JR\A��JEGrNA
AVV(Q)CCAT1UJRA
JDJEJLIL(Q) �1rA1r(Q)
Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO.
ANNO XLVII N. 4 OTTOBRE -DICEMBRE 1995
JRA��IECGNA
AVW((})CATUIR&
TIJ)IEILIL((}) �1rA1r((})
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1995
ABBONAMENTI ANNO 1995
ANNO . . . . . . . . . � . . . � . . . . . . . . . � . . . . . � . . . . . � � . � � . . . L. 52.000
UN NUMERO SEPARATO . . . � . . . . . � . � . � � � . � � . � � � � � . � � � 13.500
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ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Marketing e Commerciale
Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
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Stampato in Italia -Printed in Ital:J
Autorizzazione Tribunale di Roma -Decre~o n. 11089 del 13 llJI�io 1966
(8219068) Roma, 1995 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V.
INDICE
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura del-
l'avv. Giovanni Paolo Polizzi) . . . . . . . . . pag. 319
Sezione seconda:
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura de//'avv. Oscar Fiumara) . . . � 351
Sezione terza:
GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Giuseppe Stipo e
Antonio Cingolo) . . . . . . . . . . . � 394
Sezione quarta:
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del/'
avv. Raffaele Tamiozzo) . . . . . � 420
Sezione quinta:
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato
Carlo Bafile) . . . . . . . � 482
Sezione sesta:
GIURISPRUDENZA PENALE (a cura dell'avvocato
Paolo DI Tarsia di Be/monte) . . . . . . . � 508
Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE .
pag. 81
CONSULTAZIONI .
. )) 87
Comitato di redazione: Avv. F. Basilica -Avv. G. Mangia -
Avv. P. Palmieri -Avv. F. Sclafanl -Avv. L. Ventrella
La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO
ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI
F.
BASILICA: Propriet� statale di beni archeologici, azione di rivendica
ed onere della prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 402
F.
BASILICA e S.L. AMATO! Le nuove frontiere del giudizio di ottemperanza
e il termine per l'esecuzione del giudicato . . . . . . . I, 442
F.
BASILICA e S.L. AMATO: Osservazioni sull'ammissibilit� della opposizione
di terzo nel giudizio di ottemperanza . . . . . . . . . . I, 420
P.
DI TARSIA DI BELMONTE: In tema di vis attractiva del collegio per
i reati ministeriali . .. . . . . . . . . . . . ; . . . . . . . . . . . . I, 508
P.
DI TARSIA DI BELMONTE: La difesa degli impiegati ed agenti delle
Amministrazioni dello Stato a norma dell'art. 44 r.d. 30 ottobre
1933 n. 1611 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 515
P.
DI TARSIA DI BELMONTE: La propriet� statale delle cose di interesse
archeologico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 396
O.
FIUMARA: Il c.d. principio di assimilaziorie nelle frodi comunitarie:
la funzione dell'Avvocatura dello Stat'o a tutela degli interessi
nazionali e comunitari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 370
O.
FIUMARA: Le sentenze della Corte di giustizia delle Comunit�
Europee pronunciate nel corso dell'anno 1995 in cause alle quali
ha partecipato l'Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 351
L.
ORCALI: Interessi a carico della P.A. e invalidit� sopravvenuta ex
art. 149 disp. att. c.p.c. -Problemi in punto di decorrenza . I, 412
U.
PERRUCCI: La sopravvivenza dell'ingiunzione doganale . . . . . I, 503
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO-ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
ANTICHIT� E BELLE ARTI
-Cose d'interesse archeologico -Propriet�
pubblica -Azione di rivendica
-Privato possessore -Eccezione
-Scoperta anteriore al 1909 Onere
della prova, con note di P.
DI TARSIA di BELMONTE e F. BASILICA,
396.
ASSISTENZA E BENEFICENZA PUBBLICA
-Prestazioni dovute ex art. 149 disp.
att. c.p.c. -Decorrenza degli interessi,
con nota di L. ORCALI, 411.
ATTO AMMINISTRATIVO
-Accesso ai documenti -Legittimazione
-Individuazione, 430.
-Accesso -Diritto -Diniego, 429.
-Atto emanato oltre i termini di legge
-Ammissibilit� -Giustizia amministrativa
-Ricorso proposto per
l'accesso ai documenti -Lesione di
diritti soggettivi -Decadenza -Inapplicabilit�,
429.
AVVOCATURA DELLO STATO
-Assunzione della difesa di impiegati
ed agenti dello Stato -Questione di
illegittimit� costituzionale dell'art. 44
del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 per
violazione degli artt. 3, 24 secondo
comma e 97 della Costituzione -Irrilevanza
-Questione di illegittimit�
costituzionale dell'art. 44 per violazione
dell'art. 24 primo comma della
Costituzione -Manifesta infondatezza,
con nota di P. DI TARSIA
DI BELMONTE, 513.
COMUNIT� EUROPEE
-Corte di giustizia delle Comunit�
europee -Ricorso d'annullamento Atto
impugnabile, con nota di O.
FIUMARA, 370.
-Corte di giustizia delle Comunit�
europee -Rinvio pregiudiziale -Presupposti
per il mantenimento da
parte del giudice nazionale delle
questioni sollevate -Portata della
competenza della Corte, 357.
-Corte di giustizia delle Comunit�
europee -Rinvio pregiudiziale -Proposizione
della domanda pregiudiziale
da parte di organo di giurisdizione
volontaria -Incompetenza della
Corte, 360.
-Corte di giustizia delle Comunit�
europee -Rinvio pregiudiziale -Validit�
di un regolamento -Provvedimenti
provvisori del giudice nazionale
-Limiti, 362.
-Libera circolazione dei lavoratori Calciatori
professionisti -Indennit�
di trasferimento, di formazione o
di promozione non dovute -Limiti
alle rivendicazioni, 379.
-Libera circolazione dei lavoratori Calciatori
professionisti -Limitazione
del numero dei calciatori cittadini
di altri Stati membri -Illegittimit�,
379.
-Libera circolazione dei lavoratori Regole
di concorrenza applicabili alle
imprese -Calciatori professionisti
-Trasferimenti -Pagamento di
una indennit� alle societ� di appartenenza
-Illegittimit�, 379.
-Politica agricola comune -Irregolarit�
e negligenze -Recupero delle
somme perse -Competenza esclusiva
degli Stati membri, con nota di
0. FIUMARA, 369.
VI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CONCORRENZA
-Pubblicit� ingannevole -Clausola
� soddisfatti o rimborsati � -Irrilevanza,
470.
-Pubblicit� ingannevole -Concorso
a premi -Autorizzazione rilasciata
dal Ministero delle Finanze ai sensi
dell'art. 54 r.d.l. 19 ottobre 1938
n. 1933 -Potere di intervento dell'Autorit�
Garante della concorrenza
e del mercato -Sussistenza, 470.
-Pubblicit� ingannevole -Dovere di
informazione secondo buona fede Obbligo
di veridicit� e correttezza
anche per le modalit� di presentazione
-Fattispecie in tema di concorso
a premi, 470.
-
Pubblicit� ingannevole -Idoneit�
del messaggio ad ingannare i consumatori
-Criteri di valutazione Nozione
di dolo secondo il diritto
civile -Irrilevanza -Distinzione tra
� dolus malus � e � dolus bonus � Inapplicabilit�
470.
ELEZIONI
-Composizione delle liste -Proporzioni
tra candidati dei due sessi Sostanziale
riserva di quote -Eguaglianza
tra i due sessi -Azioni positive
per la realizzazione della parit�
-Illegittimit�, 319.
GIUDIZIO PENALE
-Indagini preliminari -Reati mrmsteriali
-Competenza dello speciale
collegio previsto dall'art. 7 della
L. cost. 16 gennaio 1989 n. 1 -Decreto
archiviazione per il Ministro Competenza
per gli inquisiti laici Sussiste,
con nota di P. DI TARSIA
DI BELMONTE, 508.
GIURISDIZIONE CIVILE
-Opposizione avverso ingiunzione fiscale
ai sensi del t.u. 14 aprile 1910
n. 639 -Giurisdizione dell'AGO Non
sussiste -Controversia sul
� quantum � di trattamenti pensionistici
gi� erogati -Giurisdizione
esclusiva della Corte dei Conti, 394
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
-Appello -Interventori ad � opponendum
� in primo grado -Difetto di
impugnazione della P.A. resistente Rimessione
all'Adunanza Plenaria,
434.
-
Esecuzione del giudicato -Giudizio
di ottemperanza -Opposizione di
terzo -Ammissibilit�, con nota di
F.
BASILICA e S.L. AMATO, 420.
-
Esecuzione del giudicato -Giudizio
di ottemperanza -Termine per
l'adempimento -Perentoriet� -Atti
adottati dall'Amministrazione dopo
la scadenza -Possono essere confermati,
con nota di F. BASILICA e SL.
AMATO, 442.
IMPIEGO PUBBLICO
-Impiegato dello Stato -Fascicolo
personale -Visione di atti -Atti
inclusi e poi eliminati -Applicabilit�,
430.
-Svolgimento di mansioni superiori -
Retribuibilit� -Formale provvedimento
-Necessit�, 438.
--Svolgimento di mansioni superiori Stipendi
e assegni -Art. 2126 e.e. Inapplicabilit�,
438.
PENA
-Divieto di custodia cautelare in carcere
per soggetto affetto da infezione
HIV -Mancata possibilit� di
valutare esigenze cautelari di particolare
rilevanza -Illegittimit�, 330.
-Rinvio obbligatorio dell'esecuzione
per soggetto affetto da infezione
HIV -Valutazione della compatibilit�
con detenzione -Omessa previsione
-Illegittimit�, 330.
PROCEDIMENTO PENALE
-Decreto di citazione a giudizio Avviso
circa la facolt� del giudizio
abbreviato -Omissione non sanzionata
con nullit� -Illegittimit�, 348.
-Misura cautelare adottata da giudice
per le indagiin preliminari Incompatibilit�
con le funzioni di
giudice del dibattimento -Omessa
previsione -Illegittimit�, 325.
INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA vn
RELIGIONE, CULTO E CHIESE
-Bestemmia -Religione di Stato Violazione
principio eguaglianza Illegittimit�
(parziale), 341.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Imposta di registro e imposta sull'incremento
di valore dei beni immobili
-Condono -Solidariet� -Definizione
agevolata della imposta di
registro da parte dell'acquirente Si
estende all'INVIM a carico del
venditore, 485.
-Imposta di registro -Registrazione
d'ufficio Presupposti -Art. 15 lett.
b) del d.P.R. 26 aprile 1986 n. 181 g
innovativo rispetto all'art. 15 del
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634, 498.
-
Imposte doganali e di fabbricazione
-Ingiunzione di pagamento Compatibilit�
col sistema di riscossione
a mezzo ruolo -Termine di
impugnazione -Abrogazione, con
nota di u. PERRUCCI, 502.
TRIBUTI IN GENERE
-Accertamento -Decadenza -Solidariet�
-Notifica dell'atto ad uno degli
obbligati -Estensione dell'effetto
conservativo -Si verifica, 482.
-Accertamento -Documenti di cui �
rifiutata l'esibizione -Possesso dei
documenti al momento della ispezione
-g sufficiente ad integrare la
preclusione, 489.
-Contenzioso tributario -Disconoscimento
di scrittura privata -Estraneit�
al processo tributario, 488.
-Contenzioso tributario -Revocazione
-Documenti dichiarati falsi Giudizio
penale -Opponibilit� del
giudicato -Necessit�, 501.
-Sanzioni -Responsabilit� dell'amministratore
-Modificazione del titolo
della responsabilit� nel giudizio
di opposizione -Legittimit�, 495.
-Sanzioni -Riscossione mediante ingiunzione
-Opposizione -Onere della
prova -E a carico dell'opponente,
495.
-Sanzioni -Societ� avente personalit�
giuridica -Amministratore Responsabilit�
-Limiti, 495.
-Violazioni finanziarie e tributarie Giudicato
penale -Efficacia sul rapporto
di imposta -Art. 12 dl. 10
luglio 1982 n. 429 -Abrogazione ad
opera del nuovo codice di procedura
penale, 492.
TRIBUTI LOCALJ
-Imposta sull'incremento di valore
degli immobili -Valore finale -Accertamento
occultamento di valore
ai fini dell'imposta di registro -Non
� utilizzabile per l'INVIM, 483.
20 settembre 1995, n. 2038 ...................... pag. 411
TRIBUNALE DI MILANO
Sez. I, 23 ottobre 1995, n. 9515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 502
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
12 settembre 1995, n. 422
15 settembre 1995, n. 432
18 ottobre 1995, n. 438
18 ottobre 1995, n. 439 . .
18 ottobre 1995, n. 440
11 dicembre 1995, n. 497
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE
4� sez., 15 giugno 1995, nelle cause riunite C422, 423, 424/93
6� sez., 19 ottobre 1995, nella causa C-111/94
Plenum, 9 novembre 1995, nella causa C465/93
3� sez., 23 novembre 1995, nella causa C476/93
Plenum, 15 dicembre 1995, nella .�ausa C415/93
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. I, 14 giugno 1995, n. 6729
Sez. I, 15 giugno 1995, n. 6730
Sez. I, 15 giugno 1995, n. 6740
Sez. I, 20 giugno 1995, n. 6963
Sez. Un., 23 giugno 1995, n. 7087
Sez. I, 24 giugno 1995, n. 7161
Sez. I, 5 luglio 1995, n. 7403 . .
Sez. I, 30 agosto 1995, n. 9161 .
Sez. I, 9 settembre 1995, n. 9524
Sez. I, 15 settembre 1995, n. 9770
Sez. I, 2 ottobre 1995, n. 10355
TRIBUNALE DI BRESCIA
pag. 319
� 325
� 330
� 330
� 341
� 348
pag. 357
� 360
� 362
� 369
� 379
pag. 482
� 483
� 485
� 488
� 394
� 489
� 492
� 495
� 498
� 501
� 396
INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA
GIURISDIZIONI AM.MINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Sez. IV, 12 luglio 1995, n. 560 pag. 420
Sez. IV, 8 settembre 1995, n. 688 � 429
Sez. IV, 30 settembre 1995, n. 792 � 434
Sez. IV, 23 ottobre 1995, n. 830 � 430
Sez. IV, 23 ottobre 1995, n. 831 � 438
Sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41 � 442
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sez. I, 26 luglio 1995, n. 1472 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 470
GIURISDIZIONI PENALI
TRIBUNALE DI ROMA
7 febbraio 1995 . . . . . . pag. 508
Ordinanza 16 maggio 1996 . � 513
PARTE SECONDA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE:
I -Norme dichiarate incostituzionali .
Il -Questioni diciharate non fondate
CONSULTAZIONI
. pag.
,,
�
81
83
87
PARTE PRIMA
... -... I
GIURISPRUDENZA
SEZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 12 settembre 1995 n. 422 -Pres Baldassarre
Red. Ferri -Presidente del Consiglio dei Ministri (n.c.).
Elezioni -Composizione delle liste -Proporzioni tra candidati dei due
sessi -Sostanziale riserva di quote -Eguaglianza tra i due sessi -Azioni
positive per la realizzazione della parit� -Illegittimit�.
(Cost., artt. 3, 49 e 51; legge 25 marzo 1993, n. 81, art. 5).
Le norme che impongono nella presentazione delle candidature alle
cariche pubbliche elettive qualsiasi forma di quote ripartite tra i sessi
violano il principio di eguaglianza, secondo il quale l'appartenenza all'uno
o all'altro sesso non pu� mai costituire requisito di eleggibilit� (1).
(omissis) Il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimit�
costituzionale dell'art. 5, comma 2, ultimo periodo, della legge 25 marzo
1993, n. 81 dal titolo � Elezione diretta del sindaco, del presidente
della provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale �, La
disposizione, che si riferisce all'elezione dei consiglieri comunali nei comuni
con popolazione sino a 15.000 abitanti, recita: � Nelle liste dei candidati
nessuno dei due sessi pu� essere di norma rnppresentato in misura
superiore a due terzi �. Ad avviso del giudice remittente detta norma
(1) Giova richiamare l'attenzione anzitutto sull'ampio uso del potere ex
art. 27 legge 87/1953 fatto nel� caso di specie dalla Corte, che ha esteso la
dichiarazione di incostituzionalit� a tutta una serie di leggi statali e regionali
che avevano introdotto principi analoghi a quelli della legge denunciata, sull'onda
di un modello che evidentemente era sembrato a molti un valido strumento per
promuovere una sostaI1Ziale parit� di trattamento tra uomo e donna anche nel
campo politico.
Peraltro appare singolare annotare che la causa di merito era nata per
un ricorso al TAR del Molise di un elettore -uomo -il quale rappresentava
che nelle elezioni comunali per il comune di Baranello, su trentasei candidati
presentati nelle tre liste esistenti, una sola era donna.
La sentenza, facendo applicazione del criterio di eguaglianza nel modo
lineare richiamato espressamente nella massima, perviene agevolmente alla
conclusione di illegittimit� della normativa sulle quote dei sessi e tuttavia
avverte poi la necessit� di tornare sulla questione per prendere atto delle
320
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
contrasterebbe con gli artt. 3, primo comma, 49 e 51, primo comma, della
Costituzione.
Questa Corte, pertanto, � chiamata a decidere se la norma che stabilisce
una riserva di quote per l'uno e per l'altro sesso nelle liste dei candidati,
sia com:patibile col principio di eguaglianza enoo.�iato nel primo
comma dell'art. 3 e confermato, per quanto riguarda specificamente l'accesso
agli uffici pubblici e alle caTiiche elettive, daJ primo comma dell'art.
51; nonch� col diritto di tutti i cittadini, garantito dall'art. 49, � di
associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico
a determinare la politica nazionale �; diriitto di cui la p;resentazione delle
liste dei candidati alle elezioni costituisce essenziale estrinsecazione.
Il Consiglio di Stato si � dato carico, in primo luogo, dell'interpn~tazione
della norma; questione del resto posta come unico motivo d'appello
contro la sentenza del TAR della Basilicata sul quaJe il giudice a
quo deve proniinciarsi.
Il legislatore, nello stabilire la quota di �riserva per l'uno e per l'altro
sesso nelle liste dei candidati al consiglio comunale, ha usato la locuzione
� di nonna �, espressione che, secondo il giudice di primo grado,
indicava il carattere solo programmatico e d'indirizzo della disposizione.
Il giudice d'appello, invece, uniformandosi a proprie precedenti decisioni,
ritiene che essa abbia carattere precettivo, e che tale lettura venga
confermata dalla successiva modifica legislativa intervenuta con la
legge 15 ott�bre 1993, n. 72. Non vi sono motivi per discostarsi da questa
interpl'etazione, del resto gi� enunciata dall'Adunanza generale del Consiglio
di Stato.
Si pu� quindi passare all'esame del merito della questione, valutando
in primo luogo, congiuntamente, per la loro �intima connessione, i
profili di violaiione dell'art. 3, primo comma, e 51, primo comma, della
Costituzione.
La questione � fondata.
�buone intenzioni � del legislatore, che aveva inteso realizzare con la norma
censurata una sorta di azione positiva volta a favorire il raggiungimento di una
parit� non soltanto formale tra i due sessi. La Corte dichiara. di apprezzare tale
finalit�, ricordando le varie leggi ad essa ispirate, ma la . ritiene inidonea a superare
la regola inderogabile della parit� assoluta ex art. 51 Cost.
Concordando con parte della dottrina, si ritiene in motivazione che misure
come quelle delle quot� di candidati non tendono solo a proporsi di rimuovere
gli ostacoli che impediscono, alle donne di raggiungere determinati risultati, ma
provvedono direttamente ad attribuire loro tali risultati.
Per quanto ineccepibile sia la logica paritaria seguita. dalla Corte, rimane
una lacuna che infatti la sentenza indica al legislatore invitandolo ad individuare
altri tipi di intervento che possano agire direttamente sulle differenze delle
condizioni culturali, economiche e sociali.
G.P.P.
322
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
to, per beneficiare quindi in concreto del diritto di elettorato passivo
I zj
sancito dal .richiamato primo comma dell'art. 51. Viene pertanto a porsi
in contrasto con gli invocati parametri costituzionali la norma di legge
che impone nella presentazione delle candidature alle cariche pubbliche
elettive qualsiasi forma di quote in ragione del sesso dei candidati.
I
<
Tanto basta .per dichiarare la illegittimit� costituzionale della norma
sottoposta al giudizio di questa Corte, nondimeno alcune ulteriori .. considerazioni
possono chiarke �ancor meglio altri aspetti della questione.
Risulta dai lavori preparatori, .che la disposizione che. impone Una riserva
di quota in .ragione del sesso dei candidati, seppure formulata in
modo per cos� dire � neutro �, nei confu'onti sia degli uomini che delle
donne, � stata proposita e votata (dopo ampio e contrastato dibattito) con
!a dichiarata finalit� di assicurare alle donne una �riserva di posti nelle
liste dei candidati, al fine di favorire le condizioni per un riequilibrio
della rappresentanza dei sessi nelle assemblee comunali. Nell'intendimento
del legislatore, pevtanto, la� norma tendeva a configurare una sorta
di azione positiva volta a favorire il raggiungimento di una parit� non
soltanto formale, bens� anche sostanziale, fra i due sessi nell'accesso alle
cariche pubbliche elettive; m tal senso essa avrebbe dovuto trarre la
sua legittimazione dal secondo comma dell'art. 3 della Costituzione.
Non � questa la sede per soffermarsi sul dibattito dottrinale, storico
e politico che si � sviluppato intorno ai concetti di eguaglianza formale
e di eguaglianza sostanziale, e conseguentemente al nesso che intercorre
fra il primo ed il secondo comma dell'art. 3 della Costituzione.
Certamente Jlra le cosiddette azioni positive intese a � rimuovere gli
ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert�
e l'eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona
umana e la effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione
politica, economica e sociale del Paese �, vanno comprese quelle
misure che, in varfo �modo, il legislatore ha adottato per promuovere il
raggiungimento di una situazione di pari opportunit� fra i sessi: ultime
tra queste quelle previste dalla legge 10 aprile 1991, n. 125 (Azioni positive
per la realizzazione della parit� uomo-donna nel lavoro) e dalla legge
25 febbraio 1992, n. 215 (Azioni positive per l'imprenditoria femminile).
Ma se tali misure legislative, volutamente diseguali, possono certamente
essere adottate per eliminare situazioni di inferiorit� sociale ed
economica, o pi� in generale, per compensare e rimuovere le diseguaglianze
materiali tra gli individui (quale presupposto del pieno esercizio
dei diritti fondamentali), non possono invece incidere direttamente sul
contenuto stesso di quei medesimi diritti, rigorosamente garantiti in
egual misura a tutti i cittadini in quanto tali.
In particolare, in tema di diritto all'elettorato passivo, la regola inderogabile
stabilita dallo stesso Costituente, con il primo comma dell'art.
51, � quella dell'assoluta parit�, sicch� ogni differenziazione in ra
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
gione del sesso non pu� che risultare oggettivamente discriminatoria,
diminuendo per taluni cittadini il contenuto concreto di un diritto fondamentale
in favore di altri, appartenenti ad un gruppo che si ritiene
svantaggiato.
E' ancora il caso di aggiungere, come ha gi� avvertito parte della
dottrina nell'ampio dibattito sinora sviluppatosi in tema di � azioni positive
�, che misure quali quella in esame non appaiono affatto coerenti
con le finalit� indicate dal secondo comma dell'art. 3 della Costituzione,
dato che esse non si propongono di � rimuovere � gli ostacoii che impediscono
alle donne di raggiungere determinati risultati, bens� di attribuire
loro direttamente quei' risultati medesimi: la ravvisata disparit� di
condizioni, in breve, non viene rimossa, ma costituisce solo il motivo che
legittima una tutela preferenziale in base al sesso. Ma proprio questo,
come si � posto in evidenza, � il tipo di risultato espressamente escluso
dal gi� ricordato art. 51 della Costituzione, finendo per creare discriminazioni
attuali� come rimedio a discriminazioni passate.
Questa Corte nel corso degli anni dal ,suo insediamento ad oggi, ogni
qual volta sono state sottoposte al suo esame questioni suscettibili di
pregiudicare il principio di parit� fra uomo e donna, ha operato al fine
di eliminare ogni forma di discriminazione, giudicando favorevolmente
ogni misura intesa a favorire la parit� effettiva. Ma, val la pena ripetere,
si � sempre trattato di misur.e non direttamente incidenti sui diritti fondamentali,
ma piuttosto volte a promuovere l'eguaglianza dei punti di
partenza e a realizzare la pari dignit� sociale di tutti i cittadini, secondo
i dettami della Carta costituzionale.
C'� ancora da Ticordare che misure quali quella in esame si pongono
irrimediabilmente in contrasto con i principi che regolano la Tappresentanza
politica, quali si configurano in un sistema fondato sulla democrazia
pluralistica, connotato essenziale e principio supremo della nostra
Repubblica.
E' opportuno, infine, osservare che misure siffatte, costituzionalmente
illegittime in quanto imposte per legge possono invece essere valutate
positivamente ove liberamente adottate da partiti politici, associazioni
o gruppi che pa11tecipano alle elezioni, anche con apposite previsioni
dei rispettivi statuti o regolamenti concernenti la presentazione
delle candidature. A risultati validi si pu� quindi pervenire con una
intensa azione di crescita culturale che porti partiti e forze politiche a
riconoscere la necessit� improcrastinabile di perseguire l'effettiva presenza
paritaria delle donne nella vita pubblica, e nelle cariche rappresentative
in particolare. Determinante in tal senso pu� risultare il diretto
impegno dell'elettorato femminile ed i suoi conseguenti comportamenti.
Del� resto, mentre la convenzione sui diritti politici delle donne, adottata
a New York il 31 marzo 1953, e la Convenzione sull'eliminazione
RASSEGNA AVVOCA'.l'URA DELLO STATO
di tutte le forme di discriminazione, adottata anch'essa a New York li
18 dicembre 1979, prevedono per le donne il diritto. di votare� e di essere
elette in condizioni di parit� con gli uomini, il Parlamento europeo, con
la risoluzione n. 169 del 1988, ha invitato i partiti politici a stabilire quote
di riserva per �le candidature femminili; � significativo che l'appello sia
stato i,ndirizzato ai partiti politici e non ai governi e ai.parlamenti nazionali,
riconoscend9 cos�, in questo campo, l'impraticabilit� della via �di
soluzioni .legislative.
Spetta "invece al legislatore individuare interventi di altro tipo, certamep.
te possibili sotto il profilo dello sviluppo della persona umana,
per favorire l'effettivo riequilibrio fra i sessi nel conseguimento delle
cariche pubbUche elettive, dal momento che molte misure, come si ~
detto, possono ess.ere in grado di agire sulle differenze di condizioni cul~
turali, economiche e sociali.
� �Resta comunque escluso che Sui principi di eguaglianza contenuti nell'art.
51, primo comma, p<>ssano incidere direttamente, modificandone i
caratteri essenziali, misure dirette a. raggiungere i f��. p;.revisti dal secondo
comma dell'art. 3 della Costituzione.
Va pertanto dichiarata l'illegittimit� costituzionale della norma impugnata,
per violazione degli artt. 3 e 51 della Costituzione, restando
assorbito l'ulteriore profilo d'illegittimit� costituzionale sollevato in ordine
all'art.� 49.
In applicazione dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la dichiarazione
cli illegittimit� costituzionale va estesa all'art. 7, comma 1,. ultimo
periodo della stessa legge 25 marzo 1993, n. 81, che contiene l'iden~
tica presc;rizione per le liste dei candidati nei Comuni con popolazione
superiore ai 15.000 abitanti. Trattandosi di disposizioni sostitutive cont~
nenti misure analoghe in contrasto coi principi affermati nella . odierna
decisione devono parimenti essere� dichiarate costituziqnalmente � illegittime
le nuove formulazioni degli stessi art. 5, comma 2, ultimo perioc;
lo, e art; 7, comma l, ultimo periodo, introdotte dall'art. 2 della� legge
15. ottobre 1993, n. 415.
:Ritiene inoltre la Covte che debba esser fatta ulteriore ~pplicazione
dell'art; 27 della legge n. 87 del 1953 nei confronti delle misUTe che �prevedono
limiti, vincoli o riserve nelle liste dei candidati .in ragione del
foro ses1;o; misure, introdotte nelle leggi � elettoralt politiche, regionali
o amministrative ivi comprese quelle contenute in leggi regionali, la cui
illegittimit� cos-tituzionale deve ritenersi conseguenziale per la sostanziale
identit� dei contenuti normativi, non potendo ce11tamente essere lasciati
spazi di incostituzionalit� (da cui discenderebbero incertezze e
contenzioso diffuso) in materia quale quella elettorale, dov~ la certezza
del diritto � di importanza f()ndamentale per il funzionamento dello. Stato
democratico.
PARTE I, SEZ, I,� GIURI8PRUDENZA .COSTITUZIONALE 325
Va pertanto dichiarata riUegitt�nit� costituzionale' anche delle notme
seguenti:
-articolo 4, comma 2, n. 2, �lthnoperiodo, del d.P.R. 30 marzo 1957,
n. 361 (Testo uni�o delie leggi tiec:�lli.ti norme per la elezione della Camera
dei deputati), �orrie.:modificat<> dall'att; 1, della legge 4 ag�sto 1993, Ii. 2!f;
��;_ articolo 1, C:on:�ria 6, della' legge 23 febbraio 1995, n; 4~ (N\:l�ve
norme per fa ilterione del consigli dene Regioni a statuto Ordinario);
~articoli 41, comm~ 3, 42, comlria. 3 e43, comma 4, .ltil)ioperiod(),
e .colnma 5, ultimo perfodo, (c()rrlspondentfalle J;'ispettiV-e nor1llede~li
articoii 18, 19 e 20 della legge regi01lale Trentino-AltoAdige 30 novembre
1994,n. 3) del Decreto.4el Presidente della Giunta Regionale delTreJ:)tinoAlto
AcUge 13 genziaio t99s, n. �. t/L�(T~~to ~ico.delle leggi regionali�� sulla
co:mpos�zione ed. elezione . d,egli. organl . delle amm:ihistrazioni comunali);
. .� ...� ~.� adi�<>io .. 4, �wnma�1, ultimo perj,odo, della .legg~. regiona1e Friuli;
Vene:da �GtllHa 9 ma);zo 1995, !Il� .1.4 Wortl'le . Per le .elezioni comunaji. .el
t~J;"lfor~o della Regione autonoma Fri.li-Venezia QiUlia, ncmch� modificazioni
alla legge :regionale J2 settembre 1991, n. 49); .�
. . . :-. . . ~-�. : . : ;. �.: . . .��. . . . . . . ... . �: .� . . .� ..
�~�articolo 32, coi.nmi .~. e 4, della legge .regionale Valle d'Aosta 9
febbr~o 1995i n. 4 <CP:lezione diretta del sindaco, del vice sindaco e del
~onsiglio comunale).
CORTE COSTITUZIONALE, 15 settembre 1995 n. 432 -Pres. Baldassar�
\l"e,. Bed. Fei:;rL� Presidente del Consiglio deiMinistri (avv. Stato N.
l;lruni).
Procedimento penale ~ Misura cautelare adottata da giuatce per le inda�
gini preliminari �. lncompatihilit� e<>n le (unzioni dLgiudice del di,
~~attinlento -OllJ.essa previsione �. llleitttimit�. � �
�� (Cost., artt�. 3 e 24; c.l?�I!� art. 34).
Non pu� fare par.te dell'organo giudicant.e nel dibattimento il magistrato
che, nella veste di giudice per le indagini preliminari, abbia deliberato
su una misura cautielare nei confronti dello stesso imputato (1).
'. . . . ..: . . ...:. : ;. :
(omissis) n Tribt)llale .dLA:vezzano ha sollevato, j,n riferill1ento agli
artt. 3; primo comma, e 24, secondo comma, della Cos.tit,uzione, questione
di legittimit��. costifuzfonale dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura
penale, nella parte in cui non prevede l'incompatibilit� �i svolgere
(1) La pronuncia di incostitw;ional.it� � fyutto di una maturata maggiore
sensibilit� ai princ�pi del giusto processo eia.borati dalla stessa Corte; difatti
nel 1991 Ia Corte aveva deciso in modo opposto un caso analogo. Il ripensa
326
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
le funzioni di giudice del dibattimento da parte del giudice per le indagini
preliminari che abbia adoHato la misura della custodia cautelare
nei confronti dell'indagato successivamente rinviato a giudizio.
Il remittente, premesso che il presidente del collegio giudicante �
lo stesso magistrato che, in veste di giudice per le indagini preliminari,
ebbe a disporre l'ordinanza di custodia cautelare nei confronti dell'imput;:
itO, in relazione agli stessi fotti per cui � giudizio, ritiene che la mancata
previsione dell'incompatibmt� nel caso in esame sia suscettibile di
compromettere la genuinit� e la correttez~a del processo formativo del
cOiilvincimento del giudice, che ~i ricollegano alla garanzia costituzionale
del giusto :processo. � � �
���A. suo avviso, infatti, pos�to che l'adozione della misura della custodia
cautelare presuppone, ai sensi dell'aTt. 273, comma l, del codice
di prncedura penale, la verifica di gravi indizi di colpevolezza, a carico
dell'indagato, e non pi� di � sufficienti � indizi, come disponeva il codice
previgente, detta valutazione, investendo, sia pure attraverso l'esame
di indizi e non di prove, il cOiiltenuto dell'imputazione, non pu� c6nsiderarsi
meramente processuale, ma si configura bens� come una valutazione
di merito da parte del giudice, venuto altres� a conoscenza di elementi
che potrebbero non essere utilizzabili ai fini della decisiOiile; ovvero
non pu� escludersi, aggiunge il remittente, che gli elementi acquisiti al
momento dell'adozione della misura cautelare siano gli stessi disponibili
alla chiusura delle indagini preliminari o addiri<ttura all'esito del dibattimento.
Sotto questo profild, quindi, l'analogia fra il caso di specie e le
ipotesi di incompatibilit� (affermate da questa Corte) del giudice per le
indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di pena concordata
(sent . .n. 186 del 1992), anche per la non ritenuta c�ncedibilit� di circostanze
attenuanti {sent. n. 124 del 1992), o che abbia ordinato di formulare
l'imputazione (sent. n. 502 del 1991), concreterebbe un'ipotesi di
illegittima disparit� di trattamento in violaziOiile dell'art. 3 della Costituzione.
mento sembra dovuto pi� che all'accentuazione del carattere eccezionale dei
provvedimenti limitativi della liberf� personale imposti dalla legge 332/95, ad
una maggiore attenzione per gli apprezzamenti che il g.i.p. compie nel valutare
gli indizi necessari al fine di adottare una misura cautelare.
Maggiore � il grado di approfondimento richiesto al giudice in tale sede,
maggiore � il suo coinvolgimento nella conoscenza degli atti del processo, che lo
rende incompatibile con la successiva funzione di giudice del dibattimento.
Indirettamente dunque la sentenza finisce con l'essere un richiamo di atten�
zione sulla natura dell'esame affidato al GIP, cui viene richiesto per la decisione
sulla misura cautelare un esame completo, circostanziato, logicamente coerente
ed adeguatamente motivato; un giudizio di merito e non di mera legittimit�.
G.P.P.
----::.'i':".~
328
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
~ evidente che la norma pu� esprimersi solo in termini di � indizi �
per l'ovvio motivo che tutti gli elementi raccolti nella fase delle indagini
preliminari, sia a favore che contro �l'imputato, non hanno ancora avuto
riscontro nel contraddittorio dibaittimental�; � altrettanto chiaro, per�,
che, ai fini che qui interessano, detti � indizi � vengono comunque ritenuti
idonei a dimostJ:iare una q�al certa fondatezza dell'accusa, almeno
fino all'emergere, in dibattimento, di illuovi, ed eventuali, elementi in
contrario avviso;
Neppure � certa la fase dib�lttimental� se l'imputato chiede il � patteggiamento
� o il giudizio abbreviato. In tali casi � ancor�pi� evidente
che i� medesimi elementi che nella fase delle indagini erano semplici indizi
vengono sostanzialmente apprezzati come prove.
Ora, se � vero che rimangono non equiparabili situazioni processuali
sicuramente diverse, � quali quella della diecisione circa l'applicazione
di una misura cautelare personale e quella della decisione di merito sulla
fondatezza dell'accusa (caratterizzata, quest'ultima, dall'esigenza di individuazione
di prove certe circa la sussistenza del fatto e la commissione
dell-0 stesso da parte de1l'imputato), nondimeno occorre prendere atto
che i �gravi indizi di colpevolezza� crichiesti dall'art. 273, comma l, per
l'applicabilit� deMe misU11e cautelari si sostanziano pur sempre in una
serie di elementi probatori individuati nelle indagini preliminari e idonei
a fornire una consistente e ragionevole probabilit� di colpevolezza dell'indagato.
Pi� in particolare, la giurisprudenza, della Col:1te di cassazione ha
sottolineato che il concetto di� � gI1avit� � degli indizi (certamente pi� rigoroso
di quello di�� sufficienza� richiesto nel codk:e previgente) postula
una obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso,
consentono di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza
raggiungere il grado di certezza richiesto per�1a condanna, sia di alta probabilit�
dell'esistenza del reato e deila s�a attribu�bilit� all'indagato; indizi,
quindi, capaci di resistere ad interpretazioni alternative.
, A ci� si aggiunga che, ai sensi dell'art. 292, lett. e), il giudice � tenuto
ad esporre con adeguata ll1�ti-J�zfone gli indizi �he giustificano in concreto
la misura disposta (con l'indicazione degli elementi di fatto da cui
sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanm), ed inoltre
--elemento di: sostanziale importanza -che l'applicazione della misura
cautelare comporta una valutazione negativa i::ton solo circa l'esis�tenza di
condizioni legittimanti� il p.rosciogHmento, ex art. 273, comma 2, (cause di
giustificazione, di non punibilit�, di estinzione del reato o della pena), ma
anch� in ordine alla possibilit� di ottenere con la sentenza (che evidentemente
si ritiene di condanna) la sospensione condizionale� della pena
~a'rt. 275, comma 2 bis, introdott� dalla citata 1legge n. 332 del 1995).
Tali essendo, in sintesi, le valutazioni che il giudice per Je indagini
pr�liln:inari deve compiere allo11quiando disponga una misura cautelare,
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRuDENZA �OSTITUZIONALE
si deve ric�noscere che detta attivit� comporta la formulazione di un
giudizio nori di mera legittimit� ma �di merito (sia pi.ire :ProgD.ostiCo e
allo stato d�gli atti) sulla colpevolezza dell'imputato; giudizio analogo,
ai fini che qui interessano, alile ipotesi gi� esaminate da questa Corte nelle
sentenze nn. 124 e 186 del 1992.
In tali decisioni, infatti, � gi� stato affermato d[ principio che urna valutazione
di merito cirea l'id0neit� delle risultanze de1Je indagini prelimii:
iairi a fondare un giudizio di responsab�lit� dell'imputato vale a radicare
l'incompatibildt�, e questa � stata riconosciuta sussistere nell'ipotesi del
gfodice. per le illldagini preliminari ch� abbia rigettato 1a richiesta di ap�
pli�azion� di pena �conc�rdata.
Nel caso in esame ed in quelld ora citati presupposto comi.tne del
provvedimento � una valutazione non formale ma di contenuto sulla probabile
fondatezza dell'accusa, cui si aggiunge una valutazione, anch'essa
di merito, come le dtate sentenze nn. 124 e 186 del 1992 hanno sottolineato,
sull'inesistenza di' condizioni 1legittimainti il proscioglimento.
� ' In realt�, � ch� irl. � n�ri pochi' casi il giudice ,per le indagini preliminari
compia una valutazione contenutistica dei risultati delle indagini stesse
tale da radicare una sua incompatibilit� nella fase del giudizio, era gi�
stato riconosciuto anche nelle sentenze nn. 496 del 1990, 401 e 502 del
1991, dichiarative dell'incompatibilit� del giuddce> per le indagini preliminari
che, decidendo sulla richiesta di archiv�azione, abbia ordinato di
formulare l'imputazione .
. In quelle ~ccasioni fa Corte ebbe ad affermare: �con l'ordine .di formulare
� fimputazione il giudice per le indagini preliminari compie una
valutazione contenutistica 'dei risultati di queste e d�, l:)DZi ex offlcio,
i;irr�pulso determinante alla pro�:edura che condurr� all'emanazione di una
sentenza. Di consegilenza [ ...] non pu� essere lo �stesso gfudice �he ha
compiuto una cos� incisiva valutazione dd merito ad adottare i1a decisione
conclusiva in ordine aJLa responsabilit� dell'imputato �.
A giudizio di questa Corte non � ravvisabile, ai fini che qui interessano,
una sostanziale diversit� tra la valutazione .dei risultati delle indagini
che conduce �lla pronuncia di.una mi~ura cautelare. personale e quella
che conduce all'ordine di formulare l'imputazione o al !rigetto della richiesta
di applicazione di pena concordata.
Voggetto di ~li. valutazioni �, infatti, identico, poich� in tutti i casi
si tratta dei medesimi elementi pro~tori che solo all'esito .�del dibattimento
verranno o meno ritenuti prove.
Anche dal punto di vista de1Ja completezza delle indagini la differenza
� sol� eventuale: in lin�� gefletale dando l'ordine �di formulare fimputazione
o rigettando fa iich�esta di pattegg�amento (che, peraltro, pu�
essere formulata anche durante le indagini preliminari) il giudice per le
indagini preliminari esamina un quadro tendenzialmente completo delle
indagini stesse, ma non � detto ch� all�rquando adotti un provvedimento
330
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di custodia cautelare ne abbia un quadro necessariamente incompleto:
questo dipende solo dal momento in cui vengono ravvisate da parte del
pubblico ministero Je esigenze cauteilari indicate nell'~. 274; il che pu�
accadere dopo notevole lasso di tempo dall'inizio delle indagini, o anche
al termine delle stesse.
Anche in questo caso, pertanto, in raf.fronto alle ipotesi ora indicate,
devono riconoscersi sussistenti i medesimi effetti che l'art. 34 mira ad
impedire, e cio� che la valutazione conclusiva sufila responsabi'lit� dell'imputato
sia, o rpossa apparire, condizionata dalla cosiddetta forza deJ.la
prevenzione, e cio� . da quella nat.rale tendenza a mantenere un giudizio
gi� espresso o un atteggiamento gi� assunto dn altri momenti decisionali
dello stesso procedimento.
I
CORTE COSTITUZIONALE, 18 ottobre 1995 n. 438 -Pres. Caianiello -
Red. Vassalli -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato
Onui�rio).
Pena � Rinvio obbligatorio dell'esecuzione per soggetto affetto da infezione
HIV � Valutazione della compatibilit� con detenzione � Omessa
previsione � Illegittimit�.
(Cost., artt. 2, 3, 27, 32; c.p. art. 146; c.p.p. art. 286 bis).
E illegittima la 4ifposizione che prevede l'automatico differimento delllesecuzione
della pena per il soggetto che abbia contratto infezione HIV,
prescindendo da una valuta"ione in concreto circa la possibilit� che la
espiazione della pena avvenga senza pericolo per la salute del malato
e degli altri detenuti. (1)
II
CORTE COSTITUZIONALE, 18 ottobre 1995 n. 439 � Pres. Caianiello -Red.
Vassalli -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Di Tarsia).
):'ena � Divieto di custodia cautelare in carcere per soggetto affetto da
infezione HIV � Mancata possibilit� di valutare esigenze cautelari di
�particolare rilevanza � Illegittimit�.
(Cost., art. 2; c.p.p. artt. 285 e 286 bis).
E illegittima la disposizione che vieta la custodia cautelare in carcere
per� il soggetto che abbia contratto infezione da HIV anche quando
(1-2) Con particolare tempestivit� la Corte si � data carico delle crescenti
preoccupazioni riguardo alla sostanziale impunit� dei malati di AIDS, e pur
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 331
sussistano esigenze cautelari di particolare rilevanza e la custodia possa
essere eseguita senza pregiudizio per la salute del malato e degli altri
detenuti (2).
I
(omissis) Il Tribunale di sorveglianza di Palermo, chiamato a pronun�
ciarsi su di una richiesta di rinvio della esecuzione della pena formulata
da un condannato affetto da AIDS conclamata, nuovamente sottopone al�
l'esame della Corte questione di legittimit� costituzionale dell'art. 146, pri�
mo comma, n. 3, del codice penale, ove � stabilito il rinvio obbligatorio
della esecuzione della pena se questa deve aver luogo nei confronti di
persona affetta da infezione HIV nei caSli di incompatibilit� con lo stato
di detenzione ai sensi dell'art. 286-bis, comma 1, del codice di procedura
penale. Attento a rimarcare le considerazioni ed i rilievi svolti da questa
Corte �ID. particolare nelle sentenze n. 70 e n. 308 del 1994, di giudice
a quo svolge una approfondita disamina dei numerosi e spesso dramma�
tici problemi che ruotano attorno alla discussa norma oggetto di impu�
gnativa, per giungere, all'esito di un articolato percorso argomentativo,
alla indi'Vliduazione di pi� profili di illegittimit� costituziona.le. A parere
del Tribunale rimettente, infatti, irisulterebbe innanzi tutto violato l'art. 2
della. Costituzione in quanto, la � automatica, obbligatoria e indiscrimi�
nata concedibilit� )) del beneficio .genera, come effetto sostanziale, quello
di esporre ad elevato pericolo fondamentali valori della collettivit� e
dei singoli, quali la vita, l'incolumita, il patrimonio e il.a stessa salute
individuale e collettiva. Compromesso sarebbe anche l'art. 3 della Cos�mtuzione
sotto �un duplice profilo: per un verso, infatti, fa norma impu
mantenendo fermo il proprio precedente punto di vista sulla necessit� di evitare
una concentrazione di malati in un ambiente particolarmente a rischio qual'�
il carcere, ha accolto l'ultima delle prospettazioni dell'ordinanza di rimessione
(che si segnala per la sua accuratezza), facendo cadere quel rigido automatismo
giudiziale che impediva al giudice di tenere conto di tutte le circostanze del
caso concreto, attinenti sia all'ambiente carcerario sia alla situazione effetti�
va del reo.
� Indubbiamente hanno pesato sulle decisioni della Corte sia il dato fornito
dal Ministero di Grazia e Giustizia sulla frequente recidiva di quanti hanno beneficiato
del rinvio dell'esecuzione, sia la considerazione che gli arresti domiciliari,
spesso indicati come alternativa alla misura cautelare, determinano un
circolo vizioso di violazione dei relativi obblighi non sanzionabili in altro
modo che col ripristino della stessa vana misura.
Evidentemente le decisioni in esame non risolvono il grave problema de
terminato dalla sempre pi� frequente connessione tra delinquenza ed infezione
da HIV, ma perlomeno consentono ai magistrati di sorveglianza di intervenire
per evitare le situazioni pi� aberranti, in attesa di pi� appropriate misure
legislative.
G.P.P.
332
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
gnata contrasterebbe con il canone di :riagionevolezza in quanto, se :il
suo scopo � queUo di preservare la salute collettiva nelle carceri, ~'identica
disciplina dovrebbe trovare applicazione nei confronti di tutti i
portatori del virus HIV, essendo questa, e non Jo stadio raggiunto dalla
malattia, a rappresentare la condizione soggettiva da cui dipende il
rischio di contagio. Sotto altro profilo, osserva il giudice a quo, dalla
disposh:ione oggetto di censura scaturirebbe una ingiustificata disparit�
di trattamento tra malati di AIDS s.ocialmente pericolosi, in quanto,
mentre nei confronti dei condannati che debbono ancora espiare l'intera
pena il rinvio della esecuzione impedisce l'applicazione de11a misura di
sicurezza detentiva, ove invece la pena .�sia stata integraJ.mente scontata
la misura stessa pu� trovare applicazione non essendo prevista la irelativa
sospensione per motivi dri salute. Risulterebbe poi ".ari�:icata � ogni
dimensione retributiva-afflittiya della pena � giacch�, osserva il rimettente,
� 1a rinunzia .sine die all'esecuzione di essa lascia sostanzialmente impunito
il reato commesso, in �un'ottica di deresponsabilizzazione � che
contraddice dii principio s~cito dal. primo comma dell'art. 27 della Costituzione
�, cos� come total.iente obliterata sarebbe anche fa finalit�
di prevenzione sociale e di rieducazione �d,ella pena, giustificabile soltanto
da parte di chi co1tivi una �concezione pseudo-umanitaria, costituzionalmente
inaccettabile, che_ vede nella condizione detentiva . sempre e
soltanto, un momento repressivo e �antieducativo e nella condizione libera
sempre e comunque un momento rieducativo e risociaJ.izzativo. �. La disposizione
dmpugnata. si porrebbe infine in cpntrasto, secondo iJ. giudice
rimettente, anche con l'art. 32 della Costituziorie, giacch� se da un lato
la norma tende a salvaguardare. il bene _della salute nel consorzio carcerario,
il trasferimento del condannato in una condizione di Hbert� in
nessun modo coercibile finisce per esporre ad elevato rioschio la salute
della intera collettivit�, cos� da offendere fidentico bene ma in una dimensione
� quantitativamente. maggiore, essendo riferibile ad un numero
enormemente pi� elevato di soggetti �.
Conclusivamente, il giudice a quo ritiene tuttavia di d,over dedurre,
qtiale � profilo .secondario , di !incostituzionalit� della norma denunziata,
ampiamente assorbito)) dalle censure precedentemente svolte, un ulteriore
aspetto che contribuirebbe a minare la legittimit� della norma.stessa:
vale a dire la mancata�previsione �di qualsiasi possibilit� di operare una
� verifica giurisdizionale dell'inesistenza, �nel caso concreto, delle condizioni
che dovrebbero giustificare il sacrificio d�gli interessi postergati e
la precedenza accordata all'interesse . tu.telato dalla norma, come nell'ipotesi
�di pena detentiva che devesi concretamente espiare in carcere
adegu�tamente attrezzato, con strutture sanitarie e logistiche interne e
con collegamenti con strutture esterne, tali da rendere pienamente tutelati
i beni de11a salute del singolo condannato e della collettivit� carceraria
�.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
A ben vedere � proprio i'ultimo dei profili che il giudice a quo af.
fronta in chiave � secondaria � a rappresentare l'effettivo nucle� attorno
al quale si snoda l'intera rassegna delle doglianze e a costituire, al
tempo stesso, il petitum che il rimettente mostra di �perseguire, giacch�
� agevole avvedersi di come tutti i dubbi di iegittimit� che vengono sottoposti
all'esame della Corte finiscano dneluttabilmente per radicarsi e
trarre alimento proprio da quel � .rigido automatismo giudiziale � che
l'ordinanza di rimessione contesta e che caratterizza l'operativit� della
disposizione oggetto idi impugnativa. Su tale aspetto, quindi, dovr� incentrarsi
la disamina della questione, per verificare se e in che misura
possano 'ritenersi tuttora validi. i� .rilievi . che iindussero questa Corte a
disattendere J.a fondatezza dii analoghi quesiti.
Come il giudice a quo puntualmente sottolinea, questa Corte � stata
infatti chiamata .pi� volte a pronunciarsi sul delicato tema del rinvio
obbligatorio della pena nei coi:ifroi:J.t� dei malati di AIDS, pervenendo a
conclusioni condizionate� dai rigorosi confini all'interno dei quali deve
svolgersi lo scrutinio di costituzionalit�. Nella sentenza n. 70 del 1994,
infatti, non si manc� di rilevare che l'alternativa tra immediata esecuzione
della pena detentiva o l� sua temporarie� � inesigibildt� � a causa
di condizioni di salute che fil legislatore stesso ritiene di qualificare com�
incompatibild con fa detenzione, non comporta solliziorii univoche sul
piano costituzionale, � dovendosi� necessariamente ammettere spazi di valutazione
normativa che ben possono contemperare �l'obbligatoriet� della
pena con le specifiche .sit�azioni di chi vii deve essere sottoposto �.
Nella stessa sentenza si auspic� UIIl tempestivo intervento del legislatore
che adeguatamente salvaguaroasse le fondam�ntali esigenze di tutela della
collettivit�. M fond� della normativa cenS'llr�ta si' individu�, dunque, sulla
base di quanto espressamente affermato nella relazione accompagnatoria
del disegno di legge di c�nversiOIIle del decretcN.egge n. 139 del 1~93
(sesto, dopo una serie di �precedenti' decreti-legge tutti deeaduti), il valore
della salute nel pairtico1�re consomo ;(:'arcerario come b�ne da porre
a. raffronto con gli a!ltri' coinvolti; Un. bene/per di pi�, la� cui tutela 'assumeva
peculiare risalto in considerazione della � eccezionaHt� � � che il
fenomeno dell'AIDS presentava in sede penitenziaria. Concetti, questi, che
s�no stati poi ribaditi nella sentenza n. 308 del 1994, ove si �sserv�
come il binomio �carceri-malati di AIDS � fosse. stato nonnativam�nte
dissolto sulla base di (( un presupi>osto di .fatto non valutabile in astratto:
vale a dire l'eccezionale situazione di pericolo per Ja salute pubblica
nel contesto delle carceri dovuta a due fenomeni di �concentrazione � fra
loro interagenti; quali sono, d� un lato, l'alto numero di detenuti all'interno
degli !istituti e, dall'altro, la massima� .presenza, fra quest'i, di soggetti
� rischio �, giustificandosi, cos�, una disciplina � che assume i connotati
sostanziali di ius sin:gulare �. DU1I1que, un regime profondamente
derogatorio, il quale�trova la� propria ragion d'�ssere soltanto se 'riferito
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
334
ad un quadro di eccezionalit� che, per esser tale, deve necessariamente
correlarsi ad una situazione di emergenza che qualunque societ� civile
� portata ad apprezzare come fenomeno per sua natura contingente e,
quindi, temporaneo.
~bbene, lungi dal recepire gli auspici dli questa Corte e delle non
poche voci levatesi nel medesimo senso, il legislatore ha omesso di riequilibrare
il sistema lasciandolo sbilanciato sul piano della doverosa
salvaguardia delle esigenze di sicurezza collettiva, cos� finendo per accreditare
l'opinione di quanti hanno individuato nei beneficiari di una disciplina,
gi� in s� fortemente discussa sul piano della val!idit� delle stesse
premesse scientifiche da cui muove, una singolare categoria di � pena!lmente
immuni �, 1senza che a ci� neppure corrisponda una verifica in
concreto circa l'effettiva rispondenza di un 1siiffatto regime alle reali esigenze
della salute, individuale e collettiva, che pur dovrebbero costituirne
il nucleo portante. L'assenza di iniziative intese a pervenire ad una
pi� adeguata ponderazione dei numerosi principi costituzionali che fil
giudice a quo ha puntualmente passato in rassegna, denota, dunque, come
l'inerzia del legislatore abbia finito col trasformare in � regime ordinario
� quella che negli intenti originari doveva essere una disciplina
derogatoria fondata sulla eccezionalit� della situazione. Una inerzia,
quella di cui si � detto, alila quale si sono poi venute a sovrapporre,
amplificandone gli effetti negativd, ulteriori inadempienze che hanno finito
per compromettere ulteriormente la perdurante coerenza delle scelte
normative che vengono qui in discorso. Cos�, privo di attuazione � rimas
�to l'art. 4 del decreto-legge n. 139 del 1993 (convertito, anche. per
questa parte, dalla legge 14 JugJio 1993, n. 222), ove si rinviava alla emanazione
di un apposito decreto � la �sperimentazione di un programma di
screening per HIV, in forma anonima, negli istituti penitenziari�, come
del pari inadeguata � stata la concreta realizzazione, sul piano strutturale,
della nutrita gamma di presidi e� provvidenze che sono stati stabiliti
per i malati di AIDS dalla legge 5 giugno 1990, n. 135, e dallo stesso decreto-.
legge n. 139 del 1993. D'altra parte, � proprio il rigido automatismo
che caratterizza la disposizione oggetto di impugnativa ad aver generato
preoccupanti conseguenze per la sicurezza collettiva, giacch� dalla documentazione
trasmessa dal Ministro di grazia e giustizia in risposta all'ordinanza
istruttoria pronunciata da. questa Corte, � emerso che, fra
quanti hanno beneficiato del rinvio della esecuzione del1a pena, una non
trascurabile percentuale ha. nuovamente commesso reati. La scarsit� di
adeguati presidi terapeutici e di supporto, la totale assenm di strumenti
preventivi e la peculiare condizione soggettiva di chi � portatore di una
malattia indubbiamente gravissima, per di pi� circondata da non pochi
pregiudizi che fortemente ostacolano il reinserimento sociale, hanno
cos� finito per rappresentare wi coacervo di problematiche che [a norma
censurata ha integralmente trasferito sulla intera collettivit�.
PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
< Se, qhlndi,. la salute co1lettiva nel particolare contesto carcerario Che<(!
OStituisce, come si � detto, il dichiarato obiettivo. per.seguito dalla
normi;\:+ >tappresenta un bene sicuramente da preservare, giacch� il diritto
~asa:lute di ciascun individuo implica il irelativo bilanciamento � con
il dovere . di tutelare �il diritto dei terzi che vengono in necessario contatto.
�an ila petsona0 per attivit� che comportino un serio rischio, non
v()lontariamente assunto, cli contagio� (v. sentenza n. 218 del 1994), dev�si:
al ~po stesso affermare che in tanto pu� ritenersi ;ragionevole
�:1'�Uo~t@�nlen1:o � dal carcere dei malati di AIDS, in quanto la relativa
Pel'll).~a negli istituti cagioni in concreto un pregiudizio per la saiute
degli/altri detenuti, posto che, altrimenti, ;risulterebbero senza giustifiitazforie
compromessi altri beni ;riconosciuti come !Pl'imari dalJia Carta
fondamentale;
La tutela della salute �di quanti si trovino iris�tretti negli istituti penit<
im2�ari non riappresenta, per�, l'unico valore che il legislatore ha inte
. $0 �saivaguardate con la 1I1orma oggetto di impugnativa, dal momento che,
come ha osservato lo istesso giudice rimettente, ove cos� fosse, l'identico
r�gifueavrebbe:dovuto :prendere in considerazione fintera e ben pi� estesa
g�mm� dei cportatori Ai infezione da HIV, essendo questo; e non Ja malattia
tin s�. considerata; il presupposto di insorgenza del rischio di contagio
:e, dtm:que, Jl�. perlcol6 ..per ..�la . salute della popolazione careeraria.
L'aver,quindi la norma preso i:n :considerazione, attraverso il rinvio all'art
2$0.bis, ~J;del rodroe di'.proeedura pena:le, i ma'1ati di AIDS conclamata
e. i :SQggetti che:: presentino una grave deficienm immU1I1itaria secondo
Lparametri stabiliti<con decreto mmiisteriaile del 25 maggio 1993, equivale
alla. individuazione, :fra qUatttt siano portatori di infezioni da HIV,
df;una .particolare categoria di persone dspetto a.lle quali. l'incompatibilit�
con lo stat() di deteriziiolilce � .presU1I1ta 'ei' lege. Accanto, dunque,
alla.� salute collettiva; �la .... norma. di cui qUi .si .�discute ha evidentemente
inteso tutelare�.anche:tla'salutedelsmgofo condannato, adottando
tuttavia, pure sotto qu�Sto:>profilb, un>mod.ulo strutturato in termini di
rigurosc:vautbmatismo che nessuno spazi� lascfa �lla possibilit� di verifi�alre
:in iconcr�to la compatibiltt�0' delle; iCondiz1oni di� saiute del condannato:
con �la esecuzione della p�na.��� � �.
D'alttaparte/ehel� tU:teia��della. saiute�dei mala.tidi AIDS in sede
�atceira.ria �fosse Sicut~ente :tino iffar prilioipali obiettivi !J?erseguiti dal
Iegisllil.tote; si rieava con certezza ri'Otl solfaititef daifavori !Parlamentari
s'Voltisi per la convetsicfu.e m legge del decret<>legge n. 139 del 1993, ma
a.rtche d�� talun�'�utor�v�li Valutazioni� espfesie� iri sede scientifica che,
recepite dalla stessa amministrazione peniten2:iana; h�il hanno certo
mancato �di ispiraire Je�� .reiterat���iniZiativ.e�Jegis1ative�del ��GOvemo e le
scelte finaii del Parlamento. Sin dal �mairto del 1989; infatti, la Commissione
nazionale per la lotta all'AIDS/ istituita presso ii Ministero deU:a
sanit�, aveva formulato un giudizio -ribadito, poi, nella seduta del 7 giu
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
336
gno 1990 -di assoluta incompatibilit� dei soggetti affetti da AIDS conclamata
con il regime carcerario, osservando crune detto regime comporti
�per il malato di AlDS, il ds,chio di una riduzione del tempo di sopravvivenza,
e per gli operatori che vivono e laVIQI'ano con lui e per i condetenuti,
rischi di contagio .. delle patologie ad alta trasmissibilit� �.
Ad ulteriore . e definitiva cooferma di quanto si � dianzi osservato,
sta, infine, la scelta di iscrivere la nuova previsione nel corpo dell'art. 146
del codice penale, vale a. dire .di una norma la cui stessa � storia � chiaramente
ne denota le eminenti finalit� di tutela della. salute dell'individuo.
L'istituto del rinvio della esecuzione �della pena, infatti, ha trovato col�
lbcazioni diverse �:tna disdplina sostanzialmente ana:loga nelle codificazioni
postunitarie: era, infatti, l'�rt. 586 del codice di procedura penale del
1865 a �stabilire che �l'esecuzione delle sentenze �di condanna a pena restrittiv;;
i della libert� personale, passata in giudicato, � sospesa se il
condannato si trovi in stato �di demenza o di malattia grave �, e l'identica
impronta processuale era stata mantenuta anche nel codice di rito del
1913, il cui art. 583 prevedeva la possibi:lit� di sospendere l'esecuzione di
m:ia sentenza di condanna, fra l'altro, �se una pena restrittiva della H,
bert� personale. debba essere espiata da persona che, secondo il giudizio
di uno o pi�� periti nominati d'ufficio, tSi trovi in tali condizioni d'infermit�
di .mente o di corpo da rendere necessaria la sospensione �, ovvero
se la pena � debba essere espiata da donna ohe sia incinta o abbia par�
torito da. meno di tre mesi�, Soltanto con l'entrata in vigore del codice
penale del 1930, dunque, l'istituto fa trasferito dalia tradizionale sede
processuale in quella del codice di diritto sostanziale, il tutto secondo
l'opzione dogmatica tipica di quel ilegislatore, opzione che peraltro non
manc� di registrare vivaci ;resistenze in dottrina, ove si <ritenne da parte
di alcuni. immutata l'originaria fisionomia de1l'[stituto stesso .Ma al di
l� delle scelte di . sistema, che qui direttamente non rilevano, sta il dato
costante rappresentato dal fatto che nelle pur mutevoli formulazioni il
rinvio o .la sospensione della esecuzione del:la pena detentiva si �
sempre saldamente attest.ato attorno a :un presupposto unificante: vale
a dire le particolari condizioni .di salute del condannato e 'la ritenuta
inconciliabilit� delle stesse con l'altrettanto ipeculiare .regime carcerario.
Illuminanti, a questo proposito sono alcuni. passaggi della Relazione ministeriale
sul progetto .del codice penale, ove, appU1I1to, ,si .giust1fica il rinvio
obbligatodo della esecuzione della pena nel caso della donna incinta
o che ha pa<rtorito da meno di sei mesi, proprio con le difficolt� di assistenza
�negli stabilimenti carcerari che quelle condizioni personali necessariamente
richiedono.
Ma se le concorrep.ti esigenze di tutela del nascituro e del neonato
possono razio1;1almente giustificare una presunzione assO'luta di incompatibilit�
col caricere per l;;i donna incinta o che abbia pa<rtorito da meno
di sei mesi, nei confronti dei malati di AIDS o di quanti presentino uno
PARm I, SEZ. I, GIURISPRPDENZA COSTITUZIONALE
stato di grave deficienza immunitaria (per di pi� :limitata all'ipotesi in
cui questa derivi da infez.ione da HIV), occorrerebbe presupporre, con
altrettanta linearit� logica, che gli stessi versino in tutti i casi in condizioni
di salute tali da non poter essere adeguatamente affrontate n�
con ~i appositi rpresidi di diagnosi e cura esistenti all'interno degli istituti
penitenziari, n� attraverso pxovvedimenti di ricovero in luoghi esterni
a norma dell'art. 11 dell'ordinamento penitenziario. Ebbene, � proprio
la rigida presunzione stabi1ita dal legislatore, �ad apparire priva di adeguato
fondamento e tale, dunque, da rendere del tutto evanescente la
razionalit� di una norma dalla cui concreta applicazione possono pertanto
generarsi inaccettabi'li disparit� di trattamento e, di riflesso, Ja
compromissione di quegli altri valori che il giudice a quo ha evocato a
parametro delle dedotte questioni. Se, infatti, l'istituto del rinvio obbligatorio
della esecuzione della pena deve tendere nel caso di specie a
preservare le condizioni ,di� salute del condannato, � evidente, allora, che
sono soltanto queste ultime a dover essere prese in considerazione dal
legislatore e !Don certo Ja malattia in quanto tale, giacch�, a fronte di un
identico stato morboso, qualunque esso sia, le variabi'li cliniche possono
essere tante quanto J'intera casistica � in grado cli offrire. D'altra parte,
non � senza significato a tal proposito che anche fra gli studiosi della
materia �si sia giunti ad al�fermare che :la �stessa. fase dell'AIDS conclamata
presenti quadri clinici molito vari, alc.ni dei qua],i, specie se. ben
trattati, possono regredire anche per lungo . tempo, cos). come � altrettanto
sintomatico che la stessa Commissione nazionale per la lotta ali'AIDS
abbia finito per riconoscere che � i.I quadro clinico delle infezioni da
HIV � caratterizzato da una estrema dinamicit� e variabilit� di situazioni
�, al punto che � pazienti affetti dalla infez.ione HIV in uno stato
epidemiologicamente !Don classificabile come AIDS ... versano in condizioni,
clinicamente gravi �, tali da necessitare di q.egli stessi p.rovvedimen~
ti che fa Commissione medesima indicava per i soggetti in fase di AIDS.
Pur dovendosi quindi annettere aJ particolare e grave morbo di cui
qui si tratta tutto il. risalto che lo stesso merita e che l'ampia normativa
di. �settore e ia stessa coscienza collettiva gli ha ormai riconosciuto, la
disposizione Jmpugnata deve ritenersi non conforme al canone della ragionevolezza
nella parte in cui non consente di accertare in conoreto se, ai
fini della esecuzione della rpena, le effettive condizioni di salute. del condannato
siano o meno compatibili con :lo stato detentivo. Allo stesso IPOdo,
spetter� al giudice verificare caso per caso in relazione alle strutture
disponibili se J'.esecuzione della pena possa avvenire senza pregiudizio
per la salute della restante popolazione carceraria che, come si � detto,
costituisce l'altro dei valori che la norma ha inteso tutelare. Accertamenti
e verifiche del giudice, quelli sopra esposti, che porranno ie pubbliche
amministrazioni, ciascuna nel quadro delle proprie competenze ed opportunamente
coordinate tra loro, di fronte all'esigenza di tenere conto
338 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
del bisogno di cura del singolo e dell'attitudine della condizione restrittiva <
rispetto alla saJvaguardia della salute della popolazione carceraria, pre
I
disponendo o incrementando Je strutture idonee allo scopo, sia in ambito
penitenziario sia nei .presidi sanitari esterni cui ricorrere a norma
I
dell'articolo 11 dell'ordinamento penitenziario.
f,
In tal modo viene pertanto ad essere integralmente soddisfatto il
petitum perseguito dal giudice a quo e irestano conseguentemente assorbiti
gli ulteruori profili di illegittimit� costituzionaJe dal medesimo dedotti.
II
(omissis) Il Giudice per Je indagini pireliminari presso il Tribunale
di Torino solleva questione di legitt�nirt:� �ostituzionale dell'art. 286-bis
del codice di procedura penale, ne:tla pa:rte in cui viene stabilito il divieto
di custodia� cautelare in carcere nei confronti delle pers�ne affette
da AIDS conclamata o che presentino una ,grave deficienza immunitaria
per infezione da HIV. A parere del giudice a quo, l'effetto sostanziale che
scaturisce dal rigido divieto sancito dalla norma oggetto di impugnativa
� quello di esporre a grave pericolo il fondamentale bene della incolu
I
~
mit� delle persone, cos� compromettendo le garanzie apprestate dall'art. i:
i:
2 della Costituzione, nei casi in cui l'elevata perlcolosit� del soggetto
~
non possa essere adeguatamente :fronteggiata se non con l'aipplicazione ~
della misura prevista dall'art. 285 del codice di rito. La gradata misura {;i:
degli anresti domiciliari, soggiunge il rimettente, si rivela infatti incongrua
al fine di evitare gli indicati pericoli, sia perch� risulta spesso difficile
individuare luoghi o strutture disposti ad accogliere la particoiare cat~
I
goria di persone cui la norma si riferisce, � sia soprattutto perch� la
I
predetta misura perde �ogni concreta efficacia �coercitiva, rion essendo le
violazioni delle relative prescrizioni sanzionabili :mediante fa conversione
in detenzione cautelare in �arcere �.
I
Vulnerato sarebbe anche il principio di uguaglianza, in quanto, osserva
il giudice a quo, non � dato rinvenite �alcuna ragione, n� logica n� scienti
I
fica � per giustificare il peculiare trattamento previsto per i soggetti affetti ~
I
da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria rispetto a quanti
!'
presentino un quadro morboso di analoga gravit�, specie ove si consideri
che l'estrema dinamicit� e variet� di situazioni che caratterizzano sul
I
piano clinico le infezioni da HIV imporrebbe di valutare ta:1i situazioni !
t
caso per caso, agli effetti del giudizio .di compatibilit� tra stato detentivo
e malattia, �come gi� avviene m generale per le altre gravi patologie �. I
i
Considerato infine -deduce il rimettente -che la norma oggetto
i
di impugnativa determina il trasferimento del malato di AIDS dal carcere
l
)
all'ambiente Hbero nella prospettiva di salvaguardare il bene delJa sa:lute
nel contesto carcerario, viiene ad essere esposto � a grave e maggior peri-
I
I
I
I
i>Jlatn. I; $BZ. I1Cll\l~())STITUZIOij.W!
: . ::::~~'.:t~:::;::}\:::.::::'.:(. ::~:~~~:~{:~:'.~f;l~i< }:.i:.::::::'.:'.~;~'.'..~:55.
~ �~ .
;:~;;~::~~~~~;~;
~ ~
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
340 I
fase dell'AIDS conclamata presenta quadri clinici fra :loro assai dif�
fQ>rmi1 alcim.i dei quali, ~ecie .se ben trattati, possono regredire anche per
'
lungo tempo, ne deriva che ia rigorosa preclusione wcui ~nzi si � @
detto finisce per apparire priva di adeguato fondamento e tale, dunque, da
re.ndere e-yanescente la. raziona}it� di una norma. c.lalla cui concreta a;pplicazione
,possonq generapd . inaccettabili disparit� di trattamento e, di riflesso,
il mancato soddisfacimento delle esi~<:mZe di natura cautelare sulle.
quali il .giudice. a quo si � puntualmente intrattenuto.
Ma � p:ropmo su quest'ultimo aspetto che oocQrre. svdlgere qualche uJ.
teriore notazione. Questa C::orte ha, infatti, cfisatteso in passato �analoghe
censure; osservando come la dedotta compromissione delle esigenze di sicurezza
collettiva dove.sse :ritenersi insussistente proprio perch� nei confronti
delle persone affette da ALDS risultavano adottabi:li � tutte le misure
diverse dalla custodia in carcere e, .quindi, anche quelJa custodiale degli
arresti domiciliari, con l'aggiunta delle prescrizioni e cautele che le esigenze
del singolo caso possono consigliare � (v. ordinanza n. 300 del
1994). Una simile soluzione, ovviamente, presupponeva l'attivazione deLla
intera gammi;i. di presidi e provvidenze che nei confronti dei malati di
AIDS erano stati previsti dalla legge 5 giugno 1~90, n. 135, .e dallo ste51so
d.l. n. 139 del 1993, cosicch�, svolgendosi l'intervento cautelare nel quadro
di un programma. di assistenza, il singolo rinvenisse proprio in quelle
strutture un adeguato punto d,i riferimento ed un corrispondente stimolo
ad� osservare le prescrizioni inerenti alle singole misure. La inac1eguata
attuazione dei richiamati programmi di intervento ha, per�, vanificato la
premessa stessa da cui ha tratto origine la richiamata giurisprudenza
di questa Corte, rendend� evidente come in non pochi casi -e quello
sul quale il giudice a quo � chiamato a pronunciarsi ne � testimonianza
-la stessa misura degli arresti domiciliari, la quale � pur sempre
misura a cont�ntito prescrittivo e che dt.inque postula, per realizzare
la furizione che le � propria, la volont� adesiva di chi vi � sottoposto,
abbia finito per atteggiarsi alla stregua di provvedimento meramente
liberatorio, senza alcuna concreta possibilit� di coercizione. ~ ben vero,
infatti, che, a nornia dell'art. 3 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152,
convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 19~1, n._ 203, � consentito
l'arresto fuori dei casi di flagranza della persona che ha posto in
essere una condotta . punibile ai sensi dell'art. 385 del codice penale e
che nei suoi confronti pu� es.sere disposta una misura coercitiva anche
fuori dei limiti previsti dall'art. 280 del codice di procedura penale; ma
se per. legge la misura applicabile potr� .al massimo essere quella degli
arresti domiciliari e se, ancora, la �misura alla quale la persona si �
sottratta non potr� essere sostituita con la custodia in carcere, ne scaturisce,
o ne pu� comunque scaturire, una inarrestabile sequenza di .sot�
trazioni agli arresti domiciliari e di ripristino degli stessi che, da un
i>.u~ 1, &~21.;o�wmil�>BN�l �<i$ffttitloNALB 3~t
tafo, 1~ili.$~� i1ds�#~� lft�ssa::a�il�c�cit�l� �, d�li%tti'dl la$cra. tti :fatto.mt~
gralrri�rit& s~ariHt�'i p�:fleoif l:n~'.Ja��fuisur�� inveC!e''d�still�.ta a�� sl:ilvagttW:.:
~e; L'il:'ragi<mevolezza del sisiten�a.'� tr~sp~; qumdi{0�6t��&treiiia idiia;;�
tezza.
IW..lt'~~
diii'Qlrl����M�� ~lttt~�pattiooiannente .tttaviinetmiMtiliili� ;con Jo:statQ .�di�� d~
~()ne>', Si�ch�, per q.ello: '*e mtspare da.l testo d.ella nonnaj la ;cu..
f!i\��~~.o l"~t~ntlie itj.?-degqi~ta qqaj~ic;\~i a~tf~ mI~W�~~ .. :�)�; .,
�.illa luce d~ riferiti� rilievi la �norma impugnata deve pertanto essere
dichiarata costituzionalrnente illegittima per contrasto con l'art. 3 della
C�tta ~-0n<Ji:un.i;w:t.,:le{�;l;~!m!:lq.JlS.~Q;r;qitj glj. m~~��mi9ffii 4�.~ia~ dal
timettent�; Spetter��� qtlindi a,J �giudice verificare, ca50 f)er caso,�.tenuto
��nt� Miblie �cfou�''strutt�fe d�~:Pbm.'bn1rj6~���fii��presenz~f:dt esigenze caute
~~~~~;~~;;1;~i~4~~=~~~~�~~~�:\:!1~i;f!f~;
:>.< ..cc�.�.'
��:-�_.....:
:~ ;, i ....;: .�.� ..
' � � � !i. illegittima per. Yit:>lazione. deJ) principia di ,egt;(.ag#an'llJ. la, :11qrrna che
sttrtiidna�penalmente=ta bestemmia; nella parte i1i cui indirizza la sanzione
contro. coloro .che ol~raggiario Simboli o Persone venerati nella sola religione
dello Stato, mentre. 11imane. giustificata nella parte riferita in gene.
r.ale a_lle. J)ivin~ di tt#~e; Zie retigioni (1).
(omissis) L'ontinanza del Tdbunale di Milano ripropone la questione
cli legittimit� . cristituzionaile del reato 9�� bestemmia, previsto .dal primo
comma dell'airt. 724 del codice penale, sotto il diulplfoe. profilo. della viola�
zione del principio. di� determinatezza della fattispecie penale (art. 25, secondo
comma, della Costituzione) e defila violazione del prinJcipdo di ugua�
glianza iin materia di religione (artt; 3 e 8, primo comma, della Costimzione).
L'art. 724, primo comma, del codice penale punisce a titolo co11ttavve;
nzionale ia condotta di chi � pubblicamente bestenwiia, con in'l('et�
tive o parole oltr~ggipse, iqo:n4'Q ~~. :PMnit� o i Siiml>oU o le Pe~spne ve:~:
i;a,ti.. ;nel~ .~UgipJ;le �dello ...~ta,to ȥ. ~p;i:iml\ iJlrOspet~azjone. della. 9u_e:
stj,one si in,cen,rtril ~une co~weg.~e �he ~ ~d ~vviso del Tribm;iale tj~
mettente -deriverebbero dall'e~ipne gal vig~~ .()rdi?:J,am.e?ltO della
nQziqn,e cl.i � .relig~cme d~o Stato~. Di tale nozione1 enitnciata nelJ.'art. 1
dello Statuto albertiri6, rlbadfta nell'art. 1 del Trattato d~l 1929 tra la
S~ta Sed{~�l'It~iae:larg~e~te utiiizza.ta dal codice pen~I~ .Jigente, ~a
in�ompatibile 'conif prindpio co,stit~~onale fondam�ntale di laicit� dello
Sf~to (sen,tenze rin. 203 dei 19S9 e 149 del 1995), il ProtOdoifo addizfonale
aM'Acco11do di modifica dcl CC:mcordato lateranense, re�epito :nell'ordi�
nament� italian~ cori: l~~g~ 2S marzo 1985, n. 12l, ha ConStatato (a!l punto
1) il rsuperamento: �S� considera lllOn pd� in vigore il principio, origina
(1) Con uria sentenza magistrale la Corte ha conseguito il duplice obiettivo
di fugare definitivamente i dubbi che circondavano la legittimit� dell'art. 724
c.p.. ~~te~n<k> yigente w:Jll disciplina Cli caj. inyano aveva chiesto al legisia:tore
una Jiformulazione. . . . .
� � �r.a sentei:iza supera la questione dell'ilid�:!terminatezza della fi:itti5pecie sanziO:
natorla con Un sapient�' adeg\;.amento del sigllificato di �religione di Stato ,. in
quello di religione cattolica intesa quale � gi� ,. religione dello Stato; anche se
tale profilo della norma � destinato ad essere superato dalla seconda parte della
motivazione.
Es~ pol tic�struisce. mer; interyrl.}ta,.vq .� S(\l~to in passato per �respingex:e
la censura di disparit� . di trattamento, ricor<Jando come fmo agli inni 70. si
diede rilievo al 'fi:tttore numerico, per (;cii ia b�stemlnia contro la religione cattolica
era avvertita come offensiva da parte della maggior parte dei cittadini
italia.ni in quay:tQ adereJ?.ti i;l.: ~le �ult� e quindi si giustificava . ;lJila punizione
pi� grave. Con la sentenza !nS/88. la Corte abbando:p,� tale .ordine concettuale,
rifiutando ogni tipo di discrin::ilnaZione. fondato sui nume;ro maggiore o minore
degli aderenti alle varie confessioni, e cercando� invec� un fondamento � alla
sanzione nella necessit� di fronteggiare un diffuso malcostume.
Si trattava di una soluzione tr�nsitorla {nella quale infatti la Corte invitava
il ~gisJ.iM:ore f.l.4 ~te,r:ve~e) p~r�h�. rest~i,vll apc;i~o il dil.cr~a: scr la be.s~emmia
�: 0.P.P.>
� ~S,BGli'lA AVVOCATURA DELLO STATO
la qm�e ha aiffenp.ato . che �.l'innegabile venir meno (lel significato originario
dell'espressione �religione deNo Stato� non esclude che, entro il
�contesto dell'a,:t ..724 . del codice penale, essa ne abbia acquistato uno
-Oiverso, ma .sempre sufficientemente determinabile... cio�, il significato
di � religip.:o,e cattolica�, in quanto �gi� religione dello Stato � . (sentenza
n. 925 del 1988 e:�or~a n. 52 gel 1989).
Riaffermata cos� la sopravvivenm dell'incriminazione penale della
bestemmia in relazione alla � religione dello Stato �, formula da intendersi
-nei .Umiti che i;ararnno appvesso precisati -senza possibilit� di
dubbio o oscillazione come religione cattolioa, la questione di legittimit�
costituzionale .dell'art. 724, primo comma, del codice penale deve essere
esaminata rispetto agli� altri pa.rametri costituzionali invocati.
L'esame della legittimit� costituzionale del reato di bestemmia previsto
dall'art. }24, pr:imo comma, del codice penale, con riferimento al
principio cli .guagli.;:mza. senza distinzione di religione (art; 3 della Co
�. !>tituziOI)ie) e a1l princi!pio di. iUJg.ale libert� davanti. alla legge di tutte le
comessioni ;religiose (art: 8, primo COD);ma, della Costituzione) presuppone
fa ricostruzione del bene giuridico protetto. dalla norma oggetto di
sindacato, a partire �lll,),la COlllCezione Originaria del legis�l'811:ore penale del
.1930.
Il riferimento �alla religione dehlo Stato-religione cattolica �. il primo
elemento di. questa ricostruzione. Tale rifler.imento � generale _nelle fattispecie
dei reati� attinenti. alla ,religione (a.rtt. 402-404: vilipendi variamente
caratterizzati, e 724: .bestemmia) e si spiega per il rHievo. che, nelle concezioni
.politiche dell'epoca, era riconosciuto al sentimento religioso collettivo
cattolico quale fattore �di unit� morale della nazione. Lo Stato,
espressione e garante di tale unit�, aveva, comprensibilmente, la �sua�
religione ed era interessato a ;sostenerla' e difenderla. Ilsecondo elemento
-che si so:mm~ al precedente, senza escluderlo -� rap!Presentato
. dalla coruigurazione del reato idi bestemmia congiuntamente alle manifestazioni
oltraggiose ver&o i defunti e dalla sua collJ.ocazione nel � titolo �
quanto mai eterogeneo delle � contravvenzioni concementi la polizia dei
costumi�, collocazione che giustifica anche per la bestemmia {come per il
gioco d'azzardo, gli atti contrari alla pubblica decenza, il tm111iloquio, eoc.)
una configurazione pi� 1dduttiva, come atto di malcostume.
In prosiegu:o, anche in �conseguenza dei nuovi principi costituzionali
di libert� e di uguaglianza dei cittadini e di faicit� dello Stato, il reato di
bestemmia � stato sott�posto a una riconsiderazione, i cui punti fonda
�mentali sono rappresentati da altrettante pronunce della Corte eostifuzionale.
Nella sentenza n. 79 ciel 1958 viene operata una prima conversione
del bene giuridico protetto. La religione cattolica � coruigurata non pi�
come la religione' dello Stato in quanto organizzazione politica, ma dello
Stato in quanto societ�: la ;protezione speciale della �religione dello
Stato� �si giustificherebbe per �la ril�vanza che ha avuto ed h~ !lii: 'NU
PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
gione cattolica .in zragione della antica ininterrotta tradizione del popolo
italiario, la q��si totalit� del quale ad essa sempre appartiene. ... La norma
dell'art. 724 Cod.' peri., come altre dello stesso Codice .. ., si riferisce
alla � religione dello Stato � dando rilevanza non gi� a una qualificazione
formale della religione cattoli�a, bensi alfa circostanza che questa � professata
nello Stato italiano dalla quasi totalit� dei suoi citt�dini, e com.e
tale � ;meritevole di particolare tutela penale, per la maggior ampiezza
e intensit� del1e reazioni sociali naturmmente suscitate dalle offese ad
essa 'dirette �.
Successivamente, con la sentenza n. 14 del 1973, la giurisprudenza
de�la 'Corte costituzionale va oltre e la� :religione cattolica come religione
della �quasi totalit� � degli italiani v.iene sostituita ....,_ come oggetto
della tutela ipenale _;_; dal � sentimento religioso �, elemento base della
lihert� di religione che la Costituzione riconosce a tutti. Si apre cos�,
attraverso il rifet.Lmento al concetto di sentimento religioso, una prospettiva
� che� iriveste l'atteggiamento dell'ordinamento verso� tutte le religioni
e i rispettivi credenti e va quindi al di l� del riferimento aila sola religione
cattolica. Tuttavia l'espressa limitazione della iprevisione J.egislativa
�alle offese� coritro �la sola religione cattolica � ritenuta daila Corte, in
tale sentenza, ancora giustificata, data � l'�mpiezza delle reazioni sociali
... della maggior parte della popolazione italiana �, ma viene aggiunto
Un richiamo: che; �per uria piena attuazione del principio costituzionale
della libert� di 'religione, il legislatore debba provvedere a 1.1JI1a revisione
della nomi.a; nel senso di estendere la tutela penale contro le offese del
sentimento religioso di individui appartenenti a confessioni diverse da
quella catto1ica �.
Da ultimo, la sentenza n. 925 del 1988, che rapipresenta il plinto di
partenza iper l'esame della questione ora riproposta. alla Corte costituzionale,
dichiara non fondato il dubbio di costituzionalit� sulla vigente
disciplina della bestemmia, �ma in base a <li,verse affermazioni di principio
che acc~tonAAo l'argomento numerico, ,sul quale fino ad allora si
�era .motivato� per esclutiere la violazione del prin�ipio di uguaglianza:
� "la limitazione della previsione legislativa alle �ffese contro la religione
cattolica" non pu� continuare a giustificarsi con l'appartenenza ad
. essa della "quasi totalit�" d�i cittadini italiani ... e nemmeno con l'esigenza
di tutelare il sentimento religioso tiella "maggior parte della popolazione.
4aliana" ... _non tanto vi si oppongono ragioD.i di ordine statistico
(comunque sia lar�ligione cattolica resta la pi� seguita in ltali1:1-), quanto
,ragioni di ordine normativo. Il superamento dcl.la contrapposizione fra
la ~e�gione cattolica, "sola religione dello Stato;', e glfaltri culti "ammessi",
� sancito dal punto 1 del. Protocollo del 1984, renderebbe, infatti, ormai
iiiaccettabile ogni tipo di diseriminaziohe che si basasse soltanto
sul maggiore o. rhinore numero. degli appartenenti alle varie confessioni
religiose �. L'abbandono del criterio quantitativo, cos� argomentato dalla
346
.RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
;:.:.:.;:::-.�~�:..:-:/ }:. �;::.: ��.: ::_::::�.. � :�. ::_:>: .�~�: �. :'._;" ;:�:>: �.�.. . ���:�.�: .>:;;..~� .�. ~-�: . :-:"
.p.grt~; si~~b:c.; ~--mat~na idi <relig~<>n~~ nAA .Y~~4.9:: i) J?.ume.:r<>" si
lDJ.~~ qp:._a1J~ !Part prpt~i()~ 1c\eUa c9s�l~~~ :di, ~squ~a.J!~ISOJ:Ja .. '*e
$i ,i:t�q:no~ i. una t~cle; quale che sia la confessione religiosa di apparte
�A~p;a.Jl.P1i~Q C9It1ID.:~ (:iell'art. 8 de11a �qstituzion,e,, trova c;os� la sua pie
���AA:,...:valq~~~o:g.e.�:�:.� ........... ,. . .,,,_, ..�.�
JJ rico.ncysclmento da parte dellJ.a ..sentenza .n;. 925 del 1988 della disparit�:
dL diScl!plinat derivante�: dalla � perdurallite�Jimitazi�ne..��insita nel
dettato dell'art. 724 �, � dunque inevitabile, ma si afferma, cbe.~1~ nQr.roa
.�.��possa .trovl!lre .. t.tt<:>ra�.un qualche. fondamentQ nella constatazione, so;
ciolpgi-eamente >�:'ile.van.te., ~4~:� ili: ;ti.pQ di . compw.t~m~At<>� . vj.f}tats> . clajJ.a
n.wm.a impugnata CM~e un . fenomeno� idi m~�ostwne. divenuto ... da'gran :;tempo �;�attiv,a ; abit~e. per ~olti ȥ. oogiuzig~4~si.�. p~~~prq.:9he
incombe sul legislatoi:e �!'.obbligo di addivenire ad una revisione cteNa
;.fa:ttispecie.�.. La <:;orte_� co.&tHuz.ionale: .. ba/cof!� . nu9y11xn,e1:i.te d~finitq -~ J~e.i
� prqtetti dalla nornia. del ;CQd,i.�e p~ail:e:(b.e:Pi ~-ttioonti 1'"tll19.-1:\Uli: l'.eligig:n~ e
:l!altil'.'oak�once<>stt.une) eha ri@.nttto; pe:r.u momer1JQ.. e�.!Ji�, a_t,_t,e,sl;\;,:<;J.el,l'!Ji.�
.tecyento. del. legislatore, cheJe esi~ru:e:�li tiJ.tel~ cleJ �~ecoi;i.qo. J?.e:Qe pm;t~s....
ser-0�: ad �esdudere aa.. <ieclar11tQria .<;U. m�os.titu,zign~it~. 9~U~ ~QJ;Wa,_ p~
��difettosa suVpiano della tutela del pdmo, in . .ragione dell'imperativo di
ilgua~ama.
�.�
Nella riconsiderazione della . questione di legittimit� _costituzionale
��dell'art.
724, prlm�: comma;, del. codice pc;male .cui-l~oIJdinam:a. 4.e.l llri'bunale
di Milano chiania la Corte costituzionale, devono essere tenuti . fermi
due punti ess�nzialiraiffermati. nell'ultima giurlsprucleru:l;l QI'.a dchiamata:
l'irrilevanza del criterio numerico nelle valutazioni costituzionalli � in� nome
dell'uguaglianza:, di religjone e. l'appartenenza della :o.orma. sanzionatrice
d�lla bestemmia �(anche) all'ambito dei reati che attengono a<lla religione;
in
partkolare, no:tt �pii.� essere condivis� la tendenza -risultante
� � da : i!ci.me pronunce della giurlsdiZion� pen�le di�legittimit� e di merito yq~
ttfid attrarre s�liza rte~idrif bi llOittlla dell'art 724 del codice penale
sofo aJhmbito dei reati di inako~fome. Di tale rtorllia, i:rifatti, si perderebbe
fa r�gioh� d'essere c~attenstica -cici� la sua attin�llza alla pro
.te:z;i()ne aeua sfera della .reUgi�>ne ""'."" upa vblta che la si volesse intendere
����~~~~fe:b.~i0~~~;fh~~~~l~=t~~~ii~1~~gkr~~~til~?;!ii�:.it0!ttt~:
in rifeclWentQ _a,ll;;i t:,<;iHgione cattolica, e 1a' S�t,Ia collocazione siStefut�tica
... aoeiinio. �lla .� �,c1.iwosiZi~ne .eh.e punisce il tliqlnc>quio .hoil. 'i�teriorixxe�:�te
. qualifi�~to_ (~t. 776, s~Qndo ~9J:Iml~, 4el ,C::C;).di~e penal<;i). Si pqtr� qi.re
C::�tf la besi~~ia,-: ,anch~. p~r.~~-�~9~tr~ Ie~sla~~~~e :-": ~,w1�~fW W.'fn�
.� ciyil~� nei. ;riiworti gella. vita ~oci;.e, che,. J:!.Oll �oll>,~ss;e, rnj,'lCeSs!",tj.~eI\te
.~qlti:mtqi, �rec.lep,~i.,1.ll~ ncm. ~i rp.�<.,pfascuraie Glie �s!!o'� c�~ttenziato
dal suo attenere alla sfera della� religlone: La re�gione ei. creci~ntCsono
348 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.0 STATO
e di pene -si sottrae alla censura cli incostituzionalit�, riguardando la
bestemmia contro la Divinit� in generale e cosi proteggendo gi� ora
dalle invettive e dalle espressioni oltraggiose tutti i credenti e tutte le
fedi religiose, senza distinzioni o discriminazioni, nell'ambito -beninteso
-del concetto costituzionale di buon costume (artt. 19 e 21, sesto
comma, della Costituzione). L'altra parte della norma dell'art. 724 considera
invece la bestemmia contro i Simboli e le Persone con riferimento
esclusivo alla religione catto~ica, con conseguente violazione del principio
di uguaglianza. Per questa parte, delle due possibilit� di superamento
del vizio rilevato: l'annullamento della nonna incostituzionale per difetto
di generalit� e l'estensione della stessa alle fedi religiose escluse,
alla Corte costituzionale � data soltanto la prima, a causa del predetto
divieto di decisioni additive in materia penale.
La scelta attuale del legislatore ,di punire 'la bestemmia, una volta
depurata del suo riferim�nto ad una sola fede religiosa, non � dunque di
per s� in contrasto con i principi costituzionali, tutelando in modo non
discriminatorio un bene che � comune a tutte le religioni che caratterizzano
oggi la nostra comunit� nazionale, nella quale hanno da convivere
fedi, culture e� tradizioni diverse.
CORTE COSTITUZIONALE, 11 dicembre 1995 n. 497 -Pres. Ferri -Red.
Ferri -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato N. Bruni).
Procedimento penale -Decreto di citazione a giudizio � Avviso circa la
facolt� del giudizio abbreviato � Omissione non sanzionata con nullit� �
Illegittimit�.
(Cost., artt. 3, 24 e 97; c.p.p. art. 555).
E illegittima per .violazione del principio di difesa la norma che elen�
cando i casi di nullit� del decreto di citazione a giudizio non vi ricomprende
l'omissione dell'avviso circa la facolt� dell'imputato di chiedere
il giudizio abbreviato {1).
(omissis) Il Pretore di Milano dubita, in riferimento agli artt. 3, primo
comma, 24, secondo comma e 97, primo comma, della Costituzione,
della legittimit� costituzionale dell'art. 555, comma 2, del codice di pro
(1) Le decisione in rassegna dimostra ancora una volta il grande rilievo
che la Corte attribuisce ai riti abbreviati, quali peculiarit� qualificanti del
nuovo codice. Anche se la motivazione si impernia� prevalentemente sulla lesione
del principio della difesa, si ha l'impressione che gli strali della� Corte
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siano soprattutto indirizzati alla irrazionalit� della disposizione che, lasciando
senza conseguenze l'omissione dell'avviso, lo rendeva di fatto facoltativo per il P.M. !
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<�Wscr�\lti()n~e<d�l pubbliCQ.. (t}::ini$teto Uattv�$Q ,cli�ctd. �l.ltl�lettera e). 9-el.dt.
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����diffattft~lt�Jz4;�d~1i~��eC>$ti~~11e::��.�� per lesi~~,"'~;:;ti~~���~����~fe$a,
in qumit(), :non e$s.endo prevista nel procedimmto::ptetbtile la fas� del-
r~:~t:;~!:~~::~l~t:Jt==�~~~~:t~~�~~==~e~~!~ :::~:
�>cl� il t~eper richiedere n rlt<t abbteviafo �� 1iii� decot$o .
. �.�.��.�.: ... �.��.�.�.�.�.-.�-.�::.:.�. '� �. �.�::�-:-���-��� .. , .._ ..,.�:.;.Jo".""" �. �.:;,:: ..
. ..-.� jf~. l?t~iimi~~~t~ ~~~mj.~~-�.� i�@��~()n~ di ~anui1issi})ilit�,. P~
��� g~:p,~ri�j1� ~ ittii:w�a~a.df moti\':~ipw:i, 4e49Ua, d@,a difesa. 4~1�Presidente
'~?~tt~~1~i:t::'1~,:,::onrue
�o�
�� .P:w $e ~i#t4i ~5$aj $c.l:):�na motjvazi9Ile, �nondimeno dal contesto
. :e~i:~v:e;!~~!:t.~~~i::~o:~:::;e1.~~~~~ff::~~zi:!~~~z;0nc~:
qu�er�.a ~() l:)YV::i.$91 iJ ~1?:91$99 mmistero.. ;pu�, in. Qifetto d� alcuna san�
..�:i;iope, mseri:ve::Qmen..9J~avvisopitl�;'VistQ.4allt:ilettera�.e) �el citato art. 555,
i~~~~:rtt~~~=~~:
stato notificatQID..fotjria cQIIl!Pll:lta, eJmp..taU il cui decreto 4i citazione
. ,�~tenga< tal~ 9~s~�9Pe" . � ...................... � �� � � .�...�� ._.� �.� ... . �
���� >> Nel melitC>i lttq-.ei;tiQne;. ~ foo.4"'1~ i!!).� rjfet}~~g a,ll'p,rt. 24-.. della Co
.stitmi:o:rJ.e. � . ,i
CE>me p@ evil:lcersj �111:1-. ;R,e1azi~e &iJ: p:rqgl\ltt9. ~r~inare del codice,
il decreto di citazicme ~ giudizjq,. il. c~i c0ntt'ln.uto �: disciplinato
�
c;lalla �n9:nna: iI:Qpug.;~t"'f t stUJ;ttU!I'.!;ltQ .colJ:te ����1,11};�. � ~. ~tto � 9ompless�-; � con
il quale si intendono otten~e ~� ~ffetti: � S()ll~tare l'imputato ad
avvalersi di un rito abbreviato e contestualmente citarlo per il giudizio,
ove tale sollecitazione non venga accolta �.
';
RASSEGNA AVVOCATURA DEILO. STATO
350
Tat� impostaziooe costituisce, come gi� questa Corte :ha avuto modo
di rilevare {v. or@lanza n. 208 del 1991), espre.ssione del favor per i riti
differenziati -alternativi al dibattimento -la cui incentivazione mira
. �in d6$nitiva � a � P<?rsegillre quegli obiettivi di massima semplificazione
e dj <; deflazione � del dibaithriento stesso, pi� volte sottolineati dal le.
gi.slafore.
Proprio a tal fine la disciplina posta dall'art. 555, 'nell'enunciare il
contenuto del decreto di citazione a giudizio formato dal pubblico ministero.
i prevede esplicitamente, aJla lettera e), l'avviso all'imputato della
facolt� di ricorrere ai riti alternativi o di presentare domanda di oblazione.
Si � . quindi in presenza .di U!Ul norma che, da un lato, assicura una
garanzia essenziale per �il godimento. di un diritto della difesa, dall'altro,
non prevede alcuna conseguenza (rectius: ak:una tutela) nel caso in cui
tale avviso venga omesso, PUJl' essendo del tutto evidente che la norma
stessa pone comunque. un obbligo, e non una mera indicazione di principio,
al pubblico. min~st~ro.
Un tale a,ssetto normativo, oltre che irragionevole per l'assenza asso
.. luta di un �qualsilitsi motivo apprezzabile. di pubblk:o interesse (ove invece
di deflazione. del dib(ittimento e comunque di celerit� del processo
spingerebbero in senso contrario), � in realt� suscettibile di diminuire le
. potenzialit� diferisive dell'iniputato, al quale, pur essendo attribuito, nel
giudizio pretorile, uilo spatium deliberandi di 15 �gg. per l'eventuale
; scelta di riti alternativi, pu� ac�aclere, in mancanza di �na tempe~tiva
conoscenza; di trovarsi decaduto dalla facolt� di richiedere quantomeno
il giudizio abbreviato. . .
Sulla base rdel medesimo rilievo, inoltre, pu� escludersi che la garanzia
della difesa tecnica, sancita alla lettera f) della norma, sia previsione
di per s� suffieiente a scongiurare .. tale 'evenienza; del tutto evidente
che, 'ne�'ambito dei 45 giorni indicati dall'ultim� comma del citato art.
. 555 quale miriimo intervallo temporale prima della celebrazione del giudizio,
ben pu� accadere che l'imputato prenda contatto con il suo d~fen
. sore .oltre i:l 15~ giorno dalla notifica del decreto di citazione, e cio� tempestivamente
per l'esericizio dei suoi diritti di difesa in dibattimento ma
frrim�di�bilmente tardi ai fini della previsione in es�me.
Va pertanto dichiarata l'illegittimit� costituzionale dell'art. 555, comma.
2, del codice di procedur�p�nale,. in' riferimento all'art. 24, secondo
comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede la 'nullit� del
decreto di citazione a giudizio per mancanza oinsi:l:lificiente �indicazione
del requisito previsto dal cc>mma 1, iettera e).
I profili di illegittimit� �costituzionale sollevati in riferimento� agli
artt. 3 e 97 rdella Costituzione restano assol'biti.
.�:��:�.�.�:...��.�.��.. :::._,:���������
352 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
nente l'undicesima e la dodicesima perizia suppletiva di completamento del
tratto di strada a scorrimento veloce �Ascoli-Mare�, denominato �IV lotto progetto
5134 �, e omesso la pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta
Ufficiale delle Comunit� eitropee, la_ Repubblica italiana � venuta meno agli
obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971,
71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori
pubblici�.
-1 giugno 1995, nella causa C40/93, Commissione c. Italia, secondo la
quale � prorogando, con legge 31 ottobre 1988, n. 471, fino all'anno accademico
1984/1985, nei confronti dei laureati in medicina e chirurgia, il termine stabilito
dall'art. 19 della direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/686/CEE, concernente
il re<;i.proc;o riconoscimento dei diplomi,_ certificati ed altri titoli di dentista e
comportante misure destinate ad agevoiare l'esercizio effettivo del diritto di
stabilimento-,e. di libera prestazione dei servizi, la Repubblica italiana � venuta
meno agli obblighi che le incombono ai sensi del detto articolo. e dell'art. 1 della
direttiva del-Consiglio _ 25 luglio_ 1978, 78/687/CEE, concernente il coordinamento
delle disposizioiii legislative, regolamentari e amministrative per le attivit�
di dentista �.
-1 giugno 1995, nella causa C182/94, Commissione c. Italia, con la quale
la Corte ha .dichiarato cbe, �la-Repubblica italiana, non avendo adottato entro
il terinine �prescritto le _disposi?;ioni legislative, regolamentari e amministrative
ne�essarie per cpnformarsi alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1989, 89/392/CEE,
concernente il rawicinamen:to delle legislazioni degli Stati membri relative alle
macchine, e alla direttiv~ del Consiglio 20 giugno 1991, 91/368/CEE, che modifica
fa direttiva 89/392/CEJ:!., � venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi
del diritto _co:rn'unitario �.
-29 giugno 1995, nella causa C135/94, Commissione c. Italia, dove si �
stat.ito che � non .adottando le disposizioni legislative, regolamentari e amministrl!-
tive necessarie per conformarsi alla direttiva del Consiglio 27 novembre
1989, 89/618/Euratom, sui provvedimenti di protezione sanitaria applicabili
e_ sul comportamento da_ adottare in caso di emergenza radioattiva, la Repubblica
italiana � venuta meno agli-obblighi che ad essa incombono ai sensi di
tale direttiva �. -
-11 agosto 1995, nella ~usa Cl/94, Cavarzere Produzioni Industriali c.
MAF, con la quale, in materia di organizzazione comune del mercato dello
zucchero, si � statuito che: � 1. -Gli Stati 'membri non possono, per la campagna
di commercializzazione che ha inizio il 1� luglio, esercitare il potere di
manovra ad essi conferito dall'art. 25, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio
30 giugno 1981, n. 1785, relativo all'organizzazione comune dei mercati nel settore
dello zucchero, dopo la data del 1� -marzo prevista dal regolamento (CEE) del
Consiglio 26 gennaio 1982, n. 193, che adotta le norme generali relative ai trasferimenti
di quote nel settore dello zucchero, anche se il regolamento del Consiglio
che fissa le quote e dichiara applicabile questo potere � stato emanato
dopo il i� marzo, dato che non � stato adottato alcun regolamento comunitario
che deroghi espressamente a tale termine; 2. --. Il potere di manovra riconosciuto
agli Stati membri dall'art. 25 del citato regolamento n. 1785/81 pu�
�ssere esercitato contemporaneamente ad una modifica di quote effettuata, ai
sensi dell'art. 2 del pure citato regolamento n. 193/82, in seguito ad una cessione
di imprese o di stabilimenti di produzione, purch� siano rispettate le condizioni
di applicazione proprie di_ ciascuna di tali disposizioni; 3. -L'art. 25,
,,
n. 2, del citato regolamento n. 1785/81 dev'essere interpretato _nel senso che gli f
Stati membri possono ridurre la quota A e la quota B a concorrenza del �
f
I 1
I
�,: i":.:.�.:-:::'.�;�:�.:-:_-�,_:::.�. �.-: :.: .. :
PARTE I, SBZ. II, GlURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
10 % cias~ai�4. -Il ma~iine��di � I1lanovra del 10 % (ii� cui�� ail';i.ti. 25; n. 2,
primo comma, del citato regolamento n. 1785/81 verte sullequote A e B assegnate
all'impresa neWambito � deli regime tli � quote .�in� vigore in forza di� una.� d�cisione
nazionale adottata dallo .Stato membro in base �. all'a:rt' 24 .. dek s.ddetto reg0la�
mento,}.-.con. la quale quesfultilno ripartisce � tra le imprese � QJ;)eraJ;J.ti . nel . suo
territiirltfV quantitativi. di base Ae. B attribuitigli;. s, .-"'"" Li;i;<nozione.:di � proget~i
d��� ristrutturazione � ai sensi. dell'art, . 25, ;n; 2; secondo comma, del �citato i:egolamenfu
�n; J785/81, che in I talla autorizza .�a modificare le quo~ senza appJiCl:lre
il limite del 10 %, va riferita.. a progetti riguardanti l'intero !�ettore sa�carifero
iII, a:i.bito nazionale o:r;egi0.ale � �
. .. .�.�� .... ���. .,. .. :.�
�� �. �� ..;,,�� t4. s.ettembre: 1995-. nelle cause � riunite. T480 .�e 4.83/93, AntilleaJ1 -Rice Miles
cLCommi&s.ione; d4)v,:~ ~ 'l:'riPw:We cU'1~ gPll<i(), in. ~ma.di ;1qttticti.� cqmr,j,erciale
com!'ne:;nel. regime .di. a$sqciazione ��dei pae#. e ter_rttori !l'oltremare, ha accolto
solo fa parte il ricorljo di alcune ditte importatrici e/o trasfoQ:natrici di riso
g�'f.lzzo uell~ Antille ()lan<les~-m p:rqvei;dem:a,.�4a1 ~ur,illam e dalla Guiapa, diretto
all'~:i.tllaJ.nento di .una ..df.lcis.i9ne della .. C.omm,issio11e che . aveva, �~dott~to Il1isl.lre.
di s~yag:q,1ll"~a�.
. :.::..:. S Ottobre 1995, nella causa C--125/94, Aprile c. Amm.ne Finanze, la quale;_
ili tenia dicontrolli nei ttasporti di �mer�i fra Stati-membri; ha precisato che;
� t ���~� Fatta salva/ l'applicazione di particolarl � disposiZionLcomunitarie. in vigore
che� disdplinano �.�gli scambi'� cori�-.� taluni .paesi. terzi, �.la�' direttiva del�� Consiglio
1.. � dicembre 1983; � 83/643/CEB; relativa all'agevolazione. �dei .Controlli fisici e
d�ll� formalit�� amministrative> nei .trasporti .. di merci .: tra. Stati .�membri, come
modificata � dalla direttiva �del���� Consiglio 15 � dicembre 1986,.� 87/53/CEE.. e,. �l
particolat'�; il suo art. s, n. 1; lett. a); .secondo trattino, non � applicabile alle
operazibtii doganali relative alle-tnerci provenienti,. da paesi terzi e, !!legnata�
mente, d�i paesi membri dell'BFTA; 2;��-�Gli Stati membri non.possono ipipo.rre�
tiriilateralinerite tasse di effetto equivalente negli scambi con i paesLterzi. Nel�
l'ipotesi illcui U divfoto di tasse di effetto equivalente figuri in accordi bilaterl:\li
ci inll1tilaterau conCiusi dalla Cotrittflit� con uno o pi�..paesi terzi. al fine di
eliminare gli ostacoli agli scambi� coine pure .nei �regolamenti del Consiglio rela�
tivi all'o'.i'g�riizzazfone comune dei mer�ati di vari prodotti agricoli per gli
scariibhfon l paesi terzi; fa portata di tale divieto � la stessa di .quella riconosciutagli
nel contesto del �commercio intracomunitario �.
. "'-5 'o-ttobre 19951 nella causa C96/94, Centro Servi.zi Spediporto, .ohe in tema
di doifo6rrbizti nei trasporti su strada; ha deciso che: �L ;.....,. Gli artt. 3, lett; g),
s; 85', 86 >e 90 rtonch� l;art 30 del Trattato CE rion ostano a che la normativa
di 1.mh Stato ine:inbro preveda che le tariffe dei trasporti di merci su strada
sfariif approvate. e fese eseditive dalla pubblica autorit�; sulla base di. proposte
di iin cofuii:afo, se q.es~'tdtii:ho � cofuposto d�� tit1a maggioranza di. rappresentanti
dei pubblici pot�ri/ a <fianco. di tiri.a minorania di rappresentanti degli opera�
tori economici interessati;� e deve rispettare� nelle�� sue proposte determinati cri�
teri di interesse pubblico e se, peraltro, i pubblici poteri .non rinunciano alle
loro prerogative, tenerido corifo, prima della approvaiioil� delle proposte; dei
rilievi di altri eriti pul;iblici � e pi:'ivati, o addirittura �fissando le tariffe �d'ufficio;
2 . ...;.>La diretti.va .del Consiglio 7 di�e�iib're 1992; 92/196/CEE, relativa alla fissazione:
di,norme comuni per taluni trasporti combinati di merci tra Stati membri,
non s'i' applica ai trasporti combinati di nietcf tta paesi terrl e Stati membri ed
il regolamento (CEE) ' del Consiglio 22 dicembre 1986, n, 4055, che applica il
principio del�a libera prestazione�� dei seririzi ��ai trasporti marittimi tr� Stati
RASSEGNA AVV(l()A~ DELLO STATO
membri e tra Stati membri e paesi terzi, non si applica ai trasporti su strada
d� merci sbarcate da navi �.
-12 ottobre 1995, nella causa C-257/94, Commissione c. Italia, che ha dichiarato
che �la Repubblica italiana, non avendo adottato nel termine previsto
le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi
al dettato della direttiva del Consiglio 11 dicembre 1991, 917685/CEE,
recante modifica della direttiva 80/217/CEE che stabilisce misure comunitarie
di lotta contro la pesti suina �czassica, � venuta meno agli obblighi ad essa
incombenti in virt� dell'art 2 della direttiva 91/685 �~
-17 ottobre 1995, nella causa C-83/94, Leifer, dove la Corte, nell'ambito
della politica commerciale comune, ha statuito che: � 1. -L'art. 113 del
Traitato CE dev'essere interpretato nel senso che le disposizioni intese a lirilitare
le esportazioni �'verso Stati terzi � di merci a duplice uso rientrano nella
stia sf�r� �ai�pi;>licazfone e n�l senso che la Comunit� dispone di una� comp�ten,
za �s�lusiira in materia, la quale esclude. pertanto la competenza degli
Stati men:ibH, s�lvo in caso di Un:�autorizzazione specifica tilasciat� dalla Comunit�;
2. -Uno Stato membro pu� eccezionalmente adottare, in foria dell'art. 11
del regolamento {CEE) del Consiglio 20 dicembre 19,69, n. 2603, relativo all'instaurazione
di un regime c�mune applicabile alle esportazioni, modificato da
ultimo dal. regolamento (CEE) del Consiglio 19 dicembre 1991, n. 3918, disposiZioni
nazionali volte a limitare l'esportazione.di merci a duplice uso verso Stati
terzi in qu�nto ci� � necessario onde evitare il rischio di una grave perturbazione
dei rapporti esterni o della coesistenza pacifiea dei popoli che pu� pregiudicare
la pubblica sicurezza di uno Stato membto ai sensi di detto articolo;
3: ...:.. In presenza di una minaccia per la pubbblica sicurezza, circostanza che
dev'essere esaminata dal giudice nazionale, l'obbligo per il richiedente dj. fornire
la prova che le merci saranno esclusivamente usate per scopi civili o il diniego
di una autorizzazione se� le merci possono oggettivamente essere usate per scopi
militati possono costituire prescrizioni proporzionate; 4 . .....,. Il diritto comunitario
rion osta a che le autorit� nazionali assoggettino a sanzioni penali l'inosservanza
del procedimento di' autorizzazione, purch� le pene applicabili non oltrepassino
la misura di ci� che risulta: proporzionato rispetto allo scopo perseguito della
pubblica sicurezza; 5. -L'art. 1 del regolamento (CEE) n. 2603/69 conferisce
ai singoli diritti che essi possono far valere in giudizio �.
-26 ottobre 1995, nella causa C-143/94, Furlanis Costruzi_oni e, ANAS, nella
quale la Corte ha dichiarato che �l'art. 29, n. 5, ultimo comma, della direttiva
del' Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti� di. lavori pubblici, �ome modificato dall'art. 1, punto 20,
della direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/C~E. va interpretato nel senso
che possono beneficiare della der9ga ivi pnwista soltanto le procedure in cui
l'aggiudicazione definitiva ha avuto luogo a1 pi� t_ardi n 31 dicembre 1992 �.
-26 ottobre 1995, nella causa C..144/94, Italittica, dove � stato statuito che:
� 1. -L'art. 10, n. 2, terzo comma, della direttiva del Consiglio 17 maggio 1977,
77/388/CEE, i'n materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri
relative alle imposte sulla cifra d'.affari -Sistema comune. di imposta sul valore
a_ggi.ntQ: ~ase i.Ipi;mnibile uniforme, consente agli Stati membri di stabilire
che l'incasso del prezzo � il fatto' che, per tutte le prestazioni di servizi, rende
l'imposta esigibile; 2. -Uno Stato membro che si avvale della deroga di cui
all'art. 10, n. 2, terzo comma, .. cI.eii.a direttiva 77/3~8 non � tenuto a stabilire'
� un periodo determinato a decorr_ere; dalla data in cui ha luogo il fatto ge-'
1r1�1:~1111t:111�-�a1�11a�111111�11.t
3"56 �� RASSEGNA AVVOCATURA OBLI.O STATO
.�,;,;_ 30 novembre 19951 nella cama ' C.118/95; Commissione c. Italia, la quale
ha dichiamto� che��� non� avendo adott�to �1e disposizioni legislative, regolamentari
e amm�histrative necessarie per conformarsi alla direttiva del� Consiglio 28 aprile
1992,:92/33/CEE~ relativa alla .commercializz<iliZ.idn� delle �piantine di ortaggi
e dei materiali di mP'lt.iplicazione � di :oi:taggi, ad eccezione <lell<t sementi, e alla
c:!.b:ettiva del Consiglio 2S apdle 1992, 92/34/CEEi relativa all~ commercializ~one
dei materiali di moltiplicazione delle. pi@~. ~J~1Jto e Q,el1e p~an,te da frutto
destinate alla produzione di frutti, la Repubblica italiana � venuta meno agli
o~bli~~: iil:l:Po~t~d dagli� ai-tt�.� 25� � cielia ({frettiva 92/33 e 26 della �direttiva 92/34.
.�.� � � .� j di~m~re }J95, nen~.. ~a11~a C-4it/93:�.sf?~~o .fiat �()etech, do~e. la . Corte
ha . ifre�isafo che �la Ciirettiva del CoJisigJio 14 f�b'6rafo 1977, 77/187/CEE, conceme�lte
~t ra;Y\Ticm~merit9 d~ll~ Jegisl;iii9~. (;\egli Stati. metjlbr.i rc::lative al manteiiiriierifo
�.�Ciel �dzrttii ��.dei lavoratori 'in .��. c4$i) di�.� trasferil'/1ento di � il'/1Qre$f!, di
st~~l�m.�ht( o dfp~ti.� ~� ~ta~iiiwehti, �~i appllca al tr~sferiroeht(). di un'impresa
qi.:Jaie fiiril?resa dfcui sia siatP dichiarato lo stato di . �nsi ai sensi dell'art. 2,
q.i*t0 qp!Uma, foft. e), del1~ legge Jtali~ 12 ~gosto i977~, n. 675 �.
~�12 .dicembre 1!95,, nella causa C-469-93, Min. �Finanze ; c. Chiquita. Italia,
cjon; hkqualeila Corte:.. ba statuito; in tema di� politica .comme.reiale .aomune, che
� l; ;.....,��� L'accordo generare sulle tariffe doganali� .e .. :.sulcommerc.io non contiene
disposizioni atte a conferire ai singoli. diritti di .cui :que11ti si :possal}o valere
dinanzi ai giudici nazionali Per 0pporsi all'applicazione . di norme nazionali indomp;;
itibili. �.La quaHa . conv�xlildne . Acp:c'EE �.. pu� 8ontenere disposizioni del
gertere;�� 2 . ....: te bonvell,Zicmi.�Ac�>:cE:E ostano �agli awnehti di �u.n tributi:> interno
s�l,le banane orlgirtarie deglf Stati ACP qua:Ie Timl'osta italiana � di consumo
Iquafora tali ll:l;Ullell,il sian<> successiV:i al 1� aprile 1976 eabbiano l'effetto di
p�rr~ .je esp�>rt�iii.)fil di . banane.. fo .una situazione �meno . :favorevole cli quella
precedente per�quifutl> tiguat�fll: �rab�esso ai loro mertati� ira:ciizionali ed i vantaggi
}iicui ffufsc�ll.o sui medesimi �. . .
. � .. �-: �:� :.:: .:: .��:�:�:::��:� :�:�: ,��;.;�: .�;�:::�: ::��� : �:
-14 dicem!>r.e J.995, .eija. causa C-387/93, Ban�bem, la qu!lfe, :ri~do al
IregimeAtaliano de1la wmdita aLdeUaglio dei>tab4cchi lavorati, ha dichiarato
che � l. --. L'art. 37 Ciel Tnittato C:eE non � pertinente rispetto ad una normativa
nazionale che; .come quella italiana, risen1a la vendita al dettaglio dei tabacchi
I
lavoraji. a rivenditorLautorizzati dalla pubblica amministrazione, allorch� questa
non interviene .nelle scelte .di rifornimento dei dettaglianti; 2. -Una normativa
I
come quella italiaii�, � che. riserva la vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati
di qualsiasi provenienza .a :rivenditori autorizzati, ma non ostacola in tal modo
Uaccesso al mercato nazionale dei .prodotti� provenienti da altri Stati membri �o
n�li intralcia 'tale accesso pi� di quanto intralci l'accesso dei prodotti nazionali
alla rete di distribuzione, non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 30
del Trattato CEE; 3; _, Gli artt. 5, 90 e 86: dek Trattato CEE >non ostano a
che una.� normativa.� nazionale, come quella� italiana, risel'Vi la vendita al. dettaglio
dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione;
4 ...... L'art. 30 del Trattato CEE non osta: a che una legislazione nazionale,
come quella italiana, purtisca cmne delitto. di contrabbando la detenzione illegale,
da parte. di un consumatore, �di tabacchi lavorati provenienti da altri Stati
membri e per i quali non sia stata pagata l'imposta di consumo conforme al
diritto comunitario, quando la vendita al dettaglio di tali prodotti, e dei prodotti
nazionali� dello stesso tipo, � riservata� a rlvenditori autorizzati dalla pubblica�
amministrazione�.
Os�AR FIUMAllA
PARTE I, SEZ�. II, GIURIS �. 'CO:MtJNITARIA .E INTERNAZIONALE 357
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, 4a;sez., 15 .giugno
'1995~ ri�lle �cause dunite C422, 423; 424/93 �<Pres~ Kapteyn � R.el. Ka~
'�. kouris' .: Avv. Gen; Elmer � Domanda di :pronuncia pregiudiziale pro.
�posta: dal�.�Tribunal Superior .de. Justicia. della� Colhunidad �Autonoma
del Pais Vasco, nelle cause Zaibale.;Erasun ed.altri c;dnstitrito Naci<>
.. nal de EII1%>1eo. Interv.: Governo ~pagnolo (avv. C11lvo Diaz) Com
e5
missione delle C.E. (ag. Docksey e Joste Ruiz)..
Comunit� Europee .. � Corte di. giustizia �delle Comunit�� europee � � Rinvio
pregiudiziale � Presupposti per il �D.lantenimento �da parte ...del .giudice
. ,nazi.onale delle questioni sollevate � fortf\ta della competenza .della
Corte.
(Trattato CE, art. 177).
'Il �diritto comunitario non osta a che il giudice a qu� constati; in
/dtza del. diritto ..nazi�nalel che .vi .� stata acquiesc�nz� . alle .domande
degli 'appellanti �e che ci� �ha eventualmente comportato l1estinzion� �d~Ue
tause principali. Finch� il giudiee a quo non ab1:H� ' accertato che, 'in
forza del suo diritto nazionale, l'acquiescenza nort h� compo.rtato siffat,;,
ia1 estint;ione, la Carie di Giustizia 'delle Cofnunit& europee non � com�
petente a pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali (1).
!
(Omissis)
; 10. -'-La Corte; informata il 30 marzo 1994 dal Regno di Sp�gna �he
la causa dinanzi al giudice nazionale si orientava verso 1a� rinunda agli
atti, ha chiesto a quest'ultimo se manteneva la doma:rida' pregfodiziale:
11� ..,. Il giudice a quo ha risposto che intendeva .mantenere le qu�stioni.
Alla risposta ha allegato tre ordinanze 19 maggio 1994, che conten~
OJlb una. motivazione inerente, in p�rticolare, al� ma11terl.imerito�. delle
ques~ioni pregiudiz�ali.
r-� �" l l
12. -La motiv�zione di tali ordinanze solleva una questione prelimi~
nate ~elativ�a alla competert2:a d�lla C�rte. Essa va risolta prima di affrontare
�� 1e qriestioru � pregiudiziali. � �
(1) Con la sentenza citata in motivazione 16 dicembre 1981, nella causa
244/80 FOGLIA-NOVELLO, in questa Rassegna, 1982, I; 61, la Corte aveva precisato,
al punto 19, in relazione ad una lite che era apparsa fittizia, che �essa non pu�,
senza misconoscere i compiti che le incombono, restare indifferente di fronte
alle valutazioni operate dai giudici degli Stati membri nei casi eccezionali in cui
esse potrebbero influire' sul corretto funzionamento. del. procedimento contem,
plato nell'art. 177 del Trattato CEE�. Nel nostro caso la Corte si � preoccupata
di verificare che perduri la effettivit� �della lite, che sembrava essere invece
358
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
13. -Secondo la giurisprudenza della Corte (v. sentenza 16 giugno
1981, causa 126/83, Salonia, Race~ pag. 1563, punto 6), l'art. 177 del Trattato,
basato sulla netta separazione .fra le funzioni dei gi�dici nazionali
e quelle della Corte, non consente a quest'ultima di sindacare la motivazione
del provvedimento di rinvio.
14. -Spetta infatti soltanto ai giudici nazionali, che sono investiti
della controversia e devono assumersi la responsabilit� della futura pronuncia
pregiudiziale, valutare, in II"iferimento alle particolarit� di ciascuna
causa, tanto la necessit� di �na pronuncia pregiudiziale per poter
emettere la loro sentenza quanto la rilevanza delle questioni che essi
sottopongono alla Corte (v;, ad esempio, sentenza 18 giugno 1991, causa
C-369/89, Piageme e a., R.acc. pag. I-2971, punto 10).
15. -Tuttavia, esercitando tale potere di valutazione, il giudice nazionale,
adempie, in collaborazione con la Corte di giustizia, ad una
furu;ione loro ~ttribuita congiuntamente al fine di garantire la legalit�
nell'applicazione e nell'interpretazione del TII"attato. Pertanto, i problemi
c1:J.e possono derivare dall'esercizio, da parte del giudice nazionale del
suo , potere di valutazione nonch� i rapporti che egli ha con la Corte
nell'ambito dell'art. 177 sono esclusivamente �disciplinati dalle norme del
diritto comunitario (v. sentenza 16 di~embre 1981; causa 244/80, Foglia,
Racc. pag. 3045, punto 16).
16. -Ora, se � vero che la Corte deve potersi :rimettere, nella maniera
pi� aJl1:pia, all'apprezzam~to del giudice nazionale in ordine alla necessit�
delle , questioni sottopostele, essa deve essere posta in grado di esprimere
qualsiasi valutazione concernente l'espletamento della propria funzione,
particolarmente al fine di verificaire, se del caso, come vi � tenuto qualsiasi
giudice, la propria competenza (medesima sentenza, punto 19).
17. -Inoltre, sebbene, secondo h sistema dell'art. 177, sia compito
del 1giudice nazionale valutare la necessit� di ottenere la soLuzione delle
questioni di interpretazione sollevate in ordine alle circostanze di fatto
e di diritto che caratterizzano le controversie di merito, spetta tuttavia
alla Corte esaminall"e, ove necessario, le condizioni in cui essa viene adita
dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza (stessa
sentenza, punto 21).
venuta meno in pendenza del procedimento incidentale comunitario, senza un
intervento risolutore del giudice remittente che erroneamente si era ritenuto
ormai spogliato della causa.
Quanto, inveee, ai limiti dell'obbligo del giudice di ultima istanza di adire
in via pregiudiziale la Corte in presenza di una � questione di diritto comunitario
�, cfr. ancora la sentenza della Corte 6 ottobre 1982, nella causa 283/81,
CILFIT, in questa Rassegna, 1983, I, 47, con nota di LAPORTA, Manifesta infondateu.
a di questioni e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle C.E.
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
18. -,Nella fattispecie. di cui alle cause rprincipa:li, le ordinanze del
19 maggio 1994 vertono� su due punti.
(omissis),
26. -In altri termini, il giudice proponente non potrebbe accettare
l'acquiescenza, accertare l'estinzione del procedimento e ritirare le questioni
pregiudiziali, anzitutto perch� la causa non sarebbe pi� dinarlZi ad
esso pendente bens� oggetto di rinvio dinanzi alla Corte, e in secondo
luogo perch� le questioni avrebbero una ~ilevanza che travalica il dibattito
fra 1e parti, in quanto l'interpretazione fornita dalla Corte avrebbe una
portata generale.
27. -Si deve ruevare che i due punti di questa motivazione non
rientrano riel diritto nazionale beris�. nell'interpretai:ione dell'art. rl7 del
Trattato, le cui disposizioni sono tassatlvamen~e yincolanti per. il giudice
nazionale (v. sentenza 16 gennaio 1974, causa 166/73, Rheinmiihlen, Ri:i.cc.:
pag. 33, punto 3). . . ,
28. -Quanto al primo punto, emerge sia dal dettato sia dal si~tema
dell'art. 177 del Trattato e dell'art. 20 dello Statuto della �orte.' che
gli organi giuri~dizionali nazionali hanno �'ia ~acolt� di adire la Corte .in
. . . . .� . -.,
via pregiudiziale solo se � pendente dinanzi ad essi una controversia (v,
sentenza 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini, Racc. pag. 2041, punto H).
Nel caso di un rinvio pregiudiziale, viene trasmessa alla <::o:rte.'. unicamente
la domanda di interpretazione o la domanda di accertamento di
validit�, senza trasferimento del procedimento. Pertanto la causa testa
dev'olt1ta al giucllce naziorial�, � continua ad essere pendente dina.zi ad
esso. Vi � solo sospensione del procedime~to dina~i ad esso pendent�
fino a quando la Corte si sia pronunciata sulla questione pregiudiziale.
29. -Quanto al secondo punto della motivazione, va osservato che
la ratio del rinvio pregiudiziale, e quindi della competenza della Corte,
non consiste nell'esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali
o ipotetiche (v. la citata sentenza J:1oglia, punto 18), bensl nella
necessit� di dirimere concretamente una controversia.
30. -Pertanto il diritto comunitario non osta a che, il giudice a quo
constati, in forza: del suo diritto nazionale, che vi .� stata acquiescenza
aile domande degli appellanti e che ci� ha eventualmente comportato
l'estinzione delle cause principali. Finch� il giudice a quo non abbia accertato
che, in forza del suo diritto nazionale, l'acquiescenza non ha
comportato siffatta estinzione, l~ Corte non � competente a pronunciarsi
sulle questioni pregiudiziali (omissis).
360
RASSEGNA: AVVOCATURA DELLO STATO
CORl'E Dl GIUSTIZIA DELLE COMUNITN EUROPEE, 6& 'sez., 19 ottobre
1995, nella causa C-111/94 -Pres. Mancini � Rel. KapteYJ;J. -Avv.
Gen. Elmer -Domanda di pronuncia pregiudiziale proP.osta dal Tribunale
di Milano nel procedimento di volontaria giurisdizione nei
,
c.onfronti di Job Centre Coop. r.L -Interv.:. Governi tedesco (ag. RO,
def) .e italiano {avv, Stato Del Gaizo) e Commissione delle C.B. (ag.
J()nczy e Traversa).
CqJilunJt� Europee -Corte di giustizia delle ComUnit� europ�e � Rinvio
pregiudiziale ~ Propo~izlone della domanda pregiudiziale da .parte di
organo di giurisdizione volontaria -Incompetenza ~ella Corte.
(Trattato CE, art. 177; artt. 2189, 2330 e 2331 cod. civ.).
. La Corte di giusti:i:ia delie Comun~t� europee � incompet~nte a
p~onunciarsi StJ. questioni pregiudizi�ti propostele da un giudioe nazionale
�nell'ambito "di un� prod�dirnento �di giurisdizione volontaria, dov.e egli
svolge attivit� amministrativa senza dover.e, al tempo stesso, decidere
una contrO'Versia (1).
(6missiS)
� 1: -Cori ordin�nZa 31 m:al:'Zo 1994, pervenuta in cancelleria il� succesSi~
o �. ti aprli�, �il Tribtriiale civile. e penal~ di Milano ha ~ottoposto� a
qtiesta Corte, a� sensi dell'art~ �177 del Trattato.. CE, due qu~stiortl pregiddiziali
relative all'interpretazione degli artt. 48, 55, 59, 60, 66, 86 e 90 del
Trattato CE.
� ��
.. '
2. -Tali questioni -sono state sollevate nell'ambito di una domanda
di. omologazione dell'atto. costitqtivo della societ� Job Centre . (in' prosieIDio:,
la � JCC �), depositata .dagll amministratori . di quest'ultima dinanzi
(1) Sulla necessit� che la. questione pregiudiziale sottoJJosta alla. Corte provenga
da una'�� giurisdizfone ,; nazfonale cfr~. oltre quelle citate in . motivazione
(fta le qtiali quella del .17 -rilaggici -1994, nella causa C-18/93, in .questa Rassegna,
;1994, I, 266, e i. precedenti ivi citati al punto. 12, in cui si evidenzia che .non
�. necessario un , contraddittorio., cui adde 20 .ottobre 1993, nella causa C-10/92,
BA�.cicc:H1; ibidem, i993, I, 349), la sentenza della Corte 14 gennaio 1982, nella
causa 65/81, REINA, .fu questa Rassegna, 1982, I, 70, con la giurisprudenza precendente
citata in nota, nonch� le sentenze 23 marzo 1982, nella causa 102/81
NoRDSEE, .ibi4em, --1982; I, 675,. che ha. ritenuto inammissibile una domanda pro:
posta da arbitro convenzion..al,e; S, marzo 1986, nella causa 318/85.� GREIS, ibidem,
1986, I, 435, che ha escluso una domanda proposta dalla Commissione consultiva
p�r �1e infrazioni valutarie presso il Mihisteto del Tesoro; 11 giugno 1987, nella
causa 14/86, PRETORE DI SAL� c. IGNOTI, ibidem, 1987, I, 295, che ha sottolineato
�omc;: sia necessario e sufficiente che il giudice svolga una funzione giurisdizionale.
all'atto della proposiiione della domanda, anche se altre funzioni che egli
d�ve svolgere nello stesso procedimento che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale
non rivestono carattere strettamente giurisdizionale. '
I
i
i
I
I
I
-
PARTE I, SEZ>; lli:c GlVBIS.1 COMUNU:~�E� ~AZIONALE
;aj �� TtibJ.lale civM.~ e penale .<U Milano. cPJ:lif�ll'J�emente� all'art. 233Q; terzo
.cQlmlla~ .d~� coqio.e civile italianot .,
(pmis.9is). :�� �:.�; ���.. �/
~� ')'..a Co.:1mi~~~bh~ �)t'i?vern~�italiano hann'o sollevato obieziop.i
fu oi:C,@.~ ~i;I, tice\Ti.1:>iUt�, ~M1� dette qu�stioni. Essi hanno osservato,
~eg.#?}l1eMe: �li~ ~~~� ~�oriKs!~te. sollevate nell'ambito di un procedimentoai.� v(.)fontaria gi.�risdizfone, . :[�qn .4.estinato a concludersi con' una . decisi�;~
e ~~11:~' ~ risoiv�~e 'una cotitr�>versia a seguito d�ll'instaurazion� del
�~4tr~ditt0~fo;��~~ ,~o1l ,una d:bci~ior�e di �~arattere amministrativo.
~:-�. . : �: �-_;. :;..:: : �:'.-"-.; : �: : . '�. : . .'. :-'.:. ~-:: .: ';� �~ ..: . : -. . '� . .. '
� '1i ~ �>a1resrune degli attr:dsulta che �ll Italia la domanda di omolog�tiorie
degU: ��tti eostitutM delle societ� � esaminata nell'ambito del
Pfocedimento>cti giunsd&ione volontaria. Nel caso di specie, 'la domanda
� stata presentata al Tribunale civile e penale� di Milano. � Ai sensi dell'art.
2330, terzo conu.a, del codice civile italiano, il Tribunale, verificato
�'ad:etn.]?ifu�riid�� �d.~Ue. c�riclizioni . stabilite . dalla legge per l� costituzione
della .� s&iet�: e � sehtito. il�. ptiibblico' ministero, ordina l'iscrizione della sOciet�
nel registro. L'art. 2331, primo comma, dispone che con l'iscrizione
nel registro la societ� acquista la personalit� giuridica. I soggetti autorizzati.
dalla legge ..a rriclriederel'omolpgazione o. l'iscrizione :iiel registro
pqssono. ~i;oporre,>nei.� confronti di ~a decisione di rifiuto, il reclamo
-llfevi,sto, ri~p~ttiyam~t~~ dagli .a.rtt. 2330, quarto comma, o 2189, terzo
.comma, del codice civile italiano.
; .. � .. :.� ..�,. ".��. :.-.:� ..... �.�...��.. �;.� <
� 8. -Ai 'sensi dell'art: 177 del Trattato, la Corte � competente a prortU:
nefarsi, �in� via� pregiU<fuia1e;� sull'iritei:ipretazione del Trattato stesso e
degli� attl:: qom]?itttl daUe istituiiolli. della Comunit�. II secondo comma
delle> stesso� articol� .aggiw:ig� che � dU:ando� una questione del genere �
sollevata dinanzi a .una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione
pu�, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una
�~~=:~r~:uq~i~:i:n?~fo; d�rli~d~e ane Cori~ di giustizia di pronun
9. -Anche se questa disposizione non subordina 1a competenza della
Corte al carattere contraddittorio del procedimento nel corso del quale
n� gitld�b� riiliiorialeforntw� Uria questione ptegiud�ziafo� (v., da ultimo,
.serite&a 17 i(naggi(? 1994, causa C-18/93, Ras. 266, Corsfoa Ferries, Racc.
pag. M783; punto 12), risulta tutta'via dall'art. 177 che igiudici nazionali
possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una
lite e se�. essi. siario .. stati chiamati a statuire ri:ell'atb.bito di un.. procedimento
destinato �ti risol~e.rsi �iri una� ptontillcia di carattere � giUrlsdizionale
(ordihanze 18 giugno �980, causa 138/S�; :Sorker, Racc. pag. 1975, punto 4,
e 5 mai:zo 1986, causa 318/85, Greis Unterweger, Racc. pag. 955, punto 4).
10. -Tale. non � il caso di specie.
362
RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
11. -. Il giudice di 'rinvi�, allorch6 . statuisce �secondo le disposizioni
nazionali vigenti e nell'ambito di un procedimento di g�tlrisdizione :volontaria
su una domanda di omologazione dell'atto costitutivo di una
societ� ai fini dell'iscrizione di questa nel registro, esercita un funzione
non giurisdizionale, che � tra l'altro affidata, in altri Stati membri, ad
atitoi'�t� ammiriistrative. In effetti, esso svolge funzioni di autorit� am~..~
.�� .... < . .. : . . .
n:i1nisti'ativa, senza dovere, al tempo stesso, decidere una controversia.
Spltarito zi�l ~aso. in cui fa perstina autorizzata dall� legg� nazionale a
richiedere l'oni.ologazio:�l:e presenti r�clairio contro il diniego di quest'ultima,.
e quindi contro il diniego di iscrizione nel registro, si pu� ritenere
�he il gi.dice adito e11e.rcit~ una: ~ipne di natura giurisdizionale, ai
sen&i dell'art. 177_. avent~ ad qggetto l':annuUl;Ullento di un atto lesivo e.
un diritto �del richiedente (v, seI;ltenza 12 novembre 1974, causa 32/74,
Haaga, :Racc. pag. 1201)..
�12. :_ Ne ~o:q.segue. che fa Corte' non � competente a pronunciarsi sulle
questioni sollevate dal Tiribunale .civile e. penale. di Milano (omissis).
CORTE DI -GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Plenum, 9 novembre
'199S; nella causa C-465/9.3 -Pres. Rodriguez Iglesias -Rel.
Schockweiler -Avv:-'G�n. Ehner �Domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dal Verwaltungsgericht di �'.Francoforte sul Meno nella causa
dinanzi ad esso pendente Atlanta. C. Bundesamt Filr Ernahrung und
Forstwfrtschaft -Interv.: Governi tedesco (ag.Roder), spagnolo (ag. Navarro
Gonzales), francese (ag. de Salins), del Regno unite>. (ag. Lucinda
Hudson) e italiano (avv. Stato Ferri) e Commissione delle c:E. (ag.
w(51ker).
Comunit� E1,1ropee ��Corte. di gius.thta delle Comunit� europee � Rinvio
pregiudiziale � Validit� di un regolamento � Provvetlb;nentl provvisori
del giudice nazionale � Limiti.
(Trattat<> CE, lU'tt. 177. e� 189).
L'art. 189 de,_l Trattato CE dev'essere interpretato nel �senso che .non
esclude". la competenza dei giudici nazionali a concedere provvedimenti
provvispri ehe modifichino o disciplinino le situazioni di diritto ,o i
rapporti giuridici contrm;ersi in ordine ad un provvedimento amministrativo.
nazionale f.ondato su un regolamento comunitario che� for:ma ogge"bto
di un rinvia pregiudiziale per accertamento 4i validit�. Tali provvedin:
ienti provvisori possono ess.ere concessi da un giudice nazionale a� condizione
che: --: tale. giudice nutra gravi riserve. sulla validit� dell'a_tto
comunitario e provveda direttamente ad effettuare il rinvio pregiudiziale,
nell'ipotesi in cui alla Corte non sia. gi� stata deferita la questione di
PARTE I, SEZ'; fi, GltJRIS_, COMUNITARIA E INTERNAZIONAU! 363
vi.didii� dell'atto contestato; __, ricorrano gli estremi dell'urgenza, nel
,senso che i provvedimenti provvisori sono n;ooessari per evitare che la
parte che li richiede subisca un danno grave e irreparabile; -il giudice
tenga pienamente conto dell'interesse della Comunit�; -nella valutazione
,df tutti questi presupposti, il giudice �nazionale rispetti �le pronunce della
Corte o deZ Tribunale di primo grado in ordine alta legittimit� diel
regolamento o un'ordinanza in sede di procedimento sommario diretta
atta' concessione, sul piano comunitario, di provvedimenti provvisori anaWghi
(1).
(omissis)
1. -Con l'ordinanza 1� dicembre 1993, pervenuta alla Corte il 14 dicembre
successivo, il Verwaltungsgericht di Francoforte sul Meno ha
ptopbsto, ai sensi dell'art. 177�del Trattato CE, due questioni pregiudiziali
su!J'interpretazione dell'art. 189 del Trattato CE, e pi� in particolare'scl potere . del giudice nazionale di. emanare prowedimenti provvisori
ohe tendano inapplicabile un regolamento in attesa , che la Corte, adita
in via pregiudiziale, si sia pronunciata sulla sua validit�. (omissis)
~-' . . . .
Sulla prima questione relativa al principio della concessione di provvedimenti
provvisori.
19. -Con la prbna questione, il Verwaltungsgericht <:hiede sostanzialmente
se l'art. 189 4el Tr::ittato debba essere interpretato ,nel senso
che e~clude. il potere, da parte �dei giqdici nazionali, di <:oncedere provvedimenti
,provvisori che modifichino o discipUnino le situazioni di diritto
o i rapporti giuridici controversi in ordine ~d. 1lll provvedimento
(1) Importante sentenza della Corte. che;. sUna scia. di precedenti pronuncie,
pur citate in motivazmne ,(in particolare la sentenza 21 febbraio 1991, nelle
cause C-143/88 e C-92/89. ZUCKERFABRIK, in Racc. 415, nonch�, sotto un profilo pi�
generale, la precedente sentenza 19 giugno 1990, nella causa FACTORTAME, in
Racc. 2433), ha riaffermato il potere dei giudici nazionali di adottare misure
cautelari in relazione ad un provedimento amministrativo nazionale fondato su
un regol~mento comunitario la cui validit� � messa in discussione dinanzi alla
Corte, questa volta precisando �he la misura pu� consistere non solo nella mera
sospensione dell'esecuZfone dell'atto contestato ma anche in Uii provvedimento
positivo che renda provvisoriamente inapplicabile il regolamento.
La Corte ha, inoltre precisato co:q puntualit� i presupposti per la conces�
sione dei provvedimenti provvisori, fra i quali in particolare quello che � la
questione di validit� 'del regolamento comunitario sia stata deferita alla Corte,
anche ,eventualmente .ad op�ta di un giudice diverso da quello cui si chiede
la misura cautelare (evitando cos� che si moltiplichino i rinvii pregiudiziali per
la stessa questione)., e quello che il giudice nazionale spieghi con J>recisione i
motivi per i quali ritiene fondati i dubbi di validit� (non essendo sufficiente la
mera prospettazione di Uh dubbte). � �
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
amministrativo nazionaie �fondato su un regolamento comunitarie> . che
fornia oggetto di �n , rinvio ipregi�diziale ipet: acc�rtamentp �:.di � validit�.
I
io.... Al:dgua:roq, oqcorre rico:i:dare cheJa Co:rte ha diqbja;rato, llella
~
sentenza. Zuckerfa'brik,. cbe le> disposizioni dell'art. 189, secondo CQnl.IIla,
d.~ Txatta.w non possono fa.re� pstacolo �alla: tutela giurisc:Hzionale che il
!liritt!l comunitario ricon!lsce �ai singoli. Nell'ipotesi �in. cui incomba :alle
-autorit� nazionali l'at.tuazione �in via amministrativa di. iregolamenti comunitari,
la tutela giurisdizionale garantita dal diritto coi;n~tari.o
comporta per i singoli il diritto di contestare, in via incidentale, la legit�
timit� di tali regolamenti dinanzi al giudice nazionale e di ind.urre questo
ultimo a rivolgersi alla Corte in via pregi1idiziale (rpunto 16). �
. . � -Quest~ prerogativa .v&r~bbe C:omptoqi�5sa s'e, in a#esa di una
~ : . �:.:'. -. : . ,..� -. :� : .. ; .�. ~: : .� ' ., .� : . : . >:-;. -. ~ ; ' : :' : . .:-; ;: ..-. . . t
s_entenza de.Ila Corte, .,unica COillpetent� a . d1ch1arare l'invalidit� di un regol~
m�pt� �G9I:iil,li:\it~d<> (~, s�.tenza . .22 �c>#�>l?re 1987, cat'.tsa 314/85, Foto)?:
iost, "Ra;qc~ pag; 4199, p'1llto 20), ai .gingoll non ~�isse con.cesso, nel ricorso
"cii det�ilJ;l.inati. p~eytiw9~ti, ��<li� ottene:re una m~sura di �sospensione che
consenta di paralizzare lleI loro confronti gli etifetti "del regolamento impugnato
(sentenza Zuckerfabrik, punto 17).
22. -Come la Corte ha affermato nella sentenza Foto-Frost (punto
16), il rinvio a titolo pregiudiziale per l'accertamento di validit� costiI
~ tuisce, al pari d�1" ricorso. d;annullain�ntd, �fuio strlUnerito 'del controllo
di I�gittin:i:ii� sugli a'tt�.�delle.� istituzioni cotiiumtarie. �Orbene, l'art; 1S5
ae� �Trattato���cE ;attribmsce �all~pa.rte 'riCorrente n~U'ainbito del ��ricorso
per anrtUlfamento la �fa�dlt� di domandare la sospensione dell'es�cuzione
dell'atto l.Iri.pugnato: 'e conferisce alla Corte 1a Ctlmpetenza per concederla.
La coerenza del sistema di tutela cautelare impone che ii giudice nazio
I
f:
nale possa, allo stesso modo, ordinare la sospensione dell'esecuzione di '
un provvedirilento a.m111in�strativo nazion�le basato su un regolamento
comunitario la C\li l�gittilllit�. sia in contestazione (sentenza Zuckerfabrik,
punto 18).
23; -Peraltro, nella sentenza 19 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame
e a. (RacK pag. !~2433), '.)?'ronunciat~ in.una causa vertente sulla com,
patibilit� di una 'legge nazionale con il .iritto comunitario, la Corte.ha dichiarato,
richiamandosi all'effetto utile dell'art. 177, che il giudice nazionale,
che le �aveva defento questioni pre~udiziali interpretative allo
scopo di essere messo in :grado di statuire sUl. detto punto della compatibilit�,
doveva poter ordinare provvedimenti provvisori nonch� sospen_
dere l'applicazione della legge nazionale controversa fino al momento
in cui avesse emesso la pronuncia conformemente all'interpretazione fornita
ai sensi dell'art. 177 {sentenza Zuckerfabrik, punto 19).
PARTE I, SEZ. II,. GillRISJCOMUNITARIA E INTERNAZIONALE
24.�,.,, La tutela .cautelare garantita dal .diritto comunitario ai singoli
dinanzi ai giudici nazionali non pu� variare a seconda che essi contestino
l� compatibilit� delle .. norme nazionali con �il diritto comunitario oppure
la validit� di norme del diritto comunitario derivato, vertendo :la contestazione,
in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo (sentenza
Zuckerfabrik, punto 20).
25. -Nella sentenza Zuckeliabrik la Corte ha pertanto dichiarato che
l'art. 189 del Trattato dev'essere interpretato nel senso che non esclude
la compete~a .dei giudici nazionali a concedere la sospensione dell'esecuzione
di un provvedimento amministrativo nazionale adottato sulla
b11se di iln: regolamento comunitario; �
26..... O�corre ricordare; �he; nel� presente procedimento pregiudiziale,
il 'giudice� na2ionale interroga la Corte non sulla questione della sospen�
.sione dell'esecuzione�.di� un pro'vvedimento nazionale adottato. sulla base
di un regolamento comunitario,. ma sulla. concessione di un provvedimento
1positivo che :renda provvisoriamente �inapplicabile tale regolamento .
.27. -A ques�to proposito occorre ril�:vare ohe, nell'ambito del ricorso
d'annullamento, il Trattato non autorizza soltanto la Corte, all'art. 185, ao:ridinare la sospensione dell'esecuzione dell'atto i~ugnato, ma le attribuisce
altresi; all'art. 186, il potere di o:ridinare i ip�rovvedimenti � provvisori.
necessari.
28. -La tutela cautelare. che i giudici nazionalj de:bbono garantire
ai singoli, in forza del diritto comunitario, non. pu� variare a seconda
che questi ultimi chiedano la sospensione dell'es�cuzione. di �n: provvedimento
amministrativo nazionale �adottato sulla :base di un �regolaJl).
ento comunitario o� la concessione �di provvedimenti provvisori che
modifichino o disciplinino a loro vantaggio situazioni. di 1diritto o rapporti
giuridici controversi.
29. -�ont:rariamente a quanto hanno sostenuto i governi spagnolo
e italiano; la concessione di tali provveclinienti provvisori non ha, per
sua natura, ripercussioni pi� rilevanti sull'.ordinamento giuridico .comunitario
della semplice sospensione dell'esecuzione del provvedimento nazionale
adottato sulla base idi un regolamento. L'incidenza del provvedimento
urgente~ qualunque esso sia, sull'ordinamento comunitario deve
essere valutata nel raffronto tra l'interesse della Comunit� e quello de1
singolo che forma. oggetto della seconda questione pregiudiziale.
30. -Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre pertanto
risolvere la prima questione dichiarando che l'art. 189 del Trattata deve
essere interpretato nel senso che non esclude 1a competenza dei giudici
nazionali a concedere� provvedimenti provvisori che modifichino o di�
366 RASSEGNA AWOCATURA DBIJ..O. STATO
.sciplinino le situazioni di diritto �o i rapporti giurkti.ci controversi in
ordine a:d un provvedimento amministrativo nazionale. .fondato i su rilll
regolamento comunitario che forma oggetto di un rinvio ;pregiudiziale
per a�;ertamento di v�lidit�.
Sulla seconda questione relativa ai presuppo$ti per la concessione dei
provvedimenti provvisori.
31. -Il Verwaltun:gsgerichf chiede poi a quali condiziom i giudici
nazionali p~ssano�ordinare siffatti provvedimenti provvisori.
32. -Al xiguardo occorre ricordare che, iQ.ella sentenza .Zuckerfabrl.k;,
la Corte ha dichiarato che la sospensione dell'esecuzione di un provvedimento
�amministrativp nazionale �adottato�. in applicazione di un regola-
mento comunitario .pu� �essere concessa .da� .n ,giudice� nazionale. �a con.dizione
�che lo stesso giudice nutra gra:vi riserve in ordine alla validit�
dell'atto comunitario e provveda direttamente a effettuare il rinvio, nell'ipotesi
in cui alla Corte non sia gi� stata deferita l� questione di validit�
dell'atto con.testato, ricorrano gli estremi dell'urgenza, sul richiedente
incomba il rischio di subire un pregiudizio . grave e irreparabile e il
sudd�tto giudke tenga pienru::i�erite conto dell'interesse della� Comunit�~
33. -L'pss~anza di tali �condizioni � necessaria per� 1a concessione,
da parte del giudice nazionale, �di qualsiasi provvedimento urgente, compreso
un provvedimento positivo che renda provvisoriamente inapplicabile,
�a vantaggio �del �singolo, il� regolamento la cui validit� � contestata.
34. -Il contesto della presente controversia offre per� alla Corte l'oc.
casione di precisare tali condizioni.
' 35. -Nella sentenza Zuckerfabrik {punto 23), fa Corte ha dichiarato
che non possono essere adottati 'prov\redimenti provvisori se non quando
le circostanze di fatto e di diritto invocate c�aJ �ricorrenti �inducano il
giudice nazionale a �onvin�ersi dell'esistenza di gravi dubbi sulla validit�
.del regolamento comunitario sul quale . ratto amministrativo impugnato
� fcmdato. Solo la possibilit� d:~ un'invalidi;izione, riservata alla Cort�., pu�
infatti giustificare la concessione di provv~enti provvisori.
36. -Questa condizione implica che il giudice nazionale non pu� limitarsi
a� proporre alla Corte una dom�nda di pr�nunc�a �pregiudiziale
p�r l'accertaniento della validit� �del regolamento, ma deve precisare, al
momento di concedere il provvedimento urgente, i motivi per i quali esso
ritiene che la Corte sar� indotta a dichiarare l'invalidit� di tale regolamento.
37~ -Al, rigllardo; il giudice nazionale; deve tener conto � dell'ampiezza
del potere discrezionale che, alla: l�ce della giurisprudenza della Corte
I
i
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
deve essere riconosciuto alle istituzioni comunitarie a seoonda dei settori
interessati.
38 .-La Corte ha altres� affermato, nella sentenza Zuckerfabrik (punto
24),. che la cqncessione dei provved.4nenti deve mantenere carattere
provvisorio. Il giudice nazionale, in sede di procedimento sommario, pu�
quindi .ordinare e mantenere in essere i provvedimenti provvisori solo fino
a che la Corte non abbia dichiarato che dall'.esame delle questioni pregiudiziali
non sono emersi elementi tali da inficiare �la validit� del regolamento
controverso .
. 39. -Poich� il potere dei giudici nazionali di concedere provvedimenti
provvisori corrisponde alla competenza riservata alla Corte dall'art. 186
nell'ambito dei ricorsi ai sensi dell'art. 173 del Trattato, � necessario. che
detti giudici concedano tali provvedimenti solo alle condizioni previste
per l� domande di pro'vvedimenti urgenti dinanzi alla Corte (sentenza
Zuchkerfabrik, punto 27).
40. -Al riguardo, la Corte lia riconosciuto, nella sentenza Zuckerfabrik
(punto 28), che da una giurisprudenza costante risulta che possono essere
ad6ttati provvedimenti provvisori � soltanto se urgenti, in altn termini,
se fa' foro adozione sia necessaria e se i loro effettr' riguardino un momento
precedente la decisione di merito, per evitare che la parte richiedente
subisca un pregiudizio grave ed irreparabile .
. 41. -Quanto al}'urgenza, occorre precisare che il pregiudizio invocato
dal ricorrente deve potersi concretizzare ancor prima che la Corte
abbia potuto statuire sulla validit� dell'atto. comunitario impugnato.
Quanto alla natura del. pregiudizio, la Corte ha pi� volte ribadito che
un pregiudizio meramente pecuniario non pu�, in linea di massima,
considerarsi irreparabile. Tuttavia, spetta al giudice del procedimento
sommario esaminare le circostanze del caso di specie, valut.ando al riguardo
gli elementi che consentono di accertare se l'immediata eseouzione.
dell'atto in ordine al quale � formulata l'istanza di provvedimenti
provvisori, possa comportare fa capo. al richiedente danni irreversibili,
che non potrebbero essere riparati qualora l'atto comunitario venisse
dichiarato invalido (sentenza Zuckerfabrik, punto 29).
42. -Peraltro, il giudice nazionale chiamato ad applicare le norme
comunitarie nell'ambito della propria competenza ha l'obbligo di garantire
la piena efficacia del diritto comunitario e quindi, in caso di dubbi
sulla validit� dei regolamenti comunitari, di te;ner conto dell'interesse
della Comunit� affinch� gli stessi regolamenti non vengano disapplicati
senza una garanzia rigorosa {sentenza Zuckel1fabrik, punto 30).
�43. -Nell'adempiere tale obbligo, il giudice nazionale investito di una
domanda di provvedimento provvisorio deve anzitutto verificare se l'atto
3.6S: RASSEGNA� AVVOCATURA DELLO STATO
�omunifatio'. icontroverso rion venga ad essere privato . di .ogni effetto
utile in difetto di un'applicazione immediata (sentenza Zuokerfabrik,
punto 31)~... ~, .
..
44..... Al� irfguardo, il giudlc�� :rla.Zioriale deve t�ner"conto ��del pregi�di2io
� ch� il� pt�Wediniento� urgente � pti� arrecare�� al regim� giuridico isiittiit�
��da ta1e t�golarrt�nto 1ri�tutl� la Comtuift�. Esso �. tenuto �a prendere
in corisiderazfone,���la Uria� parte/ Peff�tto cuhiulatlvo�provocato, neli'ipot�si
ili cui tiri.a pitiraiita d� gtudici emanassero� anch'essi 'provv�diineriti
urgenti per motivi analoghi, e, dall'altra, la specificit� deUa sftuaifone
del. richiedente che. ~o,. differ:~ill dagli altri . operatori� economici interessati..
. .
.. 45. .:_ Qualwa Ii contessi�ne di!J?rovvedlmtiqti �provvi~o~i:possa com~
�rta:t� �J?�r ,la :C�rnunit~ un. ris(:hio . fixianzi~ri.o, il g�lldl~e ria.zionale deve
peraltro�.poter imporre al richiedente la� presta.Zi.oi,ie di, ~uffjcien# ~ran~
zie, quali la costituzione di una cauzione o di uri� sequestro� a scopo conservativo
(sentenza. Zuckerfabri:k, .��punto 32).. :
: .. ����:\
'., �4,6.. .,.. Nella vah.1.tazione . c;leUe ..condizioni� di concesi>ione . del provvedi-
i;nento Ul)gente,.il.giudice n.ion~e � t~uto1 b;i .forza dell'a,rt. 5 del Trattato,
a .rispettare quanto � stato statuito� dal giudice comunitario sulle
I
questioni sottoposte al S1;1CI . esame. Co~� q\,\alora la. C:ort� abbia respinto
nel merito un ricorso d'annullamento contro il regolamento controver
I
so' o: abbia '. dibhiarato; nelf'ambit() di' un ~l'lvio pregiudizi'ale. per accerta
�
II1�nto di validit�, ch� dall'esame delle qu�stiC>ili pregiudiziali non � emersa
I'�siSte~a d.r elementi tali da fu.ficiar� la '7~1idit� di ta1e regolamento,
il',giudke naziortal� non p\i� pi� concedere provvedftneriti urgenti o deve
porti-i uri t�rtmine, a meno che i motitri d1 illegittimit� dinanzi ad esso
dedotti sianb diversi dai motivi.� di annullalli�nto o dai motivi di ill�gittiinit�
che lii Corte ha respinto n�lla sua s�nte~a. La st~ssa conclusione
si Impo�le ove il tribunaie di primo grado, iri una sentenza passata in
giudieato,' abbia respinto nel merito un ricorso di annu1Ianfonto contro
ii regolament� o t1n'eccezione cli� illegittimit�.
47. -Nel caso in esame, investita dalla stessa fattispecie oggetto della
controversia dinanzi al giudice. nazionale, la Corte ha affermato che gli
Stati membri, aWorigille di un ric�rso d'annullamento d~l regolamento,
sono ,responsabili degli interessi, segnatamente.,' economici e sociali,
considerati come gen:~rali a livello nazionale e, in questa qualit�, sono legittimati
ad agire in giudizio per assicurarne la difesa. Di conseguenza,
essi possono far valere da.mii che �.colpiscano uri int�~o settore della loro
economia, �soprattutto qualora il provvediniento comunitario impugnato
sia atto a causare ripercussioni negative sul livello dell'occupazione e
sul costo 'della �vita (ordinanza. Germania/Consiglio, �itata, punto 27)..
PARTE I, SEZ. �II, GIURIS; COMUNITARIN B. INmRNAZIONALE
�48>;;;. Spetta inv�ro ahgiudite naZionale, :'Chiamato a tutel�re' Fdiritti
dei singoli, valutare in che misura ilrifiuto di�emanare'�ltil pr�wediiriento
urgente sia tale da pregiudicare in maniera grave e irreparabile interessi
~.divic;luali. im,portanti. dei singoli ..
' , .� . "' ..... ' �.,.�.�� . "
: 49. -Tuttavia, Aell'ipotesiin cui il richiedente pon possa far valere.
un~ si:tuazione.specifica�chelo differenzi 'dagli altri operato:tieconomici del
seioto~e interessato, iL giudice nazionale .deve rispettare la valutazione,
eventualinente gi� operata dalla 1Corte sUl carattere grave e irreparabile
del danno.
'sd. '... l}obbligo p~t il gii.{dice naziorihle dLrispettare un'eventuale de:
cisione della Corte vale in ri:ianiera del tU:tto ip~tiicolare per l~ valutazione
da parte della Corte dell'inte:resse della Comunit� e del raffronto di tale
int�r�ss� �. (;C>n. queii� 'del ~ett0r�,'economico.. in.teressato. ' .
� �51; '""' Dalle c�nsiderazii:>!ti: che pi"ec�do:ho �::risulta ohe la seconda que:
stione� . sollevata� dal.� V etwaltungsgericht fil � Franc�f�rte .s:IJJ Meno deve
�ssere �nsolta nel >senso. ch� pr�vv�dimenti provvisori, in ordine ad un� atto
amministrativo ifuiionale ad�ttato in� �se�:ilZione' di 'un regolamento comunitario,
possono essere concessi da un giudice nazionale a condizione che
-�tale giudice nutra gravirise;rve sulla validit� dell'atto comunitario
e provveda . direttalriente � ac:l .effe~tuar� n. r�nvio pregiudiziale, .nell'ipotesi
in cui alla Corte non sia gi� stata deferita la questione di validit� dell'atto
contestato;
-ricorrano gli estremi dell'urgenza, nel senso che i provvedimenti
pro'vvisori sono necessari per 'e\ritare che la parte che li richiede subisca
un danno grave e irreparabile; .
-il giudice tenga pienamente conto dell'interesse della Comunit�;
-nella valutazione di tutti questi presupposti, �l giudice nazionale.
rispetti le.pronunce della Corte o. del� Tribunale di primo grado in ordine
alla legittimit� del regolamento o un'ordinanza in sede di procedimento
sommario diretta alla concessione, sul piano comunitario, di provvedimenti
provvisori � analo~�(omissis)
CORTE DI�. GIUSTIZIA DELLE COMUNlTA' EUROPEE, 3a sez., 23 novembre
1995, nella causa C-476/93 P -Pres. re.l. Puissochet -Aw. Gen.
Ruiz-Jarabo Colomer -Ricorso diretto all'annullamento di ordinanza
del Tribunale di primo grado delle C.E. nella causa Nutral (avv.ti Cappelli
e De Caterini) c. Commissione delle C.E. (ag. de March).
Comunit� �Europee � Politica agricola comune � Irregolarit� e negligenze � �
Recupero delle somme perse � Competenza esclusiva degli Stati
membri.
(Reg. CEE. del CQnsiglio 21 ~J?rile 1970, n. 72~, art. _8; 24 luglio 1979, n.� 1697; 4 m~
zo 1991, n; 595) . �
370" RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
C�J.Uult�.Eui:opee .., Corte. di giustizia . delle C,omunit�. europee -Rf�Drso
d'a.m1Jllame11to � Atto impugnabile.
(Trattato c:i;_, ;ITT. 173).
Secondo il sistema istiituzionale della Comunit� e i principi che disciplinano
i rapportt fra la� Comunit�� e. gli' Stati membri, spetta a� questi,
in mancanza dt una contraria disposizibne �del �diritto comunitario, garantire
sul loro territorio l'attuazione della �normativa comunitaria, sopYattutto
nell'ambito della politica agricola comune: spetta quindi agli
Stati membri, ai sensi dell'art. 8 del regolamento CEE del Consiglio
2Laprile )9"10, n. 729, ad9ttare le misure necessarie per recuperare te
s,mrime perse per ir.r~golt.1:rit� o negligenze <n. . . . ..� ..� , .
. . Costituiscono atti o decisfoniimpugnabiti davanti alta Corte di giustizia
delle Comunit� .europee meJtliante ricors9 per annullamento ai sensi
dell'art. J73 del Trattat� CE soltanto i provvedimenti che abbiano effetn
giuridici vincolanti.tali, da incidere sugli inter�ssi delricerrente:
neWambito della politica. ag.ricola: comun~, p�r il recupero delle somme�
I
perse per .irregolarit� o negligenze. tali effetti. possono :essere prodotti
solo dai provvedimenti adottati dalle autorit� nazionali (2),
I
I
�~2) Il c.d. prin�ipio di asslmllazlone nelle frodi� comunitarie: la funzione del&
l'Avvocatura dello Stato a tutela degli Interessi nazionali e comunitari.
1. -La sentenza annotata, nel riaffern:iare il principio che, ai sensi dell'art.
8 del reg. CEE del Consiglio 21 aprile 1970, n. 729, spetta agli Stati membri
adottare. le misure neces.l!arie per recuperare le s.omme perse per irregolarit�
o 11egligem;e nell'ambito del finanziamento della J?O.lit�ca agricola comune, offre
l'occasione di� puntualizzare nuovamente le � �ompeten2:e degli Stati membri a
tutela degli interessi comunitari e, parallelamente, il ruolo che svolge in materia
l'Avvocatura dello Stato in Italia nell'esercizio delle sue .funz�oni istituzionali
d~ ()rgano di assistem:a e difesa in giudizio delle amministrazioni dello Stato.
. 2. -Secondo un'enunciazione della Commissione delle C.E., costituiscon()
� frode coIJ:lunitaria � � tutte le infrazioni, intem:ionall �o meno, ad una disposizforte
di carattere giuridico, commesse da persorie od organismi privati ed
aventr conseguenze finam:iarie per il 'bilancio comunitario� (rapport� del
20 novembre 1987 sulla �intensificazione. della lotta contro le frodi�). ~ertanto
integrano la nozione di �frode comunitaria� da un lato gli illeciti relativi alle
uscite del bilancio comunitario (in particolare le provvidem:e erogate nel quadro
clell'attuazione delle politiche c<;>mu.itarie), dall'altro le manifestazioni eva~ive
che vanno ad incidere sulle entrate <lei bilancio comunitario stesso (mancata
riscossione delle ris�rse proprie della � Comunit�). In entr�mbi i casi -uscita
non dovuta, �mancata entrata dovuta -, il bilancio c�munitario pil� subire
un pregiudizio, salva la ricaduta sul bilancio nazionale in sede di appuramento
dei conti con la Comunit�.
Sem:a entrare nella valutazione dell'adeguatezza della suddetta definizione
di � frode comunitaria �, e della sua coincide1;1Za c.�n la nozione di �frode �
desumibile dal. ditj.tto interno, v'� dunque da rilevare la comune esigenza, sia a
livello comunitario che a livello nazionale, di assicurare un'esatta erogazione
della spesa ed una rigida riscossione delle entrate. L'enunciazione di cui all'art.
io9 A del Trattato C.E. -secondo cui �gli Stati membri adott�no per com
i
i
. .
-�-'{-'>:":�~'~N~1-11�=;�..a11��'%'ll''7.ll'@lliffi.__, �-w=�---~~
�~gz&ll''"'llll.-x����*��:�::w.;;1.:��:�������-,-���
,..�.,..::::,,,.,,�.��.:::::.,..�f;::,..�.;.,_.�.~x.w"'�����-:::::::..._._,,..::::m......~~Jl!lillt,Jmrn;;w.,a.__._. ---~
PARTB I, SBZ� l!i :Glt!lUS� CQMlJNI'l'MUA -B: :tm8RNAZIONALB 311
---_. (amissi~)<
11. -A sostegno.> del suo ricorso contro J'brdinam:a del Tribunale). la:'
Nutra! deduce due motivi, il primo fondato sull'errata interpretazione
dell� n6rmatiVa chmunit�J:.ia � il s���rid� stilla� 'ttfolaziorte--d�lla nozione
giuridicit di :atw impugnabile:> >
$'t4-ki1iffl~' @�ttyp l!;~iijip4~iztizil>n~:
.� ����>�>..:�����..�..�.;>'.�.;.�-:::::�::-:::::::: .. -::-..
��-� :--. 12J ..... La Nutra.l sbstiene; � in<primo luogoi che �u Tribunale;-ai ptinti
26 e � seguentidella sua �"fdinartza:; h��()petato un'interpretazione erroneadef:
fugdl~�rtti hr� 729/W e 1697/79--in.-� r�lazione arcitat&'regofamento
:r:t 595/91; Se<i�ndo la tfo�fi'ehte, l� c6-mp�ten.za/ delta� CommissiOne' � sta�
ta progressiV�rii.�nte �ni:Pliata nella mat�fia-tonsid�rat�: >tale: istituzfone
� at.ialmente investita di Ul1 potere di decisione, almen~ per quanto ri�
~ft~i;;~~J~~W;~,;~;kt~t~f�1~e~~~~i4f~il;f!�~:~~i~{J!~--irregolari
-��--.._.13� .,,.. La� CQin.missione contesta tale primo: motivo. A suo parere, JJ
Tdl:!imale ha fpJ:'llito ~!intelj)l'.eta.zione esatta dei regolanienti nn. 729/70,
battere .le frodi ohe le.dono gli. irit�res�i finanziari dell� Comunit� le stesse misure
che adottano per combattere ,Je :fr�di che ledono. i..loro interessi finanziari "
(c.d. �principio di assimilaz�one �). ...,,,_non fa altro che ribadire la coincidenza
sostanziale degli dnteressicomunitari con, quelli-nazionali �� ,, --�:�_--__
--3~ ,:..:,; Com� c�. noto; .la massima .parte. -delle --entrate _della -Co:m:unit� e dell�
uscite �� a carico.� della� medesima sono a cura � _degli> organismi --nazionali. S�no'
:riscosse dagli .organismi nuio:nali le �risorse -proprie; costituite da' prelievi, supplementi,,
:ecc;; dari della TDC ed altri diritti, IVA, ecc, _.....,., per -esser� devolute
per qu-anto. di s}).ettanza. al -bilancio �orounitat_iO; � sono erogate dagli organismi
na:zionali -{ili. intervento.-o altri) le : provvid�nze. '. comunitarie in favore dei
terzi, mediant� utilizto delle antieipazioni finanziarie � dei fondi di rotazione;
salvo in �.ojp�. caso l'appuramento-finale .. dei conti e le-conseguenze finanziarie
sul bilancio _.coxnunitario .ovvero sul bilancio nazionale a seconda della respon�
sabili:t�, tegolata� in.. vario. modo.-_-�
LimitatfssimLsono i casLdi eroguioni o riscossioni<dit'ette da parte della
Comunit�, Fra questi si possono citare i prelievi e. le sanzioni pecuniarie CECA,
e, nel vig�re :del reg, $55/77, che. aveva sostituito il reg. 17/64; le. erogazioni eseguite
fino alla fine -del. -1990; in. -f-orza: di.--azioni--comuni . dirette a carico del
FEOGA .. sez.. orientamento' Senza entrare nei dettagli--dLuna: disciplina articolata
e complessa,. al)pare sufficiente rlc�rdare che,. con la riforma <dei fondi
strutturali-.(FEOGA�orientamento, FSE e .FESR), attuata �on il-reg. 2052/88 e i
regolamenti di attuazione 425345-6/88 e .poi con il reg. 866/90,. mentre .la conces�
sione del finanziamento � a livello comunitario,. il pagamento del contributo
� eseguito a livello nuio:ilale.
Non solo,. dunque, in forza degli obblighi imposti in via generale dagli
artt. 5 e 209 '.A del Trattato C.E., nonch� delle varie norme specifiche sugli
interventi comunitari, ma anche per il meccanismo stesso attraverso cui si
rlscuotono -le entrate e si provvede alle uscite; gli organismi nazionali vengono
comunque ,ad essere obbligati ad assicurare l'esattezza delle riscossioni e delle
372 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
1697/79 e 595/91, coerente con il sistema di controllo delle spese comunitarie
agricole e conforme alla giurisprudenza della Corte.
14. -Occorre rilevare al riguardo che il Tribunale, facendo riferimento
ad una pertinente giurisprudenza della Corte (sentenza 7 luglio
1987, cause riunite 89/86 e 91/86, Etoile commerciale e CNTA/Commissione,
Racc. pag. 3005, punto 11) e alla formulazione stessa dell'art. 8,
n. l, del regolamento n. 729/70, ha ricordato, al punto 26 dell'ordinanza
impugnata, che, secondo il sistema istituzionale della Comunit� e i principi
che disciplinano i rapporti tra la Comunit� e gli Stati membri,
spettava a questi, in mancanza di una contraria disposizione del diritto
comunitario, garantire sul loro territorio l'attuazione della normativa
comunitaria, soprattutto nell'ambito della politica .agricola comune.
15. -Nella suddetta sentenza, la Corte ha peraltro aggiunto (punto
11, ultima frase) ohe, per ci� che pi� particolarmente riguarda le attivit�
di finanziamento decise nell'ambito di detta politica, spettava agli
Stati membri; ai sensi dell'art. 8 del regolamento n. 729/70, adottare
misure necessarie onde recuperare le somme perse a seguito di irregolai
erogazioni per conto della Comunit�. Al solo obbligo di leale cooperazione e di
assistenza vanno invece ricollegati i compiti di vigilanza sulla correttezza delle
I
oper�zioni svolte direttamente dalla Comunit�. ~
All'obbligo imposto agli� organismi nazionali di provvedere alla riscossione
delle risorse proprie e all'erogazione delle provvidenze comunitarie corrisponde
I
la loro legittimazione esclusiva ad agire, sia in sede amministrativa che in sede
giudiziaria. In tal senso appare ancora fondamentale la sentenza della Corte
di Giustizia C.E. 5 maggio 1977, nella causa 110/76, c.d. �Pretore di Cento�
I
(in questa Rassegna, 1977, I, 615), secondo cui � gli Stati membri restano competenti
per le azioili giudiziarie e le iniziative volte al recupero delle risorse
proprie e continuano �ad intervenire a tal fine nei confronti dei singoli �, e
�ne consegue che nell'attuale stadio di sviluppo del diritto comunitario solo
gli Stati membri e i loro organi sono legittimati ad agire dinanzi ai giudici nazionali
per chiedere il pagamento delle entrate comunitarie che costituiscono
risorse proprie � (si noti che la sentenza fu emessa su domanda pregiudiziale
di un Pretore italiano che chiedeva, in un procedimento penale promosso contro
ignoti per sospetto di frode in un traffico di merci assoggettate alla TDC ed ai
prelievi agricoli, se la Comunit� potesse essere considerata �parte lesa�): il
prineipio, enunciato per la riscossione delle risorse proprie, cio� per le entrate,
� applicabile anche in relazione all'erogazione di provvidenze comunitarie,
cio� per le uscite (si pensi, in particolar modo, agli aiuti per interventi di
mercato in agricoltura a carico del FEOGA -sez. garanzia erogati dall'EIMA
ad operatori agricoli). In questa stessa angolazione vanno lette le disposizioni
comunitarie (cfr. art. 8 n. 1 ultimo cpv. del reg. 729/70 sul finanziamento della
p.a.c.; l'art. 23 n. 1 ultimo cpv. reg. 866/90, citato, sui fondi strutturali) che
impongono agli Stati di informare la Commissione dello stato dei procedimenti
amministrativi e giudiziari.
Nel nostro ordinamento interno gli organismi nazionali curano la individuazione
e la riscossione delle entrate e la definizione e la erogazione delle
PARTE I,. SBZ/ ll, GtURIS. �COMUNITARL\ E INTl!RNAZIONALE 371
nta: o di negligeme. Ta:le norma � considerata l'espressi()ne, per�� quanto
ri8fl~da il finanziamento. della ipoliti�� agricola. comune, .dell'obbligo � generale:
di di1igem:aimp()sto. dalUart;. 5 del� Tratt�t� {sentenza 6 ottobre
1993, causa C.55/91; Italia...Comm�ssione; Racc; pag. I4813i punto 56);
16.. -Il� Tribun,ale �ha poi� sottolineato, al punto 27 dell'ordinanza im�
p.gpa.ta>:<:,ll,.~~�41.:fQr2;; delVart. 2~ n�l! gel regglame11ip;i1,16n/79, .quando
le autorit� �colriq'.>etenti accertano :�~�� �J �r;la:t;k ~l'4l!P9rt~ione .� (.�� } . non
sono stati richiesti in tutto o in parte 8.1 debitore, esse iniziano una
azi()ne � di � recupero�� c:lei �dazf n()n. tiscossi ȥ. Inoltre,.�� ai �� sensi dell'art. 4
dello stesso regolamento, � � l;azfon� di recUlpero eesercitata dalle autorit�
c�mpetent1;> nel rfspetfo delle <ffisp�sizioni vigenti irt�materia~ :nei �con~
frontj delle persone fisiche. o giuridiche tenute al pagamento� dei dazi �al�
l'importazione ( ..")�~�
.../.......J?ᥥ.1. N�.P~fo:~~����~~n�g11~i11~~��~m~~~efai.�11 ..f'ri~tiA.~~~�ne...11~ ~e.9~t
~o cb.e �. SI>etta a.gU Stati.: m~l:1dt in q:.e$td .spttor~, .date ~ttui;i,~on~ alt~
~9;.tjlati-V.a �prp;.ill.j~i-~~ i ~4ottare, cgn ri~do aili 9l?~ratod eC:onom.i.d
futeressatl, '�e.. d.eC:isfoi:li .fudivid.�illf necessarie, con.forniernel1fo ai principi
uscite avvalendosi dell'autoritariet� dei loro atti, espressione del potere d'imperlo
della1' PA .In 'relazfone . ad �essi e alfa legalit� � dell'azione . arrtministrativa il com�
pito deU' Awocafura � dello Stato lfdi mero supporto, che� si traduce essenzial�
mente�' nell'assistenza in sed� 'consultiva� a ti.chiesta dell'atriiniriistrazi�ne interessata
O" m via pt'eventlv� O m�via d� definizione in sede stragiudiziale delle
diverge:hze insorte: � �
Allorch� la vicenda; l1on � c�mposta in sede atriinifilstrativa, sfocia .. in sede
giudiZiaria, o perch� -come di regola accade -la iniziativa giudiziaria �
assunta dalle parti pi:ivate>o perch� essa �debba essere assunta dall'Amlnini�
sfrazione allorch�. non risulta idonea ero'. stlfficiente l'azione. che. essa pu�
svolgere in via di autotutela; I'Awocattri:a assume fu via�'�sch.isiva la difesa della
artiliiihlstrazfone competente e ne cura�� gli interessi.� E naturabriente il compito
dell'Avvocatura � � ,, quel�o dFtutelare � a1 meglio tfill interessi,� con assoluta coin�
cidel:l.Za fra� quelli' propri dell'ammifilstrazi�ne nazionale e quelli � dalla stessa
curati per conto �della Comunit�;
� � � 4. -Per quanto riguarda le controversie dinanzi alla giurisdiZi�ne ordinaria
civile � �dinanzi alla giurrsdiZione amministrativa appare evidente (e nessuno du�
bita) che a tutela degli interessi nazionali e comunitari sta in giudiZio l'ammirii�
strazione d�llo Stato co.mpetente, con la difesa dell'Avvocatura dello Stato.
E ove . si � trattasse di controversia�.� che �. riguarda la�.�Co.murtit� direttamente,
senza la rappresentanza di tiri organismo nazionale, starebbe m giudiziO l'esecutivo
comunitario (arg., ad esempio, per prelievi CECA, da Corte di giustizia
2 febbraio 1990, . nella causa C,221/88, CECA �c. Falt Acciaierre. Buscemi, in questa
Rassegna;. 1990, 28), la quale potr� giovarsi in tal caso del patrociriio dell'Av�
vocatura dello Stato (d;P;R; 17 febbrai� 1981; n. 173).
5. -Per quanto riguarda la cura degli �interessi comunitari dinanzi ai
giudici penali sono sorte perplessit� innanzitutto riguardo alla legittimazione
alla costituzione di parte civile.
La capacit� plurioffensiva di taluni reati e la presenza� nel processo penale
di figure affini, la cUi definizione terminologica non� � priva di talune ambiguit�,
�RASSEGNA AVVOCATURA .DELLO STATO
374
e alle modalit� previsti dalla normativa nazionale, salvi restando i limiti
stabiliti dal diritto comunitario, al fine di procedere al recupero delle
somme che sono state indebitamente erogate, cosl come dichiarato dalla
Corte al punto 12 della citata sentenza Etoile commerciale e CNTA/Commissione.
18. -L'interpretazione dei citati regolamenti adottata dal Tribunale
� pertanto identica-a quella della Corte.
19. -Occorre inoltre ricordare che, nell'ambito del sistema di controllo
previsto dal regolamento n. 729/70, la Commissione svolge una
funzione meramente complementare. -Ci� viene espresso _chiaramente
all'ottavo �considerando� di quest'ultimo regolamento, secondo il quale,
a complemento dei controlli che gli Stati membri effettuano di loro iniziativa
e che restano es_senziali, occorre prevedere verifiche da parte di
agenti della Commissione nonch� la facolt� per quest'ultima di appellarsi
agli Stati membri (sentenze 9 ottobre 1990, causa C366/88, Francia/Commissione,
Racc. pag. I-3571, punto 20, e Italia/Commissione citata, punti
31 e 32).
hanno forse indotto taluni a ritenere in ogni caso possibile, nel processo stesso,
la partecipazione della Commissione delle C.E. per la tutela dei suoi interessi.
Il che, invece, sembra che debba essere escluso in via di principio, salvo quanto
appresso si dir�, per tutti i casi in cui la cura degli interessi comunitari �
affidata, come sopra si � detto, agli organismi nazionali. Restano, quindi, fuori
da tali considerazioni i rari casi in cui la Comunit� deve curare i suoi interessi
direttamente.
Brevemente si ricorda che persona offesa (o lesa) dal reato � il soggetto
passivo del reato stesso (soggetto passivo che, come � noto, si differenzia dalla
persona oggetto materiale del reato, anche se. in vari casi le due figure coincidono),
cio� il titolare dell'interesse protetto dalla norma. Il soggetto passivo,
oltre a subire il c.d. danno criminale, cio� l'offesa che � insita nel reato, vale a
dire la lesione o messa in pericolo che � inerente al reato, pu� subire anche un
danno risarcibile, patrimoniale o non patrimoniale, che se � conseguenza immediata
e diretta del reato stesso, lo legittimano -e solo in tal caso -alla
costituzione di parte civile. E parte civile pu� essere altres� colui che dal reato
subisce un danno diretto e immediato, pur se non sia soggetto passivo del
reato stesso.
Occorre, quindi, verificare se la Comunit� possa definirsi � persona offesa �
dal reato, allorch� lo stesso coinvolga interessi comunitari, e possa costituirsi
� parte civile � ove ritenga che quegli interessi siano stati pregiudicati. E la
risposta in via generale dovrebbe essere negativa, � nell'attuale stadio di sviluppo
del diritto comunitario �, secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia
C.E. nella sentenza sopracitata. Se � vero che � solo gli Stati membri e
i loro organi sono legittimati ad agire dinanzi ai giudici nazionali �, cio� se �
vero che la cura degli interessi comunitari � affidata agli Stati membri che vi
provvedono attraverso i propri organi, saranno solo questi legittimati ad agire
non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale penale attraverso
la costituzione di parte civile, e non sembra esservi ragione per la assun
376 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
potere di adottare atti opponibili agli operatori nella materia considerata.
La ricorrente ammette altres� che l'art. 6 del citato regolamento
n. 595/91 non autorizza la Commissione a sostituirsi agli Stati membri
nella conduzione delle indagini in caso di presunzione di irregolarit�.
23. ..., Nella replica, la Nutral sostiene tuttavia, a sostegno del suo
primo motivo, che nella fattispeciela Commissione, e pi� precisamente
l'UCLAF, non ha rispettato la procedura prevista all'art. 6 del regolamento
n. 595/91: in contrasto con tale norma, le risultanze dell'indagine
sono state formulate dalla Commissione stessa e non dalle autorit� italiane,
che si sarebbero limitate ad eseguirle.
24. -Su questo punto, la ricorrente non espone un nuovo aspetto
del suo primo motivo, ma contesta in realt� la legittimit� della decisione
delle autorit� italiane che le arreca pregiudizio. La. Corte non � quindi
competente a pronunciarsi al riguardo nell'ambito del presente ricorso.
Spetta invece alla ricorrente avvalersi dei rimedi giurisdizionali nazionali
ad essa offerti dall'o~dinamento interno per contestare tale decisione dinanzi
ai giudici nazionali. 1
~
II
25. -Da tutto quanto precede risulta che il primo motivo dedotto
dalla Nutra! a sostegno del suo ricorso contro l'ordinanza del Tribunale
di primo grado deve essere respinto.
Ii
1
ris�ossione di un'entrata o nell'erogazione di una !;!pesa, ma solo di quei fatti i
che integrano un illecito costituente reato (campo ora molto allargato dal di�
sposto della legge 23 dicembre 1986 n. 898, contenente, tra l'altro, norme sulle
sanzioni � amministrative e penali in materia di aiuti comunitari nel settore
agricolo). Nella sede civile e/o amministrativa si verifica la conformit� a legge
di una entrata o di una spesa, presupposto per. procedere al recupero di quanto
dovuto; . nella sede. penale si valuta il fatto ai fini della verifica della sua
illiceit� penale per l'applicazione delle conseguenti sanzioni, e l'azione civile per
il recupero pu� in esso inserirsi � a latere � come mera facolt� per l'interessato
(in alcuni ordinamenti giuridici essa addirittura non � consentita). Inoltre, la
caduta, nel nostro ordinamento giuridico, della c.d. pregiudizialit� penale e le
limitazioni poste alla parte civile nel processo penale ha!�no reso ancor pi�
eventuale il perseguimento degli interessi civili in sede penale, al di l� della
funzione di immagine che pi� spesso si persegue con l'esercizio dell'azione civile
nel processo penale.
Di conseguenza la cura degli interessi delle amministrazioni nazionali e
quindi, per coincidenza; degli interessi deUa Comunit�, � completa ed assoluta,
.attraverso l'assistenza legale dell'Avvocatura dello Stato, in tutti i giudizi dinanzi
alle giurisdizioni civili ed amministrative. Dinanzi alle giuris�lizioni penali l'ntervento
dell'Avvocatura dello Stato, con la costituzione di parte civile per le aromi�
nistrazioni di volta in �volta competenti, � solo eventuale e, anche per evidenti
motivi di ordine pratico, pu� essere limitato ai casi di maggior rilievo (cfr.
l'art. 1, co. 4, legge 3 gennaio 1991, n. 3,. che richiede l'autorizzazione di caso in
caso della Presidenza del Consiglio dei Ministri), salva, naturalmente, la possi�
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 377
Sul secondo motivo d'impugnazione.
26. -La Nutral sostiene, in secondo luogo, che il Tribunale, affermando,
al punto 28 dell'ordinanza impugnata, che soltanto i provvedimenti
adottati dalle autorit� nazionali� potevano produrre effetti giuridici obbligatori
in grado di arrecare pregiudizio ai suoi interessi, ha commesso
un errore di diritto nel rifiutare all'atto controverso la qualifica di atto
impugnabile. Il Tribunale non poteva infatti dichiarare irricevibile il
ricorso della ricorrente per il solo motivo che la Commissione era incompetente
ad emanare, nella materia considerata, atti produttivi di ef.
fetti giuridici vincolanti nei suoi confronti. Esso avrebbe dovuto esaminare
la portata effettiva dell'atto controverso.
27. -La Commissione nega invece c)le il Tribunale non si sia attenuto
alla nozione di atto impugn~bile ai sensi dell'art. 173 del T~attato.
Esso ha effettivamente proceduto all'esame delle lettere della Commissione
3 e 23 marzo 1993 e, senza peraltro contestare la sua competenza
ad inviare tali atti alle autorit� italiane, � giunto alla conclusione che
questi ultimi non avevano effetti vincolanti in grado di arrecare pregiudizio
agli interessi della ricorrente.
28. -Come il Tribunale ha ricordato al punto 24 dell'ordinanza impugnata,
per statuire sulla fondatezza dell'eccezione di irricevibilit� sollevata
dalla Commissione, si deve rilevare preliminarmente che, secondo
bilit� di tutelarsi adeguatamente -ove necessario -davanti al giudice civile,
senza il previo esperimento dell'azione civile nel processo penale.
Ci�, beninteso, non significa affatto che gli interessi nazionali e comunitari
sottostanti non siano tutelati in sede penale. La cura dell'interesse pubblico
alla repressione dei reati (e quindi anche degli interessi violati, che la previsione
di umi sanzione penale eleva ad un rango particolare) � affidata ad un ben
individuato organo dello Stato quale � il Pubblico ministero, il quale, esercitando
l'azione penale di cui � l'esclusivo titolare, mira a far accertare dall'organo
giudiziario la realt� dei fatti con tutti gli effetti conseguenziali. In questa angolazione
la costituzione della parte civile, soprattutto di una parte civile quale �
lo Stato, attraverso l'Avvocatura dello Stato, risulta di mero supporto (a
partire dal momento in cui pu� essere effettuata, cio�. solo dopo la richiesta
di rinvio a giudizio, quindi senza alcun coinvolgimento, salvo quelli derivanti
dai limitatissimi poteri della � parte offesa�, nella fase fondamentale delle
indagini preliminari): donde la sua utilit� e la sua effettiva opportunit� (anche
per i riflessi di immagine nell'opinione pubblica) solo in processi di un certo
rilievo, ferma in ogni caso la collaborazione dell'amministrazione interessata
con il P.M. e con il giudice, per fornire loro, a richiesta o sua spante, tutti gli
elementi necessari ed utili per un giudizio completo ed esaustivo.
OSCAR FIUMARA
378
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
la costante giurisprudenza della Corte, costituiscono atti o decisioni impugnabili
mediante ricorso per annullamento ai sensi dell'art. 173 del
Trattato soltanto i provvedimenti che albbiano effetti giuridici vincolanti
tali da incidere sugli interessi del Ticorrente (ordinanza della Corte 8
marzo 1991, cause riunite C-66/91 e C-66/91 R, Emerald Meats/Commissione,
Racc. pag. 1-1143, punto 26).
29. -Orbene, il Tribunale osserva immediatamente:
� Nella fattispecie, come si � so!>ra rilevato, la Colnmissione si �
rivolta alle autorit� italiane, al termine di� lin'inchlesta cui essa aveva
partecipato a sua richiesta, chiedendo loro di procedere, da una parte,
al recU1pero di alcuni aiuti assegnati alla ricorrente, qualificati dalla Commissione
illegittimi, e, dall'altra, alla riscossione di alcuni dazi all'importazione,
al cui pagamento la ricorrente era tenuta. A seguito delle
comunicazioni inviate dalla Commissione 'alle autorit� italiane queste
hanno adottato varie misure miranti al recupero delle somme di cui la
ricorrente avrebbe indebitamente beneficiato� (punto 25).
30. -Il Tribunale !li � cos� limitato a constatare, giustamente, che le
lettere inviate dalla Commissione alle autorit� italiane si collocavano nell'ambito
della cooperazione tra la Commissione e gli organismi nazionali
incaricati di applicare la normativa comunitaria e costituivano
ip.ere raccomandazioni o pareri privi di efficacia giuridica. Esso ne ha
dedotto, al punto 28, ultima frase, dell'ordinanza impugnata, che solo i
provvedimenti adottati dalle autorit� nazionali producevano effetti giuridici
obbligatori nei confronti della ricorrente e, al punto 29 della stessa
ordinanza, che gli atti impugnati non possono essere considerati decisioni
in grado di incidere direttamente sulla situazione giuridica di questa
ultima.
31. -L'ultima frase del punto 28 dell'ordinanza impugnata. non pu�
pertanto essere letta indipendentemente dall'insieme delle considerazioni
da cui essa discende. Contrariamente a quanto sostiene la Nutral, il Tribunale
ha inteso pronunciarsi solo sul caso particolare ad esso sottoposto
e non sancire il principio secondo cui gli atti della Commissione
nella materia considerata non potevano arrecare pregiudizio agli operatori
per �l solo motivo che la normativa comunitaria non attribuiva competenza
a tale istituzione per ;prendere decisioni direttamente opponibili
agli interessati.
32. -Di conseguenza, il Tribunale ha esattamente qualificato l'atto
controverso e il secondo motivo della ricorrente deve essere respinto.
(omissis)
l'ARTB I, SEZ/ Ili GlURlS. ~UNl'l'ARlA Il INTERNAZIONALE
COR'.t'E DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Plenum/ 15 di�
cembre. 1995; .nena causa ��415/93 �� .. �� Pres.; Rodriguez � tglesi.as ' ,. . Rei.
Mancini � Avv. Gen. Lenz ~ Domanda di pronuncia preg�udi~iale propost11
<talla Corte d'appello di Liegi nelle cause .dinanzi ad essa pen
.�a~�tij tr� AS~i;., '.Royaf~tlih ~i~g~�if $A � tl]~FA c. B�snlaI1 -.Irtterv.:
���� ti9~~rhF�tra*B�$~: ?~ii; bcibli�h�>.�it�iifili� (aw'.st~ta 6~1 haii�f. da�
� �� n~~~��x~g: ijj~ij:~g)� � t~4~sB6 (�g,�xa~~+r �'�dmmi~~fo1lk ��cleU� �c.~.
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Comunit�. Eut"�I>N"�Libera ctrcolaztorie det Iavoratorl..,�Regotetil conconenza
applicabili alle imprese � Calciatori professionisti � Trasfe
� �ifim~,~~~e~to ."1L~a. ~~e~t' '1�~. sqf~et~ .. d.~:�~PP~rte,ne~ �
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c&milhlt~' itiir�:P��� 'tibera cltc�hitt6I�.e ae1 �'favataforr} Chl�tafoii }lro.�
f~~ld,oniStt � Liqlit~()ne del n1.Jlllero dei calci�forf cittaclliii���di �altri
Stati.. metnbrl � lllegitthnit�,
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C.onuu;it� Biu,�Opee ��� Libera circolazione �del lavoratori " Calclatorl pro.
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L'art. 48 del Trattato CEE ostcl. atllappliaat.i�ne �di n�fme emanate
da assooiazior# sportive, secondo le qualLun calciator.e professionista
cftta/i;ihd di.Un~ Silito me,l'noro,. dtia.~~nzd�ae(cohtraito.che lo vin�
ap]~.d1: u~~ s?9l~f:ff� p~g fSf~reJt;~q.~g;4Jo<4a Yi#: .. s()(;iet�. qi�� un qltro
.Stqto.� 11:1J:,rnJ:mJ �. sofo se qt,f:~t~ .h. v�($4t() pJla societ� di. prqvenienzq. urui
ttid~ri~ii4 d.(tt:a}f,eri~~i~, tli i~rwi�J<>1t� ~�di pro�Jazio~e.�.�.��.. �...�...��.. �....�
.� ��� .�.. L'art. �48 del Trattato CEE� osta all'appUcaZ!iOJ?Je di rrortne emanate da
associazioni �sportive�� set;o'ndo le quaM1 � nelle partite delle .competizioni
��che esse� org,aniu.ani�; Ze s<Jcietif caleis.f!t:che p,�ssono schierare solo un nu..
mero limitato di calciatori professionisti �cittadini di altri Stati membri.
. L'e,fjetto diretto d:ell:qrt'. 48. de[ J'rqttato C[l� rt;on pu� essere fatto vafore
� .a ~ostegno (i� fiv~nd~c.azioni r~tcitive 4 tn4e1'tf].tt�. di�. tra$ferimento,. di
fQniz.azia~e o di pramaziQ!fl>e. phe,.�.alta <klta ai ftY:e.siq sentenz,a, sian,<>
state gi� pagate q �siano atJ<:ora 4pv.te :in adei:nl'fimentq .di un!obbligazione
sorta �prima�� di� faJe �data, fatta ecqe:z.ione per �coloro che,. prima .della
stessa data, .. abbiano.� intentato� .azioni�. giudiziarie�� o esperito rimedi equivalenti
�ai�� sensi del diritto 'naiionate vigente in materia;
380
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.0 STATO
(Omissis)
Sull'interpretazione dell'art. 48 del Trattato con riguardo alle norme sui
trasferimenti.
68. -Con la prima delle sue questioni il giudice a quo chiede in
sostanza se l'art. 48 del Trattato osti all'applicazione delle norme, emanate
da associazioni sportive, secondo le quali un calciatore professionista
cittadino di uno Stato membro, alla scadenza �del contratto che lo vincola
a una societ�, pu� essere ingaggiato da una societ� calcistica di un
altro Stato membro solo se questa ha versato alla societ� di provenienza
un'indennit� di trasferimento, di formazione o di promozione.
Sull'applicazione dell'art. 48 alle norme emanate da associazioni sportive.
69. -Su questo punto, occorre esaminare in limine taluni argomenti
presentati relativamente all'applicazione dell'art. 48 alle norme emanate
da associazioni sportive.
70. -L'URBSFA ha sostenuto che soltanto le maggiori societ� calcistiche
europee possono essere considerate imprese, mentre societ� come
il RCL esercitano un'attivit� economica trascurabile. Inoltre, la questione
del giudice nazionale relativa alle norme sui trasferimenti non riguarda
i rapporti di lavoro fra i calciatori e le societ�, ma i rapporti
economici fra le societ� e le conseguenze della libert� di tesseramento
presso una federazione sportiva. Pertanto, l'art. 48 del Trattato non si
applicherebbe in un caso come quello di specie.
71. -Dal canto suo, l'UEFA ha fatto valere in particolare che le autorit�
comunitarie hanno sempre rispettato l'autonomia dell'attivit�
sportiva, che � difficilissimo .distinguere gli aspetti economici del calcio
da quelli sportivi e che una pronuncia della Corte sulla situazione degli
sportivi professionisti potrebbe rimettere in discussione l'intera organizzazione
del gioco del calcio. Di conseguenza, anche se l'art. 48 del Trattato
dovesse applicarsi ai calciatori professionisti, sarebbe necessario
attenersi a criteri di elasticit� in considerazione della specificit� di tale
attivit� sportiva.
72. -Il governo tedesco ha sottolineato anzitutto che nella maggior
parte dei casi uno sport come il calcio non ha indole di attivit� economica.
Ha poi r�levato che lo sport in generale presenta analogie con la
cultura, ricordando che, ai sensi dell'art. 128, n. l, del Trattato CE, la
Comunit� deve rispettare la diversit� nazionale e regionale delle culture
degli Stati membri. Infine, ha menzionato la libert� di associazione e
l'autonomia di cui godono, in base al diritto nazionale, le federazioni
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
sportive per concludere che, secondo il principio di sussidiariet�, considerato
come principio generale, l'intervento delle autorit� pubbliche
e, in particolare, della Comunit� nella materia considerata deve essere limitato
allo stretto necessario.
73. -A proposito di tali argomenti si deve ricordare che, considerati
gli obiettivi della Comunit�, l'attivit� sportiva � disciplinata dal diritto
comunitario in quanto sia configurabile come attivit� economica ai sensi
dell'art. 2 del Trattato (v. sentenza 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave,
Racc. pag. 1405, punto 4). E' ,questo il caso dell'attivit� dei calciatori professionisti
o semiprofessionisti che svolgono un lavoro subordinato o
effettuano prestazioni di servizi retribuite (v. sentenza 14 luglio 1976, causa
13/76, non�, Racc. pag. 1333, punto 12).
74. -Si deve del pari osservare che, ai fini .dell'applicazione delle
nol'llle comunitarie relative alla libera circolazione dei lavoratori, non
� comunque necessario che il datore di lavoro abbia la qualit� di imprenditore,
giacch� il solo elemento richiesto � l'esistenza di un rapporto
di lavoro o la volont� di instaurare tale rapporto.
75. -L'applicazione dell'art. 48 del Trattato non � neppure esclusa
dal fatto che le norme sui trasferimenti disciplinino i rapporti economici
fra societ� calcistiche, anzich� i rapporti ,di lavoro !fra societ� e calciatori.
Invero, la circostanza che le societ� datrici di lavoro siano tenute a
versare indennit� quando ingaggiano calciatori provenienti da altre
societ� influisce sulla possibilit� degli interessati di trovare un ingaggio,
nonch� sulle condizioni alle quali l'ingaggio � offerto.
76. -Per quanto riguarda la difficolt� di separare gli aspetti economici
del calcio da quelli sportivi, la Corte ha riconosciuto, nella citata
sentenza Don�, punti 14 e 15, che le norme comunitarie sulla libera circolazione
delle persone e dei servizi non ostano a normative o a prassi
giustificate da motivi non economici, inerenti alla natura e al contesto
specifici di talune competizioni sportive. La Corte, per�, ha sottolineato
che tale restrizione della sfera d'applicazione delle dette norme deve restare
entro i limiti del suo oggetto specifico. Pertanto, essa non pu� essere
invocata per esdudere un'intera attivit� sportiva dalla sfera d'aipplicazione
del Trattato.
77. -Quanto alle eventuali conseguenze di questa sentenza per l'organizzazione
del gioco del calcio nel suo complesso, va rilevato che, secondo
una costante giurisprudenza, bench� le conseguenze pratiche di
ogni pronuncia giurisdizionale debbano essere vagliate accuratamente,
ci� non pu� indurre a scalfire l'obiettivit� del diritto ed a compromettere
la sua applicazione a motivo delle ripercussioni che tale pronuncia
pu� provocare. Tutt'al pi� le dette ripercussioni potrebbero essere pre
382
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
se in considerazione per decidere eventualmente, se necessario, di limitare
l'efficacia di 1Jlla s�ntenza nel tempo (v., in particolare, sentenza 16
luglio 1992, causa� C-163/90, Legros e a., Racc. pag. 14625, punto 30).
78. -Nemmeno pu� essere accolto l'argomento relativo alle pretese
analogie fra sport e cultura, giacch� la questione sollevata dal giudice
nazionale verte� non gi� sull� condizioni dell'esercizio di competenze
comunitarie di Tilievo limitato, come quelle basate sUll'art. 128, n. l, ma
sulla portata della libera circolazione dei lavoratori, garantita dall'att. 48,
che. costituisce �una Hibett� fondamentale nel sistema della Comunit� (v.
in particolare, sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/92 Kraus, Racc. pag.
1-1663, punto 16). ���
79. -Per quanto concerne gli argomenti relativi alla libert� di associazione,
occorre ticcinoscere che tale � principio, sancito dall'art. 11 della
Convenzione europea per la salvagt1ardia dei diritti dell'uomo e delle libert�
fondamentali e scaturente dalle tradizioni costituzionali comuni
agli� Stati� membri, fa parte dei diritti fondamentali che, secondo �la costante
giurisprudenza della Corte, peraltro riaffermata dal preambolo
dell'Atto �unico europeo e dall'art. F, n. 2, del Trattato sull'Unione europea,
sono oggetto cii tiltela�nell'ordinamento giuridico comunitario;
80. -Tuttavia, non si pu� ritenere che le norme emanate da associazioni.
� sportive e menzionate dal giudice nazionale siano necessarie ..per
garantire alle dette . associazioni, alle societ� calcistiche o ai calciatori
l'esercizio di tale libert� o ne costituiscano una necessaria conseguenza.
81. -Infine, il principio di sussidiariet�, c�rne interpretato dal governo
t�desco, ossia nel senso che nntervento delle . autorit� pubbliche,
e segnatamente delle autorit� comunitarie, nella materia considerata
dev'essere limitato allo stretto necessario, non pu� avere l'effetto che l'autonomia
di cui godono le associazioni private per adottare normative
sportive li.miti l'esercizio dei diritti conferiti ai privati dal Trattato.
. .
82. -Respinte le obiezioni relative all'applicazione dell'art. 48 del
Trattato �ad attivit� sportive come quelle dei calciatori professionisti,
occorre ricordare che, come la Corte ha dichiarato nella citata sentenza
Walrave, punto 17, il detto articolo non disciplina soltanto gli atti dell�
autorit� pubbliche, ma si applica anche alle normative di altra natura
dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato.
83. -La Corte, infatti, ha considerato che l'abolizione fra gli Stati
membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone sarebbe compromessa
se l'eliminazione delle limitazioni stabilite da norme statali
potesse essere neutraliU:ata da ostacoli derivanti dall'esercizio dell'autonomia
giuridica di associazioni ed enti di natura non pubbli�istica
(v. la citata sentenza Walrave, punto 18).
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
84. -Inoltre, la Corte ha rilevato. che nei vari Stati membri le� condizioni
di lavoro sono disdplinate talvolta da norme di natura legislativa
o regolamentare, talvolta da convenzioni e altri atti di natura privatistica.
�Pertanto, se l'oggetto dell'art. 48 del Trattato fosse limitato agli
atti della pubblica autorit�, potrebbero verificarsi disparit� nella sua
applicazione (v. la citata sentenza Walrave, pui:rfo 19). Tale rischio � particolar:
rnente evidente in<un c~so cOine quello di specie poich�, come si
� sottolineato nel punto 24 �di questa sentenza, le norme sui trasferimenti
sono state emanate da enti diversi o secondo tecriiehe differenti nei vari
Stati membri.
:��,:�
85. -L'UEFA obietta che questa interpretazione si risolve nel conferire
all'art. 48 del Trattato un valore pi� vincolante per i privati che
per gli Stati membri, dato che solo questi ultimi possono avvale:i:si di
limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza
e di sanit� .pubblica.
86. -Tale argomento poggia su una premessa errata. Null�. osta, infatti,
a che le giustificazioni attinenti all'ordine pubblico, alla pubblica sicurezza
e a:lla sanit� pubblica siano invocate da privati. La natura pubblicistica
o privatistica della �normativa di cui . trattasi non incide� affatto
sulla portata o sul contenuto delle dette� giustificazioni.
87. -Si deve pertanto concludere che l'art. 48 del Trattato si applica
a norme emanate da associazioni sportive come l'URBSFA, la FIFA,
o l'UEF A per stabilire le condizioni alle qual� gli sportivi professionisti
esercitano un'attivit� retribuita.
Quanto al carattere puramente interno della situazione cui si riferisce
il giudice nazionale,
88 -L'UEFA rileva che le cause pendenti dinanzi al giudice a quo si
riferiscono .ad una situazione .puramente interna allo Stato belga, che
esula dalla sfera d'applicazione dell'art. 48 del Trattato. Ess~ riguarderebbero
infatti un calciatore belga il cui trasferimento non ha potuto
aver luogo a causa del comportamento di una societ� belga e di un'associazione
belga.
89. -Certo, risulta da una giurisprudenza costante (v., in particolare,
sentenze 28-marzo 1979, causa 175/78, Saunders, Racc. pag. 1129,
punto 11; 28 giugno 1984, causa 1.80/83, Moser, Racc. pag. 2539, punto 15:
28 gennaio 1992, causa C-332/90, Steen, Racc. pag. I-341, punto 9; e Kraus,
citata, punto 15) che le disposizioni del Trattato in materia di libera circolazione
dei lavoratori, e segnatamente l'art. 48, non possono essere applicate
a situazioni puramente interne di uno Stato membro, ossia in
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
384
mancanza di qualsiasi criterio di .collegamento a:d una qualunque delle
situazioni previste dal diritto comunitario.
90. -Tuttavia, dagli accertamenti di fatto compiuti dal giudice a quo
risulta che il signor Bosman aveva stipulato un contratto di lavoro con
una societ� di un .altro Sfato membro rper esercitare un'attivit� retribuita
nel territorio di tale Stato. Come ha giustamente osservato l'interessato,
egli ha, ci� facendo, risposto ad un'offerta di lavoro effettiva ai
sensi dell'art. 48, n. 3, lett. a).
91. -]>oich� la situazione di cui alle cause a quibus non pu� qualificarsi
puramente interna, l'argomento prospettato dall'UEFA dev'essere
respinto.
Sull'esistenza di un ostacolo alla Ubera circolazione dei lavoratori.
92. -Occorre quindi accertare se le norme sui trasferimenti costituiscano
un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, vietato dall'art.
48 del Trattato.
93. -Come la Corte ha afil:ermato pi� volte, la libera circolazione dei
lavoratori costituisce uno dei principi fondamentali della Comunit� e le
norme del Trattato che garantiscono tale libert� hanno efil:etto diretto
sin dalla fine del periodo transitorio.
94. -La Corte ha inoltre considerato che l'insieme delle norme del
Trattato relative alla libera circolazione delle persone mira a facilitare
ai cittadini comunitari l'esercizio :di attivit� lavorative di qualsivoglia
natura nel territorio della Comunit� ed osta ai provvedi.menti che potrebbero
sfavorirli qualora intendano svolgere un'attivit� economica nel
territorio di un altro Stato membro (v. sentenze 7 luglio 1988, causa
143/87, Stanton, Racc. pag. 3877, punto 13, e 7 luglio 1992, causa C-370/90,
Singh, Racc. pag. 1-4265, punto 16).
95. -In tale contesto i cittadini degli Stati membri dispongono, in
particolare, del diritto, conferito loro direttamente dal Trattato, di lasciare
il paese d'origine per entrare nel territorio di un altro Stato membro
ed ivi soggiornare al fine di esercitare un'attivit� economica (v., in
particolare, sentenze 5 febbraio 1991, causa C363/89, Roux:; Racc. pag.
1-273, punto 9, e Singh, citata, punto 17).
96. -Le disposizioni che impediscano ad un cittadino di uno Stato
membro di lasciare il paese d'origine per esercitare il suo diritto di libera
circolazione, o che lo dissuadano dal farlo, costituiscono quindi
ostacoli frapposti a tale libert� anche se si applicano indipendentemente
dalla cittadinanza dei lavoratori interessati (v., anche sentenza 7 marzo
1991, causa C-10/90, Masgio, Racc. rpag. 1-1119, punti 18 e 19).
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
97. -D'altro canto, la Corte ha rilevato nella sentenza 27 settembre
1988, causa 81/87, Daily Mail and General Trust (Racc. pag. 5483, punto
16), che, sebbene le norme del Trattato relative alla libert� di stabilimento
mirino in particolare a garantire il beneficio del trattamento nazionale
nello� Stato membro ospitante, esse ostano parimenti a che lo
Stato d'origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un
suo cittadino o di una societ� costituita secondo la sua normativa e corrispondente,
peraltro, alla definizione dettata dall'art. 58. I diritti garantiti
dall'art. 52 e seguenti del Trattato sarebbero vanificati se lo
Stato d'origine potesse vietare alle imprese di lasciare il suo territorio
per stabilirsi in un altro Stato membro. Le stesse considerazioni valgono,
sotto il profilo dell'art. 48 del Trattato, per le norme che ostacolano la
libera circolazione dei cittadini di uno Stato membro che intendano
svolgere un'attivit� lavorativa subordinata in un altro Stato membro.
98. -Ora, � vero che le norme sui trasferimenti contestate nelle cause
a quibus si applicano .anche ai trasferimenti di calciatori fra societ�
appartenenti a federazioni nazionali diverse nell'ambito dello stesso Stato
membro e che norme analoghe disciplinano i trasferimenti fra societ�
appartenenti alla stessa federazione nazionale.
99. -Tuttavia, come hanno fatto notare il signor Bosman, il governo
danese e l'avvocato generale nei paragrafi 209 e 210 delle sue conclusioni,
tali norme sono idonee a limitare la libera circolazione dei calciatori
che vogliono svolgere la loro attivit� in un altro Stato membro poich�
impediscono loro di lasciare le. societ� cui appartengono, o li dissuadono
dal farlo, anche dopo la scadenza dei contratti di lavoro che li legano ad
esse.
100.-In effetti, prevedendo, come fanno, che un calciatore professionista
pu� esercitare la sua attivit� in una nuova societ� stabilita in
un altro Stato membro solo se quest'ultima ha versato alla societ�
di provenienza l'indennit� di trasferimento il cui importo � stato convenuto
fra di esse o determinato ai sensi dei regolamenti delle federazioni
sportive, le dette norme costituiscono un ostacolo alla libera circolazione
dei lavoratori.
101. -Come ha rilevato correttamente il giudice nazionale, tale conclusione
non � inficiata dal fatto che norme sui trasferimenti emanate
dall'UEF A nel 1990 hanno disposto che i rapporti economici fra le due
societ� non influiscono sull'attivit� del calciatore, il quale pu� giocare
liberamente per la sua nuova societ�. Quest'ultima, infatti, resta tenuta
a versare l'indennit� di cui trattasi, a pena di sanzioni che possono giungere
fino alla sua radiazione per debiti; e ci� le impedisce con altrettanta
efficacia di ingaggiare un calciatore proveniente da una societ� di
un altro Stato membro senza prima pagare la detta indennit�.
386
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
� 102. -La conclusione dianzi esposta non � infirmata nemmeno dalla
giurisprudenza della Corte, invocata dall'URBSFA e dall'UEFA, la quale
eselude che l'art. 30 del 'trattato si applichi a provvedimenti ohe limitano
o vietano ta1une modalit� di vendita, purch� essi valgano per tutti
gli operatori interessati che esercitano la loro attivit� nel territorio nazionale
e incidano ili uguale misura; in ,diritto come in: tfatto, sullo smercio
dei prodotti nazionali e dei prodotti pi:ovenienti da altri Stati membri
(V� sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C267/91 e C268/91, Keck e
Mithouard, Racc. pag. I-6097, punto 16).
103.. -Basta rilevare, invero, che, sebbene le norme di cui si discute
nelle � ca,us�e a quibus,. s.i aiprpUohi.Ilo. ~ncli~ ai trasferimenti fra societ� fa~
centi parte di federazioni nazionali diverse rien'ambito ,dello stesso Sta~
to niempro e siano analoghe a quelle che disciplinano . i trasferimenti
fra sodet� aderenti alla stessa federazione nazionale, r�sta pur sempre
il fatto che esse condizionano direttamente l'aceesso dei calciatori al merc�to
del lavoro negli altri Stati membri e in tal modo. sono idonee ad
ostacolare� la libera� circolazione dei � 1avoratori. Esse non possono quindi
venire assimilate alle normative riguardanti le modalit� di vendita delle
merci che la sentenza Keck e Mithouard ha ritenuto esulare dalla sfera
d'applicazione dell'art. 30 del Trattato (v. anche, .in materia di libera prestazione
di servizi sentenza 10 maggio 1995, causa C384/93, Alpine Investments,
Racc. pag. 1~1141, p~ti 36-38).
104. -Di conseguenza, le norme sui trasferimenti costituiscono ostacoli
alla libera circolazione dei lavoratori vietati, in linea di principio,
dall'art. 48 del Trattato. Ad una diversa conclusione si potrebbe giungere
solo se le dette norme perseguissero uno scopo legittimo compatibile
con il Trattato e fossero giustificate da imperiosi motivi d'interesse pubblico.
Anche in tale ipotesi, per�, la loro applicazione dovrebbe essere
idonea a garantire il conseg.imento dello scopo perseguito e non dovrebbe
eccedere quanto necessario per farlo (v., in particolare, sentenza Kraus,
citata, punto 32, e sentenza 30 novembre 1995, causa C55/94, Gebhard,
Racc. pag. 1-0000, punto 37).
Sull'esistenza di giustificazioni.
105. -L'URBSFA, l'UEFA e i governi francese e italiano hanno anzitutto
sostenuto che le norme sui trasferimenti sono giustificate dall'intento
di conservare l'equilibrio finanziario e sportivo fra le societ� e
di sostenere la ricerca di calciatori di talento e la formazione dei giovani
calciatori.
106. -Considerata la notevole importanza sociale dell'attivit� sportiva
e, specialmente, del gioco del calcio nella Comunit�, si deve ricono
PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 387.
scere la� iegittimita degli scopi consistenti nel garantire la conserva.Zione�
di un equilibrio fra le soc�et�, preservando una.� certa parit� di 'possibilit�
e !;incertezza dei risultati, e nell'incentivare l'ingaggio e la formazione
dei giovani calciatori.
107. -Per quanto riguarda il primo di questi scopi, il signor Bosman
ha giustamente rilevato che l'applicazione delle norme sui trasfer�menti
non costituisce iln mezzo �ad�guato per garantite la conservazione dell'equilibrio
finanziario e �sportivo nel mondo del calcio. Tali norme n�n
impediscono alle societ� economicament� pi� forti di procurarsi i servigi
dei migliori calciatori n� impediscono che i mezzi. filnanziari disponibili
costituiscano .un elementq decisivo nella competizione sportiva e che
l'equilibrio fraJe societ� ne risulti notevolmente alterato. � '
. 108.. Quanto a1 sec�ndo scop�, si deve ammettere che l�. prospettiva
di percepire indennit� cli trasferimento, di promozione o di formazione
� eff~~tivamente Jdonea ad iricoraggiare le societ� a cerca.te calciatori di
talent� e ad assicurare ia. formazione� dei giov~n� calciatori. . .
109. -Tuttavia, essendo impossibile prevedere con certezza l'avvenire
sportivo dei giovani �alciatori e poich� solo pochi di es.si si de�Ucar.i9.
all'attivit� professionistica, le dette indennit� si caratterizzano per
incertezza e aleatoriet� e, comunque, non hanno alcun rapporto con le
spese effettivamente sostenute dalle societ� per fcmnare . .sia i futuri calciatori
professionisti sia �i giovani che non diventeranno mai tali. Ci�
co"nsiderato, la prospettiva di ricevere indennit� del genere non pu�
svolgere un ruolo determinante nell'incentivare l'ingaggi� e la formazione
dei giovani calciatori�. n� costituire un mezzo idoneo per filn�.�lZiare tali
attivit�, soprattutto nel caso delle societ� calcistiche di piccole dimensioni.
110. -Peraltro, come ha rilevato l'avvocato generale nei paragrafi
226 e seguenti delle sue conclusioni, gli stessi scopi possono essere conseguiti
in modo almeno altrettanto efficace con altri mezzi che non intralcino
la libera circolazione dei lavoratori.
111. -Inoltre � stato sostenuto che le norme sui trasferimenti sono
necessarie a salvaguardare l'organizzazione mondiale def gioco del calcio.
112. -A questo proposito si deve rilevare che il presente procedimento
verte sull'applicazione delle norme in esame all'interno della Comunit�
e non riguarda i rapporti tra le federazioni nazionali degli Stati
membri e quelle dei paesi terzi. D'altra parte, l'applicazione di norme
diverse ai trasferimenti fra societ� .facenti parte delle federazioni nazionali
della Comunit� e ai trasferimenti fra tali societ� e quelle aderenti
alle .federazioni nazionali dei paesi terzi non pu� creare difficolt� parti
388
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
colari, Infatti, come emerge dai precedenti punti 22 e 23, le norme che a
tutt'oggi disciplinano i trasferimenti nell'ambito delle federazioni nazionali
di alcuni Stati membri differiscono da quelle che si applicano a
livello internazionale.
113. -Infine, l'argomento secondo cui le dette norme sono necessarie
per compensare le spese che le societ� hanno dovuto sostenere per pagare
indennit� al momento dell'ingaggio dei loro calciatori non pu� essere
accolto, giacch� tende a ,giustificare la conservazione di ostacoli alla
libera civcolazione dei lavoratori con il semplice fatto che tali ostacoli
possono essere esistiti in passato.
114. -Di conseguenza, la prima questione dev'essere risolta nel senso
che l'art. 48 del Trattato osta all'applicaiione di norme emanate da associazioni
sportive secondo le quali un calciatore professionista cittadino
di uno Stato membro, alla scadenza del contratto che lo vincola ad una
societ�, pu� essere ingaggiato da una societ� c'li un altro Stato membro
solo se questa ha versato alla societ� di provenienza un'indennit� di trasferimento,
di formazione o di promozione.
Sull'interpretazione dell'art. 48 del Trattato con riguardo alle norme sulla
cittadinanza.
115. -Con la seconda questione il giudice nazionale chiede in sostanza
se l'art. 48 del Trattato osti all'applicazione di norme emanate da
associazioni sportive secondo le quali, nelle partite delle competizioni
ohe esse organizzano, le societ� calcistiche possono schierare solo un numero
limitato di calciatori professionisti cittadini di altri Stati membri.
Sull'esistenza di un ostacolo alla .[ibera ciroolazione dei lavoratori.
116. -Come la Corte ha rilevato sopra, nel punto 87, l'art. 48 del
Trattato si applica a norme emanate da associazioni sportive che determinano
le condizioni alle quali gli sportivi professionisti esercitano una
attivit� retribuita. Pertanto, occorre accertare se le norme sulla cittadinanza
costituiscano un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori,
vietata dall'art. 48.
117. -L'art. 48, n. 2, dispone espressamente che la libera circolazione
dei lavoratori implica l'abolizione di qualsiasi dis,criminazione basata
sulla cittadinanza fra i lavoratori degli Stati membri per quanto riguarda
l'occupazione, la retribuzione e le condizioni di lavoro.
118. -La citata disposizione � stata attuata, in particolare, dall'art. 4
del regolamento del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera
circolazione dei lavoratori all'interno della Comunit� (G.U. L. 257, pag. 2),
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 389
ai sensi del quale le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
degli Stati membri che limitano, iper impresa, per ramo di attivit�,
per regioni o su scala nazionale il numero o la percentuale degli stranieri
oocupati non sono applicabili ai cittadini degli altri Stati membri.
119, .... Lo stesso �principio osta a che le norme dei regolamenti delle
associazioni sportive limitino il diritto dei cittadini di altri Stati membri
di partecipare, come professionisti, ad incontri di calcio (v. sentenza
Don�, citata, punto 19).
120. -A questo pr0posito, il .fatto ohe tali norme non riguardino
l'ingaggio dei detti calciatori, clle non � limitato, ma la possibilit�, per
le societ� cui� appartengono, di farli scendere in campo nelle partite ufficiali
� irrilevante. Poich� la partecipazione a tali incontri costituisce
l'oggetto essenziale dell'attivit� di un calciatore professionista, � evidente
�che una norma che l�nliti detta partecipazione incide an�he sulle possibilit�
d'ingaggio . del calciatore interessato.
Sull'esistenza di giustificazioni.
121. -Essendo stata accertata l'esistenza di un ostacolo, oocorre verificare
se esso possa essere giustificato con riguardo all'art. 48 del Trattato.
122. -L'URBSFA, l'UEFA e i governi tedesco, francese e italiano
osservano che le norme sulla 'Cittadinanza sono giustificate da motivi
non economici, attinenti unicamente allo sport in s� e per s�.
123. -Infatti, esse servirebbero, in primo luogo, a preservare il legame
tradizionale fra ogni societ� calcistica e il proprio paese, che � molto
importante per consentire al pubblico di identificarsi con la squadra preferita
e per �far si che le societ� che partecipano a gare internazionali
rappresentino effettivamente il proprio paese.
124. -In secondo luogo, le dette norme sarebbero necessarie per
costituire un'adeguata riserva di calciatori nazionali che consenta alle
squadre nazionali di mettere in campo calciatori di alto livello in tutti i
ruoli.
125. -In terzo luogo esse contribuirebbero a conservare l'equilibrio
sportivo fra le societ� impedendo a quelle economicamente pi� forti di
ingaggiare i migliori calciatori.
-126.:-=infine~l'UEFA sottolinea-ohel�r�gola-de�":3+2T�...stata
elaborata di concerto con la Commissione e dev'essere riesaminata regolarmente
in funzione dell'evoluzione della politica comunitaria.
390 . ~SSBG!,'lA A:VVOCA.TURA DELLO STATO
127. -Va sottolineato al riguar4o �che .nella citata sentenza Don�,
Purtti 14 e 15, la Corte ha riconosch~to che le nor:me del Trattato in ma-�
teria di libera circolazione delle persone non ostano a normative o
p;rassi che escludano i. calciatori st;ranieri da determinati � incontri per
motivi non economici, attinenti al carattere e all'ambito specifici di tali
partite e che �quindi hanno�natut1{ prettamente� sportiva, come, ad esempio,
�nel caso di. illcoi:ttri. fr� ie rappresentative di paesi diversL La Corte
ha :wttoiine�to;'per�, che 't�le -restriziOne clell� sfera d'applicazione delle
norme di cui trattasi deve restare entro i limiti del suo oggetto specifico.
, , 128. -, Nella fattispecie '.le, nonne. �sulla. �ittadinanza � non .riguardano
incontri specifici fra � rappresentativ:e. nazionali; ma si, applicano. a tutti:
gli incontri ufficiali tra .societ�. calcistiche e, quindi, alla parte.essenziale
dell'attivit� esercitala dai ealciatori 'professionisti..
"' . .. ' ,. ;
-12~. ..., Alla luce ..di quan4>... precede . le .orme sulla cittadinanza non,
possono esser� considerat~ coq~9~mi.au'~art. 48 ,del Trattato. Questa nor-'.
ma sarebbe altrimenti privata del suo effetto utile e il diritto fondamentale
di accedere liberamente a un'occupazione, che essa conferisce
individualmente ad ogni lavoratore della Comunit� (v., sentenz� 15 ot-'
tobr~ 1987~ causa .222/89, � Heylens,. _Racc; pag.. 4097, punto 14), sarebbe
vanificato.
130. -Nessuno degli argomenti fatti valere dalle associazioni sportiI
I
I
ve e dai governi che hail1lo presentato osservazioni pu� inficiare tale
qonclusione.
131. -In primo luogo s�' deve �rilevare che il Tegame fra una societ�.
calcistica e lo Stato membr.o .nel quale essa � stabilita non pu� conside.
rarsf inerente a:U'attivit� l)portivi;i, ,in, ogni caso non pi� del legame. che.:
UJ�s.ce tale societ� al suo qqartien;,. alla sua citt� o alla sua regione, oppure,
come nel..caso del. Regno Unito, .al territorio di competenza di
ciascuna delle quattro .fede:r;azioni~ Nei campionati nazionali, infatti, si
affrontano societ� di regioni, di citt� o di quartieri diversi, ma nessuna
norma limita, relativamente a tali partite, il diritto delle societ� di schieI
rare in campo calciatori provenienti da altre regioni, da altre citt� � da ~
altri �quartieri.
132. -Inoltre, la partecipazione alle gare internazionali � riservata
alle societ� che hanno ottenuto �determinati risultati sportivi nel loro
rispettivo �paese, senza che la cittadinanza dei loro calciatori rivesta un
ruolo particolare.
133. -In� secondo luogo, va osservato che, anche se le squadre nazionali
devono essere composte di calciatori cittadini del paese interessato,
questi non� devono essere necessariamente �qual1ficati per le societ� di tale
PARTE I, SEz; n; GIUklS. COMUNl'tARl� B INTERNAZIONALE 391
paese. Peraltro, ai sensi dei regolamenti delle associazioni sportive; le societ�
che Jlanno alle loro dipendenze calciatori stranieri sono tenute a
permettere loro di partecipare a determinati incontri nelle file della na'
zfonale del -l�ro paese.
.�.".�
, )34. .,-Jnq.J~re,. ~e _� yero .PAA l~: lil:>~ra _circolaz~one dei)avoratori, rendendo
accessibile il mercato del laVOJ;'O c;li uno Stat�> membro ai ,cittadini
degli altri Stati membri, ha l'effetto di ridurre le possibilit� dei lavoratori
nazionali di--trovare un'occupazione nel�-territorio --.dello Stato._ cui . apPartengono,.
� anche vero -che . essa -offre ..lord in. cambio-nuove prospettive
di occupazione negli.� altri.;-Stati membti. Manifesta'lnente, tali -considera�
zioni. valgono anche per i calci:ato:rl professionisti;_
"13S. -rri terw lubgO, pef quanto ti@ard~ reqtt_jlibrio sportivo, OC� c0fre rilevare che le -l1otriie suHa dtt~�iirianza, ch�'' impecl�rebbero -alle
;~;:~d;J~I!~-:~~:~1~~jt~--�~i!~r~~�i~�-~~~~~--�:~~t:f~r#9;:11~1~it:~~
��ro�facolt�, dJ illgagW.�re �i 1'.0igliqrf:~a~c�afori ~azion_ali,-ch,e 'comprom~t
/
te in niani�fa llOh diy~rS? n dettQ ~UillbrlO. -__ __'. -. ,_ .
136. -Infine, per quanto riguarda l'argomento relativo al fatto che
Ia: Commission� Ila partecipato -all'elabor~ione� della -regola' del � 3f.2 �,
si>deve ricordare che,:al di-fuori dei casi in oW 'tali competenze le sono
espressaitnente attribuite, 'ltl �Coimnissi�ne non ha--il potere di date� garanzie
�� quanto � aiia compatibilit�: di uri -det�tfuitr�to � comrportariiento con il
Tratt�td (v.,-�a!�th�, Sentenza l7maggfo 1981;' dause riuriite 142/80 e l43/80;
Esse-vi e 'Salerigo, Ra�c. pag. 1413/ pilnt�> 16); Essa, �n ogni, cli.se>, non
dispone del-poterecdi'.�iifotiriare -cdmpotta:tneriti--e�ritrari ��a.1� -Trattato.
137. -Da quanto precede risult~; ~~e '��art. 48 del Trattato osta all'applicazione
di n�rme -emanate� da -associazioni-sportive, c.s�c�ndo.le�-qual;
i;-nelle partite delle �competizioni-ehe esse; organizzano, ;Je:;societ�:; :cal
�cistiche possono schierare solo un numero limitato di calciatori prof.es�
sionisti c�ttatlinl' dJ altri Statktne:i;nbti. , '"' '>, -Sull'interpretazibne
degli a'ht. 85 e 86 deFTrattato.
��:...,~� r. �.
138. -: �Poich� i due-tipi di horme menzionate nelle questioni-pregiudi�
ziali sono in contrasto con l'art. 48, non occorre pronunciarsi sull'inter�
pretazion� degli artt. 85 e 86 'del Tramtt6.
Sugli effetti_-di qfi�Sta senterlZ�i nel tempo . .'e
-~,;: ,J;
139. -Nelle loro os'ser-v�Z�oni-scritte e orlili l'l1EFA e�l'URBSFA� han;.
no attirato l'attenzione '.'della C�rt� 'stille 'giavi i oonseg\i�me ~he: dal�fa.
sua sentenza'-potrebbero r�shlfare' per l'organ�zz�zic>rte-ae1; gioco' del cal'
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
cio nel suo complesso, qualora essa giudicasse incompatibili con il
Trattato le norme sui trasferimenti e le norme �sulla cittadinanza.
140. -Dal canto suo, il signor Bosman, pur osservando che una
soluzione in tal senso non � ineluttabile, ha rilevato che la Corte potrebbe
limitare nel tempo gli effetti della sua sentenza per quanto
riguarda le norme sui trasferimenti.
141. -Secondo una giurisprudenza costante, l'interpretazione che la
Corte d� di una norma di diritto comunitario nell'esercizio della competenza
attribuitale dall'art. 177 del Trattato chiarisce e precisa, se necessario,
il significato e la portata della norma stessa, come deve o avrebbe
dovuto essere intesa e applicata dal momento della sua entrata in
vigore. Ne. deriva che la norma cos� interpretata pu� e deve essere appli�
cata dal. giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della
sentenza che statuisce sulla domanda d'interpretazione, purch� sussistano
i presupposti per sottoporre al giudice competente una lite relativa
all'applicazione� della detta norma (v., in particolare, sentenza 2 febbraio
1988, causa 24/86, Blaizot, Racc. pag. 379, punto 27).
I
142. -Solo in via eccezionale la Corte, applicando il principio genera� I le della certezza del diritto inerente all'ordinamento giuridico comunitario,
pu� essere .indotta a limitare la possibilit� di qualunque interessato
di far valere una norma, da essa interpretata, allo scopo di rimettere in
discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Tale limitazione I
pu� essere ammessa soltanto dalla Corte nella stessa sentenza che sta�
I
tuisce sull'interpretazione richiesta (v., in particolare, sentenze Blaizot,
I ~
citata, punto 28, e Legros e a, citata, punto 30).
143. -Nel caso di specie i ,peculiari aspetti delle norme emanate
dalle�� associazioni sportive per quanto riguarda i trasferimenti di cal�
ciatori fra societ� di Stati membri diversi, come pure �il fatto che le
stesse norme, o norme analoghe, si applicavano sia ai trasferimenti fra
societ� aderenti alla stessa federazione nazionale sia ai trasferimenti fra
societ� facenti parte �di federazioni nazionali diverse nell'ambito dello
stesso Stato membro, possono aver creato uno stato d'incertezza quanto
alla compatibilit� delle dette norme con il diritto comunitario.
144. -Pertanto, considerazioni imperative di certezza del diritto
ostano a che situazioni giuridiche ohe hanno esaurito i loro effetti nel
passato siano rimesse in discussione. Occorre prevedere, tuttavia, una
eccezione a favore delle persone che abbiano preso tempestivamente iniziative
per salvaguardare i loro diritti. Infine, si deve precisare che la
limitazione degli effetti della detta interpretazione pu� essere ammessa
solo per le indennit� di trasferimento, di formazione o di promozione
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
che, alla data cli questa sentenza, siano state gi� pagate o siano ancora
dovute in adempimento di un'obbligazione sorta prima cli tale data.
145. -Di conseguenza, si deve statuire nel senso che l'effetto diretto
dell'art. 48 del Trattato non pu� essere fatto valere a sostegno cli rivendicazioni
relative a indennit� cli trasferimento, di formazione o cli promozione
che, alla data di questa sentenza, siano state gi� pagate o siano
ancora dovute� in adempimento cli un'obbligazione sorta prima cli tale
data, fatta eccezione per coloro che, prima della stessa data, abbiano
intentato azioni giudiziarie o esperito rimedi equivalenti ai sensi del diritto
nazionale vigente in materia.
146. -Per quanto riguarda invece le norme sulla cittadinanza, la limitazione
temporale degli effetti di questa sentenza non pu� essere ammessa.
Infatti, alla luce delle citate sentenze Walrave e Don�, nessuno
poteva ragionevolmente ritenere che le discriminazioni derivanti da tali
norme fossero. compatibili con l'art. 48. del Trattato. (omisSis)
I
GIURISPRUDENZA CIVILE
. G IURISDIZ~IONE E APPALTI
I
CO.RTE DI CASSAZIONE, sez. un., 23 giugno 1995 n. 7087 ~ Pres. Panzarani
-Est. Nicastro -. P.M. Di Renzo (conf) � Tesoro (avv. Stato Mutarelli)
c. Gull�.
Giurisdizione civile � Opposizione avverso ingiunzione fiscale ai sensi del
t.u�. 14 aprile 1!>10 n. 639 . � Giurisdizione dell' AGO � Non sussiste �
�ontroversia sul � qu~tun;l �.di tr~itamenti pensionistici gi� erogati
� Gi~sdizione ~sclus.iya della �orte dei Conti. � ,
. . . fa giurisdizione .. esc,l115iva d~lla Corte q(f!i .Conti. in. materia di .trattamento
pensioniS:ti�o lf.ei pubblid diperJfil~erJ,ti si. esten4r;. al~~ �ontrf.!.Versie
relativ.e ad atti di recupero di assegni di pensione gi� erogati in quanto
relativi al quantum del trattamento predetto. Tale giurisdizione esclusiva
non subisce deroga in favore di quella appartenente al giudice ordinario
nel caso in cui si contesti l'esperibilit� -ai fini del recupero delle
somme gi� erogate -del procedimento per ingiunzione fiscale o la legit
II
timit� del procedimento medesimo (1).
I ~
Con l'unico motivo di ricorso il Ministero denuncia la violazione degli ~
artt. 13 e 62 del T.U. 12 luglio 1934, n. 1214, ed il difetto di giurisdizione
dell'A.G.O., con riferimento all'art. 360 n. 1 c.p.c.
Premesso che nella specie la Gull� ha opposto una pretesa inesistenza,
in capo alla Pubblica Amministrazione, del potere di procedere al
recupero delle somme indebitamente percette a titolo di pensione di
guerra, la P.A. sostiene che, in tale ambito, rientrano nella giurisdizione
della Corte dei Conti sia le controversie relative all'impugnazione dei
provvedimenti positivi o negativi della P .A. in materia, che quelli che
dispongono il recupero di somme indebitamente percette (ivi compresa
(1) La Suprema Corte descrive il principio sopra esposto quale ius receptum,
richiamandosi ai numerosi precedenti in materia. Tra le sentenze pi�
recenti v. Cass., S.U., 20 a,prile 1994 n. 3733, in Mass. Giust. Civ. 1994, 530; Cass.,
S.U., 13 luglio 1989 n. 3284, in Mass. Giust. Civ., 1989, fase. 7; Cass., S.U. 3 febbraio
1989 n. 662, in Mass. Giust. Civ., 1989, fase. 2 riguardanti, peraltro, gli atti
di recupero di somme indebitamente erogate a titolo di pensioni ordinarie, per
i quali la giurisdizione della Corte � fondata sugli artt. 13 e 62 del r.d. 12 luglio
1934 n. 1214, che attribuiscono al giudice contabile la giurisdizione sui
ricorsi � contro i provedimenti definitivi di liquidazione di pensione a carico
totale o parziale dello Stato�.
Il medesimo principio viene esteso anche alle pensioni di guerra la cui
attribuzione alla giurisdizione della Corte dei Conti viene fondata, oltre che sulla
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 395
l'istanza di sospensione della loro esecutivit�), ingiungendone il pagamento;
a nulla rileverebbe, in �particolare, che l'impugnazione sia rivolta cont'l"o
l'ingiunzione, allorch� i motivi di censura non attengano specificamente
alla stessa, ma attengano, viceversa, .al merito, contestandosene i pres�pposti
.
Il ricorso � fondato.
Pu� considerarsi, ormai, jus. receptum ch� � la giurisdiZione esclusiva
della Corte dei Conti in materia di trattamento pensionistico dei pubblici
dipendenti si estende alle controversie relative ad. atti di recupero
di assegni di pensione gi� erogati, in quanto.anch'essi investono il quantum
di detto trattamento e non soffre deroga, in favore di� quella �del giudice
ordinario, nel caso in cui si contesti l'esperibilit� -ai fini del recupero
di somme gi� erogate -del procedimento per ingiunzione fiscale 1>
(fra le pi� recenti pronunce, Cass. 3 agosto 1989, n. 3591; Cass. 13 luglio
1989, n. 3284; Cass. 3 febbraio 1989, n. 662, e, anche sotto l'ultimo profilo,
:cass. 20 aprile 1994, n. 3733).
Il principio, affermato per le pensioni ordinarie, � ancorMo agli artt.
13 � 62 c;le1 r..d.12 luglio .1~34, n. 1214, che, co~e � noto, attribuiscono
alla �torte dei Conti ia �giurisdizione sui rioorsi � contro i provvedimenti
definitivi di. liquidazione di pensione a carico totale o parziale dello
Stato�.
Lo stesso principio vale anche per le pensioni di guerra, le cui controversie
sono anch'esse attribuite . alla Corte � dei Coriti dalle citate
norme. � noto, anzi, che per i giudizi relativi alle pensioni di guerra
sono "state "istituite -ed aumentate cli tempo in tempo -apposite sezioni
speciali (rispettivamente con il r.d. 18 febbraio 1923, n. 424, con
l'art. 1 del r.d�. L 28 giugno 1941, n. 856, e con l'art. 116 del r.d.l. 10 agosto
1950, n. 648): la giurisdizione della C�rte dei Conti r-isulta ora confermata
anche dagli artt. 116-118 del testo unico approvato con d.p.r~ 23 dicembre
1978, Ii. 915, �m�dificati ed integrati dal d.l.vo 30 dicembre 1981, n. 834, e
dalla 1. 5 ottobre 1986, n. 656.
normativa generale appena richiamata, sul t.u. approvato. con d.P.R. 23 dicembre
1978 n. 915, cos� come modificato e integrato .da d. lgs. 30 dicembre 1981
n. 834 e legge 5 ottobre 1966 n. 656. . .
La giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti anche . per il caso in cui
si contesti la legittimit� dell'opposizione avverso l'ingiunzione fiscale emessa
ai sensi del r.d. 639/1910 non viene meno nonostante l'espressa attribuzione al
giudice ordinario competente per valore di tali giudizi operata dall;art. 3 del
r.d. �sopra richiamato.
Tale attribuzione, per il principio lex specialis derogat generali, � . infatti
superata dalle norme -di natura speciale -di riparto della giurisdizione
ratione materiae.
In questa Rassegna, ma in tema di ammissibilit� della domanda riconvenzionale
nei giudizi di opposizione, v. Rass. Avv. Stato 1971, I, 1473; idem,
1971, I, 599.
396
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
:S ben vero che, per l'art. 3 del r.d. 14 aiprile 1910, n. 639, l'opposizione
avverso l'ingiunzione va proposta dinanzi al giudice . �civile competente
ratione valoris del luogo in cui ha sede l'ufificio che l'ha emessa, ma
tale competenza generale trova deroga nelle norme, di natura speciale,
che distribuiscono la competenza od attributive della giurisdizione ro.tione
materiae (� sintomatico che l'art. 31 dello stesso decreto, dichiarando
applicabili ai procedimenti relativi alla riscossione delle � tasse sugli affari
� le disposizioni degli artt. da 5 a 29, esclude, per quest'ultimo, �la
parte concernente il richiamo agli artt. 3 e 4 �).
La sentenza impugnata dev'essere, pertanto, cassata senza rinvio, dichiarandosi
la giurisdizione della Corte dei Conti.
Sussistono g~usti motivi per compensare tra le parti le spese dell'intero
giudizio.
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 2 ottobre 1995, n. 103.55 -Pries. Borruso -
Rel. Salm� -P.M. Lo Oascio ~diff.) -Ministero dei Beni Culturali ed
Ambientali (avv. Stato di Tarsia) c. Torno Felice (avv. Marinangeli e
Pellegatta) e Torno Elena, Paola e Luisa (avv. Ferrari e Campisi).
Antichit� e Belle Arti -Cose d'interesse archeologico � Propriet� pubblica
Azione di rivendica -Privato possessore -Eccezione -Scoperta ante
riore �al 1909 -Onere della prova
(Cod. civ., artt.. 826, 840, 932, 948, 2697; legge 1 giugno 1939 n. 1089, tutela delle cose di
interesse artistico o storico, artt. 24, 25, 43, 44, 46, 47, 49).
Le oose di interesse archeologico appartengono a titolo originario allo
Stato, come emerge da una pluralit� di disposizioni contenute nel codice
~ivile e n~lla legge speciale n. 1089 del 1939, ed ancor prima dalla legg'4
20 giugno 1909, n. 364. Le ipotesi di propr~et� � privata � di beni archeologici
-cose ritrovate o scoperte dopo il 1909 avvero cedute dallo Stato
come indennizzo (art. 43), premio (artt. 44, 46, 47 e 49) o ad altro titola
(artt. 24 e 25 legge 1089/39) -rappresentano delle eccezioni rispetto al
principio generale della propriet� statale. Ne deriva che la scoperta o il
ritrovamento anteriori al 1909 devono essere qualificati, per volont� del
legislatore non corrie fattii costitutivi, ma come circostanze che impediscono
che si produca l'effetto dell'acquisto statale della propriet� dei
reperti, cio� come fatti impeditivi (1-2).
(1) La propriet� statale delle cose d'interesse archeologico.
1. Il principio stabilito da questa lodevole sentenza, che ha accolto in pieno
il ricorso proposto nell'interesse dell'Amministrazione, � frutto di una attenta
valutazione della disciplina giuridica dei beni di interesse archeologico, che
coglie per la prima volta il � novum � del sistema introdotto con le leggi di
tutela. Non sembra infatti che, finora, la dottrina e la giurisprudenza fossero
state in grado di trarre, dal complesso della legislazione in materia, quelle
argomentazioni di sintesi che hanno consentito ai Giudici di legittimit� di fare
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 397
(omissis) Il Ministero dei beni culturali e ambientali, con atto di citazione
notificato il 10 e il 13 febbraio 1981, conveniva in giudizio davanti al
Tribunale di Milano Felice, Elena, Paola e Luisa Torno e Nelly Schmid,
chiedendo l'accertamento che alcuni reperti archeologici custoditi nella
abitazioni di Felice Torno a Milano e a Castano Primo, gi� sottoposti
a sequestro penale e ritenuti di interesse storico-artistico dalla Soprintendenza
archeologica della Lombardia, appartenevano al patrimonio indisponibile
dello Stato perch� i convenuti non erano stati in grado di giustificarne
la provenienza e di fornire notizie sulle modalit� e sull'epoca del
ritrovamento.
I convenuti eccepivano l'inammissibilit� e/o l'improcedibilit� delle domande
e ne chiedevano il rigetto nel merito, affermando che si trattava
di beni pervenuti per successione dall'ing. Giuseppe Torno.
questo fondamentale passo avanti: la propriet� delle cose d'interesse archeologico
� di norma pubblica ed eccezionalmente privata. Tanto pi� apprezzabile la
chiarezza di questa affermazione in quanto, pur se conseguenza necessitata della
corretta interpretazione delle disposizioni legislative, cos� come viene presentata
nella limpida motivazione, essa non era pur tuttavia sostenuta da un esplicito
dettato normativo (come, ad esempio, in tema di acque ha stabilito l'art. 1
della legge 5 gennaio 1994 n. 36).
Per la pi� chiara comprensione del problema � da tener presente, in fatto,
che, introdotta dall'Amministrazione per i beni culturali ed ambientali un'azione
di rivendicazione di una importante collezione di pezzi archeologici in possesso
degli eredi Torno, il Tribunale e la Corte di appello avevano respinto la
domanda in base al rilievo che, alla stregua delle leggi 20 giugno 1909 n. 364 e
1� giugno 1939, n. 1089, non poteva ritenersi che la propriet� e la legittimit�
del possesso dei beni di cui all'art. 1 della legge 1089/39 da parte dei privati
costituisse una semplice eccezione alla regola della propriet� pubblica dei beni
stessi, essendo numerosissime le fattispecie in cui le predette leggi prevedono la
propriet� privata di beni di interesse storico, artistico e archeologico e, se pure
fosse stata ipotizzabile, in concorso di circostanze significative, una presunzione
di illegittimit� del possesso di tali beni da parte dei privati, la presunzione
avrebbe avuto valore solo per i reperti rinvenuti dopo il 1909, perch� solo con
la legge 364 � stato affermato per la prima volta il principio dell'appartenenza
ab origine allo Stato dei beni stessi.
2. Come � facile arguire da questo brano, significativamente messo in risalto
nell'esposizione in fatto della sentenza della Suprema Corte e che si � riportato
per comodit� di lettura, i giudici di merito avevano dato alle disposizioni legislative
una valenza di norme eccezionali rispetto ad un sistema che a parer
loro restava tuttavia di propriet� privata. Non vi era stata cio� la capacit�
di individuare conseguenze coerenti con le affermazioni di principio .
I Giudici di merito infatti, ed in particolar modo quello di secondo grado,
�vevano affermato correttamente che la normativa vigente, dalla legge 1909 a
quella del 1939, ha stabilito il principio della appartenenza ab origine al patrimonio
indisponibile dello Stato dei beni di interesse archeologico rinvenuti nel
territorio nazionale, secondo il principio stabilito dall'art. 44 della legge n. 1089
del 1939. Non c'� dubbio che questa sia affermazione corretta: il principio
generale solennemente statuito dal 1� comma dell'art. 44 della citata legge non
consente dubbi quando afferma che � le cose ritrovate appartengono allo Stato �.
Era invece sfuggito ai giudici di merito che a quasi 90 anni di distanza dall'in
398 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Il Tribunale, con sentenza 10 marzo 1986, rigettava le domande e la
I
Corte d'Appello di Milano, con sentenza 10 novembre 1992, confermava
tale decisione, salvo che per due reperti ritenuti appartenenti al patrimo.: ~,-~
nio dello Stato. <
Pi� precisamente, per quanto rileva in questa sede, la Corte milanese
affermava che, alla stregua della legge 20 giugno 1909 n. 364 e della legge
1� giugno 1939 n..1089, non pu� ritenersi che la propriet� e la legittimit�
del possesso dei beni di cui all'art; 1 della legge 1089 da parte dei privati
costituisce una semplice eccezione alla regola della propriet� pubblica dei
beni stessi, essendo numerosissime le fattispecie in cui le predetti leggi
prevedono la propriet� privata di beni d'interesse storico, artistico ed
I archeologico. � E se pur� fosse ipotizzabile, � in concorso di circostanze
significative, una presunzione di.. illegittimit� del possesso di tali beni
troduzione del nuovo regime giuridico, questo doveva considerarsi normale e
ricorrente e che era da ritenersi 'verosimile che, proprio in virt� di tale generalissima
disposizione, non solo la maggior parte delle cose ritrovate appartengono
allo Stato _...�il che � addirittura ovvio -ma che le ipotesi da quello stesso
articolo e da altre disposizioni disciplinate, che consentono l'acquisizione in
propriet� ad altri' (proprietario dell'immobile o ricercatore), sono ipotesi
effettivamente eccezionali nel senso giuridico proprio del termine (quod contra
tenorem rationis propter aliquam utilitatem...). Ci� non pu� non persuadere
della bont� dell'afferinazione secondo la quale �non possono porsi sullo stesso
piano la propriet�� statale e la propriet� privata �dei beni rinvenuti, sia perch�
alla norma generale si oppone �la norma eccezionale, sia perch� lo strumento
normativo � predisposto. in modo� da non consentire � ri� una parit� n� una
prevalenza quantitativa di titoli di propriet� privata rispetto a quelli di propriet�
statale; in altri termini, i casi di propriet� privata dei beni di interesse
archeologico' si. riferiscono a situazioni� giuridiche residuali, eccezionali, minime
e tutte a titolo derivativo a seguito della attr�buzione del premio da parte det
proprietario-Stato, come si era rilev�to nel ricorso e come la Cassazione ha
riconosciuto.
�Non � perci� ragionevole porre sullo stes-so piano la propriet� privata e la
propriet� �statale, per affermare che non si potrebbe ritenere che la propriet�
e la legittimit�. Ciel �possesso da parte dei privati delle. cose di cili �lI'art. t .della
legge n. 1089/1939 costituiscano una mera .eccezione �alla regola della propriet�
pubblica� delle cose suddette. A prescindere dalla erroneit� dell'affermazione generica
contenuta nella suddetta frase, che si leggeva nella sentenza di merito
impugnata in Cassazione, in quanto diversa � l� disciplina delle cose di interesse
archeologico rispetto alle altre indicate nel citato artk:olo, tale espressione
non coglie il pimto'fondame:iJ.tale delproblema ben messo iii risalto invece dalla
Corte Suprema, laddove introd�ce i concetti di normalit�. e di anormalit� del
sistema che sono alla base della distinzione fra regola ed eccezione.
Nel ricorso al giudice di legittimit� si era posto in rilievo che ihsistere sull'onere
dell'Amministrazione di fornire la prova del s-�� diritto .di propriet� in
quanto. trattavasi di azione petitoria, . significava in sostanza pretendere contra
legem una dimostr�iione del titolo di propriet� sfatale che, in virt� della legge
del� 1939 e del lungo tempo decorso dall'entrata in vigore del nuovo regime dei
beni archeologici, avrebbe potuto considerarsi in re ipsa e nel pretendere perci�
erroneamente una prova quasi �impossibile del titolo, dando per 'tt�ntro valore
a �iabili elementi probatori della propriet� privata. La Cassazione, accogliendo
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA� ClVWi!, GIUtUSMZIONE E APPALTI 399
d.a pai;.t~ qei p~iy~t~, la pr~sunz:i<>Pe varrebl;>~. solo �per . ,i :repeitti rinvenuti;
~~9 il19Q9; Pel'C.q~ solo� �o. .la legge n. 364 � stato affe..nnat() p.e:r la
m:i:tlla. yoltaJLprj);:icipiQ:dell'aPP~te:nenz:a ab� .�origlne .. allo. Stato� dei
be11i ~~es#�i� . / �.� �. ; :
.�.. �, P;e~to. 1'.~i:t;tis.tf~OI'let C.beagiye; per,:Ja PVendic� ..del,reperti.
aX'~beoJogi�t;p9ssJ~P..tt:d1.'!l �o~Ve:JllJ.t.ii aveva� l'.qney:e: di�:ProvareAn~i
tu.tto che gli oggetti erano stati scopeyti. il'), tei;dt<>riq .italiano $i\f:>PC> il:
lQQ~~J)1;~e. prcwa, .� s4tvo 9.lle:IJ?er �t.e r13P.e~l che i c..t;u..~wevano�a<;ee:rtato
�~sere.stati sC9Pett~J:n ~t~iain >epoca t:egente~: non sar~ibb.e"stat~\:rag.
g~.wt~, l'erW~�� le:� �i;i:cQs!ame dli\cU~�.:qu.a.U;.Ta.lmtnist:Ji:az~.qn~, ,p:r;ete:Q;d~va
di .dedurre presunz:ioni fawrev<>li . aj:~a sua tesi in :li:ealt� ll:Pn;eJ'.!lllP qJil~
zabili. In p;i!.rticolare, la .circostanza che i ben.i siano stati 11cquistati nel
~~tfo~6: f~~���~~���~atig3:9; ~fX96�~�.. ri?~;~<>tr~~t>~ f~t'P,r~stf~e~e, 8~~,.siano
questi rilievi, ha ~ullato la decisione impugnata, ritenendo che� la prova della
pro:PI'i�t� st�tale ~ss~ nella �� qualiffoazfun�: delle cose,; p�l" legge/di: pi"opd�t�
dello .Stato e statriehdodlp.tinclpi� dkdiritto secondo cui.nell'azione di'tj:vendica
di beni archeologici promossa .dall'�mministraZione � stat�le;. il� ritroV'am�nto. e� Ja
srioperta dei ;b~ stessi ili .data:��anteri�re all!entrata in vigo:re dfilla ;fegge.f20 giugno
4909, tfr364; no.:� fatto costitutivo':negativo,del�diritto>aziona:to/ma fatto;
inipeditiv.<:i: die.� d�ve e8$er�:�i;>rov�ta��da: chi; l'ecctrnl$Ce.� .: � � � �� <:";..::.;>
.3,..Ci� ppsto; appare� evidente<che il�� carattere. di. noVit�.. della; decisione
che si annota;>oon �� soltanto u�lla constatazione ohe la � regola � della propriet�
p�bblica ddl�: '�ose 'diinteresse atcheologioo: ha sostituito; daF 1!!>09; ~quella: ddla:
pro~et� privata;. ma nelle. C�ereritii:<:onseguel:Ize che.� ne trae in ordiri� :all'appli.
c;azion�:. dell'art: 2697 e.o. ed�>all'intttviduiiz�one del sistema: di collegamerito :fra
l'.aspetto �� �sostanziale>.�e ��quello, 'prOc:essuale,.� �entrambi �inclusi� nel:,:dettoᥥ.�articolo,;
del> q��le-fqmi.Sc� � un'apprezza;bilissltna chiave ��dinamica cij .in~erpretazione; �
3.1. Pern:J.�anto: �concerne iJ:: primo��pUittohinfatti�'� non i::ousta clle�.:ia � dottrina�
e la giurlsp:rudenza . abbiano; fhfura affrontato il� p:tobl�ma: sotto ,questo aspetto
('.v�~ peniltto i/significativi�� studi di . E' Vitaliani;< La giurisdizione : nelle. contra-.
versie inerenti al;pr�tniotcorrlspusto in occasione di ritrovamenti>di cose 'aflti�
stiche~� 'storiche, �archeologiche;.An::questa.Rassegna, 1977,. 1;408 e<di .U. Gargiulo,
Se.� spetta il; premia� allcl�;seopritotw. net casa� di omessa denuncia delle� cose s:tfi.<
riche o artistiche ritrovate; �ivi/ 1977; I; 420; ove��correttamente �si rileva; :�on �una
secleidi~j:irgoi:b.entazioru; che. il .premio.. spetta�noni iute inventionis; ma �ex: lege);.
nonostarlte.::Ia, dovizia di studi. e; risp�ttivamente; di casistica e pUJ:tuttavja:: si
deve riconoscere Che il: terreno era preparato alla solUZione cui,i Giudici di
legittimit�. sono ora pervenuti;�� Dall'iricisivo: ed �ovvio rilievo che il sistema di
legge oostitiii~e �.ili favore dello'.� Stato; una�:� riserva assoluta � di appropriazione
delle �� cos.e ��<;ti. mteres.S.� archt;!ologico e riconduce sotto la sua/ potest� l� 'rl.cel'Qt
arch�ologica�� �. (Ali~aridi;Ferri, J Beni>'CUiturali e'� Ambientali;. �1985:, I"�. 577}; . � a�'
�dominio�� eminente � stat�le� sul ��sottosuolo �archeologico ; (v; Grisolia; ���La tutela
delle; cose d'arte; ..�1952) alla variet� e .�rilevanza : delle opinioni � in . ordine alla
natura giuridica dei beni culturali che, pur non incidendo direttamente sul pro.
blei:na della� titolarit� dei berti {v. Alibrandi v .. Beni Culturali l; in Enciclopedia
del��diritto� Treccaliii ;punto. 4)'; ne hanno esaltato l'importimia. nell'ordinamento;
all'indirizzo della giuriliprudenza penale ch� ritiene illecito il .possesso di �oggetti
archeologici da parte di privati . {talvolta con il correttivo di altri indizi: � ad
esempio, fra le sentenze citate in quella che si an:ilota, w Cass. lII pen. 4 'febbraio
1993 Gentili in JZ Foro It., 1993, U, p; .. 631 che; pur richiedendo altri dati
400 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
stati scoperti dopo il 1909. Altrettanto priva di significato univoco � la
I
circostanza che gli eredi,a distanza di molti anni dall'acquisto da parte
del de cuius, non abbiano la documentazione della provenienza dei beni,
non potendo escludersi che, al momento dell'acquisto, i documenti fos
I
sero stati acquisiti e eihe successivamente fossero stati smarriti. N�
comunque la mancanza di tale �documentazione poteva dimostrare che
la scoperta era successiva al 1909.
Avverso la sentenza ora riassunta ha proposto ricorso per cassazione
l'Amministrazione sulla base di due motivi. Resistono con separati
controricorsi, da una parte Felice Torno, che ha anche presentato memoria,
e dall'altra Elena, Paola e Luisa Tomo.
Motivi ,della decisione. Con il primo mezzo l'Amministrazione deduce
la violazione e falsa applicazione dell'art. 44 della legge 1� giugno 1939
indiziarii; ritiene purtuttavia sospetto il possesso di reperti archeologici), si
poteva .gi�. desumere quanto fosse conseguenziale superare la soglia della normalit�
.. nel riferimento al titolo privatistico della propriet�.
Solo una visione eccessivamente analitica dell'insieme di leggi in materia
ha in realt� finora consentito di fermarsi a constatazioni, di per s� non decisive,
quale quella secondo cui la legge 1� giugno 1939 n. 1089 prevede ed ammette la
propriet� privata sulle cose d'antichit� e d'arte di cui all'art. 1 e ne regola la
disponibilit�, .la espropriazione e il rilascio in favore del proprietario e dello
Iscopritore. (Cass. 2 marzo 1972 in Giust�.Pen. 1975, II, p. 322) o l'altra; secondo
la quale gli artt. 4 e 5 della legge 2 agosto 1982 n. 512, nel disciplinare l'applicazione
della imposta di successione e della imposta di registro sui beni culturali,
assumendo come presupposto che tutti questi beni, comprese le opere d'arte e i
reperti archeologici, possano essere trasferiti da privato a privato per atto tra
vivi o mortis causa, riconoscono la propriet� privata dei beni stessi.
Tanto meno appare decisivo il riferimento all'art. 839 e.e. o rimarcare, come
talune meno recenti decisioni avevano fatto, il carattere innovativo delle leggi
del 1909 e del 1939 per escluderne una applicazione c,d, retroattiva.
Tutte queste disposizioni normative infatti non consentono altra affermazione,
esatta e non contestabile, che la propriet� privata di cose di interesse
archeologico � prevista dall'ordinamento e la Cassazione lo ricorda espressamente
nella sua sentenza. Il punto � quello, diverso e determinante, di individuare
la regola nella propriet� statale e l'eccezione in quella privata, dando il giusto
valore all'assorbente affermazione di principio contenuta nella legislazione del
1909 e del 1939 che ha ribaltato il sistema. Il nuovo rapporto che cos� si instaura
fra i due titoli di propriet� (pubblica e privata) non � resistito dall'art. 839 e.e.
che stabilisce che le cose di propriet� privata che presentano interesse archeologico
sono sottoposte alle disposizioni delle leggi speciali, perch� � evidente
che la norma prende in considerazione una fattispecie che � a valle del problema
principale e disciplina proprio quelle situazioni residuali cui si � sopra
accennato.
3.2. In base alla constatazione sostanziale che l'evoluzione storico-legislativa
~
aveva, rivoluzionando il sistema, adottato strumenti pi� efficienti per garantire
i.
la migliore tutela del patrimonio archeologico nazionale in armonia con la pi�
!
elevata attenzione sociale alla conservazione delle vestigia delle passate civilt�,
la Suprema Corte ha poi stabilito degli importanti principi in ordine al problema i
dell'onere della prova, non limitandosi agli aspetti meramente processuali.
I
I
!
I
PARTB 1, SBZ. III, GIURISPRUDBNZA ClVlLB> GlURISDIZIONB B APPALTI 401
n;�J089�� Sec<mdo� la�rieorrente.i�casi di pl'opriet���.privata. di� beni�di interesse
archeol�gico (soggetti ad una �disciplina diversa dagli�� altri� indicati
netl'a:tt.1 della legge . citata) �.sono residua.li, eccezionali e di minima
portata � rigriatdano�� tutti acquisti .. a> titolo derivativo dallo Stato, che
� inve�e proprietario attitol<;i. o:dg�nariO dei �benLstesst La Corte�mila~
.ne~e avrebbli:i CJ:tdii<li err~t91 ~ell'a:ffer.nlarel'opposto ��.princtpio�secondo il
quale :Proptj~tit p:rJvata E;. jio:Ptiet� statale starebbero .sullo stesso. piano.
Tra l'altro;:.�quando la Ptititbt dell'esistenza �dei beni di �nteresse archeoIogko
risale a.�:tn:olti anni dopo .l'entrata in.vigore .. dehprincipio� della
propriet� statale a titol� originario . dei beni archeologici, non sarebbe
riepp.re lo~ico pretendere ..�.dall'amministrazione �la prova qua.siimpossibile
d�ltlfolo della propriet� che deve ritenersi in re ipsa,. e cio� deri
vailtehdalla Iiatura ��stessa del bene;
g infatti pacifico che la disposizione dell'art. 2697 e.e, . � lo stI'lllnento. per
hnpofre al giudice c()!J;lJli:l.que 1,lna decisione e nel contell1PO .p�r condizionare
q.est'W.tillla . (actore non probante reus absolvitur)' ma queste co1lsiderazfoni
meramente processualfnori avtel:ibero �consentito. cli risolVete il problema .� � tan�
to m�ri� kf stesso avrebbe trov�fo il sii,6 nafufale sljo�cci se ilGfudfo� di legitti�
xhjt� si fb~se fermafo, come q'lJ:eUi di n1erifo, al dato forlnale e staticcfche l'attore
d�ve fomite la prova aersuo diritto. � . . .
Nella sentenza che si annota invece si va �ltte, perch� da un lato si af.
ferma ;;... lo s�: d�duc� dall'insieme della motivazione ;.;;:;. che il fatto c�>stitutivo
d:el diritto d�li'atfote deve essete illdiVidUato nel momento storico, alla luce
del sistema di leggi vigentk Qwnd1 �.in �modo dinamico e� non sfatico sicch�,
se ptjnl,a. c�el 1909 era necessatio dimostrare il titolo concreto della propriet�,
dopo quell'anno e a maggior ragione dopo il 1939, il titolo di propriet� � la legge
n:<>n, si 1J1Jtii J>.?ne,. deriya, cl,alla legge: un riferimento all'istituto della prei;un
zfone sarel>b� �ltr�ttanfo e&�ned quanfo � rH�n.ere eh.e il lido .del.� mare, le
spiagge� ecc. si presumono dei:i:umiali�invirt� �dell'art.�822 e.e. ��In entrambe le
ipotesi ...:.... beni demaniali e cose di� interesse archeologico ..;.;,� 1a disposizione le.
gisfativa non �. la base sulla quale si fonda il. titol� di propriet�/ ma: � il titolo
di propriet�. Basta che consti: la: � foro natura; con� la .�inevitabile��� conseguenza
che il diritto del proprietario<pu� essere c�ntia:stato soltanto in s.ed� di ec
�eZione del< convenuti:> � con la prova� di un concreto��� fatto. impedittvo.
��� � �La �.Cassazione collega poi la �norma� sti1I'onete della prova � non � a �cri
teri di astratta razionalit�1 come tali immutabili , ma a crlterl di opportunit�
o, come pi� esattamente afferma poche righe dopo la stessa sentenza, di giu
stizia. distributiva. Significativo � il btano nel quale la sentenza afferma che se
l'obiettiva difficolt�� di. provare un fatto�non giustif,i,ca� un>au:1;on0mo potere
del giudice� di �distribuire l'onere. . della prova:, e quindi . dideterminare la . regola
di giudizio per la. soluzione del..�as� .incerto, in ..modo diverso da quello che
risulta dalla �legge,� tale difficolt�,��invece, � idonea a dare fondamento razio
nale alla scelta dallo stesso legislatore;
Quest'affermazione,. che segue la considerazione secondo la quale il le
gislatore del 1939 ha fondatamente ritenuto che sia entrata nel.patrimonio. delle
comuni .conoscenze��la � regola � della propriet� statale a titolo�� originario per
cui � verosimile pensare (con ovvio riferimento� alla ratio legis e quindi alla
sua corretta �interpretazione) che. � pi� facile per �il privato provare la�. legit�
timit� del possesso del singolo bene da lui posseduto, che per lo Stato pro
vare, rispetto a un numero considerevole di beni, che il ritrovamento o la
402
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Con il secondo mezzo si deduee �omessa, insufficiente e contradditoria
motivazione; La ricorrente censura l'insufficienza dl}lla motivaZJione
nella parte in cui esclude che l'epoca .degli acquisti (dal 1930 al 1960)
sia idonea a far presumere la scoperta successiva al 1909. Altrettanto
doveva .dirsi della mancanza dei titoli della propriet� da parte degli ere�
di, che non era affatto normale per l'importanza della. collezione. Ir�
rilevante sarebbe,.. infine, l'affermazione ohe �gfan parte della collezione
era gi� nota alla fine del 1800, perch� era comtlnque necessaria la prova
che. i singoli beni che componevano la collezione erano stati scoperti p;ri�
ma del 1909 o erano stati legittimamente acquistati. . ,
.Il
ricorso . � fondato:
La questione principale posta con il primo motivo �. quella. �della di��
stribuzione dell'onere della prova nell'azione di .rivendica .di cose di in�
teresse archeologico promossa dall'Amministrazione statale nei confron�
ti dei privati possessori.
scoperta sono,�poste~iori a1)909, collega g~i aspettiproce,&suali con quelli s~~tanziali
{\ella disciplina dell'q.ere della prova: non si tratta di presunzione, n�
di inversione dell'onere probatorio, ma di 1,llla _corretta lettura .dell'art. 2(:i97.
e.e. interpretato alla luce delle modificazioni della legislazione sostanziale
dalle qui;tli ncm pu�_ !ils,sere . s:vmcolatp. � � �
Sembra perci� riduttivo. riv.ortare il problema su. un piano meramente
probatorio come fa il Benini (v. in Il Fora It.. 1995, I, c. 2786 del quale per�,
v. utili spunti in tema .di possibilit� di autotutela).
PAOLO DI TARSIA DI BELMONTE
(2)
Propriet� statale di beni archeologici, azione di rivendica ed onere della prova~
,Li;t...questione. centrale affrontata dalla sentenza in rassegna, concei:nente
il delicato tema della propriet� dei beni archeologici, non .era stata .mai risolta
dalla giurisprudenza ci;vile nel senso di affermare la normalit� del dominio
dello Stato .. e l'eccezionalit� .dj quello privato., ponendo a carico del singolo
l'onere cli. provare la legittimit� del. suo possesso.
Ben vero, se si guarda al campq penale, dove la problematica aveva avuto
modo. di-interessare la �Suprema Corte a ,cagione della .dinamica applicativa� dell'art.
67 Lg. n. 1089/1939, si pu� agevolmente constatare come la pronuncia in..
esame si collochi, . seppure con varianti, nell'alveo gi� tracciato da un indiriz�
zo giurisprudenziale che, sebbene contrastato; appare oggi in via di consolidamento
(anche grazie all'apporto di una parte). Sulla inammissibilit� della presunzione
di provenienza. delittuosa delle cose d'antichit� e d'arte, nota critic�
a Cass. Pen., 29 ottobre 1973, n. 2886, in Riv. Pol., 1976, 557 e ss.).
1) I giudici di merito avevano respinto l'azione di rivendica di alcuni
reperti archeologici rinvenuti in abitazioni private, proposta dal Ministero dei
Beni Culturali, che non avrebbe assolto all'onere di provare l'illegittimit� del
possesso di tali beni da parte dei privati: poich� � stata la legge il. 364 del 1909
a fissare per la prima. volta il principio della propriet� pubblica di tali beni,
incomberebbe sull'Amministrazione la prova del rinvenimento dei beni nel territorio
nazionale dopo il 1909. La Suprema Corte, con la pregevole sentenza
che si commenta, accoglie l'impugnazione, negando a tale circostanza valore di
presupposto costitutivo del .diriit� dello Stato.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA. CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 403
La regola posta dall'art. 2697 e.e. �. che,� chi vuol far valere un diritto
deve provare i fatti che ne costituiscono fondamento. Poich� l'individuazione
dei fatti posti a fondamento del diritto azionato, ovvero l'individuazione
dei presupposti di fatto, positivi o negativi, della nascita del
diritto � operata dalla norma, ad essa deve ovviamente farsi riferimento,
tenendo presente �he, ai fini della distribuzione dell'onere della prova,
il legislatore opera una s�znplificazione della fattispecie, dettata da criteri
di opportunit�, perch� la scelta fra qualificare uri fatto come presupposto
necessario per la produzione dell'effetto; � quindi costitutivo,
o ritenere la sua mancanza come elemento che impedisce la produzione
dell'effetto, e. cio� come fatto impeditivo, non risponde a criteri di astratta.
razionalit�.
Ora; la propriet� statale dei beni archeologici � oggetto di uria pluralit�
di disposizioni � contenute nel codice civile e nella legge speciale
2) Il principio . di appartenenza allo Stato delle �cose d;antichit� :e d'arte �
stato affermato solo dalla legge 20 giugno 1909, n. 364, anche se � stata poi la
legge ri. �1089 del 1939 a sancire in modo inequivocabile la regola che le cose
comunque rinvenute appartengono allo St�to (tra le prime pronunce si segnalano:
Cass., sez. un., 31 marzo 1942, n. 886 e Cass., sez. un., 24 maggio 1943, n. 1251,
in Giur. lt., 1943, I, 384; sulla controversa amniissibilit� dell'usucapione, si rinvia
a CASSBSB, I beni pubbli�i; Milano, 1969 85 e ss.}. E' tutto ci� in un contesto nel
quale il mantenimento in vita dei valori artistici e storici � visto non come fine,
ma come stnune�lto per l'elevazione della cultura e l'affinamento delle attivit�
dello spirito, la realizzazione dei quali �� stata avvertita come un'esigenza indefet�
tibile dallo stesso Costituente, che a tal fine introdusse la disposizione dell'art. 9
Cost. (che solennemente proclama la tutela del patrimonio storico ed artistico
della Nazione) tra� i � principi fondamentali � (sull'intera problematica ~i rinvia
alla chiara e completa ricostruzione contenuta in ALmRANDI�FBRRI, I beni culturali
e am11ientali, Milano 1996).
Tuttavia, se le direttrici fondamentali di tutela �del patrimonio -artistico,
storico ed archeologico sono indicate d�lla Costituzione, ad esse fornisce �risposta
il sistema di diritto Positivo costituito dalle norme del ccidice penale che san�
zionano i read. contro il patrimonio; dall'art. 733 c.p. contenente una contravvenzione
specifica che sanziona ogni� ipotesi di danneggiamento contro cose -d'arte;
dalla legge 20 novembre 1971, n. 1062, sulla contraffazione o alterazione di
opere d'arte; e, infine; dalla legge n. 1089 �del 1939 che, costituendo uri po' il
� manifesto � della tutela dei c.d. beni cult�rali, finisce per generare un sistema
di protezione chiuso e, per certi versi, autonomo. �
La � funzione culturale� prevista dall'art. 9 Cost. viene vista come una
specificazione e connotazione della � funzione sociale � che consente di regolate
i modi di godimento e � vincoli della propriet� privata �ex art. 42 co. II Cost.,
che consente dunque al legislatore di predisporre un regime vincolistico di
tutela dei beni del patrimonio archeologico, storico ed artistico, al di l� delie
singole situazioni di �appartenenza (BBIJ.ACOSA; voce Patrimonio archeologico,
storico ed artistico :nazionale (tutela penale del), in Enc. Giur. Treccani, XXII,
1990). Ci� che ne deriva � comunque un sistema normativo articolato, nel quale
la preoccupazione fondamentale appare quella di dar luogo ad una disciplina
che si ponga il pi� possibile come il frutto di una mediazione tra le esigenze
di un'integrale tutela pubblicistica delle cose d'arte e quelle di garanzia delle
'I
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
1� giugno 1939, n. 1089.; Innanzitutto,� .l'art. 826, 2� comma,. e.e. dispone
dhe: � �Fanno parte del patrimonio� indisponibile dello Stato ... le cose
d'iliteresse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico,
da chiunque e in qual'l.lllque modo ritrovate nel sottosuolo ... �. Coerentemente
l'art. 840 limita.. l'estensi�ne della propriet� del suolo al sotta,.
suolo, mediante il rinvio alla legge speeiale sulle antichit�. e belle arti.
Analogo limite e rinvio � effettuato dall'art. 932 per quanto riguarda l'applicazione
della �disciplina del tesoro �.al ritrovamento degli oggetti di interesse
storico, archeologico, paletnologico, paleontologko ed artistico..
La legge speciale sulla tutela delle cose d'interesse artistico e sta,.
rico, al capo V, che detta la disciplina dei ritrovamenti e delle scoperte,
dispone che i reperti archeologici (o, in genere, le altre cose di cui all'art.
1 della stessa legge) ritrovati a seguito di ricerche effettuate
dallo Stato, da concessionari o dai proprietari del suolo, debitamente
posizioni individuali (PIVA, voce Cose d'arte, in Enc. �diritto, Milano, XI,
196i, 93 e ss.).
Particolare rilievo assume, in questo contesto, il citato art. 67 �chiunque si
impossessa di cose di al(ttichit� e d'arte, rinvenute fortuitamente, ovvero in seguito
a ricerche o ad opere �in genere, � punito ai sensi dell'art. 624 del codice
penale � (ai sensi dell'art. 625 c.p., invece, quando il reato sia commesso da
coloro ai q"!lali viene fatta la concessione o data l'autorizzazione di cui agli
artt. 45 e 47). La norma ha offurto alla Cassazione Penale l'occasione di teorizzare
la presunzioJle di legittimit� del possesso privato delle cose d'arte,
modellando il reato quale illecito sussistente in virt� del semplice possesso
delle cose d'arte, fatta ecceZione per il caso in cui il detentore degli oggetti
d'interesse st.orico ed .artistico ne giustifichi vailidamente il possesso attraver~
so l'esibizione del verbale di ripartizione, con il quale lo Stato cede in. propriet�
la cosa. al� privato :ritrovatore, come quota premio. E questo essenzialmente perch�
la legge del '39 (artt. 44, 46, 47 e 49) attribuisce allo .Stato italiano la propriet�
delle cose ritrovate, anche quando il ritrovamento avvenga ad op(;lra di enti
o privati nel corso .di scavi autorizzati, o fortuitamente, ~ranne per quella parte
di esse che ritiene di<�rilasciare, in sostituzione dell'in�lennizzo in danaro, in
propriet�, come quota-premio (quota che non pu� n;lai. superare il quarto o la
met� delle cose ritrovate, a seconda �dei casi specificamente previsti dalla
legge) .ai ritrovatori. � , .
Come si vede, il legislatore ha ritenuto opportuno affiancare alla disciplina
gener1;tle dettata dal codice in tema di furto, e applicabile come tale anche alle
cose d'arte, un'ipotesi particolare e, �.in un.. certo senso atipica, di impossessamento
penalmente sanzionato; ed � proprio in virt� di questa atipicit� che la
giurispruqenza prevalente ritiene che l'art. 624 c.p .. sia richiamato dall'art. 67
!�Olo ai fini dell'applicazione della pena, dato che � tra furto comune e impossessamento
di . cose � d'antichit� e d'arte esistono notevoli. differenze strutturali �
(BELLACOSA, voce. cit., 4). :S stato notato, infatti, che l'ipotesi prevista dall'art. 67
I).a in coml.le con il furto esclusivamente l'elemento dell'impossessamento, e
non anehe quello della sottrazione al detentore, trattandqsi in ogni caso di cose
che non sono detenute <;la alcuno, prima del loro. ritrovamento e passano ipso
iure� nel patrimonio. in�.lisponibile dello Stato. (t2mto che si � parlato di una
sorta di dominio eminente), . dopo che siano state comunque ritrovate nel
sott9suolo.
.... . .... .
�.�ltttH~:ti1hl~!f~?;j~~f:'4~~~i~~?~:fp~r~~.~����@Q:��~t:ip.�.(artt.
-~~t=~~~~-4~::::~~;:~
�--:�~~
.�. t?.9� w*2li~n~: ..:..<���� ,. , .......�.��
t�~i~~iit<J d�ii;ttitfuii� J:t~ ;o;a .~~~~� ~sere vist~, ~unq~e ir1 :m'ottica
J?ap;ial.ll:l~nt~diver~aJ~.. ad� esso aggt.ii~ersl..lUi� ell!!JI\l::�lto .lluovoi e desumibile
���._lPA
stort.�o�:�l<i4iti:#~g1~���(t'~ti �~trw.�.. fi>J m-i~p.���..4fri.tt!'A Mil~~,i,~~5,.}86).��������������...�.�ᥥ���
�. ���.� f~r (J;~toi rlgij~i,({#~ P<)li. f:~\'Jito ;dfappU~~one dell'iWtiColoJnq.es.tlone
�� . � � $tat11 pr<)!'.i�st~ ~jettura piU ampia . c;la�. ~arte �di chi ha ritenuto oppiu�iuno
~nunet):e iI:~atJ:>di;;Q'cettati()ne, ed ~Ptmi9~le:a nonna dell'art. 648�c.p.,.colui
.~~. ~9#.� 4ef99j�9r:~9 .ttel J.:~1;%t9:.c(~l~ ~l"!?l\~e~~~;nto~ 4l fiJ:le. d~.pr<:i�.rare a s�
Q�ilil'l�-a!#?�. .il, p;t'QJ~.tt9i' ~q.j~tl*>!!'i9~ve��~~l~~�J~cose�SQdde:tte,�.OPPJl.l'e sj ...i11.tre>-.
m~tte :Pe1tJhl:1e ~c!:l~~fA'.li <'vedtiJ:l .. qite~tQ.� s~t.so~ C.4$s.pen,,, 29 ottobre 1973,.
.�ll~el~;: in. .lfo1'.Q Jt�~� l~?f~. :ll~: 396; 0q$s� p~Wt1�5'. ott�Jb1'.e 19~~. f!.()~'i' in� Qass. pe~.,.
1986i488~<CMs� pen. ffebl>rafQ 1993~ (ientil�~in Giur.�lt� 1994,. Il/773). Pi�, precisa�
~:r:r:::~.r~j!~iQ~:l~&:::~ :'~l.r:;~~~!~~~:!;x,::ariap~:i~:!::
~' PJi'ef~rfl:ii'~ p~r1~i,:~�9t� ,d�e:#azj():Q.e��� pi;1,1~t!>s1:0.� 9Jl~. c.'li .. �.~t1()1�.�.~���a� be~��� �~atdare,
qtJ.es~. fot~mret<1zi6rie: :~.l!lll:lb~. ad~tttutsi inegUo\ at� caso di c.i s9Pli'a�, �.ᥥ��..��. ����� �
.�.�/fa Q~ .caSQ; sli w1. Plnltodn panicc>J.are la gi.rjspru<le~a <lella .Corte di
Cassazwne ~ i:>ress.ocb� un,anbne,: nel ri.conQsc~re cio~ c~JL},)ossesso da parte
deL ptlvatt;> .:di .... oggetti.. di iJ:lteresse ��stori<�~ inustico arc::heologi�o. �.si. deve<rif:enere
illegittjmo., a m.1mocbe Udetentore non :dbnostii diaver)o;legittimamente
acqws~to. �li ragionamento s'.eguito . dalla .giutisptudenza muove �dalla . premessa;
ricavata dall'analisi della normativa vigente .�t :xnat~da)' che Ja pr<)priet� delle
cose di interesse storico,�. artistico incheologico spetti allo �Stato. �Da .�ci� l'inferenza
�� cl;le il privato; possed�ndo tali .�beni;, possegga beni altrui; Dunque, per
aC!l'ijtsire la: sjgnQria: �i fatto, su 4i essi ha .eommesso;reato; iJ:l ;mancanza .della
406 RASSEGNA AVVOCATURA Dm.to $TATO
Unici presupposti che le norme iil!dividuate richiedono per�la nascita
della propriet� statale sono, pertanto, che il bene abbia natura archeologica
e che si� con�seiuto (mentre riguardo al sottosuolo archeblogico
iricognito si potrebbe parlare di una sorte di domiriio eminente: Cass.
sei. III penale; '4 febbraio 1993, Gentili). In tal senso � chiarissima la
lett�ra delle disposizioni ch� utilitt�no; infatti, espressioni perentorie
(art. 826, 2� comma e.e.: � Fanno parte del patriinonio indisponibile... le
dbse d'interesse .�. archeologico �; artt. 44, 46 e 47 della: legge del 139:
�L� cose� ritrovate appartengdno alto Stato�; art. 49 della stessa legge:
�Le cose� scoperte fortuitamente appartengono allo St�to ~). Nessuna
distinzione le norme prevedono fra ritrovamento e scoperta anteriori al
1909 o successivi a tale data e cio� all'entrata in vigore della legge 20
pl'ova di uno specifico pi�.� grave reato, si profila la punibilit� .ex art. �67 cit, {Cass.
pen; 29 ottobre 1973, Fedele, in Foro'/t;; 1974; Il,.396; Cass.. pe;n. 8 genmtio 1980,
Schiavo, in Giur. It., 19&1, Il; 12; Cass~ pen. 17 dicembre' 1982, Waldner; in Cass.
pert., 1984', 1785; Cdss. pen, 13 dic:embre :1983, Di� Ruvo,. in Cass. pen., 1985, 459;
Cass.' penrfi ottobre 1984, Ponti, in Cass; pen., 1986, 488). Al privato � consentito
di� spezzare questa �catena> �inferenziale, � tllinosfrando di �aver legittimamente
acquisto il possesso� dei beni .(ad � es(rinvenendoli fortuitamente 'Prinia del 1909:
in tal caso la propriet� sarebbe del privato).: o di essersene impossessat� in
modo illegittimo; :ma non criminoso . (ad es.; rinvenendoli nel periodo che va
dal 1909 al 1939). .
'3) Non sono :mancate riserve nei confronti di codesta ill1postaziorte, con�
testandosi d� pi� parti il principio della presunzione di possesso illegittimo.
Le critiche traggono tutte ispirazione dai principi generali del' diritto. penale.
In primo luogo, infatti, si � constatato che l'enunciato della presunzione di
possesso illegittimo non sembra considerare, in maniera' adegUa:ta:, l'elemento
psicologico del reato e, di conseguenza, �1e indicazioni delle pi� moderne impostazioni
dottrinali; per le quali l'illecito � � illecito personale � (MAZZA, Sulla
inammissibilit� della presunzione di provenienza delittuosa delle cose d'antichit�
e d'arte, nota critica a Cass. pen;,'. 29 ottobre 1973, Ii. 2886; op; cit., 557): pi�
preeisam�nte, � �-p�r realizzarsi la �fattispecie criminosa, il possesso di ' oggetti di
interesse artistico, storico o archeologico (rinvenuti dopo ��il 1939) dovrebbe
essere integrato dall'elemento del dol01 e, poich� il d�lo deve investite tutti
gli elementi qualificanti il fatto,-�� necessario che il soggetto agisca non solo
con la volont� di irriposs�ssarsi dell� cosa, ma anche con ta consapevolezza
del valore culturale di essa. ��Orbene . ..;,., scrive un'altra voce critica~ proprio la
presenza dell'elemento normativo, costituito dalla culturalit� del b�ne, fra le
componenti dell'illecito in esa:me chiama il giudice ad una delicata indagine
sull'esistenza del dolo e quindi del reatoi indagine che non �pub essere surr�gata
da presunzione di� sorta. Infatti il giudice, in confo:ii:nit� ai principi che regolano
il nostro diritto penale, dovr� di volta in volta accertare se l'agente, in base
alla sua cultura, intelligenza e capacit� era� in grado di conoscere il particolare
valore del bene rinven�t� � (FALCONE, In tema di presunzione di possesso il�
l
legittimo di cose d'antichit� e d'arte, in Riv. �Pen., 1986, 67). Per quanto riguarda I
I
poi il secondo aspetto, si afferma in dottrina che l'imputato non pu� essere con�
dannato per il semplice fatto di non aver fornito al giudice la prova della prol
pria innocenza in ordine ad una situazione illecita soltanto presunta, . �e che
1
� il P.M., titolare dell'azione penale, che ha l'onere di provare la colpevolezza
II
I
I
I
.I
�
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI '407
.giugno 1909, n. 364, che, disciplinando specificamente all'art. 15 i reperti
archeologici, ha per la prima volta introclotto (con formula perentoria
del tutto analoga a quelle gi� viste � Le cose scoperte appartengono allo
Stato�) la regola della propriet� a titolo originario dello Stato' sulle
cose d'interesse archeologico. � Una distinzione, i,nfatti, avrebbe avuto
senso all'atto di dettare la nuova disciplina, per ribadire (ovvero per limitare
in tutto o in parte), con una norma transitoria, il principio generale
della (tendenziale, in materia extrapenale) irretroattivit� delle norme
nuove. Poich� il codice e la legge speciale hanno, invece, confermato
una regola gi� esistente nell'ordinamento, � del tutto corretto e logico
dell'imputato al fine di ottenere la sentenza di condanna di questa. L'opposto
orientamento � conduce a configurare la fattispecie secondo lo schema del
reato di mero sospetto, con tutte le conseguenti obiezioni che tale figura suscita
(la denominazione di reato di mero sospetto si deve, come� � noto, al MANZINI;
Tratt. dir; pen., voi. I, Torino, 1961-1964, 649; il BELLAVISTA, parl� fo.ve�e
di reati di pdsizione, in I reati senza azione, Napoli, 1939). Ci� anche in conside.
razione dei dubbi di legittimit� costituzionale che hanno investito le due ipotesi
caratteristiche contemplat� negli artt. 7fJ7 e 708 c.p. Si tratta di fattispecie che svolgono
una funzione repressiva sussidiaria, -incriminando certi comportamenti, che,
quando siano posti in essere da certi soggetti, verosimilmente preludono (o fanno
seguito) alla commissione di un delitto. Ci� chc:r� apparso iniquo � l'intento legislativo
-per dirla col BRICOLA .-... di �arrestarsi al sospetto, e, quindi, di colidananre
per fatti che non sono idonei ad offendere ( ...) alcun interesse�. La dottrina preva
�lente ha � tuttaVia difeso � ia legittimit� costituzionale� di tali fattispecie; che sul
piano del principio di materialit� non porrebbero problemi, poich� nelle ipotesi
in esame una condotta comunque sussiste, ed �: rinvenuta nel possedere
con .coscienza e �.volont� o comunque nel venire in possesso delle cose (�
questa la posizione. di ANTOLISEI, in Manuale Dir; Penale, p. g., 185). E il
legislatore ha in importanti occasioni fatto ri�orso .. alla figura del reato
di mero sospetto, proprio in funzione di repressione sussidiaria. Va al riguardo ricordato
l'art. 12-quinquies del decreto legge.� antimafia� 8 giugno 1992, n. 306 (convertito
con modificazioni dalla legge 7 agosto 1992 n. 356). che puniva la disponibilit�
di beni di valore sproporzionato al reddito o all'attivit� economica da
parte di coloro nei cui. confronti pendesse procedimento penale. per determinati
reati (tra .cui quelli' di criminalit� organizzata), ove costoro non giustificassero
la l�gittima provenienza � dei beni stessi. La Corte Costituzionale, dopo aver
riconosciuto la legittimit� delle norme codicistiche degli artt. 707 e 708 (sentt.
n. 14 del 1971 e, quella pi� recente, n. 464 del 1992). ha invece affermato l'incostituzionalit�
(per contrasto con l'art. 27 secondo comma Cost.) della norma
del secondo comma dell'art. 12-quinquies (C. Cost., sent, 17 febbraio 1994, n. 48 -
Pres. Casavola, Rel. Vassalli, in Corr. Giur., 1994, 446 e ss., con nota di CICALA,;
per completezza, si veda pure CICALA, Presunzione di innocenza anche per le
ricchezze?, in Corr. Giur., 1994, 5 e ss., dove si commenta l'art. 2 del d.l. 17 set�
tembre 1993, n. 369, poi convertito, che introdusse una nuova ipotesi di possesso
ingiustificato di valori in materia di reati contro la P.A., sotto l'impulso
delle vicende giudiziarie di �Tangentopoli�).
Va infine ricordato che la categoria dei cosiddetti �reati di sospetto� � stata
sottoposta nuovamente al vaglio di legittimit� costituzionale, a seguito di recentissime
ordinanze di remissione che hanno sollevato dubbi sulla costituzionalit�
degli artt. 7fJ7 e 708 cod. pen., che risulterebbero in contrasto con il prin
.f.08 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
che �.le �disposizioni citate. non� abbiano previsto, come presUpPosto di
fatto. necessario per la.� nascita del diritto statale sui ibeni �rcheologici,
che i1 ritrovamentc:r o la scoperta siano successivi al 1909.
Il' Che, ovviamente, non significa che il ritrovamento o la scoperta
prima di tale data siano giuridicamente irtilevanti; essendo anzi proprio
questa una delle ipotesi �di propriet� privata di beni archeofogici amm:
essa: :anche ��nell'ordinamento� vigente, ma porta, invece, ad affermare
che una corretta interpretazione delle disposizioni vigenti, sulla base
delle quali l'am:ni�nistirazione ha agito per la rivendica dei beni di cui
si �tratta, esclude che il l�gislatore abbia voluto qualificare, questa circostanza
(e cio� la scoperta o il ritrovamento anteriori al 1909) come fatto
cipio di necessari1:1-lesivit�. del reato e cio� del nullum crimen sine iniuria. La
Corte Costituzionale, con u;na ~ovativl:l e coraggiosa sentenza (Pres. Ferri -
Rel Gl,lizzi, in data 17 ottobre � i novembre 1996, n. 370, in Gaz. Uff,, 11 Serie
Speciale ~ .n. 45 del 6 novembre 1996), ha dichiarato non fondate le questioni di
legittimit� costituzionale �dell'art. 707 del cod. pen., e, dopo una puntuale ricostruzione
storj.ca della contravveruJione del. possesso ingiustificato di valori,
ha finalmente sancito l'illegittimit� costituzionale dell'art. 708 del .cod. pen.,
perch� viola gli artt. 3 e 2S della Costituzione.
4) . In conclusione, la. Cassazione civile, affertnando il principio di diritto
espresso ni:illa sentenza sopra riportata,' non sem,bra aver f1:1-t.to altro che recepire
.rorient~ento, non pacifico ma prevalente; della giurisprudenza penale,. acqoglie:
qdo n,ella sostanz1da tesi che '!ipett1:1-al privato dare dimostrazione del suo
;buon titolo e fornendogli migll()re giui;tificazione tticnico-sistematica alla stregua
dei principi civilistici. in� ordine .all'onere della prova .
... Si � c�s�� precisato: a)" che secondo le leggi in materia, i presupposti costi
�:tutivi dell'acquisto a titolo originario, da parte dello Stato, della propriet� sui
beni archeologici sono dati dalla natura peculiare del bene (appunto archeologica)
e .dalla sua qualit� di essere � conosciuto � (venuto alla luce, potrebbe
dirsi); b) che dall'analisi della normativa vigente non risulta che 11:1-circostanza
del ritrovamento posteriore al 1909 sia considerata ulteriore presupposto fattuale
necessario dell'acquisto �statale; e) che� .tuttavia la circostanza del ritrovamento
anteriore al 1909 non � irrilevante, atteso che le norme attributive della propriet�
sui beni de quibus allo Stato sono sempre soggette, in mancanza di deroga
espressa, al principio di irretroattivit� sancito dall'art~ 11 disp. prel. e.e.; d) che
detta circostanza va qualificata come elemento impeditivo del perfezionarsi dell'acquisto
in cap� allo Stato; e) che, pertanto, spetta al privato provarla, non
allo Stato provare la circostanza �contrapposta (ritrovamento posteriore), e ci�
non in virt� di una presunzione fondata sull'id quod plerumque accidit che
determina il rovesciamento dell'onere probatorio, ma semplicemente per causa
della normale applicazione dell'art. 2697 �citato.
Sembra peraltro che, se in materia civile ed ai fini dell'azione di rivendica
l'aff�rmazione per cui fa carico al privato provare la legittimit� del possesso del
singolo bene da lui detenut� risulta pienamente sostenibile, in materia penale la
stessa affermazione, producendo in concreto l'effetto di esentare l'Accusa dal provare
un fatto che � presupposto dell'incriminazione (l'impossessamento ingiustifi
�cato)/possa cond�rre in alcune ipotesi a condanne aberranti, come mostra d'intendere�
quella giurisprudenza che s�ttolinea �l'estrema difficolt�� della prova della
legittittlit� del. p0ssesso .�sia perch� non sempre l'Amministrazione osserva
la complessa procedura per l'assegnazione della quota al proprietario dell'im
��$titj�tiw (tl�gativo) del<:diritto;. �Ne deriva che: la seoperta o �.11 ritruxramento
ant�ri�li< alJ9()9 devono essere CJ;U�lifi.cati, per� Vofol�ta :del Jegisfa'.
tO:Ji�;'. non :com�'fatti c�stitutivi;>ma � come::cifoostanze� che impediscono
.cne<sl produea. l'cef.fett6 dell~acquisto. stat~e: della propriet� dei reperti,
C�o��~J#~ fa:t:tf ~p�dJt�yj,~:T : .) �..� .�. � � ' � � '
��:��~��. :.P~~tii,�4,1tl;#~�~~h~.�;$6��si�:��J;JQ~ij~ iiti:P'~fareiijr;$iltlnziQ:�,del:� legislatp;t'�,
�}1~1-jtg~�~~-.�~?~t?��a.v~e>uh'al���sp~giijion~'~Ltui:to<�PlausibUe e��:r�Zio,
i(fil�Wi si:!!/'3i'e$~e. ij}C)t&zate �w ~ic�ito' rilievo: delta. ;data det�ntr<>Va;
fu:et�t�:a�� della. scupertaji�:� si'. dOweboe:arrivare ���aᥥriten�rei��che�-la .disposi�
.� ~Q.jie�~yl'el>;l;!�c�c;ess�:t'.~ }t}:ttlilt�nel: serisoicll�> alrespljcita affern:iazione. �che
\~.1~ CQ!!ti:�tn:t'PY~t~ p.. si;~~~app~t~ns�ni;>;.�allo..�$tato,S)��.c1ovrebbe �.seguire
ttmp:licfta�e:,.:;.ne$pfe$.sli Un:dt�zi�ne �:&al.ve) �che le cose. siano state: sco~
perle o :dtrQ.\iat!li ::rfri:rn.a �dell'entrata in xrigore �.della:, l�gge 20: giugno 1909,
n. 364 �,J\/la sol� a leggere questa formulazione, che non potrebbe essere
��C-'mt9'�.~~r~4~ ~'.flell~. che��:iklegislatore,.,:seJc;>� .avesse.�,vol.-tQ,. ;avrebbe
'11t�J.iZiatt'l':teaitl1entei;.si. coml)r�d,�: :Qhe l� sc�pel'ta anteriore al 1909.�non
,lill�.cheavere:.natuta di�f"atto impe.cu.tivo,: �la cui.� prova grava sul con
�~9Jiut<:>1<::/::> :,... >->:�}:i':' �..�...::�������� , ..
� ,. Deve' peraltr.9 osse.ttarst che la $elta d,el Jegislatorei � fatta. palese
:daU� lettera delie\;dispoSlzioni,'. l1on �, giustificata da mere ragioni di
t.ec:nk:a legisl:;tti\rat�<;l).tale l'inutiUt� ... di!Prevedere .la. distinzione tra ritrovamenti
e .. scoperte anteriori o successive al 1909, nel moment� in cui
;l@i. cljs.�ipl:iD~~p:r~igente.~a �pnfe:i:mata, .n:ia ..dsponde. anche ad esigenze
,t.U n~wra ~qst.~~le, Q.~~o~ infi:t:tti, il. legislatore costruisce la fatti�
;spe�iel aj f.mj dell~k.di,~ttil>w;iol!e' ~ll'onerc:ir della prova, certamente non
,i,t..oi;c~�~ J;:Qfile: .g~~. ,:P~@~BVJ:\tc:>,.cl;'it~ri:.dl.oP~orPlnit� o per .meglio di:re .. di
g�.st~?'i~: <;listrtbt1.tfy~/ .Qra*'� a: clj.St@Zac i di .. tempo dall'introduzione. 11el:
l'-<:>r4il!~m~~QL<;i.el. pp.~ipiQ-cle:Ua propriet� statale a titolo originario
.W-,<tut.ti :J f~Pelii �rc:P;~o\ogiei, lfl,. regpla deve essere. stata ritenuta
�1.J1;1gisl!!f.t9re cl~~ J~39, QrttJ.�i .���entrata nel patrimonio di comuni co~
scen.z~;, l?.. Pert;:wt.Q �fQrulat-0 tit~mere che n legislatore. abbia valutato
m()bile, airiri�~nto~e: fortuito. e al ricercatore autorizzato, sicch� i'assegnazion:e
� spesse> bifo&iate; � sfa� perch� � difficile provare la provenienza quan:do ' sia
trascorso del tempo e pi� soggetti si siano succeduti nel godimento della cosa �
.(CilSS; PIW� .. fel?l?r~i.9� J.9.93;i Gentili� .in Giur. It., ,1994, II, 773). � . ..
. . . D'altro canto,_. qc�or:re .� an�he.. dire che, oltre alle ragioni di stretto diritte;>,
anche altre .in'otivazi.OD.i, pei cosl di:fe di politica criminal� giudiziaria, sta�1llo
�ll� base de� . rlg�:roso � orientiU:nento � ch�� preval� nella giurisprudenza� penate:
'�ssci sembra �spfrafo, infatti, dall'intento (di per s� lodevole) di non lasciate
'.prati�atnente: im:r)Uniti molti fatti di imposses8amento. abusivo � dL materiale ar
�clat:;e>l()gicoi. aUet>~.;l!if~equenz,a;Cli>D,�.cui tali illeciti ~i ripetono .f!.ella�,realt�. soAli!
lle .(t>i pen~i ai c,d. �.tombaroli�) 'e la lacm:iosit� della xio.l"Illativa vj.aente in
;mateI:i� cli. .tut�li;f del :P.atriIIlonio sforl.co ed artistico nazionale. � ' ' ' �
~.(.S.~:: :�::�.::) ~�. ~. ,.�..� ~:�.. �� ' ~.�
�410 �RASSEGNA AVVOCATURA, DELLO STATO
che~ il privato entra o � in possesso di un 'bene archeologico, secondo
l'ordinaria diligenza,� si premunisca delle prove neces.s�rie a dimostrare,
nei confronti � dii un'eventuale' rivendica dell'amministrazione
I
statale, . la legittimit� del possesso stesso. Ne deriva che, secondo
criteri di normalit�, � verosimile pensare'� che � 'piit facile per
.il privato� pz:ovare la..�legittimit� del.possesso del singolo bene da.lui possedutoi
che�per� lo Stato prayare,7pspetto� ad. unnumero. C()Dsiderevole
.di.. beni,� 'che il��� rittovamentQ� o . Ja.� scoperta sono �posteriori al �1909.� �Se,
come � p�cifico, l'obiettiva difficolt�: di provar.e un fatto. non giustifica un
.autonomo potere deLgi.dice di. distribuirel'onere della prova, e quindi di
�determinare . lac. regola di. giudizi() . per.. la .sp-luzione del caso : incerto,. � in
modo diverso.da .quell� che ris'Ul.ta dalla�legg~; tale difficolt�, invece, �
idonea �a�.date ~ndamento razionale .alla s�elta operata.� dallo�� stesso legislatore.
e �����:
� Pu� .aggiungersi che, come � noto> an�hela giurisprtidenza di questa
Corte (v. da ultimo<Cass~ 4337/95)�utilizza; come strumento .. interpretati'Vo
�il�� ricorso �atia dist�nZione tra�� regola� ed eccezione;� n�rmale �e. an�rmale,
nel senso che, in mancanza di diversi elementi, pu� ritenersi che il legi'
Slat�re�abbia� voluto addassate la prova del�. fatt:o�eccetionale o� anor
�1nale su chi da tale fa:ttcf intende:: trarre. effetti faV'ore.Yoli, sollevando la
contropa:rite� dall'�ri�re di: provare�l'instissisteriza .dell'eccezione o�� del fatto
II
anormale. >�.
Nel caso di cui si discute, a� quasi un secolo �� dall'introdcizione � del
principio della: propriet� statale dei reperti archeologiei, tale propriet�
non sol� costituisce cert�rliente la� regola; :ma :rappreseht� anclie un �fatto
normale. :ft"ben vero, :irlftltti; che ahche nel vigente ordinrunento esi
stono. ipotesi.' di ' propri�t�.�. privata di' beni. arob.eolOgici..c�il riferimertto
a cose ritrovate o scoperte dopo il� 1909' ovvero cedute� dall� Sfato come
ind�nnizzo �(art. 43), premi'.o (attt. 44,:46, 47 e 49) o a�laltro titolo (artt.
24 e 25 t 1089/39); 'II1� � indubbio che taliipotesi rappresentano delle e�'
�eiimu rl~pet'to al pH.i:�ctpfo geil'er�le della propriet� statale e comunque
rappresentano fatti residuali e anomiali rispetto al fatto normale della
pro;t>rjet~ stat~e.�.�Sajvo che per . gli . acquisti ante1'iori al 1?09, inol,tre, si
~:i,:a~~a. di acquisti , .a ,titolo 4erivativo, che . presuppongono. .� la propriet�
statale.. a titolo originario. �
. A conferma delle conclusioni raggiunte sull'interpretazione delle nor
me apt)Hca'bili albi fatt�speeie si J>uo richiamare anche liindirizzo largamente
prevalente della giqdsprudenza penaie di qtiesta Corte, se�orido
il�q<uale �deve p.resmnersi illecito il pQSSeSsO di oggetti archeol~ici
�da parte dei privati (Cass, S ottobre 1984, Ponti; 13 .dicembre 1983, Di
R.uv�; 17 dicembre 1982, Waldner: 8 gennaio 1980, Schiavo; 29 ottobre
1973, Fedel� e con .alcune limitazioni anche la citata Cass. 4 febbraio
1993, Gentili), ed � ovvio ohe dalla presunzione di illiceit� deriva che sul
privato incombe l'onere di provare la legittimit� del suo possesso.
PARTE I, SBZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI .f 11
Nel caso concreto, peraltro, l'affermazione della sentenza impugnata
secondo la quale spetterebbe all'Amministrazione statale provare che i
beni rivendicati sono stati scoperti dopo il 1909, oltre che erronea per
quanto fin qui osservato, in relazione all'interpretazione delle norme
applicabili che configurano il ritrovamento o la scoperta anteriori al
�1909 come fatti impeditivi, non � corretta neppure con riferimento ai
eriteri generali di applicazione dell'art. 2697 e.e.
. Infatti, dalla lettura della decisione impugnata risulta che i convenuti
non si sono limitati a contestare genericamente l'assunto dell'Amministrazione,
n� hanno affermato �che i beni di cui si tratta erano stati
scoperti prima del 1909, ma si .sono limitati ad opporre che i beni erano
pervenuti per successione, invocando un titolo derivativo di acquisto di
cui dovevano provare la legittimit� e la prevalenza sul titolo originario
invocato dall'amministrazione attrice (Cass. 22565/82).
E seppure potesse ritenersi implicitamente sollevata dai convenuti
la questione della scoperta o del ritrovamento anteriori al 1909, tale
questione avrebbe formato oggetto di una vera .. e. propria eccezione,
la cui prova incombeva sui convenuti stessi, come ebbe ad affermare
questa Corte, nell'analogo caso in cui, di fronte all'attore che pretendeva
il rispetto della �distanza legale prevista dall'art. 909 e.e. per l'apertura
delle . finestre, il convenuto aveva sostenuto che le finestre erano
state aperte nel vigore del codice del 1865 che consentiva una minor
distanza dal confine (Cass. 564/1963).
L'accoglimento del primo . motivo comporta l'assorbimento del secqndo
che ha carattere subordinato.
La decisione impugnata deve, quindi, essere cassata con rinvio ad
altra sezione della Corte d'appello di Milano, che provveder� anche sulle
spese di questo giudizio, att~nendosi al seguente principio di diritto:
�Nell'azione di i:evindica di beni �rcheologici promossa dall'Amministra
. zione statale, il ritrovamento o la scoperta dei beni stessi in data anteriore
all'entrata in vigore della legge 20 giugno 1909 n. 364, non � fatto
costitutivo negativo del diritto azionato ma fatto impeditivo� che deve
essere provato da chi l'eccepisce �.
Tribunale di Brescia, 20 settembre 1995 n. 2038 -Pres. Nora -Rel. Caprioli
-Valetti Assunta (avv. L. Della Vite) Ministero dell'interno
(avv. Stato Orcali).
Assistenza e Beneficenza Pubblica -Prestazioni dovute ex art. 149
disp. att. c.p.c. -Decorrenza degli interessi.
Nel caso di ~nvalidit� sopravvenuta ex art. 149 disp. att. codice
procedura civile, gli ,interessi legali sutle prestazioni assistenziali dovu
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
412
te sono dovuti. con decorrenza dalla matumeione del diritto a talt prestazioni.
(1)
L'appellante, sulla scorta delle osservazioni formulate dal proprio
perito di i:>arte, evidenzia una palese incongnxenza fra i referti oggettivi
riscontratidal pe;rito d'ufl(icio e le conclusioni. :r;n.edic;o-legali alle qu;:ili
lo stesso perviene. Si legge infatti nella perizia cne �la Valetti affetta
dal morbo di Parkinson, deambula in modo strascicato a piccolissimi
passi1 c;onnecessit� di appoggio: ha bisogno ~'dell'intervento di ter;zi .per
il mantenimento dell'igiene per~onale per l'assunzione di cibi� e bevande
per vestirsi e svestirsi�. Tali -uitii:qi.atti quotidiani possono, ad .avviso ciel
.perito .essere. svolti autonomamente dall'interessata soprattutto quando
le crisi cli tremore si attenuano un poco.
. Sulla base di tali. elementi .san~bbe. stato ragionevole concludere
secondo l'appelll;mte -per una. COJ:;tdizione di incapacit� di compiere gli
atti quotidiani della vita. � �
:l./a:Pi;>ello ~. fon~ato... � . . , . . ; .� <. . .. � . . � � �
. );,.a rinnqvat.a c.:;r.u.. ~�lic;o-l~gi,1lfl, .t~ne11do . conto ~ei ,rUieyi .critici
1
:r;nossi . dall'appellante, ha . accertato che. (( il complesso patologico che
. affligge Valetti Asst}I).ta � tale da non cons.entirle l'espletamento di ai
(1) Inter~si a carico della P,.A. e invaUclit� sopravvenuta ex art. 149 disp. att. c.p.c.
Problemi ht pul1to di �decorrenza. � �
1) Premesse.
:S noto come, in. materia di interessi legali dovuti in. relazione a controversie
previdenziali -assistenziali, la giurisprudenza sia da tempo consolidata nel senso
che� tali interessi, di natura moratoria, inizino a n:i�turare a seguito del decorso
del termine di: 120 giorni dalla domanda amministrativa; il legislato;re ha recentemente
recepj.to tale orientamento (art. 16 c�roma 6� legge n. 412/91).
� Al decorso di tale termine viene infatti attribuito un significato equi
valente alla volont� di non adempiere: l'art. 1219 n. 2 e.e. prevede che una mani
festazione di volont� di tale genere valga a costituire il debitore in mora; quindi,
pur trattandosi, nella.� fattispecie, di obbligazione querable (essendo dovuta da
P.A., per la quale non � applicabile la mora ex re di cui all'art. 1219 n. 3 c;c., in
quanto l'obbligazione della P .A. viene pagata al domicilio di questa: principio
pacifico in giurisprudenza, tra le tante, Cass. 7617/91; 7071/90; 3742/71 e altre)
il decorso di tale termine produce, a carico dell'Amministrazione, gli effetti
della mora.
. Tale costante giurisp,rudenza � applicabile ove la prestazione richiesta, venga
accordata con riferimento al momento della domanda amministrativa; ove inv�
ce, in applicazione dell'art. 149 disp. att. c.p.c., la data di ini:;orgenza del diritto
vada riferita a momento successivo alla domanda amministrativa, lo schema
sopra accennato non sembrerebbe ad un primo esame applicabile, in mancanza
dei presupposti ~domanda amministrativa, rifiuto . espresso ex lege). che ne
sono la base. � �
In tal caso, la soluzione comunem�nte adottata nella prassi giurlsprudenziale
consiste nel far rife;rimento al momento cli insorgenza del diritto, in
� coin.��denz� col} il quale sorgerebbe anche il . diritto di ricevere gli interessi;
�in tal senso si esprime l� sentenza di cui sopra; in linea con Cass. 4559/95. �
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........_._......0::.: :--...A?. _.: _.,._:: ... _~......s:sS!L:_._._.Yii?_..,.,.N:....J2�21!.... . .'.!:::::-: . ?f2i__ .:-:: ::::::.:
--�::::;..
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVIl,Ei GIURISDIZIONE E APPALTI 4B
c~a attivit� lavorativa, �giustificando il gi� r�conosc1uto stato di invalidit�
e raffigura inoltre i requisiti previsti dall'.art. 1 1. 18/80 in quanto
impedisce la deambulazione e l'espletamento autonomo degli atti elementari
della vita che non possono essere svolti s�enza �l'aiuto costante
di terza persona�.
Il giudizio cos� forniulato �� il frutto di un .attento �esame della documentazione
sanitaria in atti, della anamnesi Javorativa e della visita
diretta del paziente.
Le risultanze peritali hanno evidenziato �ripetuti episodi di narcolessia
con perdita dei riflessi posturali, mai riportati in passato, episodi
ad insorgenza subdola, senza particolari indizr premonitori che, evi
2) Inadeguatezza .della soluzione data dalla giurisprudenza.
La soluzione data dalla se11tenza. che si commenta� appare peraltro del tutto
insoddisfacente.
Infatti:
A) non ricorrono, nel caso di invalidit� sopravvenuta (salvo quanto si
dir� al punto 4-A), le condizioni perch� possano ritenersi maturati interessi
moratori, in quanto non sussiste alcun elemento in relazione al quale indi�
viduare una posizione di mora in capo all'Ente Previdenziale/ Amministrazione,
mancando sia l'ipotesi �di diffida ad adempiere, che quella di rifiuto (anche
nella particolare forma di cui sopra) di adempiere; tanto meno vi � un'ipotesi
di illecito.
Non sussiste neppure, pi� in generale, l'elemento che sta a base della possibilit�
stessa di configurazione della mora, e cio� la colpa (Cass. 1904/83, 11159/93);
non potendosi certo qualificare colposo il comportamento dell'Amministrazione
che non provveda in relazione ad una situazione di invalidit� che non �
stata posta in condizioni di conoscere, non essendo mai stata presentata una
domanda amministrativa fondata sulle mutate condizioni cui si riferisce
l'art. 149 c.p.c.; n� soccorrono, in mancanza di questi, elementi di altro genere
che consentano di affermare la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 1219 e.e.
B) Inoltre, il sistema previsto dall'art. 149 disp. att. c.p.c. appare, nel suo
complesso, incompatibile con la possibilit� di maturazione degli interessi
moratori.
Si � detto infatti c.he' la giurispr.denza, e la legge, fapno discendere la
formazione della mora di cui sopra si � detto dal . decorso del termine di
120 giorni dalla domanda amministrativa; ove, alla data di . tale domanda, non
sussistano le condizioni mediche considerate dalla legge, nessuna conseguenza
� riconducibile al decorso di tale termine (salvo quanto si dir� al punto 4 a).
Qualora, a seguito di domanda amministrativa legittimamente rigettata
(espressamente, o per decorso del termine), insorgano nuove condizioni, aggra�
vamenti, tali da far sorgere in capo all'interessato la necessaria posizione le
gittimante, l'ipotesi pi� lineare sarebbe data dalla proposizio:ne di nuova domanda,
cui seguirebbe un nuovo decorso del termine di 120 gg., con la relativa (in caso
di inutile decorso del termine) maturazione degli interessi moratori sulla
provvidenza che, in tal caso, dovrebbe in seguito essere concessa.
In tali ultime condizioni, qualora, anzich� riproporre la domanda ammi
nistrativa, si proponga domanda giudiziale, la norma di cui all'art..149 disp.
att. c.p.c., se consente che sia dato comunque rilievo alle invalidit� sopravve
nute anche in assenza di riproposizione della domanda amministrativa, non
sembra possa consentire di giungere a conseguenze pi� favorevoli�. rispetto -al
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
414
dentemente, rendono arbitrariamente rischioso ipotizzare la possibilit� di
atti quotidiani della vita che richiedono anche se saltuariamente, una
,postura eretta o, quantomeno, priva di appoggi (deambulazione, movimenti
necessari per eseguire i pi� elementari bisogni fisiologici e di
igiene personale) �.
� L'obiettivit� rilevata in occasione della visita peritale, che ha messo
in .evidenza la notevolissima difficolt� del soggetto per sollevarsi dal
letto e la necessit�, per compiere un breve tragitto a piccoli passi strascicati,
di appoggiarsi ad un �bastone oltre che essere sostenuta da un
parente, dimostrano -secondo il perito -che tale atto elementare
non pu� essere eseguito senza aiuto di terzi.
Sulla scorta di tali obbiettivi il consulente d'ufficio ha ritenuto
che la situazione patologic� che affligge l'appellante, notevolmente peg
giorata dopo il gennaio 1993, sia tale da im.pedirle il compimento, .in mo
do autonomo degli atti quotidiani della vita senza l'aiuto costante di
'caso ordinario (rispett� al� quale l'art. 149 dovrebbe costituire eccezione) di ri
proposizione della domanda amministrativa. �
Sembrerebbe infatti del tutt� �al di fuori del sistema l'ipotesi (che pure,
come si � detto, vige nella prassi) di una soluzione cn� ��consenta, per il caso
di invalidit� sopravvenuta, 1la decorrenza degli interessi coll�gata all'insorgenza
del diritto, a detrimento della generale ipotesi del decorso posticipato ai 120
giorni successivi alla domanda amministrativa.
Si tratta, per contro, di probabilit� che diviene realistica a seguire l'orientamento
in questione; si pensi, esemplificativamente, atta possibilit� che l'inv�lidit�
rilevante insorga n�i 120 giorni successivi alla domanda amministrativa;
in tal caso, a seguire l'orientamento in questione, dbvrebbero essere liquidati
gli interessi (in ipotesi, ad esempio, dal 31� giorno dalla domanda) in misura
proporzionalmente superiore a quelli spettanti al soggetto 'invalido sin dalla
data della domanda amministrativa (che li riceverebbe dal 121�).
'C) La giurisprudenza che� segue tale tesi, poi, appare ,alquanto oscura, in
�quanto Iion viene detto se, in tal caso, si tratti di interessi moratori o corrispettivi:
e non vengono quindi individuati i concreti �presupposti (la concreta
fattispecie di mora o i requisiti di liquidit� ed esigibilit� del credito)~ che dovrebber�
giustificare la sussistenza del diritto agli interessi.
D) Neppure appare possibile ricorrere al principio della decorrenza dal
121� giorno successivo, applicandolo con �decorrenza dal verificarsi dell'insor
genza sopravvenuta o dall'accertamento (a mezzo di C.T.U.) della sussistenza
dello stato di invalidit� legittimante; ci� in quanto, mancando il collegamento
con una domanda amministrativa, e con una qualsiasi ipotesi di rifiuto pi� o
meno esplicito, non vi � luogo alla possibilit� che sia individuata alcuna fatti
specie di mora.
3) Possibili soluzioni.
Poste tali basi, ci si deve chiedere quale sia la soluzione da adottare per la
situazione considerata, dovendosi ritenere:
-va esclusa, per le ragioni esposte sopra, salvo quanto si dir� al punto
4A), la stessa possibilit� di liquidazione di interessi moratori; n�n ricorrendo
alcuna delle fattispecie legali;
-pu� qUindi essere ipotizzata unicamente la sussistenza di interessi
corrispettivi;
PARTI! I, SBZ�. III, :GIURlS!'Rm!BNZA ClVILB, GIURlSillZIONB B APPALTI .ofl!i
te~e person~ e ci� a decorrere dal .7.5.93 epoca in. cui � $tata riscontra�
ta, in base alla .. documentazione clinica; :.l'insorgenza di episodi di� narcoilessiadndividuale�.�>
�. . .. �
. RTribuna1e ritiene. di far proprie . tali� conclusioni>. condivise 'anche
dai �.T;C,k parte;. in quanto son;ette da�� una indagin� pi� approfondita e
completa rispetto a quella� s.volta dal oon.sruente in prinle iure;..
PertantQ.dn<riforma<d�lla �sentenza impugnata �il Ministero ��: tenuto
a.�. co:rrlspohdere l'md�ful�ta ar ia:ecoi�lpagnfu:nento �� a dec�trere cia1r1.s;~�
.� n�M:inisteto �� ailtt�'S'fitenuto� acortisponde:re�gu mteres8i e�rivaluta~
zione s�.Vrat.ei�.�arrettatl a'decorrere� �a~ tate data seC�ndo. Ia dis�iplina
prevista dalla . I. 412/91 art. 16. � c.
Il Collegici il:tfaUL ritiene, , di non condividere Ja. tesi . esposta c;lal�.
1;~p~eitat�{~9c�~49 �.t. g�i~.~�c~~$A~i; �mi~o~e&i. di� W,.sprs~~a, ~1�. diriit<>'
... -~ -. �. ~ . �:.: ~
~tali intereS!<II; fom~ Itcttd; rifuforart(ji S�ltailtO Q.Uanclo iJ. cr~dito peJ:'. �rlf
si �aSik�e ilbb���rhed�ssan r�'Q.�.iSiti di IiCi:iiidit� ' etf esigihiittte<. � '��� �� ���� � � ..� � ..
-:-. ncl �asq. di c::ui si . tratta, tali requisiti, nel corse>' del ~ro'�~aikertt� am:
cri.listratNO 6 ~i.(d1iM�,,.~Orlo eVideni�merite �risussii:te:i�ti; trattancfosi . i:1i credito
mr~ttt~f~�~;~�~~i~~~~�'J?~r~:i~:1~r:t:!::!;'~~~t:pi~=~~;�po~e.���~v&;.��
quando a s'e~itfr d�na d�niancta� lririniiiliS'tratfva ��.o. gilidizialii, sdx:fraggh.irlga un
prowedhnerifo � (�:rinrimis'fratwo ti' gfucliiiiile), �che siific1oneo, m. lme� generate; a
d?tare il credito . dei necessatj .. requjsiti; in etal caso,. dev.e essere . determlnafo da
q.ando.essf do'Vt�bb�~o. deciori�l'e;' �e; afrigu�rdd; sembra debba.(!$sere in�. via
prelhnin�re.� sC�rlafa ltipot�sf cui si.� rlr� .. l� .. gfurlsp:t\.td�'ilza qid '� lii .rassegna,'. in.
q1fanto ilraggiungimento ei s� del. nvello di invalidit� legittiriiante nori s�mbr�;
all'evidenza; fattO di ; aldin rilievo a~ .fine if�l coricretizzarsi dei requis1ti dt
. ." . " . . . . :� ..�.'� : . : . . . . . . . . .� .. : �. �~ �� ...
cui sopra; . . . � .... � . . . . . . . .. � . . . . . . . . . . . , ,. . .....� . . �.� . . .
.� "'-la $()1uZiorte atproblema sembra deb~; itl\recd essete . rfoerc�ta tra le
seguenti.�� ipotesi, ch� . si funri.Ulano iri .vi� gl'�data: .
ᥥ ��... A) '.DecorteriZa iridiVidU�ta� in base � allo svolgimento � qel pt6c�ditiierito ain~
nilidsttativo volto al pttganiellto dette, somme di cui � stata. a�:�:ertl!ota la deb~tifa
nel . procedhriento �. conclusosi coli l�; con�ession�/ac�ertaniento della }jrestazione
rlchfosta (iri Wse a ncito p:rlncipit:i, vatevol6 fu materia di deeortenz~ di interessi'''
a'' c'anco :ae�fa P'A;).' �� ...... '"�� ,..
B) Decorrenza clalla data 41.. cui Ja .setit�:i�z� �df cond~a.��diviene esecutiva.
Cf Decorre:rtta diitla� data: delli dorn:mda� iiudiZiaie. .r. � � � �� ��
. . . ��::. ". f:: .t � ...
4} Qu(lnt() a.lf~potftsi�,, $U{tC), .. �
Si tratta. di<ipotesLin cui,. in astratto, pu� darsi luogo. alla m�turazione~
sia �di .interessi.conispettivi 'che, .moratori�... �� . '�.
Quanto agli illter�ssi moratori;. tale ...possibilit� (che trova riferimento
ncll'art. 1219 i.:�c:o�... e.e.) .. non. appare concretamente.� configwabile1 in .;quanto,
a. fronte di illvalidit� illsorta al. di fuori del procedimento amministrativo,
appare chiaramente da escludere la possibilit� che. sussista uno degli elementi
caratterizzanti. della. mora; .. e cio� la. colpa, non .potendosi imputare alcunch�
all'Ente/Amministrazione che .non tenga conto di-un elemento .insorto al di
fuori del procedimento amministrativo.
Quanto agli interessi corrispettivi, la possibilit� dcl.la loro concreta sussi�
stenza � basata :su di tlll duplice presupposto: dal .punto di vista giuridic�, sulla
retroattivit� degli� effetti della sentenza, .che andrebbero riferiti al momento
-
416 RASSEGNA AVVOCATURA DEI.LO STATO
nel eorso del procedimento amministrativo e giudiziale decorrerebbero
I
~
dalla sentenza che accerti l'esistenza del diritto fatto valere. f:
Tale tesi si fonda sul presupposto che, non potendo operare il criterio
di decorrenza della mora dal 121� giorno della domanda amministrativa
ex art. 7 1. 533/73 per non essere a tale momento il diritto venuto
ad esistenza n� potendosi ricorrere al criterio del carattere corrispettivo
degli interessi ex art. 1282 cc, -trattandosi nella specie di obbligazioni
non rimesse a tale data di scadenza� certa ed identificabile -,
l'unico dies a .quo a partire dal quale l'obbligazione potrebbe ritenersi
I
esigibile sarebbe costituito per l'appunto dalla data della sentenza di
primo grado.
della domanda giudiziale; in fatto, sull'ipotesi che l'invalidit� sopravvenuta
preesista' al momento della domanda giudiziale (�ve l'invalidit� richiesta insorgesse
successivamente alla domanda, non sarebbe infatti possibile operare alcun
utile riferimento al momento della proposizione di questa).
Quanto al primo presupposto, esso deve ritenersi difficilmente discutibile
(v. Cass. 1904/83; 3782/85).
Quanto al secondo, esso � invece tale da rendere applicabile l'ipotesi nel
solo caso di invalidit� sopravvenuta precedentemente l'inizio della controversia
giudiziale, con esclusione quindi delle ipotesi di invalidit� sopravvenuta successivamente
all'inizio della causa; in relazione ad esso (invalidit� sopravvenuta
antecedentemente all'inizio della causa), � necessario introdurre ulteriori
distinzioni.
A) La sopravvenienza pu� infatti essersi . verificat<t nel corso del procedimento
amministrativo; in tal caso (a seguito di provvedimento esplicito di rigetto
o del decorso del termine), sembrerebbe doversi ipotizzare una situazione
di mora, analoga a quella che si forma con il decorso dei 120 gg., quando l'invalidit�
sussista da momento antecedente la domanda amministrativa.
Non si vedono infatti ragioni per distinguere le due situazioni, poich�,
posto che sussiste, ex art. 149 disp. att. c.p.c., l'obbligo di tenere conto dell'invalidit�
sopravvenuta in corso di procedimento, il rifiuto implicito od esplicito
(tale da dare luogo alla sussistenza di una mora rilevante per il decorso degli
interessi) sussiste tanto nel caso di invalidit� preesistente, quanto in quello di
invalidit� insorta nel corso del procedimento, sembrando che si debba escludere
dall'applicabilit� di tafo ipotesi di mora soltanto l'invalidit� insorta al di
fuori del procedimento amministrativo.
In tal caso, quindi, dovrebbero considerarsi sussistenti i requisiti per la
maturazione di interessi moratori, e non corrispettivi.
B) L'altra ipotesi si verifica quando l'invalidit� insorge in momento successivo
alla fase amministrativa, ed antecedente quella giudiziaria.
Tale caso, slegato dall'insorgenza nel corso di un procedimento amministrativo,
sembra l'unico al q�ale possa ricondursi l'applicabilit� degli interessi
di cui si tratta, con decorrenza dalla data della domanda giudiziale.
Si pone, peraltro, un problema di carattere assolutamente preliminare,
basato sull'interpretazione dell'art. 149 disp. att. c.p.c.
Tale norma prevede, alla lettera � ... deve essere valutato dal giudice
anche l'aggravamento della malattia, nonch� tutte le infermit� comunque incidenti
nel complesso invalidante che si siano verificate nel corso tanto del procedimento
amministrativo che di quello giudiziario �.
Dalla lettera di tale norma, e dalla duplicit� di previsioni ivi contenute con
riferimento all'aggravamento della malattia (preesistente) e ad altre infermit�
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRIJDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 417
Anzitutto detta tesi muove da una considerazione eminentemente formale-
burocratica della mora nella materia previdenziale, che non �tiene
conto del fatto che la disciplina di cui all'art. 7 1. 533/83 si giustifica
in virt� di un'esigenza di ponderazione, che rende necessario per l'amministrazione
il decorso di un congruo spatium deHberandi anche al
fine di evitare. l'avvio inutile di cause giudiziali evitabili in sede ammi"
nistrativa.
Ovviamente tale esigenza non � configurabile nelle ipotesi di insorgenza
del diritto, per aggravamento delle condizioni del ricorrente, nel
corso del giudizio, per le quali non a caso l'art. 149 disp. att. c.p.c. prevede
l'esclusione della necessit� del ricorso a nuova fase amministrativa,
ed introduce il potere-dovere del giudice di tenere conto delle situazioni
cliniche, come risultanti per effetto dell'aggravamento.
insorte ex novo successivamente, risulta, da un lato, che il giudice deve sempre
tenere conto dell'aggravamento della malattia originariamente sussistente; ma,
d'altro lato, che delle infermit� sopravvenute ex novo egli dovrebbe tem~re conto
soltanto ove esse siano insorte nel corso di un procedimento amminiStrativo
o giudiziario.
Su tale base, pu� ritenersi applicabile l'ipotesi di cui sopra, solo nell'ipotesi
di aggravamento della malattia preesistente, in quanto nel caso di nuova infermit�,
stando all'art. 149, dovrebbe escludersi (oltre che il diritto agli interessi)
lo stesso diritto ad ottenere la provvidenza che fosse fondato su di una situazione
legittimante verificatasi soltanto in base alla sopravvenienza di una
infermit� nuova: in tal caso l'interessato, non risultando applicabile la norma
di favore di cui all'art. 149, dovrebbe necessariamente proporre una nuova
domanda amministrativa.
5) Quanto all'ipotesi sub B).
Si tratta di ipotesi applicabile nel caso di sopravvenienza nel corso di procedimento
giudiziario; in tal caso infatti (salvi . i dubbi che si esporranno al
punto C)) la sentenza esecutiva di condanna appare evidentemente idonea a
dotare il credito dei necessari requisiti di liquidit� ed esigibilit�, tali da dar
luogo alla debenza di interessi corrispettivi.
6) Quanto all'ipotesi sub A).
Tale ipotesi � fondata sul presupposto, pacifico in giurisprudenza, che
i crediti nei confronti di una P.A. divengono liquidi ed esigibili soltanto a
seguito dell'esaurimento della fase amministrativa di liquidazione, con l'emissione
del mandato di pagamento (si vedano Cass. 690/87 nonch� 24-26-67/90).
Ora, tale generale presupposto appare pienamente applicabile nel caso di
invalidit� insorta Iiel corso di procedimento amministrativo; ove infatti intervenga,
nei termini previsti, un provvedimento favorevole alla parte, di accoglimento
della prestazione o provvidenza da questa richiesta, sembra che ci�
non possa essere �considerato rilevante al fine della maturazione degli interessi
corrispettivi, essendo necessario a tal fine anche il perfezionamento del procedimento
di liquidazione e la successiva emanazione del mandato di pagamento.
Tale tesi risulta rafforzata dalle recenti norme in materia di procedimento
amministrativo, considerato che l'art. 2 della legge n. 241/90 prevede che le
Ainininistrazioni fissino i termini entro i quali debbono concludersi i procedimenti
amministrativi, valendo, in mancanza, il termine di 30 giorni stabilito
da tale articolo.
418 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Evidentemente, se ci� vale per la sorte capitale, deve altrettanto valere
per gli accessori .
. In caso contrario siassisterebbe all'assurda situazione per cui l'attore,
dopo aver promosso uri giudizio, nel �dubbio sul raggiungimento o meno
della soglia indennizzabile, . per evitare la perdita del diritto agli accessoriper
il periodo antecedente la senten2a, sarebbe indotto a perfodicamente
reiterare l'istanza in sede amministrativa, cos� da conseguire gli
effetti di cui all'art. 7 L. 533/73 in relazione al possibile aggravamento
delle. sue condizioni di �salute. L'intento sempliflcatorio posto� a base del�
l'art. 149 disp~ att. cpc, verrebbe cos� del tutto frustrato� determinandosi
e; :s.. ififatti'~idente'.che, alfa;possibile soluzione -nel cas� di ingiustificata
ritardo dell'Amministrazione . .-consistente neLconsiderare il'. tempo; nort. previamente
quantificato, ordinariamente necessario per il perfezionamento della
procedura, . Q.ecori;o. il . quaje .decorrerebbero . gli . j.nteressi �. m�>,ratori (elementi in
t�lsenso po$s(>no essere frattt da Cass. 26/93, 4712/84) ~ prefe.d:Pile una soluzione
f�ndata Sll df Un tertnme nonnatJvaniente individuato, tale da poter costi~.lre
integfazilili.e dell'art. �l83, r co; e.e. . . �. . . . . . .�
� Nef t�~o invece di procedimento giudiziale, tale soliizione (che comporterebbe,
anche a seguito. di sentenza esec.tiva, la necessit~ di attend�re i tempi
di erdga?Jon� . legati al relativo . proced,~:.ie:p.to amini!listrativq,. ~r fini della. decorrenia
.degli interessi corrispettivi), pur apparendo suggest�va, sembra trovare
vad. ord�ni .di ostacoli, dati da: � � � �
-la funzione alternativa del procedhnenio giu4iziale rispetto a quello
amministrativo, d�:vendosi � j.n � J?a+ticolare co.side:r;are l'evid!')nte parallelismo
sussistente" da un lato, .tra con�essione-accoglimento amm�nistrativo dell'istanza,
e. sentenza di accertamento del diritto; dall'altro, tra provvedime.nto amministrativo
di liquidazione del dovuto, e sentenza di condanna; fumione tale da
rendere difficilmente giustificabile la necessit� di effettuar� un procedimento
ammiriisfrativoi al fine di effettuare attivit� gi� sostituite dal prowedimento
giudiziale. :S � pur vero che un �:Pro�edimento amministrativo deve comunque
seguire �alla pronuncia� giudiziale, per consentire il pagamento, �da parte dell'Aniministrazione,
di quanto da essa�derivante; m� si tratta di proced�in�nto volto
non alla liquidazione (valendo a tal fine iFprovvedimento giurisdizionale) ma
alla semplice erogazione; sicch� la necessit� di tal,1vproeedimento non sewbra
poter incidere sulla sussistenza dei requisiti di liquidit� ed esigibilit� cui la
s�nten,za esecutiva. avrebbe gi~ dato luogo, ma, semmai, su. fatti interni all'Am�
ministrazione,. dei cui tempi eSSa, dovrebbe neceS!lariamente rispondere;
. -il fatto che, a .{fonte di . sentenza esecutiVa, dotata dei requisiti di .cui
all'ki:.. 474 c.p,c., sussisterebbero i. presupposti per. pr9~edere esecutivamente.� nei�
conf:r;onti. dell'.A.nimirtistraiione� ,(pignorando �.. ad es~}llpio, splll.le liquide.. in.
posses!lo di questa): ci� che pare incoiripat�bile cori la possibilit� che, al tempo
stesso, SI ritengano esclusi i pres�pposti di liqUldit� ec;l. esigibilit� deLcreciito
vantatq nei confro:Q.ti di questa; 'tra le due proposizioni, che appaiono inconq~
liabUi, sembr� debba necessarimente scegliersi quella in ba$e alla quale, data
una sent~rizaesecutiva di condanna, questa � necessadaI)le:Q.te tale da dotare
!
il credito in essa'indicato dei necessari requisiti di liquidit� ed esigibilit�, anche I
nei confronti della. PA. �. . . I
La tesi in questione sembra per,altro dover essere applicata fa caso di sen
I
tenza di mero acceri:amento, a seguito della quale dovrebbe seguire un procedimento
amministrativo volto a dotare il credito accertato dei requisiti, q.anto-l
I
II
I
;
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE B APPALTI 419
invece l'opposto risultato della .moltiplicazione di inutili istanze amministrat~
ve, , L'as~urdit~ dell~ �.� conse~~:nza ... c.i:.ostra . l'erroneit� della
premess�. � � ..� � ��� � � � / � � �: �...:� ~� .: � � � ��
Il richiamo poi alla disciplina della contabilit� di stato appare non
pertinente in questa sede, ove opera la speciale disciplina processuale ta.
Ilt�> per g. .~ti p;ev~dei.i~li ed ~ssiste:nziali�. qua.nto pe,r te .amw,iJ:listrai�ol;
li dello 'Stato 11:Uorch~ op~rihq }iel :p�n:�pp.�. aijistenziai� . ~���!Prevista
d.~�codice� e c;lai:1a �L: 533/73 'liorich� .�. dagli�� fater:V�nti della. Corte.� Costitu~
i�nkl� per u�� sistema delle �~�1~ioiil�J?revidemiali ed as;istenziW,
meno, di esigibilit�; nonch� nel caso di sentenza di condanna generica (salve
iPrit&si� di :Prc>vvisi�ru:de)."�'' �. �'>��'::::. ;�,..::.� �. � . �:�.�:.����� .. :: � ..,.,... :�.�� .:.>.k ��:ᥥ'<�'��� ��: �\�:.:� �.. :::�.:�
E, quindi, anche nei confronti�. di tutte� le sentent�: (ritnnerosissime nella
prassi giurisprudenziale) nelle quali si operi una condanna al pagamento di
somx:p,e, indeterminate .nel q~ptp,. essen.dP evidente, .in t~l caso, la man�.anza
<il li.qW.di~� 4el�. predit.o e. fa ;ne�::,e!lsit�, che� a tali. requiW-ti .�.~ data integrazione
attraverso uii apposito procedl.ienio anmumstrativo. ...� . �.. . . . . . . . . . . �.
Ci� � che 'varrebbe a rendete' di press6di� generale applicazione � in mat~ria
la t�Si iri questionei � � ' � � � �
7): Coi.fotitsi�ni;��
Riassumendo, ritengo che la pr�bfom�tica it� oggetto troVi una v�r�egata
serie di possibili soluzioni, a seconda della concreta questione che venga ad
essere 41� .rili�v:o. : : ��� ~ .
. I,.e �?rill,cigaJ.i ipot~s~ e Je re~ve s()luzioni sembr1t11:0 ,l!J seguent~:
A) agg.i:ivam~nto o. W,orgeJ;lZa <ii ulteriore infermit� nel. caso di procedhnento'.
amministrativo, con esito negativo della domanda: decorrem� di interessi mo~a~
ri dal 121� giorno ,s.�cessivo ajla dom~da, tratt~dosi <il Jli\ttispecie in cui
si. verifica m;ia. situa,zj.qne (li mora; . .. . . � . � . . . . '. . : �.. . � . ..
��.� :B) �ome s�pta, con esita fav()revole delia domanda; �ie�!6rren.Za.\if int�ressf
corrispettivi dall'esaurimento �della fase amininistrativii 'di; Ilquidazi6ne o,� st!
questa fosse �tardiv�:; :dal decorso dei: terinini. d�terminati ex art; z� legge 241/90;
C) aggravameJJ.to o ,~qrgen~. di ulteriore infermit� dopo ~:Vesa.rime~to
c;lella .fas.e �. amministrativa,. ~ prima '.dell'i.);rlzio c;.lel .J?:t:Ocedinlei;i.to. gilll'isdi,zion~e;,
.,.-non vi dovrebbe . essere . luogo a diritto alla provvidenza, e nepJ?.re . ai
relativi �interessi,' . ove' . si' 'tratti di �. nuov� illfermit�; diversa dall' � aggravamento
della malattia;,; m base �i:tll'interpretazione �sopra svolta � defl'art. '149 disp.
att. c.p.c.; .
-nel �aso,' irii.rece, di aggravamento' dell� malattia, dovreb�ero essere
accordati gli-. interessi corrispettivi a deeortere dalla, domanda giudiziale~
.D). AggravamC3:nto � o il;iS()rgen?:a cli .ultetj9re . infepm.it� jn �0:rso di. Procec;.ti..
mento giudiziale: decorrenza di futeressi corrispettivi dalla data della sentenza
esecutiva di condanna.
E) :Nei casi di caj ai punti C e D, ?Ye. la sei;lt�l1Za sia <il accertame11to, o ~
condanna generica; o comunque tale d�: nori doiare il credito dei necessa'ri
requisiti di liquidit� ed esigibilit�, non vi sar� luogo alla decorteti.za di interessi
corrispettivi, che potranno decorrere .solo'in base ai criteri di cUi al punto B,
o in seguito.ad ulteriore procedimento giudiziale .volto ad ottenere la liquidaw
zione del credito maturato in relazione al diritto accertato.
: � F) In nessuna delle fattispecie >considerate, sembrano appli�abili i principi
affermati. nella sentenza cl�e � si commenta.
L. ORCALI
8
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLO DI STATO, sez, IV, 12 luglio 1995, n. 560 -Pres. !annotta Est.
Numerico -Gambarata (aw. Verde) c. Cozzi (avv. Laudadio e
Scotto), Consiglio Superiore del~a Magistratura (avv. Sorrentino) ed
altro (n;c.).
Gitistizia amministrativa � Esecuzione del giudicato � Giudizio di ottemperama
� Opposizione di terzo � Ammissibilit�.
L'opposizione di terzo � ammiss.ibi�le .anche quando sia r�ivolta avverso
pT'onunce emesse ddt giudice dell'ottemperanza, in qu�nto ~ per la
natura prevalentement.e cQgnitoria del giUdizio di ottemperanza -si
prtesta ad .essere intesa oome un'opposizione � 011dinaria � di terza, la
quale pu� esperirsi nel prooesso amministrativo in virt� della s.en,,ten,za
n. 177/1995 del.la. Corte Costituziorui,le (1).
I
DIRITTO -1) Le azioni del Consiglio superiore (alla Cassazione ed
II alla Corte costituzionale) non hanno effetto sospensivo sul giudizio di
prosecuzione di ottemperanza attivato d�l terzo dott. Gambarota.
2) Quest'ultimo promuove un'azione, da lui denominata � incidente
di esecuzione �, ma che dichiaratamente si riconduce all'opposizione di
terzo agli atti esecutivi di cui all'art. 619 Coi;l. proc. civ.
In realt�, tuttavia, il giudizio di ottemperanza vede prevalere la sua
natura cognitoria, per cui, semmai, il� c.d. incidente pu� essere inteso
proprio come un'opposizione di terzo ordinaria, la quale, nel giudizio amministrativo,
allorch� diretta contro pronuncia di ottemperanza, si rivestirebbe
di alcuni aspetti dell'opposizione a:gli atti esecutivi.
3) Il magistrato in parola deduce in primo luogo di essere stato
pretermesso irritualmente dal giudizio di ottemperanza sollevato a suo
tempo dal dott. Mario Cozzi J)er ottenere, attraverso l'azione di ottem
(1)
Osservazioni suU'Bmmissibilit� dell'opposizione �di '�terzo nel giudizio di
ottemperanza. '
1. La decisione in rassegna riveste notevole interesse perch� rappresenta
la prima affermazione, da parte del Consiglio di Stato, dell'ammissibilit� dell'opposizione
di terzo nella fase del giudizio d'ottemperanza, all'indomani della
nota sentenza� Caianiello del 17 maggio 1995 n. 177, con la quale la Corte Costituzionale
ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale degli artt. 36 e 28 della legge
n. 1034/1971 (c.d. legge T.A.R.) nella parte in cui non prevedono l'opposizione di
PARTI! I, SEZ;iIVj.GIURISPRUDl!NZA AMM.INJ:STRATlVA
peranza, ilconsegqitnento della sede �. della P.rocuta presso Ja Pretura circondari;
ale di Napoli,: in attQ:. affidata: proprio abdott. Gambarotta, per le
cbmplesse vic�n<le descritte �in. fatto��..
Egli�. assu,me eh.e il pro:cessQ' di attuazione instaurato dal dott� �Cazzi
si � s.vulto s:ema;il contradditf�tio ~on la parte.� che pot�va subire pregiti.
dmt).dall'�ci;98liii;i~to d�Ua .d9manaa, :=.. � � ��� .�.� �
� .� ~orre~ricordar� �:b,e il ricorso .. in . ottemperanza � non deve essere
notificato:�.�ma���semplic�tnente.�� depositato�.:
La Segreteria della SeZionei. dal canto s.uo non ha potuto� avvertire
il G~bliU:'.ota; in posizione:� oggettivamente; . antitetica a quella deLdott.
C0Z2li;�; . . ....��.. �� ... . . .� :}t< :. ������ ..... .....�: :....
�.�. Jn vero; non�fu. s.voltQ. i�cun. cenni)� nel ricorsodn ..ott~peranza� di
tale situazione. Ne la� condizione� del� dott.Galnbarota�� era:altrimentj c<>noscibile
attraverso un riscontro d�t giudi<;~to da. attuare, In �sostanza,
l'assenza del contrad.dittorio fu dovuta ad un difetto di difesa del Con�
siiglfo sti.perior� r~si~terlte� che . Ii�:fr s\Tolse d�dtlziom sul !Purlfo; �: ..�� .
~-��:
terzo ordinarla fra i mezzi di impugnazione delle sentenze emesse dal Con.
sislio di Stato e di quelle dei T.A.R. passate in giudicato (1) �
. � �. .. ~a, s~~e~an�b~ ~lia jl. caW9go i �l~i JD,.~;.;i 9Lii;np.gn,!lZion~ � esptiribili;
nel w:ocesso ~strativo,. rig.~q�:1'va�< c;:�.te � ~Qto, la siala .oppospione di.
te~o ccl�� � or4in<Lria �, .preyjsta.. dall~� .nQl'Il}a. d,el �Prli:n9. �om:ma. �~U'at,1:.. 4()4
c,p.c,, ��.~.�..�� distinpel'e� tjspe(to aj!'oJ'.>pQsiziP:i>ce c4~.lf:ore,yoctJ:torio, ��.. e<>ll;t�~pb1.ta,
da! . sec9Jldo . co�na. dell!;> .stes~ anicolo Per co.sen,ili�e .. ai �redit<.>ri ed .aventi
causa.� <,ii un,a delle . Pl:\rti. di, opporsi a1la sent(:IP2;a che sia Jrutto di ..<,lolo .o,. coJ;.
lusiorie a loro clarino~ Anche se tra i prlrDi coinmentatorl non,� JD,ancatQ cbj.
ha. sosten11to cb..e)a Xllangita, .e..*:r.1icme .deUa .� <lecligi:i,totjl:\ di. in�9stit~onalit�
anche all'opposizione revo�at;oria .non ha. impli,�azio~ decisive sW.l'arnn:llssibilit�
<I.et rime.cUo iwl processo. ~strativo ~). . . . . . ..�� >. '�
� Fin<> all;inter\rento della Corte Gosti!uzionale, I:applicabilit� dell'art. 4()4
prjmo com:tila al pi;ocesso alI1Xllillistrativo era stata sempre. es�lusl;\, dal momento
clie I'" itnpQrta2:i<.>ne �� di un 1$titu.to in~ente a<l t1Ilc. a1tro. e>rdinarnento. procesStla1e
avre'!)\)e urtato contro il ptjllcii)io della tiplc~t~ .d~~ ine~i 4i hnpugnazione �<3).
Ma la mancata .prevjsic:>M. et(;)! i;imedio, . <;Ol1le: ha rilevato .. il giui;li,ce . delle � leggi,
si poneva in contrasto ~n il . diritto . di dife~ sancito. dall'art~. 24. Cost . ., nonch�
(1f La�� decl~i�>nl'i �' ~u"bl)liC:iltif�f!i con$; st> 199sj Il, $68, tra� �r �~rintl. annotatori sf
s�aiano: �SAN .Groaoro,� ��Plirffica:tir: i. giudii:ati aillministrativi .� e�� civili� �in applicazione .�del
p~n.cip.io di. t,t,g!laf!lit;lriza,... i~ Gui(i?z.. (l.l. dir#.tod .. ~.���.�.87 ss.; ..e !111co�:�:ra,.PA!l<l,NO, L'opposiziqpe
...99�'����23 .. ..
di .terzo �conquista;> il processq amministrativo; m � Corr. giur;; 1995, 7, 814 ss;: e �da
ultimo; LoREmom; Le. impugnat.Wni net.;.��Pracesso amministrativo... dopo la sentenza della
Corte Costituzionale sull'opposizione di terzo, in Studium iuris, 1996, 2, 141.
(2) Lo sostiene CECCHllLLA, L'opposizione di terzo nella giustizia amministrativa, in
Giur. it., 1995, I, 507. In generale, cfr. sull'argomento l'approfondito studio di Luxso, voce
Opposizione di terzo, in Enc. giur, Treccani, Roma, 1990.
(3) U'n tentativo di colmare la grave.. lactma a livello legislativo era stato posto in
essere nel corso della IX legislatura. Il testo del disegno di legge delega per la riforma
della � giustizia amn�inistrativa -licenziato � . dalla . Commissione� � � Affari �os:ti.tuZionali il
29 �maggio 1985 e . decaduto per fine anticipata della legislatura. -� prevedevit : infatti .che
fosse introdotta ~ ropposizione. di te!ZO' !Jei COnf~on~. d!llle .sent~xp:e; pas~ate �.in, giucJ.ic!lt<?,
a tutela: a) del litisconsorte necessano, titolare di diritti soggett1V1 .e. di mteress1 leg1tttm1,
non� chiamato in giudizio.; b) del terzo titolare. di.. un .diritto soggettivo, pregiudicato dalla
sentenza�.
422 RASSl!GNA AVVOCATURA DBLLO STATO :
�In .ogni' modo, la censura di� difetto di~ contraddittorio non ���stata;
rivolta avverscHa decisione di merito 20 maggio 1993 �n� 545; sul presup;.
posto della quale l'originario ricorrente -.oggi. controinteressato �al�
l'tciri.�idente di esecuwne � ,A,;� �instaur�..-il giudizio -di ottemperanza;-�
<� '' Che' l'eccezione di -dif~ta dii contraddittorio� non sia; rivolta. verso. la
sentenza n. 545 del 1993 � dimostrato� pilre �dal fatto-ri:�-iLd:ott; Gamba-:
rota muove esse-nzialmente;.�da-� uria �tesi .� �nt�l'pr�tativa: , di tipo�� ridtittivo
della pronuncia di merito, tesi posta a:fpn:d�mento d~a principale.. ci'iti:ea
formulata :verso la decisione� n; � 1074 deb'.1994 di -ottemperanza. !
La��:eonstatata��non ��irdtuale�:asse-nza>cle,l' dott� Gan;i.barota� rispetto a
quest'ultimo giudizio esclude, sotto altro profilo, qualsiasi altra natura�
della�-sua doml!mda che�noh sfa:� quella dell'�pp-osizione' di -terzoy;gi� indi�
eata.[ JYaltl'�ndertale ass�nza.J � ;ttlteriore prova' che -egli/fu, e rimane un
terzo-�in seri.so -~tecnioo � risp�ttO alfa decisione medesima;.
��:��::�.:;. ...:-:>:(. f'..�-�:'�.:.,:�-;. :: �� ..���'..� .. ;.i~ �.::-.i~:� .e.,.� : .;:..-"
4) Quant.p,!i!Jl!!lP1IP:i�~i:9%li~~ ~�.� ~tr~t,9 9Llll\&.:J?rQ,Pc:;>sizume .cli oppo-_
sizione del terzo pure nel corso dei processi amministrativi, la questione
� stata risolta dalla recente sentenza costituzionale -soprav
-<.
c�llprlilcipio d� eguagllimza (art;-3): n�ll� partieofure � esptessfone di ttttela giurisdiz�ortfile
riei ccfflfrt:>1tti degli atti� della-P<.tbbfica Anmlinistrazfo:ti� (art. 113), in
b��Sf! -al_ Q.u�le' il ii:ithedk{�fu. \'arola avrebbe d�VutO essere previsto rton �solo
allofq'�atufo -la_ lesfori� pr9v-ocata dalfa � sentenza riguar9J u1f 'diritto , soggettivo,
ma��anche ot�; si �riferls�a--ad'riri: 'irite.tesse -legittimo, d�l --morrierito -che fa" tutel� �
di -tale <situ.aiione' s0ggettiva-�non p�� essere 'ihferl�re a quell� -riservata ai
diritti s6ggi:!ttivh.'' ' ' r . � --
�I:ffifert:i,' nel processo> 'ammillistrativo; � non meno-� ehe in quello civile, esisfe
la :Possibilit� elle un: �oggetto, terio rispetto aFdestfaafari delfu -sentenza :Pas.
sata in giudicato, sia titolare di Uha'~ituaziotie giutidica incompatibile' con
quella 'defiirlta ciaiia-;pro:lluncfa e~ fortseguentemente, si pone 'l'esigenza che a
tale �'sdggetto _vengi:t --attribuitd un mezzo� 'di' impugnazione idoneo � a �-superare.
11t>sfacolo del gitidifatd per1 'rimuovere n pregiudi:Hd da ess-O deriVa:ntegli: �
�, � Di' t"erro' l'onere impi5stb' al ricorrente di drfaniaie nel processo �tutti i
controrntefessa'fi� :tfon ��' in� ~Mo di assicurare 'adegtiafamente -fa tutela del -ter�
zo (4); Tari:to i:>i�,' che fa norma 'impositiva di tal~ onete (art. 36 co. 2� t.d.
1054/1924), nella ristretta ottica del modello processuale del �giudizio sull'atto�,
prevede che il ricorso debba essere notificato � alle persone alle quali l'atto o il
provvedi.:u:nto diretta.:ien,te si riferisce�,,. tr<is!;ur~do _che a�cim,to a costoro
(che vengono definiti �-parti nec�ssane ~); ben vi: potrebbero essere altri controinteress~
ti ___ �s&st�i;lzfali� non ---�o;nt�mpfa.J;f _,tleL proV'VedimentcL�impugnato� � (5}~
nei �cui confronti -�_ indubbiO. che si :fornii.ugualmente il giudicato ogniqualvolta
.. ,~.
(4) Cosk LAsCHBNA, Profili innovatori della -disciplina del. processo amministrativo, in
Dir-. Proc. Amm. 1985,-55. .�(
5) Si" pensi al Vicino del ricorrente che abbia ottenuto l'annullamento del diniegodi licenza-edilizia, o . al vincitore di un-concorso dal quale sia stato esclusa, con provvedimento
annullato dal giudice amministrativo, un concorrente che lo aveva precedutonella graduatoria di merito' (com'� noto, � proprio quest'ultimo caso che ha offerto alla
Corte �Costituzi�nale l'occasione -di pronunciarsi sull'illegittimit� della man�ata previsionedell'opposizione di terzo nel processo amministrativo).
PARm I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 423
ve1:mta n. i77 del 17 maggfo 1995, dichiaratrice, con pronuncia additiva,
deil'inserimento del rimedio nel giudizio avanti ai Giudici amministrativi.
Riprendendo qui uno spunto gi� $Volto in precedenza, si pu� notare
che, quand'anche si volesse intendere il giudizio di ottemperanza come
semplipe azione esecuti'va, non potrebb� mancare l'oppo~izione pur nella
predetta fase, sia per il fortissimo dubbio di costituzion~lit�, cl:ie, ii::t caso
contr�rio, ne deriverebbe (per cui val meglio adeguarsi ai gi� enunciato
esposto della ~Corte costituzionale), sia perch� la giu:risprudenza, p~oprio
in .rapporto alla tutela del terzo p~egiudicato d~ pronw:icia conclu'siva del
giudizio, ha. ammesso l'opposizione di terzo anche iri carenza di. una
specifica previsione e disciplina in caso di giudizi diversi da. quelli regolati
dal Codice del rito civile (Cass.� ss. uu. 13 ottobre 1986, n .5977, e
idem, 24 ottobre 1988, .n. 5743). �� �.
5) In concreto, . di nuovo integrarido notazi�hi gi� effettuate, occorre
dare dimostraiione che il Gambarota non sia: un sempli�e terzo, ma
anche iln. terzo pregiudicato dalla �p'ronuncia impugnata. Q�esta situazio
. . :. ' .
la sentenza abbia accertato � un rapporto inscindibile o comunque connesso �
con quello che li riguarda (6); �
Difatti,-come perspicuamente osservato nell;:t motivazione della citata sentenza
n. 1'(7/1995 della Corte Costit'uzionale, '� nori di r1;1.do l'azione amministra~
tiv�, direttamente o i'lldirettameni:e, coinvolge una pluralit� di soggetti che non
sempre sono ritenuti parte necessaria nelle controversie oggetto� del giudizio "�
Per cui l'esigenza di dotare i soggetti cJ:ie ri�n abbiano partecipato al processo
di un mezzo di' tutela� contro gli effetti pregiudizievoli del giudicato non rileva
soltanto nell'ipotesi dd �controi.llteress~to ..J. parte necessaria che sia stato pretermesso,
e pertanto ~on abbia potuto far valere le proprie ragioni nel giudizio:
Vi .sono infatti ipot~si ...._ assai frequenti -in cui l'attuazione della sentenza d�
luogo, ~ecessariam�ilte, � ad altri procedin;ienti interfer�rtti su. rapporti facenti
capo a � soggetti che non dovevano o addirittura . non potev:ario partecipare al
processo �. Pure costoro devono avere la facolt� di opporsi �alla senteilZa che li
dann~ggia; che ha definito un' giudlZio, in cui � si � giudicato. (anche) contro
di. loro, senza. di loto. . . . .
��� ti stato dunque assai opportuno l'intervento dell�'Corte. Costit~ionaJe' ~he
ha reso applicabile ii rimedi� �lell'opposi.Zion� . ordinaria al processo amritmi:
strativo; dal. canto suo il Consiglio di Sta~o, con la sentenza che si annota, ha
risolto il dubbio sull'ammissibilit� del rimedio airch.e laddove si indirizzi avverso
pr�m~ce . emesse nella fas~ de1. giudizio di ottemperami.: (7).
(6) CAIANIEILO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino 1994, gg5,
(7) S ben noto come nel processe> di esecuzione il contradditte>rio,. &Imeno a livello
di disciplina positiva, sia limitato al minime>: l'art. 91 reg. Proc. C. di S. ne>n 'prevede: infatti
che il rice>rso sia comunicato a parti. diverse dall'Amministrazione interessata. S :ver� che
la giurisprudenza, sulla base di un'interpretazione mirante ad adeguare l'art. 91 ai principicostituzionali, ha da tempo assunto a presupposto della trattazione del ricorso la notifica
di questo ai controinteressati. �Ma al�uno df. tali soggetti" potr�bbe non essere individuato
o pretermesso, quindi restai;e estraneo .. al giudizio e �i;iportarr un. danno dalla decisione.
Di qui l'esigenza di estendere l'esperibilit� dell'opposizione d1 terzo anche alfa fase del�
l'ottemperanza. �� �
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
424
ne si verifica in presenza di una stretta connessione della situazione del
terzo con quella accertata nel giudizio, nel cui corso il terzo sia stato
assente senza colpa.
Nella specie la connessione non � dubbia.
La situazione legittimante il Gambarot� alla rituale proposlZlone
delle censure avverso la decisione �di ottemperanza del dicembre 1994 va
identificata n�l legame di dipendenza della posizione del magistrato dalla
soluzione della vicenda concernente il dott. Cozzi. In vero, la permanenza
del dott. Gambarota nell'uffi.cio di Procuratore presso la P,retura circondariale
di �Napoli, giusta il provvedimento del Presidente della Repubblica
15 giugno 1993, � subordinata alle scelte del Consiglio superiore, in
sostanza gi� �;ompiute (cfr. delib. 16 febbraio 1995 esibita all'udienza),
per l'attuazione del giudicato, non essendo ipotizzabile che nello stesso
ufficio possano permanere due magistrati: � � in corso, infatti, lo studio
per sistemare il Gambarota in. altra coJlocazione, qualora le azioni nelle
varie sedi presentate dal Coni;iglio superiore nqIJ,, trovino sboccl. pqsitivi.
Sotto altra prospe,ttiva, il nes,so di <lipendetiza deriva dall'avvenuta
conclusione in un� dato esito del procedimento che ha condotto alla pre-
Il problema, in realt�, non era privo di consistenza, poich� la sentenza
additiva pi� volte citata della Corte. Costituzionale ha introdotto tra i mezzi
di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato e dei TT.AA.RR. l'opposizione
di terzo ordinaria di cui all'art. 404 c.p.c., e potevano nutrirsi delle perplessit�
sulla possibilit� di ricondurre !l tale ipotesi l'opposizione nei confronti
delle sentenze del giudice dell'.ottemperl.}Za. Tant'� vero che il Consiglio di Stato
si � preoccupato subito di escludere che l'azione promossa vada accostata all'opposizione
di terzo agli atti esecutiVi di cui all'art. 619 c.p.c., ed ha affermato
che -essendo prevalente nel giudizio di ottemperanza la natura cognitoria l'azione
si presta ad essere intesa . � proprio � come un'opposizione di terzo
ordinaria�, salvo. ad� ammettere che essa si rivesta anche di taluni aspetti dell'opposizione
agli atti esecutivi. Si � posto cio� innanzitutto un problema di
qualificazione giuridica del rimedio.
Peraltro, in considerazione dei contrasti esistenti in dottrina e in giurisprudenza
sul delicato tema della natura del giudizio di ottemperanza, il Consiglio
di Stato ha ritenuto di dover precisare che � quand'anche si volesse
intendere il giudizio di �ottemperanz� come semplice azione esecutiva, non po..
trebbe mancare l'opposizione di terzo pur nella predetta fase, sia per il fortissimo
dubbio di costituzionalit� che in caso contrario ne deriverebbe (per
cui val meg1io'adeguarsi al gi� enunciato disposto della Corte Costituzionale), sia
perch� la giurisprudenza, proprio in rapporto alla tutela del terzo pregiudicato
da pronuncia conclusiva del giudizio, ha ammesso l'opposizione di terzo anche
in carenza di un'esplicita previsione e disciplina in caso di giudizi diversi da
quelli regolati dal codice di rito civile�.
Invero, ci sembra di poter osservare che qualora si accogliessero le tesi
di chi, sulla base di particolari eccezioni date ai termini � esecuzione � e � cognizione
>>, preferisce sussumere il processo di ottemperanza fra i processi
esecutivi, codesta qualificazione non muterebbe affatto la funzione, l'assetto e
la struttura del giudizio di ottemperanza, quali risultano dalla legge e dalle
concrete applicazioni giurisprudenziali, n�, per quel che pi� rileva, la funzione
PARTE I, Sl!Z> :1v, .GlURISPRUDli!NZA �A'MM:tNISTRATIVA 4ZS
Posizj91;1,e. 4~L.G~barata.. sw.po$to Y~tato,.<W..�. gi.u:di�atQ: ~�poi.:dalla decisi<>
ne cli ottemper~;:ccm1e �: speUante �al Cozzi;� .Ji.a s~lta pro�ePill1.ell.�
tale che ha favorito il primo � antitetica all'accoglimento c;l.~l}e 3.sPir.a~
~'.,~W!":~tro~ De.tJ:e~:tp, quest'tY.#ll10v (d;O~t; (;9~zi) ;l:>,~ i~gnatp. pro~
tj9 9.~lil~a .se.e.i~~.. ~ti~et~f~< ~;at.�,in ip,9c1o<<fopAaj.e1 i~ secle c:<>~tori_a..
avanti al TAR.�sia;� in forma ,pi�� ambigua, .~ella '.C:alJ.sa. dtgt~eWl:!ef~I,!.~
6fN'gf :iriefito,'fiJ~p~sizi6ri:~ �d~l tefih��~~dis~tfesk� �������
6.1.) Sul tema della valutazione degli atti elusivi, salva la valutazione
in sede revocatoria, �s� deve .ril�v!lre che, qtfa.lsiasF'\l'alutatione possa con�
dursi nei ce>rtfrontt d�ll~a:dori.e del Consiglio ,. stiperfore, � ~erto ��che ��il
pt6wedifueht0: dii �on�reta rioriiin� def dott: Gambarota suf�pc>sto di
Pfocuratd:re',���aenaPtetura Cifo�n.dariale'di> Napoli ..�:�~ intervenuto �n 15
giugno 1993, ben dopo la sentenza di merito di questo Consiglio, pub�li~
�:ata jl ~Q. :rJ1;11>ggio J9~3. �� � . .�. � � �..� ;:;,. � � � . � � .
�'� '" Tant9 ~ast~: p~ir dsppn<ler:-e ~t,11: Pl'Pl>l~a. ciella �o1lteS't~t<i.� ~L~iyit~ .?.i
fini della presente opposizione di terip.
ed Jl significato dell'opposizione che in tale fase il terzo pu� avere. interesse a
proporle~ '.Bd � proprio al tdddo in Clii Si atteggia�� l'opposiifone nel �giudizio di
~Heajpehili:Za. che bi$ogJ1a . ~i\i-dare, ;P:e'r verificare se )?reseriti ' ffialm�ntc:i' tali
afffuit~ ��n l'opp�siii6rle 6rdmari;;t . chi poter essere ricondotta ad essa, e di
consei&.e.iiza sia��� ammissibile iii f�tza della dtata pfo'.Cruiida additiva: della
Ci>n:sUifa (~). . . . . . . . . . . . . . . . . .
< li!. proposito, giova premettere 'che il terzo/quando prop()Il.e I'azfone di
cui� al #rimo. c�fulna d~l'�rt; 404c;p.c.,�iamenta l'mglustiZia�� di'�Ulla��decisforie
che h� gi'�ill:cafo, tra te parti; seliZi fa sua presenza e n�l1ostan1:e che riel gi�diZio
fosse unplicafa Uria stia poiiizfon� sostanziale; . . . ..
Si duole, iii. altri termmi/ di #on aver pottito contribuite alla det�rmiriazfone
della.� regolii del caso� c0n�ret������fO:firiatosi in quel giudizio. .. .
. Ci� � eiiatfameiite quel che fajn:eiifa il terzo che, nel giiid�zio amm�nistraiivo,
fa opp()sfafoii� lilla pron:Ull,�fa emessa �n sede di oiiemp�ranza (9); ..
Nofr' varrebbe obbiettare clie � il. giudtZio di ott�mperaiiza, 'secorldo � Ia preo
valente dottrina; � �l1e��ssarlamenfo di. esecuzione �, .. e. sofo . ~� �ventualmell.t�
di cogn�ifori� � (10). .�..�... �... ..�. �� � �� � �.
���� ......... (8).. Questa.� dell'assimilazione� sembra� infatti ��.� l'unica:: .via �,da.� seguir.et. �p.er .,.giungere alla
dilp.os~ione di:lll'amn�ssibilit�: se l'op~Slzione di terzo nella. f�;llle di ottempeninia si
ponesse�� (:ori:ie qualcos~�.��di � diYerso � dall atfone previsti\ � dall'art; �� 404 c�inmli �� �1� � c.p;c; (e
presentasse, poniamo, i caratteri. dell'opposizione e:li art. 619 c.p;c;)>: del �fortissimo
c;lubbio .di. c9stitw:ionalit� � i;ela.tivc:> . alla sua .mancata prev~sipne dovre:bbe .ess'i!re . investita
la Conswta. � �. � � � � � � � � � � � � � � �� �.� �. �. .�� � �� � � �. �. �.� � � � � � � � � � � � �. � � � � � � � �
� (9) Questo. terro, infatti,. non afferma� (come fa chi agisce ex �art� 619 c;p.e;) la pfopria
totale destraneit� al J?rod�e~so esec11ti17!>. ma al .. contratjo s9stiene � che. ayi;eb)l~ c;lovuto essere
parte e1 precorso giu wo.
(10) NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna 1994, 317 s.; PIGA, L'ottemperanza: giudizio
di cognizione o di esecuzione?, in Atti Varenna, Milano 1988, 137 s.; conf. Consigliodi Stato, sez. IV, 13 maggio 1991 n. 805, in Cons. St. 1991, I, 940. Non si op:pone a
questa impostazione CAIANIELLO, Manuale cit., 852. Per la tesi del carattere del giudizio,
v. per� tutti �VlLLATA, Riflessioni.in tema��di giudizio�.di ottemperanza. e��attivit� successiva
alla sentema.:di annullamento,. in� Dir. Proc. Amm. 1989;. 373 s.; per la� tesi del carattere
cognitorio, PIRAs; Interesse legittimo 1vgiudizio. amministrativo; Milano 1962, 673 s.
RASSEGNA AVVOCATURA DEl.J.O STATO
426
� 62)'. II tema del '<:<:Intendere allora� si sposta sul vero contenuto del
giu�licato (pW:iio>3 delle� considerazioni di diritto del ricorso del dott.
Gamb�rota)', �
Vale� subit6 osservare; iii proposito; che il giudizio di ottemperanza
si � concluso con l'unica � soluzione possibifo, in quanto coerente con
iF gmdifafo dei' maggio 1993. � �
Scorrendo gli atti del processo che. hanno. condotto al giudicato, si
SCODre:
a) che. il .�,o:tt, Cozzi. a.,veyafin da.'.tizio domandato di far valere in
suo fav9re ..la prefer~a assoluta -nei riguardi d.f:Ile sedi da lui indicate
in �c:lomanda~ ip~r prima quella di _Procuratore pr�sso la Pretura cir�o..�
dariale, in. vlsta. deija soppressione delle Preture mandamentaH in quanto
tali; '
b) che il primitivo ricorso al T.A.R. era stato volto a contestare non
s�lo la nomina del dott. Coppola, ma in via �presupposta. la determinazione
della vacanza di posto di Procuratore;
..-.. -, �. ,: -:�� . �. . :., . . . ,;, '
.,Se,_.{; be.., possibile .che �� D;eU'ottempera,r.:a. il ~giudi�e sia chiamato s�mJ?licemente
a g;u-;mtire l'effettiva esecuzione � di sentenze aventi un contenuto tal~
mente . puntuale' da non richiedere ulteriori. . specificaziotli. (ed in casi siffatti
non essendovi cognizione, non vi � un. � glqd.ip � vero e proprio a cui il terzo
possa dolersi di non aver partecipato); � 'agevoie rendersi c�nto che proprio in
t;ali. ca~i il proplema deU'ampiissibilit� di un'opposizione . di� terzo rlvolta contro
la Pronuncia. di oj;t;emperaiiza in. pratica non si pone neppure: poich� il pregiudiZi()
sofferto cl.al terzo.. trova Ja 11ua fonte dh:ettruiiente ;.ellii � sentell.Za : passata
in giudicato, � contro di essa che sarl!., rivolta l;opposizione. L'.opposizione esperit~:
avverso una decisione di o.tt!:lmpera!lZa i:ii ,~anto . pu� avere un senso, in
quarito � proprio quella pn;iO:uncja che wreca n pregi\lcI.io al terzo, e ci� pu�
accadere soJo. qij~�,O .. il ~iudizio di otieni.i;iera~a l}.a effettiyamen.te assunto
connotati cognito:i:i,. vale a dire quando il giudiqe n()n si � trovato di fro:pte ad
Ulla �nQrmativa pe;r� il �caso c0.cr!:)to �, per cos� dire, preconfezionata, a cui
a4eguare. la r�alt� fattuale.,. ma � stato chiamato, per deterillh:i.are. se la P.A.
si . sia realmente conformata al giudicato o per . i�l.dividuare le modaiit� di conformazione,
a meglio precisare la portata effettiva delle statuizioni ordinarie
contenute nella sentenza attuanda, e dunque a contribuire egli stesso alla for�
mazione della regola del caso concreto.
L'ipotesi principale in cui pu� e8sere proposta l'opposizione ad una decisione
emessa nella f�se di otteinpeni!lZa sf verifica, dtinqtie, quando il g!udice, nel~
l'esplicitare la portata �Ciel giudicato, abbia� dato ad esso un'interpretazione che
il soggetto� rimasto estraneo' hl processo di ottemperanza ritenga errat~. e da:
cUi pu� risultare pregiudicato in considerazione della futura� conformazione
della P A o di un intervent� sostitutivo del giudice (11).
. ' . �' �' .��
(11) Altra�: ipotesi potrebbe verificarsi .quando il giudice abbia dichiarato nulli (oannullato) : atti amministrativi favorevoli al .terzo, ritenendoli in contrasta con il. giudicatosulla base di. un'interpretazione di. questo . dallo stesso terio considerata' erron�a. �
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 427
<:) che il dott. Cozzi con lo stesso ricorso,, aveva invocato il princi�
pio della preferenza, �per. i perdenti posto. in forza� di soppressione� del~
l'ufficio,. ex D.L.vo 31 maggio 1946 n; 511, come .interpretato,.,in termini
di ipreferenza assoluta;. dalle cir,eolari del medesimo C.SM.; , : .
d) che questa Sezione, con la decesione cui risale in giudicato,' ha
argomentato�: � 1
dJ) rico'rdando la discipli.ria legislativa del 1946 e la drcolare 22 luglio
1988, n. 10271, la quale ultima dispone testualmente nei senso della
precedenza assoluta .. per il magistrato interessato all~ soppressionei
d.2) affermando che la yicenda delle. Pz:eture mandamentali di cu,i
a,lla L. 1 febbraio 1989, n. �30, deve essere. vista ip. termini di soppressione
.�di ufficio, c�>me ammesso esplicitamente dal M.i.;n�stero di grazia e
giustizia nella circolare applicativa di detta legge, 20 aprile 1989 .n. 1039,
pro.t. 62/4/8/9 �(che definisce coi;ne soppressiqne quella -delle Preture
mandamentali in qualit� di ex uffici autqnomi) e da risposte a quesiti
p.ell<?-. stc;s,So ,Consiglio superiore;
� � .:<13) deducendo la conseguenza che l'assegnazione a richiesta del dott.
Cozzi dovesse avvenire in altro ufficio giudiziario. della stessa a. di
altra sede non compresa fra quelle soppresse su sua richiesta;
d.4) traendo conferma all'esposta solmitme dal dchiamo operato
nell'art. 6 della 'L. Soppressiva il. 30 del 1989 �.all'art. 2, terzo� comma
2. Proprio .na tale s~t.azione ha oc;~sionato l'op:pos.izione _che il. Consiglio
cli Stato ha dichiarato ammissibile con la sentenza annotata.
La vicenda, in sintesi, si � svolta come segue. Resosi vacante nel 1989 il
posto cli Procuratore presso la Procura circondariale di Napoli, il Consiglio
Superiore della Magistratura aveva preposto all'ufficio il dott. Coppola. Il
provvedimento veniva impugnato dal .d�tt. Cozzi, Il quale lamentava cli essere
stato pretermesso nella rtori:ihi;;i., .nonostante il suo .diritto alla preferenza assoluta
nei riguardi delle sedi da lui indicate in virt� del principio della preferenza
:i;>er i. perdenti posto in forza di soppressione dell'ufficio, sancito .dal d: l.vo
n. 511/1946. �
Accolto il ricorso con l'annullamento del provvedimento impugriato, e
respirtto l'appello, si formav� il giudi�ato sulla sentenza n. 545/1993' del Consiglio
cli St�to.
' �.�. Successivariie:�iie, iii �elusione' del giudicato,�� il C.S.M. nominava Procurat�re
pt�sso la Procura circondariale di Napoli il dott. Gambarota. �
Non vedendosi nominato, il dott. Cozzi proponeva allora ricorso in ottemperanza;
senza �.:peraltro fare alcun cenno alla posizione del dott. G�mbarota,
cosicch� quest'ultimo, anche per un difetto di difesa del C.S.M. che non svolse
dedUzioni sul purito, rlmaneva estraneo al giudizio.'
� La� decisione n. 1074/1994 esplicitava il �giudicl!;to disponendo �che il C.S.M.
provvedesse a nominare il Procuratore presso la Ptoc'ura cli Napoli, e tenesse
conto che la posizione del dott: C�zzi non' poteva essere �messa a raffronto con
quella di altri candidati non averiti il diritto di precedenza assoluta.
A questo punto, il dott. Gambarota proponeva un'azione che denominava
� incidente d'esecuzione>>, in realt� riconducibile ad un'opposizione cli terzo,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
D.L.vo li. 411 del 1946, in cui sifinisce per clisporre ohe, ai fini di questo
richiamo (cio� ai fini dell'aspettativa del magistrato addetto ad ufficio
soppresso di essere assegnato ad altro ufficio della stessa o altra sede),
si considera sede cli �Pretura ciascuno dei comuni compresi nel circon
q~rio~ ".
d.5) concludendo che era incontroversa l'assenza di applicazione della
preferenza.. spettante, sebbe:p.e . ne . ricorressero i presupposti di fatto e1a. loro invocazione� da parte r;lell'interessato. �.� � � �
Ed� allora il dato che il Consiglio di Stato abbia annullato � il
prov'vedimento impt.tgnafo �, al singolare, :non � sigbdficativo, perch� il
giudicato si er� formato .,;.;.,; qui non si deve>discutere s� a giusto titolo
o men� -sul punfo che esisteva una situazione di soppressione, che
a questa corrisJ>Ondeva, per legge e circolare, un diritto di preferenza
ii:ssohita, ali:nenb :nei confronti dei tr�sferimenti ordinari, e che questo
diritto rion era. stato rispettafo;
In sostanza, rettamente la sentenza d�ottemperanzif ha �spliciiatc>
il. giudicato nel senso che. la posizione del dott. Cozzi .:non 'Poteva essere
messa �a raffronto con .quella di altri aspiranti non aventi il diritto di
preferenza .assoluta .
�Questo giudicat9 non p.Q: esse;re messo in discussione,. 41� vista delle
biequiv.ocabili espressioni 'eOntenute. nella sentenu\ iii .cui fu, chiesta l'ottemperanza.
N�, sotto altro profilo, sarebbe possibile ipotizzare la ridiscussione
della controversia su cui si � �fortnato il giudicato di merito.
diretta non contro la sentenza attuanda, beni� contro la pronunda d'ottemperanza:
il magistrato, i,n sostanza, si doleva del fatto che il non aver potuto
parte�ipare al giudii!;io. cli ottemperanza gli avesse �;npeditO di prospettare un'esegesi
del ,giudicato diversa da quella accolta d�l Consiglio di Stato, nel senso
che lit posizione �dei dott. Cozzi, dopo l'annullamento del provvedimento di
nomina del doti:. Coppola, dovesse essere ulteriormente comparata con quella
di altri candidati.
Tale opposizione era ritenuta ammissibile dal Consiglio, in astratto (per
le ragioni gi� esaminate) ed in concreto (poich� era evidente che il dott. Gam.
barota pot;esse considerarsi �terzo pregiudicato � dalla pronuncia opposta,
visto il legame di dipendenza fra la sua posizione e. l'esito della vicenda con
ceme,nte il dott. Cozzi), � � � �.�
� Nel merito, l'opposizione veniva per� respi,nta, sull!l base della considera~
zione che il giudizio di ottemperanza. si fosse concluso con. J'unic;a soluzione
coerente con il giudicato del 1993: esso, i,nfatti, si era formato anche sul punto
che esisteva uua situazione di soppressione d'uffido; e. che a questa corrispondeva,
i,n virt� di legge, un diritto di preferenza assoluto i,n favore del dott. Cozzi,
al quale pertanto spettava la nomina ove non fossero concorsi �ltri candidati
in possesso del medesimo titolo di prefere~a .assoluta. �
FEDERICO BASILICA
SEBASTIANO LELIO AMATO
== >'l'�nto. VM.~/m primo luogo, pereh� ildottiGambarota=-nbnlO impu~
gna nemmeno, rif� mii6ve"solarherite da>tln1f �u:a etron�a e~egesi. per
~!i�,~--i~f~
getti posti. a monte della Sltuazi.one a lw pertmente~���
<. / 6;3)<Infine, il �giudicato.: dL base non.��potrebbe es~exe .disCQhosciuto
per il>:fatto che la dellberaz�one 15 maggio 1989 di' preposizione: .del
dott. Coppola all'ufficio di prdcuratore citc�ndariale di NapolLera .�stata
annulla~~� a ton:eluSione di una<v~tem:a mstaurata ron�� ricorso ;sttaordb:
tal'�ll==al �.Presidente della Repubblica, . proposto �.da:�. altr� .niagisti::at6~ an�
nullamento .questo~�interten.to�� antetiormente .. alla .co.pcl�sioae del giudizio
interposto dal dott. Cozzi davanti al Giudice amministrativo.
Giova obiettare, in argom:~to,\:che la notizia dell'annUllamento �
s!flta accennata dal . dott. Gambare>ta .e fornita, con. riscontri .. documen�
m{~~��~tXt~fj~~g~iJte�~tufuc~~t~in711t�._,~p�= <i~:~~?-�.=�~~ci~ip;.. ��..rfm~i~���: ben
Inoltre la medesima notizia, in quanto proveniente 'Cl.a ~a;parte,
W?:ffi~.u.. C���Mm::P'.AA.~L� ..a11:l~~$lb,Ml prq:Q.9J:!l:'.~�:�JJ1PH~AAipaj 11,~~r~9.,.
giudicato di merito, non si pu� nemmeno interpretare co:ip.~ Wl'a~ione
mirante alla revocazione, in ogni modo non formalmente dedotta, con
il-: :i( I'�()rsO � in : esame; �. : . : . , .. ::;:. �. / .. . <�:' '. " . � . ..
��� Dalptili:to di vista del d�t� Garnbarota; perl�hto, �n1 dedttzfon~ di
gtt�sta origiriafo' shuaiion� pr<>cedtiral� ri�n. pfeserita hlctiri� Utilit�;. = �gli
stesso assUitte, comunque, l� sblfu:ioh�: (non si coinprend� b~ne se d~l
gitidic�to<.di .b�se� odella sentenza . di i;tten:tpe:rfuiZaf s~rebbe �� sfata� di"
versa se, per�, vi fosse �.sfata :Un.a '�� corretta � dlfesi:t�. del ��Consigli� shp~
riore, corretta difesa che in fatto non � stata presentata.
Per le considerazioni esposte, il ricorso in incidente di esecuzione,
Wre~t�)I.1 ?1'1'o~J7!i?:~~"9i ~f~9! ~t}ve .~.s5:'W~ fespipto. . .
�:�::._;":
::~ ::�:::;-, :�:: : ' ... :-.;� . �: .. ~ ':
CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 8 ~ettembre 1995 n. 688 � Pres. !annotta -
Bst'. Tti.mbiolq -C:r:ison� (avv. Lorn.zpni) p. ,l\'.ljiiistero deg'i Interni
. (avv �. StatQ Rago). � � .. ...� . � � ��� � ;, �.� .. �� .
Atto ammi�istrativo � Aeee'Sso � Diritto � . Dinieg�.
Atto ammiriistrativo .� Atto emanato oltre i tennini di �legge � Ammisslbmt�
�� Gh'�sttzia � ammiriistrativa � � Ricor$0 proposto J)er�� 1�accesso' ai
documenti � Lesione di dlrltti soggettivi � l>ecad�nza: � inappllcabmt�;
43(.> RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
lmpiegoc p.bbllc;:o � h;npiegato dello.� Stato.'� Fascicolo pers<m.ale � V,isione -~
di .atti � Atti inclusi e poi, eliminai:i �~ AppJlcablllt�.
la .� pubbli�a amministtaZipne, � indip~tfzdentemente . dalla � proposizione
det ricorso giurisdizional~.. oons.erva il 'potere d(provvedere ;sia positivamente,
sia enuncia.rido un dini~gO' e$pUC�to; 'e �anche in rit4rdo, sulla
rl<ihiesta .di ac'ces5o .ai .d0cumenti �. amministrativi, ai' s.eriSi �. della legge i
agosto 1990 n. 241 (1). �� � � � �
Il ricor.so, proposto ai sensi del.l'art;. 25 di detta legge, � rivolto aUa
tutela. di diritti soggettivi come definiti dall'art � .22, e pertanto non pu�
e.ssere soggetto a termini di decadenza (2).
Il pubblico dipendente/ ai� sensi dell'art~ 29 del d.P.R. 3 maggio 1957
n. 686; ptl� richiedere copia di tutti gli .atti. del fasaiaolo personale; an.
che di quelli che prima sono stati: inclusi e poi' eliminati (3).
II
CCJNS~GLi� PI STATO, stiz. IV, 23 ottobre t995 n, 830 -Pres. !annotta
� Est. Virgilic> ~ Ministero Inte~o (airv. Stato Macaluso) c. Di Ftancesco
(n.c.).
..,
Atto ammfnlstmttvo � �Accesso ai docfunelitl .� � Legittimazione � 'IndlViduazione.
�.�
La legittimazione all'accesso ai documenti amministrativi, ai sensi
dell'art. 22 legge 7 Jigosto 1990 ,ni 2#, � riconosciuta a chiunque. possa
dimostr,q.re che gli attL del provvedirrt~to ab1Jiano dispiegato o siano
id,onei a. dispiegare .�effetti diretti o indiretti anche nei suoi confronti,
e ci� .in ~()do indipendente dqlla esistenza d�i una lesione della posizione
giuridica del �richiedente e della sua. a!tuabilit� �
� � _��. �. �. ' :-. :O.'. , ~ (~ �. ~ .� '. '! ' .. I: -.. .. ::� ''-'" ..� '. . . �'. .
1. L'Amministrazione resistente ha prelhninain:ierite ec�epito fa. tardivit�
del ricorso cli primo grado (con il quale � stato impugnato il C�niego
esplicito cli accesso ai documenti richiesti, comunicato all'appellante
in data 2 giugno 1994) dopo che erano trascorsi trenta giorni (termine
previsto dall'art. 25, comma 5, della I. n. 241 del 1990) dalla forma..
. .
,.
�-3) Questa giurlspfod�~a �� ~egrta ilii� t�ppa importarite sull,a iriterpretazione
evolutiva della legge n. 241 del 1990, qualificando�roine diritto soggettivo
le ragioni del richiedente l'accesso, non sottoposte pertanto a termine di decadenza
perch� prescinde daJ1a ... (eveI).tuale) co:iu;ie&sione con altro interesse sostanziale
che possa giustiffo�re la richiesta docum�ntazione. �
La legge n.-24t � ampiamente.esaminata e interpretata �da A. CINGOLO. Brevi
note in materia� di ..pr:<;>jiU,,,pr.ocessuali dell'ac.c~so ai documenti amviinistrativi
e;c .lege.. n. ?4~/fl.O, i. ql};esta Rassegna, 1992, I, 94.
432 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
A parte il fatto che sarebbe del tutto irragionevole e iniqua la penalizzazione
del cittadino richiedente, va ribadito che il provvedimento
esplicito di diniego non pu� essere considerato atto confermativo del
rifiuto tacito gi� intervenuto.
Il provvedimento intervern1to. comporta. un � quid novi � rispetto al
silenzio-rifiuto, che abilita senz'altro l'interessato alla relativa impugnazione,
anche se non ha proposto ricorso avverso. il silenzio-rifiuto.
Appare inconcepibile che, in un sistema chiaramente ispirato ad una
sempre pi�� marcata parit� tra cittadino ed amministrazione, il solo fatto
di avere optato per la pronuncia esplicita, nel lodevole intento di evitare
un giudizio avverso un mero comportamento. silenzioso dell'Amministrazione,
determini per il ricorrente il rischio elevato -nella vana
attesa di una pronuncia esplicita -di non fare attenzione al decorso
del termine per impugnare il silenzio-rifiuto e �di precludersi cos� ogni
altra �possibilit� di�tutela.
Cos�, non appare possibile, sul piano della tecnica interpretativa,
ricondurre alla nozione di � atfo confermativo � il provvedimento esplicito
di diniego, comunicato dopo lo scadere del trentesimo giorno (ex
art. 25, comma 4, 1. n. 241 del 1990), provvedimento che a differenza ov
I viamente del � diniego tacito � confermato, reca, per la prima volta, una
motivazione con un esame reale della richiesta di accesso.
I
Va, per ultimo, richiamato l'art. 25, comma 5, della 1. n. 241, il
I
quale consente il ricorso giurisdizionale non soltanto contro il silenziorifiuto,
ma anche contro tutte le determinazioni amministrative con
I
cernenti il diritto di accesso, senza subordinare, ovviamente, il ricorso
contro queste ultime (ove tardive) alla pendenza di un giudizio avverso
il silenzi�-rifiuto.
2. Nel merito, l'appello � fondato.
Ai sensi dell'art. 29, primo comma, del D;P.R. 3 maggio 1957, n. 686,
� l'impiegato pu� chiedere all'ufficio del personale di prendere �visione
degli indici del fascicolo personale e pu� ottenere altresi che gli siano rilasciati
a stle spese� estratti dello stato matricolare o copie degli atti cui
abbia diritto�.
Tali atti, in assenza di maggiori specificazioni, non possono non essere
anche tutti quelli C:he, legittimamente o no, siano stati inclusi nel
fascicolo personale, ancorch� siano stati poi eliminati, dato che, per il
solo fatto della loro presenza nel fascicolo, .essi hanno avuto potenziale
capacit� di incidere sulla carriera dell'impiegato, senza che al riguardo
possa essere opposto all'interessato il segreto d'ufficio previsto dall'art.
15 D.P.R.�. JO genn,aio 1957 n. 3, atteso il suo diritto di ottenere copie
degli atti stessi (Cons. St. Sez. VI, 14 luglio 1988, n. 928).
L'appellante, titolare di siffatto diritto soggettivo, ha correttamente
donato la sua richiesta. secondo il procedimento introdotto dagli artt. 22
e segg; del}a k ri< 241 .deL1992 e del �relativo regolamento�� emanato�� con
D;J?A�nv 352 del 1992; H.a precisato dLesse:re ~.Agente.Scelto della: Polizj'
~.~t~t9<�'1facend.Q: �on d.Q: implicito riferimento �ll:'at:t. 29 del D.P.R�
n. 6:86��:deL1957. � ........:... � ... :� ���;�����. � ,:_,,, ...
.... ........ . ..
. lri �gt�. oa:sq, trattasi di diritto soggettivo in m�teria di pubblico
!1J1i11:~ij:lr":~~~lll: -~i:;~:1r~~~~~;::~;e~~a�~;*~~11:~
�.��f99o)#if$~k\:p~r���1!fo�P~hep~r:���r�1ifSJ aspett6;ᥥsussiste�'fa�����g1rirlsdizi0ri�
es�I�J,$ii~ ~�lifttCUdfanunfrii$tr1:fttv6/' .. . . . . . ,... ��
'l'rntta.$i q.indi dl. controversia che n.on comporta� fifupugnativa � �di
Ul1 att0. �~tof#ati'vcf e 1'ossertMia del jennine di decadenza. E ci� in
\.itlli di c�4� di~#tite ~. fua 6onvergeti� -norme di. legge; rart. 29
del D.:PJt J:l. 686 del 1957 e l'art. 22 della!. n. 241 del 1990.
�. v�@~ti:~~~B~~l sks~~n~ #lie�� l'~P~~11a.11te .pgn ���P9t~x~.:11ti1izzare
i0 ~l:>e�f~~ pt6�~ii!.P,~nto gli:i.ii~ffii~�*W:*(;tell'art. �25�1. ri~ 241,��cbe .. gli ha
conseh.tUQ'. tli: 'l#~n~fic;,lat'~ dei brevissin,( tennini previsti dalla stessa I~�
�gi, a�:ttl!riii~':at:"'moit~'''riiiiftiiiia: at:�11th�idtMio1 �Ch�; m pfesema<ai �tti'
!~~1::�~~~~~~=l~~~i!!1::1~!!ft~i!~'~~~j-~ti~iJ~i;1n:
carico di git�dizi attualmente pendenti. Come se il ~ignor Crison� ayesse
ViC>1ilfo ���� �t.~ere l� pro�ednr� s'up�rairid� s~off~#llineitte n,.C>ifo .:� m.!gUa:ia
~fi1�rsC>#/; 4h� �tt�ha�~o l'~sit<t ctf iicdH1fpendentf � ����. ; : � � ��. �. � �� � � '� �. ��. � �� ��
�� / :e �apJ?eiitt 11 B~so %:ft &sserv�f��� ch� iffil:tt�$f' ai filt~fniazfoiie �� pdva
di qualsiasi fondamento. <�._ � :�::: \ �: �..
Nel oaso di specie, t:rattasi di un dipendente dello Stato che chiede
�opi:e di �attli�: det.�suo fascicokr personale e/poich� esiste un� � Iegg� che
f�tflit� ttaccesso. :ai.< d-Oc�:ihenti amministr�:itMr � piu> �che. naturale ch6
sia stata avanzata .una richiesta di rllas�icf absensi� della 1. n. 241. Ntm
si>pu� certo �ammeit�re� ehe l'ingiustificato titatdo� o:� rifiuto:� dell'ammi�
nistrazione debba costringere rintetessato: ad attendere�� t �tempi tecnici
per l'esito definitjvo. di. un git;i,dizio ()r:dinado. .
n~~lllil~~~~it�1::h::~i~1c!f~~t!!~fi~t;i~~b:!~~:��::::::t~.. �:~;e:Sr;
:11 dlpend��'.lte ''vfilit1i infattftfua� posi.iidti�' glurldicam�nie .�tutelata... alla
conoscenza . degU .� a.ttL conte,nuti nel s'Q.o . fascicolo.�. personale. � Vinte:r~sse
~�fio"(J;kf$.oh~i~ -~; ftiiiitiet�) ij~f ffcotteiiU'.~q �y~t�. �c;c�ss� . a ~a.li�� atti
���;h: te �rf�d; ilel�~:dH:�~�\.&ii/.cfo�; di ~k~ei�:hri :pu'6bfit�di]?eii.d�1Hl � �
...�. N9~.�si. ptj� ,~~rt9 p~fl~re c1i inte*~sse� .en1\4~tivo, 11�. rjcondt1ci1Jile . a
mefa. �uriosifa'.. Ma~.. anche se�� 1%teresse del .. iliperid�nte fosse.� fitializzat�
ad una mera ricognizione storica degli atti ohe lo rigu�rdano, non potre~
be essergli ugualmente negato l"accesso in presenza del diritto sancito
dall'art. 29 del D.P.R. n. 686 del 1957.
� cl� a prescindere d0.l fattti. chi:: poaaa o meno scaturire, daU'eaa.i,e
dei doclimenti, ul1'aiione giurisdizionale. �. � � � � � �� � �
434 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO. STATO
� L'interesse alla esibizione di' atti va val�tato. fa astratto, �senza �ohe
possa essenr operata, con riferimento al caso specifico, �.lcunavalut�zio
D.e. in ordine .aJ.lai.' fondatezza . o amit:tissibil�t�'. della 'domanda. giudiziale
che l'interessato potrebbe eventualmente proporre. �Y�
3. J...':app~llq va perci�. accolto e". pe:r reffet;<;>, in rifon.a della sentenza
appellatar vi;t accolto. il .. ricor~o. proposto in primo grado . dal sjgnor
Gipva~ Crison�' ~ .va ordinatq. all'.(\nlministrazio11e .di rilas�iare� al. me.
desimo copie dei documenti in materia disciplinare conte:tp.J!j Jl,el ..suo
fascicolo p~rsonale. . . ,
CONsmuo D� ~TATO, ~ez.Iy1 3� sett.embfe 1995n. 79'1. -Pres. !annotta�~
� . Est. Giacc~di -M~G. srl �; Capelli, coniune di Milano e�(aJ.tri. �
. . . . . . . . ~ l . ' . : .. ,; ; �.. . . .�.� :
<,;iustJd.a. anpnlqistrativa � APJ}~O .~. lnterv~~t~~� ~d � ,op~nendunu in
.. ;.� pl;'bno grado�~ Difetto di impug11azione deUa p.a. resistente � Rimessione
aii'Ad~ Plenaria:� .� .� � � � � � � � � � � � �
. V:a rimessa alt'A,dunap:z,a. Plenaria la,. questione relativa alla sussisten
I
za della legittimazione. ad .ii:np~g,W.re la. sentenza d.i. pri1J1.0 grado da. parte
degli i11-t,e.rventori ad oppop.~ndum'allorch� .npn s~ s,tato proposto appel-
I
10 dalla P.A. resistente (t): � �� � � � � � �� � ' &
I
~
0
(Omissis) 1. Con il ricorso d� .primo grado sono, stati impugnati gli
atti di adozione ed approvazione della variante al P.R.G. di Milano ri;,
gu�rdante . la . zona speciale 22.. denominata. � Garibaldi-Repubblica �; non�
ch�; ove occorra; la deliberazione. di. approvazione del Piano di inquadramento
operativo (t>,l.0;), relativo� alla medesima zona.
2. Gli originari� rico:rrenti sono/ il 'consiglio cl.i zo�a, due. condominii,
una societ� d\e gestisce impiant~ di �ntra.�enimento � ~d ottan.ta persone
fisiche che. si dichiarano residenti nella zona interessata' dalla vari�r'ite o
in zone limitrofe. .,
La ~entenza di primo grado ha negato la legittima~ione ;;iWva. d~l
consiglio di ~ona e qei due condomin~ (pronunziandosi esplicitamente
con riguardo ad uno solo .di es.si, ma �c:~n. argomentazioni riferibili ad entrambi);
ha invece riconosciuto la legittimazione attiva dell'impresa e
dei privati cittadini.
(1) La questione esaminata � stata decisa, come rilevasi dalla motivazione,
in modo contrastante, � quindi esattamente si � in attesa della pronuncia del�
l'Adunanza Plenaria. ' . , �
Le.� relative. statuizioni non hanno formata� :<>ggetto di impugnazione
da parte delle odierne appellanti, societ� M.G. e� Residenza� Francesca,
e� sono quindi cOJ;>e:rt~ da giudiC:ato.�� n� �cons.ent$ilente��preeluso���al
c011~8fo u ries&xloe delta questfohe ret~tiv� ad asserlt6 difetto di leiittima.�
zl9n~��9~;;... J:'�$j~~#'.d�.. non��r>r<>Prief~rl: �� ~9ite'ira.tit� net�� pre~�tlte �grado..�di� �giu&
if(i ~�iiaj1i$ 4~. �a~e paitf ffii~f\rli~~ti ad ad~{,a#dtilfi .. (lt�tr�Vie �de�()
Stato e c�.b:�'.M:i)'. . .�.. .�.�.�.�.�.� . �..��.� .�. ..�� .� ..��.�.�.. �. �.�..�.� �.. ... .. .
.... ......
1~~~~n~i~liai~t.�t~1t~~~9g~ᥥ�!1i~~~io��~s::��e�l:t~?.
rit�,)~<J..es~on~ rel�t~v�. ~~ l~~i~~~n~ attiva ~liapJ:leijo �.dell.~ $<r
ciet~ M.G, ~�� Residepz.a..Fnq1.oesHar gi� in~ervepute .a4.9ppon.erutum nel giudJP()
:dipa~i Edl'-4Jt., ~tAAte la m~c(l.ta�.~:p.gt1i.ic:>ne Q.ella sep.tenza. AA
iJ.1i#�ti:Y::a �U~ p!itti prinQiPf.lli (�omune di Mii.�.o e Regione Lo$bardl�)
1P� :res~stenti;Jn ptjfuQ gJ:"adq ed iri�nmaste :sqccQtnbentk�������
In .stretta <:onnes�ione con la questione pregiudiziale suindicata; vie.
n~ poi alUesame q.~a relativa alla eventuale c-0nflgurabiUt�; ~n capo.. alle
rn,edl;lsi:tnl;} S()�iet��.a,ppellan,ti.e .!a;gli altl'i�prQprietaxi,d�JU'ee.�()lllpre&e� neij.a
varif,ln,te �he :beAAfi�ianq di: c:Wti~ti edificatori. (taluni dei quali i.tervenuti
<#J, adiUV(J.~'Jt neipre$ente �gradO di �� gi.dizif>) I della veste ..di soggetti
coiltroint~:i;essati,Jtci.tl �jl rw()rlilq .~... PrlnlP .gracto .a'vfepbe (,iovut9 .essere
l1otificato a p~a di.~a.1Jll'.tlisslbilit�. �.� �.� �� .�. � � ��
~i cleye J?reml;lttere�che,,a differeniit. di �quarito �lilqpra� precisatQ con
rlgu�rdo alla 4u~~tfori� ~~lativifalla Iegittilri~fone��� attiva. dei� ric.fotr�rtt~
in primo gx-ado; �.i� due. }5r0fili.� clie ~erigono dra in discussione rion .rlsUl~
trofo coperti da ifttdicafo. �
Non li:f �; oVVial'.t1ent�-; la questione relativa alla legittimazione al�
I~app�ll�, �strm:tea per definizione al contenuto precettivo della decisione
resa dal TiA~~:, questa essendo necessariamente limitata ai presup;.
posti.� e �.conctizioni. prOci:'lssum pertinenti a q.el grado di giudizio,
e non �potendo interferire, in via preventiva, mordine a presupposti .e::
cond�ziolli proprldi un JeYentuale)grado ulteriore. In tal senso, deve
disattendersi. 1'1!1$suntQ..fonnulato in. memoria. .difensiva aggiuntiva..dal�
l'awellaP,te �:M.Q.rCO~jlquale. $i.. pret~de .<li.� ill,fetire dal. capo .dj �.. cJecisiq.�
di prfoi<i�.� grado non>,impugn~to� hl� vi~ .iticiCientaie �-�. ~he�ha
ric�noseiutC> la ��legittimazione� attiva� .� all;intervent�> 4ella stessa M.G:.. �
della Residenza Francesca, in ragione della ricori()sci'ilta titolarit� di
un interesse sostanzihle, ��diretto �e .��personale, alla � conservaiion� �degli
a.fii impugnati, conseguenze� preclusive all'esame. della. ben diversa .questione
�relativ� �alla� id6neit��d�l suddetto mteresse��sostanziale a radicare
la Iegittimazi�ne all'appello delle medesime societ�.
Neppure sussiste, <faltro canto, alcuna pre�lusione processuale all'esame.
della questione relativa all'integrit� del contraddittorio di pri~
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
436
mo grado, in ragione dell'asserita esistehza: di controinteressati �non intimati,
sebbene manchi .la � deduzione di una specifica censura in� tal
senso nell'atto di appeno. Poich� infatti la .decisione di primo grado ha
tota}mente omesso.� di . pronun�iarsi. sul. punto, ben rpu� il giudice d'appel-.
lo es~inare la q,uestione anche �l'll,fficio, ovvero, come. nella specie, .a
i;;eguit0 di sollecitazione . da parte . degli i.IJ,terventori nel presente grado
cli� giudizio (Ferrovie dello.� Stato, CO.DE.MI. e Impresa, ;Rambelli).
4. Lo stato attuale della giurisprudenza in materia di identificazione
delle parti private }egitt�mat~ all'appello di sentenze del giudice ammi�
n�sirativo che, fu acc�gli:nlento dei ricorso di prhno grado, abbiano anrillilato
n provvedimento ivi irripugnafo;. pu� �essere cos� sintetizzato.
Secondo U1l orientamento pi� risalente nel tempo, da cui tuttavia
questa sezione non si �; alin�no dichiaratam:�nte; mai discostata, la le
gtitimaZione compete soltanto alle parti sostanziali necessarie del giudizi�
di primo grado, e :qUindi; �in parti�olar�, ai controinteressati che siano
direttamente contemplati dall'atto impugnato o �he siano, in base ad
esso, facilmente�. <identificabili . indipendentemente dalla� circostanza che
sfa �. stato ad. essi, o . meno; n�tificat� n ricorso introduttivo, o che gli
stessi si siario, o ineno, costituiti in giudizio ~Cons. Stato, IV, 8 ottob~e
1985, n. 414: .10 ~aggio 1988, n. 388; 19 ottobre. 1989, ri. 703; 18' novembre
1989, n. 801; 9 gennaio 1991, n. 18: ls febbraio 1991, n. 108; 27 mag
gio 1?91, n. 463; 9 ottobre 1991, n. 790; VI, 19 febbraio 1986, n. 19; 7 lugiio
1986, n. ,495; ~9 settembre 1987, n. 785; 25 marzo 1991, n. 361; Cons.
Glust. ,Sic., 28 maggio 1985, n. 68; 19 febb~aio 1986, n. 19). .
Secondo un pi� recente orientamento, in .Particolare <;lena quinta , e
sesta. sezione, la � legittimazione ad appellare deve invece essere riconosciuta
"anche ai soggetti che, pur non essendo controinteressati in senso
proprio, siano non di meno portatori� di un interesse legittimo, e cio�
di. tilla� posizione s�ggettiva di. vantaggio, differenziata e qualificata, in
ordine ad un bene �della�� vita dipendente dal potere amministrativo a
cui quel bene � soggetto, ma dot�ta di autonomia (Cons. Stato, V. 13
~pr!le 1989, n. 215; 11 aprile 1990, n. 372i 21 gennaio 1992, n. 72; 15 giu~
gno 1992, n. 558; 22 febbraio 1993, n. 275; 7 maggio 1994, n, 447; 23 lu~
glio 19.94, n'. 805; 26 novembre 1994,. n, 1381; VI, 28 maggio 1993, n. 388;
15 luglio 1993, n. 535). .
Conviene qui rilevare -sia pure incidentalmente, trattandosi cq
profilo non-direttamente rilevante nel presente. giudizio -ohe una parte
delle decisioni da ultimo citate sembra abbinare il criterio di legittimazione
sostanziale ivi enunciato ad un criterio formale, rappresentato dalla.
partecipazione del soggetto al� giudizio di primo grado. in qualit� di
ihterifeniente ad oppon�n<l.um. Altre '.decisioni (cfr., � in particolare,� sez.
PARTE I, SEZ. IV, GIURIS~UDENU AMMINISTRATIVA
VI, n.535/1993 e sez. V, n. 447/1994 e 1381/1994) .pres<>indono invece dichia�
ratamente dalla circostanza che il soggetto abbia, o . meno, assunto la
qualit� di parte formale nel giudizio di primo grado, ritenendo a tal fine
sufficie11te la qualit� di parte sostanziale, �lerivante dalla titolarit�, di uni:i.
situazione soggettiva di interesse protetto sfavorevolmente incisa da una
pronuncia giurisdizionale, ancorch� resa ~ter alios.
Tale orientamento � stato, ,da�. ultimo, riaffermato in motivazione,
e convalidato nella sostanza, dalla sentenza della Corte Costituzionale,
17 maggio 1995, n. 177; che ha dichiarato i'illegittiniit� c�stituzionale degli
artt: 36 e 28 .dell� 1. n. 1034/1971 nella parte in cui non prevedono
l'opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi c�i impugnazione delle sen~
tenze .del Consiglio di Stato e dei Tribunali AmministratM Regiortali
passate in giudicato. L'ef�fetto della� decisione costitl.tzionale ~. Iri'v.e~ri~
nel senso di un ulteriore ampliamento della sfera di tutefa giurisdizionale.
offerta ai soggetti titolati di ix\teressi sostanziali direttamente co~~
:volti nell.a ..controwr~ia ammir!.istrativa, a prescindere dalla circostanza
ohe gli stessi abbiano aS11unto, o meno, formalmente ,li;i...veste.d! part� nei
precedenti gradi di giudizio .
.Pu�, infine, ritenersi pacifico Yorient.amento giurisprudenziale che nega
la legittimazione ad appellare �al mero interventore adesivo -� sia
ad aaiuvandum che ad opponendum -che non sia titolare di una posizione
soggettiva sostanziale gi�ridicamente od autonomamente tutelata,
ma soltanto di un interesse di fatto, dipendente da �� quello della parte
'
.
principale Cl.li l'iptervento ac�ede, salvo per quanto ~ttiene ai capi della
s�nt~nza di primo grado che si . si~o pronunziati sull'ammissibilit�' delT
l'intervento e sulle spese del giudizio (Cons. Stato, IV, 19 ottobre 1989,
' . . .
n. 703; 18 novembre 1989, n. 801; 15 febbraio 1991, n. 108; 14 aprile 1993,
n. 430; V, 4 maggio 1979, n. 223; 16 marzo 1995, n. 416; Cons. Giust. Sic.
28 maggio 1985, n. 68 e 16 novembre 1985, .n. 181). . ,
Il fondamento logico-giuridico di tale orientamento giurisprudenziale
risiede, come noto, nel� ric�noscimento in capo all'interventore adesivo
di una posizione soggettiva meramente accessoria e subordinata rispet~
to a quella della corrispondente parte prineipale, in quanto tale tutefabHe
solo in via derivata e riflessa, fin t.anto che gli interessi dirett�mente
coinvolti in gil,ldizio non abbiano �trov�to definitiva composizione..
Ne deriva che ove le parti principa!i soccombenti in primo .gr~do
abbiano -come nella specie :-prestato acqitjescenza alla decision�
sfavorevole, non interponendo appello, non pu� riconoscersi alle �parti
ac.cessor~e la facolt� di rimettere in discussione la res. controversa, m~
diante autonoma impugnazione (cfr.; in termini, Cons; Stato. IV, 17 ,gen~
naio.:.1918, n. 13). .� ' � . , : . , .
ltA:SSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
438
CONSIGLIO DI STiATO, sez. IV, 23 ottobre 1995 n. 831 � Pres. !annotta�
Est. Ferrari � ANAS (aw. Stato Cesaroni) c. Cardinale.
ln�piego pttbblieo � � Svolgimento� di. JllaD$lOJ1i superiori � Retnlbulbilit� �
Formale provvedi.mento .� Necessit�.
Impiego pubblico � Svolgimento di. mansioni superiori � Stipendi e assegni
� ~� Art. 2126 c;c. � �inapplicabilit�.�
Ai sensi dell'a11t. 51 !egge 27 febbraio 1958 n. 119, il diritto de'l dipen�
derite dell'Adenda na;Jo'l'UIJf!e autonoma strade-ANAS alAe dirfferenze retributive
in ,conseguenza di superiof"i mansioni svol�te pres.uppcme il con~
erimento di dette mansioni con fo,.,maT!e provvedimento, intenc!endosi
per MJe quello emanaro dall'autorit� competente a dez.ibe.mre circa la
prom�r,ione alla qua~ifica di cui si tratta. �
. In tema di retribuib�lit� delle mansioni superiori svolte nell'ambito
det pubbitco impiego, non pu�. trovane applicazione l'art: 2126 e.e;, che
ha. riguar.do alle manSionii da considerarsi svolte m�-Via di� jatito in consegtienza
del sopra~enuto annullamento dell'atto� di nomina.
(omissis) l. Nell'atto introduttivo �del giudizio l'odierno appellato, dipendente
dell'A.N.A.S. con qualifica. di cantoniere (IV livello), aveva
chiesto al T.A.R. ohe l'Amministrazione cli appartenenza fosse condan�
nata a, corrispondergli la ret.ribuzione spettante al capo cantoniere (V
livello) per aver svolto le relative funzloni a seguito di ordine servizio del
Capo compartimento.. A foncl~mento della prol>ria pretesa l'originario
ricorrente . aveva richiamato sia il principio giurisprudenziale, secondo
il quale. il� pubblico dipendente 'ha diritto al trattamento economico
corrispondente alle superiori mansioni svolte �quando l'Ente di appar~
tenenza abbia, con formale prowedimento, conferito al dipendente stesso
� 1e dette mansioni� (pag. 2 del ricorso), sia l'art. �51 1. 27 febbraio 1958
n. 119 �(applicabile al personale d.ell'A.N.A.S. per effetto del rinvio ad
esso operato dall'art~ 57 L. 7 febbraio 1961 n. 59) per il quale � al dipendente
incaricato dell'esercizio di funzioni proprie della qualifica superiore
spetta, dopo i prillli mesi fino alla durata dell'incarico, lo stesso
trattamento . economico che gli sarebbe spettato qualora fosse stato promosso
alla qualifica superiore� (pag. 3 del ricorso).
Su questo punto -e cio� sull'esistenza nella specie di un formale
provvedimento d'incarico adottato sulla base ed in applicazione di una
specifica previsione legislativa -si � svolto innanzi al T.A.R. il contraddittorio
fra l'originario ricorrente e l'Amministrazione intimata, la quale
ultima ha impostato infatti la propl'ia difesa sulla contestazione, in
fatto e in diritto, dell'unico presupposto sul �quale il primo aveva fondato
la propria pretesa, e cio� l'esistenza di un provvedimento che, ai.
sensi della normativa richiamata dall'interessato, assumesse connota�
PARTB I, SEZ�. IV1 .GIURISl'RlJDBNZA AMMINISTRATIVA 439
ziom c;U atto fonnale attributivo di mansioni superiori (pag. 3 della memc;>
ria difensiva del 7 febbraJo 1992). �
>�. �� .Muovendo sulla base delYimpostazione . data dalle parti in causa alla
materia. del contendere il T.A.R. ha accolto il ricorso ed !ha riconosciuto
il diritto del ricorrente alle diffet'enze retributive pretese (eccezion fatta
Pet' i; .peritldi �opertt da .prescrizj<>neh con .�interessi� e���� rivalutm;ione
mQ~e.tarla,..~. s.ssistepd.o sia una spe.cf,f,ica �prieyisiane normativa e��sia
un formale� conferJmetttlf> d'incaric� � .(pag, 8 della� impugnata sentenza).
L'impostazione originaria . data dalle partiin. causa �!Ja materia del
contendere e la decisione su di essa assunta dal primo giudice segnano
ovviamente il confi:ne entro il . quale il .giudice di appello � legittimato
a svolgere il proprio sindacato� di legittimit�, risultando ininfluenti al
fine del decidere eventuali argomentaziom svolte dal T .A.R. a sostegno
(I.ella .. d.~sio�le assunta, .. 9ve . risultanti esttanee. o, . comunque, . non pertinenti
rispetto al thema deci.dendum, cos� .. cQme sopra. in�livic,tuat9.
. .
..2. �s~illin~ti g� atti di causa il Collegio esprime . l'avvis~. clie l'ap-i
pell9 dell'A.N'.A.S, <.lel:>ba ess.ere accolto, rhi\llt~P.e> fongato ed ~si;o:rbente
il primo motivo d.'nnp\ignazione, con if qUaje I'Azfon<.li>cC>:ntesta la
premessa dalla quale . � i':A.R.. � .�partito . .el suo . argomentare, e cio�
l~esistei.:a di un atto fonnale �� cl'incarico conferito all'interessato sulla
base. ed. in. awlic~ione di. una specifica :norma di legge. . .
�L'art. 51 L. ..119 del 19,Sg riconosce infatti il diritto deldipendente
alle differenie �� retrlbutiye. in .� conseguet.:a ~Ile�. superiori . mansioni svolte
JD.a, .�. P.el con<lizioparl() �(come tjconosC:ftJ.tO an�he all'originario ricorretite)
all'esis~~a���.. cli jui .formal� . prowedimeiito. d'i#�ar�co, �� esipressaInellte
chiarisc� che � tale solo q_ucllo c0ni{erito dalla stessa Autorit� clie
� sarebbe competellte a deliberare circa fa promozione alla qualifica di
cp.i si tratt;:i �. Per quanto riguarda il per11onale dell'A.N.A.S. non � contestabile
che l'organo in questione .�.. il Consiglio di ammb:listrazione
si�ch� �nella � sp~ie, .�contrariamente �a.� quanto sostenuto � dal1'origfuaclo
ricorrente e condiviso dal T.A.R., ~ improprio e comunque non pertirient�
il HbbiamC> .alsuddetto art. 51 per Msegnare all'ordini{ di servizio
del Capo com.parthnento connotazioni di atto Jegittimamente attributivo
.�.di. mansioni superiori 'e.�� d.ell�. connesse d�ffereriie �. stipendiali. . .
� > Jialtri:f�earifo,' ariche .. a . prescindere dalfirieCJWVoeo .� tenore letterale
del dt. �art SI;.. � assorbente fa �<>llsMeraziorie che �.Patto d'incarico, giu"
stificativo della pretesa al relativo trattamento economico, � solo quello
imputabile all'organo ch�, secondo l'ordinamento delle singc>le Amministrazioni,
� competente a conferirlo� Ed invero, alla base di questa con�
clusione, pacifica nella giurisprudenza del giudice amministrativo, �
una duplice esigenia: da un lato evitare che l'attribuzione degli incarichi.
risulti svincolata dai meccamsmi selettivi a mezzo dei quali . deve
avvemre la. prc;>gressione .. in carriera .del pubblico dipendente e rimessa
---~
440 '
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
invece alla libera scelta (se .non all'arbitrio) del superiore gerarchico;
dall'altro lato offrire tutela effettiva al principio di certezza della spesa
.
pubblica, il quale non pu� tollerare ohe quest'ultima lieviti in conseguen,
za di iniziative non autorizzate di singoli dipendenti o al di fuori del
II
controllo preventivo degli organi competenti.
N��pu� essere seguito il T.A.R. allorch� oppone che questa conclusione;
tendente a lasciare immune la singola Amministrazione da iniziative
assunte dai propri dirigenti al di fuori degli schemi legali, comporterebbe
un evidente pregiudizio per il dipendente, al quale non sarebbe
consentito di sottrarsi agli ordini idi servizio impartiti dai diretti su�
perfori.
L'osservazione �� a prima vista suggestiva, ma ad un esame attento
tradisce la sua intrinseca debolezza.
L'ordinamento dell'Amministrazione di appartenenza deve infatti ritenersi
noto al personale dipendente.
Quest'ultimo non pu� quindi ignorare che l'Amministrazione dehlbera
sulla.� base di moduli procedimentali diversi, l'accesso ai quali �
consentito � solo agli organi investiti di attribuzioni riferibili alla determinazione
ohe di volta in volta deve essere assunta.
Segtte da ci� che ogni pubblico dipendente, specie ove sia destinatario
di un ordine a durata. indeterminata, ha sempre la possibilit� di
chiedere che l'ordine ricevuto dall'organo incompetente, al quale ha iniziato
a dare esecuzione, sia ratificato ovvero annullato da quello che
secondo l'ordinamento (a lui noto) � competente ad adottarlo.
Aggiungasi ohe l'ordinamento pone a disposizione dell'interessato
gli strumenti, anche di natura giudiziaria, utili per reagire all'eventuale
silenzio serbato dall'Amministrazione sulla sua istanza.
3. Le considerazioni fin qui svolte sono di per s� sole suifficienti
all'a�coglimento dell'appello, risultando ictu oculi l'erroneit� della premessa
sulla quale il T.A.R. ha fondato la propria decisione.
� ben vero che nella stesura della sentenza il primo giudice .sembra
essersi prefigurato le possibili obiezioni alle conclusioni che si accingeva
ad adottare, ma le argomentazioni svolte al riguaxido, oltre .a
risultare contraddittorie rispetto al drxisum, come esattamente evidenziato
dall'Azienda appellante, risultano non pertinenti rispetto al thema
dooidendum.
Ed invero, una volta accertato incontestabilmente che il ricorrente
non era titolare di un incarico formalmente ricevuto dall'unica Autorit�
autorizzata dalla norma a conf-erirlo (il ConsigLio di amministrazione),
� inconferente la circostanza che l'or:dine di servizio del Capo
compartimento sarebbe stato ratificato dalla Direzione generale. Ed
invero, anche a prescindere dal fatto che di tale circostanza l'interessato
PARTE I, SBZ.� IV>�arum:Sl'RUOONZA AMMINISTRATIVA
ha: fattg cenno solo nelr�tto di ditl�fiP,a: e m�ssa ~mota; e rlon ancht'L:ttel~
i'atto iil,t,roquttlvoi 4eLgiudizio; ��e� che .di .�essa.�.non . na.� :<;Qmunq\l� .fQ;p:iito
J'.!epp~e ~~ipdi J?rova, .~..� assorbente. \a cons~der~i0.ne che . la. :Pirezione
generale non era legittima~. a ~stitmrsi .al Con.sigUo 4l amministrazione
in compiti che rientravano�. nelresclusiva: competenza di .que
-~~-SS!~i~~
dal cit. art. 51. Detta: :norma, come qualsiasi norma giuridica:, va: infatti
l~W~ pe,ua: ~.a,m;.ere~�v.~ AoA I!1:1R� e:ssere... ~i,�il:ll?a:;a: solo n.ella parte
c~e sembrerebbe dare f()ndamento 1::1,d una ce.rta � tesi. co:ttsiderancio
~!~a~~=;:::.;i~~91:~~~fu~~Xf~����~~~o~cl:!i;Jono:;:s%~ente�.~a
��. 4; Non �� � <n�P:Pute pertiri�nte; al fine �del decidere, il�� ticlllafuo�� fina�
I~ fattP tlal TA'IR.�. all"att/2126 dc. E oio almeno per due r�igiorur a) m~
nanii tutto perch�;, una volia affermata: l'esistenza: icli .una �norma: ad
haC:�f�.i(it<cit'������art� S:lh� siilla q:u�le.�.. l'.odginatio..... rico:i:rent� legittimamente
f<mc:l~el1:b,el~ prfl.Ptia prete~a adesseteretrJbl.lito.in ra:giQpe dell'in�a.
r~cg �~Qrrn~li;>:d�~:v.i9c~� cQD,!P~.cJJ9it1:9fiQ..if tj,�p.t~o ~W~t. .i126 � �~'.i �� U
quale ha riguardo a:lle mans~Qlli:c;la �pp,sicierarsi.. s:V:Qlt~, in.�. na.4.tJa:ttQ
in conseguenza: del sopra~el1uto annUllamento cleirattO di . nomilla o
del co.tratto di assunzione. Come si � avuto modo di ricordares1ub 1),
:=1':!rE~~r~tt~~=~
il Capo corilpart�fl�lerito era� competente ad ad�tta:r� ai sensi del Cit: art. 51
e di dui; cotisegu�nteilteiite;�:l10n��ha ttimcl�esto rannullamentt>;�� in s�.condo
luogo .perch�. l'art;;2126��.C. ��� norma: ..:residuale .$e ~�� trova:r� �ap;plicazie>
ne s<)lo ��nei: settori !del. pubblico .impiego. nei qua~i .ma..C:bt �una
disciplina: specifica per lo svolgimento delle mansioni superiori. Nell'ordinamento
del personale .dell'A,N.A.S. detta disciplina invece esiste
e rntela adeguatamente e compiutamente le� eSigenze sia>dell' Azienda� che
del personale dipendente, individuando un presupposto di retribulfbilit�
(l'incarico conferito dall'organo competente); che soddisfa in egual mis�r�
le fagidnf sfa ~�ll'tilia clietlell'atfro.< .. . .. � .�� �. ��. � �..� .
� se~e da �a� �he, �bi Pl'~s~nza: �di 1lna tiQrma ..ait�. JJic, �ol1e compiuta:mente
regola la materia: de qua, i1 richiamo al dt. art� 2126 e.e., oltre a
risultare� ultrone6 �� per � 1e ragioni� gi�. �.dette.. sf�.traduce fu�. un � inammissibile
tentativo di eludere la . disciJ;lllPa che essa detta e di raggiungere,
per altra via; un risultato che� la norma in questione consente solo nel
concorso di determinat~ condizioni, legittimamente imposte.
5 L~appello cieve pertanto esser~ accolto.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 19 gennaio 1995 n. 41-Pres. Imperatrice
-Est. Vi:r.gilio -Recca (avv. Rienzi) c. Societ� Italiana Autori ed
Editori -S.I.A.E. {avv. Lubrano e Tomaselli) e Presidenza del Consiglio
dei Ministri (avv. Stato Polizzi).
Giustizia amministrativa -Esecuzione del giudicato -Giudizio di ottem.
. peJ."anza � Termine per l'adempimento � Perentoriet� � Atti adottati
�.dall'Amministrazione dopo la scadenza � Possono essere confermati.
[,'n sede di ottemperanza, il giudice amministrativo ha una giurisdizione
estesa al merito, ex art. 27 n. 4 del t.u. n. 1054/1924: pertanto, ha la
possibilit� di sostituirsi all'Amministrazione, diriettamente o nominando
un commissario ad acta, in tutt.i i poteri di valutazione e di saelta ad
essa demandati. Il termine per l'adempimento fissato dal giudice dell'ottemperan:,
a ha camttere perentorio: al suo spiriare l'Amministriazione
perde il potere di� provvedere e questo viene esercitato dal giudice dir.et�
tamente o per il tramite di un suo ausiliario. Gli atti emessi datl' AmminV$
trazione dopo la scadenza del termine non sono per� da consideraf"Si
radicalmentie nulli: il giudice pu� confermarli quando idonei a soddisfare
pienamente l'inte11esse dell'avente ~ritto. (1)
n ricorrente premette di avere ottenuto la decisione n. 97/92, che
ha annullato le elezioni di organi di gestione della SIAE ed altri atti,
nonch� la decisione n. 77/94 che, decidendo sul ricorso per l'ottemperan.
za, avrebbe fissato taluni principi per l'esecuzione del giudicato.
L'annullamento pertanto avrebbe travolto tutti gli atti e delibere,
nonoh� tutti gli organi, direttamente e/o indirettamente emessi e/o derivati
dagli organi annullati e perci� sarebbe elusivo del giudicato con
(1)
Le nuove frontiere del giudizio di ottemperanza e il termine per l'esecuzione
del giudicato.
1. Sebbene il nucleo centrale della decisione che si commenta sia incentrato
sulla natura del termine di adempimento fissato dal giudice dell'ottemperanza
all'Amministrazione, che non si sia spontaneamente �conformata� al giudicato,
rimuovendo la situazione antigiuridica accertata dal giudice, la complessa
querelle, rela1iiva al conflitto tra � iscritti � (i cd. �parenti poveri � della Societ�)
e �!lOci � (la cui posizione di preminenza nella gestione della SIAE �
stata ritenuta illegittima dal G.A.), offre al Consiglio di Stato l'occasione per
precisare alcuni importanti principi sull'ampiezza dei poteri decisori del giudice
dell'ottemperanza, in quanto giudice con cognizione � estesa al merito �.
L'elaborata sentenza resa dalla Sesta Sezione sollecita. pertanto una rivisitazione
della complessa problematica posta dal giudizio di ottemperanza, che
� istituto centrale nel sistema di giustizia amministrativa, non a torto definito
il vero �banco di prova� della capacit� dell'ordinamento processuale di ga
PARTE I, ssz.� lv'; GI�R�SPRUOONZA AMMINISTRATIVA 443
sentire agli stessi �fgam-�nriullati e/o da� questi derivanti di -ottemperare
dalgiudi��to medesimo. Il ricor:rente rileva inoltre ohe l'Amministrazione
dev� c;ttemperare al giudicato nel termine di 180 giorni dalla deci ..
sione citata n. 77/94. In p:t'opositota��presid�l!Za �del Consiglio dei Ministri
Miebbe c;l�lilieiato un� primo D.P.R. 2tl/7/1993, di poi il D;P.R.
4/1/1994 ed fafll�e il b~P.R.. 22/2/1994; con l quali Ul-timi iha nominato un
commissario straordinario per l'ottempe:tania suddetta, dichiarando decaduti
retr��ttiv'�tii�nte�gli organi-della-SIAE; .M compreso il Presidente
� il Dirett<>I'e G�l�erale, e ci� a seguito -proprio della decisione n. 77/94,
dhe aveva gi� annullato il D.P.R. 20/7/1993.
TaM due ultitrii decreti di presuht� otte:rnperanza al giudicato sarebbero
peraltro�� �hohe �essi --elusivi del giudicato �stesso � dovrebbero --essere
dichiarati nulli, procedertd�si alla nomina di un commissario che provveda
in c?nformit� ai principi enunciati nelle anzidette decisioni.
---In buona sostanza U ricorrente lamenta che la scelta del Commissa
tio__ sia caduta_ su._persona ohe ~icopriva in passato la carica di presidente
ddn�ente � __<:? --oio� _organo la cui -cles�gnazione -doveva titenersi illegittima
secondo ie decisioni citate in epigrafe. --�
Bgli sottolinea poi tutta un_a serie di asvetti e consiqerazioni per
cui alM1> .Vlad doveva negarsi la necessaria indipend<enza ed imparzialit�
rantire un'effettiva tutela ai privati lesi nei loro interessi sostanziali dall'azione
della pubblica ammWstrazione (1).
Di ci� � sempre pi� consapevole la giurisprudenza, cui si deve l'elaborazione
dell'istituto e la sua trasformazione -nonostante l'esiguit� della _disciplina
normativa -. in �uno strwnento di tutela agile_ -.e tendenzialmente sa�
tisfattivo (2};
L'evoluzione �non � compiuta e procede non -senza contrasti, frenata dalla
preoccttpaiione che il giudice amministrativo, attraverso le ampie possibilit�
di intervento anche sostitutivo (quale giudice dell'ottemperanza) nello stesso
campo d'azione� della PA., possa arrecare uri-. grave � vulnus � all'ordinamento
giuridico, provocando un'� indebita confusione di poteri e di funzioni � (3).
Ma si tratta di un'evoluzione che difficilmente potr�-arrestarsi, giacch� in suo
favore operano importanti fattori (ai quali qui pu� solo riservarsi un cenno):
il-dogma -della necessaria separazione dei poteri perde sempre pi� terreno in
favore di una concezione pi� tnodema che ne ammette la possibile integrazione;
(1) L'espressione � di LuCB, Ancora sul giudizio di ottemperanza, in Dir. �Prod. Amm.,
.
~~-� una chiara e com leta: ricostruzione della storia -
(2) P�r dell'istituto; si rinvia a
CARAMAZZA e Russo, Effettivit� tutela: �ottemperanza, in questa Rassegna, 1994, II, 93 ss.
(3) LuCB, op. cit., 810. T upazione � ritenuta infondata dal CAIANIELLO, in Manuale
di diritto processuale amministrativo, Torino 1994, 464, s., il quale fa rilevare che
l'interven_to del -giudice in funzione esecutiva . � attiene ad una fase successiva a quella
in cui l'Amministrazione ha provveduto o avrebbe dovuto provvedere: riguarda la verifica
di quella fase in cui l'Amministrazione stessa ha consumato il suo potere illegittimamente
.. ., o l'ha consumato perch� si sia rifiutata, anche tacitamente, di provvedereȥ
RASSEGNA AVVOCAl'URA DELLO St:A'l'O
444
ed elepca ancbe una serie di atti da lui adottati che sarebbero illegittimi..�
. Conclude chiedendo fannullamento degli anzi�letti. decreti presidenziali
e, alternativamente, o la non.na di un . commissario ovvero che
si stabiliscano ie modalit� per la ottemperanza.
Si � costituita la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la SIAE, la
quale ultima ,ha :puntualmente controdedotto producendo documenti e
c0ncl:udendo� per il .rigetto .del. ricorso.
Il ricorrente in pi� riprese ha depositato documenti e note aggiuntive.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha trasmesso una apposita
relazione.
In Camera di Consiglio le parti hanno ulteriormente illustrato i propri
assunti difensivi ed hanno altres� depositato documenti.
La causa � poi stata trattenuta in decisione.
(omissis) 2) Si osserva che innanzitutto alla data della Camera di Consiglio
risulta decorso ampiamente il termine di 180 giorni concesso a far
tempo d~la comunicazione della decisione n. 77/94, trasmessa dalla Segretei�a
alla � SIAE ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 29
gennaio 1994.
N� valgono ad esc1udere la inottemperanza i documenti depositati
dalla SIA.E nel corso del giudizio e �quelli esibiti in sede di Camera di
Consiglio.
fa prassi del processo amministrativo ha gi� mostrato l'insofferenza dei giudici
per le rigidit� dello schema impugnatorio (4) e lo spostarsi dell'attenzione
� dalla considerazione dell'atto e dalla determinazione della sua sorte alla considerazione
e conformazione del modo d'esercizio del potere� (5); su tutti, lo
sviluppo -in conseguenza del mutare dei rapporti Stato-cittadini -dell'esi�
genza di effettivit� della tutela giurisdizionale (6), 1a quale giuoca nel senso di
fare del processo �mministrativo la sede in cui si dibatte e viene regolato,
pi� che la controversia inerente alla legittimit� dell'atto, il contrasto intorno
all'assetto sostanziale da dare. agli interessi coinvolti nel rapporto fra le parti
pubblica e privata.
A fronte di questa trasformazione, ancora in corso, del nostro sistema di
giustizia amministrativa, non possono che accrescersi l'importanza e la potenzialit�
del giudizio di ottemperanza, il cui ruolo precipuo di strumento per
assicurare l'attuazione del contenuto sostanziale del giudicato deve potersi
(4) Fondamentale la ricostruzione del problema fatta da NIGRO, in Giustizia amministrativa,
Bologna 1994, 227 ss. e da CAIANIEU.O, op. cit.
(5) Cosi, testualmente, NIGRO, op. cit., 237. L'annullamento dell'atto risulta satisfattivo
quando il privato fa valere un interesse di tipo � oppositivo ��, non cosi in presenza di
interessi � pretensivi �, che sempre pi�. frequentemente reclamano la loro tutela dinanzi
al G.A.
(6) L'effettivit� della tutela giurisdizionale viene definita dal GUiccIARDI (Giudicato amministrativo
e ulteriore attivit� amministrativa, in Studi per il centenario della IV sezione,
Roma 1989, 903 s.) come capacit� di incidere con efficacia e tempestivit� sull'assetto delle
relazioni intersubiettive che costituiscono materia del contendere.
PARTE I, SEZ~' IV,.'Gl'URISPRUDBNZA AMMINISTRATIVA 445
Da essi si evince soltanto cihe a. tale data era. ili corso; anche avan.
zato, �il procedimento di approvazione delle modifi,cihe, che avrebbero
dovuto dare attuazione alla riforma del regolamento SIAE resasi necessaria
.a segili.to della decisione n. 97 del 10 febbraio 1992... �
Al m�:tnento della camera dt Consiglio tuttavia� tali modifiche non
risult�vano concretate in un atto avente. giuridica efffoada.
�' A. n�rril� dell'atticolo 27/n; 4; del t:c.t 26 gittgii<> 1924; 1k 1054, ri~
sulta pertanto verificata la inottemperanza della A:rfuniri�sttazione nel
termine da ultimo assegnatole (v; e.si 11 ottobre 1978; n. 202, e, da ultimo,
Sez. VI, 17 luglio 1991, n.469, e Sei; V, 22 luglio 1992, n. 681); l'inerii�
� J?eralttcfs� protraeva gi� dal 17 febbraio 1992 (data di notificazione
della decisione ri. 97/92);
N� pu� essere accolta la eccezione secondo cui sarebbe inammissi�
bile o� improcedibile l'attuale giudizio, �in quanto la d:e��sfone �n. 77/94,
m cil� sffissava il termine ani�detto, ;norf� passata in giudfoafo; esseri�
dosi esperito avverso la medesima ricorso per motivi di gitirisdiiion�
all� Cbft� di Cassl1Zi6ne a: S�zidfil 'Uriite> Al rignardo ocd�rre rilevare
che la necessit� del passaggio fu .giudicato concerne la decisione della
cui ottemperanza si tratta e non gi� quella pronunciata nel .giudizio promosso
per ottenere quest'ultima. Opinando diversamente potrebbe risul
svolgere nel modo pi� rapido e satisfattivo, e nel maggior. numero possibile
di casi in cui perduri, .posteriormente alla sentenza� definitiva; Ulla discrepanza
fra lo stato di fatto e lo stato di diritto risultante dal giudicato;
�Non vi � dunque. nulla di anomalo se l'elaborazione giurisprudenziale dell'istituto
si muova irreversibilmente in quella direzione, anche se spesso. si
registrano -come in qualsiasi processo evolutivo ..... arresti e riflussi; dovuti
alla vischiosit� della tradizione ed al timore delle non sperimentate. conseguenze
del . nuovo,
Emblematica � la sentenza che si annota; la quale sembra a nostro avviso
esprimere, se valutata nella sua interezza, con riguardo cio�. anche. alle affermazioni
incidentali in essa cont�nute,. posizioni in linea con le tendenze evolutive
dell'istituto accanto a posizioni tradizionali che . con quelle tendenze
confliggono.
2, Il caso da cui prendono'le mosse i temi trattati in motivazione presenta
esso stesso un cert� irttereSse: ilOil sar� forse inopportuno offrirne UI�i. sintesi.
Un iscritto alla S.I.A.E., :Prevfo esperimento di ricorso� di legittimit�, otteneva,
in forza della decisione n. 97/1992 della Sesta Sezione del Consiglio di
Stato, l'annullamento dello Statuto dell'Ente (d,P.R; 1848/1962 e successive modifiche)
nelle parti in cui, discriminando ingiustificatamente tra la categoria
degli �iscritti� e quella dei �s��i�, precludeva ai primi la possibilit� di essere
preposti agli organi societari, li escludeva dalla partecipazione alla gestione
dell'Ente, ne limitava l'elettorato attivo e li estrometteva .dal sistema previdenziale
riservato ai soci. Poich� in base allo Statuto � iscritti � sono tutti i
titolari di diritti d'autore� e :� soci � quelli fra gli iscritti .che abbiano ottenuto
RASSEGNA AVVOCATUL\ DELLO STATO
tare vanificata la finalit� del .giudizio .di ottemperanza con il semplice
espediente di impugnare sistematicamente per Cassazione tutte le pronunce
adottate nel corso di tale giudizio. Queste invero possono essere
molteplici (v. A.P. 26 agosto 1991 n. 5) in relazione alle varie fasi del procedimento
(prefissione di un termine per l'adempimento, nomina di un
commissario, ris()luzione di eventuali incidenti nel corso della attivit�
di quest'ultimo, indicazione di lin.ee di condotta . o prefissione di adempimenti
specifici etc.).
Se in relazione a ciascuna decisione emessa in sede di giudizio di
ottemperanza fosse possibile riproporre ogni volta la questione di giurisdizione
gi� risolta in precedenza in . relazione alla decisione cui ottem�
perare (nella specie v. Cass. Sez. Un. 15 luglio 1993 n. 7841), in tal caso
ci si potrebbe attendere, da parte di Amministrazioni riluttanti, la frapposizione
di ogni sorta di ostacoli al solo fine di provocare decisioni di
ottemperanza da gravare, a norma dell~art. 362 c.p.c. a meri fini elusivi
e/o dilatori.
D'altra parte si �. gi� in presenza di un giudicato ed il procedimento
di cui all'art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924, pur concretandosi attraverso
determinati proventi grazie allo sfruttamento commerciale del diritto d'autore,
le rilevanti discriminazioni operate dallo Statuto fra le due categorie finivano
per attribuire un'incidenza eccessiva al fattore economico e si ponevano in contrasto
con le esigenze di democraticit� di gestione, particolarmente avvertite con
riguardo ad un Ente pubblico (sia pure organizzato in forma societaria), ripetendo
da ci� la loro illegittimit�.
Successivamente, il privato adiva il Consiglio di Stato in funzione di
giudice dell'ottemperanza e otteneva la decisione n. 77/1994, la quale fissava
taluni principi per l'esecuzione del giudicato e prescriveva che l'Amministrazione
provvedesse nel termine di 180 giorni.
Nelle more, la Presidenza del Consiglio dei Ministri approvava un testo
regolamentare (adottato con d.P.R. 7 novembre 1994, n. 671) contenente alcune
modifiche allo Statuto S.I.A.E., che tuttavia entrava in vigore quando il termine
per l'esecuzione fissato era ormai scaduto ed il Consiglio di Stato era stato
gi� nuovamente adito in sede di ottemperanza.
Il problema che il giudice amministrativo doveva porsi concerneva principalmente
la sorte di tale regolamento, emanato per dare attuazione al giudicato.
Il che implicava una presa di posizione sul quesito se il termine per
l'adempimento fissato dal giudice in sede d'ottemperanza avesse carattere perentorio
o meramente sollecitatorio.
Il Consiglio di Stato propende per la tesi del termine perentorio, affermando
che la scadenza del prefissato termine (come pure la nomina del Commissario
ad acta) comporta per l'Amministrazione la perdita del potere di
provvedere.
La 'fissazione del termine, argomenta il Consiglio, presuppone l'accertata
persistente inottemperanza della P.A. nonostante il. giudicato e la rituale messa
in mora da parte dell'interessato. Costituisce � l'ultimo tentativo per consentire
RASSEGNA AVVOCATURA DllLIP STATO
448
��.� La�.cliffusione .e.cla.:gravit�degli anzidetti inconvenienti�iha condotto;
cOm.e tLnoto, all� tif�rmulaz�one dell'art; 367, I �omma, c.p.c ..i.J:! forza
dell'art..� 61 della legge. 26 n6vembre: 1990,. n. 353. 1 � '� ": �
Attualmente, quindi, la sospensione del processo � rimessa all'apprezzariiento
�del :giudi�e d�vanti a'. cui pende fa caus�, il quale valuter�
se: la �quest4on:e d� giurisdizione'..sollevata� sia o � meno� manifestamente
mainiilissibile: ~ infonda:ta; ' ' . ;
I
Tale dispo$:�iione, al pari dell~ coeva modifica all'art:. 398, quart�
comma c,p.c;, sottintende un principio ,generale di contrasto all'abuso
del� di:ritfo;>:e �potrebbe essere� estensivamente applicata� anch'.e al caso
di��sp��i�. ,:.;.. ::� � 1 � �' �
Ci� premesso, �in punto di fatto si �rileva che il ricorso proposto a
norma dell'art. 362 c.p.c. avverso la decisione n. 97/92 � stato respinto
con la gi� ricordata sentenza (Cass. Sez. Un: 15 lugli�>1993, n�. 7841) e.che,
in seguito al gitidicat� Cos�: ifortnatosi (sia �per i profili di merito che
per quelli di giurlsdizion�) :�� stata emessa,� in� sede di� giudizi� di ottem�
pera.n.za, l� citata. 'sen.tenia n: 77/94; �anche essa ota. gravata a nonna
dell'�rt>362 c;p.c. con rfoorso notificato n:3tmarzo 1994 (v;'doc. 14 della
produzione del iricorrente acquisita ,il 21 giugno 1994).
del. termi1,1e (~vetittlalinenfo) fissato dal giudlce, sopra\rvive n potere dell'Amministrazione
didare attuazi�rie algiudicato. I proWedimenti emanati in tale 'fase
(come pure quelli adottati priQia dell'instaur'azione del processo di ottemperanza)
se ritenuti illegittiriii o rion satisfattivi, sar�nno. � val�tati in un g~udizio
ordinario secondo i consueti cano:iii di s�fa legittimit��, salvo il caso in cui
non risultino � apertamente elusivi o in palese violazione del giudicato �. Nella
seconda fase, posteriore alla . scade.za qel termine o alla nomina . del Commiss�rio,
� l'oggetto del giuduiO e della ptonUricia si traduce, pi� che in uria valutazione
di atti (...) n�ll'�ttuazione cori�t�fa del rapportcl ,, intercorrente fra
privato � e Amministrazione, cristallizzato nei termini � nei limiti riconosciuti dal
giudicato; 1a PA. perde il potere di provvedere a tale attuazione, salva la
pOssibilit� d�l giuctlce dell'ottemperanza di confermare i provvedimenti evei:'i~
tualmente emel)si � a\rval,orando una Iegii:ti�nazione a provvedere tardivamente
esercitata)�..
Sulla base �ella surriferita impostazione teorica,. nel caso di specie il Con:
sigUo di Stato -avocato .a s� il potere cU attuazione del giudicato -sostituiscie
le sue determinazioni a. quelle del Con,i;iglio dei Ministri contenute nel d.P.R.
671/1994 (emanato per modificare lo. Statuto S.I.A.E. in ottemperanza alle
sentenze n. 97/1992 e n. 77/1994), nettando in tre pagine di dispositivo tutte le
modifiche che devono essere apportate all� Statuto .per . r�riderlo conforme
al giudicato. � '' �
3. Sembra che. questa sia la prima volta in cui il� giudice ha � riscritto ))
un regolamento al posto dell'Amministrazione, e lo ha fatto direttamente, non
per il tramite del Commissario ad acta (contrariamente ��ad una consolidata
prassi per cui il giudice si avvale di un ausiliario. per fare adottare, in via
sostitutiva, 'i provvedimenti�.attU�tivi); Pe:t" giunta, all'Amministrazione res~dua
PARTE I, S�Z. IV, Gl�RISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 449
L'unico motivo di ta:l:e ultimo ricorso, peraltro, contrasta con la
stessa giurisprudenza ormai pacifica .della Corte di Cassazione a Sezioni
Unite secondo cui, anche un eventuale ]potetico errore nel merito,
pronunciato in sede W. otte~p~ranza ci:rca la interpretazione ed applicazione
del precedente giudicato o delle norme che concernono l'ottemperanza
allo, stesso, atterrebbe comunque ai limiti interni della giurisdizione
e non . gi� a quelli� esterni, per cui sarebbe �in. ogni caso inammissibile
il ricorso propo&to per tali motivi (v. Cass. Sez. Un. 24 aprile 1992,
n. 4970; Sez. Un. 11 febbraio 1993, n. 1734; Sez. Un. cit. 15 luglio 1993,
n. 7841; Sez. Un. 20 dicembre 1993, n. 12613).
Conseguentemente, in applicazione estens.iva del vigente art. 367, I
comma, c.p.c., non si ravvisa la sussistenza del presupposto per sospendere
o dichiarare improcedibile il presente processo.
Neppure vale il richiamo, in questa sede, alla distinzione tra decis~
oni che contengono stat~ioni tassative e puntuali e quelle che lasciano
residuare margini di discrezionalit� e quindi valutazioni riservate alla
sola Amministrazione, nel senso che nei poteri di questa ultima non
potrebbe surrogarsi comunque una autorit� gi�risdizionale.
Sotto il profilo della giurisdizione si deve infatti rammentare che
il giudizio di cui all'art. 27, n. 4, T.U. 1054/1924 � esteso anche al merito
vano, dopo la decisione cui ottemperare, margini rilevanti di discrezionalit�
nel �quomodo '"
La decisione ripropone perci� l'annoso problema dell'ampiezza e dei limiti
dei poteri decisori del giudice dell'ottemperanza, il quale pu� sl far ricorso a
misure intimatorie (con ordini all'Amministrazione inottemperante da adempiere
entro un certo termine), sanzionatorie (denunce) o anche repressive (degli
atti elusivi o violativi del giudicato), ma pu� assicurare il risultato concreto cui
aspira il ricorrente soprattutto attraverso l'adozione di misure sostitutive (con
o senza la nomina di un. Commissario ad acta).
Nel testo della decisione questo aspetto � rimarcato con particolare vigore,
con l'affermazione che la fissazione di un termine all'Amministrazione inadempiente
e la sua violazione, come condizione preliminare per l'esercizio dei
poteri sostitutivi del giudice dell'ottemperanza � gi� di per s� frutto di un
superato indirizzo giurisprudenziale che risale agli anni Cinquanta. L'Adunanza
Plenaria, sin dalla nota decisione n. 1/1973, ha infatti affermato che il giudice
dell'ottemperan�:a, �per soddisfare il diritto soggettivo �del privato all'esecuzione
del giudicato, �pu� senza indugio sostituirsi all'Amministrazione, direttamente
o tramite un Commissario ( ...), anche allo scopo di emanare atti discrezionali�,
Si deve dunque alla prassi la prefissione del termine, che da condizione essenziale
per passare a misure sostitutive � divenuta � l'ultimo tentativo di consentire
all'Amministrazione di autoassoggettarsi al giudicato�, cui si fa ricorso
soprattutto quando si tratta di � attivit� complesse che implicano la ponderazione
di numerosi interessi pubblici e/o privati, ovvero la necessit� di scelte
discrezionali�. Dopo di che, decorso inutilmente il termine, il giudizio di ottemp�ranza
assumer� i connotati di un giudizio di esecuzione in fc)nha �specifica, in
cui il potere di concretare il giudicato viene esercitato dal giudice. direttamente.
450
RASSEGNA AVVOCATUlt\ DBLLO STATO
e che quindi il giudice amministrativo o il commissario da esso nominato
possono, a seconda dei casi, sostituirsi nella valutazione e nella attivit�
di scelta; tra le varie soluzioni, tipica degli organi. della Amministrazio
I
ne attiva (v. A~P. 9 marzo 1973; n. 1, e AP; 14 luglio 1978, n. 23).
I
3) Occorre .darsi caric� poi del problema, sollevato negli scritti di�
fen.sivi anche� con riferimento. a specifi�he censur� rivolte avverso determinati
atti, e cio� se il termine per l'adempimento fissato in sede di ot�
temperanza abbia o meno carattere perentorio, e se si debba tenere
conto, ed in che limiti, degli atti emessi dall'Amministrazione, una volta
scaduto il termine assegnatole.
La questione prende le mosse da un precedente orientamento con�
soli:datosi in passato (v. � Sez. VI, 16 ottobre� 1952, n. 767, Sez. V. 10/2/1958,
n. 65; Sez. V, 19 aprile 1958; n. 245 etc.), se�ondo il quale, nei casi in cui
all'esito del giudicato, residuino ancora poteri discrezionali in capo alla
AmministrliZ�OJle soccombente, possa !farsi luogo alla nomina di un commissario
soltanto dopo la prefissione di un termine ed a seguito del suo
inutile decorso.
Tutto ci�, sembra dire il Consiglio di Stato, non deve sorprendere: il potere
di sostituzione del giudice dell'ottemperanza, anche nelle scelte discrezionali
dell'Amministrazione, ha il suo fondamento �positivo nell'inclusione del giudizio
I di ottemperanza tra i casi di giurisdizione estesa al merito (ex art. rt, n. 4, t.u.
C.D.S.) ed appare l'unico strumento che consenta di assicurare l'effettivit� della
tutela giurisdizionale del privato nei confronti della pubblica amministrazione.
Da tali premesse appare difficile dissentire. Ma un problema nasce nella
definizione dei limiti di tale intervento sostitutivo, dal momento che il Consiglio
di Stato ritiene, con la sentenza che si commenta, di poter esercitare
�qualsiasi potere� assegnato dalla legge all'Amministrazione. Il che appare
francamente eccessivo. L'effettivit� della tutela giurisdizionale non pu� essere un
obiettivo da perseguire ad ogni costo, specie quando si traduca nell'adozione di
misure che determinano un'eccessiva ingerenza nella sfera riservata all'Amministrazione,
pure costituzionalmente garantita.
Non a caso, tra i primi commentatori, vi � stato chi si � spinto al punto
di parlare della sentenza in parola come � il momento finale del processo di
espropriazione da parte del GA. del potere amministrativo � (1). L'intervento
sostitutivo del giudice dell'ottemperanza, che arriva, nel caso che ci occupa, a
� riscrivere� un regolamento, fa. dunque riemergere le mai sopite dispute sulla
natura di tale rimedio, che solo formalmente conserva natura giurisdizionale,
poich� sostanzialmente ha carattere amministrativo (come spieg� l'Adunanza
Plenaria nella notissima decisione n. 23 del 1978), essendo innegabile che il
giudice diventa � amministratore�, dettando una regola nuova del rapporto
f1) La critica � di LUCE, op. cit., 806; ma le stesse considerazioni sono state sviluppate
da TRAVI, Il giudizio di ottemperanza e il termine per l'esecuzione del giudicato, in Giornale
dir. amm., 1995, �!181.
10
452
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRAllVA
nel momento in �cui la. Amniinistraziorie, � a .�seguito della ��proposizione
del giudizio .di ottemperanza, veniva a dismettere ogni�� potere di provveru
dere in merito. �.Tale. evento veniva ravvisato allorch� Venivano adottati
dal giudice gli atti necessari ad ottemperare al giudicato ovvero nel ma.
I
j
mento in cui veniva nominato il commissa:nio (v. anche Sez. V, 26 ottobre
1979, n. 640).
In sostanza, la Asrnministrazione verrebbe spogliata� dal suo potere
nel momento in cui viene .: assunta la. decisione contenente i provvedimenti
concreti in ottemperanza .al . giudicato.
Nel .caso invece in cui la decisione emessa in sede di ottemperanza
fissi alla� Amministrazione un termine per .l'adempimento, non .sembra
dubbio ohe esso, a questi fini rivesta carattere perentorio.
Ci� appare evidente nel caso in cui la prefissione del �termine sia
accompagnata dalla nomina del commissario, poich� dalla scadenza del
termine �il potere di � provvedere si trasferisce. atitomaticamente a .�tale
soggetto, ma altrettanto deve ritenersi anche nella prima ipotesi.
Non va infatti dimenticato che la prefissione del termine � contenuta
in una decisione di ottemperanza,<ia quale ha gi� registrato il mancato
adempimento della Amministrazione, fualgrado l'esistenza di un giudicato
e la rituale messa in mora. da !Part� dell'interessato. �
funzione giurisdizionale, ma anche�� quella amministrativa e parados~almente
(come evidenzia il caso in questione) pure quella n�rmativa)) (10).
I
4. La sentenza suscita perplessit� anche sotto altri profili, segnatamente
~
con riferimento ad alcune enunciazioni teoriche in essa contenute .
.� Innanzitutto, l'estensore sembra manifestare la sua adesione ad un recessivo
orientamento per cui i provvedimenti emanati dalla PA. successivamente
alla sentenza definitiva, anche se inattuativi del giu�licato, possono
essere dal privato impugnati in sede d'ottemperanza solo se risultano � apertamente
elusivi o in palese violazione del giudicato �.
Poich� la questione dell'interpretazione del presupposto per l'esperibilit�
del rimedio (consistente ex art. 27 n. 4 t.u. cit. nell'inadempimento dell'obbligo
gravante sulla PA. di conformarsi al giudicato) costituisce ui:J.o dei capitoli
pi� tormentati dell'elaborazione te�rica e della prassi applicativa del giudizio
di ottemperanza, rion risulter� forse inutile aprire una breve digressione sul
tema, prospettando in ordine di tempo le varie posiiioni su cui si � attestata la
giurisprudenza al riguardo.
IIrizialmente, com'� noto,. l'opinione concorde della giurisprudenza riteneva
attivabile il rimedio solo in caso di �assoluta inerzia� dell'Amministrazione,
sul presupposto che il compimento di una qualunque attivit� da P!lrte della
pA. al fine di dare attuazione al giudicato avrebbe rappresentato nuova
espressione del potere amministrativo, sottoponibile soltanto all'ordinario
sindacato di legittimit�. Ma tale impostazione offriva alla P A. troppo agevole
scappatoia per sottrarsi all'esecuzione: bastava emanare un atto al momento
(10) Sono parole di Lucs, op. cit., 809.
PARTE I, SBZ. IV, GIURISPRtJDBNZA��.AMMINfSTRATIVA
La prefissione deLtermine costituisce.quindi una: misura� altem�tiva
alla a�:lozione dei provvedimenti�sostitutivi da parte .del�� giudice od�� alla
nomina di untommissario, �.ed .. �..� ispirata~� pi�.che� altro, da��motivi di
apportunit�: per <non�� .turbare. l'ordinario .�assetto . degli .�organi. �mmini.strativi;
specie allorquando si tratti di.� attivit� .�complesse cihe implicano
la po:i:l;perazione di numer�si���interessi.�pub])lici� e/o. privati".ovv:ero ... la
:neces~t� .cii scelte discrezionali. .�. ' ��. �
.� ..... >Ci� non tQgU.e tuttl:\vi,a; >che �la .. prefissione �del termine .� presuwone
r;:\ccertata. persistente .inottemJ;li:lr~ .della A.mministrazione e, in< questa
prQS<Pettiva, non pu� ritenersi . che il.termi.ne .� ;f;issato .. a'l>bia carattere
meramente s�llecitatorio (v. Seii!. lV, 27 febbraio 1979, n.157) di una attivit�
gi� dovuta. La prefissione del termine, accompagnata o meno. dalla ... nomi�
:na del �cnpmissario �. �os.tituisce rultimo tentativo � dL consentire alla .. �A.mr
minjstrazione �di.�. �utoassoggettarsi�.al giudic;ato. Decorso il termine (cos�
come quando esso n()n. viene concesso)dl pro�edime:nto di ottemperama
a511.me contorni per molti� aspetti . simili. ad una .esecu,zionf} :forzata . in
forma specifica, quale quella prevista dall'art. 2932 e.e., in cui il potere
di concretare il giudicato viene esercitato dal giudice direttamente o per
il tramite di un suo ausiliario (v. Corte Cost. 12 maggio 1977 n. 75) e cio�
il commissario.
opportuno, e sl �poteva differire � a:d infihltutn � l'lll.staurazione del giudizio
d'ottemperanza, pur pemane:rido lo stato di inattuazfone del giudicato.
Si giunse cosi aci equiparare all'inerzia�� assoluta. i � casi di madeinpimento
parziale (11) e di emanazione di atti preparatori non seguiti dal provvedimento
definitivo (12). �
Dall'inizio degli anni Settanta si � � andata. affermando la contrapposizione
fra atti � macroscopicamente elusivi � e atti� semplicemente �violativi � del giudfoato
.. Palesemente elusl:Vo � il pte>w~din'ientd che � ignora e palesemente trascura
il contenuto sostaniiale del giudicato,, � e; quindi~ � manifesta il reale
intento dell'Amniinistr�Zione di sottrarsi al giudicato� (13). Violativi sono gli
atti �formalmente e sostanz��lni.ente diretti a dare esecuzione al giudicato �,
che tuttavia sono. in� contrasto con�� esso. Nella seconda ipotesi il privato � per
tutelarsi deve intentare un nuovo ricorso di legittimit�, nella prima pu� esperire
ricorso in ottemperanza.
La differenza di mezzi processuali, va sottolineato, implica una diversa
� effettivit� )) della tutela. Il giudi�e delliottemperanza, nell'esercizio dei poteri
(11) A partire da Consiglio di Stato, 4 giugno 1965, n. 558 (in Cons. St. 1965, I, 1178).
(12) Tra le pri~e, Consiglio di Stato, sez. VI, 6 novembre 1970, n. 732 (in Cons. St.
1970, Ii 2038). � �,. ��� � . . � .
(b) Consiglio di Stato, sez. IV, 10 gennaio 1961, n. 4 (in Cons. St. 1961, I; 21). Inoltre
Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 1970, n. 387, in Cons. St.. :1!).70, I, 639; Id., 6 aprile
1979, n. 321, in Cons. St. 1979, I, 608; Id., Ad. Plen. 19 .marzo 1984, n. 6,. in Cons. St. 1984,
I, 238; Id., .sez. V, 5 giugno 1985, n. 230, in Cons. St, 1985, l,. 701; Id., sez. V, 15 ottobre 1986,
n. 556, in Cons. St. 1987, II, 307; Id., sez. IV, 20 aprile 1988, n. 330, in Cons. St. 1988, I,
n. 416; Id., sez. VI, 10 agosto 1988, n. 991, in Cons. St. 1988, I, n. 980; Id., sez. VI, 26 aprile1991, n. 469 e sez. VI, .7 �novembre 1991, n. 815, in Dir. Proc. Amm., n. 726, con nota
MONTANARO, Efficacia oggettiva del giudicato e attivit� ad esso successiva.
-
454
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
In altri termini occorre rammentare che il giudice della ottemperanza
-come in precedenza chiarito -in luogo della prefissione del termine
avrebbe potuto sostituirsi immediatamente alla Amministrazione
con l'effetto del radicale esautoramento della stessa a partire da quel
momento (C.si 25 febbraio 1981, n. 1). Pertanto, l'acclaramento della inottemperanza,
malgrado la dilfida, conduce fisiologicamente a registrare
il venir meno del potere dell'Amministrazione ed alla sua sostituzione.
Nel caso invece in cui venga concesso un ulteriore termine (accoppiato
o meno alla nomina del commissario) non pu� non considerarsi
che tale concessione interviene non solo dopo che � stata acclarata l'inottemperama,
ma anclie che il nuovo termine discende soltanto da una
espressa volont� del giudice. Di conseguenza, pi� che la sopravvivenza
dell'ordinario potere dell'Amministrazione (tendenzialmente senza limiti
temporali), la vicenda appare maggiormente assimilabile ad una remissione
in termine di un soggetto che ha gi� dimostrato di non volere adempiere
nel periodo assegnatogli in base alla legge (art. 90, secondo coni.ma,
di giudizio anche in merito che gli sono conferiti dall'art. 27 n. 4 t.u. cit., � in
grado di � provvedere ad una soluzione della questione idonea a considerare
immediatamente le istanze di giustizia sostanziale di cui il ricorrente � portatore,,
(14); in sede di ordinario giudizio di legittimit� il privato potr� ottenere
solo l'annullamento dell'atto in violazione del giudicato, e la soddisfazione del
suo interesse (a meno che questo non abbia natura meramente �oppositiva�)
rimarr� condizionata all'ulteriore esercizio dei poteri amministrativi, con
l'onere di impugnare di nuovo l'atto emanato che risulti ancora in violazione
del giudicato.
La ragione che ha indotto la giurisprudenza a concepire l'artificiosa distinzione
fra atti violativi e manifestamente elusivi del giudicato � stata individuata
da autorevole dottrina (15) nell'intento compromissorio di estendere l'area di
applicazione del rimedio esecutivo senza abbandonare del tutto il principio della
separazione dei poteri. Ammettere il giudizio di ottemperanza solo nell'ipotesi
di inerzia o di emanazione di atti elusivi -ossia nei casi in cui appare che
l'Amministrazione abbia �abdicato.� alla funzione, non esercitandola o esercitandola
con malafede -ha consentito infatti di far salvo il dogma per il
quale l'ingerenza del giudice nell'attivit� amministrativa � in linea di principio
impossibile.
Attualmente la dottrina � pressoch� concorde nel condannare la dicotomia,
che si articola in concetti il cui discrimine pu� essere segnato solo dall'apprezzamento
empirico del giudice, se non dal suo mero arbitrio (16). Infatti, come
(14) Cosl Vl!RRANDO, Atti di elusione e atti di violazione del giudicato innanzi al
giudice dell'ottemperanza: definitivo superamento di un'utile dicotomia?, in Giur. lt.
1992, III, 586.
(15) NIGRO, OP� cit., 321.
(16) Le formule � atti in palese elusione � e � in violazione � del giudicato sono
state definite � empiriche � e � scientificamente inaccettabili � dal Consiglio di Stato, sez. V,
15 ottobre 1986, citata (ma la forza di tali espressioni non deve illudere circa il definitivo
abbandono della dicotomia da parte della giurisprudenza). In dottrina v. CAIANIBLLO, Manuale,
cit., 862; PIGA, Giudizio di ottemperanza e violazione del giudicato, in Foro amm. 1981,
I, 242, oltre agli Autori citati nelle seguenti note.
PARTI! I, SBZ. IV, GIUIUSPRUDBNZA AMMINISTRATIVA 4SS
R.D. 17 agosto 1907, n~ 642), che � automaticamente passibile di esautora�
mento,� ed il cui potere � quindi intrinsecamente limitato al solo breve
ulteriore periodo. concessogli .per . adempiere �.
La�anzidetta.. conclusione non ci>nduce peraltro alla conseguenza del�
la ra(Ucale e insanabile nullit� degli atti emessi dopo la scadenza del
termin� perc4� adottati in difetto dLp.otete�
n opportuno in proposito ribadire che, dopo la inutile seadenza del
tennme, il giudizio.di .ottemperanza, . come. dianzi rilevato, assume i contorni
di una esecuzione !forzata nel cui ambito, quindi, l'oggetto del giudizio
e della pronuncia si traduce, pi�.�ohe�� in��una valutazione di �atti
(sotto J:'aspetto �dell'inadempimento in tutto o. in .�parte. �o della elusione
dei precetti del giudicato alla luce di una corretta riedizione del potere
amministrativo), nella �attuazione �concreta� del rapporto che si � instau�
rato tra. ricorrente �vittorioso ed Amministrazione soccombente nei ter�
mini e nei limiti riconosciutLdal giudicato (v. Sez; V, 27 maggio 1991,
n. 874).
Di�.conseguenza, il giudice della ottemperanza, in questa fase, potr�
tenete conto anche � degli. atti �(siano essi prowedimenti~ siano atti en�
doprocedim.entali) compiuti dalla Amministrazione dopo la� scadenza del
termine, ma ci� a fini di economia di giudizio. In sostanza, ove venga
individuare la volont� di eludere iLgiJrucato nel provvedimento amministrativo,
che sLp.one alla. foce di un'attivit� flinzionale e procedimentalizzata rispetto
alla quale la volont� non rappresenta un'entit� naturalistica o psicologica ma
semmai un �quid� di astratto (�.volont� procedimentale �) e comunque irrilevante
(17)? B a quale parametro riferirsi per graduare l'evidenza dell'elu�
sivit� (18)?
-Recentemente, alcune s�ntenze sembrano aver introdotto un nuovo criterio
per l'individuazione dell'azione proponibile in caso di adozione di atti ammini�
strativi non�. satisfattivi, criterio -che risiederebbe nel carattere discrezionale o
vincolato dell'�ttivit� amministrativa in seguito al giudicato (19). Nonostante
l'emanazione. di atti da parte et.ella P.A. il privato resta legittimato a proporre
l'azione . e xart. Z1 n; 4 t.u. cit. allorquando dal giudicato derivi un obbligo
talmente �puntuale che l'ottemperanza ad esso si concreti nell'adozione di un
(l7) Sulrelemet1to_ ~ .psicolc;ig!.co l'!ell'attivit� ~smtiva, v, in generl!lle GIANNINI,
Dir. Amin., �Milano 1993, II, 5"50. Coll rif�iiment� at te�:l:�a specifico VII.LATA, Riflessioni in
tema di giudizio �di ottemperanza e attivittl successiva alla sentenza di annullamento, In
Stu4i per il centenam della IV sezione, .. Roma, 1989 . II, 953; FRANCARIO, Inerzia ed ottem
per1111za al giudicatq: spunti per una rift.essione suti'atto di ottemperanza, in Foro, amm.
1985, 748; VERllB, Osservazioni sut � giudizio di ottemperanza alle sentmze dei dudici am�
ministrativi, In Riv. �Dir. Proc. 1980, 688; MONTANARO; B(ficacia oggettiva, cit., 745.
(18) Cfr. VULATA, Riflessioni, cit.,. 954. s.; MONTANARO, op. cit., '?45. CAIANIBLLO (Manuale,
cit., 863) segnala inoltre che l'apJ>rezzalilento del � maggior grado � di elusivit� implica
una penetr�tite inda~ne di merito, ditalch� una pronuncia di carattere processuille, com'�
quella sull'ammissib1lit� del ricorso in ottemperanza, finisce col dipendere dal sindacato
sul merito della controversia.
(19) L'orientamento viene inaugurato dalla sent. n. 6 11 marzo 1984 dell'Adunanza
Plenaria (in Cons. St. 1984, I 231). In linea, Consiglio di Stato, sez. VI, 7 marzo 1991,
n. 138, in Cons. St. 1991,. I, 491; Id., sez. V~. 31. maggio 1994, n. 899, in Giur. It. 1994,
III, 593; Id., sez. VI, 20 giugno 1994, n. 1045; m Giur. St. 1994, Ili, 755.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
456
emanato; a termine scaduto,. un provvedimento interamente satisfattivo
in relazione al giudicato, il giudice' potr� confermarne il contenuto avvalorando
una legittimazione a provvedere tardivamente� esercitata dall'autorit�
amministrativa. Ci� .appare evidente nel caso di giudicato che contiene
precetti puntuali, ma. lo ;stesso pu� :ritenersi .anche nella ipotesi
in cui, all'esito del giudicato, necessiti liL adozione di provvedimenti
discrezionali. '
Si deve ricordare ancora una volta che, per le pecul�arit� del giudicato
amministrativo {in cui non sempre � possibile una pronuncia puntuale),
il giudizio di ottemperanza � esteso al merito. Il giudice dell'ot�
temperanza, quindi, in questa fase, potrebbe condividere la. pondera�
zione di� interessi.e� 1a� scelta� adottata dalla� Amministrazione, ancorch� a
termirie scaduto, e confermarne.:il�. contenuto come nel caso precedente;
In ogni altro .caso il giudicei ��che� ormai�� opera con gli stessi �poteri del1'
Amministrazfone {pur nell'ambito di una funzione giurisdizionale),
provveder� esso stesso (o tramite il commissario) a modificare ,o inte-"
grare l'atto ohe reputi solo: parzialmente sati.Sfattivo, ovvero a sostitllirlo
integralmente c�n un: altro ove neppure parzialmente lo ritenga idoneo
a concretare. il giudiliato.
provvedimento il cui contenuto � integralmente desumibil� dalla sentenza.
mentre, ove residuino margini per l'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione,
l'atto va impugnato . con ordin�rio ricorso di legittimit�, anche
quando si assume che si discosti dalle statuizioni ordinarie della sentenza.
I
Nella prima ipotesi, si afferma, l'atto va sottoposto al giudice dell'ottemperanza in
in quanto nullo, poich� emanato in carenza di potere (determinata proprio dagli
obblighi promananti dal giudicato, talmente puntuali <( da� non lasciare spazio al�
cuno all'esercizio di poteri dell'Amministrazione� (20). Nella seconda, essendo gli
atti frutto.di un potere esistente, possono essere considerati solo viziati da illegittimit�,
da far valere nei modi e nei termini� propri del ricorso ordinario.
Ad ogni modo, la regola per cui -perdurante la discrezionalit� amministrativa
-l'atto sfugge alla sottoponibilit� di controllo del giudice �dell'ottempe-.
ranza subisce un'impQrtante deroga quando l'esplicazione della residua potest�
discrezionale venga posta in essere dalla P.A. �senza alcU�i�. considerazione
delle statuizioni derivanti dalla sentenza (s� da risultare in modo concludente
predeterminata ad eludere il giudicato) �.
E questa deroga (unitamente alla considerazione che laddove la sentenza
attuanda abbia posto vincoli tali da azzerare ogni discrezionalit� della P.A.,
ratto da questa emanato avente un contenuto difforme da quello integralmente
desumibile dalla sentenza altro .non � ch� ui�.'ipotesi sicura di �atto palese:
mente elusivo �) induce ad afferm�re che l'impostazione sopra descritta rappre-�
senta solo un tentativo di perfezionamento o di migliore precisazione della
vetusta tesi contrapponente gli atti elusivi a quelli violativi del giudicato.
Ma neppure questa pi� aggiornata versione risulta appagante.
Invero, se il giudizio di ottemperanza ex art. 27 n. 4 cit. ha la funzione di
garantire l'adempimento dell'obbligo dell'Amministrazione di dare attuazione
(20) Adunanza Plenaria, 11 aprile 1984, n. 6, c1t.
~
PARTE I, SBZ;� IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 457
���. CQncl:Usiontin parte analoghe. possono essere raggiunte riguardo �agli
atti endoprbcedimentali�
.Ancbe.riguaI'do>ad. essi il giudice/v�luter� (secondo. i casi anche. in
merito). se,. malgrado. il decorso.del termi�l-e, gli atti.endoprocedimentali
adottati in !Precedenza e/o succ.essivamente al. decorso .del :termine siano
da� ri:tenere: ,_corr~ttamente compiuti� (sempre alla �� 1uce dell'interesse del
riicorrente alla attu~jp:ne �del giudicato) e potr�. mantenerli fermi in tutto
o in parte, ovvero far ripetere .la. sequenza� procedimentale dal momento
in cui,� ravvisi uno s�ostamento rispetto alla finalit� sopra enunciata.
���..� In ,iale prospettiva risulta evidente .clJ.e qualsiasi ;:i.ttivit� posta in
essere c:l,�i.lla. Axuministrazione,. in tanto .pu� essere presa. in �considerazione
nei sei�s~ anzidetti (e cio�� per confermarla' o meno) in quanto sia. stata
non solo. �assunta; ma anche ��portata ci. venuta legalmente�. a conoscenza
del giudice sino al momento in cui egli adotta la. pronuncia� in sede di
ott1:1mperanza� � '
Qualsiasi altra determinazione, o non conosciuta tempestivamente
ovvero posta messere dopo la adozione della decisione .di . ottemperanza,
non .potr� c{>munque spiegl\re alcun: effetto; essendo stata es.sa gi�
prevenuta o dal contenuto della. pronuncia ovve.ro dall'operato del �om~
missario che fosse contestualmente nominato.
al giudicato; esso deve� poter essere attivabile in ogni caso in cui il privato
lamenti l'inadempimento di �tale obbligo; � senza che rilevi se l'inosservanza sia
voluta od obiettiva, palese od. occulta, riguardi solo un vincolo che la sentenza
poneva al potere� discrezionale della P .A. o abbia dato luogo all'emanazione di
un provvedimento difforme-da quello il cui cont�nuto era int�gralmente desumibile
dalla sentenza. �. principio generale degli 'ordinamenti moderni, infatti,
che 'gli adempimenti inesatti, ritardati, parziali rilevino come particolari forme
di manifestazione di un'unica situazione sostanziale rappresentata dall'inadempimento
(la quale di certo non muta i suoi caratteri a seconda della buona
o mala fede soggettiva di chi la pone in essere) (21).
Il giudizio . di ottemperanza deve dunque porsi come la sede naturale di
ogni contestazione riferibile all'esecuzione del giudicato (22).
A. tale posizione . � di recente giunta parte della giurisprudenza, la quale
ha .ritenuto che il � discrimen ,,. fra l'azione di cognizione e quella di ottemperanza
sia segnato dal criterio del � petitum sostanziale �: sar� esperibile la
prima allorch� il ricorrente censuri l'atto dell'Amministrazione per difformit�
dalla legge. ,.sostanziale. o dall'ordinamento giuridico. Sar� esperibile -1'� actio
judicati � introduttiva di un ricorso in �ottemperanza allorquando il provvedi(
21) Cosl � NrGRo, Giustizia, cit�, 321 s.; GIANNINI, Contenuto e limiti del giudizio di
ottemperanza, in Atti del convegno sull'adempimento del giudicato amministrativo, Milano
1962, 147 s.
(22) Sul punto concorda la dottrina prevalente. A titolo esemplificativo, NIGRO, op. loc.
ult. cit.; CIANIELLO, Manuale, 863 ss.; ABBAMONTE, Giudizio di ottemperanza e sindacato di
legittimit� sugli atti successivi al giudicato, in Foro Amm. 1981, I, 1753 ss.; VILLATA,
Riflessioni, cit., 965; PAJNO, li giudizio di ottemperanza come giudizio di esecuzione, in Foro
Amm., 1987, I, 1650 ss.; ScocA, Aspetti :processuali del giudizio di ottemperanza, in Il giudizio
di ottemperanza, Milano 1988, 212.
RASSEGNA AVVOCATURA DEUO STATO
458
Opinando diversamente e cio� ritenendo che la Amnlinistrazione
possa agire anche dopo la adozione della decisione, o anche soltanto
nelle more. tra adozione e pubblicazione (o comunicazione) della decisione,
�Significherebbe consentire in �pratica.� la riedizione senza limiti
di�. ulteriori �giudizi per valutare � l'ottemperanza �successiva.
Occorre invece ribadire che l'inutile decorso del termine perentorio,
assegnato gi� in sede di ottemperanz�, assoggetta la Amministrazione
a quanto verr� disposto dal giudice o dal suo ausiliario. La Amministrazione
non pu� quindi pretendere che i suoi eventuali atti e
comportamenti.. posteriori siano valutati in quanto tali in un giudizio
ordinario secondo i consueti canoni di sola legittimit� (ove non apertaD�ente
elusivi o in palese violazione del giudicato, cfr. Sez. VI, 7 marzo
1991, n. 138), perch� ci� � tipico della attivit� amministrativa svolta
prima della scadenza della fase anteriore, e cio� nel termine assegnato,
ovvero della fase ancora anteriore alla sua prefissione da parte del giu
dice~�-�
Apertasi, con la scadenza del terD1ine, l'attivit� giurisdizionale sostitutiva,
la Amministrazione non potr� pi�. sottrarsi al giudizio an�he nel
merito e, in questa fase, �gli atti compiuti rileveranno come fatti di cui
mento emanato sia ritenuto inficiato dal mancato rispetto di una delle statuizioni
o � normae agendi � direttamente promananti dal giudic:ato (23).
Siffatta soluzione � anche la pi� indiCata ad assicurare tutela alla legittima
aspirazione del cittadino di cons�guire prontamente ed effettivamente il soddisfacimento
degli interessi sostanziali di cui sia stato riconosciuto titolare.
L'obiezione forte che pu� essere mossa a questa impostazione ampliativa
dell'area di ammissibilit� del giudizio di ottemperanza � quella che deduce
l'impossibilit� per il giudice di annullare l'atto inattuativo emanato dalla
P.A. al di. fuori di un ordinario giudizio di impugnazione.
Ma � obiezione superabile, ove si accolga quell'autorevole opinione rispondente
alla pi� evolutiva concezione dell'oggetto del giudizio amministrativo
-secondo la quale il � giudizio amministrativo... incidendo direttamente
sull'assetto giuridico del rapporto, sottrae all'Amministrazione il potere di provvedere
in modo difforme dal giudicato, divenendo questo la fonte di qualificazione
giuridica del rapporto stesso " (24). Poieh� a seguito del giudicato l'unico
(23) L'indirizZo si riallaccia alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa
26 febbraio 1991, n. 1 (in Foro Amm. 1981, 380, con nota VACIRCA, Giudizio di ottemperanza
e provvedimenti sopravvenut{). Si vedano inoltre Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 1986,
n. 556, in Giur. lt. 1987, III, 7 con nota F. TRIMARCHI; Id. sez. V, 27 maggio 1991, n. 874 in
Giur. lt. III, 392 con nota CANNADA-BARTOLI; Id. sez. VI, 3 febbraio 1992, n. 59 in Giur. lt.,
III, 580 con nota VERRANDO cit.; T.A.R. Lazio sez. III, 15 marzo 1995, n. 481 in T.A.R. 1995,
1553; T.A.R. Campania -Napoli sez. III, 21 luglio 1995, 536 in T.A.R. 1995, 4337; T.A.R.
Al)niZZO, 14 marzo 1995 n. 109, in T.A;R. 1995, 2438; T.A.R. Emilia Roma~a -Bologna
sez. II, 17 marzo 1955, n. 114 in T.A.R. 1995, 2359. Le sentenze del Consiglio d1 Stato sez. VI
del 9 marzo 1995, n. 250 e del 27 aprile 1995, n. 373 (motivazioni inedite) parlano ancora
di � atti palesemente elusivi del giudicato �, ma, sembra, riconducendo nella nozione ogni
ipotesi . di difformit� dell'atto rispetto al giudicato, quindi al di fuori della tradizionale
dicotomia fra atti elusivi e semplicemente violativi.
(24) CAJANIELLO, Manuale, cit., 867 s. Sullo spostamento dell'o~getto del giudizio dall'atto
al rapporto -necessario per ricondurre il processo amministrativo nell'alveo assegnatogli
dalla Costituzione -ibidem, 462 ss.
sii organi ~stiflltivt.dellit Amntinistrazione silimiteranno a�valutat�. la
idoneit�. a soddisfare pienamente l'interes$e dell'avente diritto e qUindi
lfl.� ne�~~jtiJ e/9 la c:>~l'l�lrtunit� di confennadi, di sostituirli in tutto. o
in ip~~; pi i"eitet~ mtutto o dn parte ��u. prdeediinento��. per la� loro
����a:1m~�mE.~:!E~
~-!~===~=..:
cessari�, ma a volte non sttfficiente p.er realizzare la .effetti'va tutela
�ji~tfsdizional~ ~.� l~ Costitnzione (art;.113} �accorda anche .agli interessi
����~lrilt~~~-ii,~1~=;�)~~~,��g;:�2~i:,~=i~~~ii~���~~l�~~~::
rife:r�$�e non so1Q aL contenuto del�� giudicatoi ima anche al fattore teni-Pota.
te~ -eniiM,dQ ~evsuenti:ambtnon res~dua alC\ltl �.potere .��diserezicr
nale es~ivo. della; ~inistrazione:(v. da ulthno A.P�.. 21 febbraio 199�h
�potere.. �}le residua al1'~lili$ttazione � quello di darvi attuazione; l'atto � am~
inist!;J!;:tJ.vo tjle discipli.~ il; ~PPo!Zto in tl'lQdQ ~11~rastante col giudicato �
qji. .i:lollsiQ.erru:si ~ ti;unqua~ non e$s.et �:. �.DPll sru:�t dw;ique necessari!l. la propo$),
qu;e. C:U, w:i ordtn.a,:lio� ne(.Wso �<U... legittj.xit�t Per.� toglierlo di mezzo, tlla, a
t�nto pQtr� provvedere .10 lltesso ilu<Uce .de1l'otteinper~ dichiarandone la
n1;1J.#t� ~~.. �> � � � � � � � � � � �.� � � � � � � .�..� � � � � � �. � � � �
5. All'esito ..di. qnesta� breve,. digressione, �risUlta .. chfaro �che l'orientamento
cill rest�n$q;re dell� sentenza, in cnrmnento ba mosti;ato �di.� a<lerire attraverso
r� obiter dicttt.m � �itato, �non risponde � alle .piu. attuali tendenze � di� sviluppo
dell'istit\lto; � ᥥ �.�� ���� � � �.<.� �:.......:. �
�� In pfu;ticolare; il fatto chel~elusio:b.eo la violazione del giudicato da. parte
dell'atto em~�'lt<:> dalla�. P A. Sia ' �palese� �od .. � apertaȥ �non dovrebbe costi�
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
460
n. 4), cos� .come peraltro � dimostrato e comprovato dall'esigenza stessa
e dalle caratteristiche del. giudizio di ottemperanza.
In questo senso non appaiono decisivi n� i documenti prodotti alla
udienza di discussione e neppure le argomentazioni svolte dalla difesa
I delle Amministrazioni convenute a dimostrazione della impossibilit� (esI
sendo il provvedimento in fase di perfezionamento) di assumere qualsiasi
statuizione nel merito e quindi, per altro verso, la inammissibilit� e/o
improcedibilit� del ricorso. Alla stessa stregua neppure rilevano le
doglianze rivolte avverso i provvedimenti di nomina. o di conferma del
commissario straordinario della SIAE, nonch� avverso taluni atti e comportamenti
da questi posti in essere, poich� tutta .la attivit� finora svolta
verr� valutata -ripetesi ....,... soltanto alla luce della �obiettiva idoneit�
alla realizzazione dei precetti posti nel giudicato.
Ci� premesso in punto di diritto, va poi ribadito in punto di fatto
che nella specie alla data di scadenza del termine assegnato con la decisione
n. 77 del 28 gennaio 1994, l'ottemperanza (come dianzi rilevato)
non era .totale, ma solo parziale e che tale � rimasta �anche sino alla
data della Camera di Consiglio, in cui� il nuovo regolamento della SIAE
non risultava essere stato perfezionato nel senso di avere acquistato
efficacia a norma dell'art. 17, comma 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
I
tuire condizione per l'ammissibilit� del ricorso ex art. TI n. 4 cit., giacch� come
s'� detto -il giudizio di ottemperanza va ormai considerato proprio la
Isede naturale nella quale verificare se la PA. abbia o meno esattamente adem~
piuto all'obbligo conformativo scaturente dal giudicato.
Il giudice amministrativo, investito da un ricorso in ottemperanza, sussistendone
i presupposti formali della preventiva diffida e della messa in mora
di cui all'art. 90 co. 2� r.d. 642/1907, deve pertanto ammettere in ogni caso il
ricorso quando con esso il privato censuri l'atto per il suo contrasto col giudicato,
salvo poi respingerlo nel merito laddove il lamentato contrasto non
sussista; mentre, nel caso in cui la configurazione data dalla parte al proprio
ricorso non sia corretta per essere la censurabilit� dell'atto in realt� supportata
da violazioni di leggi o dell'ordinamento giuridico estranee ed al di fuori dello
spettro degli effetti della sentenza attuanda, il giudice potr� provvedere a
convertire (� rectius �, a riqualificare) 1'� actio judicati� in normale azione
d'impugnazione, semprech� di questa presenti i requisiti di ammissibilit� (26).
Al mancato ampliamento dello spazio per possibili intei::venti del giudice
dell'ottemperanza a seguito dell'emanazione, successiva alla sentenza attuanda,
di provvedimenti amministrativi in dichiarata esecuzione del giudicato, fa
riscontro, nella decisione che si annota, un'estensione illimitata di tale spazio
(26) Ossia il rispetto del termine di decadenza per presentare l'impugnativa, la tempestivit�
del successivo deposito, l'integrit� del contraddittorio e la competenza per grado del
giudice cui il ricorso � presentato. L'istituto della � conversione �, di matrice pretoria ed
ispirato ad ovvie ragioni di economia processuale, � ammesso dalla giurisprudenza prevalente.
V., ex multis, Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 16 febbraio 1982 n. 6, in Cons. Stato 1982,
I, 413; Consiglio Giustizia Amministrativa 20 dicembre 1988 n. 212 in Cons. St. 1988, I, 1717;
Consiglio di Stato sez. V, 9 febbraio 1989 n. 108 in Cons. St. 1989, I, 147; Consiglio Giustizia
Amministrativa 22 marzo 1993 n. 114, in Cons. St. 1993, I, 434.
461
, ',.�Vero.�. �~� che� prima�� della adoz.ion�. della : p:i:esente decisione. �: . stato
i;>.lilbblicato in c:lata .ft. dk:embre 1994, il d.P;R, 7: novembre 1994, n. 671,
oonil quale� si �a:ppottano ��modifif)l:le t�lo:. statuto� �della SIAE,..��ma,.per
quarit.�> .in pry�ed~a. 9sservato, t.i;tle r:egc>lall1eI1to �. pqt.:i;� .� ess~:r:e: .cop.fer
=~~~a;~~tov:fJ.?: ~::i:~:~
:.� �4) :P~~sandQ alla ~te~ina;done concreta del ..modo .. di adem~i~re
~l. g!11cllcato .. J()I'lll.at9si sulla decisiqne..n.. 97/92, risiW.41 � evidente�� coll1e
la'. r~onosciuta. illeglttfrnit�. delle norme dello stat~t~ della SlAE di et.li
al d,P�Il'.. 20 pttobre 1.962,. n..1842, e successive modificazioni�. rende ne~es~.
a;t;io, appoftafe�. hjted?r~. l#ocJ.i~ic'he al pre~etto,� eliitii11aticte>l1� i vizi.
ti�'stet'foffu�htifitlla s<:ilde11i� &ef iermffie � p�r l;a�ieihi>hn�n.t��.. fissate) C�aifo sf&s~o
giw:lic~ delrotteriiperanza o' hlla nomma di c�mmiSS�riO .�at.l' .acta: ' spirato detto
~me, o .noi:.i,natd Q eomfuissarlo, l'Airu:ninistrazione �, cpmpletamente esatt~
torata ~�fl� jl l?9~ere, 4i: pr~vvedefc;l ~i trasferisce a,.toma~,e~ent~ al giudice. � al
suo ausiliario. �
Anche questa tesi ci pare discutibile, per la ragione fondamentale che nel
sistema normativo -anche interpretato evolutivamente per adattarlo ai principi
costitw;i<>nali ...,. n(>n ..dispone di alcun sq.pporto. . � �.
� ; , N:Pn si ris;�qntra. jnfatti alcun elelilento a gil:J.stificazione dell'asst.Jnto che
la funzione amministrativa (caratterizzata.� co:in'~ �. dai principi di cont~nqit� e
1;1ecessit�) venga me..9 per il sol() .fa;tto della no!llina del commissario a4 acta:
q�esti � d(ive riteqersf mvestito df.W:ia. coi:np�tenza �. che .. ncm. � alterna.tiva, . llla
conc.orrent\:l i"Jspetto�.. a. q,uella deil'Amministrazfone,, la.�.� quale. cont41qa lid
ol'erare pel\'�iriWt!� �\�tj:� attribuzioni �� c.he .:ta leg~e le ha ricofu:>sq\i!e. (27)
� (27) In tal senso v; C�nsiglio di Statri/sez>IV, 4 gliigno 1990, n. 448 in Foro Amm;
1~0. l~O; .Id., sez. VI, 27:.aprile�.1995, n � .:m. (massima in.foro A.mm.� 1995, 988; motivazione
inedita). La vicenda Cui si riferisce quest'�ltinfa ��pronuncia riguaJ;"!ia due . s � i dicliiarati
idonei in .un concorso per l'avviso nei ruoli dell'AnuninistraZione PP.TT,, � ' avevano
ottenuto. l'annu!l~ento giudizia),e !'!el silenzio-rifiuto forxnat.osi sulle..loro. ist . . . i assmizione.
PoiCh� l'iner:tia � dell' Amministtmiane perdurava, gli -interessati avevano �dito il giudicedel!'ottempel'llliza, che aveva. precisato �il giudicato nel �senso. che dovesse essere effettuata
dalla J?.� A.unii..vaJutazione.comparativa degli interessi contrapposti. d,ene parti, ed avevafissaio.
un termine di sessanta giOtni per prov'vedere, nominando il .cdnitniss;irio � � ad -acta� in pi"e�
11isione � dell'ijlotesi � clie �. l'inattuazione �$i fosse.� ulteriormente �protratta. Spirati:!-il termine,
l'E11,t~ f<>ste ��(~.ben~~~� all!!: S(lpp~es.sa A,zie;pd?A1:'\t91lplllll. ;>~tale; delle P(lst.e .� 11el �~ ambito
avreJ)~eJ�() d()V:U,.to, eSse_r~. ef{ettilatjl 1~. assun:i;1oniJ emettEJVa un provv_ew.mento . espte$SO,
negativo� ..per gh istanti;�� stilla base di una corretta comparazione degli �mteress1 da� loro
vantati eon l'�!;lt\lresse �pubblico specifico di pers~re il: risana;:nentq eeon()mieo�fin~wrio.�
~Cbtlo j:t;1 rel:;i.:tio_nt(.. a1 1;11itri~r~. �suberanfo di pe.ts~ri�!e. dipenden�i; ~correvanQ n:uqv�Jii~nte
1n ottemperanza 1 concors1sti; deducendo la nullit�:� del provvediriietito adottato ��dall'Ente
dopo .la scad�nza.del termine assegnato. Ma il C9nsiglio di Stato. questa volta; con l� citata
pronuncia.373/95. respinge;va .il rico.rso, !iisattendi:i:i4o,l'orientamento P!lr.. cui ~';\nlministrazio9-e
conserva il �potere-dovere di provvedere solo fino� a quando non sia nominato il cotilimS�
sario � ad acta � e di conseguenza negando validit� -alla tesi.� dei!��ricorrenti �per; cui;;�; una
volta .spirato il .termine, di sessanta giotni, unico organo. wmpetente a . pronunciarsi�. sulla
questione fosse �il��.commissario. Tanto pi�, si .� �aggjtintd � �a� confutazione ��della� predetta
opirtjone, clie l'anticipata. nomina del commissario non significa automatico insediamento
dello stesso nell'ufficio, poich� a tal fine occorre che il commissario riceva dagli interessati
la comunicazione della persistente inottemper~a. Comunkaz�orte che nella specie � non era
stata. fatta . .Nel senso della decisione n. 373/95, v. Consiglio di Stato sez. IV, 4 giugno 1990,
n. 448, �!;I .C()ns. St.,.. Seguono invece l'opinione critica: Consiglio di Stato sez. V, 10 marzo
1989, n. 165 e 23 aprile 1982, n. 304.
462 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Occorre innanzitutto chiarire il significato del concetto di � assoluta
preminenza dei soci � rispetto agli iscritti in cui la decisione predetta
ha ravvisato il principale 'Vizio di legittimit� ed i modi per superarlo.
Il regolamento 20 ottobre 1962, n. 1842, presentava due categorie di
soggetti nell'ambito della generale appartenenza alla Societ� e cio� gli
iscritti (articoli da 7 a 14) ed i soci, (articoli da 18 e 24). I primi comprendevano
tutti i soggetti titolari di diritti di autore (art. 7, primo comma),
i secondi erano invece individuati tra i primi con anzianit� quinquennale
,di iscrizione e purch� avessero riscosso dalla Societ� determinate
somme a titolo di proventi per diritti d'autore (art. 18, primo
comma).
In sostanza, quindi, i soci venivano individuati secondo criteri di
successo commerciale, anche variabili nel tempo, ma sempre su decisione
dei soci stessi (v. art. 20). Inoltre, tutti gli organi societari erano
composti da soci o da soggetti da essi eletti o designati (per il Presidente
v. art. 31, primo comma; per il Consiglio di amministrazione v. art.
33, primo comma, per le commissioni �di Sezione e la Assemblea delle
I
commissioni v. art. 37, primo comma, ed art. 41, primo comma).
I
I ~
(tutt'al pi� si pone il problema di definire i rapporti fra il provvedimento
della P .A. e l'eventuale provvedimento del commissario, per quel che concerne
la rispettiva efficacia sulla � res litigiosa�).
Non sembra poi adeguato, al fine di sostenere l'asserto che il giudice
dell'ottemperanza possa fissare termini � perentori � alla P.A., l'argomento
�a fortiori� che muove dalla indiscussa possibilit� per detto giudice di esercitare
anche subito i suoi poteri sostitutivi, emettendo gli atti necessari all'esecuzione
e cosl. esautorando immediatamente l'Amministrazione. L'esautoramento del
I
l'Amministrazione consegue, in tal caso, non al fatto che il giudice dell'ottemperanza
le abbia tolto il potere di provvedere all'esecuzione, ma al fatto che,
I avendovi provveduto lo stesso giudice, non risulta pi� alcuno spazio per f:
l'intervento attuativo della P .A.
I
~
Ancor meno utile ci appare l'argomento dello scarso significato che
avrebbe il termine se considerato meramente sollecitatorio di un'attivit� gi�
dovuta. Ci� che si dovrebbe dimostrare � che l'ordinamento normativo ammetta
la possibilit� che l'Amministrazione venga spogliata dal giudice dell'ottemperanza
del potere di provvedere. Dunque il ragionamento seguito dal Consiglio
di Stato potrebbe esser valido solo se la prefissione del termine fosse prevista
direttamente da una norma di legge: in questo caso l'esautoramento dell'Amministrazione
a seguito dell'inutile scadenza del termine indicato dal giudice
verrebbe desunto da quella norma, per il tramite di un (opinabile) procedimento
esegetico, volto a dare al precetto, nel dubbio, il significato in base al
quale esprime la massima portata effettuale.
Poich�, invece, la prefissione del termine � conforme esclusivamente ad
una prassi giurisprudenziale, il ragionamento sembra avvolgersi nelle spire
di una petizione di principio.
FEDERICO BASILICA
SEBASTIANO LELIO AMATO
PARTB l, SJZ; IV, GI'VlUSPRUDBNZA AMMXNlSTRATIVA 463
In tale�� situazi�llc:t non era illogico ritenere . che i soci, jndividuati
..;_ ripetesi -.secondo �il .. criterio del s.uccesso �ec�onomico, avessero m�
realt� il monop9Mo dell'Ente sia per quanto concernev� la ripartizione dei
pr<;>venti {lilft� 3~lt terzo c<;>mma ed art. 10, terzo comma), sia� per q�anto
pi� in genel'ale riguardava <;>gni aspetto della gestione della societ� (v.
artt, 31, l4t� t'. .fksuL poteri del l'residente, ��del c()nsiglio di ~mini�
s~~i(lne, delle commissioni di .sezione; della . as$emblea delle comlnis�
sforu);
Ci� che la decisione n. 97/92 ha ritenuto insostenibile � stato il per�
durare di '�a sjffatta situazione � iin. cui, in uno stesso ente p.bblico,
1:1,Q. una categQrla dL aJ>Partenenti .. competeva ogni �. potere. decisionale e
l'altra era. soltanto � tenuta ad . adeguarsi� senza nemmeno poter esprimere
il pr()prio aVViso;
Da qui i~esigenza di consentire la i:appresentativit� anche di tale ca�
tegoria del .tutto pr�tennessa ��
Ne1la .. ricerea �di<Un punto di equilibrio v�. innanzitutto considerato
che la SIAE, malgrado la forma societaria, in realt� � Ull. ente pubblico
economicil (v. da ultimo. Oass. s~. un.15:luglio 1993; n. 7841).
La.> SIAB quindi non � assino.Uabile �ad una societ� commerciale e
cio� ad un soggetto il quale a nonna dell'art.; 2247 e.e.;. dovrebb� rea�
&zare.� unacfinalit� prev�lentemente lucrativa, in� cui. i voti. diogni socio
si.pesano. mrelazione alla qu�ta. di capitale .o .numero di ..azioni posseciute;
ed .~n cui; almeno finora, non esiste una norma generale. che imponga
voti di lista e cio� la rappresentanza delle minoranze nei consigli di
;:unministrazi<:>ne e/o� nei coll~ siu.dacali.
L'accentramento del potere .. anche nelle societ� di capit�1i peraltro.;
non � assoluto, perch� numerose norme tutelano sotto altri profili le
minoranze, le�.quali, �quanto.� meno; ... possono far. sentire la propria voce
ed impugnare eventuali delibere che le. pregiudicano, ovvero possono
agire.c�ntro gli amministratori (v.. .artt. 2370, 2378 .e 2395. e.e,)�. Non appena
ci si allontana poi dalla causa lucrativa, l'importanza del fattore
economico nella gestione societaria decresce sensibilmente� Gi� nelle societ�
su base mutut;Jlistica.(cooperatlve) i v:oti si contano e non si pesano
pi� (v. art. 2S32, .secondo.comma .e.e.). Ancora pi�i, in generale, negli
enti pubblici ~nomici,.come � l1Qto,. i cosiddetti cdteri; di ~onomicit�
cli gestione (v. art. ~' primo c<;>l;IUlla della. L. 22 dicembre .l9SQ, n. 15$9)
non sono affatto ass,imUabili. al if/ine lucrativo della massimizzazi<;>ne del
profitto, ma pi� semplicemente rapp~sentano.un canone cui uniformare
la gestione per conseguire le finalit� di interesse pubblico che la istitu~
zione dell'ente si .propone .e che, proprio perch� pubbliche, �tra$Cendono
(V. Cass. 11 lugli0c 1988, n. 4570} Jo scopo del mero ed immediato profitto;
Tale .� la situazione della SIAE la quale, oltre alla attivit� di inter�
mediazione per uniformare e razionalizzare la utilizzazione economica
del diritto di autore, attua anche la tut�la del diritto medesimo e pu�
RASSEGNA AVVOCATURA l>ELLO STATO
464
assumere attivit� di accertamento e ri'Scossione di tributi (v. artt. 180
e 181 k 22 aprile 1941, n. 633, v. artt. 49 e seguenti R.D. 18 maggio 1942,
n. 1369, artt. 2, 3, d.P.R. 1842/1962 oit. e Cass. Sez. Un. citata n. 7841/1993).
Se la presenza di finalit� tipicamente pubblicistiche impedisce che
il criterio eeonomico possa. da solo costituire l'unico �canone di scelta
dei soggetti cui.affidare la gestione, nonva dimenticato peraltro che esso,
sia pure soltanto in via di massima, pu� far presumere che la gestione
venga meglio curata da chi ha anche un diretto interesse economico alla
medesima.
Il punto di equilibrio sta nell'evitare da un lato possibili iscrizioni
di mero comodo, che potrebbero condurre ad affidare la gestione a soggetti
che di fatto non hanno alcun interesse all'esercizio ed alla tutela
del diritto di autore. Dall'altro occorre altres� evitare �di concentrare il
potere in un'unica categoria ristretta con l'effetto di rendere possibile
una gestione tanto interessata ai propri particolari interessi economici
da. perdere di vista quelli dell'altra categoria e quelli di interesse pi�
propriamente generale.
Non si tratta quindi di abbandonare il principio della rappresentativit�
legata al successo economico parametrato ad una determinata soglia,
bens� di contemperarlo con le esigenze di maggiore democraticit�,
I
modulando la soglia in modo tale da consentire. la rappresentanza in fil
sede gestionale a tutti gli appartenenti alla societ� che facciano tuttavia
presupporre, anche a causa di un certo successo economico personale,
l'interesse ad una seria e corretta gestione dell'Ente.
In questa prospettiva non appare incongrua la scelta operata dal
Commissario strao1idinario di incidere sulle norme che regolano l'elettorato
attivo e passivo alle cariche sociali.
Al riguardo si ritiene di tenere conto, nei sensi sopraindicati, della
attivit� finora svolta dall'Amministrazione per cui, all'esito della presente
decisione, non occorrer� reiterare alcuna fase relativa alla determinazione
del contenuto del nuovo regolamento ivi compreso il parere del Consiglio
di Stato ex art. 17, comma 4, L. 400/1988.
Sempre con riferimento alle scelte di fondo della Amministrazione
(v. relazione illustrativa alle proposte di modifica regolamentare 30 marzo
1994 al n. 3 dei documenti depositati dal ricorrente il 24 maggio 1994)
appare condivisibile anche quella di basare, come per il passato, il meccanismo
dell'accesso all'elettorato passivo sul riferimento ad una certa
anzianit� di iscrizione ed alla riscossione di un certo ammontare medio
di proventi in modo da assicurare, in base a parametri del tutto oggettivi,
e quindi certi, che sussista un minimo di continuit� e professionalit�
nella attivit� di autore od editore tale da far presupporre una utile
e corretta partecipazione alla gestione. Si condivide quindi anche il criterio
di distinguere l'elettorato attivo da quello passivo al fine di consentire
una base pi� ampia di votanti, riservando tuttavia l'elettorato
PARTE I, SEZi -:IVi GIURISPRUDENZA �AMMINISTRATIVA
passivo a; chi, ab'bitt ni01ggiore �interesse 'al vmcolo �� associativo. traducibile
in termini di:<ProduttJ.vit�, ;di magg�Ore anzianit� ed espederu:a e, quindi,
cj.j,,prq~essi-onalit�: (y, pag, 4,,Jl paragrafo. della citata relazione).
. ,�� Attesli\ poi .la:� estS:tellZft �� in seno alla.� sotjet� delle .. due� .categorie di
so~ e J$C:i;itti1 si~~dMde da ultimo anche la scelta di :tenere . elezioni
slfil-Mat~.P:!e.r i!:'Wla>~ l'alt:ra.�ategoria��e� �-di �. pr1:1determm�re negli .organi
della societ� il numero dei rappresentanti cij soci ~ degli iscritti in rela~
il?ne al� �qj�tript*~ ecOnP)ll�.cO,_.arrecato dagli-�:aventi-,didtto� e-cio�: dalrt.Ul
e: cia11�~~r~;ca!egoria>(v. pag. 3 ultimo paragrai;o ctella relazi<m.e
di cui sopra)� . .
A tale wtbl1C> .proposito occorre, osservare che la Amministrazione
valuta tale contributo nella misura del 70% per i prillli e del 30% �per
J.. se�ondl (v. pag. S;Jil.pa:ragrafo).
Conseguentemente, nella . proposta di modifica del regolamento (v.
n. 2 dei documenti depositati il 24 maggio 1994) all'articolo 33; relaitivo al
c;:onsiglio 4i ammir�st:r:azione, � prevista, su otto/membri elettivi, la prese.
l.lZa .dl.� 2Jscritti e 6 soci, All'articplo 36 relativo alle .commissioni d:i.
Sezione sono prevb;ti .� per :: la Sezione.. lirica 6: commissari di .. cui . 4 . soci
e 2 iscritti; Per l;;i,: Sezione musica 26. commissari d,i cui J8 11oci e 8 iscritti,:~.
poiiid~ttf ~ 18nll cui lO so~i e 8 is~~ittl (v. pag. 10 pare:re Sez,
I, 6-lugJip)994,.= ..JS~?/94_.depositato alla.udienza del 28ottohte 1?94}. Per
la Sezi0.e cira:l'!)m{'t~ca operette e riviste, H cwnmjssa:rtdi cui 10 soci
e 4 iscritti, Per la Sezione opere letterarie ed arti figurative, 6 commissari
di cui 4 soci e 2 iscritti. Per la Sezione cine:rna . infine.� 6, �9m:missari
c;li. ct�, 4 sQCLe<2 ~scritti.
Ip:.proposito iLric;:orre:JJ;te._::rappresenta-la erroneit� in�;p.:p.to .. di fatto
.gelle ,ci>fl;e relative .1:1.lla individ,uazione �dei proventi riscossL da. soci ed
iscritti . �ategoria per categ~ria.
.Al riguardo: s�::osse:rva cihe,-�una� volta. accettato come.� criterio .guida
per la rappresentativit~L negli organi di .gestione q.el1o del contributo
econq:m~qq della catesoria. nel. i;uo complesso, . n()n pu� assumere rilievo
quanto� esposto dal ::co:tnm~ssario .. straordinario e.� cio~ che n{:}ll'ambito
della. categoria <degli iscritti,. numerosi . di essi non abbiano maturato proventi
o Ji abbiano riscossi in misura interiore a un milione di lire.
Tale affermazione non potrebbe condurre ad escludere dal coacervo i
proventi, singolarmente esigui, ma che, cumulati, aumentano. la rappresentativit�.
della �categoria� degli iscritti .ben oltre il 30% rilevato dalla
Amministrazione.
Pertanto, ai fini in esame, �alla luce dello stesso criterio da condividere,
scelto dalla Amministrazione, �ccorreva confrontare sezione per
sezione i dati complessivi� dei� proventi di tutti i soci e di tutti gli
iscritti. con riferimento all'ultimo periodo, che appare corretto individuare
nell'arco dal 1989 al 1992, in quanto per tale periodo risultano gi�
-
+66 RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
elaborati dalla stessa SIAE i dati statistici relativi ai proventi prodotti
dai soci e dagli iscritti nel loro insieme per ciascuna sezione.
Tali dati non sono stati contestati dalla Amministrazione, che non
ha fornito alcuna prova contraria anche perch� gli stessi, ripetesi, trovano
riscontro nelle risultanze provenienti dallo stesso sistema informativo
della SIAE di cui ai documenti 23a, 23b, 23c, 23d della produzione
del ricorrente del 21 giugno 1994.
Ci� premesso, per la Sezione lirica sulla base dei dati risultanti dal
doc. 23b, risultano prodotti dagli iscritti proventi per L. 782.950.811, pari
al 9% circa, e dai soci proventi per L. 8.476.914.684, pari al 91% circa.
Conseguentemente su 6 commissari proposti dalla Amministrazione ne
spettano 5 ai soci ed 1 agli iscritti.
Per la Sezione musica risulta (v. doc. 23a) che gli iscritti hanno
prodotto nel periodo suindicato proventi per L. 423.722.000.000, pari al
43% circa, a fronte di L. 570.605.000 pari al 57% circa, prodotti dai soci.
Appare quindi corretta, e comunque � congrua in relazione alle
anzidette percentuali, la attribuzione di un totale di 19 commissari alla
Sezione musica di cui 11 per i soci e 8 per gli iscritti.
Per la Sezione drammatica operette e riviste, (v. doc. 23c) i proventi
assommano invece a L. 63.033.302.000, pari al 59% circa, per i soci a
fronte di L 43.365.650.000, pari al 41% circa, per gli iscritti. Conseguentemente,
in relazione alle anzidette percentuali � congrua la attribuzione
di 10 commissari, di cui ai soci ne spettano 6, ed agli iscritti 4 (e non
gi� 14 di cui 10 ai soci e 4 agli iscritti).
Per la Sezione opere letterarie ed arti figurative (v. doc. 23d) risulta
che i soci ihanno maturato proventi per L. 221.788.000, pari al 35% circa,
mentre gli iscritti L. 395.241.000, pari al 65% circa. Anche in questo
caso in luogo dei due posti agli iscritti e quattro ai soci come proposto
dall'Amministrazione, vanno assegnati 4 posti agli iscritti e 2 ai soci.
Per la Sezione cinema, atteso che tuttora, come riconosce la stessa
Amministrazione, non pu� prendersi in considerazione una ripartizione
di proventi per diritto d'autore, (v. pag. 6, I paragrafo della relazione)
essendo troppo recente la normativa di cui alla L. 5 febbraio 1992, n. 93,
(e quindi non ancora significativi i dati), appare equo prevedere 4 commissari
di cui 2 soci e 2 iscritti in luogo dei 6 commissari (4 soci e 2
iscritti) proposti dal commissario.
In totale, quindi, alle commissioni di sezione verrebbero assegnati
45 commissari elettivi, di cui 26 della categoria soci pari al 56% circa, ~
!
e 19 della categoria iscritti pari al 44% circa.
Nell� stesso senso va anche dosata la rappresentanza nel consiglio !
di amministrazione, fissando i membri elettivi in numero di 9 (anzic:h�
8 proposti dall'Amministrazione) di cui 5 spettanti ai soci e 4 agli iscritti
(in luogo di 6 ai soci e 2 agli iscritti).
I
I
I
I
!
11
468 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
P.Q.M.
Il Consiglio cli Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta, definitivamente
pronunciando a norma dell'articolo 27, n. 4, del T.U. n. 1054/
1924 dispone, in sostituzione della Societ� Italiana Autori ed Editori e
I
della Presidenza del Consiglio dei Ministri, che al regolamento di cui al
d.P.R. 20 ottobre 1962, n. 1842, e successive modifiche di cui ai decreti
del Presidente della Repubblica 14 novembre 1974, n. 859, 2 agosto 1986,
n. 726, e 7 novembre 1994, n. 671, vengano apportate le ulteriori modificazioni
ed integrazioni cli seguito elencate:
a) All'articolo 13 i commi 1 e 2 sono sostituiti dai seguenti:
� A fini di solidariet� fra soci e ifra iscritti la Societ� deduce dalle
somme riscosse per diritti d'autore nei territori di gestione diretta un
importo da un. minimo del 4% sino ad un massimo del 10% del totale
al netto delle provvigioni.
I
La misura della deduzione � determinata dall'Assemblea delle Commissioni
cli Sezione, su proposta del Consiglio di Amministrazione, tenuto
conto dell'andamento dell'esercizio finanziario, e pu� essere diffe
I renziata, sentite le singole Commissioni cli Sezione, in relazione ai generi
delle opere ed ai tipi di 1.1-tilizzazione �.
I
b) All'articolo 33 il primo comma � sostituito dal seguente:
� Il consiglio cli amministrazione � composto dal presidente della
I
Societ�, che lo presiede e da nove membri, in possesso del diritto di elettorato
attivo e .passivo cos� distinti: quattro membri autori, eletti dal
I
l'assemblea delle commissioni di sezione, cli cui un autore socio ed un
autore iscritto per la sezione Musica, un autore socio ed un autore
I
iscritto per la sezione Drammatica Ol'erette e riviste (D.0.R.); cinque ~
membri editori o produttori, eletti dall'assemblea delle commissioni di
sezione, cli cui due soci e un iscritto editori di musica, un socio ed un
iscritto editori cli opere letterarie o produttori cli opere cinematografiche �.
� e) All'articolo 34, terzo comma, della lettera C-bis introdotta con il
d.P.R. n. 671/1994 sono soppresse le parole �e la destinazione�.
d) All'articolo 36, primo comma, le lettere a), b}, c), d) ed e) sono
sostituite dalle seguenti:
� a) per la sezione lirica cinque commissari soci ed uno iscritto, dei
quali due soci ed un iscritto autori della parte musicale ovvero della
parte letteraria cli opere liriche, balletti oratori ed opere analoghe; tre
soci editori cli dette opere e� congiuntamente concessionari cli diritti di
rappresentazione;
PARTE I, SEZ.-IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
� b) per la sezione musiqa:, undici commissari soci e 8 iscritti, dei
quali: sei autori di musica ripartiti in due soci autori ed un iscritto
di brani staccati di opere liriche; balletti; oratori e opere analoghe e di
composizioni sinfoniche, due soci e un iscritto autori di composizioni
varie; due soci ed un iscritto autori della parte letteraria di composizioni
varie; sei soci e cinque iscritti editori di musica e congiuntamente
c�ricessio�iari . cli .diritti.. di es�cuziorie;
� c) per la sezione drammatica, operette e riviste, sei soci e quattro
iscritti commissari dei quali; due. soci e un iscritto autori di opere
drammatiche o di genere affine ovvero della parte letteraria di operette,
riviste ed opere analoghe, un socio ed un iscritto autori della parte mu�
sicale, due soci ed un iscritto di opere create appositamente per la ra�
diodiffusione e la televisione, un socio ed un iscritto concessionari o
cessfonar� cli �cliritto cli r�.l'Pl"eselltiu;ione ovvero editori e congiuntamente
concessionari di diritti di rappresentazione;
� d) per la sezione opere letterarie e arti figurative, due soci e quattro
commissari iscritti dei quali: un socio e due iscritti autori, un socio
e due iscritti editori di opere letterarie o figurative;
�e) per la sezione cinema, due soci e due iscritti commissari dei
quali: un socio ed un iscritto aut�ri di' opere cinematografiche o di
opere a queste assimilate (autori di soggetti o sceneggiature di opere ci�
nematografiche o a queste assimilate ovvero direttori �artistici), un socio
e un iscritto produttori o concessionari di opere cinematografiche
o di opere a
queste assimilate �.
e) All'articolo 37 il terzo comma � �sostituito dal seguente:
� Hanno diritto di . voto con esclusi�n� � degli eredi:
a) gli iscritti ordinari, che hanno diritto di essere votati a norma
del n. 1 del comma precedente, nonch� tutti gli altri iscritti ordinari;
b) i soci che rivestano tale qualit� alla data in cui sono indette le elezioni
e
la conservino alla data d,ella votazione.
f) All'articolo 41, primo comma dal numero 6-bis introdotto con d.P.R.
n. 671/1994 sono eliminate le parole � e la destinazione �.
g) All'articolo 60-bis introdotto con d.P.R. n. 671/1994 la lettera b)
del primo comma � sostituita dalla seguente:
b) hanno diritto di voto, con esclusione degli eredi gli iscritti ordi�
nari produttori e concessionari, che abbiano diritto di essere votati a
norma della precedente lettera a) nonch� tutti gli altri iscritti �. (omissis)
410
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO, sez. I, 26 luglio
1995 n. 1472 -Pres. Sd.h.inaia -Rel. Zaccardi ~ Sr.l. Euronova
(avv. Guarino e Mirabelli Centurione) c. Autorit� Garante della Concorrenza
e del Mercato favv. dello Stato Braguglia, Gentili e Sclafani)
e Co.Da.Cons. (avv. Rienzi).
Concorrenza � Pubblicit� ingannevole � Dovere di informazione secondo
buona fede � Obbligo di veridicit� e correttezza anche per le modalit�
di. presentazione � Fattispecie in tema di concorso a premi.
Concorrenza � Pubblicit� ingannevole � Concorso a premi � Autorizzazione
rilascia:ta dal Ministero dene Finanze ai sensi dell'art. 54 r.d.I. 19 ot�
tobre 1938 n. 1933 � Potere di in,tervento dell'Autorit� Garante della
concorrenza e del mercato � Sussistenza. �
Concorrenza � Pubblicit� ingannevole � Idoneit� del messaggio ad ingannare
i co1lSUlllatori � Criteri di valutazione ��Nozione di dolo secondo il
diritto civile � Irrileva�Jza � J;>istinzione tra � cfolus malus � e � dolus
bonus � � Inapplicabllit�.
Concorrenza � Pubblicit� ingannevole � Clausola � soddisfatti o rimbor�
. sati � �� Irrilevanza.
(d.lgs. 25 gennaio 1992,. n: 74; r.d.L 19 ottobre 1938, n, }933, art. 54).
Ai sensi del dJgs. 25 .gennaio;: 1992 n. 74 i messaggi pubblicitari non
possonQ contenere diirettamente Q indi11ettamente indicazio.ni non ve11idiche
e devono oggettivamt:nte rispondere, anche per le .modalit� di presentazione,
ad un crUerip di corrett.ezz,a nella informaziqne che riproduce,
in una fase del �tutto anteriore ie preliminare rispetto a .quella negoziale,
il dovere di informazione s~nd� buona .fede=. che costituisce
uno degli aspetti fondamentali della cor.rettezza nei rapporti obbligatori
(fattispecie relativa ad un messaggio promozionaie abbinato ad un
concorso a premi dichiarq.to .� ingann;evole per insufficiente chiarezza delle
regole del concorso) (1). '' � � �
(1.:4) g la prima sentenza de~ g~udict'l.rum:ninistrativo in tema di repressione
della pubblicit� ingannevole ai sensi del d.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74.
Il TAR Lazio, dopo una �opibsa giurisprudenza cautelare in buona parte
favorevole all'Autorit� garante qella concorrenza e del mercato, affronta con
una accurata motivazione alcuni problemi di fondo della suddetta disciplina,
con la quale � stata recepita la direttiva CEE 84/450 del 'Consiglio del 10 settembre
1984 concernente il riavvicinamento delle disposizioni legislative, rego.
lamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pubblicit�
ingannevole.
La fattispecie riguarda un messaggio promozionale abbinato ad un concorso
a premi autorizzato dal Ministero delle Finanze ai sensi dell'art. 54
r.d.l. 19 ottobre.� 1938 n. 1933..
La prima questim::ie affroJ;J.tata concerne l'art. 7, dodicesimo �comma, del
d.lgs. 74/1992; il quale esclud� la competenza dell'Autorit� a giudicare la
471
.C/1p,J.toriz,zcv.iQne .rflasciatq. dal Minist~rq delle Finan~e (Jli sensi dell'art.
54 r,d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933 per lo s1H:)lgimento di un concorso
a premi riguarda solo l'attiend;ioilit� e .. seriet�. riel� meccf,lni~1!1W concorsuale
a. tutela dell'affid4mento dei partecipanti alla gara e non concerne
p.ru;he J4. verifioa del Ofa:rattere non ingannevole 4t:.lla pubblicit�. a cui
indirettamente assolve il concorso.; , pertarJto il rilll$cio di tate autorizz~
ione �non .fa .. venir meno,. ai .sensi dell'art. 7,..�dodi�esimo comma, del
d.lgs. 25 ge,nrl!qi�O 1992 n. 74, il potere' di intervento dell'Autorit� Garante
dptia PC>nwrre~a e del mericato. in materia di repressione della pubblicit�
ingannevole .(2).
In materia di rr;:pr.essione deJla pubblicit� ingannevole, ai fini della
valutazione dell'idoneit� del messaggio ad ingannare il consumatore,
non assume nilevanza la nozione di dolo, quale vi:tJio della volont� del
negotio giuridico,� n� la� distinzione �tradizionale tra � dolus malus �
(vietato) e � dolus bonus� (consentito) perch� si � fuori dal rapporto
interindividuale e dalla relativa tutela appr,estata in materia negoziale
d(cl codice oivile; si. tratta, infatti, di un ambito ben dfr~erso caratterizzato
�d4lla �fissazione di regole di comportamento specifioo per gli opera.
toni del settore .della pubblicit� che devono far corrispondere i messaggi
diffusi ad esigenze, positivamente affermate dal legislatone, di
venidici.t� e correttezza. (3).
La clausola � soddisfatti o rimborsati )) -avente la funzione di evitare
che �d#etti non visibili o caratteristiche del bene non corrispondenti
a quelle reclamizzate possano pregiudicare la posizione dell'acquirente.
-non' vale .ad eliminate l'ingq.nnevolezza di un messaggio pubblicitario,
in quanto quest'ultima prescinde d(clte scelte eventuali e sucoessive
alla stiipulazione del contnatto ris(?.rvatie all'acquirente (4).
pubblicit� che sia stata �assentita con provvedimento amministrativo preordinato
l.IChe alla. verifica del carattere ingarmevole .della stessa�.
Sul punto il TAR osserva che l'autorizzazione del Ministero delle Finanze
per lo svolgimento di un concorso a prerni. non riguarda la pubblicit�, bens�
soltanto la seriet� ed. affidabilit� del meccanismo concorsuale, il quale si
colloca �I). una fase ant~iore e� distinta rispetto alle forme e ai contenuti del
messaggio pubblicitario. Inoltre,. !lOil l"ileva )1 fatto che l'Amministrazione
delle Finanze abbia occasionalmente vahttato anche l'ingannevolezza della
pubblicit� in via incidentale ed al di fuori di una sua specifica competenza,
percli.� altrimenti si finirebbe ,per ridurre il ruolo dell'Autorit� ad una competenza
del tutto. residuale che non. si concilia. con. la lettera e con la ratio del
d.lgs. 74/1992.
Tale interpretazione � pienamente i::ondivisa dalla dottrina (Fusr, TESTA,
C.oTTAFAVI, La pubblicit� ingannevole, Giuffr�, 1993, p. 312, testo e nota 2; MELI,
La repressione della pubblicit� inganneyole, Giappichelli; 1994, p. 139), secondo
la quale nell'art. 54 del r.d.l. n. 1933/38 mancano i presupposti per la applicazione
dell'art. 7, dodicesimo comma, del dJgs, 74/92, in quanto alla base dell'autorizzazione
ministeriale non v'� la verifica dell'ingannevolezza del messaggio
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
472
(omissis) 1) Appare utile, preliminarmente, puntualizzare alcune circostanze
di fatto in modo da rendere pi� comprensibile la questione di
diritto posta con l'atto introduttivo del giudizio.
A) La Societ� ricorrente ha diffuso in forma di pieghevole pubblicitario
e tramite il servizio postale un messaggio promozionale relativo
al concorso a premi: �vincita d'oro�.
L'operazione consisteva in un � concorso misto � fondato sulla consegna
di un oggetto di valore eguale a tutti coloro ohe ordinassero merce
per un minimo di L. 30.000 e sull'eventuale attribuzione di alcuni premi
conseguente ad una estrazione a sorte.
Il pieghevole conteneva sul frontespizio tre gruppi di premi, a ciascuno
dei quali corrispondevano sei numeri con l'indicazione che � il suo
premio � in questo gruppo ... se ha uno di questi numeri �. Nella copia
depositata in atti, a titolo esemplificativo, da parte ricorrente alla Sig.ra
Landi Barbara corrispondeva il n. 37 -come � desumibile da altro
documento unito al pieghevole, la �busta premiazione � serie AB 1, con
� apertura riservata al titolare del documento di vincita � e con la dizione
� contiene il numero che da diritto al premio � -che era inserito tra
i sei numeri del primo gruppo che comprende sei premi: una � Golf
pubblicitario (che peraltro pu� essere ideato successivamente all'autorizzazione
stessa).
In secondo luogo il TAR sottolinea che con il d.lgs. 74/92 il legislatore ha
imposto � oggettivamente � all'attivit� pubblicitaria l'obbligo di essere � palese,
veritiera e corretta�; ci� � a difesa dei consumatori, considerati parte pi� debole
a fronte del dispiegamento .ad opera dell'impresa di mezzi e risorse molto
consistenti nel settore pubblicitario ed in grado di forzare per tale via la
formazione dei convincimenti dei singoli �.
L'uso dell'avverbio � oggettivamente� lascia intendere che la valutazione
dell'ingannevolezza del messaggio deve prescindere sia dalle condizioni soggettive
dei destinatari della campagna pubblicitaria, sia dalla nozione di consumatore
medio o persona di normale diligenza, perch� gli ampi obiettivi di
tutela posti dal dlgs. 74/92 escludono che possano pregiudizialmente restare
senza protezione i soggetti pi� deboli e pongono a carico dell'impresa un onere
di chiarezza e trasparenza commisurato anche ad essi.
Conseguentemente non assumono rilevanza le condizioni soggettive di una
determinata tipologia di consumatori a cui la pubblicit� si riferisce (ad esempio
il livello culturale di una categoria professionale).
Anche qui la posizione del TAR Lazio � in linea con la dottrina, la quale
non ha mancato di rilevare che l'illecito costituito dalla pubblicit� ingannevole
si fonda su un giudizio obiettivo di idoneit� ad ingannare il quale prescinde
completamente dalla colpa dell'operatore pubblicitario e dipende soltanto dalle
caratteristiche del messaggio. Il che � coerente con la tendenza a reprimere su
base oggettiva tutti gli illeciti in materia concorrenziale (Mm.I, op. cit., p. 46).
Al riguardo nella sentenza in esame viene opportunamente sottolineato che
la disciplina del d.lgs. 74/92 si muove in un ambito del tutto diverso rispetto a
quello dei rapporti interindividuali (ed in particolare negoziali) presi in considerazione
dalla disciplina del codice civile sul dolo.
F.S.
PARTE I, SEZ; IV, GlURISPRUDBNZA �AMMINISTRATIVA
GTI �, una macchina fotografi(:a, un televisore, tin videoregistratore, una
radio ed una cinepresa. Anche sul foglio da rispedire con l'ordine di
almeno L. 30.000 si da notizia della � busta premiazione � e si dice con
evidenza � Lei ha vinto e pu� conoscere subito quale premio ha vinto
Sig~ra Landi �. ��Su detto foglio � . contenuta la garanzia � soddisfatti o
rimborsati � e . si precisa, nell'ambito della esplicazione della . garanzia,
che la restituzione della merce non fa perdere il diritto a mantenere i
regali o i premi .. ricevuti�� ed a p�irtecipilre alla manifest�ri.one � � Euronova
�. Soltanto nel Regolamento del concorso �vincita d;oro � posto sul
retro del pieghevole con caratteri meno leggibili si chiarisce il vero contenuto
del concorso stesso: a) il � premio certo assegnato a tutti gli acquirenti
� 'I.in � foulard � o oggetto di pari valore -di cui nella istanza
di autorizzazione al Ministero delle Finanze si indica un valore unitario
di L. 712 -; b) i premi da sorteggiare sono solo 9 e potranno essere
consegnati in gettoni d'oro o, su scelta del vincitore, in beni di pari valore
�tipo quelli visualizzati �; ch� sono 19; il valore dei premi si intende
IVA�compresa; � c) � 9 p11emi sono: �. n .. f �da trenta I�iilioni; n. 1 �da tre milioni;
n. 1 da un mili�ne; n. 1 da cinquecentomila lire; n. 5 .�da centomila lire.
Detti premi verrano sorteggiati tra tutti i soggetti che hanno spedito una
ordinazione superiore a L. 30;000 entro il 31 dicembre 1993.
Il � concorso in questione ha avuto svolgimento ed hanno� risposto
oltre 121.000 persone, nove sono stati i premi assegnati secondo le norme
regolamentari cui �si�.� fatto�. cenrio.
L'Autorit� ha ritenuto ingannevole il messaggio promozionale del
concorso di cui trattasi essenzialmente perch�: a) il numero di vincite
richiamato nei pieghevoli e nella busta premiazione non ha alcuna specifica
funzione posto che il sorteggio � tra tutti coloro che hanno
effettuato ordini superiori a l.. 30.000; b) chi ha effettuato detti ordini
non vince alc'l.inch�: partecipa all'estrazione a sorte dei premi e riceve
il � premio � che il.ella istanza di autorizzazione al Ministro delle Finanze
� definito � prefuio omaggio � del valore di L. 712; c) molti degli
oggetti che figurano nel pieghevole non sono sorteggiati ma sono stati
raffigurati per motivi promozionali (il sorteggio prevede 9 vincitori e
non concerne singoli beni ma somme da corrispondere in gettoni d'oro,
commutabili con gli oggetti raffigurati); d) � non � veridica la esisteuza
di una parte dei premi rappresentati nel pieghevole (solo 9 su 19 possono
essere attribuiti); e) la presentazione del messaggio, per la scarsa
evidenza data al regolamento e per gli altri elementi suddetti, pu� portare
pregiudizio� ai destinatari �nei loro comportamenti economici.
2) 1:!. ora possibile esaminare, con i necessari elementi di fatto, le
censure svolte con l'atto introduttivo del giudizio.
2.1) Con il primo motivo, proposto in via pregiudiziale, parte ricorrente
sostiene che l'Autorit� ha violato l'art. 7, XII comma, del d.lgs.
AASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
474
25 genp.aio 199Z n. 74, di attuazione della Direttiva CEE n. 450/84 in materia
di pubblicit� ingannevole. Tale disposizione esclude, invero, l'intervento
dell'Autorit� �ove la pubblicit� sia stata assentita con provvedimento
amministrativo preordinato anche alla verifica del carattere non
ingannevole della stessa �. Nel caso di specie � intervenuta l'autorizza~
zione del Ministro delle Finanze (n. 4/1397 del 26 marzo 1993) resa a
tenore dell'art ..54 del r.d.l. 19 ottobre 1938, n. 1933. Secondo l'impostazione
del motivo in esame poich� l'atto di assenso del Ministro delle
Finanze � rivolto a garantire �in pieno la pubblica fede � si verterebbe
in una ipotesi di esclusione del potere di intervento dell'Autorit�.
La tesi non pu� essere condivisa.
La norma richiamata contempla un potere, assegnato al Ministro delle
Finanze, o ad organi periferici del Ministero medesimo quando le operazioni
riguardino una sola provincia, di verifica in ordine al � congegno
dei concorsi e delle operazioni a premio� che, appunto, garantisca �in
pieno la pubblica fede �. Ad avviso del Collegio, la garanzia di cui trattasi
riguarda le regole di svolgimento dei concorsi e delle operazioni a
premio in modo che i soggetti che partecipano alle estrazioni a sorte,
ovvero ai procedimenti di assegnazione dei premi nelle operazioni in cui
non opera il sorteggio, abbiano un ragionevole affidamento sulla attendibilit�
e seriet� dei meccanismi in base ai qual~ si distribuiscono i
pr�imi e che solo indirettamente assolvono . alla funzione di promozione
della diffusione e dello smercio di determina.ti prodotti.
La pubblicit� relativa a detti concorsi ed operazioni segue necessariamente
l'autorizzazione del concorso (in tal senso � esplicito l'art. 62
del r.d.l. n. 1933 del. 1938) e, fermo l'obbligo di citare gli estremi
dell'autorizzazione prima di effettuare la pubblicit� di cui trattasi (art.
62 Il comma), per il resto, come ogni attivit� promozionale, anche quella
diretta a pubblic.zare i concorsi e le operazioni a premio rientra nella
definizione cli pubblicit� di cui all'art. 2, I comp:J.a, lett. a) del d.lgs.
74/92 e, conseguentemente, se ingannevole, nell'ambito dei poteri di intervento
dell'Autorit�.
Non esiste alcuna disposizione, ci� posto, .che prevede un potere
amministrativo . :preordinato anche alla yerifiica del carattere non ingannevole
della pubblicit� in questione e su tale base non pu� essere contestata
fondatamente la competenza dell'Autorit�.
Si tratta a ben vedere di due .funzioni (quella assolta dal Ministero
delle Finanze e quella riservata all'Autorit�) .del tutto peculiari e ben distinte:
a) la prima mira a consentire una vedfica della seriet� dei � congegni
� che regolano le vincite nei concorsi e nelle operazioni a premio
in modo che all'effetto incentivante determinato dal punto di vista
commerciale dal ricorso a tali strumenti di promozione corrisponda in
cpn�reto un certo onere per i �promotori e conseguentemente la possibilit�,
per . i partecipanti al concorso o alla operazione a premio, di av
::�:-:_. ..:::-::.:::>..::-.:::/.��:.���:�.:-�.:�::::.: ... ��.:.. �.. . . :
~~.=~~=:=~:t=
ce>rsi_._a�_ �pr#ni~��. s?~..� u.� _�qp~~~w~nt9.4~~-._~.ic;;~~4'�:9lla :~e�oJld~. _noii __ co~k
�. --:fiil~~~
--. <(;act9~959~t:J~~n~~:-l1Pst~CQ~ ~l prj.io:~~!yo 4i-�d�oi-sop~rte
.---_ --� fwM~. ~ :$~Wh!K Sfi$9~R !Wl~M9~ ~oa pa p~~~()~ ~9$9,,tt~~ ~psteRer~t ohe
-g4~mrn4 ~?Y~~~~ !~r~ g:~l:t~�e,~~m~~p;~ttl!R per ri~~e>x~r~ J;:ip,tct
r~~�pn~-d.eJ Ministrq deUe $'inante o_ che .dL tal~ .a.,torizz;p:ione ha;
}i'~~(!�~~;~~~~~~#k~~
&7iii8tt�~-~
�-II .l~gi~l~t�te -,qel 1938 ha int~so tjsolver~_-Wt cp~()l>l~ma� beh -giyerso
et~� tjliellri (�~lfa reptessibile :'della:l)tibl>lid�t�. friglm�vdlef�p�s�eie di rego
-~a;::~tr:~l!:~::~1i~:1~it::~�~~=;i~~:~~��~~~:tl:~c:as~e.~!~~!!:1i:
-~~1:f~i;:~cJ~f~~~~~t~e~il~h~i~:�~;X~v:::c~e�_t~i;c~~:
ra.t9"Mla:��-�m.~s~a__ aerpr�fuF..;.;�si.sia-pte&oopafo:ar:sarantire/:t\tiraversotriia' s;Pe�mca aufori:ZZaziHrie/ la seriet� e Paffidabifit� dei�-~:tofi.gegn1"
d�i siii~li c��fsk < : : > �-� ���-/ : -----
pi~n:-~~~fot~~~~~�rb~~:~::=~~a ~;tirg~-i~~1~i~/!~~!~~tr'~:~;
S�ciet� rk(ifrerlte Pt# c().s�g�fre l'atttotiZz~i~ne _fulriisteriale �lOll f~s$
et6 :si>etiifkat� le ~�cta}it� :de�lii pubbliciZzazion��-del. condorsd stesso
(cfi'. A1tJ4 �ll~alttfi'rit&iduftitro del gittdiiio)'.ltiif solo l� regole :Per 'par~
t�cipiif� atta �vmCifa a:~ofo}),-���
N� possono tra'ffe in fue;alliio :_ afot.ili� �spf�ssitini, ccihteriute sfa nel
:6:!~i~~fJl~ia~:n!��~~!:~.�~~1:f:3~';;�2~��!~~~:;;11:i��~:!s:i::r:~
d�l d�cfefo stesso, in _cui.�� si ribadisce che l�_ pubbli�iziazione della manifesttl2:
iorie s'Volta iri -� inodo eqUi\tO�o e difforme daFpfano te�nk6 �non"
ooeirmdssetvrotta di s:PeCifiche prescriZfoni dell'A:inininistrwon.e flnan~
ziariiFpuo comr>ortare��1a-��sospensfone o
fa re\roca delrautorizzazfone; ��Si
tratta ,di una prescrizione di cautela, torrettamente imposta nel . decreto
di. ~utorizy;az;ione, -.e--c9t:t:ispon�lente .!i!-1 cqnt_e11.~0 dell(~rt. S~, -~-comma,
del r.d.l. n. 1933 del 1938 ~li!�q:.qo cuj l\i:pqsse.rv~z~ de.1 !i\e.�retq di au7
476
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
torizzazione e del relativo piano tecnico approvato cos� come la violazione
delle norme di legge richiamate nella autorizzazione pu� portare
alla revoca o alla sospensione dell'atto di assenso.
Fermi restando i poteri dell'Autorit� in materia di pubblicit� ingannevole
� evidente il coordinamento tra i due procedimenti: dopo l'accertamento
della ingannevolezza dei messaggi pubblicitari relativi ai
concorsi a premio ed effettuato dall'Autorit� ben potr�, anche per tale
specifico aspetto, oltre che per gli altri collegati alla inosservanza del
decreto di autorizzazione o alla violazione delle modalit� del concorso,
il Ministero delle Finanze sospendere o revocare l'autorizzazione.
Si tratta, in definitiva, di una misura diretta a rafforzare sia il
prelievo fiscale ohe viene liquidato in via provvisoria, salvo conguaglio,
nel decreto di autorizzazione che, correlativamente, le modalit� di svolgimento
del concorso approvate unitamente all'atto impositivo del prelievo
stesso.
Tra le disposizioni richiamate nel decreto non figura il d.lgs. 74
del 1992 e ci� � solo una conferma della diversit� del potere esercitato
dall'Amministrazione finanziaria rispetto a quello riservato nell'ordinamento
vigente all'Autorit�.
2.2) Sono, altres� da disattendere le considerazioni svolte in memoria
da parte ricorrente sullo specifico punto sin qui esaminato.
Muovendo dal presupposto della mancanza del r.d.I. n. 1933 del 1938
di una disposi:!.ione ohe preveda un potere preordinato alla verifica del
carattere non ingannevole della pubblicit�, la difesa di parte ricorrente
tenta di spostare l'angolazione della censura osservando che, comunque,
al di l� di una specifica norma Che contempli il potere cui si � fatto
cenno, quando una diversa autorit� amministrativa abbia valutato la
ingannevolezza del messaggio, in tale caso viene la competenza dell'Autorit�
(cfr. pag. 3 della memoria presentata per l'udienza di discussione).
La tesi non pu� essere condivisa: basti considerare che l'Autorit�
verrebbe ad assumere in materia di pubblicit� ingannevole una competenza
per cosi dire � residuale � riservata cio� alle fattispecie in cui non
si sia pronw1ciata una diversa autorit� amministrativa anche incidentalmente
ovvero al di fuori di competenze specifiche.
Si oppone ad una impostazione cos� riduttiva dei poteri dell'Autorit�
il d.lgs. n. 74 del 1992 proprio nel suo art. 7, II comma, che prevede la
deroga nei confronti degli ordinari poteri e procedimenti delineati dallo
stesso decreto legislativo solo nel caso che un provvedimento amministrativo
emanato da diversa autorit� sia � preordinato � alla verifica della
non ingannevolezza del messaggio pubblicitario e, quindi, si radichi su
una disposizione attr.ibutiva del relativo potere.
2.3.) Si pu�, ora, procedere all'esame delle altre censure poste in via subordinata
rispetto al primo motivo di ricorso.
PARTB I, stz; IV;. ��URISPRUDBNZA. AMMINISTRATIVA.
RagfonHogiche inducono ad esaminate con precedenza il quarto mo�
tivo di ricorso cori cui l� difesa della Societ� ricorrente sostiene che, nel
caso di specie, mancherebbe l'elemento della induzione in errore dei desti�
natari del messaggfo pt�bblidtari� necessari� per poter integrare il requisito
della �ingarinevolez:Za �della pubblicit�. Trattandosi; nella fattispecfo
m�esame;�elfapubblicit� di�coricorsi �d operazforii a� premio il cafat~
tere� suddettOsarebb� escluso� daila possibilit�� Offerta nel messaggio di
conoscere chiaramente le modalit� di partecipazione. Nel d.lgs. li. 74/92
si .individ�ario alcune categorie di destinatari pi� deboli (bambilii ed adolescenti)
nei cui confr()riti sono dettate regole pa11ticolari di cautela; da ci�
si pu� evin�ere ....;::. sempre nell'impostazione della difesa della Societ�
Euronova ....... U1l pdncipio . secondo cui il messaggio pubblicitario va con�
siderato non solo nei suoi contenuffoggettivi ma anche tenendo cont� del
profilo soggettivo cio� del �livello di consapevolezza dei destinatari.
L'eventuale� errore dei destinatari del .. messaggio sarebbe, quindi, imputabile
ad una diligei:lia inferiore alla media nella �decodificazione � del
messaggio pubblicifarfo. Il consumatore dovrebbe accorgersi della palese
� assurdit� di certe ��offerte o proposte.
~ opportuno ricordare che .il d.lgs. n. 74 del 1992 fissa .nell'art. l, II
cornma, in termini positivi i caratteri che deve assumere la pubblicit�
che deve essere �palese, ver�tiera e corretta �.
�Su tale base �� escluso che r messaggi pubblicitari possano contenere
direttamente o fodirettamerite � indicazioni non veridiche ed, inoltre, �
previsto che devono. rispondere a:d un criterio di. correttezza nella infor
mazione che riproduce, in una .fase del tutto anteriore e pre1iminare
rispetto a quella negoziale o contrattuale, il � dovere di informazione
secondo buona fede >> che costituisce un() degli aspetti fondamentali della
correttezza nella nascita e nell'attuazione dei rapporti obbligatori.
Il legislatore ha inteso corredare l'attivit� promozionale della vendi�
ta di prodotti, che ha assunto una importanza crescente per la poderosa
capacit� di induzione propria dei moderni mezzi di comunicazione di mas�
sa e per la possibilit�, capillare� ed intensa, di raggiungere i destinatari
dei messaggi anche attraverso forme di vendita per corrispondenza ed
a domicilio, di alcUine cautele essenziali riferite�� al� comportamento del
soggetto che s� avvEl.le. dello strumento pubblicifario imponendo ai m�s�
saggi pubblicitari �oggettivamente� 1e caratteristiche delineate.
Si � voluto cos� bilanciare il .rapporto tra impresa di pubblicit� e
potenziale consumatore. prescrivendo alcune caratteristiche che la pubbli�
cit� deve rispettare a difesa dei consumatori, considerati parte pi� debole
a fronte del dispiegamento ad opera della impresa di mezzi e risorse
molto consistenti nel settore pubblicitario ed in grado di � forzare � per
tale via 1a formazione dei convincimenti dei singoli.
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
478
� in questo contesto che assume particolare valore l'obbligo di correttezza
nell'effettuazione di campagne pubblicitarie, nella formulazione
dei singoli messaggi e nella loro presentazione.
Si tratta di un dovere specifico di assolvere ad una informazione tendenzialmente
completa e piena ma anche chiara, non equivoca ed inidonea,
anche per le modalit� di presentazione, a determinare una induzione
in errore che possa portare un pregiudizio economico ai destinatari dcl
messaggio.
Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, ci� non � avvenuto.
� sufficiente, per giustificare questo orientamento, considerare criticamente
quanto si � riassunto sub 1 A) in ordine alle caratteristiche dcl
messaggio pubblicitario in questione: a) il destinatario del messaggio anche
se nella �busta premiazione� aveva rinvenuto uno dei numeri corrispondenti
nel pieghevole ad uno dei tre gruppi di premi non aveva vinto
alcunch� posto che solo con il buono di ordine di L. 30.000 acquisiva il
diritto al �premio-omaggio� del valore di L. 712 che viene definito "pn>
mio � nel pieghevole pubblicitario ma che, pi� correttamente, nel piano tecnico
del concorso �vincita d'oro� viene definito �omaggio�; � significativo
che il denunciante abbia lamentato la inesistenza dei premi in paiio
del secondo gruppo a cui aspirava; b) la circostanza � confermata
dalla considerazione che tutti coloro che hanno inviato l'ordine -oltre
121.000 persone -hanno conseguito il diritto a partecipare all'estrazione
dei vari premi; c) dal pieghevole pubblicitario si pu�, in effetti, dedurre
che i premi ivi raffigurati siano in palio, mentre i premi sono solo
9 � non quanti sono gli oggetti, vengono corrisposti in gettoni d'oro e,
solo previa commutazione, possono portare alla vincita di uno degli
oggetti raffigurati nel pieghevole; d) la presentazione della pubblicit� non
� �corretta� posto che tende, chiaramente, a far ritenere che il destinatario
si trovi in una posizione differenziata rispetto ad altri soggetti
sulla base degli elementi sopraricordati mentre cos� non � e, soltanto
con una lettura attenta e vigile del regolamento del concorso si pu� comprendere,
non senza difficolt� e inesattezze (ad esempio si indica quale
omaggio un �foulard� o altro oggetto mentre nel piano si parla di � bracciale
pi� orecchini� del valore di L. 712) che la situazione � ben diversa;
e) la diversit� nella ev.idenziazione delle varie parti del messaggio pubblicitario
(in particolare la collocazione del regolamento concorsuale e la
sua non agevole lettura) costituiscono ulteriori elementi di una presentazione
idonea ad indurre in errore il destinatario che nel procedere all'ordine
� indotto a pensare di trovarsi in una posizione differenziata nel
conseguimento dei premi raffigurati nel pieghevole. Non convince la spiegazione,
resa in memoria da parte ricorrente, sulla necessit� di restringere
i caratteri del regolamento in considerazione del loro numero: sarebbe
stata suf:fliciente una indicazione di r1nvio ben chiara e appariscente
(come le dizioni �Lei ha vinto�) per indurre il destinatario a prendere
PARTE I, SEZ. IV, G�URISPRUDENZ� AMMIN�STRATIVA
visione con cura del regolamento stesso ferma restando la dimensione dei
caratteri tipografici.
Le considerazioni che precedono sono utili per confutare il riferimento
effettuato alla nozione di dolo, vizio della volont� del negozio giuridico,
che non entra in gioco posto che nel caso di specie si � fuori dal rapporto
intedndividuale e della relativa tutela apprestata in materia negoziale
dal codice civile e non assume, pertanto rilevanza alcuna la distinzione
tradizionale e nota tra � dolus malus �, vietato e � dolus bonus �, consentito.
Siamo, come si � osservato in precedenza, in un ambito ben diverso
di fissazione di regole di comportamento specifico per gli operatori
del settore della pubblicit� che devono far corrispondere i messaggi
diffusi ad esigenze positivamente affermate dal legislatore, di veridicit�
e correttezza, anche nelle modalit� di presentazione della pubblicit�.
� significativo considerare a tal proposito, a conferma della diversit�
degli ambiti di disciplina qui delineati, che il sistema sanzionatorio previsto
dal d.lgs. 74/92 si ferma, coen:ntemente con l'impostazione qui
seguita, alla inibizione degli atti di pubblicit� ingannevole, al divieto
della loro continuazione ed alla rimozione degli effetti prodotti a danno
della concorrenza e dei consumatori ma non si estende a sanzioni civili
che sono invece previs<te nell'ordinamento generale della tutela della
concorrenza e del mercato, segnatamente dalla legge n. 287 dl 1990.
Da ci� consegue che l'accertamento della ingannevolezza �li un
messaggio potr� avere rilievo o meno nell'ambito della tutela negoziale
accordata nel caso di dolo se, in concreto, si presentino gli elementi richiesti
per la sussistenza di detta figura e solo allora comporter� l'annullabilit�
del singolo specifico negozio giuridico.
' '
In questo ordine di idee appare al Collegio ininfluente il richiamo
alla f�igura del dolo, effettuato nelle difese della Societ� Euronova.
Peraltro, dalle considerazioni che precedono sono confutati anche
il quinto motivo di ricorso con cui la parte ricorrente tenta di dimostrare
la non ingannevolezza del messaggio pubblicitario di cui trattasi ed il
sesto motivo con cui si mira invece a porre in risalto una prassi, consolidata
nel settore, di ricorrere a pubblicit� �suggestive� in guisa che la
pubblicit� di � Euronova �, in linea con tale prassi, non poteva essere
considerata ingannevole, in quanto acquisita in un certo mercato come
dato usuale, senza determinare una disparit� di trattamento con altri
operatori.
2.4) Sono infondate le censure svolte con il terzo motivo di ricorso
con cui si lamenta la disparit� di trattamento intevenuta nei confronti
della Societ� ricorrente rispetto ai provvedimenti presi, in situazioni
analoghe, nei riguardi di una concorrente (Vestro) che in due casi non �
stata sanzionata ed in un terzo, pur sanzionata con la inibizione della
480
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
pubblicit� ritenuta ingannevole non ha, per�, subito l'ulteriore misura
della pubblicazione su due quotidiani di un comunicato diretto ad eliminare
gli effetti distorsivi della pubblicit� ingannevole.
Sul punto � sufficiente, a confutazione della tesi di parte ricorrente,
richiamare indirizzi giul'isprudenziali assolutamente pacifici in forza dei
quali per poter individuare un eccesso di potere, nella figura sintomatica
della dispwit� di trattamento, � necessario che in fatto sussistano situazioni
identiche o comunque con presupposti comuni ed agevolmente comparabili.
Nel caso che qui interessa, come si pu� ben vedere dalla lettura dei
tre provvedimenti cui si richiama la parte ricorrente, si tratta di situazioni
oggettivamente diverse: a) il provvedimento n. 643 del 7 agosto
1992 si fonda essenzialmente sulla inapplicabilit� del d.lgs. 74 del
1992 ad operazioni pubblicitarie precedenti alla sua entrata in vigore;
in tale contesto assume un valore relativo l'assunto della non ingainnevolezza
del messaggio � segni zodiacali in oro � ed il rilievo attribuito
alla clausola � soddisfatti o rimborsati � al fine di escludere il carattere
ingannevole della pubblicit� in questione; b) il provvedimento n. 1225
del 16 giugno 1993 si pronuncia su una situazione analoga a quella
contestata alla Societ� attuale ricorrente e conclude per la non ingannevolezza
del messaggio (cfr. ultimo capoverso a pag. 85 del Bollettino
dell'Autorit� Garante della Concorrenza e del mercato periodo 1� gennaio
1993 -31 marzo 1994 nella parte relativa ai procedimenti in materia
di pubblicit� ingannevole) sulla base di Una considerazione specifica
del procedimento previsto per l'adesione del destinatario al concorso
a premi. In particolare l'autorit� ha ritenuto che l'omaggio offerto a
tutti gli acquirenti di merce per un valore minimo di L. 30.000 (una
� macchina per caff� espresso �) non potesse essere confuso con !il premio
ad estrazione (�macchina per caff� elettrica FAEMA �) in quanto
per poter partecipare all'estrazione di detto premio l'acquirente doveva
incollare sul buono d'ordine l'etichetta autoadesiva corrispondente
sia al giorno di invio della sua risposta che all'oggetto di suo
specifico interesse operando una scelta tra gli altri 5 premi ad estrazione,
ma soprattutto effettuando una distinzione della � macchina per caff�
espresso � inviata a tutti in omaggio e che � illustrata a parte in apposito
tagliando garanzia che ne illustra tutte le caratteristiche. Per questo
� stata esclusa la possibilit� di induzione in errore. Si tratta di fattispecie
ben diversa da quella esaminata nel presente giudizio; e) il provvedimento
n. 1880 del 31 marzo 1994 ha ritenuto ingannevole un messaggio
pubblicitario della Vestro senza prevedere come sanzione specifica
la pubblicazione di un estratto su alcuni quotidiani correttivo
degli effetti negativi della pubblicit� ma soltanto la correzione della
pubblicit�. In effetti la tecnica di induzione in errore utilizzata in
PARTE I, SBZ, IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 481
questo caso (� 5 premi, 5 nume:r.i yinceJ;tti�; �Lei ha vinto uno di questi?
Allora ha vi~tQ. S~g'.�"'."� � �� ha t:roy1,1,to 1lD ntipier() vin�ente lei ha
gi� vinto uri'o de� 5 ptef:rii in pi'ilio � e ~ magari proprio la Fiat Tem�
pra S.W. �) appare simile a quella impiegata dalla Societ� ricorrente
e di cui si discute in questa sede. Ferma rnngannevolezza �, invero,
discutll;,ile� li;t$celta dell'autorit� a fronte di 1.800.000 comunicazioni
e 121.SO(L risp(:J$~ di.<nonpr.ocedere� anche �in questo caso all'ulteri�re
misura della elirnihatione degU effetti nocivi della pubblieit� ingannevole
con :la pubblicazione di apposito estratto�.� su alcuni quotidiani.
Da d� per� non pu� discendere l'illegittimit� dell'atto impugnato in
~11esta: sede :nw $enl:1nai, quella del provvedimento n. 1880 del 31 marzo
��1994� sullo specifko punto :che pote'Va .� dalla attuale ricorrente.essere
fatta valere nelle competenti sedi ma che oggi non pu�, di certo, giusti�
ficare una pretesa di parit� di trattamento alla � illegittimit�>> di un atto .
.�...... �.2.~) :E!, .tiJe Qsserv~r.�, a);l;co:ra,,pi;:r cpmpletezza,. che. i l'ipetuti .richiami
n~l~a .tiifes~�. ctJ parw: ri:C9frent~�. alla � clausola aoddj$f~t,ti . o rimborsati �
che varrebbe ad eliminare l'ingannevolezza del m�ssaggk> pubblicitario
di cui trattasi non possono essere assecondati per un duplice motivo:
a) Ja. c<;>rrettezza nella.. f()rm.lazione �� del me$saggio . pubblicitario.� attiene
al COIOpOrfaJ:Il.eiltO. dell'Qperatore. (,:he ricorre ~ �. Si$tetna.... J>rOtnOZ�Onale
c.t~lJa. p11bgUpit� .eri � .indjpendente dalle scelte .eventuali e ~uccess�ve alla
stitmlazfone ctel contratto riservate ajl'acquirente; . b) la garanzia � soddisfatti
O rimborsati � a~solve, e~Sel1Zialmente, nella vendita per corri~
pob~J:l, nelle t�l~promozioni . e ne~i.� l,l,ltri casi.. in .cui non. vi. sia perce~
io~e 4fi:�tt~ del bene � ac~uJ.st;;itq,,da p;.-te. ��del C01nPratore1 rula fullzione
di evitare che difetti non visibili o caratteristiclle . del bene non corri�
~p()ndenti�.�a �quell~ recJElmiZzate. possano�. pregiudicare la posizione. del
compratore elle ha. effettuato 11acqUisto, da qui il dipitto di recesso, .ma
non pu�. in:tegra,re, sia pure indire:ttatnente, uno st:r:Umento di legittimaziol)
e i compo,rtamenti ingannevoli I1ella presentazione delle qualit� dei
Pl'~dotti'.J..a.cli$ciplina di questi asvetti. della pubblicit�, tr.e>va .�collocazione
nel d.lgs. 74/92 che, come si � ricordato, nell'art. 1, Il comma, contiene
una norma fondamentale ed esaustiva.
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 14 giugno 1995 n. 6729 -Pres. Rossi Est.
Pignataro -P.M. Gambardella (conf.) -Ministero delle Finanze
(avv. Stato De Stefano) c. Maralsi.
Tributi in genere -Accertamento -Decadenza -Solidariet� -Notifica
dell'atto ad uno degli obbligati -Estensione dell'effetto conservativo .
Si verifica.
(e.e. art. 1310).
La notifica dell'avviso di accertamento ad urto dei debitori solidali
impedis�e la decadenza anche nei confronti degli altri debitori ai quali
non � stato notificato (1).
(omissis) Con l'unico motivo di ricorso, denunziando violazione e
falsa applicazione degli artt. 93 r.d. n. 3296/1923, 20 e 21 del r.d. n. 1639/1936
in relazione agli artt. 1310 e 2966 C:.c. nonch� vizi di motivazione, l'Amministrazione
ricorrente invoca l'orientamento giurisprudenziale secondo
cui il compimento di atti conservativi del diritto validamente avvenuto
nei confronti di un coobbligato solidale � idoneo ad evitare la decadenza
nei confronti degli altri coobbligati e' sostiene che la Commissione centrale
abbia erroneamente tratto dal carattere scindibile dell'obbligazione
solidal� la conseguenza che ila tempestiva e valida notifica dell'accertamento
alla� societ� venditrice non potesse spiegare alcun effetto nei
confronti della coobbligata societ� acquirente e che per ci� l'Amministrazione
fosse incorsa nella decadenza per non avere notificato l'accertamento
direttamente a quest'ultima nel termine di cui al citato art. 21
del r.d.l. n. 1639/1936.
Il motivo � fondato.
Giova p:rnmettere che la Corte costituzionale, con sentenza n. 48
del 1968, ha dichiarato l'illegittimit� degli artt. 20 e 21 del r.d.l. n. 1639/1936
limitatamente alla parte in cui facevano decorrere dalla contestazione
dell'accertamento di maggior imponibile nei confronti di uno solo dei
coobbligati al pagamento dell'imposta i termini per l'impugnazione giurisdizionale
nei confronti degli altri e che, pur essendo diverso il fondamento
della decadenza rispetto a queLlo della prescrizione (in relazione
(1) Orientamento che si va a consolidare: Cass. 14 gennaio 1993 n. 406, in
questa Rassegna, 1993, I, 124.
PARm I,� SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 483
alla quale � dettato l'art. 1310 e.e.), � innegabile che l'atto che impedisce
la decadenza e quello interruttivo della prescrizione hanno in comune
la funzione di conservare il diritto senza incidere su alcuna posizione
soggettiva del soggetto passivo del rapporto.
Sulla base di tali premesse questa Corte ha gi� pi� volte ritenuto
(v. Cass. 3 aprile 1978, n. 1503; Cass. 23 luglio 1987, n. 6426; Cass. 14 gennaio
1993 n. 406) che, alla stregua della disciplina dettata dal codice
civile con riguardo alla solidariet� fra coobbligati, applicabile -in
mancanza di specifiche deroghe di legge -anche alla solidariet� fra
debitori d'imposta, l'avviso di accertamento, tempestivamente notificato
solo ad alcuni debitori, spiega nei confronti di costoro tutti gli effetti
che gli sono propri mentre, nei rapporti tra J'Amministrazione finanziaria
e gJi altri condebitori ai quali non sia stato notificato validamente,
pur non essendo idoneo a produrre effetti che possano comportare pregiudizio
di posizioni soggettive dei contribuenti (quali il decorso dei
termini di decadenza per impugnare l'accertamento medesimo) determina
pur sempre l'effetto conservativo di impedire la decadenza dell'Amministrazione
stessa .dal diritto all'accertamento consentendole quindi la
notifica o la rinnovazione della stessa anche dopo la scadenza dcl termine
all'uopo stabilito. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 15 giugno 1995 n. 6730 -Pres. Cantillo Est.
Vitrone -P.M. Dettori (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato Arena G.) c. Soc. FI.GE.CO. (avv. Rastello).
Tributi locali � Imposta sull'incremento di valore degli immobili � Valore
finale -Accertato occultamento di valore ai fini dell'imposta di
registro � Non � utilizzabile per l'INVIM.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, artt. 30 e 31; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 70).
L'occultamento di valore di cui all'art. 70 del d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 634 � previs.ione esclusiva dell"imposta di registro non applicab.iZe nella
determina'l!ione del valore finale dell'INVIM, che va accertato con il
normale procedimento di valutazione (1).
(omissis) Con il quarto motivo si denuncia la violazione degli artt. 30
e 31 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, 70 e 74 del d.P.R. 26 ottobre 1972,
n. 634, e 16 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, in relazione all'art. 360,
nn. 3 e 5, cod. proc. civ. e si sostiene che l'omissione della notifica di
un � formale � avviso di accertamento avrebbe dovuto esser considerata
legittima, poich� l'accertamento presuppone la attribuzione di va(
1) Non constano precedenti. La soluzione proposta desta perplessit�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
484
lutazione da parte dell'Ufficio. Nel caso in esame, in cui si � verificato
l'occultamento di parte del prezzo, il valore finale dell'accertamento
� stato :ritenuto coincidente col prezzo effettivo, senza alcuna necessit�
di valutare la congruit� del valore finale dichiarato, essendo sufficiente
l'accertamento della Guardia di Finanza che il prezzo indicato nei relativi
contratti non corrispondeva all'importo effettivamente versato quale
corrispettivo dagli acquirenti.
Conseguentemente gli avvisi di liquidazione, contenenti tutti gli
elementi dell'avviso di accertamento attraverso l'indicazione del prezzo
effottivo risultante dai verbali della Guardia di Finanza, rendevano superflua
qualsiasi preventiva notificazione degli avvisi di accertamento, e
giustificavano ampiamente l'estinzione della disciplina sanzionatoria prevista
dalla legge di registro, che � diretta a colpire l'evasione a carico
di entrambi i contraenti che avevano concordato l'occultamento di parte
del prezzo di acquisto degli immobili venduti dalla S.I.S.E. -S.p.A.
La censura � infondata e appare formulata al limite della inammissibilit�,.
esaurendosi nella riproposizione in sede di legittimit� delle questioni
gi� sottoposte all'esame delle commissioni tributarie, senza muovere alcun
rilievo critico contro le argomentazioni svolte al riguardo dalla decisione
impugnata.
Deve pertanto ribadirsi quanto affermato dalla Commissione Tributaria
Centrale, la quale ha posto in evidenza che tra le fattispecie dell'occultamento
parziale del prezzo, sanzionata dalle norme della legge
di registro, e l'accertamento di un incremento di valore, al quale si applica
esclusivamente l'I.N.V.I.M., non esiste alcuna equivalenza giuridica
poich� l'applicazione di tale ultima imposta presuppone l'accertamento
di un incremento del valore di un immobile nel periodo di riferimento,
derivante da una accertata diminuzione del valore iniziale dichiarato e/o
dall'accrescimento del valore finale. Il mero occultamento di parte del
prezzo, invece, consuma unicamente un'evasione parziale dell'imposta di
registro ed � opportunamente sanzionata dalle norme dettate per disciplinare
quest'imposta. E, poich� l'occultamento di parte del prezzo non
coincide necessariamente con un aumento di valore dell'immobile alienato
-ben potendo ipotizzarsi una compravendita stipulata per un prezzo
superiore al valore ,effettivo dell'immobile alienato -resta preclusa qualsiasi
estensione della disciplina sanzionatoria prevista dalla legge di registro
a�'imposta sull'incremento di valore degli immobili, tanto pi� che
il richiamo alle disposizioni della legge sull'imposta sulle successioni e
sull'imposta di registro contenuta nell'art. 31 del d.P.R. n. 643 del 1972,
consente il previsto rinvio solo per quanto non sia espressamente disciplinato
da1la normativa in tema di I.N.V.I.M.: cio� impedisce, pertanto
qualsiasi rinvio al sistema sanzionatorio, di altre imposte, poich� esso
trova compiuta disciplina in sede propria, negli artt. 23 e 24 del d.P.R.
n. 643 del 1972. (omissis)
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 485
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 15 giugno 1995 n. 6740 -Pres. Rossi -Est.
Pignataro -P.M. Gambardella (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Bellis) c. Bufalini.
Tributi erariali indiretti � Imposta di registro e imposta sull'incremento
di valore dei beni immobili � Condono � Solidariet� � Definizione agevolata
della imposta di registro da parte dell'acquirente � Si estende
all'INVIM a carico del venditore.
(d.l. 10 luglio 1982, n. 429, art. 31; e.e. art. 1292).
La determinazione del valore ottenuta con il condono ai fini della.
imposta di registro su istanza del compratore � vincolante anche ai fini
del valore finale dell'INVIM a carico del venditore (1).
(omissis) Con l'unico mezzo di cassazione l'Amministrazione finanziaria,
denunciando la violazione e falsa applicazione dell'art. 31, 1� e 4�
comma del d.l. n. 429/1982 (nel testo risultante dalla legge di conversione
n. 516/1982), 1304 e 1306 e.e., deduce che la Commissione tributaria centrale
avrebbe di fatto ritenuto applicabili i principi contenuti ne1la
sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 7053 del 22 giugno 1991
(che ha riconosciuto al condebitore solidale che non abbia impugnato
l'avviso di accertamento la facolt� di avvalersi del giudicato favorevole
ad altro condebitore) senza tener conto che nella fattispecie non si era
in presenza di un giudicato di annullamento ma di un'istanza di condono
presentata dall'acquirente, il quale soltanto si trovava nella condizione
prevista dall'art. 31, 1� comma del citato d.l. n. 429/1982, e che in relazione
all'Invim l'unico soggetto passivo di imposta � il venditore senza alcun
vincolo di solidariet� con l'acquirente, responsabile per il solo tributo di
registro.
La Commissione tributaria centrale avrebbe, inoltre, fatto un incongruo
richiamo all'art. 6 del d.P.R. n. 643/1972 e non avrebbe considerato
che, con 'le disposizioni dell'art. 31, 1� e 4� comma del d.l. n. 429/1982, il
(1) La pronunzia non pu� essere condivisa. Se, in assenza di un giudicato,
il condono della imposta di registro richiesto dal compratore si estende al
venditore, ci� � dovuto, come si legge nella prima parte della motivazione, al
fatto che l'adempimento estingue oggettivamente l'obbligazione. Non si � in
presenza della estensione della determinazione del valore della base imponibile
che consente al condebitore di adempiere a sua volta; il condebitore si giova
del fatto che l'obbligazione, quale che sia l'ammontare, � estinta.
Ma il condono dell'imposta di registro richiesto dal compratore non estingue
l'obbligazione del venditore per INVIM; questa obbligazione deve essere
ancora adempiuta dal venditore, che potr� giovarsi del condono se si trova
nella situazione di poterne usufruire alle (eventualmente diverse) condizioni
e nei termini stabiliti. A questo punto nessuna rilevanza potr� avere l'avvenuta
estinzione dell'obbligazione di registro.
486
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legislatore ha ipotizzato diverse situazioni nelle quali potevano vemrs1 a
trovare i contribuenti, prevedendo i relativi meccanismi di liquidazione
dell'imposta.
In particolare, al 1� comma, ha previsto l'ipotesi del contribuente che
aveva pendente un ricorso avverso l'avviso di accertamento consentendogli
di definire la controversia mediante il pagamento di un'imposta ridotta
(calcolata sull'imponibile accertato ridotto del 50%) e ha disciplinato
diversamente, al 4� comma, l'ipotesi di pendenza di altre controversie,
consentendo in tal caso al contribuente di evitare il pagamento
di sanzioni e pene pecuniarie mediante il versamento dell'intera imposta
dovuta.
La tesi difensiva prospettata dall'Amministrazione ricorrente si basa
sostanzialmente sul presupposto che la definizione agevolata della controversia
tributaria ai sensi dell'art. 31, 1� comma del d.l. n. 429/1982 (convertito
in legge n. 516/1982) effettuata dall'acquirente deJJ'immobile compravenduto
ai fini dell'imposta di registro non possa avere alcun rilievo,
ai fini dell'Invim, nei confronti del venditore dello stesso immobile che
non abbia impugnato l'avviso di accertamento di maggior valore (finale).
Tale presupposto appare, per�, erroneo.
Se � vero che per la soluzione di questa controversia non possono
trovare diretta applicazione i principi affermati da questa Corte, con la
sentenza citata dalla ricorrente, in tema di estensione ai coobbligati degli
effetti del giudicato ottenuto da altri coobbligati ai sensi dell'art. 1306
e.e. perch�, nella specie, non si � in presenza di un giudicato sulla determinazione
del valore (finale) dell'immobile compravenduto, non pu� tuttavia
negarsi che tra acquirente e venditore, ai fini dell'imposta di registro,
vi � solidariet� passiva (art. 55, comma 1� d.P.R. n. 632 del 1972) e che la
solidariet� tra coobbligati in materia tributaria non assume una configurazione
diversa da quella civilistica, come da tempo ritiene questa
Corte.
La solidariet� dell'obbligazione comporta, per il disposto dell'art. 129~
e.e., che l'adempimento da parte di uno dei condebitori libera anche gli
altri giacch� una sola � l'� eadem res debita �, cio� la prestazione per cui
tutti sono solidalmente obbligati.
Il � condono �, per eliminare le liti e per fare conseguire al fisco le
entrate in tempi brevi, opera una riduzione degli imponibili accertati ed
incide sulla prestazione d'imposta dovuta dai condebitori d'imposta � oggettivamente
� e non � soggettivamente �. Poich� nelle obbligazioni solidali
la prestazione � oggettivamente una sola, la riduzione operata nei confronti
di un singolo condebitore solidale comporta che l'effetto liberatorio
conseguente al pagamento dell'unica prestazione cos� ridotta, si esplichi
radicalmente ed oggettivamente, cancellando il debito nei confronti di
tutti i condebitori che vengono a beneficiarne indifferenziatamente.
PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUllm-!ZA TRIBUTARIA
Pertanto, dal momento che l'adempimento di uno dei condebitori
solidali libera anche gli altri secondo la regola fondamentale dettata dall'art.
1292 e.e;, deve ritenersi che, una volta concesso il condono ad uno
dei condebitori solidali ed una volta verificatosi (come nella specie per
effetto del pagamento da parte dell'acquirente) l'effetto estintivo dell'obbligazione
adempiuta nei confronti dell'Amministrazione finanziaria, tale
effetto non pu� non ripercuotersi sugli altri condebitori che, indipendentemente
dalla loro posizione soggettiva rispetto alla prestazione, identica per
tutti, su cui ha operato il condono, si giovano oggettivamente della circostanza
che la prestazione � stata ridotta e che rispetto alla medesima si �
avuto adempimento con effetto liberatorio (v. Cass. n. 1109/1985).
Una volta che, per le esposte ragioni, ai fini dell'imposta di registro, la
definizione agevolata della controversia ai sensi e per gli effetti dell'art. 31,
1� comma del d.L n. 429/1982 coinvolge ed estingue l'intero rapporto tributario
nella sua unitariet� anche nei confronti dei coobbligati solidali,
il valore finale determinato ai fini della predetta imposta non pu� non
valere anche ai fini del calcolo ctell'Invim.
11. vero che in felazione a quest'ultima imposta l'unico debitore �
l'alienante e che vi � diversit� di presupposti tra le due imposte, nella
prima delle quali l'imponibile � rappresentato direttamente dal valore
del bene compravenduto mentre nella seconda � rappresentato dalla
differenza tra il valore finale al momento del trasferimento e quello iniziale
al momento del precedente acquisto. Tuttavia nel paradigma della
norma dettata dall'art. 6 del d.P.R. n. 643 del 1972 l'imponibile definito ai
fini dell'imposta di registro � parametro vincolante al fine dell'applicazione
dell'Invim.
La norma citata prevede, infatti, nel 2� comma -per quanto qui
interessa -che per la determinazione della diff�renza tra valore finale
e valore iniziale si assumono come valore finale quello dichia.rato o quello
maggiore definitivamente accertato per il trasferimento del bene ai fini
dell'imposta di registro o di successione e quale val�re iniziale quello
analogamente dichiarato o accertato per il precedente acquisto.
La giurisprudenza di questa Corte � costante nel ritenere che, per la
determinazione del valore iniziale nel caso di rivendita dell'immobile,
il riferimento al valore definitivamente accertato ai fini dell'imposta di
registro comprenda tutte le forme di accertamento definitivo di tale valore
tra le quali rientrano anche le definizioni per condono o per altro meccanismo
di definizione automatica della controversia di valutazione inerente
all'atto di provenienza (v. per tutte: Cass. 16 marzo 1994 n. 2517; Cass.
23 maggio 1990 n. 4662).
Tale principio trova conferma nel 3� comma della legge n. 516/1982
e non pu� non valere anche con riguardo alla determinazione del valore
finale dato che il criterio di identit� del valore dello stesso bene ai fini
dell'imposta di registro e dell'Invim sancito dal citato art. 6, 2� comma
488 RASSEGNA AVVOCATURA. DELLO STATO
del d.P.R. n. 643/1972 � unico ed opera pur nell'ambito di situazioni
impositive distinte ma connesse parzialmente per l'oggetto e coinvolgenti
un unico soggetto passivo di due imposte (il venditore). Ed � proprio con
riferimento a detto criterio che questa Corte ha ritenuto che in tema di
Invim, ai fini della determinazione del valore finale dell'immobile alienato,
il venditore, ancorch� non abbia impugnato l'accertamento di maggior
valore, possa avvalersi, a norma dell'art. f306 e.e., degli effetti favorevoli
del giudicato riduttivo ottenuto dall'acquirente per l'imposta di registro
(v. �ex plurimis �: Cass. 27 agosto 1993 n. 9097; Cass. 2 aprile 1992
n. 4024). (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20 giugno 1995 n. 6963 -Pres. Baldassarre Est.
Rovelli -P.M. Carnevali (conf.) -Bucarelli c. Ministero delle
Finanze (avv. Mari).
'l'ributi in genere � Contenzioso tributario . Disconoscimento di scrittura
privata � Estraneit� al processo tributario.
(e.e. art. 2702; e.p.e. art, 214).
I
II lli
La normativa sul disconoscimento della scrittura privata ,e sulla
quereZa di falso, non esprimente un principio generale, non pu� avere
applicazione diretta nel processo tributar.io (1).
(omissis) Con il ricorso si deduce Ja violazione degli artt. 2702 e
7704 e.e., 215 c.p.c., assumendosi che la ricevuta datata 9 ottobre 1973,
non � stata tempestivamente disconosciuta dall'Ufficio, cosicch� il documento
ha acquisito valore di scrittura privata riconosciuta che fa fede,
I
fino a querela di falso, non solo per quanto attiene alla provenienza ed !1
"
al contenuto, ma anche per quanto riguarda la data appostavi.
Trattasi di censura non proposta avverso la decisione. deHa Commissione
di secondo grado, che av�eva escluso l'efficacia pr9batoria della
ricevuta datata 9 ottobre 1973, in quanto il motivo del gravame alla
Corte di Appello, era circoscritto alla questione se i lavori menzionati
nella fattura costituissero opera di natura tale, da potersene dedurre
che la costruzione del fabbricato fosse in corso alfa data del 1� gennaio 1974.
In ogni caso va esclusa l'applicabilit� diretta al processo tributario
della norma di cui agli artt. 214 e segg. c.p.c. non trattandosi di norma
contenuta nel libro 1� del c.p.c., n� esprimendo essa un principio generale
del processo (comportando, anzi, il riferimento a istituti, quali la veri
(1) Decisione interessante ma probabilmente troppo assoluta, specie in
relazione alla posizione della parte privata.
PARTE I,� SEZ. V, GIURISPRUDENZA� TRIBUTARIA 489
ficazione giudiziale e la querela di falso, non compatibili con il processo
tributario. Potendosi comunque rilevare, che anche nell'ordinario processo
civile, le scritture provenienti da un terzo (che nort sia dante causa
della parte in giudizio) non sono soggetti alla disciplina di cui agli
artt. 2702 e.e. e 214 c.p.c. (v. Cass. n. 2264 del 1980) (omissi).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 24 giugno 1995 n. 7161 -Pres. Cantillo Est.
Senofonte -P.M. Martone (diff.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato Lancia) c. Mercati.
Tn"buti in genere � Accertamento � Documenti di cui � rifiutata l'esibi
zione � Possesso dei documenti al momento della ispezione � :Il: suffi.
ciente ad integrare la preclusione.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 33; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 52).
Agli effetti dell'art. 33 del d.P.R. n. 600/1973, e dell'art. 52 del d.P.R.
n. 633/ 1972, perch� si verifichi la preclusione alla utilizzazione dei documenti,
libri, registri e .scritture, � sufficiente che tali atti fossero posseduti
al momento della richiesta e che non siano stati esibiti per� qualsiasi
ragione, anche indipendente da dolo o colpa (1).
(omissis) L'Amministrazione ricorrente, denunciando violazione e
falsa applicazione dell'art. 33 d.P.R. 600/1973, dell'art. 52 d.P.R. 633/1972,
dell'art. 25 d.P.R. 636/1972, del principio della domanda e del giudicato
interno, nonch� omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su
punto decisivo, addebita alla decisione impugnata di aver escluso che i
documenti gi� in possesso del contribuente al momento della verifica e poi
esibiti in sede contenziosa siano stati sottratti all'ispezione, ancorch� la
particolare ipotesi sia espressamente prevista dal comma quinto dell'art. 52
cit., a stregua del quale -si afferma -i documenti debbono intendersi
sottratti alla verifica per il solo fatto che il contribuente, pur essendone
in possesso, non li ha esibiti. Deduce, inoltre, che (come risulta dal verbale
di ispezione) il Mercati, invitato dai verificatori a esibire la documentazione
amministrativa-contabile dell'impresa, non .dichiar� affatto di
non riuscire a reperire i documenti successivamente prodotti, s� che anche
sotto questo aspetto la decisione impugnata � errata e contraddittoriamente
motivata: VI�zi, questi, ulteriormente aggravati dal fatto di non
(1) Decisione da condividere pienamente. Non � per� esatta l'affermazione
che l'elemento soggettivo presupposto delle sanzioni tributarie debba essere
almeno la colpa; � stato precisato che per le sanzioni tributarie presupposto
sufficiente � la volontariet� del comportamento (Cass. 8 gennaio 1993 n. 125;
4 novembre 1993 n. 10929, in questa Rassegna, 1993, I, 117 e 1994, I, 152).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
490
aver considerato che il Mercati, dichiarando di non aver �nulla da eccepire
� quanto ai risultati della contestuale verifica e, quindi, neppure
a quella parte della medesima che attestava la documentazione solo di
alcuni costi, aveva per implicito falsamente dichiarato di non essere in
possesso dei documenti poi esibiti, al contrario di quanto ritenuto dalla
Commissione di secondo grado, sul punto non censurata, per cui non
avrebbe, comunque, potuto la c.t.c. privilegiare una diversa ricostruzione
della realt� storica.
n ricorso � fondato nei sensi appresso esplicitati.
Pur dovendosi convenire con l'Amministrazione ricorrente che, per le
ragioni esposte, non avrebbe potuto la c.t.c. concedere che parte, almeno,
dei documenti successivamente esibiti dal contribuente non fossero in
suo possesso all'atto della-verifica, devesi, -tuttavia, precisare che la
� ratio � della decisione impugnata {pi� presupposta, peraltro, che compiutamente
argomentata) risiede l}ell'idea che !il divieto fatto dal quinto
comma dell'art. 52 cit. di prendere in considerazione documenti non
esibiti in sede ispetltiva postuli che il possessore ~i abbia deliberatamente
sottratti all'ispezione.
Dj avviso diametralmente opposto � la ricorrente, secondo la quale,
in sintesi, il non esibire � gi�, oggettivamente, un sottrarre, qualunque ne
sia il motivo e, quindi, anche se la mancata esibizione non sia soggettivamente
qualificata da frode dell'autore, la quale -si aggiunge -non
sarebbe necessaria neppure per assimilare al rifiuto (come la norma dispone)
la -dichiarazione di non possedere i documenti di cui si discute.
Questo, dunque, � iJ punto nodale della controversia, in altra occasione
risolto da questa Corte nello stesso senso della decisione qui impugnata
(Cass. 7804/1990, non appropriato, invece, � il riferimento a Cass.
8033 e 10373 del 1992, che non si sono pronunciate sulla questione specifica,
avendo esaminato sotto altri aspetti la norma citata), che il Collegio non
ritiene, tuttavia, di poter condividere, per le ragioni che seguono.
L'art. 52 cit. _dispone � I libri registri, scritture e documenti di cui
� rifiutata l'esibizione non possono essere presi in considerazione a
favore del contribuente ai firui dell'accertamento in sede amministrativa
o contenziosa. Per rifiuto di esibizione si intendono anche la dichiarazione
di non possedere i libri, registri, documenti e scritture e la sottrazione di
essi all'ispezione� (quinto comma).
Nel caso di specie, escluso, pacificamente, il rifiuto di esibizione e
non risultando neppure che il contribuente abbia dichiarato, al momento
dell'ispezione, di non possedere i documenti successivamente prodotti,
rimane da stabilire se gli si possa addebitare di av�erli � sottratti � per il
solo fatto di non averli in quel momento esibiti ovvero se, a questo fine,
sia, altres�, necessario accertare che la mancata esibizione sia stata determinata
dal deliberato intento di occultarli e di impedirne, quindi, la
conoscenza da parte dei verificatori.
eonviei\e,� l�;,>CJ.uestQ pr()pt)sftei~ :scittolineare. che il� i;livieto dLprendete
successivamentein.�.considerazione doci::unenti: non es�bi:U��all'atto �dell'ispe.
zj,Qn.e �.$� porge o.c>n:te sam:iOll.e oocessoria (~iustifi.cata, pteminettt;e1$.ente,
d~av:Q}Onit� di scongiurarev~iclie vanifieabili dalla tardiva esibizione)
.:rj~ll;i!. p�ria Pe�.xda:da conu;nin$:ta. per glistessi fatti dall'art; 45 del d�P<R.
633/1972. r �� �� � .�. � �
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�-��ᥥ������.i.a, q~ti9..~�.c1i~�.l1e�occupa�si��i~fdV'le��dunque; l1el di�~ttito... (che evoca,
���.a��sU.a�v~lta, ��il. piil�.afupfo� problell1a�..concernente�laJ!~ualiffoazion.e. soggetti�
va .....,.,tfPQ! (U colpevole.zara ..;.,... degli illeciti: amministrativi inxgenenrle)
��� .�... tel~tlvo aj; se: J:)etJll\ :PumbiU:t� degli ~~l:EleitLtri�utari (con; o senza evento)
�di: 11at.r~. n()n,. penale sia ll()ces.sario il dolo dell'aut9re ..o bastlJa �olpa o,
addiritt~i:tkJas�1llplj,ce. cosci�nza, e vol�ntariet� della condotta. Quest'ul�
tixna tesi <Per la quale v. Cass~ 125/1993) risente; di una interpretazione
�� ~aslata nell'art�42, ultimo comma; c.pt.J~ nelle.. <X>ntravvenzioni ciascuno
.�.� tjl�P9*"4~:;o4ell~�;Pr<>Prla...� t�~9n,~ p4 :� o.ii~sion��.coSciente e .. volontaria,..�� sia
essa ct�>fos.a. o ci:>Iposa) �:non pi� cc:>ndivisa .dalla dottrina e d�lla giurispru�
denza dominanti, secondo le quali perch� s� configuri il reato contravvenz�Q;
r:tale non occorre il d�loi ma � necessaria almeno la colpa. Un margine
di sQpra:vHv~a p~, quindi� :r;i�QnQ$Cersi. �lla tesi m~onata limitata�
mente aU~ violaziPni fjin~:ari<;r p!;lr le, quaU siano comminli\te, sanzioni
non afflittive, mentre perle, al.tre (:seg~tam~te, sopratta!!s�; ~v. Cass.
5246/1993 -e pene pecuniarie) dalla colpa nc:>n � dato prescindere, non
di.y.ey~.mn~Ptli?:::4~ q.~~9�:~k:tjt4liw Pe:i::.g#����i~GUk~p.niq~tfa~iV:~: 4i~�ipli�
natt c;laU~.tJegg~:.~; 6~9::detJ9�Jr in l<'.if~imemo. :llll f~}111.ti"Y0i an.~.,~�����
In.:q.e11>to: .qttadrw .:na dinrsa interpr�ta2lione: .dell'art�..s2,...y. co-~, cit.
si rivela priva di giustiffoa:di)nezyvuol dire, allora, che ildivieto in esso
contenuto deve ritenersi operante non solo nell'ipotesi di rifiut� (per
defmlzione �dofoso �)'del1'esib�Zionei ma anche �nei casi in clii il� contribuel:
l.te �� diChiari, ctilitr�irfa1llerite al v'ef'6, �di non possedere o sottragga
fill'ispez�-On.eld�cuxn~tlin�su:o possesso; anC:o:rch� non al deliberato scopoQi ifuffedinie. Ia yer�flca; nfa per'cifore non scusabile, di diritto� (cfr.
li'tt. �391'iSd.P;R>636/l912) h dl :fatt& (diitlenticanza, disattenzione,��.ca:ren:ze
ihn:tninistrative, �c;C;i;) �; qtili�di( per colpa �. (riepphre qil�sta .neces$arla,
peraltro, ove al d:l.vieto ridetto si neghi la natura di sanzione accessoria
rispetto alla pena pecuniliU;ia comminata dall'art. 45. dt.).
����>ᥥ��.�.Questa�oonclusfone �'�;rafforzata��dall"equiparazione norinativ�, ��� quoad
effectum >il; di codesti coll�portamenti al rifiuto di esibizione e.dalla t�gion
d'essere� di tale.� equiparazione; sicuraniente<individuabile nell'esigenza di
contemperare il diritto di difesa del cittadino col principio. di buona
amministrazk>ne1 pal.'iro~t:i czosUtuzi<>nalizzato (art.. 9'L Cost.) e,. quindi,
non disinvoltamente �sacrificabili in presenza, di comportamenti ��che ne
Qstacolino ing�usti:ficatru:iielrite fa reali.zfazione. . �.�. ... . �
, N:ori� in:util~ ..aggiung�re �pe I~A1ist?osfa�orte. del .quinto comma .dt.
si appli~, per. dettato esPre8$o~ ~.che�:ttell'ipofesi prevista dal s.ccessivo
492 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
comma decimo (aggiunto dall'art. 33 d.P.R. 600/1973) e, quindi, anche se
l'ispezione dei documenti sia stata impedita non direttamente dal contribuente,
ma dalla (div1ersa) persona che li detiene in un'ipotesi, cio�, nella
quale il dolo del primo � difficile da configuare, s� che, nel. caso, egli
risponde (nel senso che subisce il divieto sotto esame) per semplice
�culpa in eligendo �.
Il che conferma, ulteriormente, Ja correttezza della soluzione qui
accolta, giustificata nel caso concreto (conviene ribadirlo) dal fatto che
i documenti prodotti in giudizio dal contribuente erano gi� in suo possesso
al momento dell'ispezione (come irretrattabilmente sancito nel
pregresso grado di appello) e che non furono allora esibiti (come ritenuto
dalla stessa c.t.c.) per temporanea irreperibilit� o per irregolare tenuta
e, dunque, per circostanze a lui imputabili.
La .decisione impugnata deve essere, pertanto, cassata, con rinvio
alla stessa c.t.c., che si uniformer�. ai principi di diritto sopra enunciati.
(omissis)
I
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 5 luglio 1995 n. 7403 -Pres. Cantillo Est.
Graziadei -P.M. Palmieri (diff.) -Ministero delle Finanze (avv.
I
Stato De Steiiano) c. Melia (avv. Berliri e Cagliati Dezza).
I ~
Tributi in genere � Violazioni finanziarie e tributarie � Giudicato penale �
Efficacia sul rapporto di imposta � Art. 12 dJ. 10 luglio 1982 n. 429 �
Abrogazione ad opera del nuovo codice di procedura penale.
(d.l. 10 luglio 1982 n. 429, art. 12; cod~ proc. pen., art. 654).
A seguito delJlentrata in vigore del nuovo codice di procedura penale
che, con l'art. 654, accentua i limiti soggettivi dell'efficacia del giudicato
Ipenale in altT'i giudizi stabilendo che il giudicato � opponibile solo a
color10 che hanno partecipato al gi~udizio penale in veste di imputato,
parte civile o responsabil1e civile, aeve intendersi abrogato l'art. 12 del
d.l. 10 lugUo 1982 n. 429, mentr<e la nuova disciplina dell'art. 654 del cod.
proc. pen. trova appZicazione anche nei reatii tr.ibutari (1).
(omissis) Con il primo motivo del ricorso, si addebita alla decisione
impugnata di aver applicato una norma non pi� in vigore; il menzionato
art. 12 in tema di effetti vincolanti del giudicato penale nella controversia
(1) Decisione di grandissimo rilievo teorico e pratico di cui � superfluo
sottolineare il pregio. Sull'argomento � stato scritto moltissimo, ma ormai quel
che conta � solo la motivazione della sentenza che ha aderito alle tesi dell'Avvocatura.
Di particolare importanza � la precisazione che con la nuova disciplina
del processo penale resta travolta anche la regola enunciata nella sentenza
deila Corte Cost. 23 marzo 1992 n. 120, che aveva destato serie perplessit�.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA �TRIBUTARIA
tributaria, si sostiene, � stato implicitamente abrogato dall'art. 654 dell'attuale
codice di procedura penale (esteso ai reati �speciali� dall'art. 207
delle disposizioni di attuazione), il quale esige, per detti effetti, che l'Amministrazione
si sia costituita parte civile nel processo penale (situazione
non verificatasi nella concreta vicenda).
Con il secondo ed il terzo motivo, si aggiunge, per l'evenienza della
perdurante applicabilit� dell'art. 12, che S�i sarebbe dovuto ugualmente
negare forza di giudicato �alla statuizione assolutoria del Tribunale di
Velletri, non risultando che davanti al medesimo l'Amministrazione fosse
stata messa in grado d'intervenire (condizione per l'autorit� del giudicato
penale, fissata dalla Corte Costituzionale, in sede di declaratoria della
pa;rziale illegittimit� degli artt. 25 e 28 del codice di procedura penale
del 1930, da intendersi operante anche ai f.ini in questione, esponendosi
altrimenti l'art. 12 a dubbi di costituzionalit�); si deduce, inoltre, sempre
in relazione a detta eventualit�, che la pronuncia penale non avrebbe
potuto comunque influire riella p!'esente contesa, non contenendo accertamenti
sui fatti decisivi per la rettifica, cio� la disponibilit� e la destinazione
delle somme po!'tate dagli assegni.
Il primo motivo � fondato.
In materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, il primo comma
dell'art. 12 del d.l. 10 luglio 1982 n. 429 (convertito in legge 7 agosto 1982
n. 516, e modificato dal d.l. 15 dicembre 1982 n. 916, convertito in legge
12 febbraio 1983 n. 27) contiene due disposizioni: con la prima esclude
la sospensione del processo tributario in pendenza del processo penale per
reati finanziari; con la seconda prev�ede l'autorit� vincolante della sentenza
penale irrevocabile di condanna o di assoluzione, pronunciata in seguito
a giudizio, per quanto concerne i fatti materiali che sono stati oggetto
del giudizio stesso.
Nel raffronto con la disciplina dettata dal codice di procedura penale
all'epoca vigente, la prima norma si appalesa inequivocamente e dichiaratamente
introduttiva di deroga all'art. 3 di tale codice, sulla sospensione
obbligatoria del procedimento civile od amministrativo, e, quindi, � speciale,
mentre la seconda, facendo proprie, e sostanzialmente trascrivendo,
con identiche espressioni, le regole dell'art. 28 del codice stesso, sull'autorit�
del giudicato penale nel giudizio civile od amministrativo, resta
sul piano della conferma e riproduzione di principi generali.
Tale natura della seconda norma � confermata dall'avverbio � tuttavia
�, che la collega alla prima, esprimendo l'intento di 1ritornare alla
disciplina comune dopo l'eccezione in precedenza introdotta, e non pu�
essere messa in discussione facendo leva sulla carenza di un espresso
riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 55 del 22 marzo 1971,
dichiarativa dell'illegittimit� dell'art. 28 cod. proc. pen. nella parte in cui
assegna forza vincolante al giudicato penale anche nei confronti di coloro
che non siano stati posti in condi2iione di partecipare al relativo processo;
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
494
l'omissione non � significativa, tenendosi conto che, nei reati tributari,
l'Amministrazione delle finanze dello Stato � la parte offesa, e come tale
deve essere obbligatoriamente citata nel dibattimento, a pena di nullit�
(art. 408 di detto codice).
La riscontrata consistenza dell'art. 12 primo comma del d.l. n. 429
del 1982, in punto di autorit� della sentenza penale di condanna od assoluzione,
porta a ritenere che la disposizione, in quanto meramente ricettizia
di canoni codicistici, sul rapporto fra giudizio penale e giudizio civile od
amministrativo, non pu� restare insensibile ad una successiva revisione
dei canoni stessi.
Questa revisione � intervenuta con l'entrata in vigore dell'attuale
codice di procedura penale (d.P.R. 22 settembre 1988 n. 447), il cui art. 654,
mentre sostanzialmente ripropone l'art. 28 del codice precedente sui limiti
oggettivi dell'efficacia vincolante del giudicato penale, accentua i limiti
soggettivi, stabilendo che detta efficacia si produce soltanto nei confronti
di coloro che abbiano concretamente partecipato al processo penale in
veste d'imputato, di parte civile o di responsabile civile.
La nuova regola, con valenza pacificamente abrogativa e sostitutiva
dell'art. 28 del vecchio codice, non pu� non spiegare analoghi effetti con
riferimento ad una disposizione, inserita in una legge speciale, ma non
di natura speciale, perch� solo riproduttiva della norma abrogata.
Peraltro, l'art. 207 delle disposizioni di attuazione del riuoco codice di
procedura penale ne estende l'applicazione ai reati previsti da leggi speciali,
in difetto di espressa deroga posta dalle disposizioni stesse (quale
quella dell'art. 235).
Ne deriva che, anche a voler prescindere dall'indicata natura della
seconda parte dell'art. 12 primo comma, eventualmente cogliendo in essa
una regola speciale correlata alle peculiarit� dei reati fiscali, si dovrebbe
pervenire alla medesima soluzione, in presenza di una chiara volont� del
legislatore di rendere operante il nuovo rito anche per i reati contemplati
da normative �di settore� (salva esplicita eccezione).
Di tale nuovo rito fa parte l'art. 654 in discorso, non solo per la sua
collocazione formale, ma anche per il suo contenuto, dato che la regolamentazione
d~gli effetti dell'atto finale del processo penale configura
norma del processo stesso e si correla strettamente ai criteri �he ne disciplinano
lo svolgimento.
Alla conclusione raggiunta non � opponibile il rilievo che il d.l. 16 mar:
r.o 1991 n. 83, convertito in legge 15 maggio 1991 n. 154, ha parzialmente
11ariato, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice, la normativa del d.l.
n. 429 del 1982, senza toccare le disposizioni dell'art, 12; la circostanza non
� conferente, dato che quella variazione � circoscritta ad alcuni problemi
ed investe solo specifiche norme, o quantomeno � �neutra �, in quanto
spiegabile anche con l'inutilit� di riscrivere una norma gi� modificata.
PARm I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA
La conclusione medesima non � poi contrastabile invocando la sentenza
della Corte Costituzionale n. 120 del 23 marzo 1992, la quale ha riconosciuto
La legittimit� del secondo comma dell'art. 12, che si occupa dei
riflessi del giudicato penale sui successivi atti amministrativi degli uffici
finanziari (nuovi accertamenti in rettifica, ovvero revisione di quelli gi�
effettuati).
Detta pronuncia muove dalla premessa della persistente applicabilit�
del primo comma dell'art. 12, ma non prende posizione circa il suo contenuto
nella parte rilevante nel presente dibattito (n� doveva prenderla,
alla luce dei limiti del sindacato di costituzionalit� devolutole).
Infine, con l'iguardo all'influenza nella fattispecie dell'innovazione di
cui all'art. 654 dell'attuale codice di procedura penale, va osservato che la
norma attiene ai poteri-doveri del giudice civile (od amministrativo)
quando statuisce dopo il formarsi di giudicato penale, e, quindi, alla fas�e
decisionale del relativo procedimento, di modo che deve trovare applicazione
quando tale fase sia successiva alla sua entrata in �vigore.
Da tanto consegue, con l'accoglimento del primo motivo del ricorso,
e l'assorbimento delle altre censure (di tipo subordinato), l'annullamento
della decisione della Commissione tributaria centrale, affinch� in sede di
rinvio, escludendosi il valore vincolante della sentenza penale del Tribunale
di Velletri (davanti al quale � pacifico che l'Amministrazione delle
finanze non si � costituita parte civ.ile), si esaminino e si definiscano i
quesiti sollevati dalle parti sulla legittimit� o meno dell'accertamento
in rettifica. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 30 agosto 1995 n. 9161 -Pres. Borr� Est.
Vignale -P.M. Maccarone (conf.) -Lazzerini c. Ministero delle
Finanze (avv. Stato De Stefano).
Tributi in genere -Sanzioni -Societ� avente personalit� giuridica -Am�
ministratore ~ Responsabilit� � Limiti.
(l. 7 gennaio 1929, n. 4, artt. 9, 10 e 12).
Tributi in Genere � Sanzioni . � Responsabilit� dell'amministratore � Mo
dificazione del titolo della responsabilit� nel giudizio di opposizione �
Legittimit�.
Tributi in genere � Sanzioni � Riscossione mediante ingiunzione � Opposizione
-Onere della prova -:2 a carico dell'opponente.
A norma dell'art. 12 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, l'amministratore
della societ� avente personalit� giur.idica risponde direttamente della
sanzione quando sia autore materiale delle violazioni; in tal caso la societ�
496
< � RASSEGNA AVVOCATURA DELLO. STATO
risponde solidalmente. Non pu� verificarsi al contrario responsabilit� indiretta
dell'amministratore per violazioni commesse dalla societ� (1).
L'Amministrazione ha il potere di integrare e modificare il titolo
della pretesa san'l)ionatoria indioato nella ingiunzione nel corso del giudizio
di opposizione e pu� pertanto qualificare come diretta la responsabilit�
dell'amministratore precedentemente qualificata come indiretta (2).
Nel giudizio di opposi'l;ione ad ingiunzione fiscaZe l'opponente � attore
anche �in senso sostanziaZ.e e su di esso grava l'onere della prova (3);
(omissis) Con il primo motivo di ricorso, il Lazzerini famenta che la
decisione� impugnata -pur avendo affermato espressamente la responsabilit�
diretta dell'opponente in merito alle infrazioni contestategli -invece
di procedere alla revoca dell'ingiunzione fiscale n. 245/82, che era stata
fondata, invece, su wna responsabilit� indiretta del ricorrente, �nella sua
qualit� di amministratore della societ�, aveva rigettato l'opposizione, cos�
conferendo efficacia esecutiva all'ingiunzione.
Al riguardo, .va innanzi1:utto rilevato che l'ingiunzione fiscale n. 245/82,
contro la quale il ricorrente propose opposizione, ordin� il pagamento della
pena pecuniaria de qua, al Lazzerini responsabiZf!. personalmente ai sensi
dell'art. 12 deHa legge 7 gennaio 1929 n. 4, quale ex amministratore della
s.p.a. Italvoga.
Orbene, gli artt. 9 e 10 della legge n. 4 del 1929 prevedono rispettivamente
l'infrazione commessa da chi � soggetto all'altrui autorit�, direzione
o vigilanza (art. 9) e quella consumata da enti forniti di personalit�
giuridica (art. 10); in entrambi i casi, ricorrendo l'insolvibilit� del
condannato, hl soggetto rivestito dell'autorit� o incaricato della direzione
o vigilanza e, rispettiv�amente, l'ente sono tenuti al pagamento dell'ammenda
prevista.
Nessuna delle due norme sancisce la responsabilit� di un amministrator
�e di societ� avente personalit� giuridica per le violazioni tributarie
poste �in essere dalla societ�. � chiaro, quindi, che in quest'ultimo caso,
(1-3) La prima e la seconda niassima mettono in evidenza la fragilit� del
costrutto, ormai consolidato nella giurisprudenza (Cass. 27 marzo 1984 n. 2018, in
questa Rassegna, 1984, I, 539), che ammette la responsabilit� dell'amministratore
solei come conseguente ad una (problematiea) identificazione a suo carico della
materialit� del fatto costitutivo d�lla violazione; la possibilit� che la respon
sabilit� diretta dell"amministratore sia allegata, modificando la motivazione
del provvedimento sanzionatorio, nel corso del giudizio di opposizione, sta a
dimostrare la poca chiarezza e la elasticit� della individuazione dei soggetfi
responsabili.
Il vero � che la violazione � sempre imputabile alla societ� per la quale
agisce necessariamente una persona fisica, s� che la solidariet� tra persona
giuridica e amministratore nella previsione dell'art. 12, come nell'art. 98 del
d.P.R.
602/1973 e nell'art. 6 della legge n. 689/1981 � generalmente sussistente.
La terza massima ripete una affermazione che trova sempre minore spazio.
PARm I, Sl!Z. v.�.GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 497
si pu� ipotizzare una responsabilirt� . solidale della societ� per i fatti
commessi dal suo rappresentante, ma non� viceversa ..� B � lo stesso v;;tlga
quando, per la violazione della legge finanziaria, il rappresentante sia
stato dichiarato tenuto al pagamento di una soprattassa o di una pena
pecuniaria (art. 12).
Ebbene, poich�, nella specie, l'Amministrazione delle finanze specific�
che l'ingiunzione era stata rivolta al Lazzerini personalmente, gi�
questa espressa specificazione sarebbe�� stata idonea a .far venir meno
ogni fondamento alla tesi del ricorrent�:, tutta basata sulJa affermazione
che l'Amministrazione delle finanze, avendogli rivolta l'ingiunzione di
pagamento irt quanto amministratore della societ� Italvoga, avrebbe erron~~
nte inteso ritenl:ll'lo obbHgaj:o in!:lirettQ e solic;l;;tle della pena pecuni~
i~t,<lnvew, .una re~ponsabilit� :de(La:?:zerini� non pot~va ipotiz~arsi
che in quanto. responl'�abilit� diretta�~ perl'�onale, cosi come, del resto,
chiaramente precisato� .nell'ingiunzione fiscale.
Nel caso di specie, per�, il giudice del merito � andato oltre questa
interpreta.Zione dell'ingiunzione; p�i:' tuttavia, egli ha egualmente rigettato
l'opposizione del Lazzerini, pet il motivo che l'Amministrazione delle finanze
aveva comunque dichiarato, nella �.comparsa di risposta, che la
responsabilit� dell'opponente doveva ritenersi personrue e diretta, ta:l che,
potendo la convenuta modificare il titolo della sua pretesa, per questo
motivo l'opposizione doveva essere comunque rigettata. Un'affermazione,
questa, la cui legittimit� � stata contestata dal ricorrente, il quale sostiene
che, quand'anche l'Amministrazione deHe rfirianze fosse stata correttamente
ammessa a modificare il titolo di tale tegponsab�lit� (mutandolo da responsabilit�
indiretta e solidale a responsabilit� dketta dell'infrazione), il
giudice avrebbe dovuto comunque revocare l'ingiunzione fiscale, mentre
invece questa, per effetto della sentenza d'appello era divenuta esecutiva
inbase ad un titolo diverso da quello per il quale era stata emessa.
La censura, anche sotto q�esto profilo deve ritenersi infondata, giacch�;
non potendosi precludere all'Amministrazione delle finanze, in sede
di oppoi!izione all'ingiunzione fiscale~ .il potere di apportare modifiche al
titolo della pretesa indicato nell'ingiunzione opposta, il giudice deve
conoscere della pretesa stessa anche aHa stregua deUe modifiche ritualmente
apportatevi nel giudizio di opposizione, senza che ci� comporti
la necessit� di revoca o di dichiarazione di illegittimit� dell'ingiunzione,
salvo che dalla nuova posizione prospettata dall'Amministrazione derivi
un� ampliamento del suo petitum.
Con il secondo motivo, il ricorrente contesta la tesi che nel giudizio
di opposizione il contribuente assuma la posizione di attore e sostiene
che, conseguentemente, sarebbe spettato all'Amministra~ione delle finanze
provare i fatti sui quali aveva fondato la sua richiesta.
Anche questa censura deve rigettarsi, atteso che, com'� giurispru
denza costante di questa Corte, nel giudizio di opposizione ad ingiunzione
498
.RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
fiscale, attore, anche in senso sostanzia:le, deve ritenersi l'opponente, giacch�,
stante la presunta legittimit� dell'atto amministrativo, � su di lui
che incombe l'onere di provare la mancanza dei presupposti della pretesa
impositiva avanzata dall'Amministrazione (Cass. 30 maggio 1978, n. 2732;
13 giugno 1975, n. 2362; 10 gennaio 1975, n. 73). (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 settembre 1995, n. 9524 -Pres. Cantillo Est.
Rordorf -P.M. Arena (conf.) -Soc. COFID c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato Fiorilli).
Tributi erariali indiretti � Imposta di registro . Registrazione d'ufficio .
Presupposti � Art. 15 lett. b) del d.P.R. 26 aprlle 1986 n. 181 . ~ innovativo
rispetto all'art. 15 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 15; d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 15).
I presupposti per la registrazione di ufficio delle scrittune private non
autenticate sono definiti diversamente nel d.P.R. 634/1972 e nel t.u.
n. 131I1986, s� che � da escludere che la pi� reoente normatiiva abbia portata
interpretativa (1).
(omissis) 1. -Con il primo motivo di gravame le ricorrenti denunciano
la violazione e la falsa applicazione deg,Ji artt. 15, primo comma,
n. 2, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634 (in relazione agli artt. 15, primo
comma, lett. b), e 79 del d.P.R..26 Aprile 1986, n. 131) e 17, terzo comma,
della legge 12 aprile 1984, n. 68, nonch� deli'art. unico della legge 24 dicembre
1985, n. 777, non disgiunte da vizi di illogicit� e contraddittoriet�
della motivazione e di ingiustizia manifesta.
Secondo le ricorrenti, infatti, attribuendo alla disposizione dettata
dall'art. 15, primo comma, �lett. b), del d,P.R. 26 aprile 1986, n. 131, il
significato di una mera chiarificazione del contenuto della precedente
nonna espressa da:ll'art. 15, primo comma, n. 2, del d.P.R. 26 ottobre 1972,
n. 634, la commissione centrale avrebbe finito per dare alla prima delle
due citate disposizioni un valore inammissibilmente retroattivo, non
giustificato dai caratteri gener�li del testo unico in cui tale disposizione
� ricompresa: giacch� le leggi di delega in base alle quali il testo unico
dell'imposta di registro � stato emanato espressamente avevano autorizzato
il governo anche ad apportare modificazioni a:I preesistente tessuto
normativo. Sarebbe stato perci� violato, l'esplicito tenore dell'art. 79 del
medesimo d.P.R. n. 131, che assegna portata retroattiva alle sole disposizioni
pi� favorevoli per il contribuente, tra le quali quella in esame non
pu� certo essere annoverata.
(1) Decisione di evidente rilievo di cui bisogna prendere atto.
I
~.,
.
.
I'
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������.���� CPn il SeCO�ld:O��tnotivodi ri�orS���si:cens.ra��invecel'�inpu~ta:�decisione
per aver violato e:tnale appli�ato l'art.; l>:prli:n<J. conun~ della.pafte�
seconda: ;dellil:.tat�ffa rulegata � a:1 citato�� dP;R.. :& 6M >dekW72:1 in relazione
agli.~tt~ 2.:e:4d.ella prim��:P�tte�~llastessa.t.�riffa, ii�h�h� in relaz�<fu.�
all!art~�'l!i>�dekpure� gitJ .citato diP.-~ n/131 d.el:� 1936; <e si d�ll.uncia a:ltr�s��
~~f=~\=~~==~===~.i~=~=;,�.::ic~~���~��~~~~t~--�in~
�:���� ��A�tal���rlg�a:rctorie rt�irentf�Imnentmo�l'eridre��tn:cm'sarebbe�ineorsa
la 'CQm1llissione :cen.ttrue helL'aff~:di-e nori:vt eta::-stata �ontestazione
da ~-!�'te :loro� ixL()tdlne all'asqgett~bilit�-dei. C�ntratti" di�'. �.SSt>ciazione
=~~~:~:::::,~!1~tt~~~$::~~!;:X~Z~::vr::.;~~~~::
n<: 634>;del� 197l/l:ilitt avr�:b�ro potuto �essere� ricompresi tra le oper�tioni
sdcietar.iei diᥥ��ctd �� aH.~a::tb�''4/'part�i:prlmai tiella.�� tariffa:��� aJJlegattl:o�� ��A); bensl
�-~=~~=~~::~~l:~:::i!n:..;::::::t::~:::~:::;:~:
rebbe per essi applicabile solo la reg�strazione�in 'd!S�: d'uso/.giusta�quel
dte��dispone:l"~��$jdett~:a);; della~�:Parte :.0sec-~~~delta:clt:ataiitali.ffaj non
essendo in prcipbsito iofv~bile}la nw>va :djsdiplina:.dettata :dal<�sopravv�-'.
nuto cU>..R/dl. :131-:�del 198:6-;'m<quahto diversa .e; meno. favorev.ble ai con�
ttibuen:te.:� � '-.:�'��: .........::�:.:� .... �..:...:.T ���.':.:.. ,,... .... .-...... ,..,....... ,�. , .......... .
�:�.: ...::��-_;.,.;:.:_;.~~ ;:::.:. ~�:�:�-:.�:..�.�� �'.:�(.:_.� ~>:::�'.::L:~ � .�.�.��-�.�.:.: -�r .... '..>::_,: .:{'.::::-::.�_
2;;;:~ lt rk:;or.so-.appa(e :fQitdato e ,_va :perci�.:.a�co1to. ....
. Non $embra in.vero ,~~lito dubitare clle.1 nel vigore� del d..ll.a. n;. (>34/7c2..
p~ le scrittw::e:no.nAiu.t~ticate sQg~tte a te~.istr~!lne in t:e.rniine, :ti~so.
il ;p:osse5$o. dell'atto :,di.\;parte (Jella :pubbl<ica amminiswatione CQ$tit.ujsse
un presupposte>� inlij.spensabile�:.t?et la :reg~st.razim,e<J,'ufiiqi� � de!U~tto: �~
desimo::~, qw~k;per fesazjt)nedellal'dativa impoAiah e~~ ctwal volta
a tanto il �cQlilt~puentt} gi� npn.. 1avesl�-e: sp�tan-eament~ Pre>"'7e�Uto. , : , �
� Mblto csiera-diS�tisso~ iq passato:, sulla.p1)8$ibilit� di registrate d'uffici�'
atti:� aequisiti��wit.���iitualmente.�.���dal:l'ammini~one;�.�qilando�,~q&:tegli;:.atti
fossero-st~ti appreSi 1-l::cQfS�.tll� ispezioni::ll v�ri:f:iche ad.altri fini �com1
piut~i Qu�l Qbe p~�;il'� t.en()l:'e l.et.tm-a:le.. Cldla n:o;iml:ativa..,~lora�. ~e~te
:re~4eva,_._ ~~sQlt,ltame.,t~ �hi,a.;r;o:;.� .�P@ Jl.;PP~~~sp... .(qqm,~q,.�;;~�quisit..o)
i~i~~;~~~i:~,:#it;_,~i~~~~~:j~~;:~~;~~~~~-.~:~r,~~~:�.I;
n; 8~2)~ .D~aj,�r<>c cal)tq~ c_qm,.nq.e s:i yogp~ ic1e.t1fjcare l~ z:egistr~iot1� �orrie
�f�cenie pari(; d�lio'stesso :PresitppostO �4et�tfo1lto; ~oiri� .~�itilliione
di es�igibilt� dello stesso, o altrimenti ....: st�' c�i;;J!titt6 cht�('ov� Mia registra~
zfotl~ :ri:dn sf possa tlrtbn si 'd�bl:fa' far 'lhogo, heppurt:! � Pb'Ssibile;��p�r il
ffscoF ptetendere �fa tiscossione della~ 1refatl'Va. i�n:Post� (�he'e �tm'imp~tll
d'att�>)!'.o:n:de'.Ict stabilite se sussista o�meno n�� r-�quis�to per fa� registrabilit�.:
d'Ufficio~��i~ sensi�'del citata art;i 15; automaticamente, si. rifl~te :su1la
fondate7':Za :della'. pretesa..tribu:taria~sm �esame,.:�. , , � .� �' . � ..�
RASSBGNA,�AVVOCATIJRA: DELLO:STATO
.�:Ci�. poc!>tQ, � necessario.� por mente. al� fatto� che� l'art. 15, fott. b).1 del
vigente testo:. unico deLl'iniposta di registro contiene.� una .disposizione� di
sicuro non .identica a :quella formulata dall'art. 15~ n~ 2,. del precedente.
d.P.R. n. 634 del 1972, in vigore al tempo dei.fatti di causa. Due, in .parti-~
colare, sono.. gli elementi 'di novit� introdotti. �La ptima novit� consiste
nella, � sp�cificazion:e secondo . cui � gli atti>assoggettabili �.�a; �registrazione
d'ufficio, per essere venuti legittimamente� in possesso:. dell'amministrazione;
son.o quelli acquWti �in: base ad una legge che (ne} autorizzi il
s.eq�estro �; :la seconda attiene .alla possibilit�: di assoggettare .a registrazione
� d'ufficio anche le scritture (soggette a ... registvazione in termine
fisso) � di cui� l'amministrazione.� � abbia avuto: visiQne . nel corso. di accessi,
ispezioni o verifiche esegtti:ti ai fini di altri;. tributiȥ La prima innovazione;
dunque, concerne i requisiti in base ai quali po.s:sa .qualiffo~si come � le�
gittimo �ilpossesso dell'atto da parte della pubblica amministrazione; la
seconda. assai pii� .radicabnente, �preved~�:Situazioni.in. cui. la. registrazione
�possa� essere eseguita pres,eindendo dal pos~sP. �ll'atto ed in base ad
�na��semplice � visione� �.di� .questo�.
Ora; n�lla< stesS� impugnata decisione. della commissione centrale
si riconosee che aa .citata msposizione :del testo;� unico del � 1986 non..ha,
I
rispetto �alla .corrispondente .norma deLprecedente d..P.R. n,, :63.4 . del 1972,
carattere interpretativo. Ed, invero, nulla autorizzerebbe a trarre tilla
I
simile conclusione -quanto meno per quel che concerne la seconda
I ~
delle due innovazioni norniative cui sopra s'� �fatto� cenno -'.tanto pi�
ci1e anche-1;esame dei lavori preparatori del' testo unico del 1986 (ed, in
specie, ii parere delfa cosiddetta Commissione p�:rlatnentare. dei trenta,
da�CUi deriva la formulazione della �ttOI'l�la poi recepita nel testo definitivo)
conferrita: che . fo �� scopo perseguito dal legislatore fu:: quello di dirimere i
aubbi che I.a precedente normativa aveva fatto insorgere in� ordine alla
non meglio precisat� nozione di. �legittimo possesso � degli � atti da parte
della pubblica amministrazione, mentre la possibilit� di. procedere a
regis1irazione. d'ufficio anche ;per atti deLquali l'amministrazione sia solo
venu:t� �a� conascenza, senza: tuttavia -acqilisirli;. eostituisce una previsione
nuova che non � si'. i.Iiiiesta sti � alctina pregressa ��situazione d'incertezza
int�rl>retativa; n che .;.... � appena:il caso di precisarlo .._ in nessun modo
contrasta. con�: ler caratt�rl~tiche dello �.��sti'Unient<> norl�lativ.o . nella specie'
�do~efatd, g,ia~cl�� il testi;> tinfoo.~ stato emanato in'base a leggi di deleg�:
clie:_espres~a~erite autorizzavanri. �J.gov�rno. anche ad 'apportar~ niodtfica~
zicmi aua 1~gislazione .pre�sistent~. ' . ' . . . . . . . . . . . . ' .
,.. StandQ co.s�. le c~se,ie~idente come.non possa cond�vider~U'assunto
:. .� ..��.. � :.�... ��� . .. .. . .. '��: '..�. : �.> .: .�� ��: : -.�. . : �, �. ' .
d~l,la, :cOJ?lmi~~one centraj.e, , . seqp:g.do caj la tlisppsizi!?lle intr.oc!,ot,t~ dal
citato �art, . 15; lett. 1>}. del teste> 1.llljce del� 1989 ~yre]Jbe. � PQrtata . id~ntJca �
ed analogo :� contenuto: sostanziale �\rispetto alla norma d~tt,ata:, dall'art. 15
del d.P.R. n. 634 del 1972, vigente .al'Yepo�a. deU�tti ~;cl!!-i :s�.discute.
:��:�. ��..:.::.;:
. ~ :
:��:�. ��..:.::.;:
. ~ :
(omissis} Preliminarmente all'esame d�i motivi di i"icors<S=::ditre::es5ere
verificata l'ammissibilit� della domanda di revacazione, fondata sul motWd'
df cm==alihtitfi'=3'95f nl=.2,=ci>di=prd�. =:cw;;11 quat-�=�'"'stit� ��c�it�' �fa1li'aecisiorie(''-Hnl>ugifa.taP> -====-"':==-====-==--===,�=== -:":-;:.::)t=::== --------=-� ==->=i=====--===c===:-=======--=--==�::=---;:::-: --:==-===='-==-=--='.
..-.:. :: .. :.:::�:.:-::�:'..::.~. :: .-:-. )~=> ~~:~:):::x: :: �/ ~-�: :: :/:::::::-�::
, {1) .� St ,a,pplJc!kajl~ re:\l'Q�3Zione ,la regoll!J. g~eJ:'.ale: _d<;l!J~ nleva.nza,; 4et giu�li,
cato,. penfitle;, ,,_ afferm~ione �ertl!lll,eil.te..__es~tta .-altrieno ~et _c;:aso ,~-._9ggett9detfii�:cei:tamel;ifo del f�ili>o siano gli stessi attCdel :t>i:o�eca:i:n~,rit� �con�li.iso ��in
ta=�=�=�senteriiaf 'd:a.'--hhiocare; ��--=---=� �=� --. �--� -,::.,: .." "--<�{, --�-.::---=-: --.c::c;:;__ �>=.�--��-<-� �-� --
502 � RASSEGN"I\. AVVOCATURA Dl!LLO �STATO
Quest'ultima ha ritenuto :la falsit� di una prova decisiva (la relazione
e.li notifica degli atti. <li accertamento, nella parte in cui veniva attestata
la consegna �nella sede deH.a societ�) sulla base di una sentenza penale:
ha rit�nuto, cio�,. che quest'ultima . costituisse una � dichiarazione di
falsit��,
In� tal modo la decisione .. impugnata si � avvalsa dell:accertamento
sulla falsit� contenuto nella sentenza penale, accertamento sul quale si
era -precedentemente alla domanda di revocazione _... formato il
giudicato .
. Questa Corte ritiene, per�, eh~ la sentt�mza penale non possa svolgere
efficacia nei confronti dell'Amministrazione finanziaria. �
. Secondo� .. il prhicipio costituzion.aj~. 4,ella piena.� tutela gil.liisdizi�nale
dei �c.liritti, stal;>ilito �lall'art. 24 Cost., Vii:ccertamento cciritenuto in. una sentenia
~�n�le non pu� sv9lgere efficacia ..:._ agli effetti (!ivili -nei confronti
4eL soggetti cJ:ie noii abbiano partecipato al giu<liZio penile o non
siano sta.ii. qtianfo menp, posti in grado di parteciparvi (sentenze d~la
I
�::orte costit1lzforiale 22 marzo 1911, n. 55 e 27gfo.gno 1973, n. 99). .
. � In app!j�i:i,zione di ta,le . principio la giurisprudenza di questa Suprema
Corte ha affermato ~(Sez. I, � 11 agosto 1?82 n. 4527) � che la dichiarazione
Igiudiziale . di falsit�. contenuta in. ma. sentenza penale, per. poter operare
come causa di revocazione ai sensi dell'art. 395 n. 2 cod. proc. civ., presuppone
che il relativo accertamento possa svolgere efficacia nei confronti
I
~
delle parti �del.�giudizi��.civile.
� Orbene, hella �spec�e '1a revocazione della decisione � stata pronunciata I
esclusivamente -e pertanto erroneamente _. sulla base di un accertamento
non avente efficacia di giudicato nei confronti dell'Amministrazione
finanziaria, pur i:fon t~sttltando che quest'ultima avess� partecipato al
gi�dizio pena.le e) fosse stat�, comunque, posta in grado di parteciparvi.
La mancanza di dichiarazione giudiziale di falsit� svolg�nte efficacia
nei confronti dell'Amministrazione, costituendo presupposto per la pronuncia
di merito stilla domanda di revocazione, fa ritenere quest'ultima
inammissibile. (omissis)
. : . . .
TRIBUNALE DI MILANO, sez. I, 23 ottobre 1995 n. 9515 -Pres. Roda Bo-
getti -Est. Rosa -Valeri c. Ministero delle Ffuanze (avv. Stato
Procchio).
Tributi. erad,ali indiretti � Imposte . c;loganall . e di fabbtjcazione � Ingl'llllzione
di pagamento � Compatibillt� col sistema di riscossione a mezzo
I
ruolo � Termine di impugnazione � Abrogazione.
i
I
I
L'art; 82 del t.u. 23 gennaio 1973 n. 43 risulta implicitamente abroI
I
gato dall'art. 13? del d.P.R .. 23 gennaio 1988 n. 43, attraverso il richiamo I
I
al t.u. 14 april� 1910 n. 639, nella parte in cui esso disciplina la riscossio~
I
I
I
�
~~,....1.........
PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 503
forzosa del diritto doganal�e o di fabbricazione, ma pu� ritenersi tuttora
vigentie con riguardo alla previsione del potere dell'Amministrazione di
emettere llingiunzione quale atto di intimazione e di diffida, e pr.ima ancora
e ad un tempo, di accertamento e di liquidazione del tributo, secondo ed
in ossequio a quella duplicit� di funzioni. pacificamente ritenuta operante
prima dell'intervento della riforma esattoriale.
In ogni caso, si.a che il citato art. 82 si consideri abrogato in foto,
sia che si denunci l'inidoneit� dell'atta a produrre gli effetti iv.i previsti
o presupposU, in quanto non perfezionato in tutti i suoi. elementi costitut,
ivi; il giudicante resta sollevato dal problema della decadenza per
inutile decor$o del termine di quindici giorni, costituendo �sso l'oggetto di
un'azione di mero (lf;oertamento in qualunque tempo (1) �.
.(omissis):. La sintetica narrativa che precede d� solo parziale conto
della complessit� delle problematiche agitate dalle parti in causa, tra le
quali certamente preliminare � quella dell'ammissibilit� dell'opposizione.
Sostiene �la difesa erariale che la riassunzione a seguito del provve
dimento di cancellazione della causa da 1ruolo (art. 38�c.p;c.) pronunciato
dal Tribunale di Pavia -trattandosi di� (in) -competenza funzionale
(rectius: �per territorio inderogabile) -non potrebbe determinare gli
effetti conservativi di cui a1l'art. 50 c.p.c. (prosecuzione� del processo)
e -dunque -far salva l'efficacia dell'opposizione originariamente
(1) La sopravvivenza dell'ingiunzione doganale.
Fra le prime ad affrontare il problema con una buona dose di 'approfon
d�mento, la sentenza del Tribunale di Milano ha per oggetto la permanenza
in vigore o� meno, in materia delle imposte doganali e di fabbricazione, dell'atto
amministrativo tradizionalmente denominato �ingiunzione�.
Anteriormente all'entrata in vigore del d.P.R. 28 gennaio 1988 n. 43, nessuno
aveva mai dubitato che l'ingiunzione cumulasse in �s� l� caratteristiche di atto
di accertamento e di liquidazione del credito e di atto della riscossione, a sua
V�lta corrispondente a quelli che in diritto civile vengono denominati �titolo
esecutivo � e ��precetto� (vedi per tutte Cass. 2S novembre 1976 n. 4444, in
Rass. Avv. Stato 1977, I~ 266).
Senonch� l'art. 130 secondo comma del citato d.P.R. 43/88 prevede espressa
mente l'abrogazione di � tutte le disposizioni che regolano, mediante rinvio
al r.d. 14 aprile 1910 n. 639, la riscossione coattiva delle imposte, dei diritti
doganali, delle tasse sulle concessioni governative e di ogni altra entrata, diritto
od accessorio di cui agli artt. 67 comma 1, 68 comma 1 e 69, commi 1 e 2 ... �,
Tale disposizione � apparsa di minor rilievo, laddove si tratti di imposte,
dirette ed indirette, di competenza delle Commissioni tributarie ai sensi del
l'art. 1 del d.P.R. 636/72 e successive modificazioni, in quanto, per esse, l'ingiun
zione era sempre stata preceduta da un atto di accertamento variamente deno
minato; e quindi la nuova disciplina prevista dall'art. 67, secondo comma,
lett. a) del d.P.R. 43/88 non ha fatto altro che mantenere in vigore tale atto di
accertamento, solo sostituendo all'ingiunzione il ruolo, reso esecutivo dall'auto
rit� finanziaria e consegnato al concessionario della riscossione, che ormai
RASSEGNA. AVVQCA'J;Ult'l DELLO STATO
interposta innanzi al Tribun�le.. inc�nipetente; consegu�ritem�nte,� il presente
giudiZio dovrebbe intenc.\ersi quale .nuovo. ed autonomo rispetto al
pregrel:lsO .e��,_.,. dU.tique ~� l'opposizione�.considerata tardiva .ex.art; 82 t.u.
leggi <cloganali fd.P.R. 431/1972).
Il .Collegio non ritiene.� di �.dover� afffontare �tale ��sistema argomentativo
-il cui rigore formal�� andrebbe; verificato. aUa luce� dell'ampiezza
delle f�ttjspeci� ri�onducibiH in>via: diretta ed analogica all'art.� 50 c;p~c. avuto.
ptesente il �petitw:h � svolto daWopponerite, 'il quale -abbandonata;:
nel corso del 'giudizio � ogni ��contestazione � di merito.� della �pretesa
tributaria.;(del resto relegata, .....;.. in forma singolarmente oscura .....;.. :nell'ul'
tima: p~e delila. opposizione) . .._ sembra concentrare i propri motivi di
impugnazione s�lla �. nullit�/inesistenza� dell'ingiunzione . (co:nfr. coniparsa
conclusionale Valeri). In particolare, si rileva -da un lato -la carenza
di pote:re. in �apo :all'.Aiw:ninistrazione nell'emissi9ne dell'ingiunzione
qpp9st1:1;f st~t,e l'~l?re>g1;\Zi,Q;t:le �leJ.l~ .c:mrne :i:tl te)lla; clal~'altro lato, l'ass.oluto
Wfe~()<.�li lll:()~ivazi<>n~ 4~lltatto, dunque nullo per es.sere privo: di .uno
.degli ele:i:penti per,fezion�ti Ia fatti11pecte. Il contenuto di talLdom:ande
~qll~y~ iJ de�idellte d!;ll problema della. . decadenza dall'opposizione. per
'.!!i!J.qJ;il~ .de�w,so. <lel Jermine di cui all'art. 82 t.u. dog., in quanto sotto
il prim,o .�profilo We. di.spos~ione. sarebbe stata addirittura abrogata � in
.toto � (in.on solo: ,.ella parte inc �qi prevede� il tem1ine decadenziale) e s.
otto)'l !i�CQlldo ~�si d~uncia finidoneit� dell'atto a proQ;urre effetti
costituisce lo strumento unico di riscossione .:delle imposte, oltre che di altre
entrate�� patrimoniali . eQme . canoni, . proventi, �ecc. ecc ..
Invece per le .imposte doganali : e di fabbricazione, per le quali � .pure
prevista la risqossio.n,e a mezzo ruoli (art. 67 primo comma d.P.R.43/88), il problema
� aggravato . dal .fatto che. l'ingiunzione non era normalmente preceduta
.�la, .atti di acoertamentQ,;, ma;� come si �� detto, cumulava in� s� le caratteristiche
.di atto di accertamento edi ri.scossione.
~ QUE)$io punto le . possibili soluzioni potevano essere� due: o �tentare di
sganciare,�. in. via interpretativa;. il disposto. dell'art. 82 del . t.u. 43/73, nel senso
di ritenere che l'ingiunzione dogartale .non fosse . riconducibile al r.d. 639/1910,
e quindi, in sostanza, non fosse stata abrogata dall'art. 130 del d.P.R. 43/88,
essendo invece riconducibile alla normativa in materia doganale anteriore
,i�, r;4. 6J9i1Q; .oppure ritenere' .che l� .elencazione . degli atti di� accertamento propedeutici
a!J'.emission.e del ruolo di riscossione, qtl.ale. c�ntenuta nell'art. 67,
secondo cemroar lett. a) del d,P.R .. 43/88,. sia .di carattere meramente esemplificativo,
e quindi, pur non contemplando espressamente l'ingiunzione, possa
Ias<;i;u" sopravvivere .un atto amministrativo cos� testualniente denominato,
purch� con efficacia di mero atto di accertamento.
Tale ultima soluzione, gi� adottata a scopo difensivo dall'Awocatura dello
Stato, viene orl;l condivisa apertis verbis dal Tribunale di Milano, il quale, esclu
dendo .�che si possa far riferimento� ad � obsolete normative doganali di incerta
;vigenza �, ba riconosciuto. la. permanenza in vigore dell'ingiunzione come �mero
a~fo. di. accertamento della pretesa, motivando il suo convincimento, non solo
con il riferh:nento �alla funzione ac.oertativa . che tale atto gi� svolgeva nel pre
506
RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
afferenti que� tributi per i quali (non Sempre) l� legge prevede un pro'
cedimento di accertamento del diritto erariale, con emissione di un .provvedimento
autonomamente impugnabile e la cui sorte (non itnpugnaiione,
�conferma o riforma in.� sede di contenzioso) segni irrevocabilmente il
. contenuto . della procedura. eseeutiva . (sebbene di regola sia prevista .la
facdlt� �di.�intrapresa di quella: procedura ...,._ ~�certi limiti -�pur in
pen:dema del giudizio di impugnazione).
In taltfquadro l'Amministrazione -che pure ha ritenuto per un certo
peni<>do di' poter .utilizzate al riguardo obsolete normative doganali di
;incerta: vigenza -ha' ravvisato nel mezzo ingiunzionale un veicolo ..;.. ad
wd:empo :;_,di .a'c:certatnenfo edsc<>ssione, dove la' ffumone at�iriente all'esazione
non � pi� coin�idente con quella esecutiva, essendo ormai
il' r��lo� (� non pi� l'ingitimi:one)l'unico atto idoneo a �costituire titolb
, e9ecuti\l-o (anche) per i diritti doganali. . ,
. " Tli!Ie f:inpoStaziort� risponde _.:_; �ltr�' che ad �o evidenti esigenze di
�cononiicit� e hitela del':dititto'.�<'.H difesa� (non s� dimentichi che il con
c�ssi:Onarlo � o'Bbligato'a 'nietter� in �seci:izi0ne il' ruolo), in quanto ra
: det�rmina:Zione della pr�teSa. erariale. e ( l� . domttnicazion�. al privato ne
attiva, ad un tempo, Ia conoscenza e l'interesse a: contraddire -� anche
a taluni principi affermati .. dalla giurisprudenza nel'pregl'esso. tegime.
� i:-~�;, . r .
Una !?Oluzione del genere, pur consequenziale alla esclusione della fun.
z�brie �'ese�utiva di cui efa m�hlta l'ingiunrl�rte nel previgente sistema; desta
�n(}ii '. poche perj>lessit�, in 'quanto ammettere che. Yingiunzione; nel . nuovo
sistema, possa essere giudizialmente opposta senza limiti di tempo (salva la
; decorrenza' dei termini prescrizionali, . 'com� . avveniva : . ariteriormente al 3 dicembre
1987 . per le opposizioni a decreti ministeriali in'� materia valutaria)
significa lasciare �he l'att� amministrativo non si consolidi mai, se non . dopo
fa decorrenza dei: detti termini; e quindi inevitabilmente . duplicare le contro'
Versie ch� ~'mteressato .sar� indottoa proporre sia contro l'ingiunz�one che
contro il successivo ruoto notificatogli ditl concessionario.
D'altra parte il termine di'<luindici giorni per l'opposizione dell'ingiunzione
�i) insito nella natura stessa dell'ingiunzione doganale, od assimilata alla doga
nale, e quindi non si vede come pot~ebbe ritenersi la permanenza in vigore di
quest'ultima priva di uno dei suoi elementi essenziali, atti a conferire certezza
alla situazione giuridica �che J1e scaturisce. �
� In tale prospettiva non � senza significato la recente normativa sulle accise
di cui al testo unico approvato con� dlgs. 26 �ottobre 1995 n. 504. Ed infatti,
all'art. 14 primo ccimma, �tale disposizione prevede che anche l'avviso di paga
mento, il quale rappresenta �il tipo pi� frequente �di atto �di accertamento
secondo la normativa di cui al d.P.R. 43/73, fissi un termine di quindici giorni
per l'adempimento, decorrente dalla data, di spedizione del predetto avviso.
Ci� significa che, decorsi i quindici giorni sertza opposizione, l'Ammini
strazione resta legittimata a ritenere � consolidata� la pretesa e ad emettere
jl relativo ruolo, avviando cosi la procedura di riscossione secondo la nuova
normativa di cui al citato d.P.R. 43/88.
UBALDO PBRRUCCI
fiNer<>, � � ~W;e stata c~t~:-:,l'~ermazicme (confr., da ultimo,
~:;�;:~!~b!'Uil~'1~7j~fi{:~-~~f~~U:a_~:J:;c::;.
tatiVa, ~on �onse~ef.!Ze n�n sqlo teoriche _nia -1t~s� �. formali (in punto
(lj) dir�tto del col?;tfil:n.t~~te. ~ cof1t�stare la i;>r~tesa di term.ini per l'im
;&18'-l!E~�iE:,;~;;:
pdro,C)att() delpr9ced.Uent�>esecuti:\to disciplinato dagli ~t:t~ S ~ segg.
t.u. 639 .d~ 1910. < �
�1��~=!1!
attie~e�� all!� disPo$iziofli� che. retolano_��(~ol.�� tjnV~(>.,.~Ji:twfotlHGY:�Ja ~o.,siane
��~~tr~~
e~~~=::::ez:::
prlino atto dell'eseC\:u:i�necoattiva); ma-pu� ritenersi vigente-rontiguari:fo
al]�. previsione . del p()t�re dell'Amministtaz!one�di emettere l'ingiunzi()ne
quale atto di intitnazic>ne e diffida e -:Prinia ancora ed ad tiri teriip� ::..
!91itiii~i!E2:
nuncia�l'ass~ di :fuotivazip.lle<d�ll'attl:>1 :coliSi(lerato qui :;;..; : alt'.eviden�
;~~?t~~=~:::.=:;:
;i��-~--$]
�itere la pretesa:erariale. �Nella:� speeie �""4! pu�� osservarsi-per��completezza.�.~
�~alitico processo. ver])ale . delll,l G.d,f'. d~va contezza . del 1Ilecctinismo
Ji~ii(ioientp. p~~t~�k��-~s~~~e��~~�.� d.-~g�qr~9 '(Val~rt��-(p~gg... s����~-�-$~gg,)�. e
del tutto inconfer:eriti app�r�van<> le (confuse) . cont�stazioni contenute
']j_~~l~ ~ppb~iii<?n:e sUI )?1,Ulto; co~e� dettC> da iiltendersta"b]:>l:l.ndonate nel
�9rso 4e1 gfulizi(}. �
� SEZIONl! SESTA
. .
GIURISPRUDENZA PENALE
TRIBUNALE DI ROMA, 7 febbraio 1995 -G.U.P. Pazienti -P.M. P. Gior
dano -imp. Francesco Sisi.Ilni ed altri (avv. Stato di Tarsia di
Belmo:ilte).
Giudizio penale -Indagini� preliminari -Reati minister�ali ~ Competenza
dello spebiale collegio previsto dall'art. 7 della L. cost. 16 gennaio 1989
n. 1 � Decreto di archiviazione 0 per il Ministro � Competenza per gli in�
quisiti laici � Sussiste. . , ..
(1. Cost. 16 gennaio 1989, n. 1, artt. 7, 8, 9 e 11; I. S giugno 1989, n. 219, art. 4).
La competenza .ad colZegia per i reati ministeriali prevista aall'art. 7
della legge Cast. 16 gennaio 1989 n. 1 � competenza funzionale assimilabile
a quella per materiq., con la. conseguenza che la stessa non viene meno
quando iil collegio, esprimendos.i sull'operato del sala Ministro, abbia
disposto l'archiviazione. Il Coltegio � pertanto competente a pronunciarsi
sullo stJessa r.earo commesso, �in concorso ccm .il Ministro, dagli imputati
Zaici (1).
(1) In tema di vs attractiva del collegio per i reati ministeriali.
1 � La sentenza che si annota merita consenso, pienamente conforme com'�
alla lettera ed alla ratio delle due Jeggi, l'una costituzionale e l'altra ordinaria,
che hanno previsto e disciplinato il collegio per i reati ministeriali e le sue
funzioni. L'istituzione di quest'organo speciali.Zzato della giurisdizione ordinaria,
come esattamente lo qualifica il GIP, � in funzione della ravvisata necessit�
del vaglio del Senato della. Repubblica o della .Camera dei Deputati, investiti
dal potere di negare o concedere l'autorizzazione a procedere. Stabilisce infatti
l'art. 9, terzo comma della legge Cost. n. 1 del 16 gennaio 1989 che, a seguito
della richiesta di autorizzazione a procedere ex art. 96 Cost. inoltrata dal Procuratore
della Repubblica a seguito della relazione motivata a questi inviata
dal collegio (art. 8 legge Cost. n. 1/1989), l'assemblea della Camera competente
pu�, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, negare l'autorizzazione a
procedere ove reputi, con valutazione insindacabile, che l'inquisito abbia agito
per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante, ovvero
per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della
funzione di Governo.
Questa norma non solo � la chiave di volta per comprendere i contenuti
sostanziali dell'articolo 1 della legge in �esame -che, come � noto, all'insegna
della sfiducia sui giudizi d'accusa previsti dal precedente testo dell'art. 96
della Costituzione, ha attribuito la competenza in materia alla magistratura
ordinaria -consentendo il superamento delle varie interpretazioni che erano
state proposte della formula � reati commessi nell'esercizio delle loro fun.
5�9
��....�� (fm:tisSis) lLreato�ontes:tato agli atturuhimpitfati �e��fo.��stesso teato,
�6X�art,>323.c;p�{p.�r ihqttale m:data 9A,tto1:mf 1993 il� Procuratore della
1~.~pubblica pressa il�Tribmiale��di Romaiha �trasmesso gli �attial'Collegio
p.e.r i teat� nllniste:ri.alt perch� .pr"�cedesse nei��� confronti �del�� Ministro
Ronchey, operando la separazionei� ptoeesS11ale tra il Ministroi :ed i� c;d .
.indagl(l;tl: laich;l:/in.i.putazione� veniva: � ~eglio precisata� nella< n�hi~st�. del
4 :lt:J.gijo 1994. � � � ��
.zlotii,... adoit~ii:li 4M. vei,:c;bi<>�.testo � .dell'art. !16� e .�manten�ta: nel�.nuovo.� . ..-. ma
.�95.�M{IQe imi;lhe R� ccm:ett~ riferimento per la� disciplina �processuale>����
.r.: � .i;p~f.:puntQ:.41.:vl{l4t �I Qirltto sostamale:dnfatti--..;. che s�.richiauia per.il
�lil:uipij;t9. di.�. ~~�b~� n~.�.deriva.� alle.�� soluziont pt9eessualF-. la�:�pJ(ecisa
Jnc�.c~o.~ d~ presupposti :in .presenza.:.::9.ei quali.Camera:.�:e �Senato.� i;lOSsono
.l:le~~,J'aii~qr~3ZJ:9);1.e; ]lOlVCOnsent�: di: ~plicate<il Criterio�� di: ~ CQ~tualit�
,1;ro.nol~;� Pe~� defjni~: �.a .�.�q.aJi ~i�:ia\i'esse.posto� ment~.��il .Jegislatore;���'faleteoria, ()o#la quale itl. definitiva si riteneva. che la legge avesse espresao una
:m..ecra rel~o#e di �.C9ntestu.alit�:�.temporale fradl @mportamento in'Cdminato
el'attiW'.$ del Ministro (F'~ Chiar.QttVlla giurisdizimie penale della. Corte Costi:
t~i<ml!te,, in ~iv�. j:tir� p.roc~ ;p~w,: 195'1; �P� .844 e i:ss;)>x� b.lidonea .pet difetto .o
per eccesso a comprendere tutte le .ipotesi e. sol0 ..quelle;.che.J1Jegislatore ha
"QQ.n�sid~.t@.to1'~-.::: ::::�:::-::�-::.�� .-:--.:.-.:::::.:-;:.-: ,~:::;:/:.�. :�:..::::.:_:_:.::: '._: =�� .!�:=.-�=��:.::.:~.=\'._ i.�.��
:. . . � � l$tti,;::seeondoc tai��:�te1:nia: .~� che � si�: baS:a tstilla ��esclusione:��. di.�. �forme �di
collegamento caiJsal��� tanto cbeJJ.suo.. autore la.sostiene rllevand.ocbe4n tal
casQ< Jl l~latore avxeb�� usato��altra � esptessiQDe, del tip:o:: ǥper ragione� del
proprlot.�ufficio. Q. servlzio��' tome\ nel.caso del p�cul�to .l(314 �c;p.)� ;;...;;.. anche un
.att~t. priv�to~ .per...es�lnpio.. qn��.futto . in .. ufficio � quando< contestuale� all'esercizio
deUi;i:..fu:ruliQni. n~etebbe �nella::� previsione�� dell'art;: 96vCost. e �non; viceversa,
�1.U!;;:.abuso �!:l~q(ficle� �se .�()UimessQ�. a� ..c:i�sa! � ��.� ���� � � .,.... �� ���. ��. �. ᥥ �� ��>���:
� /. �� �~er� Ui()tivt�:�lill).$}Og~�� �:Q.QD, �resiste��� alla. ;lettura��� del '�citatl� ��articol��� �9 l�.�. t�l:>'.rl�
i;li c;hl i<lentj;f�cassei reati :ministeriali come i reati propri del.pubblico ufficiale,
.s� da ticomPten~rvi;:ad� esempio1.�il reato di:: �:omessa�� denuncia di un.� reato che
no.. abbia colle~MtQ.'.conla .funzione eser�ftat�l: (ad �s;: un omicidio o una
rapina cui .il ministr� abbia per�caso assistito). �. � �<
.� ��� � .!!,.� : perci�:���klgieo � �oncludi;:re�� �he:�.da1� .c6mbinata; disposto ..�.deU'art. i ����e
<lell~art; 9. :deWa legge Cost. � n. � � l.deL 1989 la sola possibile � interj>retuione ��
quella che. identifica i reati ministeriali nelle fattisp.ecie.. contt'assegnate � �dall'abus.
o deL�POterL :o dalla� violazione .dei doveri: gpecifici �. del.� Ministro:o del
Presidente del Consiglio� dei Ministri; unici c�si cui possa�.�adattarsi �il metro
val�tathfo indi�ato<d�ll'art; 9. (Gtl'Glil)�i;.M:O .. SCARLATO;� Reati. ministeriali; in Enei
s�lopedia Giur,, Treccani)���
Da� queste .. conSi<l<1$Zioni �di <liritto.�. sostanziale)��sembra� pi����� �gevole:.passa:re
�agli aspetti processuali che�attengonoaLsoggetti� cui la particolar&� non'.i:iativa
si . applica .e ai poteri' delle. Assemblee parlamentari: � evid�nte �he l'art. 9
introduce un . filtro politico-costituzionale in.> grado di impedire; il pur obbligatorio
. esercizio �.dell'azione .penale,. quando� �si. ravvisi un .interesse� <ritenuto
degno .�di una tutela assoluta .o.prioritaria... tll in �sostanza applicazione moderna
dell'antico principio � salus. � reip�blicae suprema � Iex � � del quale� Yordinamento
vigente offre� altra significativa espressione ne1Ya1t �202� c.p.p:�sul �segreto di
Stato. .Poich� . � :<chiaro �che. il vaglio politico-costituzionale avviene sui. soggetti
che hanno agito c�imnettend-0 il reato stil quale si ~daga; � in> funzione . di
que11to e degli scopi delle condotte criminose che l'autorizzazione .viene� concessa
510 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Ritiene questo G.I.P. che la separazione. processu�le non poteva essere
operata in quanto� il Collegio per i reati ministeriali doveva �occuparsi
anche della posizione dei laici insieme a quella del Ministro e tale competenza
permane tutt'ora anche .se il procedimento nei confronti del Ministro
I
si � conduso con il decreto di archiviazione.
Inveto. lo spostamento. di competenza non avviene per connessione ma
per materia.
i
o negata, sicch� ogni scissione che si volesse introdurre, distinguendo fra imputati
laici e . imputati ministeriali, teorizzando astrattamente sulla configurazione
plurima del reato commesso dai concorrenti, o, peggio; configurando la
competenza d�l �collegio p.er i reati ministeriali come una .mera competenza
�processuale per .connession�; o, peggio ancora, ritenendo che le norme della
citata -legge costituzionale dettino regole per la sola .fase �del giudizi<> (opinioni,
queste, che pi� volte sono state avanzate); frusterebbe �lo scopo della norma
in esame.:�
Beninteso; tenuto �conto delle considerazioni di diritto �sostanziale che� si
sono innanzi. fatte, il filo conduttore che. lega� al Ministro o a.I Presidente del
Consiglio ie sorti degli indagati o imputati laici, va individuato nelle situazioni
descritte negli articoli 12 c.p;p. e no c.p.
Dal punto di vista letterale, le due leggi, quella costituzionale gi� .citata
e quella ordinaria n. 219 del 5 giugno 1989, in pi� punti precisano che gli impu.
tati laici seguono lo stesso iter di quelli ministeriali e che le due strade pa.
r�llele non sono possibili. A prescindere dalla considerazione, ancora sistema.
tica, che l'ordinamento tende, per quanto possibile, ad evitare contrasti di
giudicati e che l'eccesso di consequenzialit� della teoria pluralistica in tema: di
concorso di persone nel reato (dato e non� cdncesso che l'adesione a questa
imponga la doppia competenza!) porterebbe a risultati inaccettabili, � chiaro
l'intento del� legislatore� di �un unico processo >>, come traspare dalle parole
usate: l'art. 5. della legge Cost. prevede l'autorizzazione delle Camere anche
per soggetti che non sono membri delle stesse e la troppo facile obiezione,
che talvolta� si � sentita nelle aule giudiziarie, secondo la quale la norma si
riferirebbe a Ministri non parlamentari, � contraddetta dal richiamo all'art. 96
della Costituzione che prevede l'autorizzazione per il Presidente del Consiglio
dei Ministri e per questi ultimi senza distinzione fra membri parlamentari e
membri non' parlamentari del governo. g del resto evidente che l'autorizzazione
in esame .� garanzia dell'attivit� di Governo e non di quella parlamentare.
Ancor pi� esplicito � il successivo art. 11, laddove �stabilisce i criteri di competenza
territoriale per i reati commessi dal Presidente del Consiglio dei Ministri
e dai Ministri nell'esercizio delle loro funzioni, e in concorso con gli stessi da
altre persone (vedremo dopo come sia improponibile altra interpretazione).
Coerentemente perci� e non in contrasto con la legge costituzionale, quella
ordinaria, la n. 219 del 1989, prevede, nel suo art. 4, secondo comma, che se il procedimento
� relativo ad un reato commesso da pi� soggetti in concorso tra loro,
l'assemblea indica a quale concorrente, anche se non Ministro n� parlamentare,
non si riferisce il diniego, per assenza dei presupposti di cui al comma 3 del�
l'art. 9 della legge costituzionale 16. gennaio 1989 n. 1.
2 � Sulla questione che qui si esamina e sulla soluzione che correttamente �
stata data dalla sentenza, sono state tuttavia manifestate talvolta dalle Procure
della Repubblica ed in particolare da quella di Roma opinioni contrarie, tanto
che si stava delineando una prassi secondo la quale, investito il Collegio per i
512
��RASSEGNA AVVOCATURA DEIJ.O �STATO
Competenza . �funzionale-significa sostanzialmente competenza per
materia (alla quale quella funzionale � assimilabile); con riferimento alla
materia di taluni reati;. da chiunque commessi in concorso col Ministro,
conie si rileva dall'espresso dettato dall'art. 11 legge cit. che prevede la
competenza sia per L ministri che per i concorrenti laici.
Precisa la Suprema Corte che:l'area dei c.d. �reati ministeriali �, previsti
dall'art. 96 Cost., non � riducibile ai soli � provvedimenti � formali
assunti da un ministro nell'ambito della sua competenza, posto che una
tale limitazione oltre a non trovare giustificazione nel contenuto e nelle
quel potete politico-costituzionale,. cui si � sopra accennato, riservato alla
Camera ed al Senato.
Il PM. impugn� l'ordinanza, sostenendo che la legge costituzionale non
sposta la competenza per gli imputati laici; per arrivare a tale conclusione,
che stride con la ratio e il ten�re letterale dell'art. 11, afferm� che quest'ultimo
riguarderebbe la sola fase del giudizio, con �questo argomento testuale: � Che
la norma si riferisca soltanto alla fase del giudizio e non a� quella delle indagini
preliminari, emerge con certezza dal fatto che, nel secondo inciso del medesimo
comma, la stessa norma esclude che possano far parte del eoUegio (giudicante)
i magistrati del Collegio per i reati ministeriali, ossia i magistrati gi� facenti
funzione di P M./G.I.P.: se si escludono quei magistrati, addetti alle indagini
preliminari, la norma non disciplina la fase delle indagini preliminari�.
:a. evidente l'errore in cui era incors� in quell'occasione il PM., sia perch�
la norma, ai, sensi dell'art. 11 della legge costituzionale, disciplinando �la competenza
per territorio della fase del giudizio, non pu� certo essere utilizzata per
escludere che il Collegio per i reati ministeriali non abbia competenza per le�
indagini preliminari -posto che tutta la legge � impostata sulla base di una
previsione iniziale di competenza -sia perch� il secondo inciso del primo com�
ma costituisce la pi� �evidente prova del contrario, laddove appunto esclude
la possibilit� di partecipare al dibattimento di quei giudici che, quali membri
dello speciale collegio,.-abbiano svolto indagini preliminari.
3 � Un'ultima annotazione, seppur marginale, sembra possa farsi, essendone
lo spunto offerto dalla frequente violazione del termine� di quindici giorni pre�
visto dal� secondo comma dell'art. 6. della �1egge �ostituzionale. Non. si� vuole affrontare.
il.� complesso problema della violazione dei termini. c.d. ordinatori,� n�
tentare una critica alla diffusa opinione che i termini sono perentori e quindi
a pena di decadenza . soltanto quando la legge o il giudice li prevedano espressamente
come tali (sarebbe difficile o imbarazzante risalire alle ragioni che
hanno indotto .a far assumere ad una norma del processo. civile, l'art. 152,
secondo colllllla C.P.C�; dignit� di principio generale di diritto o domandarsi perch�
con tanta disinvoltura si, s.vuota ..di contenuto una disposizione che, per esser
di legge, dovrebbe avere le. caratteristiche. dell'obbligatoriet�), ma porre solo
degli interrogativi. Posto che il PM. deve trasmettere al Collegio per i reati
ministeriali entro quindici giorni dal rapporto, referto o denuncia, gli atti
con le sue richies,~e e considerato che il Collegio � il solo organo deputato alle
indagini, come si� =inquadra il ritardo? Nell'ambito. dell'art. 191 c.p.p. con la
consegtJ.enza ohe le pnove raccolte -alle fonti di prova pur si � applica la.
norma -sono inutilizzabili? E pu� la previsione normativa, che impone .chela
trasmissione 4eglit:.atti l!ia corredata dalla richiesta del P.M., indurre a
intendere che;: ftzl quando .il p,).l.�1; non sia pronto a � richiedene � il termine possa
essere valicato? se sL interpretasse cos� l'art. 6, non si vanificherebbe la dispo
�:.: ..:�::::::-.:
,,, ....... �:x.:.,:.,.::-::, ..�>ss_ery~,,,,_... ~. ,. ,_,.,,,-.=�=-=
la :quesn�n~ solleva�;.=da[�P:M; -investe :la., co$t;ittizkme ;della .difesa -del~
l'imputato La Regina Adria,nq-; eh~ nel.. caso: i:li. ,sp.ed;e ,�.disciplinato: .dal
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
514
l'art. 44 r.d. 161.1/33. Va subito: affermato quindi, che quel che importa
� l'accertamento della regolarit� della costituzione della difesa del suddetto
imputato, onde evitare l'eventuale nullit� ex art. 178 lett. e) c.p.p., ditalch�
soltanto a questi limitati filni � consentito in questa sede l'esame della
compatibilit� o meno del . .citato. art; 44 con il contesto costituzionale. Ci�
posto; la. questione di legittimit� del pi� volte citato art. 44 in riferimento
al parametro di cui al 2" comma, art. 24 Cost., non ha rilevanza, in
quanto non � prospettabile alcun pregiudizio al diritto della P.A. alla
quale l'imputato La Regina� � legato da rapporto organico, atteso che
questa non figura come parte processuale, ma solo come persona offesa
dal reato.
La tesi del P.M., secondo cui quando l'Avvocatura dello Stato ha
assunto la difesa del dipendente della P:A. in un processo nel quale l'Anl�
ministrazione � persona offesa dal reato, si impedirebbe alla Amministrazione
medesima (patrocinata ex lege dall'Avvocatura dello Stato) di costituirsi
parte civile, e quindi; di agire per la tutela . dei propri diritti,
collidendo in tal modo con l'art. 24, 1� comma Cost., non pl.J.� essere
conqivisa. Invero, l'art. 44 Prevede �la richiesta . della difesa avanzata.
aU'Avvocat'Lira dello Stato da parte dell'Amministrazione alla quale il
dipendente, per il quale si chiede l'assisteilia �dell'Avvocatura dello Stato,
� legato da rapporto 0tganico. E tale richiesta costit�~sc~, di certo un
atto che esclude in radice la eventuale volont� della P.A. stessa.,di cq~tituirsi
parte civile, in quanto � espressione di riconoscimento formale
della condotta, contestata al dipendente; come rientrante nei poteri �del
dipendente medesimo e per fini compresi fra quelli della P.A; Or, se cos�
�, non pu� ritenersi che il citato art. 44 appaia in contrasto con l'art. 24,
1� comma Cost. La Corte Costituzionale, che gi� si � occupata della
questione, sia pure con riguardo al solo profilo del com.ia 2�, art. 24 Cost.,
con la sent. n; 233 del 9-17 luglio 74 (sotto il profilo che lo Stato, cui
compete la tutela dell'ordinamento, potrebbe provvedere alla difesa di
chi � accusato di aver violato la legge penale) ha affermato che il dipendente,
da non considerarsi colpevole smo a sentenza definitiva, deve
essere difeso, ed � giusto che lo sia, ad opera di �n organo tecnico,
specialiiza,to, dello Stato, quando l'azione incriminata � da lui compiuta
nell'ambit~ dei suoi poteri e i?er .fini che si ricono8cono fra quelli della
P.A., la cui volont� � da lei espressa in base al rapporto organico che
ad.. essa lo lega. In sostanza, pu� affermarsi che ane<he in presenza di un
conflitto potenziale, che ricorre sempre in cf).si in, cui il reato cpntestato.
al dipendente rientri nei reati contro ,la P.A., il dipendente pu� essere
difeso dall'Avvocatura dello Stato, se la stessa P.A., alla quale il dipendente
� legato da rapporto organico; ne riconosce la necessit� e l'Avvocato
Generale ne rict>nosce l'opportunit�. E tutto ci� appare compatibile con
il parametro di cui all'art. 24, 1� comma Cost.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
515
Non ha poi rilevanza la questione di legittimit� del citato art. 44 in
riferimento all'art. 3 Cost.
Il P.M. assume che il meccanismo delineato nel citato art. 44 pu�
determinare una disparit� di trattamento nei confronti dei dipendenti
pubblici. La non rilevanza della questione sotto il profilo suddetto, sta
nel fatto che, come si � gi� detto, ci� che interessa nel caso di specie, �
l'accertamento della legittimit� della costituzione della difesa dell'imputato
La Regina, e pertanto, non � consentito in questa sede valutare la conformit�
o meno del citato art. 44 al parametro di cui all'art. 3 Cost., parametro
questo non strettamente attinente alla costituzione della difesa
dell'imputato. Comunque, la non rilevanza della questione in riferimento
al predetto articolo della Costituzione, sussiste anche perch�, nel caso di
specie, � stata concessa all'imputato La Regina la possibilit� di avvalersi
dell'Avvocatura dello Stato, ditalch� non pu� essere lamentata alcuna
l.esione da parte dell'imputato medesimo. Nell'ipotesi contraria semmai
si sarebbe potuto porre il problema sollevato dal P.M.
Ad identica conclusione deve pervenirsi in merito al profilo della
sospetta illegittimit� dell'art. 44 in riferimento all'art. 97 Cost. Comunque,
va osservato che il potere riconosciuto all'Avvocato Generale dello Stato
dal citato art. 44, non si traduce in arbitrio ma costituisce un potere discrezionale
che viene esercitato previa valutazione degli interessi pubblici
da tutelare. Ed � appena il caso di aggiungere che non � questa la sede
per sindacare la valutazione di opportunit� cui � addivenuto l'Avvocato
Generale dello Stato nel caso di specie.
P.Q.M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara manifestamente irrilevante la questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 44 r.d. 1611/33, sollevata dal P.A. in riferimento all'art.
24, comma 2� ed agli artt. 3 e 97 della Cost.
Dichiara manif.estamente infondata la questione di legittimit� costituzionale
del suddetto art. 44 in riferimento all'art. 24, 1� comma Cost. (1).
(omissis)
(1)
La difesa degli impiegati ed agenti delle Amministrazioni dello Stato a
norma dell'art. 44 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611.
1. -L'ordinanza che si annota -la seconda in breve volgere di tempo
che dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimit� costituzionale
sollevata dalla Procura della Repubblica di Roma in ordine alla norma
che consente all'Avvocatura dello Stato la difesa di impiegati ed agenti di
Amministrazioni ed enti di cui abbia il patrocinio, nei giudizi civili e penali
che li interessano per fatti e cause di servizio -� pienamente condivisibile. Per
comprenderne il senso e la distinzione posta fra aspetti di rilevanza e aspetti
14
516 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di manifesta infondatezza, occorre tener presente quanto il P.M. aveva osservato
in proposito.
Preso atto dell'assunzione della difesa di un imputato da parte dell'Avvocatura
dello Stato, il P.M. aveva sollevato questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 44, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 per violazione degli artt. 3, 24 e 97 della
Costituzione, asserendone la rilevanza nel processo de quo in quanto la sua
soluzione avrebbe influito sulla regolare costituzione delle parti. Il plurale era
intenzionalmente usato dall'organo della pubblica accusa -che sulla questione
aveva depositato dettagliata memoria -in quanto a perno delle sue argomentazioni
veniva posta una asserita violazione del dovere dell'Amministrazione di
tutelare se stessa. Dopo avere infatti ricordato che nell'interpretazione consolidata
e costantemente seguita dall'Avvocatura dello Stato l'art. 44 consentirebbe
alle Pubbliche Amministrazioni statali di richiedere all'Avvocatura stessa
di assumere la difesa di impiegati ed agenti statali, indagati per qualsiasi
ipotesi di reato, anche quelle in cui persona offesa sia proprio la stessa
Pubblica Amministrazione richiedente, il P.M. osservava che in tal modo si
determinava una situazione in cui il conflitto di interessi, tra presunto responsabile
del reato e persona offesa del reato stesso, verrebbe sorprendentemente
risolto, attribuendo alla Pubblica Amministrazione l'arbitrio di privilegiare
la difesa degli interessi dell'autore del fatto rispetto all'esigenza istituzionale
della difesa dei propri interessi. Sulla stessa falsariga, l'organo della pubblica
accusa osservava ancora che nel caso di procedimento in cui la condotta
dell'impiegato sia posta in essere in danno della Pubblica Amministrazione, il
criterio della opportunit� sarebbe ininterpretabile (se si prescinde dal principio
lIgenerale innanzi enunciato) ed aprirebbe il campo ad una scelta arbitraria della
Pubblica Amministrazione richiedente. Perci�, se l'opportunit� si risolvesse
nell'esercitare arbitrariamente la scelta a favore degli interessi privati del
dipendente indagato, questo carattere di arbitrariet� si ripercuoterebbe inevitabilmente
su quel riconoscimento da parte dell'Avvocato Generale. Orbene
I il connotato di arbitrariet� -proseguiva il PM. -che caratterizza la facolt� del
~
richiedente e la facolt� dell'Avvocato Generale di accogliere la richiesta, sarebbe
incompatibile con i principi della inviolabilit� del diritto di difesa e del buon
andamento ed imparzialit� della Pubblica Amministrazione, sanciti dalla Costituzione.
Da questa indicazione degli argomenti del P.M., emerge, a prescindere
dagli errori di fondo che ne inficiano il ragionamento e dei quali si dir�
appresso, che i profili di contrasto con l'art. 24, secondo comma Cost., con l'art. 97
Cost. e -sia pure implicitamente, poich� il P.M. lo citava senza offrire motivazione
-con l'art. 3 Cost. erano riferiti non all'imputato, ma all'Amministrazione,
che purtuttavia non era parte nel processo. Corretta appare quindi la dichiarazione
di non rilevanza delle questioni suddette.
Altrettanto correttamente poi il giudice dell'udienza preliminare si � dato
carico, in motivazione, anche degli aspetti di manifesta infondatezza della
questione sollevata con riferimento agli artt. 24, secondo comma, 3 e 97 della Costituzione,
ricl�amando gli argomenti che si leggono nella sentenza della Corte
Costituzionale citata nell'ordinanza.
2. -Venendo ora all'esame dei problemi affrontati, un'osservazione fondamentale
sembra debba porsi per una esatta lettura dell'art. 44 del r.d. n. 1611
del 1933 e dei complessi problemi che la sua applicazione talvolta comporta:
quando si pose mano da parte del legislatore all'approvazione del nuovo testo
unico sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento
dell'Avvocatura dello Stato, inquadrando la materia in modo pi� organico e
completo di quanto non fosse previsto dal r.d. 24 novembre 1913, n. 1304,
facendn tesoro delle esperienze maturate nel corso del primo mezzo secolo di
PARTI!�. I, SSZ; VI, . GIURISPRUD�N'.ZA �. PBN:AJ,B
attMt� dell'Istituto e si introd.tisse nella< rtU:�va legge per la prima volt� la
possibilit� � per 1'Awocatura � di assumere l� difesa di� impiegati ed agenti dello
Stato, si attribu� a questa, nonostante la collocazione dell'art. 44 in un diverso
'.fitolo �del r.d, �del� 33; un compito istituzionale non qualitativamente distinguibile
c}a q'tl(;!lli da altre nori:ne previsti!.<
�ᥥ�� ()m1#tere <:Juesta. cPl�sideraiione come ha .fatto�n�.P.M .� porta, Io�si/dir.� in
$eg(iit<:>~ M�rroriiogid e Eiiut'idich Non si Pu:o,d'altro canto �ignorai:e che la
digpo~i:~onecli~~.ge�i)l e~a1ne���e���tt1ttora..�i. .. vigore,.. avendo .attravers~to����indenne
� 1� j>ui-)#~roride .rnodificazionf c0stittiZionali �dello�. Stato���italiano; ed� �\iendo
resistit<:> y�tkiriosaJ:11ente a �. de~urice di illegittimit� �ostituzionaie e che �
sempre pi� frequentemente applicata: .
. . � ��� Ouest'Wtimo fenomeno � . evidentemente . determinato dalla notevole . espan�
si(:)ijfdfi!i �. coJ:tJ.pl#.<:t~!lo �tato, <ial con,~�sue.te pi� .elevato numero di. dipende11ti
pubbHcf e . ~e~ilil.�. attiy�t��.che sono . P()Sfo fo essefo; con inevitabili magg�dd possibilit�.
di. sittfazjotii conflittuali sia . civili che. peri.ali. . .�
La cosi pi� el~wata attenzione ad una funZione dell'Avvocatura che nei
prfo:ii temPi dfattiJ<tZione del r,d. d~l '33 risultava. quantitativamente marginale
(si.ritbi:n8.tico � coristl:l.fitre/ che nella> � F;:f;l~ziorte �. dell'Avvocato Generate dello
~t~fo �l �Presfrferit� def Consiglfo dei Mitlistn�i1����per. il�.decenmo�.1931-1940, una
sofa pagina �eq�dicata alla materia ed i,llla relativa ciisi!ltica: vot II, p. 799.flOO);
induce ad. eslitrilriafo nat.ra e co11ten�U della norma e l'area della sua ap~liC:
aziori� ..� ed a sti1l:iilire .��se �sia . tiJttor�. viiJMa �. l'affermazfone che si legge.� nella
Reia2:fon� �pperia dtata, secorido 1a quale �la funzione difensiva dell'Avvocatura
soddisfa ad �n'esigen2\� giuridica. ed etica ins�eme: giuridica, in quanto diretta
a patrocinare pr,b1cipi di giustizia e a .� far. tricmfare l'affermazione di criteri di
massima; et.i.ca; in .quanto . as!iicw:a, la legale as!listenza. aU'agente che sia� chiamato
a rispondere Penalmente di fatti occorsigli nell'esplicazione del servizio"
� (op. Zoe.. cit.).
Che il legislatore avesse inteso assicurare a chi operava per lo. Stato
l'assistenza di.quello. !itesso organo legale cui era demandata la difesa di
quest'ultimo.��. (sia .�.;PJ;:w� �.� con l'inevitabile differenza . della oJ:>bljgatoriet� per � la
difesa dell'Amministrazione e dell'eventualit� della difesa. del dipendente, non
essendqsi. ritenut() opportuno sacrificare il personalissimo �diritto di ��scelta del
difensore) . per una ragione non solo di .� equit�..� ma di coincidenza di. interessi,
� reso manifesto. dalla formulazione delle> stes$o articolo 44.
. Infatti, la du�>lice��Previsione dei� soggetti legittimati, l'impiegato e l'agente
(nel quale ultimo, PrOPripperch� accostato al.primo nella descrizione normativa,
si .deve riconoscereJaJigura d~ chi, al dl fuoridi un rapporto. stabile che Io
vim;oli all'Amn::tiiUstraz�one, operi nell'interesse di questa e per.. un sU:o fine)
consente di affermare che la ratio legis � quella di consentire la possibilit�
di chiedere la difesa dell'Avvocatura dello Stato a chi per lo Stato. abbia .prestato
la> sua attlvit�.. ed;: a causa di �questa, sia. parte in giudb;i. civili e penali.
Questa ra~jone di �egge �, strumentalmente, tradotta nell'art 44, con le
ben note .condiZfoni: 1) che i giudiziconcernano fatti o cause di servizio; 2) che
la richiesta provenga dall'Amministrazione di appartenenza a ci� sollecitata da
una espressa domand.a dell'interessato, .che della richiesta deve ritenersi pre-,
supposto necessario, pur se non previsto, in ossequio al principio della libera
scelta del difensore ed allo spirito della norma che attribuisce un diritto; 3) che
l'Avvocato Generale dello Stato riconosca l'opportunit� della difesa.
Le tre condizioni appaiono collegate da un nesso di interdipendenza,
poich� la norma tende palesemente� ad assicurare che la difesa dell'impiegato
o dell'agente non venga assunta per. fatti estranei alla P.A. o per fatti e comportamenti
in contrasto con gli. interessi della stessa, devolvendo, nella sfera
518
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
delle rispettive competenze, all'Amministrazione di appartenenza ad all'Avvocato
Generale dello Stato le valutazioni che debbono precedere la richiesta e
la determinazione di assumere la difesa.
Il testo della norma non contiene altre condizioni per l'assunzione della
difesa oltre quelle su indicate e attribuisce poteri largamente discrezionali
agli organi dello Stato chiamati a manifestare in materia la loro volont�.
Soltanto l'interruzione del rapporto organico -individuabile, come �
noto, tutte le volte che si accerti che il dipendente ha agito per un fine
egoistico proprio, anzich� per quello istituzionale della P.A. -vale ad escludere
la applicabilit� della norma, non potendosi pi� in tal caso riferire l'azione
del dipendente all'Amministrazione e venendo perci� meno la ragione di
accordargli la difesa in giudizio.
Va peraltro avvertito che, mentre l'attinenza a fatti o cause di servizio
costituisce il presupposto di applicabilit� della norma, questa stessa attribuisce
all'Avvocato Generale dello Stato il potere di valutare, nell'esercizio di funzioni
sue proprie ed esclusive, l'opportunit�, caso per caso, di concedere la difesa.
Duplice � il contenuto della norma: da un lato assicura -sia pur in forma
indiretta, stante il principio della responsabilit� personale che permea il diritto
penale -la tute1a dell'azione amministrativa. La difesa accordata alle persone
fisiche -organi della Pubblica Amministrazione per fatti compiuti nell'esercizio
delle loro funzioni � in sostanza difesa della legittimit� dell'azione amministrativa
che, mentre nel processo amministrativo � difesa dell'atto, nel
processo penale � difesa del funzionario od agente che lo ha posto in essere.
3. -Non � pertanto contra legem affermare che la difesa � accordabile
anche a dipendenti accusati di reati contro la Pubblica Amministrazione ed �
proprio in tali ipotesi che viene in particolare risalto la valutazione dell'opportunit�
di concedere, di mantenere o eventualmente di revocare la difesa nell'esercizio
di una specifica competenza tecnica-professionale spettante all'Avvocato
Generale dello Stato.
Quest'aspetto merita tuttavia particolare attenzione, sia sotto il profilo
dell'interpretazione delle norme, sia sotto quello degli sviluppi successivi alla
determinazione di assunzione della difesa.
Per quanto concerne il primo punto, le ragioni che hanno consentito e
consentono all'Avvocatura di assumere la difesa di indagati o imputati di
reati contro la P.A. sono individuabili nell'esistenza di una norma (l'art. 44 in
esame) che da un lato, nella sua dizione onnicomprensiva non consente di
distinguere impiegati o agenti difendibili da quelli non difendibili a seconda del
tipo di reato commesso e dall'altro nella previsione di mezzi (sempre indicati,
come si � detto, nello stesso articolo) che il legislatore ha evidentemente ritenuto
idonei a superare, in concreto, quel conflitto che ictu oculi appare, quando
sia contestato un reato nel quale il danno criminale (cio� la lesione del bene
protetto, l'essenza stessa del reato, secondo la nota definizione dell'Antolisei)
sia riferito alla sfera della P .A.
Se, infatti, una norma dell'ordinamento statuale, di pari valore (ex art. 1
delle disposizioni sulla legge in generale) di quelle incriminatrici, di quelle che
devolvono al P.M. l'esercizio obbligatorio dell'azione penale, di quelle che
garantiscono la libert� di scelta del difensore e non in contrasto con quella
costituzionale che vuole inviolabile il diritto di difesa, attribuisce all'Amministrazione
ed al suo organo legale un autonomo e discrezionale potere di
richiedere e rispettivamente di concedere la difesa, ci� significa che accanto
all'altrettanto autonomo e intangibile potere di esercitare l'azione penale e di
giudicare, esiste il potere amministrativo di previamente accertare i fatti e le
condotte poste in essere da impiegati od agenti, di valutare se contrastino o no
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
con i fini dell'Amministrazione, di previamente delibare la fondatezza dell'accusa.
� evidente che tutto ci� rientra nell'ambito della sfera di autonomia
dell'Amministrazione e che le strade che sono percorse dai due diversi poteri
dello Stato (quello amministrativo e quello giudiziario) non interferiscono vicendevolmente
n� tanto :meno sono reciprocamente pregiudizievoli (salvo
beninteso la fase finale, ove l'autorit� del giudicato penale o civile si impone
su ogni altro potere), Significativo � in proposito quanto si legge nella sentenza
della Corte Costituzionale citata dal G.U.P.: alla valutazione del giudice penale
remittente che aveva ;ravvisato contrasto dell'art. 44 con l'art. 21 della Costituzione
in quanto, nonostante il conflitto di interessi, accorda la difesa dei
dipendenti pubblici, imputati di aver violato norme di legge, a un organo dello
Stato, che � tutore dell'ordinamento,. la Consulta risponde negando il contrasto,
osservando in via generale che tale posizione � concettualmente errata, perch�
basata sul presupposto che lo Stato vada considerato semp;re nella sua unit�
e non anche nella pluralit� e nell'articolazione dei suoi poteri ed organi.
Comunque, � il dipendente imputato �, si legge ancora in quella sentenza,
� da non considerarsi colpevole, come ogni altro cittadino, se non dopo la
sentenza definitiva (art. 27, comma secondo, Costituzione), deve essere difeso,
ed � giusto che lo si.a ad opera di un organo tecnico specializzato dello Stato
quando l'azione incriminata � da lui compiuta nell'ambito dei suoi poteri e per
fini che si riconoscano fra quelli della Pubblica Amministrazione, la cui volont�
� da lui espressa, in base al rapporto organico che ad essa lo lega�.
:B certo d'altro canto che momenti di collegamento validi ad impedire
situazioni antigiuridiche vi sono: uno � stato esattamente individuato dalla
ripetuta sentenza della Corte Costituzionale laddove afferma: � se, in concreto,
un contrasto di interessi si manifestasse, in sede processuale, fra le posizioni
dello Stato e quelle del dipendente statale, di cui l'Avvocatura dello Stato ha
assunto la difesa, e tale. contrasto fosse cos� grave da far temere che l'imputato
non potesse essere adeguatamente difeso in piena libert� morale dell'avvocato
da quell'organo assegnatogli come . difensore, il giudice non mancherebbe di
rilevarlo ed emetterebbe in proposito. le disposizioni previste dall'art. 133,
primo comma, del codice di procedura penale� (ora art. 106 c.p.p. nuovo).
Altro momento di collegamento � costituito dalla sentenza passata in giu�
dicato, poich� � certo che questa, con la sua autorit� non solo consente il
superamento di quella difformit�, lecita e legittima, di opinioni fra chi ritiene
incensurabile un comportamento e quindi accorda la difesa e chi invece ritiene
configurabile un reato e perci� esercita l'azione penale, ma impone nuove
valutazioni in ordine ad eventuali pretese risarcitorie dell'Amministrazione
(in caso di condanna) che non potrebbero considerarsi pregiudicate dalla
precedente scelta difensiva.
4. -Sin qui il discorso, condotto sulla base della duplice constatazione
che l'art. 44 prevede il superamento in concreto di un conflitto astratto di
interessi e che tale norma, di pari dignit� giuridica delle altre dell'ordinamento,
istituisce due vie parallele (non illhnitatamente) fra attivit� amministrativa e
attivit� giurisdizionale, non consentirebbe distinzioni fra i vari possibili reati
contro la P.A. Tuttavia non pu� negarsi che merita attenzione, non solo sul
piano fattuale di determinazione dell'assunzione della difesa, ma forse anche
su quello della individuazione di differenti criteri di valutazione, la natura dei
reati contestati. Assumere la difesa di imputati di abuso d'uffico, come nel caso
di specie (difesa che � senz'altro prevalente rispetto ad imputati di altri reati
contro la P.A.) presuppone valutazioni in cui la discrezionalit� della scelta
da un lato non cozza con condotte dettagliatamente descritte nella fattispecie
astratta (per la necessaria genericit� della condotta d'� abuso�, tipica d'al
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
520
tronde di un reato residuale qual � quello di cui all'art. 323 c.p.), dall'altro
opera in un ambito in cui i confini fra abuso ed illegittimit� amministrativa,
gi� debolmente delineati dal legislatore (con l'indicazione espressa del dolo
specifico), sono ancor pi� sfumati nella pratica giudiziaria. Questo discorso
tuttavia porterebbe ben oltre i limiti di questa nota e potr� forse essere pi�
utilmente ripreso in sede di approfondimento del reato� di abuso d'ufficio.
Una corretta valutazione del bilanciamento dei poteri, di cui l'art. 44
costituisce applicazione, non pu� comunque consentire n� al P.M. n� al giudice
di individuare una incompatibilit� fra l'assunzione della difesa di un imputato
e l'eventuale costituzione di parte civile dell'Amministrazione, come pur talvolta
� accaduto, per l'ovvia ragione che n� P.M. n� giudice sono investiti del
potere di stabilire se l'Amministrazione debba o no costituirsi parte civile
(nel che s� traduce l'erronea valutazione di incompatibilit�), n� gli art. 133 del
vecchio c.p.p. e 106 del nuovo hanno contenuti riferiti ad altro che non sia l'incompatibilit�
della difesa di pi� imputati da parte di uno stesso avvocato.
� certo invece che la norma di cui all'art. 44 riferisce esclusivamente
all'Amministrazione il potere discrezionale di scegliere fra difesa dell'imputato
e costituzione di parte civile e che costituendo quest'ultima manifestazione
di autonomia privata, a nessuno che non sia il titolare del diritto leso � dato
ritornare sulla decisione o sindacare la scelta, mentre � del tutto ovvio rilevare
che le due vie non possono essere simultaneamente percorse dall'Amministrazione,
cos� come correttamente afferma l'ordinanza che si annota. � vero
che da parte degli organi della pubblica accusa si � rilevato, ribadendolo nel
caso in esame, che la difesa concessa agli imputati di reati contro la P.A.
determina una situazione in cui il conflitto d'interessi, tra presunto responsa
bile del reato e persona offesa del reato stesso, viene risolto attribuendo alla
Pubblica Amministrazione l'arbitrio di privilegiare la difesa degli interessi
dell'autore del fatto rispetto all'esigenza istituzionale della difesa dei propri
interessi e che di fronte alla decisione alternativa di richiedere che il proprio
impiegato sia difeso dall'Avvocatura dello Stato ovvero che sia difesa s� stessa
quale persona offesa, la Pubblica Amministrazione non pu� essere svincolata
dalla prioritaria finalit� istituzionale di tutelare se stessa, ma � altrettanto
vero che questo argomentare cela, come si era premesso, errori logici e giuridici.
Innanzitutto, infatti, come si � gi� accennato, non � vero che il compito istituzionale
dell'Avvocatura sia quello di difendere l'Amministrazione e non i dipendenti,
a meno che si voglia, da una constatazione meramente quantitativa, desumere una
gerarchia, o peggio, una differenziazione qualitativa fra i compiti, tutti dalla
stessa legge attribuiti all'Avvocatura stessa.
In secondo luogo nulla pu� desumersi dalla diversa collocazione nel testo
del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, dell'art. 13 e dell'art. 44, che non sia imputabile
ad una mera opportunit� di collocazione organica dei due articoli dettata
unicamente dalla considerazione che il primo si riferisce alle funzioni obbligatorie
ed esclusive ed il secondo a quelle eventuali e facoltative, ma tutte
comunque rientranti nei compiti d'Istituto.
In terzo luogo, con specifico riferimento alle scelte dell'Amministrazione,
affermare che questa � non pu� essere svincolata dalla prioritaria finalit�
istituzionale di tutelare se stessa � significa sindacarne inammissibilmente i
poteri autonomi e arrogarsi il diritto di stabilire che, a causa della mera
contestazione di un reato, le P .A. non hanno pi� poteri di accertamento e di
valutazione autonoma.
A ben vedere, alla base delle interpretazioni restrittive dell'art. 44 che di
tanto in tanto vengono proposte, vi � la convinzione, sostanzialmente erronea
e sempre respinta nella prassi applicativa dell'Avvocatura, che in tanto la
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
difesa degli impiegati ed agenti possa essere accordata, solo in quanto
attraverso essi si difenda indirettamente un interesse patrimoniale dello
Stato-Amministrazione.
Questa limitazione interpretativa per�, che impedirebbe di concedere le
difese civili e penali in tutti quei casi in cui nessun nocumento patrimoniale possa
farsi risalire all'Amministrazione (si pensi al reato di diffamazione in danno
di un pubblico ufficiale), degraderebbe ad una questione meramente patri.
moniale una norma che invece trova la sua ratio nel rapporto di immedesimazione
organica fra funzionario, impiegato od agente e l'Ente Pubblico, rapporto
sul quale si fondano quelle esigenze di difesa che l'ordinamento appresta
ai suoi dipendenti tramite il suo organo legale.
Il testo dell'art. 44 e la sua ratio, come sopra evidenziati, consentono
invero di continuare ad affermare che la difesa � assunta nell'interesse diretto
del dipendente ed indiretto dell'Amministrazione.
5. -In conclusione, non v'� dubbio che l'assunzione della difesa di
indagati o imputati di reati contro la P.A. imponga la pi� solerte attenzione
e in sede di richiesta e in sede di determinazione positiva, per valutare in
concreto l'inesistenza di quel contrasto di interessi presupposto dalla norma
incriminatrice, ma non v'� nemmeno dubbio che la difesa, una volta assunta,
� difesa piena dell'agente o del dipendente. Non � possibile infatti ritenere che
esistano per l'Avvocato dello Stato difensore remore o doveri di comportamento
che non siano quelli che siano previsti dai codici di procedura penale
e civile, nessuna norma di legge potendo essere invocata che giustifichi
differenze nell'esplicazione dell'attivit� difensiva, del tipo ad esempio di
quella che, ponendo il Pubblico Ministero in una posizione differenziata
rispetto a quella dei difensori delle parti, prevede per questi l'obbligo di
svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore dell'indagato (art. 358 c.p.p.).
PAOLO DI TARSIA DI BELMONTE
PARTE SECONDA
l:S
RASSEGNA�� DI�'LEGISLAZIONE
QUESTIONI D1 LEGI'l'TlMITA COSTITUZIONAtE
r -:N:o:R.M:E 01.cHIARATE 1NcosT1tuztoNAL1
codic!e penale,� art. 146; prifu� cO:mma, n. 3 [aggiunto dall'art. 2 d�l d.l.
14 maglfcf1993;� n 1391 convertito dalla legge 14 Iugll� 1993, n. 222] nella ~atte
in cui pre\rede che n differimento ha luogo anche quando l'espiazione della
pena possa� avvenir� � senza �pregiudizio della salute del soggetto e di quella degli
altri detenuti.
Sentenza 18 ottobre 1995, n. 438, G.U. 25 ottobre 1995, n. 44.
codice ),'lenale, art. 724, pritlto coriurla, limitat�mente alle parole: " �
Simboli o� le Person�� venerati � nella� religione dello Sfato "�
~entenza 18 ottobre 1~95, n. +1(), G.u: 25. ottobre .. 1995, n. 44.
codice di . procedura penale,.. art.. 286-~is,. pJ'hno com.ma. nella parte in
cui stabilisee il divieto �di cusfodia ca�telare in carcere nei confronti delle
persone ivi indicate, anche quando sussistono le esigenze cauteJari di ecceziori�le
rilevanza di 'cui all'art '21s, quarto e6ronia, del ni�d�sim� c�dice, � l'applicllZion�
della misura possa. awenire !senza pregiudizio per .la salute. del
soggetto e di quella degli altri detefultL . .. . . . . ..
�. Sentenza �8 ottobre 1995, n. 439, G~U. 25 ottobre 1995, n. 44.
,--' . . . . -. . ' . -: ' . . . . .
~
codice di procedura penale, art. 555, secondo comma, nella parte in cui
non prevede la n�llit� del decreto di Citazione a giu�lizio 'per . mancanza o
insufficiente indici:p:ione de.~ requi!)it~ .~r,evist(i) dal comm,a .~. lettera.~).. �:
Sentenza 11 dicembre 1995, n. 497, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52.
decreto legislativo luogotenenziale 9 aprile 1946, n. 212, art. 4, quarto comma;
nella parte in. cuL prevede.che .. l'ammissione� alle prestazioni economiche di
malattia decorre dall� data del riks�i� del certificato d'urgema, anzich� dalla
data della domanda del mede~imo,
Sentenza 1.0 nov.~ni.pre l99S, n. '18f ,G.U. 15 novembre. ~995~ ,li. 047.~
" ,.. --. , ' . . . . ,�, -. ""-.� .
legge 31. maggio 1965, .n� .575, art. 3-quillq~, 11eco~do comma, nella parte
in cui non. prevede che avvers~ ii provvedi.i:enta dl confisca ppssano prowrsi
l� .impugnazioni previste e con gli� effetti indiq1.ti nell'art. 3-ter, secondo comma,
delJ.a .stessi?-legge. � '� , .
Sentenza. 20 novembre 1995, n. 4~7,c�G:U�. ,29�: noyembre 1995, n. 49,
d.P.R. 29 marzo 1973, n�. 156, art. 175,~.primo� comma.
Sentenza 18. dicemlire 1995, n. 508, G.U. 27 dicembre 1995, n .. 53.
82 �RASSIIGNA AVVOCATURA: DELLO STATOY ,~
/ ~ .. i .�. . . . . . ~
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 52, secondo comma, lett. b), nella parte
in cui non prevede che il coniuge del debitore possa proporre opposizione di
terzo per i beni mobili ad esso pervenuti per atto di donazione di data
anteriore al verificarsi del presupposto dell'imposta.
Sentenza i4-ottobre )995, n_, 444; G/!f;; 2� novtm1bre 1995, n; 45,
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, primo comma [nel testo sostituito ad
opera dell'art. 15, primo comi..a, _del d.L .8 ~ugno 1992, n, 306, convertito dalla
legge 7 agosto 1992 n. 356] �nella parte iri �ui prevede che la concessione di ulteriori
permessi premio sia negata nei confronti dei condannati per i delitti
indicati nel pri.n:),i;> P(;lriodo del coll)_ma 1 dello st~sso art. 4-bis, che non si trovjn_
o _ne.e condizioni per la� applicazjol).e dell'art. 58-ter della legge 26 lugli0 1975,
n. 354, anche quando essi ne abbianQ gi� fruito in precedenza e non sia accertata
la_ s11ssistenza__ di collegamenti attuali con la.. criminalit�_ organizzata.
Sentenza 14 dicembre 1995, n. 504, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52:
legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 23, quinto comma, nella parte in cui
pre;vede _che il pretore con,validi il provvedimento opposto in caso di mancata
presentazione dell'opponente o. dt:I suo� i;>rocuratore alla prima udiem,:a s~a
addurre alcun legittimo impedimento, anche quando l'amministrazione irrogante
abbia omesso il deposito dei documenti di cui al secondo coinma dello
stesso art. 23.
Sentenza f8 dicembre 1995, n. 507, G.U. 27 -dicembre 1995, n. 53.
. �-. I, . . ' .
legge reg. Campama 2 agosto 1982, ~ 41, art. 1, nella parte in cui preved~
la concession�l di sovvenzioni annuali alle strutture regionali clei coltivatori
diretti limitatanierite alle associazioni ivi indicate, -~ich� alle as11oci.atloni.
professionali dei coltivatori diretti maggiormente � rappreseniative. nella Regione.
Sentenza 4 dl~embre 1995,. n .. 492, G.U. i3 dicembre 1995, . n. 51.
legge reg. Basilicata 16 febbraio-.1987; n. 2, art. 13, undicesimo comma.
Senten.za 26 ottobre 1995, n. 459, G.U. 2 novembre 1995, n. 45.
legge reg. Basilicata 16 febbraio 1987, n. 2, art. 13, dodicesimo e tredicesimo
coJl]IDa. *
Sentenza 26 ottobre 1995, 'n.459, G.U. 2 novembre 1995, n. 45.
I
I
legge reg. Abruzzo 8 febbraio 1989, n. 13 art. 1.
Sentenza 22 dicembre 1995, n. 514, G.U. 27 dicembre 1995, n. 53. ''
'
!
2
legge 11 febbraio 1994, il. 109, art~ 1, secondo comma, nella parte �n cui
I
dispone che costituistono norme fondamentali df riforma econ6I�:lico-sociale e
principi della legislazione dello Stato -�le disposizioni della presente legge;;' !
anzich� solo � i principi desumibili dalle disposizioni della 'preserife legge ...
Sentenz� 7 nov�mbre 1995; n. 482, G.U, 15 novembre 1995, n. 47~
I
legge reg. Lombardia riapprovata 1'8 .�marzo 1995. �
Sentenza 31 ottobre 1995, n .. 478, .G.U. 8 novembre 1995, n.' 46.
l'ARTB n; RASSEGN'A 'lll LEGISLAZIONE
� '
legge. reg. Lombardia riapprovata '1'8 mmo 1995.
Sentenza 31 ottobre i99S, n'. 479, G.U. '8 nove�nbre 1995, n. 46.
legge reg. Molise riapprovata 1'8 marzo 1995, art. 4, secondo comma.
Sentenza 2� novembre 1995, �n. 486; G.U: '29 n6veillbte 1995; n. 49:
'..',.:
� �'I -��QUESTIONI Di�HIARATE NON FONDATE
codice di procedura civile, art. 669-terdecles (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza Ii. dice~bre�.� 199S, n:: sot d.v. 2o dicembre i995, P� si.
codice � perulle; � art 371, s~on�to comma � (art. 3 della Costituzione).
Sentf?llZa 20 nov.e:mbre 1995, n. 490, G.U, 29 novembre 1995, n, 49.
i;~~
. -~=
codice 1;11 pro�l!dura . p!.'Jl.ale, art�.34 (artt. 3,,. 24,.� 25 e. 76 � qella Col!tituzione).
Sentenza 24 ottobre 1995, n. 448, G.U. 2 novembre 1995, n. 45.
:.:.�.. .: .; �'. .� . ' < .. :� �'.' ,� . ..���: .
codice di pl'.QCedura penale, art; .441, primo comma (artt. 3, 76 e 25 'della
Costituzione). � � � �
Sentenza 10 novembre 1995, n. 484, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 3 febbraio 1963, n. 69, art. 56, secondo comma (artt. 3, primo comma,
e 24, secondo cor:irin�, della CostituZione). . .. '
Sentenza 14 dicembre 1995, n. 505, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52.
legge 31 maggio 1965, n. 575; art. 3-quinqUies (art Zl, �primo comma, della
Costituzione). ,.
Sentenza 20 novembre 1995, n. 487, G.U. 29 novembre 1995, n. 49.
d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 10, quinto comma (artt..3 e 24 della
Costituzione). , ;
Sentenza 11 dicembre 1995, n. 499, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52.
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, art. 6 (artt. 3, 53 � 97 della C�stit1lZione).
Sentenza-31 ott�bre 1995, n. 4731 .G.U. 8 no-vei:l'i.bre 1995, n: 46;
d.P.R. 29 �s�tt�mbre 1973;� n. 602, att..:52, seeondo comma, lett. b) (art. 24,
primo comma, 3 e 113, secondo comma, d�lla �Costituzion�)t.
Sentenz�� 24 otfobre 1995�; n. 444,' G.U. 2 novembre 1995, .n; 45.
RASSllGNA AVVOCATURA DELLO STATO
d.I. 23 dicembre 1976, il. 857, art. 4, primQ e terzo comma [convertito In
legge 26 febb_raio 1977, n. 39] (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 24 ottobre 1995, n. 445, G.U. 2 novembre 1995, n. 45.
legge 18 febbraio 1983, n. 47, art. 1 (artt. 1, 3, 4 e 38, secondo comma, della
Costituzione).
Sentenza 18 dicembre 1995, n. 509, G.U. 27 dicembre 1995, n. 53.
d.P.R. 29 s~~temJ>re 1987; n. 454, art�.32 (artt. 3, 24 e 113 della Costituzione).
Sentenza 11 dicembre 1995, n. 500, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52.
d.I. 13 ~arzo 1988, n�. 69, art._ 2 [cQ~vertito in legge 13 maggio 1988, n. 153]
(art. 3 della Costituzione). � �
Sentenza 22 dicembre 1995, n. 516, G.U. 27 dicembre 1995, n. 53.
.
..
d.I. 14 mano 1988; n. 70, art. 12 [convertito in legge 13 maggio t!isS, n. 154]
(art. 24, secondo comma, della Costituzione).
,-� :~�S�riien:Za 24� 6tt�bte .:i995," n: 463, G.u. 2 � nOv�mbre 1995~ n. 45.
d.P.R. 31 marzo 1988, n. 148, art. ~3 (artt. 3, 24 e 113 della Costituzione).
Sentenza 11 d�cembre 1995,-n. 50�, G.U. 20 dicembre 1995, n._. 52.
legge 27 ottobre 1988, n. 482, art. 6, terzo e quarto comma (artt. 3 e 36 della
Costituzione).
Sentenza 11 dicembre 1995, n. 498, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52.
d.l. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, quarto comma [convertito In legge 24 apri�
le 1989, n. 144] (artt. 3 e 24. della Costituzione).
Sentenza 24 ottobre 1995, n. 446, G.U. 2 novembre 1995, n. 45.
legge 7 febbraio 1990, n. 19, art. 9, secondo comma (artt. 3, 4 e 97 della
Costituzione).
Sentenza 24 ottobre 1995, n. 447, G.U. 2 novembre 1995, n. 45:
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 1, terzo comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125,
97, 3 e 11 della Costituzi�ne).
Sentenza 7 novembre 1995, n. �432, .G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 1, quatto comma (artt. 115, 117, 118, 119,
125, 97, 3 e 11 della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
;'SJ
PARm 11; RASSEGNA: nn.m�SLAZidNB
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art.'2, s�condo comma (d.P.R. 31 agosto .1972,
n. 670, artt. 8, nn. 1 e 17, 16, 54, primo comma, n. 5, e 107; legge 26 febbraio 1948,
n. 3, artt. 3, lett. a) ed e), 6, 46, e 56, nonch� 2; lett. a) ed f),4 e 43 e art. 70 della
Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G;U. 15 novembre 1995, n. 47.
�legge U febbraio 1994, n. 109, art. 3 (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 � 11
della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 4 (a:rtt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, '3 e 11
della Costittizione). � � . � � � . '
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, �. 47. �
.~ ', � ; ~ ;-e �. -�. � .' \
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 7, primo, secondo, terzo e quinto comma
(artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 8, ottavo comma (artt. 115, 117, 118, 119,
125, 97, 3 e 11 della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 14 (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11
della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 19, primo comma (artt. 115, 117, 118, 119,
125, 97, 3 e 11 della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 20, secondo comma (artt. 115, 117, 118, 119,
125, 97, 3 e 11 della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 24 (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11
della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
d.l. 7 novembre 1994, n. 621, art. 1 [convertito dalla legge 17 dicembre 1994,
n. 737] (artt. 8, n. 21, e 16 dello statuto speciale Trentino-Alto Adige).
Sentenza 24 ottobre 1995, n. 458, G.U. 2 novembre 1995, n. 45.
legge reg. Toscana riapprovata il 28 febbraio 1995 (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 20 novembre 1995, n. 488, G.U. 29 novembre 1995, n. 49.
legge reg, Basilicata riapprovata .il 6 ,mano 1995 (artt. 97 e 117 della Co-
l!titw;ionct)� �.� � � � �.�
� Sentenza: 31 ottobre 1995, n; �477, G.U. 8 novembre 1995, n. 46.
delibermone legislativa~ della reg; Toscana riapprovata il �7 marzo 1995,
artt. 1, secondo comma; 3, primo comma; 5; 6; 8, terzo comma (artt. 42, primo,
:secondo� e terzo comma, 117, 119, primo e .qqarto comma, 121, quarto comma,
della Costituzione).� �
Sentenza. 26 ottobre 1995, :9-� 462, :(T.l/. 2 novembre 1995, n. 45,
, . dJ. 3 aprile 1995, "' lpl, art. 4-bis, Primo colllDJ.ll,, lett. a) [convertito in. legge
2 giugno 1995, n. 216] (art. '116 della Costituzione e 2 e 4 della legge 26 feb�
braio 1948, Il~ 4).
Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47.
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Co:1\.'fS�nT�'"'A'��-z�l""NI.
ANTICHIT� Il BELLE AR;I. � Area��. sog~~iia a ~incolo ardheol~gic~ �. "Espro;riazfone
per p.u. � Criteri indennitari.
�~s~r~;r~��~~~~Je~~:.~1s~~~'.�.~~w#l~~"~!~t~i6~~~Jr:~91~)~..~4~~.it�. di
J\vvOCAT'CRi\ DFJ.LQ STATO � �Onorarj per att.ivit� s1folta a favore di Ente da lei.��.....��.��.�j!J/itf~~a#t:~1.ef~~~~-.'~Iz~iii~i[~�f~6rA?~a,�!v~te~�.. 4��r�'v�:re�...4.el('Q}i!versit�
� Se��TAwoeattit� �dellO State� pt;>ssa. per�el>Wi �dall'Universit� degli�: Studi
cli :R�gg;.o Calabria!;�� onorari 'p�r ttn � parere teso a qu�st'�ltima �(es i 771)95); �� -
C~IT�'��PUBBLICHE��~<�lntenten'tt��-�dell4.��&,tbbUca .. Amministrazione. " Legge�.��21-9/81
~ t�u. 76/fllJ ,; .-RendiC!!Jnti :t!ella ge$#(>.n~ d�glidnt�.tventl-. effett�~i '.a �seguito
.degli evetzti:.'sismicLdell'-80/81 ~ Detillere Corte dei ContiN1he h<t-nn(> dichia
rato l'irregolarit� dei rendiconti � Effetti di queste sull'attuale gestione
trasferita iifMiniftlfro aell'tnaustri<t. � -� ---. � �� � -���._ � -'
::-.: �:�.:::.::~~:':: ::: ::�: . . �-..... :-:��� �;: ?:="'.> :;'_: .:.~. _: :: �: : . � ..�. (:.''.
Delibere della Corte dei Conti sez. Controllo n;.12. �e< 13 deL1995. che' hann�
dichiarato l'irregolarit� dei rendiconti per gli ~1982, 1983, 1984, 1985 e 1986
della gestione extrabilancio effettuata dal Ministero per la Protezione Civile e
poidaIMimster& per gli Inteh!ent� Straordmarl�nel Mezzogi�rn� ai s�llsi della
leg~e '219i81 � (proW�dllii�llti m�favore �delle popolazfoni cblj>ite dagli� �eventi
sismici���dell'80/Sl e per� 1a�n�ostf'u2ion� e lo �sviltiPJ;io��delle� aree-interessate
da questi) e del successivo t;u( 30 marzo� �1990 �:n. 16( effetti di tali pr�i:mnzie
sull'attua.le gestione .. tras~ta1. per il. settore delle . attivit� produttive, al
~~teio ci~l1'lndlistria �p~f, .~f(et~h ..d~l�'~ri' )2,d.. -Iis_, 9~)?3 �(~s. J~Z~/'Jc5) ��.
Prov~idenze economiche � Spitiia~-ec elargiz.ioruv.p~r,, i famitiari d'el..le vittime
del disastro aereo di Ustica -�A quali soggetti spetta.
� � Qiutli lliano� -i,soggetli cui'.,spet.ta la: speci~e-elargjzione:.concessa �J.i J~liari
delle vittime del disastro aereo di Ustica (es. 8677/95). .
�mcoMzioNJ�..'_s~.t;L� ..� ��,a�ertamiinio .4�i~ irifrazio.ni .~� Personr.ile de~�'JJZ~~ru~a
. . tr��ivt~ria J_oryn.e.se 4istw;cai0 11resso. J'ljjjiciq di. vi~bilit� .,de( comune �
utilizzabilit� .
.s~-u co:i:n'1�le dj_ 'l'C>$Q: poi;sa�� avva~&kper,,V~cll)rtap:ientQ 4iv-ll'iolazioni il!
materia. dj_-. 9ircoiazi0J:1e � stradale; ,di . persona,le �. dj_p~der~Je dall'A,zienc\~: Tranvie
Municipali distaccato, Pl'~~~o l'Ufficio <::o~.nale �. i;li �Viabilit� (e$. :9461194}.
Con4u~~n.te ,dt v~icoli � idtefi,t~���4i il-lida .~ G<>rifef~4 .di.� yali4#if ~.. Soj:Mtti ai
� �-... fiuqJ{prima. A~ll'tmtrata.tn vfaart del n4ovo .<;o4Jce 4ettq,��.stf4c.la� .. stata
.. in.t�gral11J-en.l�::..applicqtd misura. dt ~ic.if.r~zza, �personale (o 4.i ifr�V.~tti,ipne) .~
Possibilit�. � ' -� � �. � � ��� � -�� � �
se l� persona sottopostii a mistii'a di sicti:t�zia: -personale. o di.. preveraion�
anteriormente alla data di entrata in vigdre del Nuovo Codicc:F detta Strada
88
RASSEGNA AVVOCATURA DELJ..O STATO
(d. lgs. 30 aprile 1992 n. 285) e nei cui confronti a tale data la misura sia stata
integralmente applicata (e che non abbia conseguito la riabilitazione o la revoca
del provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio) possa conseguire
la conferma di validit� della patente (es. 8054/95).
COMMERCIO -Finanziamenti ex art. 2 d.l. 251/81 (a imprese italiane esportatrici
in paesi non rientranti nella Comunit� Economica Europea) -Recupero
da parte di Mediocredito Centrale -Stipulazione da parte di questo di
transazioni -Possibilit�.
Se. nell'ambito dell'attlvit�, affidata al Mediocredito Centrale, di recupero
dei finanziamenti concessfa carico del fondo istituito con l'art. 2 del d.l.251/1981
(e destinato alla concessione di finanziamenti a tasso agevolato ad imprese
esportatrici italiane per programmi di penetrazione commerciale in paesi
extra-CEE) sia compreso anche il potere di stipulare transazioni (es. 3871/95).
CoMUNIT� EUROPEA -Fatti di: reato -Che producano conseguenze .finanziarie
per il bilancio della Comunit�� Economica Europea -�Costituzione di parte
civile della Comunit� nel processo penale relativo a quei fatti -Possibilit�.
Se la Comunit� Economica Europea possa c0stituirsi parte civile in procedimento
penale riguardante fatti che abbiano conseguenze firianziarie per il
bilancio comunitario (es. 2541/95).
CONTABILIT� PUBBLICA -Spese pubbliqhe � Ordinamento degli uffici della P.A. �
Amministrazione governativa centrale .e locale -Prefetto -Poteri -Ordine
al Capo della Ragioneria di dar cor~o ad. impegni di spesa ex art. 64, 2"
comma, legge contabilit� di Stato -Possibilit�.
Se il potere riconosciuto al Ministro, dall'art. 64 legge di contabilit� dello
Stato,' di ordinare ai capo della R�gioneria Centrale, di dar corso ad impegni
di spesa, ritenuti da quest'ultimo irregolari, possa essere esercitato anche dal
Prefetto nell'ambito del suo ufficio (es. 6857/95).
DEMAN1� � Costruzioni nella zona di rispetto del demanio marittimo -Regime
giuridico.
Regime giuridico delle costruzioni nella zona di rispetto del demanio
marittb:no, con' particolare . tiferimento alla possibilit� di �onsolidamento,
per decorso del tempo, delle situazioni di abusivismo (es. 3326/95).
EDILIZIA POPOLARE ED ECONOMICA � Istituti Autonomi �ase Popolari � Cessione
alloggi ex art. 29 legge 8 agosto 1977 n. 513 -Autorizzazione della Regione Se
sia atto costitutivo della fattispecie di acquisto.
Cessioni di alloggi ai sensi dell'art. 29 legge 8 agosto 1977 n. 513 (che prevede
che, s� proposta dello IACP, la regione pu� autorizzare il trasferimento
in propriet�, agli assegnatari, di determinati alloggi di edilizia resideriziale
'pubblica): se ad esse si applichino i criteri di determinazione del prezzo
previsti dalla legge 24 dicembre 1993 n. 580, ove, alla data di entrata in vigore
della ridetta legge 580/93 (15 gennaio 1994) non sia ancora intervenuta l'autorizzazione
della regione (c,:s. 3929/95).
PARIE II; CONSULTAZIONI 89
-ESl.!ROP,RIAZIONB PER PUBl;lliICA -U'l'ILIT� � AddestramentO� di mil�tari -su aree prl'
vate � Procedimento per la individuazione di -queste ~ '(!ftela dei proprietari.
Utilizzazi~ne cii aree prl~ai:~ 'per lo svolgimento cU �tti~it� cli �addestramento
militare: in particolare : procedimento per la loro � individuazione e
tutela. dei-ptoprietarl (es, 2138/95). :
Verificarsiin 'c�rso di procedimento' di occupaifone �ppropri'ativa -lndennt't�
depositata c/o Cassa Depositi e Prestiti/~ Svin�ol�'a favore det proprietario
del bene gi� da espropriare -Nulla osta della P.A. espropriante -Possibilit�.
Se,-_verificatasi I'oCcupatione_ appropri11tiv<t ._.di -un. immobile sol:toposto a
proceditnentci-di esprdpriaZiOn�, J'�n)minisfrazioi�c;i -(nel caso _ di specie ANAS),
possa esprirn�re: il richiestO nulla-Osta -allo --sVincol�, lli favore del proprietario,
_della indennit�� di__ esproprio depositat;/l (es. 4462/93).
;f'AJ.LI1'4ENIO ED-AL'fRll PROCEDURE .CONCORSUALI -Effetti .per i creditori � Ripartizione
del;l'at#vo ~ra creditori: privile'giati;-ipotecari 'e pignoratir.i -Privilegio �
Interessi prefallimentari su crediti assistiti da privilegio -Ammissione
al . -passivo .fallime_ntare --Se< �-in_. pri11ilegio o in:__ Chirografo-"�
_ _ lnten::ssi, su ci:editi .. privgegiati.. maturati pritna-delJa dk:h_iarazi0ne di
fallimento: se vadano ammessi -al passivo' fallimentare siccome l;\ssistiti __da
causa di prelazione (es. 5089/95).
Iq113~~ E SiU<ITA _PU!lBL~CA � 'Dist;ihuzione all'.ingro_$.so. d,i_ me~icinali -])ir.ettiva
(C:f,E) _del_ <:;onsiglio 92/95 _" D., .lgs. 538/92, �-_ att~_tiva-di questa, -Questioni.
D,_ lgs. 30 dice!llbri;i.1992 n.� 538 per _l'attuaziqne d!;!lla, _4irettiva, 92/95 CEE
del consiglio sulla -distribuzic>ne all'ingrosso dei -medh;inal.i; questioni interpretative:
-a) se sfa possibl�e affidare ad un farmacist� titolare di far!llacia
la direzione di un magazzino di medicinali; b) quale -debba essere l'orario di
lavoro del direttore tecnico di magazzino (di medicinali); c) se la regione possa
'a.utorizzai:e la distribuzione, anche in regioni div�l!e d11 quella in cui ha sede
lt;i ditta distriputiice (es. 5320/95). -
Sanit� dell'ambiente '-Stocc~ggi6 di rifiuti tossici e ttocivi -Autorizzazione
regionale. -Richiesta di-garanzia patrimoniale per_ il rilascio -Amministrazioni
statali " Se $iano tenute a presta_rla.
Se le Amministrazioni dell� Stato (nella specie: Amministrazione Autonoma
dei Mohopoli di Stato) -siano--tenute a prestare le garanzie patrimoniali
richieste dalle regioni per il ril�scio delle autorizzazioni allo stoccaggio dei
rifiuti tossk:i � nocivi (es; 8937/94).
lMPIEGo _ PuuBLICo -Impiegati dello Stato -tiisdplina -Sospensione cautelare
dal� servizio in pendenza di procedimento penale -Disciplina dettata dal
contratto collettivo di lavoro -del personate dei Ministeri per il periodo
94/97 -Sospensioni adottate prima della sottoscrizione del contratto -Applicabilit�.
-Se la nuova disciplina della sospensione cautelare dal servizio in pendenza
di procedimento penale� stabilita per i dipendenti dei Ministeri dall'art. 27 del
contratto collettivo di lavoro relativo al periodo 94/97 approvato con DPCM
3 marzo 1995, si appl~chi anche ai provvedimenti emanati prima della sottoscrizi�ne
del summenzionato -contratto. (es. 5608/95h
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
INDUSTRIA � Energia ele:ttrica � Nazionalizzazione � Energia nucleare (atomica) �
Chiusura .centrali .nucleari � Indennizzo �degli oneri subiti daWEnel � Delibere
CIP 21 marza 1991. n. 6 e 26 febbraio 1992 n. 3 � Legittimit� di queste.
Se siano legittime le delibere � 21 .marzo .1991 n. 6 e 26� febbraio 1992 n. 3
del CIP che, nel determinare l'entit� degli oneri subiti dall'Enel �.per effetto
dell'interruzione dei lavori di costruzione di centrali nucleari e le modalit�
rateali del .loro� ristoro, ha anche disposto. la cor;responsione di interessi per il
tempo della rateazione (es. ZJ30/94).
Provvidenze all'industria cantieristica � Contributo per la costruzione di
nave estera � Certificato rilasciato dal RJ.N.A, � Ministero dei Trasporti
Poteri di annullamento o di. modifica del certificato � Su.Ssistenza.
Se il Ministero dei Trasporti e della Navigazione abbia il potere di an�
nullare o modificare il certificato rilasciato dal Registro Italiano Navale, attestante
cal'atteristiehe della nave, al cantiere italiano �che intende ottenere il
contributo di costruzione di nave estera (di cui alla legge 122/80) (es. 9935/94).
LAVORO � Lavoro� subordinato -Associazibne �sindacale � Requisiti essenziali.
Quali siano i requisiti che qualificano �come sm'dacale una associazione
(<:s. 6212/95).
OPERE PUBBLICHE � (APPALTO DI) -Appalto di opera pubblica � Aggiudicazione Pendenza
di procedimento pentile per irregolarit� di quest'ultima � Caute
�le e contegni da adottare da parte dell'Amministrazione appaltante.
Pendenza di procedimenti:> penale riguardante irregolarit� nell'aggiudica�
zione di appalto di opera pubblica e suoi riflessi. nello svolgimento del rapporto
contrattuale (es. 3003/95). �
.
.
D.l.
193/95 (misure urgenti per il rilancio economico ed occupazionale dei lavori
pubblici) � Art. 6 (definizione del contenzioso in materia di opere pubbliche)
� Commissioni di valutazione di procedure di affidamento o esecuzione
di opere so~pese d,a almeno qt.lttro mesi � Valutazioni " Oggetto e limiti.
Quesiti relativi all'intetprefazione dei primi 3�commi dell'art. 6 d.l. 26 maggio
1995 n. 193 (secondo i quali: � 1) Il Mmistero dei Lavori Pubblici, di
propria iniziativa o su istanza delle .imprese interessate; valuta le procedure di
affidamento o di esecuzione di opere di propria competenza che per qualunque
motivo risulti;no sospese, anche in via di fatto da almeno quattro mesi, ad
eccezione dei � casi di provvedimento di se~uestro adottati dall'autorit� giudi�
ziaria nell'ambito di procedimenti penali -2) La valutazione di cui al comma
1 ha per. oggetto il perdqrare dell'interesse pubblico alla realizzazione dei
lavori, fino� al lotto :funzionale, gli �spehi di' tutela ambient3le e di sicurezza,
i riflessi derlv11p.ti . a�'aII�m�!list~azione appaltante da .. provvedimenti giurisdiz;
i�nali ch,e eventqalmente 'hanno determinato la s9spensi�ne dei lavori,
sulla base di appositi criteri fissati con decreto del Ministro dei Lavori
Pubblici -3) Per i fini di cui ai commi 1 e 2 il Ministero dei Lavori Pubblici
nomina una o pi� commissioni... �):. a) se tra �i casi di provvedimento di
sequestro adottati dall'Autorit� giudiiiaria nell'ambito di procedimenti penali�
rientrino, oltre i casi di sequestro di� cantieri o beni strumentali, anche quelli
di sequestro dei documenti' relativi �all'affidamento; b) se nell'ambito delle
valutazioni di competenza delle Commissioni debbano rientrare i casi in cui
!
P.
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l~irtfazi�l>D.e abl:.lia prowedufu a<~:revo&tre lt�ftittam�ttto>:aei. iavarlf e;
rullt'aff�.rmativa se le >f::Ommissioni stesse 0,4ebbano. �'�luta?ieda legittlliiit�ilella
revoca; e) se le CommiSsioni'siano:.:tenute �'val�tare:l�\o legittitJ:�t�;de:iJtaffida
~�?14fl�t~i
giunta dlffic6It� (es. 5173/95}, '
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1fito~t~J~;~g!~if:P't~tt1~!�~~=~!?f~�~:ti~~ii~~J~i~�lt~t~~--'l:~?f".:ii;J.
secondo comma, d. lgs. 39/93. Natura. �� � �� �. � � ��� �
ilJ~l-ll!iatlii
~~~rf,,,~ifJi~'ftk'fsif%U-:1JJJ1~�,,~t tf~!t.jr~';i~:.:~j�~�,P!f~~~~,,P~,.,bJ?i<f~tjlJ~j~"' ~,~~~~r;!~I�~. l�z'� 6~itftili�~� <~;,~,;a~~~,,c;iJf/;'#.7~~/.t~qj: �4f~r�c.ot~re
i:~~-~~~;�s
legge� 10 dicembre 1981 n. '741 '(cs. 4242/95). .
Q=~'.~i~'timiz~ ~~Ieh,�;$k.PQ~iil~ii1'. c,~~trtiJ<t1;~ii~(iegge.,It~ �45}.~.ᥥli~iia
��1iiim,ll6Uiare <Jeiln�iivamen't� confis�aia.'' dneri �ondomiiii~tf:,:,~fi�~'e.r.i# al
periodo antecedente la confisca definitiva � Pagamento � MinfStero com
�:� t: :.ff�f�ttt(t;.;:�� �:�f:�,:: � ., :; :�:��;�:,."�:.,.. : .. /' '.���.�:'. ... '� .. ::e;... ..�..� � ,. '�i,.:: � �
:~. :' s~., .~yrJl�p~a~.to..4;ifij o~~ij., ,;~99:~~;~, ~~~ce~~tj'.~u.i~ ~q.
l:!iH~~'' �l<):llfis�~t1" (4~tivl:lm~n~~h. !t.P~~sgn1:t: !!.l>llP~~~a~lil ,4i:.~aPPiITT~ller~�� aUa
m.afia, ai sensH.foll'art. 2f..tet' I�gge 575/6~ ~ .re18Avi ~~� J>l'ltjq.40. ~~e!;~denieJa
definitivit� del provvedimento di confisca, sia �competente il Ministero di Grazia
e,~g~.stizia <>:)l. l}f:in;ig.~ei:;c;>: 4~~. F~~.,(�,s.,:~~Q/94)', '� ''� , �:i:. i\���/�
M..istf..rt' di� �Pt'.svem.i<me :~,J)i$poskii;mi. CQ11;~m:.14.~.1(Nl.'fif.4dl�..ggtJ.:P751~5) ~ B:eni, mobili
non costituiti in azienda -Destinazione ad uso di Amministrazio.ni .5t4tali
dopo la q,onfisci;i d(f:finitiva -Possibili.t�. .. .
..
.. �. . .� . .�. . . . �-�'.-.� .-. . . �.� .....; ..�. -�~� �::~::..:~< .... ''. / �.�.�...: ;�:: :�:� if '".":"�.� ,.
:� Se.l:�.beni litobUi; ..�(non�� costituiti in azienda) �eonfiscatL-a':persona
sospettata; di. appartenere ~. mafia ,_�ai.� sensidell'.art; �2-terdegge :.575/65; una
v.Olta; ��lie la. confisca .sia �divenuta.� defimtiva, �.p.o'ssano �essere: destinati ad uso:
di Amministrazioni statali (es. 5250/94). .�.>� . �.. ~ ''"''� .�.. :.� .,
-
92. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
PENSIONI � -Impiegato statale � Decesso -Congiunto fr�itare di pensione di
riversibilit� ~ Trattenute su di questa per recuperare un credito dell'Amministrazione
nei: confronti del defunto -Possibilit�.
Se possano essere operate ritenute, sulla pensione di riversibilit� SJ?ettante.
al congiunto di .un impiegato statale, al fine di recuperare un credito dello
Stato nei confronti dell'impiegato defunto (es. 2066/95).
POSTE E RADIOTELECOMUNICAZIONI PUBBLICHE -Servizi di telecomunicazione -Ap
' parecchi telefonici sem;a. filo (cordless) -Privi della certificazione di cui
all'art. 398 d.P.R. 156/73 .� Vendita di pi� apparecchi da parte di un commerciante
-Pena pecuniaria da irrogare a quest'ultimo -Determinazione.
. �ome. vada. calcolata la pena pecuniaria da irrogare al commerciante che
abbia. vendut� pi� apparecchi telefonici senza filo (e.ci. cordless}, privi di
certificazione di conformit� alle norme poste per la prevenzione ed eliminazione
del disturbi alle radiotrasmissioni e alle radiorecezion1 (es. 4310/93).
Servizi di telecomunicazione -Convenzione tra Ministero Poste e OMNITEL
Pronto Italia approvata con d.P.R�. 2 dicembre. 1994 -Art. 36 comma 3 Interpretazione.
� � � �
Interpretazione .. dell'art. 36 comma 3 della convenzione tra il Ministero delle
Poste e Teieco:municazi6rii e OMNITEL Pronto Italia, approvata con d.P.R.
2 dicembre 1994, averite '�d' oggetto il serviZio pubblieo radiomobile di telec;omunicazione
in tecnica numerica denominato G.S.M. (es. 2826/95). � � �
Servizi di teiecomunicazione -�Impianti � �oncessioni -Convenzione tra Ministero
PP.TT. e OMNITEL Pronto. Italia approvata c�n d.P,R. 2 dicembre
1994 -Art. 36 comma 3 -Interpretai.ione.
Interpretazione dell'art. 36, terzo comma, della convenzione tra il Ministero
delle Poste� e Telecomunicazioni e OMNITEL Pronfo Itaiia, approvata con
d;P.R. 2 dicembre�� 1994;� avente ad oggetto il servizio pubblicb radiomobile
di telecon�cinicaiione in tecnic� numerica denominato G.S.M. (es. 2826/95).
PRESCRIZIONE CIVILE -Provvidenze ad invalidi civili -Interessi e rivalutazione
� monetdria sulle stesse -Prescrizione -Durata del termine -D~.correnza -
�nterruzione. � �
Quale sia il termine di prescrizione degli interessi e della rivalutazione
monetaria relativi a provvidenze economiche (assegno di invalidit�, pensione
di inabilit�, indeiihit� di accompagnamento} spettanti agli invalidi eivili, da
quando d�eorra detto termine � se il pagamento �della sorte capitale interrompa
il corso della pre5ciizione (es. 9026/94): � � �
, �:
PREVIDENZA -Assegno per il' nucleo familiare -Decesso del lavoratore � Ridu~
zione del nucleo ad una sola persona � Persona diversa dal figlio del
lavoratore -Se per fruire dell'assegno debba sempre avere la qualit� di
orfano.
Assegno per il nucleo familiare istituito con l'art. 2 d.l. 69/88: se dopo il
decesso ' del lavo�:'ator�, in caso di nucleo familiare, ridottosi, per 'effetto di
tale decesso, . .a una sola persona (diversa dal figlio del lavoratore), la con"
siderata prestazione previdenziale possa spettare �unicamente a chi abbia la
qualit� di orfano (es. 87/95).
PARTE II, CONSULTAZIONI 9J
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE � Amministrazioni statali � Debiti pecuniari � Interessi
sugli stessi � Dies ad quem
Debiti pecuniari dello Stato: fino a quale data siano dovuti gli interessi
sugli stessi (es. 8525/94).
R1scoss10NB DBLLB IMPOSTE � Aggio esattoriale per la riscossione dei tributi statali
fissato dall'art. 1-bis del d.l. 2/86 � Applicabilit� agli esattori operanti
in Sicilia.
Se l'aggio esattoriale per la riscossione dei tributi dello Stato, come fissato
dall'art. 1bis del dl. 2/86 sia applicabile anche ai concessionari del servizio
di riscossione operanti nella regione siciliana (es. 31/95).
SPETTACOLI PUBBLICI � Enti teatrali � Spese di pubblicit� ex art. 5 legge 67/87 �
Spese per locandine e manifesti.
Se le spese che i teatri pubblici (nella specie Teatro Regio di Torino)
sostengono per le locandine e i manifesti rientrino nelle spese pubblicitarie
previste dal primo comma dell;art. 5 legge 67/87 (secondo il quale: � le amministrazioni
statali e gli enti pubblici non territoriali, con esclusione degli enti
pubblici economici, sono tenuti a destinare alla pubblicit� su quotidiani e
periodici una quota non inferiore al cinquanta per cento delle spese per la
pubblicit� iscritte nell'apposito capitolo di bilancio�) (es. 8913/92).
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI � Imposta di successione � Periodo massimo di dilazione
di pagamento dell'imposta � Riduzione da dieci a cinque anni ex
art. 23 legge 413/91 � Dichiarazioni presentate prima del 1� gennaio 1993 .
Applicabilit�.
Se le modalit� di dilazione per il pagamento dell'imposta di successione
introdotte dall'art. 23 legge 413/91, si applichino anche alle dichiarazioni pr~
sentate prima del 1� gennaio 1993 (es. 7501/95).
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