ANNO LXXII - N. 4
OTTOBRE - DICEMBRE 2020
RASSEGNA
AV
V
O
C
AT
U
R
A
DELLO
STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
-Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
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Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Piero
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Giuseppe
Albenzio,
Attilio
Barbieri,
Elena
Berto,
Daniela
Canzoneri,
Elisabetta
Chiarelli,
Alessandro
D’Amico,
Gabriella
D’Avanzo,
Fabiana
D’Avino,
Gesualdo
d’Elia,
Andrea
Fedeli,
Emanuele
Feola,
Luigia
Michela
Fera,
Michele
Gerardo,
Antonio
Grumetto,
Roberta
Guizzi,
Adolfo
Mutarelli,
Gaetana
Natale,
Melania
Nicoli,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Giancarlo
Pampanelli,
Carmela
Pluchino,
Diana
Ranucci,
Carlo
Sica,
Luca
Soldini,
Emanuele
Valenzano,
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Lorenzo
Vitale.
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348
0
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2368
05,
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I
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DELLO
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Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
Comunicato dell’Avvocato Generale
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carlo Sica, Un saluto
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Stefano
Lorenzo
Vitale,
Avvocati
del
libero
Foro
delegati
dall’Avvocatura
dello Stato ai
sensi
dell’art. 2, R.D. n. 1611/1933: attività oggetto della
delega e
compensi
spettanti
(parere
17 febbraio 2021, prot. 107165, AL
37216/2020)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Decreto
legislativo
19
agosto
2016,
n.
177,
Art.
18
“Successione
nei
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi
del
Corpo
forestale
dello
Stato”.
Legittimazione
passiva, Circolare
A.G. 18 maggio 2021 n. 25
. . . . . . . . . . . . . ››
7
Pareri
rimborso spese
di
difesa dei
dipendenti
(ex
art. 18 D.L. 25 marzo
1997
n.
67,
conv.
L.
23
maggio
1997
n.
135),
Circolare
A.G.A.
19
maggio
2021 n. 26
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
8
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Antonio Grumetto, L’impatto della pandemia sul
sistema giudiziario inglese:
spunti
di
riflessione
per
la
riforma
della
giustizia
civile
in
Italia
(C.
Suprema
Regno
Unito,
sentenza
The
financial
Conduct
Authority
(Appellant)
v.
Arch
Insurance
(UK)
Ltd
and
others
(Respondents),
15
gennaio
2021)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
13
Wally ferrante, Sfavore
per
i
movimenti
secondari
del
Regolamento Dublino
III
e
diritto
all’unità
familiare
(C.
giustizia
Ue,
osservazioni
in
causa
C-720/20)
.
.
.
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››
26
Gaetana
Natale, “Digital
Green Certificate”
La proposta della Commissione
Europea
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
32
Antonio
Grumetto,
I
giudici
di
Strasburgo
sull’obbligo
vaccinale.
Il
riassunto
della
sentenza:
una
cornice
di
principi
che
gli
Stati
devono osservare
nel
creare
un giusto bilanciamento tra obblighi
vaccinali
e
rispetto
della
sfera
privata
(Corte
EDU,
Grande
Camera,
sent.
Vavřička and others v. the Czech Republic, 8 aprile 2021)
. . . . . . . . . . . ››
43
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Adolfo Mutarelli,
Le
Sezioni
Unite
chiamate
a ricomporre
il
puzzle
del
risarcimento
danni
da
illegittima
occupazione
in
tema
di
acquisizione
sanante
(Cass., Sez. I civ., ord. 24 dicembre 2020 n. 29625)
. . . . . . . . . . . ››
47
Elisabetta
Chiarelli,
L’apparenza e
i
limiti
dell’adempimento del
dovere
alla
luce
del
diritto
interno
e
delle
fonti
sovranazionali
vigenti
in
materia
di soccorso in mare
(Cass., Sez. III pen., sent. 20 febbraio 2020 n. 6626)
››
61
Elisabetta
Chiarelli,
Il
rapporto
tra
recidiva
reiterata
e
seminfermità
mentale
nella
commisurazione
della
pena
(C.
cost.,
sent.
24
aprile
2020
n.
73)
››
79
Nucleo
familiare
omogenitoriale:
la
pronuncia
della
Cassazione
sulla
convalida della trascrizione
nell’anagrafe
italiana di
un atto di
adozione
estero (Cass. civ., Sez. Un., sent. 31 marzo 2021 n. 9006). . . . . . . . . . . .
L’applicabilità
ai
giudizi
di
incandidabilità
ex
art.
143,
comma
11,
t.u.e.l.
della
normativa
emergenziale
in
tema
di
sospensione
dei
termini
(art.
83,
comma 2, D.L. 8/2020). La ratio della misura interdittiva (Cass., Sez. I
civ., ord. 5 febbraio 2021 n. 2749)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La
Cassazione
si
pronuncia
sulla
trasparenza
dell’algoritmo
utilizzato
per
determinare
il
rating
reputazionale
(Cass.,
Sez.
I
civ.,
ord.
25
maggio
2021 n. 14381)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Luigia
Michela
fera, Alessandro D’Amico, Analisi
della sentenza della
Corte
di
appello di
Venezia n. 2907/2021. Una annosa vicenda di
esposizione
ad
amianto
e
morte
del
lavoratore,
il
giudice
di
merito
dinanzi
all’incertezza
scientifica
(C. appello Venezia, Sez. II pen., sent. 30 ottobre
2020 - 27 gennaio 2021 n. 2907)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Melania
Nicoli,
Un ricorso dell’Avvocatura dello Stato in tema di
stalking:
l’ammonimento del
Questore
(ex
art. 8 D.L. n. 11/2009) e
il
diritto
di
difesa dell’ammonendo (presunto) stalker
(Cons. St., Sez. III, sent. 24
aprile 2020 n. 2620)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Emergenza
pandemica
e
misure
limitative
(T.a.r.
Lazio,
Sez.
I,
ord.
26
marzo 2021 n. 1921). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Giuseppe
Albenzio, L’istituto del
lavoro agile
nella fase
emergenziale
da
Covid 19, modalità applicative alle Fondazioni Lirico
-Sinfoniche
. . . .
Daniela
Canzoneri, Fruizione
del
trattamento di
quiescenza quale
causa
di
incompatibilità
con
il
conferimento
di
incarico
professionale
presso
gli ambulatori USMAF-SASN del Ministero della Salute
. . . . . . . . . . . .
Carmela
Pluchino,
Requisizione
di
beni
mobili
(mascherine)
nella
fase
emergenziale, problematiche operative
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gabriella
D’Avanzo,
Cessione
dei
crediti
della
P.A.
effettuata
nel
contesto
di
una
operazione
di
c.d.
cartolarizzazione
ai
sensi
dell’art.
4
della
legge
n. 130/1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gesualdo
d’Elia,
Unioni
civili.
Matrimonio
omoaffettivo
celebrato
all’estero,
trascrizione, decorrenza degli effetti giuridici ed economici
. . .
Gabriella
D’Avanzo,
Imparzialità
e
trasparenza
dell’azione
della
P.A.:
divieto di
utilizzare
lo scorrimento delle
graduatorie
a copertura di
posti
di nuova istituzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lorenzo D’Ascia,
Problematiche
concernenti
contratti
pubblici
di
concessione
a fronte dell’emergenza pandemica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Andrea
fedeli, Problematiche
concernenti
contratti
pubblici
di
concessione
a fronte dell’emergenza pandemica. Altro quesito
. . . . . . . . . . . . .
pag.
88
››
102
››
110
››
114
››
138
››
149
››
151
››
156
››
165
››
170
››
177
››
181
››
184
››
188
Diana
Ranucci, Quesiti
sulla competenza dei
dirigenti
scolastici
in servizio
all’estero in materia di
immobili
da adibilre
a sede
delle
istituzioni
scolastiche
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
190
Emanuele
feola,
Obbligazioni
pecunarie
della
pubblica
amministrazione:
risarcimento delle
spese
sostenute
per
il
recupero dei
crediti
ai
sensi
del-
l’art. 6 D.Lgs n. 231/2002 e successive modifiche
. . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
201
Giancarlo
Pampanelli,
Obbligazioni
pecunarie
della
pubblica
amministrazione:
risarcimento
delle
spese
sostenute
per
il
recupero
dei
crediti
ai
sensi
dell’art.
6
D.Lgs
n.
231/2002
e
successive
modifiche.
Altri
quesiti
.
.
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.
.
.
.
.
››
210
Emanuele
Valenzano,
Violazione
dei
principi
di
non
discriminazione,
istanza
al
Comitato
per
i
Diritti
Umani
dell’ONU,
modalità
di
esecuzione
delle Considerazioni emesse dal Comitato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
216
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Michele
Gerardo,
I
quattro
pilastri
governativi
per
l’utilizzo
efficiente
del
Recovery
Fund: scelta di
“buoni”
progetti, semplificazione
delle
procedure,
reperimento di
adeguate
professionalità, limitazione
delle
responsabilità
gestorie. Analisi e rilievi
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
221
Luca
Soldini,
La
complessa
attività
legislativa
dell’esecutivo:
ruolo
e
funzioni
del DAGL
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
239
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Gaetana
Natale,
Intelligenza artificiale, neuroscienze, algoritmi: le
sfide
future per il giurista. L’uomo e la macchina
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
249
Elena
Berto, La disciplina fiscale
applicabile
in materia di
Trust
e
l’imposta
indiretta
sulle
successioni
e
donazioni:
il
recente
approdo
ermeneutico
operato dalla giurisprudenza di legittimità
. . . . . . . . . . . . . . . . . ››
255
fabiana D’Avino, La successione dello Stato
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
279
Comunicato dell’Avvocato Generale
(*)
Domani
lascia
il
servizio, per raggiunti
limiti
di
età, dopo oltre
quaranta
anni
di
prestigiosa
presenza, l’Avvocato Generale
Aggiunto Carlo Sica.
Al
Collega
e
Amico che
ha
onorato l’Avvocatura
e
il
Paese
con la
Sua
alta
professionalità, la
Sua
dedizione
e
il
Suo costante
impegno, vanno i
saluti
e
gli
auguri
più affettuosi
miei
e
di
tutti gli
Avvocati e Procuratori dello Stato e del Personale dell’Avvocatura.
Gabriella Palmieri Sandulli
Un saluto
Carissimi tutti,
domenica prossima 23 maggio compirò 70 anni e, quindi, lascerò l’Istituto.
Lo lascerò fisicamente, ma non con la mente e con il cuore.
Oltre 42 anni sono indimenticabili.
E
lo
sono
anche
perché
l’Istituto
mi
ha
dato
l’opportunità
di
tali
e
tante
occasioni
professionali
in
quasi
tutti
i
settori
di
interesse
dell’Avvocatura
che
ho
addirittura
difficoltà
a
ricordarle
tutte.
(..) A
voi
auguro di
proseguire
con solita
dedizione
e
usuale
successo in questa
professione
che
è
semplicemente
imparagonabile
per rilevanza
istituzionale, giuridica, economica
e
per
la
sua
poliedricità
che
attribuisce
agli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato
la
capacità
di
affrontare
ogni
questione
esaminandola
contemporaneamente
da
plurimi
aspetti
valutativi;
capacità
unica
nel mondo del diritto italiano.
Ai
giovani
colleghi
l’augurio particolare
di
crescere
rapidamente
e
affinare
quella
profonda
preparazione che hanno dimostrato superando il concorso per l’accesso all’Avvocatura.
Contate
sui
consigli
e
sull’esperienza
dei
colleghi
più grandi
di
voi
perché
lo spirito proprio
dell’Istituto è veramente quello di una famiglia, dove il bene di uno è il bene di tutti. (..)
Un abbraccio a tutti voi.
Carlo Sica
(*)
E-mail, Segreteria Particolare, sabato 22 maggio 2021.
TEMIISTITUZIONALI
Avvocati del libero Foro delegati dall’Avvocatura
dello Stato ai sensi dell’art. 2, R.D. n. 1611/1933:
attività oggetto della delega e compensi spettanti
(Parere
del
17/02/2021-107165, al 37216/2020, avv. Stefano
lorenzo
vitale)
Con
il
presente
parere
si
intende
esaminare
e
dirimere
questione
sollevata
da codesta
Agenzia con la nota che si riscontra.
Con detta
nota
codesta
Agenzia, per quanto qui
interessa, ha
evidenziato
delle
incongruenze
nelle
parcelle
redatte
da
Avvocati
di
libero
foro
delegati
dalla
Scrivente
ad assumere
la
rappresentanza
di
codesta
Agenzia
nell'ambito
di
giudizi
che
si
svolgono fuori
della
sede
dell'Avvocatura
dello Stato competente.
In particolare, codesta
Agenzia
ha
evidenziato come
non spetterebbero
a detti avvocati i compensi per la fase di "studio della controversia".
Segnatamente, codesta
Agenzia
evidenzia
che
"nelle
parcelle
sono state
inserite
spese
relative
a fasi
del
giudizio che
esulano dalla competenza degli
avvocati
incaricati. Ci
si
riferisce, in particolare, all'inserimento dell'attività
di
studio della controversia. a
tal
proposito, risulta evidente
l'incongruenza
di
un'attività legale
che
prevede
lo studio della controversia, ma non la fase
introduttiva del
giudizio (esclusa dalle
parcelle
in questione). Peraltro, come
sancito nel
Protocollo di
intesa sottoscritto tra l'avvocatura e
l'agenzia del
demanio il
10 aprile
2012, la fase
di
studio della controversia compete
alla
scrivente
e, nel
caso, a codesto organo legale
che
predispone
la comparsa a
difesa degli interessi erariali".
Al
riguardo si
rappresenta
quanto segue
precisandosi
che
il
presente
parere
viene
reso con riferimento alle
liquidazioni
dei
compensi
cui
si
applica
ratione
temporis
il
vigente
Decreto
del
Ministero
della
Giustizia
10
marzo
2014, n. 55 (recante
"regolamento recante
la determinazione
dei
parametri
per
la liquidazione
dei
compensi
per
la professione
forense, ai
sensi
dell'articolo
13, comma 6, della legge
31 dicembre
2012, n. 247"), non venendo in ri
RASSeGnA
AvvOCATuRA
DeLLO
STATO -n. 4/2020
lievo,
nella
nota
che
si
riscontra,
parcelle
redatte
secondo
i
previgenti
parametri.
Gli
incarichi
di
cui
si
discorre, conferiti
dalla
Scrivente
ad avvocati
del
libero foro, sono regolati
dall'art. 2, primo periodo, del
R.d. 30 ottobre
1933,
n.
1611
a
mente
del
quale:
"Per
la
rappresentanza
delle
amministrazioni
dello
Stato nei
giudizi
che
si
svolgono fuori
della sede
degli
uffici
dell'avvocatura
dello Stato, questa ha facoltà di
delegare
funzionari
dell'amministrazione
interessata,
esclusi
i
magistrati
dell'ordine
giudiziario, ed in casi
eccezionali
anche
procuratori
legali, esercenti
nel
circondano dove
si
svolge
il
giudizio".
L'art. 2 R.d. n. 1611/1933 cit. è
richiamato anche
dal
Protocollo di
Intesa
sottoscritto tra
l'Avvocatura
e
l'Agenzia
del
Demanio del
10 aprile
2012 che,
al
punto
11.12,
prevede
che:
"Per
le
cause
che
si
svolgono
davanti
ad
autorità
giudiziarie
aventi
sede
diversa da quella della competente
avvocatura, essa
garantisce
l'assistenza, salvo avvalersi
per
le
funzioni
procuratorie
dei
funzionani
dell'agenzia ai
sensi
dell'art. 2 del
r.d. n. 1611/1933 o, in casi
eccezionali,
di
avvocati
del
libero foro esercenti
nel
circondario dove
si
svolge
il
giudizio, scelti
da un elenco predisposto dall'agenzia previa procedura selettiva
concorsuale. in tali
casi
l'avvocatura trasmette
l'atto di
delega alla competente
struttura territoriale
dell'agenzia ovvero all'avvocato del
libero foro
designato. resta inteso che
nell'inoltrare
la parcella presentata dall'avvocato
corrispondente, l'avvocatura si esprimerà in merito alla congruità".
La
delega
ai
sensi
dell'art.
2
r.d.
n.
1611/1933
cit.,
che
instaura
un
rapporto
inquadrabile
in
quello
del
mandato,
consente
alla
Avvocatura
dello
Stato
di
affidare
ad avvocati
del
libero le
attività
di
"rappresentanza"
nei
giudizi
che
si
svolgono
fuori
della
sede
dell'Avvocatura
dello
Stato
competente.
Oggetto
della
delega
possono essere
le
sole
attività
di
"rappresentanza", funzioni
cui
erano
in
precedenza
abilitati
i
"procuratori
legali"
individuati
dalla
norma
quali
possibili
destinatari
della
delega
(1).
Detta
delega
può
riguardare,
quindi,
solo
alcuni
dei
compiti
ordinariamente
svolti
dall'Avvocatura
dello
Stato
alla
quale
sono affidati, la
"rappresentanza, il
patrocino e
l'assistenza"
ex art. 1 del
R.d.
n. 1611/1933 (sulle
differenze
tra
rappresentanza
e
patrocinio cfr., tra
tante,
Cass. Cassazione
civile
sez. III, 08/06/2017, n. 14276;
Cassazione
civile
sez.
II, 28/10/2019, n. 27466).
Che
la
delega
de
qua
riguardi
in via
di
principio le
sole
"funzioni
procuratorie"
è
confermato anche
dalla
giurisprudenza
secondo cui
"la delega concerne
la
sola
rappresentanza
in
giudizio
(cc.
dd.
funzioni
procuratorie),
mentre
l'attività
defensionale
vera
e
propria
in
questo
caso
rimane
affidata
all'ufficio
(1) Il
termine
"procuratore
legale"
deve
intendersi
ora
sostituito con quello di
"avvocato"
come
stabilito
dall'art. 3 della
L. 24 febbraio 1997, n. 27 che
ha
abolito la
figura
del
procuratore
legale. Tuttavia, il
riferimento
ai
"procuratori
legali", contenuto nel
testo originario dell'art. 2 del
r.d. n. 1611/1933, rimane
un
utile
riferimento
per
individuare
-secondo
i
criteri
ermeneutici
dell'interpretazione
sistematica
e
del-
l'intenzione del legislatore - le attività che possono essere oggetto della delega.
TeMI
ISTITuzIOnALI
dell'avvocatura
competente
per
territorio"
(Cassazione
civile,
sez.
lav.,
05/09/2016, n. 17596).
nella
prassi,
difatti,
gli
avvocati
del
libero
foro
vengono
delegati
dalla
Avvocatura
dello Stato a
svolgere, conformemente
alle
istruzioni
impartite
e
alle
difese
processuali
svolte
dalla
Scrivente,
attività
di
partecipazione
alle
udienze
-ivi
svolgendo tutti
gli
incombenti
del
caso, quali
ad es., difese
orali,
deduzioni
a
verbale, partecipazione
all'assunzione
dei
mezzi
istruttori, ecc. ed
eventuali
adempimenti
presso
le
cancellerie
(es.
deposito
e
ritiro
di
atti,
laddove
non vi
provveda
direttamente
la
Scrivente
anche
in via
telematica).
Ciò, ovviamente, comporta
altresì
una
necessaria
attività
di
corrispondenza
e
consultazione
costante
tra
l'avvocato
delegato
e
la
Scrivente
nonché
attività
strettamente
connesse
a
quelle
oggetto
della
delega,
ad
es.
la
formazione
della
posizione
della
pratica
in
studio
(ex
art.
1708
c.c.
secondo
cui
"il
mandato
comprende
non solo gli
atti
per
i
quali
è
stato conferito, ma anche
quelli
che
sono necessari al loro compimento").
Rimangono di
competenza
della
Scrivente
tutte
le
restanti
attività
tra
cui,
in
particolare,
quelle
relative
alla
predisposizione
delle
difese
scritte,
all'inoltro
e
al
ricevimento delle
notifiche
e
delle
comunicazioni
di
cancelleria
(l'Avvocatura
dello Stato rimane
domiciliataria
dell'amministrazione
patrocinata
ex
art.
11
R.D.
n.
1611/1033,
in
caso
di
patrocinio
obbligatorio,
e
ex
art.
170
c.p.c.
in caso di
patrocinio autorizzato) (2), e
le
attività
consultive
nei
confronti
del-
l'Amministrazione.
L'attività
dell'avvocato delegato ai
sensi
dell'art. 2 del
R.d. n. 1611/1933
è
assimilabile
in parte
a
quella
svolta, nell'ambito dei
rapporti
tra
avvocati
del
libero foro, dall'avvocato domiciliatario. L'avvocato domiciliatario riceve
un
incarico da
altro collega
-mercé
l'art. 82 del
R.D. n. 37 del
1934 che
obbliga
gli
avvocati
di
libero foro ad eleggere
domicilio nella
circoscrizione
ove
ha
sede
l'autorità
giudiziaria
davanti
alla
quale
pende
il
processo (3) -in virtù del
quale
è
tenuto
a
ricevere
notifiche
e
comunicazioni
per
conto
del
primo;
inoltre
viene
eventualmente
incaricato di
svolgere
attività
di
natura
processuale
(sui
compiti
e
funzioni
dell'avvocato domiciliatario cfr. Consiglio nazionale
Forense,
sentenza
del
6.11.2017, n. 158). Tale
figura
è
in parte
assimilabile
alla
figura
dell'avvocato delegato ai
sensi
dell'art. 2 r.d. n. 1611/1933 in quanto in
entrambi
i
casi, riconducibili
al
contratto di
mandato, i
delegati
svolgono la
propria
attività
in una
sede
diversa
da
quella
propria
del
soggetto delegante
nonché
entrambi
possono essere
incaricati
di
svolgere
attività
processuali
per
conto
del
delegante
sebbene
la
delega
ex
art.
2
r.d.
n.
1611/1933
non
contempla
(2) L'avvocato delegato ex art. 2 r.d. n. 1611/1933 non è
abilitato a
ricevere
notifiche, cfr. Cassazione
civile, sez. lav., 05/09/2016, n. 17596 e giurisprudenza ivi citata.
(3)
La
norma
non
si
applica
all'Avvocatura
dello
Stato,
cfr.
Cassazione
civile,
sez.
I,
03/09/2009,
n.
19128.
RASSeGnA
AvvOCATuRA
DeLLO
STATO -n. 4/2020
anche
l'attività
di
domiciliazione
in
senso
stretto
rimanendo
l'Avvocatura
dello
Stato
il
soggetto
abilitato
a
ricevere
comunicazioni
e
notifiche,
come
si
è
sopra
detto.
L'assimilazione
dell'avvocato
delegato
ai
sensi
dell'art.
2
del
R.d.
n.
1611/1933
cit.
all'avvocato
domiciliatario,
ferma
la
distinzione
tra
le
due
figure
cui
si
è
testé
fatto cenno, sembra
fornire
spunti
ermeneutici
utili
per risolvere
la
questione
del
compenso spettante
al
primo. Pare
infatti
opportuno far riferimento
al
D.M. n. 55/2014 cit., che
detta
una
specifica
disciplina
per l'avvocato
domiciliatario
anche
alla
luce
della
regola
generale
in
materia
di
contratto
di
mandato per cui, laddove
non sia
stata
stabilita
la
misura
del
compenso, la
stessa è determinata in base alle tariffe professionali (art. 1709 c.c.).
Detto
D.M.
n.
55/2014
cit.,
a
differenza
del
previgente
D.M.
140/2012
che
nulla
prevedeva
sul
punto, all'art. 8, co. 2, stabilisce
che
"[a]ll'avvocato
incaricato
di
svolgere
funzioni
di
domiciliatario,
spetta
di
regola
un
compenso
non inferiore
al
20 per
cento dell'importo previsto dai
parametri
di
cui
alle
tabelle
allegate
per
le
fasi
processuali
che
lo stesso domiciliatario ha effettivamente
seguito
e,
comunque,
rapportato
alle
prestazioni
concretamente
svolte".
viene
quindi
fissata
la
regola
per cui
i
compensi
sono rapportati
alle
prestazioni
concretamente
svolte
e
parametrati
"di
regola"
al
20
per
cento
dei
compensi
tabellari
previsti
per ciascuna
delle
fasi
processuali
in cui
il
domiciliatario
ha
effettivamente
prestato la
propria
attività. Si
tratta
di
una
regola
conforme
al
generale
principio
di
sinallagmaticità
tra
prestazioni
svolte
e
compenso
dovuto e
alla
medesima
regola
è
informata
anche
la
previsione
per cui
"Quando incaricati
della difesa sono più avvocati, ciascuno di
essi
ha diritto
nei
confronti
del
cliente
ai
compensi
per
l'opera prestata"
(art. 8, co. 1, D.M.
n. 55/2014 cit.).
venendo più nello specifico alla
figura
dell'avvocato delegato dall'Avvocatura
dello Stato ai
sensi
dell'art. 2 del
r.d. n. 1611/1933 cit., risulta
che, con
riferimento
al
processo
civile
di
cognizione,
la
delega
attribuita
dalla
Scrivente
non
comprende
lo
svolgimento
di
attività
relative
alla
fase
processuale
di
"studio
della
controversia"
(4).
Tale
fase
riguarda,
difatti,
una
serie
di
attività
"pre
(4) Le
fasi
processuali
individuate
dall'art. 4, co. 5, D.M. n. 55/2014 cit., con riferimento al
processo
civile di cognizione, sono le seguenti:
"a) per
fase
di
studio della controversia: l'esame
e
lo studio degli
atti
a seguito della consultazione
con
il
cliente, le
ispezioni
dei
luoghi, la ricerca dei
documenti
e
la conseguente
relazione
o parere, scritti
oppure orali, al cliente, precedenti la costituzione in giudizio;
b) per
fase
introduttiva del
giudizio: gli
atti
introduttivi
del
giudizio e
di
costituzione
in giudizio, e
il
relativo
esame
incluso quello degli
allegati, quali
ricorsi, controricorsi, citazioni, comparse, chiamate
di
terzo ed esame
delle
relative
autorizzazioni
giudiziali, l'esame
di
provvedimenti
giudiziali
di
fissazione
della
prima
udienza,
memorie
iniziali,
interventi,
istanze,
impugnazioni,
le
relative
notificazioni,
l'esame
delle
corrispondenti
relate, l'iscrizione
a ruolo, il
versamento del
contributo unificato, le
rinnovazioni
o
riassunzioni
della
domanda,
le
autentiche
di
firma
o
l'esame
della
procura
notarile,
la
formazione
TeMI
ISTITuzIOnALI
cedenti
la
costituzione
in giudizio"
(art. 4, co. 5, lett. a) D.M. n. 55/2014 cit.)
e
la
delega
della
Scrivente
ha
ad oggetto, come
si
è
detto, solo attività
successive,
provvedendo
direttamente
questa
Avvocatura
alla
costituzione
in
giudizio
e
allo svolgimento delle
attività
prodromiche
alla
stessa. L'avvocato di
libero
foro
delegato,
invece,
svolge
alcune
delle
attività
proprie
delle
successive
fasi
processuali, segnatamente
la
partecipazione
alle
udienze, secondo quanto di
volta in volta viene previsto dalla delega.
Del
resto, anche
con riferimento al
previgente
quadro normativo che
distingueva
tra
la
figura
dell'avvocato e
quella
del
procuratore
legale, la
giurisprudenza
di
legittimità
ebbe
ad
affermare
che
qualora
l'Avvocatura
dello
Stato,
avvalendosi
della
facoltà
di
cui
all'art.
2
del
r.d.
30
ottobre
1933
n.
1611
cit., abbia
delegato le
funzioni
di
rappresentanza
dell'amministrazione
statale
ad un procuratore
legale
esercente
nel
circondario in cui
si
svolge
il
giudizio,
spettano
a
detto
professionista
per
l'attività
professionale
prestata
soltanto
i
diritti
di
procuratore
e
non anche
gli
onorari
di
avvocato (Cassazione
civile,
sez. II, 02/06/1992, n. 6650).
Si
concorda,
pertanto,
con
codesta
Amministrazione
circa
la
non
spettanza
all'avvocato
delegato
dei
compensi
relativi
alle
attività
proprie
della
fase
di
"studio
della
controversia".
Spettano,
invece,
in
parte
qua
secondo
i
parametri
fissati
in
via
di
principio
dal
D.M.
n.
55/2014
cit.,
i
compensi
e
le
relative
spese, riferiti
alle
successive
fasi
processuali, in ragione
di
quanto di
volta
in
del fascicolo e della posizione della pratica in studio, le ulteriori consultazioni con il cliente;
c)
per
fase
istruttoria:
le
richieste
di
prova,
le
memorie
illustrative
o
di
precisazione
o
integrazione
delle
domande
o dei
motivi
d'impugnazione, eccezioni
e
conclusioni, l'esame
degli
scritti
o documenti
delle
altre
parti
o dei
provvedimenti
giudiziali
pronunciati
nel
corso e
in funzione
dell'istruzione, gli
adempimenti
o
le
prestazioni
connesse
ai
suddetti
provvedimenti
giudiziali,
le
partecipazioni
e
assistenze
relative
ad attività istruttorie, gli
atti
necessari
per
la formazione
della prova o del
mezzo istruttorio
anche
quando
disposto
d'ufficio,
la
designazione
di
consulenti
di
parte,
l'esame
delle
corrispondenti
attività
e
designazioni
delle
altre
parti, l'esame
delle
deduzioni
dei
consulenti
d'ufficio o delle
altre
parti,
la notificazione
delle
domande
nuove
o di
altri
atti
nel
corso del
giudizio compresi
quelli
al
contumace,
le
relative
richieste
di
copie
al
cancelliere, le
istanze
al
giudice
in qualsiasi
forma, le
dichiarazioni
rese
nei
casi
previsti
dalla
legge,
le
deduzioni
a
verbale,
le
intimazioni
dei
testimoni,
comprese
le
notificazioni
e
l'esame
delle
relative
relate,
i
procedimenti
comunque
incidentali
comprese
le
querele
di
falso
e
quelli
inerenti
alla verificazione
delle
scritture
private. al
fine
di
valutare
il
grado di
complessità della fase
rilevano, in particolare, le
plurime
memorie
per
parte, necessarie
o autorizzate
dal
giudice, comunque
denominate
ma
non
meramente
illustrative,
ovvero
le
plurime
richieste
istruttorie
ammesse
per
ciascuna
parte
e
le
plurime
prove
assunte
per
ciascuna
parte.
la
fase
rileva
ai
fini
della
liquidazione
del
compenso
quando effettivamente svolta;
d)
per
fase
decisionale:
le
precisazioni
delle
conclusioni
e
l'esame
di
quelle
delle
altre
parti,
le
memorie,
illustrative
o conclusionali
anche
in replica, compreso il
loro deposito ed esame, la discussione
orale,
sia in camera di
consiglio che
in udienza pubblica, le
note
illustrative
accessorie
a quest'ultima, la redazione
e
il
deposito
delle
note
spese,
l'esame
e
la
registrazione
o
pubblicazione
del
provvedimento
conclusivo
del
giudizio, comprese
le
richieste
di
copie
al
cancelliere, il
ritiro del
fascicolo, l'iscrizione
di
ipoteca giudiziale
del
provvedimento conclusivo stesso; il
giudice, nella liquidazione
della fase, tiene
conto,
in
ogni
caso,
di
tutte
le
attività
successive
alla
decisione
e
che
non
rientrano,
in
particolare,
nella
fase di cui alla lettera e)”.
RASSeGnA
AvvOCATuRA
DeLLO
STATO -n. 4/2020
volta
previsto
nella
delega
conferita
nonché
in
base
alle
attività
effettivamente
svolte, in misura
che
appare
congruo stimare, salvo la
particolarità
di
singoli
casi
e
anche
con riferimento alle
specificità
delle
singole
fasi
processuali, in
un importo tendenzialmente
pari
al
20 per cento della
relativa
voce
di
tariffa
sulla base del valore della causa.
Le
attività
svolte
dovranno essere
indicate
analiticamente
dai
legali
delegati
affinché la Scrivente possa rendere il previsto parere di congruità.
nei
termini
sopra
esposti
è
reso
il
parere
della
Scrivente
rinviandosi
a
successivi
pareri
specifici
il
visto di
congruità
delle
tre
parcelle
trasmesse
da
codesta
Agenzia con la nota che si riscontra.
Sulla
questione
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
che
nella
seduta
del
16 febbraio 2021 si è espresso in conformità.
L'Avvocato dello Stato
Stefano Lorenzo Vitale
L’Avvocato Generale
Gabriella Palmieri Sandulli
TeMI
ISTITuzIOnALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirCoLAre
n. 25/2021
oggetto: Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 177. Art. 18. "Successione
nei
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi
del
Corpo forestale
dello Stato".
Legittimazione passiva.
Si
rende
noto che
il
Capo di
Gabinetto del
Ministero delle
politiche
agricole, alimentari
e
forestali
ha
segnalato che
pervengono al
predetto Dicastero numerosi
fascicoli
istruttori
relativi
a
contenzioso
su
materie
gestite
sino
al
31
dicembre
2016
dal
Corpo
Forestale
dello
Stato, ex Centro di
Responsabilità
Amministrativa
del
Ministero delle
politiche
agricole
alimentari
e
forestali,
che
da
quella
data
sono
transitate,
ope
legis,
nelle
diverse
amministrazioni
del Comparto Sicurezza e Difesa.
Allo scopo di
evitare
gli
inconvenienti
che
ne
derivano, il
Capo di
Gabinetto "auspica
ogni
atto
di
indirizzo
diretto
a
far
sì
che
lo
Scrivente
Ministero
sia
estromesso
ex
art.
111
c.p.c. dai
giudizi
in cui
è
tutt'ora parte
in senso formale, con conseguente
subentro del
nuovo
soggetto legittimato passivo e
che
siano assicurate
la contestazione
del
difetto di
legittimazione
passiva, nonché
l'impugnazione
delle
pronunce
che
non accolgano l'eccezione
conseguente
alla
titolarità
degli
obblighi
ratione
materiae
del
Ministero
delle
politiche
agricole
alimentari
e
forestali, nelle
attribuzioni
ad esso affidate
dal
legislatore
e
nelle
residue
competenze
trasferite ai sensi dell'art. 11 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 177".
Ritenuta
la
fondatezza
della
richiesta,
si
invitano
le
SS.LL.
a
tener
presente,
nelle
attività
di competenza, il segnalato auspicio e quindi a voler dar corso a quanto richiesto.
L'AvvOCATO GeneRALe
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
RASSeGnA
AvvOCATuRA
DeLLO
STATO -n. 4/2020
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirCoLAre
n. 26/2021
oggetto: Pareri rimborso spese di difesa dei dipendenti.
La
presente
circolare,
prendendo
spunto
da
pareri,
quasi
esclusivamente
del
Comitato
Consultivo,
resi
negli
ultimi
4
anni
nella
materia
del
rimborso
delle
spese
di
difesa
ai
sensi
dell'art.
18
del
decreto-legge
25.03.1997, n. 67, convertito in
legge
23.05.1997, n. 135, affronta le
principali
problematiche
derivanti
dalla
disposizione
costituendo
documento
di
base per la predisposizione e redazione dei pareri nella medesima materia.
Il comma 1 dell'articolo 18 del decreto-legge n. 67 del 1997, convertito in legge n. 135
del
1997, recita:
"le
spese
legali
relative
a giudizi
per
responsabilità civile, penale
e
amministrativa,
promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in conseguenza di
fatti
ed atti
connessi
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda
la
loro
responsabilità,
sono
rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura
dello Stato. le
amministrazioni
interessate, sentita l'avvocatura dello Stato, possono concedere
anticipazioni
del
rimborso, salva la ripetizione
in caso di
sentenza definitiva che
accerti
la responsabilità".
La disposizione, quindi, subordina il rimborso al ricorrere di due condizioni:
1) che
il
giudizio di
responsabilità
sia
stato promosso in conseguenza
di
fatti
e
atti
connessi
con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali;
2) che
il
giudizio si
sia
concluso con sentenza
o altro provvedimento che
abbia
escluso
la responsabilità dell'istante.
A
queste
due,
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza
ritiene
di
aggiungerne
una
terza:
3)
la
carenza
di
conflitto
d'interessi
con
l'amministrazione.
Al
riguardo,
appare
evidente
che
l'origine
di
questa
terza
condizione
comporta
una
sua
valutazione
prudenziale
(anche
perché
la
legge
ha
affidato
all'Avvocatura
dello
Stato
la
verifica
della
ricorrenza
dei
presupposti
per
il
rimborso);
valutazione
da
effettuare
ex
post
e
non
ex
ante
(per
la
semplice
ma
decisiva
ragione
che
altrimenti
tutti
i
reati
propri
-quali
inevitabilmente
tutti
quelli
commessi
da
dipendenti
pubblici
nell'esercizio
delle
loro
funzioni
-non
rientrerebbero
nella
previsione
normativa).
venendo alla
prima delle
due
condizioni, la
norma
richiede
la
connessione
dei
fatti
e
atti con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento degli obblighi istituzionali.
Occorre
evidenziare
che
la
disposizione
fa
espresso riferimento ai
"fatti
e
atti"
posti
in
essere dall'interessato.
Se
ne
deve
dedurre
che
la
disposizione, contrariamente
a
quanto contenuto nella
relazione
illustrativa, non tutela
solo "la
paura
della
firma"
(cioè, gli
atti) ma
anche
i
comportamenti
(cioè, i fatti) purchè connessi al servizio o all'adempimento di obblighi istituzionali.
Su tale
connessione, la
norma
non specifica
cosa
si
debba
intendere
per servizio od obbligo
istituzionale.
I
pareri
resi
sono
nel
senso
che
il
servizio
riguarda
il
rapporto
organico,
nel
senso
di
svolgimento del
servizio (o meglio del
munus) cui
l'interessato è
preposto;
mentre
l'adempi
TeMI
ISTITuzIOnALI
mento degli
obblighi
istituzionali
riguarda
il
rapporto di
servizio tra
l'amministrazione
di
appartenenza
e l'interessato.
nel
primo
rientrano,
quindi,
tutti
gli
atti,
essenzialmente
verso
gli
amministrati,
che
l'interessato
pone in essere in connessione con il
munus
ricoperto.
Ma
vi
rientrano anche
quei
fatti
addebitati
all'interessato quali
comportamenti
svianti
e
sviati
del
medesimo munus
(parere
Co.Co. AL
40018/2016;
parere
Co.Co. AL
41083/2016).
vi rientrano, in tal modo, tutte le ipotesi di reati propri contestati all'interessato.
nel
secondo tutto ciò che
attiene
al
rapporto di
lavoro. Con la
conseguenza, in questo
secondo caso, che
vi
rientrano anche
tutti
gli
atti
e
adempimenti
che
l'interessato deve
porre
in essere
verso l'amministrazione
in quanto rappresentanti
una
modalità
obbligatoria
(parere
Co.Co. AL
40017/2016). Il
Comitato Consultivo ha
così
ritenuto rientranti
in tali
categorie
dichiarazioni
rese
all'amministrazione, frasi
profferite
verso un superiore
gerarchico (parere
Co.Co.
AL
24523/2018)
a
meno
che
non
derivino
da
ragioni
esclusivamente
personali
(parere
Co.Co. AL
23464/2918) ovvero asseritamente
diffamatorie
(parere
Co.Co. AL
32014/2015),
produzione
di
certificazioni
mediche
(parere
Co.Co. AL
1471/2017), utilizzo vero o presunto
di
beni
dell'amministrazione
messi
a
disposizione
dell'interessato
(parere
Co.Co.
AL
7640/2016
concernente
caso
peculiare;
parere
Co.
Co.
AL
20297/2016;
parere
Co.Co.
AL
40418/2016).
In tali
sensi
chiarita
la
portata
della
prima
condizione
di
legge
per ottenere
il
rimborso
delle
spese, necessita, quale
seconda condizione, che
il
giudizio che
ha
visto convenuto o indagato/
imputato l'interessato si
sia
concluso con sentenza
o provvedimento che
abbia
escluso
la sua responsabilità.
La
sentenza
deve
necessariamente
essere
passata
in
giudicato;
mentre,
a
seconda
dei
casi,
il
provvedimento
può
non
essere
definitivo
quale,
ad
esempio,
un'archiviazione
nel
merito
da parte del GIP.
Molto si
è
discusso se
la
norma
pretenda
una
esclusione
di
responsabilità
in senso generale
oppure
se
essa
vada
riferita
allo specifico procedimento. nel
senso, in particolare, che,
nella
prima
ipotesi,
la
decisione
prima
e
la
carenza
di
altre
iniziative
dell'amministrazione
(quale, in particolare, quella
disciplinare) escludano ogni
profilo di
responsabilità
in capo all'interessato
(parere
Co.Co.
AL
44991/2015;
parere
Co.Co.
26925/2017);
nella
seconda
ipotesi
invece, ogni
procedimento ha
un suo specifico oggetto e, rispetto a
questo solo oggetto, va
valutata
l'assenza
di
responsabilità
(in tal
caso, ad esempio, l'irrogazione
di
una
sanzione
disciplinare
all'interessato non inciderebbe
-ai
fini
del
rimborso in esame
-sulla
assoluzione
o
archiviazione in sede penale).
numerosi
pareri
si
sono
da
ultimo
espressi
nel
senso
che
entrambe
le
ipotesi
non
possano
essere
seguite
in astratto e
in assoluto, ma
che
vada
compiuto un esame
riferito alla
specifica
fattispecie e allo specifico oggetto dei procedimenti interessati.
Al
riguardo, si
deve
escludere
che
la
valutazione
in ordine
alla
ricorrenza
-foss'anche
eventuale
-di
rilievi
disciplinari
contenuta
nella
sentenza
o nel
provvedimento di
esclusione
di
responsabilità
possa
incidere
sul
parere
ex
art.
18,
spettando
quella
valutazione
in
via
esclusiva
all'amministrazione.
Quanto alla
formula
assolutoria
nei
procedimenti
penali, è
ius
receptum
che
qualsiasi
formula
di
merito sia
utile
ai
fini
del
rimborso, comprese
quelle
ex art. 530, secondo comma,
c.p.p., ed ex art. 425, terzo comma, c.p.p. (su quest'ultima parere Co.Co. AL 10452/2019).
Quanto alle
pronunce
in rito, si
è
ritenuto che
l'originale
mancanza
di
querela
o la
sua
"sopravvenienza"
in
caso
di
derubricazione
dell'ipotesi
di
reato
(parere
Co.Co.
AL
RASSeGnA
AvvOCATuRA
DeLLO
STATO -n. 4/2020
26941/2017) ovvero -per talune
ipotesi
di
reati
militari
-la
mancanza
della
richiesta
del
Comandante
del
Corpo integrino i
requisiti
per il
rimborso, trattandosi
di
fattispecie
nelle
quali
viene
esclusa
in
radice
la
rilevanza
penale
dei
fatti
(sempre
salva
la
valutazione
dell'eventuale
incidenza di una rilevanza disciplinare).
Ovviamente, quanto ora
detto non trova
applicazione
nelle
ipotesi
di
decisioni
che
non
escludano
la
responsabilità,
quali
remissione
di
querela
(parere
Co.Co.
AL
8533/2019)
ovvero
prescrizione
(entrambe
rinunciabili)
(sulla
prescrizione,
parere
Co.Co.
AL
55878/2004)
ovvero
di
decisioni
che
escludano solo la
pena
(ad es., proscioglimento per tenuità
del
fatto) e
che,
anzi, presuppongono un'affermazione
-sia
pure
implicita
-di
responsabilità
(per un caso peculiare,
parere Co.Co. AL 38017/2017).
Da
ultimo
sul
punto,
i
pareri
resi
hanno
affrontato
anche
il
tema
dell'assoluzione
parziale
nel
medesimo procedimento penale, riconoscendo il
rimborso relativamente
ai
reati
coperti
da
assoluzione, con esclusione
del
caso in cui
i
reati
stessi
rinvengano da
un unico comportamento
ovvero da comportamenti intimamente legati o conseguenti.
Il
criterio del
rimborso, in tale
caso, non è
rigidamente
matematico ma
può tenere
conto
della
natura
e
gravità
dei
reati
coperti
da
assoluzione
rispetto a
quelli
per cui
è
intervenuta
condanna.
Da
ultimo, quale
caso particolare, va
menzionato il
parere
del
Co.Co. (AL
27397/2017)
a
tenore
del
quale
"l'avvenuta proposizione
dell'appello incidentale
da parte
del
dipendente
pubblico non fa venire
meno la sua posizione
di
appellato principale, dovendosi
riconoscere
il rimborso delle spese legali inerenti il grado di appello".
venendo al
profilo soggettivo della disposizione, essa
parla
di
"dipendenti
di
amministrazioni
statali".
Al
riguardo, si
era
sempre
privilegiata
un'interpretazione
"aperta"
affermandosi
che
doveva
trovare
applicazione
contenutistica
il
disposto dell'art. 44 del
R.D. n. 1611 del
1933 e
che, quindi, il rimborso spettasse ai dipendenti ed anche agli "agenti" dell'amministrazione.
Tuttavia, la
Corte
Costituzionale, nella
recente
sentenza
n. 267 del
2020, ha
invece
interpretato
restrittivamente
il
termine
"dipendente"
affermando che
la
disposizione
de
qua
"testualmente
individua i
beneficiari
del
rimborso nei
dipendenti
di
amministrazioni
statali
e
le
amministrazioni
di
appartenenza quali
obbligate, sicchè
è
corretta la premessa da cui
muove
il
remittente, vale
a dire
l'impossibilità di
estendere
in via interpretativa il
diritto al
rimborso
a soggetti
che
operano nell'interesse
dell'amministrazione
al
di
fuori
da un rapporto di
pubblico
impiego".
Questa
affermazione
appare
rendere
assai
arduo
il
mantenimento
del
percorso
argomentativo
che
aveva
portato all'interpretazione
suaccennata, con inerente
limitazione
del
diritto
al rimborso in favore dei soli dipendenti.
Ben vero che, nella
medesima
sentenza, la
Corte
ha
poi
dichiarato l'incostituzionalità
della
disposizione
per
violazione
dell'art.
3
Cost.
in
presenza
di
identità
di
esercizio
di
funzione
tra
dipendente
e
non
dipendente
(nella
specie,
si
trattava
di
istanza
di
rimborso
spese
avanzate
da
un giudice
di
pace) e, quindi, solo in situazioni
sostanzialmente
identiche
si
potrebbe
ipotizzare
un'interpretazione ampliativa costituzionalmente orientata.
venendo, ora, al
profilo oggettivo, l'art. 18 ha
riguardo ai
giudizi
per responsabilità
civile,
penale e amministrativa.
nella
responsabilità
amministrativa
rientra
pacificamente
quella
contabile
(Corte
Cost.,
sentenza n. 189/2020).
Sul
tema
si
richiama
la
circolare
n. 11/2021, da
completare
nel
senso che, a
tenore
di
TeMI
ISTITuzIOnALI
tale
ultima
sentenza, anche
la
fase
non contenziosa
del
giudizio contabile
può, ricorrendone
tutti gli altri requisiti, essere oggetto di rimborso.
Resta a dire dell'attività consultiva dell'Avvocatura dello Stato nella materia.
va
anzitutto
ribadito
che
"la
competenza
alla
redazione
del
parere
ex
art.
18
d.l.
n.
67/1997
si
radica
in
capo
alla
sede
dell'avvocatura
competente
per
il
processo
a
quo,
dal
quale
sorge
il
diritto
al
rimborso"
(parere
Co.Co.
AL
54161/2019)
per
tale
intendendosi
il
grado di giudizio in esito al quale è stata resa la pronuncia divenuta definitiva.
Sul
punto, l'art. 18 fa
riferimento solo al
parere
sul
quantum
("... sono rimborsate
dalle
amministrazioni di appartenenza nei limiti ritenuti congrui dall'avvocatura dello Stato").
Ma,
a
parte
il
caso
che
sia
la
stessa
amministrazione
interessata
a
chiedere
parere
sull'an
debeatur
ai
sensi
dell'art. 13 del
R.D. n. 1611 del
1933, l'Avvocatura
ha
sempre
rivendicato
la
potestà
di
valutare
la
sussistenza
dei
requisiti
che
precedono la
fase
di
esame
di
congruità.
e la giurisprudenza univoca la ha seguita.
va
dato per pacifico che
nel
processo penale
il
dipendente
abbia
diritto di
nominare
due
difensori
e, in tal
caso, ha
diritto al
rimborso delle
spese
per entrambi, tranne
l'ipotesi
in cui
l'avvalimento dei
due
difensori
risulti
eccessivo o ultroneo in relazione
all'oggetto del
procedimento
e
fermo
che
(parere
Co.Co.
AL
21709/2016)
"qualora
le
prestazioni
difensive
dei
due
difensori
dell'istante
appaiono
interamente
coincidenti,
l'importo
del
rimborso
deve
essere
limitato alla somma erogata ad uno solo dei due".
Relativamente
alla
individuazione
dei
criteri
per
effettuare
l'esame
di
congruità,
i
pareri
resi
sono
nel
senso
di
condividere
quanto
statuito
dalla
Corte
di
Cassazione
a
SS.uu.
n.
13861/2015:
"il
pubblico
funzionario
ingiustamente
accusato
per
fatti
inerenti
a
compiti
e
responsabilità
dell'ufficio
ha
diritto
al
rimborso
delle
spese
sostenute
per
la
sua
difesa,
la
cui
entità
va
riconosciuta
nei
limiti
dello
strettamente
necessario
secondo
il
parere
di
congruità,
di
natura
consultiva,
dell'avvocatura
(ndr.
dello
Stato)
che,
-nella
prospettiva
di
un
contemperamento
tra
le
esigenze
di
salvaguardia
della
spesa
pubblica
e
di
protezione
del
dipendente
-non
può
limitarsi
ad
una
applicazione
pedissequa
delle
tarjffe
forensi
applicata
ai
minimi
tariffari,
ma,
nel
valutare
le
necessità
difensive
del
funzionario
in
relazione
alle
accuse
mosse
ed
ai
rischi
del
processo
(penale),
nonchè
la
conformità
della
parcella
del
difensore
alla
tariffa
professionale
o
ai
parametri
vigenti,
deve
considerare
ogni
elemento
nel
rispetto
dei
principi
di
affidamento,
ragionevolezza
e
tutela
effettiva
dei
diritti
riconosciuti
dalla
Costituzione".
La
regola
generale
è
che
la
congruità
si
debba
attenere
all'applicazione
dei
medi
tariffari,
salva
ovviamente
la
valutazione
del
caso
specifico
in
relazione
alla
tipologia
del
giudizio,
alla
natura
del
suo oggetto e
a
tutti
gli
altri
criteri
analiticamente
indicati
nei
D.M. succedutisi
nel
tempo.
In ordine
al
D.M. applicabile, va
considerata
ogni
singola
fase
processuale
(fase
preprocessuale,
fase di primo grado, fase di secondo grado, etc.).
numerosi
pareri
hanno
riconosciuto
rimborsabile
anche
le
spese
sostenute
dal
dipendente
per l'attività
professionale
posta
in essere
da
Ct
di
parte
o similari
consulenti
(parere
Co.Co. AL 34138/2017).
Quali
questioni particolari
vanno segnalati i seguenti pareti del Co.Co.:
1) parere
del
Co.Co. (AL
37512/2017) che
ha
affermato:
"va escluso il
rimborso ex
art.
18, per
carenza del
presupposto della finalizzazione
della condotta del
dipendente
all'espletamento
del
servizio
o
all'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
nell'ipotesi
di
attività
sindacale
svolta da personale
della P.S.; tale
rimborso è, infatti, ammesso esclusivamente
nei
casi
tassativamente
descritti
nell'art. 83 l. n. 121/1981, concernenti
le
condotte
che, poste
in essere
RASSeGnA
AvvOCATuRA
DeLLO
STATO -n. 4/2020
da
rappresentanti
sindacali,
concorrono
alla
gestione
dell'attività
organizzativa
e
amministrativa
della P.a., connettendosi quindi all'espletamento del servizio";
2)
parere
Co.Co.
(AL
42064/2017)
che
ha
affermato:
"va
esclusa
la
rimborsabilità
delle
spese
legali
relative
a
un
giudizio
svoltosi
dinanzi
ad
un
organo
della
giustizia
sportiva,
in
quanto
giudizio
estraneo
all'apparato
giurisdizionale
dell'ordinamento
statale
in
un
procedimento
comunque
non
volto
ad
accertare
una
responsabilità
civile,
penale
o
amministrativa";
3)
parere
Co.Co. (AL
15454/2016) che
ha
affermato:
"le
spese
di
assistenza legale
ex
art. 197 bis
c.p.p. sono rimborsabili
solo nelle
ipotesi
in cui
il
soggetto audito sia stato destinatario
di
provvedimenti
(archiviazione
e
sentenza
di
non
luogo
a
procedere)
ad
irrevocabilità
c.d. relativa; tale
assistenza legale
costituisce
obbligo per
il
soggetto escusso, il
quale
non
può
privarsi
di
tale
ausilio
professionale
nel
rendere
testimonianza,
così
garantendo
l'interesse
generale sotteso alla normativa di settore";
4)
parere
del
Co.Co. (AL
27397/2017) che
ha
affermato:
"in caso di
accertata e
definitiva
insolvenza della parte
soccombente
tenuta al
pagamento delle
spese
legali
in favore
del
dipendente
sussiste
l'obbligo per
la Pa
di
erogare
il
rimborso ex
art. 18. l'erogazione
del
rimborso
deve
essere
subordinata
alla
espressa
dichiarazione
del
dipendente
di
surrogare
l'amministrazione nei propri diritti nei confronti del debitore ex art. 1201 c.c.";
5)
parere
Co.Co. (AL
28649/2019) che
ha
affermato:
"nel
giudizio civile, a differenza
di
quello penale, la definizione
di
rito non è
necessariamente
ostativa al
rimborso ex
art. 18,
essendo invece
consentito all'amministrazione
di
valutare
caso per
caso; il
rimborso è
ammesso
laddove,
a
seguito
dell'esame
complessivo
dell'intera
vicenda
processuale,
emerga
l'esclusione
di
responsabilità del
dipendente
che
non abbia voluto quella definizione
imputabile
esclusivamente alla controparte";
6)
parere
del
Co.Co.
(AL
450/2017)
che
ha
affermato:
"È
liquidabile
la
somma
richiesta
a
titolo
di
rimborso
ex
art.
18
d.l.
n.
67/1997
anche
nell'ipotesi
in
cui
le
fatture
non
siano
state
redatte
con
analitica
indicazione
delle
fasi
previste
dal
d.M
n.
55/2014,
purché
l'importo
rientri
comunque
nei
limiti
(ndr:
di
regola
nei
medi)
stabiliti
dal
citato d.M. È
rimborsabile
la spesa per
il
rilascio di
procura speciale
al
difensore
a mezzo atto notarile
ove
il
rilascio
della stessa procura direttamente
al
difensore
comporti
maggiori
spese
legate
ai
costi
dello
spostamento
dalla
città
del
dipendente
a
quella
del
legale
(nella
specie,
spostamento
dalla
Sardegna a Roma);
7)
parere
(AL
4055/2021)
che
ha
affermato
l'inapplicabilità
dell'art.
18
ai
dirigenti
e
dipendenti
delle
Autorità
Portuali,
in
quanto
non
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in
ragione
della
natura
di
enti
pubblici
non
economici
di
rilevanza
nazionale
a
ordinamento
speciale
delle
Autorità (art. 6 L. n. 84/1994, come modificato con il D.Lgs. n. 169/2016.
Ringrazio
gli
avvocati
Giovanni
Greco,
Maria
Francesca
Severi,
emanuele
Manzo
e
Luca
Reali
per il
loro essenziale
contributo nella
ricerca
dei
pareri
e
nella
formulazione
delle
massime
che
hanno consentito la
redazione
della
presente
circolare
certamente
di
utilità
per
il lavoro professionale nella materia.
L'AvvOCATO GeneRALe
AGGIunTO
Avv. Carlo Sica
ContenzIoSoComunItarIoedInternazIonaLe
L’impatto della pandemia sul sistema
giudiziario inglese: spunti di riflessione per
la riforma della giustizia civile in Italia
Nota
a
Corte
Suprema
del
regNo
uNito, SeNteNza
the
FiNaNCial
CoNduCt
authority
(appellaNt) v. arCh
iNSuraNCe
(uK) ltd
aNd
otherS
(reSpoNdeNtS), 15 geNNaio
2021
Antonio Grumetto*
Based on a
recent
ruling by the
UK
Supreme
Court, the
article
analyses
how
the
loss
of
profit
policy
market
works
while
elaborates
some
proposals
for
developments
of Italian civil
proceedings
before
courts
that
could simplify and
speed up decision-making processes
in commercial
sectors
affecting interests
of
tens
of
thousands
of
people
thus
promoting
economic
recovery
after
the
COVID-19 pandemic.
Sommario:
1.
l’equilibrio
fra
contenimento
della
pandemia
e
ripresa
economica
-2.
la decisione
della Suprema Corte
inglese
del
15 gennaio 2021 -2.1. le
clausole
lop
(loss
of
profit)
-2.2. le
caratteristiche
del
procedimento dinanzi
alla Suprema Corte. la legittimazione
straordinaria
per
la
risoluzione
di
questioni
giuridiche
-2.2.1.
(segue)
la
procedura
accelerata -2.3 le
questioni
controverse
-2.3.1. Clausole
sul
rischio assicurato -2.3.2. impossibilità
di
accedere
ai
locali
dell’azienda nelle
clausole
ibride
-2.3.3. Nesso di
causalità
- 2.3.4. trend clauses - 3. Conclusione.
1. l’equilibrio fra contenimento della pandemia e ripresa economica.
Non
vi
sono
dubbi
sul
fatto
che
l’attuale
emergenza
sanitaria
causata
dalla
pandemia
da
COVID-19 rappresenti
la
causa
non solo di
una
grave
crisi
sani
(*) Avvocato dello Stato.
Sentenza
consultabile
all’indirizzo
https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2020-0177judgment.
pdf.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
taria, con i
suoi
risvolti
drammatici
in termini
di
perdita
di
vite
umane
causata
dal
contagio, ma
anche
la
ragione
di
una
altrettanto drammatica
crisi
economica
i
cui
effetti
non tarderanno a
manifestarsi
in tutta
la
loro ampiezza
tanto
sul mercato del lavoro quanto sul tessuto produttivo del nostro Paese.
La
necessità
di
contemperare
l’esigenza, da
un lato, di
contenere
il
diffondersi
della
pandemia
e, dall’altro, di
limitare
al
massimo i
danni
per l’economia
nazionale, già
così
duramente
provata
da
anni
di
recessione
economica
alle
spalle, è
non a
caso alla
base
delle
misure
economiche
prese
dal
Governo
in
favore,
in
particolare,
delle
imprese
in
occasione
dei
vari
provvedimenti
assunti
dall’Esecutivo
per
limitare
la
circolazione
delle
persone
sul
territorio
nazionale
e di conseguenza la diffusione del virus (1).
Se,
però,
la
crisi
sanitaria
sembra
vedere
una
luce
in
fondo
al
tunnel
grazie
alla
approvazione
dei
primi
vaccini
contro
il
contagio
da
COVID-19
e
alla
loro somministrazione
alle
categorie
di
persone
più vulnerabili
o più esposte
al
contagio,
la
crisi
economica
non
solo
è
appena
iniziata,
ma
è
destinata
a
vedere
i
suoi
effetti
protrarsi
per diversi
anni
a
venire. La
speranza
di
un miglioramento
dell’economia
italiana
per
le
prossime
generazioni
di
cittadini
è
rappresentata
non solo e
non tanto dal
programma
di
finanziamento messo in
atto
dall’Unione
europea
attraverso
il
Recovery
Plan,
ma
soprattutto
dalla
adozione
delle
necessarie
riforme
strutturali
del
nostro Paese
di
cui
tanto si
è
parlato
negli anni scorsi e che ancora tardano a venire.
Uno dei
settori
per i
quali
è
maggiormente
sentita
l’esigenza
di
uno rinnovamento
è
senza
dubbio quello della
giustizia
ed in particolare
quello della
giustizia
civile
(2). La
durata
dei
giudizi, in particolare
di
quelli
civili, e
la
variabilità
degli
orientamenti
giurisprudenziali
rappresentano
un
costo
troppo
alto per l’economia
italiana
e
scoraggiano gli
operatori
stranieri
dall’investire
in Italia.
Basti
pensare
alla
disciplina
processuale
di
recente
introdotta
per le
con
(1) In particolare, si
vedano l’art. 25 del
D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito in legge, con modificazioni,
dall'art.
1,
comma
1,
L.
17
luglio
2020,
n.
77;
nonché
gli
artt.
1,
1
bis,1
ter
del
D.L.
28
ottobre
2020 n. 137 conv. in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma
1, L. 18 dicembre
2020, n.
176 in cui
sono confluite
le
misure
di
sostegno alle
imprese
di
cui
al
Decreto Ristori
1, bis
ter
e
quater.
Uno studio ragionato di
tali
misure
di
sostegno alle
imprese
è
contenuto nel
Focus
n. 3 del
23 dicembre
2020
dell’Ufficio
parlamentare
di
Bilancio
reperibile
all’indirizzo
https://www.upbilancio.it/focus-tematico-
n-3-23-dicembre-2020/.
(2)
Già
la
Raccomandazione
n.
2
del
Consiglio
europeo
per
il
2019
-riprendendo
sostanzialmente
quanto già
previsto nelle
omologhe
Raccomandazioni
per il
2017 e
2018 -invitava
l'Italia
a
“ridurre
la
durata
dei
processi
civili
in
tutti
i
gradi
di
giudizio,
facendo
rispettare
le
norme
di
disciplina
procedurale,
incluse
quelle
già prese
in considerazione
dal
legislatore”. In tal
senso si
sono anche
espresse, nella
relazione
approvata,
le
Commissioni
5a
e
14a
del
Senato
in
occasione
dell'esame
delle
Linee
guida
sul
PNRR (Piano Nazionale
di
Ripresa
e
Resilienza), laddove
sottolineano che
secondo alcuni
studi
un efficiente
sistema
giudiziario
consentirebbe
di
recuperare
dall’1,3%
al
2,5%
(da
22
miliardi
a
40
miliardi)
del
PIL,
stimolando
gli
imprenditori,
anche
esteri,
ad
investire
nel
nostro
Paese
in
quanto
la
tempestività
delle decisioni giudiziarie è elemento essenziale per le imprese, per gli investitori e per i consumatori.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
troversie
civili
originate
dagli
effetti
della
pandemia
da
COVID-19.
Mentre
in Italia, al
fine
di
alleggerire
il
peso che
la
conflittualità
originata
dalla
pandemia
inevitabilmente
riverserà
sul
sistema
giudiziario, è
stato introdotto un
nuovo
caso
di
mediazione
obbligatoria
per
alcune
controversie
in
materia
contrattuale
(3),
altri
paesi
sembrano
avere
una
marcia
in
più
per
affrontare
quella
che
potrebbe
rivelarsi
una
nuova
causa
dell’emergenza
giudiziaria
nel
nostro
Paese.
2. la decisione della Suprema Corte inglese del 15 gennaio 2021.
La
decisione
di
recente
pubblicata
dalla
Suprema
Corte
del
Regno Unito
ne è un esempio.
In
poco
più
di
9
mesi
dai
primi
provvedimenti
assunti
dal
Governo
inglese
a
seguito
dello
scoppio
della
pandemia
da
COVID-19,
gli
operatori
economici
inglesi
hanno avuto a
disposizione
una
decisione
della
massima
Autorità
giudiziaria
del
Regno Unito su una
questione
di
enorme
impatto per l’economia
dei
paesi
che
lo
compongono
e
con
effetti
vincolanti
per
tutti
i
giudici
che
compongono il sistema giudiziario.
L’importanza
della
decisione
è
dichiarata
nelle
stesse
premesse
della
sentenza
della
Suprema
Corte,
in
cui
si
evidenziano
le
differenze
tra
il
sistema
giudiziario italiano e quello anglosassone in termini di rapidità ed efficienza.
La
controversia
è
stata
promossa
dalla
FCA
(Financial
Conduct
autority)
nei
confronti
di
otto tra
le
maggiori
compagnie
inglesi
di
assicurazioni, operanti
in
particolare
nel
ramo
dell’assicurazione
contro
le
perdite
da
interruzione
dell’attività di impresa.
La
decisione
ha
riguardato le
principali
questioni
di
interpretazione
delle
clausole
contenute
nelle
polizze
relative
agli
effetti
indiretti
causati
dalla
pandemia
sulle imprese.
2.1. le clausole lop
(loss of profit).
Per
comprendere
il
significato
di
questo
tipo
di
garanzia,
occorre
dire
che
quando
un’azienda
viene
colpita
da
un
evento
che
ne
danneggia
il
patrimonio,
(3) Si
tratta
del
comma
6 ter
dell’art. 3 del
D.L. 23 febbraio 2020, n. 6 (convertito dalla
legge
5
marzo 2020, n. 13) come
inserito dall’art. 3 comma
1 quater
del
D.L. 30 aprile
2020 n. 38 (convertito
dalla
legge
25 giugno 2020, n. 70), il
quale
recita
“Nelle
controversie
in materia di
obbligazioni
contrattuali,
nelle
quali
il
rispetto delle
misure
di
contenimento di
cui
al
presente
decreto, o comunque
disposte
durante
l'emergenza
epidemiologica
da
Covid-19
sulla
base
di
disposizioni
successive,
può
essere
valutato ai
sensi
del
comma 6-bis, il
preventivo esperimento del
procedimento di
mediazione
ai
sensi
del
comma 1-bis
dell'articolo 5 del
decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, costituisce
condizione
di
procedibilità della domanda”. A
sua
volta
l’art. 6 bis
del
medesimo art. 3 del
già
menzionato D.L. n.
6 del
2020 stabilisce
che
“il
rispetto delle
misure
di
contenimento di
cui
al
presente
decreto è
sempre
valutato ai
fini
dell'esclusione, ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
articoli
1218 e
1223 del
codice
civile, della
responsabilità del
debitore, anche
relativamente
all'applicazione
di
eventuali
decadenze
o penali
connesse
a ritardati o omessi adempimenti”.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
oltre
ai
danni
diretti
(la
perdita
totale
o parziale
di
uno dei
beni
dell’azienda,
per
esempio
a
causa
di
un
incendio)
si
possono
riscontrare
anche
grosse
perdite
economiche, derivanti
dall’impossibilità
di
svolgere
la
normale
attività
produttiva.
L’interruzione
o riduzione
dell’esercizio comporta
effetti
devastanti
per l’azienda.
Il
fermo dell’attività
può comportare
effetti
di
varia
natura:
quelli
di
tipo
“transitorio”,
che
riguardano
la
riduzione
del
volume
d’affari
e
del
relativo
profitto lordo, l’aumento dei
costi
di
esercizio, ovvero di
lavorazione
dei
beni
prodotti
e
di
acquisizione
dei
beni
da
trasformare
o commercializzare;
quelli
“permanenti”, che
comportano la
perdita
di
quote
di
mercato;
quelli
“contingenti”,
che
si
verificano
in
occasione
di
esborsi
per
multe
o
penali
contrattuali.
Si
tratta
di
una
tipologia
di
danno
che
colpisce
non
solo
i
singoli
beni
ma
l’azienda
nel
suo complesso, e
le
conseguenze
economiche
che
ne
derivano
possono assumere, rispetto al
danno diretto, dimensioni
molto più rilevanti
e
talvolta anche drammatiche per la vita dell’azienda.
Da
tempo, pertanto, il
mercato delle
assicurazioni
ha
pensato ad un’adeguata
copertura
assicurativa
in grado di
ripristinare
la
situazione
finanziaria
antecedente al sinistro.
La
prima
tipologia
di
copertura, attualmente
in uso, è
chiamata
clausola
di
indennità aggiuntiva, risale
alla
fine
del
‘700 e
vede
l’assicuratore
impegnato
a
riconoscere
una
determinata
percentuale
aggiuntiva
fissa
rispetto
al
danno materiale.
tale
forma
è
caratterizzata
da
semplicità
di
calcolo
e
velocità
nel
processo
di
indennizzo, ma
la
percentuale
fissa, qualora
dovessero sopraggiungere
sinistri
gravi, potrebbe rivelarsi un fattore di penalizzazione per l’assicurato.
La
garanzia
diaria
è
una
tipologia
di
copertura
che
venne
introdotta
successivamente,
e
prevede
il
rimborso
di
un
determinato
indennizzo
per
ogni
giorno di inattività aziendale, calcolato in base alla durata del fermo.
La
clausola
Selling price, al
posto di
far pagare
l’equivalente
del
prezzo
di
costo,
obbliga
a
pagare
quello
di
vendita
dei
prodotti
finiti,
ed
è
vantaggiosa
per il
fatto che
il
prezzo di
vendita
include
la
quota
di
tutti
i
costi
aziendali
e
l’utile.
Può
essere
applicata
solo
nel
caso
vengano
danneggiati
dei
prodotti
già
venduti, quindi
in caso di
fermo dovuto a
danni
a
fabbricati
o macchinari
non
ha alcuna utilità.
Ma
la
forma
di
copertura
oggi
più utilizzata
è
quella
a
margine
di
Contribuzione,
MdC,
nata
nel
1994
per
rimediare
ai
limiti
della
garanzia
LOP
(loss of profit).
La
formula
loss
of
profit,
detta
LOP,
ovvero
di
perdita
di
profitto
lordo,
venne
introdotta
in
Inghilterra
nel
1899.
Essa
copre
la
perdita
di
profitto
lordo,
oltre
alle
spese
supplementari
(al
netto
del
risparmio
di
spesa).
La
MdC,
invece,
assicura
contro
la
perdita
del
“margine
di
contribuzione”
(vale
a
dire
la
somma
fra
utili
e
costi
fissi,
che
si
ottiene
sottraendo
dal
fatturato
i
costi
variabili
che
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
sono
appunto
quei
costi
che
non
si
sostengono
con
il
fermo
della
azienda)
e
le
spese
supplementari
sostenute
dall’assicurato
per
limitare
tale
perdita.
I
vantaggi
di
questa
ultima
formula
risiedono
nella
velocità
di
indennizzo
e
semplicità.
Al
di
là
dei
tecnicismi
contabili
delle
varie
formule, la
loro diffusione
in
Europa è molto variegata.
In
Italia,
tuttavia,
tale
formula
assicurativa
non
è
molto
diffusa
perché,
oltre
ad essere
ancora
poco conosciuta, viene
probabilmente
etichettata
come
troppo costosa
e
complessa. Probabilmente
la
durata
dei
giudizi
civili
e
la
variabilità
degli
esiti
giudiziari
hanno
un
peso
non
secondario
nell’ostacolare
l’espansione
di
questo
tipo
di
polizza
tra
gli
imprenditori
italiani:
l’idea
di
dover
attendere
anni
prima
di
poter
ottenere
l’indennizzo
per
le
perdite
subite,
magari
dopo costose
e
defatiganti
battaglie
giudiziarie, può scoraggiare
i
potenziali
acquirenti dal ricorrere a questa copertura.
Proprio applicando tali
istituti
e
in conformità
allo spirito degli
stessi, invece,
il
sistema
giudiziario
inglese
ha
risposto
allo
sconvolgimento
causato
dalla
pandemia
da
COVID-19 con una
decisione
rapida, vincolante
e
di
facile
implementazione.
2.2. le
caratteristiche
del
procedimento dinanzi
alla Suprema Corte. la legittimazione
straordinaria per la risoluzione di questioni giuridiche.
Con la
sentenza
del
15 gennaio scorso la
Suprema
Corte
ha
esaminato un
significativo campione
di
polizze
proposte
dalle
compagnie
di
assicurazioni
che
hanno partecipato al
giudizio e
l’esito del
giudizio, reso in tempi
record,
è
suscettibile
di
influenzare
l’applicazione
tra
le
parti
contraenti
di
qualcosa
come
700
tipi
di
polizza
in
aggiunta
a
quelle
espressamente
considerate,
offerti
sul
mercato
da
più
di
60
compagnie
di
assicurazioni
e
di
riguardare
circa
370.000 soggetti assicurati.
Non c’è
bisogno di
ulteriori
commenti
per capire
l’importanza
di
tale
decisione
per il
mercato anglosassone
delle
imprese, specie
in un momento così
delicato
come
quello
della
conclusione
dei
negoziati
sulla
Brexit.
Gli
operatori
del
settore, da
un lato imprenditori
assicurati
e
dall’altro imprese
di
assicurazione,
hanno
ora
un
chiaro
e
definitivo
indirizzo
giurisprudenziale
da
applicare
per
quantificare
le
perdite
subite
dalle
attività
imprenditoriali
a
causa
delle
misure
adottate
dai
Governi
inglese
e
di
altri
Stati
per i
quali
la
decisione
della
Suprema
Corte
inglese
è
vincolante. Si
tratterà
ora
solo di
applicare
i
paletti
fissati
dalla
decisione
ai
vari
casi
di
perdite
subite
per l’interruzione
dell’attività
economica,
attraverso
un
giudizio
di
fatto
di
cui
pure
la
decisione
fornisce
i
parametri.
E
c’è
da
aspettarsi
che
nessuno,
né
gli
assicurati
né
gli
assicuratori,
penserà
di
ridiscutere
i
termini
della
questione
dinanzi
ad un giudice, affrontando
i
notevoli
costi
imposti
dal
sistema
giudiziario anglosassone
e
andando
incontro
all’effetto
vincolante
delle
decisioni
della
Suprema
Corte
proprie
dei
sistemi
di
common law. In questa
situazione, le
imprese
possono contare
su
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
un sistema
di
regole
chiaro e
vincolante
per avanzare
le
loro richieste
di
indennizzo
alle
assicurazioni,
recuperando
così,
almeno
in
parte,
la
liquidità
persa
a
causa
delle
forzate
interruzioni
dell’attività
economica
imposte
dai
provvedimenti restrittivi adottati dal Governo.
Certo,
alcune
delle
caratteristiche
del
sistema
anglosassone
non
sono
esportabili nei paesi di
civil law
come il nostro.
A
cominciare
dall’effetto
vincolante
delle
decisioni
della
Suprema
Corte,
la
cui
applicazione
in Italia
trova
un ostacolo nel
principio della
soggezione
del
giudice
soltanto alla
legge
(art. 101 Cost.) e
nella
c.d. primazia
del
diritto
euro-unitario con il
connesso obbligo di
sottoporre
alla
Corte
di
giustizia
le
questioni di interpretazione della relativa disciplina (art. 267 tFUE).
Ma
altre
sembrano
mutuabili
senza
particolare
sforzo
ed
in
parte
già
operanti
nel nostro ordinamento processuale.
Ad esempio, ciò che
ha
reso possibile
concentrare
le
questioni
interpretative
delle
clausole
assicurative
LOP
in un unico giudizio è
stata
la
legittimazione
della
FCA
a
sottoporre
ai
giudici
inglesi
un test
case
senza
bisogno
dell’esistenza
di
una
specifica
disputa
tra
le
parti
e
quando
si
tratta
di
questioni
di
particolare
importanza
per le
quali
è
richiesto con urgenza
un indirizzo autorevole
e rilevante.
Per
quanto
sia
una
Autorità
di
regolazione
e
non
un
organismo
rappresentativo
degli
operatori
del
settore,
la
FCA
è
legittimata
a
promuovere
tali
giudizi
nell’interesse
dei
consumatori. Si
tratta
di
giudizi
per i
quali
le
parti
devono accordarsi
sulle
questioni
da
proporre
al
giudice
attraverso quello che
si
chiama
Accordo quadro e
deve
trattarsi
di
questioni
di
generale
importanza
per
le
quali
il
modo
di
sottoporle
ai
giudici
deve
essere
previamente
concordato
tra
le
parti.
I
fatti
controversi
devono
poi
essere
pacifici:
nel
caso
di
specie
l’Accordo
quadro
conclusosi
tra
le
parti
è
intervenuto
sia
sull’ambito
delle
misure
adottate
dai
vari
Governi
del
Regno Unito per fronteggiare
la
crisi
sanitaria
sia
sui
testi
delle
polizze
da
sottoporre
al
giudizio. Inoltre, è
previsto che
il giudizio, di regola, non dia luogo a condanna alle spese.
Perché, dunque, non attribuire
una
tale
legittimazione
anche
all’Autorità
italiana
per
la
concorrenza
ed
il
mercato?
(4).
Si
tratterebbe
perciò
di
introdurre
un
procedimento
finalizzato
ad
ottenere
rapidamente
dalla
Corte
di
cassazione
una
advisory
opinion
su questioni
di
particolare
rilevanza
per l’economia
nazionale
e
con l’efficacia
data
dalla
autorevolezza
della
pronuncia. Sarebbe
di
certo una
modalità
di
risoluzione
anticipata
di
questioni
giuridiche
di
partico
(4) Il
Governo italiano ha
presentato il
disegno di
legge
delega
sulla
riforma
della
giustizia
(Atto
Senato N. 1662 http://www.senato.it/service/pdF/pdFServer/Bgt/01141527.pdf
), attualmente
fermo
presso
la
seconda
Commissione
(Giustizia)
per
l’esame
in
sede
referente.
Il
disegno
di
legge
comprende
disposizioni
sulla
mediazione,
sul
giudizio
di
primo
grado
e
di
appello
nonché
sul
giudizio
di
esecuzione,
ma
non
prevede
casi
di
legittimazione
straordinaria
di
Autorità
indipendenti
a
proporre
test
cause
su
questioni di diritto.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
lare
importanza,
potenzialmente
rilevanti
per
interi
settori
economici
e
limitata
alle
questioni
di
diritto
e
quindi
non
appesantita
dalla
necessità
di
risolvere
aspetti
di
fatto o inerenti
al
quantum
tipici
delle
controversie
promosse
dal
titolare
del diritto.
Già
ci
sono
casi
di
Autorità
di
regolazione
legittimate
ad
agire
in
giudizio
nell’interesse
dell’applicazione
obiettiva
del
diritto
e
come
espressione
del
potere
di
vigilanza
e/o
regolazione
del
settore.
Basti
pensare
che
nell’ambito
delle
attuali
prerogative
attribuite
dalla
legge
all’AGCM
vi
è
anche
la
legittimazione
ad
agire
ex
art.
21-bis
L.
n.
287/90,
con
particolare
riferimento
all’impugnazione
di
regolamenti,
atti
amministrativi
generali
e
provvedimenti
emanati
da
qualsiasi
amministrazione
(comprese
altre
autorità
indipendenti),
laddove
questi
risultino
contrari
alle
disposizioni
della
normativa
antitrust.
O
alla
possibilità
per
l’ANAC
di
impugnare
i
bandi,
gli
altri
atti
generali
e
i
provvedimenti
relativi
a
contratti
di
rilevante
impatto,
emessi
da
qualsiasi
stazione
appaltante,
qualora
ritenga
che
essi
violino
le
norme
in
materia
di
contratti
pubblici
relativi
a
lavori,
servizi
e
forniture
(art.
211
del
Codice
appalti)
(5).
Ma
mentre
per
le
controversie
dinanzi
al
giudice
amministrativo
la
legittimazione
di
soggetti
metaindividuali
a
tutela
di
un
interesse
collettivo
è
un
fenomeno
frequente
in
quanto
legato
alla
natura
spesso
indivisibile
e
generale
del
bene
giuridico
oggetto
del
provvedimento
amministrativo,
nel
campo
della
giurisdizione
ordinaria
la
tutela
degli
interessi
collettivi
si
presenta
spesso
come
una
somma
della
tutela
degli
interessi
individuali
lesi
da
comportamenti
altrui
(6).
Perché
possa
ammettersi
una
legittimazione
a
proporre
azioni
finalizzate,
non a
prevenire
o riparare
una
lesione, ma
ad acquisire
una
interpretazione
di
atti
giuridici, è, perciò, necessaria
una
previsione
normativa
che
riconosca
ad
un
soggetto
giuridico
il
potere
di
agire
in
giudizio
nell’interesse
del
diritto
obiettivo e
non a
tutela
di
una
situazione
soggettiva, ancorché
collettiva, o di
una
somma
di
interessi
individuali. E
questo soggetto non può che
essere
un
soggetto pubblico perché
non si
tratta
di
proteggere
interessi
collettivi, omo
(5) Anche
le
associazioni
di
categoria
sono titolari
di
una
legittimazione
ad agire
in giudizio per
ottenere
l’annullamento di
atti
amministrativi
illegittimi:
le
associazioni
individuate
in base
all'articolo
13
della
legge
n.
349
del
1986
in
materia
di
ambiente
possono,
non
solo
intervenire
nei
giudizi
per
danno
ambientale
ma
anche
ricorrere
in sede
di
giurisdizione
amministrativa
per l'annullamento di
atti
illegittimi.
L'art. 4, co. 2, L. 11 novembre
2011, n. 180 riconosce
alle
associazioni
di
imprenditori
maggiormente
rappresentative
nei
diversi
livelli
territoriali
la
legittimazione
a
impugnare
gli
atti
amministrativi
lesivi
degli
interessi
diffusi. Ma
in questi
casi
si
tratta
di
legittimazione
ad agire
a
tutela
di
un interesse
collettivo
che
è
proprio
della
associazione
e
non
di
un
interesse
generale
all’applicazione
del
diritto
obiettivo (Cons. Stato Ad. Plen., 20 febbraio 2020, n. 6).
(6) Come
è
noto la
legge
12 aprile
2019 n. 31 ha
modificato la
disciplina
della
azione
di
classe
contenuta
negli
artt. 140 e
140 bis
del
codice
del
consumo, introducendo nel
Codice
civile
un intero titolo
VII bis
del
libro IV
interamente
dedicato ad una
azione
di
classe
prevista
non più solo a
tutela
dei
consumatori
ma
di
qualsiasi
“diritto individuale
omogenei”. Si
tratta, tuttavia, sempre
di
una
azione
generale,
a
carattere
inibitorio o risarcitorio, a
tutela
di
interessi
individuali
omogenei
e
non di
una
azione
finalizzata ad ottenere la risoluzione di questioni giuridiche astratte.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
genei
o addirittura
diffusi, quanto quello di
assicurare
la
corretta
applicazione
del diritto in ipotesi astratte.
È
ovvio
che
la
decisione
della
Corte
di
cassazione
non
potrebbe
vincolare
gli
altri
giudici
e
ciò
in
virtù
dell’art.
101
della
Costituzione
e
della
soggezione
del
giudice
soltanto alla
legge. tuttavia, il
sistema
già
prevede
ipotesi
di
efficacia
rafforzata
di
decisioni
assunte
da
organi
di
ultima
istanza
della
giurisdizione
ordinaria e di quella amministrativa.
L’art. 64 del
t.U. n. 165 del
2001 prevede
che
quando il
giudice
non intenda
conformarsi
ad una
decisione
della
Corte
di
cassazione
già
intervenuta
su una
questione
rilevante
per il
giudizio, è
tenuto ad attivare
il
meccanismo
previsto
dalla
medesima
disposizione
per
giungere,
eventualmente,
ad
una
nuova
decisione
della
Corte
di
cassazione. L’art. 99 del
codice
del
processo
amministrativo prevede
che
la
sezione
del
Consiglio di
Stato cui
è
assegnato
il
ricorso se
ritiene
di
non condividere
un principio di
diritto enunciato dal-
l'Adunanza
plenaria, rimette
a
quest'ultima, con ordinanza
motivata, la
decisione
del
ricorso.
Ovviamente,
tale
meccanismo
non
può
pregiudicare
il
funzionamento
del
sistema
del
rinvio
pregiudiziale
di
cui
all’art.
267
del
tFUE
(7) e
tuttavia, quando si
sia
fuori
da
questioni
di
interpretazione
ed applicazione
del
diritto
eurounitario,
un
sistema
di
efficacia
rafforzata
del
precedente,
che
non
precluda
una
rimeditazione
della
questione
purché
motivata
da
valide
ragioni, mi sembrerebbe compatibile con l’art. 101 della Costituzione.
2.2.1. (segue) la procedura accelerata.
La
decisione
del
15 gennaio 2021 della
Suprema
Corte
ha, inoltre, concluso
un giudizio durato appena
7 mesi
(l’Accordo quadro tra
le
parti
è
del
1
giugno 2020 e
il
processo è
iniziato il
9 giugno 2020) ed è
stata
emessa
a
seguito
di
un ricorso per
saltum
(in inglese
leapfrog):
dopo una
prima
decisione
della
corte
di
primo grado (in composizione
non monocratica) formata
da
due
giudici
inseriti
nell’elenco dei
giudici
specializzati
in materia
di
servizi
finanziari
(Financial
list), di
cui
uno della
Court
of Appeal
e
uno della
High Court,
la
causa
è
approdata
subito presso la
Suprema
Corte. Quest’ultima
ha
tenuto
4 udienze
(tra
il
16 novembre
ed il
20 novembre
2020) e
ha
depositato la
sentenza
in data 15 gennaio 2021.
Sia
la
sentenza
di
primo
grado
che
quella
della
Suprema
Corte
affrontano
in
maniera
approfondita
e
con
costante
riferimento
ai
precedenti
giurispruden
(7)
Corte
giustizia
Unione
Europea
Grande
Sez.,
5
aprile
2016,
n.
689/13:
“l'art.
267
tFue
deve
essere
interpretato
nel
senso
che
osta
a
una
disposizione
di
diritto
nazionale
nei
limiti
in
cui
quest'ultima
sia
interpretata
nel
senso
che,
relativamente
a
una
questione
vertente
sull'interpretazione
o
sulla
validità
del
diritto
dell'unione,
una
sezione
di
un
organo
giurisdizionale
di
ultima
istanza,
qualora
non
condivida
l'orientamento definito da una decisione
dell'adunanza plenaria di
tale
organo, è
tenuta a rinviare
la
questione
all'adunanza plenaria e
non può pertanto adire
la Corte
ai
fini
di
una pronuncia in via pregiudiziale”.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
ziali
le
varie
questioni
sottoposte
dalle
parti. È
sufficiente
menzionare
che
la
sentenza
di
primo grado consta
di
580 paragrafi
mentre
quella
della
Suprema
Corte di 326 paragrafi.
2.3 le questioni controverse.
Le questioni trattate erano poi di estrema importanza e delicatezza.
Ne
accenniamo
qualcuna,
lasciando
ai
più
curiosi
il
piacere
(e,
in
qualche
caso, la
difficoltà
connessa
alla
astrattezza
delle
problematiche
interpretative)
di leggere la decisione della Suprema Corte.
2.3.1. Clausole sul rischio assicurato.
La
Corte
Suprema
ha
preso
in
considerazione
la
formulazione
della
clausola
in una
polizza
RSA
("RSA
3") come
esemplare. Questa
clausola
(come
molte
altre
formulazioni)
copre
le
perdite
da
interruzione
dell'attività
derivanti
da
qualsiasi
evento
di
una
“malattia
notificabile”
(8)
entro
un
raggio
geografico
specificato (tipicamente 25 miglia) dai locali assicurati.
Il
Collegio di
primo grado ha
interpretato la
clausola
nel
senso che
essa
assicura
copertura
per
le
perdite
per
interruzione
dell'attività
derivanti
da
COVID-19 (che
è
stata
resa
una
malattia
soggetta
a
obbligo di
denuncia
il
5
marzo
2020)
a
condizione
che
l’assicurato
dimostri
l’esistenza
di
un
caso
della
malattia entro il raggio geografico (di regola 25 miglia).
La Suprema Corte ha dato, invece, ragione agli assicuratori che:
(i)
ogni
caso di
malattia
subita
da
una
persona
a
causa
di
COVID-19 è
un
"evento" separato ai fini della polizza;
(ii)
la
clausola
copre
solo
le
perdite
per
interruzione
dell'attività
derivanti
da casi di malattia che si verificano nel raggio.
2.3.2. impossibilità di accedere ai locali dell’azienda nelle clausole ibride.
Le
clausole
di
impossibilità
all'accesso
e
le
clausole
ibride
(9)
specificano
(8)
In
Inghilterra,
il
5
marzo
2020
tramite
una
modifica
al
regolamento
sulla
protezione
della
salute
(notifica) del
2010 (SI 2010/659) ("il
regolamento del
2010") il
COVID-19 è
stato reso una
"malattia
soggetta
a
obbligo di
notifica"
e
la
SARS-CoV-2 un "agente
causale". Ai
sensi
dei
regolamenti
del
2010,
un
medico
generico
abilitato
ha
il
dovere
di
comunicare
all'autorità
locale
se
ha
ragionevoli
motivi
per sospettare
che
un paziente
abbia
una
"malattia
soggetta
a
notifica", definita
come
una
malattia
elencata
nell'Allegato 1, o un'infezione
che
presenta
o potrebbe
presentare
un danno significativo alla
salute
umana. L'autorità
locale
deve
riferire
qualsiasi
notifica
di
questo tipo che
riceve, tra
gli
altri, al
PHE
(public
healt
england)
che
è
una
agenzia
del
Dipartimento
della
Salute
e
della
Assistenza
sociale.
L'Allegato
1 ai
Regolamenti
del
2010 conteneva
un elenco di
31 malattie
comunicabili
prima
dell'aggiunta
di
COVID-19. Il
6 marzo 2020, modifiche
simili
sono state
apportate
ai
regolamenti
sulla
protezione
della
salute
in Galles
Regolamento 2010 (SI 2010/1546). Il
COVID-19 era
stato reso una
malattia
soggetta
a
notifica
in
Scozia
il
22
febbraio
2020
e
in
Irlanda
del
Nord
il
29
febbraio
2020.
L'11
marzo
2020,
l'OMS ha dichiarato la infezione da COVID-19 una pandemia.
(9) Esempi
di
queste
clausole
sono riportati
al
§ 96 della
decisione
(ad es:
“loss
…
resulting from
…
prevention of
access
to the
premises
due
to the
actions
or
advice
of a government
or
local
authority
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
una
serie
di
requisiti
che
devono
essere
tutti
soddisfatti
prima
che
l'assicuratore
sia tenuto a pagare.
Alcune
clausole
si
applicano
solo
quando
ci
sono
"restrizioni
imposte"
da un'autorità pubblica in seguito al verificarsi di una malattia notificabile.
Il
primo collegio aveva
ritenuto che
questo requisito è
rappresentato solo
da una misura espressa in termini obbligatori che abbia forza di legge.
La
Corte
Suprema
ha
respinto
questa
interpretazione
come
troppo
ristretta
e
ha
ritenuto che
un'istruzione
data
da
un'autorità
pubblica
(come
il
famoso
“stay
at
home”)
può
equivalere
a
una
"restrizione
imposta"
se,
in
base
al
modo
e
ai
termini
con cui
è
formulata, è
da
ritenere
o è
ragionevole
ritenere
(tenuto
conto delle
conoscenze
di
una
persona
media) che
la
sua
osservanza
sia
obbligatoria
indipendentemente dall’esercizio di poteri espressamente previsti.
La
Corte
Suprema
non
si
pronuncia
sul
se
singole
misure
soddisfino
questo
test, ma
indica
che
l'argomento è
più forte
in relazione
ad alcune
misure
generali, come
certe
istruzioni
in termini
obbligatori
del
Primo Ministro relative
alla
chiusura
dei
locali
commerciali
del
21 e
del
26 marzo 2020, e
meno
in relazione
ad esortazioni
o consigli
relativi
al
distanziamento sociale
e
allo
“stay at home”.
In qualche
caso, poi, le
clausole
prevedevano la
copertura
solo quando la
perdita
di
interruzione
dell'attività
fosse
causata
dall'“impossibilità
di
utilizzare"
i
locali
assicurati
da
parte
dell'assicurato. Il
primo collegio aveva
sostenuto
che
questo
significasse
incapacità
completa
e
non
solo
parziale
di
utilizzare
i
locali.
La
Corte
Suprema
ritiene,
invece,
che
questo
requisito
possa
essere
soddisfatto sia
quando un assicurato non è
in grado di
utilizzare
i
locali
per
una
parte
soltanto
della
sua
attività
commerciale
(10)
sia
quando
la
sua
intera
attività
commerciale
è
impedita
dalla
chiusura
o dalle
restrizioni
imposte
soltanto su alcuni
locali
della
sua
azienda
perché
gli
altri
locali
dell’azienda,
ancorché
agibili, non sono idonei
a
svolgere
l’attività
commerciale
in modo
autonomo. In altri
termini
ciò che
conta
è
l’incidenza
sulla
attività
commerciale
e non l’incidenza sui locali in sé.
2.3.3. Nesso di causalità.
La
questione
del
nesso di
causalità
è
una
delle
più interessanti
della
decisione
per le
sue
somiglianze
con le
discussioni
dottrinali
che
si
registrano
sul tema della causalità in Italia.
In sintesi, si può dire che la Suprema Corte ritiene:
(i)
come
causa
delle
perdite
finanziarie
dell’assicurato
ogni
episodio
di
due
to an emergency
which is
likely
to endanger
life
or
property”
oppure
“loss
as
a result
of
closure
or
restrictions
placed on the
premises
as
a result
of
a notifiable
human disease
manifesting itself
at
the
premises or within a radius of 25 miles of the premises”).
(10) Si
pensi
alla
attività
di
ristorazione, che
può essere
impedita
dalle
restrizioni
imposte
al
servizio
al tavolo mentre può essere svolta con il servizio da asporto.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
COVID-19
verificatosi
all’interno
dell’area
geografica
indicata
dalla
clausola
della polizza (di regola 25 miglia dai locali aziendali);
(ii)
nell’interpretare
la
nozione
di
pericolo
assicurato
e
le
clausole
che
escludono alcuni
rischi, non rilevano cause
sopravvenute
rispetto a
tale
causa
“prossima” che non siano anomali o abnormi (11);
(iii)
ogni
caso
di
COVID-19
verificatosi
nell’area
geografica
indicata
dalla
polizza
come
pericolo
assicurato
anche
se
le
misure
del
Governo
che
hanno determinato la
chiusura
dei
locali
aziendali
sono state
prese
in considerazione
del
fenomeno
della
pandemia
nel
suo
complesso;
in
altri
termini,
cause
concorrenti
(vale
a
dire, altri
casi
di
COVID-19 verificatisi
all’esterno
dell’area
geografica
indicata
dalla
polizza)
pur
avendo
concorso
a
determinare
le
chiusure
dei
locali
aziendali, costituendo un rischio non escluso dalla
polizza,
nemmeno escludono la garanzia;
(iv)
non
applicabile
il
giudizio
controfattuale
basato
sulla
dottrina
del
“but
for”
test;
le
compagnie
di
assicurazione
avevano
cercato
di
sostenere
che
il
nesso
di
causalità
era
escluso
dal
ragionamento
controfattuale,
dato
che
le
misure
restrittive
sarebbero state
prese
ugualmente
anche
a
prescindere
(but
for)
dal
caso di
COVID-19 che
fa
scattare
la
garanzia. La
Suprema
Corte
ha
respinto
la
tesi
delle
assicurazioni
ricordando che
un limite
del
giudizio contro-
fattuale
è
dato
dalla
ipotesi
delle
cause
indipendenti
tra
di
loro
che
sono
ciascuna
in
grado
di
determinare
l’evento:
in
questi
casi
l’applicazione
del
giudizio
controfattuale
porterebbe
a
negare
l’efficacia
causale
di
ognuna
delle
cause (12);
(v)
non applicabile
il
criterio, suggerito dalle
assicurazioni, secondo cui
il
rapporto
causale
sarebbe
escluso
qualora
i
rischi
non
assicurati
(precisamente
i
casi
di
COVID-19 verificatisi
fuori
dell’area
geografica
richiamata
nella
polizza)
avessero avuto una
incidenza
maggiore
rispetto a
quelli
verificatisi
nel-
l’area geografica (weighing approach) (13).
(11)
Viene
richiamata
la
controversia
leyland
Shipping
ltd
contro
Norwich
union
Fire
insurance
Society
ltd
[1918] AC 350. Una
nave
silurata
da
un sottomarino tedesco fu rimorchiata
fino al
porto
più vicino, ma
dovette
ancorare
nel
porto esterno esposto al
vento e
alle
onde. Dopo tre
giorni
la
nave
affondò. La
nave
era
assicurata
contro i
pericoli
del
mare, ma
c'era
un'eccezione
nella
polizza
per "tutte
le
conseguenze
delle
ostilità
o
delle
operazioni
belliche".
La
House
of
Lords
ha
confermato
la
decisione
dei
tribunali
dei
gradi
precedenti
secondo cui
la
perdita
era
stata
causata
dal
siluro, che
era
una
conseguenza
delle ostilità, e quindi non era coperta dall'assicurazione.
(12) Viene
citato il
caso dei
due
fuochi
appiccati
separatamente, ciascuno dei
quali
in grado di
bruciare
la
casa
o
delle
due
pallottole
sparate
separatamente
che
colpiscono
entrambe
mortalmente
l’escursionista:
in entrambi
i
casi
il
giudizio controfattuale
porterebbe
ad escludere
il
nesso causale
con
riferimento ad ognuna
delle
cause, dato che
l’evento si
sarebbe
verificato lo stesso a
prescindere
da
ciascuna
di esse considerata isolatamente.
(13) La
Suprema
Corte
osserva
al
riguardo che
un tale
approccio sarebbe
praticabile
solo se
fosse
possibile
stabilire
la
percentuale
di
efficacia
causale
dei
casi
di
COVID-19
suddividendola
fra
quelli
verificatisi
all’interno e
quelli
verificatisi
all’esterno dell’area
geografica
considerata
da
ciascuna
polizza.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
2.3.4. trend clauses.
Sono le
clausole
inserite
nelle
polizze
che
stabiliscono i
criteri
per l’indennizzo.
Il
metodo
standard
utilizzato
nell'assicurazione
contro
l'interruzione
dell'attività
per quantificare
la
somma
pagabile
ai
sensi
della
polizza
prende
un periodo commerciale
precedente
a
fini
comparativi. Nella
maggior parte
delle
formulazioni
questo è
l'anno civile
che
precede
l'operazione
del
danno
assicurato. Dal
fatturato dell'azienda
in questo periodo si
ricavano "fatturato
standard"
o "entrate
standard". Questa
cifra
viene
poi
confrontata
con il
fatturato
o
le
entrate
effettive
durante
il
periodo
d'indennizzo.
I
risultati
dell'attività
nel
periodo
di
confronto
sono
anche
utilizzati
per
ricavare
una
percentuale
del
fatturato che
rappresenta
l'utile
lordo. Il
tasso di
profitto lordo viene
poi
applicato
alla
riduzione
del
fatturato per calcolare
la
perdita
recuperabile. L’indennizzo
comprende
anche
l'aumento del
costo del
lavoro durante
il
periodo
di indennizzo.
Secondo
la
Suprema
Corte
questo
meccanismo
di
indennizzo
deve
essere
applicato
tenendo
conto
soltanto
delle
circostanze,
diverse
da
quelle
legate
alla
pandemia
da
COVID-19, che
avrebbero riguardato l’attività
imprenditoriale
assicurata
se
la
pandemia
non
si
fosse
verificata.
Ciò
al
fine
di
evitare
che
il
meccanismo applicato per calcolare
l’indennizzo finisca
per vanificare
l’interpretazione
data
dalla
Suprema
Corte
alla
definizione
del
rischio assicurato,
in relazione
al
quale, come
si
è
visto, sono state
giudicate
irrilevanti
le
cause
legate
alla
pandemia
concorrenti
rispetto al
rischio assicurato (i
casi
di
COVID-19 verificatisi fuori dall’area geografica indicata nella polizza).
3. Conclusioni.
Come
si
può
vedere
dal
panorama
delle
questioni
affrontate
dalla
Suprema
Corte
inglese, si
è
trattato di
affrontare
anche
temi
generali
da
tempo
conosciuti
anche
nel
nostro
ordinamento,
quali
il
nesso
di
causalità,
la
rilevanza
delle
sopravvenienze
e
l’ambito delle
conseguenze
dannose
indennizzabili.
Si
tratta
di
temi
sui
quali
la
giurisprudenza
e
la
dottrina
italiana
si
sono
da
tempo esercitate
con risultati
altamente
pregevoli
e
che
non hanno nulla
da
invidiare
a
quelli
raggiunti
dalle
Corti
supreme
e
dagli
studiosi
di
altri
paesi.
E
se
la
necessità
di
una
pronuncia
della
Corte
di
cassazione
italiana
sulle
clausole
delle
polizze
LOP
non si
rende
necessaria
per la
scarsa
diffusione
di
tale
forma
assicurativa, non è
difficile
immaginare
che
l’esigenza
di
certezza
giuridica
possa
sorgere
in relazione
ad altri
settori
colpiti
dal
carattere
diffusivo
degli
effetti
della
pandemia.
Si
pensi
ad
esempio
alla
problematica
della
riconduzione
del
contratto ad equità
attraverso la
rinegoziazione
delle
clausole
quando la
sua
esecuzione, così
come
programmata
dalle
parti, sia
stata
impedita
dal
sopravvenire
di
misure
restrittive
legate
al
confinamento imposto dal
Governo. Non richiederebbero i
concetti
di
forza
maggiore, di
impossibilità
sopravvenuta, di
factum
principis
e
della
loro incidenza
sul
regolamento ne
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
goziale
che
venisse
introdotta
una
forma
di
azione
come
quella
esistente
nel-
l’ordinamento
inglese?
Un
autorevole
e
rapido
pronunciamento
della
Corte
di
cassazione
(14)
su
questioni
interpretative
astratte
non
contribuirebbe
ad
orientare
le
decisioni
delle
corti
inferiori
nella
risoluzione
delle
controversie
proposte
dinanzi ad esse o addirittura a prevenirne la proposizione?
(14)
Un
inquadramento
generale
delle
questioni,
assai
autorevole
ma
privo
di
efficacia
vincolante,
si
può trovare
nel
contributo di
recente
fornito dall’Ufficio del
Massimario e
del
Ruolo della
Corte
di
cassazione
con
la
Relazione
n.
56
dedicata
alle
“Novità
normative
sostanziali
del
diritto
“emergenziale”
anti-Covid
19
in
ambito
contrattuale
e
concorsuale”
reperibile
all’indirizzo
https://www.portaledelmassimario.
ipzs.it/frontoffice/studipubblicazioni.do.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
Sfavore per i movimenti secondari del regolamento
dublino III e diritto all’unità familiare
(Corte
di
giuStizia
dell’uNioNe
europea, oSServazioNi
del
goverNo
italiaNo
iN
CauSa
C-720/20, promoSSa
CoN
ordiNaNza
24 diCemBre
2020 dal
verwaltuNgSgeriCht
CottBuS
- germaNia)
1.
Con
l’ordinanza
in
epigrafe,
è
stato
chiesto
alla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea
di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
267
tFUE,
sulle
seguenti
questioni pregiudiziali:
1. Se, alla luce
dell’esigenza di
evitare
movimenti
secondari
imposta dal
diritto
dell’unione
e
del
principio
generale
dell’unità
familiare
sancito
dal
regolamento
(ue)
n.
604/2013,
sia
opportuno
applicare
in
via
analogica
l’articolo
20,
paragrafo
3,
di
detto
regolamento
in
una
fattispecie
in
cui
un
minore
e
i
suoi
genitori
presentano domanda di
protezione
internazionale
nel
medesimo
Stato membro, ma i
genitori
siano già beneficiari
di
protezione
internazionale
in un altro Stato membro, mentre
il
minore
è
nato nello Stato membro
in cui ha presentato la suddetta domanda.
2.
in
caso
di
risposta
affermativa
alla
questione,
se
debba
omettersi
l’esame
della domanda d’asilo del
minore
ai
sensi
del
regolamento (ue) n.
604/2013 e
adottare
una decisione
di
trasferimento in forza dell’articolo 26
del
regolamento, tenuto conto del
fatto che, ad esempio, lo Stato membro in
cui
i
suoi
genitori
beneficiano della protezione
internazionale
sia competente
per
l’esame
della
domanda
di
protezione
internazionale
presentata
dal
minore.
3. in caso di
risposta affermativa alla precedente
questione, se
l’articolo
20,
paragrafo
3,
del
regolamento
(ue)
n.
604/2013
sia
applicabile
in
via
analogica,
anche
nella parte
in cui
la sua seconda frase
dichiari
non necessario
l’avvio di
una specifica procedura di
presa in carico del
minore
più giovane,
benché
in tal
caso sussista il
rischio che
lo Stato membro ospitante
non sia a
conoscenza di
un’eventuale
situazione
legittimante
l’accoglienza del
minore
o,
rispettivamente,
rifiuti,
in
linea
con
la
propria
prassi
amministrativa,
di
applicare
in
via
analogica
l’articolo
20,
paragrafo
3,
del
regolamento
medesimo,
esponendo così il minore al rischio di diventare un «refugee in orbit».
4.
in
caso
di
risposta
negativa
alla
seconda
e
alla
terza
questione,
se
una
decisione
di
inammissibilità ai
sensi
dell’articolo 33, paragrafo 2, lettera a),
della
direttiva
2013/32/ue
possa
essere
adottata
in
via
analogica
nei
confronti
di
un minore
che
ha presentato una domanda di
protezione
internazionale
in
uno
Stato
membro
anche
qualora
a
beneficiare
della
protezione
internazionale
in un altro Stato membro sia non il minore stesso, bensì i suoi genitori.
esposizione dei fatti di causa
2.
La
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Giudice
tedesco trae
origine
dal
ricorso di
una
cittadina
della
Federazione
russa, nata
in Germania
il
21 di
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
cembre
2015
la
cui
domanda
di
protezione
internazionale
è
stata
dichiarata
irricevibile
dalle
Autorità tedesche.
3. I suoi
genitori
e
i
cinque
fratelli
(alcuni
dei
quali
minori) sono beneficiari,
in Polonia, della protezione internazionale dal 19 marzo 2012.
4.
Nel
dicembre
2012, i
genitori
hanno lasciato la
Polonia
e
si
sono trasferiti
in Germania dove hanno presentato domanda di asilo.
5.
L'autorità
tedesca
competente
ha
chiesto alla
Polonia
di
riprendere
in
carico i
richiedenti, ma
l'istanza
è
stata
respinta
in quanto, appunto, la
Polonia
aveva già esaminato la loro domanda e riconosciuto lo status
di rifugiato.
6.
Nel
2016 è
stata
presentata
domanda
di
protezione
in Germania
anche
per
la
ricorrente,
ma
la
domanda
è
stata
dichiarata
irricevibile
in
quanto
in
forza
del
regolamento n. 604/2013, in particolare
gli
articoli
9, 10 e
20, paragrafo
3, è
individuabile
un altro Stato membro competente
all'esame
della
sua
domanda.
7.
Contro
tale
decisione
è
stato
presentato
ricorso
davanti
al
tribunale
amministrativo di
Cottbus
che
ha
chiesto il
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
giustizia.
normativa dell’unione
8.
Il
regolamento
n.
604/2013
che
stabilisce
i
criteri
e
i
meccanismi
di
determinazione
dello Stato membro competente
per l'esame
di
una
domanda
di
protezione
internazionale
presentata
in uno degli
Stati
membri
da
un cittadino
di
un paese
terzo o da
un apolide
(c.d. Dublino III) prevede, all’art. 20,
paragrafo
3,
relativo
all’avvio
della
procedura
di
presa
in
carico,
che
“3.
ai
fini
del
presente
regolamento, la situazione
di
un minore
che
accompagna il
richiedente
e
risponde
alla
definizione
di
familiare,
è
indissociabile
da
quella
del
suo
familiare
e
rientra
nella
competenza
dello
Stato
membro
competente
per
l'esame
della domanda di
protezione
internazionale
del
suddetto familiare,
anche
se
il
minore
non
è
personalmente
un
richiedente,
purché
ciò
sia
nell'interesse
superiore
del
minore. lo stesso trattamento è
riservato ai
figli
nati
dopo che
i
richiedenti
sono giunti
nel
territorio degli
Stati
membri
senza
che
sia necessario cominciare
una nuova procedura di
presa in carico degli
stessi” (enfasi aggiunta).
9.
Ai
sensi
del
successivo art. 26, paragrafo 1 del
predetto regolamento,
“1. Quando lo Stato membro richiesto accetta di
prendere
o riprendere
in carico
un richiedente
o un'altra persona di
cui
all'articolo 18, paragrafo 1, lettera
c) o d), lo Stato membro richiedente
notifica all'interessato la decisione
di trasferirlo verso lo Stato membro competente e, se del caso, di non esaminare
la sua domanda di protezione internazionale….”.
10. A
norma
dell’art. 33, paragrafo 1 della
direttiva
2013/32/UE
(c.d. Direttiva
procedure), recante
“Domande
inammissibili”
, “1. oltre
ai
casi
in cui
una domanda non è
esaminata a norma del
regolamento (ue) n. 604/2013,
gli
Stati
membri
non
sono
tenuti
ad
esaminare
se
al
richiedente
sia
attribuibile
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
la
qualifica
di
beneficiario
di
protezione
internazionale
a
norma
della
direttiva
2011/95/ue,
qualora
la
domanda
sia
giudicata
inammissibile
a
norma
del
presente
articolo”. In base
al
successivo paragrafo 2, lettera
a), “2. gli
Stati
membri
possono giudicare
una domanda di
protezione
internazionale
inammissibile
soltanto se: a) un altro Stato membro ha concesso la protezione
internazionale”.
risposta al primo quesito
11.
Con
il
primo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
in
sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
l’art. 20, par. 3 del
regolamento UE
n. 604/2013 -in
base
al
quale
la
situazione
di
un minore
che
accompagna
il
richiedente
e
risponde
alla
definizione
di
familiare,
è
indissociabile
da
quella
del
suo
familiare
e
rientra
nella
competenza
dello Stato membro competente
per l'esame
della
domanda
di
protezione
internazionale
del
suddetto familiare, anche
se
il
minore
non
è
personalmente
un
richiedente,
purché
ciò
sia
nell'interesse
superiore
del
minore
-debba
essere
applicato analogicamente
al
caso in cui
un minore
cittadino
russo
nato
in
Germania
nel
2015
e
i
suoi
genitori,
i
quali
ultimi
hanno
già
ottenuto
la
protezione
internazionale
in
Polonia
nel
2012,
richiedano
la
protezione
internazionale
in
Germania
dove
si
sono
successivamente
trasferiti.
12. Il Governo italiano ritiene di dare risposta positiva al quesito.
13. In sostanza, il
tribunale
tedesco si
chiede
se, in considerazione
del-
l'esigenza, imposta
dal
diritto dell’Unione, di
evitare
movimenti
secondari
e
in considerazione
del
principio di
unità
familiare
sancito dal
regolamento n.
604/2013, sia
opportuno interpretare
analogicamente
l'articolo 20, paragrafo
3, del
regolamento applicandolo a
un caso in cui
richiedenti
siano un minore,
nato nello Stato membro in cui
la
domanda
è
stata
presentata
(la
Germania),
e
i
suoi
genitori,
i
quali
ultimi
siano
già
beneficiari
di
protezione
internazionale
riconosciuta da altro Stato membro (la Polonia).
14. Le
ragioni
che
inducono il
tribunale
tedesco a
sollevare
il
rinvio pregiudiziale
scaturiscono dalla
particolarità
del
caso concreto che
non consente
la
mera
applicazione
del
criterio di
competenza
previsto dal
regolamento Dublino
III ed in particolare
dall'articolo 20, paragrafo 3, letto in combinazione
con l'articolo 33, paragrafo 2, lettera
a) della
direttiva
2013/32/UE
che
fissa
il
principio
secondo
cui
gli
Stati
membri
non
hanno
l'onere
di
esaminare
nel
merito
una
domanda
di
protezione
internazionale
quando il
richiedente
abbia
già
ottenuto tale protezione da un altro Stato membro.
15. Nel
caso oggetto della
causa
principale, infatti, la
Polonia
ha
riconosciuto
la
protezione
internazionale
ai
genitori
del
minore
richiedente
asilo in
Germania
i
quali, tuttavia, hanno scelto di
lasciare
il
territorio della
Polonia
per trasferirsi
in Germania, alla
quale
hanno nuovamente
chiesto protezione,
per sé e per il figlio nato nel frattempo.
16. Come
osservato dal
tribunale
rimettente, la
questione
consegue
alla
scelta
dei
familiari
del
minore
di
effettuare
un "movimento secondario", fe
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
nomeno che
l'intero sistema
CEAS, di
cui
anche
il
regolamento Dublino III fa
parte, tende invece a evitare e intende certamente scoraggiare.
17. Il
caso da
cui
sorge
la
questione
pregiudiziale
dimostra
inoltre
che
il
fenomeno dei
movimenti
secondari
non riguarda
esclusivamente
i
richiedenti
asilo che
non hanno ancora
avuto una
decisione
sulla
loro domanda
o la
cui
domanda
è
stata
rigettata, ma
anche
coloro la
cui
domanda
è
stata
accolta
ma
che
non
intendono
poi
avvalersi
della
protezione
dello
Stato
che
ha
esaminato
la loro domanda.
18. Nella
fattispecie
però, come
si
è
detto, non è
il
minore
richiedente
ad
aver già
ottenuto la
protezione
internazionale
in altro Stato membro ma
i
suoi
genitori (oltre ai suoi cinque fratelli).
19. tuttavia, una
interpretazione
restrittiva
del
citato art. 20, paragrafo 3
del
regolamento
Dublino
III
nel
senso
di
ritenere
competente
ad
esaminare
nel
merito una
domanda
di
asilo di
un minore
uno Stato membro diverso da
quello che
ha
già
deciso sulla
domanda
di
protezione
internazionale
dei
genitori
dello stesso sarebbe
in contrasto con la
ratio dell’intero sistema
sotteso al
regolamento
Dublino
III
che
intende
scoraggiare
i
“movimenti
secondari”
che
si
verificano,
come
dimostra
la
fattispecie,
non
solo
qualora
la
prima
domanda
di
asilo
non
sia
stata
ancora
accolta
o
sia
stata
respinta
ma
anche
qualora
detto
status
sia già stato riconosciuto.
20. Ciò potrebbe
comportare
un inutile
aggravio per gli
Stati
membri
ritenuti
più appetibili
che
si
vedrebbero costretti
ad esaminare
la
domanda
di
asilo di
un minore
che
dovrebbe
invece
ricadere
nella
competenza
dello Stato
membro che
ha
già
deciso sulla
domanda
di
protezione
internazionale
dei
genitori.
21. Una
diversa
risposta
della
Corte
al
quesito sollevato potrebbe
avere
un
impatto
rilevante
su
tutti
gli
Stati
membri
in
quanto
comporterebbe
che
qualsiasi
Stato
membro,
pur
non
presentando
alcun
criterio
che
ne
fondi
la
competenza
secondo
il
regolamento
Dublino
e
al
di
fuori
delle
deroghe
espressamente
previste
dall'articolo 3, paragrafo 2, possa
essere
obbligato ad esaminare
la
domanda
di
protezione
internazionale
presentata
nell'interesse
di
un
minore
i
cui
genitori
(o
familiari
ai
sensi
del
regolamento)
abbiano
già
ottenuto
l’asilo da un altro Stato membro.
22. Del
resto l’inciso “anche
se
il
minore
non è
personalmente
un richiedente”
di
cui
all’art. 20, par. 3 del
Regolamento Dublino III implica
che
tale
norma
è
applicabile
anche
se
il
minore
è
richiedente, come
nel
caso di
specie.
risposta al secondo quesito
23. Con il
secondo quesito il
giudice
del
rinvio chiede, in caso di
risposta
positiva
alla
prima
questione,
se
debba
omettersi
l’esame
della
domanda
di
asilo del
minore
e
procedersi
al
trasferimento in forza
dell’art. 26 del
regolamento
Dublino
III
verso
la
Polonia,
in
quanto
Stato
membro
competente
a
decidere
sulla
domanda
di
protezione
internazionale
presentata
del
minore,
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
tenuto
conto
che
la
domanda
di
trasferimento
presentata
in
tal
senso
dalla
Germania
è stata respinta dalla Polonia.
24. Anche
a
tale
quesito il
Governo italiano ritiene
di
dare
risposta
positiva.
25. La
possibilità
di
omettere
l’esame
della
domanda
di
asilo del
minore
nel
merito e
di
procedere
al
trasferimento ai
sensi
dell’art. 26 del
regolamento
Dublino III verso la
Polonia
appare
infatti
coerente
con il
tendenziale
sfavore
per i
movimenti
secondari
dei
richiedenti
asilo e
con il
principio secondo cui
un
solo
Stato
membro
esamina
la
stessa
domanda
di
protezione
internazionale
e
mantiene
la
competenza
ad
esaminare
la
domanda
di
protezione
di
un
minore
ai cui genitori abbia già riconosciuto detto status.
26. Se
pertanto la
posizione
di
un minore
è
indissociabile
da
quella
di
un
proprio familiare
che
abbia
ottenuto la
protezione
internazionale, va
ribadito
il
principio secondo il
quale
la
competenza
ad esaminare
la
domanda
di
protezione
internazionale
è
devoluta
ad un solo Stato membro che
si
identifica
con quello di
primo approdo nel
territorio dell’Unione, nel
caso di
specie
la
Polonia.
risposta al terzo quesito
27. Con il
terzo quesito, il
giudice
tedesco chiede, in caso di
risposta
positiva
alla
seconda
questione, se
l’art. 20, par. 3 del
regolamento Dublino III
debba
essere
applicato in via
analogica
anche
nella
parte
in cui
dispone
che
lo
stesso
trattamento
di
“indissociabilità”
dal
proprio
familiare
è
riservato
ai
figli
nati
dopo che
i
richiedenti
sono giunti
nel
territorio degli
Stati
membro senza
che
sia
necessario
cominciare
una
nuova
procedura
di
presa
in
carico
degli
stessi.
28. Anche
a
tale
quesito il
Governo italiano ritiene
di
dare
risposta
positiva.
29.
La
seconda
frase
dell’art.
20,
paragrafo
3
del
regolamento
Dublino
III
prevede
espressamente
che
“lo
stesso
trattamento
è
riservato
ai
figli
nati
dopo
che
i
richiedenti
sono
giunti
nel
territorio
degli
Stati
membri
senza
che
sia
necessario
cominciare
una
nuova
procedura
di
presa
in
carico
degli
stessi”.
30. Per effetto dell’interpretazione
estensiva
dell’art. 20, paragrafo 3 del
regolamento Dublino III in risposta
al
primo quesito non sembra
peraltro ipotizzabile
il
rifiuto dello Stato membro ospitante
e
la
conseguenza
di
esporre
il
minore al rischio di diventare un “refugee in orbit”.
risposta al quarto quesito
31. Infine, con il
quarto quesito il
giudice
del
rinvio chiede, in caso di
risposta
negativa
alla
seconda
e
alla
terza
questione, se
una
decisione
di
inammissibilità
ai
sensi
dell’art.
33,
par.
2,
lett.
a)
della
direttiva
2013/32/UE
possa
essere
adottata
in
via
analogica
nel
caso
di
specie
in
cui
non
è
il
minore
richiedente
ad
aver
già
ottenuto
la
protezione
internazionale
in
altro
Stato
membro
ma i suoi genitori.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
32. La
risposta
positiva
al
secondo e
terzo quesito rende
superflua
la
risposata
al quarto quesito.
Conclusioni
33. Il
Governo italiano propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
primo
quesito,
affermando
che,
alla
luce
dell’esigenza
di
evitare
movimenti
secondari
imposta
dal
diritto
dell’Unione
e
del
principio
generale
dell’unità
familiare
sancito
dal
regolamento
(UE)
n.
604/2013,
è
opportuno
applicare
in via
analogica
l’articolo 20, paragrafo 3, di
detto regolamento in
una
fattispecie
in cui
un minore
e
i
suoi
genitori
presentano domanda
di
protezione
internazionale
nel
medesimo
Stato
membro,
ma
i
genitori
siano
già
beneficiari
di
protezione
internazionale
in
un
altro
Stato
membro,
mentre
il
minore è nato nello Stato membro in cui ha presentato la suddetta domanda.
34. Il
Governo italiano propone
inoltre
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
secondo quesito, affermando che
debba
omettersi
l’esame
della
domanda
d’asilo del
minore
ai
sensi
del
regolamento (UE) n. 604/2013 e
debba
adottarsi
una
decisione
di
trasferimento
in
forza
dell’articolo
26
del
regolamento,
tenuto conto del
fatto che
lo Stato membro in cui
i
suoi
genitori
beneficiano
della
protezione
internazionale
è
competente
per
l’esame
della
domanda di protezione internazionale presentata dal minore.
35. Il
Governo italiano propone
inoltre
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
terzo quesito, affermando che
l’articolo 20, paragrafo 3, del
regolamento
(UE) n. 604/2013 è
applicabile
in via
analogica, anche
nella
parte
in
cui
la
sua
seconda
frase
dichiari
non necessario l’avvio di
una
specifica
procedura
di
presa
in
carico
del
minore
più
giovane,
non
sussistendo
il
rischio
che
lo
Stato
membro
ospitante
non
sia
a
conoscenza
di
un’eventuale
situazione
legittimante
l’accoglienza
del
minore
o, rispettivamente, rifiuti, in linea
con
la
propria
prassi
amministrativa,
di
applicare
in
via
analogica
l’articolo
20,
paragrafo 3, del
regolamento medesimo, esponendo così
il
minore
al
rischio
di diventare un «refugee in orbit».
36.
Avendo
risposto
in
termini
positivi
al
secondo
e
al
terzo
quesito,
il
Governo italiano ritiene superfluo rispondere al quarto quesito.
Roma, 18 maggio 2021
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
“digital Green Certificate”
La proposta della Commissione europea
Gaetana Natale*
Nell’ambito dell’attività
internazionale
svolta
dal
Garante
per la
Privacy
assume
rilievo
centrale
nell’attuale
periodo
di
pandemia
la
questione
del
“digital
green pass”, ossia
la
questione
dei
passaporti
vaccinali, rectius
dei
certificati
verdi digitali.
È
importante
precisare
che
non si
tratta
di
un vero e
proprio passaporto,
ma
di
un
certificato
che
attesta
l’avvenuta
vaccinazione
o
l’effettuazione
di
un test risultato negativo o l’avvenuta guarigione.
È
questa
una
precisazione
che
assume
rilievo decisivo sul
piano della
tutela
dei
diritti
fondamentali
della
persona, in quanto la
previsione
di
un vero
e
proprio
passaporto
vaccinale
risulterebbe
lo
strumento
per
introdurre
di
fatto
l’obbligo della
vaccinazione
anti-Covid per tutti
i
cittadini
dell’Unione
Europea,
superando il criterio della
“raccomandazione rafforzata”.
Il
17
marzo
2021,
la
Commissione
europea
ha
presentato
una
proposta
intesa
a
creare
un
certificato
verde
digitale
per
agevolare
la
libera
circolazione
sicura
dei
cittadini
nell’UE
durante
la
pandemia
di
Covid-19. La
proposta
di
regolamento
si
pone,
innanzitutto,
quale
base
giuridica
per
i
trattamenti
dei
dati
utilizzati
in tale
tipo di
certificato da
parte
delle
autorità
competenti
degli
Stati
emittenti
e
non
degli
Stati
di
destinazione.
Si
legge
testualmente
nell’art.
1 della
proposta:
«…it
provides
for
the
legal
ground to process
personal
data
necessary
to issue
such certificates
and to process
the
information necessary
to confirm and verify the authenticity and validity of such certificates».
I
certificati
verdi
digitali
saranno
validi
in
tutti
gli
Stati
membri
sulla
base
del
principio
del
mutuo
riconoscimento
della
sua
efficacia
probatoria.
Un
certificato
verde
digitale
è
da
considerarsi
una
prova
legale
digitale
attestante
che
una persona (1):
1)
è
stata
vaccinata
contro il
Covid-19 con la
eventuale
specifica
del
tipo
di vaccino utilizzato (“vaccination”);
2)
ha
ottenuto un risultato negativo al
test
(“testing”, ad esempio, i
test
di
amplificazione
degli
acidi
nucleici, quello molecolare
NAAts, tra
cui
Rt-
PCR, tMA
e
LAMP
secondo l’interim
guidance
sulla
rivelazione
dell’anti(*)
Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto presso l’Università
degli
Studi
di
Salerno, Consigliere
giuridico del Garante per la Privacy.
(1)
Commissione
europea,
Covid-19:
certificati
verdi
digitali,
in
www.ec.europa.eu;
viene
infatti
precisato dalla
Commissione
europea
che
«Un certificato verde
digitale
è
una
prova
digitale
attestante
che
una
persona:
è
stata
vaccinata
contro la
COVID-19;
ha
ottenuto un risultato negativo al
test
oppure;
è guarita dalla COVID-19».
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
gene
pubblicato lo scorso 11 settembre
2020 dall’OMS, ma
non saranno ritenuti
validi i test privati);
3)
è
guarita
dal
Covid,
indicando,
ad
esempio,
il
livello
quantitativo
di
anticorpi sviluppati, c.d. “switch di classe”, (“recovery”).
Le caratteristiche principali del certificato sono (2):
a)
il suo formato digitale e/o cartaceo;
b)
il codice Qr;
c)
la sua gratuità;
d)
la redazione nella propria lingua nazionale e in inglese;
e)
la sua sicurezza e protezione;
f)
la
sua
validità
in
tutti
i
Paese
dell’UE,
elemento
che
porrà
un
problema
di coordinamento con i Paese extra UE.
Per cogliere
l’impatto che
avrà
tale
certificato sulla
tutela
dei
dati
personali
occorre
verificare
la
sua
procedura
e
di
rilascio e
di
utilizzo, spettando,
poi, all’implementazione
tecnica
la
definizione
di
criteri
specifici
per la
tutela
della riservatezza dei dati personali.
Le
autorità
nazionali
sono
responsabili
del
rilascio
dei
certificati.
Potrebbe,
ad
esempio,
essere
rilasciato
dagli
ospedali,
dai
centri
presso
cui
si
effettuano
i
test
molecolari
o
rapidi,
o
dalle
autorità
sanitarie.
La
versione
digitale
può
essere
salvata
su
un
dispositivo
mobile,
lasciando
sempre
impregiudicato
il
diritto
per
il
cittadino
di
richiedere
la
versione
cartacea.
Entrambe
le
versioni
disporranno
di
un
codice
Qr,
contenente
le
informazioni
essenziali
nel
rispetto
del
“principio
di
minimizzazione
dei
dati”,
“minimum
of
amount
of
data”
(nome,
cognome,
data
di
nascita
e
data
del
vaccino
o
del
test,
data
di
guarigione),
e
di
un
sigillo
digitale
per
garantire
l’autenticità
del
certificato
(3).
Il
certificato verde
digitale
contribuirà
a
creare
una
situazione
di
omogeneità
nello
spazio
comune
europeo:
il
suo
utilizzo
potrebbe
portare
al
risultato
da
molti
auspicato che
le
restrizioni
attualmente
in vigore
possano essere
revocate
in modo coordinato secondo il principio dell’one health approach.
Quando viaggiano tutti
i
cittadini
dell’UE
o i
cittadini
di
paesi
terzi
che
soggiornano
o
risiedono
legalmente
nell’UE
in
possesso
di
un
certificato
verde
(2) ibidem;
«Il
certificato verde
digitale
contiene
un codice
QR con una
firma
digitale
per impedirne
la
falsificazione.
Al
momento
del
controllo
del
certificato,
si
procede
alla
scansione
del
codice
QR e
alla
verifica
della
firma. Ogni
organismo autorizzato a
rilasciare
i
certificati
(ad esempio un ospedale,
un centro di
test
o un'autorità
sanitaria) ha
la
propria
chiave
di
firma
digitale. tutte
le
chiavi
di
firma
sono conservate
in una
banca
dati
protetta
in ciascun paese. La
Commissione
europea
creerà
un
gateway,
mediante
il
quale
tutte
le
firme
dei
certificati
potranno
essere
verificate
in
tutta
l'UE.
I
dati
personali
codificati
nel
certificato non passeranno attraverso il
gateway dato che
ciò non è
necessario per
verificare
la
firma
digitale. La
Commissione
europea
aiuterà
inoltre
gli
Stati
membri
a
sviluppare
un
software che potrà essere utilizzato dalle autorità per controllare i codici QR».
(3)
M.
MANGIA,
passaporto
vaccinale
europeo,
come
funzionerà:
il
certificato
e
la
firma
digitale,
in www.salutedigitale.blog.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
digitale
dovrebbero
essere
esentati
dalle
restrizioni
alla
libera
circolazione
allo
stesso modo dei cittadini dello Stato membro visitato.
Se
uno Stato membro continuasse
ad imporre
ai
titolari
di
un certificato
verde
digitale
l’obbligo di
quarantena
o di
effettuare
un test, dovrebbe
comunicarlo
alla
Commissione
e
a
tutti
gli
altri
Stati
membri
e
giustificare
tale
decisione.
Quali sono i profili di sicurezza attinente alla tutela dei dati personali?
Ogni
organismo
autorizzato
a
rilasciare
i
certificati
(come
sopra
detto,
un
ospedale,
un
centro
di
test
o
un’autorità
sanitaria)
ha
la
propria
chiave
di
firma
digitale.
tutte
le
chiavi
di
firma
digitale
sono
conservate
in
una
banca
dati
protetta in ciascun paese.
Primo problema:
a
quale
tipo di
firma
digitale
si
fa
riferimento?
Firma
avanzata, firma
qualificata
o, come
è
logico dedurre, firma
digitale
in senso
proprio
basata
su
un
certificato
qualificato
e
su
un
sistema
di
crittografia
a
chiavi
asimmetriche. Il
documento informatico sottoscritto con firma
qualificata
o firma
digitale
equivale
a
sottoscrizione
autografa, la
sua
efficacia
probatoria
è
quella
dell’art. 2700 c.c., ossia
fa
piena
prova
fino a
querela
di
falso.
Nel
nostro ordinamento, inoltre, è
possibile
l’autenticazione
ex
art. 2703 c.c.
ed ex
art. 25 C.A.D. (Codice
dell’Amministrazione
Digitale) sia
di
firma
qualificata
e digitale sia di firma avanzata (4).
L’elemento che
assicura
al
sistema
un certo livello di
sicurezza
è
il
c.d.
gateway
che
la
Commissione
Europea
creerà
per far sì
che
tutte
le
firme
dei
certificati
potranno
essere
verificate
in
tutti
i
paesi
dell’Unione
europea.
I
dati
personali
codificati
nel
certificato non
passeranno attraverso il
gateway,
dato che ciò non è necessario per verificare la firma digitale.
La
Commissione
Europea
si
è
impegnata
ad
aiutare
gli
Stati
membri
a
sviluppare
un
software
che
potrà
essere
utilizzato
dalle
autorità
per
controllare
i codici Qr.
Il
certificato
verde
digitale
è
inteso
ad
agevolare
la
libera
circolazione
all’interno
dell’UE.
Non
costituirà
un
prerequisito
per
la
libera
circolazione
che
(4) Secondo l’art. 2703 c.c. «Si
ha
per riconosciuta
la
sottoscrizione
autenticata
dal
notaio o da
altro
pubblico
ufficiale
a
ciò
autorizzato.
L'autenticazione
consiste
nell'attestazione
da
parte
del
pubblico
ufficiale
che
la
sottoscrizione
è
stata
apposta
in sua
presenza. Il
pubblico ufficiale
deve
previamente
accertare
l'identità
della
persona
che
sottoscrive». Mentre
per l’art. 25 C.A.D. «1. Si
ha
per riconosciuta,
ai
sensi
dell’articolo
2703
del
codice
civile,
la
firma
elettronica
o
qualsiasi
altro
tipo
di
firma
elettronica
avanzata
autenticata
dal
notaio o da
altro pubblico ufficiale
a
ciò autorizzato;
2. L’autenticazione
della
firma
elettronica, anche
mediante
l’acquisizione
digitale
della
sottoscrizione
autografa, o di
qualsiasi
altro tipo di
firma
elettronica
avanzata
consiste
nell’attestazione, da
parte
del
pubblico ufficiale, che
la
firma
è
stata
apposta
in sua
presenza
dal
titolare, previo accertamento della
sua
identità
personale, della
validità
dell’eventuale
certificato elettronico utilizzato e
del
fatto che
il
documento sottoscritto non è
in
contrasto con l’ordinamento giuridico;
3. L’apposizione
della
firma
digitale
da
parte
del
pubblico ufficiale
ha
l’efficacia
di
cui
all’articolo 24, comma
2;
4. Se
al
documento informatico autenticato deve
essere
allegato
altro
documento
formato
in
originale
su
altro
tipo
di
supporto,
il
pubblico
ufficiale
può
allegare copia informatica autenticata dell’originale, secondo le disposizioni dell’articolo 23».
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
costituisce
un diritto fondamentale
nell’UE. Il
certificato verde
digitale
può
anche
fornire
prova
dei
risultati
dei
test
che
spesso sono richiesti
nell’ambito
delle restrizioni sanitarie applicabili.
Offre
agli
Stati
membri
l’opportunità
di
adeguare
le
restrizioni
in vigore
per
motivi
di
salute
pubblica.
L’auspicio
è
che
essi
tengano
conto
di
questa
prova
dello stato Covid-19 delle
persone
per agevolare
gli
spostamenti. I vaccini
indicati
nel
certificato dovranno essere
quelli
approvati
dall’EMA
e
dagli
enti
regolatori
nazionali, ma
gli
Stati
membri
potranno decidere
di
estendere
questa
possibilità
anche
ai
viaggiatori
dell’UE
che
hanno
ricevuto
un
altro
vaccino (ad esempio lo Sputnik).
Il
certificato
verde
digitale
contiene
informazioni
fondamentali
necessarie
quali
nome,
data
di
nascita,
data
di
rilascio,
informazioni
pertinenti
su
vaccino/
test/guarigione e identificativo unico.
I
certificati
comprenderanno solo una serie
limitata di
informazioni
necessarie, che non potranno essere conservate dai paesi visitati.
Ai
fini
di
verifica
vengono controllate
solo la
validità
e
l’autenticità
del
certificato, verificando da chi è stato rilasciato e firmato.
tutti
i
dati
sanitari
sono conservati
nello Stato membro che
ha
rilasciato
un certificato verde digitale.
Ma
nel
caso
in
cui
queste
regole
siano
violate,
come
si
declinano
i
concetti
di
“accountability”
nell’ipotesi
di
condivisione
delle
responsabilità
tra
i
diversi
attori
coinvolti
nell’attività
di
trattamento e
di
“privacy
by
design and
by default”
con riferimento al periodo di conservazione dei dati?
Non sono previste
norme
di
azione
in caso di
violazioni
né
norme
di
raccordo
con il
sistema
europeo di
tutela
dei
dati
incentrate
sul
profilo della
responsabilità
dei titolari del trattamento.
L’unica
norma
che
contempla
la
tutela
dei
dati
è
quella
contenuta
nell’art.
9 della
proposta
della
Commissione. tale
articolo, al
punto 4, si
limita
a
prevedere:
«the
authorities
responsible
for
issuing
the
certificates
referred
to
art.3 shall
be
considered as
controllers
referred to in
art.4 (7) of Regulation
(EU) 2016/679».
In
altri
termini
le
autorità
competenti
a
rilasciare
il
certificato
in
ogni
Stato membro sono considerati
“controller”, ossia
titolari
del
trattamento, ai
sensi dell’art. 4 del GDPR 2016/679 (5).
È
da
evidenziare, comunque, che
tale
proposta
richiama
nella
parte
relativa
al
“legal
basis”
nell’explanatory
memorandum,
gli
art.
77
del
tFUE,
l’art. 5 del
tUE
e
l’art. 21 del
tFUE
(6) come
referenti
normativi
dei
trattati
(5) L’art. 4, num. 7, del
GDPR 2016/679, identifica
il
“titolare
del
trattamento”
come
«la
persona
fisica
o giuridica, l'autorità
pubblica, il
servizio o altro organismo che, singolarmente
o insieme
ad altri,
determina
le
finalità
e
i
mezzi
del
trattamento di
quando le
finalità
e
i
mezzi
di
tale
trattamento sono determinati
dal
diritto dell'Unione
o degli
Stati
membri, il
titolare
del
trattamento o i
criteri
specifici
applicabili
alla sua designazione possono essere stabiliti dal diritto dell'Unione o degli Stati membri».
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
e, quindi, come
base
legale
che
legittima
l’introduzione
di
tale
tipo di
certificato.
tali
articoli
sanciscono il
“principio di
libera circolazione”
dei
cittadini
europei
nell’Unione, oltre
ai
principi
di
subsidiarity, proportionality
e
non discrimination.
Si
legge
testualmente
nel
memorandum:«it
is
important
to
stress
that
people
without
such as
a certificate
must
still
be
able
to travel
and that
being
in
possession
of
a
certificate,
is
not
a
prerequisite
of
exercising
the
right
to free
movement
or
other
fundamental
right. In
particular
this
Regulation
cannot
be
interpreted as
establishing an
obligation
or
right
to be
vac
(6) Art. 77 tFUE, «1. L'Unione
sviluppa
una
politica
volta
a:
a) garantire
l'assenza
di
qualsiasi
controllo sulle
persone, a
prescindere
dalla
nazionalità, all'atto dell'attraversamento delle
frontiere
interne;
b)
garantire
il
controllo
delle
persone
e
la
sorveglianza
efficace
dell'attraversamento
delle
frontiere
esterne;
c)
instaurare
progressivamente
un
sistema
integrato
di
gestione
delle
frontiere
esterne.
2.
Ai
fini
del
paragrafo 1, il
Parlamento europeo e
il
Consiglio, deliberando secondo la
procedura
legislativa
ordinaria,
adottano
le
misure
riguardanti:
a)
la
politica
comune
dei
visti
e
di
altri
titoli
di
soggiorno
di
breve
durata;
b) i
controlli
ai
quali
sono sottoposte
le
persone
che
attraversano le
frontiere
esterne;
c) le
condizioni
alle
quali
i
cittadini
dei
paesi
terzi
possono circolare
liberamente
nell'Unione
per un breve
periodo;
d) qualsiasi
misura
necessaria
per l'istituzione
progressiva
di
un sistema
integrato di
gestione
delle
frontiere
esterne;
e) l'assenza
di
qualsiasi
controllo sulle
persone, a
prescindere
dalla
nazionalità,
all'atto dell'attraversamento delle
frontiere
interne. 3. Se
un'azione
dell'Unione
risulta
necessaria
per facilitare
l'esercizio
del
diritto,
di
cui
all'articolo
20,
paragrafo
2,
lettera
a),
e
salvo
che
i
trattati
non
abbiano
previsto poteri
di
azione
a
tale
scopo, il
Consiglio, deliberando secondo una
procedura
legislativa
speciale,
può adottare
disposizioni
relative
ai
passaporti, alle
carte
d'identità, ai
titoli
di
soggiorno o altro
documento
assimilato.
Il
Consiglio
delibera
all'unanimità
previa
consultazione
del
Parlamento
europeo.
4.
Il
presente
articolo
lascia
impregiudicata
la
competenza
degli
Stati
membri
riguardo
alla
delimitazione
geografica delle rispettive frontiere, conformemente al diritto internazionale».
Art. 5 tUE, «1. La
delimitazione
delle
competenze
dell'Unione
si
fonda
sul
principio di
attribuzione.
L'esercizio delle
competenze
dell'Unione
si
fonda
sui
principi
di
sussidiarietà
e
proporzionalità. 2. In
virtù
del
principio
di
attribuzione,
l'Unione
agisce
esclusivamente
nei
limiti
delle
competenze
che
le
sono
attribuite
dagli
Stati
membri
nei
trattati
per
realizzare
gli
obiettivi
da
questi
stabiliti.
Qualsiasi
competenza
non
attribuita
all'Unione
nei
trattati
appartiene
agli
Stati
membri.
3.
In
virtù
del
principio
di
sussidiarietà,
nei
settori
che
non
sono
di
sua
competenza
esclusiva
l'Unione
interviene
soltanto
se
e
in
quanto gli
obiettivi
dell'azione
prevista
non possono essere
conseguiti
in misura
sufficiente
dagli
Stati
membri, né
a
livello centrale
né
a
livello regionale
e
locale, ma
possono, a
motivo della
portata
o degli
effetti
dell'azione
in questione, essere
conseguiti
meglio a
livello di
Unione. Le
istituzioni
dell'Unione
applicano il
principio di
sussidiarietà
conformemente
al
protocollo sull'applicazione
dei
principi
di
sussidiarietà
e
di
proporzionalità. I parlamenti
nazionali
vigilano sul
rispetto del
principio di
sussidiarietà
secondo
la
procedura
prevista
in
detto
protocollo.
4.
In
virtù
del
principio
di
proporzionalità,
il
contenuto
e
la
forma
dell'azione
dell'Unione
si
limitano a
quanto necessario per il
conseguimento degli
obiettivi
dei
trattati. Le
istituzioni
dell'Unione
applicano il
principio di
proporzionalità
conformemente
al
protocollo
sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità».
Art. 21 tFUE, «1. Ogni
cittadino dell'Unione
ha
il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli
Stati
membri, fatte
salve
le
limitazioni
e
le
condizioni
previste
dai
trattati
e
dalle
disposizioni
adottate
in applicazione
degli
stessi. 2. Quando un'azione
dell'Unione
risulti
necessaria
per raggiungere
questo
obiettivo
e
salvo
che
i
trattati
non
abbiano
previsto
poteri
di
azione
a
tal
fine,
il
Parlamento
europeo
e
il
Consiglio,
deliberando
secondo
la
procedura
legislativa
ordinaria,
possono
adottare
disposizioni
intese
a
facilitare
l'esercizio dei
diritti
di
cui
al
paragrafo 1. 3. Agli
stessi
fini
enunciati
al
paragrafo 1 e
salvo che
i
trattati
non abbiano previsto poteri
di
azione
a
tale
scopo, il
Consiglio, deliberando
secondo
una
procedura
legislativa
speciale,
può
adottare
misure
relative
alla
sicurezza
sociale
o alla
protezione
sociale. Il
Consiglio delibera
all'unanimità
previa
consultazione
del
Parlamento europeo
».
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
cinated. Citizens
must
be
able
to exercise
their
rigths
with
full
non-discrimination
».
In
altri
termini
il
certificato
non
è
un
prerequisito
per
muoversi
all’interno
dello
spazio
europeo
e
non
può
creare
discriminazioni.
Il
riferimento
anche
agli
artt. 7, 8, 45 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
Europea, il
richiamo alla
direttiva
2004/38/EC, il
riferimento alla
permanente
vigenza
dello Shengen Borders
Code
2016/399
e
dei
“green lanes”
(corsie
preferenziali
per il
trasporto di
merci) e
alle
Raccomandazioni
2020/1475 del
Consiglio di
Europa
del
13 ottobre
2020 e
n. 2020/1632 del
30 ottobre
2020
(7)
riguardanti
un
approccio
coordinato
europeo
per
restrizioni
della
libertà
di
movimento,
inducono
a
considerare
tale
proposta
come
strumento
per
facilitare
gli
spostamenti
nel
rispetto dei
criteri
di
sicurezza
e
non per “create
a legal
basis
for
retaining personal
data obtained from
the
certificate
by
the
member
State
of
destination or
by
the
cross-border
passenger
transport
service
opertors
required
by
national
law
to
implement
health
measures
during
the
Covid19
pandemic”.
tale
proposta
della
Commissione
ha
come
finalità
la
creazione
di
un trust
framework
(8) attraverso la
interoperabilità
dei
sistemi
di
validazione
e
riconoscimento del
digital
green Certificate
e
non per creare
la
base
legale
del
trattamento dei
dati
personali
da
parte
dello Stato di
destinazione
e
da
parte
degli
operatori
del
trasporto
aereo.
Si
legge,
infatti,
nel
testo
(che
dovrà
essere, comunque, esaminato dal
Parlamento e
dal
Consiglio Europeo):
«digital
green Certificate
is
to facilitate
the
exercise
of
free
movement. implementation
of
the
digital
green Certificate
legislation also needs
a compatible
technical
framework
to
be
defined
at
eu
level
and
put
in
place
by
member
States. This
is
should ensure
interoperability
as
well
as
full
compliance
with
personal
data protection». Si
precisa
che
gli
art. 6 (“liceità del
trattamento”)
(9)
e
9
(“trattamento
di
categorie
particolari
di
dati
personali”)
(7) La
Raccomandazione
2020/1475 del
Consiglio di
Europa
del
13 ottobre
2020, riporta
puntualmente
le
disposizioni
per un approccio coordinato alla
limitazione
della
libertà
di
circolazione
in risposta
alla
pandemia
di
COVID-19,
che
viene
approfondita
e
completata
dalla
Raccomandazione
2020/1632 del 30 ottobre 2020.
(8)
European
Commission,
Questions
and
answers
-digital
green
Certificate,
in
www.ec.europa.
eu.
(9) In particolar modo l’art. 6 precisa
che
«1. Il
trattamento è
lecito solo se
e
nella
misura
in cui
ricorre
almeno una
delle
seguenti
condizioni:
a) l'interessato ha
espresso il
consenso al
trattamento dei
propri
dati
personali
per una
o più specifiche
finalità;
b) il
trattamento è
necessario all'esecuzione
di
un
contratto di
cui
l'interessato è
parte
o all'esecuzione
di
misure
precontrattuali
adottate
su richiesta
dello
stesso;
c) il
trattamento è
necessario per adempiere
un obbligo legale
al
quale
è
soggetto il
titolare
del
trattamento;
d) il
trattamento è
necessario per la
salvaguardia
degli
interessi
vitali
dell'interessato o di
un'altra
persona
fisica;e) il
trattamento è
necessario per l'esecuzione
di
un compito di
interesse
pubblico
o connesso all'esercizio di
pubblici
poteri
di
cui
è
investito il
titolare
del
trattamento;
f) il
trattamento è
necessario
per
il
perseguimento
del
legittimo
interesse
del
titolare
del
trattamento
o
di
terzi,
a
condizione
che
non
prevalgano
gli
interessi
o
i
diritti
e
le
libertà
fondamentali
dell'interessato
che
richiedono
la
protezione
dei
dati
personali, in particolare
se
l'interessato è
un minore. La
lettera
f) del
primo comma
non
si
applica
al
trattamento di
dati
effettuato dalle
autorità
pubbliche
nell'esecuzione
dei
loro compiti. 2.
Gli
Stati
membri
possono
mantenere
o
introdurre
disposizioni
più
specifiche
per
adeguare
l'applicazione
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
(10) del
regolamento 2016/679 sono necessari
«for
the
issuance
and verifica-
delle
norme
del
presente
regolamento con riguardo al
trattamento, in conformità
del
paragrafo 1, lettere
c) ed e), determinando con maggiore
precisione
requisiti
specifici
per il
trattamento e
altre
misure
atte
a
garantire
un trattamento lecito e
corretto anche
per le
altre
specifiche
situazioni
di
trattamento di
cui
al
capo IX. 3. La
base
su cui
si
fonda
il
trattamento dei
dati
di
cui
al
paragrafo 1, lettere
c) ed e), deve
essere
stabilita:
a) dal
diritto dell'Unione;
o b) dal
diritto dello Stato membro cui
è
soggetto il
titolare
del
trattamento. La
finalità
del
trattamento è
determinata
in tale
base
giuridica
o, per quanto riguarda
il
trattamento di
cui
al
paragrafo 1, lettera
e), è
necessaria
per l'esecuzione
di
un compito svolto nel
pubblico
interesse
o
connesso
all'esercizio
di
pubblici
poteri
di
cui
è
investito
il
titolare
del
trattamento.
tale
base
giuridica
potrebbe
contenere
disposizioni
specifiche
per adeguare
l'applicazione
delle
norme
del
presente
regolamento, tra
cui:
le
condizioni
generali
relative
alla
liceità
del
trattamento da
parte
del
titolare
del
trattamento;
le
tipologie
di
dati
oggetto
del
trattamento;
gli
interessati;
i
soggetti
cui
possono
essere
comunicati
i
dati
personali
e
le
finalità
per cui
sono comunicati;
le
limitazioni
della
finalità, i
periodi
di
conservazione
e
le
operazioni
e
procedure
di
trattamento, comprese
le
misure
atte
a
garantire
un
trattamento lecito e
corretto, quali
quelle
per altre
specifiche
situazioni
di
trattamento di
cui
al
capo IX.
Il
diritto
dell'Unione
o
degli
Stati
membri
persegue
un
obiettivo
di
interesse
pubblico
ed
è
proporzionato
all'obiettivo legittimo perseguito. […]».
(10) Mentre
l’articolo 9 afferma
che
«1. È
vietato trattare
dati
personali
che
rivelino l'origine
razziale
o etnica, le
opinioni
politiche, le
convinzioni
religiose
o filosofiche, o l'appartenenza
sindacale,
nonché
trattare
dati
genetici, dati
biometrici
intesi
a
identificare
in modo univoco una
persona
fisica,
dati
relativi
alla
salute
o alla
vita
sessuale
o all'orientamento sessuale
della
persona. 2. Il
paragrafo 1
non
si
applica
se
si
verifica
uno
dei
seguenti
casi:
a)
l'interessato
ha
prestato
il
proprio
consenso
esplicito
al
trattamento di
tali
dati
personali
per una
o più finalità
specifiche, salvo nei
casi
in cui
il
diritto del-
l'Unione
o degli
Stati
membri
dispone
che
l'interessato non possa
revocare
il
divieto di
cui
al
paragrafo
1;
b) il
trattamento è
necessario per assolvere
gli
obblighi
ed esercitare
i
diritti
specifici
del
titolare
del
trattamento
o
dell'interessato
in
materia
di
diritto
del
lavoro
e
della
sicurezza
sociale
e
protezione
sociale,
nella
misura
in
cui
sia
autorizzato
dal
diritto
dell'Unione
o
degli
Stati
membri
o
da
un
contratto
collettivo
ai
sensi
del
diritto degli
Stati
membri, in presenza
di
garanzie
appropriate
per i
diritti
fondamentali
e
gli
interessi
dell'interessato;
c) il
trattamento è
necessario per tutelare
un interesse
vitale
dell'interessato o
di
un'altra
persona
fisica
qualora
l'interessato
si
trovi
nell'incapacità
fisica
o
giuridica
di
prestare
il
proprio consenso;
d) il
trattamento è
effettuato, nell'ambito delle
sue
legittime
attività
e
con adeguate
garanzie, da
una
fondazione, associazione
o altro organismo senza
scopo di
lucro che
persegua
finalità
politiche,
filosofiche,
religiose
o
sindacali,
a
condizione
che
il
trattamento
riguardi
unicamente
i
membri,
gli
ex membri
o le
persone
che
hanno regolari
contatti
con la
fondazione, l'associazione
o l'organismo
a
motivo delle
sue
finalità
e
che
i
dati
personali
non siano comunicati
all'esterno senza
il
consenso del-
l'interessato;
e) il
trattamento riguarda
dati
personali
resi
manifestamente
pubblici
dall'interessato;
f) il
trattamento
è
necessario
per
accertare,
esercitare
o
difendere
un
diritto
in
sede
giudiziaria
o
ogniqualvolta
le
autorità
giurisdizionali
esercitino le
loro funzioni
giurisdizionali;
g) il
trattamento è
necessario per
motivi
di
interesse
pubblico rilevante
sulla
base
del
diritto dell'Unione
o degli
Stati
membri, che
deve
essere
proporzionato
alla
finalità
perseguita,
rispettare
l'essenza
del
diritto
alla
protezione
dei
dati
e
prevedere
misure
appropriate
e
specifiche
per tutelare
i
diritti
fondamentali
e
gli
interessi
dell'interessato;
h) il
trattamento è
necessario per finalità
di
medicina
preventiva
o di
medicina
del
lavoro, valutazione
della
capacità
lavorativa
del
dipendente,
diagnosi,
assistenza
o
terapia
sanitaria
o
sociale
ovvero
gestione
dei
sistemi
e
servizi
sanitari
o sociali
sulla
base
del
diritto dell'Unione
o degli
Stati
membri
o conformemente
al
contratto con un professionista
della
sanità, fatte
salve
le
condizioni
e
le
garanzie
di
cui
al
paragrafo
3;
i) il
trattamento è
necessario per motivi
di
interesse
pubblico nel
settore
della
sanità
pubblica,
quali
la
protezione
da
gravi
minacce
per la
salute
a
carattere
transfrontaliero o la
garanzia
di
parametri
elevati
di
qualità
e
sicurezza
dell'assistenza
sanitaria
e
dei
medicinali
e
dei
dispositivi
medici, sulla
base
del
diritto dell'Unione
o degli
Stati
membri
che
prevede
misure
appropriate
e
specifiche
per tutelare
i
diritti
e
le
libertà
dell'interessato, in particolare
il
segreto professionale;
j) il
trattamento è
necessario a
fini
di
archiviazione
nel
pubblico
interesse,
di
ricerca
scientifica
o
storica
o
a
fini
statistici
in
conformità
dell'articolo 89, paragrafo 1, sulla
base
del
diritto dell'Unione
o nazionale, che
è
proporzionato alla
finalità
perseguita,
rispetta
l'essenza
del
diritto
alla
protezione
dei
dati
e
prevede
misure
appropriate
e
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
tion
of
the
interoperable
certificates».
Si
precisa
in
maniera
opportuna
che
tale
proposta
«it
also
does
not
regulate
the
processing
of
personal
data
related
to
the
documentation
of
vaccination,
test
or
recovery
events
for
other
purposes,
such
as
for
the
purpose
of
pharmacovigilance
or
for
the
maintance
of
individual
personal
health
records.
the
legal
basis
for
processing
for
other
purpose
is
to
be
provided
in
national
law
which
must
comply
with
union
data
protection
legislation».
In
altri
termini,
la
proposta
della
Commissione
che,
si
ribadisce,
non
costituisce
la
base
legale
per
il
trattamento
di
dati
personali
da
parte
degli
Stati
di
destinazione,
rimette
agli
Stati
membri
la
possibilità
di
prevedere
con
legge
nazionale
“other
purposes”,
ossia
altri
scopi
a
cui
destinare
i
dati
contenuti
nel
certificato
(come
ad
esempio
la
farmacovigilanza),
sempre
nel
rispetto
della
legislazione
a
tutela
della
privacy.
Si
precisa,
inoltre,
che
la
Commissione
ha
consultato
nella
redazione
della
proposta
l’european
data
protection
Supervisor
ai
sensi
dell’art.
42(1)
del
regolamento
2018/1725
(11).
Il
certificato
dovrebbe
entrare
in
vigore
il
prossimo
15
giugno
2021
e
tale
termine
impone
che
gli
Stati
membri
debbano apportare
le
modifiche
necessarie
ai
rispettivi
sistemi
nazionali
di
rilascio
dei
documenti
sanitari
sulla
base
del
principio del
“common path to safe”, “an interactive
digital
tool
for
safe
reopening”
(12),
ossia
di
un
comune
percorso
e
un
comune
strumento
digitale
interattivo per uscire
dalla
pandemia
basato sull’interoperabilità
dei
dati
e
sul
criterio dell’one
only, ossia
l’acquisizione
unica
del
dato per la
sua
validità
in
tutta
Europa. Si
tratta
di
quei
principi
di
coordination, predictability
e
transparency
elaborati
dall’ECDC, ossia
l’european Centre
for
disease,
prevention
and
Control,
centro
europeo
per
il
controllo
e
la
prevenzione
delle
malattie. Si
pone, però, il
problema
tecnico degli
schemi
di
certificazione
sottoposti
al
Board, ai
sensi
dell’art. 42 del
GDPR, da
vari
enti
di
certificazione
che
dovranno essere
esaminati
per garantire
la
sicurezza
dei
documenti
in circolazione.
Sono candidati
a
divenire
sigilli
europei
sia
l’EUROPRIVACY
sia
specifiche
per tutelare
i
diritti
fondamentali
e
gli
interessi
dell'interessato. 3. I dati
personali
di
cui
al
paragrafo 1 possono essere
trattati
per le
finalità
di
cui
al
paragrafo 2, lettera
h), se
tali
dati
sono trattati
da
o
sotto
la
responsabilità
di
un
professionista
soggetto
al
segreto
professionale
conformemente
al
diritto dell'Unione
o degli
Stati
membri
o alle
norme
stabilite
dagli
organismi
nazionali
competenti
o da
altra
persona
anch'essa
soggetta
all'obbligo di
segretezza
conformemente
al
diritto dell'Unione
o degli
Stati
membri
o alle
norme
stabilite
dagli
organismi
nazionali
competenti. 4. Gli
Stati
membri
possono
mantenere
o
introdurre
ulteriori
condizioni,
comprese
limitazioni,
con
riguardo
al
trattamento
di
dati
genetici, dati biometrici o dati relativi alla salute».
(11) L’art. 42 (1) del
regolamento 2018/1725, afferma
che
«Dopo l’adozione
di
proposte
di
atti
legislativi
e
di
raccomandazioni
o proposte
al
Consiglio a
norma
dell’articolo 218 tFUE
o durante
la
stesura
di
atti
delegati
o di
esecuzione, qualora
essi
incidano sulla
tutela
dei
diritti
e
delle
libertà
delle
persone
in relazione
al
trattamento dei
dati
personali, la
Commissione
consulta
il
Garante
europeo della
protezione dei dati».
(12) AA.VV., Coronavirus: a
common path to europe’s
safe
re-opening, in www.moderndiplomacy.
eu.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
il
GDPR CARPA
che
saranno esaminati
da
un punto di
vista
della
sicurezza
tecnica il prossimo 16 aprile.
Il
digital
green
Certificate
si
inserisce
dal
punto
di
vista
giuridico
in
quelle
misure
adottate
per ragioni
di
“public
security, public
policy
or
public
health”
che
l’art.
21
del
trattato
sul
Funzionamento
dell’Unione
Europea
consente
di
introdurre
nel
rispetto del
principio di
proporzionalità
e
non discriminazione.
L’art. 21 sopra richiamato espressamente recita:
1. “ogni
cittadino dell’unione
ha il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri,
fatte
salve
le
limitazioni
e
le
condizioni
previste
dai
trattati
e
dalle
disposizioni
adottate
in
applicazione
degli stessi.
2.
Quando
un’azione
dell’unione
risulti
necessaria
per
raggiungere
questo
obiettivo e
salvo che
i
trattati
non abbiamo previsto poteri
di
azione
a tal
fine, il
parlamento europeo e
il
Consiglio, deliberando secondo la procedura
legislativa ordinaria, possono adottare
disposizioni
intese
a facilitare
l’esercizio
dei diritti di cui al paragrafo 1.
3.
agli
stessi
fini
enunciati
al
paragrafo 1 e
salvo che
i
trattati
non abbiano
previsto
poteri
di
azione
a
tale
scopo,
il
Consiglio,
deliberando
secondo
una
procedura
legislativa
speciale,
può
adottare
misure
relative
alla
sicurezza
sociale
o
alla
protezione
sociale.
il
Consiglio
delibera
all’unanimità
previa consultazione del parlamento europeo”.
Non vi
è
dubbio che
il
digital
green Certificate
risponde
ad esigenze
di
sicurezza
e
protezione
sociale:
sono
condivisibili
i
“principles
and
modelrule”
ed è
certamente
sussistente
la
c.d. “consistency
with other
union policies”,
ossia
la
coerenza
con altre
precedenti
misure
adottate
dall’Unione
per
arginare
la
diffusione
della
pandemia
come
quelle
adottate
dall’health
Security
Committee
e
dall’ehealth Network, ma
spetterà
all’implementazione
tecnica,
l’attività
di
monitoring,
evaluation
e
reporting
arrangements
assicurando
clear
rules,
conditions
e
robust
safeguard
a
tutela
degli
standards
di
sicurezza
e
protezione
dei dati (13).
La
Commissione
Europea
sta
collaborando con l’Organizzazione
mondiale
della
sanità
per
garantire
che
i
certificati
rilasciati
nell’UE
possano
essere
riconosciuti
anche
nel
resto
del
mondo.
La
Commissione
è,
inoltre,
in
contatto
con
l’ICAO,
l’organizzazione
internazionale
che
rappresenta
il
trasporto
aereo.
I
primi
problemi
si
stanno
ponendo
con
gli
Stati
Uniti
a
causa
di
un
order
impartito
alle
compagnie
aeree
europee
dal
Centro
statunitense
per
il
controllo
(13) RAISA
SANtOS, european parliament
Signals
approval
of
digital
green Certificate
Scheme,
in
www.healthpolicy-watch.news;
AA.VV.,
will
travel
be
possible
this
summer
with
the
eu’s
digital
green Certificate?, in www.euronews.com;
AA.VV., eu
unveils
digital
green Certificate
plans
to support
free movement and avoid fragmentation, in www.futuretravelexperience.com.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
e
la
prevenzione
delle
malattie,
ai
sensi
dell’art.
361
del
public
Service
act,
di
raccogliere
e
conservare
per
2
anni
alcuni
dati
sanitari
dei
passeggeri
relativi
a
Covid
19.
Si
pone
su
tale
profilo
la
questione
della
compatibilità
delle
disposizioni
statunitensi
con
la
legislazione
UE
sulla
protezione
dei
dati.
È
auspicabile
un
confronto
con
la
IAtA
(the
International
Air
transport
Association)
per
un’attività
di
aviation’s
support,
volta
a
definire
standard
globali
di
safety,
security
e
efficiency.
IAtA
lancerà
ufficialmente
il
travel
pass
a
metà
aprile.
A
riportare
la
notizia
è
travelmole
(14),
la
fonte
precisa
che
l’app
è
ancora
in
fase
di
test
con
più
compagnie
aeree
e
che
sarà
lanciata
inizialmente
sulla
piattaforma
iOS.
Poi
in
una
data
successiva,
ma
ancora
non
precisata,
sarà
implementata
su
Android.
È
auspicabile
un’azione
di
coordinamento
con
IAtA
per
evitare
che
le
garanzie
del
digital
green
pass
siano
vanificate
dal
travel
pass
adottato
dalle
compagnie
aeree
private.
Si
ricorda
che
IAtA
rappresenta
290
compagnie
aeree
che
coprono
l’82
per
cento
del
traffico
globale.
La
gestione
dei
certificati
vaccinali
deve
rimanere
pubblica,
affidata
agli
Stati
con
le
opportune
garanzie
a
tutela
dei
diritti
fondamentali
dei
cittadini,
ma
il
problema
è
l’assenza
di
uno
standard
globale
per
le
certificazioni
(test
e
vaccino)
che
possa
garantire
un’uniformità di regole nel trasporto aereo.
In Italia
sono stati
introdotti
i
voli
“Covid-tested”, ossia
i
voli
autorizzati
dal
Ministero della
Salute
mediante
apposita
ordinanza. I passeggeri
sono tenuti
a
1)
a
consegnare
al
vettore
all’atto
dell’imbarco,
e
a
chiunque
sia
deputato
a
effettuare
i
controlli, la
certificazione
attestante
il
risultato negativo del
test
molecolare
(Rt
PCR) o antigenico, effettuato per mezzo di
tampone
non oltre
48 ore precedenti all’imbarco;
2)
a
consegnare
al
vettore
la
dichiarazione
di
cui
all’art. 50 del
DPCM
2
marzo 2021;
3)
a
compilare
il
modulo
di
localizzazione
dei
passeggeri
(passenger
locator
Form plF) da esibire prima dell’imbarco;
4)
ad effettuare
nuovamente
test
molecolare
(Rt
PCR) o antigenico effettuato
per mezzo di tampone all’arrivo dell’aeroporto di destinazione.
La
sperimentazione
dei
voli
“Covid tested”
(15) individuata
dalle
Ordinanze
del
23 novembre
2020 e
del
9 marzo 2021 è
stata
estesa
fino al
30 giugno
2021
con
la
precisazione
che
nel
caso
di
mancato
imbarco
sul
volo
“Covid-tested”,
per
risultato
positivo
al
Covid-19,
è
previsto,
a
cura
del
vettore
aereo, il
rimborso del
biglietto o l’emissione
di
un voucher di
pari
importo su
(14) AA.VV., iata
to launch travel
pass
app this
month, in www.travelmole.com;
AA.VV., trasporto
aereo, da metà aprile in funzione iata travel pass, in www.quifinanza.it.
(15) Ministero della Salute, voli Covid-tested e passenger locator Form, in
www.salute.gov.it.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
richiesta
del
passeggero,
entro
quattordici
giorni
dalla
data
di
effettuazione
del recesso e valido per diciotto mesi dall’emissione.
È
chiaro
che
l’introduzione
a
livello
europeo
del
digital
green
Certificate
supererà anche tali disposizioni interne.
Sarà
questo
uno
dei
profili
che
il
Presidente
del
Parlamento
Europeo
Sassoli
dovrà
esaminare
nell’assise
europea
fissata
per
il
prossimo
26
aprile
2021.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
I giudici di Strasburgo sull’obbligo vaccinale. Il riassunto
della sentenza: una cornice di principi che gli Stati
devono osservare nel creare un giusto bilanciamento tra
obblighi vaccinali e rispetto della sfera privata
Corte
europea
dei
diritti
dell’uomo, graNde
Camera, SeNteNza
vavřičKa
aNd
otherS
v. the
CzeCh
repuBliC, 8 aprile
2021
Antonio Grumetto*
repubblica Ceca -Vaccinazioni
obbligatorie
per
i
bambini
-sanzioni
pecuniarie
o interdittive
-violazione
dell’art. 8 della Cedu
(rispetto della vita privata) -condizioni
esclusione.
La
sentenza
decide
sei
ricorsi, di
cui
uno presentato da
un genitore
che
era
stato multato per non aver sottoposto il
proprio figlio in età
scolare
alla
vaccinazione
obbligatoria,
mentre
gli
altri
erano
stati
presentati
da
genitori
per
conto dei
propri
figli
minori
ai
quali
era
stata
negata
l’iscrizione
al
nido o all’asilo
per lo stesso motivo.
La Corte ha escluso la violazione dell’articolo 8.
Ha
osservato,
innanzitutto,
che
l’interferenza
con
il
diritto
al
rispetto
della
vita
privata
non poteva
essere
escluso, ma
che
tale
interferenza
era
prevista
dalla
legge
ed
era
diretta
a
perseguire
lo
scopo
di
proteggere
la
salute
e
il
diritto
anche degli altri cittadini.
L’interferenza
è
stata
poi
ritenuta
necessaria
in una
società
democratica
sulla base di una serie di presupposti.
La
Corte
ha
innanzitutto osservato che
in questa
materia
gli
Stati
godono
di
un margine
di
apprezzamento assai
ampio e
che
nel
caso di
specie
la
legge
non
prevedeva
che
le
vaccinazioni
dovessero
essere
comunque
eseguite
anche
contro la volontà dei genitori dei bambini.
La
Corte
ha
osservato
inoltre
che
tra
gli
Stati
contraenti
esisteva
una
convinzione
molto forte
che
la
vaccinazione
costituisca
uno degli
strumenti
più
efficaci
di
intervento per assicurare
la
salute
pubblica
e
sull’opportunità
che
ogni Stato dovrebbe raggiungere il più alto possibile livello di vaccinazioni.
tra
i
vari
modelli
di
politica
vaccinale
(a
partire
da
quello
che
si
basa
sulla
semplice
raccomandazione
fino
a
quello
che
prevede
la
somministrazione
obbligatoria
di
tutti
i
vaccini
disponibili)
la
Repubblica
Ceca
aveva
seguito
un approccio obbligatorio a
causa
di
una
diminuzione
del
ricorso volontario
alla vaccinazione ed una conseguente riduzione dell’immunità di gregge.
(*) Avvocato dello Stato.
Sentenza reperibile da: http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-209039.
RASSEGNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 4/2020
La
Corte
ha
notato altresì
che, nel
caso di
specie, occorreva
verificare
se
la
Repubblica
Ceca
avesse
raggiunto
un
corretto
bilanciamento
fra,
da
un
lato,
la
prospettiva
di
coloro che
non intendevano sottoporsi
alla
vaccinazione
obbligatoria
e
dall’altro l’esigenza, ispirata
alla
solidarietà
sociale, di
assicurare
attraverso la
campagna
vaccinale
la
protezione
anche
di
coloro che
erano particolarmente
vulnerabili rispetto ad alcune malattie.
In
questo
campo
vi
era
sicuramente
un’esigenza
sociale
di
proteggere
la
salute
individuale
e
quella
collettiva
e
di
prevenire
ogni
diminuzione
del
ricorso
alla
vaccinazione
volontaria
dei
bambini.
In
questa
prospettiva
doveva
essere
tenuto
conto
dell’interesse
dei
minori
e
tale
interesse,
secondo
la
Corte,
richiedeva
che
ogni
bambino
venga
protetto
contro
le
malattie
gravi
attraverso
il
maggior
numero
di
vaccinazioni
fin
dai
primi
anni
di
vita.
Ciò
allo
scopo
di
proteggere
attraverso
l’immunità
di
gregge
anche
coloro
che
non
possono
essere
sottoposti
a
tale
vaccinazione
in
ragione
delle
loro
condizioni
di
salute.
Sicché
se
tale
obiettivo
non
poteva
essere
realizzato
attraverso
una
campagna
di
vaccinazione
su
base
volontaria
o
se
tale
immunità
di
gregge
non
era
efficace
per
la
natura
della
malattia,
una
politica
di
vaccinazione
obbligatoria
appariva
ragionevole
al
fine
di
assicurare
un
appropriato
livello
di
protezione
contro
malattie
gravi.
Pertanto,
nel
caso
di
specie
la
politica
sanitaria
della
Repubblica
ceca
appariva
coerente con la tutela degli interessi dei minori.
La Corte ha poi notato che la misura era anche proporzionata.
In
primo
luogo,
si
trattava
di
vaccinazioni
obbligatorie
riguardanti
10
malattie
nei
confronti
delle
quali
la
vaccinazione
era
considerata
efficace
e
sicura
dalla comunità scientifica.
La
legge
prevedeva
delle
eccezioni
all’obbligo
vaccinale
basate
sulla
condizione
di
salute
del
minore
o in base
a
ragioni
di
coscienza. tali
eccezioni
dovevano
essere
rigorosamente
accertate.
tuttavia,
nessuno
dei
richiedenti
aveva fatto ricorso a tali eccezioni.
L’obbligo vaccinale
non poteva
essere
poi
imposto direttamente, ma
era
assicurato dalla
previsione
di
sanzioni
di
entità
lieve
e
attraverso il
rifiuto di
iscrizione agli asili nido e alla pre-scuola.
La
legge
poi
prevedeva
dei
rimedi
di
carattere
amministrativo giudiziale
contro le sanzioni previste per il rifiuto di sottoporsi alla vaccinazione.
La
Corte
ha
inoltre
notato che
l’approccio legislativo adottato dalle
autorità
era
caratterizzato
da
una
flessibilità
rispetto
agli
sviluppi
della
scienza
medica
della farmacologia e che era stato condotto in maniera trasparente.
Sebbene
non
poteva
escludersi
l’eventualità
di
alcuni
rari
effetti
collaterali
delle
vaccinazioni,
ancorché
gravi,
la
Corte
ha
ricordato
l’importanza
delle
precauzioni
che
devono precedere
la
vaccinazione, come
il
controllo della
sicurezza
del
vaccino
e
la
verifica
di
ogni
possibile
controindicazione.
La
Corte
ha
poi
osservato che
nel
caso in esame
era
prevista
una
libertà
sia
nella
scelta
del vaccino sia nel momento in cui sottoporsi alla somministrazione.
CONtENzIOSO
COMUNItARIO
ED
INtERNAzIONALE
La
Corte
ha
poi
notato che
sebbene
la
previsione
di
un risarcimento del
danno causato dalla
vaccinazione
obbligatoria
sia
un elemento da
prendere
in
considerazione
per
la
valutazione
generale
della
compatibilità
della
misura
con l’art. 8 della
Convenzione, nel
caso di
specie
la
questione
non assumeva
rilevanza
in quanto i
vaccini
non erano stati
somministrati
ai
ricorrenti
e
comunque
i
fatti
rilevanti
del
procedimento
domestico
erano
accaduti
quando
un risarcimento era previsto in base alla legge nazionale.
Secondo la
Corte, infine, l’interferenza
con il
rispetto della
vita
privata
doveva
considerarsi
accettabile, considerato che
uno dei
richiedenti
era
stato
sottoposto ad una
multa
pecuniaria
di
entità
molto lieve, mentre
l’esclusione
degli
altri
ricorrenti
dai
primi
livelli
di
istruzione
era
stata
la
conseguenza
della
scelta
dei
genitori
di
non
sottoporli
alla
vaccinazione
ed
aveva
comportato
soltanto
il
differimento della
iscrizione, dato che
l’inserimento nei
successivi
livelli
scolastici
non era
stato influenzato da
tale
rifiuto di
vaccinarsi. Nel
caso
di
specie
occorreva
poi
considerare
che
la
possibilità, per coloro che
non potevano
sottoporsi
alle
vaccinazioni
obbligatorie
in
ragione
delle
loro
condizioni
di
salute, di
iscriversi
alla
pre-scuola
dipendeva
dalla
adesione
alla
vaccinazione
contro
le
malattie
contagiose
da
parte
degli
altri
bambini;
sicché
non
poteva
essere
considerato irragionevole
che
lo Stato richiedesse, a
coloro per i
quali
la
vaccinazione
rappresentava
soltanto
un
remoto
rischio
sanitario,
di
sottoporsi
a
vaccinazioni
obbligatorie
in ragione
di
un principio di
solidarietà
sociale
e
nell’interesse
di
quel
ridotto numero di
bambini
vulnerabili
che
non
potevano sottoporvisi per ragioni di salute.
ContenzioSonazionaLe
Le Sezioni Unite chiamate a ricomporre
il
puzzle
del risarcimento danni da illegittima
occupazione in tema di acquisizione sanante
NotA
A
CAssAzioNe
CiviLe, sezioNe
PrimA, ordiNANzA
24 diCembre
2020 N. 29625
Adolfo Mutarelli*
sommArio:
1.
Premessa
-2.
ermeneusi
e
principio
di
concentrazione.
Prove
di
resistenza
- 3. dissonanze processuali - 4. Auspici conclusivi.
1. Premessa.
il
delicato
tema
dell’acquisizione
sanante
(1)
sembrava
aver
trovato
definitiva
sistemazione
in
virtù
della
condivisione
da
parte
della
Cassazione
e
del
Consiglio
di
Stato
dell’orientamento
secondo
cui
in
tema
di
espropriazione
per
pubblica
utilità,
ove
si
discuta
unicamente
della
quantificazione
dell’importo
dovuto
in
applicazione
dell’art.
42-bis,
d.P.r.
8
giugno
2001,
n.
327,
sussiste
la
giurisdizione
del
giudice
ordinario
e
le
relative
controversie
sulla
determinazione
e
corresponsione
dell’indennizzo
globalmente
inteso
sono
devolute
in
unico
grado
alla
Corte
di
Appello
(2).
Ciò
in
quanto
deve
ritenersi
che
l’acquisizione
sanante
integra
un
procedimento
espropriativo
“semplificato”
che
assorbe
in
sé
sia
la
dichiarazione
di
pubblica
utilità
sia
il
decreto
di
esproprio
e
che
peraltro
è
stato
ritenuto
immune
da
criticità
di
carattere
costituzionale
(3).
(*) Già
Avvocato dello Stato.
(1) Sul
tema
è
agevole
il
rinvio a
M. BorGo
-M. Morelli, L’acquisizione
e
l’utilizzo di
immobili
da parte della P.A., Giuffrè, 2012, pp. 277 e ss.
(2)
Cass.,
S.U.,
ord.
15
ottobre
2020,
n.
22374;
Cass.
S.U.
8
novembre
2011,
n.
28573;
Cons.
Stato, Sez. iV, 19 ottobre 2015 n. 4777.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
Al
di
là
dell’impugnazione
dinanzi
al
giudice
amministrativo
del
provvedimento
acquisitivo
per
vizi
di
legittimità
restano
devoluti
alla
giurisdizione
ordinaria
anche
i
comportamenti
materiali
in alcun modo riconducibili
all’esercizio di
un potere
amministrativo tipizzato (4) o l’occupazione
di
aree
non
previste
nel
decreto
di
occupazione
(5)
ovvero
di
sconfinamento
(6).
A
tale
ultimo
riguardo
è
stato
di
recente
riaffermato
che
nell’ipotesi
di
c.d.
sconfinamento,
ossia
nel
caso in cui
la
realizzazione
dell'opera
pubblica
abbia
interessato
un
terreno
diverso
o
più
esteso
rispetto
a
quello
considerato
dai
provvedimenti
amministrativi
di
occupazione
e
di
espropriazione,
oltre
che
dalla
dichiarazione
di
pubblica
utilità, l'occupazione
e
la
trasformazione
del
terreno
da
parte
della
pubblica
amministrazione
costituisce
un
comportamento
di
mero fatto, perpetrato in carenza
assoluta
di
potere, che
integra
un illecito
a
carattere
permanente, lesivo del
diritto soggettivo (cd. occupazione
usurpativa),
onde
l'azione
di
risarcimento
del
danno
che
ne
consegue
rientra
nella
giurisdizione del giudice ordinario.
A
tale
conclusione
non
è
di
ostacolo
il
disposto
del
d.P.r.
n.
327
del
2001,
art. 42-bis, introdotto dal
d.l. n. 98 del
2011, mod. con l. n. 111 del
2011,
sulla
c.d. acquisizione
sanante:
tale
norma, infatti, disciplina
i
presupposti
per
l'adozione
del
relativo provvedimento e
la
misura
dell'indennizzo per il
pregiudizio
patrimoniale
conseguente
alla
perdita
definitiva
dell'immobile, risultando,
quindi,
ininfluente
in
ordine
ai
criteri
attributivi
della
giurisdizione
sulle
domande di risarcimento da occupazione
"sine titulo"
(7).
Alla
giurisdizione
ordinaria
resta
riservata
anche
la
determinazione
della
“voce”
avente
a
oggetto il
riconoscimento dell’interesse
del
cinque
per cento
del
valore
venale
del
bene, dovuto, a
termini
del
dettato del
comma
3, ultima
(3) Con la
nota
sentenza
del
30 aprile
2015, n. 71 la
Corte
Costituzionale
ha
ritenuto infatti
non
fondata
“la questione
di
legittimità costituzionale
dell'art. 42-bis
del
d.P.r. 8 giugno 2001, n. 327, impugnato,
in riferimento agli
artt. 117, primo comma, e
111 Cost., in quanto prevede
l'acquisizione, non
retroattiva, al
patrimonio indisponibile, contro la corresponsione
di
indennizzo, del
bene
immobile
utilizzato
dalla pubblica amministrazione
senza titolo per
scopi
di
interesse
pubblico e
modificato in assenza
di
un valido provvedimento di
esproprio o dichiarativo della pubblica utilità. il
provvedimento
acquisitivo previsto dalla norma impugnata, a differenza del
provvedimento precedentemente
previsto
dall'art.
43,
è
compatibile
con
la
giurisprudenza
della
Corte
edU
in
materia
di
espropriazioni
cosiddette
indirette
in
quanto
presenta
carattere
non
retroattivo
-così
che
l'istituto
non
può
essere
utilizzato
in
presenza di
un giudicato che
abbia già disposto la restituzione
del
bene
al
privato -, si
fonda su una necessaria
rinnovazione
della
valutazione
di
attualità
e
prevalenza
dell'interesse
pubblico
a
disporre
l'acquisizione
e
su
uno
stringente
obbligo
di
motivazione.
in
particolare,
l'obbligo
motivazionale
deve
essere
interpretato nel
senso che
l'adozione
dell'atto è
consentita solo quando non sia ragionevolmente
possibile
la
restituzione,
totale
o
parziale,
del
bene,
previa
riduzione
in
pristino,
al
privato
illecitamente
inciso nel suo diritto di proprietà”.
(4) S. ACCordino, Acquisizione
coattiva di
cui
all’art. 42 bis
d.P.r. 327/2001: la procedura, in
ed. exeo, 2020, p. 218.
(5) T.A.r. Sicilia, Sez. Palermo, Sez. iii, 5 giugno 2015, n. 1317.
(6) T.A.r. Campania, Sez. V, 1 agosto 2016, n. 3986.
(7) Cass. S.U. 28 aprile 2020, n. 8237.
ConTenzioSo
nAzionAle
parte,
dell’art.
42-bis
d.P.r.
327/2001,
"a
titolo
di
risarcimento
del
danno",
giacché
esso, ad onta
del
tenore
letterale
della
norma, costituirebbe
solo una
“voce”
del
complessivo "indennizzo per
il
pregiudizio patrimoniale"
di
cui
al
precedente
comma
1.
Conclusione
ermeneutica
imposta,
secondo
l’orientamento
giurisprudenziale
prevalente, dalla
necessità
di
salvaguardare
il
principio
costituzionale
di
concentrazione
della
tutela
giurisdizionale
avverso
i
provvedimenti ablatori (8).
Proprio tale
pacificante
ultimo approdo è
stato messo in discussione
con
una
recente
ordinanza
interlocutoria
(9) della
Cassazione
che
ha
rinviato gli
atti
al
Primo Presidente
per la
rimessione
alle
Sezioni
Unite
sollecitando un
ripensamento in ordine
al
principio secondo cui, in tema
di
acquisizione
sanante
ex
art. 42-bis
d.P.r. n. 327/2001, è
stata
attribuita
natura
indennitaria, e
non
risarcitoria,
anche
agli
importi
dovuti
al
proprietario
del
bene
per
il
periodo
di
occupazione
senza
titolo. l’ordinanza
di
rimessione
osserva
come
il
tenore
letterale
della
norma
e
il
complessivo sistema
del
risarcimento del
danno in
materia
di
espropriazione
depongono
in
senso
contrario.
di
qui
la
necessità
del richiesto riesame delle Sezioni Unite.
2. ermeneusi e principio di concentrazione. Prove di resistenza.
deve
convenirsi
con
l’ordinanza
di
rimessione
come
sia
poco
convincente
derubricare
il
riferimento “a titolo risarcitorio”
contenuto del
3°
comma
del-
l’art. 42-bis
cit. a
mera
“imprecisione
lessicale
che
non altera la natura della
corrispondente
voce
dell’indennizzo,
il
quale
essendo
unitario
non
può
che
avere natura unitaria”
(10).
imprecisione
che,
invero,
da
un
lato
dà
per
scontata
una
grave
incompetenza
di
tecnica
legislativa
e,
dall’altro,
è
assai
poco
convincente
in
quanto
nel
medesimo
art.
42-bis
cit.
il
termine
indennizzo
è
utilizzato
ben
quattro
volte
mentre
un’unica
volta
viene
utilizzata
la
locuzione
“a
titolo
di
risarcimento
danni”.
Si
aggiunga
che
allorché
la
disposizione
al
punto
4
illustra
il
contenuto
del
provvedimento
acquisitivo
dichiara
che
lo
stesso
deve
liquidare
“l’indennizzo
di
cui
al
comma
1”
senza
alcun
riferimento
al
risarcimento
danni
di
cui
al
punto
3.
il
ristoro
del
5%
di
cui
al
comma
3
(e
diversamente
dall’indennizzo
di
cui
al
comma
1)
non
appare,
quindi,
normativamente
orientato
a
ristorare
l’integrità
patrimoniale
derivante
dall’acquisizione
ma
a
risarcire
un comportamento
di
illegittima
occupazione:
cioè
pregiudizi
ontologicamente
diversi
e
differenziati. il primo da attività lecita e il secondo da attività
contra ius.
Peraltro
sotto
il
profilo
rigorosamente
ermeneutico
il
ribaltamento
coper
(8) Cass. S.U. 25 luglio 2016, n. 15283.
(9) Cass., ord., 24 dicembre 2020, n. 29625.
(10) Testualmente da Cass. S.U., 12583/2016 cit.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
nicano della
locuzione
“a titolo risarcitorio”
di
cui
al
punto 3 dell’art. 42-bis
in esame
contrasta
con il
pacifico orientamento di
legittimità
secondo cui
l'attività
ermeneutica, in consonanza
con i
canoni
legislativi
di
ermeneusi
dettati
dall'art. 12 preleggi, deve
essere
condotta
innanzitutto e
principalmente, mediante
il ricorso al criterio letterale (11).
il
primato
dell'interpretazione
letterale
è,
infatti,
costantemente
confermato
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
secondo
cui
all'intenzione
del
legislatore,
secondo
un'interpretazione
logica,
può
darsi
rilievo
nell'ipotesi
che
tale
significato
non
sia
già
tanto
chiaro
ed
univoco
da
rifiutare
una
diversa
e
contraria
interpretazione.
Alla
stregua
del
ricordato
insegnamento,
l'interpretazione
da
seguire
deve
essere,
dunque,
quella
che
risulta
il
più
possibile
aderente
al
senso
letterale
delle
parole,
nella
loro
formulazione
tecnico
giuridica
(12).
del
resto
la
stessa
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
è
costante
nel
ritenere
che
l’interpretazione
adeguatrice, orientata
a
rendere
il
dato normativo
conforme
alla
Costituzione
e
ai
suoi
principi,
è
percorribile
sempre
che non trovi insuperabile limite nel dato letterale della disposizione (13).
Sicché
sembra
non
agevole
dilatare
il
significato
della
locuzione
“a
titolo
risarcitorio”,
dal
chiaro
tenore
lessicale
e
tecnico
giuridico,
sino
a
qualificarla
come
mera
“voce”
del
pregiudizio
patrimoniale
derivante
dall’acquisizione
di
cui,
evidentemente,
ne
condividerebbe
la
natura
indennitaria.
Manipolazione
ermeneutica
che
(seppur
informata
a
condivisibili
obiettivi
di
semplificazione)
mira
a
concentrare,
oltre
il
dato
testuale
della
norma,
dinanzi
alla
giurisdizione
ordinaria
il
“blocco di
materia”
dell’indennizzo (globalmente
inteso) ex
art.
42-bis
cit.
piuttosto
che
consentire
la
possibile
trasmigrazione
del
giudizio
(non
più
indennitario
bensì)
risarcitorio
dinanzi
alla
giurisdizione
esclusiva
del giudice amministrativo.
3. dissonanze processuali.
Si
consideri
inoltre
che, sul
piano rigorosamente
processuale, l’orientamento
prevalente
che
riconosce
natura
(para)indennitaria
al
risarcimento del
danno di
cui
al
punto 3 dell’art. 42-bis
in esame
comporta, quale
ricaduta
propria
dell’acquisizione
sanante
come
procedura
espropriativa
semplificata,
che
legittimata
passiva
nei
relativi
giudizi
sia
la
sola
Pubblica
Amministrazione
procedente.
Andrebbe
in
tal
modo
esente
da
responsabilità
o
corresponsabilità
il
concessionario cui
magari
è
proprio da
ascrivere
l’illegittimità
dell’occupazione
per erroneità della procedura espropriativa osservata.
Quanto
precede
in
dissonanza
rispetto
alla
consolidata
giurisprudenza
in
(11) Cass., S.U., 5 luglio 1982, n. 4000.
(12) Cass., S.U. 23 aprile
2020, n. 8091;
Cass., 4 ottobre
2018, n. 24165;
Cass. 6 aprile
2001, n.
5128.
(13) Corte Cost. 26 novembre 2020, n. 253; Corte Cost., 23 ottobre 2019, n. 221.
ConTenzioSo
nAzionAle
subiecta
materia
secondo
cui
in
tema
di
espropriazione
(14)
per
pubblico
interesse,
nel
caso
di
sostituzione
amministrativa,
l'ente
sostituto
agisce
per
l'esecuzione
dell'opera
non
in
rappresentanza
dell'amministrazione
sostituita,
ma
per
competenza
propria
e
spendendo
il
proprio
nome
di
persona
giuridica
diversa,
assumendo
di
fronte
all'espropriato
o
al
titolare
del
bene
occupato
tutti
gli
obblighi
concernenti
il
pagamento
dell'indennità
o
dell'eventuale
ristoro
dei
danni,
salvo
che
non
affidi
in
concessione
ad
altro
soggetto
l'esecuzione
dei
lavori,
attribuendo,
altresì,
al
concessionario
l'espletamento
delle
attività
relative
al
procedimento
di
espropriazione
che
si
renda
necessario;
in
tal
caso,
la
legittimazione
passiva
nelle
controversie
promosse
dall'espropriato
per
la
determinazione
delle
indennità
o
del
risarcimento
del
danno
spetta
a
detto
concessionario
ovvero
all'affidatario,
e
non
anche
all'ente,
pur
se
beneficiario
delle
opere
(15).
Quale
non
secondaria
perplessità
deve
evidenziarsi
che
l’assorbimento
del
risarcimento del
danno nella
natura
indennitaria
potrebbe
pregiudicare
in
subiecta
materia
l’affermarsi
nei
fatti
del
principio
di
integralità
del
ristoro
(16). Ciò non solo, evidentemente, in contrasto con l’assetto ricostruttivo del
danno contra ius
ma
in contrasto altresì
con lo stesso punto 3 dell’art. 42-bis
cit. che
prevede
la
corresponsione
del
5% del
valore
venale
quale
mera
presunzione:
“salvo prova di
diversa entità del
danno”. locuzione
quest’ultima
che,
senza
alcuna
“imprecisione
lessicale”,
postula
la
possibile
integralità
del
ristoro e
la
cui
lesione
potrebbe, ancora
una
volta, far risorgere
dalle
ceneri
sensibilità costituzionali e di compatibilità CedU (17).
in senso contrario può ancora
osservarsi
come
il
tenore
letterale
dell’art.
42-bis
in esame
tiene
ben distinti
il
piano del
provvedimento acquisitivo da
quello dell’occupazione
illegittima. il
provvedimento, seppur a
motivazione
rinforzata, deve
contenere
solo ove
“possibile”
l’indicazione
del
dies
a quo
dell’occupazione
illegittima,
e
deve
necessariamente
contenere
la
liquidazione
del
solo indennizzo di
cui
al
comma
1 (pregiudizio patrimoniale
e
non) e
solo
tale
indennizzo (e
non il
ristoro della
illegittima
occupazione) costituisce
la
(14) Cass., 6 aprile 2012, n. 5630.
(15)
in
tal
senso
anche
la
giurisprudenza.
in
tema
di
esecuzione
di
opere
ricomprese
nel
programma
straordinario
di
urbanizzazione
nell'area
metropolitana
del
Comune
di
napoli
previsto
dalla
legge
n.
219
del
1981,
ciò
in
quanto
le
norme
di
cui
agli
artt.
81
e
ss.
di
detta
legge
demandano
necessariamente
all'ente
concessionario
il
compimento
in
nome
proprio
di
tutte
le
operazioni
materiali,
tecniche
e
giuridiche
occorrenti
per
la
realizzazione
del
programma
edilizio,
ancorché
comportanti
l'esercizio
di
poteri
di
carattere
pubblicistico,
quali
quelli
inerenti
all'espletamento
delle
procedure
di
espropriazione.
l'ente
concessionario
(e
non
già
la
P.A.
concedente)
risponde
direttamente
dei
danni
cagionati
a
terzi
dall'opera
pubblica
e
delle
obbligazioni
strumentalmente
preordinate
alla
sua
esecuzione,
derivino
gli
stessi
da
attività
legittima
ovvero
da
illecito
aquiliano
e,
in
questo
secondo
caso,
sia
dall'illegittima
occupazione
temporanea
di
immobili
privati,
sia
da
ogni
altro
vizio
inficiante
il
procedimento
espropriativo
e
tale
da
determinare
l'inesistenza
del
potere
ablativo
(Cass.
S.U.
20
maggio
2016,
n.
10500).
(16) Cons. Stato, Ad. Plen. 20 gennaio 2020, n. 2.
(17) Tale
profilo, pur intercettato dalla
Corte
Cost. 71/2015 cit., viene
di
fatto non affrontato con
il
commodus discessus
della non necessità di rivalutazione.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
condicio iuris
per il
verificarsi
dell’effetto traslativo. Si
ha
l’impressione
che
il
legislatore,
non
senza
motivo,
sia
stato
particolarmente
attento
a
differenziare
la
disciplina
e
gli
effetti
tra
riconoscimento
dell’indennizzo
da
acquisizione
sanante
e
ristoro da
occupazione
illegittima. Caratterizzazione
ricercata
proprio
per marcare, agli
occhi
di
Strasburgo, meglio tali
confini
e
che
sembra
prudente non dissolvere.
non
appare
peraltro
ex
se
dirimente
il
rilievo
secondo
cui
l’illegittima
occupazione
costituisce
presupposto per l’esercizio del
potere
sanante, da
cui
la
necessaria
unificazione
dei
ristori
sotto un unico ombrello indennitario. il
più
rilevante
presupposto ai
fini
della
legittimità
dell’acquisizione
è
che
il
bene
immobile
sia
stato
modificato
(in
costanza
di
occupazione
illegittima)
in
quanto, a
tenore, del
punto 3-bis
cit., ciò che
viene
ex
nunc
sanato è
proprio e
solo la
intervenuta
modifica
del
bene
(18). l’occupazione
illegittima
rimane
quel
che
è,
sia
se
poi
intervenga
l’acquisizione
sanante
sia
se
il
bene
immobile
sia
restituito
tant’è
che
la
misura
prevista
per
il
ristoro
è
sempre,
al
di
là
di
ogni problema di giurisdizione, il risarcimento dei danni.
ed
è
altresì
certo
che
l’occupazione
illegittima,
pur
costituendo
ineludibile
presupposto
fattuale
alla
base
dell’esercizio
del
potere
acquisitivo
di
cui
all’art.
42-bis,
preesiste
al
suo
esercizio
e
permarrà
nella
sua
materialità
e
illiceità
anche
all’indomani
dell’eventuale
possibile
annullamento del
provvedimento
di acquisizione sanante o di sua mancata adozione.
Peraltro, ove
investita
della
problematica, la
Corte
di
Strasburgo difficilmente
riuscirebbe
a
comprendere
le
necessità
processuali
che
hanno indotto
la
giurisprudenza
ad assumere
una
visione
pan-indennitaria
mimetizzando il
danno con il
manto dell’indennizzo, depotenziando in tal
modo anche
il
disvalore
di
condotte
amministrative
disinvolte
su cui
più volte
la
stessa
si
è
già
negativamente pronunciata.
da
ultimo
deve
osservarsi
che
l’attuale
orientamento
che
concentra
dinanzi
alla
Corte
di
Appello
tutti
i
ristori
ex
art.
42-bis
cit.
dovrebbe
comportare
l’applicazione
del
rito sommario di
cognizione. Ciò in quanto l’azione
per la
rideterminazione
dell’indennizzo
da
acquisizione
sanate,
proprio
per
la
natura
di
procedimento espropriativo semplificato, risponde
al
principio in tema
di
azione
di
opposizione
alla
stima, e
pertanto non si
configura
quale
impugnazione
del
provvedimento
limitato
al
mero
controllo
dell'esattezza
dei
criteri
astratti
(di
legge) che
hanno presieduto in sede
amministrativa
alla
stima
suddetta,
ma
introduce
un ordinario processo di
cognizione
sul
rapporto, diretto
all'accertamento giudiziale
della
giusta
indennità, alla
stregua
di
criteri
legali
effettivamente
vigenti
e
riconosciuti
applicabili
alla
fattispecie
(19). Sicché,
(18) “ecco quindi
che
si
appalesa chiaramente
come
la finalità del
provvedimento di
cui
all’art.
42
bis
sia
appunto,
il
mantenimento
delle
opere
già
realizzate
e
indispensabili
per
la
tutela
dell’interesse
pubblico coinvolto”, così C. BrAnCATi, in tutelaespropri.it.
ConTenzioSo
nAzionAle
stante
la
ritenuta
natura
indennitaria
anche
del
compenso
riconosciuto
“a
titolo
di
risarcimento danni”
dal
punto 3 dell’art. 42-bis
cit. ne
deriverebbe
anche
per la sua determinazione l’applicazione del rito sommario.
Balza
evidente
tuttavia
che
in tema
di
danni
non vi
è
mera
applicazione
di
criteri
di
legge
(5% del
valore
venale) in quanto alla
parte
espropriata
l’art.
42-bis
cit. consente
la
prova
dell’integralità
del
danno sofferto senza
alcuna
limitazione
e
la
parte
deve
essere
messa
in grado di
spiegare
integralmente
il
proprio potere dispositivo.
ora,
al
di
là
di
superate
querelle
di
costituzionalità
sul
procedimento
sommario
di
cognizione
e
se
è
pur
vero
che
la
sommarietà
del
rito
va
riferita
esclusivamente
alla
procedura
e
non
anche
all’ampiezza
e
alla
profondità
della
cognizione
del
giudice,
deve
tuttavia
ammettersi
l’ingessatura
in
cui
viene
calato
l’espropriato che
(a
differenza
che
nei
giudizi
dinanzi
al
Tribunale) non
potrà
mai
godere
dinanzi
alla
Corte
di
Appello, in unico grado, di
un possibile
cambiamento del
rito. Ciò in quanto, ai
sensi
degli
artt. 3 e
29 del
d.lgs. 1 settembre
2011, n. 150, sono tassativamente
escluse
dalla
possibilità
di
conversione
le
cause
previste
dal
capo
iii
del
decreto
legislativo
medesimo,
tra
le
quali
è
compresa
l'opposizione
alla
stima
dell'indennità
di
espropriazione
(e,
quindi,
per
la
proprietà
transitiva)
la
determinazione
degli
indennizzi
di
cui
all’art. 42-bis
cit. (20).
È
auspicabile
che
tale
orientamento non si
radichi
in via
definitiva
consentendo
che
il
giudizio avverso gli
indennizzi
(globalmente
intesi) venga
introdotto
con citazione
e
segua
il
rito ordinario circoscrivendo rigorosamente
il
rito sommario di
cognizione
alla
(sola) opposizione
a
stima. Ciò avuto riguardo
anche
al
rilievo che
il
d.lgs. 150/2011 (art. 29), pur essendo stato emanato
il
1°
settembre
2011
e
cioè
in
data
cioè
successiva
all’art.
42-bis
cit.
introdotto (art. 34, comma
1) con d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. con mod. in
l. 15 luglio 2011, n. 111, non contiene
alcun riferimento all’applicabilità
del
rito
sommario
di
cognizione
alla
liquidazione
degli
indennizzi
da
acquisizione
sanante.
del
resto
la
Cassazione,
proprio
con
riferimento
agli
indennizzi
da
acquisizione
sanante,
si
è
di
recente
sbarazzata
del
termine
perentorio
di
trenta
giorni,
previsto
dall'art.
54,
comma
1
del
d.P.r.
n.
327/2001
per
l'impugnazione
della
determinazione
dell'indennità
di
esproprio.
Ha
ritenuto,
infatti,
non
applicabile
il
predetto
termine
all'opposizione
avverso
la
determinazione
dell'indennizzo
(19) Cass., S.U., 8 novembre
2018, n. 28573. nel
senso dell’applicabilità
sembra
potersi
leggere
Cass., S.U. 12 giugno 2018, n. 15343 nella
parte
in cui:
“le
relative
controversie
sulla
determinazione
e
corresponsione
dell'indennizzo, globalmente
inteso, previsto per la
cd. acquisizione
sanante, sono devolute,
in unico grado, alla
corte
di
appello, secondo una
regola
generale
dell'ordinamento di
settore
per
la
determinazione
giudiziale
delle
indennità, dovendosi
interpretare
in via
estensiva
l'art. 29 del
d.lgs.
n. 150 del 2011”.
(20) Previsione ritenuta costituzionalmente conforme da Corte Cost., 23 gennaio 2013, n. 10.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
contenuta
nel
provvedimento
acquisitivo
adottato
a
norma
dell'art.
42-bis
cit.
del
medesimo
decreto,
sia
perché
tale
termine
si
riconnette
ad
un
iter
procedi-
mentale
estraneo
all'istituto
dell'acquisizione
sanante,
sia
perché
l'art.
42-bis
cit.
non
contiene
alcun
richiamo
all'art.
54,
sicché,
vertendosi
in
tema
di
termini
fissati
per
la
tutela
giurisdizionale
di
diritti,
non
è
consentito
ravvisarne
la
natura
perentoria
in
mancanza
di
espressa
previsione
normativa
(21).
4. Auspici conclusivi.
invero
deve
osservarsi
che
l’ordinanza
di
rimessione,
pur
sollevando
perplessità
in
ordine
alla
parificazione,
quoad
effectum,
tra
risarcimento
e
indennizzo,
non
offre
poi
spunti
per
possibili
percorsi
ricostruttivi
alternativi
e
non
indaga,
peraltro,
sui
conseguenti
scenari
e
sulle
ricadute
processuali
che
deriverebbero
dall’abbandono
del
prevalente
orientamento
giurisprudenziale
pan-indennitario
lasciando,
in
tal
modo,
alle
Sezioni
Unite
ampio
spettro
ricostruttivo.
Alla
luce
di
tutto quanto precede
ed anche
a
voler far proprio l’indirizzo
prevalente
orientato in subiecta materia verso la
realizzazione
della
concentrazione
di
tutela
dinanzi
al
G.o.
(che,
tuttavia
potrebbe
essere
ribaltato
anche
in
favore
del
G.A.)
(22),
non
può
tuttavia
condividersi
la
forzatura
ermeneutica
operata
dall’orientamento prevalente
dei
chiari
dati
normativi
attributivi
del
diritto al
ristoro da
illegittima
occupazione
che
militano nel
senso del
riconoscimento
al
privato di
un diritto di
natura
chiaramente
risarcitoria
derivante
dall’illegittima
violazione
dell’integrità
patrimoniale
della
situazione
giuridica
(illegittima occupazione).
Al
fine
di
confermare
il
principio di
concentrazione
dei
giudizi
dinanzi
al
G.o., quale
giudice
unico degli
indennizzi
da
espropriazione
(ordinaria
o
“semplificata”),
senza
sacrificare
la
natura
risarcitoria
del
ristoro
per
l’illegittima
occupazione,
potrebbe
forse
indagarsi
se
nella
fattispecie
non
possano
ipotizzarsi
altri
percorsi
ivi
compresa
la
possibile
deroga
alla
giurisdizione
per
motivi
di
connessione. in proposito, se
è
infatti
pacifico che
le
Sezioni
Unite
(21) Cass., ord., 17 giugno 2020, n. 11687.
(22) G. TroPeA, Giurisdizione
e
acquisizione
sanante: l’ennesima sciarada
(nota
a
Cass., sez. i,
ord. 29265/2020) in
giustiziainsieme.it, sembra
propendere
per la
concentrazione
dinanzi
al
G.A. nella
parte
in cui
osserva
“e
così, la questione
della giurisdizione
si
indirizza segnatamente
proprio sugli
indennizzi
e
i
risarcimenti
previsti
all’art.
42
bis,
che
per
il
principio
di
concentrazione
ed
effettività
della
tutela (art. 7 c.p.a.) forse
dovrebbero ricadere
nella cognizione, ormai
sempre
più estesa (anche
alla
luce
dell’abbandono della tesi
della carenza di
potere
in concreto), del
giudice
amministrativo in sede
di
giurisdizione
esclusiva. e
tuttavia sul
punto si
è
andata formando una giurisprudenza che, sulla scia
della fondamentale
sentenza della Corte
cost. n. 71/2015, ritiene
che
l’art. 42 bis
del
d.P.r. n. 327 del
2001 preveda un autonomo, speciale
ed eccezionale
procedimento espropriativo, con la conseguenza
che, ove
detto procedimento sia stato legittimamente
promosso, attuato e
concluso, il
corrispettivo per
il
pregiudizio
patrimoniale
e
non
patrimoniale
liquidato
con
il
provvedimento
acquisitivo
ha
natura
non
già risarcitoria ma indennitaria, con l’ulteriore
corollario che
le
controversie
relative
alla determinazione
o alla corresponsione di esso sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario”.
ConTenzioSo
nAzionAle
hanno in più occasioni
ribadito il
principio contrario (23), tuttavia
la
deroga
è
stata
di
fatto
applicata
in
individuate
ipotesi
e
proprio
in
materia
espropriativa
(seppur a
vantaggio della
giurisdizione
esclusiva
del
G.A.). Si
è
così
statuito
che
allorché
le
domande
di
retrocessione
parziale
e
totale
siano proposte
congiuntamente
ed alternativamente
in un'unica
causa, trova
applicazione
il
principio
del
giusto
processo
per
cui
la
decisione
avente
ad
oggetto,
in
astratto,
diritti
ed
interessi,
spetta
al
giudice
amministrativo
in
sede
di
giurisdizione
esclusiva, il
quale, avendo cognizione
su interessi
e
diritti, ha
maggiori
poteri
rispetto al giudice ordinario, poteri limitati ai diritti soggettivi (24).
evidentemente
la
possibile
praticabilità
di
tale
sentiero
(in
salita)
potrebbe
essere
agevolata
(solo)
ritenendo
l’occupazione
illegittima
non
in
connessione
con l’assumendo provvedimento di
acquisizione
sanante
(che
ne
determina
la
cessazione) ponendosi, pertanto, il
problema
solo per la
occupazione
illegittima
c.d. acquisitiva, rientrando il
danno da
occupazione
c.d. usurpativa
già
nella
giurisdizione
del
giudice
ordinario. in tale
contesto il
punto 3 dell’art.
42-bis
cit. deve
essere
considerato quale
mera
previsione
di
una
presunzione
semplice di ammontare del danno.
diversamente
opinando
l’inevitabile
attrazione
condurrebbe
verso
il
G.A.
(25).
non resta
che
attendere
l’autorevole
sollecitato intervento delle
Sezioni
Unite
cui
è
riservato
il
gravoso
compito
di
stabilire
i
confini
e
la
direzione
della
vis
espansiva
del
principio di
concentrazione
di
tutela, non sempre
coerentemente
declinato
in
giurisprudenza,
nel
contesto
di
un
riesame
funditus
dell’intera
problematica
e
perché
no,
con
l’auspicio
che
voglia
fornire
possibili
suggerimenti
di
ortopedia
normativa
che
rendano
il
tutto
forse
“meno
rotondo,
ma un po' più quadrato”
(26).
Cassazione
civile, Sezione
i, ordinanza interlocutoria 24 dicembre
2020 n. 29625 -Pres.
P. Campanile, rel. l. Scalia
-Ministero delle
infrastrutture
e
dei
Trasporti, Ministero della
Giustizia
(avv. gen. Stato) c. Sintesi
S.p.A. (avv.ti
G. lombardi, G. Gariboldi, e
M. Pisapia);
itinera S.p.a. (avv.ti G. Giuffrè, e. Magnoni, A. Mazza e
A. Cimellaro).
FATTi di CAUSA
1. la
Corte
di
appello di
Milano, con l'ordinanza
in epigrafe
indicata, ha
pronunciato sull'opposizione
alla
stima
proposta
da
Sintesi
S.p.A. in un giudizio di
determinazione
dell'indennizzo
dovuto in seguito all'adozione, in data
31 luglio 2013, di
un provvedimento d.P.r.
n. 327 del
2001, ex art. 42-bis
con cui
il
Ministero delle
infrastrutture
e
dei
Trasporti
(Provveditorato
interregionale
alle
oo.PP.
per
la
lombardia
e
la
liguria)
ed
il
Ministero
della
Giu(
23) Cass. S.U., 19 aprile 2013, n. 9534 e, più di recente Cass., 30 settembre 2019, n. 24298.
(24) Cass., S.U., 24 giugno 2009, n. 14805.
(25) in tal senso G. TroPeA, Giurisdizione e acquisizione sanante: l’ennesima sciarada, cit.
(26) da edUArdo
de
FiliPPo, il sindaco del rione sanità, (il sogno di
Antonio Barracano).
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
stizia
avevano acquisito, con efficacia
sanante, il
terreno di
proprietà
della
prima
su cui
era
stato realizzato il carcere di Milano-Bollate.
la
Corte
meneghina
ha
così
rideterminato le
somme
dovute
all'opponente
-all'esito di
una
procedura
di
esproprio che, non portata
a
formale
compimento in ragione
della
tardività
del
decreto ablativo, aveva
interessato il
fondo di
proprietà
-a
titolo di
indennizzo per il
pregiudizio
patrimoniale
e
non
le
somme,
rispettivamente,
di
euro
28.111.657,30
e
di
euro
2.811.165,73 e, ancora, per l'occupazione
illegittima, l'importo di
euro 13.400.330,48, quest'ultimo
determinato in applicazione
del
criterio legale
di
cui
all'art. 42-bis, comma, 3 d.P.r.
cit. pari al cinque per cento del valore venale dell'area.
in giudizio sono state
rigettate
le
eccezioni
di
difetto di
giurisdizione
e
di
competenza
sollevate
da
itinera
S.p.A.,
concessionaria
dell'opera
pubblica
nella
procedura
ablativa,
anch'essa
evocata
in lite
dalla
proprietà
opponente, in applicazione
dell'indirizzo che, formatosi
sulle
sentenze
della
Corte
costituzionale
e
di
questa
Corte
di
cassazione, sostiene, nel
carattere
autonomo
e
speciale
della
procedura
ex art. 42-bis
cit., la
natura
indennitaria
e
non risarcitoria
anche
delle
somme
previste
per l'occupazione
illegittima
in quanto voce
del
complessivo indennizzo
per il
pregiudizio patrimoniale
di
cui
al
precedente
comma
1, secondo un'interpretazione
imposta
dalla
necessità
di
salvaguardare
il
principio costituzionale
di
concentrazione
della tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti ablatori.
il
riferimento al
"titolo risarcitorio", pure
contenuto all'art. 42-bis, comma
3 d.P.r. cit. a
definizione
delle
voci
indennitarie, doveva
attribuirsi
ad una
mera
"imprecisione
lessicale"
secondo la
dizione, che, fatta
propria
dai
giudici
di
appello, era
stata
utilizzata
dalle
Sezioni
Unite di questa Corte di cassazione con la sentenza del 25 luglio 2016 n. 15283.
Sulle
premesse
di
autonomia
del
procedimento di
acquisizione
sanante, la
Corte
di
merito
ha
ritenuto,
di
contro
alle
deduzioni
dei
due
dicasteri
e
per
quanto
di
rilievo
in
questo
giudizio,
con l'ammissibilità
del
ricorso introdotto nelle
forme
del
giudizio di
opposizione
alla
stima
di
esproprio,
il
difetto
di
legittimazione
della
concessionaria
itinera
S.p.A.
sulla
cui
responsabilità
per comportamento illecito, insieme
alle
Amministrazioni
opposte, era
pendente
un distinto
giudizio di danno davanti ai giudici amministrativi.
i
giudici
della
Corte
di
appello
hanno
quindi
riconosciuto
a
titolo
di
indennizzo
la
somma
pari
a
quella
stimata
dal
nominato
consulente
tecnico
di
ufficio
in
applicazione
della
percentuale
di
legge
sul
valore
venale
del
bene,
nell'apprezzata
irrilevanza,
agli
atti,
del
corrispettivo
stabilito
in
un
contratto
di
affittanza
agraria
stipulato
tra
la
proprietà
e
terzi
coltivatori,
i
cui
effetti
erano
cessati
prima
dell'adozione
del
provvedimento
di
acquisizione
sanante
del
31
luglio
2013.
3. Per la
cassazione
dell'indicata
ordinanza
ricorrono con due
motivi
il
Ministero delle
infrastrutture
e dei
Trasporti ed il Ministero della Giustizia.
resistono
con
controricorso
Sintesi
S.p.A.,
che
propone
altresì
ricorso
incidentale
affidato
a
due
motivi,
ed
itinera
S.p.A.,
che
formula
in
via
incidentale
ricorso
condizionato
con
unico
motivo.
in occasione
dell'odierna
udienza
di
discussione, i
Ministeri
ed itinera
S.p.A. hanno depositato
memorie.
rAGioni dellA deCiSione
1.
il
Ministero
delle
infrastrutture
e
dei
Trasporti
ed
il
Ministero
della
giustizia
con
il
primo
motivo fanno valere
la
violazione
del
d.P.r. n. 327 del
2001, art. 42 bis
in relazione
all'art.
360 c.p.c., comma 1, n. 3.
i
ricorrenti
rilevano
che
il
Consiglio
di
Stato,
pronunciando
con
la
sentenza
n.
4817
del
2014 sulla
impugnativa
avverso la
decisione
del
Tar lombardia
n. 1276 del
2012 nel
distinto
ConTenzioSo
nAzionAle
giudizio
di
danno
incardinato
davanti
al
giudice
amministrativo,
aveva
rimarcato
la
corresponsabilità
della
concessionaria
itinera
S.p.A. (già
Grassetto S.p.A.), per non essersi
questa
attivata
al
fine
di
sollecitare
l'adozione
di
un provvedimento che
ponesse
fine
alla
perdurante
occupazione
sine
titulo
dell'Amministrazione, nell'ambito di
una
procedura
ablativa
divenuta
illecita per mancata tempestiva adozione del decreto di esproprio.
l'opzione
esercitata
dall'Amministrazione
di
emettere
un provvedimento di
acquisizione
sanante
del
terreno, non dando così
seguito alla
restituzione
del
bene
e
ed al
pagamento del
relativo risarcimento, non avrebbe potuto esonerare la concessionaria da ogni conseguenza.
2. Con il
secondo motivo i
ricorrenti
deducono la
violazione
del
d.P.r. n. 327 del
2001,
art. 42-bis
e
l'omesso esame
di
un fatto decisivo per il
giudizio oggetto di
discussione
tra
le
parti, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.
la
Corte
di
appello
aveva
erroneamente
applicato
il
criterio,
indicato
nell'art.
42-bis
d.P.r.
cit., comma
3, u.p. del
cinque
per cento del
valore
venale
dell'area
nella
quantificazione
del-
l'indennità
per occupazione
senza
titolo, in tal
modo disattendendo le
articolate
censure
delle
Amministrazioni resistenti.
nella
microzona
in cui
rientrava
anche
il
terreno in questione, prima
del
P.G.T. (Piano di
Governo del
Territorio) del
2012 erano consentiti
solo l'esercizio di
attività
agricola
ed edificazioni
funzionali,
come
anche
attestato
dalle
fotografie
aeree
e
dai
documenti
in
atti,
per
una
utilizzazione
in
cui
rientrava
il
contratto
di
affittanza
agraria,
con
effetti
dall'11
novembre
1993 al 10 novembre 1998, concluso dalla proprietaria.
3.
Con
l'unico
motivo
del
ricorso
promosso
in
via
incidentale,
Sintesi
S.p.A.
denuncia
l'omesso esame
di
un fatto decisivo per il
giudizio nei
termini
di
cui
all'art. 360 c.p.c., comma
1, n. 5 e
l'errata
applicazione
del
d.P.r. n. 327 del
2001, art. 42-bis
in relazione
all'art. 360
c.p.c., comma 1, n. 3.
le
Corte
di
appello di
Milano aveva
omesso di
esaminare
la
domanda
con cui
l'esponente
aveva
richiesto
sull'indennità
per
l'occupazione
senza
titolo,
calcolata
anno
per
anno
nella
misura
del
cinque
per cento sul
valore
dell'area, il
riconoscimento degli
interessi
a
decorrere
da
ogni
singolo
anno
di
occupazione
fino
alla
data
del
loro
effettivo
pagamento
e/o
deposito
presso la competente tesoreria della Cassa depositi e Prestiti.
4. itinera S.p.a con i due motivi del ricorso incidentale condizionato fa valere:
a) la
violazione
o falsa
applicazione
del
d.P.r. n. 327 del
2001, art. 42-bis
in relazione
all'art.
360 c.p.c., comma
1, n. 3, l'omesso esame
di
un fatto decisivo per il
giudizio ai
sensi
dell'art. 360 c.p.c., comma
1, n. 5, la
mancanza
ed apparenza
della
motivazione, in relazione
all'art. 360 c.p.c., comma
1, n. 5, avendo la
Corte
di
merito quantificato l'indennizzo per l'occupazione
senza
titolo nella
misura
del
cinque
per cento del
valore
venale
pur risultando in
atti
una
diversa
entità
del
danno, in ragione
della
stipula
di
un contratto di
affittanza
agraria
tra la dante casa di Sintesi S.p.A. ed i signori
A.;
b)
la
violazione
o
falsa
applicazione
del
d.P.r.
n.
327
del
2001,
art.
42-bis
e
della
l.r.
lombardia
n.
12
del
2005,
art.
46
in
relazione
all'art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
3,
l'omesso
esame
di
un fatto decisivo per il
giudizio ex art. 360 c.p.c., comma
1, n. 5, la
nullità
del
provvedimento
in relazione
all'art. 132 c.p.c., comma
4, e
art. 360 c.p.c., comma
1, n. 4, la
mancanza
o apparenza
della
motivazione
in relazione
all'art. 360 c.p.c., comma
1, n. 4 in quanto
la
determinazione
dell'indennità
era
intervenuta,
mancando
la
motivazione
di
dare
conto
delle
dettagliate osservazioni dei consulenti di parte.
5.
Per
la
fattispecie
in
esame
viene
all'attenzione
di
questa
Corte
di
cassazione
in
relazione
dell'acquisizione
sanante
di
cui
al
d.P.r.
n.
327
del
2001,
art.
42-bis
il
passaggio,
fondamentale,
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
nella
formulazione
della
norma,
che
attiene
alla
quantificazione
della
somma
di
denaro
da
corrispondersi
"a
titolo
risarcitorio"
al
proprietario
in
ragione
dell'ablazione
dell'area
occupata.
nella
più ampia
disciplina
contenuta
nell'art. 42-bis
d.P.r. cit., comma
3, si
riconosce
al
proprietario destinatario del
provvedimento di
acquisizione
un indennizzo per il
pregiudizio
patrimoniale
e
non patrimoniale
sofferto -il
primo fissato secondo il
valore
venale
del
bene,
determinato in forza
di
libera
contrattazione
di
mercato al
momento in cui
si
proceda
all'acquisizione,
con
i
correttivi
di
cui
all'art.
37,
commi
3,
4,
5,
6
e
7
nel
caso
di
terreno
edificabile,
ed il
secondo determinato in via
forfettaria
nella
misura
del
dieci
per cento del
valore
venale
del
bene
-e, "a titolo risarcitorio", una
somma
per il
mancato godimento del
bene
durante
il
periodo di
occupazione
illegittima, fermo restando, sussistendone
i
presupposti, il
diritto alla
corresponsione dell'indennità di occupazione legittima da determinarsi ex art. 50 d.P.r. cit.
Segnatamente
la
norma, per quanto qui
in rilievo, stabilisce
che:
"per
il
periodo di
occupazione
senza
titolo
è
computato
a
titolo
risarcitorio,
se
dagli
atti
del
procedimento
non
risulta
la prova di
una diversa entità del
danno, l'interesse
del
cinque
per
cento annuo sul
valore
determinato
ai sensi del presente comma".
Una
lettura
della
cornice
di
sistema,
in
cui
l'indicata
previsione
si
inserisce,
conduce
questa
Prima
Sezione
civile
a
dubitare
della
bontà
della
soluzione
data
nella
sentenza
delle
Sezioni
Unite
n. 15283 del
25 luglio 2016 in punto di
qualificazione
dell'indicata
posta
e, nel
vincolo
di
coerenza
nascente
dall'applicazione
dell'art.
374
c.p.c.,
comma
3,
determina
questo
Collegio
a
rimettere
la
questione
alle
medesime
Sezioni
Unite
per
sollecitare
un
ripensamento
del
principio
di diritto affermato.
6. nell'indicata
occasione
le
Sezioni
Unite
di
questa
Corte, nel
pronunciare
sulla
giurisdizione,
hanno
attribuito
a
quella
del
giudice
ordinario,
nella
competenza
funzionale
della
Corte
di
appello, non solo la
controversia
relativa
alla
determinazione
e
corresponsione
dell'indennizzo
previsto per la
fattispecie
di
acquisizione
sanante
di
cui
al
d.P.r. n. 327 del
2001, art.
42-bis
ma
anche
quella
avente
ad oggetto l'interesse
del
cinque
per cento del
valore
venale
del
bene, nel
rilievo che
l'utilizzo da
parte
del
legislatore
della
locuzione
"a titolo di
risarcimento
del danno"
sia frutto di una
"una mera imprecisione lessicale"
(p. 7 motivazione).
le
esigenze
d'indole
sistematica
fatte
proprie
dalle
indicate
Sezioni
Unite,
anche
attraverso
la
riaffermazione
dei
contenuti
della
propria
precedente
ordinanza,
la
n.
22096
del
2015
-per
le
quali,
nella
fattispecie
di
cui
all'art.
42-bis
d.P.r.
cit.,
l'illecita
o
l'illegittima
utilizzazione
di
un
bene
immobile
per
scopi
di
interesse
pubblico,
con
le
altre
specifiche
condizioni
previste
dalla
norma,
costituisce
soltanto
il
presupposto
indispensabile
per
l'adozione
del
provvedimento
di
acquisizione
sanante
-,
lasciano
salda
l'esigenza
di
non
alterare
negli
effetti,
in
punto
di
giurisdizione
e
di
competenza,
la
natura
legittima
del
sotteso
eccezionale
procedimento
espropriativo.
Tanto dovendo valere
sia
quanto agli
indennizzi
previsti
per il
pregiudizio patrimoniale, e
non, risentito dal
privato all'esito della
perdita
della
proprietà
sia
quanto alle
somme
riconosciutegli
per il periodo di occupazione illegittima.
le
indicate
poste
concorrono, tutte, si
è
detto, ad integrare
un unico indennizzo destinato
a
ristorare
l'ablato del
pregiudizio sofferto per una
lettura
che
è
imposta
dalla
necessità
di
salvaguardare
il
principio costituzionale
di
concentrazione
della
tutela
giurisdizionale
avverso i
provvedimenti
espropriativi
d.P.r. n. 327 del
2001, ex art. 53, comma
2 ed art. 133, lett. g),
u.p. c.p.a., nella
correlata
unicità
della
competenza
funzionale
della
Corte
di
appello d.lgs.
n. 150 del
2011, ex art. 29 (principio ancora
ripreso, con identica
motivazione, in sede
di
regolamento
di giurisdizione, da Sezioni Unite del 21/02/2019 n. 5201).
7.
ritiene
questa
Sezione
che,
nella
dichiarata
esigenza
di
riordino
della
giurisdizione
e
ConTenzioSo
nAzionAle
competenza
nella
materia
dell'indennità
di
esproprio, pure
intesa
in coerenza
con i
principi
di
difesa
e
del
giusto processo (artt. 24 e
111 Cost.), l'indicata
lettura
sacrifica, in modo non rispettoso
del
dato letterale, il
ventaglio di
posizioni
sostanziali
vantate
dai
soggetti
coinvolti
in
una
procedura
espropriativa,
sovvertendo
altresì
le
regole,
prioritarie,
dell'effettività
del
diritto
al risarcimento del danno e del relativo regime dell'onere probatorio.
l'operata
esegesi
dell'istituto
dell'acquisizione
sanante
si
presta
così
a
critica
per
un
duplice
profilo.
7.1. l'interpretazione
delle
Sezioni
Unite, infatti, da
un canto forza
il
dato letterale
della
norma
che, nella
interpretazione
datane, è
destinato a
collocarsi
al
di
fuori
di
ogni
possibile
variante
di
senso, non vedendosi
come
quanto espressamente
riconosciuto a
titolo di
risarcimento
del
danno per il
periodo di
occupazione
illegittima
possa
tramutarsi
in un indennizzo
per
attività
lecita
e
tanto
nella
diversità
della
natura
delle
poste
indicate,
rimarcata,
se
del
caso,
dall'indole della fonte ovverosia dalla illegittimità dell'occupazione.
7.2.
la
lettura
data
non
rispetta
neppure
la
sistematica
del
risarcimento
del
danno
nella
materia dell'esproprio.
il
provvedimento
di
accuisizione
sanante,
fisiologicamente
operante
ex
nunc
in
quanto
espressivo di
un'attività
nuova
e
legittima
della
P.A., sortisce
l'effetto di
distendersi
anche
per
il
tempo passato, in un'epoca
in cui
non era
stato ancora
adottato, e
tanto in ragione
di
una
impropria
operatività
ex
tunc
destinata
a
tramutare, sotto la
comune
copertura
indennitaria,
in modo irragionevole, in lecito quanto era in precedenza illecito.
nella
natura
autonoma
e
speciale
del
procedimento
di
esproprio
che
segue
alla
legittima
adozione
del
provvedimento
di
acquisizione
sanante,
ragionare
di
soli
effetti
indennitari,
assorbendo
attraverso
il
richiamo
all'
"imprecisione
lessicale"
ogni
distinta
categoria
risarcitoria,
sostiene,
così,
ad
esempio,
la
legittimazione
passiva
rispetto
alla
posta
risarcitoria
della
sola
p.A.
che
quel
provvedimento
abbia
adottato
e
nega,
per
il
periodo
di
occupazione
che
precede
l'acquisizione,
insieme
al
carattere
illegittimo
del
provvedimento,
con
la
illiceità
degli
effetti,
l'impossibilità
che
di
questi
ultimi
venga
chiamato
a
rispondere
il
concessionario
ovverosia
il
soggetto
con
cui
l'Amministrazione,
riservando
a
sè
quantomeno
i
poteri
di
controllo,
abbia
condiviso
le
attività
di
esproprio,
nella
negata
configurabilità
di
forme
di
responsabilità
o
di
corresponsabilità.
in siffatto contesto resta
altresì
non ragionevolmente
soddisfatto ogni
dubbio sulla
misura
di
sussistenza
di
un
autonomo
giudizio
di
danno
proposto
o
da
proporsi
dal
privato
per
l'epoca
in cui
l'operato dell'Amministrazione
non si
trovava
sotto l'egida
del
provvedimento ex art.
42-bis
d.P.r. cit.
Anche
il
principio
dell'onere
probatorio
rimane
sovvertito
là
dove
non
si
chiama
il
soggetto
danneggiato a
provare
il
pregiudizio sofferto (vd. invece
ex
plurimis:
Cass., 24/04/2019, n.
11203;
Cass., 25/05/2018, n. 13071) e
tanto in ragione
di
una
forfettizzazione
presuntiva
del
danno (così
per la
percentuale
del
cinque
per cento del
valore
venale
del
bene) che, prevista
dalla
norma
e
destinata
più propriamente
ad operare
sul
piano del
giudizio, deve
consentire,
pure
nel
suo predefinito ammontare, non solo modifiche
in melius, ma
anche
in peius
nello
scrutinio della posizione del privato.
Si
assiste
altrimenti
alla
definizione
di
una
sanzione
della
condotta
della
p.A. sostenuta
da
una
lettura
della
funzione
sociale
della
proprietà
ex art. 42 Cost. che
oblitera
gli
effetti
redistribuitivi
che
si
accompagnano
al
danno,
quale
costo
da
ripartirsi
tra
tutta
la
collettività,
nella
sola
affermata
necessità
di
salvaguardare
il
principio costituzionale
di
concentrazione
della
tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti ablatori.
8.
Con
il
recupero
del
principio
dell'estraneità
della
fase
risarcitoria
al
procedimento
espro
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
priativo
propriamente
detto,
rispetto
al
quale
nell'ipotesi
di
acquisizione
sanante
d.P.r.
n.
327
del
2001, ex art. 42-bis
cambia
soltanto lo strumento tecnico-giuridico attraverso il
quale
si
realizza
l'effetto
traslativo
della
proprietà
in
favore
dell'Amministrazione,
si
sollecitano
le
Sezioni
Unite
di
questa
Corte
a
ripensare
al
principio
di
cui
alla
sentenza
n.
15283
del
25/07/2016
in un quadro in cui
le
ragioni
della
giurisdizione
e
della
concentrazione
della
cognizione, alle
quali
si
connettano più spedite
modalità
di
definizione
della
lite
in un quadro di
più agevole
accesso a tutela, restino coerenti con l'assetto sostanziale della materia.
9.
Si
rimette
la
decisione
del
ricorso
alle
Sezioni
Unite,
ai
sensi
dell'art.
374
c.p.c.,
comma
3.
P.Q.M.
rimette la decisione del ricorso alle Sezioni Unite.
Così
deciso in roma, nella
camera
di
consiglio della
Sezione
Prima
civile, il
29 ottobre
2020.
ConTenzioSo
nAzionAle
L’apparenza e i limiti dell’adempimento
del dovere alla luce del diritto interno e delle fonti
sovranazionali vigenti in materia di soccorso in mare
NotA
A
CAssAzioNe
PeNALe, sezioNe
terzA, seNteNzA
20 febbrAio
2020 N. 6626
Elisabetta Chiarelli*
sommArio: 1. il
caso -2. i presupposti
di
legittimità dell’arresto, alla luce
dell’articolo
385
del
codice
di
procedura
penale
e
del
significato
di
“apparenza”
di
una
causa
di
esclusione
della punibilità -3. L’ambito applicativo dell’adempimento di
un dovere
in materia di
soccorso
in mare, alla luce
delle
fonti
sovranazionali
vigenti
in materia -4. i presupposti
di
legittimità
dell’arresto
in
caso
di
riscontro
di
una
causa
di
esclusione
della
punibilità
e
la
definizione
dell’ambito applicativo dell’adempimento di
un dovere
in materia di
soccorso in
mare, alla luce della sentenza della terza sezione della Corte di Cassazione.
1. il caso.
nei
confronti
dell’odierno
ricorrente,
il
Procuratore
della
repubblica
presso
il
Tribunale
di
Agrigento,
è
stata
pronunciata
dal
Giudice
delle
indagini
preliminari
del
Tribunale
de
quo
un’ordinanza
con
la
quale
l’anzidetta
Autorità
non ha convalidato l’arresto in flagranza del capitano C.r.
l’arresto in oggetto è
stato eseguito dagli
Ufficiali
della
Guardia
di
Finanza,
per i
reati
di
cui
agli
articoli
1100 del
codice
della
navigazione
(“resistenza
o
violenza
contro
nave
da
guerra”)
e
337
del
codice
penale
(“resistenza
a un pubblico ufficiale”).
nel
caso di
specie, il
ricorrente
ha
eccepito che
il
Giudice
per le
indagini
preliminari
abbia
travalicato i
limiti
del
suo sindacato sull’operato dei
Finanzieri.
il
sindacato de
quo, secondo quanto eccepito dal
ricorrente, avrebbe
dovuto
invece
essere
circoscritto
alla
mera
verifica
della
sussistenza
dei
presupposti
di
ragionevolezza
dell’arresto. in particolare, l’Autorità
anzidetta
si
sarebbe
addentrata
per riscontrare
gli
estremi
della
causa
di
giustificazione
dell’adempimento del
dovere
in un esame
della
vicenda
concretamente
svoltasi,
a
tal
punto
articolato
e
complesso,
da
tradire
la
formulazione
dell’articolo
385 c.p.p. essa
richiede
per l’appunto l’apparenza
quale
immediato riscontro
di qualsivoglia causa di giustificazione all’uopo richiamata.
il
ricorrente
lamenta
inoltre
la
violazione
dell’articolo
1100
del
codice
della
navigazione
come
interpretato dalla
prevalente
giurisprudenza
di
legittimità
relativamente
alla
qualificazione
come
navi
da
guerra
del
naviglio
della
Guardia
di
Finanza
nei
cui
confronti
dal
capitano r. sarebbero stati
commessi
(*) dottoressa in Giurisprudenza, già praticante forense presso l’Avvocatura dello Stato.
Riceviamo e pubblichiamo il presente scritto
(n.d.r.).
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
atti
di
resistenza
o violenza. l’odierno ricorrente
contesta
infine
la
violazione
e
falsa
applicazione
dell’articolo
51
del
codice
penale
(“esercizio
di
un
diritto
o
adempimento
di
un
dovere”),
sostenendo
che
l’adempimento
del
dovere
fosse
da
intendersi
compiutamente
espletato
attraverso
operazioni
di
soccorso
in mare dei naufraghi, a prescindere dallo sbarco di questi.
la
Cassazione, Terza
Sezione
Penale, con sentenza
del
16 gennaio 2020,
dep. 20 febbraio 2020, n. 6626 si
è
occupata
in particolare
delle
seguenti
questioni:
se
il
sindacato giudiziale
sulla
legittimità
dell’arresto operato possa
ricostruire
l’apparenza
di
una
causa
esclusoria
della
punibilità
ex
articolo 385
c.p.p.
sulla
scorta
di
un
riscontro
di
ragionevole
verosimiglianza
degli
elementi
costitutivi
di
essa;
se
l’ambito
applicativo
della
scriminante
dell’adempimento
del
dovere
in
materia
di
salvataggio
di
vite
umane
debba
spingersi
oltre
l’espletamento
delle operazioni di soccorso in mare.
l’interesse
della
sentenza
in
commento
emerge
con
particolare
evidenza,
poiché
attraverso una
lettura
sistematica
e
interdisciplinare
delle
norme
di
diritto
penale
sostanziale
e
processuale
in
oggetto,
è
possibile
definirne
i
relativi
ambiti
applicativi.
Ciò
è
possibile
anche
alla
luce
delle
fonti
sovranazionali
vigenti in materia di salvaguardia dei diritti umani.
2.
i
presupposti
di
legittimità
dell’arresto,
alla
luce
dell’articolo
385
del
codice
di
procedura penale
e
del
significato di
“apparenza”
di
una causa di
esclusione
della punibilità.
Ai
sensi
dell’articolo 385 del
codice
di
procedura
penale
“L’arresto o il
fermo
non
è
consentito
quando,
tenuto
conto
delle
circostanze
del
fatto,
appare
che
questo è
stato compiuto nell’adempimento di
un dovere
o nell’esercizio
di una facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità”.
Questa
norma
deve
essere
letta
in
combinato
disposto,
in
particolare,
con
le
disposizioni
direttamente
antecedenti;
la
ratio
sottesa
alla
previsione
in
oggetto,
ravvisabile
anche
nelle
norme
successive
nel
quadro
del
Titolo
Vi
del
codice
(“Arresto
in
flagranza
e
fermo”)
è
quella
dell’immediatezza
dell’intervento
della
polizia
giudiziaria.
Ciò
si
può
desumere
direttamente
dall’articolo
13
della
Costituzione,
citato
dalla
sentenza
in
oggetto,
che
ricollega
la
legittimità
dell’arresto
o
del
fermo
alla
necessità
e
all’urgenza
delle
situazioni
che
ne
richiedono
l’adozione.
l’arresto
e
il
fermo
sono
misure
precautelari
(1).
esse
vengono
adottate
per
evitare
che
la
commissione
dei
reati
produca
conseguenze
ulteriori,
ai
sensi
dell’articolo
55
del
codice
di
procedura
penale.
Pertanto,
dalla
lettura
sistematica
delle
norme
dettate
in
materia
di
arresto
e
fermo si
desume
che
la
situazione
di
“apparenza”
a
cui
l’articolo 385 si
ri
(1) P. Tonini, manuale
di
procedura penale, XV
ed., Giuffré
editore, Milano, 2014 -Le
indagini
preliminari, capitolo 1, parte iii, il procedimento ordinario, pagg. 558-566.
ConTenzioSo
nAzionAle
ferisce
non
può
che
sostanziarsi
nel
riscontro
“ictu
oculi”
e
quindi,
tempestivo,
circa la configurabilità delle circostanze scriminanti.
ne
consegue, perciò, che
una
lettura
“civilistica”
della
ratio
della
norma
enucleata
all’articolo 385, tesa
a
tramutare
l’immediata
evidenza
delle
cause
di
non punibilità
in mera
verosimiglianza, tradisce
lo scopo perseguito dal
legislatore
con la
disciplina
in oggetto. Questi, infatti, attraverso la
regolamentazione
dell’arresto
e
del
fermo,
segue
una
logica
emergenziale,
volta
a
salvaguardare
l’ordine
pubblico
da
un
pregiudizio
imminente.
Quanto
esposto
risulta
altresì
coerente
con la
normativa
dettata
in materia
di
misure
cautelari,
alla cui adozione il fermo o l’arresto preludono.
le
misure
cautelari
stesse, infatti, sono sostanzialmente
adottate
“a
sorpresa”,
sulla
scorta
dei
soli
elementi
di
fatto probatori
ivi
prodotti
dalla
Pubblica
Accusa
(2). in questi
casi, infatti, ai
sensi
dell’articolo 274 del
codice
di
procedura
penale,
la
compressione
del
principio
costituzionale
del
contraddittorio
nella
formazione
della
prova, trova
ragion d’essere
nell’esigenza
di
evitare
la
reiterazione
della
condotta
criminosa,
ovvero,
di
salvaguardare
la
fruttuosità degli esiti processuali (3).
Un siffatto quadro normativo è
altresì
coerente
con i
requisiti
connotanti
il
diritto
penale.
Tale
disciplina,
infatti,
è
caratterizzata
per
antonomasia
da
una
vocazione
all’assolutezza
del
risultato accertativo. la
condanna
nei
confronti
dell’imputato interviene
infatti
ad esito di
un accertamento della
sua
responsabilità,
che
aspiri
a
riscontrare
l’intrinseca
e
oggettiva
veridicità
dei
fatti
di
causa.
non
vige,
infatti,
la
logica
del
“più
probabile
che
non”
sottesa
al
processo
civilistico e
pertanto, anche
all’adozione
di
eventuali
misure
cautelari.
esse
nel
diritto civile
investono profili
essenzialmente
patrimoniali
che
non
impattano direttamente sulla libertà personale.
Ciò spiega, quindi, per quale
motivo è
ragionevole
che
l’adozione
di
misure
patrimoniali
veramente
afflittive
possa
seguire
a
procedimenti
cognitivi
sommari, come, ad esempio, anche
quello monitorio. Tali
procedimenti
sono
infatti
connotati
da
un giudizio che, per quanto rigoroso nell’esame
degli
elementi
di
prova, si
arresta
al
riscontro di
una
mera, seppur stringente
verosimiglianza
circa l’esistenza del diritto da tutelare.
Applicare
la
medesima
logica
al
diritto penale
e
processuale
penale
ed in
particolare, all’articolo 385 del
codice
di
procedura
penale, pregiudicherebbe
invece
proprio
l’effettività
del
principio
di
favor
rei.
Affermare,
infatti,
che
l’apparenza
a
cui
il
legislatore
si
riferisce
all’articolo 385 si
sostanzi
in realtà
in
un
riscontro
di
ragionevole
verosimiglianza
circa
la
configurabilità
della
causa
di
esclusione
di
punibilità, significa
subordinare
la
disapplicazione
del-
l’arresto
ad
una
valutazione
degli
elementi
di
fatto
non
più
semplificata,
bensì
(2) P. Tonini, op. cit., Capitolo Vi, Le misure cautelari, pagg. 431-451.
(3) P. Tonini, op. cit., Capitolo Vi, Le misure cautelari, pagg. 431-451.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
maggiormente
complessa
e
articolata, i
cui
esiti
potrebbero non essere
necessariamente
favorevoli per l’interessato.
3.
L’ambito
applicativo
dell’adempimento
di
un
dovere
in
materia
di
soccorso
in mare, alla luce delle fonti sovranazionali vigenti in materia.
il
punto 3.1.9. della
Convenzione
S.A.r. (Convenzione
per la
salvaguardia
della
vita
umana
in mare, SolAS
-Safety of life
at
Sea, londra
1974),
citata
dalla
sentenza
in
commento,
statuisce
che
“…
La
Parte
responsabile
della zona di
ricerca e
salvataggio in cui
viene
prestata assistenza si
assume
in primo luogo la responsabilità di
vigilare
affinché
siano assicurati
il
coordinamento
e
la
cooperazione…
affinché
i
sopravvissuti
cui
è
stato
prestato
soccorso vengano sbarcati
dalla nave
che
li
ha raccolti
e
condotti
in luogo
sicuro,
tenuto
conto
della
situazione
particolare
e
delle
direttive
elaborate
dall’organizzazione
(marittima internazionale).
In
questo caso le
Parti
interessate
devono
adottare
le
disposizioni
necessarie
affinché
lo
sbarco
in
questione
abbia luogo nel più breve tempo ragionevolmente possibile”.
dalla
lettura
del
testo della
Convenzione
si
evince
espressamente
che
il
compito di
assicurare
lo sbarco dei
soggetti
soccorsi
in mare
spetta
principalmente
agli
Stati
e
non agli
operatori
del
salvataggio. Per questi
ultimi
l’adempimento
del
dovere
che
li
scrimini
quindi
da
ogni
responsabilità
penale
ben
può dirsi
compiutamente
perfezionato ex
articolo 51 del
codice
penale, con il
salvataggio in mare.
Ciò
risulta
coerente
anche
con
la
stessa
nozione
di
adempimento
che
nell’ambito
del
diritto
civile,
quale
settore
giuridico
di
elezione,
deve
avvenire
sempre
con diligenza
e
senza
determinare
un sacrificio sproporzionato per il
debitore.
la
diligenza,
quale
parametro
valutativo
della
condotta
del
debitore,
declinata
variamente
a
seconda
della
specifica
qualità
sociale
finanche
professionale
del
debitore,
obbliga
questi
a
salvaguardare
le
ragioni
del
creditore,
ma mai a discapito di sé stesso (4).
opinando
diversamente,
si
legittimerebbero
pratiche
creditorie
abusive
ed
istituti
come
lo
scioglimento
del
rapporto
obbligatorio
per
impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione
(articolo 1256 del
codice
civile), la
risoluzione
del
contratto per eccessiva
onerosità
(articolo 1467 del
codice
civile), la
mora
del
creditore
(articolo 1206 del
codice
civile) e
il
conseguente
disfavor
per la
perpetuità
dei
vincoli
obbligatori, nonché
lo stesso principio di
solidarietà
sociale
sancito dall’articolo 2 della
Carta
fondamentale, sarebbero destituiti
di
fondamento (5).
(4) M. BiAnCA, diritto civile, Vol. 4 L’obbligazione, Giuffré
editore, Milano, 2019 -Capitolo iV,
La prestazione, pagg. 90-97.
(5) M. BiAnCA, op. cit., Capitolo Viii, i modi
di
estinzione
dell’obbligazione
diversi
dall’adempimento,
pagg. 528-540.
ConTenzioSo
nAzionAle
Posta
l’intrinseca
unitarietà
logica
del
diritto,
non
si
può
che
applicare
queste
argomentazioni
anche
al
diritto
penale.
Sarebbe,
infatti,
in
contrasto
con
il
principio
costituzionale
di
solidarietà
sociale
e
con
lo
stesso
principio
di
favor
rei,
imporre
al
prevenuto
un
onere
di
condotta
a
tal
punto
gravoso,
da
esigere
l’assolvimento
di
compiti
ultronei,
ex
articolo
51
del
codice
penale
(6).
opinare
diversamente
significa
altresì
tradire
la
ratio
sottesa
in
particolare
alle
norme
che
concernono
le
cause
di
giustificazione
(7).
esse,
infatti,
rimandano
esplicitamente
ad una
certa
“immediatezza”
e
unitarietà
della
condotta
da
scriminare. nel
caso di
specie
essa
non può che
consistere
per l’appunto
essenzialmente nel sottrarre i naufraghi dall’immediato pericolo di affogare.
4. i presupposti
di
legittimità dell’arresto in caso di
riscontro di
una causa di
esclusione
della
punibilità
e
la
definizione
dell’ambito
applicativo
della
causa
di
giustificazione
dell’adempimento
di
un
dovere
in
materia
di
soccorso
in
mare, alla luce
della sentenza della terza sezione
della Corte
di
Cassazione.
relativamente
al
quesito se
l’apparenza
di
una
causa
di
non punibilità
a
cui
l’articolo 385 del
codice
di
procedura
penale
fa
riferimento, si
sostanzi
in
un riscontro di
ragionevole
verosimiglianza
nella
configurabilità
della
stessa,
la
Terza
Sezione
della
Corte
di
Cassazione
ha
erroneamente
statuito che
“Non
si
richiede
…
che
sia “evidente”, così
interpretando la locuzione
“appaia”
dell’art. 385 cod. proc. pen., la sussistenza della causa di
giustificazione, ma
che
essa sia ragionevolmente/verosimilmente
esistente
sulla scorta delle
circostanze
di
fatto conosciute
o conoscibili
con l’ordinaria diligenza”. Tale
assunto
contrasta
con la
ratio
sottesa
alle
norme
dettate
in materia
di
arresto e
fermo che
alla
luce
dell’articolo 13 della
Carta
fondamentale
sono ispirate
ad
una
logica
emergenziale.
nel
caso
di
specie,
infatti,
non
è
possibile
riscontrare
l’illegittimità
dell’arresto effettuato, sulla
scorta
del
dettato enucleato all’articolo
385 del codice di procedura penale.
la
complessità
del
quadro indiziario, confermata
dalla
medesima
Corte,
data
senz’altro anche
dalla
singolarità
delle
circostanze
verificatesi, non consentiva,
infatti, di
cogliere
ictu oculi
la
configurabilità
di
una
causa
esclusoria
della
punibilità, pena
una
distorsione
interpretativa
della
ratio
sottesa
all’articolo
385 del codice di procedura penale.
Quanto al
secondo aspetto, la
Corte
ha
altresì
erroneamente
statuito circa
la
sussistenza
nel
caso
di
specie
della
causa
di
giustificazione
dell’adempimento
di
un dovere, affermando che
“L’obbligo di
prestare
soccorso dettato
dalla
Convenzione
internazionale
sAr
di
Amburgo,
non
si
esaurisce
nell’atto
di
sottrarre
i
naufraghi
al
pericolo
di
perdersi
in
mare,
ma
comporta
l’obbligo
accessorio e conseguente di sbarcarli in luogo sicuro”.
(6) B. roMAno, diritto penale, Parte generale, ii ed., 2013, CedAM lavis (Tn).
(7) B. roMAno, op. cit.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
Una
siffatta
interpretazione
contrasta
con
la
portata
delle
disposizioni
enucleate
nella
Convenzione
SAr
che
rinviano
espressamente
all’operato
degli
Stati
il
compito
di
attivarsi
per
consentire
lo
sbarco
dei
naufraghi
soccorsi
in mare.
in
rapporto
poi
con
la
ratio
sottesa
alle
norme
che
regolamentano
le
cause
di
giustificazione, si
evince
che
la
condotta
scriminabile
non possa
che
essere
connotata
da
immediatezza
e
unitarietà. opinare
diversamente, prospettando
un’ulteriore
frammentazione
del
comportamento in oggetto, che
nel
caso di
specie
dovrebbe
asseritamente
sostanziarsi
oltre
che
nel
soccorso
in
mare
anche
nell’espletamento delle
operazioni
di
sbarco, significherebbe
gravare
il
prevenuto di
un onere
eccessivo in contrasto con i
principi
di
favor
rei
e
di
solidarietà
sociale.
Cassazione
penale, Sezione
terza, sentenza 16 gennaio-20 febbraio 2020 n. 6626 -Pres.
G. laparorcia, rel. e. Gai, P.m. d. Cardia
(annullamento ordinanza) -Procuratore
della
repubblica
presso
il
Tribunale
di
Agrigento
nel
procedimento
nei
confronti
di
r.C.
(avv.
A.
Gamberini
e
l. Marino) avverso l’ordinanza
del
02/07/2019 del
Giudice
delle
indagini
preliminari
del
Tribunale di
Agrigento.
riTenUTo in FATTo
1. il
Procuratore
della
repubblica
del
Tribunale
di
Agrigento ricorre
per l’annullamento
del
provvedimento del
Giudice
delle
indagini
preliminari
del
Tribunale
di
Agrigento di
non
convalida
dell’arresto in flagranza
di
C.r., eseguito da
militari
della
Guardia
di
Finanza, per
i
reati
di
cui
agli
artt. 1100 cod. nav. e
art. 337 cod. pen., fatto commesso in lampedusa
il
29/06/2019.
2. deduce
il
ricorrente, con il
primo motivo di
ricorso, la
violazione
dell’art. 606 comma
1 lett. b) ed e) cod. proc. pen., erronea
applicazione
dell’art. 391 comma
4 cod. proc. pen. e
illogicità/contraddittorietà della motivazione relativa all’illegittimità dell’arresto.
Argomenta
il
ricorrente
che, pacifica
la
flagranza
del
reato per il
quale
può essere
operato
l’arresto, tenuto conto che
i
titoli
di
reato lo consentivano, e
che
i
termini
processuali
erano
stati
rispettati, il
Giudice
avrebbe
travalicato i
limiti
cognitivi
di
tale
fase, procedendo ad una
autonoma
valutazione
dei
dati
in suo possesso e
pervenendo ad un giudizio sostanziale
sulla
gravità indiziaria.
Avrebbe
errato,
il
Giudice
della
convalida,
sui
requisiti
del
suo
sindacato.
egli
avrebbe
dovuto
unicamente
valutare,
in
presenza
del
presupposto
della
flagranza
e
del
rispetto
di
termini,
la
legittimità
dell’operato
della
polizia
giudiziaria,
effettuando
un
controllo
di
ragionevolezza
sullo stesso, dal
momento che
sono preclusi
in questa
fase
apprezzamenti
relativi
alla
responsabilità
penale ovvero alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.
il
Giudice
delle
indagini
preliminari
del
Tribunale
di
Agrigento avrebbe
travalicato i
limiti
del
suo sindacato, dal
momento che
avrebbe
ritenuto configurabile
la
causa
di
giustificazione
di
cui
all’art. 51 cod. pen., fondata
su un quadro normativo che
lo stesso Giudice
definisce
“complesso”, elemento questo da
solo sufficiente
ad escludere
che
la
causa
di
giustificazione
fosse
emergente
ictu oculi. del
resto, l’art. 385 cod. proc. pen. vieta
l’arresto quando, tenuto
ConTenzioSo
nAzionAle
conto delle
circostanze
del
caso, “appaia”
che
il
fatto sia
stato compiuto nell’adempimento di
un dovere. Ciò dovrebbe
ritenersi
escluso nel
caso in esame, dal
momento che
sono occorse
ben dieci
pagine
al
Giudice
per dimostrare
la
sussistenza
della
predetta
causa
di
giustificazione.
la
stessa
ricostruzione
del
G.i.P. sarebbe
pertanto incompatibile
con il
concetto di
apparenza.
Con il
secondo motivo di
ricorso, deduce
la
violazione
dell’art. 606 comma
1 lett. b) ed e)
cod. proc. pen., erronea
applicazione
dell’art. 1100 cod. nav. e
mancanza, manifesta
illogicità
e contraddittorietà della motivazione relativa alla qualità di nave da guerra.
Secondo il
ricorrente, il
Giudice
avrebbe
erroneamente
escluso la
natura
di
nave
da
guerra
della
motovedetta
V.808
della
Guardia
di
Finanza
e
sulla
scorta
di
tale
erronea
interpretazione
avrebbe ritenuto insussistente il reato di cui all’art. 1100 cod. nav.
in particolare, il
Giudice
avrebbe
sostenuto tale
tesi
richiamando la
sentenza
della
Corte
costituzionale
n. 35/2000, chiamata
a
pronunciarsi
sull’ammissibilità
del
referendum
abrogativo
del
carattere
di
corpo militare
della
Guardia
di
Finanza, che, contrariamente
all’assunto
del
Giudice, non conterrebbe
la
limitazione
che
costui
ne
aveva
tratto (le
unità
della
Guardia
di
Finanza
sono considerate
navi
da
guerra
solo quando operano fuori
dalle
acque
territoriali
ovvero in porti esteri ove non vi sia una autorità consolare).
Al
contrario, la
giurisprudenza
di
legittimità
in più casi
avrebbe
qualificato le
motovedette
della
Guardia
di
Finanza
come
“navi
da
guerra”, e
ciò in quanto esse
svolgono funzioni
di
polizia
marittima
e
sono comandate
ed equipaggiate
da
personale
militare, nonché
in quanto
lo
stesso
legislatore
indirettamente
le
iscriverebbe
in
questa
categoria
(legge
13
dicembre
1956, n. 1409, art. 6). Tale
conferma
si
ricaverebbe
dalla
più risalente
giurisprudenza
di
legittimità
secondo
cui
una
motovedetta
armata
della
Guardia
di
Finanza
in
servizio
di
polizia
marittima
deve essere considerata nave da guerra (Sez. 3 n. 9978 del 1987).
nel
caso in esame, la
motovedetta
V.808 della
Guardia
di
Finanza
avrebbe
tutti
i
requisiti
della
nave
da
guerra:
è
iscritta
nel
naviglio militare
dello stato ai
sensi
dell’art. 243 Codice
dell’ordinamento Militare;
reca
le
insegne
militari
del
Corpo di
appartenenza, quali
colore,
scritta,
bandiera
e
guidone;
il
comandante
è
un
maresciallo
ordinario
della
Guardia
di
Finanza
e
riveste
lo status
militare;
è
armata
con dispositivi
di
armamento individuali
e
di
reparto di
tipo militare.
la
motovedetta
in argomento sarebbe
dunque
da
qualificarsi
nave
da
guerra
in servizio, al
momento dell’arresto, di
polizia
marittima
ovvero di
attività
volta
a
garantire
un pacifico, ordinato
e
sicuro
svolgimento
delle
attività
portuali
e
del
mare
territoriale
(art.
524
reg.
cod.
nav.).
Con il
terzo motivo di
ricorso, deduce
la
violazione
dell’art. 606 comma
1 lett. b) ed e)
cod. proc. pen., erronea
applicazione
dell’art. 51 cod. pen. e
mancanza, manifesta
illogicità
e
contraddittorietà
della
motivazione
relativa
alla
sussistenza
della
causa
di
giustificazione
del-
l’adempimento del dovere.
Secondo il
ricorrente
il
Giudice
avrebbe
erroneamente
motivato la
sussistenza
dell’adempimento
del
dovere, in particolare
del
dovere
di
soccorso in mare
e
degli
obblighi
che
ne
scaturiscono,
sull’errato
presupposto
che
la
vicenda
fosse
da
valutare
nel
suo
insieme,
fin
dal
momento
iniziale
del
salvataggio
dei
naufraghi
in
zona
SAr
libica,
per
continuare
con
la
permanenza
in
acque
territoriali
di
fronte
all’isola
di
lampedusa,
e
per
concludere
con
la
condotta
di
ingresso nel
porto di
lampedusa. A
giudizio del
ricorrente, la
prima
parte
della
vicenda
in
parola
sarebbe
oggetto di
diverso e
autonomo procedimento penale, e
dunque
in questa
sede
avrebbe
dovuto
essere
considerata
esclusivamente
la
condotta
finale
di
ingresso
con
modalità
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
violente
nel
porto, in un momento nel
quale
il
dovere
di
soccorso dei
migranti
sarebbe
già
stato
adempiuto
e
avrebbe
potuto
dirsi
terminato,
anche
alla
luce
delle
fonti
internazionali
(artt. 18 e
19 della
convenzione
di
Montego Bay). Queste
ultime
non richiedono che
il
soccorso
in mare
debba
avvenire
con trasbordo a
terra
dei
naufraghi, in quanto l’attività
di
soccorso
consisterebbe
nella
conduzione
dei
naufraghi
in un place
of
safety
e
non in un “porto
sicuro”.
Sul
punto
sarebbe
evidente
la
confusione
del
Giudice
nell’interpretazione
del
concetto
di
place of safety.
il
place
of
safety
non richiederebbe, secondo il
ricorrente, la
necessità
di
condurre
a
terra
i
naufraghi. la
stessa
nave
Sea
Watch3 avrebbe
dovuto essere
considerata
“place
of
safety”,
dal
momento che
i
naufraghi
erano stati
ivi
adeguatamente
messi
in sicurezza
ed assistiti
in
attesa
di
una
individuazione
in via
definitiva
del
luogo di
sbarco. Sebbene
la
conduzione
a
terra
dei
naufraghi
costituisca
opzione
ottimale,
non
di
meno
non
poteva
escludersi,
come
apoditticamente
avrebbe
fatto
il
Giudice,
la
loro
adeguata
messa
in
sicurezza
nel
caso
concreto
già
all’atto del
loro trasbordo sull’unità
navale, con la
conseguenza
che
il
dovere
di
soccorso
doveva ritenersi, in quel momento, già adempiuto.
la
concreta
valutazione
del
fatto e
il
bilanciamento degli
interessi
in gioco avrebbero dovuto
indurre
il
giudice
alla
valutazione
della
circostanza
che
i
migranti, una
volta
messi
in sicurezza
a
bordo della
nave, non erano più esposti
ad in pericolo imminente
per la
loro vita,
sicché
la
condotta
dell’indagata
non avrebbe
potuto ritenersi
giustificata
dall’adempimento
del
dovere
di
soccorso, già
avvenuto. in secondo luogo, il
Giudice
non avrebbe
considerato
le
modalità
alternative
con cui
avrebbe
potuto essere
adempiuto il
dovere
di
soccorso, mediante
il
trasbordo dei
naufraghi
a
terra
con le
scialuppe
di
bordo. infine, non si
ravviserebbe
nel caso di specie la sussistenza di alcuno stato di necessità.
inoltre, nel
caso in esame, la
condotta
di
resistenza
sarebbe
avvenuta
anche
in violazione
della
normativa
interna
che
vietava
l’ingresso in porto alla
nave, con esposizione
dei
militari
della Guardia di Finanza a rischio per la propria incolumità.
il
provvedimento impugnato avrebbe, poi, fatto un erroneo riferimento all’art. 10 ter
del
d.lgs
286 del
1998, norma
diretta
all’autorità
nazionale
e
non al
comandante
di
una
privata
imbarcazione, e
all’art. 11 comma
1 ter
del
d.lgs
286 del
1998 nella
parte
in cui
avrebbe
affermato
che
il
divieto posto dal
provvedimento interministeriale
non potrebbe
essere
ritenuto
legittimo se emanato senza rispetto degli obblighi internazionali dello Stato.
3.
il
Procuratore
generale
ha
depositato
requisitoria
scritta
con
cui
ha
chiesto
l’annullamento
senza
rinvio dell’ordinanza
impugnata. Argomenta
il
Procuratore
generale
della
Corte
di
cassazione
che,
quanto
al
primo
motivo,
il
Giudice
avrebbe
travalicato
i
limiti
di
cognizione
propri
di
tale
fase,
finendo
per
scendere
nella
valutazione
della
gravità
indiziaria,
che
non
è
consentita
in sede
di
giudizio sulla
convalida
dell’arresto;
condivide, nel
resto, le
ragioni
del
Pubblico Ministero ricorrente.
4. i difensori
di
C.r., nella
memoria
depositata, hanno argomentato, quanto al
primo motivo,
la
correttezza
del
controllo di
ragionevolezza
effettuato, nel
caso in esame, dal
Giudice
della
convalida, avuto riguardo alla
sussistenza
di
un divieto di
arresto, ex art. 385 cod. proc.
pen., in presenza
dell’adempimento del
dovere
di
soccorso, come
emergente
dai
documenti
prodotti
e
dalle
dichiarazioni
rese
dall’arrestata;
la
correttezza
dell’interpretazione
della
legge
in
merito
al
presupposto
applicativo
dell’art.
1100
cod.
nav.,
non
essendo,
la
motovedetta
della
Guardia
di
Finanza,
nave
da
guerra;
la
contraddittorietà
della
richiesta
di
sindacato
sulla
sussistenza
del
dovere
di
soccorso alla
luce
delle
convenzioni
internazionali, sulla
proporzionalità
del
comportamento dell’indagata, incompatibile
con i
limiti
del
sindacato del
giudice
ConTenzioSo
nAzionAle
della
convalida, limiti
il
cui
rispetto era
invocato, a
dimostrazione
dell’illegittimità
del
provvedimento
di non convalida, nello stesso primo motivo di ricorso.
ConSiderATo in diriTTo
1. Con il
primo motivo il
ricorrente
censura
l’impugnato provvedimento di
non convalida
dell’arresto in flagranza
deducendo la
violazione
di
legge
per avere, il
Giudice, travalicato i
limiti del suo sindacato in tale ambito.
Vanno, anzitutto, richiamati
i
principi, più volte
affermati
da
questa
Corte, cui
mostra
di
aderire
anche
il
Pubblico
Ministero
ricorrente,
secondo
i
quali,
in
tema
di
arresto
in
flagranza,
il
giudice
della
convalida
deve
limitarsi
alla
verifica
della
sussistenza
dei
presupposti
legali
per l’arresto e
dell’uso ragionevole
dei
poteri
da
parte
della
polizia
giudiziaria, cui
è
istituzionalmente
attribuita
una
sfera
discrezionale
nell’apprezzamento
dei
medesimi,
in
una
chiave
di
lettura
che
non deve
riguardare
né
la
gravità
indiziaria
e
le
esigenze
cautelari, valutazione
questa
riservata
all’applicabilità
delle
misure
cautelari
coercitive, né
l’apprezzamento sulla
responsabilità, riservato alla fase di cognizione del giudizio di merito.
in
tema
di
arresto
in
flagranza,
il
giudice
della
convalida
deve
operare
un
controllo
di
mera
ragionevolezza,
ponendosi
nella
stessa
situazione
di
chi
ha
operato
l’arresto
e
fondando
il
suo
giudizio
sulla
base
degli
elementi
al
momento
conosciuti
(ex
multis
Sez.
6,
n.
7470
del
26/01/2017, lattarulo, rv. 269428 - 01).
Al
fine
di
effettuare
tale
controllo di
ragionevolezza, il
giudice
deve
verificare, sulla
base
degli
elementi
al
momento conosciuti, se
la
valutazione
di
procedere
all’arresto sia
rimasta
nei limiti della discrezionalità della polizia giudiziaria.
2. Secondo il
Pubblico Ministero ricorrente, nel
caso in esame, i
predetti
limiti
sarebbero
stati
ampiamente
travalicati. il
giudice
avrebbe
effettuato un penetrante
giudizio sulla
insussistenza
della
gravità
indiziaria, ritenendo configurabile
la
causa
di
giustificazione
dell’art.
51 cod. pen., segnatamente
dell’adempimento del
dovere
di
soccorso in mare, sulla
scorta
di
un
complesso
percorso
argomentativo
che
faceva
ampio
richiamo
alle
fonti
internazionali,
laddove
l’art. 385 cod. pen., facendo riferimento al
concetto di
“apparenza”, implicitamente
escluderebbe
che
si
possa
pervenire
alla
non convalida
dell’arresto sulla
base
di
argomenti
o
ragionamenti complessi.
3. Va, ulteriormente
chiarito, per il
rilievo che
assume
nel
caso in scrutinio, che
il
procedimento
di
convalida
dell’arresto e
di
applicazione
di
misure
cautelari
costituisce
un procedimento
complesso
caratterizzato
dalla
presenza
di
due
distinte
fasi.
la
prima
costituita
dall’intervento straordinario con cui, in via
precautelare
e
nei
soli
casi
eccezionali
di
assoluta
necessità
ed urgenza
tassativamente
indicati
dalla
legge
(come
previsto dall’art. 13 della
Costituzione),
la
polizia
giudiziaria
o il
pubblico ministero -sostituendosi
al
giudice, cui
è
unicamente
permesso, in via
ordinaria, di
operare
limitazioni
della
libertà
personale
-adottano
un
provvedimento
restrittivo,
il
quale
deve
tuttavia
essere
sottoposto
-entro
ristrettissimi
limiti
temporali
-a
controllo da
parte
del
Giudice, ed un’altra
successiva, propriamente
cautelare,
mediante
la
quale, indipendentemente
dalla
convalida
dell’operato della
polizia
giudiziaria
o
del
pubblico ministero, il
giudice, su richiesta
della
pubblica
accusa, decide
se
adottare
o non
adottare
una
misura
cautelare
sui
presupposti
della
gravità
indiziaria
e
della
sussistenza
di
esigenze
cautelari.
nell’ambio di
questo schema
delineato dal
codice, in attuazione
del
dettato costituzionale
di
cui
all’art. 13 Cost., il
provvedimento di
convalida
è
diretto esclusivamente
a
legittimare
l’intervento d’urgenza della polizia giudiziaria.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
il
giudice
è
tenuto soltanto a
valutare
la
sussistenza
degli
elementi
che
hanno legittimato
l’adozione
della
misura
con una
verifica
“ex ante”, dovendo tenere
conto della
situazione
conosciuta
dalla
polizia
giudiziaria
ovvero
da
quest’ultima
conoscibile
con
l’ordinaria
diligenza
al
momento dell’arresto o del
fermo, e
con esclusione
delle
indagini
o delle
informazioni
acquisite
successivamente,
ad
esclusione
delle
dichiarazioni
dell’arrestato,
che
sono
invece
pienamente
utilizzabili
per
l’ulteriore
pronuncia
sullo
“status
libertatis”
(ex
multis,
Sez.
3,
n.
37861
del
17/06/2014,
Pasceri,
rv.
260084
-01;
Sez.
3,
n.
2454
del
20/11/2007,
nowosielski;
rv. 238533 - 01; Sez. 3, n. 15137 del 15/02/2019, rohani, rv. 275968 - 01).
ne
consegue
che, come
efficacemente
affermato da
Sez. 3 n. 15137 del
2019, la
convalida
guarda
al
passato
e,
quindi,
per
il
futuro,
occorre,
affinché
perduri
una
limitazione
della
libertà
personale, un autonomo provvedimento idoneo a
costituire
titolo autosufficiente
per fondare
una limitazione del diritto di libertà.
4.
nel
caso
in
esame,
il
Giudice
ha
adottato
un
unico
provvedimento
con
il
quale
ha
stabilito
di
non convalidare
l’arresto per i
reati
di
cui
all’art. 1100 cod. nav. e
all’art. 337 cod. pen. e
contemporaneamente
ha
respinto la
richiesta
di
misura
cautelare
per assenza
di
gravi
indizi
di colpevolezza.
nella
parte
della
motivazione
del
provvedimento con cui
ha
argomentato le
ragioni
della
non
convalida
dell’arresto,
il
Giudice
ha
escluso,
quanto
al
primo
reato
contestato,
che
si
trattasse
di
nave
da
guerra
e, quanto al
secondo, ha
ritenuto la
sussistenza
della
causa
di
giustificazione
di
cui
all’art. 51 cod. pen. nella
fattispecie
dell’adempimento del
dovere
di
soccorso
in mare.
5. Tutto ciò premesso, ritiene, il
Collegio, che
il
controllo di
ragionevolezza
effettuato dal
giudice
della
convalida,
da
cui
discende
la
legittimità
o
meno
della
sua
decisione,
debba
avere
come
parametro
l’art.
13
Cost.
Quest’ultimo,
al
primo
comma,
sancisce
che
la
libertà
personale
è
inviolabile;
al
secondo
comma,
che
non
è
ammessa
forma
alcuna
di
detenzione,
di
ispezione
o
perquisizione
personale,
né
qualsiasi
altra
restrizione
della
libertà
personale,
se
non
per
atto
motivato dall’autorità
giudiziaria
e
nei
soli
casi
e
modi
previsti
dalla
legge;
al
comma
terzo,
consente
solo in casi
eccezionali
di
necessità
ed urgenza, indicati
tassativamente
dalla
legge,
che
l’autorità
di
pubblica
sicurezza
possa
adottare
provvedimenti
provvisori, i
quali
devono
essere
comunicati
entro quarantotto ore
all’autorità
giudiziaria
e, se
questa
non li
convalida
nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.
dunque,
la
libertà
personale,
diritto
inviolabile
dell’uomo,
può
essere
oggetto
di
limitazione
da
parte
della
polizia
giudiziaria
solo in casi
eccezionali
tassativamente
previsti
dalla
legge,
e
solo
in
via
rigorosamente
temporanea.
l’operato
di
quest’ultima,
proprio
in
ragione
del
rango del
bene
tutelato, è
soggetto a
controllo in tempi
ristrettissimi
da
parte
di
un giudice,
unico organo titolato a limitare, con provvedimento motivato, la libertà medesima.
in tale
ambito, è
stato affermato che
il
meccanismo della
convalida
nel
processo penale
discende
proprio dalla
previsione, di
rango costituzionale, per cui
un organo “incompetente”
è
autorizzato,
sussistendo
determinate
condizioni,
a
sostituirsi
a
un
organo
“competente”
e,
quindi, ad emettere, a
titolo provvisorio, un atto rientrante, di
regola, nelle
attribuzioni
del-
l’autorità
legittimata, in via
ordinaria, all’intervento diretto ad intaccare
la
sfera
di
libertà
del
singolo.
ne
consegue
che
la
convalida, quando interviene, non incide
sugli
effetti
dell’atto provvisorio
convalidato
e,
quindi,
non
comporta
il
consolidamento
di
quegli
effetti,
risolvendosi
solo
in
un
controllo
diretto
a
stabilire
se
l’intervento
dell’organo
“incompetente”
sia
stato
bene o male operato.
ConTenzioSo
nAzionAle
6. il
controllo di
ragionevolezza
del
giudice
della
convalida
deve
dunque
essere
effettuato
sulla
base
di
una
interpretazione
adeguatrice
delle
norme
di
rango
primario
-le
norme
appunto
che
disciplinano la
convalida
dell’arresto in flagranza
-a
quelle
di
rango costituzionale
che
stabiliscono
limiti
tassativi
al
potere
dell’autorità
di
polizia
giudiziaria
di
incidere
sulla
libertà
personale
degli
individui. nel
caso concreto, il
giudice
di
Agrigento ha
correttamente
interpretato
quelle
norme
di
legge
(artt. 385 e
391 cod. proc. pen.) alla
luce
dei
principi
di
rango
costituzionale.
egli
ha
puntualmente
ricostruito la
vicenda
processuale, ripercorrendo nel
corpo del
provvedimento
la
scansione
temporale
degli
eventi, riepilogando gli
antefatti
dal
giorno del
salvataggio
dei
naufraghi
fino
ai
contatti
tra
la
capitana
e
la
polizia
giudiziaria
nei
giorni
successivi, allorché
la
Sea
Whatch3 era
alla
fonda
davanti
al
porto di
lampedusa, nonché
ciò
che
avvenne
poco
prima
dell’ingresso
in
porto,
la
notte
del
29
giugno
2019.
Tale
ricostruzione
risultava
necessaria
allo scopo di
inquadrare
un evento che
si
caratterizzava
per la
sua
singolarità,
oggettivamente
al
di
fuori
dei
casi
normalmente
affrontati
in
sede
di
convalida
di
arresto.
Alla
luce
di
tutto ciò, il
Giudice
ha
ritenuto non legittimo l’arresto della
r. in quanto operato
in presenza di un divieto stabilito dall’art. 385 cod. proc. pen.
Secondo
quanto
argomentato
nel
provvedimento
impugnato,
la
misura
precautelare
era
stata
adottata
al
di
fuori
del
perimetro di
legalità, in forza
della
ricorrenza
di
una
causa
di
giustificazione,
individuata
nell’adempimento del
dovere
di
soccorso. Tale
causa
di
giustificazione
trovava
correttamente
il
proprio
fondamento,
diversamente
da
quanto
ritenuto
dal
ricorrente,
proprio
in
una
valutazione
complessiva
e
non
parcellizzata
di
tutti
gli
elementi
fattuali
rilevanti
per
comprendere
la
situazione
palesatasi
agli
operanti
nelle
fasi
immediatamente
precedenti
alla
condotta
di
ingresso nel
porto, e
di
quelli
ad essi
antecedenti, tutti
elementi
conosciuti da coloro che avevano operato l’arresto.
Tenuto
conto
che
la
privazione
della
libertà
personale
della
r.
era
avvenuta
in
quel
preciso
contesto
fattuale,
descritto
alle
pagg.
8-11
dell’impugnata
ordinanza,
il
Giudice
ha
escluso
la
legittimità
dell’arresto
perché
effettuato,
quanto
alla
sussistenza
del
reato
di
cui
all’art.
1100
cod.
nav.,
in
assenza
del
requisito
di
“nave
da
guerra”
della
motovedetta
V.808,
e,
quanto
al
reato
di
cui
all’art.
337
cod.
pen.,
in
presenza
di
una
causa
di
giustificazione,
ex
art.
51
cod.
pen.
7.
Tralasciando
per
ora
la
questione
dell’attribuibilità
alla
motovedetta
della
Guardia
di
Finanza,
nel
caso
di
specie,
della
qualità
di
“nave
da
guerra”
(vedi
infra),
e
tenuto
peraltro
conto
del
fatto che
la
ricorrenza
di
una
causa
di
giustificazione
opererebbe
comunque
anche
con riguardo
all’ipotesi
di
reato di
cui
all’art. 1100 cod. nav., il
provvedimento impugnato ha
correttamente
esercitato il
suo sindacato sull’operato dei
militari
della
Guardia
di
finanza
e
ha
congruamente argomentato il proprio convincimento sullo stesso.
All’esito di
un percorso esegetico delle
fonti
normative
di
rango internazionale, che
sono
vincolanti
per
lo
Stato
italiano
e
per
tutti
coloro
che
sono
tenuti
nel
loro
operare
all’osservanza
della
legge
italiana,
il
Giudice
ha
ritenuto
configurabile
in
capo
alla
capitana
della
nave
la
causa
di
giustificazione
dell’adempimento
di
un
dovere
di
soccorso
che,
a
mente
dell’art.
385
cod. proc. pen., comporta uno specifico divieto di arresto in flagranza e di fermo.
È
ben vero che, sulla
base
dell’inequivoco dato testuale
della
norma
processuale, detto divieto
opera
a
condizione
che
la
causa
di
non punibilità
sia
riconoscibile
nel
contesto dei
fatti
che
hanno richiesto l’intervento d’urgenza
(“quando, tenuto conto delle
circostanze
del
fatto,
appare”). non di
meno, contrariamente
all’assunto del
ricorrente, non è
certo la
presenza
di
una
articolata
motivazione
del
provvedimento ad escludere
di
per sé
che
l’esimente
“appaia”
sussistente.
l’articolata
motivazione,
al
contrario,
si
giustifica
proprio
in
forza
della
comples
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
sità
della
vicenda,
della
delicatezza
del
bene
giuridico
compresso
(la
libertà
individuale),
della
conseguente
necessità
di
ricostruire
con attenzione
e
precisione
le
fonti
normative, anche
di
rango internazionale, idonee
a
fondare
la
sussistenza
della
causa
di
giustificazione
dell’art.
51 cod. pen. e il suo esatto contenuto.
Sono questi
gli
elementi, indicati
dal
Giudice, a
costituire
il
parametro della
valutazione
della ragionevolezza dell’operato di coloro che hanno eseguito l’arresto.
8. Muovendo, in primo luogo, dall’interpretazione
dell’art. 385 cod. proc. pen., ritiene, il
Collegio,
che,
come
anche
affermato
da
autorevole
dottrina,
non
sia
richiesto
che
la
sussistenza
della
causa
di
giustificazione
dell’adempimento di
un dovere
o dell’esercizio di
una
facoltà
legittima
o della
causa
di
non punibilità
“appaia
evidente”, ma
che
essa
sia
“verosimilmente
esistente”.
non
si
richiede,
in
altri
termini,
che
sia
“evidente”,
così
interpretando
la
locuzione
“appaia”
dell’art. 385 cod. proc. pen., la
sussistenza
della
causa
di
giustificazione, ma
che
essa
sia
ragionevolmente/
verosimilmente
esistente
sulla
scorta
delle
circostanze
di
fatto
conosciute
o
conoscibili con l’ordinaria diligenza.
Tale
interpretazione
si
impone, a
giudizio del
Collegio, tenuto conto del
rango costituzionale
dei
beni
in gioco, e
della
previsione, anch’essa
derivante
dall’art. 13 Cost., secondo cui
la
restrizione
della
libertà
deve
essere
adottata
da
un giudice
con provvedimento motivato,
potendo
intervenire
la
polizia
giudiziaria
solo
in
casi
tassativamente
previsti
dalla
legge
e
con
riserva
di
giurisdizione,
essendo,
il
provvedimento
restrittivo
della
libertà
personale
destinato
a perdere efficacia se non sostituito da quello adottato dal giudice.
in
tale
ambito,
la
disciplina
codicistica
è
coerente
con
la
previsione,
di
rango
costituzionale,
del
carattere
urgente
e
temporaneo dell’intervento della
polizia
giudiziaria, se
la
ricorrenza
della
causa
di
giustificazione,
che
costituisce
un
limite
all’intervento
urgente
della
polizia
giudiziaria
in materia
di
arresto in flagranza, sia
intesa
come
“verosimilmente
esistente”. in presenza
di
“verosimile”
rappresentazione
di
una
causa
di
giustificazione,
opera
quindi
il
divieto
di cui all’art. 385 cod. proc. pen. e l’atto di arresto eventualmente compiuto non è legittimo.
Che
tale
interpretazione
sia
l’unica
percorribile
si
ricava, a
parere
del
Collegio, dalla
circostanza
che
l’art.
273
cod.
proc.
pen.
impone
al
Giudice
delle
indagini
preliminari,
che
emette
un’ordinanza
di
custodia
cautelare, di
valutare, in sede
di
adozione
della
misura
cautelare, se
“risulta”
che
il
fatto sia
stato compiuto in presenza
di
una
causa
di
giustificazione, accertamento
che
non
richiede,
come
affermato
dalla
giurisprudenza
di
questa
Corte,
che
la
ricorrenza
dell’esimente
sia
stata
positivamente
comprovata
in termini
di
certezza, essendo sufficiente,
a
tal
fine, la
sussistenza
di
un elevato o rilevante
grado di
probabilità
che
il
fatto sia
compiuto
in presenza
di
tale
causa
di
giustificazione
(Sez. 1, n. 72 del
26/11/2010, Bocedi, rv. 249287
-01;
Sez. 1, n. 6630 del
28/01/2010, dioodato, rv. 246576 -01). Se
il
Giudice, nell’adottare
una
misura
privativa
della
libertà
personale, deve
valutare
il
profilo in questione
nei
termini
sopra
indicati,
non
può
ritenersi
che
la
polizia
giudiziaria,
nell’effettuare
un
arresto
in
flagranza,
abbia
più ampi
poteri
rispetto all’autorità
giudiziaria
che
è
compente
in via
generale
alla restrizione della libertà personale.
9. Così
definita
la
cornice
interpretativa
del
caso in esame, la
valutazione
del
Giudice
di
Agrigento, che
ha
ritenuto non ci
fossero i
presupposti
per convalidare
l’arresto, eseguito in
quel
descritto contesto fattuale, poiché
operante
il
divieto di
cui
all’art. 385 cod. proc. pen., è
corretta.
la
verosimile
esistenza
della
causa
di
giustificazione
è
stata
congruamente
argomentata.
in questo ambito, il
provvedimento ripercorre, necessariamente, le
fonti
internazionali
(Con
ConTenzioSo
nAzionAle
venzione
per
la
salvaguardia
della
vita
umana
in
mare,
SolAS
-Safety
of
life
at
Sea,
londra,
1974, ratificata
dall’italia
con la
legge
n. 313 del
1980;
Convenzione
SAr di
Amburgo del
1979,
resa
esecutiva
dall’italia
con
la
legge
n.
147
del
1989
e
alla
quale
è
stata
data
attuazione
con
il
d.P.r.
n.
662
del
1994;
Convenzione
UnCloS
delle
nazioni
Unite
sul
diritto
del
mare,
stipulata
a
Montego Bay nel
1982 e
recepita
dall’italia
dalla
legge
n. 689 del
1994), sia
allo
scopo di
individuare
il
fondamento giuridico della
causa
di
giustificazione, identificata
nel-
l’adempimento del
dovere
di
soccorso in mare, sia
al
fine
di
delinearne
il
contenuto idoneo a
scriminare la condotta di resistenza.
Proprio le
citate
fonti
pattizie
in tema
di
soccorso in mare
e, prima
ancora, l’obbligo consuetudinario
di
soccorso in mare, norma
di
diritto internazionale
generalmente
riconosciuta
e
pertanto
direttamente
applicabile
nell’ordinamento
interno,
in
forza
del
disposto
di
cui
all’art.
10 comma
1 Cost. -tutte
disposizioni
ben conosciute
da
coloro che
operano il
salvataggio in
mare, ma
anche
da
coloro che, per servizio, operano in mare
svolgendo attività
di
polizia
marittima
-,
sono
il
parametro
normativo
che
ha
guidato
il
Giudice
nella
valutazione
dell’operato
dei
militari
per escludere
la
ragionevolezza
dell’arresto della
r., in una
situazione
nella
quale
la citata causa di giustificazione era più che “verosimilmente” esistente.
né
si
potrebbe
ritenere, come
argomenta
il
ricorrente, che
l’attività
di
salvataggio dei
naufraghi
si
fosse
esaurita
con il
loro recupero a
bordo della
nave. l’obbligo di
prestare
soccorso
dettato dalla
convenzione
internazionale
SAr di
Amburgo, non si
esaurisce
nell’atto di
sottrarre
i
naufraghi
al
pericolo di
perdersi
in mare, ma
comporta
l’obbligo accessorio e
conseguente
di sbarcarli in un luogo sicuro (c.d. “place of safety”).
il
punto 3.1.9 della
citata
Convenzione
SAr dispone:
«le
Parti
devono assicurare
il
coordinamento
e
la
cooperazione
necessari
affinché
i
capitani
delle
navi
che
prestano assistenza
imbarcando persone
in pericolo in mare
siano dispensati
dai
loro obblighi
e
si
discostino il
meno possibile
dalla
rotta
prevista, senza
che
il
fatto di
dispensarli
da
tali
obblighi
comprometta
ulteriormente
la
salvaguardia
della
vita
umana
in
mare.
la
Parte
responsabile
della
zona
di
ricerca
e
salvataggio in cui
viene
prestata
assistenza
si
assume
in primo luogo la
responsabilità
di
vigilare
affinché
siano
assicurati
il
coordinamento
e
la
cooperazione
suddetti,
affinché
i
sopravvissuti
cui
è
stato prestato soccorso vengano sbarcati
dalla
nave
che
li
ha
raccolti
e
condotti
in luogo sicuro, tenuto conto della
situazione
particolare
e
delle
direttive
elaborate
dall’organizzazione
(Marittima
internazionale).
in
questi
casi,
le
Parti
interessate
devono
adottare
le
disposizioni
necessarie
affinché
lo sbarco in questione
abbia
luogo nel
più breve
tempo ragionevolmente possibile».
le
linee
guida
sul
trattamento
delle
persone
soccorse
in
mare
(ris.
MSC.
167-78
del
2004)
allegate
alla
Convenzione
SAr, dispongono che
il
Governo responsabile
per la
regione
SAr
in cui
sia
avvenuto il
recupero, sia
tenuto a
fornire
un luogo sicuro o ad assicurare
che
esso
sia
fornito. Per l’italia, il
place
of
safety
è
determinato dall’Autorità
SAr in coordinamento
con il Ministero dell’interno.
Secondo
le
citate
linee
guida,
«un
luogo
sicuro
è
una
località
dove
le
operazioni
di
soccorso
si
considerano
concluse;
dove
la
sicurezza
dei
sopravvissuti
o
la
loro
vita
non
è
più
minacciata;
le
necessità
umane
primarie
(come
cibo,
alloggio
e
cure
mediche)
possono
essere
soddisfatte;
e
può
essere
organizzato
il
trasporto
dei
sopravvissuti
nella
destinazione
vicina
o
finale»
(par.
6.12). «Sebbene
una
nave
che
presta
assistenza
possa
costituire
temporaneamente
un luogo
sicuro, essa
dovrebbe
essere
sollevata
da
tale
responsabilità
non appena
possano essere
intraprese
soluzioni alternative», (par. 6.13).
non può quindi
essere
qualificato “luogo sicuro”, per evidente
mancanza
di
tale
presup
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
posto, una
nave
in mare
che, oltre
ad essere
in balia
degli
eventi
metereologici
avversi, non
consente
il
rispetto dei
diritti
fondamentali
delle
persone
soccorse. né
può considerarsi
compiuto
il
dovere
di
soccorso
con
il
salvataggio
dei
naufraghi
sulla
nave
e
con
la
loro
permanenza
su
di
essa,
poiché
tali
persone
hanno
diritto
a
presentare
domanda
di
protezione
internazionale
secondo la
Convenzione
di
Ginevra
del
1951, operazione
che
non può certo essere
effettuata
sulla
nave. Ad ulteriore
conferma
di
tale
interpretazione
è
utile
richiamare
la
risoluzione
n.
1821 del
21 giugno 2011 del
Consiglio d’europa
(l’intercettazione
e
il
salvataggio in mare
dei
domandanti
asilo,
dei
rifugiati
e
dei
migranti
in
situazione
irregolare),
secondo
cui
«la
nozione
di
“luogo sicuro”
non può essere
limitata
alla
sola
protezione
fisica
delle
persone
ma
comprende
necessariamente
il
rispetto dei
loro diritti
fondamentali» (punto 5.2.) che, pur non
essendo fonte
diretta
del
diritto, costituisce
un criterio interpretativo imprescindibile
del
concetto
di “luogo sicuro” nel diritto internazionale.
10. in conclusione, la
verifica
del
giudice
della
convalida
è
stata
correttamente
compiuta
e
corretta
è
la
sua
decisione. il
giudice
non soltanto ha
ritenuto configurabile, nella
situazione
descritta
nel
provvedimento, la
causa
di
giustificazione
dell’adempimento del
dovere
di
soccorso,
individuandone
la
portata, ma
ha
anche
valutato che
la
sussistenza
di
tale
scriminante
fosse
percepibile
da
parte
degli
operanti
che
avevano proceduto all’arresto, sulla
base
di
una
valutazione
della
singolarità
della
vicenda
e
delle
concrete
circostanze
di
fatto, come
meticolosamente
riepilogate.
non è
ammessa, infatti, una
privazione
della
libertà
personale
da
parte
della
polizia
giudiziaria
quando, avuto riguardo alle
circostanze
del
caso, ricorrano nel
concreto cause
di
giustificazione
idonee
ad
escluderne
la
rilevanza
penale,
in
termini
di
ragionevolezza,
sulla
scorta
degli
elementi
di
conoscenza
in capo a
coloro che
hanno operato la
misura
privativa
della
libertà
personale (Sez. 6, n. 49124 del 01/10/2003, P.M. in proc. Todirica, rv. 227721 - 01).
infine, il
controllo di
ragionevolezza
è
stato compiuto sulla
scorta
dei
dati
in possesso del
Giudice, che
costui
poteva
legittimamente
valutare, ossia
gli
elementi
indicati
dal
pubblico
ministero nella
relativa
richiesta
e
segnatamente
la
Cnr n. 0369315/2019 della
Guardia
di
Finanza,
in
data
29/06/2019,
e
quelli
derivanti
dall’interrogatorio
(Sez.
3,
n.
15137
del
15/02/2019, rohani, rv. 275968 - 01).
11. il secondo motivo di ricorso è infondato.
la
questione
di
diritto,
oggetto
del
secondo
motivo
di
ricorso,
concernente
la
qualificazione
della
motovedetta
V.808
della
Guardia
di
Finanza
quale
“nave
da
guerra”,
integrante
elemento
costitutivo del
reato di
cui
all’art. 1100 cod. nav., deve
muovere
dalle
disposizioni
contenute
nel
Codice
dell’ordinamento militare
che
esplicitamente
definisce
le
navi
militari
e
quelle
da
guerra all’art. 239.
il
d.lvo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice
dell’ordinamento militare) reca, all’art. 239, le
seguenti
definizioni:
“1. Sono navi militari quelle che hanno i seguenti requisiti:
a) sono iscritte
nel
ruolo del
naviglio militare, classificate, per la
Marina
militare, in base
alle
caratteristiche
costruttive
e
d’impiego, in navi
di
prima
linea, navi
di
seconda
linea
e
naviglio
specialistico e
collocate
nelle
categorie
e
nelle
posizioni
stabilite
con decreto del
Ministro
della difesa;
b)
sono
comandate
ed
equipaggiate
da
personale
militare,
sottoposto
alla
relativa
disciplina;
e)
recano
i
segni
distintivi
della
Marina
militare
o
di
altra
Forza
armata
o
di
Forza
di
polizia
a ordinamento militare.
ConTenzioSo
nAzionAle
2.
Per
nave
da
guerra
si
intende
una
nave
che
appartiene
alle
Forze
armate
di
uno
Stato,
che
porta
i
segni
distintivi
esteriori
delle
navi
militari
della
sua
nazionalità
ed
è
posta
sotto
il
comando
di
un
ufficiale
di
marina
al
servizio
dello
Stato
e
iscritto
nell’apposito
ruolo
degli
ufficiali
o
in
documento
equipollente,
il
cui
equipaggio
è
sottoposto
alle
regole
della
disciplina
militare.
3. la nave da guerra costituisce una parte del territorio dello Stato”.
il
quadro
normativo
deve
essere
completato
dall’art.
243
(iscrizione
nel
quadro
del
naviglio
militare
dello
Stato
di
unità
dell’esercito
italiano,
dell’Aeronautica
militare,
dell’Arma
dei
carabinieri,
del
Corpo
della
Guardia
di
finanza
e
del
Corpo
delle
capitanerie
di
porto),
secondo
il
quale
“le
unità
navali
in dotazione
all’esercito italiano, all’Aeronautica
militare, all’Arma
dei
carabinieri, al
Corpo della
Guardia
di
finanza
e
al
Corpo delle
capitanerie
di
porto sono
iscritte in ruoli speciali del naviglio militare dello Stato”.
da
tutto ciò si
ricava
che
le
navi
della
Guardia
di
finanza
sono certamente
navi
militari,
ma
non possono essere
automaticamente
ritenute
anche
da
navi
da
guerra. Sono altresì
navi
da
guerra
solo in presenza
degli
ulteriori
requisiti
sopra
indicati:
qualora
“appartengano alle
Forze
armate”, qualora
“portino i
segni
distintivi
esteriori
delle
navi
militari”, qualora
“siano
poste
sotto il
comando di
un ufficiale
di
marina
al
servizio dello Stato e
iscritto nell’apposito
ruolo
degli
ufficiali
o
in
documento
equipollente”,
e
qualora
il
loro
equipaggio
“sia
sottoposto
alle regole della disciplina militare”.
il
codice
dell’ordinamento militare
approvato nel
2010, con il
decreto legislativo n. 66,
ha
recepito il
contenuto dell’art. 29 della
convenzione
di
Montego Bay, ratificata
dall’italia,
la
quale,
nei
medesimi
termini,
definisce
“nave
da
guerra”
una
nave
che
“appartenga
alle
Forze
Armate
di
uno Stato, che
porti
i
segni
distintivi
esteriori
delle
navi
militari
della
sua
nazionalità
e
sia
posta
sotto
il
comando
di
un
Ufficiale
di
Marina
al
servizio
dello
Stato
e
iscritto nell’apposito ruolo degli
Ufficiali
o in documento equipollente, il
cui
equipaggio sia
sottoposto alle regole della disciplina militare”.
il
citato decreto legislativo ha
abrogato l’art. 133 del
r.d. n. 1415 del
1938 che
forniva
una
definizione
di
nave
da
guerra
parzialmente
diversa:
“Sono navi
da
guerra
quelle
comandate
ed
equipaggiate
da
personale
militare
o
militarizzato,
iscritte
nelle
liste
del
naviglio
da
guerra,
e
che
legittimano
la
propria
qualità
mediante
i
segni
distintivi
adottati,
a
questo
fine,
dallo
Stato
al
quale
appartengono”.
È
quest’ultima
norma,
oggi
abrogata,
ad
essere
stata
richiamata
dalla
memoria
difensiva
dell’indagata
che, dalla
mancata
iscrizione
al
naviglio da
guerra, fa
derivare
l’esclusione
della
qualifica
di
nave
da
guerra
per la
motovedetta
V.808 della
Guardia
di
finanza. Tale
riferimento risulta
peraltro incongruo, alla
luce
della
successione
di
leggi
nel
tempo sopra richiamata.
12. Così
ricostruita
la
disciplina
vigente, e
di
conseguenza
disattesa
la
prospettazione
difensiva
dell’indagata,
occorre
valutare
la
sussistenza
dei
requisiti
di
cui
all’art.
239
cit.
in
capo alla motovedetta
V.808.
la
Guardia
di
Finanza
è
un “Corpo di
polizia
ad ordinamento militare”, parte
integrante
delle
Forze
armate, dipendente
dal
Ministero dell’economia
e
delle
Finanze. il
naviglio ad
essa
assegnato appartiene
dunque
alle
Forze
armate. Tale
naviglio, inoltre, porta
i
segni
distintivi
esteriori
delle
navi
militari
italiane
(batte
cioè
bandiera
italiana) e
imbarca
un equipaggio
sottoposto
alle
regole
della
disciplina
militare.
Per
poter
essere
qualificata
come
“nave
da
guerra”, tuttavia, l’unità
della
Guardia
di
finanza
deve
altresì
essere
comandata
da
“un Ufficiale
di
Marina
al
servizio dello stato e
iscritto nell’apposito ruolo degli
Ufficiali
o in documento
equipollente”,
il
che
nel
caso
in
esame
non
è
dimostrato.
non
è
sufficiente
che
al
comando
vi
sia
un
militare,
nella
fattispecie
un
maresciallo,
dal
momento
che
il
“maresciallo”
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
non è
ufficiale. né
peraltro il
ricorso documenta
se
tale
“maresciallo”
avesse
la
qualifica
di
cui
sopra. dunque, non è
stata
dimostrata, nel
caso concreto, la
sussistenza
di
tutti
i
requisiti
necessari
ai
fini
della
qualificazione
quale
“nave
da
guerra”
della
motovedetta
V.808
della
Guardia di finanza, nei cui confronti sarebbe stata compiuta la condotta di resistenza.
13.
i
ricorrenti
ritengono,
poi,
che
la
natura
di
nave
da
guerra
si
ricavi
in
modo
incontestato
dalla
giurisprudenza
di
legittimità. Anche
questa
affermazione
richiede
una
puntualizzazione
e non è, sulla base delle considerazioni di seguito eposte, condivisibile.
nella
giurisprudenza
di
legittimità
si
registrano pronunce
assai
risalenti
nel
tempo e, comunque,
precedenti
alla
disciplina
del
Codice
dell’ordinamento militare
adottata
con il
d.lvo
15 marzo 2010, n. 66.
Una
risalente
pronuncia
aveva
affermato
che
“anche
ai
fini
dell’applicazione
dell’art.
1099
codice
navigazione
(rifiuto
di
obbedienza
a
nave
da
guerra)
una
motovedetta
armata
della
Guardia
di
Finanza, in servizio di
polizia
marittima, deve
essere
considerata
nave
da
guerra”
(Sez. 3, n. 9978 del
30/06/1987, Morleo, rv. 176694 -01) e
altra
successiva
affermava
che
“indubbia
è
infatti
la
qualifica
di
nave
da
guerra
attribuita
a
tale
motovedetta
(G.d.F.),
non
solo perché
essa
era
nell’esercizio di
funzioni
di
polizia
marittima, e
risultava
comandata
ed
equipaggiata
da
personale
militare, ma
soprattutto perché
è
lo stesso legislatore
che
indirettamente
iscrive
il
naviglio della
Guardia
di
Finanza
in questa
categoria, quando nella
legge
13 dicembre
1956, n. 1409, art. 6, (norme
per la
vigilanza
marittima
ai
fini
della
repressione
del
contrabbando dei
tabacchi) punisce
gli
atti
di
resistenza
o di
violenza
contro tale
naviglio
con
le
stesse
pene
stabilite
dall’art.
1100
codice
navigazione,
per
la
resistenza
e
violenza
contro una nave da guerra” (Sez. 3, n. 31403 del 14/06/2006, Penzo, rv. 235748 - 01).
in motivazione
si
era
precisato che
non rilevava
il
fatto che, nel
caso di
specie, i
giudici
di
merito
non
avessero
positivamente
verificato
-come
lamentava
il
ricorrente
-se
la
motovedetta
fosse
concretamente
iscritta
nell’apposito ruolo del
naviglio militare
e
se
recasse
il
segno distintivo
del
corpo militare
(bandiera), ma
che
“una
motovedetta
armata
della
Guardia
di
Finanza,
in
servizio
di
polizia
marittima,
deve
essere
considerata
nave
da
guerra”
(Sez.
3,
n.
9978 del 30.6.1987, Morleo, rv. 176694).
14. Tale conclusione non appare condivisibile per molteplici ragioni.
entrambe
le
sentenze
citate
sono precedenti
all’emanazione
del
Codice
dell’ordinamento
militare, che
dà
una
precisa
definizione
della
nave
militare
e
della
nave
da
guerra
da
cui
non
si può prescindere.
dunque, in primo luogo deve
essere
oggetto di
accertamento, secondo le
vigenti
disposizioni
di
legge, la
sussistenza
di
tutti
e
tre
i
requisiti
previsti
dall’art. 239 comma
2:
appartenenza
alle
Forze
Armate
di
uno
Stato,
segni
distintivi
esteriori
delle
navi
militari
della
sua
nazionalità,
l’essere
posta
al
comando
di
un
Ufficiale
di
Marina
al
servizio
dello
stato
e
iscritto
nell’apposito
ruolo
degli
Ufficiali
o
in
documento
equipollente.
in
difetto
di
questi
presupposti
normativi, la
nave
non è
qualificabile
quale
“nave
da
guerra”
ai
sensi
e
per gli
effetti
degli
artt. 1099 e ss. cod. nav.
in
secondo
luogo,
non
è
decisivo
il
richiamo,
operato
dalla
sentenza
del
2006
Penzo,
all’art.
6 della
legge
13 dicembre
1956, n. 1409, (norme
per la
vigilanza
marittima
al
fine
della
repressione
del
contrabbando
dei
tabacchi)
che
così
recita:
“il
capitano
della
nave
nazionale
che
commette
atti
di
resistenza
o di
violenza
contro una
unità
di
naviglio della
guardia
di
finanza,
è punito con le pene stabilite dall’art. 1100 del codice della navigazione”.
da
tale
disposizione
di
legge
si
trae
una
prima
evidenza,
di
segno
contrario
rispetto
alle
conclusioni
della
sopracitata
sentenza
del
2006,
secondo
cui
l’art.
6
attribuirebbe
la
natura
di
“nave
ConTenzioSo
nAzionAle
da
guerra”
a
tutto
il
naviglio
della
Guardia
di
finanza.
Proprio
per
il
fatto
che,
nel
1956,
il
legislatore
ha
esplicitamente
stabilito
che
agli
atti
di
resistenza
commessi
contro
navi
della
Guardia
di
finanza
si
applicassero
le
medesime
pene
previste
per
la
resistenza
a
nave
da
guerra,
si
deve
concludere
che
di
per
sé
tali
navi
non
sono
annoverabili
tra
le
“navi
da
guerra”.
diversamente
ragionando
non
si
comprenderebbe
il
senso
di
tale
disposizione
di
legge,
che
sarebbe
del
tutto
superflua.
inoltre,
ad
un’attenta
lettura,
si
ricava
che
il
legislatore
non
ha
neppure
stabilito
che
il
naviglio
della
Guardia
di
finanza
sia
qualificabile
“nave
da
guerra”
quando
operi
nell’ambito
di
attività
di
contrasto
al
contrabbando,
giacché
la
legge
dispone
unicamente
che
nell’ambito
della
“vigilanza
marittima
al
fine
della
repressione
del
contrabbando
dei
tabacchi”
si
applichino
le
pene
dell’art.
1100
cod.
nav.
il
mero
riferimento
quoad
penam
non
vale
ad
estendere
la
qualifica
di
nave
da
guerra
al
naviglio
della
Guardia
di
finanza.
inoltre, si
deve
rilevare
che
non sarebbe
comunque
suscettibile
di
applicazione
analogica
la
suddetta
disposizione
incriminatrice
con
riguardo
ad
altre
tipologie
di
attività
pur
ricomprese
nella
polizia
marittima, tra
cui
l’attività
di
polizia
rivolta
al
contrasto all’immigrazione
clandestina.
Così, del
resto, si
era
già
espressa
Sez. 6, n. 34028 del
24/06/2003, Veronese
rv. 226335 01,
che
aveva
affermato che
non integra
il
reato previsto dall’art. 1100 cod. nav. (resistenza
o
violenza
da
parte
del
comandante
o dell’ufficiale
della
nave
contro nave
da
guerra
nazionale)
il
fatto commesso nella
laguna
veneta
ai
danni
di
unità
della
Guardia
di
finanza
in quanto,
per l’espresso disposto dell’art. 1087 stesso codice, alla
navigazione
interna
(non è
il
caso in
esame) non si
applicano le
disposizioni
dei
successivi
articoli
da
1088 a
1160, né
può operare
(ciò che
rileva
per il
caso in esame) l’estensione
introdotta
dall’art. 6 della
legge
13 dicembre
1956 n. 1409, che
è
circoscritta
all’ambito della
vigilanza
marittima
al
fine
della
repressione
del contrabbando dei tabacchi e che, come tale, non è suscettibile di applicazione analogica.
Per
contro,
non
è
condivisibile
il
riferimento
finalizzato,
nel
provvedimento
impugnato,
ad escludere
la
natura
di
nave
da
guerra
della
motovedetta
della
Guardia
di
Finanza
alla
sentenza
n. 35/2000 della
Corte
Costituzionale, che
nel
dichiarare
l’inammissibilità
di
un referendum
sulla
smilitarizzazione
della
Guardia
di
Finanza, ha
affermato che
«le
unità
navali
in
dotazione
della
Guardia
di
finanza
sono qualificate
navi
militari, iscritte
in ruoli
speciali
del
naviglio
militare
dello
Stato
(art.
1,
primo
comma,
del
d.P.r.
31
dicembre
1973,
n.
1199);
battono
“bandiera
da
guerra”
e
sono assimilate
a
quelle
della
Marina
militare
(artt. 63 e
156 del
r.d.
6
novembre
1930,
n.
1643
-Approvazione
del
nuovo
regolamento
di
servizio
per
la
regia
Guardia
di
finanza
-);
sono quindi
considerate
navi
militari
agli
effetti
della
legge
penale
militare
(art.
11
del
codice
penale
militare
di
pace);
e
quando
operano
fuori
delle
acque
territoriali
ovvero
in
porti
esteri
ove
non
vi
sia
un’autorità
consolare
esercitano
le
funzioni
di
polizia
proprie
delle
“navi
da
guerra”
(art.
200
del
codice
della
navigazione)
e
nei
loro
confronti
sono
applicabili
gli
artt.
1099
e
1100
del
codice
della
navigazione
(rifiuto
di
obbedienza
o
resistenza
e
violenza
a
nave
da
guerra),
richiamati
dagli
artt.
5
e
6
della
legge
13
dicembre
1956,
n.
1409
(norme
per la
vigilanza
marittima
ai
fini
della
repressione
del
contrabbando dei
tabacchi)».
non
solo,
infatti,
valgono
e
vanno
richiamate
le
stesse
ragioni
sopra
esposte
in
ordine
alla
inapplicabilità
dell’art.
6
cit.
a
qualificare
la
nave
della
Guardia
di
Finanza
quale
nave
da
guerra,
ma
va
pure
osservato
che
si
tratta
di
decisione
emessa
ai
limitati
fini
dell’ammissibilità
di
un
referendum
abrogativo
il
cui
oggetto
non
era
la
riconducibilità
del
naviglio
della
Guardia
di
finanza
alla
definizione
normativa
di
“nave
da
guerra”
agli
effetti
dell’art. 1100 cod. nav.
e, in ogni
caso, si
tratta
di
una
pronuncia
antecedente
alla
emanazione
del
Codice
dell’ordinamento
militare del 2010.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
15.
il
terzo
motivo
di
ricorso
è
inammissibile
perché
propone
una
censura
che
si
pone
fuori
dal
perimetro
del
sindacato
del
giudice
sulla
non
convalida.
Quest’ultimo
resta
delineato,
come
lo
stesso
ricorrente
evidenzia
nel
primo
motivo
di
ricorso,
al
controllo
di
ragionevolezza
dell’operato di
coloro che
hanno eseguito l’arresto in flagranza. non rilevano quindi
valutazioni
alternative
dei
fatti
e
diverse
interpretazioni
delle
fonti
normative, ai
fini
della
configurazione
e
dei
confini
della
causa
di
giustificazione
di
cui
all’art.
51
cod.
pen.,
oppure
prospettazioni
alternative
in
ordine
all’adempimento
del
dovere
di
soccorso
e
alla
sua
ampiezza,
fondate
su
una
interpretazione
diversa
della
nozione
di
“place
of
safety”
contenuta
nella
convenzione
Sar di
Amburgo, che
ne
delinea
peraltro puntualmente
l’ambito e
i
confini.
in
conclusione,
il
motivo
è
diretto
a
richiedere
un
penetrante
esame,
non
consentito
in
questa
sede, della
motivazione
del
provvedimento impugnato alla
luce
di
diversi
parametri
di
valutazione
in merito alla
nozione
e
all’ambito di
operatività
della
causa
di
giustificazione. il
ricorso quindi nel complesso va rigettato.
P.Q.M.
rigetta il ricorso.
Così deciso il 16/01/2020.
ConTenzioSo
nAzionAle
il rapporto tra recidiva reiterata e seminfermità
mentale nella commisurazione della pena
NotA
A
Corte
CostitUzioNALe, seNteNzA
24 APriLe
2020 N. 73
Elisabetta Chiarelli*
sommArio: 1. il
caso -2. La seminfermità mentale
come
parametro di
imputazione
del
fatto
autore
-3.
La
legittimità
costituzionale
dell’articolo
69,
quarto
comma
del
codice
penale
in
rapporto
al
riconoscimento
della
seminfermità
mentale,
alla
luce
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale.
1. il caso.
Con ordinanza
del
29 gennaio 2019 il
Tribunale
ordinario di
reggio Calabria
ha
sollevato
dinanzi
alla
Corte
Costituzionale
la
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’articolo
69,
quarto
comma
del
codice
penale.
Questa
norma
prevede
il
divieto per il
giudice
di
considerare
prevalenti
le
circostanze
attenuanti
ad effetto comune sull’applicazione della recidiva reiterata.
Tale
previsione
sarebbe
suscettibile
di
espandersi
come
nel
caso
di
specie
anche
alla
seminfermità
mentale. infatti, nell’ipotesi
in oggetto, il
Giudicante
si
è
trovato nella
circostanza
di
applicare
l’aggravante
della
recidiva
reiterata
a
più
imputati
i
quali
fossero
affetti,
come
rilevato
in
base
a
perizia
psichiatrica,
da
un disturbo della
personalità. i soggetti
in questione
al
contempo risultano
aver
commesso
più
reati
contro
il
patrimonio
della
stessa
indole
in
un
arco
temporale
circoscritto,
non
superiore
al
quinquennio.
in
particolare,
sono
stati
prosciolti
in precedenti
procedimenti
per vizio totale
di
mente
e
in altrettanti
è stata loro riconosciuta la seminfermità mentale.
Secondo
il
remittente
la
formulazione
dell’articolo
69,
quarto
comma
del
codice
penale
impedirebbe
al
giudice
di
svolgere
un
equilibrato
bilanciamento
delle
circostanze
del
fatto
nella
commisurazione
della
pena
e
inoltre
si
porrebbe
in contrasto con gli
articoli
27 e
32 della
Costituzione. il
primo impone
infatti
di
commisurare
il
trattamento
sanzionatorio
alla
personalità
del
reo,
per
consentirne
la
rieducazione
e
il
reinserimento
sociale;
l’articolo
32
tutelerebbe
come noto il diritto alla salute.
la
questione
oggetto della
pronuncia
emessa
dalla
Corte
Costituzionale,
è
di
particolare
interesse
anche
alla
luce
della
giurisprudenza
di
legittimità
precedentemente
formatasi
sul
punto.
infatti,
è
fondamentale
chiarire
la
natura
giuridica
della
seminfermità
mentale
e,
in
particolare,
se
essa
possa
qualificarsi
come circostanza attenuante ad effetto comune.
(*) dottoressa in Giurisprudenza, già praticante forense presso l’Avvocatura dello Stato.
Riceviamo e pubblichiamo il presente scritto
(n.d.r.)
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
2. La seminfermità mentale
come
parametro di
imputazione
del
fatto al
suo
autore.
Ai
sensi
dell’articolo
89
cod.
pen.
“Chi,
nel
momento
in
cui
ha
commesso
il
fatto,
era,
per
infermità,
in
tale
stato
di
mente
da
scemare
grandemente
senza escluderla, la capacità di
intendere
o di
volere, risponde
del
reato commesso,
ma la pena è
diminuita”. la
norma
in oggetto si
colloca
nell’ambito
del
Titolo iV
(“del
reo e
della persona offesa dal
reato”) al
Capo i (“dell’imputabilità”)
(1).
Successivamente
sono
previste
le
norme
che
attengono
al-
l’applicazione
della
recidiva,
all’abitualità,
nonché
alla
professionalità
nel
reato e
alla
tendenza
a
delinquere. la
recidiva
è
una
circostanza
aggravante
ad effetto speciale. Viene
applicata
se
c’è
una
reiterazione
nella
commissione
di
fatti
criminosi
per lo più della
stessa
indole
o posti
in essere
in tempi
ravvicinati.
la
scelta
legislativa
di
collocare
la
recidiva
tra
le
norme
sull’imputabilità
e
quelle
sull’abitualità, professionalità
o tendenza
nel
delinquere, risponde
ad
una
ratio
ben precisa. la
recidiva
non è
una
circostanza
del
reato come
tutte
altre.
oltre
ad
essere
ad
effetto
speciale,
cioè
idonea
a
determinare
un
aumento
di
pena
superiore
al
terzo,
attiene
alla
personalità
del
reo.
il
legislatore,
infatti,
nel
comparto
normativo
in
cui
è
inserita,
agli
articoli
99-109,
prende
in
esame
la
tendenza
del
prevenuto ad indulgere
in comportamenti
criminosi, fin anche
a
trarne
profitto.
È
però
evidente
che
tale
prospettiva
è
profondamente
diversa
da
quella
che
attiene
al
profilo dell’imputabilità. Questa, intesa
come
rimproverabilità
del
fatto al
suo autore, è
disciplinata
in particolare
agli
articoli
8598
del
codice
penale. essa
è
presupposto della
colpevolezza. Appartiene
alla
capacità
di
intendere
e
di
volere
del
reo;
afferisce
cioè
all’idoneità
di
questi
a
comprendere la portata e le conseguenze delle sue azioni.
A
tali
aspetti
si
ricollega
infatti
l’articolo
5
del
codice
penale.
Tale
norma
prevede
che
“Nessuno può invocare
a propria scusa l’ignoranza della legge
penale”
a
meno che
essa, appunto, sia
inevitabile. Questa
disposizione
si
ricollega
agli
articoli
2 e
27 della
Costituzione. il
monito che
dal
combinato disposto
di
queste
due
norme
è
rivolto
al
legislatore
è
il
seguente:
la
norma
penale
deve
essere
formulata
in modo chiaro e
intellegibile
senza
ricorrere
a
tecnicismi
o a
sofisticazioni
letterarie. in tal
modo si
consente
ai
consociati
di
comprendere
il
significato
e
la
portata
applicativa
della
norma
penale.
Pertanto,
essi
potranno agevolmente
ponderare
le
conseguenze
di
un loro operato difforme
dal
dictum
legislativo.
opinare
diversamente
significherebbe
contrastare
con
i
suesposti
principi
costituzionali
di
solidarietà
sociale
e
di
personalità
della
responsabilità
penale.
Alla
stregua
di
tale
ultimo principio, presidiato all’articolo 27 della
Costitu
(1) B. roMAno, diritto penale, Parte generale. CedAM, lavis (Tn), 2013.
ConTenzioSo
nAzionAle
zione, non vi
può essere
rimproverabilità
del
fatto al
suo autore
se
questi
non
si
trovava
nelle
condizioni
psico-fisiche
idonee
a
ponderare
i
rischi
e
le
conseguenze
del suo agire.
Alla
luce
delle
suesposte
considerazioni,
la
seminfermità
mentale
che
giustifica
un’attenuazione
del
trattamento
sanzionatorio
non
è
una
circostanza
attenuante
ad
effetto
comune.
essa
non
attiene
infatti
alle
caratteristiche
dell’agere
criminoso,
ma
si
correla
alla
rimproverabilità
del
fatto
al
suo
autore.
È
la
premessa
logico-giuridica,
pertanto,
rispetto
a
qualsivoglia
operazione
valutativa
che
il
giudice
possa
compiere
della
vicenda
in concreto sottoposta
al suo esame.
le
circostanze
aggravanti
o attenuanti, sono invece
elementi
accessori,
non
elementi
costitutivi
del
fatto
di
reato.
esse
infatti
inquadrano
elementi
fattuali
che
per
l’appunto
accedono,
ossia,
giungono
a
connotare
dall’esterno
una
fattispecie
di
reato
già
perfezionatasi.
diversamente,
il
giudizio
di
imputabilità
e, quindi, di
rimproverabilità, investe
il
fatto criminoso direttamente
nella
sua
dimensione costitutiva.
il
giudicante
prende
in considerazione
la
dimensione
direttamente
soggettiva
dell’agere
criminoso,
sino
alle
sue
radici
psicologiche.
Viene,
cioè,
presa
in considerazione
un’alterazione
nel
processo volitivo dell’agente, tale
da impedire la formazione di una sua volontà cosciente.
Quando ciò accade
nel
diritto civile
si
procede
ad invalidare
il
contratto
e
in particolare
ad annullarlo se
stipulato con errore, violenza
o dolo (2). in
tali
casi, infatti, non è
possibile
attribuire
la
“paternità”
del
negozio a
chi
non
ne
abbia
coscientemente
e
consapevolmente
condiviso i
contenuti
programmatici.
di
contro, i
motivi
ossia, le
ragioni
individuali
e
interiori
per le
quali
le
parti
hanno stipulato il
contratto, non assumono alcuna
incidenza, in linea
di
massima, sul
valido perfezionamento dell’accordo, almeno sotto il
profilo
della formazione della su richiamata volontà cosciente (3).
Parimenti,
le
circostanze
aggravanti
o
attenuanti,
ad
effetto
comune,
prese
in
considerazione
dal
legislatore,
agli
articoli
61
e
62
del
codice
penale,
come,
ad
esempio,
l’aver
agito
in
stato
d’ira
o
per
motivi
abietti
o
futili,
non
rilevano
a
configurare
o ad escludere
un qualsivoglia
coinvolgimento soggettivo consapevole
dell’autore
del
fatto. Siffatti
elementi
circostanziali
possono tutt’al
più
connotare
la
componente
soggettiva
di
un
maggiore
o
minore
disvalore
sociale.
Alla
luce
delle
suesposte
considerazioni
il
riconoscimento della
seminfermità
mentale
non
si
ascrive
all’accertamento
delle
circostanze
del
reato,
nonostante
incida
sul
relativo
trattamento
sanzionatorio
alla
stregua
di
queste.
(2) M. BiAnCA, il
contratto, terza
ed., Giuffré
editore, Milano 2019 -Capitolo dodicesimo, L’invalidità,
pagg. 598-623.
(2) M. BiAnCA, op. cit., Capitolo ottavo, La causa, pagg. 419-421.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
3. La legittimità costituzionale
dell’articolo 69, quarto comma del
codice
penale
in
rapporto
al
riconoscimento
della
seminfermità
mentale,
alla
luce
della
sentenza della Corte Costituzionale.
relativamente
al
quesito
se
l’articolo
69,
quarto
comma,
sia
legittimo
costituzionalmente,
nella
misura
in cui
non consente
di
contemperare
l’applicazione
della
recidiva
aggravata
con
il
riconoscimento
della
seminfermità
mentale, la
Corte
Costituzionale
ha
erroneamente
statuito che
“Un tale
inderogabile
divieto di
prevalenza non può essere
ritenuto compatibile
con l’esigenza
di
rango costituzionale, di
determinazione
di
una pena proporzionata
e
calibrata sull’effettiva personalità del
reo, esigenza che
deve
essere
considerata
espressiva…
di
precisi
“
equilibri”
costituzionalmente
imposti
dalla
strutturazione
della responsabilità penale”. Un tale
assunto contrasta
palesemente
con la
natura
della
seminfermità
mentale. essa
non è
una
circostanza
ad effetto comune, ma
un parametro di
rimproverabilità
del
fatto criminoso al
suo
autore.
Pertanto,
l’applicazione
di
essa
non
rientra
nell’ambito
applicativo
dell’articolo 69, quarto comma
del
codice
penale, che
afferisce
agli
elementi
circostanziali del reato.
di
conseguenza, il
riconoscimento della
seminfermità
mentale
ai
fini
di
una
riduzione
del
trattamento sanzionatorio è
pienamente
compatibile
con un
riequilibrio
di
esso,
dovuto
all’applicazione
di
circostanze
del
reato
aggravanti
o attenuanti che siano.
Corte
costituzionale,
sentenza
24
aprile
2020
n.
73
-Pres.
Cartabia,
red.
Viganò
-Giudizio
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 69, quarto comma, del
codice
penale, nella
parte
in cui
prevede
il
divieto di
prevalenza
della
circostanza
attenuante
del
vizio parziale
di
mente
di
cui
all’art.
89
cod.
pen.
sulla
circostanza
aggravante
della
recidiva
di
cui
all’art.
99,
quarto
comma,
cod.
pen.
ordinanza
29
gennaio
2019
del
Tribunale
ordinario
di
reggio
Calabria
in
riferimento
agli artt. 3, 27, primo e terzo comma, e 32 della Costituzione.
(...)
Considerato in diritto
1.– Con l’ordinanza
indicata
in epigrafe, il
Tribunale
ordinario di
reggio Calabria
ha
sollevato,
in riferimento agli
artt. 3, 27, primo e
terzo comma, e
32 della
Costituzione, questioni
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 69, quarto comma, del
codice
penale, nella
parte
in cui
prevede
il
divieto di
prevalenza
della
circostanza
attenuante
del
vizio parziale
di
mente
di
cui
all’art.
89
cod.
pen.
sulla
circostanza
aggravante
della
recidiva
di
cui
all’art.
99,
quarto
comma,
cod. pen.
in
sostanza,
la
disposizione
censurata
impedirebbe
al
giudice
di
determinare
una
pena
proporzionata
rispetto
alla
concreta
gravità
del
reato,
e
pertanto
adeguata
al
grado
di
responsabilità
“personale”
del
suo autore, non consentendo di
tenere
adeguatamente
conto -attraverso il
riconoscimento
della
prevalenza
dell’attenuante
del
vizio parziale
di
mente
rispetto all’aggravante
della
recidiva
reiterata
-della
minore
possibilità
di
essere
motivato
dalle
norme
di
divieto
da
parte
di
chi
risulti
affetto da
patologie
o disturbi
della
personalità
che, seppur non esclu
ConTenzioSo
nAzionAle
dendola del tutto, diminuiscano grandemente la sua capacità di intendere e di volere.
Secondo il
giudice
rimettente, la
disposizione
censurata
violerebbe
altresì
l’art. 32 Cost.,
non
consentendo
al
giudice
di
determinare
una
pena
funzionale
non
solo
alla
rieducazione
del condannato, ma anche alla tutela della sua salute.
2.–
la
disposizione
censurata,
nella
versione
attualmente
in
vigore,
è
-come
è
noto
-il
frutto di una duplice stratificazione normativa rispetto al testo originario del codice penale.
nella
versione
del
1930, l’art. 69, quarto comma, cod. pen. sottraeva
tout
court
alle
regole
sul
bilanciamento
enunciate
nei
commi
precedenti
le
«circostanze
inerenti
alla
persona
del
colpevole» e
«qualsiasi
altra
circostanza
per la
quale
la
legge
stabilisca
una
pena
di
specie
diversa
o determini
la
misura
della
pena
in modo indipendente
da
quella
ordinaria
del
reato».
l’art. 70, secondo comma, cod. pen. disponeva
poi
-e
tuttora
dispone
-che
per «circostanze
inerenti
alla
persona
del
colpevole»
si
intendono
quelle
riguardanti
l’imputabilità
e
la
recidiva.
il
legislatore
intendeva, in tal
modo, assicurare
che
il
giudice
fosse
in ogni
caso tenuto ad applicare
separatamente
le
diminuzioni
(o gli
aggravamenti) di
pena
correlati
alla
capacità
di
intendere
e
di
volere, tra
i
quali
la
diminuzione
di
cui
all’art. 89 cod. pen. in questa
sede
in discussione,
così come gli aggravamenti di pena dipendenti dalla recidiva.
il
quarto comma
dell’art. 69 cod. pen. fu modificato una
prima
volta
a
mezzo del
decreto-
legge
11
aprile
1974,
n.
99
(Provvedimenti
urgenti
sulla
giustizia
penale),
convertito,
con
modificazioni,
nella
legge
7 giugno 1974, n. 220, che
estese
il
meccanismo del
bilanciamento
disciplinato
nei
commi
precedenti
a
tutte
le
circostanze,
comprese
quelle
inerenti
alla
persona
del
colpevole:
conferendo così
al
giudice
il
potere
di
applicare, o non applicare, i
relativi
aumenti
o
diminuzioni
di
pena,
in
presenza
di
circostanze
di
segno
contrario,
ritenute
equivalenti
o prevalenti.
infine, la
legge
5 dicembre
2005, n. 251 (Modifiche
al
codice
penale
e
alla
legge
26 luglio
1975,
n.
354,
in
materia
di
attenuanti
generiche,
di
recidiva,
di
giudizio
di
comparazione
delle
circostanze
di
reato per i
recidivi, di
usura
e
di
prescrizione) modificò nuovamente
la
disposizione,
introducendo il
divieto di
prevalenza
di
qualsiasi
circostanza
attenuante, inclusa
la
diminuente
del
vizio parziale
di
mente, nell’ipotesi
-tra
l’altro -di
recidiva
reiterata;
precludendo
così
in
modo
assoluto
al
giudice
di
applicare,
in
tal
caso,
la
relativa
diminuzione
di
pena.
Come
meglio si
dirà
più innanzi
(infra, 4.1.), il
testo risultante
dalla
legge
n. 251 del
2005
è
stato già
oggetto di
numerose
dichiarazioni
di
illegittimità
costituzionale, che
hanno restaurato
il
potere
discrezionale
del
giudice
di
ritenere
prevalenti, rispetto alla
recidiva
reiterata,
varie
circostanze
attenuanti
nominativamente
individuate. le
odierne
questioni
di
legittimità
costituzionale
mirano a
ripristinare
tale
potere
discrezionale
anche
con riferimento alla
circostanza
attenuante del vizio parziale di mente.
3.–
il
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
ha
eccepito
l’inammissibilità
delle
questioni
per insufficiente
descrizione
della
fattispecie
oggetto del
giudizio, non avendo in particolare
il
rimettente
chiarito se
gli
imputati
avessero avuto «piena
capacità
di
recepire
il
messaggio
specialpreventivo»
derivante
dalle
precedenti
condanne,
e
dunque
se
fosse
giustificata
nei
loro confronti l’applicazione della recidiva.
l’eccezione non è fondata.
È
ben vero che
l’applicazione
della
recidiva, come
da
tempo chiarito dalla
giurisprudenza
costituzionale
e
di
legittimità, in tanto si
giustifica
in quanto il
nuovo delitto, commesso da
chi
sia
già
stato condannato per precedenti
delitti
non colposi, sia
in concreto espressivo non
solo di
una
maggiore
pericolosità
criminale, ma
anche
di
un maggior grado di
colpevolezza,
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
legato
alla
maggiore
rimproverabilità
della
decisione
di
violare
la
legge
penale
nonostante
l’ammonimento individuale
scaturente
dalle
precedenti
condanne
(sentenza
n. 192 del
2007
e
poi,
ex
plurimis,
sentenza
n.
185
del
2015;
Corte
di
cassazione,
sezioni
unite
penali,
sentenza
27
maggio-5
ottobre
2010,
n.
35738,
nonché,
inter
alia,
sezione
sesta
penale,
sentenza
28
giugno-
5 agosto 2016, n. 34670);
maggiore
rimproverabilità
che
non può essere
presunta
in via
generale
sulla
base
del
solo fatto delle
precedenti
condanne, dovendo -ad esempio -essere
esclusa
allorché
il
nuovo delitto sia
stato commesso dopo un lungo lasso di
tempo dal
precedente,
o allorché abbia caratteristiche affatto diverse.
ed è
ben vero, altresì, che
questa
Corte, con la
sentenza
n. 120 del
2017 e
poi
con l’ordinanza
n. 145 del
2018, ha
ritenuto irrilevanti
questioni
analoghe
a
quella
ora
all’esame, non
avendo
i
giudici
rimettenti,
in
quelle
occasioni,
chiarito
le
ragioni
per
le
quali
avevano
ritenuto
applicabile
la
recidiva,
sotto
il
profilo
specifico
della
maggiore
colpevolezza
rivelata
dalla
decisione
di
commettere
il
delitto,
nonostante
il
contestuale
riconoscimento
della
presenza
nel
reo di
gravi
patologie
o disturbi
della
personalità, che
necessariamente
anch’essi
incidevano
-ma
in direzione
opposta
rispetto alla
ritenuta
recidiva
-sul
grado della
sua
colpevolezza.
Tuttavia, in questo caso il
giudice
a
quo motiva
ampiamente
sulle
ragioni
per le
quali, a
suo
avviso,
gli
imputati
non
potevano
non
essere
consapevoli
dell’ammonimento
rappresentato
dalle
numerose
condanne
pronunciate
nei
loro confronti, talune
delle
quali
in epoca
molto recente,
per reati
omogenei
a
quello per il
quale
sono ora
rinviati
a
giudizio;
ciò che
dimostrerebbe
la
loro
peculiare
(e
specialmente
riprovevole)
insensibilità
nei
confronti
della
legge
penale, e
assieme
giustificherebbe
l’applicazione
nei
loro confronti
dell’aggravante
di
cui
all’art.
99, quarto comma, cod. pen. l’applicazione
della
recidiva
-sempre
ad avviso del
rimettente
-non
contrasterebbe
peraltro
con
il
contestuale
riconoscimento
in
loro
favore
di
un
vizio
parziale
di
mente
tale
da
scemare
grandemente
in loro la
capacità
di
intendere
e
di
volere, e
tale
in particolare
da
ridurre
la
loro capacità
di
orientare
la
condotta
secondo criteri
di
«appropriatezza
e
di
opportunità», oltre
che
di
«pesatura
del
rischio». le
due
valutazioni
si
collocherebbero,
in
effetti,
su
piani
differenti,
non
risultando
comunque
mutualmente
escludentisi.
dopodiché
il
giudice
potrebbe
e
dovrebbe
comunque
“pesare”
entrambi
questi
dati
ai
fini
della
valutazione
della
gravità
del
reato,
e
della
conseguente
determinazione
di
un
trattamento
sanzionatorio effettivamente
proporzionato e
calibrato sulla
personalità
dei
suoi
autori. operazione,
quest’ultima, che
sarebbe
però irragionevolmente
preclusa
dal
divieto di
prevalenza
dell’attenuante
del
vizio parziale
di
mente, contenuto nella
disposizione
censurata;
con conseguente
rilevanza delle questioni di legittimità formulate.
Così
sinteticamente
riassunta,
la
linea
argomentativa
del
giudice
a
quo
in
punto
di
rilevanza
appare
a
questa
Corte
senz’altro
plausibile,
al
di
là
della
condivisibilità
o
meno,
sul
piano
teorico,
della
(notoriamente
controversa)
ricostruzione
dell’imputabilità
come
mero
presupposto
del giudizio di colpevolezza, ovvero come elemento costitutivo di tale categoria dogmatica.
Ciò basta
per ritenere
ammissibili
le
questioni
prospettate
(ex multis, sentenza
n. 250 del
2018).
4.–
nel
merito,
le
questioni
sollevate
con
riferimento
agli
artt.
3
e
27,
primo
e
terzo
comma,
Cost., che devono qui essere esaminate congiuntamente, sono fondate.
4.1.–
Questa
Corte
ha
più
volte
affermato
che
deroghe
al
regime
ordinario
del
bilanciamento
tra
circostanze, come
disciplinato in via
generale
dall’art. 69 cod. pen., sono costituzionalmente
ammissibili
e
rientrano
nell’ambito
delle
scelte
discrezionali
del
legislatore,
risultando sindacabili
soltanto ove
«trasmodino nella
manifesta
irragionevolezza
o nell’arbi
ConTenzioSo
nAzionAle
trio»
(sentenza
n.
68
del
2012;
in
senso
conforme,
sentenza
n.
88
del
2019),
non
potendo
però
giungere
in alcun caso «a
determinare
un’alterazione
degli
equilibri
costituzionalmente
imposti
sulla strutturazione della responsabilità penale» (sentenza n. 251 del 2012).
Sulla
base
di
tali
criteri, questa
Corte
ha
già
dichiarato in varie
occasioni
l’illegittimità
costituzionale
dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., nella
parte
in cui
prevedeva
il
divieto di
prevalenza
di
altrettante
circostanze
attenuanti
particolarmente
significative
ai
fini
della
determinazione
della
gravità
concreta
del
reato.
nella
maggior
parte
dei
casi,
come
correttamente
evidenzia
il
rimettente, si
è
trattato di
circostanze
espressive
di
un minor disvalore
del
fatto
dal
punto di
vista
della
sua
dimensione
offensiva:
così
la
«lieve
entità» nel
delitto di
produzione
e
traffico
illecito
di
stupefacenti
(sentenza
n.
251
del
2012),
i
casi
di
«particolare
tenuità»
nel
delitto di
ricettazione
(sentenza
n. 105 del
2014), i
casi
di
«minore
gravità» nel
delitto di
violenza
sessuale
(sentenza
n. 106 del
2014), il
«danno patrimoniale
di
speciale
tenuità» nei
delitti
di
bancarotta
e
ricorso
abusivo
al
credito
(sentenza
n.
205
del
2017).
nella
sola
sentenza
n. 74 del
2016, la
dichiarazione
di
illegittimità
ha
invece
colpito il
divieto di
prevalenza
di
una
circostanza
-l’essersi
il
reo adoperato per evitare
che
il
delitto di
produzione
e
traffico di
stupefacenti
sia
portato a
conseguenze
ulteriori
-che
mira
invece
a
premiare
l’imputato per
la
propria
condotta
post
delictum;
circostanza
che
è
stata
comunque
ritenuta
«significativa,
anche
perché
comporta
il
distacco dell’autore
del
reato dall’ambiente
criminale
nel
quale
la
sua
attività
in materia
di
stupefacenti
era
inserita
e
trovava
alimento, e
lo espone
non di
rado
a
pericolose
ritorsioni, determinando così
una
situazione
di
fatto tale
da
indurre
in molti
casi
un cambiamento di vita».
4.2.–
le
questioni
ora
sottoposte
all’attenzione
di
questa
Corte
concernono
una
circostanza
attenuante
espressiva
non
già
-sul
piano
oggettivo
-di
una
minore
offensività
del
fatto
rispetto
agli
interessi
protetti
dalla
norma
penale, né
di
una
finalità
premiale
rispetto a
condotte
post
delictum, quanto piuttosto della
ridotta
rimproverabilità
soggettiva
dell’autore;
ridotta
rimproverabilità
che
deriva, qui, dal
suo minore
grado di
discernimento circa
il
disvalore
della
propria
condotta
e
dalla
sua
minore
capacità
di
controllo dei
propri
impulsi, in ragione
delle
patologie
o disturbi
che
lo affliggono (e
che
devono essere
tali, per espressa
indicazione
legislativa,
da
«scemare
grandemente» la
sua
capacità
di
intendere
e
di
volere:
art. 89 cod. pen.).
ora, il
principio di
proporzionalità
della
pena
rispetto alla
gravità
del
reato, da
tempo affermato
da
questa
Corte
sulla
base
di
una
lettura
congiunta
degli
artt. 3 e
27, terzo comma,
Cost.
(a
partire
almeno
dalla
sentenza
n.
343
del
1993;
in
senso
conforme,
ex
multis,
sentenze
n. 40 del
2019, n. 233 del
2018, n. 236 del
2016), esige
in via
generale
che
la
pena
sia
adeguatamente
calibrata
non solo al
concreto contenuto di
offensività
del
fatto di
reato per gli
interessi
protetti,
ma
anche
al
disvalore
soggettivo
espresso
dal
fatto
medesimo
(sentenza
n.
222
del
2018).
e
il
quantum
di
disvalore
soggettivo
dipende
in
maniera
determinante
non
solo
dal
contenuto della
volontà
criminosa
(dolosa
o colposa) e
dal
grado del
dolo o della
colpa,
ma
anche
dalla
eventuale
presenza
di
fattori
che
hanno influito sul
processo motivazionale
dell’autore, rendendolo più o meno rimproverabile.
Tra
tali
fattori
si
colloca, in posizione
eminente, proprio la
presenza
di
patologie
o disturbi
significativi
della
personalità
(così
come
definiti
da
Corte
di
cassazione, sezioni
unite
penali,
sentenza
25
gennaio-8
marzo
2005,
n.
9163),
come
quelli
che
la
scienza
medico-forense
stima
idonei
a
diminuire, pur senza
escluderla
totalmente, la
capacità
di
intendere
e
di
volere
del-
l’autore
del
reato.
in
tali
ipotesi,
l’autore
può
sì
essere
punito
per
aver
commesso
un
reato
che
avrebbe
pur sempre
potuto -secondo la
valutazione
dell’ordinamento -evitare, attraverso un
maggiore
sforzo della
volontà;
ma
al
tempo stesso merita
una
punizione
meno severa
rispetto
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
a
quella
applicabile
nei
confronti
di
chi
si
sia
determinato a
compiere
una
condotta
identica,
in condizioni di normalità psichica.
il
principio di
proporzionalità
della
pena
desumibile
dagli
artt. 3 e
27, terzo comma, Cost.
esige
insomma,
in
via
generale,
che
al
minor
grado
di
rimproverabilità
soggettiva
corrisponda
una
pena
inferiore
rispetto a
quella
che
sarebbe
applicabile
a
parità
di
disvalore
oggettivo del
fatto, «in modo da
assicurare
altresì
che
la
pena
appaia
una
risposta
-oltre
che
non sproporzionata
-il
più
possibile
“individualizzata”,
e
dunque
calibrata
sulla
situazione
del
singolo
condannato,
in
attuazione
del
mandato
costituzionale
di
“personalità”
della
responsabilità
penale
di cui all’art. 27, primo comma, Cost.» (sentenza n. 222 del 2018).
4.3.– la
disciplina
censurata
in questa
sede
vieta
in modo assoluto al
giudice
di
ritenere
prevalente
la
circostanza
attenuante
del
vizio
parziale
di
mente
in
presenza
dello
specifico
indicatore
di
maggiore
colpevolezza
(e
maggiore
pericolosità) del
reo rappresentato dalla
recidiva
reiterata;
laddove
tale
maggiore
colpevolezza
si
fonda, a
sua
volta, sull’assunto secondo
cui
normalmente
merita
un maggiore
rimprovero chi
non rinuncia
alla
commissione
di
nuovi
reati, pur essendo già
stato destinatario di
un ammonimento individualizzato sul
proprio dovere
di rispettare la legge penale, indirizzatogli con le precedenti condanne.
nonostante
il
carattere
facoltativo dell’aggravante, un tale
inderogabile
divieto di
prevalenza
non può essere
ritenuto compatibile
con l’esigenza, di
rango costituzionale, di
determinazione
di
una
pena
proporzionata
e
calibrata
sull’effettiva
personalità
del
reo, esigenza
che
deve
essere
considerata
espressiva
-con le
parole
della
sentenza
n. 251 del
2012 -di
precisi
«equilibri
costituzionalmente
imposti
sulla
strutturazione
della
responsabilità
penale». Tale
divieto, infatti, non consente
al
giudice
di
stabilire, nei
confronti
del
semi-infermo di
mente,
una
pena
inferiore
a
quella
che
dovrebbe
essere
inflitta
per un reato di
pari
gravità
oggettiva,
ma
commesso da
una
persona
che
abbia
agito in condizioni
di
normalità
psichica, e
pertanto
pienamente
capace
-al
momento del
fatto -di
rispondere
all’ammonimento lanciato dall’ordinamento,
rinunciando
alla
commissione
del
reato.
e
ciò
anche
laddove
il
giudice
-come
nel
caso del
giudizio a
quo -ritenga
che
le
patologie
o i
disturbi
riscontrati
nel
reo abbiano
inciso a
tal
punto sulla
sua
personalità, da
rendergli
assai
più difficile
la
decisione
di
astenersi
dalla
commissione
di
nuovi
reati,
nonostante
l’ammonimento
lanciatogli
con
le
precedenti
condanne.
il
divieto in esame
d’altra
parte
comporta
una
indebita
parificazione
sotto il
profilo sanzionatorio
di
fatti
di
disvalore
essenzialmente
diverso, in ragione
del
diverso grado di
rimproverabilità
soggettiva
che
li
connota:
con un risultato che
la
giurisprudenza
di
questa
Corte
ha
da
tempi
ormai
risalenti
considerato di
per sé
contrario all’art. 3 Cost. (sentenza
n. 26 del
1979), prima
ancora
che
alla
finalità
rieducativa
e
all’esigenza
di
“personalizzazione”
della
pena.
non osta
a
tale
conclusione
la
natura
di
circostanza
a
effetto comune
dell’attenuante
di
cui
all’art. 89 cod. pen., che
determina
-ai
sensi
dell’art. 65 cod. pen. -la
diminuzione
fino a
un
terzo
della
pena
che
dovrebbe
essere
altrimenti
inflitta.
A
prescindere
dalla
considerazione
che
l’entità
concreta
della
diminuzione
di
pena
dipende
ovviamente
dall’entità
della
pena
base
-ben potendo tale
diminuzione
tradursi, rispetto ai
delitti
più gravi, in vari
anni
di
reclusione
in meno -, va
infatti
ribadito che
la
circostanza
attenuante
in parola
mira
ad adeguare
il
quantum
del
trattamento
sanzionatorio
alla
significativa
riduzione
della
rimproverabilità
soggettiva
dell’agente, ed è
pertanto riconducibile
a
un connotato di
sistema
di
un diritto penale
“costituzionalmente
orientato”, così
come
ricostruito dalla
giurisprudenza
di
questa
Corte:
giurisprudenza
che
-dalla
sentenza
n.
364
del
1988
in
poi
-individua
nella
rimproverabilità
ConTenzioSo
nAzionAle
soggettiva
un presupposto essenziale
dell’an dell’imputazione
del
fatto al
suo autore, e
conseguentemente
dell’applicazione della pena nei suoi confronti.
4.4.– la
conclusione
appena
raggiunta
non comporta
il
sacrificio delle
esigenze
di
tutela
della collettività contro l’accentuata pericolosità sociale espressa dal recidivo reiterato.
Se
infatti
è
indubbio che
il
quantum
della
pena
debba
adeguatamente
riflettere
il
grado di
rimproverabilità
soggettiva
dell’agente,
cionondimeno
il
diritto
vigente
consente,
nei
confronti
di
chi
sia
stato condannato a
una
pena
diminuita
in ragione
della
sua
infermità
psichica, l’applicazione
di
una
misura
di
sicurezza, da
individuarsi
secondo i
criteri
oggi
indicati
dall’art.
3-ter,
comma
4,
del
decreto-legge
22
dicembre
2011,
n.
211
(interventi
urgenti
per
il
contrasto
della
tensione
detentiva
determinata
dal
sovraffollamento delle
carceri), convertito, con modificazioni,
nella
legge
17 febbraio 2012, n. 9. la
misura
di
sicurezza, non avendo alcun connotato
“punitivo”,
non
è
subordinata
alla
rimproverabilità
soggettiva
del
suo
destinatario,
bensì
alla
sua
persistente
pericolosità
sociale,
che
deve
peraltro,
ai
sensi
dell’art.
679
del
codice
di
procedura
penale, essere
oggetto di
vaglio caso per caso da
parte
del
magistrato di
sorveglianza
una
volta
che
la
pena
sia
stata
scontata
(sentenze
n. 1102 del
1988 e
n. 249 del
1983). d’altra
parte, la
misura
di
sicurezza
dovrebbe
auspicabilmente
essere
conformata
in
modo da
assicurare, assieme, un efficace
contenimento della
pericolosità
sociale
del
condannato
e
adeguati
trattamenti
delle
patologie
o
disturbi
di
cui
è
affetto
(secondo
il
medesimo
principio espresso dalla
sentenza
n. 253 del
2003, in relazione
al
soggetto totalmente
infermo
di
mente),
nonché
fattivo
sostegno
rispetto
alla
finalità
del
suo
«riadattamento
alla
vita
sociale»
-obiettivo quest’ultimo che, come
recentemente
rammentato dalla
sentenza
n. 24 del
2020, il
legislatore
espressamente
ascrive
alla
libertà
vigilata
(art. 228, quarto comma, cod. pen.), ma
che
riflette
un principio certamente
estensibile, nell’attuale
quadro costituzionale, alla
generalità
delle misure di sicurezza.
Una
razionale
sinergia
tra
pene
e
misure
di
sicurezza
-purtroppo solo in minima
parte
realizzata
nella
prassi
-potrebbe
così
consentire
un’adeguata
prevenzione
del
rischio
di
commissione
di
nuovi
reati
da
parte
del
condannato
affetto
da
vizio
parziale
di
mente,
senza
indebite
forzature
della
fisionomia
costituzionale
della
pena,
intesa
come
reazione
proporzionata
dell’ordinamento
a
un
fatto
di
reato
(oggettivamente)
offensivo
e
(soggettivamente)
rimproverabile
al suo autore.
5.– resta assorbita la questione formulata in riferimento all’art. 32 Cost.
Per QUeSTi MoTiVi
lA CorTe CoSTiTUzionAle
dichiara
l’illegittimità
costituzionale
dell’art. 69, quarto comma, del
codice
penale, nella
parte
in cui
prevede
il
divieto di
prevalenza
della
circostanza
attenuante
di
cui
all’art. 89 cod.
pen. sulla circostanza aggravante della recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.
Così
deciso
in
roma,
nella
sede
della
Corte
costituzionale,
Palazzo
della
Consulta,
il
7
aprile 2020.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
nucleo familiare omogenitoriale: la pronuncia
della Cassazione sulla convalida della trascrizione
nell’anagrafe italiana di un atto di adozione estero
ANNotAzioNe
A
CAssAzioNe
CiviLe, sezioNi
UNite, seNteNzA
31 mArzo
2021 N. 9006
(*)
Ancorchè
ci
veda
nella
specie
soccombenti,
la
sentenza
è
indiscutibilmente
articolata
e
consequenziale
e
si
colloca
in un giusto equilibrio rispetto
ai precedenti di livello nazionale e sovranazionale citati.
Al
di
là
di
qualsiasi
aspetto
ideologico,
la
lacunosità
della
nostra
legislazione
interna
continua
a
imporre
ai
nostri
giudici
la
necessità
di
qualche
sofferenza
logico-interpretativa,
laddove
si
pone
il
presupposto
della
perimetrazione
del
parametro
dell’ordine
pubblico
internazionale
anche
alla
luce
del
diritto
interno,
per
poi
immancabilmente
giungere
alla
verifica
“se
il
limite
di
accesso
all’adozione
piena
alle
coppie
coniugate
e
la
non
estensibilità
del-
l'equiparazione
unione
civile/matrimonio
stabilita
dal
comma
20
dell'art.
1
della
l.
n.
76
del
2016
al
medesimo
istituto
adottivo
possa
determinare
la
contrarietà
dell’atto
di
cui
si
chiede
il
riconoscimento
ai
principi
fondamentali
che
disegnano
la
trama
dell’ordine
pubblico
internazionale
attuale”.
la
rincorsa
è
sempre
quella
della
confutazione
di
apparenti
contraddittorietà.
Cassazione
civile, Sezioni
Unite, sentenza 31 marzo 2021 n. 9006
-Pres. B. Virgilio, rel.
M. Acierno.
FATTi di CAUSA
1.
oMiSSiS,
cittadino
italiano
naturalizzato
statunitense
e
residente
negli
Stati
Uniti
ha
chiesto
all'ufficiale
di
stato
civile
di
oMiSSiS
in
italia,
la
trascrizione
dell'atto
di
nascita
del
minore
oMiSSiS,
nato
a
oMiSSiS
il
giorno
oMiSSiS,
riconosciuto
negli
U.S.A.
quale
figlio
adottivo
del
ricorrente
e
di
oMiSSiS,
per
effetto
del
provvedimento
giurisdizionale
della
Surrogate's
Court
dello
Stato
di
oMiSSiS
del
25/9/2009,
come
attestato
dal
certificato
di
adozione
del
2/11/2009
nel
quale
è
espressamente
affermato
che
oMiSSiS
e
oMiSSiS
sono
i
genitori
adottivi
del
minore.
la
pronuncia
statunitense,
come
da
certificazione
in
atti,
attribuisce
lo
status
di
genitori
adottivi
al
ricorrente
ed
al
suo
partner
(successivamente
sposato),
dando
atto
che
l'adozione
è
stata
pronunciata
con
il
consenso
preventivo
dei
genitori
biologici
e
dopo
un'indagine
effettuata
sugli
adottanti,
effettuata
da
agenzia
pubblica
equiparabile
ai
Servizi
Sociali.
2. l'ufficiale
dello stato civile
ha
rifiutato la
trascrizione, ritenendo applicabile
il
regime
giuridico
relativo
all'istituto
dell'adozione
internazionale
e,
conseguentemente
competente
ex
art.
36, c. 4 della l. n. 183 del 1984, il
Tribunale per i minorenni.
3. il ricorrente ha adito la Corte d'appello di
oMiSSiS
ai
sensi
dell'art. 67 l. n. 218 del
1995 al
fine
di
ottenere
il
riconoscimento del
provvedimento estero di
adozione
piena
e
legittimante
(*) Annotazione avv. Stato Attilio Barbieri, affidatario della causa.
ConTenzioSo
nAzionAle
del
figlio minore, così
come
attestato nel
certificato prodotto in modo che
allo stesso fosse
attribuito lo stato giuridico di figlio adottivo di
oMiSSiS
e
oMiSSiS.
4.
la
Corte
d'Appello
di
oMiSSiS
ha
preliminarmente
escluso
la
legittimazione
ad
agire
del
Sindaco, in qualità
di
Ufficiale
di
Governo, reputando che
gli
interessi
pubblici
in gioco fossero
adeguatamente tutelati dalla partecipazione al giudizio del Procuratore generale.
4.1 Ha
inoltre
ritenuto inapplicabile, nella
specie, la
disciplina
normativa
dell'adozione
internazionale,
essendo
incontestato
che
il
ricorrente
risiedesse
da
oltre
un
decennio
negli
Usa,
avesse
acquistato per naturalizzazione, anche
la
cittadinanza
americana
e
che
l'altro genitore
adottivo fosse
cittadino americano così
come
il
minore. Ha, infine, ritenuto la
propria
competenza
ex
art.
41,
primo
comma,
l.
n.
218
del
1995,
secondo
il
quale
i
provvedimenti
stranieri
in materia di adozione sono riconoscibili ex artt. 64, 65, 66 l. n. 218 del 1995.
4.2
in
fatto,
ha
precisato
che
il
giudice
della
Surrogate's
Court
dello
Stato
di
oMiSSiS
ha
valutato
l'idoneità
della
coppia
adottante
(unitasi
in matrimonio nel
2013) all'esito di
un'indagine
eseguita
anche
attraverso
le
informazioni
dei
servizi
sociali
(Social
Services
law)
e,
solo
all'esito
di
tale
indagine, acquisito il
consenso preventivo dei
genitori
biologici
ha
emesso l'adoption
order, ritenendo espressamente
che
il
provvedimento fosse
conforme
al
best
interest
of
the
child. È
stato rispettato il
diritto di
difesa, essendo stati
convocati
in giudizio i
genitori
biologici
(the
birth mother
and the
birth father) i
quali, prestato il
consenso, sono rimasti
estranei
al giudizio.
4.3 in diritto, l'oggetto della
decisione
è
la
verifica
della
eventuale
contrarietà
ai
principi
di
ordine
pubblico del
provvedimento da
riconoscere. Al
riguardo la
Corte
ha
affermato che
la
nozione
cui
far
ricorso
è
quella
di
ordine
pubblico
internazionale;
che,
di
conseguenza,
la
trama
dei
principi
di
ordine
pubblico non può essere
desunta
esclusivamente
sulla
base
del-
l'assetto normativo interno nel
sistema
plurale
di
cui
è
partecipe
il
nostro ordinamento;
che
di
conseguenza
il
legame
con
l'ordinamento
interno
deve
ritenersi
limitato
ai
principi
fondamentali
desumibili
in
primo
luogo
dalla
Costituzione
nonché
dai
Trattati
fondativi
dell'Unione
europea
e
dalla
Convenzione
europea
dei
diritti
umani, così
come
inverata
dalla
Corte
edU,
dalle
Convenzioni
sui
diritti
fondamentali
cui
l'italia
ha
aderito. in questo quadro i
diritti
fondamentali
si
collocano
su
un
piano
sovraordinato
rispetto
alla
normazione
interna
che
ne
detta
le
regole
di
dettaglio. da
tali
premesse
consegue
che
il
giudice
italiano chiamato a
valutare
la
compatibilità
dell'atto
straniero
dei
cui
effetti
si
chiede
il
riconoscimento
nel
nostro
paese
deve
verificare
non se
l'atto si
fondi
su un tessuto normativo conforme
o difforme
da
una
o
più norme
interne
ma
se
esso contrasti
con le
esigenze di
tutela
dei
diritti
fondamentali
della
persona umana come desumibili dalle fonti soprarichiamate.
4.3.1 Precisa
la
Corte
territoriale
che, in primo luogo, viene
in luce, in tema
di
filiazione, il
principio del
preminente
interesse
del
minore
che
costituisce
una
vera
e
propria
clausola
generale
coerentemente
riconosciuta
nell'ordinamento internazionale
ed interno, essendo declinato
nelle
fonti
costituzionali
ed essendo inverato nelle
decisioni
giurisprudenziali
nazionali
e
sovranazionali.
l'interesse
preminente
del
minore,
nel
caso
di
specie,
consiste
nel
poter
conservare
anche
nel
nostro
ordinamento
lo
status
filiationis
acquisito
all'estero
in
forza
di
un
provvedimento
giudiziario
valido
ed
efficace.
Ciò
sia
in
relazione
al
diritto
alla
continuità
degli
status,
stabilito
nell'art.
13
comma
3,
e
33,
commi
1
e
2
l.
n.
218
del
1995,
sia
in
relazione
al
diritto
alla
vita
privata
e
familiare
del
minore
che
include
tra
le
sue
primarie
manifestazioni
la
definizione
della
propria
identità
come
essere
umano relazionale
e, dunque, all'interno del
proprio nucleo familiare. ove venisse negato il riconoscimento giuridico del provvedimento
adottivo resterebbe
gravemente
sacrificata
la
posizione
del
minore
in relazione
allo sviluppo
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
equilibrato della
personalità
in relazione
all'identità
costruita
nel
rapporto con i
genitori, al-
l'impossibilità
di
acquistare
la
cittadinanza
italiana
e
di
conseguire
le
tutele
che
da
tale
qualificato
rapporto parentale conseguono.
4.4. il
riconoscimento dello status
acquisito all'estero, secondo la
Corte
d'Appello, non è
precluso
dal
bilanciamento
con
altri
interessi
coinvolti
non
potendo,
in
particolare,
attribuirsi
copertura
costituzionale
alla
regola
per
cui
nel
nostro
ordinamento
l'adozione
legittimante
è
consentita
solo a
coppie
coniugate, essendo prevista, in via
derogatoria, l'adozione
di
un solo
coniuge, quando nel
corso dell'affidamento preadottivo uno dei
due
coniugi
decida
di
separarsi.
né
può assumere
rilievo preminente
e
costituire
un limite
di
ordine
pubblico la
natura
omoaffettiva
della
coppia
genitoriale,
avendo
tali
unioni
piena
dignità
costituzionale
e
dovendo
assumersi
come
parametri
di
riferimento in relazione
al
riconoscimento di
status
filiationis
non espressamente
previsti
nel
nostro ordinamento interno gli
artt. 2, 3 e
31 Cost. e
non l'art.
29. la
giurisprudenza, sovranazionale
ed interna, di
legittimità
e
di
merito ha
ampiamente
riconosciuto,
sia
in materia
di
affidamento che
di
adozione, l'inesistenza
di
pregiudizi, scientificamente
fondati, per lo sviluppo psico fisico del
minore
che
nasca
e
cresca
in una
famiglia
omogenitoriale. ne
consegue
che
l'attuale
limitazione
legislativa
interna
all'accesso all'adozione
piena
stabilita
nella
legge
ordinaria
non si
configura
come
opzione
costituzionalmente
obbligata, tanto più dopo la
recente
riforma
della
filiazione
tendente
alla
unificazione
dello
stato di
figlio, sia
di
derivazione
biologica
che
sociale. il
matrimonio, nella
nuova
disciplina,
non
si
colloca
più
al
centro
delle
relazioni
familiari
essendo
sostituito
dalla
condizione
di
figlio e
dal
suo preminente
interesse
nelle
diverse
declinazioni
proposte
dalla
legislazione
e
dalla
giurisprudenza.
nel
rispetto
della
ratio
della
riforma
che
induce
a
ricondurre
la
filiazione
biologica
e
quella
adottiva
ad un unico status, non possono conseguire
limitazioni
ai
diritti
dei
figli
adottivi. Peraltro, anche
la
modifica
dell'art. 74 c.c., unificando il
regime
della
parentela
discendente
dalle
varie
tipologie
di
filiazione
e
ricomprendendovi
anche
quella
adottiva,
con
esclusione
dell'adozione
di
maggiorenni,
conduce
a
questa
conclusione,
prospettando
come principio ordinante la parificazione assoluta della condizione filiale.
5. Avverso tale
pronuncia
ha
proposto ricorso per cassazione
il
Sindaco di
oMiSSiS
in qualità
di
ufficiale
di
Governo, proponendo quattro motivi
di
ricorso. Hanno resistito con controricorso
oMiSSiS
in proprio ed in rappresentanza del figlio minore e l'altro genitore adottivo.
6.
la
prima
sezione
civile
con
ordinanza
interlocutoria
29071
del
2019
ha
rimesso
alle
sezioni
unite come questioni di massima di particolare importanza i seguenti quesiti:
a) se
possa
costituire
espressione
di
principi
fondamentali
ed irrinunciabili
dell'ordinamento
il
disfavore
dell'ordinamento interno all'accesso all'adozione
legittimante
per le
coppie
dello
stesso sesso, desumibile
dall'art. 6 l. n. 184 del
1983 che
consente
tale
forma
di
adozione
soltanto
alla
coppia
coniugata
e
dall'art. 1, c. 20 della
l. n. 76 del
2016 che
introduce
nel
nostro
ordinamento il
riconoscimento delle
unioni
civili
tra
persone
dello stesso sesso ma
esclude
l'equiparazione
con lo status
coniugale
in relazione
alle
disposizioni
di
cui
alla
l. n. 184 del
1983 (fermo quanto previsto e
consentito in materia
di
adozione
dalle
norme
vigenti) oltre
che
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
(S.U. 12193 del
2019) che
ha
limitato all'adozione
non
legittimante
(art. 44 lettera
d, della
l. n. 184 del
1983) la
genitorialità
sociale
per la
coppia
omoaffettiva maschile che sia ricorsa alla gestazione per altri;
b) se
il
giudizio di
compatibilità
con l'ordine
pubblico che
l'autorità
giudiziaria
italiana
deve
compiere, ai
sensi
degli
artt. 41, 64, 65, 66 della
l. n. 218 del
1995, ai
fini
del
riconoscimento
in
italia
di
un
provvedimento
giudiziario
straniero
di
adozione
cd.
legittimante,
debba
o
meno
includere la valutazione estera di adottabilità del minore.
ConTenzioSo
nAzionAle
7.
in
vista
dell'udienza
davanti
alle
S.U.,
il
Procuratore
generale
ha
depositato
requisitoria
scritta, illustrata in udienza, ed il controricorrente memoria illustrativa.
rAGioni dellA deCiSione
(...)
15.
definito
l'oggetto
del
sindacato
giurisdizionale,
deve
essere
affrontata
la
questione
relativa
alla
compatibilità
degli
effetti
del
provvedimento straniero con i
principi
di
ordine
pubblico
che
ove
contrastanti
possono
limitarne
od
escluderne
il
riconoscimento.
Si
tratta
della
censura
affrontata
nel
quarto motivo e
nel
primo dei
due
quesiti
desumibili
dall'ordinanza
interlocutoria.
15.1 l'indagine
da
svolgere
richiede
in primo luogo il
corretto inquadramento giuridico del-
l'atto di
cui
si
chiede
il
riconoscimento. l'adoption order
è
un provvedimento giurisdizionale
emesso dalla
surrogate
Court
dello Stato di
oMiSSiS
che
attribuisce
alla
parte
ricorrente
ed al-
l'interveniente
lo status
di
genitore
adottivo del
minore
dopo aver preventivamente
acquisito
il
consenso del
birth father
e
della
birth mother
e
dopo aver valutato l'idoneità
della
coppia
adottante
al
fine
di
verificare
la
conformità
del
provvedimento da
assumere
al
best
interest
of
the
child.
nel
provvedimento,
regolarmente
depositato
ed
esaminato
dal
Collegio
si
dà,
infatti,
atto che
"un investigation have
been ordered and made
and the
written report
of
such investigation
having been filed with the
Court, as
required by
the
domestic
Law". il
provvedimento
non è
dunque
fondato soltanto sull'acquisito consenso dei
genitori
biologici
ma
anche
sul
risultato
di
un'indagine
svolta
secondo
le
prescrizioni
normative
della
legge
interna
(social
services Law).
15.2 la
decisione
è
stata
adottata
nel
rispetto del
diritto di
difesa
di
tutti
i
soggetti
coinvolti
(par. 8 decisione
impugnata). la
circostanza
non è
stata, peraltro oggetto di
contestazione
né
della parte ricorrente né del Procuratore Generale.
15.3
la
esposizione
sintetica
del
contenuto
e
degli
effetti
del
provvedimento
estero
pone
in
evidenza
con
nettezza
l'estraneità
della
fattispecie
oggetto
del
presente
giudizio
da
quella
formante
oggetto
della
sentenza
delle
S.U.
n.
12193
del
2019.
non
viene
sottoposto
al
controllo
di
compatibilità
con
i
principi
di
ordine
pubblico
il
riconoscimento
di
uno
status
genitoriale
costituito
all'estero
per
mezzo
della
tipologia
di
procreazione
medicalmente
assistita
eterologa
(d'ora
in
avanti
p.m.a.)
definibile
come
gestazione
per
altri.
Alla
base
della
costituzione
dello
status
genitoriale
adottivo
della
coppia
richiedente
non
risulta
esserci
un
accordo
di
surrogazione
di
maternità,
realizzato
mediante
una
forma
di
fecondazione
eterologa
penalmente
vietata
nel
nostro
ordinamento
e
per
tale
ragione
ritenuta
contraria
ai
principi
vigenti
di
ordine
pubblico.
l'esistenza
di
entrambi
i
genitori
biologici
che
hanno
prestato
il
loro
consenso
all'adozione
del
minore
porta
ad
escludere
dall'esame
del
Collegio
non
soltanto
la
questione
della
compatibilità
con
i
nostri
principi
di
ordine
pubblico
della
surrogazione
di
maternità
ma
anche
quella,
più
generale,
relativa
all'incidenza
diretta
sui
principi
di
ordine
pubblico
internazionale
del
divieto
di
accesso
alla
p.m.a.
per
le
coppie
omoaffettive,
oggetto
di
un
recente
intervento
della
Corte
Costituzionale
(n.
221
del
2019),
la
quale,
tuttavia,
in
un
passaggio
motivazionale
rimanda
al
divieto
di
accesso
alla
genitorialità
adottiva
per
le
coppie
formate
da
persone
dello
stesso
sesso.
la
complessiva
valutazione
della
pronuncia
sarà
esaminata
nel
par.
18.2.
16. definiti
gli
effetti
del
provvedimento estero e
precisato che
oggetto del
sindacato giurisdizionale
è
la
compatibilità
dello status
genitoriale, di
natura
intrinsecamente
adottiva, acquisito
da
coppia
omogenitoriale
maschile
con
i
principi
attualmente
costituenti
l'ordine
pubblico internazionale, deve
procedersi
alla
corretta
individuazione
del
predetto parametro.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
16.1
in
astratto,
la
soluzione
non
appare
disagevole
perché
il
Collegio
presta
convinta
adesione
alla
nozione
di
ordine
pubblico
internazionale
elaborata
nella
pronuncia
delle
S.U.
n.
16601
del
2017
e
ribadita
nella
più
recente
n.
12193
del
2019.
entrambe
le
pronunce
si
collocano
nel
solco
della
concezione
aperta
ed
universalistica
dell'ordine
pubblico
internazionale,
già
espressa
in
precedenti
orientamenti
(Cass.
19599
del
2016
e
14878
del
2017)
riconoscendo
ai
principi
di
ordine
pubblico
internazionale
non
soltanto
la
funzione
di
limite
all'applicazione
della
legge
straniera
(art.
16
l.
n.
218
del
1995)
ed
al
riconoscimento
di
atti
e
provvedimenti
stranieri
(art.
64
l.
n.
218
del
1995)
e
ma
anche
quella
di
promozione
(S.U.
16601
del
2017)
e
garanzia
di
tutela
dei
diritti
fondamentali
della
persona
(Cass.
n.
19405
del
2013),
attraverso
i
principi
provenienti
dal
diritto
dell'Unione
europea,
delle
Convenzioni
sui
diritti
della
persona
cui
l'italia
ha
prestato
adesione
e
con
il
contributo
essenziale
della
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
e
della
Corte
europea
dei
diritti
umani.
Ma
a
comporre
il
complesso
dei
principi
fondamentali
e
caratterizzanti
il
profilo
etico
giuridico
dell'ordinamento
di
un
determinato
periodo
storico,
secondo
la
definizione
accolta
da
dottrina
internazionalistica
autorevole,
concorrono
non
soltanto
il
sistema
dei
principi
e
valori
derivanti
dalla
Costituzione
ma
anche
quelli
desumibili
dalle
leggi
ordinarie
quando
"come
nervature
sensibili,
fibre
dell'apparato
sensoriale
e
delle
parti
vitali
di
un
organismo,
inverano
l'ordinamento
costituzionale"
(S.U.
16601
del
2017).
la
più
ampia
connotazione
dei
principi
di
ordine
pubblico
internazionale
si
è
infine
consolidato
con
la
recente
S.U.
n.
12193
del
2019
nella
quale
viene
sottolineata
"la
rilevanza
della
normativa
ordinaria,
quale
strumento
di
attuazione
dei
valori
consacrati
nella
Costituzione"
e
l'esigenza
di
valorizzare
l'interpretazione
della
legge
che
"dà
forma
a
quel
diritto
vivente
dalla
cui
valutazione
non
può
prescindersi
nella
ricostruzione
dell'ordine
pubblico
in
un
determinato
momento
storico".
la
sintesi
operata
dalle
S.U.
di
questa
Corte,
tra
il
rilievo
dei
valori
condivisi
dalla
comunità
internazionale
ed
il
processo
di
armonizzazione
tra
gli
ordinamenti
giuridici
che
lo
accompagna
ed
il
sistema
assiologico
proveniente
dalla
Costituzione
unitamente
alle
leggi
che
ad
esso
si
ispirano,
deve
orientare
nella
ricognizione
dei
principi
fondamentali
che
al
momento
del
vaglio
giurisdizionale
costituiscono
la
trama
dell'ordine
pubblico
internazionale.
l'operazione
da
svolgere,
come
già
evidenziato,
non
ha
ad
oggetto
la
coerenza
della
normazione
interna
di
uno
o
più
istituti
con
quella
estera
che
ha
condotto
alla
formazione
del
provvedimento
giurisdizionale
di
cui
si
chiede
il
riconoscimento,
ma
la
verifica
della
compatibilità
degli
effetti
che
l'atto
produce
(nella
specie
l'attribuzione
di
uno
status
genitoriale
adottivo)
con
i
limiti
non
oltrepassabili,
costituiti
dai
principi
fondanti
l'autodeterminazione
e
le
scelte
relazionali
del
minore
e
degli
aspiranti
genitori
(art.
2
Cost.;
art.
8
Cedu);
dal
principio
del
preminente
interesse
del
minore
di
origine
convenzionale
ma
ampiamente
attuato
in
numerose
leggi
interne
ed
in
particolare
nella
recente
riforma
della
filiazione
(legge
delega
n.
219
del
2012,
d.lg.s
n.
153
del
2013);
dal
principio
di
non
discriminazione,
rivolto
sia
a
non
determinare
ingiustificate
disparità
di
trattamento
nello
status
filiale
dei
minori
con
riferimento
in
particolare
al
diritto
al-
l'identità
ed
al
diritto
di
crescere
nel
nucleo
familiare
che
meglio
garantisca
un
equilibrato
sviluppo
psico-fisico
nonché
relazionale
sia
a
non
limitare
la
genitorialità
esclusivamente
sulla
base
dell'orientamento
sessuale
della
coppia
richiedente;
dal
principio
solidaristico
che
è
alla
base
della
genitorialità
sociale
sulla
base
del
quale
la
legge
interna
(l.
n.
184
del
1983
così
come
modificata
dalla
l.
n.
149
del
2001
e
dalla
recente
legge
sulla
continuità
affettiva
n.
173
del
2015)
ed
il
diritto
vivente
(CedU
caso
zhou
contro
italia
sentenza
21/4/2014
e
S.H.
contro
italia
sentenza
13/10/2015;
Cass.
3643
del
2020
e
1476
del
2021)
hanno
concorso
a
creare
una
pluralità
di
modelli
di
genitorialità
adottiva,
unificati
dall'obiettivo
di
conservare
la
continuità
affettiva
e
relazionale
ove
già
stabilizzatasi
nella
relazione
familiare.
ConTenzioSo
nAzionAle
16.3
i
principi
enucleati
peraltro
risultano
strettamente
interconnessi
essendo
l'uno
funzionale
all'inveramento dell'altro, così
come
le
leggi, in larga
parte
riformatrici, che
li
esprimono e
li
attuano. Sulla
base
di
questo quadro unificante
di
principi
di
ordine
pubblico internazionale,
può svolgersi
la
valutazione
di
compatibilità
che
forma
oggetto del
quarto motivo di
ricorso
e di uno dei quesiti posti nell'ordinanza interlocutoria.
17. la
Corte
di
Cassazione, con la
sentenza
n. 14007 del
2018, si
è
già
espressa
in merito alla
trascrizione
di
una
sentenza
straniera
(francese) con la
quale
era
stata
pronunciata
l'adozione
piena
ed
incrociata
dei
figli
minori,
biologici,
di
due
donne
cittadine
francesi
coniugate
in
Francia
e
residenti
in italia. Al
riguardo, ha
ritenuto che
il
preminente
interesse
del
minore,
da
ritenersi
coincidente
con il
diritto al
mantenimento della
stabilità
della
vita
familiare
consolidatasi
con entrambe
le
figure
genitoriali, positivamente
e
specificamente
valutato dal
giudice
straniero, dovesse
condurre
ad escludere
la
contrarietà
dell'atto all'ordine
pubblico, "non
incidendo l'orientamento sessuale
sull'idoneità dell'individuo all'assunzione
della responsabilità
genitoriale".
Per
comprendere
i
punti
di
contatto
e
le
differenze
con
la
fattispecie
dedotta
nel
presente
giudizio
deve
essere
precisato
che
entrambe
le
partners
dell'unione
matrimoniale
omoaffettiva,
trascritta
in
italia,
sono
ricorse
alla
p.m.a.
eterologa
per
la
rispettiva
generazione
biologica
dei
figli
minori
ed hanno ottenuto un titolo adottivo pieno come
madri
d'intenzione
o
madri
sociali
del
figlio
non
biologico.
in
comune
le
due
fattispecie
hanno
sia
la
provenienza
della
scelta
genitoriale
da
un'unione
omoaffettiva
matrimoniale
sia
la
riconduzione
al
modello
dell'adozione
piena
o legittimante
dello status
genitoriale
richiesto. il
provvedimento giurisdizionale
estero in entrambe
le
fattispecie
è
rivolto al
riconoscimento di
una
genitorialità
sociale
che
sia
del
tutto
equiparabile
alla
genitorialità
biologica
sorta
dentro
o
fuori
il
matrimonio, ai
fini
del
complesso di
diritti
e
tutele
dei
figli
minori, in particolare
in relazione
alla
linea
di
parentela. le
differenze
consistono nel
genere
femminile
e
maschile
delle
due
coppie
omogenitoriali
e
nell'accesso alla
p.m.a. eterologa
solo da
parte
della
coppia
omogenitoriale
femminile. Si
tratta, tuttavia, di
caratteristiche
recessive. la
differenza
di
genere
per
le
coppie
omogenitoriali
maschili
costituisce
un discrimine
soltanto se
il
progetto genitoriale
comune
si
fonda
sul
ricorso alla
gestazione
per altri
(Cass. S.U. 12193 del
2019) pur essendo
espressamente
previsto che
il
preminente
interesse
del
minore
possa
essere
garantito, anche
in
questa
ipotesi,
mediante
l'adozione
in
casi
particolari.
Ma
il
modello
adottivo
gradato
è
esclusivamente
conseguenza
del
grave
disvalore
ricondotto, dalle
S.U., alla
scelta
della
gestazione
per altri
e
alla
necessità
di
trovare
un bilanciamento che
tenga
conto di
questa
valutazione.
Sul
rapporto
tra
il
preminente
interesse
del
minore
e
la
"legittima
finalità
di
disincentivare
il
ricorso ad una pratica che
l'ordinamento italiano considera illegittima ed
anzi
meritevole
di
sanzione
penale"
è
intervenuta
la
recentissima
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n. 33 del
2021 con la
quale
è
stato riaffermato il
margine
di
apprezzamento degli
Stati
nel
non
consentire
la
trascrizione
di
atti
di
stato
civile
o
provvedimenti
giudiziari
stranieri
che
fondino gli
status
genitoriali
sulla
surrogazione
di
maternità, pur sottolineando l'esigenza
di
un sistema
di
tutela
del
minore
più efficace
che
non quello garantito dall'adozione
in casi
particolari.
ove,
tuttavia,
manchi
la
condizione
negativa
della
gestazione
per
altri,
e
nella
specie,
anche
l'operatività
del
divieto
di
accesso
alla
p.m.a.
alle
coppie
omoaffettive,
la
contrarietà
ai
principi
di
ordine
pubblico
appare
riconducibile
soltanto
alle
norme
interne
limitative
della
genitorialità adottiva e al paradigma eterosessuale delle unioni matrimoniali.
17.1
deve
rilevarsi
che
l'ininfluenza
dell'orientamento
sessuale
nelle
controversie
riguardanti
l'affidamento dei
minori
e
la
responsabilità
genitoriale
all'interno del
conflitto familiare
costituiscono
un approdo fermo nella
giurisprudenza
di
legittimità
(Cass. 601 del
2013), così
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
come
per l'accesso all'adozione
non legittimante
delle
coppie
omoaffettive
(Cass. 12962 del
2016).
la
conclusione
univocamente
assunta
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
che
si
è
espressa
al
riguardo si
fonda
sulla
considerazione
della
mancanza
di
riscontri
scientifici
sulla
inidoneità
genitoriale
di
una
coppia
formata
da
persone
dello stesso sesso. la
conferma
più
rilevante, tuttavia, si
ritrae
dalla
sentenza
delle
S.U. n. 12193 del
2019 che, pur affermando
la
contrarietà
ai
principi
fondamentali
che
compongono l'ordine
pubblico della
genitorialità
formatasi
per effetto della
gestazione
per altri
(o surrogazione
di
maternità) limitano a
questo
aspetto il
contrasto reputando il
divieto interno e
la
sanzione
penale
consequenziale
espressione
di
valori
fondamentali
quali
la
dignità
umana
della
gestante
e
l'istituto dell'adozione
ma
escludono che
sia
da
ricondurre
a
principio fondamentale
dell'ordinamento l'eterosessualità
della
coppia
nella
definizione
dei
limiti
al
riconoscimento
di
atti
stranieri
relativi
a
status
filiali.
nella
fattispecie
dedotta
nel
giudizio
che
ha
dato
luogo
alla
sentenza
n.
12193
del
2019,
la
caratteristica
della
omoaffettività
e
del
genere
maschile
della
coppia
ha
costituito un mero
presupposto
di
fatto
ma
non
l'oggetto
della
contrarietà
ai
principi
di
ordine
pubblico,
incentrata
esclusivamente
sul
divieto di
surrogazione
di
maternità, divieto già
affermato nella
sentenza
n.
24001
del
2014
della
Corte
di
Cassazione
e,
a
determinate
condizioni,
confermato
dalla
sentenza
della
Grand Chambre
della
Corte
europea
dei
diritti
umani
del
24/1/2017, caso Paradiso
e
Campanelli, pronunce, queste
ultime, nelle
quali
la
coppia
che
rivendicava
lo status
genitoriale era eterosessuale.
17.2 Completa
il
quadro ricostruttivo la
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n. 272 del
2017,
investita
del
sospetto d'incostituzionalità
dell'art. 263 c.c. nella
parte
in cui
non prevede
che
l'impugnazione
del
riconoscimento del
figlio minore
per difetto di
veridicità
possa
essere
accolta
solo
se
corrispondente
al
preminente
interesse
dello
stesso.
nella
pronuncia
è
stato
escluso il
valore
assoluto del
favor veritatis
e
ribadita
la
necessità
del
suo bilanciamento con
l'interesse
del
minore
che
può prevalere, all'esito della
concreta
operazione
di
bilanciamento
cui
è
tenuto
il
giudice.
in
questo
contesto
di
principi
volto
a
valorizzare
la
centralità
della
tutela
del
minore, anche
la
Corte
Costituzionale
riserva
una
peculiare
valutazione
alle
ipotesi
in cui
lo status
genitoriale
su cui
si
concentra
il
sindacato giurisdizionale
si
fondi
sul
ricorso
alla
surrogazione
di
maternità, in relazione
alla
quale
la
tutela
del
minore, deve
confluire
nel
modello
gradato
dell'adozione
in
casi
particolari.
Ma,
fuori
dalla
gestazione
per
altri,
in
questa
rilevante
pronuncia
che
ha
costituito
un
solido
ancoraggio
per
la
decisione
delle
S.U.
n.
12193
del
2019, non viene
individuato alcun ostacolo od impedimento alla
piena
valutazione
del-
l'interesse
preminente
del
minore
nelle
azioni
sugli
status
genitoriali
che
possa
ricondursi
all'orientamento
sessuale
delle
coppie, dandosi
rilievo per un verso al
profilo consensualistico
nella
determinazione
consapevole
della
genitorialità,
così
come
affermato
espressamente
nel-
l'art.
5
della
l.
n.
40
del
2004
che
vieta
l'azione
di
disconoscimento
in
caso
di
p.m.a.
eterologa,
e
per
l'altro
alla
comparazione
tra
l'interesse
effettivo
del
minore
(alla
stabilità
dello
status
acquisito)
con la verità della derivazione biologica.
17.3 in conclusione, nel
contesto normativo e
giurisprudenziale
nel
quale
è
maturata
la
sentenza
delle
S.U. n. 12193 del
2019 il
limite, dovuto alla
contrarietà
ai
principi
di
ordine
pubblico
internazionale, al
riconoscimento di
status
genitoriali
contenuti
in provvedimenti
esteri,
richiesti
da
componenti
di
coppie
omoaffettive,
è
stato
individuato
esclusivamente
nel
ricorso
alla
gestazione
per
altri,
limite
peraltro
comune
anche
alle
coppie
eterosessuali.
in
particolare,
non sono stati
ritenuti
incidenti
sulla
valutazione
di
compatibilità
della
omogenitorialità
con
i
nostri
principi
di
ordine
pubblico internazionale
i
limiti
derivanti
dalla
legislazione
interna
in tema
di
accesso all'adozione
legittimante
(art. 6 l. n. 184 del
1983) previsto soltanto per le
ConTenzioSo
nAzionAle
coppie
eterosessuali
coniugate
e
dalla
legge
sulle
unioni
civili
che
non
ha
espressamente
esteso
alle
coppie
omoaffettive
l'accesso
all'adozione
legittimante,
lasciando
tuttavia
aperta
la
strada
all'adozione
in
casi
particolari,
in
quanto
già
riconosciuta
dalla
giurisprudenza
sulla
base
delle
norme
vigenti
(art.
1
comma
20
l.
n.
76
del
2016).
non
è
stato
ritenuto
riconducibile
ai
principi
di
ordine
pubblico
internazionale
il
regime
codicistico
della
prova
della
filiazione
in
relazione
al
riconoscimento di
provvedimento estero costitutivo di
status
genitoriale
in coppia
omogenitoriale
femminile
(Cass.
19599
del
2016).
la
valutazione
di
compatibilità,
anche
in
coerenza
con le
considerazioni
svolte
nella
sentenza
della
Corte
Cost. n. 272 del
2017, è
stata, fino ad
oggi, compiuta
assumendo come
principi
cardine
il
diritto del
minore
alla
conservazione
del-
l'identità
e
della
stabilità
familiare
(Cass. 14007 del
2017) ed il
favor verso la
continuità
degli
status
filiali
da
bilanciare,
tuttavia,
con
il
limite
incomprimibile
della
dignità
dei
soggetti
coinvolti
(S.U. 12193 del
2019), senza
includere, però, nel
perimetro dei
principi
di
ordine
pubblico
internazionale
né
le
norme
interne
che
escludono
l'accesso
alle
p.m.a.
alle
coppie
omoaffettive
né
quelli
che
introducono il
medesimo limite
all'adozione
legittimante, attualmente
consentita
soltanto a
coppie
unite
in matrimonio. la
condizione
soggettiva
costituita
dall'eterosessualità
della
coppia
che
resiste
all'interno del
nostro ordinamento anche
in relazione
all'accesso
all'unione
matrimoniale,
introduce
un
limite
che
definisce,
allo
stato
attuale,
la
disciplina
normativa
applicabile
ad
alcuni
istituti.
Fino
ad
ora,
tale
limite
non
è
stato
elevato
al
rango di
principio di
ordine
pubblico internazionale, alla
luce
della
continua
e
crescente
attenzione
ad
una
prospettiva
maggiormente
inclusiva
dei
modelli
relazionali
e
familiari
che
richiedono
riconoscimento
e
tutela,
realizzata
mediante
un'interpretazione
aperta
dell'art.
2
Cost.
(Corte
Cost. n. 138 del
2010 e
170 del
2014) e
dell'art. 8 Cedu (Caso X
ed altri
contro Austria
sentenza
del
19/2/2013,
labassee
contro
Francia
e
Mennesson
contro
Francia
sentenze
del
26
giugno
2014;
Avis
consultatif
del
9
aprile
2019,
richiesto
dalla
Corte
di
Cassazione
francese
in applicazione
del
Protocollo 16 in vigore
dal
1 agosto 2018, cui
l'italia
non ha
ancora
aderito).
in particolare, per le
coppie
omoaffettive
la
condivisione
della
necessità
di
un riconoscimento
giuridico e
di
una
tendenziale
equiparazione
al
sistema
di
tutela
proprio dell'unione
matrimoniale
è
stata
ampiamente
realizzata
con la
l. n. 76 del
2016 dopo il
forte
monito della
CedU
(sentenza
del
21 luglio 2015, caso oliari
più altri
contro italia). il
margine
di
apprezzamento
degli
Stati
e
la
conseguente
discrezionalità
legislativa
interna
nell'introdurre
alcune
condizioni
a
tale
equiparazione
oltre
a
non poter oltrepassare
il
limite
della
proporzionalità
tra
il
sacrificio del
diritto fondamentale
in gioco e
l'interesse
di
rilievo pubblicistico che
sottende
la
limitazione,
non
modifica
il
riconoscimento,
costituzionale
e
convenzionale,
delle
unioni
omoaffettive
come
luoghi
in cui
si
sviluppa
la
personalità
dei
soggetti
coinvolti
(art. 2
Cost.) anche
in ordine
all'aspirazione
alla
genitorialità, quando si
formi
in un contesto relazionale
caratterizzato da
stabilità
giuridica
ed effettiva
(art. 8 Cedu) e, soprattutto non può incidere
sulla
centralità
del
preminente
interesse
del
minore
nelle
decisioni
che
riguardano il
suo
diritto
all'identità
ed
ad
uno
sviluppo
individuale
e
relazionale
equilibrato
e
senza
strappi.
18. È
necessario verificare, tuttavia, anche
in relazione
alle
espresse
sollecitazioni
della
parte
ricorrente,
ampiamente
articolate
nella
requisitoria
del
Procuratore
Generale,
se
alla
luce
delle
più recenti
pronunce
della
Corte
Costituzionale
(la
già
citata
n. 221 del
2019, n. 237 del
2019
e
230 del
2020) e
di
due
recenti
sentenze
della
prima
sezione
di
questa
Corte
(n. 7668 e
8029
del
2020) non debba
individuarsi
una
diversa
griglia
dei
principi
fondanti
l'ordine
pubblico
che
costituiscono
il
limite
non
valicabile
ai
fini
del
riconoscimento
del
provvedimento
di
adozione
piena
emesso dalla
Corte
dello Stato di
oMiSSiS, dedotto nel
presente
giudizio. in particolare,
si
tratta
di
verificare
se
il
limite
di
accesso all'adozione
piena
alle
coppie
coniugate
e
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
la
non
estensione
dell'equiparazione
unione
civile/matrimonio
stabilita
dal
comma
20
dell'art.
1
della
l.
n.
76
del
2016
al
medesimo
istituto
adottivo
possa
determinare
la
contrarietà
dell'atto
di
cui
si
chiede
il
riconoscimento ai
principi
fondamentali
che
disegnano la
trama
dell'ordine
pubblico internazionale attuale.
18.1 È
di
cruciale
rilievo definire
con esattezza
le
diverse
situazioni
in concreto esaminate
dalla
Corte
Costituzionale
e
dalla
Corte
di
Cassazione, al
fine
di
individuare
il
perimetro applicativo
dei principi precettivi in esse contenute.
18.2 nella
pronuncia
n. 221 del
2019, relativa
al
sospetto d'incostituzionalità
del
divieto di
accesso alle
p.m.a. per le
coppie
omoaffettive, stabilito nell'art. 5 l. n. 40 del
2004, la
Corte
Costituzionale
esclude
l'illegittimità
costituzionale
della
limitazione
osservando che
la
legge
n.
40
del
2004,
è
una
legge
costituzionalmente
necessaria
ma
non
a
rime
obbligate
in
relazione
a
questa
specifica
condizione
dell'accesso, perché
"la scelta espressa dalle
disposizioni
censurate
si
rivela
non
eccedente
il
margine
di
discrezionalità
del
quale
il
legislatore
fruisce,
pur
rimanendo
quest'ultima
aperta
a
soluzioni
di
segno
diverso,
in
parallelo
all'evolversi
del-
l'apprezzamento
sociale
della
fenomenologia
considerata".
la
precisazione
finale
conduce
ad
escludere
che
la
limitazione
alle
coppie
eterosessuali
dell'accesso
alla
p.m.a
sia
espressione
di
un valore
fondante
l'ordinamento, condiviso ed irrinunciabile, risultando piuttosto il
frutto
di
una
scelta
di
politica
legislativa, peraltro maturata
all'interno di
una
legge
marcatamente
espressiva
di
una
delle
scelte
possibili
in un campo eticamente
sensibile
che
deve
essere
contestualizzata
e
che
può essere
ripensata. dal
2004 ad oggi
l'emersione
giuridica
e
la
riconducibilità
all'interno
dei
diritti
inviolabili
della
persona
delle
istanze
provenienti
dalle
coppie
omoaffettive, anche
in relazione
all'aspirazione
alla
genitorialità, è
stata
crescente
e
sempre
più condivisa
anche
grazie
all'opera
di
armonizzazione
della
Corte
europea
dei
diritti
umani,
già
illustrata
nel
par. 17.3 e
al
nostro interno agli
interventi
della
Corte
Costituzionale
e
della
Corte
di
legittimità
(Corte
Cost. 138 del
2010 e
170 del
2014 e
Cass. 4184 del
2012). deve
aggiungersi
che
la
Corte
Costituzionale, in un altro passaggio motivazionale, nel
superare
il
rilievo
critico
dell'effetto
di
discriminazione
inversa
che
sarebbe
prodotto
dalla
perdurante
vigenza
del
divieto nel
nostro ordinamento interno, mostra
di
essere
del
tutto consapevole
del
mutato quadro nella
prospettiva
di
tutela
multilivello dei
diritti
fondamentali
ed afferma:
"il
solo
fatto
che
un
divieto
possa
essere
eluso
recandosi
all'estero
non
può
inoltre
costituire
una
valida ragione
per
dubitare
della sua conformità a Costituzione; diversamente
opinando, la
disciplina interna dovrebbe
essere
sempre
allineata, per
evitare
una lesione
del
principio di
eguaglianza, alla più permissiva tra le legislazioni estere che regolano la stessa materia".
in conclusione, pur mantenendo ferma
la
vigenza
del
divieto interno, ritenuto costituzionalmente
legittimo, la
Corte
esclude
che
esso abbia
carattere
di
principio assolutamente
intangibile
e
ne
riconosce,
al
contrario,
la
possibile
mutevolezza,
accettando,
in
particolare,
la
coesistenza
nel
nostro ordinamento di
statuti
giuridici
diversi
per fattispecie
analoghe, divergenti
solo perché
gli
atti
che
le
contengono sono formati
in uno Stato estero, e
riconoscendo
la
diversità
del
paradigma
normativo
applicabile,
a
maglie
più
strette
quello
interno,
a
tessitura
più larga quello fondato sui principi di ordine pubblico internazionale.
18.3
nella
successiva
sentenza
n.
237
del
2019,
riguardante
un
giudizio
sorto
per
il
rifiuto
opposto dall'ufficiale
dello stato civile
alla
trascrizione
di
atto di
nascita
richiesto da
coppia
omogenitoriale
femminile,
la
Corte
Costituzionale,
nel
dichiarare
l'inammissibilità
della
questione
prospettata
riafferma
la
legittimità
della
legislazione
interna
relativa
alle
limitazioni
all'accesso
a
p.m.a.
escludendone
il
carattere
discriminatorio
per
orientamento
sessuale
ed
evidenzia
che
anche
la
l. 70 del
2016 "non consente
la filiazione
sia adottiva che
per
fecon
ConTenzioSo
nAzionAle
dazione
assistita". Anche
in questa
pronuncia, si
conferma
che
le
limitazioni
sopra
indicate
sono compatibili
e
non "in distonia"
con i
parametri
costituzionali
ed in particolare
con l'art.
3 Cost. ma
senza
tuttavia
elevarne
l'efficacia
a
principi
fondanti
dell'ordinamento ma, al
contrario,
sottolineandone, l'ancoraggio ad un'opzione
legittima
ma
non universalmente
condivisa.
18.4 le
medesime
considerazioni
vengono, infine, svolte
(e
sono molto valorizzate
nella
requisitoria
del
Procuratore
Generale) nella
recente
sentenza
n. 230 del
2020, sovrapponibile
quanto alla
fattispecie
alla
n. 237 del
2019 che
si
chiude
anch'essa
con una
pronuncia
d'inammissibilità.
il
percorso motivazionale
è
analogo. la
Corte
esclude
che
un'interpretazione
costituzionalmente
e
convenzionalmente
orientata
delle
limitazioni
della
l. n. 40 del
2004 possa
condurre
ad un loro superamento ma
non ritiene
che
tale
superamento sia
costituzionalmente
imposto.
Anche
in
questa
pronuncia
viene
espressamente
esclusa
la
riconducibilità
del
divieto
e
dello
speculare
paradigma
eterosessuale
a
principio
fondante,
come
può
rilevarsi
dal
seguente
passaggio argomentativo:
"se, dunque, il
riconoscimento della omogenitorialità, all'interno
di
un
rapporto
tra
due
donne
unite
civilmente,
non
è
imposto,
vero
è
anche
che
i
parametri
evocati
neppure
sono chiusi
a soluzioni
di
segno diverso, in base
alle
valutazioni
che
il
legislatore
potrà
dare,
non
potendosi
escludere
la
capacità
della
donna
sola,
della
coppia
omosessuale
e
della
coppia
eterosessuale
in
età
avanzata
di
svolgere
validamente
anch'esse,
all'occorrenza, le
funzioni
genitoriali. L'obiettivo auspicato dal
rimettente, pertanto,
è
perseguibile
per
via normativa, implicando una svolta che, anche
e
soprattutto per
i
contenuti
etici
ed
assiologici
che
la
connotano,
non
è
costituzionalmente
imposta,
(..)
Anche
l'altro
profilo della questione, relativo a una diversa tutela del
miglior
interesse
del
minore, in direzione
di
più
penetranti
ed
estesi
contenuti
giuridici
del
suo
rapporto
con
la
madre
intenzionale,
è
ben possibile, ma le
forme
per
attuarla attengono, ancora una volta, al
piano delle
opzioni
rimesse alla discrezionalità del legislatore".
18.5
Trova,
infine,
espresso
fondamento
nella
diversità
e
coesistenza
di
due
sistemi
normativi
di
riferimento, il
recente
orientamento della
Corte
di
Cassazione
in tema
di
riconoscimento
dello status
genitoriale
della
madre
d'intenzione
nell'ipotesi
in cui
il
minore
sia
nato in italia
mediante
il
ricorso a
p.m.a. eterologa
realizzata
all'estero. le
pronunce
n. 7668 e
8029 del
2020 hanno, coerentemente
con i
principi
dettati
dalla
Corte
Costituzionale
sopra
delineati,
ritenuto che
nel
nostro ordinamento non possa
iscriversi
nell'atto di
nascita
anche
la
madre
d'intenzione
per l'operatività
del
divieto all'accesso alla
p.m.a. delle
coppie
omoaffettive. È
stato tuttavia, precisato, (Cass. 7668 del
2020) che
la
soluzione
adottata
non contrasta
con la
giurisprudenza
di
legittimità
(Cass. 19599 del
2016 e
14878 del
2017) che
in fattispecie
analoghe
aveva
riconosciuto l'efficacia
dell'atto di
nascita
nel
quale
era
indicata
anche
la
madre
d'intenzione, formato all'estero, perché
il
paradigma
normativo invocato è
diverso. nella
trascrizione
degli
atti
stranieri
vi
è
l'esigenza
che
lo status
acquisito all'estero circoli
legittimamente
con il
solo limite
dell'ordine
pubblico internazionale, con il
limite
della
surrogazione
di
maternità. Quando si
deve
applicare
esclusivamente
il
paradigma
proveniente
dal
diritto
interno
(l.
n.
40
del
2004;
disciplina
codicistica
della
filiazione)
questo
rimane
saldamente
ancorato alla
necessità
di
un rapporto biologico tra
i
genitori
(Cass. 8029 del
2020). lo strumento
residuale
dell'adozione
in
casi
particolari
consente
comunque
l'inserimento
del
minore
nel nucleo familiare.
18.6 oggetto del
presente
giudizio non è
la
coerenza
di
un sistema
che
accoglie
la
disparità
di
trattamento di
minori
che
versano in situazioni
di
fatto del
tutto omologabili
ma
soltanto la
verifica
della
compatibilità
di
un provvedimento estero di
adozione
piena
che
attribuisce
la
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
genitorialità
ad una
coppia
omogenitoriale
maschile
con i
principi
di
ordine
pubblico internazionale.
19. l'esame
dei
più recenti
interventi
della
giurisprudenza
costituzionale
e
di
legittimità
non
consente, in conclusione, d'introdurre
tra
i
principi
di
ordine
pubblico internazionale
che
possono
costituire
il
limite
al
riconoscimento dell'atto estero che
forma
oggetto del
presente
giudizio,
le
condizioni
di
accesso
alla
genitorialità
adottiva
legittimante
contenute
nell'art.
6
della
l. n. 184 del
1983 e
dall'art. 1 c. 20 l. n. 76 del
2016. i divieti
all'accesso alle
p.m.a., anch'essi,
come
osservato nei
paragrafi
immediatamente
precedenti, non riconducibili
ai
principi
di
ordine
pubblico internazionale, sono anche
estranei
al
riconoscimento della
genitorialità
esclusivamente
adottiva
oggetto
del
presente
giudizio.
nell'ordinamento
coesistono
principi
di
derivazione
costituzionale
e
convenzionale
che
si
pongono rispetto ad essi
in una
condizione
di
netta
sovraordinazione
e
preminenza
sia
per
la
loro
collocazione
tra
i
diritti
inviolabili
della
persona sia per il grado di condivisione che ne costituisce un tratto peculiare.
19.1 in primo luogo, come
già
rilevato, il
principio del
preminente
interesse
del
minore
nelle
determinazioni
che
incidono
sul
suo
diritto
all'identità,
alla
stabilità
affettiva,
relazionale
e
familiare,
contenuto
nell'art.
24
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
della
Unione
europea,
nel-
l'art.
3
della
Convenzione
di
new
York
sui
diritti
del
fanciullo
e
divenuto
parte
integrante
della
costruzione
del
diritto
alla
vita
privata
e
familiare
ad
opera
della
Corte
europea
dei
diritti
umani
oltre
che
fondamento della
riforma
della
l. n. 184 del
1983 ad opera
della
l. n. 149 del
2001 e
della
recente
legge
sulla
continuità
affettiva
(n. 173 del
2015) nonché
di
tutta
la
disciplina
legislativa
relativa
alla
responsabilità
genitoriale,
ed
agli
status
filiationis
(anche
secondo
la
citata
sentenza
n.
272
del
2017
della
Corte
Costituzionale)
essendo
una
delle
estrinsecazioni
più rilevanti dell'art. 2 Cost.
19.2 in secondo luogo il
principio della
parità
di
trattamento tra
tutti
i
figli, nati
all'interno e
fuori
del
matrimonio o adottivi, che
trova
la
sua
fonte
costituzionale
negli
artt. 3 e
31 Cost. e
che
è
stato inverato dalla
recente
riforma
della
filiazione
(l.n. 219 del
2012;
d.lgs
n. 154 del
2013).
Al
riguardo,
proprio
in
relazione
alla
filiazione
adottiva,
attualmente
ripartita
tra
l'adozione
legittimante
e
quella
in casi
particolare, deve
essere
rimarcata
l'innovazione
relativa
all'art.
74 c.c. che
ha
reso unico, senza
distinzioni, il
vincolo di
parentela
che
scaturisce
dagli
status
filiali, con la
sola
eccezione
dell'adozione
dei
maggiorenni, così
da
ingenerare
perplessità
in
dottrina
sulla
compatibilità
costituzionale
della
conservazione
di
un
regime
differenziato
nei diversi modelli di genitorialità adottiva nel nostro ordinamento.
19.3 il
panorama
dei
principi
intangibili
in tema
di
tutela
degli
status
filiali, fortemente
caratterizzato
dall'obiettivo di
non creare
discriminazioni
nel
regime
giuridico di
tutela
dei
minori
si
completa
con la
considerazione
che
il
quadro attuale
della
genitorialità
sociale
è
più composito
di
come
rappresentato
dalla
parte
ricorrente.
oltre
alla
espressa
estensione
alle
persone
singole
della
adozione
in casi
particolari, deve
rilevarsi
che
la
giurisprudenza
costituzionale
(Corte
Cost. n. 183 del
1994) e
la
giurisprudenza
di
legittimità
(Cass. 6078 del
2006;
3572
del
2011) che
si
sono trovate
fin dagli
anni
90 a
confrontarsi
con le
richieste
di
costituzione
di
status
genitoriali
adottivi
da
parte
di
soggetti
diversi
dalle
coppie
coniugate
eterosessuali,
hanno
unanimemente
riconosciuto
l'esigenza
di
ampliare
le
condizioni
di
accesso
all'adozione
legittimante
ed hanno sollecitato il
legislatore
al
riguardo, ritenendo che
ciò corrispondesse
non solo ad una
sensibilità
condivisa
ma
anche
alle
indicazioni
della
Convenzione
sulle
adozioni
firmata
a
Strasburgo il
24/4/1967 che
impone
di
trovare
per il
minore
un "foyer
stable
et
harmonieux".
infine,
in
tempi
più
recenti
in
relazione
alle
istanze
delle
coppie
omoaffettive
rivolte
alla
realizzazione
della
genitorialità
all'interno di
un nucleo relazionale
stabile
e
pre
ConTenzioSo
nAzionAle
valentemente
sostenuto
da
un
riconoscimento
giuridico
in
italia
od
all'estero
è
stata
individuata
proprio nel
modello adottivo indicato nell'art. 44, lettera
d) l. n. 184 del
1983 la
forma
di
riconoscimento
minimo e
residuale
anche
per i
minori
venuti
al
mondo all'esito di
un accordo
di
surrogazione
di
maternità
(Cass. S.U. 12193 del
2019, per la
"residualità"
di
questo specifico
modello adottivo, Corte
Cost. 383 del
1999). Alla
forte
promozione
della
giurisprudenza
costituzionale, sovranazionale
e
di
legittimità
di
un regime
giuridico interno di
accesso alla
genitorialità
sociale
meno restrittivo e
più vicino alla
evoluzione
condivisa
dei
modelli
relazionali
e
filiali
si
collega
indissolubilmente
il
superamento, sotto il
profilo dei
principi
di
ordine
pubblico internazionale, della
limitazione
alla
coppia
eterosessuale
unita
in matrimonio
dell'accesso
all'adozione
legittimante
stabilita
nell'art.
6.
Al
riguardo
non
può
condividersi
quanto affermato nel
ricorso e
nella
requisitoria
del
P.G. in relazione
all'inclusione
dell'art.
29 Cost. tra
i
parametri
costituzionali
dai
quali
desumere
il
limite
di
ordine
pubblico internazionale
applicabile
alla
fattispecie,
in
collegamento
con
l'art.
6
legge
n.
184
del
1983
e
dall'art.
1, comma
20 l. n. 76 del
2016. l'unione
matrimoniale
così
come
prevista
nell'art. 29 Cost.
costituisce
il
modello
di
relazione
familiare
fornito,
allo
stato
attuale
della
regolazione
interna,
del
massimo grado di
tutela
giuridica
ma
in relazione
agli
status
genitoriali
non costituisce
più, soprattutto dopo la
riforma
della
filiazione, il
modello unico o quello ritenuto esclusivamente
adeguato
per
la
nascita
e
la
crescita
dei
figli
minori
e
conseguentemente
deve
escludersi
che
possa
essere
ritenuto un limite
al
riconoscimento degli
effetti
di
un atto che
attribuisce
la
genitorialità
adottiva
ad
una
coppia
omoaffettiva,
peraltro
unita
in
matrimonio
negli
Stati
Uniti, tanto più che
in relazione
alla
genitorialità
sociale
l'imitatio naturae
manca
ab origine
ed
è
ampiamente
compensata
dalle
ragioni
solidaristiche
dell'istituto
e,
con
riferimento
al
minore,
dalla
realizzazione, da
assoggettarsi
a
verifica
giurisdizionale, del
processo di
sviluppo
personale e relazionale più adeguato alla sua crescita.
19.4 non può pertanto essere accolto il quarto motivo di ricorso, alla luce del seguente principio
di
diritto:
'Non contrasta con i
principi
di
ordine
pubblico internazionale
il
riconoscimento
degli
effetti
di
un
provvedimento
giurisdizionale
straniero
di
adozione
di
minore
da
parte
di
coppia
omoaffettiva
maschile
che
attribuisca
lo
status
genitoriale
secondo
il
modello
dell'adozione
piena o legittimante, non costituendo elemento ostativo il
fatto che
il
nucleo familiare
del
figlio minore
adottivo sia omogenitoriale
ove
sia esclusa la preesistenza di
un accordo
di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione".
20.
rimane,
tuttavia,
da
esaminare,
la
seconda
questione
di
massima
di
particolare
importanza
sollevata,
tuttavia,
esclusivamente
nell'ordinanza
interlocutoria
e
non
prospettata
o
riproposta
né
dal
ricorrente
né
dal
Procuratore
Generale. Si
evidenzia, al
riguardo che
l'adozione
estera
è
stata
pronunciata
dopo aver acquisito il
consenso dei
genitori
biologici
e
dunque
si
ritiene
di
dover
verificare
se
la
valutazione
estera
posta
a
base
dell'adottabilità
del
minore
debba
comporre lo scrutinio di compatibilità con i principi di ordine pubblico internazionale.
20.1
Preliminarmente,
in
fatto,
deve
osservarsi
che
il
provvedimento
di
adozione
estero
di
cui
si
chiede
il
riconoscimento come
precisato nel
par. 15.1 non si
è
fondato solo sul
consenso
dei
genitori
biologici
ma
anche
sugli
esiti
di
un'indagine
relativa
all'idoneità
della
coppia
adottante.
Ciò significa
che
il
controllo giurisdizionale
non si
è
limitato al
riscontro del
consenso
dei
genitori
del
minore
ma
ha
avuto carattere
complessivo, investendo tutte
le
parti
del
giudizio.
20.2 ritiene
il
Collegio che
non possa
escludersi
in astratto la
comparazione
delle
condizioni
di
adottabilità
poste
a
base
del
provvedimento estero di
cui
si
chiede
il
riconoscimento con i
principi
di
ordine
pubblico
internazionale.
ove
venga
allegato
dalle
parti
ed
emerga
con
obiet
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
tività
probatoria
che
la
determinazione
di
privarsi
del
figlio minore
da
parte
dei
genitori
biologici
derivi
da
un intervento di
carattere
oneroso degli
adottanti, o il
consenso prestato sia
la
conseguenza
di
un accordo vietato e
sanzionato penalmente
nel
nostro diritto interno perché
incidente
sui
diritti
inviolabili
della
persona, come
l'accordo di
surrogazione
di
minore, alla
valutazione
degli
effetti
"formali"
dell'atto, (la
costituzione
di
status
genitoriale
adottivo, che
pure
incontra
il
favor
legislativo
interno
per
la
genitorialità
sociale)
deve
collegarsi
quella
sulle
modalità
di
produzione
degli
effetti
predetti. Ugualmente
ove
sia
stata
dedotta
e
venga
accertata
la
violazione
delle
condizioni
previste
dalla
legge
estera
per
l'accesso
al
modello
genitoriale
richiesto (secondo le
indicazioni
dalla
sentenza
della
Grand Chambre
CedU, 24
gennaio
2017,
caso
Paradiso-Campanelli).
Ma,
deve
rilevarsi,
che
nel
presente
giudizio
nessun
rilievo hanno dato le
parti
né
nel
merito né
nella
prospettazione
delle
censure
del
presente
ricorso
alla
valutazione
di
adottabilità, così
da
doverne
escludere
il
concreto esame
non potendosi
confondere
il
limite
costituito
dall'ordine
pubblico
internazionale
con
la
regolamentazione
giuridica
interna
dell'adozione
legittimante. Proprio in relazione
a
quest'ultimo profilo deve
rilevarsi
che
la
giurisprudenza
costituzionale
e
di
legittimità
hanno
univocamente
escluso
che
il
fondamento consensuale
di
procedimenti
adottivi
esteri
fosse
da
ritenere
incompatibile
con
i
principi
di
ordine
pubblico. Si
tratta
di
orientamenti
che
si
sono sviluppati
prima
della
regolamentazione
giuridica
convenzionale
ed
interna
dell'adozione
internazionale
e
che
riguardano
l'adozione
di
minori
stranieri
da
parte
di
cittadini
italiani. Si
tratta, pertanto, di
fattispecie
diverse
rispetto a
quella
oggetto del
presente
giudizio, perché
assoggettabili
a
controlli
più incisivi
e
alla
competenza
del
Tribunale
per
i
minorenni
ma,
anche
per
questa
ragione,
estremamente istruttive in relazione alla valutazione del profilo della consensualità.
20.3 la
Corte
Costituzionale
con la
sentenza
n. 536 del
1989, relativa
a
procedimenti
volti
a
dichiarare
l'efficacia
di
sentenze
estere
di
adozione
di
minori
fondate
sul
consenso espresso
dai
genitori
biologici
davanti
ad un notaio e
successivamente
omologate
dall'autorità
giudiziaria,
ha
affermato
che
il
modello
consensuale
non
è
in
contrasto
con
i
principi
ispiratori
della
l. n. 184 del
1983, non soltanto perché
espressamente
previsto nel
nostro ordinamento
per alcune
fattispecie
di
adozione
in casi
particolari
quanto per la
"latitudine
della formula
usata nell'art. 31 (l. n. 218 del
1995 n.d.r.)
per
definire
i
provvedimenti
stranieri
a contenuto
adottivo suscettibili
di
considerazione
ai
fini
della declaratoria di
efficacia in italia"
( ... )
adozione,
affidamento
preadottivo,
altro
provvedimento
in
materia
di
tutela
e
degli
altri
istituti
di
protezione
dei
minori".
la
Corte
ritiene
che
quando si
possa
riscontrare
il
"rispetto d'irrinunziabili
garanzie"
e
"in
presenza
di
provvedimenti
a
contenuto
effettivamente
adottivo"
nel-
l'adozione
del
modello
consensuale
che
in
via
esclusiva,
o
in
alternativa
all'adozione
legittimante
è
senz'altro molto diffuso nei
paesi
extraeuropei
ed in molti
paesi
europei
(secondo
quanto riferito nella
sentenza) non si
ravvisa
un'aprioristica
contrarietà
ai
principi
fondamentali
dell'ordinamento,
dovendosi
concentrare
il
controllo
giurisdizionale
sul
provvedimento con il
quale
la
procedura
adottiva
si
chiude. Sono escluse, ai
fini
adottivi, le
convenzioni
meramente
private,
anche
se
recepite
in
atto
notarile,
ma
la
previsione
normativa
(ed il
controllo giurisdizionale
successivo) dell'effetto della
recisione
del
rapporto con i
genitori
biologici
per effetto della
libera
prestazione
del
consenso non è
contrario ai
principi
di
ordine pubblico.
di
estremo rilievo anche
in relazione
al
provvedimento estero oggetto del
presente
giudizio
sono le
considerazioni
finali
contenute
nella
sentenza
della
Corte
Costituzionale:
"È
ben vero
che
l'adozione
consensuale
può in concreto mascherare
illecite
cessioni
(...) ma la constatazione
dell'esistenza
di
questo
fenomeno
(...)
non
può
condurre
questa
Corte
a
ritenere
fondata
ConTenzioSo
nAzionAle
una questione
che
poggia su generalizzazioni
indimostrate".
la
giurisprudenza
di
legittimità
coeva
aveva
manifestato il
medesimo orientamento. il
consenso dei
genitori
biologici
all'allontanamento
in via
definitiva
del
minore
che
garantisca
al
minore
di
acquisire
una
nuova
famiglia
idonea, ove
verificato da
autorità
giurisdizionale, non è
ostativo al
riconoscimento di
provvedimenti
di
adozione
esteri
(Cass.
n.
3904
del
1986;
n.
8506
del
1987;
n.
9912
del
1991).
20.5
l'esame
del
provvedimento
giurisdizionale,
alla
luce
delle
deduzioni
ed
allegazioni
delle
parti, porta
ad escludere
il
rilievo della
condizione
di
adottabilità, sulla
valutazione
di
compatibilità
del
provvedimento estero dedotto nel
presente
giudizio con i
principi
di
ordine
pubblico
internazionale.
21. in conclusione
il
ricorso deve
essere
rigettato con compensazione
delle
spese
processuali
del presente giudizio, attesa la novità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
rigetta il ricorso. Compensa le spese processuali del presente giudizio.
in caso di
diffusione
devono essere
omesse
le
generalità
delle
parti
e
i
riferimenti
geografici.
Così deciso nella camera di consiglio del 12 gennaio 2021.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
L’applicabilità ai giudizi di incandidabilità ex art. 143,
comma 11, t.u.e.l. della normativa emergenziale in tema di
sospensione dei termini (art. 83, comma 2, D.L. 8/2020).
La ratio della misura interdittiva
ANNotAzioNe
A
CAssAzioNe, sezioNe
i CiviLe, ordiNANzA
5 febbrAio
2021 N. 2749
(*)
l’ordinanza
della
Corte
di
cassazione
ha
ritenuto applicabile
ai
procedimenti
di
incandidabilità
a
seguito di
scioglimento di
consigli
comunali
per infiltrazione
mafiosa
la
sospensione
dei
termini
di
cui
«[al]l'art. 83, comma
2,
d.l.
18/2020,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
27/2020,
che,
come
noto,
ha
disposto
che
"dal
9
marzo
2020
al
15
aprile
2020
è
sospeso
il
decorso
dei
termini
per
il
compimento
di
qualsiasi
atto
dei
procedimenti
civili
e
penali",
dovendosi
ritenere
sospesi, fra
l'altro, i
termini
stabiliti
"per le
impugnazioni
e, in genere, tutti
i
termini
procedurali". il
termine
finale
così
fissato è
stato
poi
prorogato -dall'art. 36, comma
1, d.l. 23/2020, convertito con modificazioni
dalla
l.
40/2020
-all'11
maggio
2020,
sicché
i
termini
processuali
di
tutti
i
procedimenti
civili
risultano sospesi
dal
9 marzo 2020 all'11 maggio 2020 e
hanno
ripreso
a
decorrere
dalla
fine
del
periodo
di
sospensione,
vale
a
dire
dal
12 maggio 2020».
la
Corte
di
cassazione
ha
affermato
che
«non
è
poi
possibile
ritenere
che
questa
sospensione
non operi
nel
caso di
specie
in ragione
del
ricorrere
delle
eccezioni
previste
rispetto
alla
regola
generale
(eccezioni
che,
per
loro
natura,
devono giocoforza essere oggetto di una lettura restrittiva).
non ricorre
l'ipotesi
prevista
dal
3o
comma
dell'art. 83 d.l. 18/2020, che
esclude
dall'ambito applicativo della
norma
i
"procedimenti
cautelari
aventi
ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona".
in
vero,
se
per
procedimenti
cautelari
si
devono
intendere
quei
procedimenti,
tipici
o
atipici,
che
siano
funzionali
ad
ovviare
ai
pericoli
che
possono
compromettere
l'effettività
della
tutela
giudiziaria
durante
il
tempo
occorrente
per
conseguirla,
è
evidente
che
il
giudizio
in
questione,
ancorché
regolato
dalla
disciplina
camerale,
non
ha
natura
cautelare,
perché
non
è
volto
ad
assicurare
una
tutela
d'urgenza
e
anticipata
strumentale
a
un
successivo
giudizio
di
cognizione.
Per
di
più,
il
giudizio
di
incandidabilità
non
tutela
un
diritto
fondamentale
della
persona
ma
intende
assicurare
(...)
in
una
prospettiva
generale
e
pubblica
piuttosto
che
individuale,
l'interesse
della
comunità
locale
a
che
non
si
perpetui
potenzialmente
un'ingerenza
inquinante
di
tipo mafioso nella
vita
delle
amministrazioni
democratiche locali.
né
si
può
sostenere
che
il
procedimento
rimanesse
escluso
dall'ambito
della
(*)
Annotazione
avv.
Stato
Wally
Ferrante
affidataria
della
causa;
all’esito
favorevole
del
giudizio
hanno
inoltre contribuito l’avv. Stato Tito Varrone e l’avv. Stato Alfonso Mezzotero.
ConTenzioSo
nAzionAle
sospensione
in
ragione
del
grave
pregiudizio
arrecato
alle
parti
dalla
ritardata
trattazione
della
lite,
a
mente
dell'ultima
parte
dell'art.
83,
comma
3,
lett.
a),
d.l.
18/2020,
perché
la
norma
non
prevede
rispetto
a
questa
ipotesi
un'automatica
esenzione
dalla
disciplina
generale
di
sospensione
dei
termini,
ma
impone
che
l'esistenza
di
un
simile
pregiudizio
sia
verificato
rispetto
alla
singola
fattispecie
ed
espressamente
dichiarato
(dal
capo
dell'ufficio
avanti
al
quale
la
causa
deve
essere
introdotta
ovvero
dal
giudice
dinnanzi
al
quale
la
lite
già
pende).
nel
caso di
specie
non risulta
che
questa
dichiarazione
d'urgenza
sia
mai
stata fatta.
infine, nessun argomento può essere
tratto a
conforto della
tesi
sostenuta
dal
controricorrente
dalla
disciplina
generale
di
sospensione
feriale
dei
termini
processuali, ai
sensi
del
combinato disposto degli
artt. 3 1. 742/1969 e
92 r.d.
12/1941» che
la
Corte
di
cassazione
ha
ritenuto comunque
applicabile
al
giudizio
in questione
sebbene
nel
principio di
diritto, per un evidente
errore
materiale
(con un non di troppo) sia stato affermato il contrario.
nel
merito,
la
Corte
di
cassazione
ha
accolto
il
ricorso
del
Ministero
(analoghi
ricorsi,
spesso,
sono
stati
dichiarati
inammissibili
nella
parte
in
cui
la
violazione
di
legge
trasmoda
in
una
censura
della
valutazione
in
fatto
compiuta
nei
gradi
di
merito in ordine
alla
sintomaticità
delle
condotte
commissive
od
omissive
degli
amministratori
dalle
quali
è
conseguito
lo
scioglimento
del
consiglio
comunale) affermando il
seguente
principio di
diritto:
«in tema
di
accertamento
dell'incandidabilità
a
cariche
pubbliche
negli
enti
locali, nel
caso
in cui, alla
luce
di
una
visione
d'insieme
della
congerie
istruttoria
disponibile,
risulti
che
l'amministratore,
anche
solo
per
colpa,
sia
venuto
meno
agli
obblighi
di
vigilanza, indirizzo e
controllo previsti
dagli
artt. 50, comma
2, 54, comma
1, lett. c), e
107, comma
1, T.U.e.l., tale
condotta
deve
considerarsi
di
per sé
sufficiente
a
integrare
i
presupposti
per
l'applicazione
della
misura
interdittiva
prevista
dall'art. 143, comma
11, d.lgs. 267/2000, così
come
risultante
dalla
sostituzione
operata
dall'art. 2, comma
30, l. 94/2009, dato che
la
finalità
perseguita
dalla
norma
è
proprio quella
di
evitare
il
rischio che
quanti
abbiano
cagionato
il
grave
dissesto
dell'amministrazione
comunale,
rendendo
possibili
ingerenze
al
suo interno delle
associazioni
criminali, possano aspirare
a
ricoprire
cariche
identiche
o simili
a
quelle
già
rivestite
e, in tal
modo, potenzialmente
perpetuare
l'ingerenza
inquinante
nella
vita
delle
amministrazioni
democratiche locali».
Wally Ferrante
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
Cassazione,
Sezione
Prima
civile,
ordinanza
5
febbraio
2021
n.
2749
-Pres.
F.A.
Genovese,
rel.
A.
Pazzi
-Ministero
dell’interno
(avv.
gen.
Stato)
c.
oMiSSiS
(avv.ti
F.
zaccaria,
C.
Argese).
FATTi di CAUSA
1. il
Tribunale
di
Crotone, con decreto n. 1243/2019, accoglieva
la
richiesta
presentata
dal
Ministro
dell'interno
ai
sensi
dell'art.
143,
comma
11,
d.lgs.
267/2000
e
dichiarava,
fra
gli
altri, d.V., già
sindaco del
Comune
di
oMiSSiS, non candidabile
alle
prime
elezioni
regionali,
provinciali, comunali
e
circoscrizionali
successive
al
decreto del
Presidente
della
repubblica
dissolutivo del consiglio comunale della medesima amministrazione municipale.
2.
la
Corte
d'appello
di
Catanzaro,
a
seguito
del
reclamo
presentato
da
oMiSSiS,
dato
atto
che
la
propria
indagine
era
volta
a
verificare,
con
riguardo
all'operato
del
solo
amministratore
coinvolto,
se
collusioni
e
condizionamenti
avessero
determinato
una
cattiva
gestione
della
cosa
pubblica,
riteneva
che
dalla
documentazione
prodotta
non
fosse
possibile
evincere
né
un
chiaro
collegamento
tra
l'operato
dell'ex
amministratore
sul
piano
amministrativo
e
l'azione
delle
consorterie
criminose,
né
un
asservimento
del
medesimo
alle
volontà
e
agli
interessi
delle
cosche
locali,
né
una
frequentazione
del
oMiSSiS
con
esponenti
di
spicco
delle
consorterie
locali.
la
Corte
di
merito,
con
sentenza
pubblicata
in
data
6
dicembre
2019,
accoglieva
pertanto
l'impugnazione
e
per
l'effetto
revocava
la
declaratoria
di
incandidabilità
disposta
nei
confronti
di
oMiSSiS.
3. Per la
cassazione
di
questa
sentenza
ha
proposto ricorso il
Ministero dell'interno, prospettando
un unico motivo di doglianza, al quale ha resistito con controricorso oMiSSiS.
l'amministrazione
ricorrente
ha
depositato memoria
ai
sensi
dell'art. 380 bis.1 cod. proc. civ.
Parte
controricorrente
ha
a
sua
volta
depositato memoria, senza
però rispettare
i
termini
previsti
dalla norma appena citata.
rAGioni dellA deCiSione
4.
occorre
preliminarmente
rilevare
l'infondatezza
dell'eccezione
di
inammissibilità
del
ricorso,
per tardività della notifica, sollevata dal controricorrente.
in tesi
di
parte
controricorrente
non troverebbe
applicazione
alla
fattispecie
in esame
la
sospensione
straordinaria
dei
termini
processuali
disposta
dall'art.
83
d.l.
18/2020,
poiché
la
stessa
non
opera
nell'ipotesi
di
procedimenti
cautelari
aventi
ad
oggetto
la
tutela
di
diritti
fondamentali
della persona.
A
riprova
del
carattere
d'urgenza
che
rivestirebbe
questo
procedimento
militerebbe
-aggiunge
il
controricorrente
-"l'esclusione
dell'operatività
persino
della
sospensione
feriale
dei
termini
per il giudizi
de quibus".
Siffatti assunti non sono condivisibili.
l'art.
83,
comma
2,
d.l.
18/2020,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
27/2020,
ha
disposto
che
"dal
9 marzo 2020 al
15 aprile
2020 è
sospeso il
decorso dei
termini
per
il
compimento
di
qualsiasi
atto dei
procedimenti
civili
e
penali", dovendosi
ritenere
sospesi, fra
l'altro, i
termini
stabiliti "per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali".
il
termine
finale
così
fissato è
stato poi
prorogato -dall'art. 36, comma
1, d.l. 23/2020, convertito
con modificazioni
dalla
l. 40/2020 -all’11 maggio 2020, sicché
i
termini
processuali
di
tutti
i
procedimenti
civili
risultano sospesi
dal
9 marzo 2020 all'11 maggio 2020 e
hanno
ripreso a decorrere dalla fine del periodo di sospensione, vale a dire dal 12 maggio 2020.
non è
poi
possibile
ritenere
che
questa
sospensione
non operi
nel
caso di
specie
in ragione
del
ricorrere
delle
eccezioni
previste
rispetto alla
regola
generale
(eccezioni
che, per loro natura,
devono giocoforza essere oggetto di una lettura restrittiva).
ConTenzioSo
nAzionAle
non ricorre
l'ipotesi
prevista
dal
3o
comma
dell'art. 83 d.l. 18/2020, che
esclude
dall'ambito
applicativo della
norma
i
"procedimenti
cautelari
aventi
ad oggetto la tutela di
diritti
fondamentali
della persona".
in vero, se
per procedimenti
cautelari
si
devono intendere
quei
procedimenti, tipici
o atipici,
che
siano
funzionali
ad
ovviare
ai
pericoli
che
possono
compromettere
l'effettività
della
tutela
giudiziaria
durante
il
tempo
occorrente
per
conseguirla,
è
evidente
che
il
giudizio
in
questione,
ancorché
regolato dalla
disciplina
camerale, non ha
natura
cautelare, perché
non è
volto ad
assicurare
una
tutela
d'urgenza
e
anticipata
strumentale
a
un
successivo
giudizio
di
cognizione.
Per dì
più, il
giudizio di
incandidabilità
non tutela
un diritto fondamentale
della
persona
ma
intende
assicurare
-come
si
dirà
da
qui
a
breve
-in una
prospettiva
generale
e
pubblica
piuttosto
che
individuale, l'interesse
della
comunità
locale
a
che
non si
perpetui
potenzialmente
un'ingerenza
inquinante
di
tipo mafioso nella
vita
delle
amministrazioni
democratiche
locali.
né
si
può sostenere
che
il
procedimento rimanesse
escluso dall'ambito della
sospensione
in
ragione
del
grave
pregiudizio arrecato alle
parti
dalla
ritardata
trattazione
della
lite, a
mente
dell'ultima
parte
dell'art. 83, comma
3, lett. a), d.l. 18/2020, perché
la
norma
non prevede
rispetto
a
questa
ipotesi
un'automatica
esenzione
dalla
disciplina
generale
di
sospensione
dei
termini, ma
impone
che
l'esistenza
di
un simile
pregiudizio sia
verificato rispetto alla
singola
fattispecie
ed espressamente
dichiarato (dal
capo dell'ufficio avanti
al
quale
la
causa
deve
essere
introdotta ovvero dal giudice dinnanzi al quale la lite già pende).
nel caso di specie non risulta che questa dichiarazione d'urgenza sia mai stata fatta.
infine, nessun argomento può essere
tratto a
conforto della
tesi
sostenuta
dal
controricorrente
dalla
disciplina
generale
di
sospensione
feriale
dei
termini
processuali,
ai
sensi
del
combinato
disposto degli artt. 3 1.742/1969 e 92 r.d. 12/1941.
il
procedimento volto alla
dichiarazione
di
incandibabilità
degli
amministratori
responsabili
delle
condotte
che
hanno dato causa
allo scioglimento del
consiglio comunale
o provinciale
è
regolato, a
mente
dell'art. 143, comma
11, ultimo periodo, d.lgs. 267/2001, dalle
regole
dei
procedimenti camerali.
Questi
procedimenti,
tuttavia,
non
hanno
natura
cautelare,
mancando
del
carattere
di
strumentalità
che
caratterizza
questo tipo di
giudizi, né
rientrano nel
loro complesso nel
novero delle
cause
tassativamente
elencate
dalle
norme
sopra
menzionate
(v.
Cass.
1094/2005,
Cass.
2772/1999), sicché
va
escluso che
gli
stessi, in mancanza
di
una
specifica
e
individualizzata
dichiarazione
di
urgenza
correlata
alla
constatazione
del
grave
pregiudizio
che
si
produrrebbe
per
la
loro
ritardata
trattazione,
rientrino
nell'ambito
dei
procedimenti
non
ricompresi,
in
linea
generale, nell'applicazione della disciplina comune della sospensione dei termini.
Sul punto occorre pertanto fissare i seguenti principi:
-il
procedimento volto alla
dichiarazione
di
incandibabilità
degli
amministratori
responsabili
delle
condotte
che hanno dato causa
allo scioglimento del
consiglio comunale o provinciale,
di
cui
all'art.
143,
comma
11,
ultimo
periodo,
d.lgs.
267/2001,
non
è
soggetto
alla
sospensione
feriale
dei
termini
prevista
dagli
artt. 3 l. 742/1969 e
92 r.d. 12/1941, poiché
queste
norme
non contemplano, nella
loro tassativa
elencazione, tale
procedimento né, in linea
generale, i
procedimenti in camera di consiglio di cui agli artt. 737 e ss. cod. proc. civ.;
-la
sospensione
dei
termini
"procedurali"
stabilita, dal
9 marzo 2020 all'11 maggio 2020, dal
combinato disposto degli
artt. 83, comma
2, d.l. 18/2020, convertito con modificazioni
dalla
legge
27/2020, e
36, comma
1, d.l. 23/2020, convertito con modificazioni
dalla
l. 40/2020,
non si
applica
ai
giudizi
di
incandidabilità
di
cui
all'art. 143, comma
11, d.lgs. 267/2001, per
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
ché
essi
non hanno natura
cautelare, mancando del
carattere
di
strumentalità
rispetto ad ulteriori
procedimenti
finalizzati
ad
assicurare
in
via
definitiva
i
diritti
fondamentali
della
persona,
e
sono volti
ad assicurare
-senza
interlocuzioni
strumentali
e
limitando diritti
pubblici
soggettivi
-l'interesse
della
comunità
locale
ad essere
preservata
da
ingerenze
inquinanti
di
tipo
mafioso nella sua ordinata vita democratica.
in applicazione
di
questi
principi
nel
caso di
specie
risultano pienamente
rispettati
i
termini
di
impugnazione
previsti
dall'art.
327
cod.
proc.
civ.,
tenuto
conto
della
loro
sospensione,
come stabilita dagli artt. 83, comma 2, d.l. 18/2020 e 36, comma 1, d.l. 23/2020.
5. il
motivo di
ricorso denuncia
la
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art. 143, comma
11,
d.lgs. 267/2001 e
l'omesso esame
di
un fatto decisivo:
in tesi
di
parte
ricorrente
la
Corte
distrettuale,
pur
avendo
correttamente
enucleato
la
natura
della
misura
dell'incandidabilità
(tesa
a
verificare
l'esistenza
di
un collegamento con la
criminalità
organizzata
ovvero di
forme
di
condizionamento
della
stessa),
non
avrebbe
tratto
le
dovute
conseguenze
dai
principi
affermati,
poiché
a
questo fine
era
sufficiente
la
constatazione, sulla
base
di
un'analisi
d'insieme
degli
elementi
di
prova
offerti,
dell'imputabilità
anche
solo
per
colpa
al
Sindaco,
obbligato
a
vigilare
e
sovrintendere
al
funzionamento degli
uffici
e
dei
servizi
municipali, della
cattiva
gestione
della
cosa
pubblica, che
si
era
trovata
così
esposta
a
ingerenze
e
pressioni
delle
associazioni
criminali.
6. il motivo è fondato.
6.1 Secondo la
giurisprudenza
di
questa
Corte
(Cass., sez. U., 1747/2015;
Cass. 15038/2018)
l'incandidabilità
temporanea
e
territorialmente
delimitata
degli
"amministratori
responsabili
delle
condotte
che
hanno
dato
causa
allo
scioglimento"
del
consiglio
dell'ente
locale
-a
mente
dell'art. 143, comma
11, d.lgs. 267/2000, così
come
risultante
dalla
sostituzione
operata
dal-
l'art. 2, comma
30, l. 94/2009 -rappresenta
una
misura
interdittiva
volta
a
porre
rimedio al
rischio
che
quanti
abbiano cagionato il
grave
dissesto dell'amministrazione
comunale
possano
aspirare
a
ricoprire
cariche
identiche
o simili
a
quelle
rivestite
e, in tal
modo, consentire
-per
dolo o colpa - l'ingerenza inquinante nella vita delle amministrazioni democratiche locali.
la
misura
interdittiva
dell'incandidatiità
dell'amministratore
responsabile
delle
condotte
che
hanno
dato
causa
allo
scioglimento
del
consiglio
comunale
in
conseguenza
di
fenomeni
di
infiltrazione
di
tipo
mafioso,
o
similare,
nel
tessuto
istituzionale
locale,
privando
temporaneamente
il
predetto soggetto della
possibilità
di
candidarsi
nell'ambito di
competizioni
elettorali
destinate
a
svolgersi
nello
stesso
territorio
regionale,
rappresenta
un
rimedio
di
extrema
ratio
volto in via
preventiva
ad evitare
il
ricrearsi
delle
situazioni
che
la
misura
dissolutoria
ha
inteso
ovviare
e
a
salvaguardare
così
beni
primari
dell'intera
collettività
nazionale
-accanto
alla
sicurezza
pubblica,
la
trasparenza
e
il
buon
andamento
delle
amministrazioni
locali
nonché
il
regolare
funzionamento dei
servizi, risorse
capaci
di
alimentare
la
"credibilità"
delle
medesime
amministrazioni
presso
il
pubblico
e
il
rapporto
di
fiducia
dei
cittadini
verso
le
istituzioni
-, beni
compromessi
o messi
in pericolo non solo dalla
collusione
tra
amministratori
locali
e
criminalità
organizzata,
ma
anche
dal
condizionamento
comunque
subito
dai
primi,
non
fronteggiabile,
secondo
la
scelta
non
irragionevolmente
compiuta
dal
legislatore,
con
altri
apparati
preventivi o sanzionatori dell'ordinamento.
6.2
il
procedimento
giurisdizionale
volto
alla
dichiarazione
di
incandidabilità
assume
una
propria
autonomia
rispetto
tanto
alla
precedente
declaratoria
di
scioglimento
del
consiglio
comunale,
che
costituisce
l'antecedente
storico indispensabile
ma
non il
suo oggetto (poiché
la
verifica
della
legittimità
di
tale
provvedimento è
rimessa
al
giudice
amministrativo in caso di
impugnazione), quanto a
un eventuale
giudizio penale
che
assuma
l'esistenza
di
una
condotta
ConTenzioSo
nAzionAle
dell'amministratore
pubblico di
partecipazione, affiancamento o agevolazione
del
sodalizio
criminale, in ragione dei diversi presupposti che caratterizzano i due giudizi.
la
misura
interdittiva
di
cui
all'art.
143,
comma
11,
del
testo
unico
delle
leggi
sull'ordinamento
degli
enti
locali
non
richiede
infatti
che
la
condotta
dell'amministratore
integri
gli
estremi
del-
l'illecito
penale
(di
partecipazione
ad
associazione
mafiosa
o
di
concorso
esterno
nella
stessa),
giacché
ai
fini
dell'incandidabilità
alle
elezioni
rileva
la
responsabilità
dell'amministratore
nel
grave
stato di
degrado amministrativo che
sia
stato causa
di
scioglimento del
consiglio comunale,
e
quindi
è
sufficiente
che
sussista, per colpa
dello stesso amministratore, una
situazione
di
cattiva
gestione
della
cosa
pubblica,
aperta
alle
ingerenze
esterne
e
asservita
alle
pressioni inquinanti delle associazioni criminali operanti sul territorio.
in altri
termini, la
misura
prevista
dalla
norma
in discorso non è
riconducibile
al
concetto di
sanzione
penale
ed
è
applicata
non
quale
conseguenza
automatica
di
una
condanna
penale
bensì
all'esito di
un giudizio, autonomo, il
cui
oggetto è
costituito dall'accertamento non già
di
un reato, ma
di
una
condotta
anche
colposa
dell'amministratore
che, pur senza
sconfinare
necessariamente
nell'illecito,
abbia
oggettivamente
favorito
l'ingerenza
di
associazioni
criminali
o
il
condizionamento
delle
stesse
sulla
gestione
dell'ente
territoriale
(Cass.,
Sez.
U.,
1747/2015).
6.3 la
Corte
d'appello, attraverso una
"valutazione
atomistica"
dei
comportamenti
dell'amministratore,
ha
escluso
che
potesse
imputarsi
all'ex
sindaco
"una
condotta
quanto
meno
agevolativa,
anche
attraverso
un
agire
omissivo",
degli
interessi
delle
associazioni
criminali
operanti
nella
zona, negando che
questi
"abbia favorito, nell'espletamento del
suo mandato,
l'agire delle cosche locali".
Mancherebbe
in particolare, a
dire
dei
giudici
distrettuali, l'indicazione
di
"alcuna specifica
condotta
agevolativa
dell'agire
delle
consorterie
criminose
locali"
e
di
"una
vicinanza
del
medesimo ad esponenti
di
tali
consorterie", così
come
non vi
sarebbero "elementi
concreti
e
significativi
idonei
a rilevare, in maniera inequivoca, l'esistenza di
forti
contiguità fra l'operato
dei singoli amministratori e gli interessi delle consorterie criminose".
la
documentazione
prodotta
non
sarebbe
"idonea
a
rilevare,
in
maniera
significativa,
una
collusione
tra
lo
stesso
e
la
criminalità
organizzata"
ed
anzi
dimostrerebbe
come
questi
abbia
inteso contrastare, a livello amministrativo e territoriale, il fenomeno mafioso.
6.4 Simili valutazioni sono minate da un duplice errore di metodo.
la
Corte
di
merito,
pur
avendo
dato
correttamente
atto
che
l'indagine
a
cui
era
chiamata
aveva
finalità
preventive
e
non
sanzionatorie,
dovendosi
di
conseguenza
prescindere
dall'accertamento
di
una
responsabilità
penale,
si
è
posta
però
proprio
nella
prospettiva
di
ricerca
del
giudice
penale
e
in
questo
modo
ha
compiuto
un'indagine
miope,
perché
orientata
all'individuazione
di
condotte
che
deponessero per una
partecipazione
dell'ex sindaco, in termini
diretti o di fiancheggiamento, al sodalizio criminoso.
depongono chiaramente
in questo senso plurimi
passaggi
della
decisione
impugnata, che
si
preoccupa
di
verificare
l'esistenza
di
un
"chiaro
collegamento"
fra
l'operato
del
sindaco
e
l'azione
delle
consorterie
mafiose, il
suo "asservimento alle
volontà e
agli
interessi
delle
cosche
locali", la
"frequentazione
del
oMiSSiS
con esponenti
di
spicco delle
consorterie
locali",
l'indicazione
di
una
"specifica
condotta
agevolativa
dell'agire
delle
consorterie
criminose
locali",
la
"vicinanza"
dell'amministratore
"ad
esponenti
di
tali
consorterie",
la
mancanza
di
condotte
di
influenza
o agevolazione
rispetto ad altri
amministratori
collegati
con i
sodalizi
criminali, "l'esistenza di
forti
contiguità"
fra
amministratori
e
consorterie
criminose, il
verificarsi
di
condotte
"quantomeno agevolative, anche
attraverso un agire
omissivo, degli
inte
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
ressi
delle
cosche", la
presenza
di
un rapporto di
collusione
fra
sindaco e
criminalità
organizzata
e, in definitiva, il ricorrere di un contegno di favoreggiamento dell'agire delle cosche.
Una
simile
indagine, che
si
spende
nella
ricerca
di
comportamenti
volontari
di
agevolazione
degli
interessi
delle
associazioni
criminose,
finisce
per
confondere
il
giudizio
di
accertamento
della
responsabilità
penale
con quello di
verifica
delle
condizioni
di
incandidabilità, quando
non vi
era
alcuna
necessità
-come
detto -di
acclarare
una
simile
responsabilità, anche
nelle
forme
del
concorso esterno, in ragione
dell'autonomia
del
processo di
applicazione
della
misura
in discorso e
della
diversità
dei
presupposti
della
stessa
rispetto a
ipotesi
di
carattere
criminoso.
occorreva
(e
bastava), invece, accertare
l'esistenza
di
un'oggettiva
situazione
di
cattiva
gestione
della
cosa
pubblica,
tale
da
rendere
possibili
ingerenze
esterne
nel
suo
ambito
e
un
concreto
asservimento
dell'amministrazione
alle
pressioni
inquinanti
delle
associazioni
criminali
operanti sul territorio.
era
necessaria, altresì, una
verifica
del
fatto che
una
simile
situazione
fosse
riconducibile
non
solo
per
un
intento
doloso,
ma
anche
per
semplice
colpa
-all'amministratore
di
cui
è
stata
proposta
l'incandidabilità,
essendo
sufficiente
l'accertamento
di
tale
profilo
nella
gestione
della cosa pubblica per applicare la misura interdittiva in discorso.
6.5 la
Corte
distrettuale
ha
assunto a
metodo per il
proprio giudizio la
necessità
di
procedere
a
una
valutazione
individuale
della
condotta
dell'amministratore
al
fine
di
verificare
i
presupposti
della declaratoria di incandidabilità.
l'individuazione
di
un simile
programma
è
senza
dubbio corretta
rispetto alle
finalità
dell'indagine,
in quanto si
trattava
di
verificare
l'esistenza
di
un collegamento eziologico fra
la
situazione
che
aveva
portato allo scioglimento dell'organo assembleare
locale
e
le
specifiche
condotte tenute dal singolo amministratore.
la
prospettiva
individuale
dell'indagine,
tuttavia,
non
doveva
far
dimenticare
l'esigenza
di
una
valutazione
complessiva
del
materiale
probatorio
acquisito,
al
fine
di
raggiungere
una
visione
d'insieme
che
desse
modo di
cogliere
correlazioni
diversamente
non evidenziabili
ed
elementi
capaci
di
attestare
la
permeabilità
dell'amministrazione
scrutinata
ai
fenomeni
di
infiltrazione
o condizionamento mafioso (Cass. 10780/2019).
i
singoli
fatti
emergenti
dalla
congerie
istruttoria
disponibile
dovevano
quindi
essere
ricondotti
a
una
chiave
di
lettura
comune,
onde
verificare
se
gli
stessi
fossero
idonei
a
rappresentare
una
conduzione
della
macchina
politico-amministrativa
comunale
sensibile
(se
non
addirittura
compiacente) con gli interessi della criminalità mafiosa.
ne
discende
che
la
valutazione
della
responsabilità
personale
dell'amministratore, ai
fini
del
ricorrere
delle
condizioni
di
ineleggibilità, non poteva
condurre
a
una
valutazione
atomistica
delle
singole
risultanze
probatorie
acquisite
che
privasse
il
giudicante
di
una
visione
d'insieme
del
fenomeno
che
aveva
già
portato,
in
precedenza,
allo
scioglimento
del
consiglio
comunale.
6.6 Allo stesso modo era
necessario evitare
di
considerare
la
condotta
del
singolo amministratore
estraniandola dal contesto a partecipazione plurima in cui operava.
il
che
significa, rispetto alla
figura
apicale
dell'amministrazione
comunale
costituita
dal
sindaco,
che, al
di
là
della
mancanza
di
frequentazioni
e
rapporti
con esponenti
della
criminalità
organizzata
locale
o di
agevolazioni
dirette
della
stessa, occorreva
comunque
estendere
l'indagine
alla
condotta
da
questi
tenuta
nell'ambito amministrazione
municipale
al
fine
di
acclarare
l'apporto
eventualmente
dato
(con
azioni
od
omissioni)
nel
provocare
la
situazione
che aveva condotto allo scioglimento dell'organo assembleare.
e
nello
svolgimento
di
questa
indagine
non
si
poteva
considerare
il
sindaco
come
una
monade
ConTenzioSo
nAzionAle
isolata
dal
contesto ove
operava, al
cui
interno egli
era, invece, chiamato ad esercitare
il
potere/
dovere:
di
vigilare
e
sovrintendere
al
funzionamento dei
servizi
e
degli
uffici
e
all'esecuzione
degli
atti, ai
sensi
dell'art. 50, comma
2, T.U.e.l.;
di
indirizzare
e
controllare
l'operato
dei
soggetti
a
cui
era
affidato il
compito di
dare
attuazione
alle
scelte
deliberate
dall'amministrazione,
ex art. 107, comma
1, T.U.e.l.;
più in generale, di
sovrintendere
alla
vigilanza
su
tutto quanto possa
interessare
la
sicurezza
e
l'ordine
pubblico, a
mente
dell'art. 54, comma
1,
lett. c), T.U.e.l.
la
trasgressione
di
questi
doveri
di
vigilanza, all'evidenza, non solo è
capace
di
determinare
una
situazione
di
cattiva
gestione
dell'amministrazione
comunale, ma
rende
possibili
ed agevola
ingerenze
al
suo
interno
delle
associazioni
criminali,
finendo
per
creare
le
condizioni
per
un asservimento dell'amministrazione municipale agli interessi malavitosi.
ne
discende
che
l'accertamento del
venir meno, anche
solo colposo, da
parte
del
sindaco agli
obblighi
di
vigilanza
riconnessi
alla
sua
carica
è
di
per sé
sufficiente
a
integrare
i
presupposti
per l'applicazione
della
misura
interdittiva
prevista
dall'art. 143, comma
11, d. lgs. 267/2000,
così
come
risultante
dalla
sostituzione
operata
dall'art.
2,
comma
30,
l.
94/2009,
proprio
perché
la
finalità
perseguita
dalla
norma
è
quella
di
evitare
il
rischio che
quanti
abbiano cagionato il
grave
dissesto dell'amministrazione
comunale
possano aspirare
a
ricoprire
cariche
identiche
o
simili
a
quelle
rivestite
e,
in
tal
modo,
potenzialmente
perpetuare
l'ingerenza
inquinante
nella vita delle amministrazioni democratiche locali.
Sul punto andrà quindi fissato il seguente principio:
in tema
di
accertamento dell'incandidabilità
a
cariche
pubbliche
negli
enti
locali, nel
caso in
cui, alla
luce
di
una
visione
d'insieme
della
congerie
istruttoria
disponibile, risulti
che
l'amministratore,
anche
solo
per
colpa,
sia
venuto
meno
agli
obblighi
di
vigilanza,
indirizzo
e
controllo
previsti
dagli
artt. 50, comma
2, 54, comma
1, lett. c), e
107, comma
1, T.U.e.l., tale
condotta
deve
considerarsi
di
per
sé
sufficiente
a
integrare
i
presupposti
per
l'applicazione
della
misura
interdittiva
prevista
dall'art.
143,
comma
11,
d.
lgs.
267/2000,
così
come
risultante
dalla
sostituzione
operata
dall'art.
2,
comma
30,
l.
94/2009,
dato
che
la
finalità
perseguita
dalla
norma
è
proprio
quella
di
evitare
il
rischio
che
quanti
abbiano
cagionato
il
grave
dissesto
dell'amministrazione
comunale,
rendendo
possibili
ingerenze
al
suo
interno
delle
associazioni
criminali, possano aspirare
a
ricoprire
cariche
identiche
o simili
a
quelle
già
rivestite
e, in tal
modo, potenzialmente
perpetuare
l'ingerenza
inquinante
nella
vita
delle
amministrazioni
democratiche
locali.
7. la
statuizione
impugnata
andrà
dunque
cassata, con rinvio alla
Corte
d'appello di
Catanzaro,
la
quale,
nel
procedere
a
nuovo
esame
della
causa,
si
atterrà
ai
principi
sopra
illustrati,
avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
la
Corte
accoglie
il
ricorso, cassa
il
provvedimento impugnato e
rinvia
la
causa
alla
Corte
d'appello
di
Catanzaro
in
diversa
composizione,
cui
demanda
di
provvedere
anche
sulle
spese
del giudizio di legittimità.
Così deciso in roma in data 2 dicembre 2020.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
La Cassazione si pronuncia sulla trasparenza dell’algoritmo
utilizzato per determinare il rating reputazionale
CAssAzioNe, sezioNe
i CiviLe, ordiNANzA
25 mAGGio
2021 N. 14381(*)
«in tema di
trattamento di
dati
personali, il
consenso è
validamente
prestato
solo se
espresso liberamente
e
specificamente
in riferimento a un trattamento
chiaramente
individuato; ne
segue
che
nel
caso di
una piattaforma web (con
annesso archivio informatico) preordinata all’elaborazione
di
profili
reputazionali
di
singole
persone
fisiche
o
giuridiche,
incentrata
su
un
sistema
di
calcolo
con
alla
base
un
algoritmo
finalizzato
a
stabilire
i
punteggi
di
affidabilità,
il
requisito
di
consapevolezza
non
può
considerarsi
soddisfatto
ove
lo
schema
esecutivo dell’algoritmo e
gli
elementi
di
cui
si
compone
restino ignoti
o non
conoscibili da parte degli interessati»
Cassazione, Sezione
i
civile, ordinanza 25 maggio 2021 n. 14381
-Pres. F.A. Genovese,
rel. F. Terrusi
-Garante
per la
Protezione
dei
dati
Personali
(avv. gen. Stato) c. Associazione
omissis (avv.ti l. damiano, G. Mazzone, A. Catricalà).
Fatti di causa
l'Associazione
oMiSSiS
onlus
chiedeva
al
tribunale
di
roma
l'annullamento del
provvedimento
in
data
24
novembre
2016
col
quale
il
Garante
per
la
protezione
dei
dati
personali
(breviter
solo Garante) aveva
disposto, ai
sensi
dell'art. 154, primo comma, lett. d), del
d.lgs. n.
163 del
2016, il
divieto di
qualunque
operazione
di
trattamento dei
dati
personali
(presente
e
futura) effettuata
dall'associazione
medesima
in connessione
ai
servizi
offerti
tramite
la
"infrastruttura
immateriale
oMiSSiS
per
la
Qualificazione
Professionale",
per
contrasto
con
gli
artt. 2, 3, 11, 23, 24 e 26 del codice privacy.
il
cd. sistema
oMiSSiS
-per quanto è
dato evincere
-si
concretizza
in una
piattaforma
web
(con annesso archivio informatico) preordinata
all'elaborazione
di
profili
reputazionali
concernenti
persone
fisiche
e
giuridiche, col
fine
di
contrastare
fenomeni
basati
sulla
creazione
di
profili
artefatti
o inveritieri
e
di
calcolare, invece, in maniera
imparziale
il
cd. "rating reputazionale"
dei
soggetti
censiti, per modo da
consentire
a
eventuali
terzi
una
verifica
di
reale
credibilità.
nella
resistenza
del
Garante, l'adito tribunale
ha
parzialmente
accolto il
ricorso. in particolare
ha
annullato il
provvedimento facendo salva
l'efficacia
del
divieto quanto al
solo trattamento
dei
dati
personali
per l'attività
inerente
il
cd. "Profilo Contro", riguardante
soggetti
terzi non assodati a
oMiSSiS
onlus.
in simile
prospettiva
il
tribunale
ha
ritenuto non condivisibile
la
ragione
di
illiceità
della
piattaforma, e
del
connesso trattamento dei
dati
personali, ritenuta
dal
Garante
-ragione
fondamentalmente
rinvenuta
nell'"assenza
di
una
idonea
cornice
normativa,
rilevante
ai
sensi
dell'art. 11 lett. a) del
d.lgvo n. 198/2003"
quale
base
del
predisposto sistema
di
raccolta
e
(*) Sentenza
segnalata
dall’avv. Stato Gaetana
natale, Professore
a
contratto presso l’Università
degli
Studi di Salerno, Consigliere giuridico del Garante per la Privacy.
ConTenzioSo
nAzionAle
di
trattamento di
dati
personali;
e
ciò pur essendo il
sistema
suscettibile
di
incidere
pesantemente
sulla
rappresentazione
economica
e
sociale
di
un'ampia
categoria
di
soggetti, con ripercussione
del rating sulla vita privata degli individui censiti.
A
dire
del
tribunale, non avrebbe
potuto negarsi
-in vero -all'autonomia
privata
la
facoltà
di
organizzare
sistemi
di
accreditamento
di
soggetti,
fornendo
servizi
in
senso
lato
"valutativi",
in vista
del
loro ingresso nel
mercato, per la
conclusione
di
contratti
e
per la
gestione
di
rapporti
economici.
Per
la
cassazione
della
sentenza,
notificata
il
9
aprile
2018,
l'avvocatura
generale
dello
Stato, per conto del Garante, ha proposto ricorso sulla base di sette motivi.
l'associazione ha replicato con controricorso e ha poi depositato una memoria.
il PG ha depositato una requisitoria scritta.
Ragioni della decisione
i.
-Coi
primi
quattro
motivi,
connessi,
l'avvocatura
ricorrente
denunzia:
(i)
l'omesso
esame
del
fatto
decisivo
rappresentato
dalla
dedotta
inconoscibilità
dell'algoritmo
utilizzato
per
l'assegnazione
del
punteggio
di
rating,
con
conseguente
mancanza
del
necessario
requisito
di
trasparenza
del
sistema
automatizzato
funzionale
a
rendere
consapevole
il
consenso
prestato
dell'interessato;
(ii)
la
violazione
dell'art.
8
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
della
Ue
e
degli
artt. 13, 23 e
26 del
d.lgs. n. 196 del
2003, 7 del
regolamento (Ue) 2016/679 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio, e
dell'art. 1346 cod. civ., in quanto l'omessa
considerazione
del
fatto,
incidendo
sul
requisito
di
trasparenza
dell'algoritmo
usato
per
l'elaborazione
dei
dati,
inficierebbe
l'affermazione
del
tribunale
circa
la
rilevanza
del
consenso prestato;
(iii) la
violazione
dell'art. 7 del
d.lgs. n. 196 del
2003, poiché
è
in generale
violato il
diritto all'informazione
in un sistema
in cui
l'interessato non sia
posto in condizione
di
conoscere
la
modalità
di
funzionamento dell'algoritmo in base
al
quale
è
trattato il
dato personale;
(iv) la
violazione
degli
artt. 11 del
d.lgs. n. 196 del
2003 e
5 del
regolamento (Ue) 2016/679 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio, perché
sarebbe
altresì
violato dalla
manchevolezza
esposta
il
principio
di liceità, correttezza e trasparenza richiesto dalla legge.
Col
quinto,
sesto
e
settimo
mezzo
l'avvocatura
ulteriormente
deduce:
(v)
la
violazione
del-
l'art. 8 della
carta
fondamentale
dell'Unione
europea
e
degli
artt. 13, 23 e
26 del
d.lgs. n. 186
del
2003
e
7.4
del
regolamento
(Ue)
2016/679
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
sotto
il
profilo delle
modalità
di
inserimento delle
clausole
contrattuali
afferenti
alla
pubblicazione
degli
atti
e
dei
documenti
delle
controparti;
(vi)
l'omesso
esame
di
fatto
decisivo
in
ordine
alla
previsione
di
penali
in caso di
revoca
dell'autorizzazione
a
pubblicare
i
dati
relativi
a
inadempienze
contrattuali;
(vii) la
violazione
dell'art. 8 della
carta
fondamentale
dell'unione
europea
e
degli
artt.
13,
23
e
26
del
d.lgs.
n.
186
del
2003
e
7.4
del
regolamento
(Ue)
2016/679
del Parlamento europeo e del Consiglio, come conseguenza dell'omissione di cui sopra.
ii. - i primi quattro motivi, da esaminare congiuntamente, sono fondati.
occorre
dire
che
contrariamente
a
quanto sostenuto dal
PG
il
ricorso, nel
riferire
della
decisività
del
profilo in essi
menzionato, non difetta
di
autosufficienza, poiché
a
pag. 6 è
puntualmente
riportato il
corrispondente
tratto della
deduzione
a
suo tempo fatta
dal
Garante
in
risposta all'avverso ricorso.
d'altronde
emerge
finanche
dalla
sentenza
(pag. 8) che
era
stata
sollevata
dal
Garante
la
questione
della
impossibilità
di
conoscere
l'algoritmo utilizzato per determinare
il
rating reputazionale.
iii. -ora
il
tribunale
di
roma
ha
ritenuto legittimo il
trattamento dei
dati
personali
degli
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
aderenti
al
sistema
oMiSSiS
perché
validato dal
consenso, e
dunque
perché
espressione
di
autonomia
privata.
Ha
poi
supportato l'affermazione
aggiungendo che
"la
realtà
attuale, nazionale
e
sovranazionale,
conosce
diffusamente
fenomeni
di
valutazione
e
di
certificazione
da
parte
di
privati,
riconosciuti
anche
a
fini
di
attestazione
di
qualità
e/o di
conformità
a
norme
tecniche". Cosicché
la
mancanza
di
una
disciplina
normativa
istitutiva
del
"rating
reputazionale"
proposto
dal-
l'associazione, analogo, per esempio, al
cd. "rating d'impresa"
di
cui
all'art. 83 del
d.lgs. n. 50
dei 2016, non poteva intercettare un difetto di liceità del sistema.
iV. -Sennonché
questa
Corte
ha
già
avuto modo di
considerare
che, ai
fini
della
liceità
del
trattamento basato sul
consenso, l'art. 23 del
d.lgs. n. 196 del
2003 (cd. codice
privacy) presuppone
non solo il
consenso, ma
anche
che
il
consenso sia
validamente
prestato (v. Cass. n.
17278-18, Cass. n. 16358-18).
Specificamente
l'art. 23 dispone
che
(a) il
trattamento di
dati
personali
da
parte
di
privati
o di
enti
pubblici
economici
è
ammesso solo con il
consenso espresso dell'interessato;
(b) il
consenso può riguardare
l'intero trattamento ovvero una
o più operazioni
dello stesso;
(c) il
consenso
è
validamente
prestato
solo
se
è
espresso
liberamente
e
specificamente
in
riferimento
ad un trattamento "chiaramente
individuato", se
è
documentato per iscritto, e
se
sono state
rese
all'interessato
le
informazioni
di
cui
all'art.
13;
(d)
il
consenso
è
manifestato
in
forma
scritta quando il trattamento riguarda dati sensibili.
Vi. -in simile
quadro di
regole
e
principi
l'espressione
"chiaramente
individuato"
-che
contraddistingue
il
trattamento del
dato personale
-presuppone
che
il
consenso debba
essere
previamente
informato
in
relazione
a
un
trattamento
ben
definito
nei
suoi
elementi
essenziali,
per modo da
potersi
dire
che
sia
stato espresso, in quella
prospettiva, liberamente
e
specificamente.
A
tal
riguardo è
onere
del
titolare
del
trattamento fornire
la
prova
che
l'accesso e
il
trattamento
contestati
siano riconducibili
alle
finalità
per le
quali
sia
stato validamente
richiesto e
validamente ottenuto - un consenso idoneo.
Vii.
-nel
caso
di
specie
il
trattamento
era
(ed
è)
funzionale
alla
determinazione
del
profilo
reputazionale dei soggetti.
la
valutazione
di
liceità
di
un simile
trattamento, basata
sul
consenso, non poteva
essere
prospettata
dal
tribunale
senza
una
previa
considerazione
degli
elementi
suscettibili
di
incidere
sulla
serietà
della
manifestazione, e
tra
questi
anche
e
proprio gli
elementi
implicati
e
considerati
nell'algoritmo afferente, il funzionamento del quale è essenziale al calcolo del rating.
la
scarsa
trasparenza
dell'algoritmo impiegato allo specifico fine
non è
stata
ben vero disconosciuta
dall'impugnata
sentenza, la
quale
ha
semplicemente
ritenuto non decisivi
i
dubbi
relativi
al
sistema
automatizzato di
calcolo per la
definizione
del
rating reputazionale, sul
rilievo
che
la
validità
della
formula
riguarderebbe
"il
momento valutativo del
procedimento",
a
fronte
del
quale
spetterebbe
invece
al
mercato "stabilire
l'efficacia
e
la
bontà
del
risultato
ovvero del servizio prestato dalla piattaforma".
Questa
motivazione
non
può
esser
condivisa
giuridicamente,
in
quanto
il
problema
non
era
(e
non è) confinabile
nel
perimento della
risposta
del
"mercato"
-sintesi
metaforica
per
indicare
il
luogo e
il
momento in cui
vengono svolti
gli
scambi
commerciali
ai
più vari
livelli
- rispetto alla predisposizione dei rating attribuiti ai diversi operatori.
il
problema, per la
liceità
del
trattamento, era
invece
(ed è) costituito dalla
validità
-per
l'appunto -del
consenso che
si
assume
prestato al
momento dell'adesione. e
non può logicamente
affermarsi
che
l'adesione
a
una
piattaforma
da
parte
dei
consociati
comprenda
anche
ConTenzioSo
nAzionAle
l'accettazione
di
un sistema
automatizzato, che
si
avvale
di
un algoritmo, per la
valutazione
oggettiva
di
dati
personali, laddove
non siano resi
conoscibili
lo schema
esecutivo in cui
l'algoritmo
si esprime e gli elementi all'uopo considerati.
Viii. - la sentenza va quindi cassata, con assorbimento dei restanti motivi di ricorso.
la
causa
deve
essere
rinviata
al
medesimo
tribunale
di
roma,
in
diversa
composizione,
per nuovo esame.
il
tribunale
si
uniformerà
al
seguente
principio
di
diritto:
in
tema
di
trattamento
di
dati
personali,
il
consenso è
validamente
prestato solo se
espresso liberamente
e
specificamente
in
riferimento
a
un
trattamento
chiaramente
individuato;
ne
segue
che
nel
caso
di
una
piattaforma
web (con annesso archivio informatico) preordinata
all'elaborazione
di
profili
reputazionali
di
singole
persone
fisiche
o giuridiche, incentrata
su un sistema
di
calcolo con alla
base
un
algoritmo finalizzato a
stabilire
i
punteggi
di
affidabilità, il
requisito di
consapevolezza
non
può considerarsi
soddisfatto ove
lo schema
esecutivo dell'algoritmo e
gli
elementi
di
cui
si
compone restino ignoti o non conoscibili da parte degli interessati.
il
tribunale
provvederà
anche
sulle
spese
del
giudizio svoltosi
in questa
sede
di
legittimità.
p.q.m.
la
Corte
accoglie
i
primi
quattro
motivi
di
ricorso,
assorbiti
gli
altri,
cassa
l'impugnata
sentenza e rinvia al tribunale di roma anche per le spese del giudizio di cassazione.
deciso in roma, nella
camera
di
consiglio della
prima
sezione
civile, addì
24 marzo 2021.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
analisi della sentenza della Corte di appello
di
Venezia n. 2907/2021. Una annosa vicenda
di esposizione ad amianto e morte del lavoratore,
il giudice di merito dinanzi all’incertezza scientifica
Corte
di
APPeLLo
di
veNeziA, sezioNe
seCoNdA
PeNALe,
seNteNzA
30 ottobre
2020 - 27 GeNNAio
2021 N. 2907
Luigia Michela Fera*
Alessandro D’Amico**
La parte
civile
si
può giovare
del
principio di
immanenza, in forza del
quale
il
giudice
del-
l’impugnazione
è
tenuto a pronunciarsi
anche
sulla domanda risarcitoria qualora una sentenza
assolutoria sia stata impugnata dal
pubblico ministero, solo nell’ipotesi
in cui
sia stato
accolto il gravame proposto dalla parte pubblica.
Ne
consegue
che,
nell’ipotesi
in
cui
non
sia
stata
accolta
l’impugnazione
da
parte
del
pubblico
ministero, per
effetto dell’intervenuta estinzione
del
reato per
prescrizione, la mancata impugnazione
dei
capi
della sentenza sfavorevoli
alla parte
civile, ex
art. 576 c.p.p., comporta
la preclusione dell’esercizio dell’azione civile.
Nell’ipotesi
in cui, a seguito dell’impugnazione
da parte
del
pubblico ministerio di
una sentenza
di
assoluzione
con formula piena, emessa ai
sensi
dell’art. 530, comma 2, c.p.p., nel
corso
del
giudizio
promosso
mediante
tale
impugnazione
maturi
la
prescrizione
del
reato,
l’immediata declaratoria della predetta causa di
estinzione
del
reato prevale
sulla formula
assolutoria solo se venga accolto l’appello del pubblico ministero.
in tema di
prova scientifica del
nesso causale
tra esposizione
ad amianto e
morte
del
lavoratore,
mentre
ai
fini
dell'assoluzione
dell'imputato
è
sufficiente
il
solo
serio
dubbio,
in
seno
alla
comunità
scientifica,
sul
rapporto
di
causalità
tra
la
condotta
e
l'evento,
la
condanna
deve, invece, fondarsi
su un sapere
scientifico largamente
accreditato tra gli
studiosi, richiedendosi
che la colpevolezza dell'imputato sia provata "al di là di ogni ragionevole dubbio".
la
vicenda
processuale
definita
dalla
sentenza
in commento trae
origine
dalla
morte
di
due
militari
della
Marina
Militare
italiana,
che
avevano
prestato
servizio a
bordo di
navi
militari
e
presso altre
strutture
a
terra
della
Marina,
deceduti per mesotelioma pleurico.
il
pubblico
ministero
di
Padova
aveva
esercitato
l’azione
penale
nei
confronti
di
soggetti
che
avevano
rivestito
ruoli
apicali
all’interno
della
Marina
Militare
e
del
Ministero
della
difesa,
contestando
il
reato
di
omicidio
colposo.
(*)
dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato.
(**) dottore in Giurisprudenza, già praticante forense presso l’Avvocatura Generale dello Stato.
Articolo redatto su indicazione dell’avv. Stato Alessandra Bruni e dell’avv. Stato Massimo Giannuzzi.
ConTenzioSo
nAzionAle
Agli
imputati
era
stato
contestato
di
aver
cagionato
la
morte
dei
predetti
due
militari
per
aver
omesso
di
rendere
edotto
il
personale
dipendente
dei
rischi
per
la
salute
provocati
dalla
presenza
di
amianto
nelle
navi
e
negli
ambienti
di
vita
e
di
servizio
a
terra,
per
non
aver
svolto
i
dovuti
controlli
sanitari
e
non
aver
fornito
gli
adeguati
presidi
di
protezione
individuale
al
personale
della
Marina.
Gli
imputati
sono stati
difesi
dall’Avvocatura
dello Stato -che
ha
rappresentato
e
difeso
anche
il
Ministero
della
difesa,
citato
quale
responsabile
civile
-ex
art. 44 del r.d. n. 1611/1933.
All’esito dell’istruttoria
dibattimentale, il
Tribunale
di
Padova
(sentenza
n. 648 del
22 marzo 2012), pur ritenendo dimostrato che
le
malattie
erano insorte
nell’esercizio dell’attività
lavorativa
alle
dipendenze
della
Marina
Militare
da
parte
delle
persone
offese, perveniva
alla
conclusione
che
non fosse
emersa
la
prova
“oltre
ogni
ragionevole
dubbio”
della
responsabilità
degli
imputati.
A
tale
conclusione
il
Giudice
di
primo grado perveniva
sulla
base
della
considerazione
dell’impossibilità
di
accertare
il
momento
dell’insorgenza
della
malattia
tumorale
e, in secondo luogo, se
e
in che
misura
le
esposizioni
successive
a
quella
di
innesco della
patologia
neoplastica
avessero avuto rilievo
causale nella progressione della malattia.
Avverso
la
sentenza
di
primo
grado
proponevano
appello
il
p.m.
e
le
parti
civili
(“Medicina
democratica
movimento
per
la
salute
onlus”
e
“Associazione
italiana
esposti
amianto”).
la
Corte
di
appello
di
Venezia
(sentenza
n.
1101
del
14
luglio
2014),
pur
essendo
giunta
alla
conclusione
della
sussistenza
della
responsabilità
degli
imputati
per
la
morte
delle
persone
offese,
previa
derubricazione
del
reato
di
omicidio
colposo
aggravato
ex
art.
589,
comma
2,
c.p.,
in
quello
di
omicidio
colposo
ex
art.
589,
comma
1,
c.p.,
in
riforma
della
sentenza
impugnata,
dichiarava
l’estinzione
del
reato
per
intervenuta
prescrizione.
Tale
derubricazione
veniva
giustificata
sulla
base
dell’applicazione
dell’art. 20,
comma
due,
della
legge
n.
183/2010,
che,
secondo
la
Corte
di
appello
di
Venezia,
avrebbe
impedito
di
ritenere
consumato,
nel
caso
di
specie,
il
reato
di
omicidio
colposo
aggravato,
ex
art.
589,
secondo
comma,
c.p.
il
giudice
di
seconde
cure
ometteva
di
pronunciarsi
sulla
domanda
risarcitoria
delle
parti
civili,
come
pure
avrebbe
dovuto
fare,
ai
sensi
dell’art.
576
c.p.p.,
ma
la
sentenza
non
veniva
impugnata
dalle
parti
civili
che,
dunque,
prestavano
acquiescenza
alla
stessa.
la
sentenza
veniva
impugnata,
mediante
ricorso
per
cassazione,
dal
pubblico
ministero, dagli
imputati
e
dal
Ministero della
difesa
(costituitosi
quale
responsabile
civile).
il
pubblico
ministero
censurava
la
predetta
sentenza
della
Corte
di
appello nella
parte
in cui
aveva
dichiarato la
prescrizione
del
reato
contestato
sebbene,
dopo
l’entrata
in
vigore
dell’art.
20
l.
183
del
2010,
gli
imputati
avrebbero
dovuto
adottare
le
opportune
cautele
a
tutela
della
sicurezza
e
della
salute
delle
due
persone
offese, anche
in riferimento all’attività
svolta
dalle
stesse
presso
alcune
strutture
a
terra
(specificamente
indicate
nell’atto
di
contestazione
suppletiva).
Gli
imputati
ed
il
responsabile
civile
contestavano
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
l’impugnato provvedimento per non aver confermato la
sentenza
assolutoria
di
primo grado, rilevando, tra
l’altro, che
la
responsabilità
degli
imputati
non
poteva
essere
accertata
senza
rinnovazione
dell’istruttoria
dibattimentale. la
Corte
di
Cassazione,
con
sent.
n.
3615/2016,
accoglieva
il
ricorso
del
p.g.,
annullando
con
rinvio
la
sentenza
impugnata
per
nuovo
giudizio,
con
conseguente
assorbimento
dei
ricorsi
degli
imputati
e
del
responsabile
civile.
la
Suprema
Corte, nella
predetta
sentenza, invitava
espressamente
il
giudice
di
rinvio ad approfondire
la
questione
dell’esistenza
di
una
legge
scientifica
attestante
l’effetto
acceleratore
della
progressione
del
mesotelioma
pleurico,
attribuibile
alle esposizioni ad amianto successive a quella di innesco.
la
Corte
di
appello di
Venezia, quale
giudice
di
rinvio, con sentenza
n.
1097 del
16 marzo 2017, mostrando di
condividere
quanto sostenuto dal
Tribunale
di
Padova
in ordine
all’impossibilità
di
affermare
con certezza
scientifica
la
sussistenza
dell’effetto
acceleratore
in
questione,
confermava
l’assoluzione
degli
imputati,
per
non
esser
emersa
la
prova
che,
con
riferimento
ai
periodi
in
cui
gli
imputati
avevano
ricoperto
le
posizioni
di
garanzia,
le
esposizioni
ad amianto successive
a
quella
di
innesco avessero accorciato il
periodo di
latenza
della
patologia, con conseguente
anticipazione
della
morte
delle
persone
offese.
il
Giudice
del
rinvio
condannava,
altresì,
alle
spese
le
parti
civili
che, pur non avendo proposto ricorso per cassazione, avevano comunque
partecipato al giudizio di rinvio.
la
sentenza
n.
1097
del
2017
della
Corte
di
appello
di
Venezia
veniva
impugnata
sia
dalla
Procura
Generale
sia
dalle
parti
civili. la
parte
pubblica
censurava
la
sentenza
impugnata
per
la
violazione
dell’art.
627,
comma
secondo,
c.p.p., per aver la
Corte
di
Appello disatteso la
richiesta
delle
parti
di
rinnovazione
dell’istruzione
dibattimentale,
per
l’assunzione
di
prove
rilevanti
ai
fini
della
decisione. le
parti
civili
sollevavano le
medesime
censure
mosse
dal
p.g. e
lamentavano, in aggiunta, la
violazione
dell’art. 592 c.p.p., contestando
la
condanna
al
pagamento delle
spese
processuali. la
Corte
di
Cassazione
-con la
sentenza
n. 11451 del
6 novembre
2018, depositata
il
14 marzo
2019 -affermava
che
il
giudice
di
rinvio aveva
ignorato i
criteri
interpretativi
forniti
dalla
sentenza
del
2015, pervenendo alla
conclusione
secondo la
quale
il
contrasto
di
opinioni
scientifiche
non
sarebbe
sufficiente
ad
escludere
la
sussistenza
di
una
legge
di
copertura
qualora
non
si
verifichi
l’indipendenza
degli
esperti
e
la
validità
delle
argomentazioni
profuse. la
Suprema
Corte, dunque,
annullava
con rinvio ad altra
sezione
della
Corte
di
appello di
Venezia
la
sentenza
impugnata
e, contestualmente, annullava
senza
rinvio il
capo della
sentenza
relativo
alle
spese
gravanti
sulle
parti
civili,
prendendo
atto
che
le
stesse
non avevano impugnato la prima sentenza della Corte di appello di
Venezia.
la
Corte
di
appello
di
Venezia,
con
la
sentenza
n.
2907
del
30
ottobre
2020,
depositata
il
21
gennaio
2021,
riteneva
che
i
reati
contestati
agli
imputati
si
fossero
estinti
per
intervenuta
prescrizione,
sulla
base
dell’assunto
che
la
ConTenzioSo
nAzionAle
sospensione
della
prescrizione
prevista
dall’art.
83
d.l.
18/2020
non
opererebbe
nel
caso di
specie. Ciò per il
fatto che, in primo luogo, non era
stata
fissata
alcuna
udienza
nel
primo periodo di
sospensione
(9 marzo-11 maggio 2020) e,
in
secondo
luogo,
poiché
l’unica
udienza
prevista
nel
c.d.
secondo
periodo
(18
maggio-30 giugno 2020) era stata regolarmente celebrata.
dopo
aver
risolto
in
senso
negativo
le
problematiche
relative
alla
sospensione
dei
termini
di
prescrizione, il
Giudice
del
rinvio focalizzava
la
sua
attenzione
sulle
tre
questioni
principali
oggetto
del
giudizio:
analisi
della
posizione
processuale
della
parte
civile
e
limiti
al
principio
d’immanenza;
prevalenza
della
formula
assolutoria
sulla
declaratoria
di
prescrizione
in
mancanza
di
accoglimento
dell’appello
del
P.M.;
assenza
dei
presupposti
per
lo
svolgimento di
un ulteriore
approfondimento scientifico a
causa
delle
persistenti
incertezze
in
merito
alla
concretezza
del
rischio
di
esposizione
all’amianto
delle persone offese.
nelle
sentenze
di
merito
susseguitesi
nella
complessa
vicenda
processuale,
definita
con
la
sentenza
n.
2907/2020
della
Corte
d’Appello
di
Venezia,
non
è
mai
intervenuta
una
sentenza
di
affermazione
della
responsabilità
penale.
i Giudici
di
secondo grado, pertanto, hanno rilevato l’inapplicabilità
della
disposizione
di
cui
all’art.
578
c.p.p.,
con
le
conseguenti
connessioni
tra
prescrizione
e
conferma
della
responsabilità
ai
fini
civili
insegnate
dalla
storica
sentenza 35490/2009, ric. Tettamanti.
le
pretese
risarcitorie
delle
parti
civili
sono
state
rigettate
dal
momento
che
quest’ultime
hanno
prestato
acquiescenza
in
relazione
alla
sentenza
14
luglio
2014
n.
1101,
con
cui
la
Corte
di
Appello
di
Venezia
-a
seguito
dell’impugnazione
proposta
dal
P.M.
e
dalle
parti
civili
avverso
la
sentenza
assolutoria
del
Tribunale
di
Padova
del
22
marzo
2012
-non
ha
provveduto
sull’autonoma
domanda
delle
parti
civili
appellanti,
in
manifesta
violazione
dell’art.
576
c.p.p.
da
quel
momento,
la
loro
presenza
nel
giudizio
è
proseguita
nei
limiti
previsti e consentiti dal principio di immanenza.
A
tal
proposito è
stato osservato che
la
parte
civile, in parziale
deroga
del
generale
obbligo di
costituzione
di
cui
agli
artt. 78 e
ss. c.p.p., possa
giovarsi
del
c.d. principio di
immanenza, che
sottrae
la
parte
dall’onere
di
rinnovare
in
ogni
fase
o grado del
processo la
costituzione
già
validamente
effettuata
nel
primo grado di giudizio.
Trattasi
di
principio codificato dall’art. 76, co. 2, c.p.p., secondo cui:
“la
costituzione
di
parte
civile
produce
i
suoi
effetti
in ogni
stato e
grado del
processo”.
oltre
ad essere
esonerata
dalla
necessità
di
rinnovare
la
costituzione
in giudizio per ogni
stato e
grado, la
giurisprudenza
di
legittimità
è
concorde
nel
ritenere
che
la
parte
civile
non sia
soggetta
all’obbligo di
presenziare
al
giudizio di appello e presentare le conclusioni all’esito della discussione.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
Tuttavia,
in
caso
di
proscioglimento
dell’imputato,
ove
la
parte
civile
non
impugni
il
capo
civile
a
lei
sfavorevole
-e
per
tale
s’intende
anche
un’eventuale
condanna
alle
spese
e
al
risarcimento
del
danno
a
favore
dell’imputato
-il
suo
comportamento
rinunciatario
potrebbe
comportare
la
formazione
del
giudicato
in
ordine
al
relativo
rapporto
con
effetti
sia
sostanziali
che
processuali.
in
passato,
l’orientamento
della
giurisprudenza
di
legittimità
era
sicuramente
più
rigoroso.
Si
riteneva,
infatti,
che:
«nell'ipotesi
in
cui
la
parte
civile
ottenga
una
pronuncia
di
merito
per
lei
pregiudizievole,
al
fine
di
ottenere
nel
successivo
grado
di
giudizio
una
modifica
favorevole
della
suddetta
decisione,
non
può
avvalersi
del
gravame
proposto
dal
pubblico
ministero,
il
quale
mira
a
conseguire
finalità
pubbliche
volte
soltanto
all'attuazione
della
pretesa
punitiva,
ma
deve
presentare
autonoma
e
motivata
impugnazione.
Ciascuna
parte
ha,
infatti,
l'onere
di
essere
vigile
nella
difesa
dei
propri
interessi,
senza
delega
ad
altri
del
compito
della
relativa
tutela.
Ne
deriva
che,
nell'ipotesi
in
cui
la
parte
civile
non
proponga
gravame
avverso
la
decisione
per
lei
negativa,
si
verifica
acquiescenza
e,
quindi,
quest'ultima
acquista
autorità
di
cosa
giudicata.
Le
norme
civili,
che
disciplinano
(art.
329
c.p.p.)
la
materia,
trovano,
infatti,
applicazione
nel
procedimento
penale,
poiché
non
v'è
una
specifica
previsione
contraria
e
la
disposizione
è
perfettamente
compatibile
con
il
diverso
rito»
(Cassazione
penale,
Sez.
iii,
sentenza
n.
10305
del
3
dicembre
1996).
A
partire
dalla
nota
Cass. Sez. Un., 10 luglio 2002, n. 30327, ric. Guada-
lupi, si
sono susseguite
diverse
pronunce
della
Suprema
Corte, più attente
a
valorizzare
l’interesse
della
parte
civile
a
ottenere
il
risarcimento del
danno a
seguito
dell’accoglimento
dell’appello
del
P.M.
avverso
la
sentenza
di
proscioglimento,
con conseguente condanna dell’imputato.
Per
granitico
orientamento
giurisprudenziale
si
ritiene,
oggi,
che
sia
onere
del
giudice
di
seconde
cure
provvedere
sulla
domanda
civilistica
pur
in
assenza
di
autonoma
impugnazione
della
parte
civile
ai
sensi
dell’art.
576
c.p.p.:
il
principio
di
immanenza
della
costituzione
di
parte
civile
è
destinato
a
produrre
i
suoi
effetti
in favore
di
questa, anche
in presenza dell’appello del
solo Pubblico
ministero contro la sentenza di
assoluzione, quando gli
sia favorevole,
cioè
si
tratti
di
una sentenza di
condanna
(cfr., ex
multis, Cass. Pen., Sez. V,
14 novembre 2017, n. 315).
il
limite
all’operatività
del
principio di
immanenza, con consequenziale
statuizione
del
giudice
sulle
pretese
restitutorie
o
risarcitorie
della
parte
civile,
è
che
venga
accolto
l’appello
della
parte
pubblica
e
l’assoluzione
sia
convertita
in condanna.
Tale
circostanza
non si
è
verificata
nel
caso in esame, pertanto la
Corte
d’Appello ha rigettato la pretesa risarcitoria delle parti civili.
nel
giungere
a
tale
conclusione, la
Corte
lagunare
ha
quindi
analizzato
le
possibilità
di
cui
dispone
la
parte
civile
a
fronte
di
sentenza
di
proscioglimento
deliberata in primo grado.
ConTenzioSo
nAzionAle
la
prima
è
rimettersi
all’impugnazione
della
sola
parte
pubblica, confidando
che
conduca
a
una
condanna
agli
effetti
penali, con conseguente
pronuncia
sull’originaria
domanda
civile,
in
virtù
del
principio
di
immanenza.
Ciò significa
che
il
giudice
di
appello, il
quale
su gravame
del
solo P.M. condanni
l'imputato assolto nel
giudizio di
primo grado, deve
provvedere
anche
sulla
domanda
della
parte
civile
che
non abbia
impugnato la
decisione
assolutoria
(ex
art. 597, secondo comma, lett. a
e
b, c.p.p.:
“adottare
ogni
provvedimento
imposto
o
consentito
dalla
legge”,
secondo
Cass.,
Sez.
Un.,
n.
30327,
10 luglio 2002, ric. Guadalupi).
la
seconda
è
impugnare
autonomamente, ai
sensi
dell’art. 576 c.p.p., divenendo
titolare
del
diritto autonomo alla
pronuncia
giurisdizionale
ai
fini
civili,
anche
nel
caso in cui
l’azione
penale
si
concluda
senza
deliberazione
di
condanna.
in questo processo, le
parti
civili
hanno rinunciato consapevolmente
al-
l’impugnazione
autonoma
ai
sensi
dell’art. 576 c.p.p. quando hanno deciso di
non impugnare
la
prima
sentenza
d’appello, nella
parte
in cui
-avendo riconosciuto
la
responsabilità
degli
imputati, ma
avendo ritenuto estinti
i
reati
per
insussistenza
delle
circostanze
aggravanti
-ha
omesso la
doverosa
pronuncia
sul risarcimento del danno.
A
partire
da
questo momento, la
loro posizione
processuale
si
è
consolidata.
È
vero che
la
parte
civile, giovandosi
del
principio di
immanenza, non è
tenuta
a
rinnovare
in
ogni
fase
o
grado
del
processo
la
costituzione
validamente
effettuata
in primo grado. Tuttavia, ove
l’appello del
P.M. non venga
accolto
e, dunque, l’assoluzione
non venga
convertita
in condanna, la
parte
civile
non
può
rinnovare
le
sue
pretese
risarcitorie,
sulle
quali
si
è
determinata
una
ferrea
preclusione assimilabile al giudicato.
da
tali
premesse
deriva
che
sulla
parte
civile
incombe
un preciso onere
di
attivarsi, qualora
sia
legittimata
alla
impugnazione. in assenza
di
gravame,
infatti,
la
sua
posizione
sostanziale
è
legata
a
doppio
filo
con
la
sorte
della
domanda
di parte pubblica.
la
Corte
lagunare,
pertanto,
svolte
le
suesposte
considerazioni,
ha
rilevato
la
maturazione
del
termine
di
prescrizione
dei
reati
contestati
ad entrambi
gli
imputati
e
si
è
concentrata
sul
rapporto
intercorrente
fra
il
proscioglimento
nel
merito e la dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione.
il
problema
che
si
è
posto, a
questo punto, all’attenzione
del
Giudice
del
rinvio
è
se
occorresse
dare
prevalenza
alla
formula
assolutoria
rispetto
alla
causa estintiva dei reati contestati agli imputati.
Trattasi
di
questione
di
forte
rilevanza
pratica
ma
anche
di
spessore
teorico:
se
al
quesito si
fosse
data
risposta
positiva, infatti, la
Corte
di
Appello si
sarebbe
dovuta
limitare
a
confermare
la
sentenza
di
proscioglimento del
Tribunale
di
Padova;
nel
caso contrario, avrebbe
dovuto dichiarare
estinti
i
reati
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
per prescrizione
con sentenza
di
non doversi
procedere
ai
sensi
dell’art. 531
c.p.p.
la
regola
della
prevalenza
dell’assoluzione
dell’imputato, con il
suo effetto
ampiamente
liberatorio, risponde
alla
logica
del
favor
rei, principio che
permea la disciplina dell’intero processo penale.
l’interesse
dell’imputato, tuttavia, deve
essere
contemperato con le
esigenze
di
certezza
del
diritto
e
di
economia
processuale,
che
impongono
di
non
proseguire
oltre
con
il
processo
in
presenza
di
una
causa
di
estinzione
del
reato.
il
rapporto
fra
i
due
interessi
contrapposti
è
ben
rappresentato
dall’art.
129,
comma
2,
c.p.p.,
in
base
al
quale:
“quando
ricorre
una
causa
di
estinzione
del
reato
ma
dagli
atti
risulta
evidente
che
il
fatto
non
sussiste
o
che
l'imputato
non lo ha commesso o che
il
fatto non costituisce
reato o non è
previsto dalla
legge
come
reato, il
giudice
pronuncia sentenza di
assoluzione
o di
non luogo
a procedere con la formula prescritta”.
l’orientamento prevalente
sostiene
che
da
tale
norma
sia
implicitamente
ricavabile
il
principio
di
prevalenza
delle
formule
assolutorie
di
merito
su
quelle dichiarative dell'estinzione del reato.
risulta,
tuttavia,
indubbio
che
detto
principio
è
razionalmente
contemperato
(proprio ai
fini
di
economia
processuale) con l'esigenza
che
appaia
del
tutto “evidente”
dalle
risultanze
probatorie
che
il
fatto non sussiste
o che
l'imputato
non
lo
ha
commesso
o
che
il
fatto
non
costituisce
reato
o
non
è
previsto
dalla legge come reato.
Pertanto, il
legislatore
ha
voluto perseguire
la
massima
semplificazione
nello svolgimento del
processo, con eliminazione
di
ogni
atto o attività
non
essenziale
(come
la
rinnovazione
istruttoria),
ponendo
a
fondamento
dell'intero
sistema
codicistico la
finalità
di
raggiungere
un accettabile
risultato in punto
di durata ragionevole del procedimento penale.
la
giurisprudenza
si
è
a
lungo
interrogata
sulla
portata
del
secondo
comma
dell’art.
129
nella
parte
in
cui
richiede
che
“l’evidenza”
debba
risultare
“dagli
atti”. in particolare, ci
si
è
chiesto se
il
giudice
possa
assolvere
l’imputato
solo se
“dagli
atti”
emerga
la
prova
positiva
che
“il
fatto non sussiste
o
che
l'imputato non lo ha commesso o che
il
fatto non costituisce
reato o non
è
previsto dalla legge
come
reato”, o viceversa
se
sia
sufficiente
una
“prova
negativa”. in quest’ultimo caso, l’accertamento può limitarsi
alla
mera
insufficienza
o contraddittorietà
della
prova
che
obbliga
il
giudice
di
pronunciare
sentenza di assoluzione ai sensi dall’art. 530, comma 2 c.p.p.
Su tale
questione
è
sorto un contrasto nella
giurisprudenza
di
legittimità.
Un primo orientamento interpretativo ha
escluso l'applicabilità
della
regola
di
cui
all'art. 530, comma
2, in presenza
di
una
causa
estintiva
di
reato.
in
senso
contrario,
si
è,
invece,
sostenuto
che,
giusta
l'equiparazione
contenuta
nell'art.
530,
comma
2,
tra
la
prova
positiva
dell'innocenza
a
quella
della
mancanza,
insufficienza
e
contraddittorietà
della
stessa, nell'ipotesi
di
incertezza
ConTenzioSo
nAzionAle
probatoria
debba
prevalere
la
formula
di
merito di
cui
all'art. 530, comma
2,
rispetto alla declaratoria della causa estintiva.
A
fronte
del
contrasto
emerso
nella
giurisprudenza
di
legittimità,
si
è
reso
necessario l'intervento delle
Sezioni
Unite, le
quali, aderendo al
primo degli
orientamenti
sovra
citati, hanno affermato che, in caso di
contraddittorietà
o
insufficienza
della
prova,
debba
comunque
prevalere
l'immediata
declaratoria
di
non punibilità
rispetto al
proscioglimento nel
merito
ex
art. 530, comma
2,
«posto
che
il
giudice
può
pronunciare
sentenza
di
assoluzione
ex
art.
129,
comma 2, soltanto nei
casi
in cui
le
circostanze
idonee
a escludere
l'esistenza
del
fatto,
la
sua
rilevanza
penale
ovvero
la
non
commissione
del
medesimo
da
parte
dell'imputato
emergano
dagli
atti
in
modo
assolutamente
incontestabile,
ferme
restando le
ipotesi
in cui
il
giudice
sia chiamato a dover
approfondire
ex professo il materiale probatorio acquisito».
Alla
luce
delle
considerazioni
svolte
e
dell’insegnamento delle
Sezioni
Unite
“Tettamanti”,
la
Corte
di
Appello
di
Venezia
ha
preso
atto
che
-nel
caso
di
specie
-non
sussistevano
le
condizioni
per
il
proscioglimento
degli
imputati
ai sensi dell’art. 129, comma 2, c.p.p.
Allo
stesso
tempo,
tuttavia,
la
Corte
lagunare
ha
chiosato
che
la
formula
assolutoria
-nell’esaminanda
vicenda
-non
poteva
che
prevalere
sulla
declaratoria
di
estinzione
del
reato
per
intervenuta
prescrizione.
Questa
soluzione
è
stata
imposta,
ancora
una
volta,
dalla
stessa
sentenza
delle
Sezioni
Unite
del
2009.
il
Supremo Consesso, difatti, a
fronte
del
suesposto principio di
diritto,
pone due deroghe di considerevole rilievo.
Per
le
SS.UU,
in
presenza
di
una
accertata
contraddittorietà
o
insufficienza
della
prova,
la
formula
del
proscioglimento
nel
merito
prevale
sulla
causa
estintiva
soltanto in due
ipotesi:
a) nel
caso previsto dall'art. 578, ossia
qualora
il
giudice
di
appello -pur essendo intervenuta
una
causa
estintiva
del
reato -è
chiamato a
valutare
il
compendio probatorio ai
fini
delle
statuizioni
civili
per la
presenza
della
parte
civile;
b) nel
caso in cui
il
giudice
di
appello
-nonostante
il
sopravvenire
di
una
causa
estintiva
-ritenga
infondato nel
merito
l'appello proposto dal
pubblico ministero avverso la
sentenza
di
assoluzione
di primo grado resa ai sensi dell'art. 530, comma 2.
il
Giudice
del
rinvio ha
valorizzato l’ipotesi
sub b). nel
caso di
specie,
infatti, il
Tribunale
di
Padova
aveva
assolto in primo grado gli
imputati
e, secondo
la
Corte
di
Appello, non sussistevano le
condizioni
per dichiarare
fondato
-allo stato degli
atti
-l’appello del
pubblico ministero. Pertanto, la
Corte
ha
concluso correttamente
nel
senso di
escludere
che
la
pur rilevata
prescrizione
dei
reati
contestati
potesse
precludere
la
conferma
della
predetta
sentenza
assolutoria.
Per quanto concerne
il
merito della
controversia, la
Corte
di
Appello di
Venezia
ha
preso
atto
di
quanto
prescritto
dalla
terza
sezione
della
Cassazione
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
nel
giudizio rescindente
(sentenza
del
14 marzo 2019, n. 11451). la
Suprema
Corte,
in
particolare,
ha
evidenziato
la
necessità
che
il
Giudice
del
rinvio
svolgesse,
anche
con l'ulteriore
ausilio di
esperti
qualificati
e
indipendenti, i
necessari
approfondimenti
istruttori
volti
ad accertare
se
la
prosecuzione
della
esposizione
all’amianto dei
lavoratori
potesse
aver prodotto un'accelerazione
dei
tempi
della
progressione
della
malattia, incidendo conseguentemente
sul
nesso causale tra l'esposizione stessa e l'evento morte.
la
problematica
concernente
la
rilevanza
eziologica
delle
esposizioni
a
fibre
di
amianto
rispetto
all’insorgenza
e
lo
sviluppo
di
patologie
professionali
costituisce
oggetto di
un intenso dibattito giurisprudenziale
e
dottrinale, non
ancora sopito.
il
punctum
dolens
di
tale
complessa
vicenda
giudiziaria
non è
stato stabilire
se
l’inalazione
di
fibre
potesse
cagionare
malattie
(come
il
mesotelioma
pleurico).
Su
tale
questione,
infatti,
si
registra
un
consenso
unanime
e
positivo
della
comunità
scientifica. Ciò che
è
risultato incerto, invece, è
se
vi
sia
stata
un’effettiva
esposizione
dei
lavoratori
all’amianto nei
periodi
in cui
gli
imputati
erano
titolari
di
posizioni
di
garanzia
e,
in
caso
di
risposta
affermativa,
quali
sono stati
i
periodi
che
abbiano avuto una
rilevanza
causale
in concreto.
inoltre,
permangono
dubbi,
in
seno
alla
comunità
scientifica,
anche
in
merito alla
scansione
temporale
del
mesotelioma
pleurico. in relazione
a
tale
patologia,
gli
esperti
distinguono
la
fase
della
c.d.
induzione,
comprensiva
della
iniziazione,
in
cui
l’agente
cancerogeno
aggredisce
le
cellule,
e
della
promozione,
nella
quale
le
cellule
compromesse
iniziano a
proliferare;
e
la
fase
della
c.d.
latenza,
a
partire
dalla
quale
il
processo
tumorale
diviene
irreversibile
ed è
provata
l’irrilevanza
di
tutte
le
successive
esposizioni. risulta, pertanto,
dirimente
l’individuazione
dell’esatto
momento
in
cui
la
malattia
giunge
al
c.d. failure
time, con cui
si
chiude
il
periodo dell'induzione
e
inizia
la
fase
di
latenza
clinica.
Si
tratta
di
un
cruciale
spartiacque
la
cui
corretta
individuazione
consente
di
selezionare,
a
ritroso,
le
condotte
rilevanti
dal
punto
di
vista
penale,
realizzate dai singoli titolari di posizioni di garanzia.
nel
caso di
specie, la
Corte
di
Appello di
Venezia
ha
ritenuto che
-prima
di
svolgere
l’approfondimento
scientifico
in
merito
alla
sussistenza
di
una
legge
di
copertura
relativa
al
c.d.
“effetto
acceleratore”
richiesto
dalla
Suprema
Corte
-fosse
necessario
disporre
una
parziale
rinnovazione
probatoria
proprio
allo scopo di
dipanare
le
incertezze
circa
la
concretezza
del
rischio di
esposizione
all’amianto da
parte
delle
persone
offese, nei
periodi
in cui
gli
imputati
ricoprivano le posizioni di garanzia.
difatti,
l’accertamento
del
contatto
con
la
sostanza
nociva
costituisce
evidentemente
un approfondimento istruttorio logicamente
prodromico a
quello
volto a
individuare
-mediante
l’ausilio dei
periti
-la
legge
scientifica
di
copertura
del c.d. “effetto acceleratore”.
Sul
punto, la
Corte
lagunare
-dopo aver risentito il
teste
che
per conto
ConTenzioSo
nAzionAle
della
Procura
della
repubblica
aveva
svolto
le
indagini
-è
giunta
ad
affermare
che, sulla
base
del
compendio probatorio e
di
tutte
le
informazioni
fornite
dal
teste, permanessero forti
dubbi
in ordine
alla
concretezza
del
rischio di
esposizione
ad amianto delle
due
persone
offese. Più in particolare, per quanto attiene
alla
posizione
del
primo
militare
deceduto,
non
risultava
provato
neanche
che
lo stesso avesse
svolto mansioni
che
potessero dare
luogo significativamente
all'esposizione
alle
polveri
di
amianto;
diversamente, rispetto alla
posizione
del
secondo militare, non risultava
adeguatamente
dimostrato come,
in
che
entità
e
durante
quali
lavorazioni
potesse
aver
avuto
occasione
di
venire
a contatto ravvicinato con le fibre.
Alla
luce
dell’incertezza
probatoria
riscontrata
“a
monte”
sul
piano causale,
il
Giudice
del
rinvio non ha
ritenuto necessario svolgere
alcun ulteriore
approfondimento
scientifico
in
merito
al
c.d.
“effetto
acceleratore”,
così
come
richiesto dalla
Corte
di
Cassazione
ma, tenuto in considerazione
il
contrasto
di
opinioni
scientifiche
vigente
in
materia,
ha
confermato
la
sentenza
di
primo
grado che aveva assolto gli imputati.
Tale
soluzione
si
è
rivelata
una
scelta
obbligata
per la
Corte
territoriale,
dettata
dal
fatto che
-a
distanza
di
ben otto anni
dalla
sentenza
assolutoria
di
primo grado -i
conflitti
nel
dibattito scientifico non si
sono ancora
sopiti. Ciò
ha
determinato, altresì, il
consolidarsi
di
due
orientamenti
divergenti
anche
in
seno alla stessa Corte di legittimità.
in particolare, i
contrasti
si
rinvengono nella
giurisprudenza
della
terza
e
della
quarta
sezione
penale
della
Cassazione.
la
quarta
sezione
è,
notoriamente,
competente
a
conoscere
i
procedimenti
per delitti
colposi
in materia
di
sostanze
nocive, mentre
la
terza
sezione
si
è
occupata
di
processi
per amianto
in conseguenza
del
fatto che
a
essa
è
attribuito il
compito di
conoscere
dei
ricorsi
contro
le
sentenze
pronunziate
in
sede
di
rinvio,
dopo
che
vi
sia
stato
annullamento
da parte della quarta sezione.
il
contrasto
attiene,
in
primo
luogo,
all’individuazione
dell’adeguato
livello
di
condivisione
di
una
data
legge
di
spiegazione
causale
nella
comunità
degli
esperti
ai
fini
di
una
condanna
degli
imputati
e,
in
secondo
luogo,
al
ruolo
che
compete
al
giudice
di
merito
quando
-a
fronte
di
un’insanabile
incertezza
scientifica
-si
trova
a
svolgere
l’arduo
compito
del
peritus
peritorum.
di
recente, si
assiste
a
un progressivo consolidamento dell’orientamento
di
maggior favor, secondo il
quale, mentre
ai
fini
dell’assoluzione
dell’imputato
è
sufficiente
il
solo
serio
dubbio,
in
seno
alla
comunità
scientifica,
sul
rapporto
di
causalità
tra
la
condotta
e
l’evento,
la
condanna
deve,
invece,
fondarsi
su un sapere
scientifico largamente
accreditato tra
gli
studiosi, richiedendosi
che
la
colpevolezza
dell’imputato sia
provata
al
di
là
di
ogni
ragionevole
dubbio
(in tal senso, la sentenza “Pesenti”, Cass., Sez. iV, 7 dicembre 2017).
da
ultimo,
siffatto
orientamento
si
è
ulteriormente
consolidato
con
la
sentenza
“Beduschi”,
la
quale
ha
affermato
che
l’oggetto
della
valutazione
dei
giu
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
dici
di
merito
e
di
legittimità
non
è
la
configurabilità
o
meno
di
un
effetto
acceleratore,
bensì
l’esistenza
di
un
adeguato
consenso
sul
punto
che
raggiunga
«quella
elevata
probabilità
logica
e
credibilità
razionale
richiesta
per
poter
addivenire
ad
una
pronuncia
di
condanna
degli
imputati
che
hanno
assunto
posizioni
di
garanzia
nel
periodo
successivo
al
completamento
del
periodo
di
induzione
per
ciascuno
dei
lavoratori»
(Cass.,
Sez.
iV,
12
ottobre
2018).
dunque,
il
solo
serio
dubbio,
in
seno
alla
comunità
scientifica,
in
relazione
al
nesso causale
fra
condotta
e
evento è
motivo più che
sufficiente
per
assolvere
l’imputato. Viceversa, poiché
la
condanna
richiede
che
la
colpevolezza
dell’imputato
sia
provata
al
di
là
del
ragionevole
dubbio,
il
ragionamento
sulla
prova
deve
trovare
il
proprio aggancio e
la
propria
motivazione
in un sapere
scientifico largamente
accreditato tra
gli
studiosi. le
teorie
scientifiche,
in altri
termini, porteranno alla
condanna
oltre
ogni
ragionevole
dubbio, solo
quando siano ampiamente condivise dalla comunità degli esperti.
risulta, pertanto, evidente
come
il
Giudice
del
rinvio si
sia
inserito nel
solco del
sentiero tracciato dai
recenti
arresti
della
Suprema
Corte
e
già
condiviso,
anni
prima,
dal
Tribunale
di
Padova
con
la
prima
pronuncia
assolutoria,
in cui
si
legge
che
non è
“rinvenibile
l’esistenza di
una legge
scientifica -dotata
di
generale
consenso nella comunità degli
esperti
-da cui
ricavare
la dimostrazione
(…)
in ordine
all'esistenza di
un effetto acceleratore
(…). Anzi
si
può
dire
che
il
problema
dell’accelerazione
rimane
un
problema
sostanzialmente
irrisolvibile
sino a quando la scienza medica non sarà in grado di
conoscere
il
funzionamento dei
complessi
meccanismi
biologici
coinvolti
nel-
l’insorgenza e nello sviluppo di una patologia tumorale”.
in conclusione, si
evidenzia
che
-preso atto della
naturale
deficienza
nel
sapere
scientifico -il
giudice
di
merito si
trova
dinanzi
a
una
scelta
obbligata:
pervenire ad una sentenza assolutoria.
Ciò
non
toglie
che
le
vittime
continuino
ad
avere
diritto
al
ristoro
dei
danni
subiti. Tuttavia, è
evidente
che
il
giudizio penale
-influenzato dai
principi
di
personalità
della
responsabilità
(art. 27, comma
primo, Cost.) e
della
presunzione
d'innocenza
-non
costituisce
la
sede
più
idonea
al
fine
di
ottenere
la
giusta
soddisfazione
alle
proprie
pretese. infatti
è
notorio che, nel
giudizio
penale, essendo in gioco la
libertà
personale
degli
individui, la
prova
della
responsabilità
penale
deve
avvicinarsi
alla
certezza
assoluta:
la
responsabilità
deve essere accertata oltre ogni ragionevole dubbio.
Ben
diverso
è,
invece,
lo
statuto
della
causalità
e
il
regime
dell'onere
probatorio
nel
contenzioso civile. la
prova
da
raggiungere
per ottenere
il
risarcimento
del
danno
è
di
tipo
probabilistico,
secondo
la
formula
del
“più
probabile
che
non”.
Pertanto,
risulta
più
semplice
dimostrare
la
sussistenza
del
nesso
causale e ottenere l’integrale riparazione dei danni subiti.
ConTenzioSo
nAzionAle
Corte
di
appello di
Venezia, Sezione
Seconda Penale, sentenza 30 ottobre
2020 -27 gennaio
2021 n. 2907
-Pres. C. Citterio, rel. V. Sgubbi.
SVolGiMenTo del ProCeSSo
1. Con sentenza
n. 648/12 del
22.3.2012, il
Tribunale
di
Padova
ha
assolto gli
imputati
dal
reato
di
omicidio
colposo
in
danno
di
G.
C.
e
G.F.
B.,
deceduti
rispettivamente
il
3.2.2002
e il 4.9.2005 a causa di mesotelioma maligno.
l'accusa
a
carico
degli
imputati
era
quella
di
aver
contribuito,
nella
loro
qualità
di
vertici
della
Marina
Militare
ricoperta
nel
corso
degli
anni,
a
causare
le
predette
morti,
con
colpa
consistita
nell'aver omesso di
rendere
edotto il
personale
dipendente
dei
rischi
per la
salute
provocati
dalla
presenza
di
amianto all'interno delle
navi
militari
e
degli
ambienti
di
vita
e
di
servizio a
terra, oltre
che
dei
rischi
prodotti
dalle
lavorazioni
cui
erano adibiti
e
dalle
polveri
che
respiravano, nell'aver omesso di
sottoporre
i
lavoratori
a
specifici
controlli
sanitari
e
nel-
l'aver
omesso
di
fornire
adeguati
presidi
di
protezione
individuale
o,
comunque,
misure
idonee
a impedire o ridurre la diffusione delle polveri di amianto nei luoghi di lavoro.
le
vittime
erano state
a
lungo impiegate
al
servizio della
Marina
Militare
sia
a
bordo
che
a
terra:
C.,
quale
militare,
dal
1.8.1959
(data
del
primo
imbarco)
al
31.3.1995;
B.,
in
qualità
di
tecnico di
macchina/meccanico, dal
5.1.1974 (data
del
primo imbarco) al
dicembre
1996.
All'esito
dell'istruttoria,
il
Tribunale
di
Padova
ha
ritenuto
dimostrato
che
le
malattie
fossero
state
contratte
nell'esercizio
dell'attività
lavorativa
svolta
alle
dipendenze
della
Marina
Militare, ma
ha
ritenuto non provata
oltre
ogni
ragionevole
dubbio la
responsabilità
degli
imputati
poiché
non era
dimostrato né
il
momento di
insorgenza
della
malattia
tumorale
né
se
e
in quale
misura
le
esposizioni
successive
a
quella
di
innesco avessero avuto un rilevo causale
nella progressione della malattia.
Avverso
tale
sentenza
assolutoria
hanno
proposto
appello
il
pubblico
ministero
e
le
parti
civili
(si
sono costituite
nel
processo le
associazioni
medicina democratica movimento per
la
salute onlus
e
Associazione italiana esposti amianto).
2. Con sentenza
n. 1101/2014 del
14.7.2014, la
Terza
sezione
penale
della
Corte
di
appello
di
Venezia
ha
riformato la
sentenza
impugnata, dichiarando nei
confronti
dell'imputato
B. l'estinzione
del
reato a
causa
di
morte
e
nei
confronti
degli
altri
(dei
quali
ha
argomentato
specificamente
le
ragioni
di
colpevolezza) l'estinzione
per prescrizione. nonostante
le
parti
civili
avessero originariamente
proposto autonomo appello contro la
sentenza
di
proscioglimento
ai
sensi
dell'art. 576 cod. proc. pen., quindi
con specifico e
autonomo impulso procedimentale
di
esercizio dell'autonoma
azione
civile, la
Corte
non ha
provveduto sull'autonoma
domanda
risarcitoria
delle
parti
civili
appellanti,
in
violazione
appunto
dell'art.
576
cod.
proc.
pen. (Cass. Sezioni
unite
11.7.2006 n. 25083). Tuttavia
le
parti
civili
hanno prestato acquiescenza
all'omessa
pronuncia
sulla
loro
autonoma
domanda,
non
impugnando
la
pertinente
deliberazione.
2.1.
la
Corte
ha
innanzitutto
affermato
la
riconducibilità
delle
patologie
tumorali
al-
l'esposizione
alle
fibre
di
asbesto
durante
il
servizio
alle
dipendenze
della
Marina
Militare
(cfr. pagg. 144-160, in particolare), con argomentazione
specifica
che
ha
analizzato i
fatti
accertati
e
le
contrapposte
conclusioni
dei
numerosi
consulenti
delle
parti, esaminandole
partitamente
(da
pag. 96 a
pag. 144), anche
nei
risvolti
di
apprezzamento e
valutazione
scientifica
riconosciuta
ai
singoli
apporti
ed all'attendibilità
delle
fonti
acquisite. Ha
spiegato poi
perché
il
reato contestato in astratto fosse
in concreto ascrivibile
ai
singoli
imputati, gravando su di
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
loro,
in
quanto
figure
apicali
della
Marina
Militare,
il
dovere
di
protezione
e
di
collaborazione
finalizzati
alla
prioritaria
attività
di
valutazione
dei
rischi
per
la
salute
dei
dipendenti
e
al
conseguente
dovere di informazione (cfr., in particolare, le pagg. 161-164 della sentenza).
la
colpa
degli
imputati
è
stata,
quindi,
individuata
nella
mancanza
di
organizzazione
esigibile
da
una
struttura
di
eccellenza
come
la
Marina
Militare,
posto
che,
in
base
al
contesto
normativo e
alle
conoscenze
dell'epoca, sarebbe
stato possibile, con un migliore
e
più tempestivo
coordinamento tra
le
direzioni
Generati
e
gli
Uffici
competenti
del
Capo di
Stato Maggiore,
anticipare
le
valutazioni
inerenti
alle
cautele
necessarie
nelle
lavorazioni
in
determinati
ambienti.
2.2.
Tuttavia, pur ritenendo configurabile
il
delitto di
omicidio colposo, la
Corte
ha
interpretato
l'art. 20, comma
2, l. 183/2010 (c.d. Collegato lavoro) -secondo cui
"fermo restando
il
diritto
al
risarcimento
del
danno
del
lavoratore,
le
norme
aventi
forza
di
legge
emanate
in attuazione
della delega di
cui
all'
articolo 2, lettera b), della Legge
12 febbraio
1955,
n.
51
[delega
al
potere
esecutivo
ad
emanare
norme
generali
e
speciali
in
materia
di
prevenzione
e
igiene
del
lavoro]
si
interpretano nel
senso che
esse
non trovano applicazione
in relazione
al
lavoro a bordo del
naviglio di
stato e, pertanto, le
disposizioni
penali
di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica 19 marzo 1956, n. 303
[contenenti
norme
generali
per l'igienene
del
lavoro]
non si
applicano, per
il
periodo di
loro vigenza, ai
fatti
avvenuti
a
bordo dei
mezzi
del
medesimo naviglio"
-nel
senso di
imporre
la
disapplicazione
delle
circostanze
aggravanti
ex
art. 589, comma 2, cod. pen.
Pertanto, dopo aver derubricato il
reato aggravato nella
fattispecie
ordinaria, la
Corte
ne ha dichiarato l'intervenuta prescrizione.
Avverso questa
sentenza
hanno appunto proposto ricorso per cassazione
solo il
procuratore
generale, i
responsabili
civili
e
gli
imputati:
questi
ultimi
hanno evidenziato che
il
passaggio
dall'assoluzione
alla
prescrizione
non
sarebbe
potuto
avvenire,
in
ogni
caso,
senza
previa rinnovazione istruttoria.
il
ricorso
del
procuratore
generale
ha
dichiaratamente
posto
un
unico
motivo:
quello
dell'erronea
interpretazione
dell'art.
20,
comma
2,
legge
183/2020.
Abbandonato
il
punto
della
decisione
relativo
all'eventuale
applicazione
dell'art.
2087
cod.
civ.
quale
fonte
dell'aggravante
di
cui
all'art. 589, comma
2, seconda
parte, cod. pen., la
parte
pubblica
ha
sostenuto che
per
le
lavorazioni
a
terra
non trovasse
applicazione
l'eccezionale
disciplina
dell'art. 20, comma
2,
sicché
erroneamente
era
stata
dichiarata
la
prescrizione, per tale
esclusiva
ragione
dovendosi
ritenere
sussistente
l'aggravante,
con
i
suoi
effetti
sui
tempi
di
prescrizione.
Quindi,
affermata
la responsabilità, si sarebbe solo dovuto procedere alla determinazione della pena.
3.
Accogliendo
il
ricorso
proposto
dal
procuratore
generale
e
motivando
esclusivamente
con riferimento al
suo contenuto, poi
dichiarando assorbiti
i
ricorsi
di
imputati
e
responsabile
civile,
la
Quarta
sezione
penale
della
Corte
di
cassazione,
con
la
sentenza
5.11.2015-27.1.2016
n. 3615, ha
annullato la
pronuncia
impugnata
e
rinviato per nuovo giudizio ad altra
sezione
della Corte d'appello lagunare.
3.1.
la
Corte
di
cassazione
ha
osservato
che
i
giudici
di
secondo
grado
non
si
erano
confrontati
con la
richiesta
della
procura
generale
di
considerare
il
complesso dell'attività
lavorativa
prestata
dalle
vittime, dal
momento che
la
clausola
di
esenzione
introdotta
nel
2010,
da
interpretarsi
in senso restrittivo, valeva
solo per l'attività
prestata
sui
navigli
e
non anche
per quella prestata a terra.
3.2.
ribadendo la
rilevanza
della
questione, destinata
ad incidere
sul
decorso della
prescrizione,
la
Corte
di
legittimità
ha
poi
tuttavia
rilevato che
in appello si
era
omessa
di
appro
ConTenzioSo
nAzionAle
fondire
se
l'esposizione
dei
lavoratori
alle
fibre
di
amianto, in assenza
di
dispositivi
di
protezione
o misure
di
riduzione
delle
polveri, avesse
potuto incidere
anche
solo sul
tempo di
latenza
o sul decorso del mesotelioma.
3.3.
la
Corte
di
cassazione
ha
dunque
evidenziato
la
necessità
di
analizzare
nel
caso
di
specie,
"anche
con
l'ulteriore
ausilio
di
esperti
qualificati
e
indipendenti,
se
la
prosecuzione
della
esposizione
possa
aver
prodotto
un'accelerazione
dei
tempi
della
progressione
della
malattia,
incidendo
conseguentemente
sul
nesso
causale
tra
l'esposizione
stessa
e
l'evento
morte,
occorrendo
cioè
comprendere
se
costituisce
legge
universale
o
probabilistica
quella
sul
cd.
effetto
acceleratore,
in
base
alla
quale
sono
rilevanti
non
solo
le
esposizioni
iniziali,
che
conducono
all'affermazione
del
processo
cancerogenetico,
ma
pure
quelle
successive
fino
all'induzione
della
patologia,
dotate
appunto
di
effetto
acceleratore
e
abbreviatore
della
latenza".
infine,
la
Corte
di
legittimità
ha
censurato
la
motivazione
della
sentenza
impugnata
nella
parte
in cui, nel
valutare
la
configurabilità
delle
circostanze
aggravanti, aveva
negato l'applicabilità
dell'art.
2087
cod.
civ.,
escludendo
apoditticamente
l'equiparabilità
del
datore
di
lavoro
all'imprenditore.
in sostanza, parrebbe
doversi
constatare
che
a
fronte
di
un ricorso della
parte
pubblica
che
devolveva,
quanto
alla
configurabilità
della
fattispecie
di
omicidio
colposo
aggravato
dalla
violazione
di
norme
per la
prevenzione
degli
infortuni
sul
lavoro, solo il
tema
dell'applicazione
alla
fattispecie
concreta
della
rilevanza
del
periodo di
lavorazione
a
terra, la
Corte
suprema
ha
prima
accolto
la
doglianza,
poi
trattato
il
diverso
tema
della
eventuale
applicabilità
dell'art. 2087 cod. civ. e
quindi
quello generale
del
nesso causale
nella
materia
di
esposizione
ad
amianto,
sollecitando
una
rivisitazione
e
tuttavia
senza
spiegare
quali
vizi
presentasse
l'analitica
specifica
valutazione
operata
dalla
Corte
d'appello
(che
aveva
concluso
per
la
sussistenza
del
nesso
causale
dopo
aver
esaminato
e
messo
a
confronto
approfonditamente
i
diversi
apporti
dei
numerosi
consulenti,
anche
con
riferimento
alle
ritenute
pertinenti
prevalenti
convergenze
scientifiche). il
mancato esame
dei
ricorsi
di
imputati
e
responsabile
civile, ritenuti
assorbiti,
impediva
di
comprendere
le
ragioni
della
trattazione
grafica
dei
due
ultimi
temi
nel
contesto
della risposta all'unico motivo di ricorso della parte pubblica.
4. in sede
dunque
di
primo rinvio, la
Prima
sezione
penale
della
Corte
d’appello di
Venezia,
con
sentenza
16.3.2017
n.
1097
ha
condiviso
l'impostazione
problematica
del
Tribunale
di
Padova
-il
quale
aveva
dato atto della
significativa
incertezza, nella
comunità
scientifica
internazionale, circa
il
c.d. effetto acceleratore
delle
esposizioni
professionali
all'agente
cancerogeno
-e
ritenuto perciò superflua
un'ennesima
indagine
peritale
sul
punto, stante
la
perdurante
divisione nella comunità scientifica.
la
Corte
lagunare, tranne
che
con riferimento alla
posizione
di
F.r. nei
confronti
del
quale
ha
pronunciato declaratoria
di
estinzione
del
reato per morte
dell'imputato, ha
confermato
quanto era
stato stabilito dal
giudice
di
prime
cure
nel
2012, pervenendo così
all'assoluzione
degli
imputati
poiché, pur accedendo alla
tesi
dell’efficacia
acceleratoria
con valenza
probabilistica
di
tutte
le
esposizioni
dell'amianto successive
a
quella
di
innesco, non era
stato
sufficientemente
provato che, per effetto delle
esposizioni
successive, da
riferirsi
ai
singoli
periodi
in
cui
gli
imputati
ricoprirono
la
posizione
di
garanzia
nei
confronti
di
B.
e
C.,
si
fosse
verificato l'accorciamento del periodo di latenza della patologia che portò all'evento morte.
le
parti
civili,
che
non
avevano
presentato
ricorso
per
cassazione
e
tuttavia
avevano
partecipato al giudizio di rinvio, sono state condannate alle spese.
Hanno
presentato
nuovo
ricorso
per
cassazione
sia
il
procuratore
generale
presso
la
Corte
d'appello di
Venezia
(che
aveva
già
proposto il
ricorso avverso la
precedente
sentenza
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
di
appello), sia
le
parti
civili
medicina democratica movimento di
lotta per
la salute
onlus
e
Associazione
italiana esposti
Amianto
(che
invece, come
si
è
visto, non avevano proposto ricorso
avverso la
precedente
sentenza
di
appello che
pure
non aveva
provveduto sulla
loro domanda
ex
art. 576 cod. proc. pen.).
4.1.
la parte pubblica ha enunciato due motivi:
-con
il
primo
motivo,
lamentando
la
mancanza
di
motivazione
sulla
violazione
di
legge
oggetto
del
primo
ricorso
per
cassazione,
ovvero
il
riconoscimento
dell'ipotesi
della
colpa
specifica
di
cui
al
comma
2 dell'articolo 589 cod. pen., l'applicazione
del
quale
-prevedendo
una
pena
maggiore
e, ex
articolo 157 cod. pen., un termine
prescrizionale
più lungo -avrebbe
impedito di considerare il reato prescritto;
-con il
secondo motivo, lamentando la
violazione
dell'articolo 627 comma
2 cod. proc.
pen.
ed
evidenziando
che
-nonostante
la
Quarta
sezione
penale
della
Corte
di
cassazione
(con
la
sentenza
n.
3615/2016)
avesse
disposto
che
la
questione
inerente
al
c.d.
effetto
acceleratore
alla
esposizione
all'amianto venisse
esaminata
a
fondo, anche
con l'ulteriore
ausilio di
periti
qualificati
e
indipendenti
-la
Corte
d'appello in sede
di
rinvio (con la
sentenza
n. 1097/2017)
aveva
omesso
di
disporre
la
perizia,
disattendendo
altresì
le
sollecitazioni
formulate
in
udienza
dal procuratore generale e dalle parti civili.
4.2. le
parti
civili
hanno enunciato tre
motivi, i
primi
due
esattamente
sovrapponibili
a
quelli
enunciati
dal
procuratore
generale
ed il
terzo che
lamentava
la
violazione
dell'articolo
592 cod. proc. pen., contestando la
condanna
al
pagamento delle
spese
processuali
ordinata
dalla
Corte
d'appello nei
loro confronti, rivendicando in proposito di
non aver impugnato la
prima
sentenza
d'appello
pur
sfavorevole,
avendo
partecipato
al
nuovo
giudizio
solo
a
seguito
dell'accoglimento del
ricorso del
procuratore
generale:
del
resto, la
sentenza
assolutoria
del
Tribunale
di
Padova, della
quale
ancora
una
volta
si
controverteva, era
stata
impugnata
pure
dal p.m. e non solo da loro (donde l'erroneità della condanna alle spese).
5.
Con la
sentenza
6.11.2018-14.3.2019 n. 11451, la
Terza
sezione
penale
della
Corte
di
cassazione
ha
ritenuto
che
i
motivi
dei
due
ricorsi,
in
quanto
sovrapponibili,
fossero
suscettibili
di
trattazione
unitaria
(con eccezione
del
terzo motivo del
ricorso delle
parti
civili, inerente
la
condanna alle spese processuali in capo alle parti civili).
5.1.
Secondo
la
Corte
di
legittimità,
i
giudici
di
appello
avevano
ignorato,
in
sede
di
rinvio,
i
criteri
interpretativi
da
essa
forniti
con la
sentenza
del
2015, violando così
l'obbligo assoluto
e
inderogabile
"di
uniformarsi
alla
sentenza
della
Corte
di
cassazione,
per
quanto
riguarda ogni questione di diritto con essa decisa" (cfr. pag. 8).
Si
constatava,
pertanto,
come
nella
vicenda
in
esame
la
Corte
lagunare
avesse
"sostanzialmente
eluso
le
direttive
ermeneutiche
fissate
nel
giudizio
di
legittimità,
dovendosi
al
riguardo
precisare
che
la
questione
demandata
alla
Corte
territoriale
era
quella
di
approfondire,
«anche
con
l'ulteriore
ausilio
di
esperti
qualificati
e
indipendenti»,
la
questione
se
l'esposizione
prolungata
dei
lavoratori,
in
assenza
di
strumenti
di
protezione
individuale
e
senza
l'adozione
delle
misure
di
riduzione
delle
polveri,
possa
aver
inciso
anche
solo
sul
tempo
di
latenza
o
sul
decorso
della
malattia,
con
particolare
riferimento
alle
lavorazioni
a
terra,
per
le
quali
non
operava
la
clausola
di
esenzione
ex
lege
n.
183
del
2010"
(pagg.
8
e
9).
Secondo la
Corte
di
cassazione, il
tema
precipuamente
devoluto al
giudice
del
rinvio
non
era
tanto
l'affidamento
o
meno
di
un
incarico
peritale,
quanto
piuttosto
"l'approfondimento
della questione, che
certo lo svolgimento della perizia qualificata suggerita dalla Corte
di
legittimità
avrebbe
agevolato,
relativa
all'esistenza
o
meno
di
una
legge
scientifica
(precisandone
eventualmente
la natura universale
o probabilistica) a proposito del
c.d. effetto ac
ConTenzioSo
nAzionAle
celeratore, in base
al
quale
sono rilevanti
non solo le
esposizioni
iniziali, ma anche
quelle
successive
che
abbreviano la latenza, essendo certo nella comunità scientifica che
la latenza
diminuisce con l'incremento delle esposizioni, in particolare con quelle lavorative" (pag. 9).
la Corte di cassazione ha affermato che:
-il
contrasto di
opinioni
scientifiche
non è
di
per sé
sufficiente
a
escludere
l'esistenza
di
una
legge
di
copertura, qualora
non si
verifichi
il
grado di
indipendenza
degli
esperti
e
la
validità delle argomentazioni profuse;
-l'impostazione
dubitativa
elaborata
dal
giudice
di
prime
cure
(e
seguita
dalla
Corte
d'appello in sede
di
rinvio) era
stata
già
superata
dalla
prima
sentenza
della
Corte
lagunare,
sul
punto non censurata
dalla
Corte
di
cassazione, essendo stata
cioè
affermata
non solo la
riconducibilità
del
mesotelioma
all'esposizione
all'amianto
da
parte
delle
vittime
durante
gli
anni
di
servizio alle
dipendenze
della
Marina
Militare, ma
anche
l'esistenza
del
nesso causale
tra
l'evento mortale
e
le
condotte
omissive
colpose
attribuibili
agli
imputati, quali
titolari
di
posizioni
di
garanzia
in
virtù
delle
posizioni
apicali
rivestite
all'interno
della
Marina
Militare.
Secondo
la
Corte
di
legittimità,
in
sede
di
rinvio
non
era
stata
adeguatamente
trattata
la
questione
circa
l'eventuale
incidenza
di
ciascuna
esposizione
delle
vittime
al
fattore
cancerogeno
né
era
stato
affrontato
l'altro
tema
devoluto
al
giudice
d'appello,
ossia
quello
relativo
all'applicabilità
dell'art.
2087
cod.
civ.,
rispetto
all'equiparazione
tra
datore
di
lavoro
e
imprenditore.
Per tali
ragioni, la
Terza
sezione
penale
della
Corte
di
cassazione
ha
disposto l'annullamento
della
sentenza
impugnata
con rinvio ad altra
sezione
della
Corte
d'appello di
Venezia
per un nuovo giudizio nei
confronti
di
tutti
gli
imputati, tranne
il
M. nel
frattempo deceduto.
5.2.
la
Corte
di
cassazione
ha
annullato poi, senza
rinvio, la
condanna
delle
parti
civili
al
pagamento delle
spese
processuali, prendendo atto (pag. 11) che
il
ricorso per cassazione
avverso la
prima
sentenza
di
appello non era
stato proposto dalle
parti
civili
e
che, però, "la
sentenza del
tribunale
di
Padova fu appellata sia dal
P.m. che
dalle
parti
civili, per
cui
al
rigetto
delle
impugnazioni
non poteva conseguire
la condanna alle
spese
delle
parti
civili", in
ossequio alla giurisprudenza già citata.
6.
All'udienza
del
12.11.2019 dinanzi
a
questa
Corte
le
parti
hanno esposto le
loro conclusioni.
in particolare, il
procuratore
generale
ha
chiesto declaratoria
di
estinzione
dei
reati,
con riferimento all'imputato P. M., per morte
dello stesso;
con riferimento agli
altri
imputati,
ha
chiesto che
fosse
pronunciato non doversi
procedere
per prescrizione
con riferimento al
reato in danno di C. (maturata al 3.2.2017).
la
Corte
ha
ammesso i
documenti
richiesti
ed ha
rinviato al
successivo 19.2.2020, autorizzando
nel
frattempo lo scambio di
memorie
tra
le
parti;
in detta
udienza
ha
ordinato la
rinnovazione
istruttoria
mediante
l'esame, fissato per la
successiva
udienza
del
9.6.2020, del-
l'ispettore
n., ufficiale
di
polizia
giudiziaria, sulla
specifica
questione
dell'individuazione
dei
periodi
di
servizio prestato a
terra
dalle
due
vittime
nei
periodi
rilevanti
nel
presente
processo
(cioè
nei
periodi
nei
quali
gli
odierni
imputati
hanno
rivestito
le
posizioni
di
vertice
menzionate
nel capo d'imputazione).
la
successiva
udienza
del
9.6.2020 è
stata
dedicata
all'assunzione
del
citato mezzo di
prova, disponendosi rinvio per la prosecuzione al 30.10.2020.
A
tale
nuova
udienza, dopo brevi
dichiarazioni
del
teste
n. a
rettifica
di
alcuni
aspetti
di
contorno della
propria
deposizione
precedente, il
procuratore
generale
ha
chiesto l'acquisizione
di
nuovi
documenti
e
verbali
di
sommarie
informazioni
acquisite
a
seguito dell'audizione
del
teste
n., e
ciò ai
sensi
dell'art. 603, comma
1, cod. proc. pen. le
parti
civili
si
sono
associate alla richiesta, mentre vi si sono opposte le altre parti.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
Secondo il
procuratore
generale, dal
9 marzo 2020 all'11 maggio 2020 il
termine
di
prescrizione
è
da
ritenersi
sospeso, ai
sensi
dell'art. 83, comma
4, decreto-legge
18/2020 convertito
nella
legge
27/2020. Per conseguenza, la
prescrizione
del
secondo reato (quello in danno
di
B.G.) non sarebbe
maturata
al
4.9.2020, come
potrebbe
apparire
sulle
prime
calcolando il
termine massimo di quindici anni dall'evento-morte (intervenuto il 4.9.2005).
Ciò premesso, e
previa
richiesta
di
ulteriore
approfondimento istruttorio, nel
merito il
procuratore
generale
si
è
riportato alle
conclusioni
già
rassegnate
all'udienza
del
12.11.2019
(dunque, estinzione
del
reato per morte
con riguardo all'imputato P.;
estinzione
per prescrizione
con riferimento al
decesso C.;
condanna, ritenuto il
reato non ancora
prescritto, per il
decesso B.);
le
parti
civili
hanno aderito alle
richieste
del
procuratore
generale;
imputati
e
responsabili
civili hanno chiesto la conferma della sentenza assolutoria.
rAGioni dellA deCiSione
1.
Va
anzitutto
pronunciata
sentenza
di
non
doversi
procedere
nei
confronti
dell'imputato
M.P., il
cui
decesso è
stato documentato all'udienza
del
12.11.2019 mediante
produzione
del
certificato di morte.
2.
occorre poi prendere atto che i reati sono, in ogni caso, entrambi ad oggi prescritti.
la
questione
è
pacifica
per quanto riguarda
il
contestato omicidio colposo nei
confronti
di G.C., deceduto il 3.2.2002.
Analogamente
deve
concludersi,
però,
anche
con
riguardo
al
reato
contestato
come
commesso
in
danno
di
G.B.,
deceduto
il
4.9.2005.
il
termine
massimo
di
prescrizione,
pari
ad
anni
quindici
di
reclusione,
è
decorso
alla
data
del
4.9.2020
(cfr.
Cass.
Sez.
2
19.11.2019
n.
50719,
Sez.
3
29.4.2015
n.
23259,
Sez.
5
6.5.2010
n.
21947,
Sez.
6
16.3.1998
n.
4698),
perché
la
normativa
emergenziale
introdotta
dal
decreto-legge
17.3.2020 n. 18 non ha
prodotto effetti
sospensivi in questo processo.
2.1.
l'art. 83, comma
1, del
citato decreto-legge, come
risultante
a
seguito delle
modifiche
operate
dalla
legge
di
conversione
(n. 27/2020) e
della
proroga
dei
termini
disposta
dal-
l'art. 36, comma
1, del
decreto-legge
23/2020 convertito nella
legge
n. 40/2020, prevedeva
il
rinvio di
tutte
le
udienze, nel
periodo 9 marzo-11 maggio 2020, a
data
successiva, con conseguente
sospensione
dei
termini
di
prescrizione
del
reato per il
predetto periodo, ai
sensi
del
comma
4 della
disposizione
in esame. il
comma
7 consentiva, poi, ulteriori
rinvii
nel
periodo
immediatamente
successivo,
rinvii
cui
conseguiva
la
sospensione
della
prescrizione
per
il
tempo
corrispondente
alla
sospensione
del
procedimento,
purché
non
oltre
il
30
giugno,
ai
sensi del comma 9.
Con riferimento al
primo periodo (64 giorni, dal
9 marzo all'11 maggio 2020), la
Corte
di
Cassazione
ha
messo
in
evidenza,
nella
decisione
n.
25222
pronunciata
dalla
Quinta
Sezione
il
14.7.2020 e
depositata
il
7.9.2020, che
rinvio dell'udienza
e
sospensione
della
prescrizione
sono inscindibilmente
legati, tanto è
vero che
quest'ultima, quale
conseguenza
di
un rinvio
generalizzato
delle
udienze
imposto
dalla
normativa
emergenziale,
deriverebbe
comunque
dalla
previsione
dettata
dall'art.
159
cod.
pen.,
con
ciò
escludendosi
che
il
decreto-legge
18/2020
abbia
introdotto
una
norma
di
natura
sostanziale
(tale
essendo
la
natura
della
prescrizione
del reato) con effetto retroattivo, in violazione dell'art. 25 Cost.
Proprio tale
interpretazione
è
stata
posta
dalla
Corte
costituzionale, chiamata
a
pronunciarsi
sui
profili
di
legittimità
costituzionale
della
norma
in questione
(art. 83, comma
4, d.l.
cit.) per possibile
violazione
del
principio di
irretroattività
in materia
penale
(art. 25, comma
2, Cost.), a
fondamento della
decisione
di
rigetto della
questione, resa
con sentenza
pronun
ConTenzioSo
nAzionAle
ciata
e
depositata
nelle
more
della
stesura
della
presente
decisione
(sentenza
n. 278, pronunciata
il
18.11.2020 e
depositata
il
23.12.2020):
tale
corretta
ricostruzione
della
normativa, infatti,
consente
di
collocare
la
causa
di
sospensione
prevista
dall'art. 83, comma
4, nell'alveo
delle
ipotesi
dettate
dall'art. 159, comma
1, cod. pen., con ciò escludendo che
si
tratti
di
una
nuova norma penale retroattiva.
2.2. Con riferimento al
c.d. secondo periodo, la
Corte
di
Cassazione, con sentenza
n.
26215
della
medesima
Sezione
Quinta,
pronunciata
in
data
13.7.2020
e
depositata
il
17.9.2020, ha
precisato che
la
sospensione
della
prescrizione
(non oltre
il
30 giugno) opera
solo a
condizione
che
si
sia
realmente
verificato un rinvio (non reso obbligatorio dalla
legge)
ai sensi dell'art. 83, comma 7.
la
corretta
interpretazione
della
normativa
è
stata
rimessa
alle
Sezioni
unite
che, con
decisione
resa
in
data
26.11.2020
(motivazione
non
ancora
depositata),
ha
stabilito
che
"il
corso della prescrizione
è
rimasto sospeso ex
lege, ai
sensi
dei
commi
1, 2 e
4 ... dell'art. 83,
dal
9
marzo
all'11
maggio
2020,
nei
procedimenti
nei
quali
nel
suddetto
periodo
era
stata
originariamente
fissata udienza e
questa sia stata rinviata ad una data successiva al
termine
del
medesimo. Analogamente, ai
sensi
del
successivo comma 9 dello stesso art. 83, la prescrizione
è
rimasta sospesa dal
12 maggio al
30 giugno 2020 nei
procedimenti
in cui
in tale
periodo era stata fissata udienza e
ne
è
stato disposto il
rinvio a data successiva al
termine
del
medesimo
in
esecuzione
del
provvedimento
emesso
dal
capo
dell'ufficio
giudiziario
ai
sensi
dell'art. 83, comma 7 lett. g). Nel
caso in cui
il
provvedimento ex
art. 83, comma 7, lett.
g) del
citato decreto-legge
sia stato adottato successivamente
al
12 maggio 2020, la sospensione
decorre
dalla data della sua adozione. Le
sezioni
Unite
hanno, altresì, precisato che
i
due
periodi
di
sospensione
suindicati
si
sommano in riferimento al
medesimo procedimento
esclusivamente
nell'ipotesi
in cui
l'udienza, originariamente
fissata nel
primo periodo di
sospensione
obbligatoria, sia stata rinviata a data compresa nel
secondo periodo e, quindi, ulteriormente
rinviata
in
esecuzione
del
provvedimento
del
capo
dell'ufficio"
(informazione
provvisoria n. 23 nel proc. n. 3349/20 r.G.).
2.3.
nel
caso di
specie, non è
stata
prevista
alcuna
udienza
nel
c.d. primo periodo (9.311.5.2020),
sicché
non è
stato necessario disporre
differimenti;
l'unica
udienza
prevista
nel
c.d. secondo periodo, in data 9 giugno 2020, è stata regolarmente celebrata.
Pertanto,
non
si
sono
verificate
cause
di
sospensione
della
prescrizione
del
reato
ai
sensi
dell'art. 83 decreto-legge 18/2020.
entrambi i reati sono pertanto ad oggi prescritti.
3.
la
Corte,
come
si
è
detto,
ha
svolto
una
parziale
rinnovazione
istruttoria,
risentendo
nel
contraddittorio
delle
parti
il
teste
o.
n.,
che
per
conto
della
Procura
della
repubblica
di
Padova
aveva
svolto
le
indagini;
ciò
allo
scopo
di
verificare
se
i
marinai
deceduti
fossero
stati
sottoposti
ad
esposizione
prolungata
ad
amianto,
durante
il
servizio
da
loro
prestato
a
terra,
nei
periodi
rilevanti
in
ragione
delle
attribuzioni
rivestite
dagli
imputati,
comportanti
posizioni
di
garanzia.
È
stato, cioè, svolto un approfondimento istruttorio prodromico all'eventuale
decisione
di procedere ad un nuovo accertamento peritale.
3.1.
Quanto ai
periodi
rilevanti, va
precisato che
l'imputato C. era
stato direttore
Generale
di
navalcostarmi
dal
21.12.1985 al
7.6. 1989, l'imputato d. d. direttore
Generale
di
Sanità
Militare
dal
1.1.1988
al
31.12.1990
e
ispettore
di
Sanità
dal
1.1.1983
al
31.12.1987,
l'imputato C. direttore Generale di Sanità Militare dal 1.1.1991 al 31.12.1991.
della
complessiva
vita
lavorativa
delle
vittime
alle
dipendenze
della
Marina
Militare
interessa
dunque,
ai
fini
del
presente
processo,
il
periodo
compreso
tra
l'1.1.1983
(data
di
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
inizio della
qualifica
astrattamente
rilevante
in capo all'imputato d. d.) e
il
31.12.1991 (data
di cessazione dell'incarico dell'imputato C.).
3.2. limitando l'esame
a
questi
periodi, la
prima
sentenza
di
appello aveva
individuato
i seguenti periodi di imbarco delle vittime:
- C. dal 24.11.1983 all'11.8.1985 e dal 29.6.1987 al 3.7.1987;
-B. dal
11.2.1984 al
28.2.1984, dal
9.11.1984 al
30.11.1984, dal
1.4.1984 al
31.5.1987,
dal
7.9.1987 al
31.12.1987 e
dal
1.7.1990 in avanti
(fino a
periodo successivo al
31.12.1991).
A
contrario
da
quanto sopra, si
deduce
che, con riferimento al
periodo di
tempo che
qui
rileva, le
persone
offese
abbiano lavorato a
terra:
-C., fino al
novembre
1983, poi
dall'agosto
1985 al giugno 1987 e di nuovo dal luglio 1987 in avanti;
-B., fino al
marzo 1986 quale
addetto alla
sezione
carburanti
della
stazione
elicotteri
di
Grottaglie
(tranne
40 giorni
di
imbarco), poi
dal
giugno 1987 al
settembre
1987 e
infine
dal
gennaio 1988 al giugno 1990, in locali siti a
Taranto e Brindisi.
il
teste
n., nel
corso dell'esame
reso all'udienza
del
9 giugno 2020, ha
evidenziato la
presenza
di
amianto nei
locali
dell'Arsenale
di
Venezia, frequentati
dal
C. nel
periodo di
interesse,
durante
il
servizio
a
terra;
locali
che
sono
stati
bonificati
in
epoca
successiva
(nel
2004:
cfr. esame n., in particolare pagg. 18-10 verb. ud. 9.6.2020).
lo stesso teste
ha
riferito circa
la
presenza
di
amianto sia
nei
locali
di
Grottaglie, frequentati
da
B. fino ai
primi
mesi
del
1986, sia
nei
locali
di
Brindisi
e
Taranto ove
egli
lavorò
nel
periodo
successivo
(cfr.
in
particolare,
per
questi
aspetti,
le
pagine
27
e
ss.
verb.
ud.
9.6.2020 e i documenti richiamati).
non è
stato però possibile
quantificare
la
presenza
di
amianto nei
locali
dell'Arsenale
di
Venezia,
mentre
il
teste
ha
reperito
registri
relativi
alla
quantità
di
amianto
presenti
nel
complesso dei locali di
Taranto e Brindisi frequentati dalla vittima.
il
teste
ha
fornito tutte
le
informazioni
disponibili, che
non hanno però consentito di
dipanare
le
incertezze
che
sarebbe
stato necessario sciogliere
prima
di
passare
all'approfondimento
scientifico.
Si
possono richiamare
due
affermazioni
già
svolte
nella
prima
sentenza
di
appello sui
punti
di
interesse:
"incerte
sono
poi
le
emergenze
processuali
relative
alle
mansioni
svolte
durante
il
periodo di
servizio a terra presso l'Arsenale
di
venezia che
non consentono di
apprezzare
la concretezza del
rischio di
esposizione
ad amianto"
(pag. 149, relativamente
alla
posizione
di
C.);
"non
è
da
escludere
che
nei
periodi
a
terra
di
questi
anni
b.
possa
aver
avuto
occasione
di
venire
a contatto ravvicinato con fibre
di
crisotilo utilizzando dispositivi
di
sicurezza
a base
di
amianto presso la stazione
elicotteri
di
Grottaglie
o quando era l'addetto
al
rifornimento
delle
unità
navali
presso
il
commissariato
della
mm
taranto.
tuttavia
siffatta
eventualità
configura
una
situazione
di
rischio
ambientale
generico..."
(pag.
159,
relativamente
alla posizione di B.).
4.
Come
si
è
detto, dopo l'assunzione
della
testimonianza
dell'ispettore
n. è
maturata
la
prescrizione anche del reato contestato come commesso ai danni di G. B.
5. Tutto ciò premesso, a
fronte
della
assoluzione
in primo grado, dell'assenza
di
alcuna
sentenza
che
abbia
nei
giudizi
successivi
deliberato positivamente
l'affermazione
di
responsabilità
ai
fini
penali
e
della
intervenuta
prescrizione
dei
reati,
è
opportuno
riepilogare
i
termini
essenziali, in rito, della
complessa
vicenda
processuale
che
ci
occupa, per orientarsi
sui
due
temi che debbono a questo punto occupare la deliberazione della Corte:
-la
conclusione
dell'esercizio dell'azione
penale
con la
conferma
dell'assoluzione
o la
riforma con dichiarazione di estinzione per prescrizione,
ConTenzioSo
nAzionAle
- la sorte dell'azione civile a suo tempo esercitata dalle parti civili.
Perché
anche
la
eventuale
prosecuzione
dell'attività
istruttoria
sollecitata
dal
procuratore
generale
e
dalle
due
parti
civili
è:
preclusa,
quanto
all'azione
penale
in
ragione
in
ogni
caso
del-
l'intervenuta
prescrizione
dei
reati,
e
subordinata,
quanto
all'azione
civile,
alla
valutazione
di
attuale
effettiva
efficace
autonoma
esercitabilità
della
stessa
ai
sensi
dell'art.
576
cod.
proc.
pen.
non
essendo
mai
intervenuta
una
sentenza
di
affermazione
di
responsabilità
penale,
siamo
infatti
al
di
fuori
della
peculiare
situazione
procedimentale
disciplinata
dall'art.
578
cod. proc. pen., con le
peculiari
connessioni
tra
prescrizione
e
conferma
della
responsabilità
ai
fini
civili
insegnate
dalla
storica
e
non
superata
sentenza
Cass.
Sezioni
unite
sent.
35490/2009, ric. Tettamanti.
5.1. orbene, la
prima
sentenza
resa
nel
presente
processo è
stata
la
pronuncia
del
Tribunale
di
assoluzione, impugnata
dal
pubblico ministero e
autonomamente
dalle
parti
civili
ex
art. 576 cod. proc. pen.
Ad
essa
è
seguita
una
sentenza
che
ha
ritenuto
sussistente
la
responsabilità
ma
dichiarato
la
prescrizione,
avendo
giudicato
insussistente
la
circostanza
aggravante
del
capoverso
dell'art.
589 (siamo pertanto fuori
anche
in questo caso dalla
diversa
disciplina
dell'art. 578 cod. proc.
pen.),
tuttavia
omettendo
la
contestuale
doverosa
deliberazione
sul
risarcimento
del
danno
invocato
dalle
parti
civili
ex
art. 576, quindi
autonomamente
ed a
prescindere
dalla
sorte
del-
l'azione penale.
Questa
palese
ed evidente
omessa
pronuncia
sulla
domanda
ex
art. 576 non è
stata
fatta
oggetto
di
ricorso
dalle
parti
civili,
unico
soggetto
legittimato
all'impugnazione
quanto
all'autonomo
esercizio
dell'azione
civile
rispetto
ad
una
sentenza
di
proscioglimento
che
in
concreto
negasse
la
pretesa
risarcitoria. il
ricorso per cassazione
avverso la
prima
sentenza
d'appello
che
ha
dichiarato
la
improcedibilità
per
prescrizione
senza
provvedere
sull'autonoma
domanda
civile
è
stato
infatti
presentato
dal
procuratore
generale,
dagli
imputati
e
dai
responsabili
civili
(il
primo invocando il
riconoscimento della
mancata
prescrizione
e
la
conseguente
necessità
solo di
determinare
la
pena, i
secondi
invocando la
conferma
dell'assoluzione
già
ottenuta
in
primo grado, anche
per la
ragione
in rito che
il
passaggio da
assoluzione
a
prescrizione
era
avvenuto senza procedere a rinnovazione istruttoria).
Tale
omessa
impugnazione
è
stata
poi
espressamente
evidenziata
e
rivendicata
dalle
parti
civili
nel
contesto del
ricorso da
loro proposto pure
avverso la
subita
condanna
al
pagamento
delle spese processuali con la prima sentenza di rinvio.
la
prima
sentenza
di
rinvio ha
confermato l'assoluzione, venendo annullata
dalla
sentenza
della
Terza
sezione
della
Corte
di
cassazione, di
cui
si
è
dato conto nei
paragrafi
5-5.2
della prima parte, attivata dai ricorsi della parte pubblica e delle parti civili.
Questo è
il
secondo giudizio di
rinvio, nel
quale
è
intervenuta
la
prescrizione
anche
del
secondo reato.
in tutto il
processo, pertanto, non vi
è
finora
stata
una
sentenza
di
condanna
efficace
ai
fini penali.
6.
Quanto
alla,
sorte
dell'azione
civile,
osserva
questa
Corte
che
nei
giudizi
di
impugnazione
la parte civile partecipa innanzitutto per il principio di immanenza.
Tale
principio,
normativamente
ancorato
alla
previsione
dell'art.
76,
comma
2,
cod.
proc.
pen., secondo cui
"la
costituzione
di
parte
civile
produce
i
suoi
effetti
in ogni
stato e
grado
del
procedimento"
(ed in effetti
ex
art. 601, comma
4, nel
giudizio di
appello la
parte
civile
deve
essere
comunque
sempre
citata) esclude
sia
la
necessità
di
una
rinnovazione
della
costituzione
in giudizio per ogni
grado o fase
sia
l'applicazione
al
giudizio di
appello della
regola
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
processuale
dell'obbligo di
presenziare
al
processo e
presentare
le
conclusioni
all'esito della
discussione
(ex
art. 523, comma
2, cod. proc. pen., secondo l'attuale
giurisprudenza
di
legittimità
non ritenendosi
tale
norma
richiamata
dal
pur generale
rinvio disposto dall'art. 598).
Anche
nel
caso di
mancata
partecipazione
della
parte
civile
all'udienza, il
giudizio di
appello
può pertanto svolgersi
e
concludersi
con la
conferma
delle
statuizioni
civili
disposte
in primo
grado e addirittura con l'accoglimento del suo appello ex
art. 576.
il
principio di
immanenza
della
parte
civile
opera
poi
quando la
sentenza
di
proscioglimento
venga
impugnata
dalla
sola
parte
pubblica:
in
tal
caso,
se
il
giudice
d'appello
pronuncia
sentenza
di
condanna
penale
per
il
fatto
in
relazione
al
quale
è
stata
esercitata
nel
primo
grado
l'azione
civile
risarcitoria
o di
restituzione, deve
provvedere
anche
sulla
domanda
civilistica
pur in assenza
di
autonoma
impugnazione
della
parte
civile
ai
sensi
dell'art. 576 cod. proc.
pen.:
"il
principio
di
immanenza
della
costituzione
di
parte
civile
è
destinato
a
produrre
i
suoi
effetti
in
favore
di
questa,
anche
in
presenza
dell'appello
del
solo
Pubblico
ministero
contro la sentenza di
assoluzione, quando gli
sia favorevole, cioè
si
tratti
di
una sentenza di
condanna":
così
Cass. Sez. 5 14.11.2017-dep. 2018, n. 315, tra
le
numerose
altre
seguite
al
mutamento di
giurisprudenza
operato da
Cass. Sezioni
unite
10.7.2002 n. 30327, ric. Guada-
lupi,
che
aveva
mutato
indirizzo
rispetto
a
quello
più
rigoroso
sostenuto
da
Cass.
Sezioni
unite
5.11.1998-dep. 1999 n. 5, ric. loparco, secondo cui
l'omessa
impugnazione
della
parte
civile
contro la
sentenza
assolutoria
comportava
passaggio in giudicato dei
capi
civili, nonostante
l'impugnazione del pubblico ministero.
6.1.
in definitiva, a
fronte
di
una
sentenza
di
proscioglimento deliberata
in primo grado,
la parte civile ha due possibilità:
-sollecitare
l'impugnazione
agli
effetti
penali
del
pubblico
ministero
(art.
572
cod.
proc.
pen.) o comunque, rimettersi
all'impugnazione
della
sola
parte
pubblica, confidando nel
suo
accoglimento che
conduca
ad una
condanna
agli
effetti
penali
la
quale, in virtù del
principio
di
immanenza, comporterebbe
pure
una
deliberazione
sull'originaria
domanda
civile
(ex
art.
597,
comma
2,
lett.
a
e
b:
"adottare
ogni
altro
provvedimento
imposto
o
consentito
dalla
legge", secondo Cassazione Sezioni unite ric. Guadalupi)
-impugnare
autonomamente
ai
sensi
dell'art. 576 cod. proc. pen., in tal
caso divenendo
titolare
del
diritto autonomo alla
pronuncia
giurisdizionale
ai
fini
civili
pure
nel
caso in cui
l'azione penale si concluda senza una deliberazione di condanna.
6.2.
orbene,
nel
nostro
processo,
come
ripetutamente
avvertito,
le
parti
civili
hanno
consapevolmente
rinunciato all'impugnazione
autonoma
ai
sensi
dell'art. 576, quando consapevolmente
(e
rivendicandolo
poi
nel
ricorso
avverso
la
condanna
al
pagamento
delle
spese
processuali) hanno rinunciato ad impugnare
la
prima
sentenza
d'appello laddove, avendo riconosciuto
la
responsabilità
degli
imputati
ma
avendo ritenuto estinti
i
reati
per insussistenza
delle
circostanze
aggravanti,
pur
essendo
stata
attivata
anche
dall'appello
autonomo
sull'azione
civile
ai
sensi
dell'art. 576 cod. proc. pen., ha
omesso la
doverosa
pronuncia
che
era
invece
tenuta
a
deliberare, quella
delle
parti
civili
essendo impugnazione
autonoma
rispetto a
quella
della
parte
pubblica
e
non condizionata
da
una
condanna
positiva
anche
per gli
effetti
penali.
da
quel
momento
la
loro
presenza
nel
giudizio
è
proseguita
nei
limiti
previsti
e
consentiti
dal
solo principio di
immanenza:
un'attivazione
il
cui
esito positivo finale
era
appunto subordinato
all'intervento di
una
condanna
agli
effetti
penali, in grado, per sé
e
per le
ragioni
giurisprudenziali
appena
ricordate, di
determinare
anche
la
condanna
agli
effetti
civili
in favore
dei
due
soggetti
danneggiati
(laddove
fosse
stato riconosciuto sussistente
un loro danno connesso
ai due reati).
ConTenzioSo
nAzionAle
Venuta
ora
certamente
meno
la
possibilità
di
una
condanna
agli
effetti
penali,
per
la
prescrizione
dei
reati
che
al
più potrebbe
determinare
nel
nostro caso una
deliberazione
di
improcedibilità
sopravvenuta,
è
preclusa
l'ulteriore
autonoma
procedibilità
dell'azione
civile,
con l'attività
istruttoria
sollecitata
e
quella
in ipotesi
ulteriore
ritenuta
necessaria
dalla
Corte,
che
solo un'attuale
efficace
impugnazione
ai
sensi
dell'art. 576 cod. proc. pen. avrebbe
potuto
determinare.
non
impongono
conclusione
diversa
le
due
argomentazioni
svolte
dall'attento
e
diligente
attuale difensore delle parti civili:
-l'annullamento
della
prima
sentenza
d'appello
(quella
che
ha
dichiarato
la
prescrizione
senza
doverosa
deliberazione
sulle
statuizioni
civili, non ricorsa) avrebbe
riportato la
situazione
procedimentale
al
primo
stato,
la
sentenza
di
assoluzione
del
Tribunale,
impugnata
anche
dalle
parti
civili.
Ma
tale
annullamento
è
conseguenza
di
un
ricorso
presentato
dalla
sola
parte
pubblica, nell'acquiescenza
della
parte
civile
(originaria
appellante
autonoma
ex
art. 576 cod.
proc. pen.) alla
sentenza
annullata. Quando si
celebra
il
giudizio di
rinvio, esso muove
sì
dal-
l'assoluzione
del
Tribunale, ma
è
già
maturata
la
preclusione
all'ulteriore
corso di
iniziativa
impugnatoria
della
parte
civile
autonoma
e
indifferente
al
presupposto necessario dell'esito
di
condanna
ai
fini
penali. le
parti
civili, infatti, partecipano al
primo giudizio di
rinvio solo
in ragione
del
generale
principio di
immanenza, le
loro pretese
non essendo più da
quel
momento
indipendenti dalla sorte dell'azione penale;
-l'accoglimento
del
ricorso
presentato
autonomamente
dalle
parti
civili
avverso
la
prima
sentenza
di
rinvio, da
parte
della
sentenza
della
Terza
sezione
che
ha
annullato con rinvio a
questo Giudice, andrebbe
considerato o una
sorta
di
restituzione
in termini
per procedere
autonomamente
ai
sensi
dell'art. 576 o il
riconoscimento che
nessuna
preclusione
sarebbe
avvenuta
per
l'iniziativa
autonoma
delle
parti
civili,
appunto
a
prescindere
dalla
sorte
dell'azione
penale;
in ogni
caso, l'eventuale
errore
nel
quale
sarebbe
incorsa
la
Corte
di
cassazione
nel
non
rilevare,
o
commentare,
l'effetto
procedimentale
della
mancata
impugnazione
della
prima
sentenza
di
appello imporrebbe
ormai
al
giudice
del
rinvio l'obbligo di
deliberare
sulla
domanda
civile
ex
art.
576.
Va
in
proposito
constatato
che
effettivamente
la
questione
non
è
stata
trattata
nella
sentenza
che
ha
annullato con rinvio a
questo Giudice, dove
neppure
si
dà
alcun
atto,
nella
ricostruzione
delle
pregresse
vicende
processuali,
della
peculiarità
della
parte
di
vicende
precedente
la
prima
sentenza
di
rinvio
oggetto
dell'annullamento.
osserva
tuttavia
questa
Corte
che:
in ogni
caso il
terzo motivo del
ricorso delle
parti
civili
(sulla
condanna
al
pagamento
delle
spese
processuali)
aveva
una
sua
originaria
autonomia
legittimante
comunque
la
pertinente
impugnazione
in
ragione
della
sopravvenuta
condanna
alle
spese,
mentre
i
primi
due
motivi
potevano trovare
legittimazione
nel
riferimento ad un principio generale
riconducibile
all'art. 587 (questo nel
termini
descritti
da
Cass. Sez. 6 3.7.2019 n. 41960) per effetto
del
principio di
immanenza, stante
la
pendenza
dell'azione
penale
e
l'allora
sussistente
prospettiva
di
una
possibile
utile
deliberazione
finale
in termini
di
condanna
agli
effetti
penali
(con l'effetto ex
art. 597, comma
2, lett. a
e
b). in altri
termini, i
capi
assolutori
della
seconda
sentenza
di
appello sono stati
dunque
esaminati
dalla
Corte
di
cassazione
nella
seconda
sentenza
di
annullamento (quella
da
cui
scaturisce
il
presente
giudizio di
rinvio) a
seguito del-
l'ammissibile
ricorso
del
procuratore
generale,
ai
cui
motivi
hanno
aderito
anche
le
parti
civili.
6.3.
Conclusivamente
sul
punto,
in
questa
sede
non
si
va
a
rilevare,
in
violazione
dell'art.
627
comma
4
cod.
proc.
pen.,
una
inammissibilità
del
ricorso
delle
parti
civili
avverso
la
prima
sentenza
di
rinvio non colta
dalla
Corte
di
cassazione. Ma
si
deve
constatare
che
il
solo principio
di
immanenza
non permette
più di
procedere
autonomamente
e
solo per la
trattazione
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
dell'azione
civile
con
eventuale
ulteriore
corposa
istruttoria,
essendo
venuta
ormai
meno
anche
la
mera
possibilità
di
una
pronuncia
"utile"
ai
fini
penali
in ragione
della
maturata
prescrizione.
deve
pertanto dichiararsi
precluso l'esercizio autonomo ex
art. 576 cod. proc. pen. del-
l’azione
civile
promossa
dalle
parti
civili
Associazione
italiana esposti
amianto
e
medicina
democratica movimento per
la salute
onlus. Al
che
consegue
anche
il
rigetto della
richiesta
di produzione dei documenti presentata dalle parti civili.
7. Venendo alla definizione dell'azione penale, osserva la Corte.
intervenuta
la
prescrizione
dei
reati,
sono
inammissibili
le
integrazioni
istruttorie
chieste
dal
procuratore
generale
sul
presupposto
di
una
ancora
possibile
affermazione
di
responsabilità
penale
(affermazione
che
sarebbe
preclusa
persino se
le
integrazioni
istruttorie
fossero tali
da
condurre alla prova della responsabilità).
la
prima
sentenza
di
annullamento non aveva
preso in esame
le
specifiche
doglianze
proposte
dalla
difesa
in ordine
alla
necessaria
riassunzione
delle
prove
dichiarative
decisive,
e
ciò perché
ha
ritenuto assorbiti
i
ricorsi
degli
imputati
e
del
responsabile
civile, una
volta
accolto il
ricorso del
procuratore
generale. Ma
il
passaggio dall'assoluzione
alla
prescrizione,
in quanto deteriore
rispetto alla
pronuncia
impugnata, passerebbe
necessariamente
dalla
riassunzione
delle
prove
dichiarative
decisive
(Cass. Sezioni
unite
19.1.2017 n. 18620, ric. Patalano).
Proprio tali
richieste
ed esigenze
procedimentali
ex
art. 603, comma
3-bis, cod. proc.
pen. tuttavia, attestano che
allo stato non vi
sono le
condizioni
per il
proscioglimento ai
sensi
dell'art. 129, comma 2, cod. proc. pen.
Quanto all'esito del
rapporto tra
la
originaria
formula
di
proscioglimento secondo i
parametri
dell'art. 530, comma
2, cod. proc. pen., e
la
causa
estintiva
sopravvenuta
di
prescrizione,
è
sempre
la
sentenza
Cass.
Sezioni
unite
28.5.2009
n.
35490,
ric.
Tettamanti
che
impone
la
conferma
della
statuizione
assolutoria.
l'insegnamento
consolidato
è
infatti
che
l'immediata
declaratoria
di
prescrizione
prevale
sulla
formula
assolutoria
solo quando venga
accolto l'appello
del
pubblico ministero (cfr. p. 21 sent. Tettamanti). nel
nostro caso non ci
sono le
condizioni
per dichiarare
già
allo stato fondato l'appello del
pubblico ministero, l'accoglimento
delle
doglianze
dovendo passare
attraverso una
rinnovazione
istruttoria
che
potesse
comportare
il
venir
meno
del
dubbio
e
far
conseguire
la
certezza
processuale
della
responsabilità
degli imputati, pur senza alcuna conseguenza sotto il profilo penale (a reato prescritto).
la pronuncia assolutoria va dunque confermata.
8.
la
complessità
delle
questioni
da
esaminare
giustifica
la
previsione
di
un termine
di
novanta giorni per il deposito della sentenza, ai sensi dell'art. 544, comma 3, cod. proc. pen.
PQM
Visti gli artt. 627, 605 cod. proc. pen.,
decidendo in sede
di
rinvio dalla
Corte
di
Cassazione, che
con sentenza
n. 11451/2019
ha
annullato la
sentenza
della
Corte
d'Appello di
Venezia
di
data
16.3.2017, di
rinvio dalla
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
n. 3615/2016, che
aveva
annullato la
sentenza
della
Corte
d'Appello di
Venezia
di
data
14.7.2014, che
riformando la
sentenza
assolutoria
del
Tribunale
di
Padova
di
data
22.3.2012
aveva
dichiarato
estinti
per
prescrizione
i
reati
ascritti
agli
imputati
C., C., d. d. e P.:
1) dichiara
non doversi
procedere
nei
confronti
di
P. M. in ordine
ai
reati
ascrittigli
perché
estinti per morte dell'imputato;
2)
ammessa
la
dichiarazione
del
teste
n.,
di
rettifica
di
parte
del
contenuto
del
suo
esame
ConTenzioSo
nAzionAle
testimoniale,
e
dato
atto
dell'intervenuta
prescrizione
di
entrambi
i
reati
anche
nella
forma
aggravata:
-conferma
nei
confronti
di
C. F., C. G. e
d. d. A. la
sentenza
del
Tribunale
di
Padova
di data 22.3.2012;
-dichiara
la
preclusione
all'esercizio autonomo ex
art. 576 cod. proc. pen. dell'azione
civile
promossa
dalle
parti
civili
Associazione
italiana esposti
amianto
e
medicina democratica
movimento per la salute onlus.
Visto l'art. 544, comma
3, cod. proc. pen. indica
in giorni
novanta
il
termine
di
deposito
della sentenza.
Venezia, 30 ottobre 2020.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
Un ricorso dell’avvocatura dello Stato in tema di stalking:
l’ammonimento del Questore (ex art. 8 D.L. n. 11/2009)
e il diritto di difesa dell’ammonendo (presunto) stalker
(CoNsiGLio
di
stAto, sezioNe
terzA, seNteNzA
24 APriLe
2020 N. 2620
)
CT 38753/19 - Avv. Melania nicoli
aVVoCatURa GeneRaLe DeLLo Stato
eCC.Mo ConSiGLio Di Stato
in SeDe GiURiSDizionaLe
RiCoRSo in
aPPeLLo
per il
Ministero dell'interno (C.F. 80014130928) -in persona
del
Ministro pro
tempore,
rappresentato
e
difeso
dall'Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
80224030587), Fax 0696514000, PeC:
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it,
presso i cui uffici domicilia in roma, alla via dei Portoghesi n. 12
ContRo
oMiSSiS, rappresentato e
difeso dall'Avvocato Giampaolo la
Cognata, con domicilio
eletto
in
Genova,
Via
SS.
Giacomo
e
Filippo
1915,
presso
il
suo
studio,
PeC:
giampaolo.lacognata@ordineavvgenova.it
propone appello
avverso
la
sentenza
n.
oMiSSiS
del
TAr
liguria,
Sez.
ii,
depositata
il
09/05/2019,
con la
quale
veniva
annullato il
provvedimento adottato in data
12/12/2014,
con cui
il
Questore
di
Genova, ha
ammonito il
Sig. oMiSSiS
ai
sensi
dell'art. 8
del d.l. n. 11/2019;
Fatto
Con la
sentenza
oMiSSiS
in data
18/4/2019, il
TAr della
liguria
ha
annullato
l'ammonimento
del
Questore
di
Genova,
in
data
12/12/2014,
irrogato
al
Signor
oMiSSiS
ex art. 8, del decreto legge n. 11/2009.
il
giudice
a
quo,
dopo
avere
passato
in
rassegna
i
momenti
procedimentali
che
avevano portato il
questore
ad emettere
il
provvedimento, conclude
stigmatizzando
il
fatto che
l'Amministrazione
avesse
concluso il
procedimento, con
l'emanazione
dell'ammonimento, senza
avere
ascoltato, quale
persona
informata
dei
fatti, il
oMiSSiS, assumendo, il
giudice, che
quello dell'audizione
del
destinatario
del
provvedimento
ex
art.
8,
d.l.
n.
11/2009,
sarebbe
vero
e
proprio
obbligo
incombente
sull'amministrazione,
dovendosi
annoverare,
l'ammonendo,
tra
le
persone
informate
dei
fatti, alla
stregua
di
ogni
altra. la
violazione
di
tale
obbligo,
secondo
il
giudice,
sarebbe
di
per
sé
fatto
idoneo
e,
anzi,
sufficiente
a
inficiare
il
procedimento amministrativo e
a
invalidare
il
provvedimento
finale adottato.
ConTenzioSo
nAzionAle
il
giudice
argomenta, infatti, che
tale
adempimento sarebbe
funzionale
a
garantire
i
diritti
di
difesa
dell'ammonendo, "destinatario di
un provvedimento
repressivo di
durata potenzialmente
illimitata", osservando, altresì, che
l'assolvimento
dell'obbligo in parola
non confliggerebbe
"con la
natura
cautelare
e
urgente
del
provvedimento in esame
allorché
il
quadro fattuale
non denoti
una
situazione
di
inequivoca
gravità
in
danno
della
vittima",
non
ravvisata,
evidentemente, nel
caso che
occupa. dopo avere
passato in rassegna
alcune
delle
condotte
vessatorie
poste
a
base
del
provvedimento, depotenziandone,
peraltro,
la
portata
sotto
il
profilo
della
motivazione,
e
dopo
avere
assunto
come
-in qualche
misura
-rilevante, ai
fini
della
validità
dell'ammonimento,
il
ricongiungimento successivo della
coppia, avvenuto nelle
more
della
decisione,
il
giudice
conclude
affermando
che
"dal
quadro
narrativo
così
come
delineato
dalle
parti
non si
evince
una
univoca
gravità
fattuale
tale
da
escludere
l'audizione del ricorrente in sede di istruttoria procedimentale".
la sentenza qui appellata è illegittima ed erronea e va respinta per i seguenti
MotiVi
Violazione e falsa applicazione dell'art. 8 D.L. n. 11/2009.
1) Si
tratta, anzitutto, di
chiarire, se, per il
caso che
occupa, in punto di
diritto,
l'audizione
del
oMiSSiS, nell'ambito del
procedimento amministrativo per il
suo
ammonimento,
fosse
attività
effettivamente
dovuta
dall'Amministrazione
e
se
la
sua
omissione
sia
fatto rilevante, idoneo, di
per sé, sotto il
profilo procedi-
mentale, a travolgere la validità del provvedimento finale.
Un primo approccio alla
questione
deve
essere
necessariamente
di
tipo lessicale,
prima
ancora
che
procedurale, essendo necessario tentare
di
chiarire, in
primis,
la
portata
del
termine
"persona
informata
dei
fatti",
dalla
legge
usato
per
indicare
le
persone
che,
ex
art.
8,
l'Amministrazione
deve
sentire
prima
dell'emissione
del
provvedimento, se
esso possa, cioè, intendersi
in senso a-
tecnico
o
se,
al
contrario,
debba
essere
inteso
avuto
riguardo
alla
disciplina
processual-penalistica
che
regola
l'assunzione
di
informazioni
da
parte
della
polizia
giudiziaria, senza
perdere
di
vista
il
fatto che, nel
caso dell'art. 8, d.l.
n. 11/2009, destinatario del
provvedimento finale
è
colui
che
nel
momento in
cui
si
verificherà
la
condizione
di
procedibilità,
vale
a
dire
a
seguito
della
proposizione
di
querela
da
parte
della
vittima
-assumerà
anche
la
veste
formale
di
persona
sottoposta
a
indagini
per il
reato di
atti
persecutori, e
che
in considerazione
di tale qualità, egli gode (da subito) di una serie di diritti.
Va
rilevato, a
riguardo, che
nel
plesso processuale-penale, la
categoria
delle
persone
informate
dei
fatti
è
tenuta
ben distinta
da
quella
delle
persone
sottoposte
alle
indagini,
in
quanto
l'acquisizione
di
dichiarazioni
rilevanti
ai
fini
delle
investigazioni
da
soggetti
chiamati
dalla
polizia
giudiziaria
a
riferire
intorno
a
essi
è
assistita
o
meno
da
garanzie
difensive
a
seconda
se
si
versi
nell'un
caso o nell'altro.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
nel
caso
di
persone
informate
dei
fatti,
tout
court,
vale
a
dire
persone
che
possono,
potenzialmente, assumere
la
veste
di
testimoni
nel
processo penale, ma
che
nulla
hanno a
che
vedere
con il
reato sul
piano della
personale
responsabilità,
non è
prevista
alcuna
garanzia
difensiva, dacché
la
legge
impone
a
siffatte
persone
di
presentarsi
alla
polizia
giudiziaria,
ove
siano
da
essa
chiamate,
e
di
rispondere
alle
domande, avendo, anche
l'obbligo di
farlo secondo verità.
diverso è
il
caso, invece, delle
persone
sottoposte
alle
indagini, la
cui
audizione
da
parte
della
polizia
giudiziaria
presenta
profili
di
estrema
complicazione
che non si rinvengono nell'ipotesi precedente.
Per il
caso della
persona
ch'è
indagata, l'attività
di
assunzione
delle
informazioni
da
parte
della
polizia
giudiziaria
riposa
sopra
una
rigida
disciplina
processuale,
la
quale
è
tesa
alla
salvaguardia
delle
garanzie
difensive
postulate
dall'art. 24 e
dall'art. 111 della
Costituzione, che, a
partire
dalla
necessaria
assistenza
di
un avvocato, senza
il
quale
non possono assumersi
dichiarazioni
[art.
350,
comma
3,
del
codice
di
procedura
penale],
si
sgrana
lungo
il
filo
del-
l'art. 64 dello stesso codice, che, al
comma
3, stabilisce
che, prima
che
abbia
inizio l'esame, la persona deve essere avvertita che:
a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti;
b) (...) ha
facoltà
di
non rispondere
ad alcuna
domanda, ma
comunque
il
procedimento
seguirà il suo corso;
b) se
renderà
dichiarazioni
su fatti
che
concernono la
responsabilità
di
altri,
assumerà, in ordine a tali fatti, l'ufficio di testimone (...).
All'elenco si
aggiunga, infine, la
possibilità, di
derivazione
pretoria, attribuita
a
chi
sia
sottoposto ad indagini
financo, di
mentire, posto che
costoro non abbiano
l'obbligo di dire la verità alla polizia giudiziaria.
Si
vede
bene
come
la
disciplina
che
assiste
l'assunzione
di
dichiarazioni
dalla
persona
indagata,
sopra
solo
sommariamente
descritta,
mal
si
concilia
con
l'obbligo che
il
giudice
a
quo vorrebbe
incombente
sull'Amministrazione
di
annoverare
l'autore
dello
stalking
tra
le
persone
informate
dei
fatti
e,
per
giunta,
impone
all'Amministrazione
di
convocarlo
e
di
sentirlo
su
fatti
che
siano a
lui
stesso addebitabili
sotto il
profilo della
penale
responsabilità, ciò
che
determinerebbe
un
cortocircuito
procedurale
con
ogni
evidenza
insanabile,
a
partire
dalla
dubbia
utilità
(rectius,
utilizzabilità)
di
tali
dichiarazioni,
le
quali
potrebbero
anche
rivelarsi
false,
stante
il
diritto
dell'indagato
di
(impunemente)
mentire.
in
altri
termini,
l'autore
delle
attività
persecutorie
a
carico
del
quale
il
Questore
abbia
instaurato
un
procedimento
amministrativo
per
il
suo
ammonimento,
non
può
essere
considerato
persona
informata
dei
fatti,
a
cagione
della
sua
peculiare
veste
di
[presunto] responsabile
del
reato. egli, infatti, è, sì, a
conoscenza
dei
fatti,
ma
lo
è
sol
perché
ne
è
anche
[il
presunto]
autore.
in
altri
termini, il
fatto che
egli
conosca
i
fatti
non deve
far perdere
di
vista
il
fatto ulteriore
che
in
quanto
[possibile]
autore
dei
reati
e,
quindi,
in
potenza,
indagato,
ConTenzioSo
nAzionAle
egli
ancorché
si
versi
nell'ambito
di
un
procedimento
amministrativo
perde
nient'affatto il
diritto alle
garanzie
difensive, le
quali, ancor prima
che
dal
codice
di
procedura
penale,
gli
derivano
direttamente
dall'art.
24
della
nostra
Carta
costituzionale, garanzie
che
mal
si
accorderebbero con il
procedimento
amministrativo, a cagione della loro peculiare natura.
Vuol
dirsi, in termini
ancora
diversi, che
la
natura
"solo"
amministrativa
del
procedimento
finalizzato
all'adozione
dell'ammonimento
non
può
esimere
l'Autorità
di
polizia
procedente
dal
garantire
al
soggetto
che
dall'eventuale
provvedimento
verrà
inciso
le
garanzie
difensive
cui
egli,
in
quanto
[presunto]
responsabile del reato, comunque, ha diritto.
V'è
di
più,
in
quanto,
a
deporre
contro
la
ricostruzione
ermeneutica
del
Tar
della
liguria
pare
essere, altresì, il
dato letterale
dell'art. 63 del
codice
di
procedura
penale, il quale stabilisce che ...
"se
davanti
all'autorità
giudiziaria
o
alla
polizia
giudiziaria
una
persona
non
imputata
ovvero
una
persona
non
sottoposta
alle
indagini
rende
dichiarazioni
dalle
quali
emergono indizi
di
reità a suo carico, l'autorità procedente
ne
interrompe
l'esame, avvertendola che
a seguito di
tali
dichiarazioni
potranno
essere
svolte
indagini
nei
suoi
confronti
e
la invita a nominare
un difensore.
Le
precedenti
dichiarazioni
non possono essere
utilizzate
contro la persona".
***
Si
vorrebbe, nell'ermeneutica
dell'art. 8 del
d.l. n. 11/2009 assunta
dal
giudice
a
quo, che
la
polizia
di
sicurezza
[ch'è, si
badi, anche
polizia
giudiziaria], la
quale
abbia
instaurato un procedimento amministrativo per l'irrogazione
del-
l'ammonimento a
un soggetto accusato di
atti
persecutori, ex art. 612 bis
del
Codice
penale,
convocasse
costui
e
che
lo
ascoltasse
come
"persona
informata
dei
fatti". in ciò v'è
un paradosso, poiché, come
già
s'è
visto, costui, una
volta
che
fosse
convocato,
potrebbe
anche
decidere
di
non
rispondere
o
di
rispondere
il
falso [perché
no?], posto che
la
legge
glielo consenta. Ma
anche
ammesso
che
risponda,
come
potrebbe
mai
conciliarsi
la
sua
audizione
in
qualità
di
persona
informata
dei
fatti
da
parte
della
polizia
con il
principio costituzionale
dell'inviolabilità
del
diritto di
difesa, ex art. 24 della
Costituzione, posto che
l'ammonendo
dovrebbe
riferire
su
fatti
per
i
quali
potrebbe
aprirsi
in
ogni
momento
procedimento penale a suo carico?
A
riguardo, per tutte, è
forse
opportuno citare
quel
recentissimo arresto della
Corte
di
Cassazione, nel
quale
i
giudici
della
legittimità
hanno chiarito la
portata
dell'art. 220 del
codice
di
procedura
penale
in relazione
all'ipotesi
in cui
in un procedimento amministrativo (una
verifica
fiscale, nel
caso in specie)
siano raccolte
dichiarazioni
dalle
quali
emergano indizi
di
reato a
carico del
dichiarante.
orbene,
la
Corte
ha
stabilito
che
in
tal
caso,
sull'organo
procedente,
incombe
l'obbligo -ai
sensi
dell'art. 220 delle
disposizioni
di
attuazione
del
codice
di
procedura
penale
-di
osservare
le
disposizioni
del
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
codice
di
rito
per
assicurare
le
fonti
di
prova
e
raccogliere
quant'altro
possa servire ai fini dell'applicazione della legge penale.
Si
vede
bene,
allora,
come
l'acquisizione
-da
chicchessia
-di
dichiarazioni
che
siano, anche
solo in potenza, autoaccusatorie, sia
attività
da
non sottovalutare,
dati
i
numerosi
limiti
posti
dalla
legge
a
tutela
dell'imprescindibile
e
indefettibile
diritto di
difesa
della
persona
accusata, diritto che
non ammette
eccezioni,
neppure
ove
tali
informazioni
dovessero
essere
raccolte
nell'ambito
di
un procedimento solo amministrativo. il
principio è
chiaramente
stabilito
anche
a
livello
unionale,
dacché
la
direttiva
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
22 maggio 2012, n. 2012/13/Ue, in materia
di
diritti
di
informazione
dell'indagato, all'art. 3, stabilisce
che
debba
essere
data
adeguata
garanzia
da
parte
degli
Stati
membri
a
che
alle
persone
indagate
o imputate
sia
data
tempestivamente
informazione
circa
il
diritto
di
avvalersi
di
un
legale
e
del
diritto
al
silenzio. né
il
fatto che
la
parte
offesa
abbia
preferito richiedere
l'ammonimento
al
questore,
anziché
presentare
da
subito
querela,
sposta,
in
qualche
modo,
i
termini
della
questione
sotto
il
profilo
delle
garanzie
dell'indagato.
Ciò, a
tacer d'altro, si
desume, anche, dal
contenuto dell'art. 346 del
codice
di
procedura
penale, il
quale
dispone
che
... fermo quanto disposto dall'articolo
343, in mancanza di
una condizione
di
procedibilità che
può ancora sopravvenire,
possono essere
compiuti
gli
atti
di
indagine
preliminare
necessari
ad
assicurare
le
fonti
di
prova
e,
quando
vi
è
pericolo
nel
ritardo,
possono
essere
assunte le prove previste dall'articolo 392.
le
questioni
problematiche
sottese
all'ermeneutica
dell'art.
8,
del
decreto
legge
n. 11/2019, sono note, peraltro, alla
stessa
giurisprudenza
amministrativa,
la
quale, dopo alcune
iniziali
pronunce
inclini
a
considerare
persona
informata
dei
fatti
anche
il
(presunto)
responsabile
degli
atti
persecutori,
è
addivenuta,
successivamente,
a
un
orientamento
più
coerente,
più
in
linea,
cioè, col
dettato normativo e
in accordo con la
tesi
sostenuta
da
questa
stessa
Amministrazione. Secondo tale
opposta
e
più condivisibile
impostazione, infatti,
la
persona
informata
dei
fatti
è
soggetto diverso sia
dall'ammonendo e
sia
dalla
vittima,
rispondendo
tale
distinzione
concettuale
alla
ratio
stessa
della
disposizione,
la
quale
esige
che
il
Questore
formi
correttamente
il
suo
convincimento
sulla
base
di
informazioni
raccolte
da
soggetti
non emotivamente
coinvolti nella vicenda.
il
quadro dogmatico sopra
solo sommariamente
tracciato induce, con grande
chiarezza, ad escludere
il
destinatario dell'ammonimento, che
dei
fatti
su cui
deve
riferire
sia,
anche
solo
in
potenza,
autore,
dal
novero
di
quelle,
informate
dei
fatti, che, ex art. 8 del
decreto legge
n. 11/2009, l'Autorità
di
pubblica
sicurezza
è tenuta a sentire nel procedimento.
in ogni
caso, anche
a
volere
considerare
l'esistenza
di
un obbligo dell'amministrazione
a
sentire
l'ammonendo
(presunto)
stalker,
tale
obbligo
deve
comunque
intendersi
assolto con la
comunicazione
di
avvio del
procedimento e
ConTenzioSo
nAzionAle
con l'invito all'interessato a
presentare
memorie
o scritti
difensivi, posto che
la
norma
non implichi
necessariamente
che
la
persona
sia
convocata
per rendere
oralmente
le
dichiarazioni
che
egli
ben
può
esporre
per
iscritto,
oltretutto
con maggior ponderazione, quindi
con maggior completezza
ed efficacia
(cfr.
C. di St., Sez. iii, n. 2599/2015).
***
Chiarita
la
questione
nei
termini
appena
indicati, resta
da
chiarire
quali
siano,
allora, gli
strumenti
che
l'ordinamento appresta
a
tutela
del
soggetto il
quale
sia
parte
nel
procedimento amministrativo per l'adozione
dell'ammonimento
nei
suoi
stessi
confronti;
in qual
modo, cioè
egli
possa
dire
la
sua
e
difendersi,
conciliando in una
sintesi
giuridicamente
fondata
le
varie
posizioni
in campo
avuto riguardo al
fatto che
egli
non sia
una
persona
informata
dei
fatti
nell'accezione
processual-penalistica del termine.
Tale
tutela
va
ricercata,
evidentemente
e
necessariamente,
nel
plesso
di
riferimento
del
procedimento
amministrativo,
ovverosia
la
legge
generale
7
agosto
1990,
n.
241,
e,
in
particolare,
nei
suoi
articoli
7
e
10.
È
nel
momento
procedimentale
per
l'adozione
del
provvedimento
dell'ammonimento
-e
nella
sua
partecipazione
a
esso
-che
lo
stalker
(rectius,
il
presunto
stalker)
deve
pretendere
di
trovare
-ed
effettivamente
trovare
-il
proprio
coinvolgimento,
che,
beninteso,
non
dev'essere,
meramente,
un
fatto
di
forma,
dacché
esso
deve
effettivamente
e
concretamente
permettergli
di
approntare
tutte
le
sue
difese,
mediante
una
partecipazione
che
gli
consenta
di
rispondere
alle
accuse
mosse
dalla
(presunta)
vittima,
anche
avuto
riguardo
al
principio
di
imparzialità
dell'azione
amministrativa
dal
quale,
comunque,
non
può
prescindersi.
Proprio
da
questo
versante,
infatti,
il
massimo
Consesso
della
giustizia
amministrativa
ha
sanzionato
il
ritardo
nella
comunicazione
di
avvio
del
procedimento
e
la
scarsa
attenzione
rivolta
dal
Questore
alle
controdeduzioni
dell'ammonendo.
Si
vede
con estrema
nitidezza, allora, come
consentire
al
presunto colpevole
di
difendersi
nel
procedimento amministrativo con lo strumento della
partecipazione
attiva
e
stimolata
da
parte
dell'Amministrazione, ai
sensi
dell'art. 10
della
legge
241/1990,
sia
l'unico
strumento
in
grado
di
conciliare
in
una
sintesi
giuridicamente
equilibrata
l'obbligo di
garantire
al
(presunto) responsabile
il
suo diritto a
difendersi
nel
procedimento amministrativo con la
sua
qualità
di
(presunto) responsabile
del
reato, senza
che, per questo, i
suoi
diritti
e
le
sue
garanzie
difensive, quale
presunto responsabile
del
reato, ne
escano intaccati.
la
questione
che
deve
rilevare,
infatti
è,
ad
avviso
di
questa
Amministrazione,
la
spontaneità
della
partecipazione
(rectius,
delle
dichiarazioni),
sia
pur
stimolata
dall'Amministrazione
con
la
comunicazione
dell'avvio
del
procedimento
e
con
l'informazione
ai
partecipanti
al
procedimento
(ammonendo
compreso) dei
diritti
loro accordati
dalla
legge. l'acquisizione
delle
dichiara
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
zioni
spontanee,
infatti,
è
lecita
-e
come
tale
si
concilia
-anche
avuto
riguardo
alla
qualità
di
(futuro) indagato di
chi
tali
dichiarazioni
renda, posto che
l'art.
350,
comma
7,
del
codice
di
procedura
penale
consenta
alla
polizia
giudiziaria
di
ricevere
tali
dichiarazioni
dall'indagato
anche
in
assenza
del
difensore
e
senza
la
somministrazione
degli
avvisi
previsti
dall'art. 64 del
codice
di
procedura
penale,
posto
che,
in
tal
guisa,
la
legge
non
consideri
violata
alcuna
garanzia difensiva.
***
nel
caso che
occupa, il
diritto del
Signor oMiSSiS
a
dire
la
sua, a
difendersi, a
portare
argomenti
a
confutazione
e
prove
utili
a
consentire
al
Questore
di
pervenire
a
un convincimento e
a
una
decisione
diversi
rispetto a
quelli
cui
è
pervenuto,
è
stato garantito attraverso la
tempestiva
comunicazione
di
avvio del
procedimento, ex art. 10 della
legge
241/1990, diritto che
il
oMiSSiS
non ha
inteso,
peraltro, esercitare, posto che nel procedimento sia rimasto "muto".
di
talché,
fondare
l'annullamento
dell'ammonimento
sopra
l'omessa,
presunta,
violazione
dell'art. 8 del
decreto legge
n. 11/2009, opinando che
l'Amministrazione
non
abbia
dato
spazio
al
oMiSSiS
per
difendersi
dalle
accuse
della
(presunta)
vittima
degli
atti
persecutori
è
fatto
che
non
risponde
alla
realtà
dei
fatti,
oltre
che
contraddittorio in termini, visto che
il
diritto del
oMiSSiS
a
dire
la
sua
sia
stato garantito proprio attraverso la
comunicazione
dell'avvio del
procedimento,
in cui
l'uomo fu esplicitamente
invitato a
presentare
memorie
o scritti
difensivi, a difendersi, in altre parole.
invito rispetto al quale egli è rimasto inerte.
Ad avviso di
questa
difesa, la
validità
del
procedimento e
quella
del
discendente
ammonimento,
è
sotto
ogni
profilo
incontestabile,
innegabile,
posto
che
il
Questore
abbia
osservato tutti
i
doveri
istruttori
previsti
dall'art. 8, co. 2, del
decreto
legge
n.
11/2009,
armonizzando
tale
disciplina
con
quella
generale
di
cui
alla
legge
n. 241/1990. il
Questore, infatti, ha
formato il
proprio convincimento
sulla
sussistenza
della
pericolosità
sociale
del
presunto
stalker
mediante
la puntuale valutazione de:
1. fatti narrati dalla presunta vittima;
2. le informazioni degli organi investigativi;
3. le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti.
non ha, invece, tenuto conto (rectius, non ha
potuto tenere
conto) della
posizione
dell'ammonendo
poiché,
come
s'è
visto,
costui
non
ha
inteso
partecipare
al
procedimento, omettendo, consapevolmente
di
fornire
la
propria
versione
dei
fatti, ancorché
a
ciò fosse
stato sollecitato con lo strumento della
comunicazione
del
suo avvio. e
ciò, in punto di
diritto vivente, ancorché, nel
caso in
specie,
l'istruttoria
si
sarebbe
potuta
ritenere
formalmente
completa
anche
senza
l'instaurazione
del
contradditorio, essendo le
prove
raccolte
idonee
di
per sé a dimostrare l'evento ed essendo l'urgenza dell'intervento in re ipsa.
ConTenzioSo
nAzionAle
in punto conclusionale, la
sentenza
de
qua
è
da
ritenersi
errata, illegittima
in
punto di diritto e carente di motivazione.
P.Q.M.
il
Ministero
dell'interno,
come
sopra
rappresentato
e
difeso
chiede
che
codesto
Consiglio di
Stato voglia
annullare
la
sentenza
de
qua
perché
illegittima, con
vittoria di spese.
roma, 28/10/2019
Avvocato dello Stato
Melania Nicoli
Consiglio di
Stato, Sezione
terza, sentenza 24 aprile
2020 n. 2620
-Pres. Franco Frattini,
est. Giovanni Pescatore - Ministero interno (avv. gen. Stato) c. oMiSSiS
(n.c.)
FATTo
1. nel
giudizio di
primo grado l’attuale
appellato oMiSSiS
ha
impugnato il
provvedimento datato
12 dicembre
2014 con il
quale
il
Questore
di
Genova
lo ha
ammonito ai
sensi
dell’art. 8
del
d.l. n. 11/2009, ritenendolo responsabile
di
atti
persecutori
in danno della
ex compagna
oMiSSiS.
2. l’atto è
fondato, per un verso, sulle
dichiarazioni
della
parte
lesa, descrittive
del
contegno
aggressivo e
persecutorio assunto dall’uomo, concretatosi
in minacce
e
molestie
volte ad indurre
la
donna
a
riallacciare
la
relazione
sentimentale
in precedenza
intrattenuta
con il
suo
molestatore;
e,
per
altro
verso,
sulle
risultanze
investigative
emerse
all’esito
dell’acquisizione
di sommarie informazioni rese da soggetti terzi.
3. Con la
sentenza
n. oMiSSiS, il
giudice
di
primo grado ha
accolto l’impugnativa, ritenendola
fondata
in
relazione
alla
dedotta
violazione
dell’art.
8
del
d.l.
n.
11/2009,
per
difetto
di
istruttoria.
A
tal
fine
ha
osservato come
la
norma
violata
imponga
all’amministrazione
questorile
di
sentire
le
persone
informate
sui
fatti, e
tra
queste
anche
il
presunto autore
delle
condotte
persecutorie;
come
questo
incombente
non
confligga
con
la
natura
cautelare
e
urgente
del
provvedimento
in
esame,
non
quantomeno
laddove
il
quadro
fattuale
non
denoti
una
situazione
di
inequivoca
gravità
in
danno
della
vittima;
e
come,
nel
caso
specifico,
le
contestazioni
mosse
al
sig.
oMiSSiS
non
potessero
legittimare
l’attenuazione
dell’attività
istruttoria
imposta
dall’art.
8 citato, e
ciò anche
alla
luce
del
fatto che, nel
periodo intercorrente
tra
gli
episodi
contestati,
la
sig.ra
oMiSSiS
non solo aveva
intenzionalmente
ripreso la
relazione
sentimentale
con l’attuale
appellato, ma si era anche trasferita con le figlie nella di lui casa di campagna.
4.
Appella
in
questa
sede
l’amministrazione
dell’interno,
sulla
base
delle
deduzioni
di
seguito
riportate.
5. l’appellato, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
6. in assenza
di
istanze
cautelari, la
causa
è
stata
discussa
e
posta
in decisione
all’udienza
del
16 aprile 2020, tenuta in videoconferenza ex art. 84, co. 6, d.l. n. 18/2020.
diriTTo
1. il
Ministero appellante
propone
una
interpretazione
restrittiva
del
termine
"persona informata
dei
fatti", impiegato dall’art. 8 d.l. n. 11/2009 per indicare
le
persone
che
l'Amministrazione
deve sentire prima dell'emissione del provvedimento.
Mutuando
l’impostazione
invalsa
nel
sistema
processual-penalistico,
la
difesa
erariale
osserva
che:
-se
la
posizione
del
destinatario
dei
fatti
va
assimilata
a
quella
del
soggetto
indagato,
per
“persone
informate
dei
fatti”, viceversa, devono intendersi
quei
soli
soggetti
che
potenzialmente
possono assumere
la
veste
di
testimoni
nel
processo penale, ma
che
nulla
hanno a
che
vedere
con il
reato sul
piano della
personale
responsabilità. diverse
sono, infatti, il
regime
procedimentale,
le
garanzie
difensive
e
l’utilizzabilità
probatoria
che
caratterizzano
le
dichiarazioni
rese agli organi inquirenti da tali due distinte categorie di soggetti;
-d’altra
parte, anche
a
volere
considerare
l'esistenza
di
un obbligo per l'amministrazione
di
sentire
il
presunto stalker, tale
obbligo dovrebbe
comunque
intendersi
assolto con la
comunicazione
di
avvio del
procedimento e
con l'invito all'interessato a
presentare
memorie
o scritti
difensivi
(artt. 7 e
10 l. 241/1990), posto che
la
norma
non implica
necessariamente
che
la
persona
sia
convocata
per rendere
oralmente
le
dichiarazioni
che
ben può esporre
per iscritto,
oltretutto
con
maggior
ponderazione,
completezza
ed
efficacia
(cfr.
Cons.
Stato,
sez.
iii
n.
2599/2015);
-l'acquisizione
delle
dichiarazioni
spontanee, infatti, è
lecita, e
come
tale
si
concilia
anche
con la
qualità
di
(futuro) indagato di
chi
tali
dichiarazioni
renda, posto che
l'art. 350, comma
7, del
codice
di
procedura
penale
consente
alla
polizia
giudiziaria
di
riceverle
dall'indagato
anche
in assenza
del
difensore
e
senza
la
somministrazione
degli
avvisi
previsti
dall'art. 64
del codice di procedura penale;
-dette
garanzie,
osserva
il
Ministero
appellante,
nel
caso
di
specie
sono
state
offerte
alla
parte
attraverso
la
tempestiva
comunicazione
di
avvio
del
procedimento,
ex
art.
10
della
legge
241/1990, della
quale
il
sig. oMiSSiS
ha
liberamente
e
immotivatamente
scelto di
non avvalersi.
2. l’appello è fondato.
2.1. l’art. 8 comma
2 del
d.l. n. 11/2009 prevede
che
“il
questore, assunte
se
necessario informazioni
dagli
organi
investigativi
e
sentite
le
persone
informate
dei
fatti, ove
ritenga fondata
l'istanza,
ammonisce
oralmente
il
soggetto
nei
cui
confronti
è
stato
richiesto
il
provvedimento, invitandolo a tenere
una condotta conforme
alla legge
e
redigendo processo
verbale”.
2.2 la
norma, nella
parte
in cui
subordina
ad una
valutazione
di
“necessità”
(“.. se
necessario..”)
l’acquisizione
di
informazioni,
evidentemente
affida
alla
valutazione
discrezionale
dell’autorità
competente
la
modulazione
degli
strumenti
di
approfondimento istruttorio, implicitamente
offrendole,
per
quanto
qui
rileva,
la
possibilità
di
una
interlocuzione
con
il
diretto
interessato
nella
duplice
e
alternativa
forma
delle
deduzioni
scritte
(ex
artt.
7
legge
n.
241/1990), oppure dell’audizione diretta, in forma orale.
2.3. È
quindi
rimessa
al
Questore, nell'ambito dei
suoi
poteri
discrezionali, non solo la
scelta
di
emettere
o meno la
misura, ma
anche
di
stabilire
la
tempistica
della
sua
iniziativa
e
le
modalità
della previa indagine istruttoria.
ConTenzioSo
nAzionAle
l'inoltro
della
comunicazione
di
avvio
del
procedimento,
previsto
dall'art.
7,
l.
n.
241
del
1990,
si
impone
come
obbligatorio
solo
se
le
circostanze
effettivamente
consentono
di
avvisare
il
possibile
destinatario dell'atto, in quanto non si
evidenziano, in senso contrario, specifiche
ragioni
di
urgenza, non altrimenti
fronteggiabili
se
non attraverso un intervento illico et
immediate
(Cons. Stato, sez. iii, n. 4187/2018 e 5259/2018).
2.4. il
quadro delle
garanzie
partecipative, pertanto, si
articola
in forme
composite
e
diversamente
modulabili, conseguenti
sia
alle
specifiche
e
contingenti
circostanze
del
caso, sia
alla
varietà degli strumenti offerti dall’ordinamento.
È
oramai
consolidato
l’indirizzo
interpretativo
che
annette
al
provvedimento
in
questione
(del
quale
non
possono
disconoscersi
gli
effetti
particolarmente
lesivi,
dal
momento
che
esso
comporta
non solo la
procedibilità
d'ufficio, ma
anche
l'aumento di
pena, per il
delitto previsto
dall'art.
612
bis
c.p.)
una
funzione
tipicamente
cautelare
e
preventiva,
essendo
esso
preordinato
a
che
gli
"atti
persecutori"
posti
in essere
contro la
persona
non siano più ripetuti, e
non abbiano
a cagionare esiti irreparabili.
Queste
essendo le
finalità
proprie
del
provvedimento questorile, è
del
tutto palese
l'esigenza
che
la
sua
adozione
avvenga
in tempi
rapidi, in ragione
della
necessità
di
interrompere
con
immediatezza
l'azione
persecutoria. e
del
resto è
lo stesso legislatore
a
configurare
l'"ammonimento"
come
provvedimento
caratterizzato
da
"esigenze
di
celerità",
laddove
ne
ha
previsto
la
esternazione
in
forma
orale
(art.
8,
2°
comma),
ed
ha
stabilito
che
la
richiesta
della
sua
emissione sia trasmessa al Questore "senza ritardo" (art. 8, 1° comma).
2.5. nella
fase
procedimentale
propedeutica
all’emissione
del
provvedimento, il
punto di
intollerabile
compressione
dei
diritti
difensivi
del
destinatario della
misura
preventiva
si
raggiunge
nella
sola
ipotesi
in
cui,
pur
difettando
una
situazione
di
concreta
ed
insuperabile
urgenza,
allo
stesso
vengano
immotivatamente
negate
tutte
le
possibilità
(scritte
e
orali)
di
interlocuzione con l’autorità competente.
2.6. nella
diversa
ipotesi
-coincidente
con quella
per cui
è
lite
-in cui
via
sia
stata
comunicazione
di
avvio del
procedimento e
a
questa
non abbia
fatto seguito né
una
risposta
scritta,
né
una
specifica
richiesta
di
audizione
orale, il
quadro istruttorio non può dirsi
inficiato dalla
violazione
dell’art.
8,
e
ciò
sia
perché
nulla
preclude
che
le
stesse
informazioni
possono
essere
rese, con altrettanta
ponderazione, completezza
ed efficacia, nella
modalità
scritta, in alternativa
a
quella
orale;
sia
perché
proprio l’interlocuzione
scritta
offre
alla
parte
la
possibilità
di
manifestare
l’esigenza
di
essere
sentita
oralmente,
illustrando
le
specifiche
ragioni
che
rendono,
a
suo dire, quel
passaggio istruttorio essenziale
e
indefettibile
ai
fini
della
completezza
e della fruttuosità dell’indagine condotta dall’amministrazione.
A
valle
dell’adozione
del
provvedimento,
infine,
il
sistema
offre
ulteriori
strumenti
attraverso
i
quali
il
destinatario
di
tali
atti
può
esporre
quelle
deduzioni
di
merito
che
non
ha
avuto
modo
di
formulare
in precedenza:
la
motivata
richiesta
di
riesame, il
ricorso gerarchico e
l’impugnativa
giurisdizionale.
3.
nel
caso
di
specie,
il
sig.
oMiSSiS
non
ha
dimostrato
per
quale
specifica
ragione
la
sua
mancata
audizione
non potesse
trovare
adeguata
compensazione
nella
formulazione
di
osservazioni
scritte
e
sotto
quale
profilo,
nel
descritto
quadro
di
circostanze,
tale
omissione
possa
aver
determinato
un
irreparabile
vulnus
del
suo
diritto
di
difesa
(cfr.,
in
questo
senso,
Tar
Trento, sez. i, n. 276/2018, n. 239/2018 e
n. 329/2016). neppure
ha
chiarito cosa
gli
abbia
impedito di
fare
presente, attraverso le
note
procedimentali, la
necessità
di
essere
ascoltato o
di
arricchire
il
quadro istruttorio attraverso l’audizione
di
terze
persone
informate
dei
fatti,
delle quali ha indicato i nominativi solo nel ricorso giurisdizionale di primo grado (pag. 8).
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
4.
ne
consegue
che
appare
irricevibile,
alla
luce
del
testo
oltre
che
della
ratio
delle
disposizioni
normative
invocate, l’esasperato irrigidimento interpretativo che
l’appellato pretende
di
introdurvi
con
riguardo
alle
modalità
di
possibile
interlocuzione
tra
l’amministrazione
e
la
parte
destinataria
del
provvedimento. del
pari, e
per l’effetto, appare
non accoglibile
la
tesi
della
infungibilità
dell’audizione
orale
del
presunto stalker, come
avallata
-in pedissequo recepimento
delle deduzioni di parte - dalla pronuncia di primo grado.
5. la
sentenza
appellata
merita
quindi
di
essere
riformata, con conseguente
reiezione
del
ricorso
di primo grado.
6.
le
spese
di
lite
dei
due
gradi
di
giudizio
seguono
la
soccombenza
e
vengono
liquidate
come
da dispositivo.
P.Q.M.
il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, per l’effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna
l’appellato
a
rifondere
in
favore
della
parte
appellante
le
spese
dei
due
gradi
di
giudizio
che
liquida
nell’importo complessivo di
€. 2.000,00 (duemila), oltre
accessori
di
legge.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
ritenuto
che
sussistano
i
presupposti
di
cui
all'articolo
52,
commi
1
e
2,
del
decreto
legislativo
30 giugno 2003, n. 196, e
dell’articolo 9, paragrafo 1, del
regolamento (Ue) 2016/679 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio del
27 aprile
2016, a
tutela
dei
diritti
o della
dignità
della
parte
interessata, manda
alla
Segreteria
di
procedere
all'oscuramento delle
generalità
nonché
di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.
Così
deciso in roma
nella
camera
di
consiglio del
giorno 16 aprile
2020, svoltasi
in videoconferenza
ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020.
ConTenzioSo
nAzionAle
emergenza pandemica e misure limitative
ANNotAzioNe
A
tribUNALe
AmmiNistrAtivo
reGioNALe
Per
iL
LAzio,
sezioNe
i, ordiNANzA
26 mArzo
2021 N. 1921
(*)
l’ordinanza
del
Tar
lazio
in
rassegna,
resa
in
un
contenzioso
concernente
la
contestazione
delle
misure
limitative
all'attività
dei
teatri
per
finalità
di
contrasto
dell'emergenza pandemica, ha rigettato l’avversa istanza cautelare.
l'ordinanza
si
segnala,
oltre
che
per
l'affermazione
del
carattere
estrinseco
del
sindacato
del
GA
sui
dPCM,
per
la
delibazione,
sia
pur
evidentemente
sommaria, -la
prima, a
quanto ci
consta
-dell'insussistenza
di
profili
d'incostituzionalità
dei
dl
posti
a
base
dei
vari
dPCM. in particolare, richiamiamo
all’attenzione
quest’affermazione
che
dà
conto
della
legittimità
dell’intero
“procedimento”
“la
catena
di
regolazione
così
posta
in
essere,
basata
sull’adozione
di
una
normativa
primaria
che
ha
individuato
una
serie
di
strumenti
per
fronteggiare
la
crisi
sanitaria
e
affidato
ai
dPCm
la
funzione
di
attuarne
il
concreto
contenuto,
appare
rispettosa
dell’obbligo
per
il
legislatore
di
introdurre,
nel
rispetto
dei
limiti
costituzionalmente
imposti,
misure
a
titolo
di
profilassi
internazionale
rapide
ed efficaci
e
che
tengano conto della specificità
connesse alla gestione della pandemia”.
tribunale
amministrativo Regionale
per
il
Lazio, Sezione
Prima, ordinanza 26 marzo
2021 n. 1921
-Pres. A. Savo Amodio, est. l.M. Brancatelli
-Teatro Franco Parenti
Società
Cooperativa
impresa
Sociale
(avv.ti
A.
Segato,
S.
Valaguzza
e
M.
Clara)
c.
Presidenza
del
Consiglio dei Ministri (avv. gen. dello Stato).
(...)
Considerato
che
il
Teatro
Franco
Parenti
con
gli
ultimi
motivi
aggiunti
ha
impugnato
il
dPCM
del
2
marzo
2021,
sia
nella
parte
in
cui
reitera
la
sospensione
dell’attività
degli
spettacoli
aperti
al
pubblico fino al
27 marzo 2021 sia
laddove
prevede, successivamente
a
tale
data,
per i
territori
ricadenti
nella
cosiddetta
“zona
gialla”, che
simili
attività
sono consentite
limitatamente
alla
capienza
massima
non superiore
al
25% di
quella
autorizzata
e
comunque
del
numero massimo di spettatori di 200 all’interno e di 400 all’aperto;
ritenuto che
le
misure
impugnate
sono state
adottate
a
seguito di
una
specifica
e
articolata
istruttoria
(cfr. il
verbale
n. 159 del
Comitato tecnico scientifico) e
che, nell’ambito del
sindacato
consentito al
giudice
amministrativo su scelte
di
tale
tipo, le
determinazioni
assunte
non appaiono inficiate da manifesta illogicità e arbitrarietà;
Considerato, inoltre, che
le
questioni
di
legittimità
costituzionale
prospettate
in relazione
ai
decreti
legge
che
hanno autorizzato l’emanazione
dei
dPCM
non appaiono, sulla
base
del-
l’analisi
propria
della
fase
cautelare, suscettibili
di
favorevole
apprezzamento, tenuto conto
che:
(*) Segnalazione
1 aprile
2021 avv. Stato roberta
Guizzi, affidataria
della
causa
unitamente
all’avv. St.
eugenio de Bonis.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
dello
STATo -n. 4/2020
l’intervento
legislativo
ricade
nella
competenza
esclusiva
dello
Stato
a
titolo
di
«profilassi
internazionale
» (art. 117, secondo comma, lettera
q, Cost.), che
è
comprensiva
di
ogni
misura
atta a contrastare una pandemia sanitaria in corso, ovvero a prevenirla;
a
fronte
della
diffusione
del
virus
Sars-CoV-2
il
legislatore
è
stato
chiamato
a
fronteggiare
una
emergenza
sanitaria
di
portata
mondiale,
correlata
alla
rapidissima
diffusione
del
CoVid19,
malattia
in grado di
compromettere
non solo la
salute
dei
singoli
individui
ma
anche
di
determinare,
a
causa
del
rischio
di
“sovraccarico”
del
sistema
ospedaliero,
un
pericolo
per
l’incolumità
pubblica;
ciò ha
richiesto, a
causa
della
rapidità
e
della
imprevedibilità
di
espansione
del
contagio, “l’impiego di
strumenti
capaci
di
adattarsi
alle
pieghe
di
una
situazione
di
crisi in costante divenire” (così Corte Cost., sent. n. 37/2021);
le
misure
via
via
introdotte, dall’inizio della
pandemia, per contrastare
e
contenere
il
diffondersi
del
virus
si
sono basate
sull’adozione
di
norme
di
rango primario (in particolare:
il
d.l.
n.
19/2020,
convertito
in
legge
n.
35/2020
ed
il
d.l.
n.
33/2020,
convertito
in
legge
n.
74/2020)
e
sono
state
adottate
nel
rispetto
di
principi
di
adeguatezza
e
proporzionalità
al
rischio
effettivamente
presente
su
specifiche
parti
del
territorio
nazionale
ovvero
sulla
totalità
di
esso;
al
fine
di
rispettare
il
principio di
riserva
di
legge, la
normativa
primaria
ha
indicato puntualmente
una
serie
di
misure
temporaneamente
limitative
di
talune
libertà
individuali,
da
adottare
attraverso lo strumento del
dPCM, di
modo che
le
misure
di
contenimento prescelte
fossero
concretamente modulate in relazione all’andamento mutevole dell’epidemia;
la
catena
di
regolazione
così
posta
in essere, basata
sull’adozione
di
una
normativa
primaria
che
ha
individuato
una
serie
di
strumenti
per
fronteggiare
la
crisi
sanitaria
e
affidato
ai
dPCM
la
funzione
di
attuarne
il
concreto contenuto, appare
rispettosa
dell’obbligo per il
legislatore
di
introdurre, nel
rispetto dei
limiti
costituzionalmente
imposti, misure
a
titolo di
profilassi
internazionale
rapide
ed efficaci
e
che
tengano conto della
specificità
connesse
alla
gestione
della pandemia;
ritenuto, infine, che
la
domanda
cautelare, oltre
che
sfornita
di
adeguato
fumus
boni
iuris,
non presenta
neppure
il
prescritto requisito del
periculum
in mora, tenuto conto che
la
parte
ricorrente
svolge
la
sua
attività
in una
regione
attualmente
classificata
“zona
rossa”
e
che
la
totale
sospensione
degli
spettacoli
in
presenza
dipende
all’elevato
grado
di
diffusione
del
virus
Sars-CoV-2 registrato in tali
aree;
a
fronte
del
grave
quadro epidemiologico, l’interesse
di
cui
è
portatore
l’esponente
deve
considerarsi
recessivo rispetto all’esigenza
di
tutelare
la
salute
pubblica;
Considerato, in conclusione
che
la
domanda
cautelare
non può trovare
accoglimento, potendosi
tuttavia
compensare
le
spese
della
presente
fase
in ragione
della
novità
delle
questioni
sottoposte;
P.Q.M.
il
Tribunale
Amministrativo
regionale
per
il
lazio
(Sezione
Prima)
respinge
la
domanda
cautelare.
Compensa le spese.
la
presente
ordinanza
sarà
eseguita
dall'Amministrazione
ed è
depositata
presso la
segreteria
del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così
deciso in roma
nella
camera
di
consiglio mediante
collegamento da
remoto del
giorno
24 marzo 2021.
ParerideLComitatoConSuLtivo
L’istituto del lavoro agile nella fase emergenziale da Covid
19, modalità applicative alle Fondazioni Lirico
-Sinfoniche
Parere
del
06/06/2020-283300/283301/283302, al 17023/2020, V.a.G. GiusePPe
albenzio
1.
Con
la
nota
cui
si
porge
riscontro
codesta
Distrettuale
ha
sottoposto
al-
l'esame
della
Scrivente,
valutandone
un
rilievo
di
portata
generale
per
tutte
le
istituzioni
nazionali,
la
questione
proposta
dalla
Fondazione
fiorentina
in
ordine
ai
limiti
e
condizioni
dell'applicazione
delle
modalità
di
cd
lavoro
agile
previste
dalla
normativa
emergenziale
adottata
in
occasione
dell'epidemia
COVID-19;
specifica
anche
codesta
Consorella
di
aver
reso
all'istituzione
fiorentina
un
primo
parere
in
via
d'urgenza
che
propone,
comunque,
alla
valutazione
di
massima
ritenuta
opportuna.
Effettivamente,
la
questione
de
qua
ha
una
portata
di
carattere
generale
e
richiede
l'espressione
di
un
parere
di
massima
da
parte
del
Comitato
Consultivo.
2.
Il
lavoro
agile
quale
"modalità
di
esecuzione
del
rapporto
di
lavoro
subordinato
stabilita
mediante
accordo
tra
le
parti"
(art.
18,
l.
n.
81/2017),
è
stato
ripetutamente
preso
in
considerazione
dal
Governo
per
consentire,
nel
corso
dell'emergenza
dettata
dalla
situazione
epidemiologica,
lo
svolgimento
dei
rapporti
di
lavoro
subordinati,
in
alternativa
al
ricorso
a
misure
di
sostegno
del
reddito
dei
dipendenti,
come
quelle
di
cui
all'art.
19
dl
18/20,
da
considerarsi
come
"ultima
ratio"
e
da
attivare
solo
a
fronte
della
assoluta
impossibilità
di
prestazione
lavorativa.
Si
tratta
di
un
istituto
disciplinato
ordinariamente
dalla
legge
22
maggio
2017,
n.
81,
artt.
18
e
ss.
che,
tuttavia,
ha
subito
diverse
deroghe
per
far
fronte
alla
fase
emergenziale.
È
stata
prevista,
infatti,
la
possibilità
di
prescindere
dagli
accordi
individuali
(dpcm
8
marzo
2020
art.
2,
lett.
r)
nonché
la
possibilità
di
svolgere
la
prestazione
lavorativa
attraverso
strumenti
informatici
nella
disposizione
del
dipendente
con
la
conseguente
non
applicazione,
in
tali
casi,
della
previsione
ordinaria
di
cui
all'art.
18,
comma
2,
l.
n.
81/2017
che
prevede
la
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
responsabilità
del
datore
di
lavoro per la
sicurezza
e
il
funzionamento degli
strumenti
tecnologici
assegnati
al
lavoratore
(art.
87,
d.l.
18/2020).
Nonostante
sia
stato
previsto
espressamente
che
fino
alla
cessazione
dello
stato
di
emergenza
il
lavoro
agile
costituisca
la
modalità
ordinaria
di
svolgimento
della
prestazione
lavorativa
"nelle
pubbliche
amministrazioni
di
cui
all'art.
1,
comma
2
del
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165"
(art.
87,
comma
1,
d.1.
18/2020),
in
plurimi
interventi
normativi
è
stato
fatto
riferimento
anche
a
soggetti
diversi
dalla
pubblica
amministrazione.
In
particolare,
dalla
lettura
di
numerose
disposizioni
contenute
nei
diversi
provvedimenti
adottati
per
far
fronte
alla
situazione
emergenziale,
emerge
chiaramente
il
ruolo
fondamentale
assegnato
a
tale
modalità
di
svolgimento
del
rapporto
lavorativo,
fino
ad
ora
assolutamente
marginale.
Difatti,
in
diverse
occasioni
è
stato
previsto
che
il
lavoro
agile
potesse
essere
applicato
"dai
datori
di
lavoro
a
ogni
rapporto
di
lavoro
subordinato"
(dpcm
8
marzo
2020,
art.
2
lett.
r)
raccomandando
il
massimo
utilizzo
di
tale
modalità
lavorativa
anche
da
parte
delle
imprese,
con
riferimento
sia
all'attività
produttiva
che
professionale
(dpcm
11
marzo
2020,
art.
1,
7
lett.
a)
e
consentendo
di
evitare
la
sospensione
delle
attività
produttive
se
organizzate
in
modalità
a
distanza
o
lavoro
agile
(dpcm
22
marzo
2020,
art.
1
c).
Infine,
anche
il
dpcm
10
aprile
2020,
art.
1,
lett.
gg),
ha
ribadito
quanto
già
previsto
dal
dpcm
8
marzo
2020,
art.
2,
lett.
r),
facendo
riferimento
non
più
ai
"datori
di
lavoro"
ma
ai
"datori
di
lavoro
privati",
probabilmente
per
chiarire
i
dubbi
in
ordine
alla
possibilità
per
questi
ultimi
di
applicare
la
modalità
lavorativa
in
esame,
al
pari
dei
datori
di
lavoro
pubblici
per
i
quali,
come
detto
in
precedenza,
si
è
previsto
che
il
lavoro
agile
costituisca
la
modalità
ordinaria
di
svolgimento
della
prestazione
lavorativa
(art.
87,
d.l.
18/2020
e
art.
90,
d.l.
34/2020).
Dal
quadro
normativo
sopra
delineato,
come
si
legge
nella
Circolare
n.
2/20
del
Ministro
per
la
Pubblica
Amministrazione,
emerge
"un
evidente
favor
verso
l'attivazione
quanto
più
estesa
possibile
del
lavoro
agile,
fermo
restando
il
ricorso
agli
istituti
alternativi
che
le
pubbliche
amministrazioni
possono
applicare
qualora
non
vi
siano
le
condizioni
per
il
ricorso
al
lavoro
agile
".
Inoltre,
dalla
Direttiva
n.
3
del
2020
del
medesimo
Ministro
si
evince
che
il
lavoro
agile
non
sia
destinato
a
ritornare
a
svolgere
un
ruolo
marginale
ma,
al
contrario,
sicuramente
nell'ambito
della
pubblica
amministrazione,
costituisca
una
misura
che
deve
essere
incrementata.
Difatti,
come
si
legge
nella
stessa
Direttiva
"la
sfida
che
dovranno
affrontare
le
amministrazioni
è
rappresentata
dalla
necessità
di
mettere
a
regime
e
rendere
sistematiche
le
misure
adottate
nella
fase
emergenziale
al
fine
di
rendere
il
lavoro
agile
lo
strumento
primario
nell'ottica
del
potenziamento
dell'efficacia
e
dell'efficienza
dell'azione
amministrativa".
3.
Con
riferimento
ai
soggetti
diversi
dalla
pubblica
amministrazione,
viene
in
rilievo
nel
caso
di
specie
la
Fondazione
Maggio
Musicale,
derivante
dalla
trasformazione
del
preesistente
Ente
Lirico
"Teatro
comunale
di
Firenze"
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
(d.lgs.
n.
134/1998),
la
quale
ha
personalità
giuridica
di
diritto
privato
e
integra
gli
estremi
della
figura
di
organismo
di
diritto
pubblico
di
cui
all'art.
3,
comma
1,
lett.
d)
del
d.lgs.
50
del
2016
(cfr.
-da
ultimo
-Consiglio
di
Stato,
sez.
V,
12
febbraio
2018,
n.
858).
Alla
luce
del
quadro
normativo
delineatosi
nel
corso
dell'emergenza
epidemiologica,
si
deve
ritenere
che
sia
consentito
a
tali
organismi
ricorrere
allo
smart
working.
A
tal
riguardo,
infatti,
vengono
in
rilievo
non
solo
i
plurimi
interventi
normativi,
già
richiamati
in
precedenza,
con
cui
è
stato
fortemente
raccomandato
il
ricorso
a
modalità
di
lavoro
agile
non
solo
alle
pubbliche
amministrazioni
ma
anche
a
datori
di
lavoro
privati
ma,
anche,
il
Protocollo
condiviso
Governo/OO.SS.
del
14
marzo
2020
che
incentiva
le
imprese
a
utilizzare
lo
smart
working
per
tutte
le
attività
che
possono
essere
svolte
presso
il
domicilio
o
a
distanza
nonché
il
d.l.
18/20,
art.
87
bis
(già
d.l.
9/20,
art.
18)
che
nel
disciplinare
le
misure
di
ausilio
allo
svolgimento
del
lavoro
agile
da
parte
dei
dipendenti,
nella
rubrica,
fa
espresso
riferimento
agli
organismi
di
diritto
pubblico.
ulteriore
riferimento
a
tali
organismi
è
presente
nella
Direttiva
n.
3/2020
del
Ministro
per
la
Pubblica
Amministrazione
in
cui
si
legge
che
"lo
scenario
che
si
è
delineato
con
la
situazione
emergenziale
dovrà
auspicabilmente
rappresentare
un'occasione
utile
per
individuare
gli
aspetti
organizzativi
da
migliorare...
è
necessario
che
già
nella
fase
attuale
le
amministrazioni
programmino
i
propri
approvvigionamenti
ricorrendo
alle
misure
di
ausilio
allo
svolgimento
del
lavoro
agile
da
parte
dei
dipendenti
delle
pubbliche
amministrazioni
e
degli
organismi
di
diritto
pubblico".
4.
Se
da
un
lato
è
pacifica
la
possibilità
per
tali
organismi
di
collocare
il
personale
amministrativo
in
modalità
di
lavoro
agile,
dall'altro
lato
la
questione
che
si
è
posta
riguarda
l'applicabilità
di
tale
misura
anche
al
personale
artistico
e
tecnico
in
una
situazione
contingente
nella
quale
tutte
le
attività
di
spettacolo
sono
sospese
per
legge.
Difatti,
sebbene
la
misura
del
lavoro
agile
abbia
assunto
un
ruolo
centrale
nella
legislazione
emergenziale,
sono
comunque
state
previste,
in
alternativa,
misure
di
supporto
e
di
soccorso
del
reddito
dei
lavoratori
momentaneamente
privi
di
retribuzione.
Si
fa
riferimento
non
solo
alla
cassa
integrazione,
ordinaria
o
in
deroga
(artt.
19
ss.
d.l.
n.
18/2020),
applicabile
a
tutti
i
datori
di
lavoro
ma,
anche,
alle
misure
specificatamente
destinate
ai
settori
dello
spettacolo,
del
cinema
e
dell'audiovisivo
(art.
89
d.l.
n.
18/2020).
Sulla
base
di
una
valutazione
complessiva
delle
misure
testé
passate
in
rassegna
e
dei
principi
generali
dell'organizzazione
del
lavoro
e
delle
prerogative
delle
parti
del
rapporto
di
lavoro
(datore/prestatore),
si
deve
ritenere
che
compete
al
datore
di
lavoro
la
valutazione
pregiudiziale
sulla
effettiva
possibilità
di
trattenere
in
servizio
pieno
i
dipendenti
o
parte
di
essi,
eventualmente
in
modalità
smart
working.
Tuttavia,
si
deve
precisare
che
si
tratta
di
una
scelta
di
carattere
imprendi
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
toriale
che
deve
prescindere
dall'obbligo
del
personale
tecnico
e
amministrativo
(come
di
ogni
altro
prestatore
di
lavoro)
di
mantenersi
sempre
"all'altezza"
della
prestazione
richiesta:
si
tratta
di
un
obbligo
che
grava
su
tutti
i
lavoratori
e
che,
in
particolare,
caratterizza
l'attività
del
personale
altamente
qualificato
e
che,
pertanto,
ricade
sul
lavoratore
e
non,
invece,
sul
datore
di
lavoro.
Sul
punto,
sembra
opportuno
sottolineare
come
anche
il
CCNL
1
marzo
2018
(art.
5),
nella
parte
relativa
alla
formazione,
pur
prevedendo
che
nei
confronti
dei
Quadri
(a
cui
appartengono
i
lavoratori
dell'area
tecnico-amministrativa
che
siano
inquadrati
nel
livello
Funzionari
A,
ossia
lavoratori
con
funzioni
direttive
ed
elevato
grado
di
professionalità,
autonomia
e
responsabilità)
sia
attuato
un
piano
specifico
di
interventi
formativi,
lo
collega
ai
mutamenti
tecnologici
ed
organizzativi.
5.
Sembra,
quindi,
a
questa
Avvocatura
Generale
che
non
possa
farsi
ricorso
alla
modalità
di
lavoro
dello
smart
working
per
semplicemente
consentire
al
personale
tecnico
e
al
personale
artistico
la
possibilità
di
mantenersi
in
costante
e
quotidiano
esercizio,
nella
misura
in
cui
tali
attività
siano
da
ricomprendere
nel
generale
obbligo
gravante
su
ogni
lavoratore
di
conservare
le
proprie
capacità
lavorative
e,
come
tali,
non
siano
ricomprese
nel
normale
orario
di
lavoro,
così
che,
in
assenza
di
mutamenti
tecnologici
ed
organizzativi
che
richiedano
la
necessità
di
formazione
ad
hoc,
ovvero
di
una
nuova
programmazione
che
necessiti
di
specifica
preparazione
ed
esercizio,
sembra
sia
opportuno
preferire
-nel
contesto
della
normativa
dell'emergenza
Covid-19
il
ricorso
a
misure
di
supporto
del
reddito,
considerando
che
è
obbligo
del
lavoratore,
e
non
del
datore
di
lavoro,
tenersi
pronto
a
rendere
la
prestazione
lavorativa
che
gli
compete
nel
momento
in
cui
tale
ripresa
sarà
possibile
e
potrà
essere
superata
l'attuale
contingenza
nella
quale
per
le
Fondazioni
lirico-sinfoniche
non
è
possibile
ottenere
comunque
una
prestazione
"utile"
da
parte
dei
dipendenti
ed
allestire
spettacoli
(contingenza
che,
come
ritenuto
nel
parere
reso
da
questa
Avvocatura
al
MIBACT
in
data
16
aprile
2020
-cs.
15305/20,
integra
gli
estremi
della
forza
maggiore).
In
conclusione,
le
linee-guida
che
dovrebbero
essere
a
base
delle
determinazioni
che
le
Fondazioni
andranno
ad
assumere
nella
materia
possono
così
sintetizzarsi:
a)
spetta
al
datore
di
lavoro
la
determinazione
pregiudiziale
sulla
possibilità/opportunità
di
trattenere
in
servizio
pieno
ed
effettivo
i
dipendenti
o
parte
di
essi,
eventualmente
in
modalità
smart
working;
questa
determinazione
è
riservata
alla
scelta
e
responsabilità
imprenditoriale
del
datore
di
lavoro
ed
è
connessa
alla
effettiva
possibilità
di
continuare
nella
propria
attività
ed
alle
modalità
attuabili
di
detta
continuazione;
solo
nel
caso
di
esito
positivo
di
questa
valutazione
pregiudiziale,
l'imprenditore,
anche
in
coordinamento
con
i
lavoratori
e
le
loro
rappresentanze
sindacali,
determinerà
le
modalità
della
prestazione
lavorativa,
ivi
compresa
quella
del
lavoro
a
distanza;
b)
nel
caso,
invece,
di
esito
negativo
di
quella
valutazione
troveranno
applicazione
le
misure
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
di
supporto
e
soccorso
del
reddito
dei
lavoratori
momentaneamente
privi
di
retribuzione
(ma
trattenuti
in
servizio,
anche
in
applicazione
del
divieto
di
licenziamento
contestualmente
disposto
e
salvo
quanto
consentito
dall'art.
19
CCNL
18
aprile
2018
sulle
cause
di
"forza
maggiore",
secondo
la
citata
precedente
consultazione
resa
da
questa
Avvocatura
Generale
a
codesto
Ministero)
previste
dalla
normativa
emergenziale
(cassa
integrazione,
ordinaria
o
in
deroga,
ecc.).
Sul
parere
come
sopra
formulato
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
di
questa
Avvocatura
Generale
che
si
è
espresso
in
conformità
nella
seduta
del
4
giugno
2020.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Fruizione
del
trattamento
di
quiescenza
quale
causa
di
incompatibilità
con
il
conferimento
di
incarico
professionale
presso
gli
ambulatori
uSmaF-SaSn
del
ministero
della
Salute
Parere
del
11/06/2020-293830, al 38674/2017, aVV. daniela
Canzoneri
Con nota
del
29 settembre
2017 n. 5044 codesta
amministrazione
ha
sottoposto
alla
Scrivente
una
serie
di
quesiti
inerenti
la
questione
in oggetto descritta,
manifestando, con nota
in riferimento, il
permanere
dell’interesse
alla
consultazione.
Nella
richiesta
di
parere
viene
premesso
in
fatto
che
la
D.G.
della
prevenzione
sanitaria
ha
riscontrato, dalle
dichiarazioni
sostitutive
rese
annualmente
dai
medici
e
da
altri
professionisti
sanitari
che
operano
negli
ambulatori
per l’assistenza
sanitaria
e
medico legale
al
personale
navigante, marittimo e
dell’aviazione
civile, in relazione
agli
incarichi
loro conferiti
sulla
base
del-
l’Accordo Collettivo Nazionale
per la
disciplina
dei
relativi
rapporti, che
alcuni
di essi fruiscono del trattamento di quiescenza.
Questi i quesiti:
“se
le
previsioni
di
cui
all’art. 5 del
d.l. n. 95 del
2012 siano applicabili
anche
agli
incarichi
conferiti
ai
professionisti
medici,
biologi,
veterinari
e
psicologi
operanti
presso
gli
ambulatori
degli
usMaF-sasn
del
Ministero
della
salute;
se
-anche
nelle
more
del
recepimento
del
nuovo
a.C.n.
sulla
medicina
specialistica
ambulatoriale
interna
da
parte
dell’a.C.n.
di
settore
-debba
considerarsi
incompatibile
lo svolgimento delle
attività presso gli
ambulatori
usMaF- sasn del
Ministero della salute
da parte
dei
professionisti
che
fruiscano
del
“trattamento
di
quiescenza
come
previsto
dalla
normativa
vigente”
(cfr. articolo 25 del
nuovo a.C.n. sulla medicina specialistica ambulatoriale
interna): se, nelle
ipotesi
sopra prospettate, gli
incarichi
che
attualmente
risultano
conferiti a professionisti in quiescenza debbano essere revocati”.
Codesta
amministrazione
compendia
nei
termini
che
seguono
la
questione
sottoposta all’esame della Scrivente.
L’art. 5, comma
9, del
D.L. 6 luglio 2012, n. 95, conv. in L. n. 135/2012,
novellato dall’art. 6 del
D.L. n. 90/2014, conv. in L. 114/2014 (e, successivamente,
dall’art. 17, comma
3, della
L. n. 124/2015) vieta
alle
Pubbliche
Amministrazioni
di
attribuire
“incarichi
di
studio e
di
consulenza a soggetti
già
lavoratori
privati
o
pubblici
collocati
in
quiescenza”
(su
tale
disposizione
non
ha
inciso, ai
fini
che
qui
interessano, la
previsione
derogatoria
contenuta
nel-
l’art. 2-bis, comma
5, del
d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni,
dalla l. 24 aprile 2020, n. 27).
Con circolari
n. 6 del
4 dicembre
2014 e
n. 4 del
10 novembre
2015 l’allora
Ministero per la
semplificazione
e
la
pubblica
amministrazione
ha
precisato
le
finalità
e
le
modalità
applicative
di
detta
norma
rilevando:
1) che
per
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
“lavoratori
privati
o
pubblici
collocati
in
quiescenza”
debbano
intendersi
solo
i
lavoratori
dipendenti
e
non
quelli
autonomi;
2)
che
l’obiettivo
perseguito
dalla
norma
è
quello di
evitare
che
il
conferimento di
incarichi
sia
utilizzato
per aggirare l’istituto del collocamento in quiescenza.
Si
rammenta
alla
Scrivente
che
ai
sensi
dell’art. 18, comma
7, del
D.lgs.
n. 502/1992 i
rapporti
di
cui
si
discute
sono disciplinati
con regolamento ministeriale,
in conformità, per la
parte
compatibile, alle
disposizioni
dell’art. 8,
che, a
sua
volta, prevede
che
il
rapporto tra
il
SSN
con i
medici
di
medicina
generale
ed i
pediatri
di
libera
scelta
è
disciplinato da
convenzioni
di
durata
triennale
conformi
agli
accordi
collettivi
nazionali
e
che
quindi, il
personale
sanitario
attraverso
il
quale
vengono
rese
le
prestazioni
assistenziali
e
medico-
legali
a
favore
del
personale
navigante
è
titolare
di
rapporti
di
lavoro analoghi
a
quelli
instaurati
con
i
medici
di
medicina
generale
ed
i
pediatri
di
libera
scelta
del
SSN, che
esulano dal
rapporto di
pubblico impiego configurandosi
come
rapporti
di
prestazione
d’opera
professionale
con connotati
di
“parasubordinazione”
(Cass. SS.uu. n. 2725/1991).
Tenuto conto che
l’art. 5, comma
9, del
D.L. 95/2012 si
riferisce
solo ai
lavoratori
“dipendenti”
collocati
in quiescenza, secondo codesta
amministrazione
i
professionisti
di
cui
si
discute, nell’ipotesi
in cui
non godano del
trattamento
di
quiescenza
quali
ex
lavoratori
dipendenti,
dovrebbero
ritenersi
esclusi
dalla
sfera
soggettiva
di
applicazione
del
divieto
di
conferimento
di
incarichi.
Sul
punto
non
può
che
richiamarsi
la
deliberazione
n.
66/2018/SrCPIE/PAr
della
Corte
dei
Conti
-Sezione
regionale
di
Controllo
per il
Piemonte, citata
nella
nota
n. 5062 del
3 ottobre
2019 di
codesta
amministrazione,
nella
quale
il
Giudice
Contabile, su quesito posto da
Ente
Locale,
ha
chiarito
che
l’incompatibilità
di
cui
trattasi
trova
applicazione
anche
nei
confronti dei lavoratori autonomi.
Viene
soggiunto che
secondo il
Giudice
Contabile
il
divieto di
cui
si
discute
si
applica
esclusivamente
agli
incarichi
di
studio e
consulenza, incarichi
dirigenziali
o direttivi, incarichi
di
governo nelle
amministrazioni
e
negli
enti
e
società
controllati, con la
conseguenza
che
non sarebbe
escluso neanche
il
conferimento a
soggetti
in quiescenza
di
incarichi
professionali, quali
quelli
inerenti
ad
attività
legale
o
sanitaria
non
aventi
carattere
di
studio
o
consulenza.
A
supporto
della
tesi
propugnata
codesta
amministrazione
richiama
anche
giurisprudenza
amministrativa,
segnalando
che
il
MEF,
prima
che
il
Giudice
contabile
e
quello
amministrativo
si
esprimessero
nel
senso
rammentato,
nel
fornire
un
parere
alla
SISAC
(Struttura
interregionale
sanitari
convenzionati)
con
nota
n.
104123
del
16
dicembre
2013
,
ha
invece
così
ritenuto:
“non
sembrano
sussistere
dubbi
sull’applicabilità
del
divieto
di
cui
all’articolo
5,
comma
9,
del
decreto
legge
6
luglio
2012,
n.
95,
convertito
con
modificazioni
della
legge
135/2012,
anche
al
conferimento
di
incarichi
di
medico
convenzionato
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
con
il
servizio
sanitario
nazionale,
ove
il
soggetto
interessato
sia
cessato
da
un
rapporto
di
dipendenza
con
il
medesimo
servizio
sanitario
nazionale”
.
Indirizzo fatto proprio da
codesta
amministrazione
in risposta
ad una
interpellanza
parlamentare nel giugno del 2014.
Viene
evidenziato
che
i
rapporti
con
il
personale
che
opera
presso
gli
ambulatori
di
codesta
amministrazione
sono
regolati,
oltre
che
dal
D.M.
di
cui
all’art.
18
del
D.lgs.
n.
502/1992,
per
la
parte
compatibile,
dalla
normativa
e
dagli
istituti
economici
di
cui
all’Accordo
Collettivo
Nazionale
per
la
disciplina
dei
rapporti
con
i
medici
specialistici
ambulatoriali
interni,
veterinari
ed
altre
professionalità
sanitarie
del
23
marzo
2005,
come
successivamente
modificato
ed
integrato
e
che
il
nuovo
accordo
del
17
dicembre
2015,
all’art.
25
comma
1
lett.
l),
rectius
e),
prevede
che
sia
incompatibile
con
lo
svolgimento
delle
attività
previste
nell’Accordo
medesimo,
la
fruizione,
da
parte
del
professionista,
“di
trattamento
di
quiescenza
come
previsto
dalla
normativa
vigente”.
Si
riferisce
che, allo stato, le
disposizioni
contenute
in detto Accordo del
17
dicembre
2015
non
sono
state
tuttavia
ancora
recepite
dall’A.C.N.
di
settore
per
i
medici
operanti
presso
gli
uSMAF-SASN
del
Ministero
della
Salute,
reso esecutivo con il
D.M. 3 ottobre
2012 n. 202, e, pertanto, la
fruizione
di
un
“trattamento
di
quiescenza
come
previsto
dalla
normativa
vigente”
non
rientra
tra
le
cause
di
incompatibilità
con lo svolgimento della
professione
di
medico convenzionato.
•
Le
questioni
sottoposte
all’esame
della
Scrivente
non
paiono
di
agevole
soluzione.
Occorre
premettere
che
è
stato di
recente
approvato, il
31 marzo 2020,
l’Accordo Collettivo Nazionale
di
lavoro per la
disciplina
dei
rapporti
con gli
specialisti
ambulatoriali
interni,
veterinari
ed
altre
professionalità
sanitarie
(biologi, chimici, psicologi) ambulatoriali
il
cui
art. 27, comma
1, lett. l) conferma
la
precedente
previsione
sancendo
l’incompatibilità,
con
lo
svolgimento
delle
attività
previste
nell’Accordo medesimo, la
fruizione, da
parte
del
professionista
“di
trattamento di
quiescenza come
previsto dalla normativa vigente”
disponendo
che
tale
“incompatibilità
non
opera
nei
confronti
dei
medici
che
beneficino
delle
sole
prestazioni
delle
quote
a
e
b
del
fondo
di
previdenza
generale
dell’enPaM e
degli
altri
enti
previdenziali, ove
previsto, o
che
fruiscano
dell’anticipo
delle
prestazioni
di
previdenza
(aPP)
di
cui
all’art.
54”.
•
Il
quadro
giurisprudenziale
appare
scarno
e
la
prassi
amministrativa
non
uniforme.
Consta
un
solo
arresto
dell’Alto
Consesso
amministrativo
(sentenza
n.
2949/2016 richiamata
da
codesta
amministrazione) che
ha
riformato la
sentenza
del
T.A.r. Veneto n. 1214/2015.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
In detta
sentenza
il
Giudice
di
prime
cure
così
aveva
ritenuto:
“il
legislatore
con l'art. 5 del
d.l. n. 95 del
2012 ha inteso prevedere
un generalizzato
divieto
di
conferire
consulenze
e
incarichi
di
studio
ai
soggetti
collocati
in
quiescenza, specificando che
è
«altresì» vietato agli
stessi
soggetti
anche
il
conferimento
di
incarichi
dirigenziali
o
cariche
in
organi
di
governo
delle
amministrazioni;
ne
consegue
che
il
divieto
relativo
agli
incarichi
dirigenziali
non esaurisce
il
contenuto della disposizione, costituendo una limitazione
ulteriore,
rispetto
al
divieto
contenuto
nella
prima
parte
della
stessa
disposizione.
È
evidente
come
detto divieto sia applicabile
anche
al
caso di
specie
e,
ciò,
considerando
che
l'attività
svolta
dal
medico
convenzionato
con
il
servizio
sanitario
nazionale
viene
inquadrata
nell'ambito
delle
prestazioni
d'opera
intellettuale,
fattispecie
quest'ultima suscettibile
di
rientrare
nell'ambito degli
incarichi di consulenza”.
Si
controverteva
sulla
deliberazione
del
Direttore
Generale
dell'Azienda
uLSS
12 “Veneziana”
con la
quale
veniva
conferito ad un medico l'incarico
temporaneo per l'attività
specialistica
ambulatoriale, relativo al
periodo intercorrente
tra il 1 luglio 2015 e il 30 giugno 2016.
La
ricorrente,
in
precedenza,
aveva
presentato
domanda
e
preso
parte
alla
prova
d'esame
per
l'assegnazione
dell'incarico
sopra
citato,
collocandosi
al
secondo
posto della graduatoria.
Nell'impugnare
il
provvedimento
sopra
citato
(in
uno
alla
graduatoria)
la
ricorrente
sosteneva, con il
primo motivo, la
violazione
dell'art. 6 della
L. n.
114 del
2014, in quanto il
D.L. n. 95 del
2012 sancisce
il
divieto delle
Amministrazioni
pubbliche
di
conferire
contratti
relativi
ad incarichi
di
studio e
di
collaborazione
a
soggetti
collocati
in
quiescenza,
status
che
caratterizzava
appunto
il controinteressato.
Il
Tribunale
ha
ritenuto
che
il
divieto
di
cui
all’art.
5
del
D.L.
95/2012
fosse
applicabile
al
caso di
specie
in quanto l'attività
svolta
dal
medico convenzionato
con il
Servizio sanitario nazionale
deve
essere
inquadrata
nell'ambito
delle
prestazioni
d'opera
intellettuale
(T.A.r. Campania
Napoli
Sez. I, 23
settembre
2015, n. 4595), fattispecie
quest'ultima
suscettibile
di
rientrare
nel-
l'ambito degli incarichi di consulenza di cui all'art. 5 comma 9 sopra citato.
Soggiunge
il
Tribunale
che
“detta
interpretazione
era
stata,
peraltro,
fatta propria anche
dallo stesso Ministero dell'economia e
delle
Finanze
con
la nota del
07 Gennaio 2014 (prot. 104123), [prot. in partenza
n. 104123 del
16
dicembre
2013],
nota
diretta
alle
strutture
regionali
interessate,
nella
parte
in
cui
aveva
sancito
l'applicabilità
del
divieto
di
incarichi
di
consulenza
anche
ai
medici
convenzionati
con il
servizio sanitario nazionale, atteso che
il
rapporto
convenzionale
viene
inquadrato
fra
le
prestazioni
d'opera
professionale
di
natura privatistica
(…) e
ribadita anche
dalla Circolare
interpretativa del
Ministero della Funzione
Pubblica n. 6 del
4 dicembre
2014. in quest'ultima,
infatti,
si
afferma
che
"gli
incarichi
di
studio
e
consulenza
sono
quelli
che
pre
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
suppongono competenze
specialistiche
e
rientrano nelle
ipotesi
di
contratto
d'opera intellettuale di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile".
Detta
sentenza, come
sopra
anticipato, è
stata
annullata
dal
Consiglio di
Stato con la sentenza n. 2949/2016.
Questa
la
motivazione
dell’Alto
Consesso:
“3.3.a.
l'appello
è
fondato
nel
merito. la controversia riguarda la stipula di
un contratto di
prestazione
d'opera professionale. Tale
contratto, è
palese, può avere
oggetti
diversi, addirittura
attinenti
all'esercizio
di
professioni
quanto
mai
differenti.
il
suddetto
contratto
può
comportare
lo
svolgimento
di
attività
di
studio
e
consulenza
(tali
prestazioni
sono
anzi
frequenti
nell'esercizio
della
professione
di
avvocato)
ma
può
anche
prevedere
prestazioni
del
tutto
differenti.
in
particolare,
ciò
avviene
quando la prestazione
richiesta si
sostanzi
nella soluzione
concreta di
uno
o
più
casi,
affidati
alle
cure
del
professionista.
in
tali
casi
il
professionista
svolge
attività
di
studio,
come
necessario
nell'esercizio
di
qualsiasi
professione
intellettuale, ma tale
attività non esaurisce
la prestazione, che
giunge
invece
all'individuazione
dell'intervento più opportuno. inoltre, esclude
il
contenuto
consulenziale
il
fatto che
l'intervento in questione
sia svolto dallo stesso professionista.
Tali
riflessioni
consentono
di
risolvere
il
caso,
soggiungendo
come
il
giudice
non
sia
vincolato
dalle
circolari
interpretative
successivamente
pubblicate,
oltre
tutto nel
caso di
specie
non concordanti. il
procedimento di
cui
si
discute
è
infatti
finalizzato ad affidare
al
medico selezionato la soluzione
di
casi
concreti
rientranti
nella
sua
specializzazione,
senza
alcuna
attività
di
studio
escluso quello necessario per
la soluzione
di
ogni
singolo caso; il
successivo
intervento
è
poi
affidato
allo
stesso
medico,
ovviamente
in
collaborazione
con
le
strutture
dell'azienda,
fatto
che
esclude
la
configurabilità
dell'incarico
in
termini
di
mera
consulenza.
l'incarico
di
cui
si
tratta
non
costituisce,
quindi, incarico di
studio o consulenza; è
palese
poi
che
il
suo contenuto non
è
dirigenziale,
atteso
che
al
medico
selezionato
non
viene
affidata
la
direzione
di
alcuna
struttura.
afferma,
in
conclusione,
il
Collegio
che
l'art.
5,
nono
comma, del
decreto legge
6 luglio 2012, n. 95/2012, convertito in l. 7 agosto
2012, n. 135, poi
modificato dall'art. 6 comma 1 del
d.l. 24 giugno 2014, n.
90, a sua volta convertito con la legge
11agosto 2014, n. 114, non preclude
ai
soggetti
già lavoratori
privati
o pubblici
collocati
in quiescenza di
assumere
gli
incarichi
di
cui
si
tratta. infine, non rileva l'accordo collettivo nazionale
per
la
disciplina
dei
rapporti
con
gli
specialisti
ambulatoriali
interni.
Tale
atto disciplina l'esercizio concordato di
facoltà discrezionali, non interpreta
la legge
vigente. lo stesso non è
poi
applicabile
nel
caso che
ora occupa essendo
stato stipulato il
17 dicembre
2015, quindi
in data successiva all'adozione
dei provvedimenti impugnati”.
All’evidenza, anche
se
non enunciato in modo esplicito, l’Alto Consesso
privilegia
l’interpretazione
strettamente
letterale
dell’art. 5, comma
9, del
decreto
legge 6 luglio 2012, n. 95 propugnata dal Giudice Contabile.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Non
consta
invece
proposizione
di
gravame
avverso
la
sentenza
del
T.A.r. Friuli-V. Giulia
Trieste
Sez. I, 12 aprile
2016, n. 125 secondo cui
“È
legittimo il
provvedimento di
esclusione
da una selezione
pubblica per
il
conferimento
di
incarichi
sanitari
di
un ex
medico convenzionato in quiescenza,
ove
motivato con riferimento alla clausola del
bando che, richiamandosi
all'art.
5,
comma
9
del
d.l.
n.
95/2012,
precludeva
l'ammissione
alla
procedura
comparativa dei lavoratori collocati in quiescenza”.
L’appello proposto avverso la
sentenza
n. 298/2015 del
TAr Emilia-romagna
-Parma, citata
da
codesta
amministrazione, è
stato invece
dichiarato
perento.
Diversamente
che
nella
pronuncia
appena
richiamata
del
TAr Veneto, il
Collegio
parmense
ha
ritenuto
che
il
divieto
previsto
dalla
norma
riguardi
esclusivamente
incarichi
“di
studio e
consulenza”, e
che
la
norma, limitando
un diritto costituzionalmente
garantito, quale
quello di
esplicare
attività
lavorative
sotto
qualunque
forma
giuridica,
non
consenta
interpretazioni
estensive
o analogiche.
La
fattispecie
decisa
atteneva
a
prestazione
specialistica
ambulatoriale
in
favore della
ASL.
Nella
sentenza
si
richiama
la
circolare
del
4
dicembre
2014
dell’allora
Ministro per la
semplificazione
e
la
pubblica
amministrazione, relativa
all'applicazione
della
norma
in esame, dandosi
rilievo alla
circostanza
che
a
pagina
6 della
stessa, si
esplicitasse
come
non fosse
affatto escluso il
conferimento a
soggetti
in
quiescenza
di
incarichi
professionali
quali
quelli
inerenti
ad
attività
sanitaria, proprio perché
la
limitazione
prevista
dall’art. 5, comma
9, del
decreto
legge
6 luglio 2012, n. 95 riguarda
solo determinati
contratti
d'opera
intellettuale.
Sempre
sul
versante
giurisprudenziale, merita
infine
di
essere
ricordata
la
recentissima
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
-VIII sez., del
2 aprile
2020
resa
nella
causa
C-670/18 e
le
difese
spiegate
nell’ambito di
questo giudizio
dal Governo Italiano.
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verteva
sull’interpretazione
degli
articoli
1 e
2 della
direttiva
2000/78/CE
del
Consiglio, del
27 novembre
2000
-che
stabilisce
un quadro generale
per la
parità
di
trattamento in materia
di
occupazione
e
di
condizioni
di
lavoro
-ed
era
stata
proposta
nell’ambito
di
una
controversia
in cui
era
stata
sollevata
la
questione
della
natura
discriminatoria,
in relazione
all’età, del
divieto di
conferimento di
incarichi
di
studio
e
consulenza
al
personale
in quiescenza
recato dall’art. 5, comma
9, del
de-
creto-legge
6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla
legge
7
agosto
2012,
n.
135,
così
come
modificato
dall’articolo
6
del
decreto-legge
24
giugno
2014,
n.
90,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
11
agosto
2014, n. 114.
La
Corte
ha
ritenuto, anche
sulla
base
delle
osservazioni
scritte
del
Go
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
verno
italiano,
che
la
disposizione
in
parola
persegua
un
duplice
obiettivo,
ossia,
da
un
lato,
realizzare
un’effettiva
revisione
della
spesa
pubblica
mediante
la
riduzione
dei
costi
di
funzionamento
dell’amministrazione,
evitando
il
cumulo tra
il
trattamento di
quiescenza
proveniente
da
fondi
pubblici
e
la
retribuzione, senza
nel
contempo danneggiare
la
sostanza
dei
servizi
forniti
ai
cittadini;
dall’altro, facilitare
il
ringiovanimento del
personale
delle
amministrazioni,
favorendo l’accesso di persone più giovani alla funzione pubblica.
Su
tale
presupposto
il
Giudice
Europeo
ha
osservato
che
se
l’obiettivo
della
riduzione
effettiva
della
spesa
pubblica
può certamente
influire
sulla
natura
e
sulla
portata
delle
misure
di
tutela
dell’occupazione, quello del
ringiovanimento
del
personale
in attività
attraverso la
promozione
di
un livello di
occupazione
elevato rientra
tra
gli
obiettivi
espressamente
enunciati
dall’articolo
6, paragrafo 1, primo comma, della
direttiva
2000/78 e, conformemente
all’articolo 3, paragrafo 3, primo comma, TuE, costituisce
una
delle
finalità
perseguite dall’unione.
Alla
stregua
di
tali
considerazioni
la
Corte
ha
quindi
dichiarato che
la
direttiva
2000/78 -e
in particolare
l’articolo 2, paragrafo 2, l’articolo 3, paragrafo
1, e
l’articolo 6, paragrafo 1, della
stessa
-, dev’essere
interpretata
nel
senso che
essa
non osta
a
una
normativa
nazionale
che
vieti
alle
amministrazioni
pubbliche
di
assegnare
incarichi
di
studio e
consulenza
a
persone
collocate
in
quiescenza
purché,
da
un
lato,
detta
normativa
persegua
uno
scopo
legittimo di
politica
dell’occupazione
e
del
mercato del
lavoro e, dall’altro, i
mezzi
impiegati
per conseguire
tale
obiettivo siano idonei
e
necessari, accertamento
che viene rimesso al giudice nazionale del rinvio.
•
Quanto alla
prassi
amministrativa, ed in particolare
alla
Circolare
del
Ministro della
Funzione
Pubblica
4 dicembre
2014 n. 6 richiamata
in alcune
delle
sentenze
citate, essa
si
muove
in un’ottica
sostanzialmente
in linea
con
i
principi
espressi
dalla
giurisprudenza
dell’Alto Consesso amministrativo e
del Giudice Contabile.
Detta
Circolare, nel
premettere
che
è
da
ritenersi
esclusa
qualunque
interpretazione
estensiva
o
analogica
della
norma
oggetto
di
interpretazione,
quanto agli
incarichi
vietati
si
esprime, per quel
che
qui
rileva, nel
senso che
tra
questi
rientrano
quelli
di
“studio
e
consulenza”
i
quali
presuppongono
competenze
specialistiche
sussumibili
nelle
ipotesi
di
contratto
d’opera
intellettuale
di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile.
Si
legge
nella
Circolare
che
“scopo delle
disposizioni
in esame
non è
di
escludere
la possibilità che
i
soggetti
in quiescenza operino presso le
amministrazioni,
ma di
evitare
che
il
conferimento di
incarichi
a questi
soggetti
sia
utilizzato per
aggirare
lo stesso istituto del
collocamento in quiescenza. esse
non impediscono di
prestare
attività lavorativa nelle
amministrazioni
pubbliche
ai
soggetti
che
possano aspirarvi
in relazione
ai
rispettivi
limiti
di
età. di
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
conseguenza non è
escluso che
un soggetto, collocato in quiescenza per
aver
raggiunto i
relativi
requisiti
nella propria carriera, possa concorrere
per
un
impiego
con
una
pubblica
amministrazione,
relativo
a
una
carriera
nella
quale
può
ancora
prestare
servizio.
Ciò
può
dipendere
dalla
particolarità
della
carriera
(pubblica
o
privata)
di
provenienza
che
consenta
il
collocamento
in
quiescenza
a un'età relativamente
bassa, o di
quella di
destinazione, che
preveda
una
più
alta
età
pensionabile
(quali
quella
universitaria
o
quella
giudiziaria).
in tali
ipotesi
si
applicherà ovviamente
la vigente
disciplina in ordine
ai
requisiti
di
accesso
all'impiego
nelle
pubbliche
amministrazioni
e
ai
rapporti
tra trattamento economico e
trattamento di
quiescenza. in secondo luogo, il
divieto
riguarda
determinati
contratti
d'opera
intellettuale,
ma
non
gli
altri
tipi
di
contratto
d'opera.
Non
è
escluso,
dunque,
il
ricorso
a
personale
in
quiescenza
per
incarichi
che
non
comportino
funzioni
dirigenziali
o
direttive
e
abbiano oggetto diverso da quello di
studio o consulenza
(in questo senso
la citata deliberazione
[n. 23/2014/prev del
30 settembre
2014]
della Corte
dei
Conti
sezione
centrale
del
controllo di
legittimità sugli
atti
del
Governo e
delle
amministrazioni
dello stato). non è
escluso neanche
il
conferimento a
soggetti
in quiescenza di
incarichi
professionali, quali
quelli
inerenti
ad attività
legale
o sanitaria, non aventi
carattere
di
studio o consulenza. anche
in
questo caso, rimane
ovviamente
ferma la disciplina vigente
in materia. con
particolare
riferimento
alle
modalità
di
scelta
del
contraente”
(enfasi
aggiunta).
•
Sulla
scorta
di
quanto
sopra
la
Scrivente
ritiene
dunque
di
poter
concludere
nel
senso che
la
norma
di
cui
all’art. 5, comma
9, del
d.l. n. 95/2012
non è
suscettibile
di
interpretazione
estensiva
od analogica
e, per quanto qui
interessa, non è
quindi
applicabile
ad incarichi
professionali
diversi
da
quelli
di
studio e
di
consulenza
stricto sensu
intesi
e, perciò, neppure
agli
incarichi
conferiti
ai
professionisti
medici,
biologi,
veterinari
e
psicologi
operanti
presso
gli ambulatori degli uSMAF-SASN del Ministero della Salute.
Dal
canto suo, l’accordo collettivo di
settore
vigente
per il
personale
sanitario
incaricato dell’assistenza
al
personale
navigante
non prevede, attualmente,
alcuna
incompatibilità
e,
quindi,
non
può
di
per
sé
giustificare
una
revoca degli incarichi in corso.
Quanto
all’incompatibilità
invece
prevista
dagli
accordi
collettivi
vigenti
per il
restante
personale
sanitario convenzionato, il
rinvio a
quanto “previsto
dalla
normativa
vigente”
in
tutti
contenuto
non
è
risolutivo
nella
misura
in
cui
esso
lascia
aperta
la
questione
se
esso
rinvio
si
riferisca
all’incompatibilità
-per come
prevista
“dalla normativa vigente”
e, quindi, ai
limiti, anche
oggettivi,
nei
quali
essa
opera
-ovvero
alla
fruizione
del
trattamento
di
quiescenza
-“come
previsto dalla normativa vigente”, vale
a
dire
alle
condizioni
alle quali è subordinato il godimento di un trattamento di quiescenza -.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Se
il
rinvio
viene
inteso
come
riferito
all’incompatibilità,
resta
comunque
aperta
la
questione
dell’estensione
della
sancita
incompatibilità,
nel
senso
che
rimane
pur sempre
da
stabilire
se
questa
-per i
medici
convenzionati
che
fruiscono
di
un trattamento di
quiescenza
-operi
con riferimento a
qualsiasi
incarico
professionale
oppure
soltanto
in
relazione
a
incarichi
di
studio
o
di
consulenza.
Se
il
rinvio
alla
“normativa
vigente”
contenuto
negli
accordi
collettivi
viene
invece
riferito alla
sola
e
semplice
fruizione
di
un trattamento di
quiescenza
-con
conseguente
incompatibilità
della
qualità
di
pensionato
con
lo
svolgimento
di
qualsiasi
incarico
professionale
-,
occorrerebbe
accertare
la
legittimità
di
una
previsione
contrattuale
del
genere,
ponendosi
non
senza
ragione
il
problema
di
verificare
se
l’autonomia
collettiva
sia
legittimata
in
questa
materia
a
derogare
in senso più restrittivo ad una
norma
di
legge
che
disponga
invece
in senso meno restrittivo, limitando il
novero degli
incarichi
professionali incompatibili.
Del
pari
non
può
assumere
dirimente
rilevanza
la
deliberazione
n.
66/2018/SrCPIE/PAr
della
Corte
dei
Conti
-Sezione
regionale
di
Controllo
per il
Piemonte, avendo essa
riguardo esclusivamente
al
conferimento di
“incarichi
negli
organi
di
governo
degli
enti
e
società
controllate
da
pubbliche
amministrazioni con corresponsione del relativo compenso”.
•
Tuttavia, se
sulla
base
della
lettera
dell’art. 5 del
d.l. n. 95 del
2012 così
come
interpretata
dalla
prevalente
giurisprudenza
anche
in ragione
della
natura
eccezionale
della
norma
-,
il
divieto/incompatibilità
in
parola
deve
dunque
ritenersi, de
jure
condito, limitato ai
soli
incarichi
di
studio e
consulenza
intesi
in senso stretto, le
finalità
di
politica
sociale
ed economica
dell’intervento
legislativo -quali
enunciate
dal
Governo nelle
difese
svolte
avanti
alla
Corte
di
Giustizia
dell’unione
nella
causa
C-670/18, ovverosia
l’accesso dei
giovani
alle
professioni
ed il
contenimento della
spesa
pubblica
-potrebbero
legittimare,
de
jure
condendo,
un’estensione
dell’ambito
di
applicazione
della
norma
attualmente
impedita
dal
dato letterale:
donde
l’invito a
valutare
l’opportunità
di
un intervento normativo che, anche
alla
luce
delle
previsioni
contenute
negli
accordi
collettivi
nazionali
di
riferimento,
valga
ad
individuare
l’esatta
portata
della
disposizione
di
legge
anche
riguardo agli
incarichi
professionali
dei quali si discute.
Sulla
questione
è
stato sentito il
Comitato Consultivo che, nella
seduta
del 10 giugno 2020, si è espresso in conformità.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
requisizione di beni mobili (mascherine) nella
fase emergenziale, problematiche operative
Parere
del
24/06/2020-320211/15, al 18362/2020, aVV. CarMela
PluChino
Con nota
prot. 17060 del
18 maggio 2020 codesta
Avvocatura
ha
rappresentato
alla
Scrivente
alcune
problematiche
segnalate
dalla
Prefettura
di
Firenze,
emerse
al
momento
di
dar
corso
alla
procedura
di
requisizione
di
un
ingente
quantitativo
di
mascherine
(sia
chirurgiche,
sia
FPP2),
oggetto
di
contestazione
e contestuale sequestro da parte della Guardia di Finanza.
Premesso
che
il
Commissario
Straordinario
per
l’Emergenza,
avvalendosi
dei
poteri
conferiti
dagli
artt. 6 e
122 del
D.L. n. 80/2020, con ordinanza
n.
8/2020, ha
individuato il
Comando Generale
della
Guardia
di
Finanza
quale
soggetto
attuatore
(con
facoltà
di
subdelega),
“al
fine
di
procedere,
a
richiesta
del
Commissario
straordinario,
alle
requisizioni
dei
beni
mobili
indicati
dallo
stesso”
e
che, successivamente, con nota
prot. n. 385 del
22 aprile
2020, ha
richiesto al
Prefetto di
Firenze
di
procedere
all’adozione
del
provvedimento
di
requisizione
(“vista la nota Prot. 108882 del
28 marzo u.s. del
Comando
Provinciale
di
Firenze
relativa
al
sequestro
eseguito,
su
mandato
dell’a.G.
competente,
atteso
il
nulla
osta
da
parte
della
Procura
della
repubblica
competente”),
“con mandato al
Comando Generale
iii reparto della Guardia di
Finanza…..
per
il
tramite
dei
reparti
competenti,
ad
eseguire
la
requisizione”,
viene
richiamata
la
Circolare
del
15 aprile
2020 diramata
dal
Comando Generale
ai
Comandi
Provinciali, contenente
le
modalità
operative
per la
requisizione
dei beni sottoposti a sequestro.
In
tale
Circolare
è
disposto
che
“i
Comandi
Provinciali
competenti,
in
occasione
di
sequestri
di
prodotti
di
potenziale
interesse
ai
fini
di
un provvedimento
ablatorio in argomento e
previo conforme
avviso dell’autorità giudiziaria/
amministrativa
procedente,
comunichino
alla
struttura
del
Commissario straordinario: tutti
gli
elementi
di
dettaglio riferiti
al
sequestro
funzionali
all’emissione
di
un
eventuale
provvedimento
espropriativo
e,
se
del
caso, alla successiva quantificazione dell’indennizzo”.
Viene
precisato che
“l’assenso al
dissequestro dei
beni
dovrà essere
formalmente
richiesto
ed
ottenuto
dalle
autorità
interessate,
prima
di
attivare
il
Commissario
straordinario,
al
quale
sarà
trasmessa
tale
autorizzazione.
resta
comunque
inteso che
la requisizione
dei
beni
è
subordinata all’avvenuto dissequestro
degli
stessi
da
parte
dell’autorità
(Giudiziaria
o
amministrativa)
da effettuarsi
a seguito del
formale
provvedimento emesso a cura di
quest’ultima”.
Viene
poi
indicato che
“il
Commissario straordinario, in caso di
favorevole
avviso, adotterà gli
atti
che
riterrà opportuni, tra cui
il
relativo provvedimento
di
requisizione
dei
citati
beni,
inviando
quest’ultimo
-direttamente
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
o per
il
tramite
dei
soggetti
indicati
sub 1.b. -al
Comando Generale/iii reparto
operazioni, che
ne
curerà il
successivo inoltro direttamente
al
reparto
che
ha
eseguito
il
sequestro,
notiziando
la
gerarchia
intermedia”,
evidenziando
che
“per
i
sequestri/fermi
di
merce
effettuati
negli
spazi
doganali
congiuntamente
agli
uffici
dell’agenzia delle
dogane
e
Monopoli, le
procedure
volte all’eventuale requisizione saranno curate da questi ultimi”.
Tanto premesso in linea
generale, la
Prefettura
di
Firenze
ha
anche
rappresentato,
più
in
dettaglio,
in
relazione
ai
procedimenti
di
contestazione
e
sequestro
di
mascherine
chirurgiche
importate
e/o
immesse
in
commercio
senza
marchiatura
CE
o
attestato
di
conformità,
ai
sensi
degli
artt.
11
e
23
del
D.Lgs.
n. 46/1997 e
della
L. n. 689/1981, che
sono alla
stessa
pervenute
dai
Nuclei
Operativi
istanze
volte
a
conseguire
l’adozione:
a)
di
un
provvedimento
di
dissequestro
del
materiale
sequestrato, condizionato all’adozione
del
provvedimento
di
requisizione
da
parte
del
Commissario
Straordinario;
b)
di
un
provvedimento
di
autorizzazione
all’invio
di
un
determinato
quantitativo
di
beni presso un Istituto preposto all’analisi e alla certificazione dei prodotti.
A
tali
richieste
ha
fatto
seguito
la
succitata
nota
prot.
n.
385/2020
del
Commissario Straordinario.
La
Prefettura
rileva
che,
laddove
si
dovesse
procedere
al
dissequestro
prima
di
esercitare
il
potere
di
requisizione
-considerato che, secondo la
Circolare
succitata, il
provvedimento di
requisizione
dovrebbe
essere
preceduto
da
un atto formale
di
“dissequestro”
dei
dispositivi
interessati
-potrebbe
sorgere
la
questione
della
legittimità
di
un tale
provvedimento emesso su istanza
della
Guardia
di
Finanza,
considerato
che,
ai
sensi
dell’art.
19,
comma
2,
della
L.
n.
689/1981,
la
restituzione
della
merce
può
essere
disposta
soltanto
a
favore
di “chi prova di averne diritto”.
Chiede
quindi
parere
in merito alle
seguenti
questioni:
1) se
possa
ipotizzarsi
di
procedere
direttamente
alla
requisizione
dei
beni
sottoposti
a
sequestro,
senza
necessità
di
un
preventivo
dissequestro
degli
stessi,
dal
momento che
l’atto ben potrebbe
essere
qualificato provvedimento ablativo
extra ordinem;
2) se
possa
adottarsi, risultando invero problematica, un provvedimento
di
autorizzazione
all’invio di
un determinato quantitativo di
beni
presso un Istituto preposto all’analisi
e
alla
certificazione
dei
prodotti, di
cui
alle istanze dei Nuclei Operativi della Guardia di Finanza.
In
conclusione,
la
Prefettura
chiede
che
venga
indicato
l’iter
procedimentale
che
si
ritiene
legittimo e
più opportuno per superare
le
difficoltà
interpretative
ed
applicative
segnalate,
anche
al
fine
di
scongiurare
contenziosi
e
profili
di responsabilità.
*****
Esaminata
la
documentazione
trasmessa
ed approfondite
le
questioni
segnalate,
la
Scrivente
condivide
la
ricostruzione
giuridica
e
le
considerazioni
espresse da codesta
Avvocatura, osservando quanto segue.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Innanzitutto,
occorre
distinguere
i
casi
di
sequestro
disposti
dall’Autorità
giudiziaria
da
quelli
-a
cui
si
riferisce
la
richiesta
di
parere
-disciplinati
dalla
L. n. 689/1981, all’art. 13, a
mente
del
quale
“Possono altresì
procedere
al
sequestro cautelare
delle
cose
che
possono formare
oggetto di
confisca amministrativa,
nei
modi
e
con
i
limiti
con
cui
il
codice
di
procedura
penale
consente
il sequestro della polizia giudiziaria”.
Per
tale
seconda
ipotesi
l’art.
19,
al
comma
due,
prevede
che
“anche
prima
che
sia
concluso
il
procedimento
amministrativo,
l’autorità
competente
può
disporre
la
restituzione
della
cosa
sequestrata,
previo
pagamento
delle
spese
di
custodia,
a
chi
prova
di
averne
diritto
e
ne
fa
istanza,
salvo
che
si
tratti di cose soggette a confisca obbligatoria”.
Costituisce
ius
receptum
l’autonomia
del
sequestro, misura
cautelare, rispetto
alla
confisca
quale
sanzione
accessoria
(cfr.
Corte
di
Cassazione
n.
10143/06, n. 11293/94).
Conseguentemente,
nella
fattispecie
in
esame,
è
da
ritenere
che,
solo
dopo
che
si
è
provveduto a
disporre
la
requisizione
-ai
sensi
e
per gli
effetti
degli
artt. 6 e
122 del
D.L. n. 18/2020 succitato -, il
soggetto che
requisisce
il
bene
acquisti
la
legittimazione
a
chiedere
il
dissequestro, in qualità
di
“avente
diritto”.
D’altra
parte, come
evidenziato da
codesta
Avvocatura, la
requisizione,
la
cui
fonte
normativa
è
rinvenibile
tuttora
nell’art. 7 del
r.D. n. 2248/1865
all. E
(sebbene
il
comma
9 dell’art. 6 del
D.L. n. 18/2020 richiami, per quanto
concerne
l’esecutorietà
dei
provvedimenti
di
requisizione,
l’art.
458
del
D.Lgs.
n.
66/2010),
date
le
peculiarità
e
l’eccezionalità
dell’istituto,
si
ritiene
attuabile
nei
confronti
del
proprietario, anche
nel
caso in cui
il
bene
sia, a
qualsiasi
titolo,
nel possesso o nella detenzione di altri soggetti.
Appare
quindi
condivisibile
il
“modus
operandi”
enucleato nei
termini
suesposti
-nei
casi
prospettati
di
materiale
sequestrato
secondo
il
disposto
dell’art. 13 della
L. n. 689/1981 -, nel
senso che
il
dissequestro dovrebbe
seguire
(e
non
precedere)
la
requisizione
ed
avvenire
a
richiesta
della
Prefettura,
nei
casi
in
cui
la
stessa
venga
interessata
dal
Commissario
Straordinario,
ai
sensi dell’art. 122 del D.L. n. 18/2020.
Si
ritiene
inoltre
che
si
possa
procedere
alla
requisizione
solo sul
presupposto
che
i
beni
mobili
requisendi
siano
effettivamente
idonei
all’utilizzo,
con
l’accortezza
comunque
-come
suggerito
da
codesta
Avvocatura
-,
di
escludere
dalla
requisizione
e
dal
successivo dissequestro una
minima
parte, da
mantenere
nello stato attuale
per fini
probatori, anche
ai
sensi
dell’art. 10 del
DPr
n. 571/1982 -norme
per
l’attuazione
degli
articoli
15, ultimo comma, e
17,
penultimo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689.
Ed infatti, come
chiarito nella
stessa
Circolare
della
Guardia
di
Finanza
sopra
richiamata, sono da
escludersi
i
prodotti
(ad es. mascherine, dispositivi
di
protezione
individuale,
etc.)
che
risultino
viziati,
non
essendo
in
tal
caso
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
possibile
il
successivo
utilizzo.
Conseguentemente,
sarebbe
inutile
-in
tale
ultima
ipotesi - disporre la requisizione e il correlato dissequestro.
La
stessa
Prefettura
riconosce
che
“è
di
tutta
evidenza
come,
prima
di
procedere
alla
requisizione
dei
dispositivi
di
protezione
individuale
e
delle
mascherine
chirurgiche,
sussista
la
necessità
di
effettuare
un
esame
degli
stessi
che
consenta di
verificarne
l’idoneità all’uso, anche
al
fine
di
accertare
che
non siano nocivi per i futuri utilizzatori”.
Occorre
inoltre
assicurare
che
i
beni
requisiti, prima
di
essere
distribuiti
ai
soggetti
terzi
individuati
dall’Autorità
commissariale, non siano attinti
da
vincolo cautelare
reale, penale
o amministrativo;
rendendosi
a
tal
fine
necessaria
la
preventiva
acquisizione
del
provvedimento
di
dissequestro
da
parte
dell’Autorità competente.
Per quanto riguarda
la
segnalata
problematica
concernente
le
previsioni
dell’art.
19
della
L.
n.
689/1981,
che
(al
comma
2)
esclude
la
“restituzione
della
cosa
sequestrata”
nei
casi
in
cui
si
tratti
di
“cose
soggette
a
confisca
obbligatoria”,
individuate
dal
successivo
art.
20,
la
stessa
appare
più
apparente
che
sostanziale,
se
si
pone
mente
alla
distinzione
formulata
dalla
Corte
di
Cassazione
(sentenza
n.
8517/11)
fra
cose
soggette
a
confisca
obbligatoria,
in
quanto intrinsecamente
pericolose, e
cose
soggette
a
confisca
eventuale
quale
possibile
sanzione
accessoria, in quanto oggetto di
attività
illecita
perché
non
autorizzata, ma comunque autorizzabile.
Ed infatti, le
merci
suscettibili
di
confisca
obbligatoria, in quanto intrinsecamente
pericolose,
non
presentano
nemmeno
l’inidoneità
all’uso
che
ne
giustifica la requisizione e la correlata necessità del dissequestro.
Per quanto concerne, infine, il
secondo quesito posto dalla
Prefettura
di
Firenze, non si
ravvisa
nell’art. 15 della
citata
legge
n. 689/81 un ostacolo al-
l’adozione
di
un provvedimento di
autorizzazione
all’invio di
un determinato
quantitativo di
beni
presso un Istituto preposto all’analisi
e
alla
certificazione
dei
prodotti
(come
richiesto dai
Nuclei
Operativi
della
Guardia
di
Finanza),
in quanto la
ratio
della
normativa
di
riferimento e
le
considerazioni
che
precedono,
nonché
le
peculiarità
delle
fattispecie
in esame
giustificano un provvedimento
di
tale
fatta, che
appare
anzi
prodromico ed essenziale
rispetto alla
requisizione ed al dissequestro, per quanto sopra esposto.
D’altra
parte, non appare
configurabile
nella
fattispecie
in esame
esclusivamente
una
“violazione
di
tipo
formale-documentale”,
“ragione
per
cui
l’esito dell’esame
non sembrerebbe
avere
alcuna rilevanza a fini
della sussistenza
dell’illecito”, in quanto -nella
richiesta
di
parere
-si
fa
riferimento a
“procedimenti
di
contestazione
e
sequestro di
mascherine
chirurgiche
importate
e/o
immesse
in
commercio
senza
marchiatura
Ce
o
attestato
di
conformità
di
cui
sopra, elevati
ai
sensi
degli
artt. 11 e
23 del
decreto legislativo 24 febbraio
1997,
n.
46
e
della
citata
legge
689/81”,
con
conseguente
rilevanza
anche
“sostanziale”
delle
violazioni
contestate,
basti
considerare
che
la
dichia
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
razione
di
conformità
CE
è
anche
garanzia
di
qualità
della
produzione
(cfr.
art. 11 da ultimo citato).
Stesse
considerazioni
valgono per le
violazioni
enucleate
nella
nota
del
28 marzo 2020 della
Guardia
di
Finanza
(all. 4), i
cui
procedimenti
ammnistrativi
sono pendenti presso la Prefettura di Firenze.
Alla
luce
delle
considerazioni
che
precedono
il
percorso
procedurale
sopra
individuato, tenendo conto della
Circolare
del
Comando della
Guardia
di
Finanza
e
delle
segnalate
problematiche
in sede
di
prima
applicazione, appare
più
coerente
con
l’assetto
normativo
vigente,
implementato
nella
materia
da
specifici
provvedimenti
adottati
nella
fase
emergenziale, e
giuridicamente
sostenibile in una eventuale sede contenziosa.
Nei
termini
suesposti
è
reso il
parere
richiesto che
viene
esteso, data
la
portata generale ed ai fini di raccordo, alle
Amministrazioni interessate.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Cessione dei crediti della P.a. effettuata nel contesto
di una operazione di c.d. cartolarizzazione
ai sensi dell’art. 4 della legge n. 130/1999
Parere
del
17/07/2020-367481, al 52446/2019, aVV. Gabriella
d’aVanzo
Con la
nota
a
riscontro, è
sottoposto all'esame
l'avviso di
codesta
Avvocatura
Distrettuale
sulla
questione
di
massima
riguardante
l'efficacia
di
una
cessione
di
crediti
vantati
nei
confronti
della
P.A. ed effettuata
all'interno di
un'operazione
di
cartolarizzazione
di
cui
all'art. 4 della
legge
n. 130 del
1999.
Viene
segnalato che
i
crediti
ceduti
da
M. S.c.p.A
a
L. SPV
nascono da
contratti
stipulati
dalla
prima
Società
per l'affidamento dei
servizi
di
pulizia
e
del
servizio di
ausiliariato in favore
di
numerosi
Istituti
scolastici
della
Campania,
i
quali
hanno, però, rifiutato le
cessioni
di
cui
trattasi
"in analogia alla
condotta tenuta rispetto alle
cessioni
di
crediti
operate
dalla stessa M. in favore
della banca F. s.p.a., anche
sulla scorta di
quanto indicato dall'ufficio
scolastico della Campania con nota prot. 15109 del 28 giugno 2019".
riferisce
codesta
Avvocatura
che, a
fronte
delle
diffide
di
pagamento dei
crediti
ceduti
avanzate
dalla
cessionaria
L.,
secondo
la
quale
il
rifiuto
"non
può in alcun modo rappresentare
elemento ostativo al
perfezionamento della
cessione,
giusta
quanto
espressamente
previsto
nell'art.
4
della
legge
n.
130/1999",
i
medesimi
Istituti
hanno
chiesto
"indicazioni
operative
sulle
azioni
da intraprendere", oltre
che
"ragguagli
in ordine
alla Circolare
n. 21649 del
27
settembre
2019
del
Miur,
e,
in
particolare,
se
sussistano
i
presupposti
per
considerare
la
singola
istituzione
scolastica
<stazione
appaltante>
(pur
avendo
stipulato
solo
contratto
attuativo),
nonché,
conseguentemente,
se
possa
considerarsi
legittimata al
pagamento diretto dei
lavoratori
alle
dipendenze
di
M., ai
sensi
dell'art. 30, comma 6 del
d.l.vo n. 50/2016". In caso di
esito
positivo, se
il
pagamento delle
retribuzioni
arretrate
sia
da
considerarsi
comprensivo
di
ogni
voce
spettante
a
ciascun
lavoratore,
compresi
gli
oneri
fiscali
e previdenziali.
Ciò
precisato,
codesta
Avvocatura
Distrettuale
ha
fornito
la
seguente
analisi
della questione:
1-per
quanto
riguarda
l'interpretazione
dell'art.
4,
comma
4
bis
della
legge
130/1999 -nella
parte
in cui
la
norma
stabilisce
che, alle
"cessioni
effettuate
nell'ambito di
operazioni
di
cartolarizzazione
non si
applicano gli
artt. 69 e
70
del
regio
decreto
n.
2440
del
1923"
-sono
prospettate
due
diverse
soluzioni
circa
l'ambito
applicativo
della
norma,
rispetto
al
regime
speciale
previsto
dal-
l'art. 106, comma 13 del Codice degli appalti;
2-quanto
all'efficacia
della
clausola
recante
il
divieto
di
cessione
dei
crediti
nascenti
dai
contratti
a
suo tempo stipulati
tra
M. e
la
singola
Istituzione
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
scolastica, secondo codesta
Avvocatura
Distrettuale
la
disciplina
speciale
del
codice
degli
appalti
non sarebbe
"... interamente
derogatoria dei
principi
codicistici,
sicchè
la disciplina di
cui
all'art. 1260 c.c. continuerebbe
a trovare
applicazione
in quanto non espressamente
derogata o in quanto non incompatibile".
Da
ciò
conseguirebbe
la
possibilità
di
"pattuire
il
divieto
di
cessione",
ai
sensi
del
comma
2 del
citato art. 1260 c.c., pattuizione
compatibile
anche con l'art. 106, comma 13 del D.Lgs n. 50 del 2016.
3-codesta
Avvocatura
Distrettuale
ritiene,
infine,
che
l'Istituto
scolastico,
in
quanto
"stazione
appaltante",
secondo
la
definizione
rinvenientesi
alla
lettera
a)
ed
o)
di
cui
al
comma
1
dell'art.
3
del
D.Lgs
n.
50/2016,
sia
legittimato
a
porre
in
essere
"un
intervento
sostitutivo
in
favore
dei
lavoratori",
ai
sensi
del-
l'art.
30,
comma
6
del
D.Lgs.
n.
50/2016,
provvedendo,
quindi,
al
pagamento
delle
retribuzioni
arretrate,
"comprensivo
di
ogni
voce
spettante
a
ciascun
lavoratore,
compresi
gli
oneri
fiscali
e
previdenziali",
anche
al
fine
di
scongiurare
il
più
grave
problema
dell'interruzione
dell'erogazione
del
servizio.
***
1 -Sul
primo quesito, considerati
i
suoi
profili
di
massima, è
stato sentito
il
Comitato Consultivo che, nelle
sedute
del
29 gennaio 2020 e
del
7 luglio
2020, si è espresso in conformità.
Al riguardo, si osserva quanto segue.
Com'è
noto,
la
cessione
dei
crediti
nell'ordinamento
pubblicistico
prevede
una
serie
di
deroghe
al
regime
generale
previsto dal
codice
civile
(artt. 1260
(1) e
ss.), sia
per quanto riguarda
la
redazione
della
cessione
che
richiede
la
forma
dell'"atto pubblico o scrittura privata autenticata da notaio"
(art. 69,
comma
3 del
rD
18 novembre
1923, n. 2440), la
cui
mancanza
incide
sull'efficacia
dell'atto
negoziale,
e
sia
per
quanto
riguarda
l'obbligo
di
notifica
al-
l'Amministrazione
del
relativo
accordo
(art.
69,
comma
1,
rD
n.
2440
del
1923) (2).
Inoltre, per i
contratti
in corso è
necessario il
previo consenso della
PA
debitore
ceduto,
alla
cessione
del
credito,
come
si
desume
dall'art.
9
della
legge
20 marzo 1865, n. 2248, all. E), richiamato dall'art. 70, comma
3 del
del
rD
n.
2440
del
1923,
a
mente
del
quale,
"sul
prezzo
dei
contratti
in
corso
non
potrà avere
effetto alcun sequestro, né
convenirsi
cessione
se
non vi
aderisca
l'amministrazione interessata"
(3).
(1) c.c. art. 1260. Cedibilità dei crediti.
Il
creditore
può trasferire
a
titolo oneroso [c.c. 1266] o gratuito il
suo credito [c.c. 1198, 1889, 2559],
anche
senza
il
consenso del
debitore
[c.c. 1264, 1375, 1379, 2015], purché
il
credito non abbia
carattere
strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge [c.c. 323, 378, 447, 1261, 1471].
Le
parti
possono
escludere
la
cedibilità
del
credito
[c.c.
1823],
ma
il
patto
non
è
opponibile
al
cessionario,
se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.
(2) Diversamente
da
quanto dispone
l'art. 1260 comma
2 c.c., non vi
è
possibilità
di
dimostrare
in altro
modo, se non con la notificazione, l'avvenuta conoscenza della cessione da parte della PA.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Ne
consegue
che
il
principio
generale
della
cedibilità
dei
crediti
anche
senza
il
consenso
del
creditore,
sancito
all'art.
1260,
comma
1,
c.c.,
è
derogato
dal
citato
art.
9,
legge
n.
2248
del
1865,
all.
E),
deroga
che
cessa
solo
alla
conclusione
del
rapporto
contrattuale,
come
si
desume
dall'inciso
"contratti
in
corso",
con
la
conseguenza
che
restano
opponibili
alla
PA
le
cessioni
di
credito
fatte
valere
e
realizzate
senza
la
sua
preventiva
adesione, purchè
intervenute
dopo
la
conclusione
del
rapporto
(Cass.
Sez.
I,
n.
11475/2008;
id.
n.
13261
del 2000 citata nella nota 3).
Quanto ai
pubblici
appalti, sussiste
una
disciplina
speciale
della
cessione
del
credito nei
confronti
delle
stazioni
appaltanti
che
sono pubbliche
amministrazioni.
Occorre
rilevare
che,
in
base
al
citato
art.
70,
comma
3
del
rD
n.
2440/1923, la
cessione
del
credito derivante
da
"somministrazioni, forniture
e
appalti"
deve
essere
effettuata
tenendo conto delle
"disposizioni
dell'art. 9
allegato e, della legge
20 marzo 1865, n. 2248, ...", e, cioè, occorre
la
preventiva
accettazione della PA (4).
Tale
disciplina, riguardante
la
cessione
del
credito nascente
da
contratti
pubblici
affidati
all'aggiudicatario all'esito di
apposita
procedura
ad evidenza
pubblica,
risulta
confermata
dall'art.
106,
comma
13
del
D.Lgs.
18
aprile
2016,
n. 50 -Codice
dei
contratti
pubblici
-che
ricalca
la
previsione
di
cui
al
previgente
art. 117 del
D.L.gs
n. 163 del
2006 -e
che
riproduce, "con linguaggio
più moderno, quanto dispongono in termini
generali, gli
artt. 69 e
70, r.d. n.
2440/1923 tutt'oggi in vigore"
(5).
In particolare, il
comma
13 dell'art. 106 -"Modifica di
contratti
durante
il periodo di efficacia"
- del D.L.vo n. 50 del 2016 è così formulato:
"si
applicano le
disposizioni
di
cui
alla legge
21 febbraio 1991, n. 52. ai
fini
dell'opponibilità alle
stazioni
appaltanti, le
cessioni
di
crediti
devono essere
stipulate
mediante
atto pubblico o scrittura privata autenticata e
devono
essere
notificate
alle
amministrazioni
debitrici.
Fatto
salvo
il
rispetto
degli
obblighi
di
tracciabilità,
le
cessioni
di
crediti
da
corrispettivo
di
appalto,
concessione,
concorso
di
progettazione,
sono
efficaci
e
opponibili
alle
stazioni
appaltanti
che
sono
amministrazioni
pubbliche
qualora
queste
non
le
rifiutino
con
comunicazione
da notificarsi
al
cedente
e
al
cessionario entro quaran
(3) ratio
della
norma
-applicabile
per i
rapporti
di
durata
come
l'appalto, in relazione
a
fattispecie
sottratte,
"ratione
temporis"
alla
disciplina
introdotta
dalla
legge
109 del
1994 -è
di
evitare
che
durante
l'esecuzione
contrattuale
possano venire
a
mancare
i
mezzi
finanziari
al
soggetto obbligato alla
prestazione
in favore della PA (Cass. 13261/2000; id. n. 18610/2005).
(4) A
differenza
di
quanto avviene
per la
cessione
di
un credito derivante
da
un ordinario contratto di
compravendita
con la
PA, il
quale
soggiace
in tutto e
per tutto alla
disciplina
codicistica, salvo che
per
la
forma
che
rimane
quella
stabilita
all'art.
69,
comma
3
del
rD
n.
2240/1923
(Cass.
Sez.
III,
n.
981/2002).
(5) In dottrina, "i nuovi appalti pubblici", pagg. 1551 e ss., rOSANNA
DE
NICTOLIS.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
tacinque
giorni
dalla notifica della cessione.
le
amministrazioni
pubbliche,
nel
contratto
stipulato
o
in
atto
separato
contestuale,
possono
preventivamente
accettare
la cessione
da parte
dell'esecutore
di
tutti
o di
parte
dei
crediti
che
devono venire
a maturazione. in ogni
caso l'amministrazione
cui
è
stata notificata
la cessione
può opporre
al
cessionario tutte
le
eccezioni
opponibili
al
cedente
in
base
al
contratto
relativo
a
lavori,
servizi,
forniture,
progettazione,
con questo stipulato".
La
disposizione
all'esame, dunque, disciplina
un regime
speciale
per la
cessione
dei
crediti
da
corrispettivo di
appalto, incentrata
sul
potere
di
rifiuto
della cessione da azionarsi entro il termine legale ivi stabilito.
Occorre,
poi,
considerare
che
la
norma
richiama,
per
la
cedibilità
dei
crediti
verso
le
stazioni
appaltanti,
le
"disposizioni
di
cui
alla
legge
21
febbraio
1991,
n.
52"
-recante
"disciplina
della
cessione
dei
crediti
di
impresa",
con
conseguente
applicazione,
ai
sensi
dell'art.
1,
comma
1,
della
medesima
legge
n.
52/1991,
della
cessione
in
favore
di
una
"banca
o
un
intermediario
finanziario
disciplinato
dal
testo
unico
della
legge
in
materia
bancaria
e
creditizia...
il
cui
oggetto
sociale
preveda
l'esercizio
dell'attività
di
acquisto
di
crediti
di
impresa".
Si
è
posto
il
problema
se,
in
ragione
del
rinvio
operato
dall'art.
106,
comma
13 del
Codice
alla
legge
52/1991, trovi
applicazione
anche
la
previsione,
di
cui
al
comma
2 dell'art. 1 di
quest'ultima
legge, che
fa
"salva l'applicazione
delle
norme
del
codice
civile
per
le
cessioni
di
credito
prive
dei
requisiti"
di
qualificazione
di
cui
al
sopra
citato
articolo
1,
comma
1
della
medesima
legge 52 del 1991.
Con la
sentenza
n. 19571 del
2007, la
Corte
di
Cassazione
ha, tuttavia,
chiarito
che
"la
disciplina
concernente
la
cessione
dei
crediti
nei
confronti
della pubblica amministrazione
ha natura derogatoria rispetto alla comune
disciplina
della
cessione
dei
crediti
prevista
dal
codice
civile..,
e
che
il
richiamo
contenuto
all'art.
26,
comma
5
(6)
della
legge
109
del
1994
(legge
quadro
in
materia
di
lavori
pubblici)
nel
rendere
applicabile
ai
contratti
di
appalto
di
lavori
pubblici
la
disciplina
della
legge
n. 52 del
1991 "abbia inteso
rendere
operante
la disciplina derogatoria posta da tale
legge
per
i
crediti
di
impresa,
ma
non
anche
procedere
all'abrogazione
delle
norme
speciali
che
regolavano in precedenza la cessione
dei
crediti
nei
confronti
della Pa, rendendo
applicabile, per
le
cessioni
non rispondenti
alle
prescrizioni
di
cui
alla
legge n. 52 del 1991 la disciplina codicistica".
Alla
luce
di
quanto sin qui
esposto, si
può quindi
concludere
che
la
disci
(6) Legge 11 febbraio 1994, n. 109 Legge quadro in materia di lavori pubblici
art. 26, comma 5
“le
disposizioni
di
cui
alla legge
21 febbraio 1991, n. 52 sono estese
ai
crediti
verso le
pubbliche
amministrazioni
derivanti
da contratti
di
appalto di
lavori
pubblici, di
concessione
di
lavori
pubblici
e
da
contratti di progettazione nell’ambito della realizzazione di lavori pubblici”.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
plina
concernente
la
cessione
del
credito da
corrispettivo di
appalto verso la
PA
prevista
all'art. 106, comma
13 del
codice
dei
contratti
abbia
carattere
speciale
e
derogatorio anche
della
"comune
disciplina della cessione
dei
crediti
prevista dal codice civile".
Sulla
base
di
tale
premessa, è, dunque, possibile
esaminare
la
questione
prospettata, concernente
la
cessione
del
credito nell'ambito della
cartolarizzazione
di cui alla legge 30 aprile 1999, n. 130 (7).
In particolare, per quanto qui
interessa, l'art. 4, comma
4 bis
della
legge
n. 130 del
1999 stabilisce, che
"alle
cessioni
effettuate
nell'ambito di
operazioni
di
cartolarizzazione
non
si
applicano
gli
articoli
69
e
70
del
regio
decreto
18 novembre
1923, n. 2440, nonché
le
altre
disposizioni
che
richiedano formalità
diverse
o ulteriori
rispetto a quelle
di
cui
alla presente
legge. dell'affidamento
o
trasferimento
delle
funzioni
di
cui
all'articolo
2,
comma
3,
lettera
c), a soggetti
diversi
dal
cedente
è
dato avviso mediante
pubblicazione
nella
Gazzetta
ufficiale
nonché
comunicazione
mediante
lettera
raccomandata
con
avviso di ricevimento alle pubbliche amministrazioni debitrici".
La
previsione
dell'inapplicabilità
degli
artt. 69 e
70 del
regio decreto n.
2440 del
1923 -introdotta
dal
legislatore
solo con l'art. 12, recante
"Misure
per
favorire
il
credito alla piccola e
media impresa", comma
1, lettera
d)
n. 3)
del
D.L.
23
dicembre
2013,
n.
145,
come
modificato
dalla
legge
di
conversione
21
febbraio
2014,
n.
9
-sembrerebbe
letteralmente
escludere
che
sia
possibile,
per l'Amministrazione, quale
debitore
ceduto, opporsi
alle
cessioni
di
credito
operate all'interno di un'operazione di cartolarizzazione.
La
Scrivente, tuttavia, pur dando atto che
il
contesto normativo di
riferimento
presenta
profili
di
non immediata
chiarezza, è
dell'avviso che
la
soluzione
sia
da
ricercare
nel
regime
specifico
che
l'art.
106,
comma
13
del
D.L.vo
n. 50 del 2016 riserva alle cessioni di credito in materia di appalto.
Si
è
già
in
precedenza
osservato
come
la
norma
all'esame,
avente
carattere
di
specialità,
abbia
espressamente
sancito
che
le
cessioni
in
commento
sono
"efficaci
e
opponibili"
solo
nel
caso
in
cui
le
stazioni
appaltanti/amministrazioni
pubbliche
non
le
rifiutino
espressamente
entro
il
termine
previsto
dalla
norma.
Difatti, l'art. 106, comma
13, del
D.Lgs
n. 50 del
2016 non si
limita
ad
indicare
le
condizioni
formali
e
procedurali
che
devono
essere
rispettate
al
fine
di
rendere
la
cessione
del
credito
opponibile
all'Amministrazione,
ma,
come
condivisibilmente
rileva
codesta
Avvocatura
Distrettuale, conferisce
al-
l'Amministrazione
una
specifica
potestà/facoltà
di
opporsi
alla
cessione, nei
termini e con le modalità stabilite dal legislatore (8).
(7) Com’è
noto, nell’operazione
finanziaria
in esame
si
combinano i
principi
alla
base
dell’istituo della
cessione
del
credito e
quelli
della
teoria
dei
titoli
di
credito. Nella
c.d. cartolarizzazione
del
credito, infatti,
il
creditore
cede
il
suo credito ad un terzo che
si
obbliga
a
incorporare
il
credito in uno o più titoli
da cedere a loro volta, a terzi.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
La
disposizione, che, come
si
è
sopra
detto, ricalca, con poche
modifiche
il
previgente
art. 117 del
D.L.vo 163 del
2006, è
tuttora
vigente, né, proprio in
ragione
della
sua
specialità, potrebbe
ritenersi
tacitamente
abrogata, considerato
che
essa
è
cronologicamente
successiva
all'art.
4,
comma
4
bis
della
legge
n. 130 del 1999, introdotto con l'art. 12, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145.
In
risposta
al
primo
quesito
può,
quindi,
concludersi
per
l'applicabilità
dell'art.
106,
comma
13
del
D.L.vo
n.
50
del
2016
anche
alle
cessioni
di
credito
nell'ambito delle
operazioni
di
cartolarizzazione, con conseguente
possibilità
per
l'Amministrazione,
quale
debitore
ceduto,
di
opporsi
alle
cessioni
di
credito
operate all'interno di un'operazione di cartolarizzazione.
Va
da
sè
che
la
tesi
che
si
sostiene
nell'interesse
dell'Amministrazione,
per quanto basata
sul
tenore
letterale
delle
disposizioni
in commento (art. 4,
comma
4 bis
della
legge
n. 130 del
1999 e
art. 106, comma
13 del
D.L.vo n.
50
del
2016)
e
della
ratio
della
disciplina
speciale
del
codice
degli
appalti,
non
è
tuttavia
scevra
da
profili
di
incertezza
in
un
settore
che,
anche
in
ragione
della sua rilevanza economica, è indubbiamente delicato.
Sarebbe,
pertanto,
auspicabile
eliminare
ogni
situazione
di
dubbio
sul
corretto svolgimento dell'operazione finanziaria in commento.
2 -Codesta
Avvocatura
Distrettuale
si
interroga, quindi, sull'effettiva
valenza
del
divieto di
cessione
dei
crediti
apposto ai
contratti
stipulati
tra
M. e
Istituzione scolastica.
Questa
Avvocatura
Generale,
esaminato
l'atto
aggiuntivo
qui
inviato,
sottoscritto
il
14 gennaio 2019, ritiene
che
l'anzidetta
clausola, in quanto preventivamente
e
validamente
apposta
dalle
parti, possa
intendersi
di
per sé
idonea
ad impedire
la
cessione
da
parte
della
stazione
appaltante
del
credito vantato
nei confronti dell'Amministrazione scolastica.
A
tale
riguardo, preme
chiarire
che
nella
precedente
consultazione, citata
da
codesta
Avvocatura
(CS
30674/2019 avv. De
Vergori) si
era
ritenuto che
la
clausola
ostativa
alla
cessione
del
credito non fosse
"un vero e
proprio divieto
di
cessione
(a dispetto della rubrica), bensì
un mero rinvio alla disciplina applicabile
contenuta
nel
codice
dei
contratti
pubblici
",
considerato
che
la
clausola
di
cui
trattasi
era
così
redatta:
"È
fatto divieto di
cedere, a qualsiasi
titolo
il
presente
contratto e
i
crediti
derivanti
dall'avvenuta esecuzione
dei
lavori
relativi allo stesso ai sensi dell'art. 106, comma 13 del d.lgs 50/2016".
Nel
caso all'esame, invece, in cui
l'accordo di
cui
all'Atto Aggiuntivo del
14 gennaio 2019 (all. 2) reca, in via
preventiva, un divieto di
cessione
senza
(8) Peraltro, i
rilevanti
effetti
giuridici
prodotti
dalla
manifestazione
di
volontà
dell'Amministrazione
nei
rapporti
con il
cedente, e
i
significativi
riflessi
nei
rapporti
tra
questi
e
il
cessionario, valgono ad
escludere
la
valenza
meramente
procedurale
o
formalistica
delle
prescrizioni
contenute
all'art.
106,
comma
13,
del
D.Lgs
n.
50
del
2016,
ed
a
ritenere,
pertanto,
non
percorribile
l'ipotesi
prospettata
al
punto sub a) del quesito, ai fini e per gli effetti di cui all'art. 4, comma 4-bis, della l. n. 130 del 1999.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
nessun espresso riferimento all'art. 106, comma
13, del
D.Lgs
n. 50 del
2016,
non v'è
ragione
per escludere
che
trovi
applicazione
la
disciplina
voluta
dalle
parti, con ogni
consequenziale
effetto in ordine
all'efficacia
inter
partes
e
al-
l'opponibilità della relativa cessione del credito.
3 -Nel
terzo quesito, si
chiede
se
l'Istituto scolastico possa
considerarsi
"stazione
appaltante", secondo la
definizione
rinvenientesi
alla
lettera
a) ed
o)
di
cui
al
comma
1
dell'art.
3
del
D.Lgs
n.
50/2016,
e
se,
quindi,
il
medesimo
Istituto sia
legittimato a
porre
in essere
"un intervento sostitutivo in favore
dei
lavoratori",
ai
sensi
dell'art.
30,
comma
6
del
D.Lgs.
n.
50/2016,
provvedendo,
quindi, al pagamento delle retribuzioni arretrate.
Al
riguardo
si
osserva
che
il
ruolo
di
stazione
appaltante
degli
Istituti
scolastici
oltre
a
rientrare
tra
le
ipotesi
normative
di
cui
all'art. 3, comma
1 del
D.Lgs
n. 50 del
2016, è
stata
espressamente
prevista, proprio per lo specifico
settore
dei
servizi
di
pulizia
ed ausiliari
all'esame, all'art. 2 del
D.L. 7 aprile
2014, n. 58 -Misure
urgenti
per
garantire
il
regolare
svolgimento del
servizio
scolastico
-il
quale
dispone
che
"al
fine
di
consentire
la
regolare
conclusione
delle
attività
didattiche
nell'anno
scolastico
2016/2017
in
ambienti
in
cui
siano
garantite
le
idonee
condizioni
igienico-sanitarie, nelle
regioni
ove
non è
ancora
attiva,
ovvero
sia
stata
sospesa
o
sia
scaduta,
la
convenzione-quadro
Consip per
l'affidamento dei
servizi
di
pulizia e
altri
servizi
ausiliari, dal
1°
aprile
2014
alla
data
di
effettiva
attivazione
della
citata
convenzione
e
comunque
fino a non oltre
il
31 agosto 2017, le
istituzioni
scolastiche
ed educative
provvedono
all'acquisto
dei
servizi
di
pulizia
ed
ausiliari
dai
medesimi
raggruppamenti e imprese
che li assicurano alla data del 31 marzo 2014".
Quanto alla
liquidazione
delle
spettanze
direttamente
ai
dipendenti
M.,
ai
sensi
dell'art.
30,
comma
6
del
D.L.vo
n.
50/2016,
si
rappresenta
che
la
Scrivente
si
è
già
espressa,
in
fattispecie
analoga,
con
il
parere
in
data
4
aprile
2018, n. 177129 (CT
4465/2018 avv. De
Vergori), al
quale
si
rinvia
integralmente.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
unioni civili. matrimonio omoaffettivo celebrato all’estero,
trascrizione, decorrenza degli effetti giuridici ed economici
Parere
del
28/09/2020-464419, al 43976/2017, aVV. Gesualdo
d’elia
Codesta
Amministrazione
ha
chiesto
un
parere
sulla
seguente
fattispecie.
un
dipendente
di
codesta
Amministrazione
ha
contratto
matrimonio
in
Spagna
con persona
del
medesimo sesso in data
13 settembre
2012, secondo
la
legge
di
detto Paese. Intervenuta
la
legge
sulle
unioni
civili
(L. 20 maggio
2016
n.
76),
detto
dipendente
ha
ottenuto
la
trascrizione
del
matrimonio
in
Italia
ed ha
presentato, in data
6 dicembre
2016, istanza
di
riconoscimento dei
trattamenti
di
famiglia
previsti
dall'art. 173 del
D.P.r. n. 18/1967 per coniuge
a
carico. Codesta
Amministrazione
ha
proceduto al
versamento di
detti
trattamenti
per il
periodo dal
5 giugno al
18 settembre
2016, data
di
cessazione
del
servizio all'estero.
In data
4 maggio 2017 il
dipendente
ha
rinnovato la
propria
istanza
chiedendo
di
estendere
il
trattamento
di
famiglia
al
periodo
del
precedente
servizio
all'estero, presso l'Ambasciata
di
Italia
a
New
Delhi
dal
26 novembre
2012 al
24
agosto
2014
e
presso
l'Ambasciata
d'Italia
a
Wellington
dal
25
agosto
2014
al
4
giugno
2016.
Ha
osservato
che,
in
assenza
di
una
indicazione,
sia
nell'atto
di
trascrizione
sia
nella
legge, della
data
di
decorrenza
degli
effetti, questi
dovrebbero
decorrere dalla data stessa del matrimonio.
Codesta
Amministrazione
chiede
quindi
se,
a
parere
di
questa
Avvocatura,
gli
effetti
giuridici
ed
economici
del
matrimonio
celebrato
all'estero
e
trascritto
in Italia
possano prodursi
soltanto a
decorrere
dalla
data
di
entrata
in vigore
della
legge
sulle
unioni
civili
ovvero se
possano retroagire
alla
data
di
celebrazione
del matrimonio.
Questa
Avvocatura osserva quanto segue.
IL CONTESTO NOrMATIVO
In
primo
luogo,
è
opportuno
richiamare
l'articolo
32-bis
della
legge
n.
218/95, inserito dal
D.lgs. n. 7 del
19 gennaio 2017, rubricato "Matrimonio
contratto all'estero da cittadini
italiani
dello stesso sesso", ai
sensi
del
quale:
"il
matrimonio
contratto
all'estero
da
cittadini
italiani
con
persona
dello
stesso
sesso
produce
gli
effetti
dell'unione
civile
regolata
dalla
legge
italiana".
Dalla
disposizione
sopra
citata
si
evince
inequivocabilmente
che
il
matrimonio
contratto
all'estero
da
cittadini
italiani
con
persona
del
medesimo
sesso, italiana
o straniera, produce
gli
stessi
effetti
dell'unione
civile
ai
sensi
della legge italiana.
La
portata
di
tale
disposizione
è
stata
oggetto di
un recente
arresto della
Sezione
I
della
Corte
di
Cassazione
(sentenza
n.
11696/2018)
che
ha
ammesso
la
trascrizione
del
matrimonio
omoaffettivo
celebrato
all'estero
tra
un
cittadino
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
italiano ed uno straniero, ma
sub specie
di
unione
civile
ai
sensi
dell'art. 32
bis
della
L. n. 218/1995, poiché
l'istituto dell'unione
civile
rappresenta
l'unico
ed esclusivo "modello normativo"
mediante
il
quale
può assumere
rilevanza
il vincolo tra persone dello stesso sesso nel nostro ordinamento.
La
Corte, infatti, ha
ritenuto che
una
tale
soluzione
-e
cioè
il
c.d. "downgrading"
del
matrimonio
alla
stregua
dell'unione
civile
-sia
coerente
rispetto
a
quanto
previsto
dagli
artt.
8
e
14
della
CEDu:
la
scelta
del
modello
di
unione
riconosciuta
tra
persone
dello stesso sesso negli
ordinamenti
facenti
parte
del
Consiglio
d'Europa
è
rimessa
al
libero
apprezzamento
degli
Stati
membri,
purché
garantisca
a
tali
unioni
uno standard
di
tutele
coerente
con il
diritto alla
vita familiare
ex
art. 8 come interpretato dalla Corte EDu.
In
secondo
luogo,
va
ricordata
la
disposizione
di
cui
all'art.
1,
comma
21,
della
L.
n.
76/2016
che,
al
fine
di
assicurare
l'effettività
della
tutela
dei
diritti
ed
il
pieno
adempimento
degli
obblighi
derivanti
dall'unione
civile
tra
persone
del
medesimo
sesso,
ha
previsto
che
le
disposizioni
che
si
riferiscono
al
matrimonio
e
le
disposizioni
contenenti
le
parole
"coniuge",
"coniugi"
o
termini
equivalenti,
ovunque
ricorrano
nelle
leggi,
negli
atti
aventi
forza
di
legge,
nei
regolamenti
nonché
negli
atti
amministrativi
e
nei
contratti
collettivi,
si
applichino
anche
ad
ognuna
delle
parti
dell'unione
civile
tra
persone
dello
stesso
sesso.
Va
anche
ricordato che
la
L. n. 76/2016, al
comma
28, lett. b, dell'art. 1
delega
il
Governo ad adottare
uno o più decreti
legislativi
che
prevedano l'applicazione
della
disciplina
dell'unione
civile
alle
coppie
del
medesimo sesso
che
"abbiano contratto"
all'estero matrimonio od altro istituto analogo.
risulta
evidente
come
l'intervento normativo del
2016 sia
diretta
esplicazione
di
quanto
statuito
dalla
Corte
EDu
nella
sentenza
21
luglio
2015
(caso
"oliari"), che
ha
affermato il
diritto delle
coppie
omosessuali
ad ottenere
dal-
l'ordinamento giuridico dello Stato di
cui
sono cittadini
una
forma
di
riconoscimento
della
loro
relazione;
principio
successivamente
ribadito
nella
sentenza
del
14 dicembre
2017 resa
nel
caso
"orlandi", ove
si
è
affermata
la
necessità
che
siano
garantiti
alle
coppie
formate
da
persone
del
medesimo
sesso protezione
e
riconoscimento legale
al
fine
di
realizzare
"un giusto equilibrio
tra gli interessi di competenza dello stato e le coppie".
IL QuESITO
Premesso
il
contesto
normativo
e
fattuale
sopra
richiamato,
è
possibile
esaminare
il
quesito oggetto del
presente
parere, ossia
se, ai
fini
della
decorrenza
degli
effetti
giuridici
ed economici
(diretti
ed indiretti) del
matrimonio
del
dipendente
di
codesta
Amministrazione,
possa
o
meno
tenersi
conto
anche
del
periodo intercorso tra
la
data
di
costituzione
del
matrimonio all'estero (in
Paesi, quindi, nei
quali
era
già
giuridicamente
disciplinata
l'unione
coniugale
tra persone del medesimo sesso) e l'entrata in vigore della L. n. 76/2016.
Al
riguardo si
deve
necessariamente
partire
dall'esame
del
testo della
L.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
n. 76/2016 e
dal
D.lgs. 19 gennaio 2017 n. 7 citato, che
ha
attuato la
delega
di
cui
al
citato comma
28, lett.
b, dell'art. 1. Quest'ultima
disposizione, in particolare,
nel
disporre
l'inserimento, dopo l'art. 32 della
L. 31 maggio 1995, n.
218, dell'art. 32-bis, a
tenore
del
quale
"- 1. il
matrimonio contratto all'estero
da
cittadini
italiani
con
persona
dello
stesso
sesso
produce
gli
effetti
del-
l'unione
civile
regolata dalla legge
italiana", nulla
precisa
in ordine
all'efficacia
nel
tempo
della
sua
disciplina;
né
alcuna
precisazione
di
tal
genere
compare nella Legge n. 76/2016 citata.
In
effetti
è
solo
con
l'entrata
in
vigore
della
L.
n.
76/2016
che
i
matrimoni
celebrati
all'estero da
cittadini
italiani
del
medesimo sesso hanno ricevuto riconoscimento
giuridico
nel
nostro
ordinamento
(equiparabili
alle
unioni
civili),
con conseguente loro trascrivibilità nei registri dello stato civile italiano.
Orbene,
se,
da
un
lato,
è
vero
che
la
trascrizione
dell'unione
matrimoniale
nell'ordinamento italiano, non avendo natura
costitutiva, si
traduce
in attività
meramente
certificativa
e
di
pubblicità
di
un atto di
per sé
già
valido ed esistente,
sebbene
in altro ordinamento (in proposito si
veda
anche
la
già
citata
Cass. n. 11696/2018);
dall'altro, va
anche
dato atto che
per l'ordinamento interno
quell'atto
viene
a
giuridica
esistenza
e,
per
quello
che
qui
specificamente
interessa, diventa
efficace
solo con la
trascrizione, disposta
sulla
base
di
una
esplicita
disposizione
di
legge
e
che,
affinché
possa
ritenersi
che
esso
produca
effetti
in
epoca
precedente
alla
stessa
trascrizione,
sarebbe
necessaria
una
esplicita
previsione
normativa, che, allo stato della
legislazione
positiva, non
è dato rinvenire.
Anche
il
rilievo del
tenore
della
norma
di
cui
al
citato comma
28, lett. b,
dell'art.
1
della
L.
n.
76/2016,
che,
esprimendosi
al
passato
("che
abbiano
contratto
all'estero matrimonio"), potrebbe
far pensare
a
una
volontà
di
rendere
efficaci
nell'ordinamento italiano i
matrimoni
già
contratti, non appare
sufficiente
a
concludere
in tal
senso, in quanto una
simile
(presunta) volontà
del
legislatore
delegante
non
risulta
essersi
tradotta,
nel
decreto
legislativo,
in
una
esplicita
previsione
di
efficacia
retroattiva, sicché
l'uso di
quella
locuzione
lascia
impregiudicata
la
questione
della
decorrenza
-ex
tunc
o ex
nunc
-degli
effetti del riconoscimento.
Deve
essere
rilevato,
peraltro,
che
la
normativa
positiva
emanata
in
materia
difetta
della
previsione
di
una
adeguata
copertura
finanziaria
dei
costi
che
una
applicazione
ex
tunc,
ossia
a
tutte
le
fattispecie
già
verificatesi,
comporterebbe.
Oltre
a
ciò,
non
può
non
rilevarsi
che
la
già
citata
decisione
sul
c.d.
"caso
orlandi", intervenuta
quando la
legge
n. 76/2016 era
già
in vigore
nell'ordinamento
italiano,
ha
concluso
per
la
condanna
dell'Italia
al
pagamento
di
un'equa
riparazione
in relazione
a
un caso verificatosi
prima
dell'emanazione
di
detta
legge, il
che
fa
supporre
che
la
Corte
EDu
non abbia
ritenuto che
la
normativa
introdotta
potesse
riferirsi
ai
casi
precedenti
la
sua
emanazione
e
fosse quindi produttiva di effetti per essi.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
In conclusione, pur dandosi
atto della
complessità
del
problema
e
degli
aspetti
dubbi
che
esso
presenta,
le
considerazioni
che
precedono
inducono
questa
Avvocatura
a
concludere
che,
allo
stato
della
normativa
attualmente
vigente,
ai
fini
dell'individuazione
del
dies
a quo
rilevante
al
fine
della
produzione
degli
effetti
giuridici
ed
economici
del
vincolo
coniugale,
non
è
possibile
guardare
al
momento in cui
l'unione
è
venuta
giuridicamente
ad esistenza
in
altro ordinamento e
che
la
decorrenza
degli
effetti
giuridici
nel
nostro ordinamento
non può prodursi che dal momento della trascrizione.
Sulla
presente
questione
è
stato sentito il
Comitato Consultivo dell'Avvocatura
dello Stato che, nella
seduta
del
23 settembre
2020, si
è
espresso in
conformità.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
imparzialità e trasparenza dell’azione della P.a.:
divieto di utilizzare lo scorrimento delle graduatorie
a copertura di posti di nuova istituzione
Parere
del
01/10/2020-472864, al 31871/2020, aVV. Gabriella
d’aVanzo
Codesta
Avvocatura
Distrettuale
ha
sottoposto
alla
previa
condivisione
della
Scrivente
la
bozza
di
parere
con cui
intenderebbe
fornire
riscontro sfavorevole
alla
possibilità,
prospettata
dall'università
degli
Studi
OMISSIS,
di
procedere
"allo
scorrimento
di
graduatorie
interne
e/o
di
altri
atenei/enti",
possibilità
che,
secondo
l'università
emergerebbe
da
"un'interpretazione
teleologica
oltre che letterale" delle vigenti disposizioni.
Il
punto
centrale
della
questione
giuridica
è
se,
come
sostiene
l'università,
sia
configurabile
una
sorta
di
"abrogazione
implicita"
del
divieto
di
utilizzare
lo
strumento
dello
scorrimento
per
la
copertura
di
posti
di
nuova
istituzione
contenuto
all'art.
91,
comma
4
(1)
del
D.Lgs
n.
267
del
2000
-T.u.
degli
Enti
locali
(TuEL).
Secondo la
tesi
dell'Ateneo, infatti, tale
divieto "non ha più portata applicativa"
per gli
Enti
locali, per effetto dell'art. 17, comma
1 bis
(2) del
D.L.
31 dicembre
2019, n. 162 (c.d. milleproroghe, convertito in legge
n. 8 del
28
febbraio 2020), il
quale
stabilisce, per il
"personale
delle
province, delle
città
metropolitane
e
dei
comuni", che
per la
copertura
di
posti
previsti
nel
Piano
triennale
dei
fabbisogni
del
personale
di
cui
all'art. 6 D.Lgs
n. 165 del
2001
può
provvedersi
utilizzando
lo
scorrimento
delle
graduatorie
ancora
valide,
"anche
in
deroga"
alla
previsione
di
cui
al
citato
articolo
91,
comma
4
T.u.E.L.
(1) D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.
Pubblicato nella Gazz. Uff. 28 settembre 2000, n. 227, S.O.
Articolo 91 Assunzioni
(312) (313)
In vigore dal 13 ottobre 2000
Art. 91...
comma
4.
Per
gli
enti
locali
le
graduatorie
concorsuali
rimangono
efficaci
per
un
termine
di
tre
anni
dalla
data
di
pubblicazione
per
l'eventuale
copertura dei
posti
che
si
venissero a rendere
successivamente
vacanti
e
disponibili,
fatta
eccezione
per
i
posti
istituiti
o
trasformati
successivamente
all'indizione
del
concorso
medesimo.
(2) d.l. 30 dicembre 2019, n. 162
disposizioni
urgenti
in materia di
proroga di
termini
legislativi, di
organizzazione
delle
pubbliche
amministrazioni,
nonché di innovazione tecnologica.
Pubblicato nella Gazz. uff. 31 dicembre 2019, n. 305.
Art. 17. Personale delle province, delle città metropolitane e dei comuni
In vigore dal 1 marzo 2020
...
1-bis.
Per
l'attuazione
del
piano triennale
dei
fabbisogni
di
personale
di
cui
all'articolo 6 del
decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, gli
enti
locali
possono procedere
allo scorrimento delle
graduatorie
ancora
valide
per
la
copertura
dei
posti
previsti
nel
medesimo
piano,
anche
in
deroga
a
quanto
stabilito
dal
comma 4 dell'articolo 91 del
testo unico delle
leggi
sull'ordinamento degli
enti
locali, di
cui
al
decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
(66)
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
rammenta
l'università
che
il
divieto
di
cui
trattasi
è
stato
considerato,
dalla
consolidata
giurisprudenza, espressione
di
un principio generale
estensibile
a
tutte
le
pubbliche
amministrazioni, sicchè
esso non è
più applicabile
non
solo
agli
Enti
locali,
essendo
"il
legislatore...
intervenuto
in
maniera
esplicita",
ma anche nei confronti di tutte le
Amministrazioni pubbliche.
La
Scrivente,
esaminato
il
parere
reso
da
codesta
Avvocatura
Distrettuale,
non può che
condividerne
le
conclusioni, in quanto in linea
con il
quadro normativo
vigente
e
con la
consolidata
giurisprudenza
della
quale
sono stati
riportati
ampi
stralci
di
diverse
pronunce
(sia
della
Corte
di
Cassazione
che
del
Consiglio di Stato, oltre alcuni recenti arresti della Corte dei Conti).
Può, infatti, ritenersi
determinante
l'argomento secondo cui
il
divieto di
scorrimento
"per
i
posti
istituiti
o
trasformati
successivamente
all'indizione
del
concorso
medesimo"
è
sì
stabilito
all'art.
91,
comma
4
TuEL,
ma,
per
consolidato
insegnamento
giurisprudenziale,
esso
è
espressivo
di
un
principio
generale
(non
riferibile,
quindi,
solo
agli
Enti
locali)
finalizzato
a
garantire
imparzialità
e
trasparenza
dell'azione
della
pubblica
amministrazione
e
ad
evitare
che
le
scelte
sulla
programmazione
del
fabbisogno
di
personale
e
sulla
indivuazione
della
modalità
di
reclutamento
possano
essere
condizionate
dal
fatto che
siano noti
i
nominativi
dei
soggetti
collocati
in posizione
utile
nella
graduatoria già formata (Cass. Sez. Lav. 31 gennaio 2020, n. 2316).
In sostanza, anche
se, come
giustamente
si
legge
nel
parere
all'esame, il
divieto normativo è
stato espressamente
codificato dal
legislatore
con riferimento
al
rapporto
di
impiego
per
gli
enti
locali,
esso
risponde
al
generale
principio
di buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost.
L'indubbia
valenza
generale
del
divieto di
cui
trattasi, quale
canone
regolatorio
immanente
nel
sistema, consente
di
superare
i
dubbi
interpretativi
sotto un duplice profilo.
Da
un lato, e
con specifico riferimento alla
ritenuta
"abrogazione
implicita"
del
divieto
stabilito
all'art.
91,
comma
4,
si
osserva
che,
pur
nella
non
estrema
chiarezza
della
nuova
previsione
e
della
sua
efficacia
temporale,
certo
è
che
il
legislatore
ha
inteso espressamente
introdurre
una
disciplina
"derogatoria"
e
non abrogativa
del
divieto di
cui
trattasi, come
depone, del
resto, il
dato letterale
della
previsione
che
consente
lo scorrimento "anche
in deroga".
Si
condivide,
pertanto,
quanto
rilevato
da
codesta
Avvocatura
nel
ritenere
che
"non emergono elementi
sufficienti
e/o comunque
idonei
a sostenere
l'intervenuta
abrogazione implicita dell'art. 91, comma 4, Tuel".
Dall'altro lato, si
osserva
che
la
nuova
disciplina
-riferibile, secondo la
rubrica
dell'art. 17, D.L. n. 162 del
2019, al
"personale
delle
province, delle
città metropolitane
e
dei
comuni"
-in quanto derogatoria
del
divieto di
carattere
generale,
sembra
rientrare
nel
novero
delle
ipotesi
regolate
dall'art.
14
delle
disposizioni
sulla
legge
in generale, che
ne
esclude
l'applicazione
"oltre
i casi e i tempi in esse considerati".
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
In sostanza, dalla
possibilità
di
derogare
a
quanto stabilito, per gli
Enti
Locali, dall'art. 17, comma
1-bis, DL
n. 162/2019 -convertito con modificazioni
in L. n. 8/2020 -non è
dato inferire
il
venir meno del
divieto generale
di
utilizzare, tramite
scorrimento, le
graduatorie
vigenti
per la
copertura
di
posti
di nuova istituzione o "trasformati".
A
tale
riguardo,
va
da
sé
che
resta
ferma
la
possibilità
di
attingere
alle
graduatorie
già
esistenti
per la
copertura
delle
posizioni
vacanti
che
siano già
previste
nei
precedenti
atti
di
programmazione
del
fabbisogno di
personale,
secondo quanto chiarito anche
dalla
Corte
di
Cassazione
-Sezione
Lavoro nella
citata
ordinanza
n.
3126/2020,
secondo
la
quale
"il
divieto,
peraltro,
resta
circoscritto
alle
posizioni
di
nuova
istituzione
e
non
può
essere
esteso,
nei
casi
di
aumento
della
complessiva
dotazione
organica,
anche
a
quelle
posizioni
vacanti
già
previste
nei
precedenti
atti
di
programmazione
del
fabbisogno
del
personale".
Le
questioni
oggetto
del
presente
parere,
avendo
carattere
di
massima,
sono state
sottoposte
al
Comitato Consultivo che
si
è
espresso in conformità
nella seduta del 23 settembre 2020.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Problematiche concernenti contratti pubblici
di concessione a fronte dell’emergenza pandemica
Parere
del
16/11/2020-568719, al 27856/2020, aVV. lorenzo
d’asCia
Si
riscontra
la
nota
con
cui
si
chiedeva
alla
Scrivente
un
parere
in
ordine
alle
attività
più
opportune
da
porre
in
essere
a
tutela
dell'Amministrazione
per
effetto
della
mancata
esecuzione
da
parte
della
società
concessionaria
dell'obbligo
di
versamento
della
prima
rata
trimestrale
del
canone
concessorio.
La
questione
sottoposta
all'esame
della
Scrivente,
in
particolare,
verte
sugli
effetti
che
l'art.
3,
comma
6-bis,
decreto
legge
23
febbraio
2020
n.
6
spiega
nel
rapporto
intercorrente
con
la
società
in
oggetto,
cui
è
stata
affidata
la
gestione
di
servizi
aggiuntivi
ex
art.
117,
comma
2,
del
d.lgs.
n.
42/2004,
in
forza
di
una
concessione
di
servizio
pubblico
soggetta,
come
tale,
alla
disciplina
del
d.lgs.
n.
50/2016.
Il
citato
art.
3
è
norma
di
carattere
generale
che
introduce
una
specifica
causa
di
esonero
del
debitore
dall'inadempimento
ed
è
quindi
estensibile
anche
al
caso
in
esame.
Tuttavia,
proprio
in
ragione
del
suo
vasto
ambito
operativo,
l'applicazione
della
norma
non
può
che
essere
verificata
in
concreto
anche
in
relazione
alle
peculiarità
della
singola
fattispecie.
In
tale
prospettiva,
dunque,
si
collocano
le
seguenti
considerazioni
che,
peraltro,
intervengono
in
un
quadro
giurisprudenziale
non
ancora
consolidato
e
in
una
situazione
di
emergenza
pandemica,
ad
oggi,
ancora
in
evoluzione.
Dalla
documentazione
trasmessa
emerge
quanto
segue:
a)
la
concessionaria
ha
dato
avvio
alle
attività
oggetto
del
contratto
in
data
2
dicembre
2019;
b)
a
causa
dell'emergenza
epidemiologica
COVID-19
il
Monumento
è
stato
chiuso
al
pubblico
dall'8
marzo
2020
al
20
giugno
2020;
c)
la
concessionaria
ha
l'obbligo
di
versare
in
rate
trimestrali
posticipate
un
canone
fisso
annuo
di
€
210.000
e
una
royalty
di
importo
pari
al
25,30
%
del
fatturato
annuo
(art.
7,
commi
1
e
2
del
contratto
concessorio);
in
caso
di
mancato
versamento,
come
di
inadempimento
di
qualsiasi
altro
obbligo
ivi
previsto,
l'art.
11
del
contratto
concessorio
prevede
che
il
concedente,
fermo
il
diritto
al
risarcimento
del
danno,
ha
la
facoltà
di
dichiarare
risolto
di
diritto
il
contratto,
l’art.
15
del
contratto
prevede
poi
l'applicazione
di
penali
a
carico
del
concessionario
inadempiente;
d)
l'art.
7,
comma
6
del
contratto
concessorio
prevede
che
"in
nessun
caso
il
Concessionario
potrà
pretendere
riduzioni
del
canone
o
della
royalty,
o
rimborsi
o
indennizzi
di
alcun
genere,
per
le
eventuali
minori
entrate
dovute
a
chiusure
tecniche
del
Monumento"
e
che
"nessun
indennizzo,
a
nessun
titolo,
verrà
inoltre
riconosciuto
al
Concessionario
in
caso
di
scioperi
o
analoghe
manifestazioni
poste
in
essere
dai
dipendenti
del
Concedente".
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Lo
stato
di
emergenza
dovuto
alla
pandemia
da
coronavirus
è
stato
dichiarato
il
31
gennaio
2020.
L'art.
3,
comma
6-bis,
decreto
legge
23
febbraio
2020
n.
6
ha
stabilito
che
"il
rispetto
delle
misure
di
contenimento
di
cui
al
presente
decreto
è
sempre
valutato
ai
fini
dell'esclusione,
ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
articoli
1218
e
1223
del
codice
civile,
della
responsabilità
del
debitore,
anche
relativamente
all'applicazione
di
eventuali
decadenze
o
penali
connesse
a
ritardati
o
omessi
adempimenti".
La
norma,
come
detto,
introduce
una
specifica
causa
di
esonero
della
responsabilità
del
debitore
che
appare
assimilabile
all'impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione
dovuta
a
factum
principis
(artt.
1256
e
1464,
c.c.).
Da
quanto
precede
emerge
che,
con
specifico
riguardo
alla
fattispecie
oggetto
di
parere,
l'inadempimento,
intervenuto
in
relazione
al
versamento
della
prima
rata
(maturata,
peraltro,
in
un
periodo
in
cui
l'emergenza
epidemiologica
si
era
già
palesata)
potrebbe
dover
essere
valutato
in
termini
di
impossibilità
sopravvenuta
temporanea
della
prestazione
in
ragione
della
grave
situazione
venutasi
a
creare
che
ha
determinato
una
crisi
anche
economica
senza
precedenti.
Si
osserva,
inoltre,
con
una
prospettiva
rivolta
all'intero
arco
temporale
di
durata
del
rapporto
concessorio,
che
il
contratto
quantifica
il
canone
e
la
royalty
annualmente,
ripartendole
in
rate
trimestrali.
Deve
ritenersi,
dunque,
che
gli
eventi
verificatisi
per
effetto
dell'emergenza
epidemiologica
possano
influire,
complessivamente,
su
detto
importo
e,
dunque,
anche
sulla
prima
rata.
La
crisi
pandemica
può
aver
determinato
(anche
al
di
là
del
periodo
di
chiusura
obbligatoria
del
sito)
o
comunque
potrebbe
determinare
anche
in
futuro,
una
sensibile
contrazione
del
numero
dei
visitatori
tale
da
integrare
una
ipotesi
di
eccessiva
onerosità
sopravvenuta
del
contratto
che,
in
quanto
dovuta
al
verificarsi
di
eventi
straordinari
e
imprevedibili,
può
creare
uno
squilibrio
nel
rapporto
tra
le
prestazioni
e
dar
luogo
in
generale,
da
un
lato,
a
una
domanda
di
risoluzione
del
contratto
ai
sensi
dell'art.
1467
c.c.
ad
opera
della
parte
che
ha
patito
il
fatto
emergenziale
sopravvenuto,
e,
dall'altro
lato,
alla
possibile
offerta
del
concedente
di
una
reductio
ad
aequitatem
del
contratto
per
scongiurare
la
risoluzione
del
contratto.
I
rilievi
che
precedono
portano
a
ritenere
che,
nell'ambito
della
disciplina
speciale
dei
contratti
pubblici
di
concessione,
il
periodo
di
chiusura
obbligatoria
del
sito
pare
rifluire
nella
fattispecie
di
cui
all'art.
107,
d.lgs.
n.
50/2016
(richiamato
dall'art.
4,
par.
3
del
contratto
concessorio),
che
prevede
la
possibile
sospensione
dell'esecuzione
del
contratto
quando
circostanze
speciali
impediscano
la
regolare
esecuzione
delle
prestazioni.
Detta
sospensione
comporterebbe
la
non
debenza
del
canone
concessorio
per
i
periodi
di
chiusura
obbligatoria
del
sito.
Per
il
periodo
di
apertura
del
sito,
nel
quale
l'equilibrio
economico
finan
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
ziario
del
rapporto
sia
stato,
comunque,
pregiudicato
dall'emergenza
pandemica
(che
può
aver
influito
sul
numero
di
visitatori
e
dunque
sulle
entrate
effettivamente
conseguite
dal
concessionario
in
modo
anche
sensibile),
potrebbe
trovare
applicazione
l'art.
165,
comma
6,
d.lgs.
n.
50/2016,
che
prevede
che
"il
verificarsi
di
fatti
non
riconducibili
al
concessionario
che
incidono
sull'equilibrio
del
piano
economico
finanziario
può
comportare
la
sua
revisione
da
attuare
mediante
la
rideterminazione
delle
condizioni
di
equilibrio"
e
che
"la
revisione
deve
consentire
la
permanenza
dei
rischi
trasferiti
in
capo
all'operatore
economico
e
delle
condizioni
di
equilibrio
economico
finanziario
relative
al
contratto".
Il
comma
6
dell'art.
165,
dispone
inoltre
che
"in
caso
di
mancato
accordo
sul
riequilibrio
del
piano
economico
finanziario,
le
parti
possono
recedere
dal
contratto"
e
che
"al
concessionario
sono
rimborsati
gli
importi
di
cui
all'articolo
176,
comma
4,
lettere
a)
e
b),
ad
esclusione
degli
oneri
derivanti
dallo
scioglimento
anticipato
dei
contratti
di
copertura
del
rischio
di
fluttuazione
del
tasso
di
interesse".
Ovviamente,
se
si
procede
alla
sospensione
dell'esecuzione
del
contratto
ai
sensi
dell'art.
107
cit.
per
il
periodo
di
chiusura
obbligatoria
del
sito,
la
valutazione
dell'alterazione
dell'equilibrio
economico
finanziario
non
potrebbe
prendere
in
considerazione
detto
periodo,
nel
quale
la
circostanza
speciale
della
pandemia
non
avrebbe
alcuna
capacità
di
incidenza.
Tanto
premesso,
e
considerato
che
gli
eventi
sopravvenuti
non
rientrano
tra
quelli
a
cui
l'art.
7,
comma
6
del
contratto
concessorio
nega
espressamente
rilevanza,
si
ritiene
che
sussistano
le
condizioni
per
procedere
alla
sospensione
dell'esecuzione
del
contratto
ex
art.
107,
d.lgs.
n.
50/2016
per
i
periodi
di
chiusura
obbligatoria
del
sito.
Per
il
restante
periodo,
ove
si
ritenga
-valutate
tutte
le
circostanze
concrete,
ivi
inclusa
l'eventuale
fruizione
da
parte
del
concessionario
di
forme
di
sostegno
pubblico
riconosciute
alle
imprese
dal
legislatore
per
1'emergerua
epidemiologica
da
Covid-19
-che
la
crisi
pandemica
abbia
determinato
un'alterazione
del-
l'equilibrio
economico
finanziario
malgrado
l'applicazione
dell'art.
107
per
il
periodo
di
chiusura
obbligatoria,
si
potrebbe
procedere,
negoziandola
con
il
concessionario
che
ne
faccia
richiesta,
alla
revisione
del
contratto
ai
sensi
del-
l'art.
165
cit.
in
relazione
al
periodo
in
cui
si
è
palesata
la
crisi
epidemiologica
con
ripercussioni
sull'equilibrio
del
piano
economico
finanziario,
fino
a
quando
questa
inciderà
sullo
stesso.
Detta
revisione
avrebbe
efficacia
ex
nunc,
ma
potrebbe
influire,
come
detto,
sull'entità
della
prima
rata
del
canone,
ove
modificato
nella
sua
quantificazione
annuale.
In
mancanza
di
un
accordo
in
tal
senso
si
potrà
agire
per
la
riscossione
del
dovuto
sulla
base
del
contratto
di
concessione
ancora
vigente
oltre
a
dichiarare
la
risoluzione
di
diritto
del
contratto
ai
sensi
dell'art.
11
del
contratto
medesimo.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Si
resta
a
disposizione
per
qualsiasi
ulteriore
chiarimento.
Considerata
la
rilevanza
e
la
delicatezza
delle
questioni
affrontate,
il
parere
è
stato
sottoposto
al
Comitato
Consultivo
che
si
è
espresso
in
conformità
nella
seduta
del
12
novembre
2020.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Problematiche concernenti contratti pubblici
di concessione a fronte dell’emergenza pandemica.
altro quesito
Parere
del
21/11/2020-582619, al 18348/2020, aVV. andrea
Fedeli
Con
nota
del
18
marzo
2020
una
ditta
titolare
di
un
contratto
denominato
"cessione
di
spazi
per
la
installazione
e
la
gestione
di
distributori
autornatici.."
presso
un
Istituto
Scolastico
nell'evidenziare
l'evento
di
forza
maggiore
rappresentato
dalla chiusura dell'Istituto stesso a causa dell'emergenza epidemiologica
COVID-19
ha
chiesto
l'avviamento
di
un
procedimento
di
revisione
delle
condizioni
contrattuali.
La
questione
sottoposta
all'esame
della
Scrivente,
in
particolare,
verte
sugli
effetti
che
l'art.
3,
comma
6-bis,
decreto legge
23 febbraio 2020 n.
6 spiega
sulla
suindicata
concessione.
Il
citato
art.
3
è
norma
di
carattere
generale
che
introduce
una
specifica
causa
di
esonero
del
debitore
dall'inadempimento
ed
è
quindi
estensibile
anche
al
caso
in
esame.
Tuttavia,
proprio
in
ragione
del
suo
vasto
ambito
operativo,
l'applizione
della
norma
non
può
che
essere
verificata
in
concreto
anche
in
relazione
alle
peculiarità
della
singola
fattispecie.
In
tale
prospettiva,
dunque,
si
collocano
le
seguenti
considerazioni
che,
peraltro,
intervengono
in
un
quadro
giurisprudenziale
non
ancora
consolidato
e
in
una
situazione
di
emergenza
pandemica,
ad
oggi,
ancora
in
evoluzione.
Occorre,
preliminarmente,
evidenziare
che
gli
eventi
verificatisi
per
effetto
dell'emergenza
epidemiologica,
con
particolare
riferimento
alla
chiusura
di
tutte
le
scuole
di
ogni
ordine
e
grado,
hanno
certamente
determinato,
in
capo
ai
concessionari,
l'impossibilità
di
vendere
i
prodotti
attraverso
i
distributori
installati
nelle
scuole
stesse
a
fronte
della
corresponsione
di
un
canone
quantificato
proprio
sulla
base
del
numero
stimato
di
erogazioni
in
un
dato
periodo.
L'art.
3,
comma
6-bis,
decreto
legge
23
febbraio
2020
n.
6
ha
stabilito
che
"il
rispetto
delle
misure
di
contenimento
di
cui
al
presente
decreto
è
sempre
valutato
ai
fini
dell'esclusione,
ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
articoli
1218
e
1223
del
codice
civile,
della
responsabilità
del
debitore,
anche
relativamente
all'applicazione
di
eventuali
decadenze
o
penali
connesse
a
ritardati
o
omessi
adempimenti".
La
norma,
come
detto,
introduce
una
specifica
causa
di
esonero
della
responsabilità
del
debitore
che
appare
assimilabile
all'impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione
dovuta
a
factum
principis
(artt.
1256,
1464
e
1467
c.c.).
Nel
caso
di
specie
trattandosi
di
impossibilità
parziale
temporanea
(senza
colpa,
ma
per
factum
principis)
il
riflesso
sull'obbligo
di
corrispondere
il
canone
concessorio
sarà
quello
di
subire,
ex
art.
1464
c.c.
una
riduzione
del
canone
stesso
limitatamente
al
solo
periodo
di
impossibilità
parziale.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Sotto
tale
profilo,
la
buona
fede
oggettiva
nella
fase
esecutiva
del
contratto
ex
art.
1375
c.c.
postula
la
rinegoziazione
come
cammino
necessitato
di
adattamento
del
contratto
alle
circostanze
ed
esigenze
sopravvenute
ai
fine
di
portare
a
compimento
il
risultato
negoziale
prefigurato
ab
initio
dalle
parti,
allineando
il
regolamento
pattizio
a
circostanze
che
sono
mutate;
ciò
nel
pieno
rispetto
dell'autonomia
negoziale
delle
parti
che
un
siffatto
dovere
non
abbiano
manifestamente
escluso
(in
tal
senso
anche
la
relazione
tematica
n.
56
dell'8
luglio
2020
redatta
dall'ufficio
del
Massimario
e
del
ruolo
presso
la
Corte
Suprema
di
Cassazione).
Tanto
premesso
si
ritiene
che
sussistano
le
condizioni,
in
capo
ai
Dirigenti,
per
procedere,
con
il
concessionario
che
ne
faccia
formale
richiesta,
alla
rinegoziazione
del
contratto
in
relazione
al
periodo
in
cui
si
è
palesata
la
crisi
epidemiologica
e
fino
a
quando
questa
ha
concretamente
inciso
sullo
stesso.
Ciò
detto,
l'obbligo
di
rinegoziare
impone
alle
parti
di
intavolare
nuove
trattative
e
di
condurle
correttamente,
ma
non
anche
di
concludere
il
contratto
modificativo.
Si
testa
a
disposizione
per
qualsiasi
ulteriore
chiarimento
Considerata
la
rilevanza
e
la
delicatezza
delle
questioni
affrontate,
il
parere
è
stato
sottoposto
al
Comitato
Consultivo
nella
seduta
del
12
novembre
2020
che
ha
deliberato
in
conformità.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Quesiti sulla competenza dei dirigenti scolastici
in servizio all’estero in materia di immobili
da adibire a sede delle istituzioni scolastiche
Parere
del
17/11/2020-573057-573058, al 21401/2020, aVV. diana
ranuCCi
1)
Con la
nota
in riscontro, codesta
Direzione
chiede
di
conoscere
il
parere
della
Scrivente
in ordine
alla
questione
in oggetto, relativa
alla
eventuale
competenza
dei
dirigenti
scolastici, in servizio presso istituzioni
scolastiche
all’estero, in materia
di
gestione
di
immobili
ad uso scolastico sia
che
questi
appartengano al
patrimonio dello Stato italiano sia
che
si
tratti
di
immobili
in
locazione,
ed
in
tale
ultima
ipotesi
se
i
dirigenti
scolastici
possano
ritenersi
competenti
a
stipulare
i
relativi
contratti
in luogo dell’Ambasciata
o del
Consolato
di riferimento.
Precisa
codesta
Direzione
che
la
questione
riveste
particolare
rilievo per
le
istituzioni
scolastiche
statali
all’estero ubicate
in immobili
condotti
in locazione
(Atene,
Barcellona
e,
temporaneamente,
Zurigo),
ove
non
sembra
potersi
applicare
l’art. 45, comma 2, lettera c) del
d.i. miur
n. 129/18
-che
prevede
la
possibilità
per
i
dirigenti
scolastici
di
stipulare
contratti
di
locazione
per l’utilizzo di
immobili
previa
delibera
del
consiglio d’istituto -in quanto
tale organo collegiale nelle scuole statali all’estero non è previsto.
In
dettaglio,
codesta
Direzione,
anche
rilevato
che
una
organizzazione
sindacale
contesta
la
competenza
dei
dirigenti
scolastici
all’estero in materia
di immobili, prospetta i seguenti tre quesiti:
a.
se
un dirigente
scolastico all’estero sia
o meno competente
alla
firma
di
contratti
di
locazione
di
immobili
ad uso scolastico, in luogo dell’Ambasciata
o
del
Consolato
di
riferimento
(in
dettaglio
la
questione
attiene
alla
scuola statale di Barcellona);
b. le
modalità
con cui
la
gestione
di
un immobile
appartenente
al
patrimonio
dello
Stato
italiano
debba
essere
formalmente
conferita
ad
un
dirigente
scolastico all’estero;
c.
la
possibilità
per
un
dirigente
scolastico,
che
gestisce
una
scuola
statale
ubicata
in un immobile
appartenente
al
patrimonio dello Stato, di
concedere
in comodato d’uso parte
dei
locali, in luogo dell’Ambasciata
o del
Consolato
di riferimento.
2) La normativa di riferimento.
La
normativa
applicabile
in materia
è
recata
dal
d.lgs. 13 aprile
2017, n.
64 (disciplina della scuola italiana all’estero), che
all’art. 1
-ambito di
applicazione
-dispone
che
fine
della
legge
è
quello di
attuare
un effettivo e
sinergico
coordinamento
tra
MAECI
e
MIur
nella
gestione
della
rete
scolastica
estera.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Già
sotto questo profilo appare
evidente
come
la
ratio
sottesa
alla
disciplina
normativa
sia
quella
di
valorizzare
il
ruolo
del
miur
all’estero,
e
quindi
delle
relative
istituzioni
scolastiche
di
cui
il
dirigente
scolastico,
soggetto legato al
miur
da un
rapporto di
servizio, è
organo rappresentativo
sia in territorio metropolitano che estero.
Ciò comporta
la
necessità
di
coordinare
le
norme
contenute
nel
d.P.r. n.
18/67 -e
segnatamente
gli
artt. 79 e
80 -con il
nuovo testo normativo, considerato
anche
che
le
scuole
italiane
all’estero
sono
all’attualità
di
numero
assai
maggiore
ed hanno finalità
diverse
ed ulteriori
rispetto a
quelle
che
avevano
nel
previgente
sistema,
in
punto,
per
esempio,
di
organizzazione
di
eventi
culturali.
Tanto premesso, le
norme
del
d.lgs
n. 64/17 che
si
ritengono più rilevanti
al fine di dare soluzione ai quesiti prospettati sono le seguenti:
art.
4,
comma
2
-scuole
statali
all’estero
-:
2.
le
scuole
di
cui
al
comma
1
conformano
il
proprio
ordinamento
a
quello
delle
corrispondenti
scuole
del
sistema nazionale italiano di istruzione e formazione.
art. 5 -gestione
delle
scuole
statali
all’estero -:
1.
a
ciascuna scuola
statale
all'estero è
assegnato un dirigente
scolastico. in caso di
assenza o di
impedimento dello stesso, le
funzioni
sono temporaneamente
svolte
da un docente
individuato
dal
dirigente
stesso,
o,
in
mancanza,
dal
capo
dell'ufficio
consolare o della rappresentanza diplomatica.
2. la gestione
amministrativa e
contabile
delle
scuole
statali
all'estero è
regolata
dalle
disposizioni
applicabili
alle
rappresentanze
diplomatiche.
i
poteri
attribuiti
da dette
disposizioni
ai
commissari
amministrativi
e
ai
capi
di
ufficio all'estero sono rispettivamente
esercitati
dal
direttore
dei
servizi
generali
ed amministrativi e dal dirigente scolastico.
art. 6 -scuole
paritarie
all’estero -:
3. Ciascuna scuola paritaria individua
un coordinatore
dell'attività didattica, che
si
raccorda con il
dirigente
scolastico
assegnato
all'ambasciata
o
all'ufficio
consolare
o,
in
mancanza,
con il capo dell'ufficio consolare.
art.
13
-gestione,
coordinamento
e
vigilanza
-:
Per
gestire,
coordinare
e
vigilare
il
sistema della formazione
italiana nel
mondo, la selezione
e
la destinazione
all'estero
del
personale
di
cui
all'articolo
18,
nonché
le
ulteriori
attività
di
cui
al
presente
decreto
legislativo,
il
MaeCi
e
il
Miur
si
avvalgono
di dirigenti scolastici, docenti e personale amministrativo della scuola.
art.
18.
-categorie
e
contingenti
di
personale
-:
2.
i
dirigenti
scolastici
possono essere
assegnati
a scuole
statali
all'estero, ad ambasciate
o a uffici
consolari. i dirigenti
scolastici
assegnati
ad ambasciate
o a uffici
consolari
promuovono e
coordinano le
attività scolastiche
di
cui
al
capo i, sulla base
delle
indicazioni
del
titolare
della sede
o del
funzionario da lui
delegato e
in
raccordo con gli
istituti
italiani
di
cultura. 3. i docenti
non assegnati
a scuole
statali
all'estero sono coordinati
dal
dirigente
scolastico assegnato all'amba
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
sciata
o
all'ufficio
consolare
o,
in
caso
di
sua
assenza
o
impedimento,
dal
capo
dell'ufficio consolare.
art.
25
-sanzioni
disciplinari
-:
2.
il
procedimento
disciplinare
compete
al dirigente scolastico o, in sua assenza, al capo del consolato.
3) La nota di uiL Scuola rua.
In
concreto,
il
problema
delle
competenze
dei
dirigenti
scolastici
si
è
posto a
seguito di
una
nota
in data
24 aprile
2020, con cui
la
uIL
Scuola
rua
-Dipartimento estero segnalava
che
la
Console
generale
d’Italia
a
Barcellona
aveva
richiesto al
dirigente
scolastico presso l’Istituto Comprensivo Italiano
di
Barcellona
di
sottoscrivere
il
nuovo
contratto
di
locazione,
rilevando
trattarsi
di
atto che
ricadrebbe
“sotto la
responsabilità”
del
dirigente
scolastico in base
a
quanto
disposto
dalla
medesima
con
messaggio
n.
18076
del
20
giugno
2018,
con
il
quale
anche
richiedeva
al
Dirigente
scolastico
di
occuparsi
della
ricerca
degli
immobili
da
adibire
a
sede
della
scuola;
tanto
in
considerazione
“dei
compiti
del
Capo missione
a cui
il
dirigente
scolastico viene
dichiaratamente
equiparato che
prevedono l’obbligo di
occuparsi
della ricerca di
locali
che
possano ospitare la scuola”.
Sul
punto, al
contrario, la
uIL
Scuola
rua
sostiene
che
le
norme
vigenti
non
attribuiscono
al
dirigente
scolastico
alcuna
competenza
in
merito
alla
sottoscrizione
del
contratto
di
locazione
né
specifici
obblighi
di
ricerca
dei
locali
scolastici.
La
uIL
osserva
che
l’art. 5 del
d.lgs. 64/2017 estende
alla
“gestione
amministrativa
e
contabile
delle
scuole
statali
all'estero”
le
“disposizioni
applicabili
alle
rappresentanze
diplomatiche”,
al
fine
di
realizzare
l’autonomia
amministrativo-contabile
delle
scuole
statali
italiane
all’estero e
che
l’art. 80
d.P.r. n. 18/67 prevede
l’esclusiva
competenza
del
MAECI, tramite
la
Commissione
per gli
immobili
che
esprime
al
Ministro il
parere
relativo “…alla
locazione degli immobili all’estero..”.
Secondo
la
uIL,
tale
sistema
tenderebbe
a
realizzare
un
allineamento
delle
funzioni
delle
scuole
italiane
all’estero a
quelle
previste
per le
scuole
situate
in territorio metropolitano, ma
non interverrebbe
sulle
competenze
relative
agli
immobili
assegnate
in
Italia
agli
enti
locali,
così
come
stabilito
dall’art. 14, co. 1, lett. i) della
legge
8 giugno 1990, n. 142, secondo il
quale
questi
ultimi
“provvedono alla realizzazione, alla fornitura e
alla manutenzione
ordinaria e straordinaria degli edifici”.
A
parere
della
Scrivente, il
richiamo operato alla
disciplina
degli
enti
locali
non appare
corretto, considerato che
i
dirigenti
scolastici
“metropolitani”
non si
trovano, di
regola, nella
necessità
di
stipulare
locazioni
passive
perché
la
provvista
degli
immobili
da
adibire
a
sede
delle
istituzioni
scolastiche
fa
carico agli
enti
locali
(comuni
e
province) in base
alla
l. 11 gennaio 1996, n.
23:
donde
appare
inconferente,
per
i
dirigenti
scolastici
“esteri”,
sia
tale
ri
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
chiamo
legislativo
e,
ancor
prima,
quello
alla
l.
8
giugno
1990,
n.
142,
comunque
abrogata
e
superata
dal
TuEL
-d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 -, il
quale,
peraltro,
contiene
analoghe
disposizioni
quanto
alla
competenza
in
materia
degli enti locali.
Si
aggiunge
poi
che, nella
specie, non si
discute
delle
funzioni
attribuite
agli
enti
locali
in materia
di
scuole
ma
delle
competenze
di
soggetti
-dirigenti
scolastici
e
capi
missioni
-che
svolgono servizio all’estero per i
quali
sussiste
una
disciplina
ad hoc
recata
in primis
dal
d.P.r. n. 18/67 e, per le
scuole
all’estero
in
particolare,
dal
d.lgs.
n.
64/17
-in
nulla
equiparabili
agli
organi
degli enti locali che in territorio nazionale si occupano di scuole.
Diverso
è
invece
il
problema
del
coordinamento
di
tali
poteri
del
dirigente
scolastico
con
le
disposizioni
di
cui
agli
artt.
79
e
80
del
d.P.r.
5
gennaio
1967,
n.
18
i
quali
dettano
una
specifica
disciplina
(anche)
per
i
beni
immobili
situati
all’estero, pure richiamati dal Sindacato e di cui si dirà infra.
A
parere
della
Scrivente,
infatti,
tali
disposizioni
devono
essere
coordinate
con lo ius
superveniens
recato dal
d.lgs. n. 64/17, che
ha
notevolmente
ampliato
le competenze del MIur e dei suoi dirigenti all’estero.
Ferme
pertanto le
esigenze
di
carattere
pratico rappresentate
dal
Sindacato,
non
sembra
tuttavia
che
le
tesi
giuridiche
ivi
prospettate
possano
ritenersi
condivisibili.
4)
La
scheda
di
approfondimento
sugli
immobili
in
italia
redatta
dalla dGSP uff. v, in data 11 giugno 2020.
Codesta
Direzione,
in
allegato
alla
nota
a
margine,
ha
altresì
inviato
la
scheda in oggetto.
Tale
nota, a
parere
di
questa
Avvocatura, non sembra
contenere
elementi
idonei
al
fine
della
soluzione
dei
quesiti
prospettati, considerato che
ivi
si
fa
riferimento, in via
quasi
esclusiva, alla
disciplina
delle
scuole
in territorio nazionale
e
si
evidenzia
che
le
relative
funzioni
sono di
competenza
degli
enti
locali, Comuni e Province.
Il
richiamo agli
artt. 79 e
80 d.P.r. n. 18/67, come
si
dirà
più avanti, non
appare
dirimente,
dovendosi
comunque
le
norme
regolamentari
coordinare
con il successivo testo legislativo, peraltro di rango superiore.
5)
L’appunto
operativo,
reso
in
data
20
maggio
2020
dal
Servizio
Giuridico del maeCi.
Codesta
Direzione
ha
inoltre
qui
trasmesso
l’appunto
in
oggetto,
a
tenore
del
quale
“il
d.lgs. 64 del
13 aprile
2017, “disciplina della scuola italiana
all’estero”, non contiene
alcuna disposizione
ad hoc
sulla gestione
amministrativa
degli
immobili
adibiti
ad edifici
scolastici
all’estero. Così, il
d.P.r.
n. 18 del
5 gennaio 1967. Pertanto la relativa disciplina deve
essere
individuata
mediante integrazione analogica”.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Il Servizio giuridico evidenzia che:
-l’art. 20, co. 2, del
d. lgs
n. 64/17
si
limita
a
collocare
il
dirigente
scolastico
fuori ruolo presso il MAECI;
-l’art. 5, co. 2, affida
al
MAECI, sentita
la
sede, l’approvazione
dei
bilanci
delle scuole;
-la
gestione
amministrativa
delle
scuole
all’estero
sembra
essere
regolata
dalle stesse regole applicabili alle rappresentanze diplomatiche e
-al
dirigente
scolastico sono attribuiti
gli
stessi
poteri
del
capo di
ufficio
all’estero;
-l’art.
13
statuisce
che
“per
gestire,
coordinare
e
vigilare
il
sistema
della
formazione
italiana
nel
mondo,
la
selezione
e
la
destinazione
all’estero
del
personale
[…], nonché
le
ulteriori
attività di
cui
al
presente
decreto legislativo,
il
Ministero degli
affari
esteri
e
della cooperazione
internazionale
e
il
Ministero dell’istruzione
dell’università e
della ricerca si
avvalgono di
dirigenti
scolastici”;
-l’art. 18, co. 2, prevede
che
i
dirigenti
scolastici
“promuovono e
coordinano
le
attività
scolastiche
[…]
sulla
base
delle
indicazioni
del
titolare
della
sede
o del
funzionario da lui
delegato e
in raccordo con gli
istituti
italiani
di
cultura”.
ritiene
il
Servizio
giuridico
che,
in
base
a
tali
disposizioni,
sembra
potersi
dedurre
che
l’art. 5, co. 2, e
l’art. 13 del
d.lgs. 64/2017 tendano ad affidare
i
poteri
di
gestione
amministrativa
in
prima
battuta
al
dirigente
scolastico,
equiparato
a un capo missione.
Al
contempo, l’art. 18, co. 2, e
l’art. 13 prevedono delle
prerogative
in
capo al
titolare
della
sede
o al
funzionario da
lui
delegato, che, tuttavia, a
parere
del
Servizio, sembrerebbero tradursi
in meri
poteri
di
vigilanza
o al
massimo
di
sovra-ordinazione
funzionale, ma
non anche
di
natura
organizzativa,
con
la
conseguenza
che
la
titolarità
primaria
dei
poteri
di
gestione
e
spesa,
anche sugli immobili, resterebbe di competenza dei dirigenti scolastici.
6.1)
L’analisi
delle
disposizioni
regolamentari
e
legislative
applicabili
nella
specie
e
dei
pareri
resi
dagli
uffici
competenti
in
materia
induce
a
ritenere
che
il
d.lgs
n. 64/17 abbia
profondamente
inciso sulla
posizione
e
sulle
funzioni
del
dirigente
scolastico
all’estero,
avendogli
riconosciuto
poteri
di
natura
organizzativa, amministrativa
e
contabile
analoghi
a
quelli
attribuiti
al
capo
missione
(art. 5), nonchè
tutte
le
funzioni
previste
dall’art. 13, mentre, in conformità
alla
ratio
ispiratrice
della
legge
64/17,
l’art.
18
espressamente
dispone
che
“quando i
dirigenti
scolastici
sono assegnati
ad ambasciate
o uffici
consolari
agiscono sulla base
delle
indicazioni
del
titolare
della sede”, per cui,
argomentando
a
contrario,
dovrebbe
dedursi
che
quando
sono
invece
assegnati
a scuole statali all’estero
non sono soggetti a tali indicazioni.
Come
sopra
rilevato, l’art. 5, comma
2, del
d.lgs. 13 aprile
2017, n. 64
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
stabilisce
che
“la gestione
amministrativa e
contabile
delle
scuole
statali
all’estero
è
regolata
dalle
disposizioni
applicabili
alle
rappresentanze
diplomatiche.
i poteri
attribuiti
da dette
disposizioni
ai
commissari
amministrativi
e
ai
capi
di
ufficio
all’estero
sono
rispettivamente
esercitati
dal
direttore
dei
servizi generali ed amministrativi e dal dirigente scolastico”.
La
risposta
al
quesito
formulato
-se
il
dirigente
scolastico
preposto
ad
una
scuola
statale
all’estero sia
o meno competente
alla
sottoscrizione
di
un
contratto di
locazione
avente
ad oggetto un immobile
da
adibire
ad uso della
scuola
-dipende
quindi
in via
preliminare
dall’individuazione
dei
poteri
attribuiti
ai capi missione.
Sul
punto,
appare
pacifico
che
il
capo
missione
abbia,
nell’ambito
dei
poteri
dirigenziali
attribuiti
dall’art. 101 d.P.r. n. 18/67, anche
il
potere
di
sottoscrivere
contratti
di
locazione
diretti
ad acquisire
la
disponibilità
di
immobili
da
adibire
ad uso della
sede
diplomatica, per cui
non sembra
sussistano valide
ragioni
per le
quali
i
dirigenti
scolastici, che, per disposto di
legge, hanno gli
stessi
poteri, non dovrebbero avere
anche
quello di
stipulare
contratti
di
locazione
riferiti
al
loro specifico ambito di
competenza
e, ancor prima, di
effettuare
le
ricerche
di
mercato
e
condurre
le
trattative
a
tal
fine
preordinate,
coadiuvati, per l’attività
istruttoria, dal
direttore
dei
servizi
generali
ed amministrativi.
Né, in senso contrario, può deporre
il
fatto, evidenziato nella
nota
in riscontro,
che
non possa
trovare
nella
specie
applicazione
l’art. 45, comma
2,
lettera
c) del
D.I. MIur n. 129/18 -che
prevede
la
determinazione, da
parte
del
consiglio d’istituto, dei
criteri
e
dei
limiti
per lo svolgimento, da
parte
del
dirigente
scolastico, di
attività
negoziale
in materia
di
locazione
di
immobili
-in quanto tale
organo collegiale
nelle
scuole
statali
all’estero non è
previsto.
È
infatti
evidente
come
la
posizione
giuridica
del
dirigente
scolastico all’estero
sia
regolata
da
una
disciplina
-contenuta
nella
l.
n.
64/2017
-peculiare
e
specifica
rispetto
a
quella
che
regola
la
posizione
giuridica
del
dirigente
metropolitano,
così
che
le
due
situazioni
non
sembrano
essere
completamente
sovrapponibili.
Se
infatti
in
territorio
metropolitano
i
poteri
contrattuali
del
dirigente
scolastico
sono
esercitabili
nell’ambito
dei
criteri
e
dei
limiti
stabiliti
dal
consiglio
d’istituto,
l’assenza
di
tale
organo
nell’ordinamento
delle
scuole
italiane
all’estero
è
per così
dire
“supplita”
dalle
previsioni
contenute
negli
artt. 79 e
80
del
d.P.r. n. 18/67 che, come
si
dirà
infra:
v. paragrafo 6.2, rimettono all’Amministrazione
centrale
la
fissazione
dei
criteri
e
dei
limiti
entro i
quali
il
dirigente
scolastico estero può esercitare i poteri negoziali dei quali è titolare.
D’altro canto, se
i
dirigenti
scolastici
“esteri”
hanno, al
pari
dei
dirigenti
scolastici
“metropolitani”
(v.
art.
25
d.lgs.
30
marzo
2001,
n.
165,
in
particolare
il
comma
4),
poteri
gestionali
e
di
spesa,
deve
logicamente
ritenersi
che
a
tali
poteri
si
accompagnino
necessariamente
poteri
negoziali,
compreso
quello
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
di
concludere
contratti
-passivi
-dai
quali
derivino obbligazioni
a
carico del-
l’istituzione scolastica.
Poteri
che
devono
poi
ritenersi
propri
ed
esclusivi
del
dirigente
scolastico,
perché
riferiti
all’istituto
scolastico
al
quale
questi
è
preposto,
come
tali
in
alcun modo surrogabili, se
non in via
sostitutiva, in caso di
inerzia
o assenza
del primo, da quelli - analoghi - del capo dell’ufficio estero.
E
conferma
di
ciò si
rinviene
nelle
disposizioni
del
regolamento di
cui
al
d.i. 28 agosto 2018, n. 129, in
particolare
nell’art. 43, che
afferma
la
piena
capacità
ed autonomia
negoziale e
contrattuale delle istituzioni
scolastiche, e
nel
combinato disposto degli
artt. 44 e
45, che
individuano nel
dirigente
scolastico
il
soggetto titolato allo svolgimento, nei
limiti
stabiliti
dalla
normativa
vigente
in
materia
e
nell’osservanza
dei
criteri
e
dei
limiti
fissati
dal
Consiglio
d’istituto,
dell’attività
negoziale,
segnatamente
e
per
quanto
qui
specificamente
interessa, di
quella
relativa
alla
locazione
di
immobili
e
alla
utilizzazione, da
parte
di
soggetti
terzi, di
locali
appartenenti
alla
istituzione
scolastica
o in uso
alla medesima.
Alla
luce
di
tali
osservazioni
questa
Avvocatura
concorda
quindi
con il
parere
reso dal
Servizio giuridico, nel
senso che
rientra
tra
le
competenze
del
dirigente
scolastico all’estero la
sottoscrizione
di
contratti
di
locazione
di
immobili
ad uso scolastico, e
ciò in virtù di
poteri
propri
legislativamente
attribuiti.
6.2)
Tale
soluzione
comporta
la
necessità
di
affrontare
il
problema
del
coordinamento di
tali
poteri
del
dirigente
scolastico con le
disposizioni
di
cui
agli
artt.
79
e
80
del
d.P.r.
5
gennaio
1967,
n.
18
i
quali
dettano
una
specifica
disciplina
(anche)
per
i
beni
immobili
situati
all’estero,
prevedendo
specifiche
competenze
di
organi
ed uffici
dell’Amministrazione
centrale
anche
relativamente
alla
locazione
degli
stessi,
ed
in
particolare
con
l’art.
80
d.P.r.
n.
18/67
che,
per
quanto
riguarda
la
locazione
di
immobili
all’estero,
disciplina
la
competenza
esclusiva
del
MAECI,
per
il
tramite
della
Commissione
per
gli
immobili,
la
quale
“esprime
al
Ministro
parere
circa
la
scelta,
l'acquisto,
la
costruzione,
il
riattamento,
la
locazione
e
l'arredamento
degli
immobili
all'estero
per
uffici, residenze
e
sedi
di
istituti
scolastici
e
culturali
o comunque
necessari all'amministrazione”.
L’art.
79
individua
le
Direzioni
generali
competenti,
tramite
i
loro
uffici,
ad
attendere
“alle
questioni”
relative,
tra
l’altro,
“alla
locazione
degli
immobili
all’estero destinati
a uffici
e
residenze”
-ma
le
scuole
non sono né
“uffici”
né
“residenze”
-e, più genericamente, degli
immobili
“comunque
necessari
al-
l’attività dell’amministrazione” o “destinati ad attività all’estero”.
L’art. 80, invece, prevede, più specificamente, e
come
s’è
già
detto, l’intervento
di
una
Commissione
consultiva
nel
caso di
locazione
di
immobili
all’estero
da destinare, fra l’altro, a “sedi di istituti scolastici”.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Premesso che
la
questione
riguarda, a
ben vedere, anche
i
capi
missione
-cui
i
dirigenti
scolastici
sono equiparati
per quanto attiene
alla
gestione
amministrativa
e
contabile
delle
scuole
-, si
ritiene
che
tali
disposizioni
non interferiscano
con
la
specifica
competenza
del
dirigente
scolastico
alla
locazione
degli
immobili
da
destinare
a
sede
della
scuola, qualora
si
tenga
opportunamente
distinto il
profilo programmatorio/autorizzatorio
da
quello più specificamente
operativo/gestionale:
nel
senso che
la
ricerca, l’individuazione,
la
trattativa
e
la
stipula
del
contratto di
locazione
da
parte
del
dirigente
scolastico
dovranno
svolgersi,
previo
parere
della
Commissione
consultiva,
nel
quadro
delle
linee
programmatiche
e
delle
direttive
impartite
dai
competenti
uffici
dell’Amministrazione
centrale, in costante
raccordo con gli
stessi
e
solo a
seguito
di autorizzazione da parte di questi.
In tal
senso dovrà
perciò essere
intesa
la
locuzione
(cfr. art. 79, comma
1,
d.P.r.
n.
18/67):
“attende
…
alle
questioni
relative
…
alla
locazione”,
la
quale
identifica, all’evidenza, un’attività
di
supervisione
e
di
coordinamento
diversa dalla semplice ricerca e locazione dell’immobile.
Tale
conclusione
sembra
anche
conforme
al
disposto
dell’art.
625,
comma
2, d.lgs. 16 aprile
1994, n. 297, secondo cui
“l’azione
dello stato nei
riguardi
delle
scuole
e
delle
altre
istituzioni
educative
di
cui
al
comma 1 è
esercitata
dal MaeCi per mezzo degli
agenti diplomatici e consolari”.
7)
Con il
secondo quesito prospettato, codesta
Direzione
chiede
di
conoscere
il
parere
della
Scrivente
circa
le
modalità
con cui
la
gestione
di
un immobile
appartenente
al
patrimonio dello Stato italiano possa
essere
conferita
ad un dirigente scolastico all’estero.
Sul
punto, il
Servizio giuridico, evidenziato che, in materia
di
edifici
di
proprietà
pubblica, l’art. 29 del
DI MIur n. 129/2018 fa
espressamente
salve
le
“disposizioni
degli
enti
proprietari”
e
che
tale
norma
è
applicabile
agli
immobili
comunali
e
provinciali
(scuole
primarie
e
secondarie), osserva
che
“in
virtù
di
una
interpretazione
estensiva,
il
disposto
in
parola
potrebbe
valere
pure
per
gli
immobili
dello
stato,
tra
cui
rientrano
gli
immobili
adibiti
a
scuola
all’estero,
la
cui
proprietà
non
è
dell’agenzia
del
demanio
ma
delle
sedi,
fatto
salvo il coordinamento di dGai”.
Codesta
Direzione
non chiarisce
in base
a
quale
disposizione
si
affermi
la proprietà di tali immobili in capo alle Sedi.
In ogni
caso -e
fermo che
comunque
ai
fini
della
soluzione
del
quesito
proposto è
indifferente
individuare
quale
sia
il
soggetto proprietario del
bene
-si
osserva
che, in linea
generale
e
salve
diverse
disposizioni
specificamente
riferite
al
Ministero
degli
Esteri,
anche
per
il
MAECI
dovrebbe
valere
la
regola
generale
fissata
dall’art. 1 del
r.d. 18 novembre
1923, n. 2240 -legge
di
contabilità
generale
dello
Stato
-,
che
individua
nel
Ministero
dell’Economia
e
delle
Finanze
il
titolare
del
diritto di
proprietà
dei
beni
immobili
dello Stato i
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
quali
sono poi
concessi
in uso gratuito (così, d’altra
parte, dispone
l’art. 79,
comma
3,
d.P.r.
n.
18/67)
all’Amministrazione
dalla
quale
dipende
il
servizio
governativo cui sono assegnati.
Ciò dovrebbe
riguardare
anche
gli
immobili
statali
ubicati
all’estero adibiti
ad edifici
scolastici, che
il
Ministero degli
Esteri, assegnatario ed usuario
degli
immobili, assegna
a
sua
volta
in uso, con un provvedimento amministrativo,
al
dirigente
scolastico (rectius:
alla
scuola
e, per essa, al
dirigente)
preposto all’istituto scolastico cui ciascuno di essi è destinato.
La
relazione
che
intercorre
tra
il
Ministero
e
la
singola
Scuola
deve
quindi
correttamente
qualificarsi
come
una
relazione
interorganica e
non
intersoggettiva.
Analogamente
a
quanto accade
in territorio metropolitano -a
mente
del-
l’art.
4,
comma
2,
del
d.lgs.
n.
64/2017,
le
scuole
statali
all’estero
conformano
infatti
il
proprio ordinamento a
quello delle
corrispondenti
scuole
del
sistema
nazionale
italiano di
istruzione
e
formazione
-, le
istituzioni
scolastiche
e
gli
istituti
educativi
sono organi
dello Stato, anche
se
muniti
di
personalità
giuridica
e
autonomia
didattica,
organizzativa,
finanziaria
ed
amministrativa
(v.
l’art.
21
della
l.
15
marzo
1997,
n.
59
e
il
regolativo
regolamento
di
attuazione
di cui al d.P.r. 8 marzo 1999, n. 275).
La
giurisprudenza
-(cfr. tra
tante, C.d.S., sez. VI, n. 3202/2015 e
Cass.
n.
19158/2012)
-ha
al
riguardo
chiarito
che
la
personalità
giuridica
delle
scuole
è
rilevante
nei
soli
confronti
dei
terzi, essendo finalizzata
all’imputazione
alla
scuola
prima
di
tutto dell’attività
negoziale
posta
in essere
dai
suoi
organi
-in primis, dal
dirigente
scolastico, che
ne
ha
la
legale
rappresentanza
(v. art. 25, comma
2, d.lgs. n. 165/2001) -in funzione
di
una
maggiore
agilità
di
azione:
ferma
restando
la
natura
di
organo
dello
Stato,
sia
pure
personificato
ed autonomo.
Le
istituzioni
educative
statali,
pur
essendo
munite
di
personalità
giuridica
autonoma, conservano perciò la
natura
di
organi
periferici
dello Stato, stabilmente
inseriti
nell’organizzazione
statale
(così
C.d.S., sez. VI, n. 8081/2019),
come
risulta
del
resto confermato dall’imputazione
allo Stato di
almeno una
parte
dei
loro atti, dallo status
del
relativo personale, in particolare
di
quello
docente
che
appartiene
ai
ruoli
statali
e
dalla
fonte
(statale) del
loro finanziamento
-(sul
punto, in senso conforme
si
è
espressa
la
Scrivente
con parere
n.
30282/2005).
Ne
consegue
perciò che
la
relazione
tra
lo Stato e
le
scuole
-comprese
quelle
all’estero -continua
ad atteggiarsi, come
detto, in termini
di
relazione
interorganica,
mentre
quella
tra
le
scuole
e
i
terzi
si
configura,
in
ragione
della
personalità
giuridica
della
quale
le
prime
sono munite, in termini
di
relazione
intersoggettiva.
Tali
considerazioni
risultano
ad
avviso
della
Scrivente
dirimenti
ai
fini
della soluzione degli ulteriori quesiti proposti.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
Se
la
relazione
tra
lo Stato -Ministero/Sede
diplomatica
-e
la
Scuola
è
una
relazione
interorganica, è
evidente
che
l’assegnazione
al
dirigente
scolastico
della
gestione
dell’edificio di
proprietà
statale
dovrà
avvenire, come
anticipato
e
come
accade
in tutti
i
casi
in cui
un’Amministrazione
assegna
beni
(ai
preposti) ai
propri
organi, sulla
base
ed in forza
di
un provvedimento amministrativo
-di
assegnazione, appunto -, autonomo o eventualmente
contenuto
nello
stesso
verbale
di
consegna
che
dovrà
comunque
identificare
e
descrivere il bene, le sue condizioni e il suo stato di manutenzione.
In questo senso, il
riferimento operato dal
Servizio giuridico alla
disciplina
codicistica
del
contratto di
comodato -non ulteriormente
qualificabile
come
comodato “d’uso”
posto che, per definizione, il
comodato è
proprio un
contratto
traslativo
dell’uso
di
una
cosa
-,
riferimento
che
non
sembra
neanche
contenuto
nella
deliberazione
della
Corte
dei
Conti
citata
dal
Servizio
giuridico
(Corte
dei
conti, Sez. reg. Contr. Lombardia, n. 172/2014), può avere
unicamente
la
funzione
di
individuare
il
criterio di
riparto delle
spese
di
manutenzione,
con
riserva
di
quelle
straordinarie,
funzionali
alla
conservazione,
a
carico del
Ministero “proprietario”
-rectius:
assegnatario -del
bene
e
accollo
di
quelle
ordinarie
alla
Scuola,
in
quanto
conseguenti
e
funzionali
all’uso
dello
stesso da parte di questa.
8)
Con
il
terzo
quesito,
codesta
Direzione
chiede
di
sapere
se
un
dirigente
scolastico,
che
gestisce
una
scuola
statale
ubicata
in
un
immobile
appartenente
al
patrimonio
dello
Stato,
possa
concedere
in
comodato
a
terzi
parte
dei
locali,
in luogo dell’Ambasciata o del Consolato di riferimento.
Quanto
sopra
osservato
consente
di
risolvere
anche
l’ulteriore
quesito
posto da codesta Direzione.
Ed
infatti,
se
la
relazione
tra
la
Scuola
e
i
terzi
è
-in
ragione
della
soggettività
giuridica
della
quale
l’istituzione
educativa
è
munita:
e,
sotto
questo
profilo,
non
vi
è
invero
motivo
di
distinguere
tra
scuole
“metropolitane”
e
scuole
“estere”
-una
relazione
intersoggettiva,
è
allora
altrettanto
evidente
che
l’attribuzione
a
terzi
del
godimento
di
parte
dei
locali
assegnati
potrà
avvenire
solo
se
e
nella
misura
in
cui
il
provvedimento
di
assegnazione
lo
consenta
e
nella
forma
-concessione
amministrativa
o
contratto
di
locazione
-coerente
con
la
natura
pubblica
(demaniale
o
patrimoniale
indisponibile)
o
privata
(patrimoniale
disponibile)
del
bene
del
quale
di
volta
in
volta
si
tratta:
fermo
restando
che,
in
considerazione
del
generale
principio
di
redditività
dei
beni
pubblici,
richiamato
nella
citata
deliberazione
della
Corte
dei
Conti,
la
concessione
dovrà
essere,
di
regola,
onerosa
e
potrà
solo
in
via
eccezionale
essere gratuita.
Va
da
sé
che,
alla
luce
delle
considerazioni
che
precedono,
la
competenza
alla
concessione
a
terzi
del
godimento di
parte
dei
locali
della
scuola
spetta
al
dirigente
scolastico, trattandosi
di
atto gestorio delle
risorse
materiali
-beni
a
lui assegnate.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Il
presente
parere
viene
esteso al
MIur che, invitato dalla
Scrivente
ad
interloquire sulla questione, non ha ritenuto di far pervenire osservazioni.
Sulla
questione
è
stato sentito il
Comitato Consultivo che
si
è
espresso in
conformità nella seduta in video conferenza del 12 novembre 2020.
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
obbligazioni pecuniarie della pubblica amministrazione:
risarcimento delle spese sostenute per il recupero dei crediti
ai sensi dell’art. 6, d.Lgs n. 231/2002 e successive modifiche
Parere
del
23/02/2021-122186, al 45810/2020, aVV. eManuele
Feola
Con
la
nota
in
riscontro,
codesta
Amministrazione
ha
chiesto
alla
Scrivente
di
esprimere
il
proprio
parere
in
merito
all'ambito
di
applicazione
oggettivo
dell'art.
6
del
decreto
legislativo
9
ottobre
2002,
n.
231,
così
come
sostituito
dall'art.
1,
comma
1,
lett.
f),
del
decreto
legislativo
9
novembre
2012,
n.
192.
In particolare, si
è
chiesto di
chiarire
i
presupposti
in presenza
dei
quali
la
disposizione
citata
attribuisce
al
creditore
il
diritto a
riscuotere, oltre
agli
interessi
moratori,
anche
i
costi
di
recupero
forfetari,
quantificati
dal
legislatore
nella somma di 40 euro.
Preliminarmente,
si
precisa
che
il
quesito
sottoposto
all'esame
della
Scrivente
concerne
esclusivamente
le
obbligazioni
pecuniarie
della
pubblica
amministrazione
che
rientrano
nell'ambito
di
applicazione
del
decreto
legislativo
9
ottobre
2002
n.
231,
intitolato
"attuazione
della
direttiva
2000/35/Ce
relativa
alla
lotta
contro
i
ritardi
di
pagamento
nelle
transazioni
commerciali".
Pertanto,
il
presente
parere
si
riferisce
ai
soli
pagamenti
effettuati
"a
titolo
di
corrispettivo
in
una
transazione
commerciale"
(art.
1,
comma
1,
enfasi
aggiunte).
In
relazione
a
tale
fattispecie,
l'art.
6,
rubricato
"risarcimento
delle
spese
di
recupero",
stabilisce
che
-nei
casi
in
cui
il
debitore
non
dimostri
che
il
ritardo
nel
pagamento
del
prezzo
è
stato
determinato
dall'impossibilità
della
prestazione
derivante
da
causa
a
lui
non
imputabile
-il
creditore
ha
diritto,
oltre
alla
corresponsione
degli
interessi
moratori
(art.
3),
"anche
al
rimborso
dei
costi
sostenuti
per
il
recupero
delle
somme
non
tempestivamente
corrisposte"
(comma
1).
Gli
anzidetti
costi
di
recupero
sono
dovuti,
senza
che
sia
necessaria
la
costituzione
in mora
del
debitore, nell'importo forfettario di
40 euro, tuttavia,
resta
salva
per
il
creditore
la
possibilità
di
fornire
la
prova
del
maggior
danno
subito, comprensivo -inter
alia
-dei
costi
di
assistenza
sostenuti
per recuperare
il credito insoluto (comma 2).
Le
disposizioni
in esame
hanno recepito nell'ordinamento interno l'art. 6
della
direttiva
2011/7/ue
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
16
febbraio 2011, "relativa alla lotta contro i
ritardi
di
pagamento nelle
transazioni
commerciali".
Tale
articolo, intitolato "risarcimento delle
spese
di
recupero", obbliga
gli
Stati
membri
ad assicurare
che, nei
casi
in cui
siano esigibili
gli
interessi
di
mora,
il
creditore
abbia
anche
il
diritto
alla
corresponsione,
da
parte
del
debitore,
di un importo forfettario minimo
di 40 euro (paragrafo 1).
Inoltre,
gli
Stati
membri
sono
tenuti
a
garantire
che
l'importo
in
questione
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
sia
esigibile
senza
necessità
di
sollecito
a
titolo
di
risarcimento
forfetario
dei
costi di recupero sostenuti dal creditore (paragrafo 2).
La
disposizione
precisa
che
l'importo
de
quo
è
un
importo
minimo,
in
quanto, ai
sensi
del
paragrafo 3, resta
fermo il
diritto del
creditore
ad "esigere
dal
debitore
un risarcimento ragionevole
per
ogni
costo di
recupero che
ecceda
tale
importo forfettario", come
-a
titolo esemplificativo -le
spese
derivanti
dall'affidamento dell'incarico
a
un avvocato
oppure
ad una
società di
recupero crediti.
La
ratio
delle
disposizioni
in esame
è
esplicitata
nel
preambolo
della
direttiva,
dove si chiarisce che:
a)
"i ritardi
di
pagamento costituiscono una violazione
contrattuale
resa
finanziariamente
attraente
per
i
debitori
nella
maggior
parte
degli
stati
membri
dai
bassi
livelli
dei
tassi
degli
interessi
di
mora applicati
o dalla loro assenza
e/o
dalla
lentezza
delle
procedure
di
recupero.
È
necessario
un
passaggio deciso verso una cultura dei
pagamenti
rapidi, in cui, tra l'altro,
l'esclusione
del
diritto di
applicare
interessi
di
mora sia sempre
considerata
una clausola o prassi
contrattuale
gravemente
iniqua, per
invertire
tale
tendenza
e
per
disincentivare
i
ritardi
di
pagamento.
Tale
passaggio
dovrebbe
inoltre
includere
l'introduzione
di
disposizioni
specifiche
sui
periodi
di
pagamento
e
sul
risarcimento dei
creditori
per
le
spese
sostenute
e
prevedere, tra
l'altro,
che
l'esclusione
del
diritto
al
risarcimento
dei
costi
di
recupero
sia
presunta
essere gravemente iniqua" (considerando n. 12);
b)
"un risarcimento equo dei
creditori, relativo ai
costi
di
recupero sostenuti
a
causa
del
ritardo
di
pagamento,
serve
a
disincentivare
i
ritardi
di
pagamento.
Tra
i
costi
di
recupero
dovrebbero
essere
inclusi
anche
i
costi
amministrativi
ei
costi
interni
causati
dal
ritardo di
pagamento, per
i
quali
la
presente
direttiva dovrebbe
determinare
un importo minimo forfettario
che
possa
cumularsi
agli
interessi
di
mora.
Il
risarcimento
sotto
forma
di
importo
forfettario dovrebbe
mirare
a limitare
i
costi
amministrativi
e
i
costi
interni
legati
al
recupero.
il
risarcimento
delle
spese
di
recupero
dovrebbe
essere
determinato
fatte
salve
le
disposizioni
nazionali
in
base
alle
quali
l'autorità
giurisdizionale
nazionale
può
concedere
al
creditore
un
risarcimento
per
eventuali
danni
aggiuntivi
connessi
al
ritardo
di
pagamento
del
debitore"
(considerando n. 19, enfasi aggiunte);
c)
"oltre
ad avere
diritto al
pagamento di
un importo forfettario per
coprire
i
costi
interni
legati
al
recupero,
il
creditore
dovrebbe
poter
esigere
anche
il
risarcimento delle
restanti
spese
di
recupero sostenute
a causa del
ritardo
di
pagamento
del
debitore.
Tali
spese
dovrebbero
comprendere,
in
particolare,
le
spese
sostenute
dal
creditore
per
aver
affidato
un
incarico
a
un avvocato
o a un'agenzia di
recupero crediti"
(considerando n. 20, enfasi
aggiunte).
Dunque,
l'obiettivo
perseguito
dal
legislatore
sovranazionale
è
quello
di
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
apprestare
efficaci
strumenti
di
contrasto
contro
il
ritardo
dei
pagamenti
nelle
transazioni
commerciali:
ritardi
che
costituiscono, ai
sensi
del
considerando
n.
12,
una
violazione
contrattuale
resa
finanziariamente
attraente
per
i
debitori
dai
bassi
livelli
dei
tassi
degli
interessi
di
mora
applicati
oppure
dalla
loro assenza
(cfr.
Corte
di
Giustizia
uE,
sentenza
del
16
febbraio
2017,
causa
C555/
14, punto 24).
In
altri
termini,
la
direttiva
in
esame
ha
lo
scopo
di
tutelare
efficacemente
i
creditori
contro i
ritardi
di
pagamento (cfr. Corte
di
Giustizia
uE, sentenza
del
15 dicembre
2016, causa
C-256/15, punto 50) e
tale
tutela
implica
necessariamente
il
diritto
dei
medesimi
creditori
a
conseguire
l'integrale
ristoro
delle
spese
di
recupero che
hanno sostenuto (cfr. Corte
di
Giustizia
uE, sentenza
del 13 settembre 2018, causa C-287/17, punto 26).
Tuttavia,
i
predetti
creditori
potrebbero
incontrare
delle
difficoltà
-sul
piano probatorio
-nel
fornire
una
esatta
quantificazione
dei
costi
sostenuti
per il
recupero del
credito, qualora
si
tratti
di
costi
amministrativi
o, comunque,
di
costi interni all'organizzazione aziendale.
Per
questa
ragione,
il
considerando
n.
19
prevede
l'introduzione
di
un
importo
forfettario
minimo,
il
cui
obiettivo
è
proprio
quello
di
coprire
tali
costi,
esonerando il
creditore
dall'onere
della
relativa
prova
mediante
la
previsione
di una
presunzione
iuris et de iure.
Naturalmente,
per
il
recupero
del
credito,
potrebbero
essere
sostenuti
costi
ben superiori
a
quello forfetario minimo, soprattutto ove
il
creditore
sia
costretto
a
rivolgersi
ad un professionista
esterno all'impresa
oppure
ad una
società
di recupero crediti.
In questi
casi, il
considerando n. 20 prevede
la
possibilità
per il
creditore
di
pretendere
anche
il
pagamento di
tali
ulteriori
spese, ma
-conformemente
alle
regole
ordinarie
in materia
di
riparto dell'onere
probatorio -è
richiesta
la
prova
del danno subito.
In considerazione
delle
finalità
indicate
nel
preambolo e
del
tenore
letterale
dell'art. 6, la
Corte
di
Giustizia dell'unione
europea
ha
dichiarato che
l'anzidetto articolo "deve
essere
interpretato nel
senso che
riconosce
al
creditore,
che
chiede
il
risarcimento
delle
spese
derivanti
dai
solleciti
inviati
al
debitore
a causa del
ritardo di
pagamento di
quest'ultimo, il
diritto di
ottenere,
a tale
titolo, oltre
all'importo forfettario di
eur
40 previsto al
paragrafo 1
del
suddetto articolo, un risarcimento ragionevole, ai
sensi
del
paragrafo 3
dello stesso articolo, per
la parte
di
tali
spese
che
eccede
tale
importo forfettario"
(cfr. sentenza del 13 settembre 2018, causa C-287/17, cit., punto 38).
Siffatto principio di
diritto è
stato enunciato dalla
Corte
di
Giustizia
nel-
l'ambito
di
un
procedimento
principale
avente
ad
oggetto
il
recupero
-da
parte
di
una
compagnia
assicurativa
-dei
premi
dovuti
dal
debitore
per
il
periodo
intercorrente
tra il
7 novembre
2014 e
il
25 febbraio 2015, rimasti
insoluti
nonostante i
numerosi solleciti
di pagamento.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
In
particolare,
il
giudice
nazionale
chiedeva
al
giudice
europeo
di
chiarire
se
-in tale
ipotesi
-il
creditore
avesse
diritto al
solo rimborso dei
costi
di
recupero
forfetari
quantificati
dall'art. 6, paragrafo 2, in 40 euro oppure
se
potesse
cumulare
tale
importo con quello previsto col
diritto nazionale, che
già
prevedeva
la
possibilità
-per il
creditore
-di
ripetere
le
spese
sostenute
per
sollecitare l'adempimento dell'obbligazione.
Ebbene, nel
fornire
la
soluzione
al
quesito, la
Corte
di
Giustizia
ha
precisato
che
"il
summenzionato paragrafo 1 si
riferisce
solo al
diritto del
creditore
di
ottenere,
come
minimo,
un
importo
forfettario
di
eur
40.
inoltre,
il
paragrafo
2
del
menzionato
articolo
6
impone
agli
stati
membri
di
assicurare,
da
un
lato,
che
l'importo
forfettario
sia
dovuto
automaticamente,
anche
senza
un sollecito al
debitore, e, dall'altro, che
costituisca un risarcimento del
creditore
per
i
costi
di
recupero da esso sostenuti
[...]. Per
quanto riguarda il
paragrafo
3
dello
stesso
articolo
6,
esso
stabilisce
che
il
creditore
ha
il
diritto
di
chiedere
al
debitore, oltre
all'importo forfettario di
cui
al
paragrafo 1 del
medesimo articolo, un risarcimento ragionevole
per
ogni
costo di
recupero
che
ecceda
tale
importo.
[...]
al
riguardo,
si
deve
rilevare,
da
un
lato,
che,
utilizzando
all'articolo
6,
paragrafo
3,
della
direttiva
2011/7
l'espressione
«che
ecceda
tale
importo»,
il
legislatore
dell'unione
ha
inteso
sottolineare
che
possono
pertanto costituire
oggetto di
un risarcimento ragionevole
i
costi
di
recupero,
di
qualunque
entità,
che
eccedono
l'importo
di
eur
40"
(punti
20-22,
enfasi aggiunte).
La
Corte
-inoltre
-rammenta
che
"la direttiva 2011/7 sostituisce
la direttiva
2000/35/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
29
giugno
2000, relativa alla lotta contro i
ritardi
di
pagamento nelle
transazioni
commerciali
[...], il
cui
articolo 3, paragrafo 1, lettera e), prevedeva che
il
creditore
aveva diritto a un
risarcimento ragionevole
per
tutti
i
costi
di
recupero
sostenuti
a
causa
del
ritardo
di
pagamento
del
debitore"
(punto
28,
enfasi
aggiunte).
Pertanto,
"dal
momento
che
nulla
indica
che
il
legislatore
dell'unione
abbia
inteso,
adottando
la
direttiva
2011/7,
ridurre
la
tutela
accordata
al
creditore
dalla
direttiva
2000/35,
sarebbe
incoerente
ritenere
che
in
vigenza
della
direttiva 2011/7 il
creditore
possa ottenere
solo limitatamente
a eur
40 un
risarcimento dei
costi
derivanti
dai
solleciti
inviati
al
debitore
a causa del
ritardo di
pagamento
di
quest'ultimo, anche
qualora detti
costi
siano
più
elevati,
mentre
avrebbe
potuto
ottenere
un
risarcimento
ragionevole
e,
se
del
caso, superiore
a tale
importo in vigenza della direttiva 2000/35"
(punto 29,
enfasi aggiunte).
Tuttavia, pur enunciando il
principio di
diritto sopra
richiamato, i
giudici
europei
hanno ritenuto opportuno precisare
che
"poiché
il
risarcimento previsto
all'articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 2011/7 deve
essere
ragionevole
esso non
può comprendere
né
la parte
di
tali
costi
già coperta dall’importo
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
forfettario di
EUR 40
di
cui
al
paragrafo 1 dello stesso articolo, né
costi
che
appaiano
eccessivi
tenuto
conto
di
tutte
le
circostanze
del
caso
di
specie"
(punto 30, enfasi aggiunte).
Dall'esame dell'iter
motivazionale seguito dalla
Corte
di
Giustizia,
si
evincono i seguenti elementi:
a)
la
somma
forfettaria
di
40 euro è
tesa
a
compensare
i
costi
di
recupero
del
credito a prescindere
dal
numero di
solleciti
inviati
al
debitore
e
dal
numero
delle rate rimaste insolute;
b)
il
creditore
potrebbe
-in concreto -aver sostenuto costi
maggiori
rispetto
all'importo forfetario di
cui
alla
lett. a) e, in tal
caso, potrà
chiedere
tali
spese nella parte eccedente la predetta somma forfetaria;
c)
in ogni
caso, il
risarcimento in questione
deve
essere
"ragionevole"
e,
pertanto, esso non può comprendere
né
la
parte
dei
costi
già
coperta
dall'importo
forfettario
di
40
euro
né
i
costi
che
appaiano
eccessivi
tenuto
conto
della
fattispecie concreta.
Dunque, è
alla
luce
di
tale
approdo ermeneutico che
occorre
interpretare
anche
la
disposizione
nazionale
con la
quale
il
legislatore
italiano ha
recepito
la normativa sovranazionale.
Come
anticipato,
si
tratta
dell'art.
6
del
decreto
legislativo
9
ottobre
2002,
n.
231,
così
come
sostituito
dall'art.
1,
comma
1,
lett.
f),
del
decreto
legislativo
9 novembre
2012, n. 192, applicabile
ai
contratti
stipulati
a
decorrere
dal
1°
gennaio
2013
(art.
3,
comma
1,
del
medesimo
decreto
legislativo
n.
192/2012).
Tale
articolo testualmente
dispone
che:
"1. nei
casi
previsti
dall'articolo
3, il
creditore
ha diritto anche
al
rimborso dei
costi
sostenuti
per
il
recupero
delle somme non tempestivamente corrisposte.
2. al
creditore
spetta, senza che
sia necessaria la costituzione
in mora,
un importo forfettario di
40 euro a titolo di
risarcimento del
danno. È
fatta
salva la prova del
maggior
danno, che
può comprendere
i
costi
di
assistenza
per il recupero del credito".
Pertanto,
il
comma
1
prevede
-mediante
il
rinvio
all'art.
3
-che
il
diritto
al
rimborso
delle
spese
di
recupero
sorga
in
caso
di
ritardo
colposo
del
debitore
e
precisa
come
esso
si
riferisca
alle
"somme
non
tempestivamente
corrisposte".
Inoltre,
il
comma
2
stabilisce
espressamente
che
l'importo
risarcibile
non
può essere
inferiore
a
40 euro, ai
quali
tuttavia
occorre
aggiungere
-qualora
documentati
- i costi ulteriori sostenuti "per il
recupero
del credito".
In
altri
termini,
l'articolo
in
questione
appare
chiaro
nel
parametrare
l'importo
forfetario
de
quo
all'azione
(stragiuziale
o
giudiziale)
di
recupero
a
prescindere
dal
numero di
solleciti
inviati
al
debitore
e
dal
numero delle
rate
rimaste insolute.
La
reiterazione
dei
solleciti, peraltro, pur non dando titolo ad ulteriori
rimborsi
forfettari,
potrebbe
-tuttavia
-incrementare
la
misura
del
risarcimento
a
titolo di
"maggior
danno", qualora
il
creditore
documenti
i
costi
so
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
stenuti
per
gli
anzidetti
solleciti
ed
essi
eccedano
l'importo
forfettario
previsto
dal cit. art. 6, comma 2.
Dunque,
nel
caso
di
contratti
ad
esecuzione
continuata
oppure
periodica,
il
diritto del
creditore
al
risarcimento in questione
sorge
nel
momento in cui
il
medesimo si
attivi
per il
recupero
e
si
riferisce
unitariamente
a
tutte
le
rate
di
credito
venute
a
scadenza
durante
il
rapporto
negoziale
e
che
siano
rimaste
insolute
a
causa
dell'inadempimento
del
debitore,
prescindendo
-sia
pure
con
le predette precisazioni - dal
numero dei solleciti
inviati.
Tale
interpretazione
della
norma
in esame
non solo è
coerente
con il
suo
tenore
letterale,
ma
è
altresì
conforme
alle
disposizioni
sovranazionali
recepite
dal
legislatore
nazionale, così
come
interpretate
dalla
Corte
di
Giustizia
del-
l'unione europea nella sentenza sopramenzionata.
Inoltre,
siffatto
approdo
ermeneutico
non
sembra
svuotare
di
tutela
il
creditore,
dato che
il
citato art. 6, comma
2, coerentemente
a
quanto disposto in
ambito euro-unitario, fa
sempre
salva
la
possibilità
-per il
medesimo -di
fornire
la prova del maggior danno subito a causa del ritardo nell'adempimento.
Anzi, tale
interpretazione
sembra
contemperare
in modo ragionevole
le
esigenze
di
tutela
del
credito
con
il
contrapposto
principio
del
favor
debitoris,
che
vieta
di
aggravare
ingiustificatamente
la
posizione
di
quest'ultimo in violazione
dei
principi
di
correttezza
e
buona
fede
desumibili
dagli
artt. 2 Cost.,
1175, 1366 e
1375 cod. civ. (cfr., ex
plurimis, Corte
di
cassazione, sezione
VI
civile, ordinanza n. 19898 del 27 luglio 2018).
E
invero,
nella
prassi
commerciale,
gli
operatori
economici
sono
soliti
gestire
unitariamente,
per
ciascuna
transazione
commerciale,
le
posizioni
debitorie
rimaste
insolute.
Ciò
accade
soprattutto
nell'ambito
dei
contratti
di
somministrazione
dove
le
reciproche
poste
debitorie
e
creditorie
sono soggette
a
modificazioni,
a
volte
anche
significative,
nel
corso
del
rapporto
contrattuale.
Si
pensi,
ad
esempio,
ai
frequenti
scostamenti
tra
consumi
stimati
e
consumi
effettivi, che
-nell'ambito dei
contratti
di
somministrazione
di
energia
elettrica
e
gas
-rendono
necessaria,
da
parte
dei
fornitori,
l'emissione
di
note
di credito
per importi spesso significativi.
Proprio in considerazione
di
ciò, la
prassi
commerciale
appare
orientata
a
gestire
unitariamente
i
ratei
fatturati
rimasti
insoluti, i
quali
-di
sovente
-costituiscono l'oggetto di
un successivo contratto di
factoring
stipulato dal
creditore con un'impresa speciliazzata nel recupero del credito.
Pertanto,
la
corresponsione
del
predetto
importo
forfetario
per
ciascun
singolo rateo rimasto insoluto darebbe
luogo ad una
evidente
sovra-compensazione
dei
costi
di
recupero, andando ben al
di
là
del
risarcimento "ragionevole"
previsto dal diritto euro-unitario.
Per
questa
ragione,
la
Scrivente
ritiene
che
l'art.
6
del
decreto
legislativo
n. 231/2002
non possa
che
essere
interpretato
nel
senso di
parametrare
l'im
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
porto forfetario ivi
previsto alla
procedura di
recupero
del
credito unitariamente
considerato e
riferito, quindi, a
tutti
i
ratei
scaduti
rimasti
insoluti
nel-
l'ambito del rapporto negoziale.
Inoltre, si
precisa
che
l'importo forfetario in esame
-come
sopra
evidenziato
-ha
lo scopo di
compensare
i
costi
di
recupero amministrativi
o, comunque,
interni
all'organizzazione
aziendale
difficilmente
documentabili
dal
creditore;
pertanto, la
corresponsione
del
medesimo prescinde
dalla previa
proposizione
di
un'azione
giurisdizionale,
essendo
sufficiente
anche
una
semplice richiesta stragiudiziale di pagamento.
Si
chiarisce, altresì, che
l'anzidetto importo è
parametrato dall'art. 6 alla
procedura
di
recupero
e
non
al
credito
oppure
ai
crediti
che
ne
costituiscono
l'oggetto;
dunque, anche
nel
caso di
crediti
derivanti
da
rapporti
negoziali
distinti, l'importo in questione
sarà
dovuto per una volta soltanto, qualora
vi
sia stata
una sola procedura di recupero.
Infine,
occorre
esaminare
le
conseguenze
giuridiche
che
deriverebbero
nell'ipotesi
in cui
il
creditore
-al
fine
di
moltiplicare
i
costi
forfetari
de
quibus
-avviasse
distinte
procedure
di
recupero
per
ciascuna
singola
fattura
rimasta
insoluta.
Ebbene, la
questione
è
stata
già
affrontata
dalla
Corte
di
Cassazione, la
quale
ha
chiarito
come
"alla
luce
della
costante
giurisprudenza
di
questa
corte
regolatrice
(ex
multis, Cass. n. 15746 del
2008), anche
a sezioni
unite
(Cass.
sez. un., n. 23726 del
2007), deve
ribadirsi
che
non
è
consentito al
creditore
di
una determinata somma di
denaro dovuta in
forza di
un
unico rapporto
obbligatorio, di
frazionare
il
credito in
plurime
richieste
giudiziali
di
adempimento,
contestuali
o
scaglionate
nel
tempo,
in
quanto
tale
scissione
del
contenuto
dell'obbligazione,
operata
dal
creditore
per
sua
esclusiva
utilità
con
unilaterale
modicazione
peggiorativa
della
posizione
del
debitore,
si
pone
in
contrasto sia con
il
principio di
correttezza, che
deve
improntare
il
rapporto
fra le
parti
non solo durante
l'esecuzione
del
contratto ma anche
nel-
l'eventuale
fase
dell'aggiudicazione
per
ottenere
l'adempimento,
sia
con
il
principio costituzionale
del
giusto processo, traducendosi
la parcelizzazione
della domanda giudiziale
diretta alla soddisffazione
della pretesa creditoria
in
un
abuso
degli
strumenti
processuali
che
l'ordinamento
offre
alla
parte,
nei
limiti
di
una corretta tutela del
suo interesse
sostanziale. in conseguenza
del
suddetto principio, pertanto, tutte
le
domande
giudiziali
aventi
ad oggetto
una
frazione
di
un
unico
credito
sono
da
dichiararsi
improponibili
(in
termini,
Cass. n. 24539 del 2009).
nel
caso in esame, i
criteri
identifìcativi
delle
domande
erano gli
stessi,
il
rapporto obbligatorio era identico e
le
conseguenze
derivate
dall'inadempimento
della società subappaltante
già tutte
maturate
al
momento del
deposito
del primo ricorso in monitorio.
emerge,
infatti,
dagli
atti
che,
al
momento
della
proposizione
della
prima
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
domanda davanti
all'unico giudice
competente, avvenuta con deposito del
ricorso
per
decreto
ingiuntivo
in
data
28
maggio
2008,
l'odierna
ricorrente
fosse
pienamente
conscia della maturazione
dei
crediti
portati
nelle
successive
fatture
[...]. in tale
situazione, alla luce
delle
considerazioni
che
precedono,
non
è
giustificabile
la
disarticolazione
della
tutela
giurisdizionale
richiesta mediante la proposizione di distinte domande.
la strumentalità
di
una tale
condotta frazionata è
-come
già detto -evidente,
ma non
è
consentita dall'ordinamento che
le
rifiuta protezione
per
la
violazione
di
precetti
costituzionali
e
valori
costituzionalizzati, concretizzandosi,
in
questo
caso,
la
proposiziione
della
seconda
domanda,
in
un
abuso
della tutela processuale, ostativa al suo esame.
né
la ricorrente
-al
di
là delle
affermazioni
circa la diversità fra esigibilità
immediata
della
c.d.
fattura
a
rimessa
diretta
ed
esigibilità
differita
chiarisce
le
ragioni
per
cui
avrebbe
avuto un interesse
concreto ed attuale
al
frazionmento
del
credito
de
quo.
Correttamente,
pertanto,
il
giudice
del
merito
ha, sotto questo profilo, dichiarato improcedibili
le
domande"
(cfr. Corte
di
Cassazione, ord. n. 19898/2018, cit.).
In considerazione
di
siffatti
principi
di
diritto, la
Scrivente
ritiene
che
-a
fronte
di
una
pluralità
di
fatture
scadute
inerenti
la
medesima
transazione
commerciale
-il
creditore
non potrebbe
avviare
azioni
di
recupero distinte,
al
solo fine
di
aggravare
la
posizione
del
debitore, ma
ha
l'onere
di
intraprendere
un'unica procedura di
recupero, a
fronte
della
quale
può richiedere
una
sola
volta
-l'importo
forfetario
di
40
euro,
fermo
restando
il
diritto
agli
ulteriori
costi di recupero documentati.
Ciò posto, si
evidenzia
-tuttavia
-che
il
diritto al
risarcimento dei
costi
di recupero non
costituisce un diritto indisponibile
del creditore.
La
Corte
di
Giustizia, invero, ha
precisato che
"la direttiva 2011/7, e
in
particolare
l'articolo
7,
paragrafi
2
e
3,
della
medesima,
deve
essere
interpretata
nel
senso che
non osta a una normativa nazionale, come
quella di
cui
al
procedimento
principale,
che
consente
al
creditore
di
rinunciare
a
richiedere
gli
interessi
di
mora e
il
risarcimento per
i
costi
di
recupero quale
corrispettivo
del
pagamento immediato del
capitale
di
crediti
esigibili,
a condizione
che
una
simile
rinuncia
sia
effettuata
liberamente"
(cfr.
Corte
di
Giustizia
uE, sentenza
del
16 febbraio 2017, causa
C-555/14, cit., punto 36, enfasi
aggiunte).
Dunque, al
fine
di
evitare
la
corresponsione
dell'importo dovuto a
titolo
di
spese
di
recupero
ed eventualmente
a quota parte
degli
interessi
moratori,
la
Scrivente
non
ravvisa
ostacoli
ad
un
pagamento
immediato
dei
crediti
esigibili
maturati
dai
creditori
nei
confronti
di
codesta
Amministrazione
a
fronte
di
una
dichiarazione
-da
parte
dei
medesimi
-di
remissione
parziale
del credito ai sensi dell'art. 1236 cod. civ.
Si
tratta, peraltro, di
una
prassi
già instaurata
con alcuni
operatori
eco
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
nomici
da
parte
dell'ufficio
Generale
di
Pianificazione
Finanziaria
del-
l'esercito,
che
-nel
corso
dell'ultimo
esercizio
finanziario
-ha
comportato
un
significativo risparmio di
spesa a vantaggio dell'erario
non solo per il
cospicuo
abbattimento
degli
interessi
moratori,
ma
anche
per
la
rinuncia
da
parte
dei creditori
ai costi di recupero del credito.
La
Scrivente,
pertanto,
auspica
la
prosecuzione
della
strategia
in
atto
e
l'implementazione
-a
regime
-di
procedure
contabili
e
amministrative
in
grado
di
prevenire
il
ritardo
dei
pagamenti
di
competenza
di
codesto
Dicastero.
Ciò
anche
al
fine
di
contribuire
alla
rimozione
delle
criticità
rilevate
dalla
Corte
di
Giustizia
nella
sentenza
del
28
gennaio
2020,
causa
C122/
18,
dove
ha
accertato
che
la
repubblica
Itiliana
"non
assicurando
che
le
sue
pubbliche
amministrazioni
rispettino
effettivamente
i
termini
di
pagamento
stabiliti
all'articolo
4,
paragrafi
3
e
4,
della
direttiva
2011/7"
è
venuta
meno
agli
obblighi
ad
essa
incombenti
in
forza
del
diritto
dell'unione
(punto
66).
La
questione
è
stata
sottoposta
al
Comitato Consultivo dell'Avvocatura
dello Stato, che
si
è
espresso in conformità
nella
seduta
del
16 febbraio 2021.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
obbligazioni pecuniarie della pubblica amministrazione:
risarcimento delle spese sostenute per il recupero dei crediti
ai sensi dell’art. 6, d.Lgs n. 231/2002 e successive modifiche.
altri quesiti
Parere
del
01/03/2021-134637, al 29378/2020, aVV. GianCarlo
PaMPanelli
1 -Con la
nota
sopra
indicata, codesto Ministero dell'Interno -Dipartimento
Vigili
del
Fuoco, Soccorso Pubblico e
Difesa
Civile
-Direzione
Centrale
per
le
risorse
Logistiche
e
Strumentali
ha
esposto
che
con
l'art.
6
del
D.lg.
n.
231/2002,
come
modificato
dal
D.lg.
n.
192/2012
di
recepimento
della
Direttiva
n. 2011/7/uE, sono state
introdotte
disposizioni
in tema
di
risarcimento
delle
spese
sostenute
per il
recupero dei
crediti
prevedendo, al
comma
1,
che
"nei
casi
previsti
dall'art.
3
il
creditore
ha
diritto
al
rimborso
delle
spese
sostenute
per
il
recupero delle
somme
non tempestivamente
corrisposte"
e, al
comma
2, che
"al
creditore
spetta, senza che
sia necessaria la costituzione
in
mora, un importo forfettario di
40 euro a titolo di
risarcimento del
danno. È
fatta salva la prova del
maggior
danno che
può comprendere
i
costi
di
assistenza
per il recupero del credito".
Dall'esame
della
predetta
disposizione
e
di
quelle
contenute
negli
articoli
3
e
4
del
predetto
decreto
legislativo,
si
evince
che
per
aver
diritto
al
rimborso
forfettario di
euro 40 occorra
che
ricorrano i
presupposti
di
cui
all'art. 3 per la
corresponsione
degli
interessi
moratori
secondo quanto previsto dagli
articoli
4
e
5,
salvo
che
sia
possibile
dimostrare
che
il
ritardo
nel
pagamento
del
prezzo
sia
determinato da
impossibilità
della
prestazione
derivante
da
causa
non imputabile
al debitore.
Prosegue
codesta
Direzione
esponendo che
emerge
quindi
che
il
diritto
al
rimborso forfettario di
euro 40, di
natura
risarcitoria, risulta
connesso alla
sussistenza
dei
presupposti
per il
riconoscimento del
diritto agli
interessi
moratori,
la
cui
decorrenza
risulta
ancorata, come
previsto dal
comma
1 dell'art.
4, alla scadenza del termine per il pagamento.
Al
riguardo,
essendo
pervenute
al
Dicastero
istanze
di
pagamento
da
parte
di
Istituti
bancari
cessionari
del
credito
delle
Imprese,
con
la
nota
che
si
riscontra
è
stato chiesto alla
Scrivente
se
anche
in tali
casi
sia
confermata
l'applicabilità
delle disposizioni contenute nel predetto D.lg. n. 231/2002.
2 -Prima
di
dare
risposta
al
quesito posto, si
ritiene
opportuno preliminarmente
rammentare
che
le
disposizioni
in esame
hanno recepito nell'ordinamento
interno l'art. 6 della
Direttiva
2011/7/uE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio del
16 febbraio 2011, "relativa alla lotta contro i
ritardi
di
pagamento
nelle transazioni commerciali".
Tale
articolo, rubricato "risarcimento delle
spese
di
recupero", obbliga
gli
Stati
membri
ad assicurare
che, nei
casi
in cui
siano esigibili
gli
interessi
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
di
mora, il
creditore
abbia
anche
il
diritto alla
corresponsione, da
parte
del
debitore,
di un importo forfettario minimo di 40 euro (paragrafo 1).
Inoltre,
gli
Stati
membri
sono
tenuti
a
garantire
che
l'importo
in
questione
sia
esigibile
senza
necessità
di
sollecito, a
titolo di
risarcimento forfettario dei
costi di recupero sostenuti dal creditore (paragrafo 2).
La
disposizione
precisa
che
l'importo
de
quo
è
un
importo
minimo,
in
quanto, ai
sensi
del
paragrafo 3, resta
fermo il
diritto del
creditore
ad "esigere
dal
debitore
un risarcimento ragionevole
per
ogni
costo di
recupero che
ecceda
tale
importo forfettario", come
-a
titolo esemplificativo -le
spese
derivanti
dall'affidamento
dell'incarico
ad
un
avvocato
oppure
a
una
società
di
recupero crediti.
La
ratio
delle
disposizioni
in esame
è
esplicitata
nel
preambolo della
direttiva,
in particolare dove si chiarisce che:
a)
"i ritardi
di
pagamento costituiscono una violazione
contrattuale
resa
finanziariamente
attraente
per
i
debitori
nella
maggior
parte
degli
stati
membri
dai
bassi
livelli
dei
tassi
degli
interessi
di
mora applicati
o dalla loro assenza
e/o
dalla
lentezza
delle
procedure
di
recupero.
È
necessario
un
passaggio deciso verso una cultura dei
pagamenti
rapidi, in cui, tra l'altro,
l'esclusione
del
diritto di
applicare
interessi
di
mora sia sempre
considerata
una clausola o prassi
contrattuale
gravemente
iniqua, per
invertire
tale
tendenza
e
per
disincentivare
i
ritardi
di
pagamento.
Tale
passaggio
dovrebbe
inoltre
includere
l'introduzione
di
disposizioni
specifiche
sui
periodi
di
pagamento
e
sul
risarcimento dei
creditori
per
le
spese
sostenute
e
prevedere, tra
l'altro,
che
l'esclusione
del
diritto
al
risarcimento
dei
costi
di
recupero
sia
presunta
essere gravemente iniqua" (considerando n. 12);
b)
"un
risarcimento
equo
dei
creditori,
relativo
ai
costi
di
recupero
sostenuti
a
causa
del
ritardo
di
pagamento,
serve
a
disincentivare
i
ritardi
di
pagamento.
Tra i
costi
di
recupero dovrebbero essere
inclusi
anche
i
costi
amministrativi
e
i
costi
interni
causati
dal
ritardo
di
pagamento,
per
i
quali
la
presente
direttiva
dovrebbe
determinare
un
importo
minimo
forfettario
che
possa
cumularsi
agli
interessi
di
mora.
il
risarcimento
sotto
forma
di
importo
forfettario
dovrebbe
mirare
a
limitare
i
costi
amministrativi
e
i
costi
interni
legati
al
recupero.
il
risarcimento
delle
spese
di
recupero
dovrebbe
essere
determinato
fatte
salve
le
disposizioni
nazionali
in
base
alle
quali
l'autorità
giurisdizionale
nazionale
può
concedere
al
creditore
un
risarcimento
per
eventuali
danni
aggiuntivi
connessi
al
ritardo
di
pagamento
del
debitore"
(considerando
n.
19);
c) "oltre
ad avere
diritto al
pagamento di
un importo forfettario per
coprire
i
costi
interni
legati
al
recupero,
il
creditore
dovrebbe
poter
esigere
anche
il
risarcimento delle
restanti
spese
di
recupero sostenute
a causa del
ritardo
di
pagamento
del
debitore.
Tali
spese
dovrebbero
comprendere,
in
particolare,
le
spese
sostenute
dal
creditore
per
aver
affidato un incarico a un avvocato o
a un'agenzia di recupero crediti" (considerando n. 20).
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Dunque, l'obiettivo perseguito dal
legislatore
sovranazionale
è
quello di
apprestare
efficaci
strumenti
di
contrasto contro il
ritardo dei
pagamenti
nelle
transazioni
commerciali, ritardi
che
costituiscono, ai
sensi
del
considerando
n.
12,
una
violazione
contrattuale
resa
finanziariamente
attraente
per
i
debitori
dai
bassi
livelli
dei
tassi
degli
interessi
di
mora
applicati
oppure
dalla
loro assenza
(cfr.
Corte
di
Giustizia
uE,
sentenza
del
16
febbraio
2017,
causa
C555/
14, punto 24).
In
altri
termini,
la
direttiva
in
esame
ha
lo
scopo
di
tutelare
efficacemente
i
creditori
contro i
ritardi
di
pagamento (cfr. Corte
di
Giustizia
uE, sentenza
del
15 dicembre
2016, causa
C-256/15, punto 50) e
tale
tutela
implica
necessariamente
il
diritto
dei
medesimi
creditori
a
conseguire
l'integrale
ristoro
delle
spese
di
recupero che
hanno sostenuto (cfr. Corte
di
Giustizia
uE, sentenza
del 13 settembre 2018, causa C-287/17, punto 26).
Tuttavia,
i
predetti
creditori
potrebbero
incontrare
delle
difficoltà
-sul
piano
probatorio
-nel
fornire
una
esatta
quantificazione
dei
costi
sostenuti
per
il
recupero del
credito, qualora
si
tratti
di
costi
amministrativi
o, comunque,
di costi interni all'organizzazione aziendale.
Per
questa
ragione,
il
considerando
n.
19
prevede
l'introduzione
di
un
importo
forfettario minimo, il
cui
obiettivo è
proprio quello di
coprire
tali
costi,
esonerando il creditore dall'onere della relativa prova.
3 -Ciò
premesso,
in
ordine
nello
specifico
alla
problematica
rappresentata
da
codesta
Amministrazione
e
sopra
cennata,
questo
Organo
legale
osserva
che
il
soggetto
cessionario
del
credito
(nella
specie
Istituto
bancario)
subentra
nella
medesima
posizione
giuridica
del
creditore
cedente
e, quindi, deve
ritenersi
che
-come
quest'ultimo -abbia
diritto ad ottenere
in proprio favore
la
corresponsione
delle
somme
a
rimborso delle
spese
sostenute
per il
recupero
dell'importo non tempestivamente
pagato,
ex
art. 6 del
D.lg. n. 231/2002 così
come modificato.
Ciò
salvo
espresse
diverse
previsioni
contenute
nell'atto
con
cui
il
credito
è
stato ceduto, il
quale
andrà
al
riguardo esaminato dall'Amministrazione
debitrice.
4 -Codesta
Direzione
Centrale
ha
poi
chiesto chiarimenti
in merito all'accertamento
dell'inadempimento
del
debitore
ed
alla
eventuale
prova
da
parte
del
debitore
della
non imputabilità
del
ritardo nel
pagamento, come
previsto
dall'art. 3 del citato decreto legislativo.
Sul
punto, non può che
rilevarsi
da
questo Organo legale
che
ci
si
dovrà
attenere
a
quanto espressamente
contemplato dall'art. 6 del
D.lg. n. 231, per
cui
il
diritto
al
rimborso
di
che
trattasi
in
favore
del
creditore
potrà
essere
escluso
soltanto
qualora
l'Amministrazione
sia
in
grado
di
addurre
e
dimostrare
che
il
ritardo nel
pagamento del
dovuto sia
stato determinato da
impossibilità
della prestazione derivante da causa non imputabile al debitore.
Peraltro,
è
appena
da
rammentare
in
merito
che,
in
linea
generale,
non
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
costituisce
causa
non imputabile
all'Amm.ne
debitrice
la
mancanza
di
provvista
finanziaria per far fronte tempestivamente ai pagamenti dovuti.
5 -Circa
l'applicazione
dell'art. 6, comma
2, del
decreto legislativo, codesto
Dicastero ha
chiesto altresì
se
la
liquidazione
del
rimborso forfettario di
euro
40
debba
conseguire
ad
esplicita
richiesta
o
se,
riconosciute
le
condizioni
di diritto, esso debba essere liquidato dal debitore di propria iniziativa.
Al
riguardo, ritiene
la
Scrivente
che
la
previsione
del
diritto al
rimborso
forfettario "senza
che
sia
necessaria
la
costituzione
in mora"
vada
intesa
nel
senso che
il
creditore, in presenza
dei
presupposti
di
legge, ha
pieno diritto a
detto rimborso senza
che
ne
debba
fare
apposita
formale
domanda
con diffida
e costituzione in mora del debitore.
Tuttavia,
d'altro
canto,
la
norma,
così
come
formulata,
se
facoltizza
l'Amministrazione
a
procedere
direttamente
al
pagamento
del
rimborso,
non
sembra
però
che
imponga
un
"obbligo
giuridico"
di
corrispondere
l'importo
forfettario
a prescindere da qualsiasi richiesta della parte interessata.
Ciò in quanto è
da
ritenere
che
il
conferimento, ex
lege, del
diritto di
credito
in parola
(certamente
non "indisponibile"
-cfr. Corte
Giustizia
uE
-sent.
del
16
febbraio
2017,
causa
C-555/14),
non
esima
l'interessato
-secondo
i
principi
generali
-dal
volerlo concretamente
esercitare
e, quindi, nella
fattispecie,
dal manifestare l'intento di ottenere il rimborso.
6 -Infine, si
dà
esito all'ultimo quesito posto, esponendo che
ad avviso
di
questo
Organo
legale
il
diritto
al
rimborso
in
questione
ex
art.
6
menzionato,
in linea
di
principio, insorge
in favore
del
creditore
ogni
volta
che
sussista
un
"ritardo
imputabile"
all'Amm.ne
nel
singolo
pagamento
dovuto
cui
si
riferisca
una
corrispondente
attività
di
"recupero"
da
parte
del
creditore
delle
somme
spettanti.
In particolare, circa
il
rimborso forfettario previsto dall'art. 6, comma
2,
l'attività
di
recupero del
creditore
può anche
consistere
in un mero invito stragiudiziale
ad adempiere.
Dalla
connessione
di
detto
comma
2
con
il
precedente
comma
1,
che
fa
riferimento
"nei
casi
previsti
all'art.
3"
al
rimborso
dei
costi
sostenuti
per
il
recupero
delle
somme
non tempestivamente
corrisposte, nonché
con 1'art. 3
(prevedente
che
il
creditore
ha
diritto
agli
interessi
moratori
sull’"importo
dovuto")
e
l'art.
2,
lett.
g,
del
medesimo
D.lg.
n.
231/2002
cit.,
il
quale
ultimo
definisce
1’"importo
dovuto"
come
"la
somma
che
avrebbe
dovuto
essere
pagata
entro
il
termine
contrattuale
o
legale
di
pagamento,
comprese
le
imposte,
i
dazi,
le
tasse
e
gli
oneri
applicabili
indicati
nella
fattura
o
nella
richiesta
equivalente
di
pagamento",
sembra
doversi
evincere
che
la
circostanza
-meramente
estrinseca
-per
cui
con
un'unica
operazione
cumulativa
l'Amministrazione
liquidi
in
favore
del
creditore
più
pagamenti
dovuti
(ad
es.
gli
importi
relativi
a
più
stati
di
avanzamento
lavori,
più
fatture
ecc.),
non
possa
comportare,
stante
il
predetto
dato
normativo,
la
riduzione
ad
un
unico
diritto
al
rimborso
forfettario,
sussi
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
stendo
comunque
in
favore
del
creditore
il
diritto
ad
ottenere
i
rimborsi
corrispondenti
alle
spese
amministrative
connesse
alla
tempestiva
attivazione
del
creditore
medesimo
in
riferimento
ai
singoli
ritardi
ed
inadempimenti
finanziari.
7 -Ciò
posto,
va
tuttavia
in
disparte
precisato
che,
nell'ipotesi
in
cui
il
creditore
si
attivi
-anche
mediante
un
sollecito
di
pagamento
-ma
soltanto
dopo il
venire
a
scadenza
di
più "importi
dovuti"
(ad es. dopo la
scadenza
di
più
rate
insolute
inerenti
un
rapporto
di
somministrazione)
che
vengano
saldate
cumulativamente
dall'Amministrazione,
è
da
ritenere
che
al
creditore
spetti
un unico rimborso forfettario di euro 40.
A
tale
conclusione
si
giunge
considerando
che
l'art.
6
del
DLg.
n.
231/2002 in esame
riconnette
il
rimborso
de
quo
non ai
singoli
importi
dovuti
saldati
in ritardo, ma
alle
spese
di
recupero del
credito, che
ove
derivanti
da
un'unica
attività
dell'avente
diritto
implicano
di
conseguenza
un
unico
rimborso
forfettario.
Quanto sopra
esposto appare
trovare
conferma
nella
sentenza
del
13 settembre
2018, causa C-287/17, della Corte di Giustizia dell'unione Europea.
In considerazione
delle
finalità
indicate
nel
preambolo e
del
tenore
letterale
del
prefato
art.
6
della
Direttiva
2011/7/uE,
la
Corte
di
Giustizia
del-
l'unione
europea
ha
dichiarato
che
l'anzidetto
articolo
"deve
essere
interpretato nel
senso che
riconosce
al
creditore, che
chiede
il
risarcimento
delle
spese
derivanti
dai
solleciti
inviati
al
debitore
a causa del
ritardo di
pagamento
di
quest'ultimo, il
diritto di
ottenere, a tale
titolo, oltre
all'importo
forfettario di
eur
40 previsto al
paragrafo 1 del
suddetto articolo, un risarcimento
ragionevole,
ai
sensi
del
paragrafo
3
dello
stesso
articolo,
per
la
parte
di
tali
spese
che
eccede
tale
importo
forfettario"
(cfr.
sentenza
del
13
settembre
2018, causa C-287/17, cit., punto 38).
Siffatto principio di
diritto è
stato enunciato dalla
Corte
di
Giustizia
nel-
l'ambito
di
un
procedimento
principale
avente
ad
oggetto
il
recupero
-da
parte
di
una
compagnia
assicurativa
-dei
premi
dovuti
dal
debitore
per il
periodo
intercorrente
tra
il
7 novembre
2014 e
il
25 febbraio 2015, rimasti
insoluti
nonostante
i
numerosi
solleciti
di
pagamento,
lasciando
così
intendere
che
la
somma
forfettaria
di
euro
40
può
valere
a
compensare
il
creditore
anche
in
caso di più ratei scaduti, salvo prova di maggiori spese sostenute.
Nella
situazione
appena
descritta
di
attivazione
soltanto
dopo
la
scadenza
di
più
importi
dovuti,
occorre
altresì
rappresentare
le
conseguenze
giuridiche
che
deriverebbero
nell'ipotesi
in
cui
il
creditore
-al
fine
di
moltiplicare
i
costi
forfettari
de
quibus
-avviasse
distinte
azioni
processuali
di
recupero
per
ciascuna
singola
fattura
rimasta
insoluta,
invece
che
in
riferimento
al
credito
complessivo
maturato.
Ebbene, la
questione
è
stata
già
affrontata
dalla
Corte
di
Cassazione, la
quale
ha
chiarito
come
"alla
luce
della
costante
giurisprudenza
di
questa
corte
regolatrice
(ex
multis, Cass. n. 15746 del
2008), anche
a sezioni
unite
(Cass.
sez. un., n. 23726 del
2007), deve
ribadirsi
che
non è
consentito al
creditore
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
di
una
determinata
somma
di
denaro,
dovuta
in
forza
di
un
unico
rapporto
obbligatorio, di
frazionare
il
credito in plurime
richieste
giudiziali
di
adempimento,
contestuali
o
scaglionate
nel
tempo,
in
quanto
tale
scissione
del
contenuto
dell'obbligazione,
operata
dal
creditore
per
sua
esclusiva
utilità
con
unilaterale
modificazione
peggiorativa della posizione
del
debitore, si
pone
in
contrasto
sia
con
il
principio
di
correttezza,
che
deve
improntare
il
rapporto
tra
le
parti
non
solo
durante
l'esecuzione
del
contratto
ma
anche
nell'eventuale
fase
dell'azione
giudiziale
per
ottenere
l'adempimento,
sia
con
il
principio
costituzionale
del
giusto
processo,
traducendosi
la
parcellizzazione
della
domanda
giudiziale
diretta
alla
soddisfazione
della
pretesa
creditoria
in
un
abuso
degli
strumenti
processuali
che
l'ordinamento
offre
alla
parte,
nei
limiti
di
una corretta tutela del
suo interesse
sostanziale. in conseguenza del
suddetto
principio,
pertanto,
tutte
le
domande
giudiziali
aventi
ad
oggetto
una
frazione
di
un
unico
credito
sono
da
dichiararsi
improponibili
(in
termini,
Cass. n. 24539 del 2009).
nel
caso in esame, i
criteri
identificativi
delle
domande
erano gli
stessi,
il
rapporto obbligatorio era identico e
le
conseguenze
derivate
dall'inadempimento
della società subappaltante
già tutte
maturate
al
momento del
deposito
del primo ricorso in monitorio.
emerge,
infatti,
dagli
atti
che,
al
momento
della
proposizione
della
prima
domanda davanti
all'unico giudice
competente, avvenuta con deposito del
ricorso
per
decreto
ingiuntivo
in
data
28
maggio
2008,
l'odierna
ricorrente
fosse
pienamente
conscia
della
maturazione
dei
crediti
portati
nelle
successive
fatture
[...].
in tale
situazione, alla luce
delle
considerazioni
che
precedono,
non
è
giustificabile
la
disarticolazione
della
tutela
giurisdizionale
richiesta
mediante la proposizione di distinte domande.
la strumentalità di
una tale
condotta frazionata è
-come
già detto -evidente,
ma non è
consentita dall'ordinamento che
le
rifiuta protezione
per
la
violazione
di
precetti
costituzionali
e
valori
costituzionalizzati, concretizzandosi,
in
questo
caso,
la
proposizione
della
seconda
domanda,
in
un
abuso
della
tutela
processuale,
ostativa
al
suo
esame"
(cfr.
Corte
di
Cassazione,
ord.
n.
19898/2018).
8 -Il
rimborso
di
cui
all'art.
6,
comma
1,
infine,
consisterà,
qualora
ne
sussistano i
presupposti, nella
refusione
dei
costi
sostenuti
complessivamente
dal creditore per il recupero del credito eccedenti l'importo forfettario.
Al
riguardo,
il
creditore
è
gravato
-in
conformità
ai
principi
generali
(onus
probandi
incumbit
ei
qui
dicit)
-dall'onere
della
prova
di
tali
costi
di
recupero. In tal senso è l'avviso di questo Organo legale.
il
presente
parere
è
stato
sottoposto
all'esame
del
Comitato
consultivo
dell'avvocatura dello stato, che
lo ha approvato nella seduta del
16 febbraio
2021.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
violazione dei principi di non discriminazione, istanza
al Comitato per i diritti umani dell’onu, modalità di
esecuzione delle Considerazioni emesse dal Comitato
Parere
del
02/04/2021-216911, al 22771/2009, aVV. eManuele
Valenzano
Domanda
di
riarcimento
del
danno
formulata
dalla
sig.ra
OMISSIS
nei
confronti
dello
Stato
italiano
in esecuzione
delle
Considerazioni
adottate
dal
Comitato per i
Diritti
umani
dell’ONu
del
30 aprile
2020 per violazione
dei
principi
di
non discriminazione
di
cui
al
Patto Internazionale
relativo ai
diritti
Civili
e
Politici
del
16 dicembre
1966 da
parte
di
legislazione
nazionale
che
imponeva
medesimi
requisti
di
altezza
tra
uomini
e
donne
per
l’accesso
ai
ruoli
permanenti dei
Vigili del Fuoco.
Con la
nota
in epigrafe, il
Ministero dell'Interno-Dipartimento dei
Vigili
del
Fuoco, del
Soccorso Pubblico e
della
Difesa
Civile
ha
chiesto un parere
in
ordine
alle
modalità
di
esecuzione
delle
Considerazioni
emesse,
in
data
30
aprile
2020, dal
Comitato per i
Diritti
umani
dell'ONu
che
ha
ritenuto discriminatoria
la
normativa
vigente
nello Stato italiano che
imponeva
un'altezza
minima
uguale
tra
uomini
e
donne
(m. 1,65) ai
fini
dell'accesso ai
ruoli
permanenti
dei
Vigili del Fuoco.
In particolare, dagli atti trasmessi è emerso quanto segue:
a)
la
sig.ra
OMISSIS
partecipava
alla
procedura
selettiva
per la
stabilizzazione
del
personale
volontario
dei
Vigili
del
Fuoco
indetto
con
D.M.
n.
3747/2007;
b)
in tale
bando erano previsti
requisiti
di
statura
minima
per i
candidati
(m. 1,65 sia
per gli
uomini
che
per le
donne) come
era
stato previsto sin dal
DPCM
n. 411 del
22 luglio 1987 e, poi, confermato dal
DPCM
n. 233 del
27
aprile
1993 e
successive
integrazioni
e
modificazioni;
inoltre, in base
all'art.
31, comma
2, D.Lgs. 11 aprile
2006, n. 198 (Codice
delle
pari
opportunità
fra
uomo e
donna, a
norma
dell'art. 6 legge
28 novembre
2005, n. 246) le
norme
antidiscriminatorie
in materia
di
requisiti
di
statura
per l'accesso ai
pubblici
impieghi
non
valevano
per
il
Corpo
Nazionale
dei
Vigili
del
Fuoco
cui,
quindi,
continuavano ad applicarsi le anzidette disposizioni;
c)
alla
luce
di
tale
quadro normativo la
sig.ra
OMISSIS, con D.M. n. 62 del
15
aprile
2009,
veniva,
pertanto,
dichiarata
inidonea
per
deficit
di
statura,
avendo una
statura
di
m. 1.60 e, quindi, inferiore
al
minimo previsto dai
citati
regolamenti;
d)
avverso
il
bando
di
concorso
di
cui
al
D.M.
n.
3747/2007
e
il
decreto
di
esclusione
di
cui
al
D.M.
n.
62/2009
la
sig.ra
OMISSIS
proponeva
ricorso
al
TAr
Lazio
lamentando
la
natura
discriminatoria,
per
le
donne,
di
tale
requisito
minimo
di
altezza
che,
di
fatto,
veniva
raggiunta
in
larghissima
prevalenza
solo
dagli
uomini;
la
OMISSIS
proponeva
anche
un
incidente
di
costituzionalità
avverso
il
D.Lgs.
n.
198/206
che
aveva
fatto
salvo
tale
re
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
gime
discriminatorio
nei
concorsi
indetti
per
l'accesso
ai
ruoli
permanenti
dei
Vigili
del
Fuoco;
e)
il
TAr
LAZIO
respingeva
l'impugnativa
proposta
dalla
OMISSIS
in
quanto l'esclusione
dal
concorso era
conforme
alla
normativa
vigente
da
ritenersi
conforme alla Costituzione;
f) la
OMISSIS
impugnava
la
pronuncia
del
TAr Lazio dinanzi
al
Consiglio
di Stato che respingeva l'appello;
g)
la
OMISSIS, quindi, ricorreva
alla
Corte
Europea
dei
Diritti
dell'uomo
che dichiarava irricevibile il ricorso per tardività;
h)
la
OMISSIS, da
ultimo, adiva
il
Comitato per i
Diritti
umani
delle
Nazioni
unite
lamentando l'illegittimità
della
normativa
nazionale
relativa
ai
requisiti
di
statura
per
l'accesso
ai
ruoli
permanenti
dei
Vigili
del
Fuoco
in
quanto
penalizzante
per
le
donne;
la
OMISSIS,
quindi,
denunziava
la
violazione,
da
parte
dello Stato italiano, degli
artt. 25 e
26 del
Patto internazionale
relativo
ai
diritti
civili
e
politici
siglato
dall'Italia
in
data
16
dicembre
1966
in
sede
ONu e ratificato con la legge 25 ottobre 1977, n. 881;
i)
il
Comitato per i
Diritti
umani
dell'ONu, ritenuta
l'istanza
ricevibile,
con
le
Considerazioni
del
30
aprile
2020,
accertava
la
violazione
da
parte
dello
Stato italiano del
Patto internazionale
relativo ai
diritti
civili
e
politici
con riferimento
alla
mancata
differenziazione
dei
requisiti
di
statura
tra
uomini
e
donne
stabiliti
per l'accesso ai
ruoli
permanenti
dei
Vigili
del
Fuoco;
in particolare,
il Comitato così disponeva:
1)
invitava
lo Stato italiano a
fornire
un'adeguata
riparazione
alla
sig.ra
OMISSIS;
2)
invitava
lo Stato italiano ad ammettere
la
cittadina, qualora
lo desiderasse,
nei ruoli permanenti dei
Vigili del Fuoco;
3)
invitava
lo Stato italiano a
prevenire
in futuro la
medesima
violazione
dei diritti umani modificando la normativa interna discriminatoria;
4)
invitava
lo Stato italiano ad informare
entro 180 giorni
(con proroga
di
due
mesi
per emergenza
COVID) il
Comitato delle
misure
prese
per dare
attuazione alle "Considerazioni" emesse;
l)
con
diffida
del
23
giugno
2020
la
sig.ra
OMISSIS,
a
mezzo
dell'Avv.
OMISSIS,
intimava
alla
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
e
al
Ministero dell'Interno
di
eseguire
le
Considerazioni
del
Comitato
dei
Diritti
umani
ed
in
particolare di:
1)
ricostruire
la
carriera
della
sig.ra
OMISSIS, a
livello giuridico ed economico,
dal
27
gennaio
2010
(momento
in
cui
sarebbe
potuta
già
entrare
nel
ruolo dei
Vigili
del
Fuoco permanenti) sino all'immissione
in tali
ruoli
avvenuta
con D.M. del
238 del
14 novembre
2018 a
seguito dell'entrata
in vigore
della
legge
12 gennaio 2015, n. 2 che
aveva
modificato i
requisiti
di
accesso
ai
ruoli
permanenti
dei
Vigili
del
Fuoco eliminando il
vulnus
discriminatorio
della statura;
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
2)
riconoscere
alla
sig.ra
OMISSIS
un indennizzo di
€ 20.000,00 a
titolo di
compensazione
delle
ingenti
spese
sostenute
per
il
lungo
contenzioso
giurisdizionale
e per i danni morali;
m)
con
nota
prot.
n.
0046623
del
23
settembre
2020
la
Direzione
Centrale
del
Dipartimento dei
Vigili
del
Fuoco, del
Soccorso Pubblico e
della
Difesa
Civile
comunicava
che
alcun
riconoscimento
dell'anzianità
pregressa,
sia
ai
fini
giuridici
sia
a
quelli
economici, poteva
farsi
discendere
dalle
Considerazioni
del
Comitato dei
Diritti
umani
dell'ONu
in favore
della
sig.ra
OMISSIS
in
quanto
l'esclusione
dal
concorso
era
avvenuta
in
piena
osservanza
della
normativa
all'epoca vigente.
Il
Ministero
dell'Interno
chiede,
quindi,
alla
Scrivente
di
esprimere
un
parere
sulla
sussistenza
di
un danno risarcibile
e
se
possa
attribuirsi
alla
sig.ra
OMISSIS
un ristoro economico anche parziale.
Ciò posto, la Scrivente esprime il seguente parere.
In via
preliminare, si
osserva
che
ogni
cittadino di
uno Stato firmatario
del
Patto
internazionale
relativo
ai
diritti
civili
e
politici,
siglato
in
ambito
ONu, può adire
il
Comitato dei
Diritti
umani
delle
Nazioni
unite
in base
al
Protocollo Opzionale
relativo al
Patto internazionale
relativo ai
diritti
civili
e
politici, adottato in data
16 dicembre
1966 e
ratificato dall'Italia
con la
legge
n. 881/1977, in caso di
assunte
violazioni
del
diritti
umani
ed esauriti
tutti
i
ricorsi
interni avviati per ovviare a tali violazioni.
In
merito
alle
"Comunicazioni"
di
violazione
dei
diritti
umani
da
parte
del
singolo
cittadino,
il
Comitato
dei
Diritti
umani
emette
una
"Considerazione"
sulla
violazione
del
Patto da
parte
dello Stato membro comunicandola
a
detto Stato, ai
sensi
dell'art. 5 del
Protocollo Addizionale, con l'invito a
indicare
le misure prese per ovviare alla detta violazione.
In proposito, l'art. 2 del
Patto internazionale
relativo ai
diritti
civili
e
politici
dispone
che
"ciascuno degli
stati
parti
del
presente
Patto si
impegna a
rispettare
ed a garantire
a tutti
gli
individui
che
si
trovino sul
suo territorio
e
siano
sottoposti
alla
sua
giurisdizione
i
diritti
riconosciuti
nel
presente
Patto,
senza
distinzione
alcuna,
sia
essa
fondata
sulla
razza,
il
colore,
il
sesso,
la
lingua,
la
religione,
l'opinione
politica
o
qualsiasi
altra
opinione,
l'origine
nazionale
o
sociale,
la
condizione
economica,
la
nascita
o
qualsiasi
altra
condizione.
2.
Ciascuno
degli
stati
parti
del
presente
Patto
si
impegna
a
compiere,
in armonia con le
proprie
procedure
costituzionali
e
con le
disposizioni
del
presente
Patto,
i
passi
necessari
per
l'adozione
delle
misure
legislative
o
d'altro
genere
che
possano occorrere
per
rendere
effettivi
i
diritti
riconosciuti
nel
presente
Patto qualora non vi
provvedano già le
misure
legislative
o d'altro
genere, in vigore. 3. Ciascuno degli
stati
parti
del
presente
Patto s'impegna
a:
a)
garantire
che
qualsiasi
persona,
i
cui
diritti
o
libertà
riconosciuti
dal
presente
Patto siano stati
violati, disponga di
effettivi
mezzi
di
ricorso, anche
nel
caso in cui
la violazione
sia stata commessa da persone
agenti
nell'eser
PArErI
DEL
COMITATO
CONSuLTIVO
cizio delle
loro funzioni
ufficiali; b) garantire
che
l'autorità competente, giudiziaria,
amministrativa
o
legislativa,
od
ogni
altra
autorità
competente
ai
sensi
dell'ordinamento giuridico dello stato, decida in merito ai
diritti
del
ricorrente,
e
sviluppare
le
possibilità
di
ricorso
in
sede
giudiziaria;
c)
garantire
che
le
autorità competenti
diano esecuzione
a qualsiasi
pronuncia di
accoglimento
di tali ricorsi".
Coordinando tali
disposizioni
si
deduce
che
le
Considerazioni
del
Comitato
dei
Diritti
umani
delle
Nazioni
unite
non attribuiscono/accertano un diritto
soggettivo in favore
del
singolo cittadino ma
sono rivolte
solo allo Stato
contraente
che
è
invitato ad attuare
il
Patto ed a
rimuovere
atti, anche
legislativi,
che si pongono in violazione del Patto medesimo.
In
sostanza,
le
decisioni
del
Comitato
dei
Diritti
umani
non
avrebbero
un'efficacia
verticale
di
attribuzione
di
una
posizione
giuridica
direttamente
tutelabile
dal
cittadino nell'ambito dell'ordinamento interno, in quanto tale
efficacia
non
è
prevista
da
alcuna
disposizione
del
Patto
internazionale
e
del
Protocollo
Addizionale
(come,
invece,
avviene
nei
Trattati
istitutivi
del-
l'unione
Europea
e
nella
Convenzione
Europea
dei
Diritti
dell'uomo),
ma
sono
rivolte
al
solo Stato membro, invitato -sul
piano etico e
politico -a
porre
in
essere
le
condotte
idonee
a
rimuovere
la
condotta
lesiva
dei
diritti
umani
riconosciuti
dal Patto e a porre in essere gli strumenti riparatori ritenuti congrui.
Esclusa
l'idoneità
delle
Considerazioni
de
quibus
ad assumere
efficacia
diretta
nell'ambito
dell'ordinamento
nazionale,
è
possibile
ipotizzare
-tuttavia
-una
loro valenza
ermeneutica
in sede
di
interpretazione
della
normativa
interna
che
riconosca
in
ambito
nazionale
i
medesimi
diritti
riconosciuti
dal
Patto, così come enunciati dal Comitato.
Nel
caso di
specie, peraltro, la
questione
attinente
alla
pretesa
discriminazione
dell'interessata
è
già
stata
delibata
nei
giudizi
intrapresi
dalla
medesima
davanti
alla
giurisdizione
amministrativa,
che
però
-con
sentenza
passata
in giudicato -ha
ritenuto legittima
l'esclusione
della
sig.ra
OMISSIS
dalla
procedura
concorsuale.
Dunque,
nella
fattispecie
in
esame,
si
ritiene
non
sussistente
un
danno
"ingiusto"
-cioè
contra jus
-risarcibile
-sul
piano nazionale
-in sede
giurisdizionale,
dato che
l'esclusione
della
sig.ra
OMISSIS
dal
concorso è
avvenuta
in piena conformità alla disciplina normativa vigente
ratione temporis.
Difatti,
il
risarcimento
del
danno
-da
inquadrarsi
nell'ambito
dell'art.
2043
c.c.
-derivante
dall'asserita
condotta
discriminatoria
dell'Amministrazione
statale
presuppone
la
sussistenza
di
un
fatto
illecito
che,
nella
fattispecie,
è
escluso
non
solo
dalla
conformità
del
comportamento
della
P.A.
alla
disciplina
applicabile
al
concorso de
quo, ma
anche
dalla
declaratoria
di
legittimità
del
medesimo da parte dei giudici amministrativi.
Peraltro, tenuto conto che
l'ordinamento italiano aveva
già
da
tempo modificato
la
disposizione
interna
ritenuta
discriminatoria
con la
legge
n. 2/2015
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO -N. 4/2020
ed esclusa
la
possibilità
di
riconoscere
in favore
dell'interessata
un diritto al
risarcimento del
danno, l'adempimento richiesto dalla
Considerazioni
del
Comitato
è limitato solo al profilo riparatorio nei confronti della interessata.
A
tale
fine,
potrebbe
essere
di
utile
riferimento
il
principio
di
diritto
espresso dalla
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato che
ha
chiarito che, al
dipendente
illegittimamente
escluso da
una
procedura
concorsuale, può essere
riconosciuta
la
decorrenza,
dalla
data
della
mancata
assunzione,
dell'anzianità
di
servizio ai
soli
fini
giuridici
e
non anche
ai
fini
economici, in quanto il
trattamento
economico,
"in
forza
della
sua
natura
sinallagmatica,
presuppone
necessariamente
l'avvenuto
svolgimento
dell'attività
di
servizio"
(cfr.,
tra
le
altre,
CDS
n.
1029/2015,
CDS
n.
955/2017);
dunque,
pur
in
assenza
di
un
fatto
illecito
"colposo"
generatore
di
un
danno
"ingiusto"
risarcibile,
potrebbe
essere
riconosciuta, al
più, in adempimento delle
Considerazioni
del
Comitato, la
ricostruzione
della
carriera
ai
soli
fini
giuridici, con decorrenza
dal
27 gennaio
2010 (data
in cui
la
sig.ra
OMISSIS
sarebbe
già
potuta
entrare
nei
ruoli
permanenti
dei
Vigili del Fuoco), e non ai fini economici.
Su
tali
premesse
(assenza
di
un
fatto
illecito
"colposo"
generatore
di
danno
"ingiusto"
ex
art.
2043
c.c.)
va
anche
ritenuta
non
accoglibile
la
domanda
di
danno
morale
e
per
spese
legali
sostenute
negli
anni
dalla
sig.ra
OMISSIS
e
quantificate
in € 20.000,00, tenuto anche
conto che
la
procedura
dinanzi
al
Comitato dei
Diritti
umani
è
gratuita
e
non necessita
dell'assistenza
legale.
In conclusione, la
Scrivente, pur ritenendo che
le
Considerazioni
del
Comitato
dei
Diritti
umani
non abbiano valore
cogente
nell'ambito dell'ordinamento
interno,
esprime
l'avviso
che
le
Amministrazioni
in
indirizzo,
per
quanto
di
rispettiva
competenza, vogliano compiere
le
opportune
valutazioni
al
fine
dell'individuazione
dei
provvedimenti
riparatori
da
assumere
per ottemperare
nel
modo migliore, nel
quadro di
corretti
rapporti
internazionali, alle
Considerazioni
del
Comitato,
provvedimenti
che
potrebbero,
ad
esempio,
consistere
nella
ricostruzione
-sia
pure
ai
soli
fini
giuridici
-della
carriera
dell'interessata
sulla
base
delle
coordinate
tracciate
dalla
citata
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato,
fornendone,
quindi,
tempestiva
comunicazione
al
Comitato
medesimo,
come
prescritto dall'art. 4 del
Protocollo Addizionale
al
Patto internazionale
relativi ai diritti civili e politici.
Attesa
la
valenza
di
massima, è
stato sentito il
Comitato Consultivo che,
nella seduta del 18 marzo 2021, si è espresso in conformità.
LEGISLAZIONEEDATTUALITÀ
I quattro pilastri governativi per l’utilizzo efficiente del
Recovery Fund: scelta di “buoni” progetti, semplificazione
delle procedure, reperimento di adeguate professionalità,
limitazione delle responsabilità gestorie. Analisi e rilievi
Michele Gerardo*
Sommario:
1.
introduzione
-2.
Scelta
di
“buoni”
progetti
-3.
Semplificazione
delle
procedure
-4. reperimento di
adeguate
professionalità -5. Limitazione
delle
responsabilità gestorie
-6. Limitazione
delle
responsabilità gestorie. (segue)
La (parziale) “buona”
novella
dell’art.
23
D.L.
n.
76/2020
-7.
Limitazione
delle
responsabilità
gestorie.
(segue)
La
“cattiva”
novella dell’art. 21 D.L. n. 76/2020. aspetti
generali
ed obiettivi
perseguiti
-8. Limitazione
delle
responsabilità
gestorie.
(segue)
aspetti
critici
della
disciplina
contenuta
nell’art.
21
D.L. n. 76/2020 - 9. Conclusioni.
1. introduzione.
In conseguenza
dei
pregiudizi
arrecati
a
partire
dal
marzo 2020 dalla
diffusione
della
pandemia
da
COVID
19, l’Unione
Europea
ha
messo in campo
misure
straordinarie,
tra
cui
finanziamenti
di
progetti
finalizzati
alla
ripresa
economica
e
sociale
(il
c.d.
recovery
Fund)
ammontanti
per
l’Italia,
all’attualità,
a circa 209 miliardi di euro.
All’uopo è
stato adottato il
Regolamento (UE) 2021/241 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio del
12 febbraio 2021 che
istituisce
il
dispositivo per
la
ripresa
e
la
resilienza. Sono sei
i
pilastri
dei
piani
di
intervento:
“a) transizione
verde; b) trasformazione
digitale; c) crescita intelligente, sostenibile
e
inclusiva,
che
comprenda
coesione
economica,
occupazione,
produttività,
(*) Avvocato dello Stato.
Le posizioni espresse nel presente scritto impegnano esclusivamente l’Autore.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
competitività, ricerca, sviluppo e
innovazione, e
un mercato interno ben funzionante
con
Pmi
forti;
d)
coesione
sociale
e
territoriale;
e)
salute
e
resilienza
economica, sociale
e
istituzionale, al
fine, fra l'altro, di
rafforzare
la capacità
di
risposta alle
crisi
e
la preparazione
alle
crisi; e
f) politiche
per
la prossima
generazione, l’infanzia e
i
giovani, come
l'istruzione
e
le
competenze”
(art. 3
del Reg. 2021/241).
Per la
prima
volta
in tanti
anni
lo Stato italiano si
trova
a
poter fare
investimenti
significativi
con il
solo vincolo che
siano fatti
bene, cioè
che
aumentino
la
crescita
del
Paese
e
quindi
contribuiscano
anche
a
rendere
il
nostro
debito
sostenibile,
sicché
-intuitivamente
-è
importante
che
questi
investimenti
siano ben scelti e ben eseguiti (1).
Trattasi
di
risorse
straordinarie
richiedenti
una
capacità
organizzativa
per
tutte
le
fasi
coinvolte:
redazione
di
progetti, attuazione, rendicontazione. Nel
momento attuale
si
è
nella
fase
iniziale
della
filiera, quella
della
predisposizione
dei progetti.
L’Italia,
dopo
la
Polonia,
è
il
paese
che
-storicamente
-beneficia
dei
maggiori
contributi
provenienti
dall’U.E.;
tuttavia
la
gran parte
dei
detti
fondi
è
stata
perduta
per
l’incapacità
di
rispettare
le
procedure.
Sono
tante
le
cause
del
deficit
gestorio:
inidonea
programmazione,
intervento
-nella
filiera
del
procedimento
-di
più
enti,
disorganizzazione,
mancata
preparazione
specifica
delle risorse umane dedicate (2).
Forte
è
il
timore
che
anche
per
il
recovery
Fund
possano
ripetersi
le
scarse
performance
che
nel
tempo
hanno
connotato
la
gestione
dei
fondi
strutturali
dell’U.E. (tra cui FESR, FSE, FEASR).
In questa
fase
emergenziale
sono state
formulate
proposte
ed adottate
disposizioni
funzionali
ad
una
efficiente
gestione
della
macchina
amministrativa
italiana, anche e soprattutto per la gestione del
recovery Fund.
Allo stato attuale
difetta
un piano di
interventi
sistematico e
unitario funzionale
alla
ottimale
gestione
del
recovery
Fund.
Sono
annunciate
ed
adottate
misure episodiche.
Con il
presente
studio si
tenterà
di
analizzare
tali
misure
formulando rilievi
sulle
stesse,
con
l’obiettivo
-comune
a
qualsivoglia
osservatore
sensibile
all’interesse
nazionale
-di
contribuire
ad individuare
le
migliori
misure
per
effettuare
“spesa buona”
per il successo di questa storica occasione.
2. Scelta di “buoni” progetti.
Nei
cicli
passati
della
programmazione
comunitaria
di
durata
settennale,
(1) Per tali
rilievi, tra
l’altro, si
cita
il
discorso del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
all’inaugurazione
dell’anno giudiziario della Corte dei Conti del 19 febbraio 2021.
(2) Sul
punto:
M. GERARDO, La selezione
della burocrazia in italia nell’attuale
momento storico,
in rassegna della avvocatura dello Stato
2018, 4, pp. 259 e ss.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
nei
quali
non si
è
speso in modo efficiente, è
accaduto spesso che
a
fine
ciclo,
preso atto dei
ritardi, le
amministrazioni
hanno proceduto alla
“accelerazione
della
spesa”. Pur di
spendere
qualcosa, dunque, si
sono fatte
spese
inutili, ad
esempio il rifacimento delle piazze dei comuni.
Questo, in generale, non possiamo più permettercelo.
Con quale modalità scegliere i progetti?
In ipotesi le modalità sono tre.
a) Scelta da parte del corpo elettorale in sede di elezioni.
Il tipo di progettualità è condizionato da visioni politiche.
Una
visione
politica
prevalentemente
orientata
allo sviluppo industriale,
con
il
conseguente
indotto
occupazionale,
conduce
a
una
progettualità
mirante
ad
un
reinsediamento
di
impianti
industriali
e
manifatturieri,
a
fronte
della
delocalizzazione
operata
nell’ultimo
trentennio
in
Paesi
a
basso
costo
del
lavoro.
Una
visione
politica
prevalentemente
orientata
al
sociale
punterà
a
progetti
miranti alla costruzione/ammodernamento di scuole ed asili nido.
Una
visione
politica
prevalentemente
orientata
allo sfruttamento delle
risorse
naturali potrà avere come obiettivo un ritorno all’agricoltura.
Dovrebbero svolgersi
nuove
elezioni, nelle
quali
le
forze
politiche
propongano
un loro programma al corpo elettorale.
b) Scelta da parte della Conferenza Unificata.
In subordine
alla
scelta
da
parte
del
corpo elettorale, attesa
la
strategicità
dei
progetti,
è
necessario
coinvolgere
nelle
decisioni
almeno
gli
enti
territoriali.
Strumento
di
raccordo
e
cooperazione
allo
scopo
-tenuto
conto
della
sua
composizione:
Stato, Regioni, Province
autonome, Città
ed autonomie
locali
-è
la
Conferenza
unificata
(disciplinata
dal
D.L.vo
28
agosto
1997,
n.281),
la
quale
interviene
in
relazione
alle
materie
ed
ai
compiti
di
interesse
comune
allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni e alle comunità montane.
c) Scelta di politiche infrastrutturali.
Ultima
Thule,
atteso
lo
stato
delle
nostre
infrastrutture,
non
vi
sono
dubbi
che
i
progetti
dovrebbero
riguardare
esclusivamente
la
rete
infrastrutturale
(nuovi insediamenti, ristrutturazioni, completamenti).
Circa
la
metà
dell’acqua
trasportata
nella
rete
idrica
si
disperde
prima
di
arrivare
a
destinazione, a
causa
della
fatiscenza
degli
impianti. Con il
primo
progetto occorre rifare la rete idrica del Paese.
Tanta
parte
degli
edifici
pubblici,
specie
scuole
ed
ospedali,
sono
non
adeguati, anche
sotto l’aspetto del
risparmio energetico. Con il
secondo progetto
occorre ammodernare scuole ed ospedali (almeno nei casi più gravi).
Grande
e
crescente
è
il
divario
infrastrutturale
Nord-Sud
del
Paese.
Cristo
si
è
fermato ad Eboli:
la
rete
ferroviaria
calabrese
e
la
rete
stradale
ed idrica
siciliana
si
trovano
in
condizioni
di
grave
deficienza.
Con
il
terzo
progetto
occorre
eliminare
o ridurre
il
detto gap, ricorrendo a
un criterio oggettivo, come
quello utilizzato in occasione
della
riunificazione
tedesca
per superare
il
gap
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Germania
ovest-Germania
est:
il
Sud del
Paese
deve
avere
al
stessa
quantità
di rete infrastrutturale del Nord del Paese.
In conclusione
quello che
va
evitato è
l’inerzia
e/o dispersione
delle
risorse
del
recovery Fund.
3. Semplificazione delle procedure.
Fatta
la
scelta
dei
progetti,
occorre
poi
gestirli.
Qui
cominciano
le
dolenti
note,
attesa
la
storica
incapacità
di
realizzare
una
spesa
efficiente,
specie
in
sede di gestione dei fondi strutturali.
Questa
incapacità
ha
varie
cause, tra
le
quali
la
numerosità
dei
procedimenti
amministrativi
riguardanti
la
realizzazione
di
una
unica
opera
pubblica
ed altresì la complicatezza degli stessi.
Sotto
il
primo
profilo,
per
le
opere
coinvolte
nel
recovery
Fund
andrebbe
previsto un “procedimento unico”, che
consenta
di
convogliare
ed acquisire
tutte le valutazioni ed introdurre tutti gli interessi presenti (3).
La
complicatezza
dei
procedimenti
amministrativi
è
ben
rappresentata
da
quelli
specificamente
diretti
alla
acquisizione
di
opere, servizi
e
forniture
delineati
nel Codice dei contratti (D.L.vo 12 aprile 2016, n. 50).
Primo
fattore
di
complicatezza
-preclusivo
di
procedimenti
rapidi,
attesa
la
funzione
orientativa
della
norma
giuridica
regolatrice
della
materia
è
la
nebulosità
ed
incertezza
del
quadro
normativo,
la
difficoltà
del
quadro
conoscitivo.
Il
Codice
dei
contratti
si
compone
di
220
articoli
e
26
allegati.
Gli
articoli
non sono del
tipo codice
civile
o codice
di
procedura
civile
al
momento della
loro
entrata
in
vigore
(per
intenderci:
disposizioni
essenziali,
chiare,
sintetiche
(4). L’art. 3 del
Codice
dei
contratti
si
compone
di
oltre
5.000 parole, il
successivo
art. 80 si
compone
di
circa
2.400 parole. Patente
è
l’incapacità
di
sintesi,
la
provvedimentalizzazione
del
contenuto
della
legge.
Il
Codice
dei
Contratti raggiunge le dimensioni dell’intero Codice Civile.
Dal
2016 ad oggi, ossia
in cinque
anni, il
Codice
dei
contratti
è
stato modificato
cinque
volte
(D.L.vo 19 aprile
2017, n. 56;
D.L. 14 dicembre
2018,
n. 135, conv. L. 11 febbraio 2019, n. 12;
D.L.vo 12 gennaio 2019, n. 14;
D.L.
18 aprile
2019, n. 32, conv. L. 14 giugno 2019, n. 55;
D.L. 16 luglio 2020, n.
76,
conv.
L.
11
settembre
2020,
n.
120),
con
oltre
1.100
modifiche.
L’instabilità
(3) In tal
senso anche
S. DE
FELICE, alcune
idee
per
una Pa
migliore
per
il
Paese. Non solo per
il
recovery, p. 1, in
Sito Giustizia amministrativa, approfondimenti
Dottrina, pubblicato il
20 febbraio
2021.
(4)
L’art.
105
c.p.c.
-con
dictum
tacitiano,
in
una
materia
complessa
quale
l’intervento
volontario
-così
recita:
“Ciascuno può intervenire
in un processo tra altre
persone
per
far
valere, in confronto di
tutte
le
parti
o
di
alcune
di
esse,
un
diritto
relativo
all'oggetto
o
dipendente
dal
titolo
dedotto
nel
processo
medesimo.
Può
altresì
intervenire
per
sostenere
le
ragioni
di
alcuna
delle
parti,
quando
vi
ha
un
proprio
interesse”. Meglio e con minori parole non si poteva dire.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
del
quadro normativo, all’evidenza, non consente
la
sedimentazione
di
orientamenti
(5).
A
ciò
aggiungasi
che
il
Codice
dei
contratti
deve
essere
integrato
da
circa
cinquanta
atti
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, del
Ministero delle
Infrastrutture, dell’ANAC, aventi
la
più disparata
natura
e
da
adottare
entro
determinati
termini. L’operatore
che
vuole
conoscere
la
disciplina
di
una
materia
deve
disporre
-in luogo di
un unico testo -di
una
congerie
di
fonti, da
controllare
nella
loro vigenza. Una
sorta
di
vestito di
Arlecchino, per intenderci.
Con
l’aggravante
che,
laddove
non
vengano
adottati
i
provvedimenti
normativi
entro
i
termini
prefissati
(termini
giustamente
definibili,
con
Redenti,
“canzonatori”),
la
disciplina
è
quanto
mai
problematica.
Ed
è
quanto
avvenuto
proprio
con
il
Codice
degli
Appalti.
Valga
il
caso
della
qualificazione
delle
stazioni
appaltanti, ex
art. 38, comma
2, del
detto Codice:
il
D.P.C.M.
definitorio
dei
requisiti
tecnico
organizzativi
per
l’iscrizione
doveva
essere
adottato entro novanta
giorni
dalla
data
di
entrata
in vigore
del
Codice. Il
decreto
in esame, a
cinque
anni
della
entrata
in vigore
del
Codice
degli
Appalti,
non
ha
ancora
visto
la
luce.
L’operatore,
all’evidenza,
non
dispone
di
un
unico
testo per orientare
la
propria
condotta, ma
deve
cercare
i
provvedimenti
completivi
(se ci sono) ed i successivi aggiornamenti.
Secondo
fattore
di
complicatezza
è
l’estrema
difficoltà
di
delineare
la
progettazione
a
base
di
gara
ed altresì
la
complessità
delle
procedure
di
scelta
del
contraente,
che
rende
non
facile
il
raccordo
tra
regimi
ordinari,
regimi
speciali
ed eccezioni ai due regimi.
La
sommatoria
dei
detti
fattori
sono i
notevoli
costi
preliminari
e
le
lungaggini
delle procedure.
Come uscire da tale
impasse?
Un primo modello è
il
c.d. modello Genova
-rectius:
i
lavori
per la
ricostruzione
del
viadotto
Polcevera
(c.d.
ponte
Morandi),
crollato
nell’agosto
del
2018 - e quindi procedure in deroga al regime ordinario.
Questo primo modello non è
condivisibile:
l’efficienza
deve
esistere
in
tutte
le
procedure
negoziali
della
P.A. per procurarsi
lavori, servizi
e
forniture
e
non
solo
per
alcune,
siano
esse
la
ricostruzione
del
ponte
Morandi
o
i
progetti
coinvolti nel
recovery Fund.
È
auspicabile, quindi, una
semplificazione
generalizzata
di
tutte
le
procedure
negoziali.
Un
modello
di
pronta
fruizione
è
il
c.d.
modello
inglese,
ossia
l’attuazione
immediata
delle
direttive
U.E. in materia
negoziale. Gli
inglesi
-ma
questa
è
storia
perché
sono usciti
dall’U.E. -con il
loro taglio pra
(5) Virgilio Andrioli, di
fronte
all’ondivago orientamento del
giudice
di
legittimità
sul
modo di
computare
i
termini
processuali
in
presenza
della
sospensione
feriale,
così
sollecitò
i
giudicanti:
prendete
un
univoco
orientamento,
anche
sbagliato,
e
tenetelo
fermo
in
modo
che
gli
operatori
abbiano
un
quadro
stabile;
ma
anche
l’invito di
Virgilio Andrioli, oggi, risulterebbe
vano, in presenza, di
una
legislazione
che cambia alla giornata.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
tico, preso atto che
le
direttive
in materia
sono dettagliate, si
sono limitati
a
tradurle in inglese
tout court
senza adottare norme di recezione.
All’uopo potrebbe
essere
adottata
una
legge
con un articolo unico del
seguente
tenore:
“articolo unico
1.
il
D.L.vo
12
aprile
2016,
n.
50
è
abrogato;
le
relative
disposizioni
continuano
ad applicarsi alle procedure pendenti.
2.
L’aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione
è
regolata
dalla
direttiva
2014/23/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2014;
l’aggiudicazione
dei
contratti
di
appalto
pubblico
è
regolata
dalla
direttiva
2014/24/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2014;
l’aggiudicazione
dei
contratti
di
appalto
degli
enti
erogatori
nei
settori
dell'acqua,
dell'energia,
dei
trasporti
e
dei
servizi
postali
è
regolata
dalla
direttiva
2014/25/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2014.
Per
tutto
quanto
non
previsto
dalle
direttive
innanzi
indicate
si
applicano
il
Codice
Civile
ed
i
principi
generali
di
correttezza
e
buona
fede.
3. La presente
legge
entra in vigore
il
giorno successivo alla pubblicazione
sulla Gazzetta ufficiale”
(6).
4. reperimento di adeguate professionalità.
Vi
è
consapevolezza
che
non
si
può
fallire
nella
gestione
del
recovery
Fund. Vi
è
altresì
consapevolezza
che
le
risorse
umane
delle
PP.AA. attualmente
disponibili
sono
insufficienti
e
qualitativamente
inidonee
allo
scopo,
specie
con riguardo ai
profili
tecnici
(ingegneri, architetti, informatici, esperti
di
procedure
amministrative
e
contabili
relative
ai
fondi
strutturali
dell’U.E.).
Un
primo
strumento,
ovvio,
per
reperire
risorse
umane
con
adeguate
professionalità
è
il
concorso pubblico con tempi
rapidizzati. Cosa, invero, facile
a
dirsi
ma
non a
farsi, anche
per le
difficoltà
organizzative
collegate
ai
disagi
provocati dalla pandemia.
Altro strumento, necessariamente
contingente, è
il
ricorrere
alle
tradizionali
formule dei contratti di consulenza e di assistenza tecnica.
(6)
Tale
proposta
non
è
isolata
nella
comunità
giuridica.
Si
rileva
che
“recentemente
il
Presidente
del
Consiglio
di
Stato
Filippo
Patroni
Griffi,
ha
espresso
in
modo
chiaro
che
la
materia
dei
contratti
pubblici
potrebbe
essere
in
poco
tempo
semplificata
ritornando
alle
direttive
UE
e
abbattendo
il
cosiddetto
goldplating,
l’“indoramento”,
l’aggravamento
anomalo
attuato
di
solito
dallo
Stato
italiano
nelle
leggi
(spesso
decreti
delegati)
di
recepimento
delle
direttive”
S.
DE
FELICE,
alcune
idee
per
una
Pa
migliore
per
il
Paese.
Non
solo
per
il
recovery,
cit.,
p.
1,
ove
si
rileva
altresì
“Certo,
c’è
la
esigenza
di
disciplinare
gli
aspetti
interni,
ma
in
una
materia
caratterizzata
da
tante
fonti
del
diritto
quali
regolamenti
e
direttive
europee,
normativa
statale
primaria
e
secondaria
(allo
stato,
non
l’auspicato
regolamento
unico,
ma
varie
decine
di
regolamenti,
linee
guida
anac
e
anche
leggi
regionali
su
materie
secondarie,
quali
la
composizione
delle
commissioni),
bandi
(il
bando
è
definito
la
lex
specialis
della
gara),
capitolati,
contratti,
si
può
e
si
deve
provare
a
espungere
il
troppo
e
il
vano,
e
guarire
dal
“morbo”
del
troppo
diritto”.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
a) Contratti di consulenza e/o collaborazione.
La
legge
(art.
7,
D.L.vo
30
marzo
2001,
n.165)
consente
alle
amministrazioni
pubbliche
-per specifiche
esigenze
cui
non possono far fronte
con personale
in servizio -di
conferire
incarichi
individuali, con contratti
di
lavoro
autonomo, ad esperti
di
particolare
e
comprovata
specializzazione
anche
universitaria,
in presenza dei determinati presupposti di legittimità (7).
Vi sono dei paletti ragionevoli ed ovvi. All’uopo si è statuito che:
-è
fatto
divieto
alle
amministrazioni
pubbliche
di
stipulare
contratti
di
collaborazione
che
si
concretano in prestazioni
di
lavoro esclusivamente
personali,
continuative
e
le
cui
modalità
di
esecuzione
siano
organizzate
dal
committente
anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro;
-le
amministrazioni
pubbliche
disciplinano
e
rendono
pubbliche,
secondo
i
propri
ordinamenti,
procedure
comparative
per
il
conferimento
degli
incarichi
di collaborazione.
b)
assistenza
tecnica
in
virtù
di
contratti
di
servizio
con
operatori
esterni
o contratti di servizio con enti in house.
Fenomeno diffuso nelle
dinamiche
delle
pubbliche
amministrazioni
è
la
stipula
di
un
peculiare
contratto
di
servizio
il
cui
oggetto
è
costituito
dalla
fornitura
di
assistenza
tecnica. Con tale
contratto l’ente
pubblico mira
a
conseguire,
ad esempio, le
attività
di:
affiancamento, supporto per il
monitoraggio
e
supporto
specialistico
per
particolari
progetti;
di
assistenza
di
marketing
territoriale;
di
assistenza
tecnica
di
attuazione
della
strategia
di
comunicazione
di
policy;
di
assistenza
tecnica
in materia
di
programmazione
economica;
di
progettazione
e
gestione
di
procedure
informatiche
ancillari
ad
una
attività
produttiva;
di
supporto nella
certificazione
della
spesa
di
programmi
comunitari;
di
assistenza
tecnica
alle
attività
di
coordinamento, attuazione, monitoraggio,
controllo di programmi comunitari; ecc.
In conseguenza
della
stipula
dei
contratti
di
servizio sopradescritti
determinate
risorse
umane, inglobate
nel
complessivo servizio erogato dall’appaltatore,
contribuiscono
allo
svolgimento
dei
compiti
degli
enti
pubblici
committenti.
Con tali
contratti
lo Stato e
gli
enti
territoriali, utilizzano -indirettamente
-risorse
esterne
per lo svolgimento di
attività
che
richiedono una
elevata
spe(
7)
“a)
l'oggetto
della
prestazione
deve
corrispondere
alle
competenze
attribuite
dall'ordinamento
all'amministrazione
conferente, ad obiettivi
e
progetti
specifici
e
determinati
e
deve
risultare
coerente
con le
esigenze
di
funzionalità dell'amministrazione
conferente; b) l'amministrazione
deve
avere
preliminarmente
accertato l'impossibilità oggettiva di
utilizzare
le
risorse
umane
disponibili
al
suo interno;
c) la prestazione
deve
essere
di
natura temporanea e
altamente
qualificata; non è
ammesso il
rinnovo;
l'eventuale
proroga dell'incarico originario è
consentita, in via eccezionale, al
solo fine
di
completare
il
progetto
e
per
ritardi
non
imputabili
al
collaboratore,
ferma
restando
la
misura
del
compenso
pattuito
in sede
di
affidamento dell'incarico; d) devono essere
preventivamente
determinati
durata, oggetto e
compenso della collaborazione”
(art. 7, comma 6, D.L.vo n. 165/2001).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
cializzazione, sopperendo ad un deficit
interno di
idonee
risorse
umane. Questo
è quanto accade per il ciclo della gestione dei fondi comunitari.
All’evidenza,
per
il
successo
della
gestione
dei
progetti
del
recovery
Fund
occorre
fare
un uso ragionevole
delle
due
formule
indicate, specie
la
seconda.
Anche
in questa
fase
di
avvio del
recovery
Fund
si
sta
facendo ricorso a
consulenze
esterne:
come
risulta
da
notizie
di
stampa
(8),
il
Ministero
del-
l’Economia
e
delle
Finanze
ha
conferito
una
consulenza
alla
società
McKinsey
per uno studio sui
piani
Next
Generation
già
predisposti
dagli
altri
paesi
UE
ed un supporto tecnico-operativo di
project
management
per il
monitoraggio
dei
diversi
filoni
di
lavoro
per
la
finalizzazione
del
Piano.
Questa
scelta
ha
suscitato
critiche
nella
stampa
circa
la
necessità
di
ricorrere
all’esterno in luogo
dell’utilizzo di risorse interne (9) e la vaghezza dell’incarico conferito.
Come
evidenziato, occorre
fare
un uso ragionevole
delle
due
formule:
né
demonizzarle, né
utilizzarle
in modo scriteriato quale
strumento clientelare.
Ma
ricorrere
alle
stesse
quale
mezzo contingente
e
necessario per fare
fronte
all’attuale
momento, con meccanismi
di
conferimento trasparenti
ed evitando
conflitti di interessi.
5. Limitazione delle responsabilità gestorie.
L’inosservanza
delle
obbligazioni
assunte
dal
dipendente
pubblico
con
la
stipulazione
del
contratto di
lavoro comporta
le
conseguenze, rectius:
le
responsabilità,
normativamente stabilite.
A
seconda
della
natura
degli
interessi
saranno configurabili
varie
specie
di
responsabilità:
penale
(10), civile, amministrativa
(11), contabile, disciplinare
(12), manageriale.
L’art. 21 D.L. 16 luglio 2020, n. 76, conv. L. 11 settembre
2020, n. 120,
rubricato “responsabilità erariale”, enuncia:
(8) A. BACCARO, L’Economia, voce economica del
Corriere della Sera, 15 marzo 2021, p. 22.
(9) “resta difficile
capire
perché
l’esame
dei
piani
altrui
non possa essere
affidato a risorse
interne
alla nostra amministrazione
pubblica. Chi
abbia la curiosità di
consultare
il
sito del
ministero
dell’Economia
(mef)
può
constatare
che
dispone
di
un
notevole
numero
di
dirigenti.
il
solo
dipartimento
del
Tesoro, poi, può contare
su un “Consiglio tecnico-scientifico degli
esperti”
che
conta nove
“prof.”
e
quattro “dott.”
Se
non fanno un lavoro di
questo genere, si
può sapere
che
cosa fanno? E
se
quegli
esperti
non ne
avessero voglia, ci
sarebbe
per
esempio l’Ufficio V
della ragioneria, tra i
cui
compiti
c’è
lo “Studio e
analisi
comparata delle
discipline
contabili
adottate
nei
Paesi
dell'UE. analisi
comparata
a livello internazionale
sulle
procedure
di
bilancio e
delle
relative
discipline
contabili, sulle
metodologie
dei
sistemi
di
controllo interno e
di
misurazione
delle
performance. analisi, studi
e
proposte
per
l'applicazione
degli
standards
internazionali
di
contabilità pubblica”. Eccetera. mentre
studiano
le
procedure
di
bilancio, non possono dare
anche
un’occhiata ai
piani
Next
Generation, che
comunque
nei
bilanci
ci
devono entrare?”:
così
C. CLERICETTI
per https://clericetti.blogautore.repubblica.it
del
6
marzo 2021.
(10) Specie
per i
delitti
dei
pubblici
ufficiali
contro la
pubblica
amministrazione
(artt. 314-335
c.p.), tra i quali l’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.).
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
“1. all’articolo 1, comma 1, della legge
14 gennaio 1994, n. 20, dopo il
primo
periodo
è
inserito
il
seguente:
“La
prova
del
dolo
richiede
la
dimostrazione
della volontà dell'evento dannoso”.
2.
Limitatamente
ai
fatti
commessi
dalla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
decreto e
fino al
31 dicembre
2021, la responsabilità dei
soggetti
sottoposti
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
in
materia
di
contabilità
pubblica
per
l’azione
di
responsabilità
di
cui
all’articolo
1
della
legge
14
gennaio
1994,
n. 20, è
limitata ai
casi
in cui
la produzione
del
danno conseguente
alla condotta
del
soggetto agente
è
da lui
dolosamente
voluta. La limitazione
di
responsabilità
prevista dal
primo periodo non si
applica per
i
danni
cagionati
da omissione o inerzia del soggetto agente”.
L’art.
23
D.L.
n.
76/2020,
rubricato
“modifiche
all'articolo
323
del
codice
penale”, poi, enuncia:
“1.
all’articolo
323,
primo
comma,
del
codice
penale,
le
parole
“di
norme
di
legge
o
di
regolamento”
sono
sostituite
dalle
seguenti:
“di
specifiche
regole
di
condotta espressamente
previste
dalla legge
o da atti
aventi
forza di
legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità””.
(11) Gli
elementi
costitutivi
della
responsabilità
amministrativa
possono così
sinteticamente
individuarsi:
a) rapporto di
servizio;
b) comportamento dannoso;
c) danno;
d) nesso causale
tra
comportamento
dannoso
e
danno;
e)
elemento
psicologico.
La
responsabilità
è
circoscritta
ai
fatti
e
alle
omissioni
commessi
con dolo o colpa
grave. Il
dolo, in ragione
della
diversa
intensità, può assumere
diverse
qualificazioni
(in specie:
dolo intenzionale, dolo diretto, dolo eventuale). Si
rileva
in dottrina
che
è
“controverso
il
criterio
di
individuazione
dell'elemento
soggettivo
del
dolo
nelle
fattispecie
di
danno
erariale.
a
fronte
di
un orientamento, in cui
si
afferma, in linea con la nozione
penalistica dell'art. 43 c.p., che,
per
integrare
il
dolo erariale
non si
può prescindere
dalla volontà dell'evento dannoso, oltre, naturalmente,
alla
volontarietà
della
condotta
illecita
o
illegittima,
la
tesi
più
diffusa
nella
giurisprudenza
contabile
è
stata
finora
quella
per
cui
il
dolo
di
radice
penalistica
non
è
necessariamente
e
meccanicamente
applicabile
al
processo contabile
per
responsabilità finanziarie, essendo piuttosto operanti, per
qualificare
l'azione
dolosa
dei
dipendenti
pubblici,
i
criteri
relativi
al
dolo
c.d.
contrattuale
o
in
adimplendo.
in
base
a
questo
indirizzo
giurisprudenziale,
per
aversi
dolo
è
sufficiente
che
i
soggetti
legati
da
un
rapporto (solitamente
di
servizio) alla P.a., tengano scientemente
un comportamento che
violi
un loro
obbligo,
senza
che
sia
necessaria
la
diretta
e
cosciente
intenzione
di
nuocere,
cioè
di
agire
ingiustamente
a danno delle
pubbliche
finanze. il
dolo in adimplendo, infatti, si
identifica nella cosciente
violazione
di
una speciale
obbligazione
preesistente, quale
che
ne
sia la fonte, ed è
ben diverso da quello di
cui
all'art.
43 c.p. (sulla cui
base
si
modella anche
il
dolo extracontrattuale
o aquiliano), ovverossia quale
volontà dell'evento dannoso”:
così
D. IROLLO, responsabilità erariale
sempre
più "light", in il
quotidiano
per
la
p.a.
(22
luglio
2020).
La
colpa
grave
consiste
nella
violazione
della
diligenza
minima
(mentre
integra
la
colpa
lieve
la
violazione
della
ordinaria
diligenza). La
colpa
grave
esclude
la
volontarietà,
ma
non si
esaurisce
solo -come
la
colpa
c.d. lieve
-nella
negligenza, imprudenza
o imperizia, dovendo
le
stesse
esser elevate, macroscopiche. Si
deve
trattare, insomma, di
violazioni
grossolane
del
dovere
di
diligenza,
di
prudenza
e
di
perizia
(non
intelligere
quod
omnes
intelligunt).
L’illustrato
regime
normativo
esonera
da
responsabilità
il
dipendente
che
versa
in colpa
lieve
nell’evidente
obiettivo di
non gravare
il
dipendente
di
preoccupazioni
eccessive
in ordine
alle
conseguenze
patrimoniali
della
propria
condotta.
Preoccupazioni
che
-in particolare
in una
fase
storica
legislativamente
dinamica, in cui
la
P.A. si
trova
a
operare
in una
realtà
normativa
estremamente
complessa
e
talvolta
disarticolata
-condurrebbero fatalmente
all’inerzia e alla paralisi amministrativa.
(12)
Quest’ultima
non
è
applicabile
ove
non
sussista
un
rapporto
di
pubblico
impiego
(ad
esempio
nei rapporti onorari).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Nella
Relazione
illustrativa
al
D.L.
Semplificazioni
relativamente
all’art.
21
si
enuncia
che
“in
materia
di
responsabilità
dei
soggetti
sottoposti
alla
giurisdizione
della Corte
dei
conti, la norma chiarisce
che
il
dolo va riferito
all’evento dannoso in chiave
penalistica e
non in chiave
civilistica, come
invece
risulta da alcuni
orientamenti
della giurisprudenza contabile
che
hanno
ritenuto raggiunta la prova del
dolo inteso come
dolo del
singolo atto compiuto.
inoltre, fino al
31 luglio 2021 [poi
modificato in 31 dicembre
2021], la
responsabilità dei
soggetti
sottoposti
alla giurisdizione
della Corte
dei
conti
in
materia
di
contabilità
pubblica
per
l’azione
di
responsabilità
viene
limitata
al
solo profilo del
dolo per
le
azioni
e
non anche
per
le
omissioni, in modo
che
i
pubblici
dipendenti
abbiano maggiori
rischi
di
incorrere
in responsabilità
in caso di
non fare
(omissioni
e
inerzie) rispetto al
fare, dove
la responsabilità
viene
limitata
al
dolo”.
Invece,
a
proposito
dell’art.
23
la
detta
Relazione
evidenzia
che
“La disposizione
interviene
sulla disciplina dettata
dall’articolo 323 del
codice
penale
(abuso d’ufficio), attribuendo rilevanza
alla
violazione
da
parte
del
pubblico
ufficiale
o
dell’incaricato
di
pubblico
servizio,
nello
svolgimento
delle
pubbliche
funzioni,
di
specifiche
regole
di
condotta
espressamente
previste
dalla
legge
o
da
atti
aventi
forza
di
legge,
attribuendo, al
contempo, rilevanza alla circostanza che
da tali
specifiche
regole
non residuino margini
di
discrezionalità per
il
soggetto, in luogo della
vigente
previsione
che
fa
generico
riferimento
alla
violazione
di
norme
di
legge
o
di
regolamento.
Ciò
al
fine
di
definire
in
maniera
più
compiuta
la
condotta
rilevante ai fini del reato di abuso di ufficio”
(13).
La
legge, prendendo spunto dalla
necessità
dell’adozione
di
misure
per
contenere
la
pandemia
da
diffusione
del
COVID
19,
interviene
sul
punto
della
responsabilità
amministrativa
e
penale
dei
pubblici
dipendenti.
Ciò
nel
dichiarato
intento di
disinibire
gli
amministratori
pubblici
nella
gestione
dei
finanziamenti
attesi
dall’Unione
Europea
con
il
recovery
Fund
onde
evitare
l’inerzia per il timore della responsabilità da “firma”.
Ciò evidenziato, deve
rilevarsi
che, mentre
l’intervento sulla
responsabilità
penale
è
stato
timido,
quello
sulla
responsabilità
amministrativa
è
stato
eccessivo,
incoerente
e
contrastante
con i
principi
generali
sulla
responsabilità
e
buon andamento della P.A.
6. Limitazione delle responsabilità gestorie.
(segue)
La (parziale) “buona” novella dell’art. 23 D.L. n. 76/2020.
L’art. 23, novellando l’art. 323 c.p., cerca
di
specificare
l’ambito applicativo
del
reato di
abuso d’ufficio connotato da
margini
di
indeterminatezza,
con deficit di tassatività.
(13)
Su
tale
intervento
normativo:
A.
GIORDANO,
La
responsabilità
amministrativa
tra
legge
e
necessità.
Note sull’art. 21 d.l. n. 76/2020, in
rivista della Corte dei Conti, 2021, 1, pp. 14 e ss.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Sulla
materia, parte
autorevole
della
dottrina
(14) ha
consigliato l’abrogazione
della
disposizione, anche
a
fronte
dell’insuccesso pratico della
fattispecie
incriminatrice (15).
Il
dubbio
è
che
l’abuso
d’ufficio
costituisca
un
reato
“spia”
in
mano
al-
l’inquirente
allorché
questi
abbia
il
sospetto
di
illeciti,
consentendogli
di
indagare
alla
ricerca
della
“vera”
fattispecie
delittuosa
(es.:
corruzione);
l’abuso
d’ufficio
diviene,
quindi,
uno
strumento
puramente
tattico,
almeno
là
dove
manchino
ulteriori
elementi
rispetto
alla
semplice
illegittimità
amministrativa
(16).
L’indeterminatezza
della
fattispecie
può
alimentare
la
c.d.
amministrazione
difensiva,
il
timore
o
i
rallentamenti
dell’agire
per
lo
spauracchio
della
responsabilità
penale.
Si
osserva
che
“gli
amministratori
onesti
potrebbero
temere
non
tanto
una
condanna
definitiva
-dovendo
auspicare
che
al
termine
del
processo
la
giustizia
venga
comunque
acquisita
-quanto,
piuttosto,
di
rimanere
intrappolati
in
un
procedimento
penale,
che
si
risolva
in
un
circuito
pieno
di
insidie,
poco
o
per
nulla
dominabile.
a
prescindere
dall’esito
della
vicenda
giudiziaria,
l’accusa
penale
rischierebbe
di
offendere
la
dignità
dell’imputato,
compromettendo
le
prospettive
di
affermazione
professionale,
provocando
danni
personali
e
familiari,
talvolta
irrecuperabili,
in
quanto
perduranti
nel
tempo”
(17).
Come
suol
dirsi,
già
il
procedimento
è
pena.
Miglior
partito
sarebbe
stato
l’abrogazione
della
fattispecie
incriminatrice.
In mancanza
di
ciò, tuttavia, l’intervento, diretto a
meglio delineare
il
volto
della
condotta
tipica, va
apprezzato, in quanto coerente
con il
volto costituzionale
dell’illecito penale
e, in specie, con i
principi
della
necessaria
offesa
al bene giuridico, di tassatività e determinatezza della fattispecie.
7. Limitazione delle responsabilità gestorie.
(segue) La “cattiva”
novella dell’art. 21 D.L. n. 76/2020. aspetti
generali
ed
obiettivi perseguiti.
L’art.
21
per
le
condotte
commissive
elimina,
in
tema
di
responsabilità
(14) Il
dibattito è
riportato, tra
l’altro, in A.R. CASTALDO
(a
cura
di), migliorare
le
performance
della Pubblica amministrazione. riscrivere l’abuso d’ufficio, Giappichelli, 2018.
(15)Un
operatore
pratico
-in
A.R.
CASTALDO
(a
cura
di),
migliorare
le
performance
della
Pubblica
amministrazione. riscrivere
l’abuso d’ufficio, cit., pp. 113-114 -ha
evidenziato:
“durante
i
miei
dodici
anni
di
attività, in funzione
di
giudice
di
primo grado, presso una sezione
del
Tribunale
di
Napoli
specializzata
in delitti
contro la Pubblica amministrazione, tutti
i
processi
per
abuso d’ufficio che
si
sono
svolti
innanzi
a tale
sezione
si
sono conclusi
con assoluzioni, ad eccezione
di
uno soltanto. Una sola
condanna in dodici anni è un dato eloquente”.
(16) A.R. CASTALDO
(a
cura
di), migliorare
le
performance
della Pubblica amministrazione. riscrivere
l’abuso d’ufficio, cit., p. 110.
(17) A.R. CASTALDO
(a
cura
di), migliorare
le
performance
della Pubblica amministrazione. riscrivere
l’abuso d’ufficio, cit., p. 108.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
amministrativa,
il
requisito
della
colpa
grave
(18),
residuando
solamente
l’elemento
del
dolo, per il
quale
è
richiesta
la
prova
della
dimostrazione
della
volontà
dell’evento
dannoso
(19).
Il
che
significa
-essendo
prevalenti
le
pronunce
di
condanna
per colpa
grave, come
confermato da
una
superficiale
lettura
della
casistica
giurisprudenziale
in materia
-introdurre
una
sostanziale
irresponsabilità
erariale
degli
operatori
pubblici. Ciò a
maggior ragione, vista
la connotazione novellistica del dolo quale dolo intenzionale.
L’obiettivo dichiarato è
quello di
disinibire
la
burocrazia
nella
gestione
delle
risorse
pubbliche
a
fronte
della
incapacità
-acclarata
nel
tempo -di
utilizzare
le
risorse
dell’Unione
Europea;
incapacità
tanto più grave
nell’attuale
momento storico.
Il
messaggio
del
legislatore
è
chiaro:
occorre
essere
disinibiti
nella
gestione
delle
risorse
pubbliche, occorre
agire, spendere. All’uopo si
offre
uno
scudo
rispetto
alla
responsabilità
amministrativa
per
chi
agisce,
mentre
-a
mo’
di stimolo all’azione - chi è inerte risponde nel modo ordinario.
La
disciplina
descritta
circa
la
sterilizzazione
della
colpa
grave
nelle
condotte
commissive
è
dichiaratamente
transitoria
(fino
al
31
dicembre
2021).
Tuttavia, tenuto conto della
occasio legis, è
possibile
-atteso che
il
recovery
Fund è
solo agli
inizi
-che
il
termine
del
31 dicembre
2021 venga
differito,
per
poi
magari
stabilizzare,
a
regime,
la
novella.
Orienta
verso
tale
previsione,
tra
l’altro,
la
circostanza
che
in
occasione
della
conversione
del
D.L.
n.
76/2020
tutte
le
forze
politiche
presenti
in
Parlamento
abbiano
approvato
l’art.
21 citato (20).
(18) “con il
risultato, invero alquanto paradossale, di
mandare
esente
da mende
i
funzionari
e
gli
amministratori
pubblici
che
agiscono
con
grave
superficialità
ed
in
maniera
platealmente
maldestra,
sanzionando nel
contempo quanti
siano rimasti
semplicemente
inoperosi”. Per tale
rilievo:
D. IROLLO,
responsabilità erariale sempre più “light”, cit.
(19) Si
rileva
in dottrina
che
“in esito alla novella in esame, in definitiva, viene
codificato l’indirizzo
minoritario per
cui
il
dolo c.d. “erariale”
da oggi
deve
intendersi
sostanziato dalla volontà del-
l’evento
dannoso,
che
si
accompagni
alla
volontarietà
della
condotta
antidoverosa.
Di
talché
per
accreditare
la sussistenza del
“dolo erariale"”
d’ora in avanti
non basterà più dare
prova della consapevole
violazione
degli
obblighi
di
servizio ma servirà dimostrare
la volontà di
produrre
l’evento dannoso.
il
dolo si
potrà concretare
pertanto ove
si
cumulino, con la conoscenza della causa del
danno,
dati
della realtà che
comprovino il
ricorrere
di
ulteriori
consapevolezze
circa l’effettività e
lo specifico
contenuto del
danno medesimo. in altri
termini, il
dolo “erariale”
deve
essere
adesso inteso come
stato
soggettivo
caratterizzato
dalla
consapevolezza
e
volontà
dell’azione
o
omissione
contra
legem,
con
specifico
riguardo alla violazione
delle
norme
giuridiche
che
regolano e
disciplinano l’esercizio delle
funzioni
amministrative
ed
alle
sue
conseguenze
dannose
per
le
finanze
pubbliche”:
così
D.
IROLLO,
responsabilità erariale sempre più “light”, cit.
(20) L’art. 21 ha
avuto un antecedente
prossimo nella
disposizione
di
cui
al
comma
3 dell’art. 5
quater
D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. L. 24 aprile
2020, n. 27 secondo cui
“in relazione
ai
contratti
relativi
all’acquisto dei
dispositivi
di
cui
al
comma 1, nonché
per
ogni
altro atto negoziale
conseguente
alla urgente
necessità di
far
fronte
all’emergenza di
cui
allo stesso comma 1, posto in essere
dal
Dipartimento
della protezione
civile
della Presidenza del
Consiglio dei
ministri
e
dai
soggetti
attuatori, non
si
applica l’articolo 29 del
decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
22 novembre
2010, recante
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
8. Limitazione delle responsabilità gestorie.
(segue)
aspetti
critici
della disciplina contenuta nell’art. 21 D.L. n. 76/2020.
La
disciplina
contenuta
nella
disposizione
di
cui
all’art.
21
D.L.
n.
76/2020 presenta vari aspetti di criticità.
a) Sotto l’aspetto di politica del diritto.
Se
l’obiettivo
perseguito
dal
legislatore
-spesa
pubblica
efficiente
-è
meritorio,
tuttavia
lo strumento della
sostanziale
irresponsabilità
erariale
non costituisce
uno strumento funzionale al detto obiettivo.
Anzi,
di
fronte
all’esigenza
della
corretta
gestione
delle
risorse
pubbliche,
potrebbe
ben
prevedersi
un
rafforzamento
della
responsabilità
in
capo
agli
operatori
pubblici, richiedendo il
requisito del
dolo e
della
colpa, anche
lieve.
All’uopo occorre
esigere
dalla
dirigenza
pubblica
italiana, chiamata
a
gestire
la
spesa
per
la
ripartenza
del
Paese
in
epoca
pandemica,
il
massimo
sforzo.
Laddove
si
ritenga
che
le
forze
della
dirigenza
pubblica
siano
insufficienti
occorre
esternalizzare, attingendo dal
mercato le
risorse
umane
funzionali
alla
bisogna.
La
sostanziale
irresponsabilità
erariale
può
condurre
a
danni
maggiori
rispetto a quelli che si cerca di evitare (21).
"Disciplina dell'autonomia finanziaria e
contabile
della Presidenza del
Consiglio dei
ministri", pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale
n. 286 del
7 dicembre
2010, e
tali
atti
sono altresì
sottratti
al
controllo
della
Corte
dei
conti.
Per
gli
stessi
atti
la
responsabilità
contabile
e
amministrativa
è
comunque
limitata
ai
soli
casi
in cui
sia stato accertato il
dolo del
funzionario o dell'agente
che
li
ha posti
in essere
o che
vi
ha
dato
esecuzione.
Gli
atti
di
cui
al
presente
comma
sono
immediatamente
e
definitivamente
efficaci,
esecutivi
ed esecutori, non appena posti
in essere”. Con questa
disposizione
non solo si
è
prevista
una
sostanziale
immunità
dalla
giurisdizione
contabile, ma
sono stati
anche
eliminati
i
controlli
della
Corte
dei Conti.
(21) E. AMANTE, La “nuova”
responsabilità amministrativa a seguito del
D.L. n. 76 del
2020, in
Urbanistica e
appalti
1/2021, p. 63 rileva:
“il
legislatore
ripropone, per
tale
via, l’assunto secondo cui
dalla limitazione
di
responsabilità conseguirebbe
vantaggio per
l’efficacia dell’azione
amministrativa:
convincimento, quest’ultimo, diffuso e
radicato (anche
a livello dottrinario e
di
giurisprudenza costituzionale),
quanto indimostrato; anzi, l’esperienza insegna che
le
conclamate
inefficienze
della pubblica
amministrazione
dipendono
non
solo
da
altri
fattori
strutturali
(tra
i
quali,
in
primis,
il
caos
normativo),
ma soprattutto aumentano laddove
minore
è
la responsabilità degli
agenti
(si
pensi
all’ingiustificata
durata
dei
processi,
fonte
di
continue
condanne
dello
Stato
ex
lege
n.
89
del
2001,
prive
in
ultima
analisi
di
responsabili)”. Anche
A. CANALE, il
d.l. semplificazioni
e
il
regime
transitorio in tema di
responsabilità
amministrativa: i
chiaroscuri
della riforma, in Diritto &
Conti
30 marzo 2021, rileva
che
“la premessa
da cui
si
è
mosso il
Legislatore
è
che
il
rischio di
incorrere
nella responsabilità amministrativa
indurrebbe
i
dirigenti
alla c.d. burocrazia difensiva, alla quale
si
deve
la colpa dei
ritardi
nella realizzazione
di
piani, progetti, opere. Tuttavia la “premessa”, opportunamente
rilanciata dagli
organi
di
informazione,
tanto da assurgere
a verità assoluta (nel
senso che
si
dà oramai
per
scontato che
l’azione
amministrativa sia bloccata per
la paura del
processo contabile
e
della Corte
dei
conti), non è
dimostrata,
non è
stata oggetto di
alcun serio approfondimento, non è
stata supportata da alcuna analisi, né
da alcun dato, né
sono stati
forniti
esempi, anche
ricavabili
ex
post
da un’analisi
delle
migliaia di
sentenze
pronunciate
dalle
sezioni
giurisdizionali
della Corte
dei
conti, tutte
accessibili
nella banca dati
della stessa Corte
dei
conti. in verità, illustri
studiosi
hanno evidenziato che
la “paralisi
del
fare”, che
esiste
e
certamente
va contrastata, è
tuttavia ascrivibile
in larga misura alla farraginosità delle
regole,
alla esondazione
o ipertrofia normativa, alla tortuosità dei
percorsi
decisionali, alla impreparazione
della
dirigenza
o
almeno
di
parte
di
essa,
ad
una
serie
di
concause
che
potremmo
cumulativamente
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
È
sotto gli
occhi
di
tutti
la
circostanza
che
in questo primo anno di
gestione
della
pandemia
sono state
fatte
spese
-coinvolgenti
rilevantissime
risorse
pubbliche
in
un’epoca
già
segnata
da
grave
deficit
di
bilancio
-che
presentano vari aspetti di criticità ed aporie.
b) Sotto l’aspetto dell’orientamento dei comportamenti.
Il
diritto morirà
-osservò un giurista
-quando il
mondo sarà
composto
solo da
buoni, che
del
diritto non hanno bisogno, o solo da
cattivi, che
del
diritto
non hanno paura. Essendo il
mondo composto da
varia
tipologia
di
persone,
il
diritto ha
una
essenziale
funzione
di
orientamento dei
comportamenti
con
la
fissazione
di
regole
e
conseguenze
(spiacevoli)
nel
caso
di
inosservanza.
Eliminare
il
requisito della
colpa
nella
responsabilità
amministrativa
indebolisce
la
funzione
del
diritto. Secondo la
communis
opinio, nella
colpa
vi
è
un rimprovero all’agente
per non avere
osservato regole
precauzionali
(22)
cagionando un danno. Regole
che, se
osservate, avrebbero consentito di
prevedere
e, quindi, di evitare il danno.
Nel
momento in cui
si
rinuncia
al
requisito della
colpa, l’ordinamento rinuncia
a
pretendere
dal
dipendente
il
rispetto
delle
regole
precauzionali.
Il
che
è
una
grande
incoerenza
sistematica.
Il
rispetto
di
tali
regole
è
coessenziale
alla qualità della prestazione resa dal dipendente.
Il
rispetto delle
direttive, delle
leges
artis
-indirizzanti
l’attività
del
prestatore
di
attività
lavorativa
affinché
questa
conduca
ad
un
risultato
utile
e
non
fonte
di
danni
per la
controparte
-è
un elemento costitutivo nei
contratti
di
lavoro,
sia
subordinato (art. 2094 c.c.) che
autonomo (art. 2222 c.c.) anche
sub
specie
professionale
(art.
2236
c.c.).
Finanche
nei
casi
in
cui
la
prestazione
lavorativa
è
gratuita
è
prevista
la
responsabilità
per colpa, tutt’al
più la
stessa
è
valutata
con minor rigore
(arg. ex
artt. 1710 comma
1, 1768 comma
2, 2030,
comma 2 c.c.).
Quale
datore
di
lavoro ragionevole
pagherebbe
mai
un dipendente
rinunciando
a priori
a certe qualità della prestazione?
c) Sotto l’aspetto della coerenza complessiva del
sistema della responsabilità
del dipendente pubblico.
L’art.
21
vale
unicamente
per
la
responsabilità
erariale.
Restano
immutate
le
altre
fattispecie
di
responsabilità
del
dipendente:
penale
(salva
la
novella
dell’art.
323
c.p.),
civile,
amministrativa,
contabile,
disciplinare,
manageriale.
qualificare
come
“cattiva amministrazione”. (io aggiungo anche
la riduzione
dei
controlli
preventivi;
e
con riferimento ai
cantieri
bloccati
anche
le
lacune
progettuali
e
le
criticità delle
analisi
di
fattibilità)”.
(22) Di
fonte
sociale
(regole
di
diligenza, di
prudenza, di
perizia:
colpa
generica) o di
fonte
normativa
(legge, regolamenti, ordini, discipline:
colpa
specifica). Tanto argomentandosi
dall’art. 43 c.p.
per il
quale
la
fattispecie
presenta
l’elemento psicologico della
colpa
“quando l'evento, anche
se
preveduto,
non è
voluto dall’agente
e
si
verifica a causa di
negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Per i
principi, vi
può essere
un concorso di
fattispecie, ossia
uno stesso
comportamento può integrare
più ipotesi
di
responsabilità
(23). La
redazione
e
gestione
di
una
linea
di
interventi
in violazione
colposa
di
direttive
ad hoc
con sperpero di
danaro pubblico può, in ipotesi, integrare
responsabilità
erariale
e responsabilità disciplinare.
In
questa
evenienza,
un
dirigente,
pur
non
rispondendo
verso
l’ente
di
appartenenza
per il
danno arrecato, sarebbe
passibile
di
sanzione
disciplinare
ed
esposto alla
responsabilità
manageriale. Il
che
è
incoerente. Tale
incoerenza
non è
altro che
un corollario dell’intervento settoriale
del
legislatore, che
non
ha tenuto conto dell’architettura del sistema.
d) Sotto l’aspetto della coerente
integrazione
degli
ordinamenti, unioni-
stico e nazionale.
È
stato
rilevato
che
strutturalmente
il
nostro
Paese
non
sfrutta
adeguatamente
le
risorse
dell’U.E.
e
che
l’occasio
legis
della
novella
dell’art.
21
è
stata
la
predisposizione
di
misure
per
spendere
adeguatamente
le
risorse
rese
disponibili
con
il
recovery
Fund
ammontanti,
all’attualità,
a
circa
209
miliardi
di
euro.
Nel
procedimento
di
spesa
per
il
recovery
Fund
intervengono
organi
delle
istituzioni
dell’Unione
Europea
ed organi
delle
istituzioni
della
Repubblica
Italiana.
Per
quanto
detto
innanzi,
gli
organi
delle
istituzioni
della
Repubblica
Italiana
beneficiano
di
una
sostanziale
irresponsabilità
amministrativa
(in
gergo:
scudo
contabile),
laddove
gli
organi
delle
istituzioni
dell’Unione
Europea,
in
assenza
di
“scudi”,
sottostanno
alle
ordinarie
regole
sulla
responsabilità
amministrativa
giusta
l’art.
340,
comma
4,
T.F.U.E.
secondo
cui
“La
responsabilità
personale
degli
agenti
nei
confronti
dell'Unione
è
regolata
dalle
disposizioni
che
stabiliscono
il
loro
statuto
o
il
regime
loro
applicabile”
in
uno
all’art.
22
dello
Statuto
dei
funzionari
dell’Unione
europea
secondo
cui
“il
funzionario
può
essere
tenuto
a
risarcire,
in
tutto
o
in
parte,
il
danno
subito
dall'Unione
per
colpa
personale
grave
da
lui
commessa
nel-
l'esercizio
o
in
occasione
dell'esercizio
delle
sue
funzioni.
La
decisione
motivata
è
presa
dall'autorità
che
ha
il
potere
di
nomina,
secondo
la
procedura
prescritta
in
materia
disciplinare.
La
Corte
di
Giustizia
dell'Unione
europea
ha
competenza
anche
di
merito
per
decidere
delle
controversie
cui
possa
dar
luogo
la
presente
disposizione”.
Orbene,
nel
medesimo
procedimento
di
spesa
si
assiste
-a
fronte
dei
danni
conseguenza
della
colpa
personale
grave
nella
gestione
di
risorse
pubbliche
alla
responsabilità
erariale
ove
nella
filiera
intervenga
un
funzionario
dell’U.E.
(23) Circostanza
confermata
dall’art. 2, comma
9, L. n. 241/1990 secondo cui:
"La mancata o
tardiva
emanazione
del
provvedimento
costituisce
elemento
di
valutazione
della
performance
individuale,
nonché
di
responsabilità disciplinare
e
amministrativo-contabile
del
dirigente
e
del
funzionario
inadempiente”.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
(24) e
all’immunità
erariale
ove
nella
filiera
intervenga
un funzionario della
Repubblica Italiana. Ed anche questo non è coerente, oltre che ingiusto.
e) Sotto l’aspetto della configurazione dell’elemento del dolo.
La
volontà
dei
conditores
-nello
statuire
che
“La
prova
del
dolo
richiede
la dimostrazione
della volontà dell’evento dannoso”
-è
esplicita:
non solo si
richiede il dolo, ma questo deve essere intenzionale (25).
Applicato
alla
responsabilità
erariale,
il
dolo
intenzionale
implica
che
l’agente
debba
avere
la
specifica
volontà
di
cagionare
il
danno erariale. Tale
ipotesi
è
irrealistica,
come
confermato
dalle
(scarse)
fattispecie
di
acclara-
mento
giurisdizionale
di
responsabilità
erariale
con
dolo
intenzionale,
le
quali
si caratterizzano per la sussistenza del dolo diretto o del dolo eventuale (26).
Difatti, ad esempio, nella
ipotesi
di
danno erariale
per assunzione
di
collaboratori
in
violazione
dell’art.
7,
comma
6,
D.L.vo
n.
165/2001,
l’agente
(24)
Particolare
attenzione,
a
livello
unionistico,
è
data
al
profilo
del
recupero
dei
fondi
indebitamente
versati.
A
tal
fine,
il
Regolamento
n.
241
del
2021
all’art.
8
fa
espresso
rinvio
alla
normativa
generale
del
Regolamento
finanziario,
che
prevede
la
responsabilità
degli
agenti
finanziari,
che
sono
tenuti
“a
risarcire
il
danno
alle
condizioni
dello
statuto”
(art.
92
Reg.
finanziario
UE);
il
riferimento
è
al
citato
art.
22
dello
Statuto
dei
funzionari
UE.
A.
CANALE,
il
d.l.
semplificazioni
e
il
regime
transitorio
in
tema
di
responsabilità
amministrativa:
i
chiaroscuri
della
riforma,
cit.,
osserva:
“il
rinvio
all’art.
22
dello
Statuto
dei
funzionari
U.E.,
che
espressamente
richiama
la
colpa
grave
per
il
risarcimento
del
danno
è
poi
di
particolare
rilievo,
in
quanto,
oltre
all’azione
recuperatoria,
pare
prevedere
anche
la
risarcibilità
dei
danni
arrecati
con
colpa
grave:
è
ovvio,
con
riferimento
agli
interventi
finanziati
con
fondi
europei
del
recovery
Fund.
E
dunque,
l’Europa,
in
estrema
sintesi,
ci
fornisce
i
mezzi
finanziari
per
la
ripresa,
ma
esige,
giustamente,
una
sana
gestione
finanziaria
ed
efficaci
azioni
di
contrasto,
non
solo
di
carattere
penale
ma
anche
recuperatorie,
nei
casi
di
impiego
illecito
dei
fondi
del
recovery
Fund,
nonché
risarcitorie
nei
termini
di
cui
all’art.
22
dello
Statuto
funzionari
UE,
che
entra
nel
quadro
normativo
che
regola
l’attuazione
del
recovery
Fund
per
effetto
del
già
menzionato
art.
8
del
reg.
241.
Queste
ultime
azioni,
quella
recuperatoria
e
quella
risarcitoria,
chiamano
in
causa
innegabilmente
la
“giustizia
contabile”,
che
deve
poter
contare,
con
specifico
riferimento
alle
misure
da
attuare
con
il
recovery
Fund,
su
tutti
gli
strumenti
giuridici
necessari
per
adempiere
agli
obblighi
posti
dal
regolamento
a
carico
dello
Stato
italiano”.
(25) Diversamente, si
ritiene
che
“Un’esegesi
che
intendesse
la prova della “volontà dell’evento
dannoso”
come
dimostrazione
del
dolo
intenzionale
o
diretto,
privando
di
terreno
il
dolo
eventuale,
snaturerebbe
il
sistema della responsabilità amministrativo-contabile”, così:
A. GIORDANO, La responsabilità
amministrativa tra legge e necessità. Note sull’art. 21 d.l. n. 76/2020, cit., p. 18.
(26)
Si
è
osservato
che
“nella
realtà
del
concreto
operare,
la
stragrande
fattispecie
delle
condotte
antigiuridiche, lesive
dell’erario non sono animate
da una precisa e
specifica volontà di
cagionare
il
“danno
conseguenza”.
Sono
piuttosto
finalizzate,
infatti,
ad
ottenere
illeciti
tornaconti
e/o
vantaggi,
quali
ad esempio: la tangente, l’acquisizione
di
crediti
personali
e/o favori
elettorali
mediante
la distribuzione
di
consulenze
illecite, la mancata riscossione
di
canoni
locatizi
e
così
via. Se
certamente
la
condotta
antigiuridica
può
essere
animata
dalla
consapevolezza
e
conseguente
volontà
di
violare
le
norme
ed i
propri
doveri
di
servizio pur
di
ottenere
quei
vantaggi, l’ulteriore
conseguenza concretizzantesi
nel
concreto danno erariale
rimane, per
la verità, sotto lo specifico profilo psicologico, sullo
sfondo o meglio, senza dubbio viene
prefigurata ed “accettata”, ma non direttamente
“voluta””
:
così
M.
ATELLI,
F.
CAPALBO,
P.
GRASSO,
U.
MONTELLA,
D.
PERROTTA,
R.
SChüLMERS
VON
PERNwERTh,
il
dolo
contabile
dopo l’art. 21 del
decreto-legge
semplificazioni
fra contraddizioni
e
incoerenze
di
sistema, in
rivista della Corte dei Conti, 2020, 6, p. 31.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
può avere
la
scienza
di
cagionare
un danno per una
spesa
inutile, ma
è
poco
plausibile che vi sia una specifica volontà in tal senso.
Analogamente,
nella
ipotesi
di
danno
erariale
per
ricezione
di
una
tangente,
il
funzionario corrotto ha
sicuramente
la
volontà
di
arricchirsi
illecitamente,
ma
è
poco
plausibile
che
vi
sia
una
specifica
volontà
di
arrecare
il
danno erariale.
Ancora, nella
ipotesi
di
danno erariale
per erogazione
da
parte
del
dirigente
di
premi
non
dovuti
a
dipendenti,
l’agente
ha
semmai
la
volontà
di
“coccolare”
i
dipendenti.
Anche
in
questa
ipotesi
al
massimo
si
può
avere
la
scienza
di cagionare un danno per una spesa indebita.
All’evidenza, richiedere
la
dimostrazione
della
volontà
dell’evento dannoso
implica
dissolvere
la
responsabilità
erariale, trattandosi
di
ipotesi
-secondo
l’id
quod
plerumque
accidit
-irrealistica.
Solo
un
dipendente
folle
potrebbe
porre
in essere
condotte
pregiudizievoli
per l’ente
per cui
lavora
con
la
specifica
volontà
di
arrecare
danno
al
detto
ente:
potrebbe
trattarsi
di
chi
vuole, magari
per ragioni
filosofiche
o politiche, deliberatamente
affondare
i
bilanci
pubblici;
oppure
di
un
dipendente
risentito
e
vendicativo.
Ma
sono,
appunto,
ipotesi estreme ed irrealistiche.
f) Sotto l’aspetto del
mutamento dei
connotati
delle
istituzioni
coinvolte
nella vicenda.
Come
innanzi
evidenziato, la
novella
di
cui
all’art. 21 introduce
una
sostanziale
irresponsabilità
erariale
degli
operatori
pubblici
determinando, per
l’effetto, una
metamorfosi
occulta
della
natura
e
dei
compiti
della
Corte
dei
Conti. Con la
detta
novella
si
svuota
dall’interno la
funzione
giurisdizionale
della
Corte
dei
Conti
in tema
di
responsabilità
erariale, con vulnus
della
“giurisdizione
nelle materie di contabilità pubblica”
ex
art. 103, comma 2, Cost.
La
Corte
dei
Conti, come
il
Consiglio di
Stato, è
un ente
ausiliario che
svolge
due
essenziali
funzioni
costituzionalmente
previste:
quella
di
controllo
(art. 100, comma
2, Cost.) e
quella
giurisdizionale
(art. 103, comma
2, Cost.).
Con la
novella
di
cui
all’art. 21 l’attribuzione
principale
-il
giudizio di
responsabilità
-nell’ambito
della
funzione
giurisdizionale
della
Corte
dei
Conti
viene
depotenziata.
Ciò
conduce,
per
l’effetto,
a
connotare
il
giudice
contabile
quale
istituzione
fondamentalmente
di
controllo. La
Corte
dei
Conti, quindi,
cambia pelle.
È
sicuramente
possibile
una
modifica
delle
attribuzioni
delle
istituzioni,
anche
costituzionalmente
rilevanti,
ma
l’importante
è
che
tali
modifiche
siano
consapevoli, chiare e coerenti con l’intero ordinamento giuridico.
9. Conclusioni.
È
compito
dell’interprete
evidenziare
le
distorsioni
del
sistema,
potenzialmente
causative
di
“cattiva”
spesa
pubblica,
individuando
anche
i
possibili
correttivi.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Arrivati a questo punto le conclusioni, nel contesto dato, sono intuitive:
a) occorre
predisporre
progetti
produttivi
di
buona
spesa, che
non si
risolvano
nel
buttare
danaro nel
fuoco ma
che
conducano a
qualcosa
che
resti,
ossia opere infrastrutturali;
b) è
necessario un procedimento unico con procedure
semplificate
regolate
direttamente
dalle
tre
direttive
dell’U.E. in materia
di
contratti
pubblici
(nn. 23, 24 e 25 del 2014), con abrogazione del D.L.vo n. 50/2016;
c)
occorre
utilizzare
adeguate
risorse
umane, ricorrendo anche
a
risorse
esterne;
d)
occorre
abrogare
l’art. 323 c.p. ed altresì
l’art. 21 D.L. n. 76/2020, dovendo
gli
operatori
rispondere
-a
titolo
di
responsabilità
amministrativa
quantomeno
per dolo o colpa grave.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
La complessa attività legislativa dell’Esecutivo:
ruolo e funzioni del DAGL
Luca Soldini*
Sommario: 1. Premessa -2. il
Governo come
“esecutore”: declino di
una lettura tradizionale
-3. Le
strutture
della Presidenza del
Consiglio dei
ministri: ruolo, funzioni
e
fonti
normative
del
DaGL
-3.1. L’iter
legislativo endogovernativo -4. Conclusioni: verso una razionalizzazione
del DaGL.
1. Premessa.
Molto
è
stato
scritto
sul
procedimento
legislativo
parlamentare.
Certamente,
la
relativa
funzione
ha
rappresentato (e
rappresenta
tutt’ora) un utile
metro di
paragone
per saggiare, per così
dire, la
funzionalità
dei
Parlamenti
contemporanei. È
altrettanto vero, peraltro, che
poco si
è
indagato sul
procedimento
legislativo
governativo,
nonostante
gli
Esecutivi
(da
qualche
decennio
a
questa
parte) abbiano oramai
assunto il
ruolo di
propulsori
(quasi
esclusivi)
dell’attività
legislativa.
Basti
pensare,
a
conferma
di
quanto
detto,
che
nel
corso
della
XVIII legislatura
i
disegni
di
legge
di
iniziativa
parlamentare
approvati
sono stati 31, a fronte degli 81 di iniziativa governativa (1).
Il
presente
elaborato, senza
pretese
di
esaustività, intende
fornire
una
panoramica
proprio
sul
complesso
procedimento
relativo
alla
funzione
legislativa
governativa,
prendendo
le
mosse
dal
ruolo
svolto
dal
Dipartimento
per
gli
Affari
Giuridici
e
Legislativi
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
e,
in
conclusione, fornendo qualche
spunto di
riflessione
in merito allo
status
quo
del processo di razionalizzazione della disciplina afferente al DAGL.
In
prima
approssimazione,
sembrerebbe
potersi
affermare
che
lo
sviluppo
dei
rapporti
tra
Governo
e
Parlamento,
per
come
in
concreto
articolatosi,
abbia
contribuito a
rendere
più evidente
la
distanza, secondo una
felice
classificazione,
tra Costituzione formale e Costituzione materiale.
2. il Governo come “esecutore”: declino di una lettura tradizionale.
Come
anticipato in premessa, da
qualche
decennio a
questa
parte
si
è
andata
via
via
rafforzando
l’incidenza
del
Governo
nell’ambito
della
normazione
di
rango primario (2), tanto da
un punto di
vista
qualitativo quanto sotto un
profilo quantitativo.
(*)
Già
praticante
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato (avv.
St.
Marina
Russo),
Cultore
della materia in Diritto Parlamentare presso l’Università “La Sapienza” di Roma.
(1)
Si
v.
le
statistiche
pubblicate
sul
sito
del
Senato:
http://www.senato.it/leg/18/BGT/Schede/Statistiche/
Leggi//DDLLeggiapprovatePeriniziativa.html.
(2) P. DE
LUCA, il
DaGL
nel
processo normativo endogovernativo italiano, in http://www.forumcostituzionale.
it/wordpress/wp-content/uploads/2017/05/deluca.pdf.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
Si
assiste,
per
quanto
attiene
alle
funzioni
normative,
come
da
alcuni
sottolineato
(3), ad un vero e
proprio “scollamento tra la riflessione
teorica e
la
prassi”.
Sull’inquadramento
sistematico
della
potestà
normativa
dell’Esecutivo
sembrerebbe
pesare
l’esperienza
dell’epoca
fascista
(4),
che
sembrerebbe
aver
indotto il costituente ad agire animato dalla c.d. “paura del tiranno”.
Il
“prodotto”
di
questa
impostazione
di
fondo parrebbe
potersi
rinvenire,
ad
esempio,
nel
disposto
dell’art.
70
della
Costituzione,
il
quale
-al
fine
di
cristallizzare
in
maniera
inequivoca
il
principio
di
separazione
dei
poteri
-stabilisce
che
la
funzione
legislativa
è
esercitata
“collettivamente”
dalle
due
Camere
(5). Non è
sfuggita
a
numerosi
autori
la
valenza
“esclusiva”
(6), per così
dire,
della
disposizione
appena
richiamata,
la
quale
sembrerebbe
escludere
che
qualsivoglia
organo
costituzionale
diverso
dal
Parlamento
possa
essere
legittimato
ad
adottare
norme
di
rango
legislativo.
In
questo
stesso
senso,
gli
artt.
76
e
77
avrebbero
carattere
“derogatorio
ed
eccezionale”,
e
manifesterebbero
la
“diffidenza”
del
Costituente
nei
confronti
del
potere
di
normazione
primaria da parte dell’Esecutivo (7).
Quanto
sin
qui
affermato
induce
a
rivedere
criticamente
il
principio
di
separazione dei poteri.
Accogliendo
una
lettura
tradizionale
del
medesimo
-e
confrontandola
con
la
concreta
articolazione
dei
rapporti
tra
Governo
e
Parlamento
-si
dovrebbe
(ma
non
è
nell’intenzione
di
chi
scrive)
concludere
nel
senso
di
una
vera
e
propria
“invasione
di
campo”
da
parte
del
primo
(8).
Tuttavia,
anche
se
l’immagine
di
un
Governo
come
mero
esecutore
della
legge
sembrerebbe
aver
esercitato
una
profonda
suggestione
“sia
sul
Costituente,
sia
su
gran
parte
della
dottrina
giuspubblicistica”,
la
stessa
sarebbe
effettivamente
un
“mito”
(9).
Tale
ultimo
rilievo
troverebbe
conferma
nella
circostanza
che
la
(3) M. CARTABIA, Legislazione
e
funzione
di
governo, in riv. Dir. Cost., 2006, pp. 50-95, spec. p.
52.
(4) In questo senso si v. M. CARTABIA, op. cit., p. 52.
(5)
In
questo
senso
si
v.
L.
CARLASSARE,
regolamenti
dell’esecutivo
e
principio
di
legalità,
Cedam,
Padova, 1966, p. 129.
(6) In questo senso si v. M. CARTABIA, op. cit., p. 54.
(7)
Si
v.
G.
zAGREBELSKy,
manuale
di
diritto
costituzionale,
Vol.
I,
il
sistema
delle
fonti
del
diritto,
UTET, Torino, 1992, pp. 161 e
174. In tal
senso, sarebbe
altresì
indicativa
del
fenomeno illustrato la
circostanza
che
l’art. 113 Cost. subordini
rigidamente
gli
atti
regolamentari
al
rispetto della
legge. Si
rammenti, d’altro canto, il
vivace
dibattito che
ha
sollevato in dottrina
l’introduzione
dell’art. 17 della
legge
23 agosto 1988 n. 400 in materia
di
regolamenti
indipendenti, diretti
ad operare
in ambiti
non coperti
dalla
legge. Basti
ricordare
i
contributi
di
L. CARLASSARE, il
ruolo del
Parlamento e
la nuova disciplina
del
potere
regolamentare, in Quad. cost.
1990, pp. 7 e
ss. e
E. ChELI, ruolo dell’esecutivo e
sviluppi recenti del potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 5, pp. 3 e ss.
(8) Per una
descrizione
completa
del
principio di
separazione
dei
poteri
si
v. G. BOGNETTI, La divisione
dei poteri, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 25 e ss.
(9) Virgolettati e concetti sono tratti da M. CARTABIA, op. cit., p. 60.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
prassi
sembrerebbe
essersi
progressivamente
allontanata
dal
testo
della
c.d.
Costituzione
formale,
incrementando
i
poteri
normativi
del
Governo
(10)
e
destando
non
poche
voci
critiche
da
parte
della
dottrina,
in
specie
per
quanto
concerne
le
forme
di
produzione
normativa
del
Governo
di
cui
alla
l.
n.
400
del
1988
(11).
Questa
diversa
collocazione
del
Governo
nell’ordinamento
costituzionale
italiano
ha
indotto
parte
della
dottrina
-anche
politologica
-a
valorizzarne
vieppiù il
ruolo ponendo l’accento sulla
natura
programmatica
dell’indirizzo
politico (12), che
si
attuerebbe
nel
momento di
elaborazione
del
programma
e
troverebbe
la
propria
attuazione
“attraverso
lo
svolgimento
della
politica
generale”
(13).
Sempre
più
diffuse
sono
le
posizioni
finalizzate
ad
inquadrare
il
Governo come
titolare
di
una
“funzione
di
governo”
di
“matrice
spiccatamente
politica”
(14).
Pertanto, il
rafforzamento del
ruolo -e
della
posizione
-del
Governo troverebbe
una prima conferma negli elementi di prassi.
Tuttavia,
parrebbero
potersi
individuare
ulteriori
circostanze
che
inducano
a
concludere
nel
senso
qui
prospettato.
in
primis,
la
crescita
esponenziale
dello
stato
amministrativo
ha
indotto
il
legislatore
a
sollevare
sempre
più
il
Governo
dalle
funzioni
strettamente
e
spiccatamente
amministrative,
risultando
impossibile
per il
singolo ministro essere
effettivamente
a
conoscenza
di
quanto accadeva
all’interno
dei
propri
dicasteri
(15).
In
seconda
battuta,
anche
la
proliferazione
di
Autorità
svincolate
dalle
amministrazioni
ministeriali
sembrerebbe
muovere
in questa
direzione, pur dovendosi
evidenziare
non poche
perplessità per quanto attiene al rigoroso rispetto dell’art. 95 Cost. (16).
Incidentalmente,
sembrerebbe
essere
opportuno
altresì
sottolineare
il
collegamento
che
intercorre
tra
sistema
delle
fonti
-e
relativa
concreta
articolazione
-e
forma
di
Governo (17), la
quale
ultima
definisce
“il
modo in cui
il
(10) C. MORTATI, atti
con forza di
Legge
e
sindacato di
costituzionalità, Giuffrè, Milano, 1961,
pp. 41 e
ss. e
E. ChELI, L’ampliamento dei
poteri
normativi
dell’esecutivo nei
principali
ordinamenti
occidentali, in riv. trim. dir. pubbl., 1959, pp. 463 e ss.
(11)
Tale
discrasia
è
stata,
in
materia
di
potere
regolamentare
del
Governo,
egregiamente
descritta
come
uno “stridente
contrasto tra una realtà effettuale
in forte
espansione
ed una impalcatura concettuale
ormai
insufficiente
a contenere
e
spiegare
i
profili
essenziali
di
questa realtà”
in E. ChELI, Potere
regolamentare e struttura costituzionale, Giuffrè, Milano, p. 3.
(12) G. BURDEAU, Traitè de Science Politique, 1950, p. 412.
(13) M. CARTABIA, op. cit., p. 71.
(14) Virgolettati
tratti
da
M. CARTABIA, op. cit., p. 78. Per il
contenuto si
v. altresì
G. BOGNETTI,
Governo, in Enc. Scienze
soc. Treccani, Vol. IV, Roma, 1994, pp. 405 e
ss. e
P.A. CAPOTOSTI, Governo,
in Enc. Giur. it., Vol. XV, Roma, 1989,
ad vocem, spec. pp. 1 e 12.
(15) Si
v. espressamente
in tal
senso
G. AMATO, Nuove
tendenze
nella formazione
degli
atti
governativi
di indirizzo, in riv. trim. dir. pubbl., 1970, pp. 92 e ss., spec. p. 148.
(16) G. MORBIDELLI, Sul
regime
amministrativo delle
autorità indipendenti, in Le
autorità indipendenti
nei
sistemi
istituzionali
ed economici, A. PREDIERI
(a
cura
di), Passigli, Firenze, 1997, pp. 145
e ss.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
potere
supremo
è
distribuito
fra
gli
organi
dello
Stato
apparato”
(18).
Orbene,
questo
nesso
pone
in
evidenza
la
circostanza
che
ad
uno
rafforzamento
del
ruolo dell’Esecutivo, in punto di
forma
di
Governo, corrisponda
una
tendenziale
diversa
allocazione
del
“centro di
produzione
normativa”
(19). Il
fenomeno
da
ultimo
richiamato
trova
una
conferma
-seppure
parziale
e
certamente
non esaustiva
-nei
dati
quantitativi
richiamati
supra
(20), che
dimostrano una
certa
preminenza
nell’esercizio
della
funzione
legislativa
dell’Esecutivo
e,
conseguentemente, un deciso rafforzamento del
ruolo dello stesso nella
concreta
architettura istituzionale italiana.
In
conclusione,
è
d’uopo
sottolineare
che
ad
un
tale
rafforzamento
si
debba
necessariamente
accompagnare
la
configurazione
di
una
struttura
di
supporto di notevole solidità.
3. Le
strutture
della Presidenza del
Consiglio dei
ministri: ruolo, funzioni
e
fonti normative del DaGL.
Dalla
breve
rassegna
di
cui
supra
si
è
potuto concludere
nel
senso di
un
rafforzamento del
ruolo dell’Esecutivo sotto numerosi
punti
di
vista
(21). A
ciò,
come
appare
evidente,
si
è
accompagnato
altresì
un
rafforzamento
del
ruolo, delle
funzioni
e, dunque, delle
strutture, della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri.
Preliminarmente,
si
tenga
presente
che
l’art.
95
della
Costituzione
attribuisce
al
Presidente
del
Consiglio il
compito di
dirigere
“la politica generale
del
Governo”
-della
quale
è
responsabile
-nonché
di
mantenere
“l'unità di
indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e
coordinando
l'attività dei ministri”.
È
d’uopo, prima
di
passare
ad una
analisi
più puntuale
dell’attività
svolta
dal
Presidente
del
Consiglio e
dalla
struttura
a
supporto dello stesso preposta,
rammentare
che
l’Assemblea
Costituente
sembrerebbe
aver delineato un vertice
dell’Esecutivo non già
quale
vero e
proprio “Capo”, quanto più alla
stregua
di un Primus inter pares.
La
complessità
delle
attribuzioni
governative
si
rispecchia
nella
parimenti
complessa
articolazione
delle
strutture
interne
della
Presidenza. In prima
approssimazione
è
possibile
affermare
che
la
Presidenza
del
Consiglio dei
mini
(17) Si
v. B. CARAVITA
e
M. LUCIANI, La ridefinizione
del
sistema delle
fonti: note
e
materiali, in
Pol. dir., 1986, pp. 263 e ss.
(18) F. MODUGNO, Diritto pubblico, p. 63;
L. ELIA, Governo (forme
di), voce, in Enciclopedia del
diritto,
Vol.
XIX,
Milano,
pp.
747
e
ss.;
C.
MORTATI,
Le
forme
di
Governo,
Padova;
L.
ELIA,
L’evoluzione
della forma di Governo, in Studi in onore di Gianni Ferrara, Torino, 2005.
(19) Per un’analisi più completa del fenomeno richiamato si v. M. CARTABIA,
op. cit., p. 81.
(20) Si
v. Premessa
e, maggiormente
e
per una
trattazione
più esaustiva, N. LUPO, il
ruolo normativo
del Governo, in il Filangieri, Napoli, 2010, pp. 81-134.
(21) Per una
disamina
dell’accrescimento della
normazione
di
rango primario del
Governo si
v.,
oltre
ai
contributi
già
segnalati, altresì
P. DE
LUCA, il
DaGL
nel
processo normativo endogovernativo
italiano, in Forum di Quaderni costituzionali, pp. 1 e ss.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
stri
rappresenta
la
struttura
posta
a
supporto del
Presidente
del
Consiglio per
l'esercizio
delle
funzioni
di
impulso,
indirizzo
e
coordinamento
attribuitegli
dalla
Costituzione
(22). In realtà, come
meglio si
dirà
infra, la
Presidenza
è
ben
più
di
una
semplice
struttura
amministrativo-burocratica
e
rappresenta,
per
certi
versi,
centro
nevralgico
e
crocevia
obbligato
per
l’esercizio
della
funzione
normativa del Governo.
Innanzitutto, può darsi
una
prima
partizione
interna
delle
strutture
afferenti
alla
Presidenza:
da
un
lato,
i
Dipartimenti
che
svolgono
funzioni
nell’amministrazione
attiva
e,
dall’altro
i
Dipartimenti
che,
invece,
svolgono
funzioni
di
diretta
collaborazione
con i
Ministri
senza
portafoglio -quali, ad esempio,
il
Dipartimento per le
Politiche
Comunitarie
ovvero per i
Rapporti
con il
Parlamento
(23). Giova
altresì
rammentare
il
ruolo essenziale
svolto dal
Segretario
Generale (24).
Accanto a
tali
strutture
spicca, per funzioni
e
rilevanza, il
Dipartimento
per gli
Affari
Giuridici
e
Legislativi
(di
seguito anche
solo “DAGL”). Quest’ultimo,
lungi
dal
potersi
qualificare
come
pura
e
semplice
struttura
burocratica
di
supporto, rappresenta, come
è
stato correttamente
sottolineato (25),
“lo
strumento”
attraverso
il
quale
il
Presidente
del
Consiglio
esercita
le
proprie
funzioni costituzionali.
È d’uopo, pertanto, analizzare brevemente la normativa di riferimento.
Il
terzo comma
dell’art. 95 Cost. contiene
una
riserva
di
legge
in merito
alla
disciplina
dell’ordinamento
della
Presidenza
del
Consiglio.
Siffatta
riserva
ha
trovato attuazione
con l’emanazione
della
legge
23 agosto 1988 n. 400, rubricata
“Disciplina
dell'attività
di
Governo
e
ordinamento
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri”.
L’art.
23,
nella
formulazione
originaria,
prevedeva
la
costituzione
di
un Ufficio Centrale
per il
Coordinamento dell’iniziativa
legislativa
e
dell’attività
normativa
del
Governo:
un antesignano del
DAGL. A
tale
Ufficio venne
attribuito il
compito di
curare
tutti
gli
adempimenti
relativi
alla
predisposizione
degli
“atti
necessari
alla
formulazione
e
al
coordinamento
delle
iniziative
legislative”
(26).
Incidentalmente,
al
fine
di
meglio
inquadrare
il
contesto
nel
quale
la
Presidenza
-e,
in
generale,
l’Esecutivo
-si
trova
ad
operare, occorre
tenere
presente
che
negli
ultimi
anni
si
è
andato rafforzando
il
fenomeno della
c.d. “fuga dalla legge”
(27), e
la
consequenziale
acquisi
(22)
C.
zUCChELLI,
il
coordinamento
normativo
del
Governo:
il
DaGL
della
Presidenza
del
Consiglio,
in associazione Studi e ricerche parlamentari, Quaderno 14, Torino, 2004, p. 199.
(23) C. zUCChELLI, op. cit., p. 199.
(24) Si
v. per una
panoramica
completa
e
schematica
delle
strutture
interne
alla
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri
il
sito web della
medesima:
http://www.governo.it/it/organizzazione/uffici-dipartimenti-
strutture/69#Dipartimenti.
(25) C. zUCChELLI, op. cit.,
p. 201.
(26) C. zUCChELLI, op. cit., p. 201.
(27) Si
v., ad esempio, R. zACCARIA, Fuga dalla legge?, Brescia, 2011 e
P. DE
LUCA, op. cit., p.
3.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
zione
di
importanza
dei
provvedimenti
normativi
di
rango
secondario,
ciò
avendo comportato un significativo rafforzamento del
ruolo e
delle
funzioni
del
DAGL,
nell’ambito
della
funzione
legislativo-regolamentare
svolta
dal
Governo.
La
legge
n. 400 del
1988 ebbe
il
merito, come
correttamente
osservato
da
alcuni, di
trasformare
quel
“grosso, mastodontico gabinetto”
(28) in una
organizzazione
funzionale
al
sostegno
del
Presidente
del
Consiglio
nell’adempimento
del suo ruolo costituzionale.
Con legge
15 marzo 1997, n. 59, il
Parlamento attribuì
al
Governo una
delega
per
l’emanazione
di
un
decreto
per
la
riforma
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
specificandone
i
princìpi
all’art.
12
(29).
In
attuazione
della
delega
parlamentare, il
Governo ha
adottato due
decreti
legislativi
-i
nn. 300
e
303 del
1999 -con i
quali
si
è
proceduto ad una
ulteriore
razionalizzazione
e
ripartizione
delle
funzioni
burocratiche,
per
così
dire,
interne
alla
Presidenza
del
Consiglio. È
stato con l’art. 6 del
D.lgs
n. 303 del
1999 che
il
legislatore
delegato
ha
dato
vita
al
DAGL,
il
quale
è
divenuto
assegnatario
delle
funzioni
precedentemente
di
competenza
dell’Ufficio
centrale
per
il
coordinamento
dell’iniziativa legislativa e dell’attività normativa del Governo (30).
Nell’ambito
delle
fonti
che
disciplinano
il
DAGL
-stratificatesi
nel
corso
dei
decenni
-una
notevole
rilevanza
è
altresì
rivestita
dai
Decreti
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri, l’ultimo dei
quali, del
15 dicembre
2017, ha
modificato il
precedente
dell’1 ottobre
2012, nonché
dal
regolamento interno
del Consiglio dei Ministri del 10 novembre del 1993.
3.1. L’iter legislativo endogovernativo.
Ad una
struttura
complessa
ed articolata
quale
quella
che
si
è
sinteticamente
supra
descritta fa da
pendant
un procedimento altrettanto complesso.
in primis, l’art. 3 del
regolamento interno stabilisce
che
“il
ministro che
intende
proporre
l’iscrizione
di
un provvedimento o questione
all’ordine
del
giorno del
Consiglio dei
ministri, ne
fa richiesta al
Presidente
del
Consiglio
allegando
lo
schema
relativo,
con
la
necessaria
documentazione”,
la
quale
ultima
si
estrinseca
in:
relazione
illustrativa
-ossia
un documento che
accompagna
il
provvedimento, esplicandone
presupposti, rationes, finalità
e
analiz
(28) Virgolettato ripreso da
A. PAjINO, La Presidenza del
Consiglio dei
ministri
dal
vecchio al
nuovo
ordinamento,
in
A.
PAjINO
e
L.
TORChIA
(a
cura
di),
La
riforma
del
Governo.
Commento
ai
decreti
legislativi
n. 300 e
303 del
1999 sulla riorganizzazione
della Presidenza del
Consiglio dei
ministri, Bologna,
p. 199; P. DE
LUCA, op. cit., p. 8.
(29) Tra
questi
giova
segnalare, come
indicato in C. zUCChELLI, op. cit., p. 202, che
il
decreto delegato
avrebbe
dovuto:
assicurare
il
collegamento funzionale
ed operativo con le
amministrazioni
interessate
nonché
potenziare
le
autonome
funzioni
di
impulso, indirizzo e
coordinamento del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri,
eliminando
e
riallocando
funzioni
di
carattere
eminentemente
amministrative.
(30) Tale
ultimo organo fu, infatti, abrogato dall’art. 12, co. 4, lett
e) del
d.P.C.M. del
10 marzo
1994.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
zandolo
articolo
per
articolo;
relazione
tecnica
-nella
quale
si
analizzano
i
costi
del
provvedimento,
in
ossequio
al
disposto
dell’art.
81
Cost.;
la
relazione
Air - ossia il documento concernente l’Analisi di Impatto della Regolazione.
Il
medesimo art. 3, inoltre, prevedrebbe
l’acquisizione
preventiva
di
tutti
i
concerti
da
parte
delle
Amministrazioni
coinvolte. Non è
raro, in un ordinamento
caratterizzato da
un forte
pluralismo amministrativo, che
un provvedimento
incida
su interessi
pubblici
diversi
e
tra
di
loro confliggenti. Ebbene,
nonostante
tale
previsione
si
è
attestata
una
prassi
secondo
la
quale
il
concerto
delle
diverse
Amministrazioni
coinvolte
venga
acquisito durante
l’iter
istruttorio
in
seno
al
DAGL
e
che,
pertanto,
sia
quest’ultimo
a
dover
coordinare
“lo
scontro
di
interessi
che
è
connaturato
alla
presentazione
di
ogni
provvedimento”
(31).
Conclusa
la
fase
della
iniziativa
segue
una
fase
di
vera
e
propria
istruttoria,
che
principia
dalla
c.d.
“diramazione”
del
provvedimento,
che
rappresenta
l’atto
attraverso
il
quale
le
bozze
-rectius,
schemi
-degli
adottandi
provvedimenti
vengono
trasmessi
a
tutte
le
amministrazioni,
al
fine
di
essere
iscritti
all’ordine
del
giorno
della
riunione
preparatoria
al
Consiglio
dei
ministri
-comunemente
definita
pre-Consiglio.
In
proposito,
l’art.
4
del
regolamento
interno
sopracitato
stabilisce
che
“gli
schemi
dei
provvedimenti,
dopo
la
loro
diramazione,
nonché
eventuali
documenti
relativi
ad
altre
questioni
di
competenza
del
Consiglio
dei
ministri,
sono
esaminati
in
una
riunione
preparatoria
tenuta
presso
la
sede
della
Presidenza
del
Consiglio,
almeno
due
giorni
prima
della
riunione
del
Consiglio,
al
fine
di
pervenire
alla
loro
redazione
definitiva”.
Il
passaggio in pre-Consiglio rappresenta
un momento centrale
dell’iter.
In primo luogo, poiché
l’art. 4 cit., al
co. 2, stabilisce
che
nessun provvedimento
ovvero questione
possa
essere
inserita
all’ordine
del
giorno del
Consiglio
dei
Ministri
se
prima
non è
passato al
vaglio del
pre-Consiglio. Durante
tale
riunione, difatti, le
Amministrazioni
condividono dubbi
e
rilievi
tecnici,
superati
il
DAGL
propone
al
Presidente
del
Consiglio di
iscrivere
il
provvedimento
all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri.
Può accadere
-e, nella
prassi, accade
non di
rado -che
nei
giorni
che
separano
il
pre-Consiglio dal
Consiglio dei
Ministri
vero e
proprio il
DAGL
indica
una
serie
di
riunioni
al
fine
di
sciogliere
i
nodi
di
natura
tecnica
che
ancora
insistono sul provvedimento.
Una
volta
approdato
in
Consiglio
dei
Ministri,
il
provvedimento
viene
deliberato. Tuttavia, anche
in questo particolare
momento, in via
di
prassi
si
è
introdotta
l’approvazione
c.d. “salvo intese”, nel
senso che
su di
un eventuale
(31) C. zUCChELLI, op. cit., p. 205. In tal
senso, si
ritiene
opportuno sottolineare
altresì
che, alla
luce
di
quanto riferito, il
DAGL
è
ben più di
una
semplice
struttura
burocratica
di
“assistenza”
ad un organo
politico.
Nell’ambito
dell’iter
legislativo
endogovernativo,
difatti
-con
specifico
riferimento
al
ruolo
di
“mediatore”
tra
interessi
contrapposti
-il
Dipartimento
in
esame
rappresenta
propriamente
una
esplicazione dei poteri di coordinamento del Presidente del Consiglio dei ministri.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
problema
-sia
esso di
carattere
tecnico ovvero politico -il
Consiglio dei
Ministri
ha
raggiunto una
intesa
di
massima, la
quale
peraltro necessita
di
una
attuazione
tecnica, demandata
al
DAGL. In altri
termini, ove
si
pervenga
ad
una
intesa
di
carattere
politico spetta
poi
al
DAGL
tradurre
tale
indirizzo in
una norma.
Con l’approvazione
del
provvedimento in seno al
Consiglio dei
Ministri
-e
sua
eventuale
“correzione”
tecnica
da
parte
del
DAGL
-il
procedimento
legislativo endogovernativo
si
avvia
a
conclusione. Giova, peraltro, rammentare
che
il
procedimento, nel
suo complesso, è
appena
iniziato, poiché
dopo il
passaggio
governativo
il
provvedimento
dovrà
essere
sottoposto,
ove
previsto,
al Parlamento.
4. Conclusioni: verso una razionalizzazione del DaGL.
È
del
tutto evidente
che
tirare
definitivamente
le
fila
di
un processo risalente
e
tuttavia
in pieno svolgimento, come
è
quello del
progressivo rafforzamento
del
Governo,
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
e,
conseguentemente, delle
strutture
al
supporto dello stesso -in ambito legislativo,
per quanto qui d’interesse - sia complicato.
Epperò, può essere
utile
fornire
qualche
spunto di
riflessione
in merito a
possibili futuri interventi.
Come
ampiamente
dimostrato supra
e
da
altri
sostenuto (32) da
un lato
il
DAGL
rappresenta
una
struttura
essenziale,
centrale
ed
indefettibile
dell’iter
legislativo endogovernativo. Eppure, ad una
simile
centralità
si
accompagna
una
rilevante
disomogeneità
e, per certi
versi, inefficacia
della
disciplina
allo
stesso afferente.
Gli
sviluppi
sociali
ed
economici
divampati
dagli
anni
’80
del
secolo
scorso
hanno
oltremodo
caricato
gli
Esecutivi
della
necessità
di
procedere
speditamente.
Il
Governo deve
occuparsi
di
moltissime
questioni
e, al
contempo,
stare al passo con una società che va sempre più veloce.
Parrebbe
potersi
altresì
accennare
al
fatto che
il
DAGL, in qualità
di
catalizzatore
degli
impulsi
normativi
atti
ad attuare
il
programma
di
Governo,
stia
contribuendo a
quel
processo di
razionalizzazione
de
facto
della
forma
di
Governo parlamentare, perseguito in via di prassi a Costituzione vigente.
In quest’ottica, sembrerebbe
doversi
condividere
l’opinione
di
chi
ha
auspicato
un
intervento
sulla
disciplina
concernente
funzioni,
attribuzioni
e
qualificazione
del
DAGL
(33)
come
organo
che
si
pone
a
cavallo
“tra
il
momento
di
impulso
dell’attività
normativa”
e
“quello
di
coordinamento
della
funzione
di attuazione dell’attività stessa”
(34).
(32) P. DE
LUCA, op. cit., p. 14.
(33) P. DE
LUCA, op. cit., p. 14.
(34) P. DE
LUCA, op. cit., p. 15.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Un
simile
intervento,
difatti,
andrebbe
nella
direzione
di
valorizzare
l’essenziale
ruolo
di
filtro
svolto
dal
DAGL,
onde
evitare
che
“la
lunghezza
della
denominazione
dell’Ufficio
(continui
ad essere,
ndr)
direttamente
proporzionale
alla sua inefficacia”
(35).
Si
intende, nondimeno, concludere
questo breve
approfondimento sottolineando
-ancora
una
volta
-che
un ripensamento, profondo, del
ruolo, delle
funzioni
e
delle
attribuzioni
del
DAGL
sembrerebbe
potersi
-o, meglio, doversi
-inserire
in
un
progetto
riformatore
più
ampio,
che
persegua
oculatamente
l’obiettivo di
razionalizzazione
della
forma
di
Governo che, per certi
versi (36), già i Costituenti auspicavano.
Bibliografia e sitografia
AMATO
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tendenze
nella formazione
degli
atti
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dell’esecutivo
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potere
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per
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di), voce, in Enciclopedia del
diritto, Vol. IXI, Milano, pp. 747 e
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(35) S. CASSESSE, introduzione allo studio della normazione, in riv. trim. dir. pubbl., 1992.
(36) Si
prenda
in considerazione
il
ben noto Ordine
del
giorno “Perassi”, nel
quale
si
affermava
che
“La seconda sottocommissione
[...], ritenuto che
né
il
tipo del
governo presidenziale
né
quello del
governo direttoriale
risponderebbero alle
condizioni
della società italiana, si
pronuncia per
l'adozione
del
sistema parlamentare, da disciplinarsi, tuttavia, con dispositivi
idonei
a tutelare
le
esigenze
di
stabilità
dell'azione di governo e ad evitare degenerazioni del parlamentarismo”.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 4/2020
ELIA
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html.
ContrIbutIdIdottrIna
Intelligenza artificiale, neuroscienze,
algoritmi: le sfide future per il giurista.
L’uomo e la macchina
Gaetana Natale*
If
this, thant
that:
con questa
semplice
espressione, che
sta
ad indicare
il
concetto di
algoritmo, ossia
una
sequenza
di
passaggi
elementari
in un tempo
finito, si racchiude il futuro della tecnologia e del destino dell’uomo.
Nella
complessità
che
caratterizza
il
nostro
tempo,
il
giurista,
spinto
da
una
visione
essenzialmente
antropocentrica,
dovrà
svolgere
una
funzione
“ordinante”
che
ponga
l’algoritmo
non
in
sostituzione
dell’essere
umano,
bensì
al
suo
servizio.
Come,
però,
potrà
svolgere
tale
funzione,
con
quali
strumenti
normativi
ed
interpretativi,
con
quali
categorie
giuridiche,
con
quali
processi
di
modellizzazione
concettuale
idonei
a
cogliere,
gestire
e
regolare
la
complessità?
Il
limite
di
Prometeo
invocato
dalla
cultura
greca
oggi
evidenzia
il
rischio
di
una
tecnologia
che
compie
un processo di
mimesi
e
di
superamento della
razionalità
umana.
Questo,
perché
l’algoritmo
oggi
non
costituisce
più
un
“mere
tool”,
ossia
mero
elemento
di
trasmissione
della
volontà
umana,
ma
un
coelemento essenziale
ed imprescindibile
di
formazione
della
volontà
stessa
che incide sul processo di autodeterminazione dell’individuo.
Le
neuroscienze
aprono
scenari
inimmaginabili
nel
binomio
“coscienza
e
identità”:
cogito
ergo
sum,
secondo
Cartesio,
l’uomo
è
il
pensiero,
ma
il
pensiero
è
il
correlato
neuronale
della
coscienza
umana,
quella
co
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto presso l’Università
degli
Studi
di
Salerno, Consigliere
giuridico del Garante per la Privacy.
Il presente scritto costituisce l'abstract di una monografia dell'Autrice di prossima pubblicazione.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
scienza
suitas
che
nell’antica
Grecia
consentiva
di
distinguere
l’Ardire
dalla
Hybris.
In
fondo,
se
ci
pensiamo
bene,
Prometeo
è
colui
che
vede
ed
agisce
in
tempo
nella
consapevolezza
del
catéchon,
ossia
del
limite:
il
limite
di
ammissibilità
etica,
giuridica,
sociale
delle
innovazioni
tecnologiche.
Non
tutto
ciò
che
è
tecnologicamente
possibile,
è
giuridicamente
ed
eticamente
accettabile
e
condivisibile.
Se
Parmenide
affermava:
“il
pensiero
è
l’essere:
è
la
stessa
cosa
pensare
e
pensare
ciò
che
è,
perché
senza
l’essere
in
ciò
che
è
detto
non
troverai
il
pensare”, il
profilo della
libertà
cognitiva
come
presupposto di
autodeterminazione
individuale
oggi
è
messa
a
dura
prova
dai
c.d.
neuro-link:
gli
algoritmi
entrano nell’intime
sphere
e
nella
predittività
dei
propri
pensieri, delle
decisioni
e delle scelte individuali.
Se
l’habeas
corpus
ha
rappresentato
la
base
dello
Stato
di
diritto,
l’habeas
data
la
base
del
diritto
di
autodeterminazione
digitale,
l’habeas
mentem
diventa
il
fulcro
dei
c.d.
“neuro-diritti”
per
evitare
la
deriva
neurodeterministica,
c.d. “riduzionismo scientifico”
e
“determinismo tecnologico”. Occorre, dunque,
uno statuto giuridico ed etico che
coniughi
l’innovazione
con la
dignità
umana, intesa
sempre
come
fine, e
mai
come
mezzo, facendo tesoro dell’insegnamento
di Kant.
Occorre
introdurre
un concetto di
neuroetica, etica
della
neurotecnologia
per proporre un approccio etico alle tecnologie?
Langdon Winner
affermava
che
ogni
disposizione
tecnologica
è
espressione
di
potere
e
L. Mumford
parlava
di
“Technical
arragements
as
forms
of
order”:
oggi
il
problema
che
si
affaccia
all’orizzonte
non è
solo l’implementazione
della
tutela
dei
dati,
che
costituiscono
i
new
oil,
essential
facilities
della
driven data economy, ma
anche
la
tutela
della
facoltà
cognitiva
dei
cittadini,
utenti, consumatori o fruitori dei servizi.
Vi è da chiedersi cosa resta della libertà e responsabilità umana?
Il
dato
neuronale
con
le
c.d.
tecniche
di
brain
reading
nell’interfaccia
uomo-computer viene
immesso per la
prima
volta
nell’area
dei
dati
digitali,
nella
c.d. infosfera, ecosistema
digitale
andando al
di
là
delle
applicazioni
di
neuro-enhansement
nel
campo bio medico, ponendo il
problema
della
“opacità
del
machine
learning”. Il
dato neuronale
è
un dato differente
dagli
altri:
1)
ha
un’importanza
ontologica,
perché
è
la
sede
dei
processi
vitali,
è
coscienza,
pensiero, memoria;
2) ha
un’importanza
antropologica
nell’autopercezione
di
sé,
dimensione
fenomenologica
e
soggettiva
della
persona;
3)
importanza
epistemologica, il
dato neuronale
è
predittivo come
il
dato genetico;
4) importanza
metodologica, i
dati
neuronali
possono essere
rimodulati,
il
brain reading
si può trasformare in brain writing.
Siamo oltre
il
test
di
Turing, criterio per determinare
se
una
macchina
sia
in grado di
esibire
un comportamento intelligente. Tale
criterio, si
ricorderà,
fu
suggerito
da
Alan
Turing,
inventore
del
computer,
nel
suo
noto
articolo
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
“Computing
machinery
and
intelligence”,
apparso
nel
1950
sulla
rivista
Mind,
ma certamente allora
Turing non poteva immaginare gli scenari attuali.
“Il
futuro non è
ciò che
progettiamo, ma è
kairos, ciò che
ci
sorprende”
diceva
San Paolo di
Tarso. Stiamo andando verso l’iperumano, il
transumano
e
postumano, il
c.d. Ubermensh
di
cui
parlava
Nietzsche
o verso l’androide
antropomorfo di cui parlava Philipp dick?
Le
scienze
contemporanee
hanno contribuito a
definire
l’uomo come
un
“sé
multiplo”, la
mente
è
l’idea
del
corpo, il
corpo è
brain feeling, siamo un
complesso di
mente
e
corpo:
così
si
esprime
Antonio Damasio
nel
suo scritto
“l’errore di Cartesio”.
Ma
se
spostiamo
la
nostra
analisi
nell’universo
quantistico
non
possiamo
non tener conto di
quanto ha
affermato Roger
Penrose, premio Nobel
per la
fisica, con riferimento alla
c.d. “libertà dell’evento”. In altri
termini
oggi
noi
viviamo
in
un
universo
quantistico
in
cui
il
possibile
è
la
base
di
comprensione
dell’evento,
“brain
imaging”.
Se
questo
è
vero,
allora
le
neurotecnologie
possono
anche
favorire
uno
sviluppo
qualitativo
dell’uomo,
inteso
come
complesso
unico di
mente
e
corpo, pensieri, emozioni, coscienza
critica. È
questa
la
sfida
che
attende
il
giurista:
a
lui
l’arduo compito di
individuare
attraverso
un
approccio
multidisciplinare
principi,
regole,
principles
e
model-rules
capaci
di realizzare quello che è stato di recente definito “l’umanesimo digitale”.
Sembrerà
strano,
ma
il
primo
computer
è
stato
un
computer
a
vapore,
calcolatore
universale
risalente
alla
prima
metà
dell’800
e
la
prima
programmatrice
è
stata
una
donna,
ada
Lovelance,
definita
da
Charles
Babbage
“incantatrice
dei
numeri”.
Certo
molti
anni
dovettero
trascorrere
prima
che
tim
berners-
Lee
nel
1989
presso
i
laboratori
Cern
di
Ginevra
presentasse
il
primo
sistema
di
“information
management”,
chiamato
Mesh,
il
primo
website
concepito
come
“a
democratic
arena”
per
lo
scambio
di
informazioni
al
servizio
dei
cittadini
senza
royalties
o
speculazioni.
Ma
tale
idea
democratica
e
gratuita
del
web
è
stata
oggi
vanificata
dalle
grandi
piattaforme
Facebook,
Google
e
Amazon
che
ne
hanno
monopolizzato
l’utilizzo,
disponendo
di
un’enorme
quantità
di
dati,
senza
precise
regole
volte
ad
una
loro
effettiva
responsabilizzazione.
Tim
Berners-Lee
insieme
ad
altri
scienziati
sta
lavorando
oggi
ad
un
progetto
chiamato
Solid
per
ridecentrare
il
web
e
renderlo
di
nuovo
uno
spazio
libero.
È
emblematico
che
nel
1909
uno
scrittore
britannico
Forster
abbia
scritto
una
storia
di
fantascienza
intitolata
“The
machine
stops”
in cui
l’autore
immagina
che
le
persone
vivono isolate
accanto ad una
macchina
che
provvede
a
tutti
i
loro
bisogni.
Gli
umani
in
tale
racconto
vivono
connessi,
pur
rimanendo
isolati, determinando in loro la
paura
delle
esperienze
dirette. Questo è
il motivo per cui la tecnologia deve considerarsi
“as a tool, not a master”.
Ma
dal
punto
di
vista
giuridico
come
deve
considerarsi
il
rapporto
uomo-
macchina?
Un
grande
giurista
Gunther
teubner
ha
per
primo
affrontato
il
tema
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
dell’algoritmo
e
degli
agenti
digitali
autonomi,
ossia
di
quelli
che
possono
elaborare
e
prendere
decisioni
indipendentemente
dal
produttore
e
dall’utilizzatore
del
programma. Secondo tale
autore
occorre
analizzare
il
rapporto che
si
instaura
tra
l’uomo e
il
software
utilizzato, nonché
la
distribuzione
della
responsabilità
per danni
cagionati
nella
sfera
giuridica
di
coloro i
quali
hanno
fatto
affidamento
incolpevole
sulla
dichiarazione
dell’agente
digitale
autonomo,
soprattutto
se
si
tiene
conto
della
prevalenza
nel
sistema
della
teoria
oggettiva
della
dichiarazione
di
volontà.
L’assistente
digitale
è
diventato
sempre
meno
un
semplice
nuncius
della
volontà
della
persona
fisica.
e
sicuramente
non è
tale
quando è
capace
di
prendere
decisioni
autonome
ed in quanto tale
causare
danni
a
terzi. Le
categorie
che
vengono in rilievo sono chiaramente
la
rappresentanza e il rapporto associativo uomo/macchina.
Occorrerà
soffermarsi
sul
nuovo
concetto
di
informazione
sempre
più
alterata
non solo dalle
c.d. fake
news, ma
dalla
c.d. “information
pollution”,
ossia
dall’inquinamento delle
informazioni. Concetto che
si
declina
nei
fenomeni
di:
clickbait,
sloppy
journalism,
misleading
headings,
biased
news
e
filter
bubble.
Sono
tutti
processi
che
contengono
o
notizie
false
o
notizie
manipolate
o informazioni
modellate
su profilazioni
del
soggetto che
effettua
delle
ricerche
sul
web
riuscendo
a
trovare
le
informazioni
sempre
più
corrispondenti
alla
propria
formazione
culturale
e
ai
propri
interessi
con una
selezione
subdola
di dati che avviene a sua insaputa.
Siamo
in
una
dimensione
ben
lontana
dalla
parresia,
ossia
della
verità
di
cui
parlavano
i
greci
nel
sistema
democratico
della
polis.
Luciano
Floridi,
docente
di
Filosofia
ed
etica
dell’Informazione
a
Oxford,
nel
suo
libro
“Pensare
l’infosfera”,
sostiene
che
viviamo
ormai
in
un
mondo
virtuale,
l’infosfera
appunto,
in
cui
tutti
siamo
degli
inforgs,
organismi
del
sostrato
informazionale.
La
postmodernità
rifugge
sempre
più
dalle
cose
per
andare
verso
relazioni
con
inarrestabile
astrazione
dal
materiale.
Siamo
passati
da
una
posizione
ontologica
assoluta
modellata
su
un
mondo
letto
in
termini
aristotelici
(c.d.
primato
della
cosa)
e
newtoniani
(primato
nello
spazio
e
nel
tempo)
a
quella
epistemologica-relazionale,
dominante
nell’infosfera,
un
costruzionismo
di
ispirazione
neo-Kantiana
definito
come
processo
di
modellizzazione
(non
copia
platonica
del
modello)
che
dà
forma
alla
realtà
rendendola
intelligibile.
Se
Cartesio
affermava
“cogito
ergo
sum”,
oggi
possiamo
dire
“videor
ergo
sum”:
la
costruzione
del
sé
c.d.
Bildung
passa
attraverso
lo
strumento
digitale,
il
selfie
è
il
sentirsi,
il
realizzarsi
nello
sguardo
dell’altro,
Leib
e
Körper,
la
pietrificazione
del
sé,
di
cui
parla
Sartre
in
pagine
memorabili
di
“L’essere
e
il
nulla”.
Il
selfie
è
l’esposizione
del
corpo
on
line
che
ha
come
unità
di
misura
i
like.
Un
famoso
psichiatra
Giovanni
Stanghellini
parla
di
“selfie
come
sentirsi
nello
sguardo
dell’altro,
l’altro
è
l’unica
possibilità
di
essere
riconosciuti”.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
Tutto questo a che prezzo per l’uomo?
Il
c.d. “effetto Flynn”
ci
dovrebbe
far riflettere:
Richard Flynn
ha
condotto
uno studio tra
il
1990 e
il
2009 dimostrando che
il
quoziente
intellettivo
Qi
stia
cominciando
lentamente,
ma
inesorabilmente
a
calare.
Un
calo
costante
che
oggi
è
diventato un vero e
proprio tracollo, se
pensiamo alla
percentuale
di
persone
afflitte
dal
c.d. “anafalbetismo funzionale”
(sanno leggere, ma
non
capiscono il
senso né
sono in grado di
rielaborarlo). Le
nuove
tecnologie
digitali
specialmente
per
i
più
giovani
rappresentano
un
potentissimo
e
pervasivo
elemento
di
degradazione
delle
facoltà
cognitive,
emotiva
e
relazionale.
Perché
questo
accade,
quali
sono
le
ragioni?
Il
neurobiologo
Laurent
Alexandre
ritiene
che
la
ragione
risieda
in
questa
considerazione:
“laddove
il
libro
favoriva
una
concentrazione
duratura e
creativa, internet
incoraggia la rapidità, il
campionamento
distratto
di
piccoli
frammenti
di
informazioni
provenienti
da
fonti
diverse”
(1). Il
processo che
consiste
nell’immagazzinare
i
dati, creando così
la
memoria, per poi
elaborarli, creando un ordine
diverso si
chiama
“apprendimento”.
Il
problema
è
che
oggi
è
l’intelligenza
artificiale
ad occuparsi
del
processo
di
immagazzinamento
dei
dati,
memoria
ed
elaborazione
dei
dati,
con l’intelligenza
umana
ridotta
a
svolgere
un ruolo ausiliario e
sempre
più
ininfluente.
ecco
che
allora
abbiamo
assistito,
alla
nascita
del
GPT3,
Generative
Pretrained
Transformer:
l’11
giugno
2020
è
stata
presentata
GPT3,
un’intelligenza
artificiale
in grado di
scrivere
un romanzo nello stile
dello scrittore
che
si
preferisce, scrive
in pochi
istanti
il
racconto che
si
preferisce. ricorda
il
generatore
automatico di
lettere
d’amore
che
Alan Turing sperimentò nel
1952
a
Manchester. GPT3 è
la
terza
versione
di
un progetto di
ricerca
di
un laboratorio
fondato a
San Francisco nel
2015, Open AI, che
tra
i
fondatori
ha
elon
Musk
e
tra
i
finanziatori
Microsoft.
Non
è
trascorso
nemmeno
un
anno
e
GPT3
non scrive
romanzi, ma
è
già
utilizzato da
oltre
10.000 sviluppatori
ed è
presente
in
oltre
300
applicazioni.
rientrano
in
questo
processo
le
risposte
ancora
semplici
di
Alexa
e
Siri
nei
nostri
smartphone
e
gli
assistenti
vocali,
i
dialoghi
non facili
con i
chatbot
quando andiamo sul
sito della
nostra
banca
o di
una
grande
azienda
che
fornisce
telefonia,
acqua
e
luce,
qui
sappiamo
di
dialogare
con un risponditore
automatico. Il
confine
tra
umano e
artificiale
nel
GPT3 è
meno netto, impercettibile, sarà
sempre
più difficile
distinguere
volti, suoni
e
testi creati da un’intelligenza artificiale da quelli reali.
È
innegabile
la
difficoltà
di
lettura
di
algoritmi
che
utilizzano
grandi
quantità
di
dati
(big data) e, in misura
crescente, si
caratterizzano per l’impiego di
tecnologie
basate
sull’intelligenza
artificiale
che
non si
limitano a
seguire
fedelmente
le
istruzioni
del
programmatore, ma
diventano intelligenza
sponta
(1)
L.
ALexANdre,
“La
guerra
delle
intelligenze,
intelligenza
artificiale
contro
intelligenza
umana”, edT
Torino, 2018.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
neus, autocreativa, autoevolutiva, inventando soluzioni
e
percorsi
inediti, con
il
risultato che
neppure
colui
che
ha
fornito le
istruzioni
alla
macchina
attraverso
l’algoritmo
è
pienamente
in
grado
di
ripercorrere
il
processo
decisionale
e
offrire
una
spiegazione
comprensibile.
Il
problema
del
carattere
non
neutrale
dell’algoritmo
e
la
sua
scarsa
trasparenza
assume
un
ruolo
centrale
nel
dibattito
giuridico recente, da
qui
il
pericolo che
la
società
possa
diventare
una
grande,
unica scatola nera, una
“black box society”
(2).
È il c.d. “surveillance capitalism”
di cui parla S. Zuboff (3).
Sulla
base
della
complessità
di
tali
considerazioni
la
Commissione
europea
ha
elaborato
il
Digital
Service
Act
che
considerando
essenziale
“la
legalità
procedimentale
della
conservazione
dei
dati”,
il
c.d.
Digital
Due
Process,
predispone
una
tutela
del
cittadino basata
su due
principi
fondamentali:
il
principio
dell’autodeterminazione
del
singolo e
il
principio di
responsabilizzazione
delle
piattaforme
digitali. Sono questi
i
binari
lungo i
quali
dovranno essere
definite
a
livello europeo le
norme
che
saranno determinanti
per costruire
un
corretto rapporto uomo-macchina.
(2) F. PASQUALe,
“The
Black
Box
Society.The
secret
Algorithms
that
Control
Money
and Information”,
Cambridge, Ma 2015.
(3) S. ZUBOFF, “Big other: surveillance
capitalism
and the
prospects
of
an information civilization”,
Journal
of
Information
Technology
(2015)
30,
75-89;
Id.,
“The
Age
of
Surveillance
Capitalism.The
Fight for a Human Future at the New Frontier of Power”, London 2019.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
La
disciplina
fiscale
applicabile
in
materia
di
trust
e
l’imposta
indiretta
sulle
successioni
e
donazioni:
il
recente
approdo
ermeneutico
operato
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
Elena Berto*
SoMMARIo: 1. Brevi
cenni
ricostruttivi
dell’istituto del
Trust
-2. Inquadramento della
questione
giuridica: l’applicazione
della disciplina delle
imposte
indirette
sulle
successioni
e
donazioni
all’istituto del
Trust
-3. La posizione
ermeneutica dell’Agenzia delle
Entrate
-4.
La
posizione
della
Corte
di
Cassazione:
l’evoluzione
dell’orientamento
-5.
L’attuale
approdo
ermeneutico
dei
giuridici
di
legittimità:
l’ordinanza
della
Corte
di
Cassazione
del
16
febbraio
2021, n. 3986 -6. Il
regime
fiscale
del
Trust
Auto-dichiarato -7. Prospettive
de
iure
condito:
la
necessità
di
un
nuovo
intervento
chiarificatore
del
legislatore
-8.
Il
cambio
di
orientamento
dell’Agenzia delle
Entrate
ed il
recepimento della decisione
della Corte
di
Cassazione: Risposta
all’Istanza di Interpello dell’AE n. 106 del 15/02/2021.
1. Brevi cenni ricostruttivi dell’istituto del Trust.
L’istituto del
Trust, di
derivazione
anglosassone, ha
trovato ingresso nel-
l’ordinamento
giuridico
italiano
con
la
ratifica
della
Convenzione
dell’Aja
(1)
(*) Già
Praticante
forense
presso l’Avvocatura
dello Stato (avv. Stato Pasquale
Pucciariello), avvocato
del Foro di roma.
(1) Ai
sensi
dell’articolo 2 della
Convenzione
dell’Aja, rientrano nella
nozione
internazionale
di
Trust:“i
rapporti
giuridici
istituiti
da una persona, il
costituente, con atto tra vivi
o mortis
causa”;
si
tratta,
in
altri
termini,
di
un
negozio
giuridico
unilaterale,
inter
vivos
o
mortis
causa,
che
non
si
perfeziona
con l’incontro delle
volontà
di
due
o più soggetti, essendo sufficiente
la
sola
dichiarazione
di
volontà
del
disponente
che, tra
l’altro, non necessita
di
accettazione
da
parte
dei
beneficiari, implicando una
segregazione
patrimoniale,
grazie
al
meccanismo
pubblicitario
della
trascrizione
o
degli
adempimenti
correlati.
La
Convenzione
non
sembra
potersi
applicare
a
qualsiasi
tipo
di
Trust,
bensì
soltanto
a
quei
rapporti
giuridici
che, comunque
denominati, appartengano all’area
giuridica
delimitata
dal
medesimo
strumento
di
diritto
internazionale.
La
disposizione
normativa
di
cui
all’art.
2,
in
tal
senso,
chiarisce
che
la
definizione
di
Trust
collocata
nel
medesimo articolo è
stata
redatta
“per
i
fini
di
questa convenzione”.
La
Comunità
degli
Interpreti,
in
modo
pacifico,
ritiene
pertanto
che
l’art.
2
non
rechi
in
sé
la
definizione
del
concetto di
“Trust”, limitandosi
la
stessa
a
definire
il
mero campo di
applicazione
dell’esaminata
Convenzione.
Per
queste
ragioni,
non
si
ritiene
opportuno
attribuire
all’art.
2
della
Convenzione
il
merito
di
aver
dettato
una
definizione
generale
dell’istituto
giuridico
del
Trust,
tenuto
anche
conto
del
fatto
che
si
tratta
di
una
norma
di
diritto privato internazionale, volta
a
regolare
rapporti
giuridici
che
interessino
più ordinamenti
nazionali. La
prova
di
detto assunto si
rinviene
nel
fatto che
esistono tipologie
di
Trust
non rientranti
nell’art. 2 (si
pensi, ad esempio, al
“blind trust”) e, viceversa, esistono istituti
giuridici
formalmente
distinti
dal
Trust
che, di
contro, possono farvisi
rientrare
(è
il
caso, ad esempio, del
“waqf”
degli
ordinamenti
giuridici
musulmani). In questo senso, si
veda
il
“Rapporto esplicativo”
accluso alla
Convenzione,
che
si
può
leggere
in
“Actes
et
documents
de
la
Quinziè
me
session”,
La
Haye,
1985,
tome
II, pp. 370 ss., pp. 372 ss., spec. al
n. 26 e
al
n. 36. Si
veda, inoltre, il
“Rapporto finale”
accluso alla
Convenzione:
“Rapporto esplicativo”, n. 36, dove
viene
chiarito come
l’articolo 2 della
Convenzione
può sembrare
una
definizione
del
Trust, eppure
esso indica
le
caratteristiche
che
un istituto deve
possedere
per rientrare
nel
campo di
applicazione
della
Convenzione. A
tal
riguardo, giova
richiamare
il
testo
originale:
"l'article
2 veut
simplement
indiquer
les
caractéristiques
que
doit
présenter
une
institution
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
del
1985,
ad
opera
della
Legge
n.
364
del
1989,
entrata
in
vigore
il
1992.
detto
istituto si
sostanzia
in un rapporto giuridico fiduciario, mediante
il
quale
un
soggetto definito “disponente”o “settlor”
-con un negozio unilaterale, inter
vivos
o
mortis
causa,
cui
generalmente
seguono
uno
o
più
atti
dispositivi
-trasferisce
ad un altro soggetto, definito “trustee”, beni
di
qualsiasi
natura, affinché
quest’ultimo
li
gestisca
e
li
amministri,
coerentemente
con
quanto
previsto dall’atto istitutivo del
Trust, per il
raggiungimento delle
finalità
individuate
dal
disponente
medesimo,
nell’interesse
e
a
vantaggio
del
destinatario
finale: il c.d. “beneficiary”.
Sovente, nella
prassi
contemporanea
e, soprattutto, nel
mondo anglosassone,
il
“trustee”
viene
affiancato da
un “protector”;
locuzione
questa
che, in
italiano, sembra
potersi
tradurre
con il
termine
“guardiano”. Nello specifico,
si
tratta
di
un soggetto, necessariamente
distinto dal
“trustee”, il
cui
consenso
è
richiesto
per
il
valido
compimento
di
un
atto
dispositivo
ad
opera
di
quest’ultimo.
A
detto soggetto, pertanto, è
rimesso il
controllo sul
potere
gestorio
del
trustee, anche
in via
preventiva, prestando ovvero negando il
proprio consenso
al compimento di determinati e specifici atti negoziali.
Ne
consegue
che, da
una
parte, al
trustee
è
affidato il
compito di
controllare
e
gestire
i
beni
del
trust, nell’interesse
del
beneficiary;
dall’altra, tuttavia,
il
beneficiary,
il
settlor
ed
il
protector
hanno
la
capacità
di
controllare
e
vigilare
sull’operato del
trustee. Accanto a
questi
poteri
di
controllo (2), esistono poi
delle
fattispecie
legali
cc.dd. di
“legittima
influenza”
sulle
determinazioni
del
trustee, mediante
le
cc.dd. “Letter
of
Wishes”o “Wish Letters”, molto diffuse
in
alcuni
ordinamenti
stranieri,
con
le
quali
il
settlor
e
il
beneficiary
esprimono
le
proprie
volontà
al
trustee,
affinché
egli
ne
tenga
conto
nell’esercizio
dei
propri
poteri
di
gestione
del
patrimonio devoluto in Trust. Questo strumento
giuridico di
“influenza”
trova
una
sua
definizione
normativa
nella
Legge
di
Guernsey (“Trust
Guernsey
Law”, 2007, “sect. 38”):
“A
Letter
of
Wishes
is
a
letter
or
other
document
intimating how the
settlor
or
beneficiary
wishes
the
trustees to exercise any of their functions”.
Quanto
alla
sua
struttura,
nel
Trust
(3)
si
ravvisa:
(i)
un
atto
istitutivo,
vale
a
dire
l’atto con il
quale
il
disponente
esprime
la
volontà
di
costituire
un
Trust,
(ii)
un
atto
dispositivo
che,
invece,
è
l’atto
con
il
quale
il
disponente
trasferisce, a
titolo gratuito, i
beni
del
trust
al
trustee
e, infine, (iii) un atto di
ri-trasferimento della titolarità dei beni del
Trust
dal
trustee
al
beneficiary.
qu'il
s'agisse
d'un trust
d'un pays
de
common law ou d'une
institution analogue
d'un autre
pays
-pour
tomber
sous
le
coup
de
la
Convention".
In
generale,
per
una
più
approfondita
disamina,
si
veda:
M.
LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia, Padova, 2020, cap. III.
(2)
Per
una
completa
trattazione
della
figura
del
“protector”,
si
veda
P.
PANICO,
International
Trust
Laws, Oxford University Press, 2017, pp. 523-569.
(3)
M.
LUPOI,
Istituzioni
del
diritto
dei
trust
negli
ordinamenti
di
origine
e
in
Italia,
Padova,
2020,
cap. III.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
Appare
evidente
la
circostanza
per
cui
-per
ciò
che
concerne
l’ordinamento
italiano -la
mancanza
di
una
disciplina
interna
ad hoc
abbia
imposto
alla
Comunità
degli
Interpreti
(4) di
ricorrere
a
figure
negoziali
affini, anche
se
non
sempre
pienamente
sovrapponibili,
al
fine
di
individuare
la
struttura
tipica
dei
cc.dd.
“trust
interni”,
costituiti
su
beni
interamente
ricompresi
nel
territorio
nazionale.
Il
“minimo
comune
denominatore”
tra
le
diverse
figure
ipotizzabili
di
“Trust
interno”
potrebbe
essere
desunto dall’insieme
dei
seguenti
fattori:
(i)
una
causa
concreta
c.d. “mista”, nascente
dalla
combinazione
dello scopo di
destinazione
con quello, precipuamente
strumentale, di
“segregazione
patrimoniale”;
(ii)
l’attuazione
ed
esecuzione
del
vincolo
di
destinazione
per
mezzo
di
una
intestazione
meramente
formale
dei
beni
al
trustee, avente
lo scopo di
attribuirgli
poteri
gestori
per
amministrare
il
Trust;
(iii)
l’individuazione,
in
capo al
beneficiario, di
una
posizione
giuridica
soggettiva, che
non è
di
diritto
soggettivo
perfetto,
bensì
di
aspettativa
legalmente
qualificata
e
rilevante
a
una
gestione
del
“Trust-fund”
conforme
alla
realizzazione
dello
scopo
della
destinazione patrimoniale.
L’elemento indefettibile, che
deve
essere
presente
in ogni
tipo di
Trust
e,
in particolare, che
deve
animare
ogni
fase
dell’operazione
complessiva, è
costituito
dall’effetto segregativo, in forza
del
quale
i
beni
conferiti
in Trust
non
entrano nel
patrimonio del
trustee, se
non per la
realizzazione
dello scopo indicato
dal
settlor
e
con l’unico e
precipuo fine
di
restare
separati
dai
suoi
beni
personali;
detto effetto si
determina
attraverso l’intestazione
formale
dei
beni
al
trustee
e
l’attribuzione
al
medesimo di
poteri
gestori
finalizzati
alla
realizzazione
dello scopo, mentre
al
beneficiary
è
attribuita, come
detto, una
mera
“aspettativa
di
diritto”, suscettibile
di
trasformarsi
in un vero e
proprio diritto
di
credito, al
verificarsi
delle
condizioni
stabilite
dal
settlor, nel
programma
originario.
Per ciò che
concerne
invece
la
causa
negoziale, va
rilevato che
il
Trust
può rispondere
a
finalità
anche
molto eterogenee
tra
loro. Anzitutto, può ravvisarsi
una
finalità
di
garanzia. Altre
funzioni
che
il
Trust
può svolgere
sono:
(4) Ciò posto, va
rilevato che
la
peculiarità
dell’istituto del
Trust
risiede
nello “sdoppiamento del
concetto di
proprietà”, tipico dei
paesi
di
Common Law. La
“prima
forma
di
proprietà”
è
quella
c.d. legale,
vale
a
dire
la
proprietà
dei
beni
attribuiti
al
Trust,
la
quale
spetta
al
trustee.
essa,
in
sostanza,
risulta
indirizzata
a
rendere
quest’ultimo unico titolare
dei
relativi
diritti, sia
pure
nell’interesse
dei
beneficiari
e, in particolare, per il
perseguimento dello scopo definito dall’operazione. A
questo passaggio formale
di
beni
in proprietà, dal
settlor
al
trustee, tuttavia, non segue
un sostanziale
trasferimento di
ricchezza,
giacché
i
beni
restano
segregati
e,
quindi,
diventano
“estranei”
non
soltanto
al
patrimonio
del
disponente,
ma
anche
a
quello personale
del
trustee
che, in definitiva, deve
solamente
amministrarli
e
disporne
secondo
il
programma
del
Trust, nell’interesse
del
beneficiary. ecco, dunque, che
si
ravvisa
una
“seconda
forma
di
proprietà”, non imputabile
né
al
trustee
né
al
settlor, bensì
facente
capo al
beneficiary
finale
dell’operazione, in forza
della
quale
può parlarsi
dei
beni
devoluti
in Trust
come
di
un “patrimonio segregato”
e destinato a una specifica funzione.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
(i) quella
di
liquidazione
di
un dato patrimonio, ai
fini
del
pagamento di
uno
o
più
creditori
(c.d.
“Trust
liquidatorio”);
(ii)
la
realizzazione
di
un’opera
pubblica
e/o di
solidarietà
sociale;
(iii) la
realizzazione
di
interessi
meritevoli
di
tutela
a
favore
di
persone
disabili, pubbliche
amministrazioni
o altri
soggetti,
secondo il
modello delineato dall’Art. 2645-ter
del
Codice
Civile, con riferimento
all’istituto dei
cc.dd. “vincoli
di
destinazione
patrimoniale”;
e, da
ultimo,
(iv)
la
disciplina
dei
conflitti
di
interesse,
nei
rapporti
societari
di
Corporate Governance, grazie alla istituzione di un c.d. “Blind-Trust”.
Allo
stato,
manca
una
disciplina
organica
dell’istituto,
al
punto
che
può
parlarsi
del
negozio
costitutivo
di
un
Trust
come
di
un
atto
che
-ancorché
nominato
-risulta
tuttavia
tuttora
“atipico”,
richiedendo
pertanto
l’applicazione
di
norme
previste
per
istituti
affini,
sul
piano
strutturale
e
funzionale.
Il
legislatore
nazionale,
come
anticipato,
si
è
limitato
a
disciplinare
la
trascrizione
dei
cc.dd.
“Atti
di
Destinazione”
con
la
Legge
30
dicembre
2005,
n.
273,
in
vigore
dal
1°
marzo
2006,
con
la
quale
è
stato
introdotto,
nel
Libro
Sesto,
Titolo
I,
Capo
I,
del
Codice
Civile,
il
nuovo
Articolo
2645-ter
(rubricato
“Trascrizione
di
atti
di
destinazione
per
la
realizzazione
di
interessi
meritevoli
di
tutela
riferibili
a
persone
con
disabilità,
a
pubbliche
amministrazioni,
o
ad
altri
enti
o
persone
fisiche”).
La
disposizione
in
esame,
dall’ampia
e
generale
vocazione
semantica,
consente
la
trascrizione
di
determinati
atti
“al
fine
di
rendere
opponibile
ai
terzi
il
vincolo
di
destinazione”,
vale
a
dire
di
“isolare”
i
beni
oggetto
dell’atto
di
destinazione,
sottraendoli
alle
più
svariate
vicende
che
possono
verificarsi
in
capo
all’originario
disponente,
con
ciò
introducendo
una
rilevante
eccezione
all’Articolo
2740
cod.
civ.,
per
effetto
del
quale
ciascun
soggetto
risponde
delle
proprie
obbligazioni
“con
tutti
i
propri
beni
presenti
e
futuri”.
In
ambito
fiscale,
invero,
il
legislatore
è
intervenuto,
nel
corso
del
tempo,
inserendo diverse
disposizioni
sia
in tema
di
imposte
sui
redditi, sia
in tema
di
imposizione
indiretta
sui
c.d. “vincoli
di
destinazione”
(di
cui
si
parlerà
nei
paragrafi
successivi). Per quanto riguarda
la
disciplina
dei
redditi
prodotti
dal
Trust
che
svolgano
un’attività
commerciale,
l’analisi
dell’art.
73
del
TUIr
(d.P.r.
n.
917
del
1986)
risulta
essere
interessante
ai
fini
della
valutazione
della
soggettività
giuridica, da
un punto di
vista
fiscale, dell’istituto de
quo. Il
comma
2 della
richiamata
disposizione
stabilisce
che
“nei
casi
in cui
i
beneficiari
del
trust
siano individuati, i
redditi
conseguiti
dal
trust
sono imputati
in ogni
caso ai
beneficiari
in proporzione
alla quota di
partecipazione
individuata
nell’atto costitutivo del
trust
o in altri
successivi
documenti
ovvero in
loro
mancanza
in
parti
uguali”.
Si
evince
pertanto
che
il
beneficiario,
per
poter
divenire
centro
d’imputazione,
sul
piano
fiscale,
dei
redditi
prodotti
attraverso
la
gestione
dei
beni
devoluti
in Trust, deve
essere
previamente
individuato e,
soprattutto, deve
risultare
titolare
del
diritto di
pretendere
dal
trustee
l’assegnazione
di
quella
parte
di
reddito che
gli
viene
imputata
“per trasparenza”.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
Nell’ipotesi
in
cui,
viceversa,
queste
condizioni
non
ricorrano,
deve
desumersi
che
i
redditi
imponibili
siano imputabili
direttamente
al
Trust, attraverso una
“fictio iuris”
che
attribuisce
-a
quest’ultimo -soggettività
di
diritto e
natura
di
centro di
imputazione
di
situazioni
giuridiche
ai
limitati
fini
fiscali, senza
che
questo
possa
comportare
l’acquisto
della
personalità
giuridica
(5).
Occorre
infatti
tenere
distinti
i
due
concetti
giuridici:
da
un lato, quello della
soggettività
fiscale
(presupposto
per
l’applicazione
dell’IreS)
e,
dall’altro,
la
soggettività
giuridica
civilistica
in senso proprio. Come
noto (6), la
Cassazione
ha
ribadito,
a
più
riprese,
proprio
sulla
base
di
tali
assunti,
l’inesistenza
della
soggettività
giuridica
del
Trust, riaffermando la
netta
distinzione
tra
le
due
forme
di soggettività: quella fiscale e quella civilistica.
2.
Inquadramento
della
questione
giuridica:
l’applicazione
della
disciplina
delle imposte indirette sulle successioni e donazioni all’istituto del Trust.
Con riferimento ai
diversi
“momenti”
rilevanti
della
“vita”
del
Trust
(e,
segnatamente, l’istituzione, la
dotazione
patrimoniale, i
trasferimenti
e
la
devoluzione
ai
beneficiari), sembrano potersi
rinvenire, ai
fini
dell’applicazione
delle imposte indirette, le seguenti considerazioni (7).
Nello specifico, per ciò che
riguarda
l’imposta
sulle
successioni
e
sulle
donazioni,
sembra
essersi
affermato
un
orientamento
della
Corte
di
Cassazione,
ribadito altresì
dalla
recentissima
ordinanza
oggetto del
presente
commento,
secondo
cui
il
“conferimento”
di
beni
e
diritti
in
trust,
ai
fini
dell’applicazione
dell’imposta
indiretta
sulle
successioni
e
donazioni, non dà
luogo, di per sé, ad un trasferimento di ricchezza imponibile.
Invero, a
parere
dei
giudici
di
legittimità, ai
fini
dell’applicazione
della
predetta
imposta,
occorre
avere
riguardo
non
“all’utilità
economica”
della
quale
il
costituente
dispone,
per
lo
più
indeterminata,
bensì
all’effettivo
incremento
patrimoniale finale del beneficiario.
Si
è
così
riaffermata
l’idea
secondo cui
l’imposta
in commento richiede
un effettivo e
definitivo trasferimento di
ricchezza
da
un soggetto a
un altro,
che
sia
indice
di
un’acquisita
e
maggiore
capacità
contributiva
(8).
Conseguentemente,
la
mera
costituzione
del
Trust,
al
pari
del
relativo
e
conseguente
(5) Cass. sez. un. 25767/2015; Cass. n. 16550/2019.
(6) detto principio trova
conferma
nella
giurisprudenza
di
legittimità, secondo la
quale
il
Trust
traslativo non costituisce
un ente
dotato di
personalità
giuridica;
l’effetto proprio del
Trust
non è
quello
di
dare
vita
ad un nuovo soggetto di
diritto, ma
quello di
istituire
un patrimonio destinato ad un fine
prestabilito (Cass. 9 maggio 2014, n. 10105) e, pertanto, deve
escludersi
che
possa
ritenersi
che
esso
possa
essere
considerato
titolare
di
diritti
e
tanto
meno
soggetto
passivo
di
imposta
(v.
Cass.
n.
2043/2017;
n. 12718/2017). Si
tratta, invece, di
un insieme
di
beni
e
rapporti
destinati
ad un fine
determinato
e
formalmente
intestati
al
trustee
(Cass. civ. sez. I, n. 3456/2015;
Cass. civ. sez. V
25478/2015;
Cass. civ. sez. II n. 28363/2011).
(7) Circolari n. 48/e del 6 agosto 2007 e n. 3/e del 22 gennaio 2008.
(8) Cassazione civile, sez. trib., 24/12/2020, sentenza n. 29505.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
atto di
dotazione
patrimoniale, non determinando un arricchimento definitivo
né
in capo al
beneficiary
né
tantomeno in capo al
trustee, non può assurgere
al
rango di
atto imponibile
alla
stregua
della
disciplina
tributaria
cui
si
è
pocanzi
fatto riferimento.
La
strumentalità
dell’atto
istitutivo
e
dell’atto
di
dotazione
del
Trust
comporta
che
gli
stessi
debbano
considerarsi
atti
giuridici
caratterizzati
da
una
neutralità
fiscale che non permette l’integrazione del presupposto impositivo.
La
posizione
dell’Amministrazione
Fiscale, propensa
ad applicare
le
imposte
indirette, ivi
compresa
l’imposta
sulle
successioni
e
sulle
donazioni, all’atto
costitutivo
del
Trust,
o
perlomeno
al
relativo
atto
di
dotazione
patrimoniale, è
stata
contrastata
da
parte
della
Corte
di
Cassazione
la
quale,
di
contro, ha
voluto dare
continuità
all’orientamento giuridico di
legittimità
di
recente
affermazione
(9).
Ciò
poiché
come
è
ben
noto
(10),
a
mente
dell’art.
53 Cost., ai
fini
dell’applicazione
delle
imposte
di
successione, donazione, di
registro e
ipotecarie
è
necessario che
si
realizzi
un trasferimento effettivo di
ricchezza,
mediante
un’attribuzione
patrimoniale
stabile
e
non
meramente
strumentale.
Ne
consegue
che
l’attribuzione
patrimoniale
imponibile
si
rinviene
soltanto
al momento dell’eventuale attribuzione finale del bene al
beneficiary.
Alla
luce
di
queste
primissime
considerazioni, è
possibile
comprendere
il
principio
di
diritto
recentemente
enunciato
dalla
Corte
di
Cassazione,
la
quale
ha
statuito
che
l’imposta
sulle
successioni
e
donazioni,
reintrodotta
nell’ordinamento dall’art. 2, comma
47, del
d.l. n. 262 del
2006, non è
dovuta
al
momento
della
costituzione
del
Trust
e,
segnatamente,
al
momento
dell’atto
istitutivo o della
dotazione
patrimoniale, giacchè
si
tratta
di
atti
fiscalmente
neutri
e
meramente
attuativi
degli
scopi
di
segregazione
patrimoniale. detta
imposta, pertanto, deve
essere
applicata
solo ex-post, sull’eventuale
trasferimento
patrimoniale
del
bene
-oggetto del
vincolo di
destinazione
-in capo al
beneficiario, giacché
solamente
questo atto di
disposizione
patrimoniale
costituisce
un effettivo indice
di
ricchezza, meritevole
di
imposizione
fiscale, a
mente dell’art. 53 della Costituzione.
Per
il
medesimo
principio,
l’atto
istitutivo
(o
l’atto
di
dotazione
tra
di
(9) Già
nel
2019, la
Corte
di
Cassazione, con sentenza
n. 19167, aveva
escluso la
possibilità
di
applicare
l’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
al
momento della
costituzione
di
un Trust, ritenendo
più opportuno applicare
detta
imposta
al
momento del
trasferimento dei
beni
oggetto del
vincolo di
destinazione
al
beneficiario.
Testualmente,
la
Cassazione
ha
chiarito
come:
“In
tema
di
trust,
l’imposta
sulle
successioni
e
donazioni,
prevista
dall’art.
2,
comma
47,
del
d.l.
n.
262
del
2006
(conv.
con
modifiche
dalla l. n. 286 del
2006) anche
per
i
vincoli
di
destinazione, è
dovuta non al
momento della costituzione
dell’atto istitutivo o di
dotazione
patrimoniale, fiscalmente
neutri
in quanto meramente
attuativi
degli
scopi
di
segregazione
ed apposizione
del
vincolo, bensì
in seguito all’eventuale
trasferimento finale
del
bene
al
beneficiario, in quanto solo quest’ultimo costituisce
un effettivo indice
di
ricchezza ai
sensi
del-
l’art. 53 Cost.” (Vedi Cass. 19167 del 2019).
(10) Si veda, in tal senso, la sentenza della Corte di Cassazione n. 16699 del 2019.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
sponente
e
trustee) è
soggetto a
tassazione
in misura
fissa, per quanto attiene
a
tutte
le
imposte
indirette,
di
registro,
sulle
successioni
e
donazioni,
ipotecaria
e catastale.
Il
sopraesposto principio si
comprende
pienamente
anche
se
si
analizza
la
ratio
dell’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
che, come
noto, è
volta
a
tassare
gli
arricchimenti
economico-patrimoniali
esperiti
a
titolo di
liberalità
o,
perlomeno,
con
causa
gratuita
(11),
i
quali
comportano
un
arricchimento
del
beneficiario con contestuale
depauperamento del
soggetto che
pone
in essere
l’atto dispositivo.
dunque
(12), il
presupposto per l’applicazione
dell’imposta
de
qua
è
costituito
dall’arricchimento patrimoniale
attuale
e
definitivo e, ai
fini
della
sua
applicazione
in
misura
proporzionale,
occorre
necessariamente
valutare
se,
sin
dall’istituzione
del
trust,
si
sia
realizzato
un
trasferimento
definitivo
di
beni e diritti dal
trustee
al
beneficiary.
Una
volta
inquadrato in questi
termini
l’orientamento attualmente
dominante,
giova
precisare
come
la
questione
controversa
non risieda
nella
scelta
della
disciplina
fiscale
applicabile, giacchè
l’art. 2 del
d.l. n. 262 del
2006 individua,
espressamente, tra
gli
atti
soggetti
all’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
anche i vincoli di destinazione.
Al
contrario, risulta
essere
assolutamente
incerto il
momento in cui
l’applicazione
della disciplina fiscale deve avere luogo.
L’incertezza
applicativa,
pertanto,
riguarda
i
differenti
momenti
negoziali
nei
quali, il
Trust, normalmente, si
articola:
(i) l’atto istitutivo di
beni
o diritti,
avente
una
natura
non traslativa, bensì
meramente
preparatoria
e
programmatica;
(ii) l’atto di
dotazione, dal
quale
consegue
il
momentaneo trasferimento
strumentale
del
bene
o del
diritto, al
trustee, in funzione
della
realizzazione
degli
obiettivi
prefissati;
e, infine, (iii) l’atto di
trasferimento finale
del
bene
o del
diritto al
beneficiario. Invero, è
discusso quale
tra
questi
momenti
debba
essere
assoggettato
all’imposta
sulle
successioni
e
donazioni,
ovvero
alle
altre
imposte
indirette
previste
dall’ordinamento. Secondo un primo orientamento
(13), l’imposta
dovrebbe
applicarsi
all’atto di
costituzione
del
Trust;
diversa(
11) La
Corte
di
Cassazione, con sentenza
n. 975 del
2018, ha
ribadito la
natura
gratuita
ed il
carattere
non traslativo del
negozio di
trasferimento con cui, nell’ambito di
un Trust, il
disponente
conferisce
i
beni
al
trustee, al
fine
di
conferirgli
la
gestione
e
l’amministrazione
patrimoniale
degli
stessi, in
favore
del
beneficiario. Testualmente, è
stato affermato come:
“il
trasferimento del
bene
dal
“settlor”
al
“trustee”
avviene
a titolo gratuito e
non determina effetti
traslativi, poiché
non ne
comporta l’attribuzione
definitiva allo stesso, che
è
tenuto solo ad amministrarlo ed a custodirlo, in regime
di
segregazione
patrimoniale,
in
vista
del
suo
ritrasferimento
ai
beneficiari
del
“trust”:
detto
atto,
pertanto,
è
soggetto
a
tassazione
in
misura
fissa,
sia
per
quanto
attiene
all’imposta
di
registro
che
alle
imposte
ipotecaria e catastale”.
(12) Si veda, a tal riguardo, la sentenza della Corte di Cassazione n. 31445 del 2018.
(13) La
Corte
di
Cassazione
civile
sez. trib., 30/05/2018, n. 13626, ha
statuito che
il
Trust
costitutivo
di
un vincolo di
destinazione
che
produce
un effetto traslativo in favore
del
trustee
è
soggetto a
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
mente,
secondo
altra
impostazione,
il
presupposto
impositivo
richiesto
dall’art.
53 della
Costituzione, si
realizzerebbe
solo al
momento del
definitivo trasferimento
dei beni oggetto del
Trust
in capo al beneficiario dello stesso.
Secondo
detta
impostazione
(14),
pertanto,
l’imposta
non
potrebbe
applicarsi
né
all’atto
della
costituzione
del
Trust
né
all’atto
del
conferimento
strumentale dei beni al
trustee
a fini meramente gestori.
d’altronde,
sulla
base
di
una
esegesi
letterale
del
d.l.
n.
262
del
2006,
art.
2,
comma
47,
non
è
certamente
possibile
trarre
il
fondamento
normativo
di
un’imposta
volta
a
colpire
la
costituzione
dei
vincoli
di
destinazione,
indipendentemente
dal
fattore
traslativo della
ricchezza, dal
momento che
la
norma
individua
solamente
l’elencazione
dei
vari
atti
che
sono assoggettabili
all’imposta
sulle
donazioni
e
successioni
e, segnatamente, (i) i
trasferimenti
di
beni
e
diritti
mortis
causa, (ii) i
trasferimenti
per donazione
o a
titolo gratuito, (iii)
la costituzione di vincoli di destinazione.
deve
inoltre
escludersi
che
la
costituzione
del
vincolo
di
destinazione
imposta
di
successione
e
donazione, tenuto conto del
fatto che:
“il
trust
mediante
il
quale
si
costituisce
un vincolo di
destinazione
idoneo a produrre
un effetto traslativo in favore
del
trustee, sebbene
funzionale
al
successivo ed eventuale
trasferimento della proprietà dei
beni
vincolati
ai
soggetti
beneficiari,
deve
essere
assoggettato all'imposta sulle
successioni
e
donazioni, facendo emergere
la potenziale
capacità
economica,
ex
art.
53
Cost.,
del
destinatario
del
trasferimento”.
Nella
specie,
in
applicazione
del
principio, la
S.C. ha
ritenuto assoggettato a
detta
imposta, in luogo di
quella
di
registro, un Trust
finalizzato
alla liquidazione di beni nell'interesse dei creditori.
(14)
Nello
stesso
identico
senso,
propende
anche
la
Corte
di
Cassazione,
civile
sez.
trib.,
del
29/05/2020, con sentenza
n. 10256, la
quale
ha
chiarito come
non risulta
legittimo applicare
l'imposta
del
4% sulle
successioni
all'atto istitutivo di
un Trust
c.d. auto-dichiarato, che
preveda
lo stesso disponente
come
beneficiario, giacché
“ai
fini
dell'applicazione
delle
imposte
proporzionali
di
successione
e
donazione, di
registro ed ipotecaria è
necessario un trasferimento effettivo di
ricchezza mediante
un'attribuzione
patrimoniale
stabile
e
non
meramente
strumentale.
Tale
condizione
non
è
realizzata
dall'atto
istitutivo di
trust, né
da quello di
dotazione
patrimoniale
di
esso, ma solo dall'eventuale
attribuzione
finale
al
beneficiario. Pertanto, non è
legittimo applicare
l'imposta sulle
successioni
e
donazioni
del
4%
all'atto istitutivo di
trust
che
preveda quale
beneficiario lo stesso disponente
ed in caso di
premorienza
i
suoi
figli, in quanto tale
atto non è
in grado di
determinare
un arricchimento/trasferimento stabile
e
reale
in capo ad alcuno”. Ancora, secondo la
Corte
di
Cassazione
civile
sez. VI, 03/03/2020, n. 5766,
l'atto di
dotazione
di
un trust
liquidatorio sconta
le
imposte
di
registro, catastale
ed ipotecaria
in misura
fissa:
“dato
il
carattere
meramente
strumentale
dell'attribuzione
al
trustee,
l'atto
di
dotazione
di
un
trust
liquidatorio sconta le
imposte
di
registro, catastale
ed ipotecaria in misura fissa, salvo il
caso in cui
sin
dall'istituzione
del
trust
si
sia realizzato un trasferimento definitivo di
beni
e
diritti
dal
trustee
al
beneficiario
soggetto
all'applicazione
dell'imposta
sulle
successioni
e
donazioni”.
La
Comm.
trib.
reg.,
(Lombardia)
sez.
xI,
03/01/2019,
n.
46,
infine,
in
materia
di
costituzione
o
conferimento
in
un
Trust
auto-dichiarato, ha
affermato che:
“in caso di
costituzione
o conferimento in un trust
auto-dichiarato
(nel
quale
cioè
coincidono il
disponente
e
il
trustee), pur
dopo l'entrata in vigore
dell'art. 2, comma 47,
d.l. n. 262 del
2006, conv., con modificazioni, in l. n. 286 del
2006, deve
restare
fermo il
principio secondo
il
quale
la mera segregazione
di
beni
e
diritti
conferiti
in trust
non può realizzare
il
presupposto
impositivo
dell'imposta
di
successione
e
donazione,
che,
anche
con
l'estensione
ai
vincoli
di
destinazione,
in
coerenza
con
i
principi
costituzionali
di
cui
all'art.
53
Cost.,
è
rimasto
quello
dell'arricchimento
(gratuito)
del
patrimonio del
beneficiario, sì
che
l'imposta proporzionale
sarà se
mai
dovuta da detti
beneficiari
al momento dell'ingresso dei beni nel loro patrimonio”.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
sulle
somme
di
denaro conferite
in Trust
produca
un effetto traslativo immediato,
giacché
emerge
con
evidenza
il
carattere
meramente
strumentale
del-
l’atto
di
disposizione
patrimoniale,
volto
non
a
trasferire
ricchezza,
bensì
a
garantire
il
conferimento di
un incarico di
gestione
al
trustee, il
quale
dovrà
amministrare
i
beni
in favore
del
beneficiario, unico soggetto arricchito del-
l’operazione
tout court
considerata.
Pertanto,
alla
luce
della
funzione
svolta
dall’atto
di
disposizione
patrimoniale
del
conferimento,
non
sembra
potersi
giustificare
la
soggezione
di
tale
atto
di
dotazione
all’imposta
sulle
successioni
e
donazioni,
in
misura
proporzionale.
3. La posizione ermeneutica dell’Agenzia delle Entrate.
L’Agenzia
delle
entrate, sovente, ha
evidenziato che
il
Trust
si
sostanzia
in un rapporto giuridico complesso, dotato di
un’unica
causa, avente
natura
fiduciaria.
Tutte
le
vicende
del
Trust
e,
segnatamente,
(i)
la
sua
istituzione,
(ii)
la
dotazione
patrimoniale, (iii) la
sua
gestione, (iv) la
realizzazione
dell’interesse
del
beneficiario e, da
ultimo, (v) il
raggiungimento dello scopo, sono inscindibilmente
collegate dalla medesima causa.
Ne
consegue
che
la
costituzione
del
vincolo
di
destinazione,
secondo
questa
impostazione, avviene
sin dall’origine
in favore
del
beneficiario e
risulta
essere
espressione
dell’unico disegno volto a
consentire
la
realizzazione
del-
l’attribuzione liberale.
È
proprio sull’assunto dell’unicità
della
causa
che
si
è
fondata
l’interpretazione
dell’Amministrazione
fiscale,
secondo
la
quale
l’imposta
sulle
successioni
e
donazioni, nonché
l’imposta
ipotecaria
e
catastale, sono dovute
al
momento
in
cui
si
realizza
la
costituzione
del
vincolo
di
destinazione,
indipendentemente
dal tipo di
Trust.
Invero, secondo l’Amministrazione
tributaria, l’atto istitutivo, con cui
il
disponente
esprime
la
volontà
di
dare
vita
al
Trust, dovrebbe
essere
assoggettato
all’imposta
di
registro in misura
fissa;
al
contrario, l’atto dispositivo, con
cui
il
disponente
vincola
i
beni
in
Trust,
sarebbe
soggetto
all’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
in
misura
proporzionale,
con
conseguente
applicazione
dell’aliquota dell’otto per cento.
Invece, il
trasferimento dei
beni
ai
beneficiari
non realizzerebbe, ai
fini
dell’imposta
sulle
successioni
e
donazioni, un presupposto impositivo, risultando
la
complessiva
operazione
già
tassata, in via
proporzionale, “a
monte”.
Il
discorso varrebbe, ovviamente, anche
per le
imposte
ipotecaria
e
catastale,
a
loro volta
applicate
in misura
proporzionale
sull’atto di
dotazione
patrimoniale
del
Trust
e
conseguente
devoluzione
dei
relativi
beni
al
trustee,
dovendo viceversa
darsi
luogo all’applicazione
delle
corrispondenti
imposte
-in
misura
fissa
-su
tutti
gli
altri
atti
nei
quali
si
articoli
la
complessiva
vicenda
negoziale.
Per ciò che
concerne, invece, le
operazioni
di
gestione
compiute
dal
tru
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
stee
durante
la
vita
del
Trust
(quali, ad esempio, eventuali
atti
di
acquisto o di
vendita
di
beni), esse
sono soggette
ad autonoma
imposizione, secondo la
natura
e
gli
effetti
giuridici
che
le
caratterizzano, da
esaminare
volta
per volta,
con riferimento al caso concreto.
4. La pozione della Corte di Cassazione: l’evoluzione dell’orientamento.
La
Corte
di
Cassazione, in una
prima
fase, sembrava
aver condiviso la
posizione interpretativa dell’Amministrazione fiscale.
In particolare, la
Suprema
Corte, in tema
di
Trust
di
garanzia, con le
ordinanze
24 febbraio 2015, nn. 3735 e
3737 e
25 febbraio 2015, n. 3886, ha
ritenuto
legittima
ed opportuna
l’applicazione
dell’imposta
sulle
successioni
e
donazioni, in misura
proporzionale, all’atto del
conferimento di
beni
e
diritti
in Trust, sottintendendo che
già
con la
semplice
costituzione
del
Trust
si
verifica
il
presupposto impositivo di
cui
all’art. 53 della
Costituzione, non potendosi
rinvenire,
al
contrario,
detto
presupposto
al
momento
del
passaggio
finale
della
ricchezza
dal
trustee
in
capo
al
beneficiary;
la
Corte,
testualmente,
ha
affermato
che
detta
imposta
“è
istituita
non
già
sui
trasferimenti
di
beni
e
diritti
a causa della costituzione
di
vincoli
di
destinazione, come, invece, accade
per
le
successioni
e
le
donazioni, in relazione
alle
quali
è
espressamente
evocato il
nesso causale: l’imposta è
istituita direttamente, ed in sé, sulla costituzione
dei vincoli”.
Tale
posizione
è
stata
ulteriormente
confermata
anche
con la
successiva
ordinanza
18 marzo 2015, n. 5322 e
con la
sentenza
7 marzo 2016, n. 4482,
ove
la
Suprema
Corte
ha
affermato il
principio di
diritto, secondo cui
“la costituzione
di
un vincolo di
destinazione
su beni
(nel
caso di
specie
attraverso
l’istituzione
di
un trust), costituisce
-di
per
sé
ed anche
quando non sia individuabile
uno
specifico
beneficiario
-autonomo
presupposto
impositivo
in
forza della L. n. 286 del
2006, art. 2, comma 47, che
assoggetta tali
atti, in
mancanza
di
disposizioni
di
segno
contrario,
ad
un
onere
fiscale
parametrato
sui criteri di cui alla imposta sulle successioni e donazioni”.
da
ultimo, i
Giudici
di
legittimità
sono giunti
ad un radicale
mutamento
dell’orientamento brevemente esposto.
In particolare, negli
arresti
più recenti
in materia, la
Corte
di
Cassazione
ha
statuito che
il
conferimento di
beni
e
diritti
in Trust
non integra, di
per sé,
un
trasferimento
imponibile,
bensì
“rappresenta
un
atto
generalmente
neutro,
che
non dà luogo ad un trapasso di
ricchezza suscettibile
di
imposizione
indiretta,
per
cui
si
deve
fare
riferimento non già alla -indeterminata -nozione
di
‘utilità
economica,
della
quale
il
costituente,
destinando,
dispone’
(Cfr.
Cass. n. 3886/2015), ma a quella di
effettivo incremento patrimoniale
del
beneficiario”(
ex
multis
(15), ordinanze
30 ottobre
2020, n. 24153 e
24154;
ordinanza
8 luglio 2020, n. 14207;
3 marzo 2020, n. 5766;
11 marzo 2020, n.
7003; 19 febbraio 2020, n. 4163; 7 febbraio 2020, nn. da 2897 a 2902).
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
In conclusione, la
Suprema
Corte, inizialmente, ha
ritenuto che
il
Legislatore
del
2006
avesse
introdotto
uno
specifico
ed
autonomo
presupposto
impositivo,
ossia
la
“costituzione
di
un
vincolo
di
destinazione”,
assoggettato,
ex
se,
a
imposizione
in
misura
proporzionale.
diversamente,
in
seguito,
è
giunta
ad
affermare
-con
un
orientamento
che
allo
stato
non
appare
suscettibile
di
ulteriori
ripensamenti, essendo stato confermato da
recenti
pronunce
del-
l’ultimo biennio -che
detti
vincoli
di
destinazione
devono essere
comunque
ricondotti
alla
“reintrodotta imposta sulle
successioni
e
sulle
donazioni”, imponendo
la
sussistenza
“del
reale
trasferimento di
beni
o diritti
e
quindi
del
reale arricchimento dei beneficiari”.
5.
L’attuale
approdo
ermeneutico
dei
giuridici
di
legittimità:
l’ordinanza
della
Corte di Cassazione del 16 febbraio 2021, n. 3986.
Giunti
a
questo punto della
dissertazione, occorre
rilevare
come
l’orientamento
più recente
della
giurisprudenza
di
legittimità
propenda
per l’applicazione
dell’imposta
indiretta
al
momento del
passaggio dei
beni
oggetto del
Trust
in capo al
beneficiary, e
non al
momento della
istituzione
del
Trust
ovvero
nel
momento in cui
avviene
il
conferimento dei
beni
da
parte
del
settlor
(15) dirimente, in tal
senso, risulta
essere
altresì
la
recentissima
ordinanza
n. 13 del
4 gennaio
2021, con cui
la
Corte
di
Cassazione
si
è
ulteriormente
cimentata
sull’annosa
questione
legata
al
tema
dell’imposizione
indiretta, in materia
di
Trust, aderendo al
consolidato orientamento giurisprudenziale
pregresso, che
afferma
l’inapplicabilità
dell’imposta
di
successione
e
donazione, nonché
delle
imposte
ipotecaria
e
catastale
in misura
proporzionale, alla
segregazione
in Trust
di
beni
immobili
e
partecipazioni
poiché
il
trasferimento avviene
a
titolo gratuito, giacchè
detto atto di
disposizione
patrimoniale
non determina
effetti
traslativi
e, pertanto, non realizza
il
presupposto impositivo richiesto dall’art. 53
della
Costituzione, ai
fini
fiscali. È
stato ribadito, in questa
occasione, come
il
trasferimento della
titolarità
dei
beni
dal
settlor
al
trustee
non configuri, in capo a
quest’ultimo, un vero e
proprio atto di
trasferimento
patrimoniale,
poiché
il
vincolo
di
destinazione
insito
nell’atto
dispositivo
e
istitutivo
del
Trust
limita, con grande
evidenza, i
poteri
gestori
del
trustee, tenuto, di
contro, unicamente
ad amministrare
e
gestire
il
patrimonio conferito in Trust, in virtù del
regime
di
segregazione
patrimoniale, fino al
suo trasferimento definitivo in capo ai
beneficiari. In sostanza, secondo i
giudici
di
legittimità:
“il
trasferimento
effettivo di
ricchezza, mediante
un’attribuzione
patrimoniale
stabile
e
non meramente
strumentale,
non è
ravvisabile
né
al
momento dell’atto istitutivo né
a quello della dotazione
patrimoniale
del
trust,
ma
soltanto
all’atto
di
eventuale
attribuzione
finale
dei
beni
ai
beneficiari,
in
quanto
solo
quest’ultimo costituisce
un effettivo indice
di
ricchezza ai
sensi
dell’art. 53 Cost.”. Ne
consegue
che
la
mera
individuazione
dei
soggetti
beneficiari
del
Trust,
nell’atto
istitutivo,
non
giustifica
l’immediata
applicazione
dell’imposta
proporzionale, giacché
la
sola
designazione
soggettiva
del
destinatario del-
l’attività
di
gestione
non equivale
a
considerare
l’atto di
trasferimento dei
beni
quale
immediato e
definitivo
passaggio del
diritto di
proprietà, a
meno che
detto trasferimento non determini
un vero e
proprio
“diritto di
apprensione”
dei
redditi
del
Trust. Giova
segnalare
che
l’ordinanza
de
qua
è
stata
preceduta
da
due
ordinanze
della
Corte
di
Cassazione, le
nn. 24153 e
24154 del
30 ottobre
2020, le
quali, oltre
ad
aver ribadito quanto sopra
esposto, hanno altresì
precisano che, anche
nell’ipotesi
di
Trust
auto-dichiarato,
nel
quale
si
rinviene
la
coincidenza
tra
la
persona
del
disponente
e
quella
del
trustee, l’imposta
di
successione
e
donazione
non
è
da
ritenere
applicabile
in
fase
di
conferimento
dei
beni,
essendo
in
questi
casi
ancora
più
evidente
l’impossibilità
di
tassare
l’atto
istitutivo
o
quello
di
conferimento
del
Trust,
mancando, addirittura, l’alterità
soggettiva
tra
settlor
e
trustee, insita
nel
meccanismo del
trasferimento
patrimoniale.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
in capo al
trustee. Tale
trend
ermeneutico è
stato ulteriormente
avallato dagli
ermellini, con una recentissima ordinanza, del febbraio 2021.
Con
riferimento
alla
fattispecie
oggetto
del
recente
provvedimento,
giova
precisare
come
l’Agenzia
Fiscale,
nel
ricorso
per
cassazione,
deduceva
la
violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 2 del
d.l. n. 262/2006, convertito in l. n.
286/2006, nonché
degli
artt. 1 e
10 d.lgs. n. 347/90 in relazione
all’art. 360,
comma
1, n. 3), c.p.c. In particolare, secondo la
tesi
patrocinata
dall’Amministrazione,
l’atto di
costituzione
del
Trust
doveva
essere
assoggettato all’imposta
sulle
successioni
e
donazioni, poiché
con lo stesso erano stati
conferiti
beni
a
titolo
gratuito
al
trustee,
con
efficacia
segregante,
in
applicazione
diretta
dell’art.
2,
comma
47,
del
d.l.
n.
262
del
2006,
il
quale
sembrerebbe
includere
tra
gli
atti
di
disposizione
patrimoniale
tassati
l’atto costitutivo di
un vincolo
di destinazione.
Il
motivo de
quo
non ha
tuttavia
incontrato l’avallo della
Suprema
Corte
di cassazione.
Secondo
l’indirizzo
recentemente
consolidatosi
-cui
l’ordinanza
in
commento
aderisce
-il
trasferimento
del
bene
dal
settlor
al
trustee
avviene
a
titolo
gratuito e
non determina
effetti
traslativi, poiché
non comporta
un passaggio
patrimoniale
definitivo, giacché
il
trustee
è
titolare
di
un mero potere
gestorio
e
di
custodia, in virtù del
regime
di
segregazione
patrimoniale, nell’ottica
del
suo ritrasferimento ai
beneficiari
del
Trust. detto atto, pertanto, è
soggetto a
tassazione
in
misura
fissa,
sia
per
quanto
attiene
all’imposta
di
registro
che
alle imposte ipotecaria e catastale.
Invero
(16),
dal
momento
che
ai
fini
dell’applicazione
delle
imposte
sulle
successioni
e
donazioni, di
registro e
ipo-catastali
è
necessario, a
mente
del-
l’art. 53 Cost., che
si
realizzi
un trasferimento effettivo di
ricchezza
mediante
un’attribuzione
patrimoniale
stabile
e
non meramente
strumentale, detto trasferimento
imponibile
non può rinvenirsi
né
nell’atto istitutivo del
Trust
né
in
quello di dotazione patrimoniale intercorsi fra disponente e
trustee
(17).
detta
impostazione
ha
superato
sia
una
prima
interpretazione
dell’art.
2,
comma
47,
del
d.l.
n.
262
del
2006,
secondo
la
quale
la
novella
evidenzierebbe
“la
volontà
del
legislatore
di
istituire
una
vera
e
propria
nuova
imposta
che
colpisce
tout
court
degli
atti
che
costituiscono
vincoli
di
destinazione”
(Cass.
Sez.
6,
Sentenza
n.
4482
del
2016),
che
quella
successiva,
sostenuta
da
decisioni
di
legittimità,
(Cass.
n.
13626
del
2018;
Cass.
n.
31445
del
2018;
n.
31446
del
(16) Cass. n. 16699 del 21/06/2019.
(17) “In tema di
trust, l’imposta sulle
successioni
e
donazioni, prevista dall’art. 2, comma 47, del
d.l. n. 262 del
2006 (conv. con modif. dalla l. n. 286 del
2006) anche
per
i
vincoli
di
destinazione, è
dovuta
non
al
momento
della
costituzione
dell’atto
istitutivo
o
di
dotazione
patrimoniale,
fiscalmente
neutri
in quanto meramente
attuativi
degli
scopi
di
segregazione
ed apposizione
del
vincolo, bensì
in seguito
all’eventuale
trasferimento finale
del
bene
al
beneficiario, in quanto solo quest’ultimo costituisce
un
effettivo indice di ricchezza ai sensi dell’art. 53 Cost.” (Cass. n. 19167 del 17/07/2019).
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
2018;
n.
734
del
2019)
che,
pur
riconoscendo
la
non
assoggettabilità
-tout
court
-del
Trust
alla
imposta
sulle
successioni
e
sulle
donazioni,
hanno
operato
distinzioni
a
seconda
delle
funzioni
e
strutture
che
l’istituto
può
assumere.
L’orientamento
al
quale
la
Corte
di
legittimità
è
da
ultimo
pervenuta
(Cass. n. 1131 del
2019 cit.;
Cass. n. 19167/2019;
Cass. n. 16699/2019) è, invece,
in grado di
riferirsi
a
tutte
le
molteplici
tipologie
di
Trust
astrattamente
prospettabili, dando così una risposta unitaria alla problematica sollevata.
Viene
affermato,
a
tal
riguardo,
il
seguente
principio
di
diritto:
“in
ogni
tipologia
di
trust,
dunque,
l’imposta
proporzionale
non
andrà
anticipata
né
all’atto
istitutivo,
né
a
quello
di
dotazione,
bensì
riferita
a
quello
di
sua
attuazione
e
compimento
mediante
trasferimento
finale
del
bene
al
beneficiario”
(18).
6. Il regime fiscale del Trust
Auto-dichiarato.
L’istituto
del
trust
auto-dichiarato
si
ha
quando
non
vi
è
alterità
soggettiva
tra
il
settlor
ed il
trustee, nel
senso che
questi
due
soggetti
coincidono nella
medesima
persona.
Solitamente
nel
Trust,
come
è
stato
ampiamente
affermato
in precedenza, il
disponente
è
colui
che
istituisce
l’operazione
e
conferisce
i
beni
nel
patrimonio
separato,
trasferendone
la
proprietà
formale
in
capo
al
trustee,
per la
gestione
degli
stessi
in favore
del
beneficiary. È
stato chiarito, invero,
come
il
soggetto disponente
abbia
vari
poteri
di
controllo sull’operato
del
trustee.
Orbene, giova
precisare
come
esista
un caso specifico di
esclusivo controllo
del
disponente
-non sull’operato del
trustee
-bensì
sui
beni
devoluti
in
Trust:
ciò accade
quando il
disponente
è
anche
trustee, vale
a
dire
in presenza
della
c.d. “unilateral
declaration of
trust”, formula
che
si
suole
generalmente
tradurre con l’espressione “trust
auto-dichiarato”.
In altri
termini, detta
tipologia
di
Trust
si
caratterizza
per il
fatto che
il
medesimo soggetto, da
un lato, istituisce
il
Trust
in qualità
di
disponente
del
relativo
compendio
patrimoniale
e,
dall’altro
lato,
gestisce
l’intera
operazione
negoziale
derivante
dal
vincolo di
destinazione, in favore
del
beneficiario finale.
Anche
in questa
fattispecie
sembra
potersi
ravvisare, nonostante
la
man
(18)
Pertanto
“la
circostanza
che
il
beneficiario
sia
individuato
fin
dall’atto
istitutivo
non
giustifica
l’immediata tassazione
proporzionale, dal
momento che
la sola designazione, per
quanto contestuale
e
palese
(c.d. trust
‘trasparente’), non equivale
in alcun modo a trasferimento immediato e
definitivo del
bene,
con
quanto
ne
consegue
in
ordine
all’applicazione
dei
già
richiamati
principi
impositivi;
nell’ipotesi
del
trust
liquidatorio
non
si
dubita
della
effettività
del
trasferimento
al
trustee
dei
beni
da
liquidare,
ma
ciò
non
esclude
che,
anche
in
tal
caso,
sia
connaturato
al
trust
che
tale
trasferimento
sia
mero
veicolo tanto dell’effetto di
segregazione
quanto di
quello di
destinazione. Ancora una volta, dunque, si
tratterà di
individuare
e
tassare
gli
atti
traslativi
propriamente
detti
(che
sono quelli
di
liquidazione
del
patrimonio immobiliare
di
cui
il
trust
sia stato dotato), non potendo assurgere
ad espressione
di
ricchezza
imponibile, né
l’assegnazione-dotazione
di
taluni
beni
alla liquidazione
del
trustee
in funzione
solutoria e
nemmeno, in tal
caso, la ripartizione
del
ricavato ai
beneficiari
a dovuta soddisfazione
dei
loro crediti”.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
canza
di
un
trasferimento
patrimoniale,
sia
la
volontà
di
segregazione
sia
quella di destinazione.
Questa
fattispecie
presenta,
con
ogni
evidenza,
forti
analogie
con
almeno
tre
istituti
del
diritto civile
italiano:
(i) la
costituzione
del
fondo patrimoniale
da
parte
di
un coniuge;
(ii) il
patrimonio destinato a
uno specifico affare
da
parte
di
una
società
per
azioni;
(iii)
il
vincolo
di
destinazione
su
beni
immobili,
qualora essi rimangano nella titolarità del disponente.
La
sopra
esaminata
Convenzione
de
L’Aja
non sembra
includere
questa
tipologia
di
Trust
nel
suo
ambito
applicativo,
tenuto
conto
del
fatto
che,
all’art.
4, si
richiede
espressamente
un “trasferimento”
dei
beni
oggetto del
conferimento
nel
patrimonio
separato;
inoltre,
all’art.
2,
si
prevedere
il
fatto
che
il
patrimonio separato sia posto “sotto il controllo di un trustee”.
In passato, in Italia, si
discuteva
sulla
possibilità
(o meno) di
far rientrare
il
Trust
auto-dichiarato nell’ambito della
Convenzione
e, secondo parte
della
dottrina, la
configurazione
del
Trust
richiedeva
necessariamente
un trasferimento
di
beni
-seppur meramente
formale
e
con fini
precipuamente
gestori
dal
disponente al
trustee.
di
recente,
più
correttamente,
la
Corte
di
cassazione
(19)
si
è
espressa
nel
senso dell’ammissibilità
di
detta
inclusione
ed è
stata
seguita
da
varie
pronunce
di
merito dello stesso segno e, soprattutto, da
numerose
pronunce
della
Cassazione
stessa
(Sezione
Tributaria), che
hanno trattato degli
effetti
fiscali
dei
Trust
auto-dichiarati, senza
sollevare
alcuna
eccezione
circa
la
loro riconoscibilità.
Altra
questione
piuttosto controversa
era
quella
legata
al
sistema
di
tassazione
del c.d. Trust
auto-dichiarato (20).
Tuttavia,
dalle
recentissime
statuizioni
della
giurisprudenza
di
legittimità
(21), si
evince
chiaramente
il
principio secondo cui, in qualsiasi
tipologia
di
Trust, anche
se
auto-dichiarato, l’imposta
proporzionale
non andrà
anticipata
né
all’atto istitutivo né
al
momento dell’atto di
dotazione, bensì
dovrà
essere
riferita
al
solo
trasferimento
finale
del
bene
dal
trustee
al
beneficiario.
La
ravvisata
coincidenza
soggettiva
tra
disponente
e
trustee,
propria
del
Trust
“autodichiarato”,
rende
ancor più forte
l’applicazione
del
principio sopra
esposto,
risultando
vieppiù
evidente
l’assenza
di
un
reale
trasferimento
di
ricchezza
imponibile
da
un soggetto a
un altro, fintanto che
non vi
sia
il
ri-trasferimento
finale in favore del “beneficiary”.
(19) Cass. 26 ottobre
del
2016, n. 21614;
Cass. 21 giugno 2019, n. 16700;
Cass. 7 giugno 2019,
n. 15456; Cass. 5 dicembre 2018, n. 31446.
(20) L’applicazione
dell’imposta
al
momento dell’istituzione
del
Trust, nel
Trust
auto-dichiarato,
è
stata
esclusa
dalla
Corte
di
Cassazione
con una
prima
sentenza
n. 21614/16 e, successivamente, con
una ulteriore statuizione, la n. 16699 del 2019.
(21) Ordinanza della Corte di cassazione n. 22182 del 14 ottobre 2020.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
7. Prospettive
de
iure
condito: la necessità di
un nuovo intervento chiarificatore
del legislatore.
Punto
centrale
della
controversia
è,
come
sopra
esposto,
l’individuazione
del
presupposto
impositivo,
nell’ambito
della
complessa
operazione
del
Trust,
che
vede
interagire
una
serie
di
atti
giuridici
connessi
in
modo
consequenziale
e, soprattutto, in modo causalmente orientato.
Come
noto, l’art. 2, comma
47, del
d.l. n. 262 del
2006 statuisce
quanto
segue:
“è
istituita l’imposta sulle
successioni
e
donazioni
sui
trasferimenti
di
beni
e
diritti
per
causa di
morte, per
donazione
o a titolo gratuito e
sulla costituzione
di
vincoli
di
destinazione,
secondo
le
disposizioni
del
testo
unico
delle
disposizioni
concernenti
l’imposta sulle
successioni
e
donazioni, di
cui
al
decreto legislativo 31 ottobre
1990, n. 346, nel
testo vigente
alla data del
24
ottobre
2001”.
È
indubbio
che
nel
novero
dei
“vincoli
di
destinazione”
debbano
essere
ricondotti, non solo gli
“atti
di
destinazione”, di
cui
parla, in linea
generale,
l’art.
2645-ter
cod.
civ.,
bensì
qualunque
fattispecie
prevista
dall’ordinamento
tesa
alla
costituzione
di
patrimoni
vincolati
ad uno scopo. In tale
perimetro
normativo,
pertanto,
va
ricondotto
anche
il
negozio
giuridico
del
Trust.
Orbene,
il
pomo
della
discordia
nasce
proprio
dalla
corretta
interpretazione
del
termine
“costituzione”
dei
vincoli
di
destinazione,
cui
fa
riferimento
l’art. 2, comma
47, d.l. n. 262 del
2006. Invero, se
si
prende
alla
lettera
la
disposizione
normativa
de
qua,
sembrerebbe
che
l’intento
del
legislatore
sia
stato quello di
individuare
il
momento temporale
esatto in cui
far intervenire
l’imposta
indiretta,
vale
a
dire:
la
costituzione
del
Trust.
detto
approccio
“prudenziale”,
patrocinato
dall’Amministrazione
Finanziaria,
nasce
dalla
necessità
di
applicare
l’imposizione
indiretta
appena
l’operazione
negoziale
del
Trust
viene
ideata,
per
evitare
di
dover
attendere
il
momento
in
cui
il
beneficiary
usufruirà,
in
concreto,
della
ricchezza
economica
e
patrimoniale
allo
stesso
indirizzata. Tale
momento finale
di
passaggio della
ricchezza
in capo al
beneficiario
del
Trust, infatti, potrebbe
verificarsi
dopo moltissimi
anni
dalla
costituzione
della
segregazione
patrimoniale
e, pertanto, potrebbe
verificarsi
un
ritardo
nell’acquisizione
del
gettito
fiscale
in
favore
dell’erario.
In
altri
termini,
il
timore
serbato dall’Agenzia
è
quello derivante
dal
fenomeno della
“tassazione
sine die”.
Il
problema, come
sopra
esposto, sorge
però nel
momento in cui
si
conviene
con l’assunto secondo cui
il
presupposto impositivo non può coincidere
con
un
atto
fiscalmente
neutro,
come,
appunto,
l’atto
istitutivo
del
Trust
e
quello del
conferimento dei
beni
da
parte
del
settlor
in capo al
trustee;
poiché
il
passaggio effettivo di
ricchezza
si
ha
-solamente
-quando il
beneficiary
riceve
i
beni
in proprietà
e, pertanto, usufruisce
di
quella
ricchezza
che, in precedenza,
gli era stata destinata con l’ideazione dell’intera operazione.
Le
ragioni
esposte
portano
a
ritenere
senz’altro
meritevole
di
accogli
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
mento l’orientamento da
ultimo sposato dalla
Corte
di
Cassazione, secondo
cui
l’imposta
proporzionale
non
andrà
anticipata
né
all’atto
istitutivo
né
a
quello di
dotazione
patrimoniale, bensì
dovrà
essere
riferita
a
quello di
sua
attuazione
e
compimento
mediante
trasferimento
finale
del
bene
al
beneficiario.
Tuttavia, per quanto lodevole
possa
considerarsi
questo “correttivo”
ermeneutico,
operato
in
via
pretoria,
risulta
comunque
auspicabile
un
intervento
legislativo,
volto
a
chiarire
-con
la
medesima
chiarezza
e
logicità
assertiva
posta
in essere
dagli
ermellini
-quale
debba
essere, esattamente, l’atto giuridico
che
deve
individuarsi
come
presupposto impositivo, ai
fini
dell’applicazione
delle
imposte
indirette
dovute
sui
Trusts. Ciò tenuto conto del
fatto che,
da
un lato, la
logica
e
i
principi
che
sovrintendono alle
imposte
indirette
impediscono
di
tassare
atti
che
non
importino
un
trasferimento
attuale
e
definitivo
di
ricchezza
imponibile
da
un soggetto ad un atro;
ma, dall’altro lato, restano
le
esigenze
ed istanze
di
celere
e
tempestiva
riscossione
delle
dovute
imposte,
di cui l’Agenzia delle entrate si è, da sempre, fatta portatrice.
8.
Il
cambio
di
orientamento
dell’Agenzia
delle
Entrate
ed
il
recepimento
della
decisione
della
Corte
di
Cassazione:
Risposta
all’Istanza
di
Interpello
dell’AE
n. 106 del 15/02/2021.
L’Agenzia
delle
entrate,
con
risposta
all’Interpello
n.
106
del
16
febbraio
2021,
sembra
avere
aderito
alla
ormai
consolidata
posizione
ermeneutica
della
giurisprudenza
di
legittimità,
affermando
la
non
applicabilità
delle
imposte
indirette
all’atto
di
conferimento
dei
beni
in
Trust,
per
via
dell’assenza
di
un
tangibile trasferimento di ricchezze.
L’istante, nel
caso in esame, (al
contempo “disponente”
e
“beneficiario”
del
Trust), aveva
chiesto un parere
in merito al
trattamento impositivo, ai
fini
dell'imposta
sulle
successioni
e
donazioni,
gravante
sui
beni
detenuti
all'estero
per
il
tramite
di
un
Trust
straniero
revocabile,
avente
ad
oggetto:
“il
trattamento
impositivo ai
fini
dell'imposta sulle
successioni
e
donazioni
di
cui
all'art.
2 del
d.l. n. 262 del
2006, gravante
sulle
attribuzioni
al
beneficiario di
beni
vincolati
in un trust
estero revocabile, a seguito della revoca dello stesso
trust”.
Secondo
la
soluzione
interpretativa
prospettata
dal
contribuente,
né
l'atto di
dotazione
del
Trust
(vale
a
dire
il
momento di
"entrata"
dei
beni) né i
(ri)trasferimenti
in suo favore
degli
assets
costituenti
il
fondo del
Trust
revocabile
-(e,
dunque,
i
momenti
di
"uscita"
dei
beni,
ivi
incluso
quello
della
"revoca")
-devono
scontare
alcuna
imposizione
ai
fini
dell'imposta
sulle
successioni e donazioni.
A
detta
del
contribuente, pertanto, un'eventuale
argomentazione
di
segno
contrario sarebbe
in contrasto “sia con l'ormai
consolidato orientamento giurisprudenziale
di
legittimità
formatosi
sul
punto
sia
con
la
prassi
dell'Agenzia
delle Entrate (i.e., circolare n. 43/E del 2009)”.
Come
sopra
anticipato,
a
seguito
della
predetta
Istanza
di
Interpello,
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
l'Agenzia
delle
entrate
ha
emanato un parere
con cui
sembra
essersi
definitivamente
allineata
alle
recenti
statuizioni
della
Corte
di
Cassazione. Anzitutto,
si
ribadisce
che,
ai
fini
della
tassazione
in
materia
di
imposta
sulle
successioni
e
donazioni, con riferimento alla
materia
del
Trust, “occorre
far
riferimento
alle
disposizioni
di
cui
all'articolo 2 del
decreto legge
3 ottobre
2006, n. 262
ed al
decreto legislativo 31 ottobre
1990, n. 346”, in base
ai
quali
l'imposta
si
applica
in caso di
“costituzione
di
vincoli
di
destinazione”. In secondo luogo,
si
chiarisce
come, in linea
di
principio, l'attribuzione
di
beni
e/o diritti
ai
beneficiari
di
Trusts
da
parte
del
trustee
potrebbe
determinare
l'applicazione
del-
l'imposta
sulle
successioni
e
donazioni
“al
verificarsi
dei
presupposti
previsti
dalle disposizioni di cui al decreto legislativo n. 346 del 1990”.
Non
può
non
rilevarsi
come
la
fattispecie
analizzata
risulti
essere
piuttosto
peculiare, giacché
si
è
in presenza
di
una
“ri-attribuzione”
di
beni, dal
disponente
al
Trust,
tale
per
cui
sarebbe
stato
evidentemente
problematico,
oltreché
fiscalmente
inammissibile,
sostenere
la
tassazione
di
tale
ri-attribuzione
“in
entrata”. Con specifico riferimento alla
fattispecie
in questione, invero, viene
evidenziata
la
circostanza
che
il
soggetto disponente
coincide
con il
soggetto
beneficiario del
Trust. Nella
fattispecie
in esame, pertanto, l'assenza
di
un trasferimento
intersoggettivo precluderebbe
l'applicazione
dell'imposta
di
donazione
per
carenza
del
presupposto
oggettivo
imponibile
di
cui
all'articolo
1
del citato decreto legislativo, mancando un trasferimento di ricchezza.
Ciò
posto,
deve
essere
messo
in
evidenza
come
l’Amministrazione,
in
questa
occasione,
abbia
definitivamente
preso
atto
dell’orientamento
giurisprudenziale
attualmente
maggioritario,
richiamando,
espressamente,
gli
estremi della sentenza della Corte Costituzionale n. 10256 del 2020 (22).
Cassazione
civile,
Sezione
Quinta,
ordinanza
16
febbraio
2021
n.
3986
-Pres.
L.M.T.
Zoso,
Rel.
M.
Balsamo
-Agenzia
delle
entrate
(avv.
gen.
Stato)
c.
Trust
Corona
(avv.ti
L.
Pallotta, G.L. Battagliese).
Svolgimento del processo
1. L’Agenzia
delle
entrate
liquidava
-in relazione
all’atto notarile
del
10.12.2012 con il
quale
OMISSIS
costituiva
il
Trust
autodichiarato “Corona”, di
cui
si
nominava
trustee
riservandosi
di
nominare
i
beneficiari
-le
imposte
ipotecarie
e
catastali
in
misura
proporzionale,
come
previsto dall’art. 2 comma
49 d.L. n. 262/2006, dovute
sul
valore
delle
quote
della
OMISSIS
(22)
L’Agenzia
delle
entrate,
nell’aderire
al
recente
orientamento
ermeneutico
della
giurisprudenza
di
legittimità, afferma
come
l’assunto dell’impossibilità
di
applicare
l’imposta
all’atto costitutivo
del
Trust
trovi
riscontro nella
recente
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
che, nella
Sentenza
n.
10256 del
29 maggio 2020, ha
chiarito che
“solo l'attribuzione
al
beneficiario, che
come
detto deve
essere
diverso
dal
disponente
può
considerarsi,
nel
trust,
il
fatto
suscettibile
di
manifestare
il
presupposto
dell'imposta sul trasferimento di ricchezza”.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
devolute
nel
trust
auto-dichiarato. Il
trustee
si
opponeva
dinanzi
alla
commissione
tributaria
provinciale
di
Milano la
quale
respingeva
il
ricorso, ritenendo la
sussistenza
della
legittimazione
passiva
del
Trust
e
ritenendo applicabili
le
imposte
in misura
proporzionale
sul
vincolo
di destinazione ex art. 47 della L. n. 262/2006.
L’appello proposto dal
trustee
veniva
accolto con sentenza
n. 2150/19/17, depositata
il
18
maggio del 2017.
In particolare, i
giudici
regionali
escludevano la
soggettività
passiva
del
trust, trattandosi
di
un insieme
di
beni
destinati
ad un fine
determinato e
formalmente
intestati
al
trustee
ed affermavano
la
debenza
in
misura
fissa
delle
imposte
di
donazione-successione,
non
ravvisando
nella
costituzione
del
trust
un trasferimento di
ricchezza
e
difettando dunque
il
presupposto
di imposta.
Per la
cassazione
della
sentenza
indicata
in epigrafe, l’Agenzia
delle
entrate
ha
proposto
ricorso affidato a due motivi.
Parte intimata resiste con controricorso.
ragioni della decisione
2. Con il
primo motivo di
ricorso, l’Agenzia
delle
entrate
denuncia
violazione
dell’art. 73
del
Tuir ex art. 360, n. 3), c.p.c., per avere
i
giudici
regionali
erroneamente
escluso la
legittimazione
passiva
del
trust, in contrasto con il
disposto della
norma
citata
in rubrica
che
ha
incluso
il
trust
tra
i
soggetti
passivi
di
imposta
sul
reddito delle
società
(IreS). In particolare,
l’ufficio deduce
che
la
norma
citata
distingue
tra
trust
trasparenti
in cui
sono individuati
i
beneficiari,
nel
qual
caso i
redditi
sono ad essi
imputati
in proporzione
della
quota
di
partecipazione
individuata
dal
costituente
e
trust
opachi,
in
cui
il
trust
è
individuato
quale
soggetto
passivo di imposta.
3. Con il
secondo motivo rubricato «Violazione
e
falsa applicazione
dell’art. 2 del
d.l. n.
262/2006, convertito in l. n. 286/2006, nonché
degli
artt. 1 e
10 d.lgs. n. 347/90 in relazione
all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.», l’Ufficio deduce
che
con l’art. 2, commi
47 e
ss., del
d.l.
3 ottobre
2006 n. 262, conv. con modif. in l. 24 novembre
2006 n. 286, è
stata
«reintrodotta
nell’ordinamento giuridico l’imposta sulle
successioni
e
donazioni
estendendone
l’ambito di
applicazione
alla costituzione
di
vincoli
di
destinazione»,
ai
quali
doveva ricondursi
anche
la costituzione
del
trust
oggetto di
controversia atteso che
con lo stesso erano stati
conferiti
beni
a titolo gratuito al
trustee
da immettere
in trust
con efficacia «segregante», così
come
in effetti
previsto dall’art. 2, comma
47 ss., d.l. n. 262 cit. che
espressamente
assoggetta
all’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
ex
d.lgs.
31
ottobre
1990
n.
346
gli
atti
di
costituzione
dei
«vincoli
di
destinazione»;
con la
conseguenza
che
la
CTr avrebbe
errato nel
ritenere
che
mancasse
il
presupposto della
tassazione, vale
a
dire
il
trasferimento di
ricchezza
a
titolo di
liberalità e l’arricchimento di un soggetto conseguente alla liberalità ricevuta.
4. La prima censura è destituita di fondamento.
4.1
La
legge
finanziaria
del
2007
riconosce
la
soggettività
tributaria
del
Trust,
inserendolo
tra
i
soggetti
passivi
delle
imposte
dirette
(Ires)
alla
stregua
di
un
ente.
Più
precisamente,
il
comma
74
dell’articolo
1
della
citata
legge
ha
modificato
l’articolo
73
del
Tuir,
introducendo
nelle
lettere
b),
c)
e
d)
del
comma
1
anche
il
trust
tra
i
soggetti
passivi
dell’imposta
sul
reddito
delle
società,
a
seconda
dell’attività
svolta
(commerciale
o
non
commerciale)
e
della
residenza.
Sulla
base
della
flessibilità
dell’istituto
in
questione,
il
legislatore,
all’art.
73,
ha
individuato,
ai
fini
della
imposizione
dei
redditi, due
principali
tipologie
di
trust, ovvero quelli
con beneficiari
individuati,
i
cui
redditi
vengono
imputati
per
trasparenza
ai
beneficiari
stessi
(trust
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
trasparenti)
e,
in
secondo
luogo,
i
trust
senza
beneficiari
individuati,
i
cui
redditi
vengono
tassati
direttamente
in capo al
trust
(trust
opachi). dopo aver determinato il
reddito del
trust, il
trustee
deve
indicare
la
parte
attribuita
al
trust
e
assoggettata
all’IreS,
oltre
alla
parte
imputata
per trasparenza
ai
beneficiari, sulla
quale
gli
stessi
devono assolvere
le
imposte
sul
reddito.
Per quanto riguarda
la
disciplina
dei
redditi
del
beneficiario del
trust
il
comma
74, lett. b),
dell’articolo
unico
della
finanziaria
2007
dispone
al
nuovo
comma
2
dell’art.
73
del
TUIr
che
“nei
casi
in cui
i
beneficiari
del
trust
siano individuati, i
redditi
conseguiti
dal
Trust
sono
imputati
in ogni
caso ai
beneficiari
in proporzione
alla quota di
partecipazione
individuata
nell’atto costitutivo del
Trust
o in altri
successivi
documenti
ovvero in loro mancanza in parti
uguali”.
dal
momento
che
il
presupposto
di
applicazione
dell’imposta
è
il
possesso
di
redditi,
per “beneficiario individuato”
si
deve
intendere
il
beneficiario di
reddito individuato, ovvero
il
soggetto che
ha
in rapporto al
reddito una
capacità
contributiva
attuale. Pertanto, occorre
che
il
beneficiario non solo sia
previamente
individuato, ma
che
risulti
titolare
del
diritto di
pretendere
dal
trustee
l’assegnazione
di
quella
parte
di
reddito che
gli
viene
imputata
per trasparenza.
In definitiva, con l’emanazione
della
Legge
n. 296 del
27 dicembre
2006, il
legislatore
nel
rilevare
l’impossibilità
di
attribuire
la
soggettività
passiva
ai
soggetti
coinvolti
nel
trust
(settlor, trustee
e
beneficiari), ha
optato per la
soggettivazione
del
trust
stesso, dato che
consente
un’imputazione
autonoma
della
capacità
contributiva;
il
trust
viene
considerato,
pertanto,
secondo
la
previsione
normativa,
un
soggetto
passivo
delle
imposte
dirette
(v.
Cass.
Sentenza
21 giugno 2019, n. 16700), benché
privo di
soggettività
giuridica
di
tipo civilistico.
4.2 Per quanto concerne
le
imposte
indirette, norma
di
riferimento è
stata
considerata
-ma
con esiti
interpretativi
molto diversi
-l’art. 2 co. 47 d.l. 262/06 conv. in l. 286/06, secondo
cui:
“È
istituita l’imposta sulle
successioni
e
donazioni
sui
trasferimenti
di
beni
e
diritti
per
causa
di
morte,
per
donazione
o
a
titolo
gratuito
e
sulla
costituzione
di
vincoli
di
destinazione,
secondo le
disposizioni
del
testo unico delle
disposizioni
concernenti
l’imposta sulle
successioni
e
donazioni, di
cui
al
decreto legislativo 31 ottobre
1990, n. 346, nel
testo vigente
alla
data del
24 ottobre
2001, fatto salvo quanto previsto dai
commi
da 48 a 54”. Per quanto concerne
l’imposta
di
registro
(ma
tematica
analoga
investe
anche
l’imposta
ipotecaria
e
catastale),
la
controversia
applicativa
riguarda,
segnatamente,
la
quota
di
imposta
eccedente
la
misura
fissa, secondo quanto stabilito in via
residuale
dall’articolo 9 della
Tariffa
allegata
al
d.P.r.
131/86,
secondo
cui
la
tassazione
proporzionale
(3
%)
si
applica
per
la
sola
circostanza
che l’atto abbia per oggetto “prestazioni a contenuto patrimoniale”.
4.3 rileva
anche
l’art. 6, l. n. 112 del
2016 (c.d. legge
del
“Dopo di
noi”) in base
al
cui
comma
1:
«I beni
e
i
diritti
conferiti
in trust
ovvero gravati
da vincoli
di
destinazione
di
cui
all’articolo 2645-ter
del
codice
civile
ovvero destinati
a fondi
speciali
di
cui
al
comma 3 del-
l’articolo
1,
istituiti
in
favore
delle
persone
con
disabilità
grave
(…)
sono
esenti
dall’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
prevista dall’articolo 2, commi
da 47 a 49, del
decreto-legge
3
ottobre
2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge
24 novembre
2006, n. 286, e
successive
modificazioni».
Aspetti
ancora
diversi
riguardano
l’imposizione
locale,
la
quale
appare
però
segnata
da
presupposti
impositivi
del
tutto
autonomi
e
divergenti
da
quelli
invece
riconducibili
(in
termini
di
attribuzione
traslativa
di
ricchezza)
all’imposta
di
registro,
a
quella
ipotecaria
e
catastale
nonché
a
quella
sulle
successioni
e
donazioni;
ciò perché
normalmente
ricollegati
al
dato oggettivo, immediato e
contingente
costituito, ad esempio, dalla
fruizione
di
un
servizio
pubblico
(“tassa
rifiuti”),
dallo
sfruttamento
di
una
risorsa
pubblica
(come
nella
TOSAP)
o
dall’esercizio
sugli
immobili
di
un
diritto
reale
o
di
un
possesso
ad
esso
corrispondente
(come nell’ICI-IMU).
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
4.4 Tornando alle
imposte
indirette, la
previsione
dell’art. 73, comma
1, del
Tuir che
individua
espressamente
i
trust
tra
i
soggetti
passivi
Ires
(nei
soli
casi
in cui
dall’atto istitutivo
ovvero da
altri
documenti
anche
redatti
in epoca
successiva, manchi
del
tutto
l’indicazione
dei
beneficiari) non comporta
una
loro soggettività
assoluta
ai
fini
dell’imposizione
diretta. È
infatti
un concetto ormai
elaborato dalla
dottrina
che
il
legislatore
possa
disporre
della
soggettività
tributaria
prescindendo dalle
altre
forme
di
soggettività, e
che
il
sostrato minimo sul
quale
il
legislatore
può
costruire
la
soggettività
tributaria
stessa
è
la
separazione
o
l’autonomia
patrimoniale, e non già la soggettività civilistica.
Vale
osservare, quindi, come
dalla
soggettività
IreS
non possa
inferirsi
il
riconoscimento
di
una
capacità
generalizzata
del
trust
di
essere
soggetto passivo anche
di
altri
tributi. Questa
tesi
appare
difatti
contrastare
con
il
divieto,
posto
dall’art.
14
delle
preleggi,
di
interpretazione
analogica
delle
norme
eccezionali,
qual
è
quella
che,
a
fini
specifici
e
determinati
dallo
stesso
legislatore, riconosce
una
limitata
forma
di
soggettività, ai
soli
fini
tributari, ad una
organizzazione
priva di personalità giuridica.
Ne
deriva
che
non può, in ogni
caso, leggersi
l’art. 73 del
TUIr nel
senso che
il
legislatore
abbia
attribuito al
trust
la
personalità
giuridica, né, tantomeno, può la
giurisprudenza
elevare
a
soggetto giuridico i
centri
di
interessi
e
rapporti
che
non lo sono, posto che
l’attribuzione
della
soggettività
giuridica
è
appannaggio
del
solo
legislatore
(cfr.
in
arg.
Cass.
sez.
un.
25767/2015; Cass. n. 16550/2019).
Si
deve
ribadire
in
questa
sede
l’inesistenza
della
soggettività
del
trust,
il
quale
-come
chiaramente
traesi
dall’art.
2
della
afferente
Convenzione
dell’Aja
del
1°
luglio
1985,
resa
esecutiva
in Italia
con l. 16 ottobre
1989, n. 364 -costituisce
un insieme
di
beni
e
rapporti
con effetto di
segregazione
patrimoniale
“istituiti
da una persona, il
disponente
-con atto tra
vivi
o mortis
causa -qualora dei
beni
siano stati
posti
sotto il
controllo di
un trustee
nell’interesse
di un beneficiario o per un fine determinato”.
Principio
che
trova
conferma
nella
giurisprudenza
di
questa
Corte,
secondo
la
quale
il
trust
traslativo non è
un ente
dotato di
personalità
giuridica;
l’effetto proprio del
trust
non è
quello
di
dare
vita
ad un nuovo soggetto di
diritto, ma
quello di
istituire
un patrimonio destinato ad
un fine
prestabilito (Cass. 9 maggio 2014, n. 10105), per cui
va
escluso che
possa
ritenersi
che
esso possa
essere
titolare
di
diritti
e
tanto meno essere
considerato soggetto passivo di
imposta
(v. Cass. n. 2043/2017;
n. 12718/2017), contrariamente
a
quanto assume
l’amministrazione
finanziaria. Si
tratta, invece, di
un insieme
di
beni
e
rapporti
destinati
ad un fine
determinato
e
formalmente
intestati
al
trustee
(Cass. civ. sez. I, n. 3456/2015;
Cass. civ. sez. V
25478/2015 Cass. civ. sez. II n. 28363/2011).
4.5
La
peculiarità
dell’istituto
risiede
nello
“sdoppiamento
del
concetto
di
proprietà”,
tipico
dei
paesi
di
common law:
la
proprietà
legale
del
trust, attribuita
al
trustee, ne
rende
quest’ultimo
unico titolare
dei
relativi
diritti
(sia
pure
nell’interesse
dei
beneficiari
e
per il
perseguimento
dello
scopo
definito),
ma
i
beni
restano
segregati
e
quindi
diventano
estranei
non
soltanto al
patrimonio del
disponente, ma
anche
a
quello personale
del
trustee
che
deve
amministrarli
e
disporne
secondo il
programma
del
trust
(Cass. civ. sez. IlI n. 9320/2019;
Sez. V
n. 16550/2019). Quanto alla
sua
struttura, nel
trust
si
ravvisa
un atto istitutivo, che
è
l’atto
con il
quale
il
disponente
esprime
la
volontà
di
costituire
un trust, e
l’atto dispositivo che, invece,
è
l’atto con il
quale
il
disponente
trasferisce, a
titolo gratuito, i
beni
in trust
al
trustee,
atti
collegati
sebbene
distinti.
La
recente
sentenza
di
Cass.
29
maggio
2018,
n.
13388
ha
espressamente
differenziato, sia
pure
in materia
revocatoria, l’atto di
disposizione
patrimoniale,
e
cioè
l’atto
mediante
il
quale
il
bene
viene
intestato
in
capo
al
trustee
dall’atto
istitutivo
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
del
trust, il
quale
costituisce
il
fascio di
rapporti
che
circonda
l’intestazione
del
bene, ma
non
l’intestazione
stessa, ed è
neutrale
dal
punto di
vista
patrimoniale. Sulla
stessa
linea
di
fondo
si
era
già
posta, del
resto, la
precedente
pronuncia
di
Cass., 3 agosto 2017, n. 19376, distinguendo
tra atto istitutivo del trust e atti dispositivi dei beni immessivi.
4.6
Vale
inoltre
precisare
che,
ai
sensi
dell’articolo
2
della
Convenzione
dell’Aja,
“per
trust
s’intendono
i
rapporti
giuridici
istituiti
da
una
persona,
il
costituente,
con
atto
tra
vivi
o
mortis
causa”;
si
tratta,
quindi,
di
un
negozio
giuridico
unilaterale,
inter
vivos
o
mortis
causa,
che
non si
perfeziona
con l’incontro delle
volontà
di
due
o più soggetti, essendo sufficiente
la
sola
dichiarazione
di
volontà
del
disponente
(Cass. n. 3697/2020) e
non necessita
di
accettazione
da
parte
dei
beneficiari, implicando una
segregazione
patrimoniale
grazie
al
meccanismo
pubblicitario della trascrizione o degli adempimenti correlati.
L’atto
istitutivo
del
trust,
dunque,
è
atto
unilaterale
formato
esclusivamente
dal
disponente,
sul
quale
grava
l’onere
di
corrispondere
le
imposte
ipotecarie
e
catastali, non potendosi
neppure
configurare
alcuna
responsabilità
solidale
del
trustee
e
del
disponente
sulla
base
dell’articolo
57 del
TUr, in quanto l’atto in disamina
non è
sussumibile
nell’ambito dei
contratti;
l’eventuale
responsabilità
patrimoniale
del
trustee
può sorgere
solo per atti
e
fatti
compiuti
nell’esercizio della
propria
funzione
a
seconda
della
legge
regolatrice
applicabile. In altri
termini,
la
responsabilità
del
trustee
-che
non
risulta
aver
partecipato
all’atto
costitutivo
-deriva
dall’intestazione
formale
del
bene
(in conformità
all’art. 2 L. 364/1989 di
ratifica
della
convenzione
dell’Aja
sulla
legge
applicabile
al
trusts, comma
2 lett. b laddove
si
stabilisce
che
beni
del
trust
sono
intestati
a
nome
del
trustee)
ovvero
dall’esercizio
di
attività,
in
detta
qualità,
rilevanti verso l’esterno.
4.7 Quando, invece, il
vincolo di
destinazione
è
già
stato costituito -secondo quanto prevede
l’art. 2 della
Convenzione
dell’Aja
del
luglio 1985, resa
esecutiva
in Italia
con la
legge
16 ottobre
1989, n. 364 -proprio perché
il
trust
non possiede
personalità
giuridica, è
allora
il
trustee
-cui
è
demandato di
“amministrare, gestire
o disporre
dei
beni
in conformità alle
disposizioni
del
trust
e
secondo le
norme
imposte
dalla legge
al
trustee”
-l’unico soggetto legittimato
nei
rapporti
con i
terzi, in quanto dispone
in esclusiva
del
patrimonio vincolato alla
predeterminata
destinazione
(Cass.
22
dicembre
2015,
n.
25800).
Quale
ulteriore
conseguenza,
va
escluso che
possa
ritenersi
in alcun modo il
trust
titolare
di
diritti
e
tanto meno essere
considerato
soggetto passivo di
imposta
(v. Cass. n. 2043/2017;
n. 12718/2017). Ciò trova
conferma
nel
fatto che
l’effetto proprio del
trust
non è
quello di
dare
vita
ad un nuovo soggetto
di
diritto,
ma
quello
di
istituire
un
patrimonio
destinato
ad
un
fine
prestabilito
(Cass.
9
maggio
2014, n. 10105), sulla
base
delle
ampie
argomentazioni
sviluppate
nei
precedenti
di
questa
Corte, ai quali ritiene il Collegio di dare continuità mediante un mero richiamo.
5. Anche la seconda censura è priva di pregio.
Punto centrale
della
controversia
è
l’individuazione
del
presupposto impositivo. Il
d.l. n.
262 del
2006, convertito con modifiche
dalla
l. n. 286 del
2006, e
l’art. 1, commi
77, 78 e
79,
della
l. n. 296 del
2006 (Legge
finanziaria
per il
2007), hanno, com’è
noto, reintrodotto nel-
l’ordinamento
l’imposta
sulle
successioni
e
donazioni
che,
fino
alla
sua
abrogazione
ad
opera
dell’art.
13,
della
l.
n.
383
del
2001,
era
disciplinata
dal
d.lgs.
n.
346
del
1990.
Ai
sensi
dell’art.
2, comma
47, d.l. n. 262 del
2006, “è
istituita l’imposta sulle
successioni
e
donazioni
sui
trasferimenti
di
beni
e
diritti
per
causa di
morte, per
donazione
o a titolo gratuito e
sulla costituzione
di
vincoli
di
destinazione, secondo le
disposizioni
del
testo unico delle
disposizioni
concernenti
l’imposta sulle
successioni
e
donazioni, di
cui
al
decreto legislativo 31 ottobre
1990,
n.
346,
nel
testo
vigente
alla
data
del
24
ottobre
2001”,
disciplina
quest’ultima
che
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
trova
applicazione
(art. 2, comma
50), in quanto compatibile
con le
nuove
disposizioni. La
novella
legislativa
ha
esteso
il
presupposto
impositivo
ai
trasferimenti
a
titolo
gratuito,
nonché
alla
costituzione
dei
vincoli
di
destinazione. Nell’ambito concettuale
dei
“vincoli
di
destinazione”
vanno, poi, ricondotti
non solo gli
“atti
di
destinazione”
di
cui
all’art. 2645 ter c.c., ma
qualunque
fattispecie
prevista
dall’ordinamento tesa
alla
costituzione
di
patrimoni
vincolati
ad
uno
scopo,
ed
in
tal
senso
si
è
espressa
anche
l’Amministrazione
finanziaria
(cfr.
Circolare
3/e
del
22 gennaio 2008), secondo la
quale
per vincoli
di
destinazione
si
intendono “I negozi
giuridici
mediante
i
quali
determinati
beni
sono destinati
alla realizzazione
di
un interesse
meritevole
di
tutela da parte
dell’ordinamento, con effetti
segregativi
e
limitativi
della disponibilità
dei beni medesimi”.
In
tale
perimetro
normativo
va
ricondotto
anche
il
negozio
giuridico
denominato
trust,
istituto
di
derivazione
anglosassone. L’ordinamento italiano ha
conosciuto l’istituto del
trust
attraverso
la
“Convenzione
sulla legge
applicabile
ai
trusts
e
sul
loro riconoscimento”
adottata
a
L’Aja
in
data
1
luglio
1985;
al
testo
convenzionale
è
stata
data
ratifica
(senza
apporre
alcuna
riserva) con la
Legge
9 ottobre
1989 n. 364 e
la
Convenzione
è
entrata
in vigore
l’1 gennaio
1992.
Ai
fini
della
Convenzione
de
L’Aja, il
trust
è
il
rapporto giuridico in cui
il
costituente
-con
atto tra
vivi
o mortis
causa
-pone
dei
beni
sotto il
controllo di
un trustee
nell’interesse
di
un
beneficiario o per un fine
specifico;
i
beni
in trust
“costituiscono una massa distinta e
non
sono
parte
del
patrimonio
del
trustee”;
-tali
beni
sono
intestati
a
nome
del
trustee
o
di
un’altra
persona
per conto del
trustee;
-il
trustee
è
investito del
potere
e
onerato dell’obbligo, di
cui
deve
rendere
conto, di
amministrare, gestire
o disporre
dei
beni
“in conformità alle
disposizioni
del
trust”
e
secondo le
norme
impostegli
dalla
legge;
-non è
necessariamente
incompatibile
con l’esistenza
di
un trust
il
fatto che
il
disponente
conservi
alcuni
diritti
e
facoltà, o
che il trustee stesso abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario.
In particolare, il
trust
può rispondere
a
finalità
eterogenee:
di
garanzia;
di
liquidazione
e
pagamento;
di
realizzazione
di
un’opera
pubblica;
di
solidarietà
sociale;
di
realizzazione
di
interessi
meritevoli
di
tutela
a
favore
di
persone
disabili,
pubbliche
amministrazioni
o
altri
soggetti
(art. 2645 ter cod. civ.);
può essere
costituito per atto tra
vivi
oppure
per testamento,
con efficacia
dopo la
morte
del
disponente;
ovvero a
seconda
delle
prescelte
modalità
di
individuazione
del
beneficiario (al
momento della
istituzione
o in un momento successivo;
da
parte
del
disponente
o dello stesso trustee;
con possibilità
di
revoca
o meno);
ovvero, ancora,
a
seconda
che
il
trustee
ed il
beneficiario vengano individuati
in soggetti
terzi
oppure
nello
stesso disponente (c.d. trust autodichiarato).
6. L’elemento comune
è
l’effetto segregativo che
si
verifica
perché
i
beni
conferiti
in trust
non
entrano
nel
patrimonio
del
trustee
se
non
per
la
realizzazione
dello
scopo
indicato
dal
settlor e
col
fine
specifico di
restare
separati
dai
suoi
averi
(pena
la
mancanza
di
causa
del
trasferimento):
effetto che
si
determina
attraverso l’intestazione
formale
dei
beni
al
trustee
e
l’attribuzione
al
medesimo di
poteri
gestori
finalizzati
alla
realizzazione
dello scopo, mentre
al beneficiario (se individuato) è attribuito solo un diritto di credito.
7. Secondo un indirizzo recentemente
consolidatosi
che, allo stato, risulta
prevalente, «il
trasferimento ‘del
bene
dal
“settlor”
al
“trustee”
avviene
a titolo gratuito e
non determina
effetti
traslativi,
poiché
non
ne
comporta
l’attribuzione
definitiva
allo
stesso,
che
è
tenuto
solo ad amministrarlo ed a custodirlo, in regime
di
segregazione
patrimoniale, in vista del
suo ritrasferimento ai
beneficiari
del
“trust”: detto atto, pertanto, è
soggetto a tassazione
in
misura fissa, sia per
quanto attiene
all’imposta di
registro che
alle
imposte
ipotecaria e
ca
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
tastale»
(Cass.
n.
975
del
17/01/2018);
«Poiché
ai
fini
dell’applicazione
delle
imposte
di
successione,
registro ed ipotecaria è
necessario, ai
sensi
dell’art. 53 Cost., che
si
realizzi
un trasferimento
effettivo
di
ricchezza
mediante
un’attribuzione
patrimoniale
stabile
e
non
meramente
strumentale, nel
“trust”
di
cui
alla l. n. 364 del
1989 (di
ratifica ed esecuzione
della Convenzione
dell’Aja 1°
luglio 1985), detto trasferimento imponibile
non è
costituito
né
dall’atto
istitutivo
del
“trust”,
né
da
quello
di
dotazione
patrimoniale
fra
disponente
e
“trustee”
in quanto gli
stessi
sono meramente
attuativi
degli
scopi
di
segregazione
e
costituzione
del
vincolo di
destinazione, bensì
soltanto dall’atto di
eventuale
attribuzione
finale
del
bene
al
beneficiano»
(Cass. n. 16699 del
21/06/2019);
«In tema di
“trust”, l’imposta sulle
successioni
e
donazioni, prevista dall’art. 2, comma 47, del
d.l. n. 262 del
2006 (conv. con
modif. dalla l. n. 286 del
2006) anche
per
i
vincoli
di
destinazione, è
dovuta non al
momento
della
costituzione
dell’atto
istitutivo
o
di
dotazione
patrimoniale,
fiscalmente
neutri
in
quanto
meramente
attuativi
degli
scopi
di
segregazione
ed apposizione
del
vincolo, bensì
in seguito
all’eventuale
trasferimento finale
del
bene
al
beneficiario, in quanto solo quest’ultimo costituisce
un
effettivo
indice
di
ricchezza
ai
sensi
dell’art.
53
Cost.»
(Cass.
n.
19167
del
17/07/2019).
8. La
giurisprudenza
sopra
richiamata
e
da
ritenersi
consolidata, ha
superato sia
una
prima
interpretazione
dell’art. 2, comma
47, l. 286 del
2006, secondo la
quale
la
novella
evidenzierebbe
«la volontà del
legislatore
di
istituire
una vera e
propria nuova imposta che
colpisce
tout
court
degli
atti
che
costituiscono vincoli
di
destinazione» (Cass. Sez. 6 -5, Sentenza
n.
4482 del
2016), che
quella
successiva, sostenuta
da
decisioni
di
legittimità
(Cass. n. 13626
del
2018;
Cass.
n.
31445
del
2018;
n.
31446
del
2018;
n.
734
del
2019)
che,
pur
riconoscendo
la
non assoggettabilità
-tout
court
-del
trust
alla
imposta
di
donazione, hanno operato dei
distinguo
a seconda delle diverse architetture dell’istituto.
L’orientamento al
quale
questa
Corte
di
legittimità
è
da
ultimo pervenuta
(Cass. n. 1131
del
2019
cit.;
Cass.
n.
19167/2019;
Cass.
n.
16699/2019)
è,
invece,
in
grado
di
dare
conto
delle
diverse
forme
di
trust, apprestando una
soluzione
che
deve
ritenersi
estensibile
a
tutte
le
diverse
forme
di
manifestazione. In ogni
tipologia
di
trust, dunque, l’imposta
proporzionale
non andrà
anticipata
né
all’atto istitutivo, né
a
quello di
dotazione, bensì
riferita
a
quello di
sua attuazione e compimento mediante trasferimento finale del bene al beneficiario.
Pertanto la
circostanza
che
il
beneficiario sia
individuato fin dall’atto istitutivo non giustifica
l’immediata
tassazione
proporzionale, dal
momento che
la
sola
designazione, per quanto
contestuale
e
palese
(c.d. trust
‘trasparente’), non equivale
in alcun modo a
trasferimento immediato
e
definitivo del
bene, con quanto ne
consegue
in ordine
all’applicazione
dei
già
richiamati
principi
impositivi;
nell’ipotesi
del
trust
liquidatorio non si
dubita
della
effettività
del
trasferimento al
trustee
dei
beni
da
liquidare, ma
ciò non esclude
che, anche
in tal
caso,
sia
connaturato al
trust
che
tale
trasferimento sia
mero veicolo tanto dell’effetto di
segregazione
quanto di
quello di
destinazione. Ancora
una
volta, dunque, si
tratterà
di
individuare
e
tassare
gli
atti
traslativi
propriamente
detti
(che
sono
quelli
di
liquidazione
del
patrimonio
immobiliare
di
cui
il
trust
sia
stato dotato), non potendo assurgere
ad espressione
di
ricchezza
imponibile,
né
l’assegnazione-dotazione
di
taluni
beni
alla
liquidazione
del
trustee
in
funzione
solutoria
e
nemmeno, in tal
caso, la
ripartizione
del
ricavato ai
beneficiari
a
dovuta
soddisfazione
dei loro crediti.
Si
tratta, in conclusione, di
risoluzione
che
può ricondurre
ad unità
anche
quegli
indirizzi
che,
pur
condivisibilmente
discostandosi
dall’originaria
posizione
interpretativa
di
cui
in
Cass.
nn. 3735, 3737, 3886, 5322 del
2015 cit., hanno tuttavia
ritenuto di
dover mantenere
dei
di
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
stinguo in relazione
a
fattispecie
di
trust
reputate
peculiari
ed in qualche
modo divergenti
dal
paradigma convenzionale.
10. Ciò divisato, giova
osservare
che, da
quanto si
evince
dalla
pronuncia
impugnata, il
trust
in
questione
è
un
trust
“auto-dichiarato”,
istituito
dal
disponente
che
ha
nominato
se
stesso quale trustee; istituendo come beneficiario omissis.
Quindi, nel
caso del
c.d. trust
auto-dichiarato, connotato dalla
coincidenza
di
disponente
e
trustee
è
ravvisabile, in mancanza
di
un trasferimento patrimoniale
intersoggettivo con funzione
di
dotazione, sia
la
volontà
di
segregazione, sia
quella
di
destinazione. Anzi, è
proprio
la
mancanza
di
quel
trasferimento patrimoniale
intersoggettivo a
rendere, in tal
caso, ancor
più evidente
e
radicale
l’incongruenza
dell’applicazione
dell’imposta
proporzionale
sull’atto
istitutivo
e
su
quello
di
apposizione
del
vincolo
all’interno
di
un
patrimonio
che
rimane
in
capo
allo
stesso
soggetto
(applicazione
già
esclusa,
nel
trust
autodichiarato,
da
Cass.
n.
21614/2016
e
da
Cass.
n.
22756/2019;
n.
22758/2019;
Cass.
n.
16699/2019;
Cass
n.
19167/2019; Cass. n. 30821/2019; Cass. n. 30816/2019).
In definitiva, deve
qui
affermarsi
che:
-la
costituzione
del
vincolo di
destinazione
di
cui
all’art. 2, comma
47, d.l. n. 262 del
2006, conv. in l. n. 286 del
2006, non integra
autonomo e
sufficiente
presupposto di
una
nuova
imposta, in aggiunta
a
quella
di
successione
e
di
donazione;
un trasferimento imponibile
non è
riscontrabile, né
nell’atto istitutivo, né
nell’atto di
dotazione
patrimoniale
tra
disponente
e
trustee
-in
quanto
meramente
strumentali
ed
attuativi
degli
scopi
di
segregazione
e
di
apposizione
del
vincolo
di
destinazione
-ma
soltanto
in
quello
di
eventuale
attribuzione
finale
del
bene
al
beneficiario,
a
compimento
e
realizzazione
del
trust medesimo.
8. In conclusione, il ricorso non merita accoglimento.
Le
spese
del
giudizio di
legittimità
vanno integralmente
compensate
tra
le
parti, avuto riguardo
alle
obiettive
incertezze
indotte
dal
quadro normativo di
riferimento, alle
antinomie
ed oscillazioni, emerse
negli
orientamenti
della
giurisprudenza
di
legittimità
che
giustificano
la compensazione delle spese del presente giudizio.
rilevato che
risulta
soccombente
una
parte
ammessa
alla
prenotazione
a
debito del
contributo
unificato,
per
essere
amministrazione
pubblica
difesa
dall’Avvocatura
Generale
dello
Stato, non trova applicazione il citato art. 13.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e compensa le spese del presente giudizio.
Così
deciso
il
3.11.2020,
nell’adunanza
camerale
tenutasi
da
remoto
della
sezione
tributaria
della Corte di cassazione.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
La successione dello Stato
Fabiana D’Avino*
SoMMARIo: 1. Ratio e
presupposti
del
fenomeno -1.1 Mancanza di
successibili. La non
notorietà
del
chiamato
rientra
nei
presupposti
della
successione
dello
Stato?
-1.2
Eredità
lasciata da un cittadino italiano all’estero ovvero da un cittadino straniero in Italia. Criterio
per
l’individuazione
della legge
applicabile
alla successione: residenza del
defunto, regolamento
UE
n. 650/2012 -2. Excursus
storico, disciplina e
natura del
fenomeno -3. Qualificazione
della posizione giuridica dello Stato.
1. Ratio e presupposti del fenomeno.
La
successione
dello
Stato
è
disciplinata
dall’art.
586
c.c.,
ai
sensi
del
quale
“in mancanza di
altri
successibili, l’eredità è
devoluta allo Stato. L’acquisto
si
opera di
diritto senza bisogno di
accettazione
e
non può farsi
luogo
a
rinunzia.
Lo
Stato
non
risponde
dei
debiti
ereditari
e
dei
legati
oltre
il
valore
dei beni acquistati”.
Ai
fini
del
preliminare
inquadramento
della
fattispecie,
in
primis
è
opportuno
circoscrivere
l’operatività
del
fenomeno nell’ambito della
disciplina
della
successione
legittima
di
cui
al
titolo II del
libro II del
codice
civile
(artt.
565 e
ss.), escludendo quindi
quella
testamentaria, prevista
nel
titolo immediatamente
successivo dello stesso libro, agli artt. 587 e ss.
Muovendo dall’assunto dell’art. 457 comma
1 c.c. per cui
“l’eredità si
devolve
per
legge
o per
testamento”, si
desume
a contrario
che
tali
due
categorie
del
sistema
successorio
ereditario
si
differenziano
in
ordine
alla
modalità
di
assegnazione
dell’eredità:
rispettivamente, designazione
ope
legis
a
favore
di
determinate
categorie
di
individui
versus
designazione
per precisa
volontà
testamentaria del
de cuius.
Lo
Stato,
in
quanto
persona
giuridica
dotata
di
soggettività
e
personalità
(rectius
in
quanto
soggetto
di
diritto
titolare
di
situazioni
giuridiche
soggettive
che
gode
di
autonomia
patrimoniale
perfetta),
è
capace
di
ricevere
per
testamento
e,
al
verificarsi
di
questa
ipotesi,
il
fenomeno
rientra
a
pieno
titolo
nella
disciplina
della
successione
testamentaria,
con
tutti
i
limiti
che
le
appartengono.
Ne
dipende
l’applicazione
di
tre
principi. In primo luogo, il
principio di
certezza
della
volontà
testamentaria
di
cui
all’art.
628
c.c.,
che
afferma
che
“è
nulla ogni
disposizione
fatta a favore
di
persona che
sia indicata in modo da
non essere
determinata”
in applicazione
della
regola
generale
dell’art. 1346
c.c. ai
sensi
del
quale
“l’oggetto del
contratto deve
essere
…
determinato o
determinabile”. Segue
il
principio di
personalità
della
volontà
testamentaria
(*)
dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l’Avvocatura
generale
dello
Stato
(avv. St. Amedeo elefante).
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
sancito
dall’art.
631
comma
1
c.c.
per
cui
“è
nulla
ogni
disposizione
testamentaria
con la quale
si
fa dipendere
dall’arbitrio di
un terzo l’indicazione
dell’erede
o del
legatario, ovvero la determinazione
della quota di
eredità”.
Infine, vige
altresì
il
principio della
libertà
testamentaria, in merito al
quale
l’ereditando può discrezionalmente
decidere
dei
propri
beni, arginato dalla
riserva
di
una
quota
indisponibile, la
cosiddetta
quota
di
legittima, imposta
dal
legislatore
in
favore
degli
stretti
congiunti
(figli,
coniugi
e,
quando
non
vi
siano figli, ascendenti).
A
ben vedere
però, per quanto lo Stato possa
essere
designato in qualità
di
erede
per
precisa
volontà
testamentaria
del
de
cuius
integrando
così
gli
estremi
del
fenomeno
della
successione
testamentaria,
l’ipotesi
sottesa
alla
previsione
dell’art.
586
c.c.,
non
è
ascrivibile
a
detta
categoria,
ma
vede
lo
Stato
annoverato
dal
legislatore
nella
categoria
dei
successibili
ex
lege
insieme
al
coniuge,
ai
discendenti,
agli
ascendenti,
ai
collaterali
e
agli
altri
parenti
entro
il sesto grado, come elencati dall’art. 565 c.c.
La
fattispecie
de
qua
rispetto
alla
successione
legittima
si
pone
in
un
rapporto
di
species
a
genus, pertanto in quest’ottica
di
comparazione
se
ne
possono
evidenziare
ratio
e presupposti.
In merito al
fondamento
della
categoria
in analisi, la
dottrina
è
divisa
tra
chi
ne
rinviene
uno unico (1) in tutte
le
ipotesi
e
chi
invece
distingue
(2) a
seconda
delle categorie di successibili.
Per i
primi, il
fenomeno successorio risponde
sempre
alla
stessa
finalità
di
interesse
generale
di
garantire
la
titolarità
del
patrimonio (3), il
che
comporta,
come
extrema
ratio
e
in
mancanza
di
familiari
e
parenti
nei
gradi
ritenuti
idonei
dalla
legge,
la
chiamata
dello
Stato
in
quanto
ente
rappresentativo
della
collettività.
L’unico
distinguo
in
quest’ultimo
caso,
è
il
carattere
residuale
della
vocazione.
Ad avviso dei
secondi
invece, la
successione
dei
componenti
della
famiglia
risponde
alla
presunta
volontà
del
de
cuius
e
all’intensità
del
vincolo tra
i
congiunti
e
il
defunto,
mentre
quella
dello
Stato
prescinde
da
una
ratio
di
solidarietà
familiare
e
ha
la
funzione
di
garantire
la
conservazione
dei
beni
assicurando
la
continuità
dei
rapporti
giuridici
e
la
valorizzazione
dell’utilità
economica dei beni.
Quale
delle
due
si
condivida,
è
intuitivo
che
la
scelta
di
configurare
lo
Stato
quale
successore
di
ultima
istanza
si
spiega
in
considerazione
della
presunta
as
(1) TAMBUrrINO
G., Successione legittima (Dir. Priv.), Enciclopedia del Diritto, xLIII, 1990.
(2) MeNGONI
L., Delle
successioni
legittime, Libro secondo (Artt. 565-586), in Comm. SCIALOjA
e
BrANCA,
Bologna-roma,
1985,
17
ss.;
TOrreNTe
A.
-SCHLeSINGer
P.,
Manuale
di
diritto
privato,
Milano,
2019, xxIV ed., p. 1346.
(3) Così
TAMBUrrINO
G.:
“onde
in primis
la concessione
all'autonomia privata di
indicare
a chi
si
vuole
che
il
proprio
patrimonio
si
trasmetta
e
secondariamente,
quando
l'autonomia
privata
non
funzioni,
è la legge che determina i successibili”.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
senza
di
un
vincolo
familiare
per
i
parenti
oltre
il
sesto
grado
(fino
al
regio
decreto
n.
1686/1916
il
grado
dei
successibili
si
estendeva
fino
al
decimo).
rispetto ai
presupposti, la
regola
perché
possa
aversi
successione
legittima,
è
la
necessaria
concorrenza
di
tre
condizioni
(4):
a) l’apertura
della
successione,
che
avviene
nel
momento della
morte
naturale:
la
morte
è
l’effetto
causale
della
successione, fino a
quel
momento non c’è
alcun tipo di
aspettativa
giuridicamente
tutelata,
b)
il
titolo
a
succedere,
quindi
l’appartenenza
alla
categoria
di
successibili
individuati
dalla
legge
e
c) la
mancanza, totale
o parziale,
della
successione
testamentaria, per tale
intendendosi:
l’inesistenza
di
un testamento, l’esistenza
di
un testamento contenente
solo disposizioni
a
titolo
particolare, l’esistenza
di
un testamento contenente
disposizioni
a
titolo
universale
che
non coprano tutto l’asse
ereditario, un testamento revocato, un
testamento
nullo
o
annullato,
un
testamento
inefficace
per
deficienza
della
condizione
sospensiva
o
avveramento
della
condizione
risolutiva,
la
risoluzione
della
disposizione
testamentaria
provocata
dall’inadempimento
del-
l’onere,
la
mancanza
di
accettazione
dell’eredità
(rinuncia
prescrizione
decadenza)
senza
che
si
faccia
luogo
a
sostituzione,
la
rappresentazione
o
l’accrescimento,
la
pronunzia
dell’indegnità
dell’erede, i
nascituri
che
non vengano
ad esistenza (5).
Oltre
a
queste
tre
condizioni, il
quid pluris
perché
possa
aversi
la
devoluzione
del
patrimonio ereditario secondo successione
(legittima) dello Stato
è
consacrato dal
legislatore
nell’espressione
negativa
di
apertura
della
disposizione
“la mancanza di
altri
successibili”
ed è
altresì
sottinteso nel
rapporto
di
cittadinanza
tra
il
de
cuius
e
lo Stato italiano, ovvero, trattandosi
di
defunto
apolide, nella sua residenza nello stesso.
Tralasciando il
rapporto tra
successione
testamentaria
e
legittima, si
precisa
che
anche
qualora
il
de
cuius
abbia
disposto
di
solo
una
parte
dei
suoi
beni, è ben possibile che lo Stato succeda per la restante parte.
1.1 Mancanza di
successibili. La non notorietà del
chiamato rientra nei
presupposti
della successione dello Stato?
Con la
dicitura
del
primo presupposto negativo espresso
“mancanza di
altri
successibili”, si
intende
il
caso in cui
manchino altri
successibili
testamentari
o
successibili
legittimi
(coniuge
e
parenti
entro
il
sesto
grado),
ovvero
siano indegni
(artt. 463 e
ss.), ovvero il
testamento sia
invalido, ovvero non
accettino
nel
termine
(art.
480
c.c.),
ovvero
rinunzino
all'eredità
(art.
519
c.c.).
La
prima
ipotesi, alla
quale
è
parificato il
caso in cui
gli
eredi
non siano
noti
(infra), integra
gli
estremi
di
una
delazione
immediata. Nei
restanti
casi,
lo Stato viene alla successione in base ad una delazione successiva (6).
(4) TAMBUrrINO
G., op. cit., passim.
(5) CAPOZZI
G., Successioni e Donazioni, I, IV ed., Milano, 2015, pp. 605-606.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
Chiarito come
vada
interpretata
la
locuzione
“mancanza di
altri
successibili”,
è
discusso
se
possa
sottintendersi
nella
dizione
anche
l’ipotesi
della
non notorietà del chiamato, non desumile dal dato letterale.
Sotto
il
vigore
dell’abrogato
codice
civile
Pisanelli
del
1865,
l’allora
art.
980
prevedeva
espressamente
che
questa
ipotesi
costituisse
condizione
per
l’operatività
dell’istituto
dell’eredità
giacente,
preposto
allo
scopo
di
assicurare
la
conservazione
del
patrimonio,
nei
casi
in
cui
il
chiamato
non
vi
provveda
(7).
Ne
dipendeva, dunque, il
ricorso ad un sistema
di
amministrazione
e
gestione
dei
beni
del
de
cuius,
affidato ad un curatore
nominato giudizialmente
d’ufficio o su istanza degli interessati (chiamati, legatari, creditori, etc.).
Medio
tempore,
e
fino
all’accertamento
dell’insussistenza
dei
successibili,
era quindi preclusa la successione dello Stato (8).
L’attuale
disciplina
della
giacenza,
come
formulata
dell’art.
528
introdotto
nel
1942, prevede
che
si
configuri
tale
istituto al
ricorrere
di
tre
condizioni:
a)
la
mancata
accettazione
dell’eredità
dal
chiamato, b) il
mancato possesso dei
beni
ereditari
da
parte
dello stesso e
c) la
nomina
del
curatore
con decreto del
Tribunale del circondario in cui si è aperta la successione.
dal
dettato codicistico si
evince, l’omissione
di
qualsiasi
riferimento all’ipotesi
della
non notorietà:
quindi, deve
ritenersi
parificata
(rectius
sottesa)
a
quelle
espressamente
elencate
dall’art.
528
c.c.?
O
deve
rientrare
nella
“mancanza
di successibili”
di cui all’art. 586 c.c.?
detto altrimenti, qualora
si
ignori
se
vi
siano chiamati
all’eredità, si
ritengono
sussistenti
gli
estremi
della
giacenza
o
segue
l’immediata
devoluzione
allo Stato?
Il
risvolto pratico dell’interrogativo sta, evidentemente, nella
individuazione
del soggetto deputato all’amministrazione e alla gestione dell’eredità.
La
risposta
non è
pacifica, la
dottrina
oscilla
tra
le
due
soluzioni
opposte
ed una terza intermedia.
La
prima
tesi
(9)
sostiene
la
necessità
della
fase
dell’eredità
giacente
e
argomenta
dalla
relazione
al
re
n. 255, dalla
quale
risulta
che
nel
corso dei
lavori
preparatori
al
nuovo
codice,
la
questione
della
non
notorietà,
pur
affrontata,
si
ritenne
superflua
da
disciplinare
in modo espresso poiché
“è
evidente
che
essa è
già compresa in quella del
chiamato che
non accetti
e
non si
trovi nel possesso dei beni”.
(6) VASSALLI
M.N., La successione
dello Stato, in Successioni
e
donazioni, a
cura
di
P. reSCIGNO,
Padova, 1994, pp. 685 e ss.
(7) dI
LOreNZO
G., L’eredità giacente, in Tratt. dir. successioni
e
donazioni, I,
La successione
ereditaria, Milano, 2009, p. 1177.
(8)
Così
ricostruito
da
SPOTTI
F.,
Il
problema
della
giacenza
dell’eredità
nel
caso
in
cui
i
chiamati
siano ignoti, in Famiglia, Persone e Successioni, 2009, pp. 981-982.
(9) AZZArITI
G., Successioni
dei
legittimari
e
successioni
dei
legittimi, in Giust. sist. Bigiavi, Torino,
1989, 2 ed., pp. 379 e ss.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
In
particolare,
afferma
che
detta
fase
transitoria
serve
a
scopo
di
indagine,
al
fine
di
effettuare
accertamenti
circa
l’esistenza
di
parenti
entro
il
sesto
grado
ed,
eventualmente,
al
fine
di
verificare
la
mancanza
di
successibili
che
sarà
oggetto di
declaratoria
ope
iudicis
su istanza
del
curatore. La
garanzia
giudiziaria
è
necessaria
ed ha
luogo nella
misura
in cui
l’indagine
non potrebbe
essere
demandata al mero diretto interessato (Stato).
In
posizione
intermedia,
tra
quest’ultimo
e
l’orientamento
opposto,
un
secondo filone (10) sostiene la tesi della giacenza ponte.
In
quest’ottica,
la
non
notorietà
del
chiamato
rientra
della
“mancanza
di
successibili”
ex
art.
586
c.c.,
ma
non
osta
alla
nomina
di
un
curatore
ex
art.
528
c.c.
Precisamente,
tale
ultimo
assolve
al
compito
di
liquidare
le
passività
e
una
volta
espletato,
ha
luogo
la
fine
della
giacenza.
Il
che
costituisce
una
deroga
alla
disciplina
regolare
della
curatela,
che
cessa
ope
legis
con
l’acquisto
dell’eredità.
La
terza
ed
ultima
tesi
(11),
attenendosi
al
dato
letterale,
deduce
che
l’art.
528 c.c., per ritenere
integrati
gli
estremi
dell’istituto della
giacenza, postula
espressamente
la
presenza
di
un chiamato, e
precisamente
di
un chiamato che
non abbia
accettato o che
non sia
nel
possesso dei
beni, ma
che
pur sempre
sia
già
individuato. Il
che
nulla
ha
a
che
vedere
con la
situazione
di
incertezza
propria
dell’ipotesi
discussa:
se
il
chiamato non è
noto, allora
non può esserci
mancata accettazione né mancato possesso dei beni.
Non può farsi
rientrare
nei
presupposti
di
cui
all’art. 528, la
condizione
in
cui
un
chiamato
non
vi
sia,
proprio
in
quanto
ignoto.
Il
che,
piuttosto,
rientra
esattamente
nella
“mancanza
di
successibili”
che
determina
l’acquisto
del-
l’eredità da parte dello Stato ipso iure.
A
fortiori
in tal
senso depone
l’analisi
della
ratio
dell’istituto della
giacenza
(12), che
nel
caso di
non notorietà, non ha
ragion d’essere:
serve
a
garantire
l’amministrazione
e
la
gestione
dei
beni
nelle
more
dell’acquisto
dell’eredità,
ma
visto
che
lo
Stato
è
per
definizione
erede
noto
e
visto
che
succede
senza
bisogno di
accettazione, allora
non può configurarsi
un’ipotesi
di
mancata
accettazione
e
non può rispondere
a
nessuna
esigenza
la
nomina
giudiziale
di un curatore.
Tutto
quanto
sostenuto,
non
osta
alla
possibilità
che
entro
la
scadenza
del
termine
di
prescrizione
del
diritto
di
accettazione
dell’eredità,
si
rinvenga
l’esistenza
di
altri
successibili
o anche
di
un testamento. In tal
caso, la
delazione
a
favore dello Stato decade con efficacia retroattiva.
(10) CICU
A., Successioni
per
causa di
morte. Parte
generale. Delazione
e
acquisto dell’eredità,
in Tratt.
CICU
-MeSSINeO, Milano, 1954, pp. 139 e
ss.;
FerrI
L., Successioni
in generale. Dell’eredità
giacente. Artt. 528-532, in Comm.
SCIALOjA
e BrANCA, Bologna - roma, 1970, pp. 190 e ss.
(11) MeNGONI
L., Le
Successioni, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 1987, pp. 1077 e
ss.;
Id., Delle
successioni legittime, cit., p. 126;
TrIMArCHI
V.M., L’eredità giacente, Milano, 1954, p. 30, nt. 36.
(12) SPOTTI
F., Il
problema della giacenza dell’eredità nel
caso in cui
i
chiamati
siano ignoti, cit.,
p. 983.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
Ulteriore
argomento a
sostegno della
conclusione
nel
senso della
successione
Stato,
è
la
corretta
lettura
dell’art.
70
c.c.,
in
tema
di
chiamata
di
persona
della
quale
si
ignori
l’esistenza, che
prevede
la
devoluzione
ai
chiamati
ulteriori,
anche
provvisoria,
in
quanto
sottoposta
a
condizione
risolutiva.
Il
che
ne comporta l’esclusione dall’ambito di applicazione del fenomeno de qua.
A
ben
vedere
infatti,
prescindendo
dalle
dispute
che
attribuiscono
alla
disposizione
di
cui
sopra
valore
processuale
o sostanziale, ogni
suo impiego ai
fini
del
sostegno alle
tesi
contrarie
all’applicazione
dell’art. 586 c.c., è
strumentale
e
infondato:
l’art.
70
c.c.
presuppone
l’ipotesi
di
chiamato
scomparso
o
assente,
vale
a
dire
di
un
chiamato
noto
di
cui
si
ignora
l’esistenza
(13).
Altra
è l’ipotesi in cui si ignori se un chiamato esista o sia mai esistito (14).
1.2 Eredità lasciata da un cittadino italiano all’estero ovvero da un cittadino
straniero in Italia. Criterio per
l’individuazione
della legge
applicabile
alla
successione: residenza del defunto, regolamento UE n. 650/2012.
Al
primo
presupposto
positivo
espresso
della
“mancanza
di
successibili”
se
ne
aggiunge
un
secondo
positivo
inespresso,
ovvero
il
rapporto
di
residenza
del defunto con lo Stato.
Per
quest’ultimo
fungono
da
spartiacque
prima
la
riforma
del
sistema
italiano
di
diritto internazionale
privato di
cui
alla
L. 218/1995 che
al
capo VII
disciplina
le
successioni
(artt.
46-50)
e
poi
l’intervento
del
legislatore
unionale
con
regolamento
n.
650/2012
del
4
luglio
“relativo
alla
competenza,
alla
legge
applicabile,
al
riconoscimento
e
all’esecuzione
delle
decisioni
e
all’accettazione
e
all’esecuzione
degli
atti
pubblici
in materia
di
successioni
e
alla
creazione
di un certificato successorio europeo”.
La
questione
oggetto
dell’excursus
normativo
è
volta
concretamente
a
dirimere
le
problematiche
legate
ai
casi
di
eredità
lasciata
da
uno
straniero
in
Italia
ovvero da
un cittadino italiano all’estero (15), individuando la
legge
applicabile
ad una successione, rectius
i criteri da impiegare a tale fine.
La
conseguenza
applicativa
dell’indagine
si
riscontra
nella
qualificazione
giuridica
della
posizione
dello
Stato
in
relazione
all’eredità
e
precisamente
nel
rapporto di
diritto privato successorio versus
di
diritto pubblico per sovranità,
in quanto manifestazione della potestà d’imperio (infra
§ 3).
Il
quadro normativo precedente
all’intervento della
riforma
del
sistema
italiano
di
diritto
internazionale
privato
si
risolveva
nell’art.
23
delle
preleggi,
ai
sensi
del
quale
“le
successioni
per
causa di
morte
sono regolate, ovunque
siano i
beni, dalla legge
dello Stato al
quale
apparteneva, al
momento della
morte, la persona della cui eredità si tratta”.
(13) TrIMArCHI
V.M., op. cit., p. 31;
AZZArITI
G., op. cit., p. 385.
(14) SPOTTI
F., op. cit., p. 984.
(15) VASSALLI
M.N., op. cit., pp. 690 e ss.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
dunque,
vigeva
un
criterio
di
collegamento
oggettivo
rimandando
alla
legge nazionale del defunto (16).
Assumendo che
la
legge
italiana
qualifica
la
successione
dello Stato iure
privatorum
(infra
§ 3), la
problematica
sorgeva
quando la
legge
nazionale
del
defunto la qualificava
iure imperii.
A
ben
vedere,
nel
caso
di
cittadino
straniero
che
avesse
lasciato
la
propria
eredità
in Italia, se
lo Stato estero rivendicava
la
propria
eredità
iure
imperii,
questa
norma
non poteva
fare
ingresso nel
sistema
interno italiano, poiché
ai
sensi
dell’art. 31 delle
disposizioni
preliminari
vige
il
divieto di
applicazione
del
diritto
straniero
se
incompatibile
con
l’ordinamento
pubblico.
Quindi
si
ricorreva
al
criterio della
lex
loci
di
cui
all’art. 22 delle
stesse
preleggi
e
nel
rispetto della
legge
del
luogo nel
quale
si
trovano le
cose, succedeva
lo Stato
italiano.
Per
alcuni
(17)
succedeva
ai
sensi
dell’art.
586
c.c.
e
per
altri
(18)
non
potendosi
applicare
l’art.
586
c.c.
perché
nel
caso
di
defunto
straniero
mancava
il
rapporto di
cittadinanza
con lo Stato, questo succedeva
per occupazione
ex
art. 827 c.c. nei beni immobili e
ex
art. 923 c.c. nei beni mobili.
Con
la
L.
218/1995,
il
legislatore
ha
parzialmente
risolto
l’empasse
dando
un riconoscimento positivo a quest’ultima soluzione.
dapprima
ha
ribadito all’art. 46 il
criterio della
nazionalità
del
testatore,
con clausola
di
salvezza
nel
caso in cui
il
de
cuius
avesse
scelto con dichiarazione
testamentaria
la
legge
dello Stato di
residenza. A
ben vedere, infatti, si
prevede
che
“la successione
per
causa di
morte
è
regolata dalla legge
nazionale
del
soggetto della cui
eredità si
tratta, al
momento della morte”
sebbene
“il
soggetto
della
cui
eredità
si
tratta
può
sottoporre,
con
dichiarazione
espressa in forma testamentaria, l'intera successione
alla legge
dello Stato in
cui risiede
[…]”.
In
secondo
luogo,
ha
esplicitamente
disciplinato
il
caso
dell’eredità
lasciata
in
Italia
da
un
cittadino
straniero
il
cui
Stato
estero
qualifica
la
successione
dello
Stato
iure
imperii
all’art.
49,
specificando
che
“quando
la
legge
applicabile
alla
successione,
in
mancanza
di
successibili,
non
attribuisce
la
successione
allo
Stato,
i
beni
ereditari
esistenti
in
Italia
sono
devoluti
allo
Stato
italiano”.
È
equiparato
il
caso
di
cittadino
italiano
che
lasci
i
beni
in
uno
Stato
estero:
lo Stato italiano subentra
al
de
cuius
solo se
la
legge
dello Stato in cui
si trova l’eredità qualifica la successione
iure hereditario.
Ne
dipende
quindi
la
soluzione
all’ipotesi
di
conflitto negativo, ovvero
all’ipotesi
in cui
nessuno Stato, né
straniero né
italiano, avrebbe
titolo ad entrare
nel possesso dei beni.
(16) ONdeI
e., Per
un ampio diritto di
successione
dello Stato sui
beni
privati, in Riv. dir. civ.,
1963, I, pp. 324 e ss.
(17) Sotto il
vigore
del
codice
abrogato:
ZANZUCCHI
M.T., Successioni
legittime, Milano, 1929,
p. 211.
(18) MeNGONI
L., Delle successioni legittime, cit., pp. 210 e 231.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
A
partire
dall’entrata
in vigore
del
regolamento eU
n. 650/2012, per natura
self
executing
e
quindi
efficace
a
prescindere
da
atti
nazionali
di
recepimento,
l’art. 21 comma
1, sovvertendo la
precedente
gerarchia, risolve
anche
l’ipotesi
di
conflitto positivo, quindi
l’ipotesi
in cui
sia
lo Stato straniero sia
quello
italiano
avanzino
pretese
sull’eredità
senza
successibili,
prevedendo
che
“…
la legge
applicabile
all’intera successione
è
quella dello Stato in cui
il
defunto
aveva
la
propria
residenza
abituale
al
momento
della
morte”.
Il
comma
2 dello stesso articolo ammette
una
clausola
di
salvezza
per il
caso in
cui
“il
defunto aveva collegamenti
manifestamente
più stretti
con uno Stato
diverso da quello la cui
legge
sarebbe
applicabile
ai
sensi
del
paragrafo 1”,
riconoscendo applicabile alla successione la legge di tale altro Stato.
resta poi valida la facoltà di scelta della legge da parte del testatore.
2. Excursus storico, disciplina e natura del fenomeno.
Una
delle
questioni
più
discusse
della
fattispecie
disciplinata
dall’art.
586
c.c.,
riguarda
la
effettiva
natura
del
fenomeno:
è
da
ricondursi
nell’ambito
degli acquisti a titolo originario o a titolo derivativo?
Si impone una premessa sull’inquadramento dogmatico del tema.
L’acquisto è
la
vicenda
iniziale
del
rapporto giuridico:
questo si
costituisce
“quando il
soggetto attivo acquista il
diritto soggettivo”
(19). In particolare,
è
il
fenomeno
avente
ad
oggetto
il
collegamento
tra
un
diritto
e
la
persona
che ne diventa titolare.
Nell’acquisto a
titolo originario, tale
diritto sorge
ex
novo;
in quello a
titolo
derivativo, si trasmette.
detto
altrimenti,
nel
secondo
caso
si
verifica
una
successione:
il
passaggio
di
un
diritto
dal
patrimonio
giuridico
di
un
soggetto
a
quello
di
un
altro,
il
che,
in
prospettiva
opposta,
si
risolve
nel
mutamento
del
titolare
di
un
diritto
soggettivo.
La
successione
è
suscettibile
di
classificazioni
alla
stregua
di
vari
criteri:
può riguardare
il
lato attivo o quello passivo;
può essere
a
titolo universale, se
investe
la
totalità
dei
rapporti
facenti
capo ad un soggetto, nella
componente
attiva
e
in quella
passiva, oppure
a
titolo particolare, se
concerne
solo alcuni
di essi, determinati.
Le
modalità
più
frequenti
con
le
quali
si
verifica
una
successione,
e
quindi
ha
luogo
un
acquisto
a
titolo
derivativo,
sono
il
contratto
e
la
successione
mortis
causa.
rispetto ai
modi
d’acquisto a
titolo originario, invece, nell’elencazione
rientrano:
l’occupazione,
l’invenzione,
l’accessione,
l’usucapione
e
il
possesso
in buona fede dei beni immobili.
Ai
fini
dell’analisi
della
fattispecie
di
cui
all’art
586
c.c.,
è
sufficiente
soffermarsi
solo sull’occupazione.
(19) TOrreNTe
A. - SCHLeSINGer
P., op. cit., p. 84.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
Ex
art.
923
c.c.,
“Le
cose
mobili
che
non
sono
in
proprietà
di
alcuno
si
acquistano
con
l’occupazione.
Tali
sono
le
cose
abbandonate
[…]”.
Se
ne
deduce
che
l’occupazione
consiste
“nella
presa
di
possesso
con
l’intenzione
di
acquisirle”
(20)
di
res
nullius
e
res
derelictae,
dunque
ha
ad
oggetto
solo
cose
mobili.
Per i
beni
immobili, invece, l’art. 827 c.c. dispone
che
“se
non sono di
proprietà di alcuno, spettano al patrimonio dello Stato”.
Ciò premesso, da dove
origina il
dubbio in
ordine
alla natura del
fenomeno
della
successione
dello
Stato?
da
alcune
peculiarità
della
disciplina
che
la
rendono
un’ipotesi
sui
generis.
Il
riferimento
è
in
primis
al
carattere
necessario
dell’acquisto, cioè
alla
sua
operatività
ipso iure
senza
bisogno di
accettazione.
Seguono
l’irrinunziabilità,
quindi
l’esclusione
del
potere
di
rinuncia, e la responsabilità limitata del successore
intra vires.
Non
è
l’unica
ipotesi
di
automatismo
dell’acquisto
prevista
dall’ordinamento.
Accedono
ad
un
acquisto
ipso
iure
anche
il
chiamato
nel
possesso
dei
beni
ereditari
che
non
compie
l’inventario
o
non
fa
la
dichiarazione
nei
termini
previsti
dall’articolo
485
c.c.
e
il
chiamato
che
sottrae
o
nasconde
beni
ereditari,
che
ai
sensi
dell’articolo
527
c.c.
è
considerato
direttamente
erede
puro
e
semplice.
L’eccezionalità
della
disciplina
importa
l’esclusione
dell’operatività
di
alcune
norme
di
portata
generale. In primis
nella
disciplina
della
successione
dello Stato non trova
applicazione
l’istituto dell’accettazione
con beneficio di
inventario (art. 473), né
logicamente
le
disposizioni
ad esso collegate
quali
le
cause
di
decadenza
dallo
stesso
beneficio,
come
l’alienazione
dei
beni
ereditari
senza
autorizzazione
giudiziaria
(art. 493 c.c.) o l’ipotesi
di
omissioni
ed infedeltà
nell’inventario
(art.
494
c.c.).
Lo
Stato
sarà
sempre
tenuto
a
rispondere
intra vires
e
cum viribus hereditatis.
È
quindi
preclusa
anche
l’applicabilità
di
ogni
previsione
volta
alla
perdita
del
beneficio della
responsabilità
limitata, tra
cui
l’istituto della
separazione
dei
beni
(art. 512 c.c.) che
per di
più determina
anche
l’incompatibile
conseguenza
della confusione dei patrimoni.
In ultimo luogo, evidentemente
non figura
neppure
il
termine
decennale
per l’accettazione, salvo poi cadere in prescrizione (art. 480) (21).
In
passato,
parte
della
dottrina
(22)
ha
ritenuto
di
ricondurre
la
fattispecie
ad un’ipotesi
di
acquisto a
titolo originario iure
accessionis. Oggi
è
pacifico
ritenere
prevalente
la
posizione
che
sostiene
l’acquisto a
titolo derivativo iure
successionis, sebbene
ciò non equivalga
a
riconoscere
allo Stato la
qualifica
di
erede. In effetti, resta
aperta
la
diatriba
in ordine
al
titolo giuridico a
fondamento
della successione:
mortis causa versus iure imperii
(infra
§ 3).
(20) TOrreNTe
A. - SCHLeSINGer
P., op. cit., p. 291.
(21) VASSALLI
M.N., op. cit., pp. 687-688.
(22) CICU
A., Le
successioni. Parte
generale. Successione
legittima e
dei
legittimari. Testamento,
Milano, 1947, p. 207; BArSI
L., Le successioni per causa di morte, II ed., Milano, 1944, pp. 239 e ss.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
Operando una
ricostruzione
dell’evoluzione
storica
(23), l’istituto affonda
le
proprie
radici
nel
periodo del
diritto romano. Inizialmente
i
bona vacantia
potevano
diventare
di
proprietà
di
chiunque
per
usucapione,
poi
vennero
attribuiti
al
fiscus
che
le
acquistava
ipso
iure,
seppur
per
ragioni
pubblicistiche
e
senza
subentrare
in locum
et
ius
defuncti, quindi
senza
assumere
la
qualifica
di
heres.
Nell’epoca
medievale,
ha
preso
piede
la
teoria
del
dominio
eminente,
per
la
quale
su ciascun bene
insistono un dominus
eminens
e
un dominus
utilis,
dove
il
primo
ha
diritto
di
ricevere
i
frutti
della
cosa
e
il
secondo
gode
del
bene
stesso. Alla
morte
del
dominus
utilis
i
diritti
che
gli
facevano capo si
assumevano
alla
titolarità
del
dominus
eminens, nelle
figure
prima
del
re, poi
dei
comuni,
dei signori e dei principi e, in ultimo, dello Stato.
L’impronta
evidentemente
feudale
di
tale
costruzione
ne
ha
consentito
un
largo
impiego
nel
diritto
francese.
Il
code
Napoléon
l’ha
recepita
interamente
agli
articoli
539
e
713
i
cui
dettati
riportano
rispettivamente
“Les
biens
des
personnes
qui
décèdent
sans
héritiers
ou
dont
les
successions
sont
abandonnées
appartiennent
à
l'Etat”
e
“Les
biens
qui
n'ont
pas
de
maître
appartiennent
à
la
commune
sur
le
territoire
de
laquelle
ils
sont
situés.
Toutefois,
la
propriété
est
transférée
de
plein
droit
à
l'Etat
si
la
commune
renonce
à
exercer
ses
droits”.
Ne
dipende
che
per il
diritto francese
lo Stato acquista
a
titolo originario
per consolidazione.
Minor seguito della
teoria
del
dominio eminente
si
registra, invece, nel-
l’ordinamento italiano, nel
quale
è
tendenzialmente
pacifica
la
natura
di
acquisto
a titolo derivativo (infra
§ 2).
In questo modo si
supera
anche
la
teoria
dell’acquisto per occupazione,
pure
ascrivibile
al
titolo originario e
non successorio e
che
aveva
trovato sostenitori
(24) sotto il vigore del codice del 1865.
In effetti, la
previsione
normativa
contenuta
nell’attuale
art. 586 trae
origine
dal
disposto
dell’art.
758
contenuto
nel
codice
Pisanelli
ai
sensi
del
quale
“in
mancanza
di
persone
chiamate
a
succedere
secondo
le
regole
stabilite
nelle sezioni precedenti, l’eredità si devolve al patrimonio dello Stato”.
Per entrare
nell’ottica
della
teoria
in parte
condivisa
prima
del
1942, va
premesso che
all’epoca
non figurava
una
disposizione
analoga
all’attuale
articolo
827, che riconosce la titolarità allo Stato dei beni immobili vacanti.
dunque,
sotto
il
vecchio
codice,
vigeva
la
regola
per
cui
i
beni
mobili
e
immobili
potevano
essere
occupati
con
l’osservanza
del
principio
della
(23) rICCIOTTI
G., La successione dello Stato, in Riv. not., 1969, pp. 455 e ss.
(24) GABBA
C.F., Indole
del
diritto dello Stato sulle
successioni
vacanti, in Nuove
questioni
di
diritto
civile,
II,
Torino,
1914,
pp.
191
e
ss.
In
giurisprudenza
seguono
questa
tesi:
Corte
d’Appello
di
Lucca, 16 marzo 1886, in Legge
1887, 2, 414;
Cass. Palermo, 25 luglio 1896, in Foro italiano
1897, I,
936.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
pubblicità,
anche
dai
singoli
privati.
ebbene,
per
evitare
che
fosse
quest’ultimo
il
caso,
si
è
teorizzato
(25)
che
nell’ipotesi
dei
beni
ereditari,
trattandosi
di
universitas,
potevano
essere
occupati
solo
dallo
Stato,
in
qualità
di
“occupante
privilegiato”.
Con
l’introduzione
del
dettato
che
oggi
impone
un
residuo
di
dominio
eminente
sui
beni
immobili
vacanti,
si
argomenta
a
contrario
confutando
la
teoria
in
contestazione:
se
effettivamente
l’art.
586
attribuisse
allo
Stato
un
diritto
di
occupazione
sulle
eredità,
allora
l’art.
827
non
avrebbe
ragion
d’essere
(infra).
Ulteriore
obiezione
alla
teoria
dell’acquisto per occupazione
si
rinviene
nella
constatazione
che
l’occupazione
stessa
per natura, in quanto atto materiale,
ha
effetto solo sulle
singole
cose
materiali, non anche
sui
rapporti
giuridici
obbligatori
attivi
e
passivi.
Ne
dipende
che
per
poter
essere
oggetto
di
occupazione,
l’universum
ius
defuncti,
nel
divenire
res
nullius,
vedrebbe
estinguere
tutti
i
rapporti
di
credito e
di
debito ad esso inerenti. Anche
questa
è
una
conseguenza inammissibile (26).
Sul
tema
della
natura
della
successione
dello Stato, si
è
registrato un apporto
giurisprudenziale
dirimente
(27),
una
pronuncia
non
troppo
recente,
della
Suprema
Corte
di
Cassazione, intervenuta
sul
ricorso proposto dalla
regione
Trentino-Alto Adige contro l’Amministrazione Finanze dello Stato.
Si
precisa
che
la
disciplina
statutaria
delle
regioni
a
Statuto Speciale, in
merito
al
regime
proprietario
dei
bona
vacantia
(immobili),
ne
predispone
l’attribuzione
in favore
delle
stesse, derogando quindi
al
diritto statuale
alla
relativa
acquisizione.
Nella
ricostruzione
del
fatto,
la
vicenda
ha
riguardato
la
titolarità
dell’eredità
di
una
donna
deceduta
senza
lasciare
testamento né
successibili, dunque
la titolarità era contesa tra Stato e regione a Statuto Speciale.
Nella
parte
in diritto, il
giudizio verteva
sull’interpretazione
dell’art. 67
comma
2
dello
Statuto
della
regione,
approvato
con
d.p.r.
n.
670/1972,
il
quale
art. dispone
che:
“I beni
immobili
situati
nella Regione, che
non sono di
proprietà
di alcuno, spettano al patrimonio della Regione”.
Posto che
si
tratta
di
norma
dal
valore
costituzionale, sovraordinata
alle
fonti
codicistiche
aventi
rango di
leggi
ordinarie
e
dunque
preferita
nell’applicazione,
l’art.
67
comma
2
di
cui
sopra,
deve
interpretarsi
nel
senso
che
costituisce
una
deroga
solo all’art. 827 c.c., in tema
di
beni
immobili
vacanti?
O
ad entrambi gli artt. 586 e 827 c.c.?
(25) GABBA
C.F., op. cit., p. 195.
(26) rICCIOTTI
G.B., op. cit., p. 461.
(27)
Cass.
Sez.
II,
11
marzo
1995,
n.
2862.
Con
nota
di
CArINGeLLA
F.,
Lo
Stato
quale
erede
necessario
nelle
regioni
a
statuto
speciale
/
verso
un
raccordo
tra
disciplina
codicistica
e
normativa
statutaria,
Il
Corriere
Giuridico,
VIII,
1995,
pp.
954
e
ss.
e
di
OrLANdONI
M.,
Devoluzione
allo
Stato
dell'eredità
in
assenza
di
ulteriori
successibili:
natura
dell'acquisto,
in
Notariato,
n.
1/1996,
pp.
18
e
ss.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
Propedeutica
alla
risposta
all’interrogativo, è
la
definizione
del
rapporto
tra i due articoli del codice.
Il
Trentino-Alto
Adige,
avocava
a
sé
la
titolarità
dell’eredità,
argomentando
dalla
parificazione
degli
stessi,
rispondenti
alla
medesima
ratio,
“avendo
l’unico
scopo
di
impedire
che
i
beni
diventino
res
nullius”.
dunque,
la
regione
riteneva
entrambi
gli
articoli
destinati
a
soccombere
a
favore
dell’applicazione
della
norma
statutaria,
in
quanto
fonti
in
posizione
gerarchica
inferiore
a
quest’ultima.
L’Avvocatura
dello Stato, d’altro canto, rivendicava
la
devoluzione
del-
l’eredità
sostenendo che
agli
artt. 586 e
827 c.c. per nulla
fossero preposti
al
soddisfacimento della
stessa
esigenza, ma
anzi
fossero collocati
su due
piani
diversi:
rispettivamente
acquisto a
titolo derivativo e
acquisto a
titolo originario.
Ne
dipendeva
che
l’art. 67 comma
2 dello Statuto, per quanto sovraordinato
al
dettato
codicistico,
prevalesse
tuttalpiù
solo
sull’art.
827,
a
cui
evidentemente
deroga,
lasciando
tuttavia
impregiudicata
l’operatività
dell’art.
586 c.c., nel quale era invece perfettamente sussumibile il caso di specie.
Nell’iter
giudiziale, il
Tribunale
di
Trento prima
e
la
Corte
d’Appello del
capoluogo,
poi,
hanno
condiviso
la
soluzione
ermeneutica
della
difesa
erariale,
confermata poi anche in ultimo grado.
A
ben vedere, i
Giudici
della
Suprema
corte
hanno ritenuto che
“L'indicazione
dello
Stato
tra
i
successibili
nell'art.
565
c.c.,
la
collocazione
dell'art.
586
c.c.
nel
titolo
dedicato
alle
successioni
legittime,
l'uso
del
verbo
devolvere,
adoperato da entrambe
tali
norme, e
la previsione
del
principio secondo cui
lo
Stato
risponde
nei
limiti
del
valore
dei
beni
assegnati
(art.
586,
ultimo
comma, c.c.), sono elementi
decisivi
per
ritenere
che
l'acquisto di
cui
all'art.
586 c.c. avvenga iure
successionis
e, quindi, a titolo derivativo, e
non costituisca
specificazione
di
quello
a
carattere
chiaramente
originario,
contemplato
dalla
disposizione
dell'art.
827
c.c.
Né
può
indurre
a
conclusione
diversa
l'automaticità dell'acquisto statale, nell'ipotesi
disciplinata dall'art. 586 c.c.,
perché
questa norma si
riferisce
al
patrimonio ereditario comprensivo anche
di
mobili
e
di
crediti, mentre
quella dell'art. 827 c.c. riguarda soltanto i
beni
immobili. Pertanto, l'art. 67 dello Statuto per
il
Trentino-Alto Adige
[…]
ha
apportato deroga all'art. 827 c.c., cui
è
legato da un evidente
nesso, ma non
ha
modificato
l'art.
586
c.c.,
il
quale
è
tuttora
in
vigore
nel
territorio
della
Regione
Trentino-Alto Adige, perché
opera nel
diverso campo della successione
a causa di morte” .
In
questo
senso,
quindi,
la
Cassazione,
per
interpretare
la
norma
statutaria
di
cui
si
controverteva, ha
preliminarmente
inquadrato i
due
modi
di
acquisto
della
proprietà
da
parte
dello Stato, classificando l’art. 586 alla
stregua
di
un
acquisto
iure
successionis
e
l’art. 827 come
acquisto
iure
occupationis. In subordine,
ha
dedotto
che
l’art.
67
comma
2
dello
Statuto
del
Trentino-Alto
Adige, che
deroga
solo all’art. 827 c.c. e
che
solo su questo prevale, non si
estende a fattispecie del campo successorio.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
In conclusione, si
assume
il
primato della
tesi
dell’acquisto a
titolo derivativo
e
manca
individuare
se
lo Stato succeda
a
titolo di
erede
o a
titolo particolare
per
diritto
di
sovranità,
dunque
lo
scenario
resta
circoscritto
alla
teoria
ereditaria e a quella pubblicistica.
3. Qualificazione della posizione giuridica dello Stato.
Se
la
ricostruzione
del
dibattito sviluppatosi
intorno alla
natura
del
fenomeno
giunge
ad una
conclusione
tendenzialmente
pacifica, altrettanto condivisa
non è la qualificazione della posizione giuridica dello Stato (28).
Pur considerando il
fenomeno di
cui
all’art. 586 c.c. avente
natura
di
acquisto
a
titolo derivativo iure
successionis, qual
è
il
titolo giuridico di
tale
acquisto?
esclusa
la
natura
di
acquisto a
titolo originario iure
occupationis
ed appurata
quella
di
stampo derivativo
iure
successionis, non è
unanimemente
affermato
il corollario della qualifica di erede o di legatario allo Stato.
A
ben
vedere,
altro
è
riconoscere
la
natura
dell’acquisto
a
titolo
derivativo
per successione, altro è
riconoscere
la
natura
dell’acquisto a
titolo derivativo
per successione
mortis
causa
e
quindi
qualificare
la
posizione
giuridica
dello
Stato come erede o legatario.
Per quanto la
premessa
sia
ormai
condivisa, lo stesso non può dirsi
delle
implicazioni.
Nulla quaestio
che
l’erario subentri
nella
posizione
di
un precedente
titolare
del
diritto
e
che
questo
non
sorga
ex
novo,
ma
la
successione
dello
Stato
è
a
titolo ereditario o extra
ereditario?
Laddove
il
titolo extra
ereditario si
rinviene
nello ius imperii, quindi nella potestà sovrana che gli fa capo.
Quanto
osta
alla
pacifica
ascrivibilità
del
fenomeno
alla
modalità
della
successione
mortis
causa
è
la
peculiarità
della
disciplina
nelle
componenti
di:
acquisto ipso iure, irrinunziabilità e responsabilità limitata
intra vires.
Ad avviso di
una
parte
della
dottrina
(29), fautrice
della
teoria
pubblicistica,
l’interesse
pubblico
e
la
necessità
sociale
che
un
patrimonio
non
resti
privo di
titolare
spiegano le
deroghe
alla
impostazione
del
fenomeno successorio
in generale, ma
l’eccezionale
esclusione
del
potere
di
rinuncia
preclude
la
configurazione
dello Stato successore
a
titolo di
erede
o di
legatario e
distingue
la
sua
vocazione
da
quella
dei
privati, la
cui
la
sfera
privata
non è
modificabile
senza
il
relativo
consenso.
L’operatività
dell’articolo
588
c.c.
che
impone
l’assunzione
della
qualità
di
erede
a
chi
succede
nell’universalità
o in
(28) MOreTTI
M., Art. 586 c.c. Della successione
dello Stato, in Commentario del
codice
civile
diretto da e. GABrIeLLI, Torino, 2010, p. 128.
(29)
Sostenitori
della
teoria
della
successione
a
titolo
particolare
per
diritto
di
sovranità:
SANTOrO
PASSAreLLI
F., Teoria della successione
legittima dello Stato, in Scritti
in onore
di
Alfredo Ascoli, Messina,
1931, pp. 23 e
ss.;
rICCIOTTI
G.B., op. cit., pp. 469 e
ss.;
CArrArO
L., La vocazione
legittima alla
successione, Padova, 1979, pp. 211-212.
rASSeGNA
AVVOCATUrA
deLLO
STATO -N. 4/2020
una
quota
dei
beni
del
de
cuius
è
circoscritta
alla
sola
successione
mortis
causa
a titolo privato e volontario.
Il
fenomeno
ha
natura
successoria
perché
lo
Stato
subentra
sì
nell’universum
ius
defuncti, sebbene
non in quanto erede
né
in quanto legatario. Vi
subentra
nell’esercizio
dello
ius
imperii
che
gli
fa
capo,
adempiendo
ad
un
munus
publicum. L’acquisto avviene
ispo iure
e
senza
possibilità
di
rinuncia
perché
tale
è
la
funzione
pubblica
che
la
successione
dello Stato è
preposta
ad
assolvere: necessaria ed irrinunciabile.
La
ratio
dell’istituto,
quindi,
giustifica
la
peculiarità
della
disciplina
e
tale
peculiarità,
giustifica
altresì
il
titolo
della
vocazione
dello
Stato
(non
ereditario
ma
per diritto di
sovranità) e
quindi
la
posizione
giuridica
sui
generis
che
riveste
(non essendo erede né legatario).
Se
ne
deduce
altresì
che
l’universitas
del
de
cuius
costituisce
un
patrimonio
separato che
non si
fonde
con quello dello Stato e
che
per questo ne
consente
la responsabilità
intra vires
(30).
Sul
versante
opposto (31), a
favore
dell’inquadramento nei
termini
di
acquisto
per
successione
mortis
causa,
e
quindi
della
teoria
ereditaria,
depongono
alcuni
elementi
di
carattere
letterale:
l’indicazione
dello
Stato
tra
i
successibili
ex
lege
nell’art. 565 c.c., la
collocazione
dell’art. 586 c.c. nel
titolo dedicato
alle
successioni
legittime,
l’impiego
del
verbo
“devolvere”
e
la
limitazione
delle responsabilità dello Stato nei limiti del valore dei beni assegnati.
Chi
ritiene
che
lo Stato acquisti
iure
hereditario
e
non
iure
imperii
non
contesta
la
ratio
del
fenomeno, che
conviene
nella
funzione
pubblica
di
provvedere
alla
cura
di
interessi
generali, ma
contesta
che
la
sovranità
assurga
a
titolo giuridico della successione.
In
conclusione,
la
dottrina
maggioritaria,
riconosce
che
l’istituto
è
preposto
all’adempimento
di
una
funzione
pubblica,
ma
sostiene
che
questa
si
realizzi
attraverso
uno
strumento
di
diritto
privato
quale
è
la
successione
ereditaria.
Un’evidenza
pratica
che
dipende
dall’adozione
di
una
delle
due
tesi
si
palesa
nel
procedimento
che
lo
Stato
deve
seguire
per
provvedere
al
pagamento
dei debiti e al soddisfacimento dei legati.
Nell’ottica
della
teoria
pubblicistica
(32), lo Stato è
tenuto a
provvedere
in base
all’ordine
cronologico delle
domande, salve
le
cause
legittime
di
prelazione,
in ossequio al principio prior in tempore potior in iure.
Seguendo
invece
l’impostazione
della
teoria
ereditaria
(33),
lo
Stato
deve
(30) SANTOrO
PASSAreLLI
F., op. cit., pp. 38-39.
(31) Sostenitori
della
teoria
della
successione
mortis
causa. Sotto il
vigore
del
vecchio codice:
BeTTI
e., Successione
legittima intestata e
successione
legittima necessaria, I, Milano, 1929, p. 128. Si
vedano gli
Autori
citati
da
rICCIOTTI
G.B., op. cit., p. 462, nota
33. Sotto il
vigore
del
nuovo codice:
MeNGONI
L., Successioni
per
causa di
morte
-Parte
speciale. Successione
legittima, in Tratt.
CICU
-
MeSSINeO, Milano, 1990, p. 210.
(32) CArrArO
L., op. cit., p. 216.
CONTrIBUTI
dI
dOTTrINA
procedere
alla
liquidazione
concorsuale
per
tutelare
gli
aventi
causa
del
de
cuius
indipendentemente
dalle
opposizioni
promosse
da
creditori
e
legatari,
quindi
in deroga
al
criterio dell’articolo 498 che
prevede
questo iter
solo in
caso
di
notifica
dell’opposizione.
Il
che
si
spiega
perché
nella
fattispecie
in
analisi
non
trova
applicazione
neppure
la
regola
generale
di
cui
all’articolo
505 c.c. che
prevede
la
decadenza
dal
beneficio della
responsabilità
limitata
nel
caso in cui
l’erede, nonostante
l’opposizione, paghi
creditori
e
legatari
rispettando
l’ordine cronologico.
detto altrimenti, posto che
lo Stato in ogni
caso non può rispondere
ultra
vires,
allora
non
è
tenuto
a
rispettare
tale
ordine
per
evitare
di
perdere
quel
beneficio
che
a
prescindere
non gli
verrebbe
meno, ma
deve
invece
procedere
direttamente alla liquidazione.
(33) MeNGONI
L., Successioni
per
causa di
morte
-Parte
speciale. Successione
legittima, cit., p.
224, nota 39.
Finito di stampare nel mese di giugno 2021
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma