
dell’ente
non
sarebbe
smentito
dalle
pronunce
della
Corte
di
giustizia
e
della
Corte
Costituzionale:
la
sentenza
della
Corte
di
giustizia
n. 79 del
2011 non sarebbe
dirimente
in quanto si
era
limitata
a
definire
“improprio”
il
richiamo all’art. 9 della
decisione
quadro n. 2001/220/gAi, che
si
riferisce
alle
vittime
di
un
reato,
mentre
per
il
diritto
interno
l’ente
non
è
autore
del
reato.
Parimenti,
la
pronuncia
della
Consulta
non
sarebbe
entrata
nel
merito
della
questione, limitandosi
ad affermare
la
incertezza
del
petitum
sollevato
dal
giudice
a quo
e
che
l’illecito cui
è
chiamato a
rispondere
la
società
non
coincide
con il
reato ascritto alla
persona
fisica
e
quindi
quest’ultima
e
l’ente
non sono da considerarsi coimputati nel medesimo reato.
l’ordinanza
del
Tribunale
di
lecce
del
gennaio del
2021 ha
ritenuto che
dal
fatto
illecito
ascrivibile
all’ente
possa
derivare
un
danno
risarcibile
per
fatto proprio. i giudici
hanno richiamato il
rinvio operato dagli
artt. 34 e
35
del
d.lgs., facendo proprie
quelle
argomentazioni
letterali, storico-interpretative,
sistematiche
sostenute
dalla
dottrina
e
dalla
giurisprudenza
(si
ribadisce,
esclusivamente
di
merito) che
nel
corso degli
anni
ha
sostenuto la
ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
nel
processo 231. Per cui, ha
concluso il
Tribunale:
“non può escludersi
che
dal
fatto dell’ente
(cd. colpa di
organizzazione;
deficit
di
organizzazione
e
di
controllo rispetto ad un modello di
diligenza
esigibile,
ex
artt.
6
e
7
D.L.vo
231/2001)
possa
derivare
un
danno
risarcibile
per
fatto proprio dell’ente, che
lo obbliga, a norma dell’art. 185
c.p., come richiamato dall’art. 74 c.p.p.”.
4. Considerazioni conclusive.
riguardo
la
tematica
della
costituzione
di
parte
civile
nel
processo
ex
d.lgs.
231/2001,
sembra
assumere
rilevanza
la
norma
cardine
dell’art.
8
del
decreto
legislativo,
la
quale
al
primo
comma
prevede
che:
“la
responsabilità
dell’ente
sussiste
anche
quando:
a)
l’autore
del
reato
non
è
stato
identificato
o
non
è
imputabile;
b)
il
reato
si
estingue
per
una
causa
diversa
dall’amnistia”.
Tale
disposizione
pone
infatti
il
principio della
“colpevolezza d’organizzazione”,
punto di
arrivo di
una
lunga
evoluzione. gli
ordinamenti
anglosassoni
(la
sentenza
new
York
Central
&
hudson
river
r.r.
v.
united
States
risale
al
1909, circa
un secolo prima
dell’entrata
in vigore
del
decreto 231),
muovendo
da
un
concetto
originario
di
responsabilità
dell’ente
“par
ricochet”,
si
sono poi
allontanati
da
questo modello, elaborando il
principio della
“corporate
liability”,
secondo
il
quale
il
soggetto
meta-individuale
risponde
se
ConTribuTi
di
doTTrinA
condo gli
ordinari
canoni
della
colpevolezza
(sotto la
veste
della
cd. colpevolezza
di
organizzazione) del
reato commesso dal
soggetto intraneus
quale
autonomo
centro
d’imputazione
rispetto
all’autore
del
reato
presupposto.
in
altri
termini, il
fatto del
soggetto collettivo è
fatto suo proprio, nonostante
questo
discenda
dall’illecito
commesso
dall’apicale/subordinato.
non
si
tratta
quindi
di
responsabilità
“oggettiva”,
bensì
di
una
responsabilità
per
fatto
proprio,
senza
alcuna
violazione
del
principio costituzionale
del
divieto di
responsabilità
per fatto altrui.
in definitiva, non potrà
dirsi
raggiunto l’obiettivo della
piena, autonoma
colpevolezza
dell’ente
fino
al
momento
in
cui
quest’ultimo,
pur
essendo
chiamato
a
rispondere
dell’illecito quale
autonomo centro d’imputazione, non risponda
però
dei
danni
che
derivano
dall’illecito
stesso
in
capo
alla
persona
offesa. non si
discute
che
il
concetto di
reato sia
differente
da
quello di
danno
derivante
da
reato.
Ciò
nonostante,
la
configurabilità
di
una
costituzione
di
parte
civile
diretta
nei
confronti
dell’ente
sembra
la
naturale
conseguenza
della
consacrazione dell’autonomia della responsabilità del soggetto collettivo.
A
fortiori,
il
quesito
in
ordine
alla
ammissibilità
della
costituzione
di
parte
civile
sembra
porsi
nell’ipotesi
in cui
l’autore
del
reato presupposto non sia
individuabile. Vige
nel
nostro ordinamento il
principio del
favor
separationis
rispetto all’azione
per il
risarcimento del
danno (esercitabile
in sede
civile) e
il
processo penale. Ma
l’evidente
ratio
della
figura
processuale
della
parte
civile
in sede
penale
è
quella
di
evitare
(quando possibile) che
un soggetto, già
danneggiato da
un fatto illecito altrui, debba
anche
esser sottoposto alle
lungaggini
di
un estenuante
procedimento civile, potendo anche
(in sede
penale)
beneficiare della attività istruttoria compiuta dal Pubblico Ministero.
invero,
le
ipotesi
in
cui
l’autore
del
reato
presupposto
non
sia
individuabile
sono
tutt’altro
che
infrequenti,
in
quanto
nella
odierna
realtà
economica
sovente
le
organizzazioni
aziendali
sono
talmente
articolate
da
rendere
ardua
l’individuazione
della
specifica
persona
fisica
a
cui
ascrivere
la
commissione
del
reato
presupposto
(20).
in
tali
ipotesi,
un’interpretazione
del
decreto
che
renda
ammissibile
una
costituzione
di
parte
civile
diretta
nei
confronti
dell’ente
non
sembra
né
irragionevole,
né
contraria
ai
principi
costituzionali
(in
particolare,
viene
invocata
la
violazione
del
principio
di
legalità).
Assumono
infatti
rilievo
due
ulteriori
principi
fondamentali,
anch’essi
sanciti
direttamente
dall’art.
24
della
Costituzione:
il
diritto
di
agire
in
giudizio
per
la
tutela
dei
propri
diritti
e
interessi
legittimi;
quello
di
difesa
ex
secondo
comma
dello
stesso,
il
quale
subirebbe
una
inevitabile
compressione,
se
fosse
preclusa
la
possibilità
al
soggetto
offeso
di
ottenere
in
sede
penale
un
ristoro
del
danno
da
quest’ultimo
patito.
(20) un esempio pratico di
una
ipotesi
di
questo tipo è
stato brillantemente
fornito da
C. SAnToriEllo,
“Ammessa la costituzione
di
parte
civile
dell’ente
per
i
reati
fiscali
commessi
dal
suo amministratore”,
in
Fisco, 2020, 9, 868.
rASSEgnA
AVVoCATurA
dEllo
STATo -n. 3/2021
la
problematica
della
costituzione
di
parte
civile
nel
processo
de
societate
permane
quindi
attuale.
in
attesa
di
ulteriori
arresti
della
giurisprudenza
di
merito
e
di
legittimità,
sarebbe
auspicabile
un
intervento
risolutore
del
legislatore.
Ciò potrebbe
avvenire, ad esempio, attraverso una
rimodulazione
adeguatrice
ad hoc
dell’istituto dedicato alla
figura
processuale
del
responsabile
civile
ex
art.
83
c.p.p.
proprio
per
le
ipotesi
in
cui
non
sia
individuabile
l’autore
del
reato
presupposto:
prevedere
l’azione
diretta
del
danneggiato
nei
confronti
del
soggetto
collettivo
nei
casi
in
cui
l’intraneus
autore
del
reato
presupposto
non
sia
individuato
o
non
sia
individuabile.
una
disposizione
di
questo
tipo
avrebbe
il
pregio di
evitare
il
rischio, paventato da
parte
della
dottrina, che
la
costituzione
di
parte
civile
contro l’ente
produca
una
duplicazione
del
risarcimento
quando
i
danni
derivanti
dal
reato
della
persona
fisica
e
dall’illecito
dovessero
coincidere.
Finito di stampare nel mese di marzo 2022
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma