ANNO XLIII N. 4 OTTOBRE -DICEMBRE 1991
~A��JEGNA
AWV(Q)CA1rUI~A
JIJ)JEJLJLCQ) �1rA1r(Q)
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ISTlfUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1992
ABBONAMENTI ANNO 1992
ANNO � . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. 45.000
UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 12.000
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ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Marketing e Commerciale
Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
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Stampato in Italia -Printed in Ital,
Autorizzazione Tribunale di Roma -Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
(4219059) Roma, 1992 ~ Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -'P.V.
INDICE
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura del
/'avv. Franco Favara) . . . . . . . . . . . . pag. 393
Sezione seconda: GIURISPRUDENZA
ZIONALE (a cura
COMUNITARIA
del/'avv. Oscar
E INTERNA-
Fiumara) . . . � 424
Sezione terza: GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Giuseppe Stipo e
Antonio Cingolo) . . . . . . . . . . . . . . . � 459
Sezione quarta; GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a
/'avv. Raffaele Tamiozzo) . . . . .
cura del
� 541
Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a
vocato Carlo Bafile) . . . . . . .
cura dell'av
� 555
Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI
�RASSEGNA DI LEGISLAZIONE .
CONSULTAZIONI
. pag.
�
35
41
Comitato di redazione: Avv. D. Del Gaizo -Avv. G. Mangia -
Avv. M. Salvatorelli -Avv. F. Sclafanl
La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO
ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI
I.
F. CARAMAZZA e G. M. DE SocIO, Concessione di committenza e giurisdizione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 459
I. F. CARAMAZZA e G. PALMIERI, L'attivit� della SIAE nella gestione economica
dei diritti d'autore . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 393
G. D'AMATO, Improponibilit� del ricorso ex art. 28 legge 20 maggio 1970,
n. 300 nei confronti del Segretariato Generale della Presidenza della
Repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 515
O.
FIUMARA, Amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi:
mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento1 di
azienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 436
O.
FIUMARA, Le sentenze della Corte di giustizia delle Comunit� Europee
nel corso dell'anno 1991 in cause alle quali ha partecipato l'Italia. . I, 424
G.
PALMIERI, Brevi considerazioni in tema di diniego di rinnovazione alla
prima scadenza del contratto) di locazione di immobili stipulato dallo
Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 507
U. PERRUCCI, La competenza in materia di infrazioni valutarie pregresse
ritorna al Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 503
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO -ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
ATTO AMMINISTRATIVO
-
Procedimento -Legge 7 agosto 1990,
n. 241 -Disciplina regolamentare Assunzione
di informazionida parte
dello Stato nei procedimenti di competenza
regionale -Conflitto di attribuzioni
-Potere dello Stato � Sussistenza,
419.
COM.UNITA: EUROPEE
-Ravvicinamentoi delle legislazioni Mantenimento
dei diritti dei lavoratori
in caso di trasferimento di
imprese, con nota di O. FIUMARA, 435.
-Ravvicinamento1 delle legislazioni Mantenimento
dei diritti dei lavoratori
in caso di trasferimento di
imprese � Procedura di amministrazione
straordinaria di grandi imprese
in crisi � Continuazione dell'esercizio
di impresa, con nota di O. FIUMARA,
435.
-Ravvicinamento delle legislazdoni Tutela
dei lavoratori subordinati in
caso di insoilvenza del datore di
lavoro -Mancata attuazione della
direttiva � Diritti dei lavoratori Non
azionabilt� davantti ai giudici
nazionali -Risarcimento danni, 448.
-Transito comunitario � Garanzia Liberazione
del garante, con nota di
1. M. BRAGUGLIA, 430.
CONTRATTI (IN GENERALE)
-Contratti della pubblica Amministrazione
� Approvazione dell'organo
di controllo � Mancanza � Annullabdlit�
del contratto � Deducibilit� da
parte del privato, 490.
COSA GIUDICATA CIVILE
-Giurisdizione -Pronunzia resa da
Giudice diverso dalla Corte di Cassazione
-Non acquista autorit� di
giudicato, 527.
ENTi PUBBLICI
-S.I.A.E. � Posizione giuridica -Supremazda
-Obbligo di coll1trattare �
Divieto di discriminazione ai sensi
dell'art. 2597 e.e. � Applicabilit�, con
nota di I. F. CARAMAZZA e G. PALMIERI,
393.
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA
UTILITA:
-Occupazione d'urgenza per esigenze
militari � Irragionevole protrarsi del!'
occupazione -Irreversibile trasformazione
dell'area -Effetto acquisitivo
in favore della p.a. -Ammissibilit�,
482.
GIURISDIZIONE CIVILE
-Diritti sindacali � Diritti in senso
stretto e diritti � correlati � � Cognizione
del giudice ordinario e del
giudice ammiruistrativo -L. n. 146/90,
540.
-
Impiego pubblico � Instaurazione del
rapporto � Violazione del divieto di
intermediazione di mano d'opera �
Giurisdizione del Giudice amministrativo,
527.
IMPIEGO PUBBLICO
-Stato giuridico -Differen2liazioni
dall'impiego privato � Contrasto con
artt. 3 e 24 Cost. � Infondatezza, 541.
-Stipendi e assegni � Indebito (ripetizione)
� Presupposti -Contrasto
di giurisprudenza -Rimessione al!'
Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato, 546.
-Trattamento economico � � Restitutio
in integrum � a seguito di annullamento
giudiziale -Presupposti Limiti,
541.
ISTRUZIONE E SCUOLE
-Istituti tecnici -Spese di gestione
Obbligo a carico delle Provincie Limiti,
533.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
LAVORO
-Dipendenti da imprese di pubblici
trasporti -Turni domenicahl. programmati
-Previsioni retributive
della contrattazione collettiva � Interpretazione,
493.
-Prestazioni domenicali Ristoro
sotto forma monetaria o altra forma
compensativa, 493.
-Sindacati -Condotta antisindacale
del Segretariato Generale della Presidenza
della Repubblica -Ricorso
ex art. 28 legge 20 maggio 1970,
n. 300 � Improponibilit�, con nota
di G. D'AMATO, 514.
-Trattamento ecQ/nomico-normativo
concordato in sede collettiva � Contrariet�
ai precetti dell'art. 36 Cost. �
Criteri interpretativi, 493.
LOCAZIONE
-Immobili urbani adibiti ad attivit�
ricreative, assistenziali, culturali e
scolastiche nonch� a sedi di partiti
o sindacati e condotti in locazione
dallo Stato � Diniego di rinnovazione
del contrattQI alla prima scadenza,
con nota di G. PALMIERI, 507.
OPERE PUBBLICHE
-Concessione � Bando di gara di
appalto predisposto dal concessionani.
o � Controversia -Giurisdizione
amministrativa, con nota di I. F. CARAMAZZA
e G. M. DE SOCIO, 459.
PENSIONI
-Credito soddisfatto in ritardo -Domanda
di rivalutazione unica ai
sensi degli artt. 429 c.p.c. e 1224 e.e. �
Giurisdizione della Corte dei Conti,
537.
PROCEDIMENTO CIVILE
-Rito del lavoro -Domande non
accolte o non esaminate -Onere per
la parte vittoriosa di riproporle in
appello, 487.
REGIONI
-Legge regionale � Efficacia retroattiva
-Ammissibilit� � Condizioni �
RagiOlnevolezza, 416.
RESPONSABILITA CIVILE
-Pubblica Ammimstrazione -Comportamento
del dipendente -Riferibilit�
alla p.A., 525.
TRASPORTI
-Ferrovie -Citazione dell'Ente Ferrovie
dello Stato � Obbligo della notifica
presso l'Avvocatura dello Stato,
487.
-
Ferrovie -Concessione all'industria
privata -Dichiarazii.one di decadenza
e nomina di commissario governativo
per la gestione � Passaggio automatico
della ferrovia all'Ente Ferrovie
dello Stato � Insussistenza,
531.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Imposta sul reddito delle persone
fisiche e imposta locale sui redditi Reddito
di impresa -Laboratorio di
analisi cliniche � Pu� essere qualificato
impresa, 605.
-Imposta sul reddito delle persone
giuridiche -Enti non comerciali Interessi
passivi sui mutui fondiari -
Deducibilt� -Esclusione, 555.
-Soggetti passivi � Sostituto di imposta
-Curatore del fallimento Esclusione,
582.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Imposta di registrO\ -Agevolazione
per le case di abitazione non di
lusso -Area scoperta accessoria al
fabbricato -Limiti � Norme di piano
regolatore o di programma di fabbricazione
-Disposizioni di vincolo
paesaggistico -Parificazione -Esclusione,
621.
-Impoista di registro -Imposta complementare
-Imposta dovuta per
effetto di decadenza da agevolazione
-Solidariet� -Limitazione alla
parte a cui � imputabile il fatto
che ha prodotto la decadenza, 598.
INDICE ANALITICO-ALFABBTICO DELLA GIURISPRUDENZA
-Imposta di registro � Trasferimento
di azienda -EsCiusione di taluni
elementi � Possibilit�; 5n
-Imposta di successione -Donazione Coacervo
di precedenti donazioni
allo stesso donatario -Va eseguito
ai fini della determinazione della
aliquota, 595.
-Imposta di successione � Soggetti
passivi -Curatore di eredit� benefieiata
-Impugnazione dell'accertamento
-Difetto di legittimazione,
.597.
.-Imposta sul valore aggiunto -Accertamento
-Presunzioni -Percentuale
di ricartlcQI � Ammissibilit� � Attendibilit�
della percentuale � Questione
di valutazione estimativa, 601.
-Imposta sul valore aggiunto � Ri�
valsa di imposta non dovuta �~
Azione di rimborso del cessionario
verso l'Amministrazione Finanziaria
� Inammissibilit�, 613.
TRIBUTI IN GENERE
-Acertamento � MotivaZJi.one . Funzione
� Mutamento in giudizio dei
presupposti di fatto � Inammissibilit�,
560.
-Accertamento � Motivazione � Imposta
di registro � Cessione di azienda
-Sufficienza, 569.
-Accertamento � Motivazione . Imposta
di registro � Criteri stabiliti nella
legge � Tassativit� -EsclusiOllle, 570.
-Accertamento � Motivazione � Imposta
di registro � Requisiti, 569.
-Accertamento -Motivazione � Imposta
dti registro -Sufficienza, 570.
-Accertamento � Qualificazione giuridica
del soggetto passivo . Mutamento
in sede contenziosa . Societ�
di fatto e organizzazione di persone �
Inammissibilit�, 560.
-Accertamento tributario � Motivazione
� Provvedimento sulla spettanza
di esenzioni � Agevolazioni per
le case di abitazione non di lusso Difformit�
dalla normativa urbanistica
� Richiamo alla norma violata �
Sufficienza, 587.
-Contenzioso tributario � Accertamento
� Nozione � Atto dti diniego
di assegnazione � Impugnazione �
Difetto� Definitivit�, 577.
-Contenzioso tributario � Competenza
e giurisdizione -Provvedimento impugnabile
� Imposta di registro prenotata
a debito � Liquidazione ex
art. 43 disp. att. cod. proc. civ. �
Ricorso alla commissione tributaria
� Ammissibilit�, 619.
-Contenzioso tributario � Prova �
Insufficiente . documentazione � Dc>vere
della commissione di acquisirla,
579.
-Dichiarazione � Effetti � Imposta comunale
sull'incremento di valore
degli immobili � Rettifica del valore
finale � Modifica del valore !iniziale
da parte del contribuente � Possibilit�
� Domanda espressa in giudizio
� � Necessit�, 586.
-Repressione delle violazioni � Iscrizione
di ipoteca legale � Art. 26 legge
7 gennaio 1929, n. 4 � Giudizio d'opposizione
� Natura . Giudizio di convalida
� Esclusione, 607.
-Repressione delle violazioni � Sanzioni
� Pena pecuniaria � Riduzione
ex d.m. 1� settembre 1931 � Applicabilit�
alla soprattassa � Esclusione,
602.
TRIBUTI LOCALI
-Imposta comunale sull'incremento
di valore degli immobili � Dichiarazione
� � Spedizione a mezzo del
servizio postale � Rilevanza d.ella
data di consegna all'ufficio postale �
Esclusione, 593.
URBANISTICA
-Costruzione abusiva � Gratuita acquisizione
al patrimonio comunale dell'area
di sedime � NO!ll opera nei
confronti del proprietario . dell'area
estraneo all'abusivismo, 412.
VALUTA
-Infrazioni valutarie � Decreti m1msteriali
emessi anteriormente all'entrata
in vigore del D.P.R. 454/87 �
Impugnativa giurisdizionale � Competenza
funzionale del Pretore �
Esclusione, con nota di U. PERRUCCI,
503.
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
15 maggio 1990, n. 241 .
15 lugldo 1991, n. 345 . .
31 ottobre 1991, n. 389 . .
13 dicembre 1991, n. 465 .
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE
4 sez., 15 maggio 1991, nella causa C-328/89 . . . . . . .
Sed. plen., 25 luglio 1991, nella causa C-362/89 . . . . .
Sed. plen., 19 novembre 1991, nella cause riunite C-6 e 9/90 .
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. un., 29 dicembre 1990, n. 12221
Sez. I, 7 marzo 1991, n. 2427 . . .
Sez. Un., 3 maggio 1991, n. 4874 . .
Sez. III civ., 8 luglio 1991, n. 7529 .
Sez. I, 15 luglio 1991, n. 7842 .
Sez. I, 15 luglio 1991, n. 7844 .
Sez. I, 17 luglio 1991, n. 7959 .
Sez. I, 19 luglio 1991, n. 8033 .
Sez. I, 9 agostd 1991, n. 8678 .
Sez. I, 9 agosto 1991, n. 8692 .
Sez. I, 9 agosto 1991, n. 8696 .
Sez. I, 7 settembre 1991, n. 9429 .
Sez. I, 7 settembre 1991, n. 9443 .
Sez. I, 14 settembre 1991, n. 9606.
Sez. I, 24 settembre 1991, n. 9965 .
Sez. Un., 8 ottobre 1991, n. 10513. .
Sez. Un., 14 ottobre 1991, n. 10769 .
Sez. I, 16 ottobre 1991, n. 10899 . .
Sez. I, 28 ottobre 1991, n. 11459 . .
Sez. III civ., 5 novembre 1991, n. 11756 .
Sez. I, 5 novembre 1991, n. 11789 .
Sez. I, 5 novembre 1991, n. 12027 .
Sez. I, 5 novembre 1991, n. 12127 .
Sez. I, 15 novembre 1991, n. 12220 .
Pag. 393
)} 412
)} 416
)} 419
Pag. 430
)} 435
)} 44ls
Pag. 459
�
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482
487
490
560
555
560
569
573
569
570
577
579
582
586
493
587
593
503
507
595
597
598
601
INDICE CRONOLOGICO DELLA
Sez. I, 15 novembre 1991, n. 12222 . .
Sez. I, 20 novembre 1991, n. 12444 . .
Sez. Un., 22 ndvembre 1991, n. 12589 .
Sez. Un., 22 novembre 1991, n. 12590 .
Sez. Un., 28 novembre 1991, n. 12770 . .
Sez. III civ., 3 dicembre 1991, n. 12960 .
Sez. Un. Civ., 4 dicembre 1991, n. 13074 .
Sez. Un., 6 dicembre 1991, n. 13167 . . .
Sez. Un. Civ., 6 dicembre 1991, n. 13169 .
Sez. Un., 11 dicembre 1991, n. 13408 . . .
Sez. I, 14 dicembre 1991, n. 13502 . . . .
Sez. Un. Civ., 20 dicembre 1991, n. 13754 .
Sez. I, 23 dicembre 1991, n. 13858 . . . .
PRETURA DI ROMA
GIURISPRUDENZA IX:
Pag. 602'.
)) 605
)) 607
)) 613:
)) 61g
)) 525
)) 527
)) 531
))
533:
)) 537
))
621
)) 5401
)) 570!
Sez. Lavoro, decreto 7 novembre 1991, n. 97890 . . . . . . . . . . . . Pag. 514
GIURISDIZIONI AM.MINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Ad. Plen., 10 dicembre 1991, n. 10 . Pag. 541
Sez. IV, ord. 18 novembre 1991, n. 941 . )) 546
Sez. IV, ord. 18 novembre 1991, n. 943 . )) 546
Sez. IV, ord. 17 dicembre 1991, n. 1121 . � 546
Sez. VI, ord. 9 ottobre 1991, n. 628 . . � 546
PARTE SECONDA
:RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
PARTE SECONDA
:RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
-Ouestioni di legittimit� costituzionale:
I -Norme dichiarate incostituzionali . Pag. 35
II -Questioni dichiarate non fondate . � 37
CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . � 41
I
I
II
I
I
PARTE PRIMA
.. ~
GIURISPRUDENZA
SEZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
�CORTE COSTITUZIONALE,
15 maggio 1990 n. 241 -Pres. Saja -Red. Spagnoli
" S.p.A. Telemilano ed altri (avv. Vassalli) c. Presidenza Consiglio
Ministri (avv. Stato Caramazza).
Enti pubblici -S.I.A.E. -Posizione giuridica -Supremazia -Obbligo di
contrattare -Divieto di discriminazione ai sensi dell'art. 2597 e.e. -Ap�
plicabilit�.
Non � fondata, in riferimento agli artt. 3, 23 e 41 della Costituzione,
.la norma dell'art. 180 della legge 22 aprile 1941 n. 633, in quanto la posi�
zione della Societ� Italiana degli Autori ed Editori, sulla questione esclusiva
dei diritti di utilizzazione economica delle opere dell'ingegno, come
.individuata da detta norma, deve qualificarsi come supremazia, che � una
reazione omogenea a quella di monopolio, ed � perci� sottoposta, nellQ
.contrattazione, al divieto di discriminazioni arbitrarie sancito dall'art.
2597 cod. civ. (1).
(in fatto) Con atto di citazione del 14 dicembre 1987 una serie di
societ� (Telemilano s.p.a. ed altre 40) esercenti imprese televisive aderenti
,ai circuiti Canale Cinque, Italia Uno e Rete Quattro, facenti capo al
_gruppo Fininvest, convenivano innanzi al Tribunale di Roma la S.I.A.E.
-Societ� Italiana degli Autori ed Editori -chiedendo che venisse accertata
l'illegittimit� della pretesa di quest'ultima di imporre, ai fini del
rinnovo dei contratti di utilizzazione delle opere tutelate, condizioni
(1) Sulla normativa antimonopolistica nella disciplina dell'informazione cfr.
:sentenza n. 826 del 1988.
A commento della sentenza pubblichiamo il. testo integrale dell'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri.
L'attivit� della S.I.A.E. nella gestione economica dei diritti d'autore.
1) Le societ� in epigrafe, aderenti ai tre noti circuiti televisivi � Italia 1�,
�Rete 4 � e �Canale 5 �, convenivano in giudizio la S.IA.E. chiedendo che il
Tribunale di Roma adito accertasse la illegittimit� dei comportamenti tenuti
dalla S.I.A.E. stessa nel richiedere il corrispettivo per l'utilizzazione del repertorio
tutelato e, previa declaratoria di incostituzionalit� dell'art. 180 della legge
sul diritto di autore, stabilisse la prosecuzione del precedente rapporto contrat
394
RA$SBGNA DBLL'AVV~TURA DELLO STATO
identiche a quelle praticate alla RAI e di determinare il compenso in
base ad una percentuale degli introiti per pubblicit� conseguiti dai
tre circuiti e raccolti dalla Publitalia s.p.a. A tal fine, chiedevano in
via pregiudiziale che venisse sollevata questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 180 della legge 22 aprile � 1941, ;n�. 633,; per. contrasto con
gli artt. 23, 41, 53 e 97 Cost. (omissis).
Pervenute le cause al collegio, il Tribunale di Roma, con ordinanza
del 24 gennaio 1989, ha sollevato in riferimento agli artt. 41, 3 e 23 Cost.,
una questione di legittimit� costituzionale del citato art. 180 della legge
22 aprile 194i, n. 633 (Protezione del diritto d'autore e di altri diritti
connessi al suo esercizfo), nella parte in.cui (primo e secondo comma)
�attribuisce alla SIAE un'esclusiVa, frangibile solo dagli autori o dai
loro .. eredi, nella gestione dei diritti di utilizzazione economica delle
opere t1Jtelate �,
Il Tribunale, ricorda, innanzitutto, che nella sentenza n. 65 del 1972.
questa Corte ha ritenuto � che la posizione di preminenza con cui la
S.I.A.E; opera sul mercato "-giustificata dall'esigenza di interesse generale
di adeguata protezione del d�titto d(autore .:...... non comporta l'eser-�
c�zio di poteri arbitrari o comunque incontrollabili in materia �di determinazione
dei compensi: e ei� sia perch�, quale ente pubblico, � 1a S.I.A.E.
� soggetta a vigilanza governativa �.;._ e quindi ai gravami previsti in via
tuale venuto a scadenza o comunque determinasse, in via costitutiva e sostitutiva,.
un � equo corrispettivo � integratore del nruovo contratto non concluso.
Il Tribunale.. di Rom,a -previa autorizzazione in via cautelare e. provvisoria
concessa dal G.L alle attrici �a continuare ad utilizzare il repertorio tutelato.
alle stesse condizioni convenute nei contratti scaduti con corrispettivi risultati
secondo gli indici ISTAT .._ con l'ordinanza in epigrafe ha sollevato questione
di legittimit� .della norma sopra richiamata, che ponendo in posizione di preminenza
la S.I.A.E. quale intermediaria esclusiva nella gestione econ01nica dei
diritti di autore senza prevedere � alcuna specifica forma di tutela per gli utilizzatori,
contrasterebbe con i principi di coordinamento dell'attivit� pubblica.
economica a fini sociali, di uguaglianza, del diritto alla difesa e della legalit�
dell'imposizione.
Secondo il giudique a quo, infatti, lo � stato di necessit� � in cui si troverebbe
l'util.izzatore ,il difetto in capo alla S.I.A.E. di un obbligo di contrattare,
l'assoluta libert� di questa nella determinazione del prezzo preteso e la impossibilit�
per il giudice di� pronunciare. in subiecta�materia, sentenze costitutive,
sostitutive o integrative di contratto non concluso, sono tutti elementi che
lascerebbero senza difese l'aspirante utilizzatore qualora la S.I.A.E. esercitasse
in modo arbitrario le proprie facolt� nel corso della contrattazione o addirittura.
rifiutasse di addivenirvi.
H ripetuto art. 180 sarebbe quindi illegittimo � nella parte in cui attribuisce�
alla S.IA.E. l'esclusiva senza prevedere alcun controllo per limitare una sua
eventuale tendenza all'abuso; controllo da esercitarsi vuoi mediante imposizione
in determinati casi di un obbligo a contrattare, vuoi mediante un'imposizione�
di parit� di trattamento, vuoi mediante predisposizione di tariffe inderogabili� ..
PARTI! l,. saz. I; GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
amministrat�va -si� perch� sori.o esperibili contro i suoi atti i ricorsii
giurisdizfonali ove l'utente> si ritenga leso nei suoi diritti o interessi
legitt�mi.
Il giudi~e a q~o �sc111~e, invece, che ove la potest� ~i .determi-nare
i comven~i sia dalla. $].A,:g. esercitata in modo arbitrarlo, l'utente:
cl~~J?qhga di H#f~d.i���gith:f~i~f idegt!at~. .. .. �. ���... �..� . .. .
.���.��.��� .i'..~�. P()s~i�mt~ di . P~#~N~tK �o11.di;z~o�l�.. contratttialf ~p�requ~te�� :ii6n1
.sart}l:>l:>~ ilivero escli1~~> 4�11~ ).a 11a.iura di . ente pubb1icci ec0riomico:
~f}~~(condotta Pc>trebbe essere. cens�iata�� med~an.te ��@'appl�cazio:Ue�
~NPgfca qelle p91'J:l,le (~J:'~t'..� ~S.97 .e.. )6(9 .co?� ... �iv.) .. �;he. imPolJ:~onP al
Jl:tono;P�1iji� �1�C>66lig9� l:lf (;pnfr�ttare cori �w@<:J..e �gliene �� faccia :ric;W.e#
a.. e di �sserv~e ia i?aiit�. ar tr�liaill~ht�. La s.�.A.E:'I illfatti, .J:l<>n
�pera .in conclizi�n(di Il1C>nopoli9 n� legate n� di fatto (sentenza n. 65
del 1972 cit.), l�}a opera <~iure privato~~trz � ed in piena auto11<:>rx{ia, sic�M
P:9A sap~1'l:>ti e<:>wigt!r�1l~le... UD; c9rifr()110 preventivo.� sulle � qq.,dizioni
di c�ntr�.ttC> c1�. �.essa praHcate ed. anche... l,lll suo ~ifh1to cli.� cQntrattare
sarebbe Je�ito .
. . . �.� �.�� .. � .. ��.� . . .. .�
/. < J.olfre, � es~~.11dQ tassa~vie1 111el..no~tro orcli11amento, le ipotesi.. in cui
sono ammess.e. promlll:cie d�t~.ni}lative �.el cC>D.te1luto di 1.lll obbligo,.
nqn. sareqqe consend1:() al...� gi.�lfoe, .. in mancanza di . espressa previsione�
normativa, emettere s.en.tenze costitutive che determinino Q modifkhi11<>.
il.�.contenuto del contratto che.�� c:lett~ sog~etto rifiuti di concludere ().
2) Deve preliminarmente.� eccepirsi un . duplice . profilo di inammissibilit�.
delta questione.
2J) Il �primo aft��.ii� al cohtenuto ��della�� pfonuncia domandata a11a� Corte,.
che Si sostru:izia in un fu:tenient� furu:iipolativ'O per addii:ione: la norma denun-�
ciata dovrebbe essere, infatti, dichiarata incostituzionale nella parte in �cui n�h
prevede tutta una sede��di prescrizioni (alcune delle quali� alternative)~
. Questa difesa � ben coriseia del fatto �he la Corte Costituzionale italiana.
ha ben pi� ampi poteri di quelli spettanti� ai �legislatore negativo" di� kelseniana.
memoria. Tali poteri; tuttavia, pur nella � manipolazione additiva,,, non pos�
sono superare -n� mai hanno superato -la soglia critica della raz�onalit�
interna del sistema. �
In altri �termini, in tanto una norma pu� essere manipolata per addii:ione �
dal giud�ce delle leggi in quanto l'addizione stessa trovi la sua fonte nel
sistema:: rief prlhcipi �geii�rill . o�. in specifiche�� :norme di� legge.
Nella fattispecie, invece, l'additi6rte in'V�eata>non trova: l� sua fonte<nelI'ordinarriento
e non pu� essere qumdi che frutto di una scelta politica, come
tale riservata al <legislatore (tanto vero che alcune delle addizioni suggerite sono�
alternative fra loro).
22) Il secondo profilo di inammissibilit� attiene alla omessa motivazione�
sulla rilevanza: l'esercizio arbitrario della facolt� demandata alla SJA.E. �
infatti�� denunciato dal giudice a quo non come attualit� �ma come mera� ev'en��
tual�t�. Non risulta dunque motivato -e, per vero, n�mmeno affermato -se�
e come rileverebbe nel giudizio di merito la �denunciata incostituzionalit�.
N� vale a superare l'eccezione l'accenno, contenuto nella parte finale dell'ord��
396 M,SSEGN.i\ DELL'AVVOCATURA DELLO STATO.
pr1?tenda di stipulare a condizioni esorbitanti. Nemmeno sarebbe possil>
ile, poi, dichiarare l'illegittimit� di condizioni contrattuali ritenute di�
.scriminatorie, non essendo individuabile un principio normativo che im
I
ponga alla S,l,,A..E. di osservare la parit� di trattamento tra gli utenti
del repert()rio,. Quli:ldi, pur essendo conferita alla S.LA.E. � una posi
I zione di. assdtuta preminenza� su}.� mercato, ..� 'l;l<>n vi sarebbero nell'ordinam1e11to
italiaru> . -privo di .una a:�g~slaz�One a11titiu:st -strumenti dl. COUtfoUO preventivo O 'SUCCeSS�VO �.(obbligo a contrattare, im)?OSizfone.
d� parit� .di�. trattamento, predisposiZioue di tariffe inderogabili)
idonei a � contras1:�re eventuali tendenze aU'abriso di tale posizione
do:fumante; Nel �aso di specie, uno strumento di intervento glurisdizfortale
non sarebbe ricavabile dagli artt. 52 e 56 legge n. 633 cit., che
prevedono il diritto dell'ente stataile esercente il servizio di radiodiffusfoiie
di Utilizzare -entro certi limiti -le opere dell'ingegno
dietro pagamento di un compenso che, in caso di disaccordo, � liquidato
�. diill'au.torit� giudiziaria. �Trattasi, infatti, �di previsione non estensibile
a favore di aitri soggetti; ..
N� potrebbe, ritenersi adeguata la sola tutela amministrativa, in
.quanto . fo. concreto utilizzabile. pi� nella fase di . concessione di licenze
-0 autorizzazioni che nella vera e propt'ia fase contrattuale.
� � J.n questa ...;:;.. osserva �il giudice a quo �in punto di rilevanza -do
�vi:"ebbero valere criteri di ragionevolezza ed equit�, specie in un mer
nanza, a:lla irrazionalit� della equiparazione della somma pretesa nei confronti
II
.deli'emittenza privata a queUa pretesa nei confronti della RAI.
In materia di composizione di interessi attraverso il contratto, infatti,
l.e proposte e le controproposte non sono mai. n� razionali n� irrazionali ma
sempre ed alternativamente economicamente accettabili o non accettabili alla
luce del principio di convenienza.
Il riferimento alfa razionalit�. ~ frutto . di un mero. paralogismo del giudice
.a quo, che pril:na . definisce � prestazione patrimoniale con carattere pressoch�
impositivo� la so,IUma richiesta dalla $,I.A.E. nella sua proposta contrattuafe
~ applica, poi, . la logica tributaristic;a sottesa dalla propria defiruizione alla
.fattispec;ie.
La verit�, risultante dagli atti del giudizio pendente dinanzi al Tribunale
.di Roma, � che la $.I.A.E., lungi dal rifiutarsi alla contrattazione, invit� pi�
�volte e con co1;1gruo anticipo sulla scadenza del precedente contratto le emit�
-tenti delle tre reti private ita1iape � a . negoziare, formulando una proposta con
trattuale. Comportamento. per vero quaJ:lt(), mai lontano da qucll'� esercizio
.arbitrario delle proprie facolt�� che, secondo il giudice a quo, sarebbe legittimato
dalla normativa denunciata e che, nell'ordine naturale delle cose e tra
contraenti di buona fede, avrebbe dovuto essere seguito da una controproposta
.e non da wn atto di citazione in giudizio.
3) �In subordine deve eccepirsi la manifesta infondatezza della questione,
. che ripropone sostanzialmente, senza prospettare nuovi argomenti, quelle gi�
.decise da codesta Corte con sentenze 17. aprile 1968 n. 25 e 13 aprile 1972 n. 65.
In particolare, nella sentenza da ultimo citata, codesta Corte ha precisato
.che alla S.I.A.E. non sono attribuiti �poteri arbitrari �, e, comunque, incon
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
397
cato in cui sia impossibile rifornirsi altrove dello stesso bene o servizio;
criteri che non sarebbero stati nella specie osservati, non essendo
a suo avviso giustificata n� la pretesa della S.I.A.E. di equiparare
RAI ed emittenti private, n� quella di esigere quale compenso una percentuale
parametrata non sui bilanci delle societ� attrici, bens� sugli
introiti della societ� (Publitalia) che svolge per esse la raccolta della
pubblicit�.
In ragione, perci�, della mancanza di criteri generali ed uniformi
di determinazione dei compensi e di specifiche ed adeguate forme d�
tutela giudiziaria, il giudice a quo ritiene che siano violati gli artt. 3 e
41 Cost., rispettivamente sotto il profilo della disparit� di trattamento
e del non coordinamento dell'attivit� economica pubblica ai fini sociali.
Sarebbe altres� violato l'art. 23 Cast., in quanto la posizione di preminenza
della S.I.A.E. e la necessit� per le emittenti private di utilizzare
le opere tutelate renderebbero il corrispettivo determinato dalla prima
� molto simile ad una prestazione patrimoniale con carattere pressoch�
impositivo �,
Le societ� attrici nel giudizio a quo, aderiscono alla prospettazione
del Tribunale. In punto di rilevanza osservano che, vertendo il giudizio
a quo essenzialmente sulla facolt� della S.I.A.E. di determinare � secondo
merum arbitrium � il�compenso per l'utilizzazione da parte loro
trollabili, in quanto essa S.I.A.E. � soggetta a vigilanza governativa ed i suoi
atti sono soggetti ai comuni gravami amministrativi e giurisdizionali. Ove il
compenso richiesto dalla S.I.A.E. per l'esecuzione di musica leggera sia ritenuto
eccessivo -ha precisato ancora codesta Corte -l'imprenditore ha i
mezzi legali per far valere le proprie ragioni.
Orbene, il Tribunale di Roma ha frettolosamente superato tale pronunciato,
� dubitando � che i rimedi offerti all'utente siano adeguati allorch� ie
potest� della S.I.A.E. fossero esercitate in modo arbitrario. ed osservando in
particolare come tali rimedi 'avrebbero dovuto essere ricondotti a rigorose
limitazioni della libert� contrattuale.
Tali argomenti non possono evidentemente essere considerati � nuovi �, a
tacer d'altro per la considerazione che l'arbitrariet� � di per s� un parametro
che esclude la sindacabilit� della normativa sottostante. Diversamente opinando
occorrerebbe dichiarare illegittime tutte le norme che fondano ragioni suscettibili
di essere arbitrariamente esercitate senza prevedere specifici rimedi contro
tale esercizio arbitrario. Che � quanto dire buona parte delle norme del nostro
ordinamento, in quanto, come meglio sar� precisato in prosieguo, il rimedio
contro gli abusi va generalmente trovato nella normativa generale sull'i!llecito
(contrattuale o extracontrattuale).
La verit� � che il Tribunale di Roma � incorso in equivoco, confondendo
fra �potere arbitrario� (che renderebbe illegittima la norma che lo conferisce
ma la cui sussistenza � stata esclusa da codesta Corte) ed esercizio arbitrario
di un potere legittimo, che non crea problemi di costituzionalit� della norma
che lo conferisce ma solo di responsabilit� da fatto illecito in capo a chi ne
fa abuso.
2
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
398
del repertorio tutelato, l'esito di esso dipende dall'ampiezza delle facolt�
che possono rit<!nersi insite nella posizione di detto ente, cui la
norma impugnata conferisce una posizione di preminenza sul mercato,
senza peraltro stabilire limiti procedimentali o sostanziali per la determinazione
dei corrispettivi.
Nel merito, la difesa osserva che il giudizio principale � stato promosso
sulla scorta delle indicazioni contenute nella sentenza n. 65
del 1972, circa i mezzi di tutela giurisdizionale idonei a controllare l'esercizio
dei poteri conferiti alla S.I.A.E. Avendo il Tribunale ritenuto di
non disporre di strumenti giuridici per censurarne il comportamento,
l'accoglimento della questione sarebbe necessario per consentire all'utilizzatore
di far valere le proprie ragioni.
La S.I.A.E. contesta innanzitutto il presupposto di fatto su cui l'ordinanza
di rimessione si fonda, che cio� sia stato nella specie arbitrario
pretendere un compenso parametrato sugli introiti complessivi del gruppo
Fininvest. Di fronte agli attuali modi di utilizzo di massa di talune
categorie di opere da parte delle imprese radiotelevisive, � ormai da
tempo invalsa la prassi -non solo in Italia -di stipulare contratti
che conferiscono una autorizzazione generale allo sfruttamento del repertorio
tutelato, verso un corrispettivo rapportato agli introiti complessivi
ed aggirantesi, come nel caso della RAI, sul 4/5 %.
4) In ulteriore subordine e nel merito la questione appare comunque
infondata.
La propriet� artistica � infatti un peculiarissimo bene della vita la cui
libera contrattazione �, de facto e per la generalit� delle situazioni, impossibile
se non attraverso forme di tutela organizzata a carattere collettivistico (CIAMPI,
Diritto di autore, diritto naturale, Milano, 1957, 82-83). Non a caso le societ�
di autori esistono in tutti i Paesi, sia pure in diverse forme (societ� cooperative,
societ� civili, societ� commerciali, enti pubblici, enti governativi, ecc.) in quanto
un diretto contatto fra autori ed utilizzatori limiterebbe enormemente il mercato
dei primi (eccezion fatta per i grandissimi) e renderebbe estremamente
oneroso e difficile (oltre a limitare) quello dei secondi, costringendoli a ricerche
spesso impossibili. In ogni caso con � inevitabili dispersioni o frammentazioni �
e �nocumento all'incremento culturale ed artistico� (Cass. SS.UU. 27 giugno 1966.
n. 1646).
Nell'ordinamento italiano, la formula prevista per la tutela collettivistica
del diritto d'autore �, come � noto, quella che fa capo alla S.I.A.E. (Corte Cost.
sent. 25/68 cit.), ente pubblico economico (Cass. SS.UU. 27 giugno 1966 n. 1646)
soggetto a vigilanza governativa, avente per oggetto sociale la tutela giuridica
ed economica delle opere dell'ingegno e dei diritti connessi in Italia e all'estero
(art. 2 Statuto). Mezzo al fine � la riserva in via esclusiva dello svolgimento
dell'attivit� di intermediazione nella gestione dei diritti per tutti gli autori
iscritti o che conferiscano mandato. Il tutto per assolvere alla funzione della
promozione, attraverso la tutela giuridica ed economica delle opere dell'ingegno,
dello sviluppo e della diffusione del patrimonio letterario ed artistico italiano.
sBZ.� 1, GIURISPRUDENZA. COSTITUZIONALE
pAR'fB, 1,
r
introiti coxn:plessivi del gruppo, gi� praticato nel
1
to ag dipenderebbe tlalressere le societ� emittenti lo,
tratto.. . de1. servizio di tliffu.sione dei programmi nei
,a).tratrici introiti per la raccolta. di pubblicit� eh~ per
0
�~~an . ,
n fle>-stituisce 1.a r1sorsa essenziale. La pretesa del sud
.
taco d ...
iva . di con 1z1on1 contra.ttu.a.li pi�. favorevoli di quelle
d:.
fruire d' l
1 sarebbe a tra parte infondata, data la posizione
a.
RJ\1. olo concorrenziale rispetto al servizio pubblico edlP
� dll' . � (f
-irarnb1to e enntten.z.a pr1vata c r. sentenza n. 826
uisita ne
la difesa della S.I.A.E. eccepisce l'inammissibilit�
.,..esso, � f tt. h 1 � t f �
e... }\Itllll-esso 1n a 1 c e a norma 1mpugna a con erisca
tJ.one. osizione dominante sul mercato, non � da essa che
e. una ~tica-rnente discendere l'abuso concretamente lamen'
au~oro. a quo: abuso che in.fatti � represso dall'art. 86 del
giudice el presupposto della liceit� della posizione dominante,
c:e.B� n ltro essere acq_uisita anche in assenza di un'esclusiva
pu� per:rte. sostiene la difesa, l'attribuzione ex lege di una
D'altra . p te non comporta sottrazione al regime ordinario dei
d ro.1nan
1e 0 . di privata autonomia (artt. 1337, 1341, 1343 cod. civ.� etc.)
� ugli atti � � t d � d1. � d1�
h s la necessan.a n1 ro uz1one un regime controlli
esuPPone
\e.
--------s.1.A..E. presenta quindi una dup1ice valenza: quella econo
11
'at�vit� de a elusivo e diretto vantaggio degli autori che abbiano conferito
" che va ad e~ I.A.E. (la quale per contro non ha scopo di lucro diretto:
'andato alla �Trattato di diritto industriale, Milano, 1960, II, 149) e quella
l f\W'cr.sctiBLt� che si realizza attraverso la tutela e l'esercizio del diritto
tic0-cuttttr�:~' rato nella sua funzione sociale (FABIANI, Societ� Italiana degli
.s tore co1;1s1 ~ (S.I.A.E.), in Novissimo Digesto, vol. XVII, UTET, 1970).
auri e Editori ersegue q_uindi nel campo della propriet� intellettuale finalit�
.toLa s.lA�B� P profilo spiccatamente pubblicistico, sottolineato e garantito
assun:ion? un dello Statuto con decreto Presidenziale. dalla presenza di
~�ap1'rovazi:egovernativi neg1i organi sociali e dalla vigilanza governativa
yresentan 't 773 e 778).'iBIANl, oP: ci ~ini e per concludere sul punto, la disciplina predisposta dal(
A 1n altri te\aliano fa ricorso al regime privatistico della libera contratta
' rdinainento 1 to attiene all'interesse economico degli autori, a quello colletl?
ne per q_ua~utela associata per garantire, attesa la assoluta specialit� della
'Z>l;~isticO ~ella. lior possibile incontro della domanda e dell'offerta ed a quelio
�
� f' �
t1 ater1a,� i:l. migd ll'organizzaz1one � per ass1curare �1�1 persegu1ment o de1� in1� generali
rnubblicistico :bblico avuti di mira dal legislatore.
1'di interesse P adro normativo ,ipotizzare da parte della S.IA.E. un'abuso di
ln taledq_u inante appare un non-senso log�ico prima ancora che giuridico.
ituazione 0~nfatti, la considerazione di fon.do sulla P�i� che dubbia assimilas
/\. parte, 1 re dell'ingegno a merci o servizi cui si appl.icano le leggi antibilit�
de:le. Oh1'e (DE SANCllS, Contratto di edizione, contratti di rappresentazione
onohst1c e
uion"
402 ' RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
La questione sarebbe inoltre inammissibile per omessa motivazione
sulla rilevanza, dato che l'arbitrariet� della condotta della S.l.A.E. �
prospettata solo come �mera eventualit� e non viene chiarito in che
modo ila denunciata incostituzionalit� rileverebbe nel giudizio di merito.
L'accenno alla pretesa irrazionalit� dell'equiparazione RAI -emittenza
privata sarebbe d'altra parte incongruo rispetto alla fattispecie
contrattuale esaminata ed al suo reale svolgimento.
La questione � poi manifestamente infondata -' secondo l'Avvocatura
-in quanto ripropone sostanzialmente quella gi� decisa con �a
sentenza n. 65 del 1972 senza prospettare argomenti nuovi. Tale non
sarebbe, in particolare, quello relativo alla pretesa arbitrariet� del comportamento
della S.l.A.E., che non � suscettibile di assurgere a motivo
d'incostituzionalit� in quanto con esso si confonde tra �potere arbitrario
� -che renderebbe illegittima la norma che lo conferisce, ma
la cui sussistenza � stata esclusa dalla Corte -ed esercizio arbitrario
di un potere legittimo, che non crea problemi di costituzionalit� della
norma che fo conferisce ma solo di. responsabilit� da fatto illecito in
capo a chi ne fa abuso.
D'altra parte -osserva l'Avvocatura -le finalit� eminentemente
pubblicistiche assegnate alla S.I.A.E. -di tutela giuridica ed economica
delle opere dell'ingegno e di promozione dello sviluppo e diffusione
del patrimonio letterario e artistico italiano fanno escludere
che sia nei suoi confronti configurabile un abuso di posizione domi-
il parametro di costituzionalit� va ragguagliato alla fisiologia e non alla
patologia delle norme e che il legislatore non � tenuto a prevedere specifici
rimedi per ogni singola specifica patologia (incostituiionaile �, infatti, la
norma che conferisce poteri arbitrari, non anche quella che conferisce poteri
che possano essere arbitrariamente usati).
� irrilevante, quindi, che la normativa de qua non preveda norme calmieratrici
o contrattazioni coattive in quanto un comportamento arbitrario
.della S.l.A.E. nel senso temuto sarebbe sanzionato dalle clausole generali
sull'illecito, e cio� daHe norme sulla responsabilit� contrattuale, extracontrattuale
(o precontrattuale) e penale.
Ove infatti la S.I.A.E., eludendo obblighi e controlli, si comportasse nel
modo paventato, agendo non nell'interesse degli autori, della cultura e dello
spettacolo, ma in odio ad una specifica controparte, o per altri fini non
istituzionali, sicuramente violerebbe gli. obb!ighi derivantile dal mandato
�Conferitole dagli autori. Altrettanto sicuramente violerebbe i doveri pubblici
che le incombono, esponendosi a subire tutte le possibili sanzioni irrogabili
dal potere di vigilanza governativa. Altrettanto sicuramente. ancora,
incorrerebbe in una responsabilit� extracontrattuale (o precontrattuale) nei
confronti del mancato contraente. I suoi funzionari, infine, ove avessero agito
.dolosamente si renderebbero responsabili penalmente quanto meno per abuso
innominato di ufficio (art. 323 c.p.), pacifico essendo che la contrattazione (o la
PARTE .:r, .SEZ. X, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
403
La tutela associata dei diritti degli autori, infatti, non creerebbe
te. . .
"potere contrattuale agg1unt1vo" se non in termini di amplia.
e= del :mercato e, quindi in termini soltanto favorevoli agli utiliz:
ri�.
Inoltre, poich� il concetto di posizione dominante dovrebbe
-ere considerato in riferimento alla controparte contrattuale, una
, . . ne di soggezione di questa sarebbe nella specie da escludere
1s1z10 �
ttandosi del � pi� forte gruppo che opera nel settore dell'emittenza
~ ta 1�taliana in una posizione di oligopolio, con un indice di ascolto
nva . �
quivalente a quello della RAI e con un fatturato pubblicitario addirit
ura superiore �.
Ma anche ad ammettere -conclude l'Avvocatura -che la S.I.A.E.
a un comportamento � arbitrario �, questo sarebbe sanzionato dalle
teng 11'"11 � E � f � �
clausole generali de_ 1 ec~to. s~a, .1n .atti, vi.olerebbe sia gli obblighi
t . nei confront1 degh autori, sia i doveri pubblici che su di essa
assun 1 .
. bono e che a suo avv1so escludono che possa rifiutarsi di contrat
mcom , . . � . .
0 di tentare d1 1mporre prezzi fuori mercato: sicch� si esporrebbe
1::etutte le possibili sanzioni irrogabili dal potere di vigilanza governa.
Incorrerebbe, inoltre, in una responsabilit� extracontrattuale (o
tiva �.
precontrattuale) nei confronti del mancato contraente, ed i suoi funzionari
risponderebbero penalmente ex art. 323 cod. pen. La questione
sarebbe quindi infondata sotto tutti i profili; ivi compreso queilo riferito
all'art. 23 Cost., dato che la S.I.A.E. manca di poteri impositivi.
. . e di non contrattare) della S.IA.F. con gli utilizzatori sarebbe �mani
dec1s1on , . .
. ne di volont� del1ente rivo1ta, sia pure strumentalmente al raggiungi
festaz10 . . , . '
mento di pubbliche flnahta � (Cass. penale, Sez. VI, 10 maggio 1971, Cass. Pen.
M anno 1972, 881, m 1179) e qualificherebbe dunque per l'effett� il funass.
. S IA E come pubblico ufficiale (cfr. anche Cass pen Sez Ili 10 d1'
zionar10 � � � . � ., � �
1966 in Giust. Pen. 1967, Il, 676, m. 835). Tanto a tacere poi della
.cerob re .
responsabilit� contabile.
� Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice a quo, che ha limitato il
rio esame alla normativa settoriale, la difesa giurisdizionale contro evenprol~
comportamenti arbitrari della S.IA.E. � pi� che ampiamente garantita
tua i " d' 1 bb
normativa generale come g1a a tronte e e a precisare codesta Corte,
d 11
~ a re con formula ellittica, nella pi� volte ricordata sentenza del 1972.
sia ~a ultimo, quanto al richiamo all'art. 23 della Costituzione, sar� appena
il so di osservare. come gi� in precedenza accennato, che in assenza di
claunque potere impositivo in capo alla S.I.A.E., il qualificare un prezzo
qua t � �
trattato privatamente come pres az10ne 1mposta e frutto di un vero e
con . T t 'd .
rio paralogismo. utto quan o sopra cons1 erato, s1 chiede che la que
prop . . 'b'l . .
stione sia dichiarata inamm1ss1 1 e. o m via gradata, manifestamente infondata
0 infondata.
I.�F. CARAMAZZA -G; PALMIERI
�406 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
risoluzione del giudizio a quo. La tutela costitutiva dovrebbe essere ricono.
sciuta in ragione del rilievo fondamentale che ha nel nostro ordinamento
-pur se non � direttamente applicabile -l'art. 86 del Trattato C.E.E.,
.che in sede comunitaria consente tale tipo di tutela. Forme di tutela
costitutiva sono del resto previste dall'art. 56 e dalla sez. I. del capo III
�della legge sul diritto di autore; e la tutela meramente risarcitoria sarebbe
inidonea a salvaguardare i diritti dell'utilizzatore.
D'altra parte, non dovrebbe neanche escludersi l'applicazione analogica
all'impresa in posizione dominante dell'art. 2597 cod. civ.: nel qual
..caso la sentenza che stabilisse d'imperio il contenuto del contratto sarebbe
non costitutiva, ma determinativa del regolamento d'interessi non
.attuato in via convenzionale, dato che integrerebbe un'applicazione del
principio di parit� di trattamento non comportante valutazioni discrezionali
da parte del giudice. N� potrebbe dirsi che con ci� la Corte sarebbe
�chiamata -come sostiene l'Avvocatura -ad una scelta politica. Una
sentenza che sancisce l'applicabilit� dell'art. 2597 cod. civ. e della tutela
.determinativa non comporterebbe infatti la creazione di una norma bens�
l'individuazione di quella -gi� implicata nel sistema -mediante la quale
riempiere immediatamente la lacuna che altrimenti resterebbe aperta
.nella disciplina della materia: sarebbe, cio�, una legislazione �a rime
<Qbbigate � che troverebbe fondamento, oltre che nell'art. 41, anche nell'art.
21 Cost.
A sostegno della fondatezza della questione la difesa assume ancora
..che l'utilizzatore del repertorio S.I.A.E. funge da veicolo di promozione
culturale delle opere dell'ingegno e di diffusione della cultura (art. 21 e 23
�Cost.). La sua posizione giuridica dovrebbe perci� qualificarsi come diritto
soggettivo e non come interesse legittimo, non potendosi riconoscere
.alla S.I.A.E. la potest� discrezionale di incidere su interessi di livello
costituzionale. Il diritto alla stipulazione del contratto andrebbe poi affermato
in quanto nella specie si sarebbe in presenza di una potest�
arbitraria e non dell'esercizio arbitrario di un potere legittimo; e la nor:
nia impugnata dovrebbe essere dichiarata incostituzionale perch� conferisce
alla S.I.A.E. la pi� ampia e incontrollata discrezionalit� quanto alla
�scelta del contraente ed alle condizioni del contratto.
D'altra parte, in un ordinamento dominato dal principio di libert� contrattuale,
sarebbe inconferente -a dimostrazione dell'esistenza di stru
�menti giuridici contro l'abuso -il richiamo tanto ai principi di buona
fede e correttezza, dato che la loro operativit� presuppone che il soggetto
�decida di contrattare; quanto all'art. 86 del Trattato e.E.E., che � appli.
cabile solo laddove !'instaurando rapporto interessi il � commercio tra
;gli Stati membri�.
PARTB t, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
lnconferente sarebbe anche il richiamo al dovere di imparzialit� di
.cui all'art. 97 Cost., almeno fino a che non si sancisca che da esso deriva
il diritto soggettivo del privato a� non subite� un trattamento discriminatorio.
Non potrebbe avere ingresso; poi, neanche la tutela risarcitoria -non
tichiesta dalle attrici nelgiitdiZio principale -dato che essa presuppone
�he si riconosca l'illieeit� della condotta della S.I.A.E. e quindi il diritto
soggettivo� dell'utilizzatore. Non potendo aversi azione senza diritto, la
.:rorma qtiindi sal'ebbe �censurabile .anche in riferimento all'art. 24 Cost.
Peraltro l'effettiva difesa degli interessi coinvolti potrebbe conseguirsi,
secondo:.la difesa, solo con un'azione di tipo determinativo, e perci� quella
meramente risarcitoria lascerebbe sussistere la denunciata incostituzionalit�.
Sotto altro profilo, il compenso richiesto dalla S.I.A.E. andrebbe
q�alificato come � prestazione imposta � ex art. 23 Cost., in quanto tale
carattere non � escluso per il solo fatto che la richiesta del servizio dipenda
dalla volont� del privato, qualora esso sia riservato alla mano pubblica
ed il suo uso sia da considerare essenziale ai bisogni della vita (sentenza
n. 72 del 1969). Nel caso di specie, quest'ultimo requisito sussisterebbe
perch� le attivit� in questione sono destinate a soddisfare l'interesse
della collettivit� alla diffusione ..della cultura e perch� la mancata accettazione
del compenso � imposto � dalla S.l.A.E. comporta il sacrificio delle
libert� di cui agli artt. 21 e 41 Cost.
La carenza di tutela giuridica dell'utilizzatore emergerebbe anche, secondo
la difesa, dalla mancanza di una norma di azione che disciplini
l'attivit� della S.l.A.E. e consideri qualificato, e non di mero fatto, l'interesse
di costui. Non potrebbe perci� riconoscersi in capo al medesimo
una posizione di �interesse legittimo; e d'altra parte una tutela di tipo
pubblicistico sarebbe da escludere in quanto la S.I.A.E. opera con strumenti
di diritto privato e non con provvedimenti amministrativi.
La difesa chiede infine, in via subordinata, l'emissione di una sen�
tenza interpretativa di rigetto, che alla stregua della norma impugnata correlata
con altre disposizioni -individui e riconosca l'esistenza nell'ordinamento
dell'obbligo della S.l.A.E. di contrarre e di osservare la
parit� di trattamento e dell'esperibilit� da parte del privato di rimedi
giurisdizionali costitutivi.
(In diritto) (omissis) Rispetto alla questione cos� prospettata l'Avvocatura
dello Stato e la difesa della S.l.A.E. propongono varie eccezioni di
inammissibilit�: ma nessuna di esse pu� essere condivisa.
408
RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEU.O STATO
Non pu� accogliersi, in primo luogo, la tesi secondo cui l'impugnativa
avrebbe dovuto essere rivolta nei confronti di norme diverse dall'art.
180 legge cit., in quanto dalla posizione conferita da tale disposizione�
non potrebbe farsi automaticamente discendere l'abuso concretamente
ipotizzato dal giudice a quo. Questi, invero, presuppone l'inapplicabilit� dei
rimedi contro siffatti abusi previsti in altre norme; ed � logico perci� che
la censura sia rivolta nei confronti di quella che tale posizione conferisce_
Non pu� poi essere dedotta come motivo di inammissibilit� la circostanza
che nell'ordinanza di rimessione non risulterebbe chiarita la rilevanza
nel giudizio principale della pronuncia di incostituzionalit�.
Nel valutare la rilevanza, invero, il giudice a quo non deve percorrere
l'itinerario dell'esame del merito della causa principale -itinerario sul
quale questa Corte non pu� entrare con le proprie valutazioni, a pena di
trasfigurare il significato del proprio giudizio -essendo necessario e sufficiente
che ricorra una situazione tale, valutata a priori in limine litis, percui
la disposizione contestata sia applicabile ai fini della decisione del
giudizio a quo (cfr. da ultimo, in questi termini, la sentenza n. 1012 del
1988).
A maggior ragione non pu� valutarsi in questa sede l'ipotizzabilit� O��
meno della discriminazione lamentata nel giudizio principale, che S.I.A.E.
e Avvocatura contestano in ragione della posizione acquisita nell'emittenza
televisiva privata dal gruppo cui fanno capo le societ� attrici, la
quale a loro avviso giustifica un trattamento paritario rispetto alla RAI
quanto al corrispettivo per l'utilizzazione del repertorio S.I.A.E. Tale
questione infatti, pur se concretamente incidente nel giudizio di merito,..
esula non solo dal giudizio di costituzionalit�, ma anche dalle valutazioni
sulla rilevanza che il giudice a quo � chiamato ad esprimere.
Le anzidette precisazioni inducono altres� ad escludere che in senso�
contrario alla rilevanza della questione valga l'argomento -prospettato�
dalla S.I.A.E. -secondo cui, anche ove la Corte ritenesse, in via interpretativa,
l'applicabilit�, rispetto alla fattispecie di cui al citato art. 180, dell'obbligo
di contrarre e di osservare la parit� di trattamento sancito per il
monopolista legale dall'art. 2597 cod. civ., ci� non comporterebbe la possibilit�
da parte del giudice a quo di emettere una sentenza determinativa
del contenuto del contratto, che forma oggetto della domanda nel giu-dizio
principale. Si tratta invero di un problema attinente al giudizio di
merito e concernente l'individuazione degli effetti delle pronunzie della.
Corte: pertanto esso non incide sulla rilevanza della proposta questione..
L'ordinanza del Tribunale di Roma prende le mosse, nel merito, dalla
sentenza di questa Corte n. 65 del 1972 ed assume: da un lato, che la.
PARTE l, � SEZ. I, G�URISPRUDBNZA COSTITUZIONALE
409
-qualificazione, ivi riconosciuta, della posizione �della SJ.A.E. come di supremazia
e non di monopolio comporta l'inapplicabilit� nei suoi confronti
�di disposizioni quali quelle di cui agli artt. 2597 e 1679 cod.
dv., con la conseguenza che essa non pu� ritenersi legalmente tenuta
n� a contrarre e �ad osservare la. patita di trattamento fra gli utilizzatori
del repertorion� a praticare condizioni�contrattuali prestabilite; dall'altro,
�che l'affermazione secondo cui esistono rimedi giurisdizionali atti ad
impedire l'esercizio, da parte dell'ente, di poteri arbitrari o comunque
incontrollabili in sede di determinazione dei compensi; non troverebbe
riscontro nel vigente ordinamento; sfoch�, data la carenza di una legisla
zfone anti~trust, dovrebbero applicarsi i comuni principi dell'autonomia
contrattuale.
La censura s'incentra quindi essenzialmente sulla dedotta carenza di
rimedi specifici ed adeguati� rispetto alla posizione �di supremazia attribuita
alla S.I.A;E. dalla norma impugnata; Di conseguenza; non pu� ritenersi
risposta appropriata al quesito cos� posto quella -prospettata dell'Avvocatura
dello Stato e dalla S.I.A.E. -consistente nell'evidenziare l'applicabilit�
dei comuni principi che regolano il corretto� esercizio dell'autonomia
privata.
I principi di correttezza e buona fede nelle trattative e nella formazione
ed esecuzione del contratto (artt. 1175, 1337, 1366, 1375 cod. civ.), le
regole della correttezza professionale (art. 2598, n. 3, cod. civ.) ed i doveri
�correlati alla responsabilit� extracontrattuale (art. 2043 cod. civ.) non
costituiscono un argine sufficiente alla libert� di scelta del contraente e
di determinazione del contenuto del contratto che nel vigente ordinamento
caratterizzano l'autonomia contrattuale, e non sono perci� idonei a
sopperire all'alterazione dell'equilibrio tra le parti che consegue all'essere
una di esse in posizione di supremazia. N� � al riguardo sufficiente antidoto
la natura e le finalit� di ente pubblico della S.I.A.E. e la conseguente
soggezione alla vigilanza governativa, ai doveri di correttezza� ed imparzialit�
amministrativa (art. 97 Cost.) ed ai comuni gravami in via amministrativa,
giacch� ci� pu� indurre a ritenere improbabile, ma non ad
escludere che l'esercizio dei poteri di supremazia conferitile trasmodi in
arbitrariet�.
Neppure sufficiente appare il rilievo della difesa della S.I.A.E. circa
la possibilit� di applicare l'art. 86 del Trattato istitutivo della C.E.E.,
che -a tutela della concorrenza e dei consumatori -vieta lo sfruttamento
abusivo di una posizione dominante e, tra le altre, le pratiche consistenti
(lettera e) �nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti
condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando cos�
ru . . ,x, , . x , ,
410
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza �. Anche ad ammettere
che in singoli casi di negoziazione nell'ambito nazionale aventi tali
caratteristiche (e magari nel caso oggetto del giudizio principale) possano
ritenersi sussistenti quei requisiti -di sfruttamento abusivo di posizioni
dominanti in una � parte sostanziale � del mercato comune, atto a pregiudicare
il commercio tra gli Stati membri -che circoscrivono l'applicabilit�
di tale disposizione, � evidente che ci� non potrebbe avvenire:
in tutte le ipotesi concretamente configurabili di abuso da parte della
S.I.A.E. della propria posizione di supremazia sugli utilizzatori del repertorio.
E poich� il giudizio di costituzionalit� investe la norma in riferimento
ai vari modi in cui essa opera nell'ordinamento, l'applicabilit�
solo sporadica di una disposizione di salvaguardia non pu� comportare
un apprezzamento di validit� generale.
Del resto, l'eventuale applicazione nei confronti della S.I.A.E. def
citato art. 86 potrebbe subire dei limiti funzionali all'adempimento della
� specifica missione � affidatale qualora la si inquadrasse tra le imprese�
incaricate di gestire servizi di interesse economico generale considerate�
nell'art. 90 dello stesso trattato C.E.E.
Salvo quanto si dir� in appresso, dalle suesposte considerazioni emerge
che la questione sollevata dal Tribunale di Roma non pu� trovare
adeguata soluzione con i comuni strumenti previsti dal vigente ordinamento
civilistico: e ci� -dato l'indubbio rilievo costituzionale del quesito
che con essa � stato posto -evidenzia la grave carenza del suddetto�
ordinamento rispetto alle esigenze di adeguamento ai valori costituzionali.
Questa Corte ha gi� pi� volte sottolineato la necessit� di una efficace
normativa anticoncentrazione nel complessivo settore dell'informazione�
(cfr., da ultimo, sent. 826 del 1988): ma essa non � meno necessaria -come
si � avvertito nella sentenza n. 223 del 1982 -nel pi� vasto settore del-
l'attivit� economica, pur se in questo assume connotati in buona parte
diversi, per la diversit� dei valori tutelati. Il principio dell'autonomia contrattuale
-che come si � detto comporta, tra l'altro, libert� di scelta del
contraente e del contenuto del contratto -se ha rilievo assolutamente
preminente nel sistema del codice civile del 1942, non lo ha negli stessi
termini nel sistema delineato dalla Costituzione, che non solo lo tutela in
via meramente indiretta, come strumento della libert� di iniziativa economica
(sentenza n. 159 del 1988), ma pone limiti rilevanti a tale libert�.
Questa, invero, non pu� svolgersi in contrasto con l'utilit� sociale, e deve
soggiacere ai controlli necessari perch� possa essere indirizzata e coordinata
a fini sociali (art. 41, secondo e terzo comma): e tali vincoli sono
PARTE.�!, si;:z. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 411:
fatalmente scavalcati o elusi in un ordinamento che consente l'acquisi-zione
di posizioni di supremazia senza nel contempo prevedere strumenti
atti ad evitare un loro esercizio abusivo. L'utilit� ed i fini sociali sonoin
tal modo pretermessi, giacch� non solo pu� essere vanificata o distorta
la libert� di concorrenza -che pure � valore bashlare della libert� �di
iniziativa economica, ed� � funzionale alla protezione degli interes�si della
collettivit� dei consumatori (sentenza n. 223 del 1982 cit.) -ma ri-�
schiano di essere pregiudicate le esigenze di costoro e dei contraenti
pi� deboli, che di quei fini sono parte essenziale. Ci� ostacola, inoltre,.
il programma di � eliminazione delle diseguaglianze di fatto additato dall'art.
3, secondo comma, Cost., che va attuato anche nei confronti dei poteri
privati e richiede tra l'altro controlli sull'autonomia privata finalizzati;
ad evitare discriminazioni arbitrarie.
Di tali pressanti esigenze, ncmch� della gi� rilevata insufficienza della
sola normativa comunitaria, vi � una crescente presa di coscienza -pur
se con ritardo rispetto agli altri Paesi economicamente avanzati -tantoche
sono 'Stati apprestati progetti contenenti norme per la tutela della
concorrenza e del mercato (cfr., in particolare, il disegno di legge n. 3755.
atti Camera, X Legislatura, gi� approvato dal Senato), dei quali � auspicabile
la definitiva approvazione, in quanto necessaria ai fini del rispetto�
dei suddetti principi costituzionali.
Una moderna disciplina sull'abuso di posizione dominante sarebbe�
certamente la pi� idonea a risolvere la complessa problematica qui esaminata,
anche perch� comporterebbe la possibilit� di interventi di una apposita
Autorit� pubblica non concepiti in chiave meramente risarcitoria
ma idonei a soddisfare i bisogni della parte che subisce l'abuso.
Tuttavia, la questione di costituzionalit� sollevata dal Tribunale di
Roma deve ritenersi infondata, non potendosi condividere le conclusioni
che il giudice a quo formula a proposito della inapplicabilit� alla fattispecie
in esame della disposizione di cui all'.art. 2597 cod. civ.
� vero infatti che la sentenza n. 65 del 1972, pur senza occuparsi di tale
disposizione, esclude che la S.I.A.E. agisca come monopolista nel complesso-.
della sua attivit�, in quanto ogni autore potrebbe provvedere in modo diretto
all'esercizio dei propri diritti e quindi alla cessione degli stessi, senza
ricorrere alla intermediazione. Tuttavia tale possibilit� di esercizio diretto�
si � progressivamente ridotta sino a trasformarsi in mera ipotesi astratta.
Infatti l'enorme diffusione delle opere dell'ingegno rende in concreto
quasi sempre indispensabile l'attivit� di intermediazione e di protezione
da parte della S.I.A.E. Ci� vale in particolare anche per le opere straniere,
rispetto alle quali l'accesso all'utilizzazione pu� avvenire in generale solo.
412
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
attraverso il detto ente, legato alle societ� di autori estere da contratti di
reciproca rappresentanza. La sostanziale insostituibilit� dell'attivit� di
intermediazione comporta che l'ente che � titolare in esclusiva di quest'
ultima eserciti in condizioni di sostanziale monopolio la gestione dei diritti
di utilizzazione economica delle opere tutelate, in quanto gli attribui�
sce il potere di condizionamento degli utenti e del mercato che � proprio
del monopolista.
Questa qualificazione del fenomeno, del resto, � omogenea alla nozione
di monopolio elaborata, proprio a proposito dell'art. 2597 cod. civ., dalla
pi� moden;i.a dottrina, che lo definisce secondo un'ottica funzionale, cio�
come esclusiva nell'offerta di beni e servizi non facilmente sostituibili da
parte dell'utente medio.
Pertanto, poich�, nel caso, si tratta di un'esclusiva legale, derivante
dall'impugnato art. 180 della legge n. 633 del 1941, deve ritenersi applicabile
nei confronti della S.I.A.E. l'obbligo di contrattare con il divieto di discri�
minazioni arbitrarie sancito dall'art. 2597 cod. civ., con le conseguenze
previste dall'ordinamento.
Questa conclusione � coerente con l'interpretazione, alla luce dell'art.
41, secondo comma, Cost., di tale disposizione come intesa alla tutela dell'utente
e del consumatore nei confronti dell'esercizio abusivo del proprio
potere da parte del soggetto monopolista.
D'altra parte, poich� la ratio dell'esclusiva in favore della S.I.A.E. sta,
oltre che nella protezione dei diritti dei loro autori, nella funzione di promozione
della cultura e nella diffusione delle opere dell'ingegno di carattere
creativo, non vi � dubbio che il pieno dispiegarsi di tale compito potrebbe
risultare menomato se l'ente non fosse tenuto a contrattare con tutti gli
utilizzatori e ad assicurare loro parit� di trattamento a parit� di condizioni
oggettive, escludendo posizioni di privilegio o di svantaggio. In tali
sensi la questione deve essere dichiarata non fondata.
�CORTE COSTITUZIONALE, 15 luglio 1991 n. 345 -Pres. Gallo -Red. Caianiello
-Marocco Giuseppe (avv. Vitucci) -Presidente del Consiglio
dei Ministri (avv. Stato Di Tarsia).
�urbanistica -Costruzione abusiva -Gratuita acquisizione al patrimonio
comunale dell'area di sedime -Non opera nei confronti del proprietario
dell'area estraneo all'abusivismo.
(Cast., artt. 3 e 42; legge 28 febbraio 1985 n. 47, art. 7).
.La
gratuita acquisizione di diritto al patrimonio comunale dell'area di
sedime in caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolire unal
costruzione abusiva -costituendo una sanzione autonoma per l'inot
PARm I, SEZ. I, GIURISPRUl>BNZA .COSTl'IUZlONALB
413
temperanza all'ingiunzione -non opera nei confronti del proprietario
dell'area che sia completamente estraneo al compimento dell'opera
abusiva o che si sia adoperato per impedirlo .(1).
e sta:ta sollevata questione di legittimit� costituzionale dell'art. 7, ter�
zo comma, della legge n. 47 del 1985) il quale prevede ,_ in caso di inottemperanza;
nel termine di 90 giornii, all'ingiunzione a demolire un manufatto
abusivo �ed,. a ripristinare fo. stato., dei .. luoghi-la gratuita. acquisizione
di diritto al patrimonio comunale dell'opera, dell'area di sedime e di
quella necessaria, secondo le vigenti. prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione
di opere analoghe� a quelle abusive.�
Ad a:Wiso del giudice a quo, tale norma violerebbe l'art. 3 della. Costituzione
perch� colpirebbe con la stessa sanzione comportamenti diversi, e
cio� quello . del proprietario del terreno responsabile dell'abuso edilizio
e quello. del proprietario incolpevole, nell'ipotesi che . l'abu.so edilizio sia
stato compiuto <la un terzo ....... come avvenuto ntil caso oggetto del giudizio
a quo da parte del conduttore del fondo ...;... ed il proprietario non abbia
la> possibilit� di ottemperare direttamente a:U'ordine di demolizione, per
essere ilbene nell'esCltisiva disponibilit� del conduttore autore dell'abuso .
.�$1 sost�ene, altres�, ilcontrasto della norma: �con l'art 42� della Costituzione
'nell'assunto che la perdita del diritto di propriet�, a:i danni di colui
che non sia responsabile dell'abuso e non abbia comunque la possibait� di
eliminarlo con . la: demolizione del manufatto; costituirebbe� una sanzione
eecedente rispetto a1 fine perseguito dalla legge.
' La questione� non � �fondata, nei sensi che verranno precisati.
�11 secondo comxn� dell'art. 7 �della legge ri. 47 del' 1985 stabilisce che il
sindaco, accertatal'esecuzione di opere abusive, ne ingiunge la demolizione.
Il successivo terzo comma, cio� la norma denunciata, stabilisce poi, come
si �. rilevato in precedenza, che se il responsabile dell'abtlso �non provveda
alla � dem.olizione ed al ripristino dello stato dei Itioghi nel �termine di novanta
giorni dall'ingiunzione, il manufatto -Unitam�nte all'area di sedime,
nonch� a quella necessaria ai sensi delle vigenti prescriZioni per la
realizzazione di opere analoghe -sia acquisito di d�ritto a titolo di propri~
t� gratuitamente dal comune per essere dem�l�to, come prescrive il
quinto comma dello st�sso articolo 7, a spese dei responsabili dell'abuso,
(1) La Corte riprende e� sviluppa �il prindpio affermato nell'ord. 15 febbraio
1991 n. 82 in Giur. cosi. 1991; 571, nel senso che l'acquisizione gratuita dell'area
su cui insiste la costruzione abusiva � una sanzione auton<;>ma per l'inottemperanza
all'ingiunzione di demolizione xna pur !!empre. collegata al �duplice �
illecito di colui che, prima esegue un'opera abusiva �e �poi non adeinpie all'oh�
bligo di demolirla. Pertanto, il proprietario dell'area del tutto estraneo alla co.
struzione abusiva non subisce la sanzione.
414 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di preva�
lenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti
interessi urbanistici o ambientali.
Ci� premesso va rilevato che questa Corte, con ordinanza n. 82 del
1991 -in relazione ad una analoga ipotesi sanzionatoria prevista dall'art.
15, terzo comma, della legge 28 gennaio 1977, n. 10 -ha affermato che la
gratuita acquisizione al patrimonio indisponibile del comune dell'area sulla
quale insiste la costruzione abusiva rappresenta la reazione dell'ordina
mento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima esegue un'opera
abusiva e, poi, non adempie all'obbligo di demolirla, in conformit� della
regola secondo cui �l'ordinamento reagisce, oltre che sulle cose costituenti
il prodotto dell'illecito, .anche su quelle strumentalmente utilizzate per
commetterlo �,
Secondo il cennato indirizzo della Corte, che pu� essere seguito anche
per la presente questione, l'acquisizione gratuita dell'area non � dunque
una misura strumentale, per consentire al comune di eseguire la demoli
zione, n� una .sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione
autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione, abilitando poi
il sindaco ad .una scelta fra la demolizione di. ufficio e la conservazione
del bene, definitivam,ente gi� acquisito, in presenza di � prevalenti interessi
pubblici �1 il che significa per la destinazione a fini pubblici, sempre che
l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Da quanto precede deve dedursi che, essendo l'acquisizione gratuita
I
una sanzione prevista per il caso dell'inottemperanza all'ingiunzione di
demolire, essa, come risulta dalla. stessa formulazione del terzo comma
I
dell'art. 7 della legge in questione, si. riferisce esclusivamente al respon�
sabile dell'abuso, non potendo di certo operare (come avviene talvolta per
I
la confisca, quando questa costituisce misura accessoria di altra sanzione
i
o misura strumentale diretta ad impedire l'ulteriore produzione dell'illecito i
o l'utilizzazione dei proventi di questo) nella sfera di altri soggetti e, .in
particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo
inequivocabile, la sua completa estraneit� al compimento dell'opera abusiva,
o che,. essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per
impedirlo con gli .strumenti offertigli dall'ordinamento.
L'essere .la sanzione dell'acquisizione dell'area ispirata dall'intento
di costringere il responsabile dell'abuso ad eseguire egli stesso la demol��
zione nel termine stabilito dall'ingiunzione, esclude, anche sotto. altro profilo,
che essa possa colpire il proprietario estraneo all'esecuzione dell'opera,
perch� se fosse vero il contrario si sarebbe in presenza di una sanzione
inidonea ad assolvere alla funzione di prevenzione speciale in vista
I
'
� della quale � comminata, in quanto tale comminatoria non potrebbe eserci
!
tare alcuna coazione sul responsabile dell'abuso per costringerlo ad eseguire
la demolizione. I
l
!
I
I
I
I
I
PARTE I, SEZ. I, .G!VRISPRUllENZA COSTITUZIONALE
415
Una volta escluso che il proprietario estraneo all"abuso -anche nel
senso che non risulti che egli, essendone venuto. a conoscenza, non si sia
attivato con gli strumenti offerti dall'ordinamento per impedirlo -possa
s.pire la Per4~ti3-.4ella propriet� .. dell';:irea; ..non �per. questo viene meno
la possibilit� del ripristino. L'art. 7 in questione, pur perdendo la maggior
forza intimidatrice insita nell'ulteriore comminatoria della sanzione consi�
stente nell'acquisizione gratuita dell'area, in caso di inottemperanza
all'mgiumione si riduce alla sola<possibilit� della demolizione del manu
fatt��� abusivo.
N(>rf s� ignora in: proposito che della norma in questione � stata talvolta
�ffert� un'interpretazione riduttiva nel senso, cio�, che la demolizfon�.
J?Ofrebbe essere eseg\l�ta d;ufficio dagli organi del comune solo dopo
che il bene. sia sfato� acqill:sito al patrimonio pubblico. Se cos� fosse ver�
rehbe.111�rl� ogni.possibilit� di applicazione del regime sanzionatorio pre~
istoda detta norma nell'ipotesi . il). cui l'area, . per essere di propriet�
cl�l t�rzC> .. estfaned all'abuso, �non p�ssa essere acqmsita gratuitamente e
rill1�rr~l:i6ero cos�..frustate le fil1alit� ripristinatorie insite in tale regime
Ma la richl.amata interpretazione non pu� essere condivisa perch�
essa, erroneamen.te attribuendo all'acquisizione gratuita del bene natura
di :rrdsura stl"Ulller1tale (l� dove, la richiamata giurisprudenza della Corte
la ~(Jnsidera sanziol1e autonon:ta), connette l'operativit� dell'ingiunzione
Ji;5ipri~ti110 esclusiyainep.te. al. Jneccanismo.� :previsto dall'art. 7 in parola
il quale, come si arguisce da quanto si � detto in precedenza, tende ad
ottenere la collaborazione del responsabile dell'abuso, onde eliminarne
gli effetti1 con il comminare l'ulteriore sanzione della perdita dell'area in
caso di inottemperanza. Detta interpretazione tralascia invece di const.
clerare che l'operativit� dell'ingiunzione a demolire non presuppone
sempre necessariamente la preventiva acquisizione clell'immobile al patrimonio
comunale, perch� l'ingiunzione � rin provvedimento amministratifo
di:il�turl,l autoritat.iva che1 in. quanto tale,.� assistito, in base ai principi
i~Il:~r~i ch� regola!lo ...l'azione arll),lllpist~ativa,.. dfll carattere della
ese.cutoriet� insito nel potere di autotutela che, come � noto, consiste
nel potere-dovere degli �organi amministrativi d�� dare� esecuzione ai provvedimenti
cia essist~ssi eID.ail.atL
. Di con:segue~~ appare evidente che; q\lalo:ra non ricorrano i presupposti
per l'acquisizione gratuita del bene, come nel caso in cui l'area sia
di propriet�. del terzo, la funzione ripr:istinator�a dell'interesse pubblico
vidlato dall'abuso, sia pur ristretta alla sola possibilit� della demolizione,
rimane affidata. al potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione
d'ufficio. E ci� senza che a tal fine necessiti la preventiva acquisizione
dell'area che, se di propriet� del terzo estraneo all'abuso, deve rimanere
nella titolarit� di questi, anche dopo eseguita d;ufficio la demolizione.
---'.."'?'
416 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE COSTITUZIONALE, 31 ottobre 1991 n. 389 -Pres. Corasaniti -Red.
Caianiello -Regione Campania (avv. Cacciafesta).
Regioni � Legge regionale -Efficacia retroattiva -Ammissibilit� -Condi
zioni -Ragionevolezza.
(Cost. art. 117; l. reg. Campania, 3 luglio 1973, n. 4, art. 7).
Anche per il legislatote regionale, e pure in caso di successione di legge
regionale a legge statale, il divieto di retmattivit� assume dignit� costituzionale
solo in materia penale (peraltro estranea alla competenza normativa
delle regioni); tuttavia esso rappresenta pur sempre una regola generale
ed essenziale del sistema cui il legislatore deve ragionevolmente
attenersi, salvo una effettiva causa giustificatrice, perch� la certezza dei
rapporti preferiti costituisce un cardine della civile convivenza e della
tranquillit� dei cittadini (pertanto � illegittimo l'art. 7 legge regione Campania
3 luglio 1973, n. 4 che, modificando i requisiti per la concessione
di borse di studio, incide anche sui rapporti in corso sacrificando ingiu~
stificatamente diritti gi� acquisiti in base alla legge statale) (1).
Con ordinanza pervenuta il 28 gennaio 1991, le Sezioni unite della
Corte di cassazione hanno sollevato questione di legittimit� costituzionale ~
dell'art. 7 della legge della Regione Campania 3 luglio 1973, n. 14, il quale
I
dlspone che ai concorsi annuali per il conferimento di nuove borse di studio
I
(1) Sentenza di notevole interesse in cui la Corte, nel ribadire che il divieto
di retroattivit� delle leggi assume dignit� costituzionale solo in materia penale,
I
mette a fuoco il principio dell'unit� dell'ordinamento come limite generale alla
retroattivit� delle leggi statali e regionali attribuendogli � il significato di ga
rantire la coerenza e ragionevolezza del sistema, pi� che la sua continuit� tem
I porale�. Da tale principio, quindi, discende non tanto un limite � ratione tem~
poris � della competenza delle regioni a disciplinare situazioni gi� disciplinate
con legge statale, bens� un'esigenza di coordinamento tra le due legislazioni che
pu� anche comportare il sacrificio di diritti gi� acquisiti purch� sorretto da
ragionevole giustificazione.
Tra i numerosi precedenti citati dalla Corte si vedano: sent. 4 aprile 1990
n. 155, in Foro it. 1990, I, 3072; sent. 2 febbraio 1988 n. 123, ivi, 1989, I, 652; sent.
18 luglio 1986 n. 199, in Giust. civ. 1986, I, 2641; sent. 13 febbraio 1985 n. 36, in
Foro it. 1986, I, 638, con nota di BELLANTUONo; sent. 12 maggio 1982 n. 91, ivi,
1982, I, 2122; sent. 15 febbraio 1980 n. 13, in Giur. cost. 1980, I, 102; sent. 20 marzo
1978 n. 23, ivi, 1978, I, 468; sent. 28 luglio 1976 n. 194, in Foro it., 1977, I, 23; sent.
9 marzo 1967 n. 23, in Giur. cost., 1967, 183; sent. 8 luglio 1957 n. 123, ivi, 1957
Ili, 275.
L'elemento di maggiore novit� della sentenza in commento riguarda il principio
secondo il quale la legge regiqnale pu� avere efficacia retroattiva, purch�
sia rispettato il canone della ragionevolezza, anche nei confronti della preesistente
legge statale (in senso contrario sent. 18 marzo 1957 n. 44 e sent. 8 luglio 1957
n. 123. cit.).
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
sono tenuti a partecipare anche gli alunni gi� titolari di borse di studio
pluriennali conseguite in anni scolastici anteriori al 1973/1974, privando
cos� questi ultimi del diritto ormai acquisito -in virt� di concorsi
espletati in base alla previgente legislazione statale -a percepire le relative
annualit� non ancora maturate.
Ad avviso del giudice rimettente, la norma impugnata contrasta con
l'art. 117, primo comma, della. Costituzione e con il principio di continuit�
(rectius di unit�) dell'ordinamento, trattandosi ,di norma retroattiva diretta
a regolare la materia per il tempo in cui la stessa apparteneva alla competenza
statale. (omissis)
Nel merito la questione � fondata.
La giurisprudenza di questa Corte, univoca nel ritenere che il principio
della irretroattivit� della legge in generale � stato costituzionalizzato
soltanto riguardo alla materia penale (fra le altre sentt. n. 19 del 1989,
n. 713 del 1988, n. 19 del 1970, n. 23 del 1967), per quel che riguarda la
legge regionale ha ..,..... fin dalla sentenza n. 44 del 1957, il cui principio �
ribadito in pronuncie successive (v. ad es. sentt. n. 91 del 1982, n. 13 del
1980, n. 23 del 1978, n. 123 del 1957) -ritenuto che la regione non possa
regolare retroattivamente situazioni contemplate da una norma statale
�senza violare il principio fondamentale dell'unit� dell'ordinamento giuridico
dello Stato�, con ci� intendendo attribuire preminente rilevanza
all'esigenza di un permanere uniforme sull'intero territorio dello Stato,
senza deroghe regionaj.i, dei rapporti e delle situazioni sorte per effetto del
preesistente assetto legislativo unitario.
In una pi� recente pronuncia (ord. n. 713 del 1988) la Corte, ritenendo
detto orientamento non.. pertinente per definire una questione . sollevata
con riferimento alla successione temporale fra leggi regionali e, di conseguenza,
non assumendo posizione in ordine ad esso, ha considerato risolutivo
sul tema della retroattivit� di leggi regionali, l'indirizzo costantemente
affermato relativamente a leggi dello Stato (v. per tutte sett. n. 155
del 1990, n. 199 del 1986, n. 36 del 1985, n. 194 del 1976, n. 118 del 1957), ma
gi� enunciato anche con specifico riferimento a leggi regionali (sentt. n. 23
del 1967, n. 19 del 1970), secondo cui �il principio della irretroattivit�
della legge � stato, come � noto, costituzionalizzato soltanto riguardo alla
materia penale (art. 25 Cost.) �. Muovendo da tale premessa si � conseguentemente
ritenuto che � l'art. 11 disp. prel. e.e., non pu� assumere per
il legislatore regionale altro diverso significato da quello che esso assume
per quello statale e cio� che, ad esclusione della suddetta materia (peraltro
estranea alla competenza normativa delle regioni) �, per l'uno,
come per l'altro, possibile l'emanazione di norme alle quali venga attribuita
la menzionata efficacia retroattiva �.
Ci� premesso, � da ritenersi che tale ultima affermazione -ribadita
in prosieguo (sent. n. 19 del 1989) anche se sempre in riferimento a problemi
di successione fra leggi regionali -pur non comportando neces
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
418
sariamente il superamento del richiamato principio di unit� dell'ordinamento
come limite alla retroattivit� delle leggi regionali, costituisce espressione
della tendenza, sempre pi� netta, a considerare preminente nella
risoluzione di quel tipo di problemi il carattere pariordinato o di uguale
valore giuridico, sia pur nei limiti previsti dalla Costituzione, della legislazione
regionale rispetto a quella statale in un sistema, come il nostro,
di pluralismo delle fonti normative primarie.
Tale tendenza, se da un lato non pu� indurre all'abbandono del �principio
dell'unit� dell'ordinamento�, su cui si fondava la tesi dell'intangibilit�,
da parte delle norme regionali, delle situazioni prodotte dalle leggi
dello Stato, dall'altro, esclude di poter continuare a considerare lo stesso
principio come un ostacolo assoluto in ordine alla modificabilit� delle
situazioni pregresse ad opera della legislazione delle regioni. Diversamente
opinando si perverrebbe a concepire nell'ambito delle materie
di competenza regionale una categoria di rapporti assolutamente inalterabili
perch� intangibili da parte della regione subentrata nella materia
e non pi� disponibili da parte dello Stato che ha perduto la relativa
competenza legislativa (sent. n. 279 del 1984).
Al principio di unit�, come ha anche rilevato la dottrina, va perci�
attribuito il significato di garantire la coerenza e ragionevolezza del
sistema, pi� che la sua continuit� temporale. Di conseguenza ed in base
ai cennati pi� recenti indirizzi della giurisprudenza che attribuiscono
all'art. 11 delle preleggi lo stesso valore sia se riferito alle leggi statali
che a quelle regionali, si impone una particolare considerazione del canone
di ragionevolezza, quando queste ultime vanno ad incidere su situazioni
e rapporti gi� regolati dallo Stato. Canone che la giurisprudenza costituzionale
mostra, in via generale, di tenere in particolare conto come limite
alla retroattivit� delle leggi, quando afferma che questa � possibile sempre
che �non siano contraddetti principi e valori costituzionali� (sentt. n. 123
del 1988, n. 199 del 1986 e n. 194 del 1976). Cos�, in particolare, quando,
pur ribadendo la tesi secondo cui il divieto di retroattivit� assume dignit�
costituzionale solo in materia penale, riconosce tuttavia che esso � rappresenta
pur sempre una regola essenziale del sistema cui, salva un'effettiva
causa giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi,
in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio cardine
della civile convivenza e della tranquillit� dei cittadini� (sent. n. 155
del 1990).
L'art. 117 della Costituzione, invocato nella specie dall'ordinanza di
rinvio, congiuntamente al � principio di continuit� (rectius di unit�) dell'ordinamento
�, che implicitamente richiama l'art. 3 della Costituzione,
assume quindi rilievo non tanto sotto il profilo di una incompetenza temporale
delle regioni a legiferare su situazioni gi� disciplinate da leggi dello
Stato all'epoca competente e, quindi, come ostacolo assoluto alla retroattivit�
della legge regionale, bens� come parametro indicativo dell'esi
PARTI!' l>; SEZ; I,. GIUlUSl'RUDENZA COSTITUZIONALE
genza di assicurare il coordinamento. della. legge regionale con .. la legislazione
statale preesistente. Di conseguenza, subentrando la prima alla
seconda nella discipll,na della stessa materia, il sacrificio di posizioni
facenti capo alla legjslaZione statale preesistente; pu�. essere considerato
ragionevole solo se il penrtanere< del precedente assetto .risulti del tutto
i:ncoinpll,tibile con ... l'innovativa diseiplina regionale.
4l>:P~re1 clifa.tti;,; W,dispensabile !l.ottolineafe che, <!tl:lil.[l.do s.i . va ad incidete
.~.. �itu,aziq:ni e rapporti gi� <lisciplW,a.ti nel contesto :unitario pro..
prio 4eHl;l, legge.�dello Stato, la .regione, che .subentra. come legislatore.� nel.
l'.~.1Jil)~t9 teP:itp:riale cl~ pii!,. tjc}ptte dilJ\1~sioni,.deye mostr~si.� cons!,l.pevole
4e11a divetsit~.. 4eij,e yalllt~ic:>.i �onseguenti . alla . djvers!t� d�l .� c9ntesto.
~Il c~~o.�. t;,9ntra.tjq, '7e.rrebbe ad.�� alterarsi, senza alcu.~ valida ragione,
l'uniformit� dell'asset~o unitario prece<lente a scapito <lella ragionevolezza
del ~iste),11.~� con Wl�� f#glustificato sacrif.icio dell'esigenza . di � certezza dei
rapporti preteriti (che) costituisce un il'ldubb�o carc:liile �. i:lell~ civile conviv~
ae de1l!,l. trlil.[l.q:i:@it~ dei cittadini� (sent.n.155 def1990 cit,).�.�..
Sacrificio, queste>, ariC:Ora pil� irragionevole quando si frl:l.ttr~ come
�nel .� c~so �lella���legge tegiOnale oggetto di impugnativa� r.t�i �. presente giu.
diiid. <�� di s�tu'.aziolli e� �li rapporti destiliati �d esaU:rirsi in breve �tempo
e . quih:d:f corfscarsiSsima possibilit� di . interferire nella nuova . disciplina.
La legge regionale impugnata ha modificato i requisiti per la C:oncessiotie
delle borse di studio con una disciplina che ha: inciso, anche sui
rapporti in cors�. Difatti, i soggetti non risultanti ili possesso dei :nuovi
requisiti/ ancorch� gi� titolari di borse di studio pluriennali conseguite
in �base alla legislazione �statale; sono stati privati della possibilit�� d� . godere
delle restanti annualit� .senza che ei� risulti ilidispensabile. nel quadro
complessivo della nuova disciplilia. L'assoggettamento al modificat� regime
anche dei rapporti in corse> ed in via di esaurimento appare cos�
privo di ogni giustificazione in. �termini di compatibilit� e come tale
cos:tituzionalmente. lllegittimq.
CORTE COSTITUZIONALE, 13 dicembre 1991, n. 465 -Pres. Corasaniti -
Red. Cheli -Regione Liguria (aw. Zanchini) c. Presidenza del Consigli()
(avv. Stafol.aporta).
Atto amministrativo -Procedimento -Legge 7 agosto 1990 n. 241-Disciplina
regolamentare -Assunzione di informazioni da parte dello Stato
nei procedimenti di competenza��regionale ��Conflitto di.. attribuzioni
�Potere dello Stato �-Sussistenza~
Non invade le competenze regionali la circolare della Presidenza del
Co~siglio dei Ministri -Dipartimento per la funzione pubblica -n. 72741/
7463 del 14 marzo 1991, concernente l'attuazione degli artt. 19 e 20 della!
420 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
legge 7 agosto 1990, n. 241, nella quale viene chiesto alle regioni, a fini
informativi e di apporto collaborativo, elementi utili alla identificazione
dei procedimenti amministrativi di competenza regionale nonch� osservazioni
e proposte relative agli schemi di regolamenti governativi in corso di
adozione per i procedimenti amministrativi di competenza statale (1).
Con la circolare n. 72741/7463 del 14 marzo 1991 la Presidenza del
Consiglio dei ministri -Dipartimento per la funzione pubblica -ha
inviato a tutti i Ministeri e a tutte le Regioni tre schemi di regolamento
destinati a individuare le attivit� ed i termini relativi ai procedimenti amministrativi
di cui agli artt. 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, con
l'invito a far pervenire, entro un termine prefissato, � eventuali osservazioni
e proposte � e con l'avvertimento che, in difetto di risposta entro
tale termine, ciascuna amministrazione sarebbe stata ritenuta consenziente
alla disciplina proposta.
Nella stessa circolare si ricorda anche che, con una precedente lettera,
le Amministrazioni destinatarie erano state gi� sollecitate �ad inviare
elementi utili alla identificazione dei procedimenti oggetto delle rispettive
competenze e che possono rientrare nell'ambito di applicazione degli artt.
19 e. 20 �.
Secondo la Regione Liguria la circolare in questfOne rivelerebbe
chiaramente l'intenzione del Governo di includere anche le Regioni tra i
soggetti disciplinati dai regolamenti governativi di cui agli art. 19 e 20
della legge n. 241, cos� da estendere la normazione che dovr� essere formulata
mediante tali regolamenti anche ai procedimenti di competenza
regionale, relegandosi le Regioni, ai fini della disciplina di tali procedimenti,
ad un ruolo di mera collaborazione oon lo Stato.
Da qui -ad avviso della ricorrente -la lesione, oltre che del principio
di ragionevolezza, degli artt. 117 e 118 della Costituzione e dell'art. 29
della legge n. 241 del 1990, dove si affida alle Regioni a statuto ordinario
(1) t!. la prima volta che la Corte Costituzionale si occupa della legge 7 agosto
1990 n. 241 e lo fa per dirimere un conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni
che si incentra sull'interpretazione dell'art. 29 nella parte in cui dispone
che la legge n. 241/90 opera� direttamente nei riguardi delle regioni fino a quando
esse non avranno legiferato in materia �.
La Corte opta per una interpretazione restrittiva della norma nel senso cio�
che riferendosi soltanto alle disposizioni della nuova legge sul procedimento,
essa non consente ai regolamenti governativi (bench� delegati) di disciplinare i
procedimenti amministrativi di spettanza regionale fino a quando le regioni non
avranno legiferato.
Sta di fatto per� che senza l'adozione dei regolamenti di cui agli artt. 19
e 20, appare alquanto difficile rendere operante quella funzione di transitoria
supplenza delle leg~i regionali che l'art. 29 attribuisce alla legge 241/90.
PARTE I,� SEZ. I, GIURISPRUDENZA� COSTITUZIONALE
la. regolazione delle � materie toccate dalla stessa legge � nel rispetto dei
' principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono
principi generali dell'ordinamento �.
Il.ricorso non � fondato nei. termini che verranno di seguito precisati.
Gli artt. 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si riferiscono alla
disciplina;��. rispettivamente� �della � <f denuncia �preventiva � e del � silenzio
assertso � nell'ambito di procedimenti dove l'attivit� dei privati risulti
subcirdfuata ad atti di consenso dell'autorit� amministrativa.
In particolare, l'art. 19 richiani.a la possibilit� per il privato di
irttraprendere un'attivit� soggetta ad autorizzazione o ad altro atto di
cons.enso dehunciand<:>ne l'inizio all'amministrazione competente, salva
la sticcessiva verifica da parte� della� �stessa amministrazione della effet
tiva sussistenza� dei� presupposti e dei requisiti di legge per lo svolgi
mento di tale attivit�.
A sua volta, l'art. 20; sempre irt tema di attivit� private sottoposte al
consenso dell�. pubblica ariuninistrazione, si riferisce alla ipotesi in cui
il decorso di 'I.in t�rn�in� prefissato, senza che sia intervenuto un esplicito
provliedimento di diniego dell'atto autorizzatorio richiesto, equivale ad
accoglimento della domanda avanzata dal.� privato.
ED:trani.be �Ie �disposizi�ni stabiliscono poi che i casi di applicazione
degli iStituti dell� �denuneia preventiva � e del � silenzio-assenso � al
l'esercizio di atthrit� private subordinate a consenso della pubblica am
ministrazione devono essere individuati mediante regolamenti adottati
ai sensi dell'art. 17; secondo comma, della legge 23 agosto 1988, n. 400,
previo patere delle.competenti Commissioni parlamentari.
Ora, ai fini .della soluzione della controversia in esame, la premessa
da cui occorre muovere � che i regolamenti governativi in questione
quand'anche caratterizzati dalla speciaie efficacia propria dei regolamenti
c.d. � delegati � ...._ :rion risultano legittimati a disciplinare, per la naturale
distribuzione delle competenze normative tra Stato e Regioni desumibile
dall'art. 117 della Costituzione, le materie di spettanza regionale
e, conseguentemente, neppure i procedimenti amministrativi attinenti
a tali materie.
Se � vero, infatti, che il procedimento amministrativo non coincide
con uno specifico ambito materiale di competenza, in quanto modo
di esercizio delle diverse competenze, � anChe vero che la disciplina P,ei
vari procedimenti dovr� essere affidata a fonti statali o a fonti region:aJ.i,
a seconda che gli stessi attengano all'esercizio di competenze materiali
proprie dello Stato o delle Regioni. E �questo tanto pi� ove si consideri
la connessione naturale esistente tra la disciplina del procedimento
e la materia dell'organizzazione, connessione che conduce a individuare
nella regolamentazione ad opera della Regione dei procedimenti amministrativi
di propria spettanza un corollario della competenza regionale,
-
422
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
richiamata nell'art. 117 della Costituzione, concernente l'� ordinamento
degli uffici e degli enti dipendenti dalle Regioni�.
Queste considerazioni trovano, del resto, piena conferma nella
stessa legge n. 241 del 1990, che, all'art. 29, affida alle Regioni a statuto
ordinario il potere di regolare gli oggetti investiti da tale legge � nel
rispetto dei principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che
costituiscono principi generali dell'ordinamento giuridico�, N� la previsione,
espressa nello stesso art. 29, di un'operativit� in via suppletiva di
tutte le disposizioni contenute nella legge n. 241 nei confronti delle
Regioni che non abbiano ancora legiferato in materia, pu� spostare
i termini ciel problema, dal momento che tale operativit� risulta pur
sempre limitata alle sole disposizioni conenute nella legge n. 241, n�
pu� estendere la sua efficacia fino a legittimare l'incidenza nell'ambito
della sfera di competenza regionale di fonti statali di livello secondario,
quali quelle espresse nei regolamenti governativi di cui agli artt. 19 e 20
della legge n. 241. La possibilit� per tali regolamenti di svolgere la loro efficacia
anche nella sfera regionale verrebbe, infatti, a contrastare non solo
con l'art. 29 della legge n. 241, ma anche con la disciplina formulata,
in tema di regolamenti, dalla legge 23 agosto 1988, n. 400, dove espressamente
si esclude che i regolamenti governativi destinati a disciplinare
l'attuazione e l'integrazione delle leggi recanti norme di principio possano
incidere su materie riservate alla competenza regionale (art. 17,
primo comma, lett. b).
Quanto precede non conduce, d'altro canto, ad affermare anche
l'esistenza della lesione che, con riferimento alla circolare di cui � causa,
la Regione Liguria lamenta.
Dalla circolare in questione non risulta, infatti, possibile dedurre con
certezza l'intenzione dello Stato di voler provvedere all'adozione di una
disciplina regolamentare, ai sensi degli artt. 19 e 20 della legge n. 241,
comprensiva anche dei procedimenti amministrativi di competenza regionale.
Al contrario, il fine che la circolare dichiara esplicitamente di voler
perseguire riguarda soltanto l'assunzione di informazioni relative ai
procedimenti di competenza delle varie amministrazioni, statali e regionali
nonch� l'eventuale formulazione da parte delle stesse amministrazioni
di osservazioni e proposte relative agli schemi di regolamento gi�
predisposti dall'amministrazione statale con riferimento all'esercizio di
proprie competenze.
La richiesta espressa dalla circolare in esame non mira, pertanto,
a intaccare una sfera di competenza regionale, quanto a favorire, attraverso
uno scambio di informazioni e valutazioni, un rapporto collaborativo
tra le varie amministrazioni, centrali e periferiche, anche ai fini
dell'adozione di modelli procedurali non dissonanti: rapporto particolarmente
giustificato nell'attuale fase di avvio di una disciplina fortemente
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
innovativa e di grande rilievo istituzionale quale quella espressa dalla
legge n. 241 del 1990.
p.q;m.
dichiara che spetta allo Stato, in relazione alla circolare della Presi�
denza del Consiglio dei ministri -Dipartimento per la funzione pubbli�
ca -n. 72741/7463 del 14 marzo 1991, concernente l'attuazione degli artt.
19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, chiedere alla Regione Liguria a fini
informativi e di apporto collaborativo, elementi utili alla identificazione
dei procedimenti amministrativi di competenza regionale nonch� osserva�
zioni e proposte relative agli schemi di regolamenti governativi in corso
di adozione per i procedimenti amministrativi di competenza statale.
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE
Le sentenze della Corte di giustizia delle Comunit� europee pronunciate nel
corso dell'anno 1991 in cause alle quali ha partecipato l'Italia.
La Corte cli giustizia delle Comunit� europee nel corso dell'anno 1991 ha
pronunciato 204 sentenze: 34 di esse sono state emesse in cause alle quali ha
partecipato �l'Italia (4 in ricorsi diretti dell'Italia contro la Commissione delle
C. E.; 15 in ricorsi diretti della Commissione contro l'Italia; 1 in una causa fra
altro Stato membro e la Commissione nella quale era intervenuta l'Italia;
13 in cause pregiudiziali proposte ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, di cui
6 promosse da giudici italiani). Nel corso dell'anno sono state cancellate dal
ruolo molte cause promosse dalla Commissione contro l'Italia, essendo venuta
a cessare nella sostanza la materia del contendere, vuoi, in alcuni casi, per
aver la Commissione accettato il punto di vista dell'Italia, vuoi, pi� spesso.
per il venir meno dello stato di inadempimento ad obblighi comunitari contestato
all'Italia: con l'entrata a regime del meccanismo della � legge comunitaria
� di cui all'art. 2 legge 9 marzo 1989, n. 86, � stato possibile evitare numerose
e poco onorevoli soccombenze in sede giudiziale (oltre che mettersi al passo
con gli altri Stati membri), dando finalmente attuazione ad un gran numero cli
direttive comunitarie, specificamente indicate nella legge 29 dicembre 1990, n. 428
(legge comunitaria per il 1990), in relazione alle quali si era accumulato un
notevole ritardo negli anni precedenti.
L'Italia non ha partecipato ad alcun giudizio innanzi al Tribunale cli primo
grado.
Oltre a qruelle pubblicate in questo numero e nei numeri precedenti della
Rassegna, le sentenze pronunciate in cause che hanno visto la partecipazione
italiana sono ile seguenti:
-17 gennaio 1991, nella causa C-334/89, Commissione c. Italia, in tema di
caccia, citata in nota (1) a pag. 35, parte I, di questa Rassegna;
-19 febbraio 1991, nella causa C-281/89, Italia c. Commissione, con la quale
la Corte ha respinto un ricorso italiano relativo alla liquidazione dei conti FEOGA
per il 1986 riguardante l'ammontare di spese per la colorazione di cereali contestato
fra le parti;
-26 febbraio 1991, nella causa C-120/88, Commissione c. Italia, con la quale
la Corte ha dichiarato che � la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi
ad essa incombenti a norma dell'art. 95 del Trattato CEE, non avendo adottato
i provvedimenti necessari a permettere ai non soggetti passivi dell'imposta sul
valore aggiunto, che importino nel territorio italiano beni gi� gravati di tale
imposta in un altro Stato membro senza poterne ottenere il rimborso, di detrarre
dall'IVA dovuta all'importazione l'importo dell'IVA pagata nello Stato
membro di esportazione ancora inglobata nel valore del bene al momento
dell'importazione, mentre le cessioni di beni analoghi effettuate da chi non
� soggetto passivo all'interno del territorio italiano non sono assoggettate all'IVA
�.
-28 febbraio 1991, nella causa C-360/87, Commissione c. Italia, con la quale
� stato dichiarato che � non avendo adottato nel termine prescritto tutte le
disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative, necessarie per dare
I'
-~
compiet� e corretta e~�CUZiorie lfell'�rdlllainent��.. giuridico intento alla �. diiettiva
del Consigl�<f11 dicembre 1979, ri. 80(68/CEB;�co��cernente .1a� proNzi�ne�dell�
acque� sotterranee dal�'inqui71ame11.tO provocato da certe� sostanze� pericolose, la
Rep.bl:JJ:i6~ Itatiillia � venuta meno.�.agii . abblighF ad essa incombenti�� ht . forza
delTt~dat� c:E:a �: � � .� ��. � � � � � � � �
.+ ,2l *1#z� 1~91, ne!Il;l qa,.sa <}2~/$9;Commissione e, Italia, con la q.ale
~�..~~ato. 4iclli~11to��P~~ ��..~��1a.. RePY99li<.:a, �� Jtaliana. � �. ve.\lta.� WeJ;l<> ... a,gli�. obl:>liglli .. illl'.
�tt:11@1!t~'i
t~f!ti:r~:,J!�r~!~��~ffi{~~~8~it~{:1i: ~qt~0citrs!~~~ii4!a~~ea;,
��.. �ᥥ��� --2�i#arz� l99t, nel!~ caifsa y369j8S:, pelattre; con la quale la� C�~e, r�chiesta
di. pron~c�arsi: .l>ulle n.ozitin� dfi~ m.aiattia >; e di .,. mediC�nali�e di nfonopolio per
la venaititi#Jatcuni pfod()tti�rMervato ai farmacisti; ha d�cl�arato�'.he: ~t ..::;;;. ta
direttiva del Ce>J;lsiS:lio��26 ~e1Y1ajo 1965; n; 65/65/cB:Si per il raVy.i~tiffiento delle
disposizioni legislative, reg&1ame:t1tari �� ed . �mtnihlsti'ative tetative �. W��� �specie.~
lit��� me(Ucjnali;�.. n()n. �contieiJ.e ���~~~ᥥ�4e(i.pizi�ne�. della��n(lzi9iJ.e�. dic��lll,l;llattia. 2 .. a)..
Uxr prodotto prese11tat\l �otne Q:estUlato . a fl\tv9:W'e talune .funZioni organiche
rientra nell'ant'Pitoc di a:P:Plic~~<;>ne ~Ila nozi9ne . com\lt1itaria di medicinale
di .cui all'art. l; ;ti,� 2, secori49 comma,)della direttiva del C�nsigli9 65/65/CEE.
:Pe:r ... stabilite . se 'Va4a co:$i4e;rato . i;>r�dotto medicinale .�o alimentare � .necess1;
1rio �tener.. conto. delle su.e. pJ;opriet�.. farmaceuticl:te' La circostanza che $letto
pro<;lotto venga 9(>risi�leliato ..U~entare in uno ��Stato lnj)m:Oro Jio11 impedisce
elle venga; co.$idl\\ratoi roedicjriale nello�.�. Stat9 . interessato;( se .ne. presenta � le
<laratteristi<;he. L~ particol.a,# no:p:ile sllll.e. a,cq.e . natura.li SllM si;:p,za >influenza
sulla. ~finizione dimedicina.}Lai sensi della direttiva 65/65/CEE; b) .. Non� sussiste
un � obl>li.go gi.ric:lic;() '.Per gli Statj me:mbii di .. sollecitare il �parere dei conlitl;
l~i..�.� (:<m~w1i'1�����~l~e.���i~ti~~gaj,�.�c9mt:tnita,rie .... ~~~il;lli~1;1ti ..� nel...�se.ttore...�dei.�.. me.
c:licmali, 1Jr.inia �df de&:Ure .ne.t diritto interno.� la nozione di medi<;:inale in .at,
tUl;lZ�one ���4ella.��direttfv:a���65/65/CEE:����)$petta.�..alle l;lUt�rita�.��� nazionali,�����soggette'a sfud~cato. ~urisc;lizfona�~, st�bitlre. se un prodotto presen�1to co:ttle��.�rimeciio
per .. taluni�. spi,tqn;d o.. stati cowe fa,:ine, pei);mt~:iza 1;1lle gambe; m~atlc�:lento o
~~t~06~~),s:;so~omJ!:va& ~fi~c!b~~r;~ioiibll~ro~~:atli0T~~~~\0tt~
f�tti��. col1aterali hond1�, ...�. pitt � iri generale,� �deU� �caratteristiche. comp1�'ssive;
d) Un pr�dotto pu� essere considerato niedidrial� per la SU.a presenta:ifone
qualora la forn:ia. e fa .confezione� fo rendano abbastanza.�. simile ad Un ihediCinale
e, in particolare, la confezione e le indicazioni che lo a&:ompagnano
menzionino ricerche di laboratori: farmaceutici� n:ietodi �.. o sostari:ie elaborate
426 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
da medici o anche testimonianze cli medici circa le qualit� del prodotto stesso.
L'indicazione che il prodotto non � un medicinale costituisce elemento utile
cli cui il giudice pu� tener conto, ma cli per s� non determinante. 3. -Allo
stato attuale del diritto comunitario, la fissazione delle norme relative alla
distribuzione dei prodotti farmaceutici resta affidata agli Stati membri, fatta
salva l'osservanza delle disposizioni del Trattato, segnatamente cli quelle relative
alla libera.circolazione delle merci; il monopolio riconosciuto ai farmacisti
Iper la clistribtizione di medicinali o altri prodotti pu� costituire un ostacolo
alle importazioni; se uno Stato membro opta per un monopo{io cli distribuzione
riservato ai farmacisti, un siffatto ostacolo pu� giustificarsi, in linea di
principio e fino a prova contraria, per i medicinali ai sensi della direttiva
65/65/CEE del Consiglio; quanto agli altri prodotti, a prescindere dalla qualificazione
datane in diritto interno, spetta al giudice nazionale accertare se il
monopolio per la loro distribuzione attribuito ai farmacisti sia necessario ai
fini della tutela della salute pubblica o del consumatore e se entrambi questi
obiettivi non possano conseguirsi mediante strumenti meno restrittivi per il
commercio intracomunitario. 4. -La direttiva del Consiglio 18 giugno 1974,
n. 74/329/CEE, relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri
concernenti gli emulsionanti, gli stabilizzanti, �gli addensanti e i gelificanti che
possono essere impiegati nei prodotti alimentari, nonch� gli artt. 30 e 36 del
Trattato CEE devono essere interpretati nel senso che una disciplina in forza
della quale uno Stato membro assoggetta un prodotto come la gomma cli guar,
impiegata in un metodo destinato a consentire la perdita cli peso, ad un'autorizzazione
di messa in vendita e al monopolio dei farmacisti non rientra a prescindere
peraltro dalla qualificazione datane in diritto interno, nella sfera di applicalzione
di detta direttiva, ma pu� nondimeno costituire ostacolo alle importa
I ~
zioni. Ove il prodotto in parola non sia medicinale ai sensi della direttiva
65/65/CEE. una disciplina del genere � ammissibile, alla luce del diritto comunitario,
solo se necessaria ai fini della tutela della salute pubblica o del consun1atore
e semprech� proporzionata a tali obiettivi �.
-21 marzo 1991, nella causa C-60/89, Monteil e Samanni, ancora in rema di
� malattia�� e � medicinali �, con la quale la Corte ha dichiarato: 1. -a) L'eosina
al 2 % e. l'alcol �al 70 % modificato sono medicinali ai sensi dell'art. 1, n. 2,
primo comma, della direttiva del Consiglio 26 gennaio 1965, 65/65/CEE, per il
riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
relative alle specialit� medicinali, allorch� presentati come aventi propriet� terapeutiche
o profilattiche; b) La qualificazione cli detti prodotti, con riguardo
alla seconda definizione cli medicinale cli cui all'art. 1, n. 2, secondo comma,
della direttiva 65/65/CEE. dev'essere effettuata tenendo conto delle sostanze
coadiuvanti che ile integrano la composizione, delle modalit� d'uso, della loro
diffusione, della conoscenza che ne hanno i consumatori nonch� dei rischi
connessi al loro uso �, ripetendo, per il monopolio dei farmacisti, quanto precisato
�al .punto 3 della precedente sentenza.
-16 aprile 1991, nella causa C-112/89, Upjohn, dove, ancora in tema cli
� medicinali� e di � prodotti cosmetici�, � stato statuito che: � 1. -Un prodotto
che non ha � propriet� curative o profilattiche. delle malattie umane o
animali � � un medicinale se pu� essere somministrato � allo scopo ... di ripristinare,
correggere o modificare funzioni organiche � e spetta al giudice nazionale
procedere caso per caso alla necessaria qualificazione considerate le
propriet� farmacologiche del prodotto cli cui trattasi (determinate in base allo
stato attuale delle cognizioni scientifiche), le istruzioni per l'uso, il grado
della sua diffusione e la conoscenza che ne hanno i consumatori. 2. -Qual
PARTE I, SEZ�. II,� GIURIS, COMUNITARIA E. INTERNAZIONALE
siasi prodotto che soddisfi. l'uno o l'altro criterio stabilito d�ll'&rt. 1, n. 2, della
direttiva del Consiglio 26 ., gennaio � 1965, .� 65/65/CEE,. per� il ravvicinamento� delle
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative aMe specialit�
medicinalit � un medicinale e; �se. si tta:tta di una; specialit� . medicinale; dev'essere
soggetto al corrispondente regime giuridico, escluso quello dei prodotti cosmetici� .
.;,,.,. 7 maggio 1991; nella causa C~246/88; Commissione c. Italia, con la quale
la/Cor,te ha di�billrafcLche;� <�)J.()n ave:iido,�adottatonei tenninLprescritti le di�
spos~ioni necessarie: all'attuazione delle direttive del Consiglio 15. luglio 1980,
80/8$6/:Suta:tq~(c:he modifiC::a le i;lirettive che fissano .�le�.� norme fondam.entali
:relative��ani:\ pfotezione � sanitaria della popoJazione e dei lavoratori contro i pericoli
de:tivi!nti dalle � radtazioni ionizzanti\�. e J . settembre���1984. 84/467/Buratom,
�.he 1,1).oclii:ica)a dire:ttiva80/836/Euratom, la .Repubblica italiana, � venuta meno
agli obhlighf che te .incombono ai sensi del Trattato Euratom � .
...,. 7 fuaggi<> 1991, nelfa. gusa 045/89, Commi~.Sion� c. Italia, con la quale
� staro� statuito 'Che �la Repubblica�, italiana, mantenendtf in vigore ��un regime
di autorizzazioni e/O di contingentamento dei trasporti combinati strada/fer�
wvia tra Stati membri e rifiutando il rilascio di autotfazationi ai privati che
intendono effettuarectali trasporti; � venuta meno agliobblighi che le incombono
ai senskdella direttiva del. Consiglio 17 febbraio 1975�;. 75/130/CEE; relativa
alla fissazione dfnorme comuni pet taluni trasporti�di. merci .combinati strada/
/ferrovia tr�; Stati membri, in particolare dell'art. 2 della stessa"�
---7 <maggio 1991; nella causa C-340/89; Vtas.s'opoufou1 secondo. la quale
�l'ai:'t 52 ciel Tratfa:fo CEE.� va interpretafo riel senso che le�� autorit� nazionali
di uno Stato membro, cui � stata presentata una� d�mi!nda di autorizzazione
all'eseroiziac della professione �di avvodatd{ da parte. di lin�. cittadino comunitario
gi� � anunesso� ad� :esercitare detta professi01:ie nel suo� paese. d'origine e che 'l��
vora cmne � consulente. giuridico in . detto Stato �membro s0no tenute a valutare
in quale misura Ie<conoi>cenze e le qualifiche attestate dal diploma conseguito
dall'interessato nel suo cpaese .d'origine corrispondano a quelle. richieste. dalla
normativa dello Stato ospitante; qualora vi sia una co:trispctnderiza soltanto par�
ziale> tfa�tali dipl�mii ��le autorit� naiionali di� cui trattasi sono legittimate ad
esigere che l'interessato dimostri di avere conseguito le eonoscenze e le qualifiche
mancanti�.
---8 maggio 1991, nella causa C-266/89; Comrnissione c. Italia, con la quak
l� Corte ha dichiarato che �la Repubblka Italiana, continuando a non procedere
alla rflevaziane �. statistica 'dei trasporti .di �.merci su strada'. secondo .�le modalit�
prescritte dai�a d�i'eitiva ci~l Co:ii$ig1fo 12 giugno ' 1978; 78/546iCE�, relativa alla
rilevazione statistica dei trasporti di merci su strada I1elraful>ito di �na stati'
stica. regionale, � venuta meno agli obblighi che le incombono in forza delle
disposiZi�nf di questa direttiva e dell'art. 171 deltr�ttato CEE ȥ.
che:���������~~ fua~o~���~:1t!el~~iu:fe~;~!~~Ju~f1Af~~.~: 1~a~1stut~bh~st~l~~
lidit� .del regolamento della Coinmissfone 4 settemb:r;e 1984, :i:t. 2541, c;he fissa
una tassa di compensazione� sitlle imp~rtazioni negli. altri Stati membri, .di a,lcool
etilica, di .origine. agriCola � ottenuto . .in. Francia e del regoiamento della � Commis�
sione J.2, marzo 1985, n, 644, recante modifica del regola.iexito (CEE) :ri. 2541/84.
2, -. La. tassa�, di. compensazione prevista da tale regolamento deve essere ri�
scossa sull'alcool etilico che viene lavorato in zona franca e conglobato in un
prodotto finito destinato ad un altro Stato membro1 senza essere stato sottopo�
sto a regimi doganali particolari, eccezion fatta per la Vigilanza doganale >>.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
428
-16 maggio 1991; il.ella causa C-263/85, Commissione c. Italia, dove � stato
dichiarato che �la Repubblica italiana, esigendo che gli enti pubblici acquistino
veicoli di produzione nazionale� per beneficiare di aiuti previsti dalla legge
10 aprile 1981, n. 151, � venuta meno agli obblighi che le incombono in virt� del�
l'art; 30 del Trattato CEE "�
-11 luglio 1991, nella causa� C-296/90, Commissione� c. Italia, con la quale la
Corte ha �dichiarato che��� la Repubblica italiana, non .�adottando entro il ter.
mine prescritto i prowedimenti necessari per dare attuazione nell'ordinamento
giuridico interno alla direttiva del Consiglio 10 giugno 1985, 85/384/CEB; con�
cernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli. del
settore dell'architettura e comportante misure destinate ad agevolare l'esercizio
effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. alla di�
rettiva del tonsiglio 20 dicembre 1985, 85/615/CEE, che modifica la precedente
direttiva in. seg.ito all'aciesione della Spagna e del Portogallo, ed alla direttiva
del Consiglio 27 gennaio 1986, 86/17/CBE, che modifica, a seguito dell'adesione
del Portogallo, la d4'ettiva 85/384/CEE, � venuta meno agli obblighi ad. esso
incombenti in forza del Trattato CEE � �
.....-11 luglio 1991; nella causa C-351/88, Laboratori Bruneau, dove si � precisato
che �1.. .::,... l'art 30 del Trattato CEE va interpretato nel senso che osta
ad una disciplina �nazionale � che riserva alle imprese ubicate � in determinate
regioni del territorio nazionale una percentuale degli appalti pubblici di forni�
tur:e;. 2�. -l'eventuale . qualificazione di una normativa nazionale come aiuto ai
sensi ciell'art. 92 del Trattato non pu� sottrarre detta normativa al divieto di
c.1ti all'art. 30 del . Trattato �.
-25 luglio 1991, nella causa C-32/90, Commissione c. Italia, dove �. stato di�
chiarato che �obbligando i fabbricanti di prodotti a pasta filata ad indicare
sull'etichetta la data di produzione nonch� il luogo di provenienza o di origine
del prodotto, la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi che le incom�
bono ai sensi dell'art. 3, n. 1, punti 4 e 7, della direttiva del Consiglio 18 dicem�
~
bre 1978, 79/112/CEE, relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati
membri concernenti l'etichettatura e� la presentazione dei prodotti alimentari
destinati al consumatore finale, nonch� la relativa pubblicit��,
-25 luglio 1991, nella causa C-58/90, Commissione c. Italia, con la quale �
stato statuito che � la Rep.bblica italiana � venuta meno agli obblighi che le
I
incombono ai sensi� degli artt, 48; 52 e 59 del Trattato CEE, mantenendo in
vig()re le disposizioni che riservano ai cittaclini italiani la possibilit� di ottenere
il riconoscimento in Italia dei titoli esteri che abilitano all'esercizio di profes�
sio.ni sanitarie ausiliarie"�
. '
-2 ottobre.19Ql, nella causa C-7/90, Vandevenne, dove si � precisato che:
� 1. -Il termine "impresa" cii� cui .all'art. 15 del regolamento (CEE)-del Consi�
glio 20 dicexnbre<1985, n. 3820, relativo all'armonizzazione di alcune disposizioni
in materia sociale n�l settore dei trasporti su strada, siriferisce ad un soggetto
di diritto autonomo, quale che sia la sua forma giuridica, che esercita in modo
durevole un'attivit� di trasporto e che ha il potere di organizzare e di con�
trollare il lavoro dei cond�centi e dei membri dell'equipaggio; 2. -n� l'art. 5
del Trattato CEE, n� l'art. 11, n. 1, del regolamento n~ 3820/85 obbligano uno
Stato membro ad introdurre nel proprio ordiliamento nazionale il principio
della responsabilit� penale delle persone giuridiche. Le violazioni dell'art. 15
del regolamento n. 3820/85 possono venire punite applicando disposizioni con�
formi ai principi fondamentali del diritto penale nazionale, a condizione che
k sanzioni risultanti abbiano un carattere effettivo, proporzionale e dissuasivo;
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
3. -il regolamento n. 3820/85 non impone n� impedisce l'istituzione, da parte
degli Stati membri, di un sistema di responsabilit� penale oggettiva al fine di
assicurare il rispetto degli obblighi imposti dal regolamento �.
-3 ottobre 1991, nella causa C-261/89, Italia c. Commissione, relativa ad
aiuti di Stato nel settore dell'alluminio, citata in nota (1) a pag. 224, parte I,
di questa Rassegna.
-10 ottobre 1991, nelle cause riunite 161 e 162/90, Petruzzi e Longo, secondo
la quale � 1. -l'art. 3, n. 2, del regolamento (CEE) della Commissione 10 dicembre
1985, n. 3472, dev'essere interpretato nel senso che, finch� non venga
adottata una disciplina comunitaria, l'esame delle caratteristiche organolettiche
dell'olio di oliva vergine commestibile viene effettuato secondo procedure nazionali,
il cui, solo scopo dev'essere quello di accertare le caratteristiche richieste
dalle disposizioni comunitarie per la classificazione secondo le denominazioni
elencate in queste stesse disposizioni; 2. -il diritto comunitario autorizza
la Commissione, al fine di verificare, secondo rigorose condizioni di affidabilit�,
la regolarit� delle operazioni .di intervento, a compiere un controllo che non
costituisca una semplice ripetizione delle analisi effettuate al momento della
presentazione dell'olio all'intervento �,
-17 ottobre 1991, nella causa C-346/89, Italia c. Commissione, dove la Corte
ha ritenuto che � la Commissione ha il potere di ridurre, in attesa della decisione
definitiva sulla liquidazione dei conti annuali, le somme dovute come
anticipi mensili in funzione della situazione contabile di ciascuno Stato membro
presso il FEAOG qualora constati che l'ente nazionale, in violazione del diritto
comunitario, non ha riscosso talune somme destinate al FEAOG o ha effettuato
talune spese a carico dello stesso �.
-27 novembre 1991, nella causa C-199/90. Jtaltrade, con la quale la Corte
ha dichiarato, in ordine a operazioni di distillazione del vino, che: � 1. -I termini
prescritti dall'art. 8 del reg�lamento (CEE) della Commissione 22 agosto 1983,
n. 2373, che stabilisce le m�dalit� di applicazione della distillazione di cui all'art.
11 del regolamento (CEE) n. 337/7.9 per la campagna viticola 1983/1984, e
prorogati dal regolamento (CEE) della Commissione 12 dicembre 1983, n. 3501,
sono termini imperativi la cui inosservanza comporta ipso iure come sanzione
l'incameramento parziale o, a seconda dei casi, totale, della cauzione; 2. -l'esame
congiunto delle questioni seconda e terza non ha rivelato alcun elemento
atto ad infirmare la validit� dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 2373/83 >>.
-13 dicembre 1991, nella causa C-33/90, Commissione c. Italia, dove la
Corte ha dichiarato, in tema di smaltimento di rifiuti tossici e nocivi, che � 1. non
avendo fornito i chiarimenti richiesti dalla Commissione con lettera 29 giugno
1987, la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi che le incombono
in forza dell'art. 5, primo comma, del Trattato CEE; 2. -non avendo la regione
Campania predisposto piani che stabiliscano in particolare i tipi e quantitativi
di rifiuti da smaltire, i requisiti tecnici generali, i luoghi adatti allo smaltimento
e tutte le disposizioni speciali per rifiuti di tipo particolare, n� elaborato
o aggiornato programmi per lo smaltimento dei rifiuti tossici e nocivi, la
Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell'art.
6 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti,
e dell'art. 12, n. l, della direttiva del Consiglio 20 marzo 1978, 78/319/CEE, relal:
iva ai rifiuti tossici e nocivi �.
-13 dicembre 1991, nella causa C-69/90, Commissione c. Italia, dove la Corte
ha dichiarato che � la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi che ad
essa incombono ai sensi della direttiva del Consiglio 15 dicembre 1986, 87/53/CEE
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
che modifica fa direttiva 83/643/CEE, relativa all'agevolazione dei controlli
430
fisici e delle formalit�� amministrative� nel trasporto di merci tra Stati membri,
a) non avendo adottato i provvedimenti necessari per conformarsi all'art. 7 bis
della direttiva del Consiglio 1� diceml;>re 1983, 83/643/CEE, come modificata
dalla direttiva 87/53 e b) non avendo inviato alla Commissione alcuna comuni
cazione relativa all'attuazione delle altre disposizioni inserite nella direttiva
83/643. dalla <lirettiva 87/53 ȥ
OSCAR FIUMARA
COR'l'E DI GIUSTIZIA DELLE.� COMUNIT! EUROPEE, 4 sez., 15 maggi.
o...�.....1991, nella .. causa C-328/89..� -Pres. . Diez de Velasco . .. -Avv. Gen.
. . . . . . . . . .
Ja�obs -Domanda di< pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte
di cassazione italiana nella causa Bemer.Allgemeine Versicherungsgesellschaft
(avv. Pesce) e; Amministrazione delle Finanze dello Stato -Interv.
: Governo italiano (avv, Stato Braguglia e Conti)� e Commissione
ctei1e e.E. (ag. 13~rardisJ. �� �� � � � �
Comunit� europee�� Transito comunitario . Garanzia -Liberazione del garante.
(Regolamento e.E.E. del Consiglio 13 dicembre 1976, n. 222/77, artt. 27 e 35).
L'art. 35 d.el regolament() del Consiglio J3 dicembre 1976 n. 222/77, relativo
al transito comunitario, nel testo in yigone prima della modifica apportata
dal regolamento del Consiglio.15 dicembre 198J, n. 3813, va interpretato
nel senso che la competenza ad .vvisare il garante del non appuramento
del documento Tl apparteneva esclusivam�nte all'ufficio di partenza
(1).
(Omissis) 1. -Con ordinanza 19 dicembre 1988, pervenuta alla Corte
il� 24 ottobre 1989, La Corte Suprema di Cassazione ha proposto, in forza
dell'art. 177 del Trattato CEE, un.a questione :Pregiudiziale sull'interpretazione
dell'art. 35 del regolamento (CEE) del Consiglio 13 dicembre 1976,
n. 222/77, relativo al transito comunitario (GU 1977, L 38, pag. 1).
(1) Sentenza nella quale�.il pragmatismo, cui di regola si ispira la Corte,
lascia il posto ad un vuoto �d inaccettabile formalismo. La Corte non riesce a
superare una piatta interpretaziOne letterale.� del tutto insoddisfacente a sorreggere
una soluzione � logica� d�l problema. Inaccettabili appaiono anche i due argomenti
che la sentenza adduce a preteso sostegno dell'interpretazione letterale.
Non si vede, in primo luogo, come il garant epossa ricevere una dose maggiore
di certezza di diritto se l'avviso di non appuramento provenga dall'ufficio di
partenza, anzich� dalla Direzione generale delle dogane elvetiche. In secondo
luogo, almeno nel nostro ordinamento, a nessuno verrebbe mai in mente di
PARTE I, SEZ.�. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 431
2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di una controversia
tra la compagnia svizzera di assicurazioni Berner Allgemeine Versicherungsgesellschaft
(in prosieguo: la � Berner �) e l'Amministrazione delle Finanze
dello Stato italiano, in ordine agli obblighi derivanti da una garanzia
prestata dalla Berner a norma dell'art. 27. del citato regolamento n. 222/n
3. -n regolamento del Consiglio n. 222/77, recante codificazione del
regime del transito comunitario inizialmente istituito dal regolamento
(CEE) del Consiglio 18 marzo 1969, n. 542 (GU L 27, pag. 1), stabilisce un
1\~gi;me che, per le me:r:-ci che non soc.J.disfano alle condizioni c.J.egli artt. 9
e 10 del Trattato CEE, � quello c.J.el �transito comunitario esterno �,
disciplinato al titolo II, artt. 12-38, del regolamento stesso.
4. -Ai sensi dell'art. 12 di tale regolamento, qualsiasi merce, per circolare
in base al regime di cui trattasi, deve formare oggetto di una dichiarazione'
compilata sti un modulo Tl. Tale dichiarazione deve essere sottoscritta
dalla persona che chiede di effettuare un'operazione di transito
comunitario esterno, denominata, ai sensi dell'art. 13, obbligato principale,
e presentata all'ufficio di partenza. Si intende per ufficio di partenza, a norma
dell'art. 11, lett. c), l'ufficio doganale nel quale ha inizio l'operazione
di transito. L'art. 17 dispone che, tra l'altro, l'ufficio di partenza registra
la dichiarazione Tl e fissa il termine in cili le merci devono essere ripresentate
all'uffieio di destinazione.
5. -In forza dell'art. 27 del regolamento di cui trattasi:
�Al ..fine di garantire la riscossione. dei dazi e degli altri diritti e
tributi Che uno Stato membro sarebbe in diritto di esigere per le merci
che attraverseranno il suo territorio durante il transito comunitario, l'obbligato
principale � tenuto a prestare una garanzia... � che . . . � consiste
in un impegno mediante il quale una persona, fisica o giuridica, ... si costituisce
garante in solido ... �.
considerare � come una forma di sanzione � l'obbligo spontaneamente e non
gratuitamente assunto dal garante.
La realt�, completamente perduta di vista dalla Corte, � che, per uno � scrupolo
� delle dogane svizzere (accentrare presso la Direzione generale le pratiche
di transito non appurate) -sulle quali certo non potevano intervenire le dogane
italiane -la Comunit� (per le risorse proprie) e l'Italia (per la fiscalit�
interna) non potrano recuperare ingenti somme (sono pendenti numerosi giudizi
analoghi); a tutto beneficio del garante, che si � fatto pagare la garanzia
e elle la sentenza in rassegna ha sostanzialmente liberato.
" La sentenza della Corte 18 febbraio 1982, nella causa 2n/80, SIC, citata in
motivazione, � pubblicata in questa Rassegna, 1982, I, 269.
I.M.B.
.RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
432
6. -L'art. 35 dello stesso regolamento recita:
� Il garante � liberato dalle sue obbligazioni nei confronti degli Stati
membri il cui territorio � stato toccato in occasione del transito comunitario,
quando il documento Tl � appurato dall'ufficio di partenza.
Il garante � del pari liberato dalle sue obbligazioni alla scadenza di
un periodo di 12 mesi dalla data di allibramento della dichiarazione T1
qualora non sia stato avvisato dall'ufficio di partenza del non appura,
nento del documento Tl �.
7. -In .seguito alle modifiche apportate al regolamento (CEE) n. 222/77
del regolamento del Consiglio 15 dicembre 1981, n. 3813, in vigore dal 1� gennaio
1983 (GU L 383, pag. 28), il secondo comma della norma citata �
stato sostituito dal testo seguente:
� Il garante � del pari liberato dalle sue obbligazioni alla scadenza
di un periodo di dodici mesi dalla data di allibramento della dichiarazione
Tl, qualora non sia stato avvisato dalle autorit� doganali competenti
dello Stato membro di partenza del non appuramento del documento
Tl �.
8. -In forza dell'accordo concluso tra la Comunit� economica europea
e la Confederazione elvetica (regolamento del Consiglio 21 novembre 1972,
n. 2812, GU L 294, pag. 1), in vigore dal 1� gennaio 1974 (informazione pubblicata
nella GU 1973, L 334, pag. 13), la normativa in materia di transito
comunitario si applica alle merci che circolano tra due punti situati nella
Comunit� attraversando il territorio svizzero siano esse spedite direttamente,
con o senza trasbordo in Svizzera, oppure rispedite dalla Svizzera,
eventualmente dopo deposito doganale. Tale normativa pu� ugualmente
applicarsi a qualsiasi altro trasporto di merci che attraversi il territorio
della Comunit� e quello della Svizzera.
9. -Risulta dagli atti di causa che nell'ottobre del 1978 l'ufficio doganale
svizzero di Locamo-Cadenazzo (ufficio di partenza) emetteva due
documenti Tl per merci destinate ad essere immesse in consumo in Italia.
10. -La Bemer, costituitasi garante dell'operazione a norma della disciplina
in precedenza illustrata, veniva avvisata dall'amministrazione delle
dogane svizzere, nel luglio 1979, del non appuramento dei suddetti documenti
Tl.
11. -Nel gennaio 1982, l'ufficio doganale di Como ingiungeva al garante
di pagare la somma di 6.250.000 Lit: , in conseguenza del mancato appuramento
dei documenti Tl di cui sopra. La Bemer si opponeva all'ingiunzione
dinanzi al Tribunale di Milano, facendo valere, in particolare, di non
essere stata avvisata del mancato appuramento dall'ufficio di partenza,
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
16. -Il governo italiano sostiene invece che lo scopo della disposiiione
di cui � causa � quello di far s� che il garante sia inforniato, con certezza
ed entro il termine prescritto, della sorte del suo obbligo di garanzia.
Ora, il garante non potrebbe legittimamente dubitare dell'esattezza di
tale informazione qualora essa provenga dall'autorit� sovraordinata rispetto
all'ufficio� di partenza. L'interpretazione puramente. letterale della
disposiiione considerata dovrebbe quindi ceder� il posto all'interpretazione
logica di quest'ultima. La modifica apportata . avrebbe dunque uno
scopo chiarificatore.
J7.. ~ Quest'ultima tesi non pu� essere accolta.
18. -Infatti, come la Corte ha osservato nella sentenza 18 febbraio 1982,
SIC (causa 277/80, Racc. pag. 629), la disposizione considerata mira ad
assicura:rela certeZ,za del diritto alle persone che. si .rendono garanti delle
operazioni di transito ai. sensi del regolamento di cui trattasi, disponendo
in particolare la loro �liberazione allo scadere di un periodo di dodici mesi
qualora esse non abbiano� ricevuto l'avviso d�� non appuramento del docuniento
Tl.
19. � Pertanto, sulla base di questa esigema di certezza del diritto, le
persone che si rendono garanti delle operazioni di transito, non avendo
tin collegamento diretto con queste Ultime, hanno il diritto di conoscere
:chiaramente le circostanze in cui sorge la foro responsabilit�. Ogni incer
tezza. quanto a tali circostanze potrebbe aumentare l costi relativi alla
costituzione delle garanzie e sarebbe quindl contraria agli obiettivi stessi
del regime di transito comttnitario.
20. -Una delle f�nzioni dell'ufficio di partenza, nella versione dell'art.
35 del regolamento n. 222/77 in vigore riel periodo di cui � causa,
era appitnto �quella di avvisare il garante del non appuramento del documento
Tl, di guisa che esso poteva attendersi che tale avviso provenisse
esclusivamente dall'ufficio di partenza e rioil da un'altra autorit�, anche se
gerarchicamente sovraordinata rispetto a quest'tiltimo; � fa sola tesi che
possa soddisfare le esigenze di certezza del diritto.
21. -D'altro canto, dato che l'obbligo della garanzia del pagamento
dei dazi e degli altri tributi eventualmente dovuti in caso di infrazione o di
irregolarit� commessa in occasione dell'operazione di transito pu� essere
considerato come una forma di sanzione, occorre sottolineare che, secondo
la giurisprudema della Corte, una sanzione, anche di natura non penale,
pu� essere inflitta solo qualora abbia uri fondamento giuridico chiaro ed
inequivoco (sentema 25 settembre 1984, Konecke, causa 117/83, Racc. pag.
3291).
.22; � Alla luce di queste.. considerazioni, :.onvl� motivo. di scostarsi
dalla nozione di ufficio di partenza quale determinata in. maniera chiara e
precisa. nella formulazione delle disposiziont di euitrattasi.
.�. .Z3. -..'l'ale. intemretazione᥏ corroborata dalla modifica app9rtata alla
Ai$R()sizi9..~ c():p$i4erata. �tat�itato��regolamentoJ'h 3.813/&kcll:e �pstittd5ce
..na m.o�.~fica $9$.l;~iale .e non. Ul1 cbiaxill1en.to del testo precedentemente
>in vigore{cos� �olile riswta ci1ill primo coll,~lcieraJ).d��.ciel reg�l~ento lJ10dificativo;
a n0:rma del quale <h � , . cial1'esperiel1Za plttrieil)ilale 1le!J!applicaz~one
del. regime del. tJ:'~slto co:�iu.Uario , , , �.� riswtat() possibile re:.(iere piil, .f1essjbilj
taj.�e fol't'.llalit� . c6nuesse, c<>n tale regill1e � �
. . . �-:.-:�.. �.��... .�.��� .....
24. -Si deve pertanto risolvere la questione proposta � clal � giudice
nazionale c:lichi;:u::anc;l() . �he l'~t. 3!5 cl�l reg()laJl:lel1t() delConsigli() ll� ~22/77,
ll,e}t@sl9J:tt, �. yl.gore .. Prill1a 4eP.a Il1P4i~i�a apponata dal, regol~en,t9 del
.... �~5!g~iRn� 3~13/~1,va m~!Y.~~at9 :�tel sensg cli,~ la�()Il1Petel1Za�ad.�. av�
visaJ'.'e il garaJ:l.te 4el 1).()n aPPuram~to del c,lo�w;nento Tl appartene.va
es�l.5~vaJ:p.el).te .. all'u~~�ig di� I?arte11~1i\�, (oniiss.is} .
. �: :~
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, sed. plell., 25 lu'
gli<> 199l;i nella causa c;:,362/89;;;; Pres; Due ..-Avv. Gen �. Van Gerven -Do
���� ��manda di pronuncia pr�giudfaiale proposta dakPr�tore di Milano nella
causa d'Urso e(i a. c. Ercole Marelli Elettromeccanica gen. S.p.A. -Interv.
: Governi francese (ag. Chavance) e italiano (aw. Stato Fiumara)
������.e Cotjli:ajssi~lle��ttelie��;~~(a~3Maren&�eBanks)~�
CQmUlllt~ europee � l\avvicbi~ento delle legislazioni -M~ntenimento dei
��diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese.
(Direttitia del Consiglio; 14 febbraio 1977 n;< 71/187/C.S.E.~ art; 3, n. 1);
Coiti~t~.~ut~~ee � RaV'\Ticirtame.nto .<!elle Iegi~18ziolli � MontellfuieO.to dei
diritti deLlavoratori in. caso �di; tral!ferimento di imprel�e ., .~rocedura
di amministrazione straordinaria .di� grandi imprese in crisi -. Continuazione
dell'esetciZ16 di impresa.
(rifret�va delCondiglfo; 14 febbriifo 1917, n. 77/i87/C.E.E., art. 1, ti. 1; <codice civile,
�l;lrt~ 2112;qJ, 30'. g~nai~ .1979',� ti~. 26;�onvertito con ltiod .. in legge 3: aprile.1979, � n; 95,
e.succ. mod,;. legge 2~ cU~bre 1990, ~�. 4~. ;irt, 47).
L'art. 3, n. J, della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 71!187/C8E,
concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative
al mantenimento dei �diritti dei lavcfr<itori. in caso d� trilsferiment~
di i111,ptese, di stabilimef1.ti o di parti di stabilimenti, va �interpretato net1
senso eh.e tutti i contratti o rapporti di lavoro esistenti alla data del trasf erimento
di un'impresa tra il cedente e i lavoratori occupati nell'impresa
436 �� RASSEGNA DilLL'AWOCATURA DELLO STATO
trasferita si ttasm�ttOno ipso iure al cessionario per il solo fatto del
trasferimento (1).
L'art. 1, n 1, della direttiva. del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CBE,
non si applica ai trasferimenti di imprese operati nell'ambito di un procediment�
concorsuale come quello previsto dalla normativa italiana�
��sulla liquid�ziane coatta�. amministrativa, alla quale si richiama la legge
3.. april� 1979 in materia. di .amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in Crisi. Le stesse disp�sizioni della stessa direttiva si applicano invece
atforch�, .�nell'ambito di un complesso di leggi come quelle che disciplinano
tamfninistrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, il
proseguimento dell'attivit�� dell'impresa � stato� deciso e finch� quest'ultima
decisione rimane in vigore (2).
(Omissis) 1. �Con ordinanza 23 ottobre 1989, giunta alla Corte il 17 novembre
successivo, ilpretore diMilanoha S�ttoposto, a nonna dell'art. 177
del �.Trattato� CBE, due��. questioni pregiudiziali�. relative all'interpretazione
della direttiva del CdriSiglio 14 febbr�fo 1977, 77/187/CBF., concernente il
ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri� relative al mantenimento
dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di
stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26, in prosieguo: la
� direttiva�).
2, � Dette questioni sono insorte nell'ambito di una controversia tra,
II
da un lato, il sig. Giuseppe d'Urso, la sig,ra Adriana Ventadori ed altri e,
(1�2) Amministrazione 11traordinaria di grandi imprese in crisi: mantenimento
dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda.
1. -La Corte di giustizia ha interpretato la direttiva del Consiglio 14 febbraio
1977 n. 77/187 /'CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli
Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei� lavoratori in caso di trasferimento
di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, nel senso che:
-essa non trova applicazione ai casi di trasferimenti di imprese operati nell'ambito
della �. procedura di �amministrazione straordinaria di � grande impresa
in crisi (punto 31); -essa trova applicazione; per�, se il. trasferimento avviene
in pendenza della� continuazione dell'esercizio di impresa da parte degli organi
della procedura (punto 32); -l'art. 3 n. 1 della direttiva comprende i diritti e
le obbligazioni, elle . scaturiscono nei confronti del cedente da un contratto o
da un �rapporto di lavoro in corso al momento del trasferimento e stipulato
con i lavoratori occupati, per lo svolgimento delle loro mansioni, nella parte
trasferita dell'impresa o dello stabilimento (punto 10); -l'art. 4 n. 1 della direttiva
vieta che il trasferimento costittlisca di per s� un motivo di licenziamento
per il cedente o per il �essionatio; ma noi;i pregiudica i licenziamenti
che .possono aver. luogo per motivi economici, tecnici e di organizzazione che
comportano variazioni sul .piano dell'occupazione (punto 19, })rima parte); la
dfrettiva non si oppone a �che, qualora una disciplina nazionale implichi a
favore del cedente disposizioni che gli consentono di alleviare o di sopprimere
gli oneri connessi all'occupazione dei lavoratori in soprannumero, per evitare
437
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
dall'altro, la societ� Ercole Marelli Elettromeccanica Generale S.p.A. (in
prosieguo: � EMG �), in amministrazione straordinaria, e la societ� Ercole
Marelli Nuova Elettromeccanica Generale S.p.A. (in prosieguo: � Nuova
EMG�).
3. -Emerge dalle indicazioni contenute nell'ordinanza di rinvio che
la EMG � stata sottoposta alla procedura cosiddetta di amministrazione
straordinaria mediante decr.eto del ministro dell'Industria datato 26 maggio
1981, pur essendo autorizzata a continuare la propria attivit�. Nel settembre
1985, il complesso dell'impresa veniva ceduto alla societ� Nuova
EMG costituita ad hoc. In esecuzione del contratto di cessione conformemente
agli accordi sindacali ai quali faceva richiamo il contratto stesso,
940 lavoratori sono passati alle dipendenze del cessionario. Altri 518 sono
restati alle dipendenze della societ� cedente; tuttavia il rapporto di lavoro
di questi ultimi � stato sospeso e la loro remunerazione � stata presa a
carico dalla Cassa integrazione guadagni straordinaria.
4. -Gli attori nella causa principale, che fanno parte di questi 518
lavoratori, hanno chiesto al pretore di Milano di dichiarare che il loro
rapporto di lavoro era continuato con il cessionario, a norma dell'art. 2112,
primo comma, del Codice civile in virt� del quale � In caso di trasferimento
dell'azienda, se l'alienante non ha dato disdetta in tempo utile, il contratto
di lavoro continua con l'acquirente, e il prestatore di lavoro conserva
i diritti derivanti dall'anzianit� raggiunta anteriormente al trasferimento�.
nella misura del possibile licenziamenti, dette disposizioni si applichino dopo
il trasferimento a vantaggio del concessionario (punto 19, seconda parte).
2. -La Corte ha, dunque, riconosciuto l'esattezza in via di principio deTia�tesi
sostenuta dall'Avvocatura in causa, secondo cui i trasferimenti di azienda operati
nell'ambito di quella particolare procedura corcorsuale che � l'amministrazione
straordinaria di grandi imprese in crisi disciplinata dalla c.d. legge Prodi (dl.
30 gennaio 1979. n. 26, conv. con mod. in legge 3 aprile 1979, n. 95, e succ. mod.),
non rientrano nella previsione della direttiva 77/187/CEE.
Sono soggette alla procedura di amministrazione straordinaria di cui alla
legge Prodi, in sostituzione e con esclusione del fallimento -si era detto nelle
osservazioni scritte presentate alla Corte, -imprese commerciali di grandi
dimensioni (secondo parametri indicati dalla legge stessa), per le quali sia stato
accertato giudiziariamente lo stato di insolvenza ovvero l'omesso pagamento di
almeno tre mensilit� di retribuzione (art. 1, commi 1-5). La procedura. che si
estende all'intero gruppo delle societ� controllanti e controllate o con identica
direzione o garanti (art. 3), si attua ad opera di commissari sotto vigilanza dell'autorit�
amministrativa e secondo le norme previste dalla legge fallimentare
per la procedura, meramente concorsuale, di liquidazione coatta amministrativa
(art. 1, co. 6). Pu� essere disposta, per un certo periodo, la continuazione dell'esercizio
dell'impresa (art. 2, co. 1). La procedura si attua secondo un programma
che � deve prevedere, in quanto possibile e tenendo conto degli in�
teressi dei creditori, un piano di risanamento, coerente con gli indirizzi della
438 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
5. � Le� convenute nella causa principale hanno contestato detta dolll�nda
appellandosi ad una disposizione della normativa nazionale secondo
la quale, per le imprese poste sotto amministrazione straordinaria, le
I
norme summenzionate del Codice civile vanno disapplicate per quanto riguarda
il personale che non � stato trasferito contemporaneamente all'im
I
p:r~sa.
6. � rut~nendo che la soluzione della causa principale richiedesse
un'interpretazione della. direttiva, il pretore di Milano ha deciso di sospendere
il procedimento finch� la Corte si sia pronunciata in via pregiudiziale
.sulle seguenti questioni:
�I. Se l'art. 3, n. 11 primo comma, della direttiva 77/187 del 14. 2.1977
prevede il trasferimento automatico al cessionario dei rapporti di lavoro
inerenti all'azienda ceduta ed esistenti al momento del trasferimento dell'azienda.
II. Se la direttiva sopra indicata si applichi alle cessioni di azienda
effettuate.da�imprese in.amministrazione straordinaria.
7. � Per una pi� ampia esposizione dei fatti della controversia principale,
dello svolgimento del procedimento nonch� delle oss.ervazioni scritte
I
e presentate alla Corte, . si fa richiamo alla relazione d'.udienza. Questi
elementi del fascicolo sono riportati in prosieguo solo nella misura necessaria
a comprendere il ragionamento della Corte.
politica industriale, con . indicazione specifica degli impianti da riattivare e di
quelli da completare, nonch� degli impianti o complessi aziendali da trasferire
e degli eventuali nuovi assetti imprenditoriali; per quanto possibile deve essere
preservata l'unit� dei complessi operativi, compresi quelli da trasferire � (art. 2,
co. 5). Il Tesoro dello Stato pu� garantire in tutto o in parte i debiti che la
procedura contrae con.istituzioni creditizie � per il finanziamento della �gestione
corrente e per la riattivazione e il completamento degli impianti, inunobili ed
attrezzature industriali � {art. 2 bis). La liquidazione del patrimonio avviene,
come si � detto, con le norme previste per le procedure concorsuali, salvi gli
opportuni adattamenti . e .. le regole particolari. della . stessa legge Prodi: i trasferimenti
di aziende. impianti o complessi. aziendali, che godono di particolari
agevolazioni fiscali (art. 5 bis), possono farsi, con le dovute cautele, con o senza
incanto e a trattativa privata, in base a valore determinato da periti, che tenga
conto della redditivit� all'atto della stima e nel biennio successivo {art. 6 bis).
Il trasferimento avviene ad opera degli organi della procedura e senza inge
renza della vecchia propriet�. Il ricavato � destinato ovviamente, salve le spese
prededucibili, al soddisfacimento dei creditori dell'impresa insolvente.
Sono evidenti gli scopi di politica economica e sociale che la normativa
speciale persegue. Si � ritenuto opportuno salvare per quanto possibile le
parti sane di imprese o gruppi di imprese trasferendole ad un nuovo im�
439 439
����� ����� ��� sii�fa )?funi questfone pr�giudtti�le. �
� .g,. ~ C~~ ~~~ q.~stio~;> tt ~Gclic; nazio11ale chiede se l'art, � 3, n. l,
la. dit�tHya n11r' ~ garalJ.#r�. l~ conseryaiforie .dei� dfrhti deffavoratori in
l<lfi~jitf@j
\!i>~�~~~i~;fJ~=~~!li;~';;~)I~
l'art� 3, ll� 1, della. cUrettiva cC)lllprende i diritti e le obbl.igazfoni che scatu.
d.sco11� xfotc?nfronti del. �ec.lente .da 1lll cp);ltratto 9 �.da 1lll. rapporto di
��~;;~iWa~~���~~~s~~Ji~f;~mf:~~~!:::~~i~�!~~fo!i;P~W~����~it!��i~:~~::;~
dell'impresa o dello stabilimento..�� ������ � � � � �
~sfe~n:ti c;li �lllv:rese. di stabi.ll�l�,en:ti o. di parti cij stabili:r;n.enti a nuovi
m.i~~~~i~lt~,~~~�irr~~!
#eCisato che fa dir�ttlva, e'lt:livoca rtell~ t>�ll fo~ulaZione per quanto riguarda
il ftferiri:ienfo � alle �modalit�.�� del�. trasfe#inenfo dell'impresa, ha cpnie obiettivo
� iri:iJ?eclir� che�.� �a. ristruttuniiiorte heU'afubito del.� mercato comtille.� si effettiti
a dAfin� dei lavoratori delle it:�i\)fese coinvolte~ (Pl.Ulto 18),. e che � �siste nello
st.atO attuale dello � sviluppo �. ec�n()Ini�o grafiO:e incertezza per �.quanto . rigU!:!rda
le .. incidenze, suI � mera\to .. del. lavoro,. dei trasferimenti . di imprese . in caso di
insolvibilit�. del datore di la"�ro e per quelche riguarda i provvedimenti da
adotiarsi onde tutelare nel migliore dei modi gli futeressi dei lavoratori �
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
440
11. -La Corte ha inoltre stabilito, nella sentenza 10 febbraio 1988,
Daddy's Dance Hall (causa 324/86, punto 14 della motivazione, Racc.
pag. 739); che le norme della direttiva dovevano considerarsi imperative,
ossia non derogabili in senso sfavorevole ai lavoratori. Di conseguenza,
l'attUaziorie dei diritti conferiti ai l�voratori dalla direttiva non pu� venir
��subordinata al consenso n� del cedente o del cessionario, n� dei rappresen�
tanti dei lavoratori, n� dei lavoratori stessi, salvo, per quanto riguarda
c;J.uesti .ultimi, la.. possibilit�, a seguito di .dimissioni volontarie, di. non
continuare il rapporto di lavoro con il nuovo datore di lavor() dopo il
trasferimento (sentenza 11 luglio 1985, Mikkelsen, causa 105/84, punto 16
della motivazi.one, Racc. pag. 2639).
12. -Ne consegue che, nell'ipotesi di trasferimento di impresa, il
contratto o il ra{'porto di lavoro che vincola il personale occupato nell'impresa
trasferita non pu� venire prosegUito con il cedente e continua
ipso jitre con il cessionario,�.. fenno .� restando che, secondo la giurisprudenza
(sentenza 15 giugno 1988, Bork, causa 101/87, punto 17 della motivazione,
Racc. pag. 3057), l'esistenza. o l'inesistenza di un contratto o di un
rapporto di lavoro� alla data del trasferimento va valutata alla luce del
diritto nazionale .
.13. -Per controbattere siffatta interpretazione della direttiva, le parti
convenute nella causa principale ed il governo italiano hanno svolto
dinanzi alla Corte tre ordini di argomenti.
(punto 22). E ha ritenuto che la direttiva stessa non impone agli Stati membri
�l'obbligo di estendere le norme che essa contiene ai trasferimenti di imprese,
di .stabilimenti o di parti di stabilimenti avvenuti nell'ambito di un procedimento
fallimentare mirante, sotto il controilo della competente autorit� giudiziaria,
alla liquidazione dei beni del cedente � (punto 23), mentre un tale
obbligo impone in relazione a trasferimenti avvenuti in una procedura, in
ctd il controllo del giudice abbia ..na portata pi� limitata, la quale persegua
. � anzitutto la salvaguardia del patrimonio ed eventualmente il proseguimento
dell'.attivit� dell'impresa mediante la sospensione dei pagamenti onde giungere
ad una soluzione che consenta di garantire l'attivit� dell'impresa in futuro ,,
(punto 28).
J\ppllcando questi principi ,~ �aso di specie, la pro�edura di ammini
strazione straordinaria non poteva non essere assimilata, agli effetti della ve
rifica dell'applicazione della direttiva, alle procedure fallimentari .. � Infatti:
a) quale che sia la forma giuridica attraverso la quale si attua di trasferimento,
� certo che questo avviene nell'ambito e in forza di una procedura concor
suale (� indifferente, sotto il profilo che qui interessa, che essa si svolga sotto
il controllo dell'autorit� amministrativa, come la procedura di liquidazione
coatta amministrativa, e non sotto il controllo del giudice, come invece il
fallimento) e non per libera volont� delle parti; b) non si tratta di un trasfe
rimenJo per mera ristrutturazione aziendale, ma di un trasferimento neces�
sitato dallo stato di insolvenza dell'impresa; e) la procedura � disposta in so
441
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
14. -In primo luogo, � stato sostenuto che cos� interpretata la direttiva
lederebbe la libert� di impresa.
15. -A questo proposito, occorre osservare che questo tipo di lesione
� insito nell'oggetto stesso della direttiva che mira, nell'interesse dei
lavoratori, a trasferire al cessionario le obbligazioni scaturenti dai contratti
o dai rapporti di lavoro.
16. -In secondo luogo, questa interpretazione della direttiva porterebbe,
in un'ipotesi come quella della causa principale, a rimettere in
discussione gli accordi stipulati con le organizzazioni sindacali e vertenti
sulle modalit� del trasferimento e sul numero dei lavoratori trasferiti.
17. -Questo argomento non pu� venire preso in considerazione dal
momento che, come si � detto in precedenza, le norme della direttiva si impongono
a tutti, ivi compresi i rappresentanti sindacali dei lavoratori,
che non possono derogarvi tramite accordi stipulati con il cedente o
con il cessionario.
18. -Da ultimo � stato sostenuto che un'interpretazione della direttiva
che si risolva nell'impedire che i lavoratori in soprannumero dell'impresa
restino alle dipendenze del cedente, potrebbe risultare meno
stituzione e con esclusione del fallimento (per casi che oggettivamente prima
dell'entrata in vigore della legge Prodi sarebbero sfociati in una dichiarazione
di fallimento) non per la prioritaria esigenza di salvaguardare il patrimonio
aziendale attraverso la prosecuzione dell'attivit� dell'azienda, ma per interessi
di politica economica e sociale che trascendono quelli particolari dell'impresa
dissestata (come � reso evidente anche dagli interventi di sostegno dello
Stato: garanzia per i crediti assunti, agevolazioni fiscali).
3. -Dopo l'affermazione di principio della inapplicabilit� della direttiva
ai trasferimenti operati nell'ambito della procedura di amministrazione straordinaria,
la Corte, per�, ha precisato che la direttiva si applica se il trasferimento
avviene durante il proseguimento dell'attivit� di impresa da parte degli organi
della procedura. E cos� la Corte ha drasticamente limitato la portata del principio
generale prima affermato.
La pronuncia desta perplessit� (anche se, poco prima, il quinto comma
dell'art. 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 -legge comunitaria per il
1990 -era intervenuto a distinguere, proprio in sede nazionale, fra trasferimento
operato in corso di esercizio di attivit� e trasferimento fuori esercizio,
ai fini dell'applicazione dell'art. 2112 cod. civ., nella nuova formulazione �ai
lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l'acquirente�).
Osserva la Corte che � quando il decreto che sancisce l'applicazione del
procedimento amministrativo straordinario stabilisce nel contempo la continuazione
dell'attivit� dell'impresa in regime commissariale, la finalit� di questo
procedimento sta anzitutto nel restituire all'impresa un equilibrio che consenta
di garantire la sua attivit� futura�; � l'obiettivo economico-sociale cos�
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA, DELLO STATO
. . .
favorevole ai lavoratori, o perch� il potenziale cessionari(} potrebbe venire
dissuaso dall'acquistare l'impresa dalla prospettiva di dover mantenere
in servizio il personale eccedente dell'impresa trasferita o perch� il personale
sarebbe� licenziato e perderebbe quindi i vantaggi. che avrebbe
eventualmente .potuto trarre dalla continuazione del. �rapporto di lavoro
con�� il�cedente;
19. -Per ribattere a questo argomento, si deve ricordare che se, in
forza dell'art. 4, n. 1, la direttiva vieta che il trasferimento costituisca di
per s� un motivo di licenziamento per il cedente o per il cessionario,
essa � non 'pregiudica i licenziamenti� che �possono �. aver luogo per motivi
econ6mid, tecnici e di orgamz:i�iione che compbrtario variazioni sul piano
dell'occupazione�. Va aggiunto che la direttiva non si oppone nemmeno
a che, qualora un,a disciplina. nazionale implichi a favore del cedente
disposi.oJJi . che gli. consentono . di alleviare o di sopprimere gli oneri connessi
all'oCC\lpaZfone . dei lavoratori ..in . soprannumero, per evitare nella
misura. del possibile licenziamenti.,� dette ..disposizioni si applichino dopo
il trasferimento a vantaggio del cessionario.
20..~� Si deve q\lindi. risolvere la prima. questione. pregi\ldizia}e dichiarando
che>l'art. 3, n. l; della, direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977,
77/187 /CEE; va interpretato nel senso che tutti i contratti o rapporti
perseguito non pu� spiegare n� giustificare il fatto che, quando l'impresa
interessata costituisce oggetto di un trasferimento totale o parziale. i suoi
lavoratori venglll',lQ. privati dei diritti che la direttiva conferisce loro alle condizioni
in essa precisate�.
In verit� l'istituto dell'amministrazione straordinaria di grande impresa
in crisi, sorto nel 1979 nel pieno di una grave crisi economica, � destinato a
limitare gli effetti del tracollo di imprese di grandi dimensioni non solo sull'occupazione
ma sull'intera economia nazionale. L'uscita di. scena di tali imprese,
o gruppi di imprese, dovuta alla loro insolvenza. e alla conseg\lente
dichiarazione. di fallimento, pu� avere effetti dirompenti nori solo per le imprese
stesse e per i loro.� lavoratori, ma anche per l'intero settore in cui operano
e per quelli ad . esso collegati o dipendenti. Si � cercata una via d'uscita,
avendo di mira non il risanamento in s� dell'impresa, ma il salvataggio di
quel poco che � salvabile dell'impresa stessa.
Da un lato quindi .si evita il fallimento. con i suoi effetti meramente liquidatori;
da un altro lato si sottrae l'amministrazione dell'impresa alla vecchia
propriet� e, attraverso l'affidamento di essa a un commissario straordinario
controllato dallo Stato, si cerca di enuclearne -con lo studio di apposito
piani e programmi -una eventuale parte sana per affidarla a mani pi�
capaci e procedere quindi alla liquidazione finale in favore dei creditori con
il ricavo della vendita. In attesa del trasferimento il commissario straordinario
gestisce l'impresa per la parte che secondo il programma � utile mandare
avanti, onde consentire il trasferimento di una struttura operante. E questa
� la continuazione dell'esercizio, che normalmente e logicamente � disposta,
PARTE I, saz. II, Gll.llUS. COMUNITARIA E IN'l'll2.NAZIONALB 443
di lavoro esistenti alla data del trasferimento di un'impresa tra il cedente
e i lavoratori occupati nell'impresa trasferita si trasmettono ipso jure
al cessionario per il solo� fatto del . trasferimento.
Sulla seconda questfone pregiudiziale.
2L � �Emerg� dal fe~�re. e. dalla motivazione . dell'ordinanza di rinvio
che, ooJ:l .4etta questione, il pretore di Mila.o vuole sapere se la direttiva,
coi:ne si cJ.i�J:i4i,ra all'art. 1, n. 1, si � applica ai trasferimenti di imprese,
di stabilimenti. () df parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore
in seguito a cessione �ontrattuale o a fusione � nell'ipotesi in cui l'impresa
mteressata sia disciplinata da. disposizioni come quelle� del decreto
legge3() gennaio 1979, n. 26, relativo alle misure d'urgenza per l'amministraiione
straordinaria delle grandi imprese in crisi (GURI n. 36, del 6 febbraio
J979),.�onvertit� �. con alcune modifiche, nella legge 3 aprile 1979,
n.. 95 (CHJRI ~. 94,>c:le14 ~prile 1979). .
22. � Per risolvere�� tale questione �si devono ricordare le distinzioni
elabor�te. dalla Corte, spede riella sentenza 7 febbraio 1985, Abels (causa
135/$3, Racc. pag. 469) e, d'altro canto, brevemente riassunte dal pretore
di Milano.
23. � La Corte ha stabilito che la direttiva non si applicava ai trasferimenti
operati nell'ambito di una procedura di fallimento che mirava,
sotto il controllo della competente autorit� giudiziaria, alla liquidazione
con� i tempi e le modalit�. consentite, in ogni procedura di amministrazione
straordinaria.
Poich� il presupposto della procedura � l'insolvenza dell'impresa o del
gruppo di imprese, .� chiaro che il trasferimento pu� riguardare solo la parte
sana o. sanabile dell'impresa, con esclusione dei .. rami morti, delle foglie
secche. Ecco allora che al trasferimento del bene si accompagna il trasferimento
di una parte soltanto dei dipendenti, non essendoci posto. per tutti
in una struttura pi� ridotta. E l'acquirente si fa avanti solo se prende la
parte sana ridotta, .con un numero di dipendenti proporzionato e funzionale
rispetto alle nuove e ridimensionate incombenze. L'alternativa � l'assenza di
potenziali acquirenti e l'affossamento dell'intera impresa con tutti i dipend�nti!
La realt� � che la procedura di amministrazione straordinaria, ci sia
o non ci sia la continuazione dell'esercizio di impresa, � una procedura liquidatoria
identica strutturalmente al fallimento, con la .sola differenza che in
essa, anzich� liquidarsi beni esausti non pi� legati in una struttura imprenditoriale,
si liquida, o meglio si cerca di liquidare, un bene vivo, la struttura
dell'impresa stessa o quel che di essa conviene conservare e rivitalizzare, il
che consente di aiutare non solo l'economia ma anche l'occupazione, nei limiti
beninteso del possibile.
Ha poco senso, dunque, da un lato dichiarare che la direttiva 77/187/CEE
non trova applicazione alla procedura di cui si tratta e dall'altra dichiara
444 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
dei beni del cedente. Essa ha fondato la sua conclusione sull'assenza,
nella direttiva, di una disposizione espressa riguardante il fallimento
(punto 17 della motivazione), sull'obiettivo della direttiva stessa, che �
quello di impedire che la ristrutturazione nell'ambito del mercato comune
si operi a danno dei lavoratori delle imprese interessate (punto 18) e
sul grave rischio di un complessivo deterioramento delle condizioni di
vita e di lavoro della mano d'opera, in contrasto con gli obiettivi sociali
del Trattato (punto 23), qualora la direttiva avesse dovuto applicarsi ai
trasferimenti operati nel corso di una procedura di fallimento.
24. -Nella stessa sentenza, la Corte ha invece statuito che la direttiva
era applicabile ad un procedimento come quello di � surs�ance van
betaling � (sospensione dei pagamenti) bench� esso presenti talune caratteristiche
comuni con la procedura di fallimento. La Corte ha infatti ritenuto
che i motivi che giustificavano la disapplicazione della direttiva
nell'ipotesi di procedure di fallimento non valgono qualora la procedura
in questione comporti un controllo del giudice di portata pi� limitata
rispetto all'ipotesi di fallimento e miri soprattutto a salvaguardare il
patrimonio ed eventualmente la prosecuzione dell'attivit� dell'impresa
mediante la sospensione collettiva dei pagamenti per giungere ad un
I
assetto che consenta di garantire l'attivit� dell'impresa in futuro (punto
28). I
I
I
rare che essa trova applicazione a quei trasferimenti che avvengono in regime r3
di continuazione dell'esercizio di impresa.
4. -Ma la Corte (discostandosi dalle conclusioni del suo avvocato generale
Van Gerven, che erano di segno opposto), lo ha dichiarato e non v'� pi�
I,
da discutere. Del resto, come si � detto, la pronuncia della Corte � stata in
un certo senso � anticipata� dall'art. 47, quinto comma, della legge comunitaria
del 1990, il quale ha disposto che � qualora il trasferimento riguardi... .
imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione... di sottoposizione
Iall'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell'attivit�
non sia disposta o sia cessata... ai lavoratori il cui rapporto di lavoro
continua con l'acquirente non trova applicazione l'art. 2112 del codice civile, ... �
(ma l'esclusione dell'applicazione dell'art 2112 cod. civ. non sarebbe gi� conseguente
alla dichiarazione di stato di crisi aziendale richiamata dalla norma
stessa e all'apertura della procedura di amministrazione straordinaria, ind1pendentemente
dalla continuazione dell'attivit� di impresa?).
Quali sono le conseguenze della pronuncia della Corte?
Non sorgono problemi nei casi, invero rari, in cui non � stata mai autorizzata
la continuazione dell'esercizio di impresa, o in cui l'esercizio sia cessato
per revoca o scadenza del termine. In questi casi con l'eventuale trasferimento
d'azienda sarebbero salvaguardate solo le posizioni dei lavoratori
contestualmente trasferiti (nei limiti dell'art. 47 legge comunitaria 1990). Non
pu� non rilevarsi, per�, che, nella seconda ipotesi, si ha pur sempre un risanamento
d'azienda, sicch� il taglio occupazionale verrebbe consentito per la circostan
�za, che potrebbe essere ben poco rilevante, della cessazione dell'esercizio
PARTE I, SEZ. II, GIURIS�. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
445
2s~ -Si deve osservare. che se, al punto 281 la sentenza 7 febbraio 1985,
Abels, .. gi�. ricordata, si. riferisce al raggio del controllo esercitato dal
giudice sul procedimento, questo richiamo; che si .spiega con la difficolt�
illustrata al punto 12 della stessa sentenza di definire la nozione di cessione
convenzionale ai sensi dell'art. 1, n. 1, della direttiva, tenuto conto delle
differenze. tra �i sistemi �giuridici degli �Stati� membri, non consente, . come
d'altra parte si. dichia:ra. nella sentenza.� al punto 13, di individuare la portata
della direttiva in base alla sola interpretazione lette:rale di questa nozione
di cessione convenzionale e perci� non permette� di definire la sua
sfera di applicazione in base alla natura del controllo esercitato dall'auto:
rit� amministrativa o giudiziaria sui trasferimenti di imprese nell'ambito
di un determinato pro�edimenw concorsuale.
26. -Alla luce del complesso delle considerazioni esposte. dalla Corte
nella sentenza �Abels, il criterio determinante da seguire � quindi.quello
dell'obiettivo perseguito dal procedimento ill questione. . .
27. -La legge italiana 3 aprile 1979 prevede l'applicazione mediante
decreto del procedin:tento d.'amministrazfone straordinaria alle imprese
che essa indica. In virt� di detta legge, il decreto comporta o pu� comportare
due tipi di effetti.
28. -Da un lato, affinch� vengano raggiunti tutti gli effetti della legge
sul fallimento, esso va assimilato al decreto che dispone la liquidazione
in Un momento temporale �anteriore al trasferimento d'azienda, magari di poco
anteriore e in prevision� pt�prio di esso. E ci� � poco logico.
La problematica si pone se il trasferimento d'azienda avviene mentre prosegue
l'attivit� d'impresa.
Invero se si trasferisce solo un ramo o una speci:liida parte risanata della
azienda, con la possibilit� di individuare i lavoratori originariamente occupati
nel ramo o nella part� trasferita, essi e solo essi potranno invocare la normativa
di favore (cfr. il punfo 10 della s�ntenza annotata) e, ove non risultino
esuberanti rispetto alla parte trasferita, non si porrebbero problemi.
Ma pi� spesso quel che si vuol trasferire, dopo l'opera di riavvio e risanamento
svolta dagli organi della procedura in regime di continuazione dell'esercizio,
� proprio la vecchia azienda, nella sua intierezza, seppur ridimensionata
nelle sue strutture e� nella sua potenzialit�: un taglio meramente numerico
del personale � in questd casi necessario, per renderlo proporzionato
alla nuova realt�. Un nuovo impr�nditor� in tanto sar� interessato all'acquisto
in quanto non sia costretio ad assumere tutto il personale preesistente, anche
se esuberante. E se nessuno acquista (non sarebbe sufficiente ovviamente ridurre
il prezzo di cessione, perch� 1a proporzione del personale resta una
condizione per il buon andamento futuro dell'azienda), si dovr� procedere
alla liquidazione. il che comporter� una perdita di posti di lavoro: non �
questo un bel modo per salvaguardare i diritti dei lavoratori.
Per sbloccare la situazione, dunque, e garantire almeno quel numero di
posti di lavoro proporzionato alle ridotte dimensioni dell'azienda da cedere,
si dovr� procedere (ove non si pensi ad una revoca � tempestiva'" prima
_..,..
:-: -... :-: ... ... J' ::-: -..._ ..
446
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
coatta amministrativa prevista dagli artt. 195 e successivi e dall'art. 237
della legge sul fallimento. Emerge dal complesso di queste ultime disposizioni
che, salve le peculiarit� di tale disciplina, la liquidazione coatta amministrativa
ha effetti che in sostanza sono identici a quelli del fallimento.
29. -D'altro canto, il decreto che stabilisce l'applicazione del procedi
mento d'amministrazione straordinaria pu� anche pronunciarsi sulla continuazione
dell'attivit� dell'impresa in gestione commissariale per un periodo
da stabilirsi secondo le modalit� previste dalla legge. Secondo l'art. 2
della legge 3 aprile 1979 rientra nelle competenze del commissario stabilire
un programma la cui esecuzione dovr� essere autorizzata dall'autorit� di
controllo e che deve comprendere, nei limiti. del possibile e tenendo conto
degli interessi dei creditori, un � piano di risanamento, coerente con gli
indirizzi della politica industriale, con l'indicazione specifica degli impianti
da riattivare e di quelli da completare, nonch� degli impianti o complessi
aziendali da trasferire�.
30. -Da quanto procede emerge che una normativa come la legge
italiana sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi
ha caratteristiche diverse a seconda che il decreto che dispone la liquidazione
coatta amministrativa stabilisca o meno la continuazione dell'attivit�
dell'impresa.
del trasferimento previsto, dell'autorizzazione alla continuazione dell'esercizio,
il che avrebbe per� il sapore di un non commendevole marchingegno) a licenziamenti
collettivi del personale ritenuto esuberante (al netto del personale
dimissionario o in prepensionamento): il che, come si � detto, � fatto salvo
dall'art. 4 n. 1 della direttiva in questione (cfr. il punto 19, prima parte, della
sentenza annotata). Questa soluzione, seppure necessitata, non aiuta certo
l'occupazione: non era forse meglio lasciare che, attraverso le trattative e gli
accordi sindacali, fosse assorbita la parte pi� consistente possibile del vecchio
personale, tenuto anche conto delle esigenze del cessionario, e che fossero
garantiti agli altri dipendenti non assunti quanto meno gli ammortizzatori
sociali?
Resta la situazione dei lavoratori non passati alle dipendenze dei cessionari
nei trasferimenti operati prima della sentenza della Corte, che, in forza
della medesima, come i ricorrenti nella causa principale davanri al giudice nazionale,
potrebbero pretendere nei confronti dei cessionari la prosecuzione del
rapporto di lavoro, con alterazioni, che potrebbero risultare sensibilissime, delle
condizioni contrattuali della cessione (proprio in relazione a questa situazione
era stato chiesto alla Corte, ma invano, che, nell'ipotesi che fosse affermata
l'applicazione della direttiva CEE, si limitassero temporalmente gli effetti della
pronuncia secondo i principi affermati nella sentenza della stessa Corte
8 aprile 1976, nella causa 43/75, Defrenne, in Racc. 455, e ribadita nella sentenza
15 maggio 1990, nella causa C.-262/88, Barber, in Racc. 1889). La posizione di
ciascun dipendente dovr� allora essere valutata caso per caso.
OSCAR FIUMARA
PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE
31. � Se non vi � provvedimento su quest'ultimo punto o quando �
scaduta la validit� di un provvedimento che autorizzava la continuazione
dell'attivit� deJJ'impresa, la finalit�, le conseguenze e i rischi di un procedimento
come quello della liquidazione coatta amministrativa sono comparabili
a quelli che hanno indotto la Corte a concludere, nella sentenza
7 febbraio 1985, Abels; gi� ricordatai che l'art. 1, n. l, della direttiva va
disapplicato nel caso di trasferimenti d'impresa, di stabilimento o di una
parte di stabilimento in una situazione nella quale il cedente � stato dichiarato
fallito. Come il fallimento questo procedimento mira alla liquidazione
dei beni del debitore per soddisfare c()llettivamente i creditori e i trasferimenti
oper�ti in quest'ambito giuridico sono di . conseguenza esclusi
dalla. sfera di appHcazione della direttiva. Come ha osservato la Corte
nella sentenza 7 febbraio 1985, Abels, gi� ricordata, non sarebbe possibile,
se. non vi fosse quest'esclusione, eliminare il grave rischio di complessivo
deteriqramento delle COJ;ldizioni di vita e .di lavoro della mano d'opera,
in cqntrasto con le finalit� del. Tr1:1-ttato.
32. -Emerge per contro dalle disposizioni della legge italiana che,
quaJ:ldo il decreto che SaJ:lcisce l'applicazione del procedimento amministrativo
straordinario� stabiliSce nel contempo la continuazione dell'attivit�
deirimpresa . in. regime . comm.lssariale, la finalit� di questo procedilllento
sta anzitutto nel restituire all'impresa un equilibrio che consenti:L .di gi:Lrantire
la sua attivit� futura. L'obiettivo economico-sociale cos� perseguito
non pu� spiegare n� giustificare il fatto che, quando l'impresa interessata
costituisce oggetto di un trasferimento totale o parziale; i suoi lavoratori
vengono� .privati dei diritti che� la direttiva conferisce loro alle condizioni
in. essa precisate.
33. -A �questo proposito, il giudice nazionale osserva in particolare,
nell'ordinanza di rinvio, che la relazione allegata al decreto legge n. 26/1979
dichiara che la funzione del procedimento .� quella di salvare le parti
sostanzialmente sane dell'impresa, che �l'impresa in amministrazione stra~
ordinaria pu� ottenere crediti di cui lo Stato garantisce il rimborso e che
sono destinati alla riattivazione e al completamento di impianti, di mobili
e attrezzature industriali, e infine che, nel procedimento di amministrazione
straordinaria, la tutela degli interessi dei creditori � meno incisiva
che in altre procedure liquiclatorie e che in particolare � negata ai creditori
ogni interferenza sulle decisioni relative alla continuazione dell'esercizio
dell'impresa.
34. � Si deve quindi risolvere la seconda questione pregiudiziale dichiarando
che l'art. l, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977,
77/187 /CEE, non si applica ai trasferimenti di imprese operati nell'ambito
di un procedimento concorsuale come quello previsto dalla normativa
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
448
italiana sulla liquidazione coatta amministrativa, alla quale si richiama la
legge 3 aprile 1979 in materia di amministrazione straordinaria delle grandi
imprese in crisi. Le stesse disposizioni della stessa direttiva si applicano
invece allorch�, nell'ambito di un complesso di leggi come quelle che
disciplinano l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi,
il proseguimento dell'attivit� dell'impresa � stato deciso e finch� quest'ultima
decisione rimane in vigore. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, Sed. plen., 19 novembre
1991, nelle cause riunite C -6 e 9/90 -Pres. Due -Avv. Gen.
Mischo -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dai Pretori
di Vicenza ,e di Bassano del Grappa nelle cause Francovich e Bonifaci
ed a. (avv.ti Mondin, Capesan e Dal Ferro) c. Rep. italiana -Interv.:
Governi italiano (avv. Stato Fiumara), olandese (ag. Bot), britannico
(ag. Collins e Plender) e tedesco (avv. Sedemund) e Commissione
delle C. E. (ag. Marenco e Banks).
Comunit� europee . Ravvicinamento delle legislazioni � Tutela dei lavoratori
subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro � Mancata attuazione
della direttiva � Diritti dei lavoratori � Non azionabilit� davanti
al giudici nazionali � Risarcimento danni.
(Direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, n. 80/987/C.E.E.).
Le disposizioni della direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE,
concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative
alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di
lavoro, che definiscono i diritti dei lavoratori, devono essere interpretate
nel senso che gli intieressati non possono far valere tali diritti nei
confronti dello Stato dinanzi ai giudici nazionali in mancanza di prov~
vedimenti di attuazione adottati entro i termini. Uno Stato membro �
tenuto a risarcire i danni derivanti ai singoli dalla mancata attuazione
della suddetta direttiva (1).
(1) La Corte, pur rilevando che le disposizioni controverse della direttiva
80/987/CEE erano sufficientemente precise e incondizionate riguardo alla determinazione
dei beneficiari della garanzia e al contenuto minimo della garanzia
stessa, ha ritenuto per� che i singoli non potevano far valere tali disposizioni
direttamente davanti ai giudici nazionali non precisando esse l'identit�
di chi � tenuto alla garanzia e non potendosi d'altronde considerare lo
Stato debitore per il solo fatto di non aver adottato entro i termini i provvedimenti
di attuazione. Fin qui la Corte ha applicato principi gi� ripetutamente
affermati in precedenti occasioni.
La Corte �, per�, andata ben al di l� dei suoi precedenti allorch� ha proseguito
affermando, per Ja prima volta, la responsabilit� aquiliana dello
PARTE I, SEZ. li, GIURIS. COMUNITARlA B INTERNAZIONALE 449
(omissis) 1. -Con ordinanze 9 luglio e 30 dicembre 1989, pervenute alla
Corte rispettivamente 1'8 e il15 gennaio 1990, la Pretura di Vicenza (nella
causa C-6/90) e la Pretura di Bassano del Grappa (nella causa C-9/90)
hanno proposto, in forza dell'art. 177 del Trattato CEE, questioni pregiudi~
ziali sull'interpretazione dell'art. 189, terzo� comma, del Trattato CEE
nonch� della direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987 /CEE, concernente
il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla
tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro
(GU L 283, pag. 23).
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di controversie tra
Andrea Francovich e Danila Bonifaci e a. (in prosieguo: �ricorrenti �) e la
Repubblica�. italiana.
3. -La: direttiva 80/987 � diretta a garantire ai lavoratori dipendenti
un minimo comunitario di tutela in caso di insolvenza del datore di lavoro,
fatte salve le norme pi� favorevoli esistenti negli Stati membri. A tal
fine, essa stabilisce in particolare garanzie specifiche per il pagamento cli
loro crediti non pagati relativi alla retribuzione.
4, -A norma dell'art. 11, gli Stati membri erano tenuti a emanare le
disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per
conformarsi alla direttiva entro un termine scaduto il 23 ottobre 1983,
Poich� la Repubblica italiana non ha ottemperato a tale obbligo,� la Corte
ha<accertato il suo inadempimento con sentenza 2 febbraio 1989, Commissione/
Italia; causa 22/87, Racc. pag. 143).
Stato nei confronti dei singoli per la mancata attuazione di una direttiva.
Grossi problemi non sorgono in sede nazionale in relazione alla direttiva di
specie, perch� il decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80, che ha attuato la
direttiva stessa in forza della delega contenuta ne1la legge 29 dicembre 1990, n. 428
-legge comunitaria per il 1990 -con l'art. 2 n. 7 ha ora disposto che � per
la determinazione dell'indennit� eventualmente spettante, in relazione alle procedure
di cui all'art. 1, comma l, per il danno derivante dalla mancata attuazione
della direttiva CEE 80/987, trovano applicazione i termini, le misure
e le modalit� di cui ai commi 1, 2 e 4 � e che � l'azione va promossa entro
un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto�. Tale normativa
sembra assicurare � condizioni, formali e sostanziali, ... non meno favorevoli
di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non ... conge�
gnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile
ottenere il risarcimento del danno � (punto 43 della sentenza).
Resta, per�, la statuizione di principio della responsabilit� dello Stato
nei confronti dei privati per aver esso omesso di porre in essere un atto
normativo interno che costituisca in capo ai singoli il diritto previsto dalla
direttiva, diritto che gli stessi non possono direttamente far valere, statuizione
di ben pi� ampia portata di quelle precedenti che pur avevano riguardato la
450
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
5. -Il sig. Francovich, parte nella causa principale nel procedimento C6/
90, aveva lavorato per l'impresa � C.D.N. Elettronica s.n.c. � a Vicenza
e aveva ricevuto a tale titolo solo acconti sporadici sulla propria retribuzione.
Egli ha quindi proposto ricorso dinanzi al Pretore di Vicenza che
ha condannato l'impresa convenuta al pagamento di una somma di circa
6 milioni di lire. Nel corso del processo di esecuzione, l'ufficiale giudi�
ziario del Tribunale di Vicenza ha dovuto redigere un verbale di pignoramento
infruttuoso. Il sig. Francovich ha allora fatto valere il diritto di
ottenere dallo Stato italiano le garanzie previste dalla direttiva 80/987 o,
in via subordinata, un indennizzo.
6. -Nella causa C-9/90, la sig.ra Danila Bonifaci e altre 33 lavoratrici
dipendenti hanno proposto un ricorso dinanzi al Pretore di Bassano del
Grappa, riferendo di aver lavorato in qualit� di lavoratrici dipendenti per
la ditta �Gaia Confezioni S.r.l.�, dichiarata fallita il 5 aprile 1985. Al momento
della cessazione dei rispettivi rapporti di lavoro, le ricorrenti erano
creditrici di una somma di oltre 253 milioni di lire, che era stata ammessa
al passivo dell'impresa dichiarata fallita. Oltre cinque anni dopo il
fallimento, nulla era stato loro corrisposto e il curatore del fallimento
aveva fatto loro sapere che una ripartizione, anche parziale, in loro favore
era assolutamente improbabile. Di conseguenza, le ricorrenti hanno
adito il suddetto giudice chiedendo che la Repubblica italiana, alla luce
dell'obbligo ad essa incombente di applicare la direttiva 80/987 dal 23 ottobre
1983, fosse condannata a corrispondere loro gli importi ad esse
spettanti a titolo di retribuzioni arretrate, quanto meno per le ultime
tre mensilit� o, in mancanza, a versare loro un indennizzo.
responsabilit� degli Stati ma per comportamenti di organi esecutivi che si
fossero posti in contrasto con specifici obblighi comunitari sanciti in norme
direttamente applicabili. L'importanza della posta in palio aveva mobilitato
nella causa le difese di numerosi governi e la stessa Commissione C. E. aveva
svolto una difesa prudente e problematica. Il richiamo nel corpo della sentenza
ad alcune delle pi� significative precedenti pronunzie della Corte sulla
portata dell'ordinamento giuridico comunitario (sentenze Van Genden en Laos,
Costa/Enel, Simmenthal, Factortame) contribuisce a dare la misura dell'importanza
del nuovo principio affermato. Comunque, se da un lato la sentenza,
sanzionando il comportamento degli Stati al di l� della pronuncia di mera
responsabilit� degli stessi nei confronti della Comunit�, potr� indurre ad una
pi� puntuale e tempestiva osservanza degli obblighi comunitari, d'altro lato
il richiamo delle condizioni per il riconoscimento del diritto al risarcimento
del danno (punto 40 della sentenza) nell'ambito delle norme del diritto nazionale
relative alla responsabilit� appaiono circoscrivere, anche se in limiti al
momento non ben definibili, la ricaduta nel diritto interno del principio affermato.
La sentenza 2 febbraio 1989, nella causa 22/87, COOMMISSIONE c. ITALIA, citata
in motivazione, � pubblicata in questa Rassegna, 1989, I, 84, con nota di FIUMARA,
Sulla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro.
PARTB I, SBZ; II, GIUJUS, COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 451
7. -In questo contesto i giudici nazionali hanno �sottoposto alla Corte
la seguenti questioni pregiudiziali, identiche nelle due cause:
� 1. In forza del sistema di diritto comunitario vigente pu� il privato
che sia stato 1eso dalla mancata attuazione da parte dello Stato
della diretti.va 80/987 -mancata attuazione accertata con sentenza di
cotidari.ria della Corte di g�.lst�:Zia -pretendere l'adempimento da parte
delfo Stato stesso delle disp�siz�oni in essa contenute �he sillii� sufficientemente
pre~ise ecl incondizionate invocando direttamente, nei confronti
dello Stato membro� inadempiente, la normativa comunitaria per ottenere
le garanZie .che lo Stato stesso doveva assicurare e comunque rivendicare
il risardm:ento dei danni subiti relativamente alle disposizioni che non
godono di tale prerogativa?
2. Il combinato disposto degli artt. 3 e 4 della direttiva 80/987 del
Consiglio dev'essere ixlterpretato nel senso che, nel caso in cui lo Stato
non si .sia avvalso della. facolt� di introdurre �i. li.miti di cui all'art. 4,
lo S�ito stesso �.. tenuto ai pagamento <lei diritti . dei lavoratori subordinati
nella misura stabilita dail'art. 3? .
3. Nel caso di risposta negativa alla domanda 2 stabilisca la Corte
qual � la gitranzia minima che lo Stato deve assicurare ai sensi della
direttiva 80/987 al. lavoratore. avente diritto in IUOdo che la quota di
retribuzione a quest'ultimo dovuta possa considerarsi attuazione della
direttiva stessa.�.
8. -Per unapi� ampia illustrazione degli antefatti delle cause principali,
dello svolgimento del procedimento nonch� <ielle osservazioni scritte
presen1a~e alla Corte si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi
del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione
del ragionamento della Corte.
9. -La prima questione sollevata dal giudice n�zionale pone due problemi
che occorre esaminare separatamente. Essa riguarda, in primo
luogo, l'efficacia diretta delle norme della direttiva che definiscono i
diritti dei lavoratori e, in secondo luogo, l'esistenza e la portata della
responsabilit� dello Stato per i danni derivanti dalla violazione degli
obblighi ad esso incombenti in forza del diritto comunitario.
Sull'efficacia diretta delle disposizioni della direttiva che definiscono
diritti dei lavoratori.
10. -La prima parte della prima questione formulata dal giudice
nazionale � diretta a stabilire se le disposizioni della direttiva che definiscono
i diritti dei lavoratori debbano essere interpretate nel senso che
gli interessati possono far valere tali diritti nei confronti dello Stato
dinanzi ai giudici nazionali in mancanza di provvedimenti di attuazione
adottati entro i termini.
452
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
11. � Secondo una giurisprudenza costante, lo Stato membro che non
ha adottato entro i termini i provvedimenti di attuazione imposti da ~i
una direttiva non pu� opporre ai singoli l'inadempimento, da parte sua,
degli obblighi derivanti dalla direttiva stessa. Perci�, in tutti i casi in
cui le disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale,
incondizionate e sufficientemente precise, tali disposizioni possono
essere richiamate, in mancanza di provvedimenti d'attuazione adottati
entro i termini, per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno
non conforme alla direttiva, ovvero in quanto siano atte a definire diritti
che i singoli possono far valere nei confronti dello Stato (sentenza 19
gennaio 1982, Becker, punti 24 e 25 della motivazione, causa 8/81, Racc.
pag. 53).
12. � Occorre quindi chiedersi se le disposizioni della direttiva 80/987
che definiscono i diritti dei lavoratori siano incondizionate e sufficientemente
precise. Tale esame deve riguardare tre aspetti, e cio� la determinazione
dei beneficiari della garanzia stabilita da detta disposizione, il
contenuto di tale garanzia e, infine, l'identit� del soggetto tenuto alla
garanzia. Al riguardo si pone in particolare la questione se lo Stato possa
essere considerato tenuto alla garanzia per non aver adottato, entro il
termine prescritto, i necessari provvedimenti di attuazione.
13. � Per quanto riguarda, innanzitutto, la determinazione dei beneficiari
della garanzia, va rilevato che, in base all'art. l, n. l, la direttiva si
applica ai diritti dei lavoratori subordinati derivanti da contratti di lavoro
o da rapporti di lavoro ed esistenti nei confronti di datori di lavoro che
si trovino in stato di insolvenza ai sensi dell'art. 2, n. 1, ossia della disposizione
che precisa le ipotesi in cui un datore di lavoro dev'essere considerato
in stato di insolvenza. L'art. 2, n. 2, rinvia al diritto nazionale per la
determinazione delle nozioni di � lavoratore subordinato � e di � datore
di lavoro �. Infine l'art. 1, n. 2, dispone che gli Stati membri possono, in
via eccezionale e a determinate condizioni, escludere dall'ambito di
applicazione della direttiva talune categorie di lavoratori elencati nell'allegato
della direttiva.
14. -Queste disposizioni sono sufficientemente precise ed incondizionate
per consentire al giudice nazionale di stabilire se un soggetto possa
essere o no considerato beneficiario della direttiva. Infatti, il giudice
deve solo verificare, in primo luogo, se l'interessato abbia lo status di
lavoratore subordinato in forza del diritto nazionale e se non sia escluso,
a norma dell'art. 1, n. 2, e del suo allegato I, dall'ambito di applicazione
della direttiva (v., per quanto riguarda le condizioni richieste per una
siffatta esclusione, le sentenz�e 2 febbraio 1989, Commissione-Italia, punti
18-23 della motivazione, causa 22/87, cit. , e 8 novembre 1990, Commis
PARTE I, SBZ, lI, GltJRtS; COMUNITARIA B INTERNAZIONALE
sione/Grecia, punti 11"26 della motivazfone; Racc. pag. I-3.931); in secondo
luogo,.>se ci si trovi in una delle>ipotesi di insolvenza di cui all'art. 2
della direttiva .
� <: 15. -.:P<:;f Q;\llll1l9 fi~afd,11 p<>i il cQI1teruto � de!la garanzia, l'art, 1 della
4irett~Yll clj.spp.e c:ll.e 4eY'f,'!ssere.gal'.~tito ilpl;lgl:lmento .d,ei.crediti ... I1.on
i'�g~H rt~#J.1:@# 4~ cc>ntii�((H.1�v�f� o.da r�pp()l"tLc,.�1avoro. e .. relativi
�!~ r~tW~mion~ i?�r if!>�#94o situ~to :Piin�a 41: �.� ciata sia"6Hita . dallo
S�~t� 1nell1~i? <:he~ 111 rj~paf#(). P\19 sceg~ierefra fre possi~ilit� e cio�: a)
la daf!l in �t:if �.~ .insorta J'hisolveni�. del� dafore di .1avor6; b). �quella� del
l'ref.tfW\i() �lfl$f~nii~M�n1:(> c��!lavofatofe .st1l:J6rc1il1.i:tto 1rttefess�to,. comunicafo
a <i�u~a d�ll'iI1$6Iveii:Zil del.datore d� Iavofo; e) qtiella ili cui � iris�rtia
rinsolven:Za cielcfo.tdre di lavoro o quella della ce~~aiione del contratto
d�ia\tcir() o del :rapporto dffavoro del lavoratore subordinato interessato,
avvenuta a causa dell'insolvenza del datore di fav()ro~
�16; �� In relazfone a tale sceHa, l� Stato membro ha la. facolt�, in forza
dell'art 4, nn;l e 2, dilimi.tare l'obbligo dipagamento a, periodi di tre
mesi o d1.>otto settimane,.a seconda dei casi;�~kolati secondo modalit�
precisate nelsuddetto articolo, Infinei il Il<. 3 dello stesso articolo� dispone
che gli Stati mert:tbri possono fissare . un mMsimale per la garanzia di
pagamento .per evitar~ il v~same.to di somme eccedtmti il fine sociale
della di.rettiva, Qualora si ayyajgano. di tale facolt�, gli. Stati membri
de1:>1:>9ll.CI comuniclll'e alla :Com:rniss.~one i n:ietodi. con cui fissano il mass,
inlale. J)'a}tro .canto. l'int.10 precisa che)a>direttiva non pregiudica la
facolt� degli Stati membri di adottare le misure necessarie . ad evitare
abusi ed in particolare di rifiutare o di ridurre l'obbligo di pagamento in
taluni .casi.
17. -L'art. 3 della d.i:t��iVa lascia cos� uria scelta allo Stato membro
perdetermin�re la d�.ta a pattire d�lla qua1�Ja g�fanzfa del pagamento dei
d�l?fiti dev'e~s~re :fqfnita. � 'f~ttavia, co1lle ristilt~ gi~ implicita:rnente dalla
giu:ri~prudenz� �dell�. Cort�'(s�rit�nza.�4 dic:efub:te 1986, FNV, �causa 71/85,
R.ac�. pag. 3855; se!lteriza 23 1lla:rzo 1987, Mc ri�rn:ltitt e Cotter, punto 15
della 1Ilotivazione, causa 286/85, Racc. vag'. 1453), la facolt� attribuita allo
Stato di. sceslier~ tr� lt11a. Il1o�feplic;it� di riie:l:zi possibili al fine di consegu.
�re il dsultat� prescritto. ciatll1a dir~t~~v�� non esclude che i singoli
possano far valere ciiJJ.anzi ai giUdici i diritti il cui contenuto pu� essere
determinato con mia predsione sufficiente sulla base delle sole disposizioni
della direttiva.
18. -Nella fattispecie, il risultato che la direttiva di cui trattasi prescrive
� la garanzia del pagamento ai lavoratori dei crediti non pagati
in caso di insolvenza del datore di lavoro. Il fatto che gli artt. 3 e 4,
nn. 1 e 2, concedano agli Stati membri una certa discrezionalit� per quanto
454 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO
concerne i metodi di fissazione di questa garanzia e la limitazione del
suo importo non pregiudica il carattere preciso e incondizionato del risultato
prescritto.
19. -Infatti, come hanno messo in rilievo la Commissione e i ricorrenti,
� possibile determinare la garanzia minima prevista dalla direttiva
fondandosi sulla data la cui scelta comporta l'onere meno gravoso
per l'organismo di garanzia. Tale data � quella in cui � insorta l'insolvenza
del datore di lavoro, poich� le altre due date, cio� quella del preavviso
di licenziamento del lavoratore e quella della cessazione del contratto
di lavoro o del rapporto di lavoro, sono, in base alle condizioni poste
dall'art. 3, necessariamente posteriori all'insorgere dell'insolvenza e delimitano
quindi un periodo pi� lungo, durante il quale il pagamento
di diritti dev'essere garantito.
20. -Per quanto riguarda la facolt�, di cui all'art. 4, n. 2, di limitare
tale garanzia, occorre rilevare che una siffatta facolt� non esclude che
si possa determinare la garanzia minima. Infatti, dalla formulazione di
tale articolo risulta che gli Stati membri hanno la facolt� di limitare
le garanzie accordate ai lavoratori a taluni periodi anteriori alla data
di cui all'art. 3. Questi periodi sono stabiliti in relazione a ciascuna delle �
I
tre date contemplate all'art. 3, onde � possibile, in ogni caso, determinare
fino a che punto lo Stato membro avrebbe potuto ridurre la garanzia
prevista dalla direttiva a seconda della data che avrebbe scelto se avesse
attuato la direttiva.
21. -Quanto all'art. 4, n. 3, secondo il quale gli Stati membri possono
fissare un massimale per la garanzia di pagamento al fine di evitare il
I ~
versamento di somme eccedenti il fine sociale della direttiva e quanto
all'art. 10, in cui si precisa che la direttiva non pregiudica la facolt� degli
Stati membri di adottare le misure necessarie per evitare abusi, va
rilevato che uno Stato membro che non abbia adempiuto il proprio
I
obbligo di attuare una direttiva non pu� neutralizzare i diritti che la
direttiva fa sorgere a beneficio dei singoli basandosi sulla facolt� di
limitare l'importo della garanzia che esso avrebbe potuto esercitare ove
avesse preso le misure necessarie all'attuazione della direttiva (v., a proposito
di una facolt� analoga relativa alla prevenzione di abusi nell'ambito
fiscale, la sentenza 19 gennaio 1982, Becker, punto 34 della
motivazione, causa 8/81, Racc. pag. 53).
22. -Va quindi constatato che le disposizioni controverse sono incondizionate
e sufficientemente precise per quanto riguarda il contenuto
della garanzia.
PARTE I, SBZ. �II,� GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZI()NALB
23..~��.� Per quanto riguarda infine.� l'identit� di .chi �. tenuto alla .garanzia,
J'art. 5 della direttiva stabilisce c:he:
�Gli Stati fissano le modalit� di organiizazione di finanziamento
e di :funzfonainentO degtf�rganisrni di garanzia ner rispetto, in particolare,
dei s�gueriti prin�:i}li: �� �
..... �.�.��.��� (i)ll p~:trirn,911i9.degU.. 9rg~ismi. dev'essere indipendente dal capitale
d) esercki(:) da d,Eltori d.i favor�) e es.$ere �ostit\lito . in xnodo ..da.�non
poter essere sequestrato in uri procedimento in caso cl.i insolvenza;
b) i datori di. lavoro devono contribuire al .finanziamento, a meno
che quest'l�ltixnc> non sia integralmente assicurato dai pubblici poteri;
c)l'obolig� dfpagarnento�a carico degli organismi��esiste indipendentemente
dall'adempimento degli obblighi di contribuire al finanziamento
�.
�� ��� 24; � :e Stiitct sQstenuto che; poich� la� direttiva prevede la possibilit�
di finanziamento integrale degli organismi di garanzia da parte dei pubblici
poteri, � . inammissibile che uno Stato membro possa neutralizzare
gli effetti' delfa dfrettiv� sostenendo che avrebbe . pof;i;ifo porre a carico
di altri soggetti, in parte �Fm��foto, l'onere finanziario gravante su di �esso.
25. -Tale ragionamento non pu� essere condiviso. Dalla formulazione
della direttiva risillta che lo. Stato membro � tenuto a predisporre tutto
un sistema istituzionale di garanzia appropriato. In forza dell'art. 5, lo
Stato >membro dispone di. un'ampia dis�rezionalit� quanto all'organizzazione;.
al� funzionamento. e al finanziamento degli� organismi di garanzia.
Occorre� mettei:e in .rilievo che��il.�fatto1 invocato dalla Commissione, �che
la direttiva preveda come una possibilit�, fra le altre, che un sistema
deL genere sia finanziato integralmente dai pubblici poteri non pu�
significare ��che si possa identificare .lo� Stato.. come � debitore dei crediti
non pagati. L'obbligo di pagamento � a carico. degli or~anismi di garanzia..
e solo. esercitando.. il suo . potere. cli organizzare'� il sistema di garanzia
lo Stato pu� disporre il finanziamento integrale degli organismi di
garanzia da parte dei pubblici poteri. In questa ipotesi lo Stato si accolla
tin obbligo che in� linea di principio non gli incombe.
26. �Ne conseg.e che, anche sele disposizioni controverse della direttiva
sono sUfficientemente precise e incondizi9nate ..per. quanto. riguarda
la determinazione dei beneficiari della garanzia e ilcontenuto della garanzia
stessa,. questi . elementi non sono sufficienti perch� i singoli possano
far valere tali disposizioni dinanzi ai giudici nazionali. Infatti, da un
lato, queste disposizioni non precisano l'identit� di chi � tenuto alla
garanzia, e, dall'altro, lo Stato non pu� essere considerato debitore per
il solo fatto di non aver adottato entro i termini i provvedimenti di at�
tuazione.
456
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
27. -Si deve pertanto risolvere la prima parte della prima questione
dichiarando che le disposizioni della direttiva 80/987 che definiscono i
diritti dei lavoratori devono essere interpretate nel senso che gli interessati
non possono far valere tali diritti nei confronti dello Stato dinanzi
ai giudici nazionali in mancanza di provvedimenti di attuazione adottati
entro i termini.
Sulla responsabilit� dello Stato per danni derivanti dalla violazione
degli obblighi ad esso incombenti in forza del diritto comunitario.
28. -Con la seconda parte della prima questione il giudice nazionale
mira a stabilire se uno Stato membro sia tenuto a risarcire i danni
derivanti ai singoli dalla mancata attuazione della direttiva 80/987.
29. -Il giudice nazionale pone cos� il problema dell'esistenza e della
portata di una responsabilit� dello Stato per danni derivanti dalla violazione
degli obblighi che ad esso incombono in forza del diritto comunitario.
30. -Questo problema dev'essere esaminato alla luce del sistema generale
del Trattato e dei suoi principi fondamentali.
a) Sul principio della responsabilit� dello Stato.
31. -Va innanzitutto ricordato che il Trattato CEE ha istituito un
ordinamento giuridico proprio, integrato negli ordinamenti giuridici degli
Stati membri e che si impone ai loro giudici, i cui soggetti sono non
soltanto gli Stati membri, ma anche i loro cittadini e che, nello stesso
modo in cui impone ai singoli degli obblighi, il diritto comunitario attribuisce
loro dei diritti che entrano a far parte del loro patrimonio
giuridico; questi diritti insorgono non solo nei casi in cui il Trattato
espressamente li menziona, ma anche in relazione agli obblighi che il
Trattato impone ai singoli, agli Stati membri o alle istituzioni comunitarie
(v. sentenze 5 febbraio 1963, Van Gend en Loos, causa 26/62, Racc.
pag. 3, 15 luglio 1964, Costa, causa 6/64, pag. 1126).
32. -Va altres� ricordato che, come risulta da una giurisprudenza
costante, � compito dei giudici nazionali incaricati di applicare, nell'ambito
delle loro competenze, le norme del diritto comunitario, garantire la
piena efficacia di tali norme e tutelare i diritti da esse attribuiti ai singoli
(v. in particolare sentenza 9 marzo 1978, Simmenthal, punto 16 della
motivazione, causa 106/77, Racc. pag. 629, e sentenza 19 giugno 1990,
Factortame, punto 19 della motivazione, causa C-213/89, Racc. pag. I-2433).
33. -Va constatato che sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia
delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da
esse riconosciuti se i singoli non avessero la possibilit� di ottenere un
f
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PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
risarcimento ove i loro diritti siano lesi da una violazione del diritto comunitario
imputabile ad uno Stato membro.
34. -La possibilit� di risarcimento a carico dello Stato membro �
particolarmente indispensabile qualora, come nella fattispecie, la piena
efficacia delle norme comunitarie sia subordinata alla condizione di
un'azione da parte dello Stato e, di conseguenza, i singoli, in mancanza di
tale azione, non possano far valere dinanzi ai giudici nazionali i diritti
loro riconosciuti dal diritto comunitario.
35. -Ne consegue che il principio della responsabilit� dello Stato per
danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili
� inerente al sistema del Trattato.
36. -L'obbligo degli Stati membri di risarcire tali danni trova il suo
fondamento anche nell'art. 5 del Trattato, in forza del quale gli Stati
membri sono tenuti ad adottare tutte le misure di carattere generale o
particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi ad essi derivanti
dal diritto comunitario. Orbene, tra questi obblighi si trova quello di
eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto comuni�
tario (v. per quanto riguarda l'analago disposto dell'art. 86 del Trattato
CECA, la sentenza 16 dicembre 1960, Humblet, causa 6/60, Racc. pag. 1093).
37. -Da tutto quanto precede risulta che il diritto comunitario impone
il principio secondo cui gli Stati membri sono tenuti a risarcire
i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi
imputabili.
b) Sulle condizioni della responsabilit� dello Stato.
38. -Se la responsabilit� dello Stato � cos� imposta dal diritto
comunitario, le condizioni in cui essa fa sorgere un diritto a risarcimento
dipendono dalla natura della violazione del diritto comunitario che �
all'origine del danno provocato.
39. -Qualora, come nel caso di specie, uno Stato membro violi l'obbligo,
ad esso incombente in forza dell'art. 189, terzo comma, del Trattato,
di prendere tutti i provvedimenti necessari a conseguire il risultato
prescritto da una direttiva, la piena efficacia di questa norma di diritto
comunitario esige che sia riconosciuto un diritto a risarcimento ove ricor�
rano tre condizioni.
40. -La prima di queste condizioni � che il risultato prescritto dalla
direttiva implichi l'attribuzione di diritti a favore dei singoli. La seconda
condizione � che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla
base delle disposizioni della direttiva. Infine, la terza condizione � l'esistenza
di un nesso di causalit� tra la violazione dell'obbligo a carico
dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
458
41. -Tali condizioni sono sufficienti per far sorgere a vantaggio dei
singoli un diritto ad ottenere un risarcimento, che trova direttamente il
suo fondamento nel diritto comunitario.
42. -Con questa riserva, � nell'ambito delle norme del diritto nazionale
relative alla responsabilit� che lo Stato � tenuto a riparare le conseguenze
del danno provocato. Infatti, in mancanza di una disciplina comunitaria,
spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascun Stato membro
designare il giudice competente e stabilire le modalit� procedurali dei
ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai
singoli in forza del diritto comunitario (v. le seguenti sentenze: 22 gennaio
1976, Russo, causa 60/75, Racc. pag. 45; 16 febbraio 1976, Rewe, causa
33/76, Racc. pag. 1989; 7 luglio 1981, Rewe, causa 158/80, Racc. pag. 1805).
43. -Occorre rilevare inoltre che le condizioni, formali e sostanziali,
stabilite dalle diverse legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei
danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami
analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in
modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile
ottenere il risarcimento (v. per quanto concerne la materia analoga del
rimborso di imposte riscosse in violazione del diritto comunitario, in
particolare la sentenza 9 novembre 1983, San Giorgio, causa 199/82, Racc.
pag. 3595).
44. -Nella fattispecie, la violazione del diritto comunitario da parte
di uno Stato membro a seguito della mancata attuazione entro i termini
della direttiva 80/987 � stata accertata con una sentenza della Corte. Il
risultato prescritto da tale direttiva comporta l'attribuzione ai lavoratori
subordinati del diritto ad una garanzia per il pagamento di loro
crediti non pagati relativi alla retribuzione. Come risulta dall'esame
della prima parte della prima questione, il contenuto di tale diritto pu� essere
individuato sulla base delle disposizioni della direttiva.
45. -Stando cos� le cose, spetta al giudice nazionale garantire, nell'ambito
delle norme di diritto interno relative alla responsabilit�, il diritto
dei lavoratori ad ottenere il risarcimento dei danni che siano stati
loro provocati a seguito della mancata attuazione della direttiva.
46. -La questione sollevata dal giudice nazionale va pertanto risolta
nel senso che uno Stato membro � tenuto a risarcire i danni derivanti ai
singoli dalla mancata attuazione della direttiva 80/987.
Sulla seconda e sulla terza questione.
47. -Alla luce della soluzione data alla prima questione pregiudiziale
non occorre pronunciarsi sulla seconda e sulla terza questione. (omissis)
SEZIONE TERZA
GIURISPRUDENZA CIVILE,
GIURISDIZIONE E APPALTI
CORTE DI CASSAZIONE; sez. un., 29 dicembre 1990 n. 12221; Pres. Zucconi
Galli Fonseca, Est. Vercellone, P. M. Grossi, (concl. conf.); Soc.
Mededil (avv. Villani, Acquarone) c. Comune di Napoli (avv. Fico),
Soc. Cogefar (avv. Cochetti), Soc. Sincies Chiementin (avv. Stella
Richter, Abbamonte).
Opere pubbliche� -� Concessione � �Bando di gara di� appalto predisposto dal
concessionario � Controversia� � GiUrl.sdizione amministrativa.
Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso
proposto da impresa privata <ispirante all'aggiudicazione di appalto per
la costruzione di opera pubblica avverso il bando di gara disposto da
societ� privata concessionaria dell'opera (1).
Concessione di collllllittenza e giurisdizione (*).
1) Discrimine fra giurisdizione ordinaria ed amministrativa.
Nel corso della trasformazione. attraverso cui il nostro processo amministrativo.
sta evolvendo da circa venf;;i.nni a questa parte, uno degli indicatori piil
sensibili � dato dal mutamento del . criterio di discrimine tra giurisdizioni, rappresentato
una volta dalla tradizionale distinzione fra diritto soggettivo ed interesse
legittimo e soppiantato oggi dalla distinzione per �blocchi di materie �.
L'affermazione di principio. condiviso da larga parte della pi� �recente dottrina
(1) viene spesso spiegata come effetto dello sviluppo della giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, do\ruto a .ricorrenti spinte del legislatore e
della giurl.sprudenia.
La legge istitutiva del T.A.R. segn� l'avvio del fenomeno con l'attribuzione
a detta competenza della materia delle concessioni, cos� intaccando per
(*) Il presente articolo � tratto da una relazione tenuta il 6 giugno 1991 al Convegno
intitolato: � La concessione di opere pubbliche e le recenti pronunce della Cassazione
e del Consiglio di Stato� organizzato dall'I.G.I. Istituto Grandi Infrastrutture,
con riferimento alla sentenza della Cassazione SS.UU. 29 dicembre 1990, n. 12221, sopra
pubblicata e al Parere del Consiglio di Stato, sez. III, n. 192/90 del 4 dicembre 1990.
(1) M. NIGRO, nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di ripartizione della giurisdizione
fra giudice ordinario e giudice amministrativo, Atti della tavola rotonda, in
Foro Amm. 1981, 2140 ss.; G. BERTI, Divisione delle situazioni di tutela e degli ordini
dei giudici, in istituto d� diritto pubblico facolt� di giurisprndenza dell'Universit� degliStudi di Firenze; Diritto Amm.vo e giustizia amm.va nel bilancio di un decennio di
giurisprudenza a cura di u. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI -D. SORACE -MAGGIOLI -I,
p. 173 ss.; S. GIACCHETTI, La Giurisdizione esclusiva fra l'essere e il divenire, in Studi
per il Centenario della Quarta Sezione, Roma 1989, 644 ss.; A. ROMANO, Il giudice amministrativo
di fronte alla tutela degli interessi diffusi, in Foro it. 1979, V, 8.
?' ....
. ..-:-::�.� . ..-..:::: -�---�-. :-: �---� ........ :-:: :-: . -:-: ... . .................. .
460
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Svolgimento del processo -La societ� Mededil s.p.a. � concessionaria
del comune di Napoli per la costruzione delle opere per l'interramento
delle ferrovie Alifana e Circumvesuviana ed in tale veste ha indetto
due bandi di gara per l'affidamento dei lavori di costruzione di
gallerie artificiali per l'interramento di tronchi ferroviari.
La s.r.l. Chiementin ha proposto ricorso al Tar Lazio. Nel ricorso denuncia
l'inadeguatezza dei termini per la domanda di partecipazione
in quanto i bandi sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale del
14 marzo 1985 ed inviati all'ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Cee
il 1� marzo 1985 ed in quei bandi era indicato che la domanda di partecipazione
� dovr� pervenire alla Mededil entro e non oltre le ore 12 del
22 marzo 1985 �.
Secondo il ricorrente da tale situazione derivava che un soggetto non
preventivamente informato della pubblicazione del bando era di fatto
impossibilitato a prendere parte alla gara. La Chiementin aveva invitato
la Mededil a fissare una. nuova scadenza, ma questa ha risposto negativamente
con telegramma del 29 marzo 1985.
Sulla base di tali fatti la Chiementin chiede al Tar l'annullamento
dei bandi di gara, del rifiuto di indire nuovo termine, � nonch� di ogni
altro atto, comunque connesso, presupposto o conseguenziale, ivi com
la prima volta, per clausola generale invece che con il classico principio di enumerazione,
il criterio tradizionale.
Seguirono -in via esemplificativa e non esaustiva -le leggi 20 marzo
1980 n. 75, 24 marzo 1981, n. 145 e pi� di recente la legge 7 agosto 1990,
n. 241, che devolve alla competenza esclusiva del giudice amministrativo le
controversie sull'� amministrazione contrattata� di nuova istituzione e la legge
10 ottobre 1990, n. 287 sulla tutela della concorrenza e del mercato che devolve
al T .A.R. Lazio la competenza in via esclusiva a conoscere dei ricorsi contro
i provvedimenti amministrativi in base ad essa adottati.
Ma vi � di pi�: la giurisprudenza si � inserita nella linea evolutiva di
tendenza cos� segnata dal legislatore ed ha qualificato come esclusiva, in taluni
casi, una competenza giurisdizionale che il legislatore, nell'attribuirla al
giudice amministrativo, aveva lasciato priva di etichetta. Si allude in particolare
all'art. 32 I. 11 giugno 1971, n. 426 relativo ai ricorsi sui provvedimenti
del sindaco in materia di autorizzazioni di commercio ed all'art. 16 della legge
28 gennaio 1977, n. 10 relativa ai ricorsi in materia di concessione di costruzione,
dei relativi contributi e delle sanzioni (2).
Alle considerazioni sin qui svolte deve poi aggiungersi un richiamo alla
giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ha � civilprocessualizzato >>, con
k notissime recenti sentenze (3), i poteri cautelari e probatori del giudice
amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
(2) Cass. 5 ottobre 1979, n. 5145 e 25 luglio 1980, n. 4831.
(3) Corte Cost. 28 giugno 1985, n. 190, in Giur. it. 1985, I, 1, 1297 (700); Corte
Cost. 10 aprile 1987, n. 146 in Dir. proc. amm. 1987, p. 582 (sull'istr. probatoria).
PARTE I, SEZ. III, GIUIUSPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 461
presa, ove net . frattempo intervenuta, l'aggiudicazione delle anzidette
gare� (l'aggi.dicazione � intanto intervenuta). L'annullamento secondo
la ricorrente, dovrebbe pronunciarsi per violazione degli artt. 9 e 10 L. 8
agosto 1977 n. 484 e dell'art. 7 1. 2 febbraio 1973 n. 14.
La societ� Mededil ha proposto a questa corte ricorso preventivo di
giurisdizione ex. art;,/41 C�P�C�; .. chie<le .. �che la corte dichiari l'assoluto
difetto. di giurisdizione e, in .. subordine, .. il difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo in ordine all'azione proposta dalla Chiementin.
Resiste quest'ultima con controricorso. Con controricorso si sono
pure costituiti il comune di Napoli e la s.p.a. Cogefar, capogruppo dell'associazione
temporanea di imprese di aggiudicatarie dei lavori, per
giudice ammb:dstrativo in orqme all'azione proposta . dalla Chiementin.
hanno inoltre presentato memoria. <aggiuntiva;
Motivi della decisione -� indiscusso che la Mededil abbia agito,
nella fase del preventivo avviso di gara, momento iniziale della procedura�
di appalto delle opere. mediante licitazione privata, nella sua. qualit�
di concessionaria per la realizzazione delle opere di cui si. tratta, e che
queste sono opere pubbliche.
� indiscusso dunque che la concessione non si riduce ad un mero
appalto di opere: la Mededil, infatti, pu� . e deve svolgere le attivit� di
Il rapporto fra giurisdizione generale di legittimit� e giurisdizione esclusiva,
che una volta era da regola ad eccezione, tende dunque ad invertirsi e
tende pure, per�, ad invertirsi di modello di giudizio: se una volta era il giudizio
sull'atto a limitare il giudizio sul rapporto, oggi � il giudizio sul rapporto,
nelle dimensioni processual-civilistiche raggiunte, ad informare di s�
il giudizio sull'atto, attraendolo verso il giudizio stilla pretesa.
Ci� � avvenuto attraverso una serie di linee evolutive che vanno dalla
dilatazione dell'uso dello strumento cautelare, alla recessione dalla pratica
dell'assorbimento, all'adozione nelle decisioni di prescrizioni ordinative, all'affinamento
del giudizio di ottemperanza, all'evoluzione del vizio di eccesso
di potere come vizio della nmzione, con .conseguente spostamento del centro
di gravit�:. del sin:dacatQ' dall'.att.o. all'attivit�.
Va sftmnm:dcr,. dXmque:;.. sempre di pi� la distinzione fra diritto ed interesse
come. situazimtl . sostm.;iall tutel1:1;te, avviate come sono le due figure
verso una garanzia giurisdizionale . sempre. meno differenziata,. s� che anche
con riferimento a)la giurisdizione generale di �legittimit� il criterio discriminatore
sostanziale pi� che alla quaJificazione della posizione vantata si riferisce
molto spesso al � settore materiale di competenza �, come � stato gi�
autorevolmente rilevato, con riguardo alle famose sentenze della Suprema Corte
sul diritto alla salute ( 4).
A coronamento della tendenza ora descritta, si pone poi la legge di riforma
del processo, che, come � noto, fa della giurisdizione esclusiva il modulo
(4) F. PIGA, Nuovi criteri di discriminazione delle giurisdizioni amministrative e ordinarie:
siamo ad una svolta?, in Giust. civ. 1980, I, 366.
6
462 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
stazione appaltante, che istituzionalmente sono esercitate dall'ente pubblico
concedente e che, appunto in forza della concessione, sono invece
esercitate dalla concessionaria.
� indiscusso pure che la Mededil � societ� per azioni di diritto privato.
Quanto alle norme che la Chiementin assume violate, esse riguardano
il momento del preventivo avviso della gara. In particolare l'art. 7 I. 2 febbraio
1973 n. 14, quale sostituto della I. 8 ottobre 1984 n. 687, art. 7,
impone un determinato procedimento, con pubblicazione del preventivo
avviso di gara con precise modalit�, precisando altres� che nell'avviso
di gara deve essere indicato un termine non inferiore a dieci giorni
dalla pubblicazione della notizia, entro il quale gli interessati possono
chiedere di essere invitati alla gara.
Quanto all'art. 10 L. 8 agosto 1977 n. 584 (norme di adeguamento
delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle
direttive della Comunit� europea), questo prevede che, in caso di licitazione
privata, il termine di ricezione delle domande di partecipazione
non pu� essere inferiore a ventuno giorni dalla data dell'invio del bando
all'ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunit� europee.
� qui da precisare, per quanto riguarda la norma di cui all'art. 7 I.
14/73, che la stessa concerne le licitazioni private per appalti di opere ~
,
processuale elettivo del processo amministrativo (5) attribuendole dimensioni
pressoch� totalizzanti. Cosicch� se gi� adesso la maggioranza delle contro'
Iversie pendenti dinarrai ai giudici amministrativi lo � in sede di giurisdizione
esclusiva, non � azzardato prevedere che, ove la riforma vada in porto,
tale maggioranza diverr� predominio assoluto.
Anche il giudice amministrativo italiano, come i giudici amministrativi
di altre na2foni, sembra dunque avviato a diventare � il giudice naturale della
pubblica amministrazione� (6) con una individuazione della sua competenza ~
I
operata prescindendo dalla natura delle situazioni protette.
2) La sentenza delle SS.UU. della Cassazione 29 dicembre 1990, n. 12221.
Tanto precisato in via generale, dobbiamo ora chiederci se la sentenza
della Cassazione che, con il coevo parere del Consiglio di Stato (7), ha dato
spunto a queste riflessioni, si collochi nella linea ora indicata o ne diverga.
ILa risposta va differenziata a seconda che si guardi alla motivazione o al
dispositivo: tradizionalista l'una, innovatore l'altro. In realt� la sentenza sembra
ispirata, nella sua stesura, alla poetica di Andrea Chenier, quella poetica
espressa
tiques �.
mentari
indiretta,
(5) s.
nel famoso verso: � sur cles pensers nouveaux faisons des vers anLa
Suprema Corte, infatti, pur utilizzando il pi� classico degli stru
(6) s. GIACClIETTI: op. !oc. cit.
(7) Consiglio di Stato, Sez. III, parere 192/1990 del 4 dicembre
.
dogmatici (contrapposizione diritto-interesse, tutela
norma di relazione -norrr:a di azione) giunge,
GIACCHETTI, op. loc. cit.
diretta -tutela
in realt�, ad un
I
~
f:
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1990.
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i'ARTE I, SEZ. IlI, GltJRISii'RUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 463
� che si .eseguono a cuta delle amministrazioni pubbliche e degli enti pubblici,
dei loro� concessionari �.
Si pu� dunque pervenire ad una prima statuizione. La s.p.a. Mededil
tiella sua qualit� di �concessfon�ri� � del� comune di Napoli per la �costruziOne
delle �opere Tn.�� questi�ner e::ra tenuta ��a rispettare le modalit� richieste
per ilpt()cedimento di> a\ivistf di gara: tenuta non �soltanto in fo:rza
def rapptitti derivanti dana c�hcessi6ne, ma anche in forza di un obbligo
d�rettal'.ri.�nte derivante da tilla legge dello Stato. Ci�, sieutamente,
almeno per quanto riguarda. la nonna ex: art; 7 L 14/73, delfa.<cui violazione
appunt�: si duole la s.r.l. Chiementin�
��� I conce~siohi�ri, iI1fatt1, come si � visto, sono posti, dall'art. 1 della
stessa legge;�. stllfo Stesso piano .�delle aml'.ri.inist:razioni pubbliche e degli
enti ptibbHc:t <
Ulteriori osservazioni e statuiz�oni possono ora farsi fu relazione
alle finalit� e natura delle disposizioni ora ricordate .
.�i :tratta di reg0le :�#.a,tive a,c;l .�..mi:. �pn;ipo:rti;tIJ:l~nto da tenere. nella
fase preliminare �lla licitazione privata, Sono nonne che hanno lo scopo
di far s� che alle licitazioni private possano concorrere il maggior numero
di imprese futeressate alrl:tggiudicaz�one dell'appalto; scopo certamente
riyqlto a ga:rantfre l'interesse pubblico che la gar11 sia davvero
: <.�� ��:���.�..:: .� ..
risultato clamorosameute iullovatore, in Unea. con la pi� evolutiva delle. tenden.
ze, devolvendo al giudice ll.lllministrativo. la c()mpetenza in materia in ossequio
sost.anzia1e � ad un criterio. di funzionalit�. auC:Or prima che garantistico.
Il �nucleo fondante�. della sentenza 7 per.. usa:te<un'.espressione oggi
molto in uso -si basa infatti sulla considerazione che la prq�edura l'er l'assegnazione.
degli appalti necessari alla realizzazione dell'oper(;l. pubblica � materia.
squisitll.lllente pubblicistica da affidare alla elettiva co1Ilp.etenza del giudice
amministrativo, a prescindere dalla natura privata o pubblica del soggetto
che procede a tale assegnazione. � � . �
Al di l� di ogni nominalismo e di .ogni concettualismo, .la .Suprema Corte
si wuove . quini:li in perf~tta $int()nia con quel)a. linea di tend,tinza cui prima
si accennava che . vede spostarsi . il. discrimine della giurisdizione dalla situazione
&ostanziale tutelata al tipo di. materia. giu4ic~bile, . realizzando cos�. appieno una
profezfa di Berti, il quale scriveva: � ... diventa. sempre pi� decisiva la distribuzione
delle controversie tra giudice ordinario e . giudice apimipistrativo che
co:rnpete alla Cqrte dd �a,si;aziqpe, la quale neLdecidere potr� aucora servirsi
a lung(). dei. suoi .. top�i giurisprudenziali . (esii:;tenza-inesistenza del potere pubblico;
norme di relazione e nonne di azione,. ecc.), ma si muover� in realt�
alla stregua di criteri desunti dall'equilibrio che, secondo il suo giudizio,
conviene preservare o modificare,. con riferb.nento al. caso concreto,. tra l'ordinamento
della giurisdizione ordinaria e quello della. giurisdizione amministrativa:
la posizione individuale verr� di volta in volta modellata alla stregua di
questa ispirazione � (8).
(8) G. BERTI: op. loc. cit~. pag. 194.
464 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
in grado di consentire la scelta pi� rispondente all'esigenza di una corretta
e adeguata esecuzione dell'opera. Non sono norme volte a tutelare
direttamente l'interesse di ogni imprenditore interessato a partecipare
alla gara; questo � solo indirettamente protetto proprio dall'obbligo di
chl indice la gara a tenere quei certi comportamenti stabiliti dalla legge,
ed in specie dall'obbligo di dare precisi e tempestivi avvisi di gara che
lascino ai candidati concorrenti un termine adeguato per risolversi a
chledere di essere invitati alla gara.
La situazione soggettiva dell'imprenditore si configura dunque secondo
il modello dell'interesse legittimo: interesse a che la norma sia rispettata
da chi bandisce la gara, perch�, se invece questa � violata, egli pu�
subire il pregiudizio insito nella mancata sua partecipazione alla gara.
Non � diritto soggettivo, perch� la norma ha per destinatario direttamente
ed esclusivamente chi indice la gara ed �, come si � detto, volta
In effetti, lo snodarsi dell'argomentazione della Suprema Corte attraverso
tutti i classici passaggi del discrimine fra le due giurisdizioni appare tutt'altro
che convincente.
E proprio la scoperta debolezza dei relativi argomenti lascia sospettare dato
che nihil sine ratione -che l'opzione per la giurisdizione amministrativa
sia in realt� non la conclusione obiettivamente motivata del ragionamento,
ma piuttosto la premessa pregiudiziale e motivante di quest'ultimo.
l
I presupposti cui la Corte collega la giurisdizione amministrativa sono ~
quelli tradizionali: a) che la situazione soggettiva vantata dal partecipante
alla gara d'appalto di opera pubblica 11ffidata in concessione sia un interesse
legittimo; b) che la procedura di aggiudicazione posta in essere dal concessionario
sia attivit� obiettivamente amministrativa; e) che il concessionario
sia soggetto pubblico.
Il fatto � che tali presupposti -in astratto sufficienti e tradizionalmente
necessari per fondare la giurisdizione amministrativa -nella specie concreta
I&
non ricorrono.
Vale la pena, in proposito, entrare nel dettaglio.
A) Innanzitutto la Corte attribuisce natura di interesse legittimo alla situazione
soggettiva vantata dal partecipante alla gara, in quanto -afferma
-la normativa disciplinante l'aggiudicazione non � tanto volta � a tutelare
direttamente l'interesse di ogni imprenditore interessato a partecipare
Ialla gara�, quanto a garantire l'interesse pubblico alla selezione dell'impresa
pi� idonea all'esecuzione dell'opera.
Sostanzialmente la Corte formula due passaggi logici, l'uno sottinteso e l'altro
espresso: il primo passaggio (sottinteso) postula che le attivit� disciplinate
in funzione del pubblico interesse siano, per ci� solo, attivit� di diritto amministrativo;
il secondo passaggio (espresso) postula che a fronte di tali attivit�
non possa nascere in capo alle controparti una situazione di diritto soggettivo
ma soltanto di interesse legittimo.
Ne discende una relazione di equivalenza cos� sintetizzabile: attivit� di
interesse pubblico = attivit� di diritto amministrativo = interesse legittimo,
relazione che integra la premessa maggiore del sillogismo sulla giurisdizione.
Senonch� l'operazione logica sottesa alla descritta equivalenza non appare
convincente n� sotto il profilo dogmatico, n� sotto quello storico e normativo.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
465
a tutelare l'interesse pubblico ad una effettiva pluralit� di partecipanti
alla gara. Ma nemmeno � interesse semplice, che non sarebbe in alcun
modo tutelabile. Certo, occorre che colui che intende far valere giudizialmente
quel suo interesse provi di essere non gi� un qualunque cittadino,
ma un imprenditore che per il tipo di attivit� svolta avrebbe potuto
partecipare alla gara sicch� il mancato od intempestivo avviso gli abbia,
almeno potenzialmente, causato un pregiudizio. Ma quando questa particolare
qualificazione sia provata o comunque data per ammessa, il modello
dell'interesse legittimo appare congruo per identificare la situazione
soggettiva. � gi� infatti nena fase precedente alla richiesta di invito che
si configura l'interesse collettivo cui prima si � fatto cenno. Certo, la
richiesta di invito non vincola l'amministrazione, ma l'interesse ad un'effettiva,
od almeno potenziale, pluralit� di concorrenti alla licitazione,
gi� si attua con un corretto e tempestivo avviso di gara che consenta di
L'analisi dogmatica dimostra, anzitutto, l'erroneit� della equivalenza tra
attivit� di interesse pubblico e natura amministrativa della stessa.
Gli studi civilistici mostrano infatti che -in un ordinamento ispirato
alla recessione della libert� individuale dinanzi al prevalente principio di solidariet�
sociale -ogni atto di autonomia privata � funzionalizzato a fini sociali
(artt. 41, 42 Cost.). il cui rilievo spiega la sempre pi� estesa regolamentazione
imperativa del contratto (c.d. pubblicizzazione del contratto).
Se, dunque, anche il negozio privato � allineato (o almeno non confliggente)
con interessi superprivati (o pubblici) senza con ci� perdere la natura
di negozio privato, (9) deve concludersi che l'interesse pubblico non pu� essere
considerato quale indice qualificativo di un'attivit� di diritto amministrativo.
N� questa pu� essere desunta dalla posizione di preminenza unilaterale
di 1!.Ila parte sull'altra, dato che anche nel diritto privato � ormai pacifico il
.!Conoscimento di posizioni di �supremazia� o autoritativit� (di fatto o di
diritto), al punto che la dottrina civ.nistica non esita ad attribuire all'autonomia
negoziale anche funzioni tradizionalmente riservate ai pubblici poteri (es. negozi
con funzioni normative, sanzionatorie, di accertamento) (10).
Per converso l'equivalenza tra attivit� di interesse pubblico, potest� amministrativa
e interesse legittimo, � posta fortemente in dubbio nel settore
degli enti pubblici economici che, pur essendo soggetti di diritto pubblico,
si avvalgono di moduli di attivit� tipicamente privati (11).
All'esito dell'analisi dogmatica emerge, dunque, che la generica ricorrenza
d' un interesse pubblico riferito ad una certa attivit� non equivale a dire
(9) E. BETTI: Negozio giuridico in Nov. Dig. XI 1963 p. 1209; G. MIRABBLLI: Negoziogiuridico (teoria), in Enc. dir. XXVIII, p. 13 ss.; D. BARCELLONA: Intervento statale e
autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Milano, 1969, p. 29 ss.; M. Muzzo:
Utilit� sociale e autonomia privata, Milano, 1975, p. 87 ss.; F. GALGANO: Il problema del
negozio giuridico in Riv. Trim. dir. proc. amm.vo, 1976, p. 449 ss.; M. BIANCA: Diritto
civile, III, Milano 1984, p. 31 ss.
(10) M. BIANCA: Le autorit� private, Napoli 1977; M. GIORGIANNI: Accertamento (negozio
di): in Enc. dir. I, 1958, p. 227 ss.
(11) s. CASSESE: Azionariato di Stato in Enc. dir. IV, 1959, p. 774; V. OTTAVIANO:
Ente pubblico in Enc. dir., XIV, 1965, p. 969; V. OTTAVIANO: Impresa Pubblica in Enc.
dir. XX, 1970, p. 669 ss.; M.S. GIANNINI: Le imprese pubbliche in Italia, in Riv. soc.
195&, p. 931.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
466
chiedere l'invito e dunque, da parte di chi indice la gara, di potere svolgerla
come una vera gara, cio� con dei concorrenti.
Si pu� quindi pervenire ad una seconda statuizione, conforme a
quanto gi� stabilito da questa Suprema corte a sezioni unite, con la
sentenza n. 2324 del 4 aprile 1986 (Foro it., Rep. 1986, voce Opere pubbliche,
n. 126). In materia di gara per la scelta del contraente di un
contratto di appalto di opere pubbliche, la disciplina posta dalla legge
non � diretta alla tutela del contraente (o del candidato contraente) ma
essenzialmente alla tutela dell'interesse pubblico al corretto svolgimento
dell'attivit� della pubblica amministrazione, tendendo allo scopo di escludere
ogni arbitrio in materia e di assicurare alla pubblica amministrazione
le pi� vantaggiose scelte contrattuali. Il privato pu� da tali norme
ricavare la tutela del proprio concorrente interesse allo svolgimento della
gara in modo regolare in via indiretta, essendosi nel campo degli interessi
che detta attivit� sia espressione di diritto amministrativo; il che rende ancora
problematica e tutta da dimostrare la configurabilit� di un interesse
legittimo.
Se queste sono le perplessit� dogmatiche, ancora maggiori e pi� delicate
sono quelle storiche, che emergono ove ci si accinga a valutare le categorie
logiche proposte dalla Corte nella loro attualit�, ossia nella capacit� di inserirsi
congruamente nel sistema del diritto vivente.
L'analisi storica infatti, mette in dubbio proprio l'interesse legittimo come
categoria ontologica e la sua utilizzabilit� come criterio di discrimine della
giurisdizione.
Non � inutile ricordare le origini della figura. creata con alchimia di
sapore medievale come � creatura di laboratorio � o � pianta di serra'" al
fine di costituire la ragion d'essere per il nuovo giudice amministrativo isti
tuito nel 1889 (12).
Neppure � fuori luogo sottolineare come all'occhio del giurista pi� sma
liziato l'espediente apparisse gi� al.lora un � grande geniale inganno � (13) o
�la personificazione di un'ombra� (14).
L'artificialit� delle origini � guida per interpretare lo sviluppo della figura.
� vero che nel cinquantennio successivo l'interesse legittimo divenne real
t� del diritto vivente e, teoricamente, il modo � pi� semplice e lineare � per
descrivere il dialogo del privato con l'Amministrazione nell'esercizio del po
tere (15); ma � anche vero che l'interesse legittimo � categoria storica e non
necessit� ontologica e, pertanto, l'ascesa dell'astro non pu� essere ipostatizzata
poich� � sempre suscettibile di dedino in relazione ai mutamenti del sistema.
Nel momento attuale � innegabile la frantumazione dell'istituto, che per
un verso, nel campo del diritto amministrativo, perde i suoi dati caratterizzanti,
per altro verso compare anche in altri rami del diritto.
(12) I. F. CARAMAZZA: Il diritto civile e politico del cittadino nella cogmz1one dell'autorit�
giudiziaria ordinaria. Relazione presentata al VII convegno di studi giuridici � Contributi
per la storia dell'interesse legittimo � organizzato dalla sezione Toscana del CISA
Firenze; 2-3 dicembre 1988, in corso di pubblicazione.
(13) G. BERTI: In margine al dibattito sulla giustizia amministrativa in Jus 1982, p. 4.
(14) F. CORDERO: Le situazioni soggettive nel processo penale, Torino, p. 278.
(15) F. G. ScOCA: Interessi protetti (dir. amm.) in Enc. giur. Treccani, p. 3.
PARTE I, SEZ. III, GI~J.SPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
467
legittimi, non degli interessi semplici n� in quello dei diritti soggettivi.
La cognizione delle controversie relative al rispetto delle regole di
svolgimento. delle procedure di scelta del contraente spetta esclusivamente
al giudice amministrativo, trattandosi appunto di materia di
. interessi legittimi.
Si pu�. o:ra affrontare iLtema pi� delicato che presenta la proposta
questione di. giurisdizione.
:I:? certo che la cognizione della controversia portata innanzi dalla
Chiementin sarebbe spettata. al giudice amministrativo qualora il bando
di gara fosse stato indetto direttamente dal comune di Napoli. Si domanda
se la soluzione debba essere diversa per la circostanza che quelle
ope:re pubbliche siano state oggetto d�� concessione di sola costruzione
dal� comune ana�Mededil si che il�bando � stato indetto �da quest'ultima
e tutta la procedura � stata da questa posta in essere: in specie, da essa
In realt� � nell'attuale temperie storica il prevalere dello Stato erogatore
di servizi sullo. Stato-Autorit� (16) e l'attualizzarsi dello Stato � Service Pi.bli
que ~ . teorizzato� dal .� Dugud.t (17), ha . arricchito di contenuto pretensivo l'in
teresse vantato.� dal privato� verso lAmministrazione, novandone gli elementi
costitutivi della struttura.
Ora se l'oggetto . dell'interesse -originariamente incentrato sulla legittimit�
-si sposta direttamente sul bene della vita (18); se la protezione riconosciuta
al privato ....,... originariamente inattiva ...,.. si sostanzia in facolt�
attive di iniziativa, intervento e collaborazione all'esercizio del potere (19);
se la potest� amministrativa -astretta tra la preregolamentazione normativa
e l'atto amministrativo� generale -� . sempre meno discrezionale e
. sempre pi�. vdncolata; se, in definitiva, il potere .(lic�re agere) . si trasforma in
dovere (necesse agere), vuol dire che � mutato il dato essenziale e identificativo
del rapporto �tra P.A. e privato.
Si pu� ancora continuare a parlare di interesse legittimo, ma � chiaro
che, al �di l� dei nominalismi, tali situazioni, almeno in gran parte, sono
divenute �quasi dinitti � (20), non sostanzialmente differenziate dai diritti di
credito (21).
Per converso nel diritfo civile si sono poste in evidenza situazioni sog
gettive strutturalmente asSlimilabili all'interesse legittimo, pi� che al diritto
soggettivo classico, ci� �sia nel campo dei c.d. poteri privati (22), sia nel campo
dei rapporti giuridici preparatori (23),
(16) .G, AzZARITI: Dalla discrezionalit� al potere, Padova 1988, p. 361.
(17) Sulla concessione del Duguit: v. M. NIGRo: E' ancora attuale una giustizia am�
ministrativa? in Foro it. 1983, V. p. 249.
(18) M. NIGRO: Giustizia Amministrativa, Bologna 1983, p. 67 ss.
(19) M. NIGRO: op. cit. p. 125; M. NmRo: Ma che cos'� questo interesse legittimo?
Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione in Foro it. 1987, V. p. 469; A. ORSI BATTA�
GLINI: Attivit� vincolata e situazioni soggettive in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1988, p. 3 ss.
(20) M. NrGRo: Ma che cos'�. questo interesse legittimo? op. cit., p. 477-478; F. LuCARELr.r:
modelli privatistici e diritti soggettivi pubblici, Padova 1990.
(21) F. G. ScoCA: interessi protetti, op. cit., p. 10.
(22) L. BIGLIAZZI Gmu: Contributo ad una teoria dell'interesse legittimo nel diritto
privato, Milano 1967.
(23) G. GABRIELLI: il rapporto giuridico preparatorio, Milano 1974, p. 32 ss.
468
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
sono stati posti in essere quegli atti, tra cui da ultimo l'aggiudicazione,
di cui la Chiementin ha chiesto l'annullamento col suo ricorso al Tar.
Per la soluzione di questo problema pu� intanto porsi un postulato,
tale perch� riguarda problemi ormai da anni univocamente risolti da
dottrina e giurisprudenza se non unanime certamente di assoluta prevalenza.
Il postulato � che la concessione di sola costruzione � cosa diversa
da un appalto proprio perch� al concessionario non � posta la sola obbligazione
di compiere l'opera pubblica, vale a dire di svolgere la semplice
attivit� materiale di costruzione di questa. Il concessionario, nella sua
figura tipica, cui appare corrispondere quella specifica della Mededil, �
investito di poteri e facolt� propri dell'ente concedente, quali la progettazione
dell'opera, la direzione dei lavori, la sorveglianza, l'espletamento
delle necessarie procedure espropriative; proprio, come nel caso in
esame, la stipulazione dei contratti di appalto con terzi, contratti che
Tali rivolgimenti inducono, dunque, una domanda: � lecito oggi far riferimento
all'interesse legittimo come categoria unitaria? Sembra possibile dubitarne,
sia con riferimento alla ricchissima tipologia elaborata dalla dottrina
pi� recente, sia con riferimento all'empirica constatazione che situazioni perfettamente
omogenee vengono qualificate come diritti o come interessi a seconda
che si pongano in un rapporto interprivato o in un rapporto con una
autorit� amministrativa. Si pensi, per esempio, alle assunzioni ed alle promozioni
procedimentalizzate in istituti di credito di dimtto privato ed alle
correlate situazioni degLi interessati. Situazioni che in fattispecie regolate
dal diritto pubblico verrebbero qualificate interesse legittimo e che vengono
invece tutelate come diritti soggettivi dal giudice civile, anche se la giurisprudenza
in materia non ha ancora un orientamento UDJivoco ed oscilla fra declaratorie
di nullit�, pronuncie di annullamento e ricorso a clausole generali
quali quella aquiliana o quelle della buona fede e della correttezza, giungendo
peraltro, non di rado, ad affermare il diritto al riconoscimento del�
l'utilit� formale perseguita dall'attore (24).
La verit� � che la differenza tra dtlrjtto e interesse non appare ormai pi�
fondata su caratteristiche strutturali ontologiche, quanto sul �modo� e sulla
� misura � della protezione (25) cio� sul complesso dei mezzi di tutela, sia processuali
che sostanzia1i, riconosciuti al titolare (26).
Se questo � vero, l'fateresse legittimo sembrerebbe aver perso quella capacit�
di scriminare la giu!1isdizione che era legata proprio alla sua tipicit�
strutturale e alla sua differenziazione dal diritto.
In realt� l'interesse legittimo, un tempo dotato del potere di determinare
la giurisdizione con connotati evocativ;i quasi magico-simbolici, ha ormru perso
tale potere.
Come l'empirismo critico e razionaLista del Rinascimento confut� le magie
e le certezze fideistiche medievali, cos� oggi dl giurista pratico ammette che
(24) Cass. lav. 20 giugno 1990, n. 6184, 17 aprile 1990 n. 3185, 10 aprile 1990 n. 3038 in
Foro it. 1990, I, 2817 ss.
(25) G. MIELE: Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall'interesse
nella giustizia amministrativa in Foro Amm. 1940, IV, p. 49 ss.
(26) M. S. GIANNINI: Istituzioni di diritto amministrativo, Milano 1981, p. 259; M. NIGRO:
Giustizia op. cit. p. 127-128.
PARTE I, SEZ. III; GIURISPRUDENZA CIVILE; GIURISDIZIONE E APPALTI
469
devono concludersi al termine di una procedura dettata ai fini di puhblicointeresse
appunto per consentire una scelta adeguata.
Si pu� quindi affermare che con la concessione avviene il trasferimento
in capo al concessionario dell'esercizio di funzioni pubbliche, tra
cui appunto quella relativa al procedimento per giungere alla stipulazione
degli appalti mediante l'adlempimento dei quali si realizzer� l'esecuzione
materiale dell'opera pubblica.
In questo senso si � gi� pronunciata questa corte; con le sentenze
n. 2602 del 14 aprile 1983 (id., rep. 1983, voce cit., n. 63) e n. 6474 del 3 novembre
f983 (ibid., n. 69), che parlano espressamente di concessione c.d.
traslativa <r'caratterizzata dal trasferimento in tutto o in parte al concessionario
dell'esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie
del concedente e necessarie 'per la realizzazione delle opere�; Nella sentenza
6474/83 � inoltre posto in evidenza, con affermazione che questo
una controversia non spetta al G.A. perch� concerne interessi legittimi, ma
concerne. interessi legittimi perch� spetta al GA. conoscerne.
L'.interesse legittimo non � pi� H prius rispetto alla giurisdizione, ma il
corollario conseguenziale ad un criterio di riparto meno dogmatico e pi�
empirico rispetto alla causa petendi: l'indiviquazione del giudice idoneo.
Di tali considerazioni, del resto, si fa carico la stessa Cassazione nella
sentenza 12221/90 (come pi� oltre si vedr�); senza per� trarne adeguati spunti
ricostruttivi.
N� giusto peso sembra sia stato dato alla normativa comunitaria in
materia di opere pubbliche, di cui � noto lo spiccato orientamento privatistico.
Alla discip1ina dell'appalto vengono infatti ricondotte non solo la concessione
di sola costruzione, ma anche la concessione al � general contractor �
�o. � chiavi in mano � e, infine, nelle direttive servizi, le concessioni di servizi
connessi con la rea1izzazione di opere pubbliche (27).
:t:. vero che la sentenza 12221/90 si r.i.fer.isce specif.icamente alla sola concessione
c.d. di committenza in senso stretro, e che -secondo il criterio seguito
dal Consiglio di Stato (28) -essa sta all'appalto come l'obbligazione
di mezzo sta all'obbligazione di nisultato.
Tuttavia � .innegabile che in sede comunitaria l'interesse dell'impresa alla
libera partecipazione alla gara � . conf,igurabile come diritto soggettivo, tant'�
che se ne prevede la risarcibi1it� (29).
Sembra dunque inevitabile, in sede di adeguamento del diritto interno al
diritto comunitario, un ripensamenro anche in materia di giurisdizione.
B) Con dl passaggio logico successivo I~ Corte enuncia la natura oggetti
vamente amministrativa dell'attivit� compiuta dal concessionario, .in quanto
al medesimo sarebbero attribuite funzioni pubbliche proprde dell'ente con�
cedente, tra cui appunto quelle connesse alla stipUla di contratti di appalto con
terzi.
(27) Direttive e.E.E., 1907, n. 305, 18 luglio 1969, n. 440, 21 dicembre 1989, n. 665 e
17 settembre 1990, n. 531.
(28) C.d.S. III, 30 novembre 1982, n. 703, III, 15 aprile 1986, n. 582; III, 4 dicembre
1990, n. 152.
(29) D.C. 21 dicembre 1989, n. 665.
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470 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
collegio ritiene di condividere, che in questa ipotesi non si pu� parlare
di delegazione amministrativa, nella specie delegazione intersoggettiva,
che si realizza invece quando la realizzazione dell'opera pubblica � affidata
ad altro ente pubblico; tuttavia, si verificano nei rapporti esterni
(concessionario-terzi) effetti analoghi a quelli della delegazione amministrativa,
poich�, nell'espletamento dei compiti affidatigli, il concessionario
agisce in nome proprio.
Da questo postulato ritiene questo collegio che possa dedursi un
logico corollario.
Gli atti posti in essere dal concessionario in funzione della concessione
e che non avrebbe potuto compiere senza la concessione, non sono
attivit� di diritto privato. Tali attivit� non sono privatizzate per il fatto
che sono poste in essere da soggetti privati; conservano la natura di attivit�
amministrativa in senso obiettivo. E non potrebbe essere altri-
L'affermazione appare esatta ma sembra necessitare di qualche approfondimento.
Di fronte alle diffuse perplessit� sollevate in dottrina sullo stesso
nocoetto di funzione pubblica, che appare mera sintesi verbale priva di valenza
classificatoria (30), di fronte alle tesi che negano qualsiasi carattere autoritativo
all'attivit� del concessionario (in specie nella stipula dei contratti con i
Iterzi) risolventesi in atti che ben potrebbero essere svolti da un appaltante
privato (31), manca adeguato sostegno argomentativo alla tesi sostenuta dalla
J
Corte. Di ci� si dar�, di seguito, pi� ampio riscontro (32).
I ~
C) La Corte intraprende quindi H passo logico pi� delicato e criticato dai
commentatori: la dimostrazione della natura pubblica del concessionario, carattere
necessario -secondo i canoni tradizionali -per fondare la giurisdi~
zione amministrativa.
Le difficolt� sono sensibili: il concessionario deve essere qualificato come
soggetto pubblico per giustificare la soggezione dei suoi atti al G. A., ma non
I
pu� essere immedesimato nell'organizzazione dell'ente concedente a pena di
perdere l'autonomia imprenditoriale della figura.
Trovandosi tra tali strettoie, la Corte intraprende una originale via me
I diana che cela la novit� dietro i rassicuranti nominalismi della tradizione. Il
concessionario, in quanto attributario delle pubbliche funzioni trasferite dall'ente,
sarebbe soggetto di diritto pubblico quale � organo indiretto � della P .A.
I
Ma, mentre nella tradizione la formula aveva valore meramente descrit~
tivo e comunque ininfluente sulla natura del concessionario che restava soggetto
privato, la Cassazione reinterpreta il sintagma e spiega il primo termine
(organo) come �svolgimento di funzioni amministrative�, il secondo
termine (indiretto) come non prepos1z1one ad un ufficio, (diversamente da
quanto avverrebbe per un organo diretto).
(30) M. s. GIANNINI: Diritto Amministrativo, Milano 1988, p. 86; F. BASSI: Contributo
allo studio delle funzioni dello Stato, Milano 1969, p. 174 ss.; M. A. CARNEVALE VENCHI: Contributo
allo studio della nozione di diffusione pubblica, Padova 1969, 1974.
(31) S. GIACCHETTI: Concessionario di opera pubblica e giurisdizione amministrativa,
relazione tenuta al Convegno � La concessione di opere pubbliche e le recenti pronunce
della Cassazione e del Consiglio di Stato� organizzato dall'I.G.I. il 6 giugno 1991, atti
in corso di pubblicazione; G. LEONE: Opere pubbliche tra appalto e concessione, Padova
1983, p. 124.
(32) V. infra � 3 lett. e).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
471
menti dato che la loro funzione � quella di assicurare la protezione
dell'interesse pubblico, protezione affidata istituzionalmente all'ente concedente
e solo per tramite della concessione trasferita dal concedente al
concessionario.
Si � ..qui in un caso tipico di esercizio privato di pubbliche funzioni.
Le . funzioni non cessano di essere pubbliche per il fatto solo che sono
esercitate dal privato. E l'esercizio di pubbliche funzioni, quando queste
riguardano attivit� amministrativa in senso stretto, non pu� compiersi
che tramite atti sostanzialmente amministrativi. Non si vuole con questo
affermare che ogni atto giuridicamente rilevante compiuto dal concessionario
nel corso di tutta l'attivit� da essa svolta, dal momento della
concessione alla consegna dell'opera, abbia contenuto e natura di atto
amministrativo in senso obiettivo.
Il concessionario agisce anche e soprattutto (in senso quantitativo
rispetto al complesso della sua attivit�) per il conseguimento dei suoi
Nasce cos� una nuova figura soggettiva non privata, non immedesimata
nell'organizzazione amministrativa, eppure dotata di natura pubblica.
Sostanzialmente la Corte postula che l'esercizio di � attivit� amministrativa
in senso obiet.tivo � produca una sorta di novazione soggettiva del privato
concessionario, .U quale muterebbe la propria na.tura venendo � a parificarsi
alla P. A. che l'incarico gli ha attribuito �.
L'audacia del ragionamento � pari ai dubbi che solleva, sia sotto il
profilo della tesi sostenuta, sia sotto il profilo dimostrativo.
Quanto a quest'ultimo appare almeno opinabile desumere la natura soggettivamente
pubblica del concessionario dalla natura oggettivamente pubblica
della funzione; questa, infatti, potrebbe essere compatibile -e tale � stata
sostenuta in dottrina -tanto con l'estraneit� del concessionario ;rispetto all'organizzazione
del concedente (33), quanto con la prospettazione di un rapporto
organico sia pure limitato alla sola area delle potest� autoritative esercitate
dal concessiona11io (34).
Altro, infatti, � il rapporto organico, altro � l'attivit� esercitata: del
resto la funzione pubblica non si sostituisce ma si aggiunge al fine privato di
lucro perseguito dal concessdonamo (35), fiine che depone nel senso del permanere
della natura privata dello stesso.
Quanto alla tesi dell'�organo indiretto �, � difficile negare la contradditoriet�
della categoria giuridica nel modo. inteso dalla Cassa2fone.
In realt� se la persona giuridica, come ha dimostrato Gierke, non � la fictio
furis ritenuta da Savigny. ma un vero � organismo� giuridico, � impossibile
concepire un �organo� di detta persona che non ne sia elemento (diretto)
ma resti esterno (indiretto). �L'organo � diretto o non � organo� (36).
(33) A. CIANFLONB: L'appalto d� opere pubbliche, Milano 1988, p. 113; V. CAIANIBLLO:
La concessione d� opera pubblica in AA.VV. Appalto di opere pubbliche, Roma 1987, p. 524;
G. AzzARITI: L'attivit� del concessionario di opere pubbliche in Riv. dir. proc. amm.,
p. 384 ss.
(34) M. s. GIANNINI: op. cit. p. 173-175.
(35) M. 8. GIANNINI: op. c�t. p. 128.
(36) s. GIACCHETTI: op. cit.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
472
scopi; e quando si tratta di concessionario privato, il suo scopo � essenzialmente
quello privatistico del conseguimento del profitto. Non v'� dubbio,
quindi, che rientrino nella categoria degli atti privati (anche obiettivamente)
tutti quelli che riguardano l'organizzazione dell'impresa propria
e basti pensare ai rapporti di lavoro subordinato (cfr., da ultimo, in
questo senso Cass., sez. un., 5528/89, id., Rep. 1989, voce Impiegato dello
Stato, n. 167, che si � pronunciata attribuendo alla giurisdizione del giudice
ordinario le controversie di lavoro promosse dai dipendenti dei concessionari).
Si vuole invece dire che atti sostanzialmente ed obiettivamente amministrativi
sono quelli posti in essere nell'esercizio delle pubbliche funzioni
trasferite dal concedente al concessionario e soltanto quelli: tra
cui appunto quelli che riguardano la procedura per l'assegnazione degli
Tali osservazioni, del resto, trovano risoontro in materia di delega am
ministrativa (peraltro richiamata dalla stessa Cassazione), in relazione alla
quale infatti nessuno ritiene che a.I delegato diventi organo indiretto del dele
gante, imputando a se stesso l'attivit� svolta e applicando H regime dei pro
pri atti (37).
In ogni caso, anche se convincesse sul piano teorico, la tesi dell'organo
indiretto comporterebbe una serie di non superabili inconvenienti pratici.
La natura amministrativa del concessionario, infatti, !indurrebbe la pubblicazione
di tutte le sfere legate all'esercizio delle funzioni trasferite, dal regime
giuridico degli atti alla disciplina del rapporto di lavoro con i dipendenti,
con conseguente sacrificio di quei principi di celerit� ed elasticit� che ispirano
l'istituto della concessione (38).
D'altra parte l'esistenza di un nesso organico (bench� indiretto) tra P.A.
e concessionario, importerebbe in capo alla prima forme di responsabilit�
(quanto meno ai sensi dell'art. 2049 cc) nei confronti di terzi, con ulteriore
conseguente sacrificio dei principi di decentramento e deresponsabil:izzazione
perseguiti dal concedente (39).
La verit� � che la Cassazione non ha inteso portare un contributo scien
tifico alla figura del concessionario di opere pubbliche ma piuttosto risolvere
un problema di giustizia sostanziale: assicurare al partecipante alla gara di
appalto una tutela giurisdizionale adeguata avverso il sindacato degli atti del
concessionario.
Poich�, infatti, molto pi� linearmente si sarebbe potuto ricondurre l'isti
tuto nell'alveo della giurisdizione ordinaria, si deve ritenere che la vera preoc
cupazione della Corte fosse proprio quella di sottrarre la materia a tale giu
dice, il cui strumentario di protezione (tutela risarcitoria in forma precontrat�
tuale, tutela atipica urgente ex art. 700 c.p.c.) � espressamente ritenuta insuf
ficiente (40).
(37) G. MIELE: Delega (diritto amministrativo): in Enc. dir. XI 1962, p. 905 ss.
(38) M. PALLOTTINO: La concessione di opera pubblica dopo la I. 8 agosto 1977, n. 584
cli adeguamento della procedura degli appalti pubblici alle direttive C.E.E. in Riv. giur.
edilizia 1978, Il, p. 120; G. AZZARITI: op. cit. p. 388.
(39) G. GUARINO: sulla utilizzazione di modelli differenziati nell'organizzazione pubblica
in Scritti di diritto pubblico dell'economia, Milano 1970, p. 7; G. LEONE: op. cit. p. 8.
(40) S. GIACCHETTI: op. cit.
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PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZk CIVILE,. GIURISDIZIONE E APPALTI 47 3
appalti; tipica funzione dell'ente p.hi;>lico competente per la realizzazione
della singola opera� pubblica.
Pare opportuno e corretto, per identificare la. posizione dei concessionari,
l'uso dell'espressione � organi indiretti della pubblica a:fu.ministrazione
� ben .nota in dottrina� a proposito . pi� in generale . della posizione
del privlil.tQ �be esercitapubblich,e funzioni . .L'aggettivo .. �indiretti � mette
b1 evidenza il fatto che questi sbggetti non sono organi �nel senso di titolari
di uffici pubblici e� per questo non agiscono� in �nome della pubblica
amministrazione dalla .quale.sono.. state/loro �.trasferite� le��funzioni pubblic:]
J,e, J1~si�servono di mezzi forniti dalla.pubblica amministrazione.
11 sostantivo �organi � mette� invece in. evidenza che anch'essi, come
glL organi�� diretti, �svolgono attivit� �di natura atn.ministrativa, in quanto
esercitano pubbliche funzioni. Queste funzioni non potrebbero svolgere
senza l'avvenuta concessione a natura traslativa; ma in presenza di questa
Tale scrupolo potrebbe peraltro ritenersi superato alla luce del disegno
di legge attuativo della Direttiva Comunitaria c.d. �servizi �, secondo cui il
gii;tdice civiie eventualmente competente a COrioScere le controversie tra conceSsfonaflo
e appaltatore, pu� sospendere e aririt.t!lare i prowedimenti relativi
all'appalto sia in sede cautelare che cognitoria.
Del resto una simile soluzione probabilmente non necessita neppure di
un� int�rventO legiSlativo, ove si consideri che -secondo la stessa Corte Suprema
-il sihdacato del G.O,, quando abbia ad oggetto l'eserciztlo di un
potere discrezionale privato, non pu� non atteggiarsi ih modo analogo al sindacato
del G.A. nell'esercizio del potere pubblico (41).
Ci� consider:atCI. pcitrebbe . allora porsi in dubbio l'utilit� di sostenere ancora
Ja giurisdjzione �del G.A. �
Eppure tale utilit� sussiste in quanto la materia de qua, rientra indubitabilmente
in un'area di competenza �naturale� del GA. (42).
Com'� noto, infatti, la legge. 1074/71 attribuisce alla cognizione dei TAR
la materia delle concessioni, cos� fotaccando per la prima volta (e per � clausola
generale�) un criterio di ripartizione non pi� basato sulla contrapposizione
(o, nella specie, sulta possibile confusione) fra diritto e interesse legittimo
ma su 1.Jna distinziqne di � blocchi di materie.)} ( 43).
Sembra, dunque, coerente cori tale .scelta legislativa l'estensione della giurisdizione
esclusiva a tutte le controversie che siano connesse alla materia delle
concessiC1ni.
. Tale � scelta, infatti, per le ragioni che saranno pi� avanti . esposte (44).
consente l'attribuziC1rie della controversia al giudfoe tecnicamente pi� adeguato.
In tale.. ordine di idee pu� essere letta, dunque, la sentenza. 12221 della
Cassazione che -criticabile per quanto sia nelle motivazioni -resta convincente
nel � decisum � regolatore della giurisdizione, un � decisum � che per
l'autorit� da et.ti deriva, per l'essersi pcisto a conclusione di un non breve
(41) Cass. S.U. 2 novembre 1979, n. 5688 in Foro it. 1979, I, p. 2546.
(42) S. GIACCHETTI: op. cit.
(43) I. F. CARAMAZZA � G. M. DE Sacro: Il processo amm.vo nella sua evoluzione storica
in questa Rassegna n. 2-3 1990, II, p. 70.
(44) V. infra SS 4.
474
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
possono e debbono svolgerle s� che la concessione opera come investitura
del concessionario ad operare, nell'ambito delle funzioni trasferite, con
gli stessi poteri e con gli stessi obblighi che avrebbe un organo diretto
della pubblica amministrazione.
Il concessionario attua certamente i suoi fini che sono normalmente
quelli di conseguire lo sperato profitto e sotto questo aspetto agisce
ricorrendo ad atti di natura privata; ma agisce anche, proprio in forza
dell'investitura in pubbliche funzioni, per attuare i fini propri della pubblica
�amministrazione, come ad esempio quando agisce quale stazione
appaltante. In questi momenti e sotto questo aspetto agisce come organo
della pubblica amministrazione ricorrendo ad atti obiettivamente amministrativi,
come amministrativa � la funzione che esercita con quegli
atti.
L'attribuzione della qualifica di �amministrativi� agli atti posti in
essere dal concessionario l� e quando esercita una o pi� delle funzioni
contrasto giurisprudenziale fra giudici di merito e per il collocarsi in una
linea evolutiva di tendenza non solo giurisprudenziale ben definita, ha tutti i
titoli per costituire il � diritto vivente � dei prossimi anni, almeno fino a
quando la normativa comunitaria non decider� altrimenti.
Tale � decisum �, nei termini esatti in cui � stato deliberato e motivato,
pone per� dei seri problemi sistematici, quali ad esempio quello di prefigurare
una giurisdizione del giudice amministrativo in litigi di diritto pubblico in
terprivati, che presenta qualche carattere di eterodossia.
3) Ricostruzione critica.
Crediamo che a questo punto sia facile profezia prevedere che il nostro
giudice amministrativo, pur nel rispetto della decisione regolatrice della giurisdizione,
si appresti a scrivere un altro capitolo della sua opera pretoria,
rielaborando la decisione della Cassazione ed estendendo a questa nuova provincia
dell'attivit� del concessionario di committenza attratta nei confini
della sua competenza le proprie regole di giudizio.
11 problema, all'attualit�, appare quindi quello di ipotizzare dei principi
direttivi cui ispirare una possibile ricostruzione critica.
Nelle scienze naturalistiche gli studi epistemologici hanno posto in dubbio
l'obiettivit� della conoscenza e sottolineato quanto questa dipenda dal c.d.
punto di Vlista dell'osservatore.
A maggior ragione ci� � vero nel mondo dei fenomeni giuridici, mosso al
di l� di ogni illusione scientista -dal gioco degli interessi, intesi come
moventi degli istituti giuridici e della loro interpretazione (45).
Tale constatazione pu� essere di qualche aiuto nella ricostruzione critica
della concessione di oo.pp. Ricostruzione che deve operarsi non con H semplicismo
dogmatico delle categorie giuridiche tradizionali, n� deve operarsi
con il pragmatismo esasperato che sacrifica ogni principio alla soluzione prospettante
la tutela pi� conveniente.
(45) A. FALZECA: Efficacia giuridica in Enc. dir. XIV 1965 p. 432; E. BETTI: Interesse
(teoria generale) in Nove dig. VIII 1962 p. 838; AA.VV. Il concetto di interesse a cura di
L. ORNAGHI Milano 1984.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
475
pubbliche � trasferitegli � in � � f�rza della��� concessione non � �� risolve pero
pienamente il. quesito� se cio� rientri nella giurisdizione dei giudici amministrativi
la controversia promossa da un privato che ritenga pregiudieato
�un proprio �interesse da. un'asserita illegittimit� dell'atto �compiuto
dal concessfonario; �.
I.n se.~g :negativo pbttebbe infatti rilevarsi che a norma dell'art. 113
Cost. �c sefi:�prer an:unessa la � tutela giurisdizionale� � (contro� gli atti�. della
puhblfoa �fuministraziOne�; che l'llrt.�26 r.d;26giugno 1924 rt. 1054 (testo
unico sUl Consiglio di Stato) attribuisce .�al consiglio la decisione sui
ricorsi cc:>ntro �atti o provvedimenti di un'autorit� amministrativa�;
che ex art. 2'. e 3 L; 6 diciembte 19711 n. 1034 (istituzione dei tribunali am
minist:ratM f�gfofu:di) fai giurisdizione del Tar� riguarda> i � riciotsi contro
atti e provvedimenti �emessi da organi. periferici o centrali dello Stato,
da enti pubblici e territoriali e non territoriali. Da questo rilievo poSe;
mbra, jnvect'l, elle. valido principio g.ida per 1a.. ricos.truzione dell'istituto,
PQSsa essere qtj:elfo (mec;Jjano} (::he riconosce s� il valore non assoluto delle
categorie giilri:diclle e fa loro bisopprim1bile. f.nzionalJ:zzazione all'interesse,
ma .proprio p(:lr . q.esto. val<i;rizza il�. momento . di SC(:llta e. valutazione.� di tale inieresse,
quaie momento in cui il diritto diventa .. gi�stizia.
Sotto questo aspetto si pu�, perci�, cond�.yidere la sceJta della Cassazione
in ordine alla prefedbi}it� della G,A. nei. confronti. del concessfonario, .ma ci�
non per dogll1.aUs:mcCn� per maggfore convenienza deLpartc::Cipante alla gara,
Cl.t.tanto perch� la G.A. risponde ad un interesse gent'lrale ed obiettivo: la concentraiiOn<"
di una �� �e.rta �.materi.a � . dinanzi �ad .un certo. giudice .in vista di
una. ordinata� e �� razfo!lafo oi;glhli:zzazlone della gfostima. . .
E cosi si introduce la� chiave �. di. }ettura ... :Pdvilegi;�a del decisum della
sent('lnza J422l/90, � . � � .� .�� �� � � . . . . � �. � . � . � .
in. realt� la giurisclizione �per ;materia; . o . per . blocchi normativi pu�
*enei-si oggi uria necessit� storica ove:: si voglia continuar<" ad attrH:iuire un
fondamento � logico-razionale alla doppia giu�sdizione.
Assimilate, infatti, le tipologie dei d.e . processi .(46), ed assottigliata la
differenza . tra le situazioni soggt'lttive. (diritl:o-iri.teresse) che. definiscono la
lint'la 4e.l discri:miue (47), la ragion d'essei-e del G.A. p'i:J:� . essere trovata
solo. uella . pai-ticofare ~pecializziizione -.ratione materiae ...::. di tale giudice.
Questa, . del resto, . secondo glLstttdi piil rece!lti, sembra essere stata la
ragioue ispirativa . della costituzione della giurisdizione esclusiva, voluta non
tanto per rispar;miare al privato ingannevoli indagini sulla natura della situazione
di cui chiedeva tutela, quan~o� per assicurare la cognizione di certe
materie ad .. giudice . unico � (48). � � � � � � � � � � � �
Peraltro con r:iferi.;mento al concessionario di oo.pp. il problema � particolarmente
delicato, dovendosi valutare se la giurisdizione amministrativa
possa essere agganciata anzich� alla natura del soggetto, alla natura obiettiva
della materia.
(46) v. supra � 1.
(47) v. supra � 2 lett. a).
(48) M. S. GIANNINI -A. PrRAs: Giurisdizione Amministrativa e giurisdizione ordinaria
nei confronti della P. A. in Enc. dir. XIX 1970 p. 269.
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
476
trebbe discendere l'affermazione per cui, rientrando nella giurisdizione
amministrativa tutti, ma soltanto gli atti emessi da enti pubblici od
organi dello Stato, non vi rientrerebbero gli atti, seppure obiettivamente
amministrativi, che provengano da soggetti privati, sia persone
fisiche che giuridiche, ed in specie da concessionari: nella specie, di
concessionari di sola costruzione di opera pubblica.
Ma ritiene questo collegio che l'obiezione, pur seria, possa essere
superata o possa affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo
adito anche sotto questo aspetto.
In tal senso ebbe a pronunciarsi a suo tempo il Consiglio di Stato
con sentenza 15 giugno 1917 (id., Rep. 1917, voce Ferrovie e tranvie,
n. 95) che decidendo in ordine a concessionari di ferrovie e tranvie ebbe
a stabilire che quei concessionari danno vita a veri e propri atti am-
Sembra che ci� sia possibile attraverso i seguenti passaggi logici, considerando:
a) che la realizzazione di 00.PP. � funzione amministrativa;
b) che tale funzione pu� essere realizzata dalla P.A. in forma autori
tativa ovvero mediante moduli convenzionali;
e) che, anche quando realizzata con moduli convenzionali, si tratta
sempre di attivit� oggettivamente pubblica;
d) che, pertanto, la giurisdi:zfone spetta al G.A.
Conviene esaminare partitamente i descritti passaggi logici.
A) Gi� parecchi anni fa autorevole dottrina rilevava che l'attivit� destinata
alle opere pubbliche presenta modald.t� di svolgimento tanto caratteristiche
ed esclusive da individuare un vero �procedimento per le 00.PP. >>,
sia pure inteso in senso atecnico come strumento concettuale ordinativo di
una serie di atti giuridici e operazioni materiali eterogenee (49).
In tale ottica oggi la dottrina � incline a ravvisare, pi� che un procedimento
unitario, una struttura complessa che raccoglie sub-procedimenti e
procedimenti collegati; convergenti verso un unico risultato finale: l'opera
pubblica, tale essendo � ogni 'intervento del pubblico potere volto ad ottenere
una modificazione durevole del mondo fisico che interessa la collettivit� � (50);
B) Con passaggio logico successivo si osserva che il � procedimento per
le 00.PP. � pu� essere svolto, in alternativa alla forma autoritativa, mediante
forme privatistiche ispirate ad esigenze di decentramento e celerit�, tra le
quali � la concessione dell'opera ad un terzo adeguatamente attrezzato.
Ci� risponde a quell'ampio fenomeno del moderno ordinamento -indice
di una fase partecipativa e democratica di storia del potere -che si definisce
�modulazione convenzionale� dell'azione amministrativa (51).
Basato sul � principio dell'indifferenza dello strumento adoperato rispet
to al fine � (52), il fenomeno trova applicazioni eterogenee: dall'impresa pub
(49) A. AMORTH: i procedimenti deliberativi e di controllo per le opere pubbliche
degli enti locali in Atti del II Convegno di Studi di Scienza dell'Amministrazione (Varenna
1956) Milano 1957, p. 104, 10.
(50) M. A. CARNEVALE VENCHI: Opere pubbliche (ordinamento) in Enc. dir. xxx 1980 p. 342.
(51) F. TEDESCHINI: Procedimento Amministrativo in Enc. dir. XXXV 1986 p. 895; M. S.
G!ANNTNJ: Diritto Amministrativo cit. I, p. 737.
(52) A. QUARANTA: Il principio di contrattualit� nell'azione amministrativa e gli accordi
procedimentali, normativi e di organizzazione in Consiglio di Stato 1986, p. 1200.
PARTE I, SEZ. Ill, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
477
ministrativi, i quali, �come tali,� �sono soggetti per �la legittimit� al sindacato
di questa IV sezione del Consiglio di. Stato�: chiaramente deducendo
la propria giurisdizione dal solo fatto della natura obiettiva di
atti. amministrativt Similmen.te �la Corte di cassazione romana (sent.
A settembre .1895�a sezioni�� tlnite) ebbe a statuire che �per giudicare se
tilla/ funzione abbia � carattere pubblico.� e perCi� se gli atti della medesima
sfuggono> all'ordinario sindacato della magistratura, si deve por
mente alla funzione in s� non alla persona che la esercita �.
Questo collegio ritiene che quelle pur perentoriamente poco moti�
vate.�affermazioni� delle due magistrature all'inizio di questo secolo siano
sostanzialmente da condividere.
L'obiettiva nat'Ura amministrativa dell'atto proveniente da un organo
indiretto porta a concludere che lo�. si debba ritenere anche soggettivamente
quale atto amministrativo. Si � gi� detto �che il concessionario
di sola costruzione, quando agisce in tale sua veste, svolge pubbliche
blica, dn cui � la stessa P.A. �ad organizzarsi in impresa (53), all'investitura di
sogg�tti privati nella gestione di beni o servdzi pubblici (54), all'uso del contratto
in materie tradizionalmente oggetto di potest� amministrativa, siano
esse relative a rapporti soggettivi (55) ovvero al rapporto di servizio con
i propri dipendenti (56).
Si assiste infatti, nell'attuale momento, ad una crisi del principio di
autorit�. Alla connessa crisi del principio di legalit� (57), correlato all'esercizio
di una pubblica funzione, corrisponde, poi, l'affermarsi di un principio
consensuale che presiede all'erogazione di pubblici servizi nella nuova soeiet�
ispirata a principi consociativi e partecipativi (58). �Di qui gli spazi
concessi all'autono:mda, al decentramento funzionale, alla partecipazione, in
quella che se non � una generalizzata � fuga nel privato � � per� sicuramente
una � fuga dall'autorit� � (59).
Nel passaggi� dallo stato di diritto allo stato sociale e da questo a
quello postmoderno, l'azfone amministrativa si estende fino a penetrare le
pi� intime connessiom del tessuto sociale, abbandonando il modulo provvedimentale
per adottare quello normoproduttivo (60} (non di rado preceduto
dalla contrattazione� del contenute:> della norma con le parti sociali),
quello per .indiriz:lii e qt.i�llo �per acco11di (61).
Impossibile in questa sede qualsiaS<i approfondimento ulteriore del fenomeno,
sembra per� potersene prevedere l'estensione, favorita dalle recenti
(53) S. CASSESE: Azionariato di �Stato cit.; v. Ottaviano: Impresa pubblica cit.
(54) Un esempio � il convenzionamento tra U.S.L. e istituzioni sanitarie private in
seno all'organizzazione del Servizio Sanitario Nazionale (l. 23 dicembre 1978, n. 833).
(55) In via puramente esemplificativa si ricorda il ricorso al modulo convenzionale
in materia urbanistica o nei procedimenti ablatori.
(56) Si intende alludere alla contrattualit� nel pubblico impiego (l. quadro 28 marzo
1983, n. 93).
(57) N. Boaaro. Giusnaturalismo e positivismo �giuridico, Milano 1972 p. 119 e ss.
(58) A. Nocs1.u: Principio di partecipazione e funzione d�l giudice amministrativo in
� Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato� III, p. 1671-72.
(59) R. FEDERICI. Gli interessi diffusi, Padova, 1984, 19; A. Noccm.u, op. cit., 1631 e
segg.; spec. 1654.
(60) A. Noccm.u, op. cit., 1655.
(61) M. NIGRO, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale, in Atti dell'incontro
di studio 29 marzo 1980 � l'azione amministrativa fra garanzia�ed efficacia �. pag. 38.
7
+78 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
funzioni ed incide quindi, o pu� incidere, su interessi di terzi, esattamente
come incide o potrebbe incidere un atto emesso dalla pubblica
I
amministrazione concedente. Il fatto che sia . organo � indiretto �, non
toglie che quando emette quegli atti li emette nella sua qualit� di
I
organo: appunto nella sua qualit� di investito di pubbliche funzioni
I
tramite la concessione. Altre sono le conseguenze dell'essere organo
indiretto�: legittimato passivo sar� esso direttamente e non la pubblica
amministrazione; naturalmente, l'atto sar� impugnabile per legittimit�
dinanzi al giudice amministrativo solo se si pu� riferire proprio alla
funzione trasferita. Ma, se ricorre quest'ultima circostanza, l'atto obiettivamente
� amministrativo si deve ritenere atto proveniente dalla pubblica
amministrazione, cio� da quell'organo indiretto che, per avere
con quell'atto esercitato una funzione propria della pubblica amministrazione
e da essa attribuitagli con la concess'ione, �, sotto questo aspetto,
leggi sul procedimento amministrativo e sulle autonomie locali (62). La concessione
ad una dmpresa privata del complesso delle attivit� inerenti alla
realizzazione di .un'opera pubblica costituisce, appunto, uno dei possibili moduli
convenzionali di una pubblica funzione.
C) Entro il descritto panorama si pu� meglio 'intendere il terzo passaggio
logico: anche quando realizzata con moduli convenzionali l'attivit� diretta
alla realizzazione dell'opera pubblica conserva natura oggettivamente pubblica.
La concessione pu� essere configurata nel suo aspetto formale, quale
modulo che � sostituisce � il procedimento amministrativo sopra descritto (63)
ovvero pu� essere considerata nel suo aspetto funzionale, quale modulo organizzativo
incidente sull'apparato stesso dell'Amministrazione, la quale non
avr� pi� bisogno di dotarsi di uffici e strutture per lo svolgimento dell'attivit�
affidata al terzo (64).
Quale che sia il profilo prescelto (del resto l'uno � strettamente complementare
all'altro) unico � il dato caratterizzante: il modulo privatistico
ha oggetto e fine (l'opera pubblica) coincidenti con oggetto e fine del procedimento
a,mministrativo.
Ed � proprio tale coincidenza di oggetto che per un verso ;illumina il
momento essenzialmente pubblicistico della concessione (65); per altro verso
ne valorizza la strumentalit� rispetto al fine pubblico, che pone il concessionario
in posizione di � soggetto strumentale � e � longa manus � dell'amministrazione
(66).
In realt� la concessione di 00.PP. ha oggetto pubblico non in quanto
comporti esercizio di potest� autoritative (del resto spesso assenti) (67); n�
perch� dipenda dal trasferimento al privato di funzioni dell'ente (la conces
(62) Rispettivamente 1. 7 agosto 1990, n. 241 e 8 giugno 1990, n. 142.
(63) M. s. GIANNINI: Diritto amministrativo cit. p. 752. F. TEDESCHINI: procedimentocit. p. 895; A. QUARANTA: il principio di contrattualit� cit. p. 1202.
(64) M. s. GIANNINI: Diritto Amm.vo cit. p. 254, 350, 751.
(65) F. PELLIZZIER: la concessione di sola costituzione tra pubblico e privato in Foro
Amm.vo 1985, Il, p. 1534 ss. F. BASSI: Concessionaria di opera pubblica e atto amministrativo
in II diritto dell'economia 1989.
(66) T.A.R. LIGURIA: 6 novembre 1987, n. 578, in T.A.R. 1988, I, p. 177.
(67) G. AzZARITI: l'attivit� del concessionario cit. p. 412.
(68) G. AzZARITI: op. cit. p. 384; T.A.R. Sardegna 25 febbraio 1982, n. 61, in T.A.R.
1981, I, 1426 (riformata da C.D.S. VI 10 ottobre 1983 in 738 in C.D.S. 1983, I, 1094).
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
da paiificarsi alla pubblica amministrazione che quelresercizio gli. ha
attribuito.�
D'altronte, che questa sia l'unica soluzione compatibile col testo e
con.��la �ratio dell'art~ 113 �Cost;� pare innegabile.
Si � visto che 11 privato ha.� ricorrendone le condiz�oni, un interesse
�Iegi.ttimo a�� chela pubblicaᥥamltl:lliistrazione��nspetti�fa.� �disciplina���relativa
alle procedure� pel" .l'aggiudicazione��degli�� appalti per opere pubbliche,
. anchtf per .�quanto .� riguarda la fase preliminare della. pubblicazione dei
bandi.
Se �cos��� stanno le cose <quando la pr�<:ed'W:'a � �. svolta> direttamente
dalla pubblica amrtdnistrazionenon si vede davvero come potrebbe essere
altrlrri�rttiquando l� procedura � stata svolta dal� concessionario.
Se contro l'atto che ha pregiudicato Tinteresrse del privato costui
non potesse agire per l'annullamento dell'atto che si� pretende v�Ziato,
sione non �, infatti/ traslativa ma costitutiva di un potere autonomo derivato
da qut;:Uq del cqn<;tild,ente, secon:4q la nota costruzfone dcllo .Jhering}.
� PiuttQ$t0 l'oggetto � Pubblioo ~ml?lict;:iilente perch� attiene ad un'attivit�
proceditnentaMzzata ��secondo. moduii .� afuministratMstici .
.�. ... Del resto �ra�� stessa Cassazione neUa sentenza.� in commento valorizza tale
aspetto quando osserva che �tali attivit� non sono privatiZ.zate per il fatto
che sono poste in essere da soggetti privati; conservano la natura di attivit�
amministrativa dn senso obiettivo�.
D} All'individuazjqn~ � dell'oggetto (pubblico) della . concessione consegue
}'ultimo passaggi<> logjco: �. l'illdividuazione� della giurisdizione, che spetta � natu.
ra1n:iente � a(. giudice amministrativo, in .quanto. tecnicamente specializzatd..
�:..:.::. tatiorie materiae . :..:.::. . all'adeguata cognizione della stessa.
Non pu� non rilevarsi in proposito la mancanza in tal senso di un
d,ettato legislatjvo espresso, ma non va trascurata la presenza di dati normativi
costituenti -se adeguatamente valorizzati -convincente sostegno
alla tesi prospettata in via di interpretazione� estensiva.
In p:r;iJ:no. luogo si pensa all'art. 5 L. 10'74/1971.
Se �. vero, . infatti, che .. 13: . giurisprudenza '.Ila sempre ritenuto di .restrin�
gere ai sqli. rapporti tra �oticedente .� e �.� concessionario l'ambito di applicabilit~
della. giurisdiziqne esdusiva ��. del.� giudice amministrativo m materia di
concessioni (nia non manca quaiChe isolata decisione di segno contrarlo) (68},
VeJ:'Q � anche che tale giurisdjzi�>ne .. � stata riteJ1Uta SUSSistente quando il
p~egiud�:zio lamentato � dal terzo derivi direttamente � dall'atto di concessione
del publ;>!tco servizi.o (69),
.�. Del resto fa stessa tassazione ..;.. . Pronunciandosi�. sul regolamento di giUrisdizione
in materia di rapporti tra concedente e concessionario -ha avuto
modo di precisare che �l'art. 5 1� comma L. 10:34it971, l� dove si riferisce
alle concessioni di. servizi pubblici, va irtteso riel senso.� (conforme alta sua
ratio, ricorrendo i motivi e le finalit� che giustificano l'identica soluzione giuridica}
che esso comprende anche le concessioni di ,pubbliche funzioni� (70).
(69) Cass. su 13 aprile 1989, n. 1754, in giust. civ. Mass. 1989, fase. 4/89.
(70) Cass. su 3 dicembre 1991, n. 12966.
480 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
egli si troverebbe completamente rimesso all'arbitrio del concessionari\>,
arbitrio che proprio la legge ha voluto escludere, obbligando il concessionario,
sullo stesso piano della pubblica amministrazione in senso
stretto, a seguire quelle regole, appunto nell'interesse pubblico della
buona amministrazione.
Egli non potrebbe trovare protezione presso il giudice ordinario
proprio perch� �la sua situazione giuridica, di interes1se legittimo e non
di diritto soggettivo, non potrebbe mai ritenersi illegittimamente pregiudicata
dal comportamento di un privato. L'interesse legittimo, infatti,
non ha normalmente rilevanza nel campo dei rapporti strettamente
privatistici ove o c'� un diritto soggettivo da far valere o non c'� luogo
a pretesa alcuna. In specie, non potrebbe certo agire per ottenere l'annullamento
del contratto di appalto stipulato col terzo, dato che egli non
avrebbe alcun diritto ad essere scelto.
Sicch�, rimarrebbe privo di qualsiasi tutela che pur, come si � visto,
avrebbe invece se il comportamento as'serito illegittimo fosse da rife�
rire direttamente all'ente amministrativo concedente.
Il che, come si � accennato, risulterebbe contrario all'art. 113 Cost.
Per il quale si � voluta assicurare ad ogni cittadino la difesa dei suoi
interessi, siano essi diritti od interessi legittimi, senza lasciare scoperto
alcun aspetto di questa difesa. Si ricordi che per i1 2� comma di tale
I
In tal modo resta dunque superata la possibile obiezione che la con
I
cessione di opera pubblica sia sottratta all'ambito applicativo del predetto
art. 5, in quanto non classificabile n� tra le concessioni di beni n� tra quelle
cli servizi.
In attesa degli sviluppi giurisprudenziali cui dar� prevedibilmente seguito
la citata pronuncia della Corte Suprema, sembra comunque utile indicare ulteriori
basi normative cooperanti sinergicamente nel senso della attribuzione
I
della materia alla giurisdizione esclusiva del GA.
Innanzitutto si ricorda l'art. 11 della L. 241/90 sul procedimento ammi&
nistrativo, che riserva alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie
in materfa d!i formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi intraprocedimentali
o sostitutivi di procedimenti, cos� contemplando sostanzialmente
tutta la materia dei moduli convenzionali dell'azione amministrativa
tra cui sicuramente � la concessione (71); il Capo V della stessa legge disciplinante
l'accesso ai documenti, configura poi un simile diritto anche nei confronti
del concessionario (art. 23), e quindi sottopone anche quest'ultimo alla
particolare giurisdizione del TAR di cui all'art. 25.
Infine non pu� dimenticarsi l'estensione della giurisdizione esclusiva prevista
dal disegno di legge-delega sul processo amministrativo.
Un ampliamento della competenza dn via esclusiva del G.A. attraverso la
proposta interpretazione estensiva in materia di concessione di committenza,
sarebbe d'altronde non solo in linea con la tendenza evolutiva di cui si �
(71) s. GIACCHETTI: op. cit.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 481
articolo�si afferma energicamente che� tale.tutela giurisdizionale non pu�
essere esclusa o limitata a particolari mezzi di �impugnazione o per
determinate categorie di atti �. La tutela giurisdizionale non pu� dunque
essere esclusa per quella categoria di atti che possono definirsi come
atti amministrativi degli organi indiretti della pubblica amministrazione.
Se fosse altrimenti, si dovrebbe ammettere che il pur diffuso sistema
delle concessioni di sola costruzione avrebbe come effetto, certo non
voluto, �nche quello di togliere ogni . difesa del privato imprenditore nei
confronti di comportamenti illegittiini e tendenti a pregiudicare il suo
legitthno interesse, concorrente con l'interesse pubblico, a partecipare a
gare di appalto per opere pubbliche..Il siste:rna della conloessione, infatti,
conferendo al concessionario la funzione pubblica, da esercitare per� in
nome proprio, impedisce al terzo di agire nei confronti della pubblica
aministrazione concedente; se non vedesse riconosciuta la sua pretesa
�d ottenere l'annullamento, da parte del giudice amministrativo, dell'atto
emesso dal concessionario, non potrebbe agire in nessun modo dinanzi a
nessun giudice.
RiSultano dunque infondate le due tesi enunciate dalla s.p.a. Mededil
e dalle altre parti che le si sono allineate. Da pretesa della Chiementin
deve avere un giudice che la valuti e questo giudice � il giudice ammini
detto, ma sembrerebbe anche funzionale ad un migliore adeguamento dell'ordinamento
interno a quello comunitario.
Quest'ultimo, infatti, sembrerebbe postulare la configurazione come diritto
soggettivo dell'interesse dell'impresa alla libera partecipazione alle gare
e prevede comunque la risarcibilit� dei danni derivati ai partecipanti alla gara
da violazioni della normativa che la regola.
Orbene, in tale situaiiione ed in attesa della nuova legge sul processo
amministrativo, che, nel testo approvato da uno dei due rami del Parlamento,
gi� prevede, in parte qua, l'adeguamento dell'ordinamento interno a
quello comunitario, sembra che il ricorso ad una ,ipotesi di giurisdizione
esclusiva, anche se insufficiente a risolvere tutti i problemi, ne elimini per�
non pochi.
A tacer d'altro non sarebbe necessario qualificare espressamente come
interesse legittimo la situazione del partecipante alla gara per radicare la
giurisdiz.ione e sarebbe lasciata al giudice amministrativo un'ampia gamma
di opzioni per modulare pretoriamente la propria risposta ad una domanda
di giustizia che presenta risvolti di singolare delicatezza.
Una singolare delicatezza alla quale comunque il giudice amministrativo
� ben attrezzato a rispondere in ogni sua sede e la cui risposta attendiamo
per il tempo a venire. Una risposta, se � consentito azzardare una facile profezia,
che sar� data con quella sapiente mescolanza di pragmatismo, fantasia
e rigore giuridico che da oltre cento anni caratterizzano la sua giurisprudenza
pretoria.
IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA
GIANNA MARIA DE SOCIO
482 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
strativo trattandosi di un interesse legittimo ad ottenere l'annullamento
di uno o pi� atti della pubblica amministrazione.
Si deve dunque dichiarare la giurisdizione dell'adito giudice am�
ministrativo.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 7 marzo 1991 n. 2427 -Pres. Bologna -Rel.
Caturani -P. M. Romagnoli (concl. diff.) -Giaquinto (avv. Alfano) c.
Ministero della Difesa (avv. Stato Laporta).
Espropriazione per pubblica utilit� � Occupazione d'urgenza per esigenze
militari � Irragionevole protrarsi dell'occupazione � Irreversibile trasformazione
dell'area � Effetto acquisitivo in favore della p.a. . Ammissibilit�.
Anche nel caso di occupazioni per esigenze militari, bench� la legge
non preveda un termine entro il quale possono protrarsi legittimamente,
una volta che, per la riscort.frata irr:agion,evolezza del toro prptriarsi senza
la pronuncia del decreto di espropriazione, l'occupazion..e sia divenuta;
illegittima, l'esecuzione dell'opera pubbl.ica determina, con la trasfor�,
mazione rad.i.cale dell'attea, il prodursi dell'effet"b.o estintivo-acquis(tivo
in favore della p.a. essendo irrilevanti a tal fine le sopravvenute valutazioni
dell'autorit� amministrativa circa la persis~ente utilit� dell'ope~a
pubblica (1).
(1) La questione affrontata dalla decisione in rassegna riguarda la possibilit�
di applicare in materia di occupazione di urgenza disposta per esigenze
militari, i principi giurisprudenziali elaborati in tema di � occupazione
appropriativa �.
L'istituto configura, come � noto, un nuovo modo di acquisto della propl'iet�
a favore della Pubblica Amministrazione, in cui si realizza una sorta
di accessione invertita, la propri.et� del suolo accedendo all'opera pubblica
costruita su di esso e, pertanto, all'ente costruttore: nell'ipotesi in cui la
P A. occupi illegittimamente un fondo in propriet� privata, la sua radicale
trasformazione e l'irreversibile destinazione alla realizzazione di un'opera pubblica
comportano l'estinzione del diritto dominicale e la sua contestuale acquisizione,
a titolo originario, .in capo all'ente costruttore. Al privato gi�
proprietario del fondo resta il diritto di chiedere alla P.A. il risarcimento dei
danni subiti con la perdita del diritto di propriet�.
Questi prfooipi .fissati per la prima volta dalle Sezioni Unite della Suprema
Corte nella nota sentenza del 26 marzo 1983, n. 1464 (in Foro it., 1983,
I, 626 e segg.), sono stati confermati nelle loro linee fondamentali dalla giurisprudenza
successiva, anche di merito, e costituiscono ormai la regola
effettivamente vigente sul punto. Fra le numerose sentenze che si sono allineate
all'indirizzo iniziato dalle Sez. Un., si vedono, in particolare, poich� ne
precisano l'ambito, Cass. Sez. Un. 10 giugno 1988, n. 3940 in Foro it., 1988,
I, 2262 (secondo la quale indefettibile punto di partenza della fattispecie del1'
� occupazione appropriativa � � una dichiarazione di pubblica utilit� del�
I
I
!
I
I
1
PARTB I, SBZ. In;. GIURISPRUDENZA CIVILB; GIURISDIZIONE E APPALTI
483
(omissis) 1 . .;..;.;; N�ll'�tdfue l6gi&> � p:tegitidiZiafo l'esame del .:ricorso
(:indd�rital��perch� pfop6sta dop6 il ricorso printi:Pfile) � dell'ammi:nistrazione,
. col quale, denuhz�a.rido vfolazione . e falsa applicazione. degli.� artt. 73
e '16 dell~ J; 25 giugno 1865 n. Z359 �nonch� (lifetto dhnotivazione1 si�.assume
che ~#6rieaniente I�i���impugnata $~btetiza��ha deciso. la oontrov�rsia appli~
M1t-~l~~aJEt~~:E
stessa reali:zzazione dell'opera� pubblica, s~pl'e reve.rs�bile �in ��correla~
zione con}a s�petat~ necessit� dell'impianto nimtare, non vale . a connotare
c6tne illedifo il eomportament� della p.a:;> nel cui contesto soltanto
p6ssonobI>etar� queipHncipi.
..... Iili ogni 6aso s� soSltiene�chei�i COrle d'ap]!)ello �non ha motivato sulla
ii't�gionwole dttl'at� .� della � oocup�zione � d'urgenza. Ammesso; infine,�� che
con la realizzaz�one � drell!opel'� pubblica la�. p;a. avesse acquisito�� in via
c:tefi!iiti\va. i. terreni OccUpati ��cli urgenza; � da quel fuomento. che avrebbe
dovuto verificarsi .fa. ((ragionevolezza)~ o. men� dell!ultel'iore occupazione,
s�)Ccorren:do 1'artd3. della legge citata a som:m:inistJ,:are un sic..ro criterio
per�U.giudizio.�sulla �ongroit��.del.comporta:mento. dell'autorit� amministrativa
oltre che. sulla utilit� delremanato decreto di espropri~ione.
3. -le riasSl:lrite-censure � sono fondate.� nei limiti � tistiltanti �dalle
segtienti consideraifoni.
l'opera) e, nello stesso senso, Cass. Sez. Un., 6 novembre 1989, ri. 4619 in Giust.
Civ., 1990, I, 686 con nota di R. CARANTA Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione
ridefiniscono l'ambito di operativit� dell'istituto dell'occupazione ap.
propriativa; Cass., 11 luglio 1990t n. 7210 in Foro it., 1990, I, 2789 {s�condo la
quale l'acquisto a titolo orig:�nario. in favore della P.A. dell'immobile, illegittima.
mente occupato, sul.. quale essa abbia realizzato un'opera.. pubblica, conformemente
alla dichiarazione di pubblica utilit�; ma in assenza di un legittimo
provvedimento espropriativo, comporta il sorgere, .per. U privato gi�
proprietario; di un diritto di ci:'edito al controvalore del bene perduto; assoggettato
all'ordinario termine deceruiale di pteserizione);
L'orientamento ��delle Sez. Un.� 1464/83 � stato �disatteso una sola volta
dalla Corte di Cassazione,; precisamente dalla sentenza 18 aprile 1987, n. 3872
(in Giust. Civ. 1987, I, 1662 con nota di. Annunziata) nella quale si. attribuisce
all'a2lione di risarcimento deLdanni contro la P.A. il valore di un atto di rinuncia
da parte del PI1ivato al diritfo di ptopriet� m favote dell'occupante.
�.�. Nonostante ��il.� consolidarsi della tesi giurisprudenziale, Ja.. dottrina ��� con
trarla alla figura dell'occupazione appropriativa .Che c;onsidera .un modo di
acquisto della propriet� estraneo�� al sistema ed .. anzi .in radicale �co.trasto
Con punt�ali previsioni normative; Per un'ampia; disamina cfr> Caranta, op.
cit., 700; M; Paradiso La c.d. occupazione appropriativa della P.A. tra esigenze
di realistica composizione del conflitto e interventi legislativi in Giur. it.,
1990, IV; 366.
Nella sentenza in esame la Cassazione ha valutato l'estensibilit� dei prin
cipi elaborati in tema di occupazione appropriativa al caso.� di occupazione di
urgenza per esigenze militari.
-
484
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
La Corte d'appello ha deciso la controversia sottoposta al suo esame
partendo dal presupposto della possibile. estensione alle occupazioni di
urgenza per esigenze militari dei principi elaborati da questa Corte in
tema di occupazione appropriativa (sent. della Sez. unite n. 1464 del 1983).
Ha rilevato in proposito la Corte del merito .che nella ipotesi considerata,
la esecuzili)ne <lell'opera pubblica col rendere definitiva l'occupazione
in contrasto con 1a temporaneit� delle esigenze che la determinarono,
impedisce s� la restituzione del bene al proprietario, ma non legittima
l'operato della p.a. la quale, per l'indefinito protrarsi d~ll'occupazione
medesima � tenuta al risarcimento del danno in favore del privato in
misura equivalente al valore venale del bene di cui non � pi� possibile
la restituzione. Da tale premessa la Corte ha tratto quindi logicamente
la conseguenza della inutilit� del successivo decreto di espropriazione
intervenuto quando l'esecuzione dell'opera pubblica era gi� avvenuta con
l'estinzione del diritto di propriet� del privato e la contestuale acquisizione
a titolo originario della. propriet� in capo all'ente costruttore, secondo
la nota giurisprudenza di cui sopra. Va tuttavia osservato che � la premessa
maggiore del ragionamento dal quale la Corte d'appello ha preso le
mosse per riconoscere astrattamente la legittimazione del ricorrente
prilllCipale ad agire con l'azione risarcitoria nei confronti della p.a., che
va controllata in questa sede in base alla proposta doglianza.
Trattasi di stabilire se il caso in esame sia effettivamente riconducibile
alla fattispecie della occupazione appropriativa cui innanzi si �
fatto riferimento.
A tal fine la Corte ha ritenuto essere presupposto essenziale della fattispecie
dell'� occupazione appropriativa �, non gi� la mera costruzione dell'opera
pubblica, ma il fatto che la P.A. versi in re illicita, ab origine per totale
mancanza di provvedimento autorizzativo all'occupazione d'urgenza ovvero,
successivamente, per decorso dei termini in relazione ai quali l'occupazione
si configurava legittima -in mancanza del decreto di espropriazione ~
(art. 73 L. 25 giugno 1865 n. 2389).
Posto che, nel caso di specie, era stato emanato un provvedimento autorizzativo
all'occupazione d'urgenza, si trattava di verificare la sussistenza del�
l'illegittimit� successiva per decorso dei termini.
Orbene -ha rilevato la Corte -l'occupazione disposta per esigenze militari
ai sensi dell'art. 76 L. 25 giugno 1865 n. 2389, pur non essendo soggetta
al termine biennale di cui all'art. 73 della stessa legge, risponde pur sempre
ad esigenze di carattere temporaneo e non pu� in contrasto con esse protrarsi
per un tempo indefinito. Pertanto, posto che la mera irreversibile utilizzazione
dell'immobile occupato per esigenze militari non � sufficiente ad
integrare una fattispecie di illecito della P.A. che renda perci� possibile la
estensione ad essa dei principi della occupazione appropriativa, aff<inch� l'amministrazione
versi in re illicita o.ccorre accertare che la occupazione militare
sia divenuta irragionevole per il venir meno delle esigenze che la provocarono.
Ci� accade quando si sia protratta in concreto per un periodo di
tempo talmente ampio da far ritenere irragionevole il suo perdurare in danno
l!AR'.nl :C, SEZ. IJ;Ij, ~URlSl!RUDENZAiCIVILE; .GllJRISnlZIONE E APPALTI
�. �� �. ��A tal fine �eco:rre :conshl~rare che 1a.radieale: trasrorm.azion;e delfondo
alieno intant<fproduce l'effetto estintivo-acquisitivo di cui sopra. in quanto
trattitsidioccupazione:posta in essere dalla p.a. ab origine .. illegittima�
~~~0�0=~}&~~~r�il~~�w p~
chpazt<;i~ti:��.<;U;�t@ge~ta Mi&���~'tatb�emariat�{eomeᥥe� accaduto���neUa�ᥥspec1e);
ch�l'i>Ccu:Pazfone $ia�.. divenuta illegittima (per la scadenza dal periodi>
si co�l$iderano}. e pfocl.:ce il duplice effetttj gi11r'idico: .estintivo. (del cii�
deL proprietario senza la pronuncia del provvedimento ablatorio. .Allora, in
assenza...� del decre:f:(> di esPxoP:!'iazione1 l'occ11i:iazione .�.diviene. illegitti.la;. Ja
e$ec.zione de!l'.�peJ:'a p.l:)blica acqui$ta rUevatlza � g�ii.;idica e s.i produce � I'effetfo
acquisitivo iii favore . della :�.A., essendo irrilevanti a tal fine le soprav�
venute valutazioni della aufont� amri:iimstrathra circa la persistente utilit�
dell'opera Pubblica~ � � ...
� Tra i prece4enti cfr;;. Cass< 30 higUo 1964. :n:. .21811� hi <;;iust.. civ. 1965, I,
800 .pel se:P.$0. che�.� le. occ.pa,zioni militari i:irotratte �l�re. .:un ragio11ev()le � lassq
di tem:Po div~ng()no illegittime; Ca$$. i2 lugliol968 n. 2453, ivi,19681 I, 1558nel
senso ch� deve qualificarsi di interes5e � 1�gittiJ;no l� pretesa . del proprietario
di ottenere ii# formale.�� prov\iedimento �riitn4fii~trativo che, c�rtsfafato u venir
meno delle esigenz{i militari legittimantlJ'occ.paziqne~ dispoliigala restituzione
<lell'immol:!ile;..� Cass. �� 4 . genna~<?��.� W75 .Jl, 1, An 9,.tteiita ~ass(:)gna:, J~6~ J, . � 561,
secondo la quale per il dsarchnento .. det danni � ~ :p.ecessario o. tln provve,
dimento dell'ammfriistrazione militare che constati i( venir meno delle condfaioni
legittimanti � foccupazion�/ � o t:in � riconoscltriento tacito � ih�� tal���� senso
della stessa arrtminisft'aziOne, o l'-accertamento ad opera del giudice arrunini�
strativo dell'illegittimlt� del � diniego ...della amministrazionei. di . provvedere in
proposito ~in tal senso anche Cas$. 29 marzo 1977, n. 1213, in questa Rassegna
i977, I, 631); da ultimo si veda Cass. 24 novembre 1983, n. 7027, in
questa Rassegna 1984, I, 190, che trae spunto dai principi affermati in quello
stesso anno da Cass. Sez. Un. 16 febbraio 1983, n. 1464 cit. �
486 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
ritto di propriet� privata sull'area occupata) ed acquisitivo in favore
della p.a.
Orbene, se � vero che l'occupazione disposta per esigenze militari
ai sensi dell'art. 76 della 1. 25 giugno 1865 n. 2389, pur non essendo soggetta
al termine biennale di cui all'art'. 73 della stessa legge, risponde pur
sempre ad esigenze di carattere temporaneo e non pu� in contrasto .con
esse protrarsi per un tempo indefinito in modo da sopprimere di fatto il
diritto di propriet� senza la corresponsione di alcun indennizzo (cfr. da
ultimo la sent. n. 7027 del 1983), � altres� vero che non � sufficiente la
mera irreversibile utilizzazione dell'immobile occupato per esigenze militari
ad integrare una fattispecie di illecito della p.a. che renda perci�
possibile la estemdone ad essa dei principi della occupazione appropriativa.
Come si verifica per le oocupazioni temporanee in genere, previste
dagli artt. 71 e 73 della legge anzidetta, per le quali l'esecuzione dell'opera
pubblica intanto rileva agli effetti che si consfderano in quanto sia decorso
il periodo della occupazione legittima (legato alla scadenza di un
termine) senza la pronuncia del decreto espropriativo, cos� per le occupazioni
avvenute per esigenze militari ai sensi del successivo art. 76, il presupposto
essenziale che deve sussistere � non gi� la mera costruzione
dell'opera pubblica, ma il fatto che essa sia avvenuta quando per l'ir
I
ragionevole protrarsi della occupazione militare, nonostante il venir
meno delle originarie esigenze che avevano determina:to l'occupazione, la
I
p.a. versava in re illecita, per non avere restituito il bene occupato al
I
legittimo proprietario nonostante il sopravvenuto venir meno di quelle
I ~
esigenze.
D'altro canto, l'indagine circa la sopravveI11Uta irragionevolezza della
occupazione militare per il venir meno delle esigenze che la provocarono,
non pu� dirsi assorbita dalla avvenuta esecuzione dell'opera pubblica,
come invece ha ritenuto la impugnata sentenza.
In questa ipotesi -come si verifica per la occupazione appropriativanon
� la mancata restituzione del bene a qualificare l'illecito della p.a.,
ma il fatto che questa abbia trattenuto il bene altrui nonostante la
sopravvenuta illegittimit� dell'occupazione e la irreversibile trasformazione
del bene in seguito alla costruzione dell'opera pubblica senza che
sia intervenuto il decreto di esproprio. Ci� � tanto vero che se la trasformazione
del bene occupato avviene durante il periodo di occupazione
legittima (id. est. quando persistono le esigenze militari) ed il successivo
provvedimento ablatorio sopraggiunge quando preesistevano quelle
esigenze, esso non pu� dirsi inutiliter datum. Infatti, non essendosi in
tal caso verificata la occupazione appropriativa in favore della p.a. questa
ha la possibilit� giuridica di divenire proprietaria del terreno occupato
mediante il decreto di esproprio, secondo il procedimento all'uopo previsto
dalla legge.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA �CIVIl.E, GIURISDIZIONE I! APPALTI
Invero, il punto decisivo dell'indagine che va compiuta per applicare
i principi. della occupaZione appropriativa alle� occupazioni militari
di cui all'art. 76 cit., risiede nello stabilire se l'occupazione si sia protratta
in concreto per un periodo di tempo talmente. axnpio da far ritenere
irragionevole il suo perdurare in danno del proprietario senza la pronuncia
del provvedimento ablatorio. . . . .� . . .
:S soltanto in questo momento che, ove non sia intervenuto il decreto
espropriativo, acquista rilevanza giuridica l'esecuzione dell'opera pubblica
con i noti effetti giuridici in favore della P A
Non ha pregio, pertanto fa tesi sostenuta iri via principale dalla difesa
dell'Amministrazione secondo� cui, mutando nel tempo le esigenze� mil�tari
ia destinazione dell'�rea a fini di pubblica utilit� non potrebbe giammai
ritenersi irreversibile.
In contrario, va affermato che, anche per le occupazioni militari co~e
per le altre occupazioni per le quali la legge prevede un periodo di tempo
durallte il quale possono protrarsi legittimamente, una volta che, per la
riscontrata irragionevolezza del loro protrarsi senza la pronuncia . del decreto
di espropriazione, l'occupazione sia divenuta illegittima, la esecuzione
dell'opera pubblica determina, con la trasformazione radicale dell'area,
il prodursi dell'effetto estintivo-acquisitivo in favore della P.A.,
essendo irrilevanti a tal fine le sopravvenute valutazioni dell'autorit� amministrativa
circa la persistente utilit� dell'opera pubblica.
In definitiva, l'indagine che nella specie � mancata riguarda il punto
se, per tutto o per una parte dei terreni occupati, l'occupazione militare
si sia protratta per un periodo di tempo tale da far ritenere irr�gionevole
:il suo perdurare in danno del proprietario. E soltanto in questa ipotesi
potr� concludersi che, la radicale t'rasformazione del suolo conseguente
alla esecuzione dell'opera pubblica ha determinato l'occupazione appro;
priativa in favore della P.A., rendendo irrilevante il sopravvenuto decreto
di esproprio. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 3 maggio 1991, n. 4874 -Pres. Montanari
Visco -Rel. Pon:trandolfi -P. M. Amatucci -Ente Ferrovie (avv.
Stato Stipo) c. Canzian Ivo.
Trasporti: Fel'.rovie -Citazione dell'Ente Ferrovie dello Stato -Obbligo della notifica
presso l'Avvocatura dello Stato.
Procedimento civile -Rito del lavoro -Domande non accolte o non esaminate
-Onere per la parte vittoriosa di riproporle in appello.
Il Pretore giudice del lavoro non pu� dichiarare la contumacia dell'Ente
convenuto qualora il ric.orsv introduttivo di primo grado sia stato
notificato alla sede dell'Ente Ferrovie dello StalO direttamente e non
488
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
all'Avvocatura distrettuale dello Stato, in violazione. dell'art. 24 della legge
n. 210 del 1985, che richiama espressamente il r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611
sul foro erariale e successive modificazioni e integrazioni (1).
La parte vittoriosa nel merito in primo grado non ha l'onere e neppure
l'interesse di proporre, con specifica impugnazione in appello, questioni
non esaminate dal primo giudice (2).
(omissis). -Deve osservarvi che pregiudiziale a tale stesso motivo e
di carattere virtualmente assorbente rispetto al terzo e quarto motivo,
che riguardano il merito della controversia, 1si appalesa l'esame del primo
motivo.
Con questo, denunciando violazione dell'art. 24 della L. 17 maggio
1985, n. 210, dell'art. 11 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, come modificato
dalla L. 25 marzo 1958, n. 260, degli artt. 100, 101, 346, 354 e 436 c.p.e.,
nonch� omessa, insuff.i.cie;nte e contrad'dittoria motivazione, il tutto ai
sensi dell'art. 360, pp., nn. 3 e 5, c.p.c., l'Ente ricorrente si duole del fatto
che il tribunale, pur avendo dato atto che il ricorso introduttivo del giudizio
di primo grado non fu notificato presso l'Avvocatura Distrettuale
dello Stato e che, pertanto, questa non ebbe a costituirsi in rappresentanza
e difesa di esso Ente davanti al Pretore, con conseguente dichiarazione
di contumacia dell'Ente stesso, in contrasto con l'art. 24 della legge
n. 210 del 1985, istitutiva dell'Ente Ferrovie dello Stato, che attribuisce a
detta Avvocatura il patrocinio obbligatorio dell'Ente, richiamando espressamente
il R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 sul foro erariale e successive
modificazioni e integrazioni, abbia omesso di rilevare che, per l'art. 11
del cit. R.D. n. 1611 del 1933 (nel testo modificato dalla L. 25 marzo 1958,
(1) Con la prima massima la Cassazione ha sostanzialmente posto fine
alla questione se anche dopo l'istituzione dell'Ente Ferrovie dello Stato (ente
pubblico economico distinto dall'Amministrazione dello Stato) sia vigente l'obbligo
della notifica presso l'Avvocatura dello Stato di ogni atto introduttivo
di un giudizio.
(2) La sentenza della Cassazione 23 novembre 1985 n. 5838 (richiamata in
motivazione) aveva affermato che il principio di cui all'art. 346 cod. proc.
civ. circa l'onere di riproporre in appello le domande non accolte in primo
grado o rimaste assorbite opera anche nelle controversie soggette al nuovo
rito del lavoro, in quanto l'art. 436, secondo comma, cod. proc. civ. (nel testo
introdotto dalla legge n. 533 del 1973) fa obbligo all'appellato di costituirsi
mediante deposito di memoria difensiva, nella quale deve essere contenuta
dettagliata esposizione di tutte le sue difese.
In senso analogo nel caso della parte che sia rimasta vittoriosa nel
merito ma soccombente sulla questione di giurisdizione v. Cass. S.U. 6 settembre
1990 n. 9197.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
n. 260), tutte le citazioni debbono, a pena di nullit�; essere notificate alla
com.petente A'Vvocatura.
Il tribunale, pertanto, avrebbe dovuto dichiarare la nullit1� dell'intero
giudizio e rimettere le parti al primo giudice, ai sensi dell'art. 354 c.p.c.
Invece, pur ess'e�l:do stata tale eccezione r.itualm.ertte sollevata dall'Ente
appellato in secondo grado; il tribtm.ale ha ritenuto di non doverla esaminare
(pur essendo rilevabile anche d'Ufficio), in quanto sul punto l'Ente
non avrebbe esperito appello inicidentale.
Non ha considerato il tribunale che la parte vittoriosa nel merito in
primo gradoJJ.on aveva l'onere (e l'interesse) di riproporre attraverso specifico
gravame {mcid,entale) questioni non esaminate o ritenute assorbite
dal primo giudke, essendo all'uopo sufficiente che queste fossero riproposte
nella memoria difensiva di costituzione (cos� come era stato fatto).
Il suenunciato primo motivo del ricorso � fondato.
� Per tabulas � risulta che il ricorso introduttivo di primo grado fu
notificato alla sede .dell'Ente Ferrovie dello Stato direttamente e non
all'Avvocatura Distrettuale dello Stato, dn violazione dell'ar. 24 della legge
n. 210 del 1985, che richiama espressamente il R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611
sul foro erariale e successive modificazioni e integrazioni. Pertanto, il
Pretore non avrebbe potuto dichiarare la contumacia dell'Ente convenuto.
Il tribunale, peraltro, ha preso atto dell'eccezione di nullit� della sentenza
di primo grado, sollevata dall'Ente appellato nella memoria difensiva
di costituzione di secondo gr.ado, ma ha ritenuto di non doverla esaminare
in quanto tale eccezione era stata sollevata dal suddetto Ente solo
in via subordinata, avendo chiesto, in: via principale, la conferma nel merito
della sentenza di primo grado.
Ora, ci� � erroneo in qu�nto l'eccezione stessa aveva -come riconosciuto
dallo stesso tribilnale -carattere assolutamente preliminare
rispetto ad ogni altra questione, e non valeva l'ordine dato alle questioni
dalle parti ad esimere il tribunale dall'esaminare una questione che, al
pos1!utto, sarebbe stata rilevabile anche d'ufficio: ed ancor meno esimersi
dall'esaminare la questione stessa per la ragione che su di essa l'Ente
appellato non aveva proposto formaLmente UDI appello incidentale. Infatti,
sarebbe bastato all'appellato -come fa.tto -pr0porre semplicemente l'ec�
cezione (art. 346 c.p.c.), ancorch� in via subordinata, non avendo la parte
vittoriosa nel merito in primo grado l'onere (e neppure l'interesse) di
proporre, con specifica impugnazione in appello, questioni non esami�
nate dal primo giudice (Cass. civ., 23 novembre 1985, n. 5838).
Ne deriva che il primo motivo del ricorso va accolto, con assorbi�
mento di tutti gli altri motivi (compreso il secondo concernente la giurisdizione),
e che la sentenza impugnata va cassata con il rinvio della
causa al primo giudice ai sensi dell'art. 383, ultima parte, c.p.c.
-.. _.. :-:
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
490
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. III Civ., 8 luglio 1991, n. 7529 -Pres. Schermi;
Rel. Favara U.; P. M. M. Fedeli (concl. conf.) -Lai Michele ed altri
(avv. Palermo e Luminoso) c. Ministero dell'Interno (avv. Stato Sica).
Contratti (in generale) -Contratti della pubblica Amministrazione -Appro
vazione dell'organo <U �o;ntrollo -Mancanza -Annullabilit� del contratto
-Deducibilit� da parte del privato.
L'approvazione di un contratto concluso dalla pubblica Amministrazione
da parte dell'organo tutorio ha natura di � condicio iuris � sospensiva
dell'efficacia, e non riguarda l'iter fjormativo del contriattxJ, ma la
operativit� dello st:esso; la efficacia o meno del contratto per effetto dell�
intervenuta o mancata approvazione pu� essere pertanto dedotta da
entrambte le parti contraenti, che sono ugual.mente legittimare ad invocare
il venir meno del vincolo contr:attuale (1).
(omissis) Con il primo mezzo dJ impugnazione i germani Lai, denunziata
violazione e falsa applicazione degli artt. 19 R.D. 2440/923,
1441, 1418, 1353 e ss. cc. in riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c., lamentano
che la Corte territoriale ha erroneamente ritenuto il contratto di locazione
stipulato in data 24 giugno 1981 tra essi ricorrenti ed il Ministero
dell'Interno efficace ed operativo, affermando, a sostegno della decisione
adottata, che la mancata approvazione, da parte dell'organo di controllo,
della predetta convenzione poteva essere dedotta, ai fini della declaratoria
di inefficacia del contratto stesso, unicamente dalla pubblica amministrazione
nel cui esclusivo interesse la formalit� era prescritta.
La censura � fondata.
Secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, come conseguenza
di ogni forma di anomalia dell'atto giuridico, si � indotti a costruire
(1) Nella sentenza che si pubb1ica, la Corte di Cassazione distingue tra
invalidit� dell'atto, che derdva da un vizio intrinseco dello stesso, ed inefficacia,
dipendente da un elemento estrinseco. L'atto di approvazione, prosegue la Corte,
non entra nel processo formativo del negozio ed � pertanto elemento estrinsco,
configurabile come condizione legale sospensiva; se la stessa non si verifica,
il negozio diviene inefficace ex tune.
I vizi concernenti l'attivit� negoziale dell'Ente, ovvero la precedente fase
preparatoria, concretizzano pertanto un vizio di capacit�, che legittima unicamente
la Amministrazione, ex art. 1441 e.e., ad ottenere l'annullamento del
contratto in vfa di azione o di eccezione; per contro la operativit� del contratto,
riguardando la stessa esistenza o meno di fatti costitutivi di vincoli
obbligatori per i contraenti, pu� essere invocata da ciascuna parte.
L'affermazione contenuta nella sentenza, perspicua per lo sforzo ricostruttivo
che � stato compiuto, si colloca in posizione isolata rispetto all'orientamento
dominante delle non numerose pronunzie giurisprudenziali. Tra le
decisioni precedenti si ricordano Cass. 16 maggio 1962, n. 1092, Cass., 4 mag
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
491
una categoria generale di inefficacia nella quale, in concreto, rientrano
tufte quelle ipotesi in: cui all'atto non si ricollegano gli effetti ad essi
propri.
Orbene, in tale ampia categoria vanno comprese sia le ipotesi in
cui la mancanza di effetti deriva da una deficienza intrinseca dell'atto,
ed in tale caso si suole parlare di invalidit� dell'atto, che le ipotesi in
cui, al contrario, la mancanza di effetti deriva da un elemento estrinseco,
ed, in tale ultimo caso, si suole parlare di inefficacia dell'atto giuridico.
La inefficacia di un negozio, che pi� da vicino riguarda la fatti�
specie concreta, suole ora, verificarsi non solo nei casi in cui la efficacia
di detto negozio � fatta dipendere da un evento estraneo per autodeterminazione
delle parti, ma anche in tutti quelli in cui la legge fa dipendere
gli effetti di un negozio da un particolare evento (c.d. �condicio
juris �) nel cui ambito vengono ricondotti i casi pi� diversi e nei quali
in pratica la fattispecie produttiva di effetti giuridici comprende, oltre
il negozio, anche altri fatti o atti, quali quelli emanati da determinate
autorit� alle quali � affidato un compito di controllo per specifiche attivit�
sia nell'interesse dei singoli (rilascio da parte del giudice di apposite
autorizzazioni) che nell'inter�esse pubblico, ad esempio, le richieste
di approvazione dei contratti stipulati dalla p.a.
Va, a tale punto, precisato che l'approvazione da parte dell'organo
di controllo del contratto concluso dagli enti pubblici non pu�, per�,
ritenersi elemento integrativo della volont� di una delle parti contraenti,
n� la stessa pu� inserirsi nel processo formativo del negozio, cos� da
costituirne un elemento rilevante ai fini della sua conclusione, ma deve
delinearsi unicamente quale elemento estrinseco al negozio medesimo
con la ulteriore conseguenza che la detta approvazione pu� sopravvenire
alla conclusione del contratto stesso.
gio 1963, n. 1103 e Cass. 5 dicembre 1973, n. 3315 -resa, la prima, proprio in
fattispecie relativa alla mancata approvazione di contratto concluso iure privatorum
-nelle quali si ribadisce che il difetto di autorizzazione o di approvazione
non importa la radicale nullit� del negozio, bens� la sola annullabilit�
dello stesso, che pu� essere fatta valere solo dall'Ente pubblico, essendo posta
la annullabilit� nel prevalente interesse della collettivit�; si veda anche, pi�
in generale, Cass., 13 ottobre 1986, n. 5983.
In dottrina non sono molti g1i scritti che si danno compiutamente carico
della problematica esaminata dalla Corte, facendosi per lo pi� richiamo tralaticiamente
all'orientamento dominante della giurisprudenza (per tutti si veda
BIANCA, Diritto Civile, vol III, 43 -ss); qualche spunto problematico in SANDULLI.
Diritto Amministrativo, I, 714 -ss. e in S. A. ROMANO, in Dizionario Dir. Amm.vo
Guarino, I, 790 -ss.
Nel senso che la conclusione di un contratto di contenuto in tutto o in
parte diverso da quello deliberato dall'organo competente realizza un vizio del
consenso dell'Ente, a rilevare il quale solo l'Ente stesso � legittimato, v. Cass.,
7 aprile 1989, n. 1682.
492 RASSEGNA DEIL'AVVOCATURA DELLO STATO
Da tale principio �scaturisce come principale conseguenza che il contratto
non approvato dall'organo di controllo non spiega gli effetti del
negozio voluto dai contraenti e ci� fin quando non intervenga la pre
I
scritta approvazione che, ha pertanto, funzione di vera e propria condizione
sospensiva dell'efficacia del contratto stesso. ~
I
Specifico effetto di quanto sopra � che la intervenuta approvazione
da parte dell'organo di con!trollo vi.ene a determinare la efficacia retroattiva
della convenzione con decorrenza dalla data di sua conclusione,
mentre il diniego della approvazione stessa fa venire meno gli obblighi
gi� sorti con la stipula del contratto che in tale situazione non � pi�
eseguibile per cui il privato, nei casi di anticipata esecuzione, ha diritto
al ripristino della situazione antecedente con il ristoro di ogni pregiudizio
subito dalla sua sfera patrimoniale.
Pu�, quindi, concludersi che l'approvazione di un contratto, concluso
� jure privato � dalla Pubblica Amministrazione, da parte dell'organo di
controllo a tale compito delegato, non riguarda, ripetesi, l'iter formativo
del contratto stesso, ma opera unicamente secondo la disciplina
delle condizioni, di guisa che, al suo verificarsi, il contratto stesso diviene
inefficace � ex tunc �.
Come corollario di quanto precede deve, pertanto, affermarsi il prin�
cipio che mentre i vizi concernenti l'attivit� negoziale dell'ente pubblico,
sia che si riferiscano al processo di formazione della volont� dell'Ente,
sia che si riferiscano alla fase preparatoria ad essa precedente,
sono deducibili, tradUiCend'osi in un difetto di capacit� dell'ente, esclusi
I
vamente dall'ente pubblico al fine di ottenere l'annullamento del contratto
ex artt. 1441, 1442, IV comma e.e.; la operativit� o meno del
contratto per effetto della intervenuta o mancata approvazione tutoria
pu� essere, al contrario, dedotta da entrambe le parti contraenti, essendo
le stesse sul medesimo piano, per cui sia il privato che la pubblica
I
amministrazione possono invocare la inefficacia del negozio, in quanto ili
l'intervenuto diniego di approvazione, operando quale � condicio juris � ~
retroattivamente sulla efficacia del contratto, fa venir meno allo stesso
ogni possibilit� di potere costituire fonte di obbligazione per i contraenti,
onde anche il privato, si ribadisce, definitivamente liberato
dagli obblighi contrattuali, � legittimato a fare valere, al pari dell'Ente
pubblico, la inefficacia della convenzione.
Alla luce del principio di diritto dinanzi affermato, l'iter argomentativo
della Corte di Appello, secondo la quale la mancanza di approvazione
tutoria del contratto e la conseguente inefficacia del medesimo
sarebbero deducibili unicamente dalla P.A., non pu� condividersi e ci�
perch� il contratto stipulato dall'ente pubblico, in attesa dell'approvazione
da parte dell'organo di controllo, � inefficace, come si � sopra ricordato,
per entrambe le parti per essere l'approvazione suddetta condizione
non derivante dalla volont� delle parti stes,s�e, ma condizione im
PARTE I, SBZ. III;.'GIURISPRUDBNU,. CIVILE, GIURISDIZIONE B APPALTI
493
propria, �in quanto rispondente ad esigenze che �hanno fondamento nell'Ordinamento
giuridico; quindi non eliminabile od inseribile per volont�
dei contraenti; ed in tale situazione giuridica entrambe le parti contraenti
possono, pertanto, farne valere la i.:'Operativit�.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un;, 8 ottobre 1991, n. 10513 -Pres. Brancaccio
� Rel. Nardino� P. G. Amatucci (conf.). Palombo (avv. D'Aloisio)
c. ACOTRAL (avv. Mileto).
Lavoro -Prestazi<>ni. domenicali -Ristoro sotto forma monetl;lria o altra
forma contp�llsativa �.
Lavoro -. Dipendenti da. imprese di pubblici trasporti � Turni domenicali
Progranunati..� Previsioni retributive della contrattazione collettiva � In�
terpretazione-.
Lavoro � �Trattarriento� ec�n�lllic~normativo concordato in sede collettiva Contrariet�
ai� precetti dell'art. 36 Cost. -Criteri�. interpretativi.
Il diritto del lavoratore � turnista � ad essere compensato per la
particolare penosit� del lavoro svolto nelle giornate di domenica; pu�
essere soddisfatto non solo mediante l'erogazione di � un supplemento
di paga � �specificamente riferito �a tale prestazione e determinato nel
suo ammontare, ma anche, indirettamente, con l'attribuzione di vantaggi
e benefici contrattuali di diversa natura, che valgano a � differenziare �
il loro complessivo trattamento economico-normativo rispetto a quello
dei lavoratori che usufruiscono del riposo domenicale (1).
Per escludere il riferimento al lavoro �domenicale di benefici .,.__ economici
o normativi -accord.ati soltanto ai la.voratori soggetti a detta
prestazione, non � sufficiente rilevare la mancanza, nella normativa contrattuale;
di una previsione esplicita a tale riguardo, ma occorre individuare
concretamente una. ragione diversa e specifica della particolare
attribuzione, in quanto l'obbligo del lavoro domenicale per il personale
viaggiante delle imprese esercenti pubblici trasporti � un fatto del tutto
consueto e normale e si svolge secondo turni �ontrattualmente programmati
(2).
L'affermazione della contrariet� ai precetti dell'art. 36 Cost. del
trattamento economico-normativo dei lavoratori, concordato in sede col
(1-3) Le Sezioni Unite, con la sentenza in rassegna, hanno inteso dare un
indirizzo ai giudici di merito nelle controversie, in cui il lavoratore chiede
qualcosa in pi� di quanto previsto dalla contrattazione collettiva, affrontando
poi in particolare la problematica della giusta retribuzione nei confronti dei
dipendenti delle aziende di pubblici trasporti impegnati in turni domenicali
e festiVi.
8
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
494
lettiva, richiesta estrema cautela per un duplice ordine di ragioni: a)
perch� funzione essenziale e tipica delle Organizzazioni sindacali de~
lavoratori � quella di tutelare, nei confronti della controparte datrice�
di lavoro, gli interessi degli associati; bI perch� ogni intervento del
'giudice sull'assetto dei contrapposti interessi realizzato in sede collettiva
rischia di incidere sull'autonomia negoziale delle parti contraenti e di
rompere gli equilibri economici cui la contrattazione collettiva � pervenuta
(3).
(omissis) 1) Con il primo mezzo il ricorrente, denunciando �viola�
zione dell'art. 360 n. 3 c.p.c. e omessa applicazione dell'art. 36 della Costitu
zione Italiana �, addebita al Tribunale di Roma di essersi erroneamente
discostato dall'insegnamento di questa Suprema Corte e della Corte
Costituzionale secondo cui il lavoratore costretto (sia pure per legittime
esigenze del datore di lavoro) a prestare la propria opera nelle giornate
di domenica ha diritto ad una specifica maggiorazione retributiva idonea
a compensare la penosit� (e quindi la specia~e �qualit��) di tale presta
zione, in ossequio al precetto dell'art. 36 !Cost.
Con il secondo mezzo il ricorrente deduce � violazione dell'art. 360
n. 5 c.p.c. -erronea e contraddittoria motivazione�, e sostiene che il
Tribunale, dopo aver riconosciuto essere � il cospicuo muner.o di giorni di
riposo aggiuntivo .... mera conseguenza delle delazioni (operativit� h.
24) �, ha contraddittoriamente affermato, senza peraltro esporre le ragioni
del suo convincimento, che tali riposi si correlavano casualmente
alla particolare penosit� �(m precedenza negata) del lavoro domenicale,
disattendendo l'orientamento della giurisprudenza che considera a tal fine
rilevanti i soli incrementi retributivi specificamente destinati a compensare
il suddetto sacrificio.. Lamenta inoltre il lavoratore che i giudici di
appello, neM'esprimere il giudiiio circa l'asserita idoneit� del trattamento
� globale � ad assicurare il ristoro del disagio connesso alla prestazione
domenicale, abbiano erroneamente considerato .anche la speciale indennit�
prevista dall'accordo collettivo del 21 maggio 1981, in vigore dal
1� giugno 1981, senza avvedersi che la domanda giudiziale era chiaramente
limitata al periodo anteriore a ta1e data, d!urante il quale nessuna forma
di compenso era contrattualmente prevista per l'anzidetta prestazione.
2) Per la corretta soluzione de1le questioni prospettate dal ricorrente
� opportuno ripercorrere le tappe della elaborazione giurisprudenziale in
tema di lavoro domenicale e puntualizzare i criteri di determinazione del
relativo compenso, eventualmente spettante al lavoratore.
A tal riguardo si sono, in passato, delineati due contrapposti orienta~
menti della Sezione Lavoro di questa Corte: secondo il primo, i lavoratori
� turnisti � obbligati a prestare la loro opera nelle giornate di domenica
PARTE I, SEZ. III1 GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
comprese nel turno non avevano diritto ad alcuna maggiorazione. retributiva,
ove fruissero. di altro giorno di riposo compensativo nell'arco di
sette giorni; il secondo indirizzo seguiva, .invece, l'opposto principio per il
quale il lavoro domenicale, pur in. presenza della previsione contrattuale
di un riposo compensativo in altro giorno della settimana, deve ritenersi
caratterizzato da maggiore penosit� .ed implica pertanto una pi� elevata
temurieraoone a :noima dell'art. 36 della Costituzione.
�Ii contrasto � stato composto� da11e Sezioni Unite, con la sentenza
10 novembre 1982, n. 59.23, fri senso sostanzialmente conforme a quest'ultimo
orientamento, sulla base delle seguenti considerazioni:
.:-Bench� l'art. 36,. comma terzo, della Costituzione non contenga alcuna
prec:lsazione circa il giorno che deve ritenersi destinato al ripo~o
settimanale, � tuttavia possibile ricavare da varie norme (art. 3 L. n. 370
del 1934, non riguardante specificamente il personale dipendente da imprese
esera�nti pubblici trasporti; art. 2109, 1� comma, cod. civ. ; art. 8,
2� corro:na, L. n. 138 d.d 1988; art. 2, n. 5, P. H della carta sociale europea
16 ottobre 1961 ratificat~ in Italia c0n la legge n. 929 del 3 luglio 1965) �un
principio d'ordine generale presente nell'ordinamento positivo� secondo
il quale �il giorno del riposo settimanale deve� eoincidere di regola con
la domenica�, essendo questo il giorno� in cui, nell'ambito della comunit�
dove illavoratore vive, � organizzata in forme varie l'utilizzazione del tempo
libero e nel quale pertanto il lavoratore stess� pu� maggiormente dedicarsi
alle tipiche forme di vita familiare ed ai relativi doveri, nella normale
concomitanza, �tra raltro, del ripos� settimanale del coniuge che a
sua volta svolga attivit� lavorativa �.
-Posto, dunque, che il riposo settimanale non ha soltanto lo scopo
di consentire il recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore, ma
serve anche a rendere possibille un'adeguata partecipazione del medesimo
a quelle forme di vita familiare, sociale e di relazione che per consuetudine
si svolgono di domenica, non pu� disconoscersi che il lavoro espletato
in tale giorno, per apprezzabi'li esigenze dell'attivit� economica di
determinate imprese (come quelle che gestiscono servizi di pubblico trasporto),
sia� caratterizzato da una maggiore penosit� a causa della rinunzia
alla vita familiare� e sociale, del che si � detto, per cui tale maggior
costo personale, e cio� tale diversa. � qualit� � della prestazione rispetto
all'attivit� svolta nel normale periodo settimanale ,impone in ogni caso un
adeguamento della retribuzione�, a norma dell'art. 36 -comma 1� della
Costituzione, �che per l'appunto rapporta la retribuzione anche alla
qualit� del lavoro,. da intendersi non soltanto sotto il profilo dell'intrinseco
suo pregio oggettivo, x;na altTes� con riguardo al maggior costo personale
che esso comporta per il lavoratore �, E tale � maggiorazione economica
�, destinata a compensare � il lavoro svolto nel giorno destinato al
riposo settimanale � (anche quando sia previsto il � riposo compensativo
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
496
nell'arco cli sette giorni�), pu� essere determinato dal giudioe con riferimento
al � supplemento di paga � stabilito dalla contrattazione collettiva
per il lavoro festivo o, in mancanza, �al compenso proprio del lavoro
straordinario � (nella misura prevista dalle stesse fonti collettive o, in difetto,
nella misura legale minima).
-Peraltro, � quando si tratti cli lavorazioni programmate secondo
turni tali che per determinati lavoratori il giorno di riposo settimanale
venga, pur nell'ambito cli sette giorni, ad essere spostato rispetto alla
domenica, il giudioe deve specificamente accertare, attraverso l'esame
della disciplina collettiva applicabile, se detto spostamento -e perci�
il sacrificio della domenica, ancorch� con il riposo compensativo -trovi
nella determinazione dell'ammontare complessivo della retribuzione prevista
a favore di tali lavoratori una propria conglobata specifica forma
di remunerazione, il che potrebbe desumersi dalla circostanza stessa che
siffatti turni siano stati contrattualmente concordati e che la retribuzione
per i dipendenti ad essi assoggettati presenti conotazioni differenziate
rispetto a quella degli altri lavoratori, per cui in tal caso ovviamente
non spettano ulteriori maggiorazioni�.
3) Tali concetti sono stati ripresi e ribaditi in tutte le successive
pronunzie cli questa Corte nella materia in esame (cfr. Cass. nn. 119/91;
2175/90; 1264/90; 4575/89; 3110/89; 1085/89; 560/89; 54%/88; 5416/88; 5326/88;
4232/88; 8535/87; 8477/87; 8417/87; 5110/87; 7860/86; 6165/86; 5119/86; 3579/86;
3617/85; 3142/85; 3104/85; 5667/84; 3491/83 e numerose altre decisioni
conformi), sicch� possono ritenersi ormai consolidati i principi affermati
con la menzionata sentenza delle Sezioni Unite: il che, peraltro, non impedisce
di cogliere, nella loro concreta applicazione alle singole fattispecie
sottoposte al giudizio della Corte, perduranti aspetti di incertezza,
che riguardano soprattutto il problema della individuazione cli connotati
�differenziati� -nel trattamento globale pattizio dei lavoratori che, per
effetto dei turni, prestano la loro opera nelle giornate di domenica -rispetto
a quello degli altri dipendenti che fruiscono regolarmente del
riposo domenicale, nonch� il connesso problema della riferibilit� causale
di tale miglior trattamento alla particolare penosit� della prestazione
eseguita la domenica.
La mancanza cli una linea uniforme, nella giurisprudenza della Corte,
su tali questioni � pi� apparente che reale, dipendendo il pi� delle volte
la diversit� delle decisioni -in casi simili o analoghi -da rilievi che
attengono alla correttezza logico-giuridica della motivazione delle sentenze
impugnate o al rispetto, da parte del giudice del merito, delle
regole legali di ermeneutica nella interpretazione della disciplina pattizia
dei rapporti di lavoro dedotti in giud�zio. Non mancano, tuttavia, in
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
alcune pronunzie profili sostanziali di contrasto, pur nella dichiarata
generale. adesione ai principi innanzi ricordati.
Si �, in particolare, osservato che, pur essendo astrattamente configurabtle
l'inosservanza, (anche) da parte della contrattazione collettiva,
dei precetti di cui all'art. 36 Cost., l'accertamento a tal riguardo deve
essere �estremamente rigoroso,.pr9prio in considerazione del contemperamento
di interessi fra le parti contrapposte che tale contrattazione rappresenta
e .della necessit� cli non rompere gli equilibri economici cui essa
� pervenuta�, sicch� �non .� sufficiente ..... la constatazione che il contratto
collettivo non prevede una speciale indennit� per il lavoro prestato
<li domenica dal personale viaggiante � (alle dipendenze di imprese esercenti
pubblici trasporti) � per ritenere automaticamente dovuta una maggiorazione
della retribuzione, compensativa cli tale sacrificio. Proprio
perch� per il personale viaggiante la prestazione del lavoro domenicale
� un fatto del tutto consueto e normale e si svolge secondo turni contrattualmente
program~ti, deve scrupolosamente accertarsi se il lavoro
domenicale trovi nell'ammontare .complessivo delia retribuzione oppure
. . . . . nella riduzione del normale orario di lavoro e nella concessione
di un numero di riposi settimanali superiore al minimo legale una propria,
ancorch� conglobata, specifica fonna di remunerazione � (Cass.
19. 5. 1983 n. 3491 e 3. 10. 1988 n. 5326, pronunciate nella stessa causa; cfr.
anche, in ordine alla rilevanza dei �riposi aggiuntivi� e di altri vantaggi
di natura economica o norma,tiva, ai fini che qui interessano, Cass. nn.
5667/84, 5119/86, 5110/87, 1085/89, 4575/89).
In linea con le decisioni ora menzionate � una recentissima pronunzia
della Sezione Lavoro, nella quale si afferma che l'indagine circa la
presenza, nella � retribuzione globale di fatto � e nel � trattamento generale
del rapporto �, di un �corrispettivo del maggior disagio derivante
dalla prestazione lavorativa in giorno di domenioa �,non pu� essere limitata
all'accertamento della previsione, nella disciplina collettiva, di � una
maggiorazione economica ad hoc per ogni giorno di lavoro domenicale�,
ma deve . tener conto del � complesso del trattamento differenziale concesso
ai lavoratori impegnati in turni anche domenicali e ravvisabile -anche
se per implicito -nel godimento di un numero di riposi annuali o
nella spettanza di erogazioni economiche superiori derivanti da maggiorazioni
connesse ai turni di lavoro ovvero al totale della retribuzione
pure concessa al lavoratore �. E pertanto, ai fini del giudizio circa la
sussistenza, nella disciplina contrattuale del rapporto, di una forma di
remunerazione �della penosit� domenicale�, �deve essere privilegiato,
pur ove non ricorra una espressa indennit� in tal senso, l'unitario complesso
dei benefici usufruiti dal lavoratore, mentre invece deve essere
escluso che tale penosit� venga compensata soltanto quando il differenziato
trattamento sia espressamente rapportato ad una previsione di onerosit�
dei turni lavorativi nel loro normale alternarsi e, quindi, ad una
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
498
diversa tipicit� di prestazione senza alcun collegamento, sia pure implicito,
con l'attivit� svolta di domenica� (Cass. 9.1.1991 n. 119; cfr. anche le sentenze
ivi menzionate).
Ad opposti criteri appaiono informate altre sentenze della stessa
Sezione Lavoro, nelle quali, indipendentemente dagli accertamenti di
fatto che caratterizzano le singole fattispecie decise, assume rilevanza
di principio l'affermazione secondo cui le � agevolazioni sui tempi di
lavoro� (come la fruizione �di nove giorni in pi� di riposo per ogni
anno� ed altri vantaggi �nell'organizzazione dei turni-�) �non appaiono
tradursi m una specifica maggiorazione economica per il lavoro
Jomenicale, vale a dire in un concreto supplemento di paga � (Cass.
15.9.1987, n. 7256; cfr. anche Cass. n. 1264/90). A maggior chiarimento
di tale opinione si aggiunge (nella citata sentenza n. 7256/87) che il
giudice del merito deve �acquisire la certez2la che per ogni giorno di
lavoro domenicale, senza distinzione �, sia garantita al lavoratore � una
maggiorazione economica ad hoc e che l'accertamento � circa la possibilit�
che il compenso per il lavoro domenicale sia conglobato nella
retribuzione complessiva comporta in ogni caso l'esame della struttura
della retribuzione stessa e l'individuazione -contabilmente apprezzabile
-di tale compenso �.
4) Le Sezioni Unite, cui il ricorso � stato assegnato ai fini della
composizione del cennato profilo di contrasto, ritengono di dover prestare
adesione, pur con alcune necessarie puntualizzazioni, all'orientamento
segnato dalle sentenze nn. 3491/83 e 119/91.
Premesso che non sussistono ragioni per rimettere in discussione
i principi dettati, in materia di remunerazione del lavoro domenicale,
dalla menzionata pronuncia n. 5923 del 1982, occorre innanzi tutto
richiamare l'esatta osservazione, contenuta nella sentenza n. 3491/83
(ed in quelle successive che ne hanno seguito la linea argomentativa),
secondo cui l'affermazione della contrariet� ai precetti dell'art. 36 Cost.
del trattamento economico -normativo dei lavoratori, concordato in
sede collettiva, richiede estrema cautela, per un duplice ordine di
ragioni: a) perch� funzione �essenziale e tipica delle organizzazioni Sindacali
dei lavoratori � quella di tutelare, nei confronti della controparte
datrice di lavoro, gli interessi degli associati, curando in particolare
che la remunerazione delle varie categorie di lavoratori sia stabilita
avendo riguardo (anche) alle modalit� e caratteristiche delle prestazioni
loro richieste e risulti, in definitiva, conforme ai criteri inderogabili
dettati dalla suddetta norma costituzionale; b) perch� ogni intervento
del giudice sull'assetto dei contrapposti interessi realizzato in sede collettiva
rischia di incidere sull'autonomia negoziale delle parti contraenti
e di � rompere gli equilibri �economici cui (la contrattazione collettiva)
� pervenuta� (cos� Cass. n. 3491/83 cit.).
PARTE I, SEZ. '.III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
Ti;�i rilievi sono ancor pi� pertinenti se riferiti allo speciale rap�
porto di lavoro degli autoferrotramvieri, la cui. disciplina giuridica de�
manda totalmente �alle � co01petenti . associazioni . sindacali� il compito
di determinare~ sia pur nel rispetto (iei principi generali fissati dalla
legge, � gli. stipendi,. Je paghe, le competenze accessorie ed ogni altra
. indellll}t� fi,ssa Q. telllpor~ea di ql!alsiasi natura . .spettanti .al personale�
(art. 1 cpv. R.D. 8 gennaio 1931 n. 148). Si deve, pertanto, presumere
che, ove .. r,i:suJ:tino ~tt.ite ---.. a livello nazionale, locale. o aziendale conQ:
i;iioni di favore ris~rvate ai soli lavoratori che, per effetto dei turni
di gecy~zio, presta,no.. laJoro opera nelle giornate di dotl1enica, .i vantaggi
(di qualsl:asi natura) loro attribuiti siano causalmente collegati, per
volont� quanto. meno implicita. delle parti contraenti, alla gravosit� del
lavoro domenicale, che differenzia sotto il profilo qualitativo tale prestazione
rispetto . a quella ordinariamente svolta negli altri giorni della
settimana (c()ll .la giornata di riposo coincidente con la domenica) e
conse~entemente .~u.s:tifica la previsione, in sede .. di. contrattazione col�
lettiva, di un trattamento globale parimenti �differenziato�, in considera,
ziope .. cl.el particolare sacrificio l(Jro richiesto.
A. diyersa conclusione pu� giungersi nel caso in cui il giudice, in
esito 1ad un'approfondita roialisi della disciplina contrattuale nel suo
complesso, escluda l'esistenza di �connotazioni. differenziate � nel trat�
tamento dei suddetti lavoratori oppure accerti, sulla base di elementi
concreti .e specifici, che le parti contraenti abbiano inteso riferire il
pi� faviorevole trattamento degli stessi lavoratori a cause diverse
dalla effettuazione dei turni programmati e dall'espletamento del lavoro
domenicale (che � conse~enza diretta e necessaria dei turni stessi,
..:omprensivi della domenica).
� questo il criterio� di fondo enunciato nella sentenza delle Sezioni
Unite n. 5923/82,. il cui iter argomentativo non giustifica affatto l'af�
formazione, contenuta nella successiva pronuncia della Sezione Lavoro
n. 7256/87, secondo la quale le anzidette �connotazioni differenziate�
dovrebbero necessariamente consistere in un � supplemento di paga�,
ossia in un �compenso �contabilmente apprezzabile� (e quindi monetiz�
zato), mentre sarebbero irrilevanti, al fine di ritenere contrattualrrfente
compensato � il disagio insito nel lavoro domenicale �; vantaggi� di diver�
sa natura, costituiti da mere � agevolazioni sui tempi di lavoro, che non
appaiono tradursi in una specifica maggiorazione economica � Al contrario,
nella .pronuncia delle Sezioni Unite (e nella prevalente giurisprudenza
successiva) si � opportunamente precisato che l'esistenza di una
forma 1� conglobata � di remunerazione del lavoro domenicale pu�
desumersi dalla circostanza che. anche i turni di servizio (e quindi il
numero e la cadenza delle prestazioni domenicali) sono, al pari del
500
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
trattamento �differenziato�, �contrattualmente concordati� in sede
collettiva, cos� sottolineandosi il nesso normalmente esistente tra la
previsione dell'obbligo, per determinate categorie di lavoratori, di prestare
a turno la loro opera anche nelle giornate di domenica e la pattuizione
di un trattamento pi� vantaggioso, nel suo complesso, rispetto
a quello degli altri dipendenti che ad un tale sacrificio non sono soggetti.
L'interpretazione �restrittiva�, innanzi riferita, dell'indirizzo delle
Sezioni Unite non � condivisibile, perch� limita arbitrariamente la
portata dei criteri enunciati in sede di composizione del precedente
contrasto di giurisprudenza, senza tener conto del fatto che, nelle articolate
previsioni della contrattazione collettiva, il corrispettivo del disagio
o della penosit� derivante da particolari modalit� di svolgimento della
prestazione lavorativa non sempre � costituito da una indennit� specifica e
diretta, ma � sovente rappresentato da vantaggi nel trattamento normativo,
non meno rilevanti sul piano concreto, specie quando si traducano
-come nell'ipotesi di concessione di un maggior numero di riposi
annuali retribuiti -anche in un beneficio economicamente apprezzabile,
non potendosi negare consistenza patrimoniale ad una pattuizione in
forza della quale le giornate o i tempi di lavoro risultano ridotti, senza
una corrispondente riduzione della retribuzione. Non avrebbe senso,
del resto, l'accertamento circa l'esistenza, neHa contrattazione collettiva,
di un compenso per il lavoro domenicale �conglobato � (cio� ricompreso
nel trattamento complessivo dei lavoratori di una determinata
categoria, pur se non riferito esplicitamente alla suddetta pres.tazione)
e tale da conferire � connotazioni differenziate � al trattamento stesso,
se poi si afferma l'irrilevanza di qualsiasi vantaggio o beneficio (come la
concessione di un maggior numero di riposi annuali) che non consis.ta
in una � specifica maggiorazione economica � ad hoc, � contabilmente
apprezzabile�, da ci� derivando l'inaccettabile conclusione che sarebbe
-sempre ed automaticamente -dovuto un compenso ulteriore per
il lavoro in questione, anche quando sia possibile acquisire, attraverso
l'esame della disciplina collettiva e l'interpretazione della volont� delle
parti contraenti, la ragionevole certezza che, sotto altra idonea forma,
sia stato considerato e compensato il sacrificio delle prestazioni domeni�
cali.
Non � superfluo aggiungere che l'opinione -qui non condivisa -della
Sezione Lavoro (espressa nella sentenza n. 7256/87) contrasta anche con
l'orientamento della Corte Costituzionale, che ha dichiarato � non fondata,
nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 5 della legge 27 maggio 1949 n. 260, modificato dall'art. 1 della
legge 31 marzo 1954 n. 90, sollevata in riferimento all'art. 3 Cost ...... �,
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 501
in base al rilievo che, secondo � un indirizzo giurisprudenziale ormai
costante, anche della Cassazione, ..... i lavoratori addetti ai pubblici servizi
di trasporto, per il lavoro prestato nella domenica compresa nel turno,
hanno diritto ad una maggiorazione del salario �, a norma dell'art. 36
Cost., che valga a compensare la �maggiore penosit�.� (e quindi la �diversa
qualit��) di tale lavoro rispetto a qu�llo svolto nei giorni feriali�
(cfr. sentenza n. 16 del 22 gennaio 1987); ma anche la Corte Costituzioriale,
recependo integralmente e meglio precisando il cennato �ndirizzo,
non ha mancato di avvertire che � si dovr�, in ogni caso, anche considerare
se, rispetto ai lavoratori di categorie che riposano normalmente
la domenica, un �compenso proprio sia gi� compreso in quello ordinario
e normale spettante al lavoratore o in altri eventuali benefici, quali, per
esempio, i riposi ulteriori, le riduzioni di orario ecc.,. accordate alla categoria
proprio in considerazione della specialit� del lavoro svolto che esige
turni laV10tativi comprensivi anche della domenica �.
. I..a Corte ha cos� espressamente riconosciuto la rilevanza, ingiustificatamente
negata da Cass. n. 7256/87, degli �altri benefici� (ed in
particolare della fruizione di un maggior numero di riposi annuali) in
alternativa alla previsione contrattuale di un � compenso proprio �, specificamente
riferito alla prestazione domenicale �imposta dal turno di
servizio. Per identiche ragioni (come si evince dal richiamo alla precedente
pronuncia n. 16 del 1987) la stessa Corte Costituzionale ha dichiarato
manifestamente infondata anche la questione di legittimit� costituzionale
degli artt. 3 e 5 della legge 22 febbraio 1934 n. 370, sollevata in riferimento
all'art 3 Cost. (cfr. ordin n. 97 del 26 gennaio 1988), sicch� pu�
ritenersi definitivamente acquisito, anche nella giurisprudenza costituzionale,
il principio secondo cui il diritto del lavoratore � turnista � ad
essere compensato per la particolare penosit� del lavoro svolto nelle
giornate di domenica pu� essere soddisfatto non solo mediante l'eroga�
zione di un � supplemento di paga � specificamente riferito a tale prestazione
e determinato nel suo ammontare, ma anche -indirettamente con
l'attribuzione di vantaggi e benefici contrattuali di diversa natura,
che valgano a � differenziare � il loro complessivo trattamento economico-
normativo rispetto a quello dei lavoratori che usufruiscono del riposo
domenicale.
Ne consegue che, ove sia positivamente accertata l'esistenza, nella
disciplina collettiva del rapporto, delle anzidette � connotazioni differenziate
�, il solo problema che il giudice deve risolvere consiste nello stabilire
se esse siano, o non, sinallagmaticamente collegabili alle prestazioni domenicali
imposte dai turni programmati e concordati.
L'apprezzamento a tal riguardo -ovviamente riservato al giudice del
merito, avendo ad oggetto l'interpretazione della disciplina contrattua
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
le -� sindacabile in sede di legittimit� nei limiti del controllo della
correttezza logico-giuridica della motivazione e dell'esatta applicazione
delle regole legali di ermeneutica. Non � tuttavia superfiluo avvertire che
siffatta indagine va compiuta in base a criteri di normalit� causale e di
ragionevolezza, senza indulgere ad un eccessivo rigorismo, sicch� per
escludere il riferimento al lavoro domenicale dei benefici -economici o
normativi -accordati soltanto ai lavoratori soggetti a detta prestazione,
non � sufficiente rilevare la mancanza, neHa normativa contrattuale, di
una previsione esplicita a tal riguardo oppure ipotizzare in termini
astratti altre eventuali cause giustificative del trattamento � differenziato
�, e tanto meno collegare genericamente al disagio del � turno � i vantaggi
�differenziati� (senza considerare che l'obbligo del lavoro domenicale
-come gi� si � detto -� inscindibilmente connesso alla programmazione
dei turni di servizio), ma occorr�e individuare concretamente una
ragione diversa e specifica della particolare attribuzione. E soltanto in
quest'ultimo caso pu� essere riconosciuto il diritto del lavoratore ad una
� maggiorazione economica � per le prestazioni svolte di domenica, da liquidarsi
in base ai parametri indicati (a titolo esplicativo) nella menzionata
sentenza n. 5923/82.
5) Per quanto attiene alla controversia in esame si osserva che l'impugnata
sentenza si � puntualmente uniformata ai principi di diritto innanzi
enunciati, che le Sezioni Unite intendono ribadire e confermare, ed �
inoltre sorretta da adeguata e logica motivazione, riassuntivamente
riferita nella parte narrativa che precede, sia in ordine alla previsione
contrattuale di un maggior numero di �riposi annuali in favore dei soli
lavoratori soggetti a turni di lavoro domenicale (circostanza non contestata
nel ricorso) nonch� di una speciale indennit�, esplicitamente riferita
alle prestazioni svolte di domenica, a partire dal 1� giugno 1981, sia
anche in ordine al collegamento causale dei suddetti benefici a tali prestazioni
(e non �al mero effetto della turnazione�), avendo i giudici
del merito, con insindacabile apprezzamento, ravvisato nella fruizione
di un cospicuo numero di riposi �aggiuntivi� (e, successivamente, nell'attribuzione
di una indennit� pecuniaria) l'elemento di differenziazione
del trattamento dei lavoratori � turnisti � rispetto a quello del � collega di
pari qualifica che presta servizio in sei giorni lavorativi con riposo
domenicale�, da ci� traendo l'ineccepibile conclusione che le prestazioni
domenicali del ricorrente gi� trovano adeguato compenso (conglobato
nel suo trattamento complessivo) nella disciplina collettiva del rapporto
e che non sussisteva, di conseguenza, il diritto ad una ulteriore maggiorazione
di paga.
L'impugnata sentenza si sottrae, pertanto, alle infondate censure del
ricorrente (omissis).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 503
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I; 28 ottobre 1991, n.11459 -Pres. Vela Est.
Olla '""�� P. M. Fedeli (conf.). Perrucchetti c. Ministero del tesoro
(Avv. dello Stato De Figueiredo).
Valuta � :Infrazioni valutarie ��Decreti�ministeriali .emessi �anteriormente all'entrata
in vigore.deLDJ>;R. 454/87 ~Impugnativa giurisdizionale -Competenza
funzionale del Pretore � Esclusione.
(d.P.R< 29:. settembre 1987, n. 454,, art. 32 terzo comma; R.D, 14 aprile 1910, n. 639,
art. 3).
La nuova disciplina introdotta dall'art. 31 sesto comma del D.P.R.,
454/87, con competenza in primo grado del Pretore in materia di infrazioni
val�tarie, non si applic0: alle ipotesi in cui, alla data di entrata in>
vigore del citato JJ.P.R., il procedimento amministrativo sanzionatorio
fosse gi� concluso con un decreto del Ministero del tesoro.
Noii ha rilievo che il decreto ministeriale fosse, a tale data, gi� notificato,
� iii. quanto �z�atto amministrativo � in s� perfetto indipendentemente
dalla sua ricezione;
Secondo la ricorrente, il decreto del Ministro del Tesoro del 21 settembre
1987 non costituisce un atto amministrativo perfetto, posto che
non era stato notificato e la notifica rappresenta un suo requisito essen�
La �competenza in materia di infrazioni valutarie pregresse ritorna al Tribunale.
Impl'.ovviso e radicale � revirement � della Suprema Corte per quanto
riguarda la competenza del Tribunale (o, meglio, del giudice civile competente
per valore) in ordine alle infrazioni valutarie sanzionate con decreto ministeriale
emesso pl:-ini� del 5 dicembre 1987.
Com'� noto, in tale data era entrato in vigore il D.P.R. 29 settembre 1987,
n. 454, poi seguito dal D.P.R. 31 marzo 1988, n. 148, il quale, riformando in
senso 1iberalizzatore l'intero settore valutario, aveva (all'art. 23) modificato
il decreto ministeriale conclusivo della procedura sanzionatoria da atto aromi�
nistrativo sanzionatorio, per la cui esecuzione era necessario far ricorso ad nna
suc�essiva ingiUJ:lZione emessa ai sensi dell'art. 7 del R.D.L. 5 dicembre 1938,
n. 1928, a decreto di ingiunzione secondo l� �normativa delle infrazioni amministrative
depenalizzate previste dal� legge 24 novembre 1981, Ii. 689.
In tale occasione era stata anche introdotta (�ll'art. 31) una nuova disciplina
del procedimento amministrativo san~ionatorio, e, soprattutto, la competenza
f:ttnzion�le del Pret<>re � giudicare delle eventuali opposizioni in via
giudiziale, con particolari poteri e caratteristiche che Vai�llo d�ll� possibilit�
per l'Amrnillistrazione resistente di stare in giudizio � an:che senza patrocinio
dell'Avvocatura, all'onere probatorio incombente su di essa, anzich� sull'opponente,
. dalle comunicazioni e notificazfond eseguite d'ufficio presso gli Uf�
fici dell'Amministrazione del tesoro alla riduzione dei gradi di giudizio da tre
a due, giacch� contro la decisione del Pretore � previsto come nnico mezzo
di impugnazione il ricorso per Cassazione nei modi e nelle forme ordinarie.
Era pure prevista la norma transitoria (costituita dall'art. 32) secondo
cui la nuova disciplina si sarebbe applicata � alle violazioni di norme valutarie,
che comportano l'applicazione di sanzioni amministrative accertate prima ..di
RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEU.0 STATO
504
ziale, non fosse altro in quanto si tratta d'un atto recettizio; di conseguenza,
non pu� produrre alcun effetto giuridico, ivi compreso quello
relativo alla perpetuazione della precedente disciplina normativa. Ne
deriva che deve trovare applicazione la regolamentazione introdotta dalla
nuova legge e, perci�, che l'opposizione era assoggettata al regime processuale
delineato dalla L. n. 689 del 1981: da qui la competenza del Pretore
di Milano adito.
L'Amministrazione del Tesoro ha depositato memoria scritta, resistendo
al ricorso.
Il pubblico Ministero presso questa Corte, ha chiesto, con requisitoria
scritta, il rigetto del ricorso.
Il ricorso � infondato.
L'art. 32 D.P.R. 29 settembre 1987, n. 454, nel dettare il regime intertemporale
relativo alle Disposizioni valutarie introdotte con quel testo
legislativo, prescrive, nel terzo comma, che le norme delegate di cui al
Titolo quarto che qui interessano (si tratta delle norme relative all'accertamento
delle violazioni ed alla applicazione delle sanzioni) � si applicano
alle violazioni di norme valutarie che comportano l'applicazione di
tale data, semprech� il relativo procedimento non risulti alla data medesima
concluso con provvedimento divenuto definitivo >>.
Tale formulazione sembrava non lasciare adito a dubbi nel senso che ri�
manevano di competenza del Tribunale tutte le opposizioni a decreti mini
steriali emanati prima del 5 dicembre 1987; ed era avvalorata dall'art. 31 set
timo comma del citato D.P.R. 474/87 secondo cui �resta ferma la competenza...
delle Intendenze di finanza all'esecuzione dei decreti del Ministro del tesoro re
lativi a violazioni di norme valutarie, secondo la procedura prescritta dal testo
unico 14 aprile 1910, n. 639 �.
In altre parole l'aggettivo � definitivo � che si legge nel testo dell'art. 43
sembrava chiaramente riferirsi alla categoria amministrativa dei provvedi
menti emanati dall'organo di vertice della singola Amministrazione, ancorch�
si trattasse di provvedimenti per i quali era ancora aperta la possibilit� del
l'impugnativa giurisdizionale (1).
Viceversa nelle prime occasioni in cui la Suprema Corte ebbe ad occuparsi
della delicata questione, essa ritenne dii interpretare tale aggettivo come rife
rito alle pronuncie giurisdizionali non pi� impugnabili (ovvero passate in giu
dicato); sicch�, in definitiva, essa fin� per ritenere applicabile la nuova di
sciplina processuale, con la competenza funzionale del Pretore, non solo ai
procedimenti sanzionatori tuttora in attesa di emissione del decreto mini
steriale, ma anche ai procedimenti tuttora pendenti in opposizione a decreti
ministeriali emanati prima del 5 dicembre 1987.
In questo senso si espresse dapprima Cass. 3 maggio 1989, n. 2061, secondo
cui era sufficiente rilevare che anche la disciplina del sequestro valutario si
applicava retroattivamente, e che la facolt� di procedere all'esecuzione con la
(1) Nella previgente disciplina del r.d.l. 5 dicembre 1938, n. 1928, com'� noto, non
esisteva un termine di decadenza per l'impugnazione in via giurisdizionale dei decreti
ministeriali di condanna; v. PBRRUCCI, Il diritto valutario, Zanichelli, pag. 190.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
505
sanzioni amministrative accertate prima� del 5 dicembre 1987 �sempre
che il relativo procedimento non risulti, alla data medesima, concluso
con provvedimento divenuto definitivo�,
Dunque, esclude l'applicazione della nuova disciplina allorch�, al 5 dicembre
1987, fosse stato pronunciato il decreto del Ministro del Tesoro
ingiungente il pagamento della sanzione pecuniaria pur se non ancora
notificato all'autore della violazione.
In altri termini, la norma, nel porre come limite di sbarramento la
circostanza obbiettiva della conclusione del procedimento con provvedimento
definitivo, esclude l'applicabilit� della nuova disciplina ai procedimenti
che abbiano esaurito il loro iter amministrativo, ossia non siano pi�
suscettibili di ulteriori attivit� in sede amministrativa.
A tanto conduce, innanzittutto, l'espressa specificazione che il provvedimento
finale deve essere definitivo, termine, questo, che rinvia immediatamente
ai provvedimenti amministrativi rispetto ai quali si sia
esaurita ogni possibilit� giustiziale nel settore.
Indi, la ratio della norma, manifestamente tesa ad evitare che l'entrata
in vgiore della nuova disciplina sulla materia relativa al Titoto quarto,
previgente disciplina del R.D. 14 aprile 1910 n. 639 non contraddiceva con la
nuova natura giuridica del provvedimento ministeriale, dovendosi, a suo avviso,
distinguere le modalit� di esecuzione dei decreti dalla disciplina processuale
delle opposizioni ad essi.
Tale orientamento fu poi confermato da Cass. 25 ottobre 1989, n. 4391,
alla quale finirono per adeguarsi quasi tutti i giudici di merito.
In particolare il Pretore di Milano che sino allora aveva declinato la propria
competenza a giudicare delle opposizioni a decreti emanati prima del
5 dicembre 1987 (2), mut� radicalmente indirizzo affermando la propria competenza
e decidendo le vertenze nel merito (3).
Dal canto suo il Tribunale di Milano si adegu� rapidamente all'orientamento
della Suprema Corte, ed in ripetute occasioni arriv� alla conclusione che
vertenze gi� pendenti avanti al Tribunale, in opposizione a decreti ministeriali
emanati prima del 5 dicembre 1987, dovessero essere �devolute� alla competenza
del Pretore, senza peraltro affrontare e risolvere il problema delle
modalit� di tale auspicata devoluzione, dal momento che quasi mai l'impugnativa
originaria avanti al Tribunale era stata proposta entro il termine decadenziale
di trenta giorni oggi previsto dalla nuova disciplina processuale (4).
Solo in un caso specifico, con sentenza 9 maggio 1991, n. 3498, il Tribunale
di Milano afferm� la propria permanente competenza a giudicare delle oppo
sizioni a decreti del Ministro del tesoro emanati prima del 5 dicembre 1987,
acutamente osservando che giammai la � definitivit�� prevista dall'art. 32 ter
zo comma del D.P.R. 454/87 pu� intendersi come definitivit� dn senso giuri
sdizionale, giacch� non avrebbe senso escludere l'applicabilit� dello jus su
perveniens alle controversie gi� def.inite con sentenza passata in giudicato; e
(2) Cos� Pret. Milano, 9 gennaio 1989, n. 162 e 31 marzo 1989, n. 1054.
(3) Cos� Pret. Milano, 2 maggio 1991, n. 1764.
(4) Cos� Trib. Milano, 20 giugno 1991, n. 4949 e 4969, nonch� numerose altre.
506
RASSEGNA DEIJ..'AVVOCATURA DEIJ..O STATO
comporti l'inefficacia dei procedimenti gi� esauriti in sede amministrativa
e determini la necessit� di iniziare ex novo la procedura di accertamento
delle infrazioni e di applicazione delle sanzioni.
Del resto, in questa medesima prospettiva, lo stesso art. 32 dispone
che anche ove dovesse applicarsi la nuova disciplina, � non si applicano
i termini perentori di cui agli articoli 28, 30 e 31 �; ossia che non trovano
applicazione le norme che fissano termini per la contestazione delle violazioni,
per adempimenti degli organi amministrativi e per la pronuncia
di ingiunzione al pagamento della sanzione pecuniaria, e che ricollegano
alla corrispondente omissione !'�estinzione dell'obbligazione al pagamento
delle som:me dovute per l'infrazione valutaria. Per vero, siffatto precetto
ribadisce la volont� legislativa tesa ad evitare che il nuovo regime
possa rendere vana l'attivit� precedentemente svolta, e quindi, anche
la volont� di escluderne l'applicabilit� quando il procedimento si sia
esaurito.
Vale a dire che ai fini dell'inapplicabilit� della nuova disciplina la
norma prende in considerazione soltanto l'avvenuto esaurimento della
procedura amministrativa e prescinde totalmente dalla esternazione
del suo provvedimento finale.
Pertanto, a tal fine � del tutto irrilevante accertare se il decreto del
Ministro del Tesoro conclusivo dello stesso procedimento abbia natura
recettizia e se, perci�, ai fini della perfezione dell'atto nei confronti del
I
l'autore della violazione valutaria, occorra anche la sua notifica: infatti,
I
che, pertanto, l'unico significato possibile, oltre che ragionevole, � quello di
intendere applicabile la nuova disciplina processuale (con relativa competenza
del Pretore) ai soli procedimenti amministrativi ancora in corso alla data del
5 dicembre 1987, restando per tutti gli altri dn vigore la competenza del giudice
gi� investito dell'opposizione secondo la previgente disciplina processuale
(5).
Del resto, gi� in precedenza, con ordinanza 16 gennaio 1991, lo stesso rela
tore di quella sentenza, nella sua diversa veste di Pretore, aveva sollevato conflitto
di competenza che risulta tuttora all'esame della Suprema Corte.
In questa situazione di grave incertezza, non si pu� che apprezzare il
nuovo intervento della Corte Regolatrice, la quale, per la verit� senza accennare
alle precedenti pronuncie della stessa sezione, finalmente conferma la
perdurante competenza del Tribunale per le vertenze in opposizione a decreti
ministeriali di condanna emanati prima del 5 dicembre 1987.
La chiarezza e la linearit� della relativa motivazione, non solo fa giustizia
delle precedenti diverse pronunzie, confermando il significato dell'aggettivo
� definitivo� usato dall'art. 23 del D.P.R. 457/87 come riferito al provvedimento
amministrativo in s�, ma soggiunge, molto opportunamente che a nulla rileva
la data di notificazione del medesimo (se precedente o anteriore al 5 dicembre
1987), essendo tale provvedimento in s� perfetto al momento stesso della
(5) Cos� Trib. Milano, 9 maggio 1991, n. 3498.
PARm I, SEZ. III; GIURISPRUDENZA CIVILE,� GIURISDIZIONE E APPALTI 507
a tal fine, il precetto posit�vo considera sufficiente la semplice pronuncia
del provvedimento.
Di conseguenza, rispetto al caso di specie, una volta che alla data del
5 dicembre 1987, era stato gi� pronunciato il decreto del Ministero del
Tesoro conclusivo del procedimento amministrativo relativo alfa infrazione
valutaria ascritta alla Pet:rucchetti, non potevano trovare applicazione
le nuove regole; processuali concernenti l'impugnazione in sede
giurisdizionale �dello stesso d'.�ereto, ma. rimaneva�.in vigoce la� precedente
disciplina sul tema, dettata, come s'� detto, dall'art 3 R..D. 14 aprile 1910,
n. 639: sulla sua base, come non � contestato, devono trovare applicazione
le reg()le sulla competenza per territorio .e per valore dettate
dal co4ice di rit<;> civile, a.Ila cui stregua: la competenza a conoscere
dell'opposizione . proposta dalla Perrucchetti appartiene al Tribunale di
Milano, come ha. correttaniente statuito la sentenza impugnata.
Il ricorso, pertanto, qeve essere respinto.
emanazione, e non rilevando, se non ai fini della efficacia, la sua successiva
notificazione.
In. tal modo � stata autorevolmente dettata una. disciplina transitoria anche
per i decr~ti niiniste:dali di condanna cosiddetlti � a cavallo � del suddetto termi'.
ne del 5 dicembre 1987; nel senso che, anche quelli notificati dopo ta:le data,
ma emanati prima di essa, facendo parte della previgente discipliria, vanno considerati
come decreti non di ingiunzione, e vanno impugnati �eventualmente
avanti il giudice competente per valore..
UBALDO PERRUCCI
CORTE DI CASSAZIO.NE, Sez. III civ., 5 novembre 1991, n. 11756 -Pres.
Tropea -Rel. Vittoria -P. M. Lanni (concl. conf.) Ministero dell'Interno
(avv. Stato Palmieri) c. Zannelli Anna Maria (avv. Bucchi).
Locazione � � Immobili urbani adibiti ad attivit� ricreative, assistenziali,
culturali e scolastiche nonch� a sedi di partiti o sindacati e condotti
in locazione dallo Stato -Diniego di rinnovazione del contratto alla
prima scadenza.
Ai contratti contemplati dall'art. 42, 1� comma, della legge n. 392/78,
si applica l'intero istituto della rinnovazione tacita come strutturato
dall'art. 28 e ulteriormente regolato, per quanto attiene alla rinnovazione
alla prima scadenza, dall'art. 29, in virt� del richiamo, contenuto nel. 2o1
comma del medesimo art. 42, al preavviso di rilascio di cui all'art. 28 (1)'.
(1) La giurisprudenza di merito ha risolto la questione decisa dalla Suprema
Corte in modo non univoco.
Infatti, una parte di essa (in verit� prevalente) ritiene, in base ad una
interpretazione testuale, Che l'art. 42, 1� comma, cit., limitandosi a richia
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
508
1. -Il ricorrente impugna la sentenza del tribunale di Roma denunziando
un vizio di violazione e falsa applicazione di norme di diritto
(artt. 28, 29, 42, legge 27 \uglio 1978, n. 392 in relazione all'art. 360 n. 3
cod. proc. civ.).
Il ricorrente sostiene che il richiamo al � preavviso per il rilascio
di cui all'art. 28, richiamo contenuto nell'art. 42 della L. 27 luglio 1978,
n. 392, deve intendersi nel senso di un'applicabilit�, ai contratti considerati
dallo stesso articolo 42, dell'intera disciplina della rinnovazione recata
dagli artt. 28 e 29 della legge �.
Il motivo � fondato.
2. -L'art. 42 della legge 27 luglio 1978, n. 392 contempla al primo
comma � i contratti di locazione e sublocazione di immobili urbani adibiti
ad attivit� ricreative, assistenziali, culturali e scolastiche, nonch�
a sedi di partiti e sindacati, e quelli stipulati dallo Stato o da altri
enti pubblici territoriali in qualit� di conduttori �.
Tali contratti -dispone l'art. 42 comma primo -� hanno la durata
di cui al primo comma dell'art. 27 �.
A tali contratti -dispone l'art. 42 comma secondo -� si applicano
le disposizioni degli artt. 32 e 41, nonch� le disposizioni processuali
.di cui al titolo I, capo III, ed il preacciso per il rilascio di cui all'art. 28 �.
L'art. 28 della legge -cos� indirettamente richiamato quale sede
di una disposizione circa il preavviso per il rilascio -non contiene
per� alcun cenno ad un atto cos� qualificato.
L'art. 28, al primo comma, usa il termine disdetta per indicare
l'atto, da comunicare non oltre una certa data anteriore alla scadenza,
mare il preavviso di ril�scio previsto dal primo comma dell'art. 28 e non con�
tenendo alcun riferimento diretto all'art. 29, abbia voluto semplicemente condizionare
l'evento o l'effetto giuridico del diniego di rinnovazione all'invio,
nei termini previsti dal primo comma dell'art. 28, del preavviso di rilascio. In
tal senso si era orientato anche il Tribunale di Roma con sentenza 14 aprile
1986, n. 5540, intervenuta fra le stesse parti in secondo grado e cassata
dalla sentenza in epigrafe; nonch� Trib. Napoli, 24 luglio 1990, Giur. merito,
1991, 4; pret. Udine, 3 febbraio 1990, Rep. F.I., 1990, voce Locazione, n. 227;
Pret. Palermo, 12 dicembre 1988, ivi, 1989, n. 218; Pret. Firenze, 17 maggio 1988,
ibidem, n. 219; id., 1� febbraio 1988, ivi, 1988, 178; Pret. Ozieri, 18 giugno 1987,
ibidem, n. 179; Pret. Bari, 8 novembre 1985, in Foro lt., 1986, I, 270, con nota
di richiami.
In senso contrario, ritenendo il richiamo contenuto nell'art. 42, secondo com�
ma, cit. diretto all'intera disciplina costituita dagli artt. 28 e 29 cit.: Pret.
Roma, 8 novembre 1984, Rep. F.l., 1985, voce Locazione. n. 314, intervenuta
in primo grado sul caso esaminato dalla Cassazione; Trib. Milano, 7 set
tembre 1987, ivi, 1988, n. 177; Pret. Gallarate 28 aprile 1987, in Foro lt., 1988,
I, 289 con nota di richiami.
La dottrina � quasi unanimamente orientata nel senso che ai rapporti
locativi di cui all'art. 42 cit. si applichi solo il primo comma dell'art. 28: v. F. LAZ�
ZARO -R. PREDEN, Le locazioni per uso non abitativo, Giuffr�, Milano, 1988,
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 509
mediante il quale ciascuna delle parti pu� far si che la rinnovazione non
abbia luogo.
L'art. 28, al secondo comma, attraverso il generico termine di modalit�,
richiama la comunicazione, non altrimenti qualificata dal successivo
art. 29, mediante la quale il locatore, alla prima scadenza contrattuale,
pu� esercitare la facolt� di diniego di rinnovazione, dichiarando la propria
volont� di conseguire, alla scadenza del contratto, la disponibilit�
dell'immobile, per una delle ragioni esplicitate dallo stesso art. 29 e
sinteticamente preannunziate dall'art. 28 con il termine motivi.
La mancanza nell'art. 28 d'un atto qualificato come preavviso per il
rilascio genera incertezza nella individuazione della disposizione contenuta
nello stesso articolo, considerata dal legislatore regolare l'anzidetto
preavviso e per tale ragione da intendersi richiamata dall'art. 42, comma
secondo, e cos� resa applicabile ai contratti contemplati dall'art. 42 comma
primo.
Una prima considerazione appare per� imporsi.
La tecnica normativa adoperata nell'art. 42 � quella di rendere applicabili
a contratti, per s� non compresi nell'ambito dell'art. 27 della
legge, disposizioni contenute in altri articoli della stessa legge ed operanti
per i contratti di cui all'art. 27.
L'art. 42, in altri termini, disciplina i contratti in esso contemplati
non configurando nuove disposizioni, ma rinviando ad altre che, come
tali, gi� regolano i contratti previsti dall'art. 27.
Orbene, l'art. 28 contiene due disposizioni: la prima, quella dettata
dal comma primo, che regola la rinnovazione tacita ed il rriodo di
5 e 133; Bucc1 -MALPICA -REmvo, Manuale delle locazioni, Cedam, Padova,
1989, 375; salvo P. COSENTINO -P. VITUCCI, Le locazioni dopo le riforme
del 1978-1985, UTET, Torino, 1986, 421.
Brevi considerazioni in tema di diniego di rinnovazione alla prima scadenza
del contratto di locazione di immobili stipulato dallo Stato.
La sentenza in epigrafe assume notevole importanza perch� rappresenta
la prima pronuncia, poi successivamente confermata da Cass., Sez. III, 14 novembre
1991, n. 12167 della Suprema Corte sulla questione -come si � detto,
molto dibattuta in dottrina e giurisprudenza -dell'applicabilit� alle locazioni,
previste dall'art. 42, primo comma, cit., della disciplina previst~ dagh artt.
28 e 29 cit., in base ai quali, in mancanza di disdetta giustificata dai motivi tassativamente
indicati nell'art. 29, il contratto deve ritenersi tacitamente ri.novato
per un ulteriore sessennio.
Negli scritti difensivi ed in discussione orale a supporto della tesi che
il rimando al preavviso di rilascio di cui all'art. 28 effettuato dal secondo comma
dell'art. 42 debba intendersi riferito all'intera disciplina e, quindi, anche all'art.
29, sono stati addotti tre ordini di ragioni:
1) un argomento di ordine testuale poich� l'art. 42, secondo comma, richiama
espressamente il preavviso di rilascio e non solo quindi, il primo comma
dell'art. 28;
2) la stessa espressione usata dal legislatore � preavviso di rilascio � che
si riferisce ad una manifestazione motivata di intenzione in analogia a quanto
9
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
510
escluderla; la seconda, quella dettata dal comma secondo e sviluppata
dall'art. 29, sulla rinnovazione del contratto alla prima scadenza e sui
limiti entro i quali il locatore pu� escluderla.
L'esito dell'indagine circa il significato dell'espressione � . � � ed il
preavviso per il rilascio di cui all'art. 28 � pu� dunque essere solo quello
di dire che, per il suo tramite, l'art. 42 comma secondo ha rinviato ad
una o all'altra o ad ambedue le indicate disposizioni contenuto nell'art.
28.
Ne derivano due conseguenze.
All'art. 42, comma secondo, non pu� prestarsi il significato per cui
ai contratti contemplati dal primo comma non si applicherebbe la disciplina
della rinnovazione tacita, bens� unicamente un obbligo di indicazione
della data per cui si intende riottenere la disponibilit� dell'immobile:
una tale disposizione, infatti, nell'art. 28 non � rinvenibile.
Al termine preavviso per il rilascio impiegato dall'art. 42, comma
secondo, proprio perch� posto da questa norma in relazione all'art. 28,
� necessario attribuire il pi� generico significato di atto con cui si
esercita la facolt� di escludere la rinnovazione tacita del contratto disciplinata
dall'art. 28.
3. -L'art. 42, comma secondo, come s'� veduto, contiene non l'espressione
� si applicano le disposizioni dell'art. 28 �, ma quella � (si applica)
. . . il preavviso di rilascio di cui all'art. 28 �.
Ci� sembrerebbe denunziare nel legislatore un intento di non richiamare
l'intero dettato dell'art. 28, ma solo una parte d'esso.
previsto sia dagli artt. 59 e 73 legge n. 392/78 cit., sia dalla vecchia normativa,
art. 4 legge n. 253/50;
3) la estensione ai contratti in questione delle disposizioni processuali
contemplate nel capo .III del titolo primo della legge n. 392/78 ed espressamente
richiamate' dall'art. 42, terzo comma che rende �compatibile� l'omogeneit�
della: disciplina sostanziale nella rinnovazione del contratto (aspetto particolarmente
approfondito dalla citata Pret. Roma, 8 novembre 1984, intervenuta
nella fattispec;ie in primo grado).
Infatti, dall'immediato confronto delle due disposizioni di cui agli artt. 42
e 29 �i(. appare ictu oculi estremamente riduttiva la interpretazione che ritiene
il richiamo, contenuto nel secondo comma dell'art. 42, limitato al solo primo
comma dell'art. 28.
Va ricordato che il legislatore del 1978, al fine di garantire stabilit� al
contratto, ha precisato che, alla scadenza del primo sessennio, il locatore pu�
impedire la rinnovazione del contratto solo per i motivi di cui all'art. 29
e con il rispetto del termine e del modo perentorio di cui al quarto e quinto
comma dello stesso articolo. Dunque, alla prima scadenza contrattuale convenzionale,
il locatore pu� denegare il riDQovo solo per i motivi di cui all'art. 29.
Esaminando i peculiari contratti previsti nell'art. 42, va detto che essi
sono soggetti alla identica disciplina regolante quelli di cui all'art. 27 cit.
A parte, infatti, i chiari rimandi agli artt. 27 e 32, nonch� alle disposizioni
processuali di cui al tit. I, capo III della legge, resta da stabilire la
~
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 51 i
Muovendo da questa considerazione, potrebbe �pervenirsi alla conclusione
che sia stata richiamata la sola disposizione contenuta nel primo
comma dell'art. 28. Questo, perch� potrebbe sostenersi che l'art. 28 contenga
la disciplina del solo a:tto>di esercizio della facolt� di escludere
J:� rirtnovazione che� esso denotnfua disdetta. La� �disciplina dello stesso
�tto, quant� <al caso del diniego di rinnovazione alla prima scadenza
contrattuale, dovrebbe infatti dirsi contenuta nel terzultimo e penultimo
C:otntna dell'�rt. 29.
Questa soluzione non pu� per� essere seguita.
Ci� per due ragioni.
Se questo fosse stato l'intendimento del legislatore, esso avrebbe
potuto esser pi� sicuramente conseguito con un richiamo limitato al
.mlo primo comma dell'art. 28.
Se � pur vero che l'art. 29 espressamente regola forma e tempi dell'atto
di diniego della rinnovazione� alla prima.scadenza l'art. 29 tuttavia
svolge un argomento che, �ome parte della disciplina della rinnovazione
tacita, � gi� compreso nell'art. 28, al secondo comma.
4. -Scartata la soluzione prima ipotizzata, deve pervenirsi alla
..:onclusione che ai contratti contemplati dall'art. 42, comma primo, si
applica l'intero istituto della rinnovazione tacita, quale strutturato dall'art.
28 e ulteriormente regolato, per quanto attiene alla rinnovazione
alla prima scadenza, dall'art. � 29.
Torna per� a porsi l'interrogativo del perch� il legislatore non abbia
impiegato la pi� sicura formula. di un richiamo puro e semplice alle
disposizioni contenute negli artt. 28 e 29.
esatta portata del richiamo al preavviso di cui all'art. 28. L'interpretazione
deve basarsi sul disposto degli artt. 12 e ss. disp. sulla legge in gen., coordinata
alla regola per la quale le norme vanno interpretate in coerenza con
il dettato costituzionale; per cui fra due possibili interpretazioni, va accolta
quella �� che non si ponga in contrasto con la costituzione.
Nel caso in esame, una eventuale diversit� di disciplina dei contratti di
cui all'art. 42 rispetto agli altri dell'art. 27 non pu� giustificarsi se non in
relazione a specifiche e peculiari caratteristiche del contratto.
Infatti, � senz'altro da escludere, per i contratti previsti dall'art. 42, l'ap.
plicabilit� dell'art. 33 (non sembrando ipotizzabile una locazione stagionale
per le attivit� previste nell'art. 42); dell'art. 34 (nori essendo ipotizzabile avviamento
commerciale); dell'art. 35 (strettamente connesso all'art. 34); dell'art.
36 (perch� si fa espressamente riferimento alla amenda); dell'art 37
(chiaro il riferimento alle persone fisiche).
La necessit� della disdetta e, alla prima scadenza contrattuale (come
nel caso di specie), l'esercizio della facolt� di diniego della rinnovazione sol
tanto per i motivi di cui all'art. 29, con i modi ed i termini ivi previsti, ri
guarda perci�, anche l'ipotesi regolata dall'art. 42.
Non si comprenderebbe infatti, il significato dell'esplicito richiamo al preav
viso di rilascio, senza riconnettervi le conseguenze espressamente previste
512
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Una risposta possibile � che il richiamo avrebbe dovuto esser limitato
a quella parte della disciplina dettata dagli artt. 28 e 29, che riguarda
i contratti aventi la durata di cui al primo comma dell'art. 27, cio� la
stessa durata dei contratti �contemplati dall'art. 42, comma primo.
Di qui la formulazione della disposizione richiamante, considerata
idonea a rinviare all'intera disciplina sostanziale dell'istituto della rinnovazione
tacita, nei limiti della sua applicabilit� a contratti aventi la
durata di cui al primo comma dell'art. 27, attraverso l'impiego di un
termine non specifico, suscettibile di ricompredere ambedue i casi e
relative modalit� di esercizio della facolt� di escludere la rinnovazione.
Un'altra possibile risposta � la seguente.
Il legislatore pu� essere mosso dalla considerazione che i contratti
di locazione aventi una durata minima legale, giunti alla scadenza, non
cessano, ma si rinnovano tacitamente se prima della scadenza e nel
termine indicato dalla legge non � data disdetta (art. 2 e 28 legge 27 lu�
glio 1978, n. 392; art. 1596, comma 2 cod. civ.).
L'applicabilit� di tale regime ai contratti contemplati dall'art. 42,
comma pnmo, aventi una durata minima legale, non aveva dunque necessit�
d'essere esplicitata.
Avendo per contro inteso estendere a tali contratti l'applicazione
del particolare aspetto del regime della rinnovazione tacita, costituito
dal diniego motivato di rinnovazione alla prima scadenza contrattuale,
contemplato dallo stesso art. 28 al secondo comma, il legislatore ha
ritenuto di poterlo .fare attraverso il richiamo all'atto di esercizio della
facolt� di diniego e, non essendo questo in qualche modo definito nell'art.
28 e nell'art. 29, non potendo impiegare il termine disdetta, ha usato
quello di preavviso per il rilascio per la connessione esistente tra disci
dalla legge in mancanza di esso. Va, inoltre, sottolineato, che la disdetta ha
natura non di elemento costitutivo interno, ma di elemento costitutivo esterno
alla tacita rinnovazione: di conseguenza, questa � l'ipotesi e l'archetipo
normativo dei rapporti di locazione.
Proprio . nel rispetto del suddetto archetipo normativo deve ritenersi
chiaro il rinvio contenuto nell'art. 42 all'art. 28 nel suo complesso, nella sua
interezza, perch� il preavviso .per il rilascio (richiesto dall'art. 42) e di cui
all'art. 28 � quello stesso preavviso per il rilascio che, alla scadenza del
primo sessennio, � consentito .solo per i motivi di cui all'art. 29 e che, alla
scadenza del secondo sessennio ne prescinde.
Se il richiamo fosse stato limitato al solo preavviso, senza le modalit�
e con le conseguenze dal medesimo art. 28, al secondo comma, previste, il
legislatore avrebbe dovuto espressamente circoscrivere il rimando al solo
primo comma. Invece, cos� non �.
D'altronde l'eventuale estrapolazione del mero preavviso di rilascio dal
meccanismo di cui fa parte .comporterebbe una diversit� di disciplina tra i
contratti di cui all'art. 27 e quelli di cui all'art. 42; diversit� che non sembra
.conciliabile con il richiamato principio costituzionale venendo a costituire una
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 513
plina sostanziale del diniego di rinnovazione e lo strumento processuale
appositamente configurato con il successivo art. 30, appunto definito,
nella rubrica; ptocedura per ilrilascio.
5'. -Questa soluzione non incontra insormontabili difficolt� nel dato
che. l'art. 42, comma secondo, non richiami tra le norme applicabili
btrt. 30 n� in quelli che esso ha Per contro fatto seguire al richiamo
dell'art�. 31 quello �. delle corrispondenti ijorme processuali. e che il richiamo
di queste pr~cede quello dell'art. 28. �� �
Circa quest'ultimo punto va osservato �he la procedura per il rilascio,
cio� la disciplina processuale del diniego di rinnovazione non � contenuta
nelle ciisposizi9ni processuali. di cui al capo III del titqlo I. della legge,
che srlimitano a presupporla: . � � . .
Ilfatto, dunque, che queste ultime siano richiamate prima dell'art. 28
nulla prova contro l'applicabilit� dell'art. 30 e '4:lle disposizioni sul diniego
di rinnovazione da tale secondo articolo presupposte.
Quanto agli altri Punti pu� osservarsi che l'ubicazione del richiamo
affa:rt. 28, alla Qrie invece. c:he� all'inizio della disposizione, rivela che esso
� stato. i:iggiunt� ad una for.mJ.a no11 �destinata originariamente a com
prenderlO.... � � .� ...�.... � � � �
Se non.che, con riferimento all'art. 28 e al diniego di rinnovazione alla
prima scadenza, il peraltro pleonastico . richiamo alte disposizioni processuali
gi� formulato non richiedeva d'essere reiterato a proposito dell'art.
30, giacch� la disposizione in esso contenuta presenta inequivocabili
richiami all'atto di esercizio della facolt� di diniego della rinnovazione
alla prinia scadenza �contrattuale.
6. -La regolamentazione apprestata dall'art. 42 ai contratti in esso
contemplati mostra come il legislatore abbia considerato tali contratti
ingiustificata e irrazionale situazjone di privilegio per gli esercenti di cui all'art.
� 27.
Va, poi, considerato che la stessa giurisprudenza che� ritiene non applicabile
nella sua interezza il sistema delineato dagli artt. 28 e 29 cit. ai contratti
di cui all'art. 42, riconosce che l'art. l, comma nove bis, legge n. 118/85 (rinnova�
zione obbligatoria del contratto), riferendosi a tutti i contratti di locazione
ad uso non abitativo, ha introdptto nel sistema una notevole anomalia . pro,.
prio con riferimento all'art.. 42, comportandone un rafforzamento di tutela
non . previsto nella disciplina.� ordinaria ed � costretta, perci�, a ricorrere ad
una forzatura interpretativa della � rati� � della norma di cui all'art. 1
legge n. 118/85 cit., ricercandone motivazioni economico,.sociali e finalit� di superamento
del regime transitorio decisamente poco convincenti; mentre pi�
semplicemente deve ritenersi che il legislatore -an�he con norme successive
alla legge n. 392/78 .;._ � abbia sempre� considerato, ai fini della rinnovazione
e con le sole differenze supra evidenziate, in relazione alle peculiari caratteristiche
del contratto, unitariamente i contratti previsti dall'art. 27 cit. e
quelli previsti dall'art. 42 cit.
GABRIELLA PALMIERI
-
--~ ... -... -... ... --... -... -... :.i: ::::::�� :.i: ... ... �
514
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
suscettibili d'una disciplina diversa da quella propria dei contratti previsti
dall'art. 27.
La Corte costituzionale ha cos� avuto modo di porre in evidenza come
discipline differenziate dei due tipi di contratto siano costituzionalmente
legittime (sent. 20 dicembre 1989 n. 562) e come possano esser per
contro prive di giustificazione discipline che equiparino per certi aspetti
i due differenti tipi contrattuali (sent. 26 luglio 1988 n. 882).
L'interpretazione che si � ritenuto di dover seguire quanto alla portata
del richiamo contenuto nell'ultima parte dell'art. 42, comma secondo,
non contraddice n� al principio di eguaglianza n� a quello di ragionevolezza.
I contratti contemplati dall'art. 42 non sono volti ad assicurare la
disponibilit� di un mezzo per il soddisfacimento di esigenze di natura
economica: ci� spiega la inestensibilit� ad essi di istituti volti a conservare
al conduttore utilit� prodotte attraverso l'esercizio di un'attivit� di
questo tipo.
Tali contratti si riconnettono per� al soddisfacimento di esigenze
rilevanti dal punto di vista etico-sociale, economico e politico.
Non � dunque ingiustificato che ad essi sia apprestata, sul piano
della durata, non solo la protezione rappresentata dalla durata minima
legale, ma anche quella costituita dalla disciplina della rinnovazione
tacita in tutta la sua estensione.
7. -Il ricorso deve essere in conclusione accolto in base al principio
di diritto che l'art. 42, comma secondo, legge 27 luglio 1978 ,n. 392,
nella parte che richiama il preavviso per il rilascio di cui all'art. 28 e lo
dice applicabile ai contratti contemplati nel primo comma dell'art. 42,
assoggetta questi ultimi alla disciplina del diniego di rinnovazione alla
prima scadenza contrattuale, dettata dagli artt. 28, comma secondo, e
29 legge 27 luglio 1978, n. 392.
8. -La sentenza impugnata va cassata e le parti vanno rimesse
avanti al giudice di rinvio, che si designa in altra sezione del tribunale
di Roma.
PRETURA DI ROMA, Sez. lavoro, decreto 7 novembre 1991, n. 97890 -
Giud. Costanzo -U.I.L. e Sind. Aut. Dipendenti del Segretariato Generale
della Presidenza della Repubblica (avv. Pellegrini) c. Segretariato Generale
della Presidenza della Repubblica (avv. Stato D'Amato).
Lavoro -Sindacati -Condotta antisindacale del Segretariato Generale della
Presidenza della Repubblica -Ricorso ex art. 28 legge 20 maggio 1970,
n. 300 -Improponibilit�.
Anche dopo l'entrata in vigore della legge 12 giugno 1990 n. 146 il
ricorso per la repressione di condotta antisindacale ex art. 28 legge 20 mag
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 515
gio 1970 n. 300 non pu� essere proposto nei confronti del Segretariato
Generale della Presidenza della Repubblica il quale, come apparato di un
organo costituzionale di vertice, non pu� essere assimilato alle ammini.
strazioni dello Stato (1).
Con ricorso depositato il 18 giugno 1991 e ritualmente notificato
presso l'Avvocatura Generale dello Stato in data 11 luglio 1991, le organizzazioni
� sindacali in epigral;e indicate chiedevano che venisse ordinata
al Segretario g�nerale della Presidenza della Repubblica la cessazione
del comportam�I'J.tQ ritenuto illegittimo in quanto antisindac�lle, trattando
direttament� con le ste.sse.
A sostegno di tale richiesta; le parti ricorrenti assumevano che:
Se deve negarsi nel nostro ordinamento un obbligo del datore di
lavoro di �trattare con i sindacati�, tuttavia il rifiuto di iniziare le � trattative
� con qualsiasi � controparte � sind.acale potrebbe, se sistematico,
concretare un attentato � alL'attiv.it� sindai;:ale, tale da essere valutato
ai fini dell'art. 28 legge n. 300 del 1970;
(1) Non constano precedenti. Per alcune prime applicazioni dell'art. 28
alle a.mriiinistrazioni dello Stato, nel testo novellato dall'art. 6 legge 12 giugno
1990 n. 146, si veda Pret. Roma 11 novembre 1991, Giud. Gallo, e Pret.
Massa 22 ottobre 1991 in Foro it. 1992, I, 238 nonch� T A.R. Toscana 21 ottobre
1991 n. 565 e 12 marzo 1991 n. 94 con nota di ALBENZIO, La repressione della
condotta antisindacale nel pubblico impiego fra vecchio e nuovo rito, ivi,
1992, III, 33.
A Titolo di commento si ritiene opportuno pubblicare il testo della memoria
difensiva redatta dall'avv. Giorgio D'Amato.
Improponibilit� del ricorso ex art. 28 legge 20 maggio 1970 n. 300 nei confronti
del Segretariato Generale della Presidenza della� Repubblica.
Con ricorso notificato in data 11 luglio 1991 le organizzazioni sindacali
in epigrafe specificate chiedendo che venga ordinata al Segretario generale della
Presidenza della Repubblica la cessazione di un preteso~ comportamento
illegittimo trattando direttamente con le � organizzazioni sindacali medesime.
A sostegno di tale richiesta le 00.SS. ricorrenti assumono in linea di
principio che:
-se deve negarsi nel nostro ordinamento un obbligo del datore di lavoro
di � trattare con i sindacati �, tuttavia il rifiuto di iniziare le � trattative
� con qualsiasi � controparte � sindacale potrebbe, se sistematico, concretare
un attentato all'attivit� sindacale, tale da essere valutato ai finf del~
D~D~~ .
-in particolare sarebbe antisind�cale � l'esclusione pregiudiziale di un
sindacato dalle trattative �, dovendo il datore di lavoro valutare le istanze di
tutte le � controparti � e rifiutare solo quelle ritenute inaccoglibili.
Da tali premesse le ricorrenti traggono la conclusione che sarebbe antisindacale
il comportamento del Segretario generale della Presidenza della Re�
pubblica il quale:
516
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
-in particolare, sarebbe antisindacale �l'esclusione pregiudiziale di
un sindacato dalle trattative �, dovendo il datore di lavoro valutare le
istanze di tutte le � controparti � e rifiutare solo quelle ritenute inaccoglibili;
da siffatte premesse si deduceva che il comportamento del
Segretario generale della Presidenza della Repubblica era da ritenersi
antisindacale in quanto quest'ultimo:
-avrebbe sistematicamente rifiutato non solo qualsiasi trattativa, ma
addirittura l'instaurazione di relazioni sindacali con le loro organizzazioni,
dotate tutte del carattere di maggiore rappresentativit�, in contrasto
con le indicazioni di principio di cui all'art. 16 D.P. n. 266/1987;
-avrebbe tentato di � trasferire le trattative al Governo �, in palese
contrasto con la normativa di cui alla legge n. 1077 del 1948, istitutiva
del Segretariato Generale. L'Avvocatura dello Stato nel costituirsi, illustrava
oralmente il contenuto della propria memoria difensiva, concludendo
per l'inammissibilit� in rito e per l'infondatezza nel merito,
del ricorso basato su erronei presupposti di fatto.
-avrebbe � sistematicamente rifiutato non solo qualsiasi trattativa, ma
addirittura l'instaurazione di relazioni sindacali con una organizzazione sindacale
maggiormente rappresentativa'" in contrasto con le indicazioni di principio
di cui all'art. 16 d.P.R. 266/1987;
-avrebbe tentato di � trasferire le trat,tative al Governo >>, in palese contrasto
con la normativa di cui alla legge 1077 del 1948, istitutiva del Segretariato
Generale.
Il ricorso, inammissibile in rito ed infondato in diritto, poggia su erronei
presupposti di fatto.
I) Va contestata, anzitutto, la proponibilit� del rimedio dell'art. 28 legge
300/1970 nei confronti del Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica.
.�: �
Com'� noto, anche dopo l'emanazione della legge quadro sul pubblico impiego
(legge 93/1983) � rimasta esclusa l'esperibilit� di tale procedimento nei
confronti delle amministrazioni dello Stato (v. art. 23� in riferimento all'art. 1
della legge citata).
Solo la legge li giugno 1990, n. 146 (art. 6) ha previsto la possibilit� di
un'azione ex art. 28 legge 300/1970 contro comportamenti posti in essere da
� un'amministrazione statale�.
L'area soggettiva definita da tale norma �, peraltro, quella gi� considerata
nell'art. 1 della ripetuta legge-quadro 93/1983 (�amministrazioni dello
Stato, anche ad ordinamento autonomo�), alla quale sono estranei, come ritengono
le stesse ricorrenti, gli ordinamenti degli Organi Costituzionali di
vertice ed in particolare, per quel che qui interessa, il Segretariato Generale
della Presidenza della Repubblica.
Ci� in ragione delle peculiarit� proprie del datore di lavoro, riconducibili
al regime di autonomia normativa e di autarchia degli organi supremi
dello Stato che qualifica le inerenti relazioni sindacali in termini diversi rispetto
a quelli interessanti gli apparati della � pubblica amministrazione �
(quale considerata nel titolo III sez. II della Carta Costituzionale) per le
inevitabili implicazioni nella sfera delle attribuzioni proprie degli stessi or�
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 5� 7
Orbene, va anzitutto esaminata, per evidenti ragioni di priorit� logicogiuridica,
l'ec�ezfone sollevata dalla difesa resistente, secondo cui il
rimedio previsto dall'art. 28 legge n. 300/70 non sarebbe proponibile nei
confronti deLSegretariato Generale della Presidenza della Repubblica.
Invero, anche in seguito all'emanazione della legge quadro sul pubblico
impiego (legge <n, 93/1983) � rimasta esclusa l'.esper�bilit� di tale
procedimento nei confronti �delle Amministrazioni dello Stato {art. 23
fu. riferimento all'art;>l della legge citata; cfr. Cass. Sez. Un. 26 luglio 1984
nn. 43991 4390, 4387t 4386, in Notiz, guri. lav. 19841 356 ss.). Soltanto in
epoca recente la legge 12 giugno 1990 n. 146 (art. 6) ha previsto l'esperibilit�
delrazfone� e~ .art; 28; contro comportamenti posti in essere da
� un'amministrazione �statale�.��
L'area di incidenza soggettiva delimitata da tale norma, non si discoi;
ita, peraltro;>da quella gi� considerata nell'art. 1 della richiamata
legge-quadro n. 93/1983 (�amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento
autonomo�); alla .qual.e rimangono estranei gli orclinamenti degli
gani sovrani (nella specie viene direttamente in questione l'esercizio della
funzione presidenziale di normazione).
Nessun profilo di illegittimit� discende, come � ovvio, dall'accennata improponibilit�
dell'azione in questione, incompatibile per il suo carattere penetrante
� con le garanzie che assistono gli organi costituzionali, in quanto rimarrebbe
comunque salva la �possibilit� della tutela giurisdizionale, nelle
forme procedimen.tali ordinarie, di ipotetici diritti dei sindacati, (cfr. Corte
Cost; 68/1980).
II) Per una corretta impostazione dei problemi appaiono necessarie alcune
premesse di quadro, inerenti alla fonte disciplinatrice del rapporto di impiego
nonch� ai diritti ed all'attivit� del sindacato nell'ambito del Segretariato
Generale della Presidenza della: Repubblica.
Ai sensi dell'art. 4 della: legge 1077 del 1948 lo stato giuridico ed economico
e gli organici del personale addetto alla Presidenza della Repubblica sono
� stabiliti� con decreto del Presidente della Repubblica.
Trattasi di� un'autonomia normativa posta a presidio dell'indipendenza costituzionale
della carica presidenziale rispetto agli altri poteri dello Stato.
Il citato art. 4, che sancisce l'esclusiva potest� del Capo dello Stato nell'organizzazione
e nella disciplina della struttura di supporto alle sue funzioni,
ha carattere meramente ricognitivo di una competenza che (per evidenti
esigenze di indipendenza e di garanzia) deriva, per implicito, direttamente
�dalla Costituzione; il che giustifica la stessa possibilit� di una disci�
plina presidenziale autonoma e divergente rispetto alla disciplina legislativa
comune del pubblico impiego (cfr. Corte Cost. 129/1981).
Ne discende che il potere normativo del Presidente non pu� essere condizionato
ai risultati di una � trattativa � sindacale se non, eventualmente,
per quei limitati aspetti che il Presidente medesimo preventivamente decida
(anche mediante rinvio a norme dell'ordinamento generale) di disciplinare in
siffatto modo.
Ed � al riguardo da rilevare che l'esclusione di ogni automatica possibilit�
di riferimento alla disciplina generale del pubblico impiego ed in par
518
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Organi Costituzionali cli vertice ed in particolare, per quel che qui inte�
ressa, il Segretariato Generale della Presidenza della� Repubblica.
Come � stato ampiamente evidenziato dalla migliore dottrina, che non
ha esitato a definire l'Ufficio del Segretariato generale �soggetto di autarchia
� ovvero �organo dell'organo Capo dello Stato�, tale disciplina �
determinata dalle peculiarit� tipiche cli. siffatti �datori di lavoro�, sicuramente
riconducibili al regime cli autonomia normativa e . di autarchia,
tipica degli organi supremi dello Stato; le relazioni sindacali inerenti
a tali rapporti si qualificano, pertanto, in termini diversi rispetto a
quelli interessanti gli apparati della �pubblica amministrazione� (quale
considerata nel titolo III, sez. II della Carta Costituzionale) per le inevitabili
implicazioni che determinano nella sfera delle attribuzioni proprie
degli stessi organi sovrani. Nella specie, viene direttamente tutelato
l'esercizio della funzione presidenziale �di normazione, come acutamente
rilevato dall'Avvocatura dello Stato.
Al riguardo, una corretta impostazione dell'indagine ermeneutica
impone alcune necessarie premesse concernenti la fonte di:sciplinatrice
del rapporto cli impiego nell'ambito del Segretariato Generale della Presi
ticolare alla disciplina dalla legge quadro 93/1983 -esclusione sostenuta dalle
stesse ricorrenti -significa negazione della sussistenza di spazi di � contrattazione
� giuridicamente garantiti nel rapporto di lavoro dei dipendenti
del Segretariato Generale, cio� negare che sinanco le materie di cui all'art. 3
della citata legge 93/1983 possano formare oggetto di negoziazione, in difetto
di un'apposita normativa presidenziale in tal senso.
Del tutto impropriamente, al riguardo, le ricorrenti assumono che il rapporto
di lavoro dei dipendenti del Segretariato Generale sarebbe � regolamentato
da un contratto�. (V. infra sub III).
In coerenza con quanto accennato, premesso che nella specie non � mi�
nimamente in questione la libert� sindacale (la cui esplicazione � testimoniata
dalla stessa vivace attivit� ex adverso documentata), va sottolineato che le
posizioni soggettive del sindacato che si vorrebbero in questa sede tutelare
non attengono a � diritti � del sindacato medesimo, che trovino come tali concreto
fondamento in specifiche norme applicabili al Segretariato Generale
della Presidenza della Repubblica. Con l'iniziativa giudiziale assunta le ricorrenti
fanno invece valere, nella sostanza, istanze politiche; il che rende anche
per tale verso inammissibile l'iniziativa medesima.
Come riconoscono le stesse ricorrenti, non � configurabile nell'ordinan;iento
generale un diritto alla trattativa collegato al requisito della maggiore rappresentativit�
(che l'art. 19 legge 300/1970 utilizza sul diverso terreno della
tutela strumentale dell'attivit� sindacale nei luoghi di lavoro); n� esiste un
divieto di discriminazione tra sindacati rappresentativi ex art. 19 legge 300/1970
in quanto attraverso di questa non venga oggettivamente ostacolata o limitata
l'attivit� sindacale (Cassaz. 4270/1978; 3635/1981).
Solo nel contesto istituzionalizzato del pubblico impiego si riconosce alle
00.SS. maggiormente rappresentative la partecipazione al � procedimento negoziale
� (v. rispettivamente, per la negoziazione degli accordi di comparto,
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 519
denza della Repubblica .. Invero, ai sensi dell'art. 4, legge n. 1077 d�l 1948,
lo stato �giuridico ed economico. e gli. organici del . personale addetto alla
Presidenza della Repubblica sono � stabiliti� con decreto del Presidente
della .Repubblica.
Trattasi .di un'autonomia normativa posta a presidio. dell'indipendenza
costituzionale della carica presidenziale rispetto. agli altri .poteri
dello Stato.
Il citato art. 4, che sancisce l'esclusiva potest� del Capo dello Stato
nelforgallizi;azione.. e nella dls�iplina della struttura dj .supporto . alle sue
funzioni, ha casattere meramente ricognitivo di una competenza che
(per evicl.enti esigenze di indipendenza e di garanzia) deriva,. per implicito,
direttamente dalla Costituzione; il che giustifica la stessa possibilit� di
una ciisciplina presidenziale autonoma e divergente rispetto alla disciplina
legislativa �omu;ne del publ:>lico impiego (cfr. in termini, Corte Cost.
24 giugno 1981. n. 129). Al riguardo, ha precisato la Corte:
��.. � . . .� .�....� .. � .�.� �.�;.�. �.
a) che � assolutamente indiscusso che il Presidente della Repubblica
abbisogna di un proprio apparato che consenta un efficiente eser
degli accordi intercompartb:nentali e di quelli decentrati, artt. 6 comma quarto,
12 comma terzo e 14 comma secondo legge 93/1983).
Le stesse ricorrenti. peraltro, come. pi� volte sottolineato, non ritengono
direttamente applicabile al Segretariato Generale 111-disciplina della legge 93/1983,
n� questa � stata richiamata in atti di normazione presidenziale.
Ne consegue che, con riferimento all'ordinamento del Segretariato Generale
della Presidenza della Repubblica, come non .� .configurabile uno spazio
di contrattazione normativamente riconosciuto nella disciplina del rapporto
di lavoro, cos�, e per necessit� logica (difettandone il presupposto), non � con�
figurabile alcun diritto dL un'organizzazione sindacale alla trattativa.
In definitiva, ove pure il rimedio dell'art. 28 legge 300/1970 fosse stato in
linea di principio esperibile nei confronti del Segretariato Generale .della Presidenza
della Repubblica, il. che recisamente si contesta, esso, in ogni caso,
sarebbe stato attivato fuor di. luogo.
Del tutto inconsistente in. linea di fatto � la denunzia delle ricorrenti.
Prima di passare all'esame del comportamento in concreto tenuto dal
Segretariato Generale, esigenze di completezza e di chiarezza b:npongono di
lumeggiare l'effettiva portata della �prassi� (certamente non vincolante), cui
apoditticamente, inconferentemente ed b:nproduttivamente si richiamano le ricorrenti.
Va tenuta presente al riguardo la differenza tra la generica �pressione
politica � esercitabile dai destinatari della normazione -che pu� dar luogo
anche ad una consultazione informale dei medesi.mi -e la vera e propria
� contrattazione collettiva �.
La �pressione politica �, priva di giuridica rilevanza, pu� tendere alla modificazione
della normativa ordinamentale con fonti di pari forza e valore
inerente a qualsiasi aspetto di questa; il titolare del potere normativo conserva
peraltro giuridicamente integre le sue facolt� decisionali, che nessun
negoziato e nessuna consultazione pu� per definizione limitare o circoscrivere.
520 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
cizio delle funzioni presidenziali e garantisca in tal modo la indipendenza
del Presidente rispetto ad altri poteri dello Stato; il Segretariato Generale
(della Presidenza della Repubblica) non pu� essere riduttivamente
configurato quale apparato burogratico, di regime giuridico eguale a
quello di ogni altro apparato dell'Amministrazione dello Stato, in quanto
addetto allo svolgimento di compiti serventi rispetto alla � funzione presidenziale
� costituzionalmente garantita e non gi� rispetto ad una � funzione
amministrativa genericamente assunta�;
b) che la spiccata autonomia di cui dispone la Presidenza della Repubblica
si esprime anzitutto sul piano normativo, nel senso che ad essa
compete fa produzione di apposite norme giuridiche, disciplinanti l'assetto
ed il furizionamento dell'apparato servente e comprende, altres�,
il momento applicativo delle norme stesse, incluse le scelte riguardanti
la concreta adozione delle misure atte ad assicurare l'osservanza;
e) che il regolamento interno inerente al personale, d'emanazione del
Presidente della Repubblica in forza dell'attribuzione dettata dalla legge
n. 1077/1948, deve considerarsi � sorretto da un implicito fondamento
La � contrattazione �, invece, tende alla formazione di accordi sindacali
I
I
fil
su materie circoscritte �e predeterminate i cui contenuti sono recepiti mediante
fonti normative tendenzialmente vincolate al r�.sultato della trattativa
medesima, che acquista dunque una portata giuridica (nel senso di vincolo per
la fonte che deve recepirli, nei limiti della non incompatibilit� con la normativa
sugli aspetti non negoziabili).
Orbene, l'ordinamento del Segretariato generale della Presidenza della Re�
pubblica � imputabile� per intero a decisioni presidenziali aventi tutte pari
valore e forza; in� esso non � dato sceverare le autonome e unilaterali impostazioni
del potere normativo presidenziale da quelle. che in linea di mero
fatto derivano dall'accoglimento di istanze del personal!f mediate o meno
IIdalle rappresentanze sindacali.
La prassi ex adverso genericamente richiamata attiene dunque a forme di
libera consultazione delle rappresentanze sindacali tratte ad acquisire informazioni
ed indicazioni destinate ad essere autonomamente ed unilateralmente
valutate dal Segretario generale nella sua funzione pr�positiva di atti normativi
al Presidente, senza che da un lato (in difetto di qualsiasi previsione nor�
mativa) sussista alcun vincolo alla consultazione e dall'altro possa nascere
dalla consultazione medesima alcun vincolo ed alcun condizionamento alla
modifica della disciplina vigente. .
Ci� deve essere ben chiaro ai fini di.. 'cogliere l'esatta natura delle attuali
istanze e per escludere in radice un qualsiasi obbligo del Segretariato Generale
cui faccia riscontro un diritto di alcuna organizzazione sindacale azionabile
in questa sede.
Del tutto inesattamente, come gi� accennato, le ricorrenti parlano di
rapporto di lavoro disciplinato da un � contratto � di cadenza periodica. Chia
ra conferma dell'impropriet� di tale prospettazione si trae dal c.d. � protocollo
d'intesa � 30 maggio 1985 (n. 2 delle produzioni avversarie). dalle premesse
del quale risulta incontestabilmente che l'allora Presidente Pertini aveva sem
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
521
costituzionale, in vista del quale la legge n. 1077 del 1948 assume sul
punto -come � stato chiarito gi� nel corso dei lavori preparatori
di essa -un carattere ricognitivo piuttosto che attributivo �.
Dal che .consegue che il potere normativo del Capo dello Stato, riguardato
sotto. altro profilo, non pu� essere condizionato ai risultati
di .una � trattativa � sindacale se non, eventualmente, per quegli aspetti
che il Presidente ��della '.Repubblica in via autonoma, preventivamente
decida (anche mediante rinvio a norme dell'ordinamento generale) di
disciplinare in siffatto modo. . �
Nel contesto istituzionalizzato del pubblico impiego, invece, si riconosce
alle QO,SS.�.maggiormente rappresentative la �partecipazione al
�procedimento negoziale� (v. rispettivamente, per la negoziazione degli
accordi di comparto, degli accordi intercompartimentali e di quelli d�icentrati,
artt. 6, comma quarto, 12, comma terzo e 14, comma secondo,
legge n. 93/1983), anche se gli esiti della contrattazione non sono immediatamente
operativi, dovendo essere assunti in un autonomo atto
plicemente accolto una �petizione � sottoscritta dal personale del -Segreta~
riato inerente anche ad aspetti giuridici (sicuramente non .negoziabili) della
disciplina di questo. Impropriamente, pertanto, dopo l'accoglimento unilaterale
di tale petizione si � ritenuto di elencare sotto l'incongrua intestazione
di �trattativa sindacale per il contratto 1985/1%7 -schema di protocollo
d'intesa� (con sigla delle rappresentanze sindacali oltre che del Vice Segretario
generale amministrativo) gli oggetti delle concessioni presidenziali .. t::. chiaro
infatti che tale documento rappresenta non. gi� la formalizzazione di una
trattativa sindacale vincolante (che come tale avrebbe dovuto precedere le
ipotetiche determinazioni presidenziali di recepimento dei relativi ristiltati),
ma un promemoria meramente conseguenziale ad una precedente determinazione
unilaterale del Presidente. �
Va escluso in ogni caso, ai fini che qui interessano, che sussista alcuna
disposizione normativa che stabilisca una procedimentalizzazione dell'esercizio
del potere normativo del Presidente diversa da quella considerata nella legge
1077/1948 e che in particolare preveda la contrattazione con le 00.SS. come
strumento di determinazione dei contenuti dei regolamenti presidenziali.
IV), t::. .incomprensibile la denunzia che vorrebbe imputare al Segretariato
Generale un preteso rifiuto di relazioni con i sindacati.
Al contrario, il Segretariato Generale ha da tempo costituito un'apposita
delegazione per tali relazioni, dotata della pi� ampia competenza per un
confronto su tutti i problemi che le 00.SS. ritengano di porre.
Fuori di luogo � assumere, al riguardo, che il Segretario Generale abbia
trasferito le trattative al Governo, n� possono le 00.SS. interferire sulla
composizione che, nella propria libert� di scelta e nell'assenza d� qualsivoglia
vincolo giuridico, il Segretariato Generale ha dato alla propria delegazione in
caricata di� condurre le relazioni sindacali.
In una rigorosa e responsabile impostazione istituzionale si � ritenuto
infatti che ogni istanza sindacale dovesse valutarsi in un quadro complessivo
di compatibilit�, che tenesse conto sia dell'aspetto finanziario; in ragione delle
522
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
del potere esecutivo (cfr. Corte Cost. 8 maggio 1980 n. 68, in Mass. giur.
lav. 1980, 699 ss.). Da siffatto contesto normativo risulta, quindi, in modo
indubbio, che l'art. 6 della legge 12 giugno 1990 n. 146 -dal quale esclusivamente
trae fondamento la possibilit� di un'azione ex art. 28 1. 300/1970
contro comportamenti posti in essere da �un'amministrazione statale� non
pu� riguardare il Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica;
l'area soggettiva dell'Amministrazione, considerata nel citato
art. 6, risulta essere quella gi� definita nell'art. 1 della legge-quadro
n. 93/1983 sul pubblico impiego �amministrazioni dello Stato, anche ad
ordinamento autonomo�), alla quale sono estranei gli apparati degli
Organi Costituzionali di vertice definiti dai rispettivi autonomi ordinamenti
ed, in particolare, il Segretariato Generale della Presidenza della
Repubblica, formalmente istituito con legge ma totalmente definito e strutturato
da normativa presidenziale, quale apparato servente della stessa
funzione presidenziale costituzionalmente garantita, di cui � preordinato
a salvaguardare l'efficacia e l'autonomia.
Con riferimento, poi, all'ordinamento del Segretariato Generale della
Presidenza della Repubblica, come non � configurabile uno spazio di
risorse effettive e ragionevolmente preventivabili secondo la politica generale
della spesa pubblica, sia degli orientamenti evolutivi del settore del pubblico
impiego.
A far parte della delegazione del Segretariato Generale sono stati pertanto
chiamati anche esponenti ai massimi livelli dell'Amministrazione del
Tesoro e della Funzione Pubblica (che, al pari degli altri componenti, riferiscono
direttamente ed esclusivamente al Segretario Generale) per assicurare
la possibilit� di una trasparente e responsabile verifica delle condizioni
in cui l'autonomia normativa presidenziale potrebbe concretamente esplicarsi.
A tale incensurabile scelta, che garantisce il supporto di specifiche competenze
tecniche, � sottesa la consapevolezza della particolarit� che le relazioni
sindacali presentano per la Presidenza della Repubblica, sia in ragione
del carattere monocratico dell'organo costituzionale cui compete la relativa
potest� normativa (e cui conseguentemente si dirige l'accennata pressione politica),
sia per la circostanza che le spese del Segretariato Generale debbano
contenersi nello stanziamento annualmente fissato dal Parlamento, del quale
costituisce interlocutore diretto il Governo ed in particolare il Ministro del
Tesoro, nelle previsioni di uscita del cui dicastero � iscritto il relativo capitolo
di spesa.
� dunque del tutto evidente come in realt� si vogliano confondere problemi
di metodo con il merito delle � rivendicazioni �.
� la rigorosa impostazione data ai problemi dal Segretariato Generale anche
nella prospettata esigenza di una riconsiderazione del proprio ordinamento
mirata ad una maggiore rispondenza di questo alle finalit� specifiche
di una struttura di supporto delle attribuzioni presidenziali -che ha determinato
l'abbandono del tavolo di confronto da parte delle organizzazioni ricorrenti
ed il malcontento che ha portato all'attuale iniziativa ex art. 28 legge
300/1970; ma in tale impostazione non � per definizione ravvisabile un comportamento
illegittimo e lesivo di alcun diritto del sindacato, rientrando essa
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
523
contrattazione normativamente riconosciuto nella disciplina del rapporto
di lavoro, cos�, e per necessit� logica (difettandone il presupposto), non �
configurabile alcun diritto di una qualsiasi organizzazione sindacale alla
trattativa.
Una eventuale compromissione delle libert� sindacali nell'ambito del
Segretariato Generale potr�, quindi, essere denunziata fuori del quadro
del richiamato art. 28 novellato ed attraverso i procedimenti giudiziari ordinari,
senza che ci� implichi alcun profilo d'illegittimit� ordinamentale
(cfr., sul punto, Corte Cost. n. 68/ 1980), in quanto non esiste, come gi�
evidenziato, alcuna disposizione normativa che configuri il sindacato
come agente contrattuale nell'ambito del Segretariato Generale ovvero
stabilisca una procedimentalizzazione dell'esercizio del potere normativo
del Presidente della Repubblica, diversa da quella considerata nella legge
1077/1948 e che, in particolare, preveda la contrattazione con le 00.SS.
come strumento di determinazione dei contenuti dei regolamenti presidenziali
e, tanto meno, sul piano specifico del confronto per l'aggiornamento
della disciplina economico-normativa del rapporto di lavoro.
Lo schema di azione giudiziale proposta non trova, quindi, rispondenza
nell'ordinamento attuale in ragione della natura del soggetto convenuto,
e ne consegue che la domanda proposta deve essere dichiarata
improponibile.
Per completezza di motivazione e con riferimento ai rilievi avanzati
dalla difesa ricorrente nelle note autorizzate, va rilevato che � pur
nella normale dialettica conflittuale che caratterizza il sistema dei rapporti
sindacali.
� appena il caso di sottolineare, al riguardo, seguendo la nota distinzione
che la giurisprudenza della Suprema Corte ha mutuato dalla dottrina, che il
Segretariato Generale, lungi dal porre in essere fatti mirati a � reprimere �
il conflitto con il sindacato, si � mosso e si muove invece � nel conflitto ,,,
accettandone il metodo e le conseguenze (Cassaz. 7 gennaio 1990, n. 207).
Del tutto gratuita, oltre che inconferente, � la denunzia di discriminazione
delle 00.SS. ricorrenti rispetto ad altre.
Il Segretariato Generale non pu� certo rispondere di affermazioni e comunicati
provenienti da altre 00.SS., n� � stato minimamente provato ex adverso
un comportamento del Segretariato medesimo effettivamente discriminatorio.
Il disappunto delle ricorrenti nasce, come accennato, dal rigore istituzionale
con il quale nell'attuale gestione si � inteso affrontare il problema
delle relazioni sindacali e che riguarda, com'� ovvio, l'intero arco delle organizzazioni
presenti nell'ambito del Segretariato Generale senza riguardi, preferenze
e privilegi per alcuna di esse.
Al di l� del rilievo che, per pacifico e consolidato insegnamento giurisprudenziale,
l'ordinamento sindacale � informato non ai principii della collaborazione
ma a quelli della dialettica conflittuale (Cassaz. 5328/1987) e che
non risulta per definizione configurabile una condotta antisindacale con riferimento
ad ipotesi di comportamento dell'organizzazione datoriale mera
524
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
vero che spetta, comunque, all'interprete il compito di garantire la coe
renza del sistema; nella specie, le complesse e delicate problematiche
di ordine istituzionale e processuale, determinate dalle richiamate decisioni
della Corte Costituzionale, possono essere risolte mutuando dalle
statuizioni delle Sezioni Unite (cfr. sentenze cit.) quanto era stato affer
mato, allorch� l'applicabilit� all'impiego statale della speciale procedura
ex art. 28 rimaneva preclusa; invero, nell'ipotesi in cui il comportamento
antisindacale dell'amministrazione statale avesse leso direttamente ed
esclusivamente diritti propri del sindacato, la tutela giurisdizionale era
demandata nel previgente assetto, attualmente modificato dagli artt. 6
e 7, legge 12 giugno 1990 n. 146, all'autorit� giudiziaria ordinaria secondo
le norme del rito civile ordinario, essendo il giudice civile nel riparto
della giurisdizione, competente a conoscere sia dei diritti civili che politici
(art. 2 legge n. 2248/1865, All. E).
Come � stato esplicitamente affermato dal S.C., con riferimento all'individuazione
di siffatto rimedio giurisdizionale (Cfr. Cass., Sez. Un.,
20 luglio 1989 nn. 3404 e 3405, in Mass. giur. lav. 1989, 655 ss. nonch�, Cass.
Sez. Un. 26 luglio 1984 nn. 4399, 4390, 4387, 4386, cit.) � da escludersi, nella
specie, mutatis mutandis, una violazione degli artt. 3 e 24 Cost. sotto il
profilo della diversa intensit� ed incisivit� degli strumenti e difesa dei
diritti sindacali, rispettivamente nel processo davanti al giudice ordinario
ed a quello davanti al pretore del lavoro, atteso che nell'uno e nell'altro
procedimento sono assicurate le fondamentali garanzie delle parti e che
mente om1ss1vo, ancorch� un tale comportamento possa risultare di fatto pregiudizievole
alla libert� ed attivit� sindacale (Cassaz. 4063/1989), deve ribadirsi
che nella specie nessuna violazione di uno specifico � obbligo � di con�
trnuto positivo � stata realizzata dal Segretariato Generale, il cui comporta�
mP-nto non � stato comunque per alcun verso pregiudizievole per la libert�
e l'attivit� delle ricorrenti come delle altre organizzazioni sindacali presenti
nel suo ambito.
Sono state le ricorrenti ad abbandonare unilateralmente il tavolo di confronto
aperto a tutte le organizzazioni sindacali, nel quale esse hanno potuto
esprimere liberamente le loro valutazioni.
Il Segretariato Generale, pertanto, non pu� che ribadire la sua disponibilit�
ad affrontare con la propria gi� formata del<>gazione ogni questione
che le 00.SS. riterranno di porre a detto tavolo e che la stessa UIL Pres.
Rep. si riservava di portare nella ripetuta sede nel suo documento 22 marzo
1991 (v. allegato al n. 59 delle produzioni avversarie).
� infine appena il caso di aggiungere, in relazione a specifico rilievo
avv.!rsario, che il Consiglio di Amministrazione si � riunito circa un mese
fa ed ha esaurito ogni questione all'ordine del giorno; n� sussistono, allo
stato, questioni in sospeso di competenza di tale organo.
Si conclude perch� il ricorso in epigrafe sia dichiarato improponibile o
inammissibile, o comunque sia respinto perch� infondato.
GIORGIO D'AMATO
~~
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 525
le � indicate differenze si ricollegano all'obbiettiva diversit� delle situa�
zioni.
L'assoluta novit� nonch� la delicatezza e complessit� delle questioni
proposte, costituiscono giusto motivo per disporre la compensazione totale
delle spese processuali fra le parti. P.Q.M. Dichlara improponibile l'azione
proposta .dalle parti ricorrenti nei .confronti del Segretariato Generale
deUa Prei:;idenza. della Repubblica.
CORTE DI CASSAZIONE� Sezione Terza Civile, 3 dicembre 1991, n. 12960.
Pres. Bile; Rel. Vizza; P. M. Lanni (parz. diff.) � Esposito (avv. Gava)
c. Ministero della Difesa (Avv. Stato G. Arena).
Responsabilit� civile � Pubblica Amministrazione � Comportamento del di�
pendente � Riferibilit� � alla� p.A.
Il .. rapporto organico tra la p.A. ed il dipendente, in forza del quale
la prima risponde dei danni arrecati a t,erzi dal secondo, risulta inter�
rotio soltanto� quando il comportamento de�l'agente non sia diretto al
conseguimento di fini istituzionali, ma unicamente al soddisfacimento
di finalit� c.d. �egoistiche�, del tutto estranee alle mansioni esplicate (1).
Col primo motivo ilricorrente -deducendo violazione degli artt. 360
n. 3 e. 5 c.p.c .., in relazi()ne agli artt. 1176, 2043, 2230, 2236 e.e., 28 Cost.,
e difetto di motivazione -censura la sentenza impugnata per la parte
in cui ha ritenuto . .info1Jdata la domanda sotto il profilo della non rife�
ribilit� alla P.A. dell'operato dei .medici militari.
A suo avviso la Corte ha erroneamente ritenuto che, essendo tale
operato strumentalmente correlato ad un intervento estetico, doveva
escludersi la riferibiiit~ dell'evento dannoso alla pubblica amministra�
(1) La Suprema C�rte ribadisce un orientamento oramai ampiamente con�
solidato in tema di riferibilit�. alla pubblica Amministrazione del fatto illecito
del dipendente, dalla quale discende l'obbligo di risarcire il danno causato
ad� un terzo. Come � noto, tale riferibilit� pu� essere esclusa solo laddove la
attivit�� dell'agente sia del tutto estranea alle finalit� perseguite dall'Ammini�
strazione, essendo egli mosso da fini unicamente privati ed egoistici (per due
ipotesi, si vedano Cass., 23 ottobre 1979, n. 5544 e Cass. pen., 15 maggio 1987,
Zagaria). La giurisprudenza, nell'estendere tendenzialmente l'ambito della responsabilit�
dell'Amministrazione, � andata precisando che deve mancare nel
comportamento causativo del danno anche qualsivoglia rapporto di � occasionalit�
necessaria� con le funzioni pubbliche; nel senso che, per escludersi
la attribuibilit� del comportamento alla p.A., il fatto dannoso non deve neanche
essere posto in essere, sia pure con abuso di poteri e/o con violazione di
norme regolamentari e disciplinari, al fine di perseguire comunque, in ma�
10
5-26
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
zione, perch� lo scopo estetico � del tutto estraneo rispetto ai fini istituzionali
dell'ente.
La censura � fondata.
Infatti, il rapporto organico, in forza del quale la p.A. � obbligata a
rispondere dei danni arrecati a terzi da propri dipendenti, pu� ritenersi
interrotto soltanto quando il comportamento dell'agente, doloso o colposo,
non sia diretto al conseguimento dei fini istituzionali propri dell'ufficio
o del servizio al quale � addetto, ma sia determinato da motivi strettamente
personali ed egoistici, tanto da escludere ogni collegamento di necessaria
ocoasionalit� tra le incombenze affidategli e l'attivit� produttiva
del danno; per stabilire fa sussistenza del nesso suddetto e la conseguente
riferibilit� all'amministrazione dell'evento dannoso, deve aversi riguardo
allo scopo ultimo che il dipendente deve raggiungere, e perci� il solo fatto
che egli, nel corso delle operazioni tendenti a quel fine, commetta un
abuso di potere non v,ale ad escludere il collegamento di necessaria occasionalit�
con le sue attribuzioni istituzionali, quando l'abuso, da
qualsiasi motivo provocato, risulti strumentale rispetto all'attivit� di
ufficio o dii servizio (fra le tante Cass. 18 giugno 1983 n. 4195, Cass. 24 gennaio
1976 11. 227, Cass. 12 luglio 1974 n. 2�07).
Nella specie, la Corte di appello non ha fatto corretta applicazione
di tali principi. Essa infatti -dopo avere esattamente detto che la
responsabilit� della p.A. viene meno solo se il dipendente abbia agito
per un fine privato o egoistico, e perci� estraneo alla p.A. -ha contraddittoriamente
escluso la riferibilit� alla p.A. dell'opera dei medici
militari, solo perch� essi sarebbero stati mossi da � motivi estetici �.
Cos� argomentando la Corte noli ha considerato che tali motivi non sono
n� privati n� egoistici, e potrebbero anche attenere allo stato di salute
(in senso lato) dei militari; n� ha considerato altre pacifiche circostanze
del caso concreto, rilevanti ai fini dell'eventuale riferibilit� dell'operato
niera per cos� dire �distorta�, gli scopi dei quali la p.A. � attributaria. (Cfr.,
ad es., Cass. 14 aprile 1981, n. 878, in questa Rassegna, 1981, 432, con nota di
DI TARSIA). Rimane pertanto incerta, alla luce di tale impostazione, l'attribuibil�t�
alla p.A. dello stesso fatto costituente reato, che ovviamente dovrebbe
essere ritenuto per definizione contrario agli scopi perseguiti dall'ente
pubblico.
Per alcune interessanti fattispecie relative alla responsabilit� dell'Amministrazione
di Grazia e Giustizia per fatto di magistrati -prima dell'entrata
in vigore della Legge sulla responsabilit� dei giudici, e quindi in presenza
di una norma limitativa della responsabilit� dell'agente ai soli casi previsti
dagli artt. 55 e 74 c.p.c. -cfr. infine Cass., 3 aprile 1979, n. 1916, in questa
Rassegna, 1979, 459, Cass., 24 marzo 1982, n. 1879, in questa Rassegna, 1982,
297, con nota di CARAMAZZA, e Corte d'Appello Roma, 18 luglio 1988. in Foro lt.,
88, I, 3622.
PARTE I, SEZ. III, .GIWUSPlnJl!llNZA CIVILE;. GIURISDIZIONE E APPALTI 5 2 7
dei medici militari a:lla .p.A. come l'esecuzione. ' d�ll'intertento in ' una
i:tlfermeria militare, e. quindi a spese e. nell'ambito delle, strutture p.A.
La sentem:� deve quindi es11ere cassata,. �con. il rinvio della causa ad
alito giudice, identificato in cU$positivo, ilquale .esaminer� il problema
deMa �riferibilit� alla P.A. dehl'operato dei medici militari �alla luce dei
principi di .diritto dianzi ricordati e tenendo conto delle ragioni che hanno
determinato la cassazione...
CORTE DlCASSAZIONE -Seziorii Unite Civili, 4 dice:ri�bte 1991; n~ 13074.
Pres'. Montanari Visco; Rel> Ianriott�; P. M. Ariiatucci (conci. conf.) -
Amtriinistrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (avv. Stato Cors;
ini) ,. c. Cap�stro � P�sCJ.ua1e ed'. �altri (avv. Caprioli). �
Cosa giudi~�1:a. ~ivll� >GiUrlsdiziolie : -Pfol)Unzta re~~�:da Giudice.: diverso
dalla Corte di Cassazi�ne � Non a�qUtsta aut6rlt� di. giudicato: ..
(;ill,rJS~Q,Jl~ <:ivile t }IJlpi�go p.b{)llco .�.~:i: lnst1:luratjone ~el rapporto � Violazione
del� divieto� di intennediazione di. mano� d'opera�� Giwisdizione
del Giudice alnministrativo. �.� .�. � � � � � � � � � .. � �� �
La declaratoria di difetto di giurisdizione .emessa dal Giudice ammfnistrativo,
bench� .non impugnata, non spiega effic~cta. vincolante nel
giudizio successivamente instaurato din.anzi al Giudice ordinario, investendo
soltanto un presupposto processuale .(1).
(1) Principio pacificQ nella giurisprudenza della S.C. (cfr. Cass., SS.UU., 23 ottobre
1986, n. 6221, menzionata in motivazione).
Al contrario, in caso �di sentenza che affermi la . giurisdizione del Giudice
adito, sulla questione dLrito, ove non riproposta nell'atto appello, pu� formarsiil
giudicato interno; .Ove, pertanto/il Consiglio di Stato ravvisi ex officio
iLclif.etto di giuri&dizione. malgrado. la intervenuta preclusione, il vizio della
pronunzia di appello � rilevabile d'ufficio. dalla Corte di Cassazione (Cass.,
19 gennaio� 1987; .n. 411).
Va poi rammentato che la pronunzia non definitiva sulla giurisdizione, sia
o meno passata in giudicato, segna comunque l'esaurirsi della potestas decidendi.
del Giudice sulla. questione .(cfr; Cass., .22 gil.tgno 1990, n. 6311; Cass.
27. novembre 1990, n. 11395; .Cass;; 4 dicembre 1990; n..11648).
Sempre richiamando le pi� recenti � pronunz�e rese in punto di giurisdizione
dalla Suprema Corte, si rileva infine come il generale principio della
rilevabilit� di ufficio. del difetto di giurisdizione trova ostacolo . nel� passaggio
in giudicato di una pronunzia . che abbia statuito espressamente. sulla giuri�
sdizione o, nel merito;� sul necessario presupposto. della stessa, o, ancora, in
una espressa o implicita pronunzia delle Sezioni Unite; da una sentenza di
Cassazione con rinvio resa a Sezione semplice non discende pertanto alcuna
preclusione per il Giudice di rinvio (cos�, Cass., 12 aprile 1990, n. 3159, in
una complessa fattispecie).
528
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudic~ amministrativo sulla
controversia volta all'accertamento della sussistenza di un rapporto di
impiego pubblico con l'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di'
Stato in caso di violazione del divieto di intermediazione nelle prestazioni
lavorative (2).
Con il primo motivo di ricorso si deduce il difetto di giurisdizione
del giudice ordinario e la violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della
legge 6 dicembre 1971 n. 104. Si sostiene che la domanda dei soci della
Cooperativa Lubiam -diretta all'accertamento di un rapporto di lavoro
subordinato che si sarebbe costituito con l'Amministrazione autonoma
dei Monopoli di Stato per effetto della violazione dell'art. 1 della legge
n. 1369/1960 -si sostanzia, data la natura pubblica dell'ente datore di
lavoro, nell'accertamento dell'esistenza di un rapporto di pubblico impiego
rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai
sensi degli artt. 2 e 7 legge n. 1034/1971.
I controricorrenti sostengono preliminarmente che la questione di
giurisdizione � preclusa in conseguenza del passaggio in giudicato della
sentenza del TAR Puglia che, adito dagli stessi lavoratori per il ricon<>
(2) Dopo una iniziale affermazione del carattere privatistico del rapporto
~he si costituisce con l'ente pubblico in seguito alla violazione del divieto di
intermediazione di mano d'opera, e della conseguente giurisdizione sulla con'
troversia del Giudice ordinario (tra le tante, Cass. SS.UU., 5 agosto 1974,
n. 2330, in Foro lt., 1974, I, 3334, con nota di TALLARIDA e in questa Rassegna,
1974, 1129) la giurisprudenza della Suprema Corte � oramai fermissima (a
partire da Cass., 1� ottobre 1979, n. 5019, in Foro lt., 1979, I, 716, con nota di
MAzzoTTA) nel ritenere la natura pubblicistica del rapporto del quale si chiede
la ricognizione e la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (da
ultimo, v. anche Cass., 30 maggio 1991, n. 6154). La Legge n. 1369/60 trova
peraltro applicazione nei confronti degli Enti pubblici e delle Aziende di
Stato, ma non delle altre Amministrazioni statali, di tal che sulla domanda
proposta nei confronti di queste ultime sussiste il difetto assoluto di giurisdizione
(cfr. Cass., 14 giugno 1980, n. 3805, in questa Rassegna, 1980, 54, co'rt
nota di SERNICOLA, cui si fa rinvio, cos� come alla successiva nota in Rassegna,
1983, 489, di G. PALMIERI, per ulteriori approfondimenti).
Sussiste tuttavia la giurisdizione del Giudice ordinario laddove il rapporto
controverso riguardi ente pubblico non economico che gestisca una attivit�
imprenditoriale con criteri di economicit� e con apposita organizzazione, autonoma
anche sotto il profilo contabile (Cass., 23 febbraio 1990, n. 1384); ci�
anche laddove l'impresa avente i menzionati caratteri sia stata costituita e
gestita successivamente all'assunzione da parte del soggetto interposto, senza
che osti all'unitariet� del rapporto la trasformazione intervenuta medio tempore
(Cass., 5 aprile 1991, n. 3554 e 11 luglio 1991, n. 7709).
Per la complessa problematica concernente la distinzione tra il (consentito)
comando o distacco e la (vietata) intermediazione di mano d'opera si
veda, i.nfine, Cass., 13 aprile 1989, n. 1751.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILll, GIURISDIZIONE E APPALTI
529
scimento dell'esistenza del rapporto di lavoro con l'Amministrazione Autonoma
dei Monopoli di Stato, dichiara il pr�prio difetto di giurisdizione.
Aggiungono che l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario,
sollevata dalla ricorrente, � comunque inammissibile per avere il
giudice ordinario accolto una domanda di merito con st�tuizione divenuta
definitiva tra le parti.
La duplice preclusione in concreto non sussiste.
In ordine al dedotto giudicato esterno, va rilevato che la declaratoria
di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo emessa dal TAR
Puglia, bench� non impugnata, non spiega efficacia vincolante nel procedimento
successivamente instaurato davanti al giudice ordinario perch�,
investendo soltanto un presupposto processuale, non acquista autorit�
di giudicato sostanziale e non spiega effetti al di fuori del processo davanti
agli organi della giurisdizione amministrativa (cfr. Cass. s.u. 23 ottobre
1986 n. 6221).
Non � ravvisabile poi un giudicato interno sul merito, posto che in
appello venne esplicitamente contestata l'esistenza di un rapporto di
lavoro subordinato e la contestazione svolta in questa sede sulla giurisdizione
-motivata con la richiesta di accertamento di un rapporto
di natura pubblicistica -pone in discussione la qualificazione di detto
rapporto e quindi la relativa statuizione del giudice di merito che dovrebbe
operare come preclusione del problema di giurisdizione.
Passando all'esame del motivo esposto, ritiene la Corte che lo stesso
sia meritevole di accoglimento.�
Emerge dagli atti e dalla stessa narrativa che precede che i soci della
Cooperativa Lupiam di Lecce, sull'assunto .che il formale contratto di
appalto stipulato con l'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato
era in violazione della legge 23 ottobre 1960 n. 1369, hanno richiesto al
Pretore di Lecce il riconoscimento dell'instaurazione di un rapporto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato. con la predetta Amministrazione.
Orbene, la pretesa dei predetti lavoratori di essere considerati dipen<
lenti dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato .implica l'accertamento
di un rapporto di impiego pubblico posto che:
a) ai fini della distinzione tra rapporto di impiego pubblico e rapporto
di impiego privato, in funzione del riparto di giurisdizione, �
decisiva la natura pubblica del datore di lavoro non rilevando n� la
forma dell'atto costitutivo del rapporto, n� la disciplina concreta dello
stesso;
b) non pu� essere revocata in dubbio la natura pubblica~ neppure
contestata -di detta Amministrazione dei Monopoli atteso che trattasi
di una branca operativa del Ministero delle Finanze cui appartiene, di
una struttura che consente allo Stato di esercitare in prima persona
---;'e'?'�
532
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
del rapporto di lavoro e la giurisdizione sulla controversia riservata al
Pretore del lavoro secondo l'esplicito contenuto degli artt. 21 e 23 della
stessa L. 210/85.
Le conclusioni del ricorrente sono per� errate.
1. -Le SS.UU. hanno costantemene affermato che il rapporto di
lavoro del personale delle Ferrovie secondarie date in concessione, a
seguito del venir meno della concessione e dell'affidamento dell'esercizio
alla Gestione Commissariale Governativa, si trasforma in un rapporto
di pubblico impiego come tale devoluto alla cognizione esclusiva del
Giudice Amministrativo in quanto riferibile direttamente allo Stato e
non ad impresa distinta dalla sua organizzazione pubblicitaria; specie
se (come nel caso dedotto) la domanda del dipendente investa il suddetto
rapporto dopo la indicata trasformazione (ex plurimis 5324/82.
558/87; 2259/88).
2. -Non vi sono dubbi che la domanda del ricorrente investa il rapporto
di lavoro proprio dopo la trasformazione della impresa ferroviaria
da privata (concessionaria) a pubblica (assunzione governativa), sia perch�
la prestazione lavorativa, gi� iniziata sotto la gestione del Consorzio
Trasporti Pubblici di Napoli, � proseguita fino al 31 ottobre 1987 data del
collocamento in quiescenza e quindi per oltre un anno dopo il D.M. del
1986 che dichiarava la decadenza della concessionaria dalla gestione della
ferrovia Alifana; sia perch� per effetto della novella 29 maggio 1982 n. 297
che muta il contenuto degli artt. 2120 e 2121 del e.e. in tema di disciplina
del trattamento di fine rapporto (buonuscita, indennit� di anzianit�),
la indennit� che sarebbe spettata al dipendente alla data della entrata
in vigore della novella (14 giugno 1982) seppure calcolata secondo la vecchia
normativa dei detti artt. 2120, 2121 e.e. (e quindi tenendo conto di
ogni compenso di carattere continuativo indipendentemente dalle scelte
della contrattazione collettiva stante la imperativit� delle norme sulla
eccezionale omnicomprensivit� della retribuzione) si cumula a tutti gli
effetti con il trattamento successivamente maturato con obbligazioni a
carico dell'ultimo datore di lavoro; ovvero nei confronti della Gestione
Governativa e quindi direttamente riferibile al rapporto di pubblico impiego
corrente al momento della cessazione del rapporto di lavoro.
3. -Ai fini della disapplicazione, chiesta dal ricorrente, del D.M.
di assunzione della ferrovia Alifana in gestione commissariale governativa
non pu� invocarsi il dsposto dell'art. 2 della legge 210/85 secondo il
quale �l'Ente Ferrovie dello Stato provvede ..... a) all'esercizio delle
linee ferroviarie gi� gestite dall'Azienda autonoma delle Ferrovie dello
Stato nonch� all'esercizio delle linee che saranno affidate alla gestione
statale�.
� sufficiente osservare: a) la decadenza della concessione non comporta
che l'esercizio della linea sia automaticamente devoluto allo Stato
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 533
e, quindi, ex art. 2 citato, all'Ente Ferrovie, in quanto l'esercizio, dopo il
periodo di gestione � commissariale � potrebbe benissimo essere dato in
concessione ad altri; b) la [egge 5 maggio 1989 n. 160 ribadisce, per la
Ferrovia Alifana, il permanere (e, quindi, la legittimit�) della gestione
�commissariale�, di per s� provvisoria, in attesa della sua �regionalizzazione
�.
4. -Conclusivamente, esclusa ogni possibilit� di disattendere il provvedimento
con il quale il Ministero dei Trasporti (D.M. 765/1986) ha affidato
la gestione provvisoria della Ferrovia Napoli-Piedimonte d'Alife
ad un Commissario Governativo, stante la sua conformit� alla legge, e
la non automaticit� del passaggio di tutte o di alcune delle ferrovie secondarie
gi� date in concessione, e dopo la decadenza della stessa, alla
gestione del nuovo Ente Ferrovie dello Stato ex art. 2 L. 210/85 la pretesa
del ricorrente di vedersi riliquidare il T.F.R. resta direttamente collegata
al precorso rapporto di pubblico impiego che egli aveva proprio con la
Gestione Governativa della Alifana al momento del suo collocamento
a riposo senza che assuma rilevanza ai fini della qualificazione pubblica
del rapporto la circostanza che la inadempienza lamentata sul mancato
computo di talune indennit� sia riferibile al maggio 1982 quando la ferrovia
era gestita dal Consorzio Trasporti Pubblici di Napoli.
Poich� dunque dopo l'assunzione governativa della gestione della
ferrovia Alifana, il rapporto di lavoro iniziale si � trasformato in un rapporto
di pubblico impiego e tale rapporto � rimasto in vita fino al collocamento
a riposo del ricorrente, la giurisdizione nella controversia di
che trattasi � devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
ai sensi dell'art. 7, secondo comma L. 1034/71.
CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni Unite Civili, 6 dicembre 1991, n. 13169 -
Pres. Zucconi Galli Fonseca; Rel. Favara; P. M. Amatucci (concl. conf.) Amministrazione
Provincia Modena (avv.ti Benvenuti e Balli) c. Istituto
Tecnico Industriale Fermo Corni (Avv. Stato Salvatorelli).
Istruzione e scuole -Istituti tecnici . Spese di gestione � Obbligo a carico
delle Provincie � Limiti.
La previsione dell'art. 144, lett. E, n. 1 del T.U. n. 383/1934, che pone
a carico delle provincie le spese di gestione per gli istituti tecnici, trov~
applicazione per tutti gli istituti di tale tipo, anche se costituiti dopo il
riordinamento effettuato con la L. n. 889/1931 (1).
(1) Con la presente pronunzia le Sezioni Unite della Suprema Corte risolvono,
si spera definitivamente, un problema interpretativo -derivato so
534 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
(omissis) Al fine di risolvere il problema interpretativo che la Provincia
propone a proposito delle diverse locuzioni (�Istituti tecnici� e �Istituti
di istruzione tecnica�) che compaiono rispettivamente nei nn. 1 e 3 del�
l'art. 144 lett. E T.U. Leggi Com. e Prov. n. 383/1934, ed alle quali corrisponde
un diverso ambito di obblighi a carico della Provincia (tenuta a
corrispondere, per i primi, le spese per � personale di segreteria, mac�
chinisti e personale di servizio, locali, illuminazione, riscaldamento, materiale
didattico e scientifico e spese varie di ufficio � e tenuta, per i
secondi (soltanto) alla �somministrazione e manutenzione dei [ocali,
illuminazione, riscaldamento e provvista di acqua�), occorre tenere pre�
sente che il detto T.U. n. 383 del 1934 intervenne dopo il riordinamento
dell'istruzione media operata nel 1931 con la Legge 15 giugno n. 889 in
materia di istruzione tecnica e con il R.D.L. 3 agosto n. 1069 in materia
di scuole medie statali. Esso non pot� perci� non tenere conto -quanto
alla tipologia delle scuole e istituti -dello stato della legislazione in
materia approvata appena tre anni prima, come del resto � testualmente
confermato dall'art. 91 stesso T.V. (che � la norma omologa dell'art. 144,
diretta a precisare le spese obbligatorie a carico del Comune, cos� come
il 144 elenca le spese a carico della Provincia), l� dove (alla lett. F n. 9,
si indicano espressamente le � scuole tecniche di ogni tipo di nuova istitu�
zione �, che nella legge n. 889/1931 vengono distinte (rispettivamente ai
nn. 2 e 5 dell'art. 1 e poi, quanto alla disciplina, negli 6-8 e 9-15). Cos�
pure il detto T.U. n. 383/1934 non pot� non tenere conto del tradizionale
criterio di riparto di spesa, tra Stato e enti territoriali, che gi� con
il R.D. n. 1054 del 1923 (c.d. riforma Gentile) e poi con la legge n. 889/1931
aveva posto a carico degli enti locali le spese per la istruzione impartita
a mezzo delle scuole secondarie. Criterio riprodotto poi nel T.U. del
prattutto dal sovrapporsi nel tempo di differenti disposizioni e dalla incerta
terminologia adottata dal Legislatore -relativo alle azioni di recupero promosse
contro le Provincie da Istituti tecnici di varia tipologia, istituiti in
vari momenti successivamente alla c.d. � riforma Gentile � (che contemplava
solo alcune di tali scuole); la questione -per la prima volta pervenuta all'esame
della S.C. -aveva originato un amplissimo contenzioso, sul quale si
erano andati formando due contrapposti orientamenti da parte dei Giudici
del merito: l'uno conforme alla sentenza che qui si pubblica (si veda, ad es.,
Corte d'Appello di Bologna, 18 giugno 1988, in Foro It., 1989, I, 2598, sentenza
confermata con la odierna decisione), l'altro -patrocinato dalla Corte d'appello
di Torino -contrario invece agli interessi degli Istituti tecnici.
Si sosteneva, invero, da parte delle Amministrazioni locali convenute per
il rimborso di quanto erogato dai detti Istituti per spese di gestione, che
gli obblighi su di esse gravanti avrebbero dovuto essere limitati alla � somministrazione
e manutenzione dei locali, illuminazione. riscaldamento e provvista
d'acqua� (art. 144, lett. E, n. 3, T.U. n. 383/1984), poich� il diverso e
pi� ampio obbligo di cui al n. 1 dello stesso articolo doveva intendersi li�
536 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
tuzione, limitatamente per� alla somministrazione dei locali e fornitura
di servizi (art. 91 Lett. F n. 9); mentre pose a carico della Provincia,
come si � sopra riportato, le spese relative agli �istituti tecnici� (con
pi� ampia gamma di erogazioni) e agli altri � istituti di istruzione tecnica �
(limitandole, come per le scuole tecniche, alla sola fornitura di locali attrezzati).
� significativo notare che gi� la legge Gentile del 1923 per gli
istituti tecnici (anche se all'epoca erano tali solo quelli commerciali e
per geometri) prevedeva a carico della Provincia una serie cospicua di
interventi e precisamente per: 1) personale di segreteria, assistenti e macchinisti;
2) locali; 3) materiale didattico e scientifico; 4) e � ogni altra
spesa di ufficio�, con una elencazione che figura riprodotta (dopo che
la legge n. 889/1931 regolante il solo riordino amministrativo si era limitata
a ribadire genericamente -negli artt. 23, 25 e 41 ss. -che le
spese per l'istruzione secondaria cadevano a carico degli enti locali)
per quanto riguarda gli istituti tecnici, nell'art. 144 lett. E n. 1 e non
nel successivo n. 3. Ne viene pertanto di concludere che il legislatore
del 1934, preso atto del riordinamento degli istituti tecnici e della nuova
tipologia di sezioni e indirizzi -tra i quali risultavano confermati i
soli due tipi preesistenti, commerciale e per geometri -intese riferire
a tutti i nuovi tipi di istituti tecnici le sovvenzioni a carico della pro�
vincia, dal momento che se avesse inteso limitarle ai soli due tipi pree
sistenti lo avrebbe certamente precisato.
Tale considerazione e tale conclusione, fondata sull'interpretazione
logica e sulla ricostruzione storica della disciplina (oggi sostanzialmente
ancora non modificata), risulta sufficiente per affermare che l'art. 144
lett. E n. 1 trova applicazione anche per gli istituti tecnici di tipo industriale,
quale � l'Istituto Fermo Corni.
Il problema ulteriore di dare un significato al n. 3 dello stesso art. 144
lett. E del T.U. n. 383/1934 (che potrebbe interessare solo per ragioni di
completezza, ma che in realt� non riguarda la causa in esame, una volta
individuata la disposizione applicabile) pu� essere risolto (come ha
opinato la Corte di merito) nel senso che detta disposizione si riferisce
solo agli � altri � istituti di istruzione tecnica indicati nei nn. 3 e 4 del�
l'art. 1 L. n. 889/1931, diversi dalle scuole tecniche e dagli istituti tecnici,
indicati invece nei nn. 2 e 5 dell'art. 1 ,stessa legge (scuole professionali
e scuole magistrali professionali e femminili) anche se le espressioni
� altri � e � diversi � in effetti non si riscontrano nel testo della norma.
Simile interpretazione, posta a base della decisione impugnata, con
duce a ritenere fondata la pretesa di rimborso avanzata a suo tempo
dall'Istituto controricorrente, riguardante spese varie (di pulizia, di can
celleria, di telefono) che l'art. 144 lett. E n. 3 non include tra quelle a
carico. della Provincia.
In contrario l'Amministrazione ricorrente si limita ad invocare una
interpretazione risalente ad una circolare del 1936 del Ministero della
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA ClVIL1!1 GIURISDIZIONE E APPALTI
P.I. ed una prassi applic�tiva; che ha trovato eonferma anche in taluni
decreti {si cita in particolare il D;P.R. 14 novembre 1967 n. 1490) istitutivi
di nuovi .istitutLte�nici,. i quali fanno richiamo al n. 3 e non al n; 1
del citato art. 144 lett. E. Ma a questo argomento gi� i giudici del merito
h�lmo potuto agevolmente replicare ponend<> in rilievo che n� cir~
cQJ.ari mJnisteriali, n� .prassi amministrative possono ritenersi vincolanti
ai �fini di una diversa interpretazione, condotta stilla scorta di criteri
lPgico-sis.tematici; e cos� >Pure/ non � vincolante un. decreto istitutivo,
che �� pur :sempre un atto amministrativo�, e che .rappresenta> l'esplicazione
di. un convincimento degli organi centrali .dell'amministrazione della
P:;h Ci�. tanto.pi�� se. siconsidera. Che,. come ha .documentato gi� in .�sede
di! merito l'Istituto ricorrente, il .problema � stato in passato molto
dibattuto, tanto che si sono avute nuove circolari (tendenti a spostare
sullo Stato l'onere delle spese di discussa riferibilit�) ed un. parere del
Consiglio di Stato in data .25 ottobre (di segno �opposto alla circolare
del 1936h
AnChe perci� . sul piano dell'interpretazione sistematica della disciplina
concernente gli istituti tecnici e il riparto di spesa a carico degli
enti erogatori .di spesa;, deve ritenersi che .le spese (ij.� cui.al decreto ingiuntivo
<:>pposto .. cadevano a carico della Provincia.
R ric<;>rso principale deve essere quindi rigettato.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez; Un., 11 dicembre 1991, n~ 13408 -Pres.
Sandulli -Rel. Amirante -� P. M. Amatileci -Tavanti (avv; Contaldi)
c. C;P;D.EL. (avv>Stato Stipo)~
. .
Pensioni.~� Credito soddisfatto in ritardo -Domanda di .rivalut~one unica
ai sensi degli artt. 429 c.p.c. e 1224 e.e. � GiUrlsdizione deUa Corte dei
Cori.ti.
La domandq di rivalu,taz.ione .del credito pern;ionistico. sod4isf atto
in ritar4o rientra nella materia devoluta .alla giurisdizione della Cortedei
Conti, anche se la domanda sia stata formulata invocando alterna.:.
tivamen.te gli artt. 429 c.p.c. e 1224 e.e. (1).
Deve essere accolta la richiesta della controricorrente di dichiarazione
della giurisdizione della Corte dei Conti .
. . . .. �.��. ''. �r .. : :
(1) La sentenza completa quanto in precedenza. affermato dalle Sezioni
Unite sulla giurisdizione in materia di rivalutazione dei ratei di pensione cor�
risposti in ritardo. � �
�� ��Sull'argomento, in aggiunta alla decisione citata in sentenza; v. Cass. SS.UU.
1� febbraio 1990, n. 646, in questa Rassegna 1990, I, 59; id. 17 ottobre 1988,
n 5630, ivi, 1988, I, 315; id. 6 ottobre 1988, n. 5379, ivi 1988, I, 306; id. 3 dicembre
1987 n. 9019, ivi 1988, I, 79.
La decisione della Corte Costituzionale 12 aprile 1991 n. 156 leggasi in
Foro it. 1991, I, 1321.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Rileva, anzitutto, la Corte che la giurisdizione deve essere determinata
alla stregua del petitum sostanziale e indipendentemente dalle prospettazioni
e qualificazioni della parte, non solo qualora si tratti di
identificare l'unica domanda proposta, ma anche quando, come nel caso
in esame, la Corte abbia articolato le sue pretese in pi� domande e si
tratti di accertare se a tale distinzione normale corrisponda anche una
sostanziale diversit�.
Ci� premesso, si oss.erva che la Tavanti, nel ricorso al Pretore, ha
addotto come causa petendi il macroscopico ritardo con il quale le era
stata liquidata la pensione definitiva e le erano state corrisposte le differenze
tra gli acconti e i ratei arretrati. Attesa la tormentata storia,
da un lato dell'applicabilit� o no dell'art. 429 terzo comma c.p.c. ai crediti
previdenziali; dall'altro del ricorso al notorio ed alle presunzioni nell'accertamento
e liquidazione dei danni ex art. 1224 e.e., per quanto riguarda
l'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie, storia che esorbita
dai limiti della presente decisione, la ricorrente ha anche affermato che
il ritardo stesso, appunto perch� macroscopico non poteva non dipendere
da colpa dell'amministrazione.
Con tale deduzione, la ricorrente nulla ha aggiunto al fatto del ritardo,
ma ha fornito di esso una sogget'tiva qualificazione, a1 fine di sollecitare
i poteri del giudice perch� esso fosse valutato anche sotto il
profilo dell'art. 1224 e.e.
Per quanto concerne i petita, si tratta, in un caso e nell'altro, della
richiesta di provvedimenti idonei a ripristinare l'originario potere d'acquisto
della somma oggetto della prestazione previdenziale spettante.
Ma anche sotto tale profilo, la ricorrente, nel dubbio sulla applicazione
della rivalutazione di diritto ai crediti previdenziali, ha sollecitato
i poteri del giudice per una liquidazione equitativa, con il ricorso al
notorio ed alle presunzioni, ma non ha addotto, a prescindere da ogni
giudizio di merito sulla loro rilevanza, inammissibile in questa sede, elementi
specifici di danno, diversi da quello derivante dalla sola svalutazione.
Accertato, quindi, per quel che si � detto, che si tratta di unica
domanda, proposta invocando diverse qualificazioni, resta da determinare
la giurisdizione su di essa.
Ora, pronunciando su di una fattispecie sul punto simile alla presente,
queste sezioni unite hanno affermato che la rivalutazione del credito
� pensionistico soddisfatto in ritardo � uno strumento di quantificazione
dello stesso, ragion per cui il pagamento ritardato della sola
pensione, nel suo originario importo, costituisce adempimento parziale
dell'obbligazione (v. S.U. 13 febbraio 1991 n. 1517).
La domanda che tale rivalutazione abbia ad oggetto, pertanto, rien
tra pienamente nella materia devoluta alla giurisdizione della Corte dei
.. l
~
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
Conti, ai sensi degli artt. 13 e 62 del R.D. 12 luglio 1934 n. 1214. E ci�
anche se, la domanda stessa attiene esclusivamente alla rivalutazione
ed agli interessi, essendo stato soddisfatto il credito nel suo importo
originario (S.U. n. 1517 del 1991 cit., nonch�, anche se con motivazione
parzialmente diversa, S.U. 1 febbraio 1990 n. 646).
In pendenza del ricorso, � intervenuta la sentenza n. 156 del 12 aprile
1991 della Corte Costituzionale -(G.U. del 17 aprile 1991) -con la quale
� stata dichiarata la illegittimit� costituzionale dell'art. 442 c.p.c. nella
parte in cui non prevede che il giudice, quando pronuncia sentenza di
condanna al pagamento di somme di denaro per crediti relativi a prestazioni
di previdenza sociale, deve determinare, oltre gli interessi nella
misura legale, il maggior danno evenrtualmente subito dal titolare per
la diminuzione del valore del suo credito, applicando l'indice dei prezzi
calcolato dall'ISTAT per la scala mobile nel settore dell'industria e condannando
al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno
in cui si sono verificate le condizioni legali di responsabilit� dell'istituto
o ente debitore per il ritardo dell'adempimento. A tale decisione, la Corte
Costituzionale � pervenuta rilevando il contrasto, nei sensi suindicati,
della norma dell'art. 442 c.p.c. cit. con i precetti di cui agli artt. 3 e 38
della Costituzione, essenzialmente sul rilievo che i crediti previdenziali
sono asshnilabili a quelli di lavoro in quanto � hanno la funzione di surrogare
o integrare i..i. reddito di lavoro cessato o ridotto a causa di uno
degli eventi considerati dall'art. 38, secondo comma Cost. �.
Tale pronuncia della Corte Costituzionale se pu� influire sulla fondatezza
delle pretese -(ma di ci� dovr� occuparsi il giudice giurisdizionalmente
competente per il merito) -reca conforto all'orientamento
gi� seguito da queste sezioni unite nell'attribuzione alla Corte dei Conti
delle controversie aventi ad oggetto l'inesatto adempimento dell'obbligo
di �erogazione delle pensioni amministrate dal Ministero del Tesoro e
dalla C.P.D.E.L.
La sentenza, infatti, estende ai crediti previdenziali lo strumento
previsto dall'art. 429, terzo comma c.p.c. per il ripristino del patere
d'acquisto dei crediti di lavoro soddisfatti con ritardo, differenziandolo
solo sul punto della decorrenza, con ci� dissipando ogni dubbio, che
ancora poteva sussistere sull'attribuzione delle controversie aventi ad
oggetto la rivalutazione e gli interessi sui crediti previdenziali allo stesso
giudice avente competenza giurisdizionale per i crediti nella loro originaria
entit�.
Dalla sentenza stessa, con la motivazione che la sorregge, trova conforto
il convincimento sopra espresso che le richieste della parte, formulate
invocando alternativamente gli artt. 429 c.p.c. e 1224 e.e., danno
luogo in realt� ad un'unica domanda, della quale deve conoscere il giudice
competente giurisdizionalmente sul credito previdenziale, e cio� la
Corte dei Conti.
540
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DI CASSAZIONE -Sezioni Unite Civili, 20 dicembre 1991, n. 13754.
Pres. Brancaccio -Rel. Finocchiaro; P. M. Caristo (conci. conf.) -Di
Taranto, SUMI -COSMED e SILINAIP -CISAL (avv. D'Alessio) c.
Ministero di Grazia e Giustizia (avv. Stata Salvato11elli). (Regolamento
di giurisdizione).
Giurisdizione civile -Diritti sindacali -Diritti in senso stretto e diritti � correlati
� -Cognizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo
-L. n. 146/90.
Spetta al Giudice iamministrativ.o, in sede di giurisdizione esclusiva,
la tutela dei diritti sindacali cd. � cor:reDart;i �, in quante attinenti oggettivamente
al rapporto di pubblico impiego; tale criterio trova conferma
nel disposto dell'art. 6 L. n. J46/90, iimmediat1amenv.e applicabile ai giudizi
in corso trattandosi di norma processuale in ~ema di giurisdizione (1).
(1) Giurisprudenza oramai costante. La decisione, di cui si omette la pubblicazione,
riveste tuttavia un qualche interesse poich� si tratta, a quanto consta,
della prima pronunzia della Corte di Cassazione nella quale pur richiamandosi
l'oramai consolidato, precedente orientamento della S.C. in tema di riparto di giurisdizione
(sul quale, da ultimo, v. Cass., 28 novembre 1990, n. 11461, in questa
Rassegna, 1991, I, 266), si fa anche riferimento alla sopravvenuta legge n. 146/90,
che, all'art. 6, ha esteso alle Amministrazioni statali il procedimento per la
repressione della condotta antisindacale di cui all'art. 28 St. Lav.
La Corte, riaffermato il principio, attualmente pacifico (ma peraltro abbandonato
nel nuovo testo dell'art. 5 c.p.c. introdotto con la legge n. 353/90), secondo
il quale le norme modificatrici della giurisdizione, salva diversa, espressa
previsione, sono immediatamente applicabili ai giudizi in corso (si veda,
ad es., da ultimo, tra le tante pronunzie, Cass. 25 gennaio 1989, n. 440), non
trovando ostacolo nella c.d. perpetuatio iurisdictionis, n� nella generale irretroattivit�
della legge (resta escluso il caso di pronunzia della stessa Corte
in materia di giurisdizione, statuizione che � idonea a costituire giudicato pur
se il giudizio prosegua dinanzi al Giudice del merito, rimanendo pertanto
indifferente allo ius superveniens: cos�, Cass., 4 maggio 1989, n. 2088), afferma,
a conclusione della parte motiva, che il criterio di discriminazione della giurisdizione
in precedenza fatto proprio dalla giurisprudenza � stato riaffermato
dalla norma sopravvenuta, della quale si sottolinea appunto la immediata
applicabilit�.
L'affermazione, peraltro, per come appare formulata e nel contesto del
giudizio in esame, non �chiarisce l'avviso della S.C. in ordine alla reale portata
dell'art. 6 della legge n. 146/90: se, cio�, detta norma si sia limitata a recepire
sic et simpliciter la ricostruzione del sistema in punto di giurisdizione
operata dalla Corte, ovvero abbia introdotto qualcl;le innovazione (sul punto
cfr. la nota pubblicata in questa Rassegna, 1990, I, 488). Affinch� sia fatta
chiarezza anche sul punto si devono pertanto attendere ulteriori pronunzie
della S.C.
SBZIONB QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 10 dicembre 1991, n, 10 � Pres. Crisci �
Est. Salvo -Ministero della Pubblica Istruzione (avv� Stato M;mgia)
c. Polizzi Antonina (n.c.).
Impiego pubblico � . Stato� giUJ:ic:lico. � Differenziazioni dall'impiego privato �
. . Contrasto con artt. 3 . e24 Cost. � Infondatezza.
Impiego pubblico �. Trattament� economico � � Restitutio. in integrum � a
seguito di annullamento giudiziale � Presupposti � Limiti.
Non � possibile riscontrare la violazione degli artt. J e 24 Cost. in
relazione alle differenziazioni esistenti tra impiego pubblico e privato,
perch� la parit� di trattamento va assicurata a parit� di struttura del
rapporto di lavoro e a parit� di posizione delle parti; come � noto, nel
rapporto di lavoro pubblico, a differenza che in .quello privato, la con,
siderazione delle finalit� pubbliche, cui � preordinato lo svolgimento del
servizio del pubblico dipendente, caratterizza vari aspetti della relativa
disciplina (1).
La � restitutio in integrum � agli effetti economici non spetta nel
l'ipotesi di illegittimo diniego di costituzi<J'ne del rappotto .di lavoro,
perch� la prestazione lavorativa non .� mai avvenuta e,� tra �l'altro, la
qualit� e la quantit� delle prestazioni irrtpiegatizie non :sono positivamente
note (2).
. L Il Consiglio di Giustizia Amministrativ� per la Regione Siciliana
deferisce alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il giudizio sull'appello
del Ministero . della .. Pubblica Istruzione c.ontro la sentenza
n. 570/90 del T.A.R. della Sicilia che a segu,ito .di ric<:>rso per esecuiione
di giudicato proposto dalla Signora Antonina Polizzi, esclusa .illegittimamente
dalla nomina a coordinatore amministrativo supplente per un
(1-2). L'Adunanza Plena~fa conferrria espressiunertte l'orientamento dominante
della giurisprudenza del �Consiglio di Stato e do� ribadisce che, nel
rapporto �di pubblico . impiego, nei casi in cui sia stata .conferita una nomina
tardivamente, con efficacia giuridica retroattiva, a seguito di annullamento
(con atto giurisdizionale) di un atto poi ritenuto illegittimo,. il trattamento
economico compete esclusivamente dalla data di ~ffettiva assunzione �n servizio:
cfr., da ultimo, Cons. Stafo, sez. VI, 3 ottobre 1990 n. 873 in Cons. Stato
1990, I, 1250; 2 novembre 1983, n. 772, in Cons. Stato 1983, I, 1206; 24 settembre
1983, n. � 684, in Cons. Stato 1983, I, 928. � �
11
542 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
anno scolastico (1986/87) in provincia di Trapani, ha riconosciuto alla
ricorrente, nominata� ora per allora � ai soli fini giuridici, il diritto di
percepire, per l'anno in riferimento, il trattamento economico della
qualifica, la rivalutazione del credito e gli interessi su di esso.
1.1. La controversia attiene:
a) in via preliminare, alla ammissibilit� del suddetto ricorso per
esecuzione di giudicato;
b) nel merito, alla spettanza alla Polizzi della retribuzione connessa
alla qualifica conferitale, pur non avendo prestato la propria opera
a causa della omessa illegittima costituzione del rapporto: di lavoro.
L'esistenza di un contrasto giurisprudenziale su questo punto costituisce
la ragione del deferimento del giudizio alla Adunanza Plenaria.
2. Nel primo motivo di appello, il Ministero della Pubblica Istruzione
deduce la inammissibilit� del ricorso per esecuzione di giudicato
proposto dalla Polizzi (cfr. 1.1. a), assumendo che manca dei necessari
presupposti.
Con la nomina della ricorrente a coordinatore supplente ai soli
fini giuridici, l'Amministrazione avrebbe infatti totalmente adempiuto
gli obblighi derivanti dal giudicato e pertanto la richiesta della retri
j
buzione costituirebbe un � quid pluris � che avrebbe dovuto formare
oggetto di separato ricorso giurisdizionale.
Questo, peraltro, non sarebbe stato proponibile essendo scaduti i
I
~
termini per l'impugnativa del suddetto provvedimento di nomina.
La censura, rivolta all'intero ricorso per ottemperanza, � infondata. '
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, nell'ordinanza di remissione
I
all'Adunanza Plenaria ne ha sottolineato l'inconsistenza, rilevando che
il giudizio di ottemperanza rientra nella giurisdizione speciale di legittimit�
e di merito e che � possibile, se del caso, il passaggio da esso
al rito generale di legittimit�. Del resto, come risulta dagli atti, al momento
della proposizione del ricorso per ottemperanza, la Polizzi non
Iconosceva l'esistenza del provvedimento con cui era stata nominata
coordinatore supplente � ora per allora � ai soli fini giuridici; sicch�
non pu� parlarsi di scadenza di termini perentori.
Va in effetti rilevato che il ricorso della Sig.ra Polizzi conteneva
una molteplicit� di domande riconducibili alla mancata esecuzione del
giudicato, ivi compresa quella relativa al trattamento economico con
interessi e rivalutazione. Il sopravvenuto provvedimento dell'Amministrazione,
proprio perch� non puntualmente satisfatrt:ivo delle pretese
prospettate dall'interessata come essenziali alla esecuzione della decisione
giurisdizionale, non detennina il difetto di interesse alla prosecuzione
del giudizio di ottemperanza, rivolto appunto alla delimitazione
dell'esatta estensione degli obblighi derivanti all'Amministrazione dalla
PARTE .I, SBZ;.�lV,GIURlSPRUDBNZA AMMINISTRATIVA
p;ronunzia. deLgiudice. At:nministrativo; obblighi che, se adempiuti incompiuta.
n:te!nte;. l);on detennin�no I'esecuzione del giudicato .
� J .� Nel s~qnd.o e te:i;zo motlvo. di appello (argomento 1.1. b) il Minl:
ste;r() qe(i~ la e;rr():neit� della sente:Q:Za impugnata per non aver
tem1to cc>ptQ <:Ie,lla .ec~~arla consegue,pziajit� tra effettiva prestazioneqhl; �~.t;*i~~Q e, r~trH'x9~i9ne; tipica <J,elJ;'o:iigi.ainento del pubblico impiego, e
c#a fa pt�~f,djnte giurisprudenza, a.m,ininist:i;ativa che ammette la � resti~
tj~ in .iui~J!fum. ~ agU � ~ffettl .ecll:O.~micL oMtre. che giuridici, soltanto
:t:1~J:~0d~Ui~if/if~iad~�!~io~~s~t!zi:~~o::~d::t~a;~;;o~t:on anche
Nell'.a set:lt~aJmpugnata e �;nella ordinanza di remissione alla Adunanza
.:rlenarla; iL'I'.!\..R. ed il CQ!ll&jglio .di Giustizia Amministrativa, ri&
pe,ttivamente, nCln. qJ5cqnoscol'.);o >che .. le. axgomentazioni dell'appellante
coin�icta1lCI c()n q.t!l~crJlella pi:�:v~e11t� gi:.rj�>ptu<:lenza. d!el Consiglio di
Stato �. (cfr,. C.s..�VI 684/S3, 772/8�3, 48�83k 570/86, 58/87;. 801/89, 873/90);
ttittavia, .�richiamando un �. opposto .mdirizzo .�� giurisprudenziale proprio e
di/altri giudici amministrativi; ..ossemrano .che tale .orientamento non garantisce
la piena sostanziale tutela del lavoro subordinato, poich� in
presenza di comportamenti illegitt��lL dell'Amministrazione, non conSe!
nte la effettiva <(.restitutio in integrtirn �della sfera giuridica e patrimoniale
� dei lavoratori; com�' invece: � richiesto da un principio generale
desumibile dalla nostra � 1egislazfone;
ta questfone��pres�nterebbe��an�he �aspetti d� illegittimit� costituzionale
con riferimento agli artt. ,f e 24 Cosct; La distinzione tra gli effetti
della illegittima interruZione d�l fapporto e quelli della sua� omessa costituzione
(piena reintegrazd.otle t: reintegraziOn.e limitata agli effetti giuridici),
creerebbe, infatti, una ingiustificata disparit� di trattamento tra
dipendenti J>ubbl4ci �. ~ privati i quaH>u:11:imi possono chiedere ed ottenere
dallo stesso giudice, inogni c�s�,la condanna del. datore di lavoro
a cornspondere le. retribuzi�ni arfJti~te..� .
D~I�tronde, ad avviso� del Consi@io. ili Giust�zia Amministrativa, le
limitazioni agli . iJ1i1;erventi del giudice aIIlll1inistrativo nel sistema del
rapporto di lavoro; pubblico non corrisponderebbero pi� alia realt� derivante
dalla contrattf).Z�c>ne collettiva e, se . rif ente apreQCc.pru:ioni per
la spesa pubblica,� andrebb~ro ridimensi~nate, tene'ndo � pres�nt� che il
dipendente che non ha . cons.eguito la nomina a causa del . comportamento
illegittimo delll'Amministrazione, ha l'onere di rivolge:t1sC~i due
giudici diversi: quel1o amministrativo, per la r�integrazione � aigli �effetti
giuridici, e quello civile, per .il risarci'm�nto del danno.
3.1. Le suesposte considerazioilli, pur suggestive, non sono condivisibili.
544 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO
Esse sono basate fra l'altro, sul presupposto, non dimostrato, che
nessun ostacolo legi'slativo sussista ormai alla piena elquiparazione1 tra
6
rapporto di lavoro pubblico e privato eJ che in questa cornice, il con~
cetto di � restitUJtio in integrum � possa essere esteso fino a far produrre
alla pronuncia del giudic� dell'ottemperanza effetti non diretta.
'
1
mente ed esclus1vamente collegati alla decisione da eseguire.
Per contro, va rilevato in proposito, che la parit� di regolamehtazione
tra rapporto di lavoro pubblico e privato non � stata ancora attuata,
tant'� che l'art. 28 della legge-quadro sul pubblico impiego 29 marzo
1983 n. 93, la pone tra gli obiettivi da raggiungere in un prossimo
futuro; le stesse considerazioni possono trarsi dai contratti collettivi
per il pubblico impiego, dai quali, anzi, emerge talvolta la tendenza a sottolineare
la specificit� dei rapporti gravitanti sul settore pubblico.
N� a questa realt� contrastano i principi di carattere costituzionale
citati nell'ordinanza di remissione, poich� la parit� di trattamento va
assicurata a parit� di struttura del rapporto di lavoro e a parit� di
posizione delle parti: laddove, nel rapporto di lavoro pubblico, a differenza
che in quello di lavoro privato, la conside!l"azione� delle finalit�
pubbliche aui � preordinato lo svolgimento del servizio del pubblico
dipendente, caratterizza vari aspetti della relativa disciplina.
A ci� si aggiunge che, talvolta, la diversit� lamentata � solo appar,
ente, dipendendo dalla natura della tutela giurisdizionale amministrativa,
fermo restando che l'interessato potr� comunque ottenere, per altra
via, il pieno risarcimento dell'effettivo danno subito, qualora sia conseguente
ad un atto amministrativo illegittimo.
In questa situazione non si rilevano vizi di incostituzionaliit�, ma
se mai inconvenienti cui solo il legislatore pu� porre rimedio.
Per ci� poi che attiene ai limiti della � restitutio in integrum � va
considerato che nel caso di omessa costituzione del rapporto di lavoro
pubblico, la pronuncia sull'ottemperanza, in quanto adempimento effettuato
dal giudice in luogo dell'Amministrazione, non pu� sfociare che
nell'adozione � ora per allora� dell'atto amministrativo che, secondo
il giudice del merito, l'Amministrazione avrebbe dovuto porre in essere,
in relazione al contenuto della decisione costituente giudicato, con tutti
gli effetti che direttamente e necessariamente de!'!vano,
Nel giudizio di ottemperanza, infatti, debbono essere identificati gli
elementi indispensabili per eliminare la illegittimit� constatata nella
pronuncia giurisdizionale da eseguire, distinguendoli da quelli inerenti a
pretese che abbiano autonomi e specifici presupposti, anche se collegate
alla domanda principale. Le pretese relative a questi ultimi
elementi sono semmai propriamente inquadrabili in una azione per
danni patrimoniali conseguenziali all'illegittimo comportamento dell'Amministrazione,
da proporre innanzi al giudice ordinario.
PARTE I, saz. IV; GIURI$PRVDENZA AMMI.NISTRATIVA
Nel caso in esame, pu� dunque dirsi che la reintegrazione conseguente
alla decisione la quale, nell'annullare la nomina conferita ad altri, ha
ritenuto che la ricorrente aveva titolo alla nomina stessa, doveva fermarsi
alla costituzione del rapporto di lavoro per l'anno scolastico 1986-87
e non poteva estendersi al riconoscimento del diritto alla retribuzione
per quel periodo.
�>Tale diritto, come per consolidata giurispruclenza si .desume, in
partic�lare; dagli artt. 9 e 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, pu�, al
massimo, ri.tenersi elemento di un rapporto sinallagmatico gi� realmente
costituito e consolidato; sicch� la sua illegittima interruzione
comporta, �se annullata in sede giurisdizionale, il ripristino integrale del
rapporto stesso in tutti i suoi aspetti, compresa quella retribuzione che
pu� stimarsi connaturata. alla situazione preesistente.
Per contro, se il :rapporto di impiego non era mai esistito, il riconoscere,
ora per allora, che l'interessato vi aveva titolo, non significa
automaticamente affermare il diritto ad una retribuzione la quale, a
differenza dell'ipotesi di rapporto gi� costituito, poteva non essere
attribuita per mancata assunzione del servizio o cessare per prova sfavorevole
o altro. In a:Itri termini, mentre la retroattivit� degli effetti
economici pu� apparire giustificata dalla arbitraria interruzione di un
rapporto di impiego gi� in atto, �in cui la qualit� e la quantit� delle
prestazioni impiegatizie sono positivamente note, altrettanto non pu�
dirsi nel caso di una mancata assunzione illegittima: qui l'attribuzione
retroattiva del trattamento economico in aggiunta al riconoscimento del
servizio ai fini giuridici, sembra irrealistica, tenuto anche conto che la
prestazione 'lavorativa non � mhl avvenuta, e che � da supporre lo svolgimento,
in quel periodo, di altra attivit�, idonea alla produzione. di un
reddito, mentre nel frattempo, la prestazione inerente al rapporto di
lavoro pubblico � stata svolta da altri e ad altri retribuita.
Semmai, come si � accennato, star� all'interessato dimostrare i reali
pregiudizi subiti a seguito della illegittima mancata assunzione, in sede
di azione per risardmento danni davanti al giudice ordinario.
In altri termini, pu� giungersi a concepire che l'annullamento dell'atto
amministrativo che fa cessare illegittimamente un rapporto di
impiego pubblico determini come conseguenza naturale il ripristino del
rapporto nella sua pienezza, quale si volgeva e avrebbe dovuto continuare
a svolgersi, con tutte le conseguenze di anzianit�, di carriera, di
retribuzione, ecc. Non pu� ritenersi invece che l'originaria inesistenza
di una qualsiasi prestazione o controprestazione fra Pubblica Amministrazione
e privato comporti, a seguito della pronunzia di illegittimit�
relativa alla mancata asSIUilZione, oltrech� l'assunzione retroattiva agli
effetti giuridici, anche il coniierimento di compensi per prestazioni mai
effettuate.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
4. In conclusione, l'Adunanza Plenaria ritiene che allo stato della
legislazione, non vi siano fondati motivi per modificare il prevalente
orientamento della citata giurisprudenza delle sezioni del Consiglio di
Stato.
L'appello del Ministero della Pubblica Istruzione indicato in epigrafe
deve pertanto essere accolto.
Per l'effetto l'impugnata sentell2la del T.A.R. della Sicilia va annullata
ed il ricorso per esecuzione di giudicato proposto dalla Signora
Polizzi deve essere respinto.
l
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, orid. 9 ottobre 1991, n. 628 -Pres. Imperatrice
-Est. Della Valle Pauciullo -Policaripi ed altro (avv. Maiuceri)
c. Istituto Suiperiore di educazione filsioa di Firenze (avv. Russo).
II
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, ord. 18 novembre 1991, n. 941 -Pres.
Quartulli -Est. Numerico -Costa V. (avv. Lubrano) c. Ministero
Pubblica Istruzione (avv. Stato Bruni).
III
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, ord. 18 novembre 1991, n. 943 -Pres.
Quartulli -Est. Numerico -Corda R. (avv. Lubrano) c. Ministero
Pubblica Istruzione (avv. Stato Bruni).
IV
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, ord. 17 dicembre 1991, n. 1121 -Pres.
Buscema -Est. Numerico -Ministero del Tesoro (avv. Stato Nucaro)
c. Pani F. (avv. Bonfante).
Impiego pubblico -Stipendi e assegni -Indebito (ripetizione) -Presupposti
-Contrasto di giurisprudenza -Rimessione all'Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato.
Considerato il contras1to giurisprudenziale verificatosi in materia,
devono essere rimesse all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le
seguenti questioni in materia di requisiti per il recupero di somme�
percepite indebitamente dai pubblici dipendenti a titolo retributivo:
J) natura giuridica delil!atto di recupero; 2) necessit� o meno di motivazione;
3) problema dell'esistenza di una possibilit�, da parte dell'.autorit� :
f
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_,~~
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 547
ab.ilitata, 'di scelta tra il recuperare o il non recupeirar:e; 4) filevllnza dello
stato soggettivo originario del percipiente, la c.d. � buona fede�; 5)
rUevanza del fattore tempo, .eventualmente anche lungo, tra l'indebita
erogazione e la. sua ripetizione; 6) individuazione, una volta ammesso o
imposto il recupero, di una percentuale sul trattamento economico
mensile da ritenere congrua per definire la rata di trattenuta (1).
I
I ricorsi devono esser� riuniti, avendo essli. identico contenuto.
Con i provvedimenti impugnati del Presidente del Consiglio di Amministrazione
delfISEF di Firenze prot. n. 1055/02 e prot. n. 1058/02 del
19 ottobre 1981 veniva comunicato ai dipendenti. di detto Istituto Franco
Policarpi e Gina Forconi che, per effetto di errata ricostruzione di carriere,
essi erano tenuti. a restituii.re le somme nette, il primo di L. 3.969.815
e la seconda di L. 2.721.895, �mediante detr�Zione del 10% sull'ottanta
per cento. dello stipendio base attualmente in godimento a partire dal
mese di novembre p.v. �. Quanto innanzi, a seguito dei nuovi decreti di
ricostruzione di carriera cofuunicati con raccomandata del 2 aprile 1979.
.Gtli appellanti lamentano cori il primo motivo l'dllegittirnit� degli anzidetti
provvedimenti, perch� comportano l'implicito annuliamento d'ufficio
dei precedenti provvedimcmti, con i quali erano state erogate le somme
addebitate, e la restituzione di tali somme mediante trattenute sullo
stipendio in godimento. Ci� senza motivazione suU'iinteresse pubblico
(che non sussiste) all'annullamento, raffrontato al pregiiudizio di chi �
tenuto a restituire le somme.
Con lo stesso motivo essi deducono l'illegittimit� del disposto recupero,
stante la loro buona fede, trattandosi di somme percepite in base
ad atti di ricostruzione di carriera adottati dall'Amministrazione.
Appare opportuno rimettere i ricorsi, cos� riuniti, per l'esame e la
decisione, al'l.'Adunanza Plenaria delle sezioni giurisdizionali, essendo non
univoca � 1a gforisprudenza sulla questione relativa alla ripetizione degli
assegni non dovuti, la quale pu� dar luogo a decisioni contrastanti delle
singole sezioni, mentre vi � necessit� di soluzione uniforme.
Alcune� decisioni{v. Cons. St., sez. V, 15 maggio 1990 n. 412, Cons. St.,
sez. IV, 9 novembre 1985 n. 505), invero, hanno ritenuto che il pfov
(1) L'Adunanza Plenaria ha deciso le qu�stioni prospettate dalle ordinanze
in es:.une il 24 febbraio 1992, e si attende il deposito della sentenza.
Per un ampio ed esauriente esame degli orientamenti della giurisprudenza
del Consiglio di Stato in materia di recupero di emolumenti illegittimamente
erogati dalla pubblica Amministrazione ai propri dipendenti, si veda la nota
redazionale alla sent. n. 15 del 1990 del Consiglio di Stato, sez. IV, in questa
Rassegna 1990, 91 e ss;
548 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
vedimento di recupero di somme retributive illegittimamente corrisposte :~~
deve essere giustificato da una corretta valutazione dell'interesse pub1=~
1
1
.
blico all'annullamento dell'atto illegittimo, comparandolo con l'entit� del ,
I
.sacrmcio dell'interesse privato sottostante, il quale non deve essere cos� .
grave da incidere sulle esigenze primarie della sua esistenza.
Per varie altre decisioni, (fra le altre, v. Cons. St., sez. V, 10 dicembre
1980 n. 850; Cons. St., sez. IV, 17 maggio 1990 n. 390 Cons. St., sez. IV,
26 aprile 1990 n. 321; Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 1990 n. 15; Cons. St., sez.
IIIV, 15 maggio 1989 n. 286; Cons. St., s~z. IV, 30 ottobrn 1989 n. 722), il recupero
di somme indebitamente erogate dalla pubblica Amministrazione ai
propri dipendenti ha carattere di doverosit� (escludente la necessit� di
motivazione). nascendo direttamente dal disposto dell'art. 2033 e.e., salvo
l'onere di procedervi con modalit�, quali la rateizzazione prevista dal�
l'art. 3, d.P.R. 30 giugno 1955 n. 1544, che non incidano soverchiamente sulle
esigenze di vita in caso di buona fede del debitore.
Secondo altre decisioni, ancora, il recupero presuppone la valutazione
compamtiva tra l'interesse pubblico alla restituzione ed il sacri
I
ficio individuale del dipendente (v. Cons. St., sez. V, 15 marzo 1990 n. 289)
I ~
e vi si afferma che non � consentito alla pubblica Ammini:strazione il
recupero di somme corrisposte per errore a titolo di stipendi, assegni
e indennit� ai pubblici dipendenti che li hanno percepiti e consumati in
tr.~
buona fede per il soddisfacimento delle normali esigenze del1a vita fami�
tiare, occorrendo, pertanto, la valutazione sulla buona fede del dipen
I
dente (v. Cons. giust. amm. 26 maggio 1989 n. 212; Cons. St., sez. V,
~
19 luglio 1989 n. 420). !i
~
II-III-IV ~
Con il primo motivo l'interessato ripropone la nota questione del ~
I
~
~
f
preteso vizio dell'atto di recupero per l'affidamento ingenerato dal comportamento
della P.A. sulla legittimit� della percezione del trattamento
economico da recuperare, anche per la risalenza del tempo in cui il
riassetto economico (poi modificato) fu disposto.
Si aggiunge anche che la motiviazione sarebbe contraria, sulla rateazione
adottata, a taluni recenti indirizzi che giudicano congrua una
trattenuta del 5% e che la medesima motivazione non avrebbe tenuto
conto oggettivamente dell'incidenza in ordine al disagio economico provocato
sul percipiente e che ai fini di tale valutazione doveva tenersi
IIconto, del sacrificio imposto, in vista della misura e della durata della
rata mensilmente ripetuta. i:~
~:
In ordine ai temi prospettati le posizioni deHa giurisprudenza si
sono evolute in una serie di direzioni distinte.
ii
r.:
La IV Sezione di questo Consesso, (in linea di principio, e salvo
eccezioni di cui si dir�, la pi� restrittiva nei confronti dei ricorsi di chi lll
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IPAma{r~B:~910mr:::::t�m''"Mlltm11'm:~=iwm''q_;;:~a1:mwJtr�;1~:�1JW11:1119=~=mw..iil�::r11==x1J&n'�m:t�'w.k.~rm''.U>J.P�wiwa@n~�"''iL�vm.wnr~lili::rl!i:::m!nllw=~
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PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
subisce i recuperi) presenta negli ultimi anni almeno due filoni interpretativi
principali.
In una prima prospettiva (prima non necessariamente in senso cronologico
perch� sovente i vari indirizzi si intersecano e si accavallano) si
prende spunto dalla considerazione ohe l'atto di ripetizione ha una valenza
provvedimentale e presuppone, temporalmente o almeno in via di logica.
implicita, un provvedimento di annullamento della statuizione che determin�
erroneamente le somme da pagare al pubblico dipendente (cfr.
IV, 23 settembre 1985, n. 356; 4 agosto 1986, n. 549; 27 aprile 1987, n. 249;
5 maggio 1987, n. 264; 12 maggio 1987, n. 688; 22 settembre 1987, n. 545).
A giustificazione della natura provvedimentale del recupero si osserva
che l'ordinativo dell'erogazione errata, sebbene di natura �paritetica�~
obbligherebbe pur sempre la P.A. fino alla sua eliminazione e che perfino
nel testo unico pensionistico 29 dicembre 1973 n. 1092 le determinazioni
del trattamento di quiescenza debbono essere formalmente corrette
in via previa (art. 204), pena altrimenti la permanenza del lorovincolo
a carico della P .A.
Si ammette, comunque, anche nell'ambito dell'orientamento in esposizione,
che il � provvedimento � di ripetizione possa esso stesso implicare
e contenere l'annullamento degli atti determinativi (cfr., oltre alla cit.
IV 549 del 1986, gi� prima sez. IV, 16 novembre 1985, n. 538).
Nell'ottica provv,edimentale che, dunque, si attribuisce tanto all'atto�
di vero e proprio annullamento, quanto a quello logicamente autonomo,.
di specifico recupero, si riconosce a quest'ultimo il carattere discrezionale
e autoritativo (sez. IV, 27 marzo 1981, n. 119; 21 settembre 1984,
n. 704; citt. 356 del 1985 e 549 del 1986; 30 gennaio 1990, n. 57) tanto che
non si dubita dell'onere di impugnativa nel termine ordinario di decadenza
(cfr. sez. IV, 27 aprile 1988, n. 258).
Qualche oscillazione si manifesta nel ricordato indirizzo circa l'og�
getto su cui si dispiega la discrezionalit�.
Per esempio nelle premesse della rammentata pronuncia n. 57 del
1990 si ammette che !'�esame dell'Amministrazione possa essere condotto�
sulla compatibilit� della rripetizione in s� con l'interesse pubblico nonch�~
pertanto, sull'opportunit� di mantenere in vita gli effetti patrimoniali
prodotti dall'atto illegittimo.
Tuttavia la stessa decisione e le altre in genere fin qui elencate (cui
si pu� aggiungere sez. IV, 27 aprile 1988, n. 822), pur collegando al caratte11e
provvedimentale del1a statuizione di recupero l'esigenza di una
motivazione, giudicano sufficiente l'accertamento, ad opera della P.A.~
che non venga leso l'interesse del dipendente a non sopportare disagi
eccessivi, tali da incidere sulle sue esigenze di vita, reputando che in tal
senso possa essere idonea una rateazione del r,ecupero -anche a prescindere
dalla richiesta dell'interessato, che pure sembrerebbe prescritta
dall'art. 3 u.c. d.P.R. 30 giugno 1955, n. 1544 -capace di decurtare in
'550 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
misura minima la retr,i;buzione. In proposito si giudica congrua, anche
se non paiono escludersi altri live11i di abbattimento, una decurtazione
del 5% della retribuzione (cfr. IV dtt. 545/87, 422/87, 249/87, 549/86,
538/85, 356/85, seguite da Consiglio di Giustizia amministrativa per la
Regione siciliana 28 novembre 1987, n. 269).
In genere non � pvecisato se debba aversi riguardo allo stipendio
o alla retribuzione complessivia (v. per�, in quest'ultimo senso cit. IV
538/85). Neppure riSIUlta se la percentuale poss'a essere mantenuta costante
e, quindi, se l'obbligo di restituzione possa salire con il crescere della
retribuzione, ovvero se la rateazione debba restare ancorata al trattamento
dell'epoca in cui si calcola il recupero dovuto, onde mantenere
costanti� in termini di valuta le aspettative del dipendente in ordine alle
somme da restituire.
Nella visione interpretativa evidenziata la condizione psicologica dell'interessato
-c.d. buona fede -o l'affidamento in lui generato per
,effetto del comportamento della P.A. vengono a chiare lettere svalutati
(cfr. ancora 356 e 538 del 1985, 549 del 1986 e 57 del 1990), ricoroandosi
il carattere solamente equitativo della soluzione che a quegli elementi
faceva capo in antkhi precedenti ed assumendosi che siffatte condizioni
costituirebbero unicamente il presupposto per l'adozione di un atto di
ripetizione adeguatamente motivato.
In qualche pronuncia (ofr. 538 del 1985) si volge l'attenzione "anche"
.alla brevit� del tempo trascorso fra la determinazione errata e la corre.
zione con la deliberazione di recuperare.
In base ad altra tendenza (sez. IV, 9 novembre 1985, n. 505; 3 maggio
1986, n. 320) si riafferma sul piano generale il principio, valido anche
per la P.A., di un vero e proprio diritto soggettivo ad otteneve la reinte_
grazione delle somme corrisposte indebitamente.
E insieme con il diritto questa giurisprudenza comincia ad indivi.
duare un vero e proprio �dovere� di riacquisto (cfr. oltre alla cit. 320
-del 1986, ancora sez. IV 23 novembre 1988, n. 887), sanzionato dalla competenza
e conseguente :responsabilit� in merito al r,ecupero degli organi
provinciali del tesoro e loro funzionari (art. 3 L. 12 agosto 1962, n. 1290,
e art. 3 d.P.R. 30 giugno 1955, n. 1544; sulla responsabilit� dei funzionari
v. Corte conti, sez. controllo enti, 7 ottobre 1986, n. 1985).
Il passo ulteriore si trova nella pronuncia della IV sezione 6 maggio
1989, n. 286, per la quale il diritto-dovere della P.A., operando a
livello paritario con la posizione del dipendente, si esplica con attivit�
n� autoritative, n� disarezionali almeno quanto a1la volont� di ripetizione.
Non vi �, perci�, bisogno di motivare in proposito, qualunque sia
il tipo di atteggiamento che il dipendente avesse avuto ragione ,di mantenere
quanto alle somme riscosse e qualunque distanza di tempo sia
trascorsa dalla erronea attribuzione di un trattamento economico superiore
al dovuto.
PARTE i; SEZ. IV; GIURlsP�uDENZA AMMINISTRATIVA
Vtinica d1$<;rezionalit� ~ in� senza bisogno che di essa sl dia conto
in una ed espressa ap,Posit� giustifk:azione ~� si sposta stil t�ma del
� quantum � di rateazione diell'inidebito, in baise ad un potere che si fa
risalire al c�t att; 3 &P.R. 1544 del 1955 � Che deve rispondere d� nuovo
:ait criterfo gener~te,risaierite �U'aTt. 36 Cost., del rispetto del dipendente,
nel senso ch� egli. k fa sua fainiglia non siano .priVati del . sostegno ecol1otrii<':
6 rtecessari6 alle primarie esigenze di vita.
_flieUa pronuncia 286 del 1989 si accenna ancora all'affidamento sulla
deifiriitivit� .� deli� lii:Sci0s8ione. M� questo profilo appare abbandonato in
sentenze su.�-cessi~e {se:t: IV, 30 ottobre 1989, n. 722; 27 dicembre 1989,
n; 995). . ..
Nella d�dsio.6e fa gennaio 1990, n. 15, si chiarisce il senso del riferhnento
alla ~<bi.:�ma red� �, la ql.lal� diviene semplice condizrione perch�
I'Arili:l'iinistrazion# esplichi ilpot�f1e di rateazione: in a1tri termini che
la �buona fede>~ finisce per ofie�ta11e non l'an del recupero, .ma le sue
fu�dl:lllft�. . . . . . .�. ' .
L� :ril~des1ma. $ent�riza n..15/90.. dal carattere vincolato e paritetico
dell)ttd. ili�. ripetiifo1le trae la� cons�~uenza� dell'impossibilit� di dedurre
a suo�� oafibo il vfaio di disparil:��di� trattamento.
�. Ne~ff ulthni tel:llpf.questo �orienta.mento .�del1a .sezione si consolida
(ofr.>sez~ IV, 26 aprilel990, n. 321; 17 maggio 1990, n. 390; 25 settembre
1990, n. 702; S<I1bveml:>l:� 1990, n.. 877; 26 aprile 1991, n. 319).
N�lla proi:)J~c~a :Il. 39() �l 90, nileva l'enu,nciazione della superfluit�
d~l1a fuotivazion~ sUl recupero. esui11a stessa rateazione, essendo valutati
come dati obietti.vi resistenza del diritto a riottenere l'indebito, l'insussi~
t�nZa� di� .l.ttl < of;:bligo del .preVio. . annullamento � dell'originario decreto
di erogazione, illegittimo per i:l'iero contrasto oggettivo con la norma, e
.infine l'intereE;E;e pubblico � in .re ipsa � all'eilimin~kme retroattiva degli
effetti patrimoniali dell'indebito medesimo, eliwin~ziqne q>stituente esercizio
del suddetto diritto soggettiv�.
Nella decisk>ne 70Z del 1990 si rafforza la tesi del diritto-dovere di
r:ecuper~11e con il<richiamo ail divieto di rinunzie o di elargjzioni pub
bliche fuori dei casi espressamente. previsti.
Infine, sull',un:licit� dell'elemento delle esigenze prJmarie di vita, da
tener presente nel co:r:iso dell'operazione, fonda 1a cit. IV n. 877 del
1990 per asseri11e che quando, per il livello di reddito dell'interessato,
non emergano (ovvero non siano dedotti: cos� la n. 319 del 1991) elementi
attendibili sul bisogno del peroipiente di destinar.e le somme riscosse
ad impellenti inderogabili necessit� di sostentamento, non si pu�
nemmeno tener conto del livello di gravit� del sacrificio imposto al
medesimo percipiente.
Peraltro, a fronte di questi due indirizm, non � estraneo alla giuri
spmdenza della IV sezione, l'orientamento che, a proposito del recupero
552
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
c.d. ordinario, disposto cio� mediante trattenute stipendiali, ragiona tuttora
in termini di buona fede, affidamento, lontananza nel tempo e
simili.
Non mancano in tal senso precedenti non troppo lontani perfino
della IV sezione (7 giugno 1984 n. 437; 28 agosto 1984 n. 669; 6 dioembre
1985 n. 604; 27 giugno 1986 n. 440; 27 luglio 1987 n. 448).
Ma soprattutto nelle altre due Sezioni e netl. Consiglio di giustizia
prevale questa linea.
Si ribadisce, allora, che l'atto di recupero ha carattere pmvvedimentale;
che esso deve tener conto defila buona fede del perc:ipiente e dell'utilizzo
delle somme per i bisogni della vita; che la buona fede si presume
e che spetta ail.la P.A. dimostrare il contrario, enunciando il relativo
� capitolo � nella determinazione les!�.va (cfr. Cons. St. sez. VI 24 maggio
1983, 428; 31 diioombre 1984 n. 744; 5 marzo 1985 n. 77; 13 febbraio
1987 n. 43; 2 marzo 1987 n. 83; 17 ottobre 1988 n. 1139).
Quando non si arriva a d!�.re che lie oircostanze di cui sopra impediscono
assolutamente il recupero sugli stipendi (c.s!�. 24 maggio 1989'
n. 212; dr. anche VI 31 marzo 1987 n. 178 e 8 febbraio 1988 n. 164 a
proposito dell'impossibilit� di recuperare sugli stipendi somme erogate
indebitamente a titolo previdenZ!�.a:le agli istituti operanti all'uopo), si
ritiene, in ogni modo, che si debba motivare nel raffronto fra le conI
dizioni del percipiente, specie se risail.enti a tempo lontano, calcolato in
termini di va:ri anni, ed il pubblico interesse a1la stessa eliminazione
retroattiva dell'indebito oggettivo (cfr. oltre alle sentenze elencate, sez.
VI, 14 novembre 1988, n. 1211; 9 ottobre 1989, n. 1312; e 25 gennaio 1991,
I
n.
36; nonch� sez. V, 15 marzo 1990, n. 289; e 5 maggio 1990 n. 412).
Cos� vengono sviluppate casis.tdche sulla buona fede � ragionevole �
o � irragionevole � del percettore, assumendosi, tra l'altro, in caso di
cumUJlo di due rapporti di impiego, che, in vi.trt� del dubbio sullla natura
I
retributiva del:1a tredicesima, � impedito aJJa P.A. che l'abbia corrisposta ~
in entrambe le relazioni lavorative di disporre la ripetizione, la quale �,
~
invece, giudicata legittima di fronte al ra:ddopp[o della iindennit� integrativa
speciale, mancando ognii. facolt� di affidamento di fronte a specifici
divieti di legge (dir., oltre a cit. IV sez. n. 448 del 1987, sez. VI
28 luglio 1982, n. 386; 22 giugno 1987, n. 437; 2 settembre 1987, n. 658).
Allo stesso modo [a conferma che la buona fede sia ritenuta un
ostacolo al recupero in s�, almeno dal punto di vista di un'esigenza di
motivazione (e non come elemento da valutare al solo fine dei �modi�
di quel recupero) sembra trovare supporto �a contrario� in quei precedenti
in cui si afferma la riJevanza, in favoce del legittimo riacquisto
dell'indebito, della ragionevole consapevolezza in capo al dipendente dell'errore
sUJl �quantum� conseguito (sez. VI, 24 aprile 1986, n. 342) o
dell'impossibilit� oggettiva o anche semplicemente presuntiva di giustificare
l'affidamento in proposito (sez. IV, 28 maggio 1986, n. 368; tipica �
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
la casistica sugli emolumenti riscossi con cliausola di provvisoriet� o salvo
<:ongUaglio, rispetto ai quali sia dunque scontata l'incertezza S'llllla definitivit�
del percepito; sez. V, 27 giugno 1989, n. 398; CJSi 5 maggio 1987,
n. 93, e 28 novembre 1987, n. 269; sez. VI; 31 ddcembre 1987, n. 1054 e
.29 maggio 1987, n. 333; �he, d'altronde, si rifanno alfa Ad. plen., 4 marzo
1986, n/2).
:S �ndrl.tbbio; di fronte alle regole generali sull'indebito del codice
civile, ohe la soliti.Ziorie da ultimo esposta si fondi su regioni equitative
oollegate a:]lle condizioni del bisogno � ailimootaire � del dipendente (sez. V,
18 novemb:rie 1985, n. 599; 22 febbraio 1988, n. 85; e sez. IV, 26 aip:ri1le 1991,
n. 319 cit.), tant'� che in caso di restituzione in qualsiasi modo dell'indebito
all'Autorit� non vi � un diritto aJfa � controrestituzione �,
:S pur v:ero, per altro, ohe detta soluzione trova numerosi riscontri
normativi espressi, soprattutto neMa disciplina pensiionistica del pubblico
impiego. .
� Si vedan�, cos�, l'art�. 206 del t.u. 29 dicembre 1973, n. 1092, e la
disposizione di� modifica, di cui all'art. 3 L. 7 agosto 1985, n. 428, secondo
le quaLi, in caso di revoca o modifica del trattamento di pensione del
dipendente statale, salvo il caso� doloso delfinteressato, non si fa luogo
a ripetizione deMe somme corrisposte in pi� e !'!impiegato � contabile �
�Cui in Concreto sia Stato doVJUtO l'errore ne risponde unicamente in ipotesi
di dolo o colpa grave.
Analogamente ha disposto l'art. 52 della legge 9 marzo 1989, n. 88,
in tema di pensioni a carico dell'assicurazione generale obbil:igatoria per
l'invalidit�, vecchiaia e superstiti gestita daJl'INPS.
E 1a Corte costituzionale C:on pronuncia � interpretartiva di rigetto �
(Corte Cost. 31 luglio 1990, Ii. 383) ha ritenuto la costituzionalit� della
norma in quanto da intendere comprensiva di qualsiasi errore anche
se ricadente su11'� an � (la c,d, revoca, di cui patlava l'art. 206 del t.u.
per lo Stato, formalmente non prevista dalla legge 88/89) del trattamento
pensionistko. Ha aggiunto la Corte che la previsione era, per
altro, giustificata dalla comune giustificazione (evidentemente ritenuta
razionale) della �destinazione delle somme pe:ricep�.te al soddisfacimento
dei bisogni fondamentali e de1le esigenze di vita del lavoratore e della
sua famiglia�.
Naturalmente anche l'esistenza di norme derogative ai principi sulla
restituzione dell'indebito potrebbe essere interpr,etata in � senso opposto
a quello dell'orientamento pi� favorevole alle tesi dei dipendenti percettori,
qualora si volesse osservare che, in mancanza di espresse previsioni
di eccezione, si dovrebbe appli�are ai creditori dell'indebito una
normativa identica nei rapporti privati ed in quem di lavoro pubblico.
Risulta in ogni caso incontrovertibile l'esistenza di almeno tre orienta�
menti diversi in giurisprudenza sui temi enunciati.
554
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Sicch� l'interesse acch� non si v:erifiohio:J.o, sru un medesimo argomento,
soluzioni differenti nonch� il rfilievo di maissima de1la questione
(ohe si riconnette anche alla frequenza con cui si verificano le cause
in matevia, in vista dehla complessit� dehle normative sul trattamento
economico del pe11sonale dello Stato e degli eruti pubblici e de:1la ripetizione
pratioomente triennale degli inquadramenti e delle ricostruzioni
di carriera al seguito del rinnovo degJi acc011di di pubblico impiego) giu-stificano
il deferimento delle questioni seguenti aill.'Adunanza plenaria:
a) se il reaupero debba esisere H faiutto di un provvedimento o dr
un atto paritetico;
b) ,se si tratti di un atto discrezionaile o vio:J.colaito;
e) se la ripetizione debba essere motiv�ata (mche in connessione,
con il generalizzato obbligo di motivazione di cui all'art 3 L. 7 agosto�
1990, n. 241);
d) se l'eventuale rateazione debba essere riJChiesta daill'i.nteressato,..
previamente avvertito, o se basti una deliberazione d'ufficio in proposito;
e) 1se, in che misura ed a quale scopo (iper escludere il reoupero;
per imporre una motivazione; o soltanto per giustificare una rateazione)�
debba o possa rfilevaire lo stato soggettivo originario del percipiente, la
c.d. buona fede o, meglio, l'affidamento che costui abbia creduto ragionevolmente
ed oggettivamente di fondare sulHa condotta delil'ammini-strazione;
f) se, in tale ottica, possa ulterio:mnente rilevare il protrarsi del
tempo, eventualmente anche lungo, a partire dall'indebita erogazione e�
se per tutto questo tempo debba permanere lo stato soggettivo, ove e�
nei limiti in cui lo si I1itenga oondizionante;
g) se, nei limiti di cui all'art. 3 r.d.l. 19 gennaio 1939, n. 295, e successive
integra2lioni, una volta ammesso o imposto il reoU1pero, possa
individua.risi una percentuale sUJl trattamento economico mensile da rite-nere
congrua per definire la rata di trattenuta;
g bis) quale sia i11. parametro su oui calicolare detta peroentuale:
se, cio�, il trattamento stipendiale o la retribuzione complessiv.a;
g ter) se la pel'Centuale vaida imputata in misura f:1ssa a;J.fa situazione�
economica esistente a11'epoca della dete:mninazione del reoupero, ovvero.
se la P.A. possa dinamicamente conformare la pel1Cenrtuaile e, quindi,
aggiornare periodicamente fa trattenuta, anohe per tener presente il termine
quinquennale massimo cui sembra aooennare l'art. 3 d.P.R. 30 giugo
1955, n. 1544;
h) a tal proposito, ove si ritorni aH'esigenza di valutazione della.
1
pesantezza della situazione imposta al percipi.ente in comparazione con
l'interesse pubblico al recupero, se in un simi[e giudizio entri anche:
l'apprezzamento sUilla prospettiva di durata delle trattenute.
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 15 Luglio 1991, n. 7844 -Pres. Scanzano
-Est. Ca11bone -P. M. Zenna (conf.) -ENPAM (avv. Manferoce)
c. Ministem delle Fiinanze (avv. Stato PailatieLLo) .
Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone giuridiche -Enti
non commerciali -Interessi passivi sui mutui fondiari -Deducibilit�
Esclusione.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 598, art. 21).
Per gli enti non commendali soggetti all'IRPEG, non sono deducibili
dal reddito gli interessi passivi 1sui mutui fondiari inerenti a fabbricati
dati in locazione, perch� a norma dell'art. 21 d.P.R. n. 598/1973 gli inte~
ressi ed .altri costi sono 1deducibili solo nel 1oaso che l'ente :eserciti una
attivit� di impresa (1).
(omissis) Con il primo motivo del proposto ricorso l'Enpam censura
l'impugnata sentenza. per violazione del secondo comma dell'art. 21
d.P.R. n. 598/1973, nonoh� per motivaz:ione insufficiente e contraddittoria,
per aver la Corte territoriale erroneamente ritenuto che il presupposto
per la deduzione degli intereS1si passivi sarebbe lo svolgimento di
un'attivit� commerciaile. La lettera e la ratio della norma consentono,
invece, di interpretaTe la disposizione nel seniso del.ila ded'l.llCibilit� degli
interessi paisisivi a prescindere daill'attivit� svolta, assimilando in definitiva
il trattamento degli enti non commerciali a quello delle persone
fisiche.
La censura non � fondata e come taile non pu� trov�are accoglimento.
La Co~te ha aocertaito incontestabiimente ohe 'l'Enpam ha solo redditi
da capita:le e fondiari, queSiti uJHmi relativi ad immobili non strumentaili,
ma dati in locaz:ione a terzi. Proprio per hl reddito derivante dalla
locazione di fabbricati di propriet� de1l'Enipaim, rispetto ai quali non
sono previste specifiche detraz:ioni, � sorto iJ1 probtlema di un'1interpretazione
del secondo comma dell'art. 21 d.P.R. 598/1973 che potesse con
(1) Decisione di evidente esattezza. Di norma l'ente non commerciale �
soggetto all'IRPEG soltanto per i redditi fondiari e i redditi di capitale per
i quali non � ammessa alcuna deduzione di costi ed oneri. Secondariamente
l'ente pu� esercitare una limitata attivit� commerciale, anche se occasionale;
solo in tal caso e nei limiti di questa saranno deducibili costi ed oneri,
compresi gli interessi passivi.
556
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
sentire la detraibilit�, dal reddito complessivo imponibile, degili interessi
passivi per i mutui relativi agili immobili dati in locazione, cos� come
�, invece, prev.isto e disdpUnato, peraltro entro determinati e precisati
limiti, in tema di Ir:pef per le peiisone fisiche dall'art. 10 d.P.R. 597/1973.
Ma l'interpretazione della norma proposta dai contribuente non � affatto
convincente, per cui non pu� che avere una r.i:sposta negativ;a. Per contrastare
la soluzione adottata da11a corte territoriale, secondo cui il
secondo comma dell'art. 21 del d.P.R. 598/1973 subordina la deducibilit�
degli interessi passivi per i mutui fondiari all'osservanza delle disposizioni
del d.P.R. 597 del 1973 relativo al reddito di impresa -per cui
tali costi devono indefettibiilmente rifel'i11si ad un'attivit� commerciale
-con contabilit� necessariamente seprurata -, la ricorrente si avvale di
una duplice argomentazione letterale e contenutistica. Sotto il primo
profilo, sostiene la ricorrente che solo i.il 1� comma dehl'airt. 21 fa riferimento
a.Me attivit� comme11ciali esercitate, mentre il sUJOCessivo comma,
secondo cui � gli allitri costi ed oneri, compresi gili interessi passivi sostenuti
nell'esercizio di attivit� i cui redditi concorrono a formare il reddito
complessivo imponibile sono deducibili a norma delle disposizioni
<Ciel d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, relative al reddito di impresa se le
,attivit� stesse sono gestite distintamente e con contabilit� separata�,
tenendo conto dell'uso del plUI'ale, dov;rebbe leggersi nel senso che tutte
le attivit� reddituali e non solo quella commerciale, purch� dotate di
�Contabilit� separata dovrebbero tener conto delle componenti negative
.dell'imponibile, mentre l'espresso riferimento al reddito di impresa an
�drebbe considerato oome semplice qualit� di esecuzione degili oneri stessi.
La tesi non � per� fondata in quanto non � conforime �ai canoni ermeneutici
�Scindere il contesto normativo espellendo la parte �che � stata
posta a fondamento della decisione impugnata.
Il citato art. 21, al secondo comma, prevede la deducibilit� di costi,
�oneri ed interessi passivi sostenuti nell'�esercizio di attivit� commerciali
i cui redditi concorrono a:l1a formazione del reddito complessivo imponibile
a norma de1le disposizioni relative al � reddito di impresa se le
.attivit� stesse 1sono gestite distintamente e oon oontabrlit� separata�.
Non c'� dubbio, anche per l'assenza di interpunzioni, che il riferimento
.alla contab1lit� separata � direttamente connesso e funzionale all'attivit�
�Commerciale. Nella normativa fiscale, come in definitiva riconosce �anche
il ricorrente, �solo per l'attivit� commeociale ill reddito di impresa � un
reddito sostanzialmente globale che tende a riportare i singoli addendi
.in uno schema unificante, da cui il rilievo per le contabilit� �separate.
Per le attivit� redditizie che non costituiscano attivit� di impresa degli
.enti non commerciali non si richiedono scritrure contabili e, pertanto,
.non sorge alouna necessit� di dar luogo a contabilit� separate, come
.accade �appunto per i redditi fondiari o per que1H da oapitale (dr. anche
.art. 21 e ss. e 41 e ss. d.P.R. 597/1973). La previsione della contabilit�
PARTB I, SEZ. Vi GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
s�,t:)iittM~ hl.t:, qui#di1~a��$1'$ ;ragi~ .'tf~ere '.PWO]?d.o neJil'eventuale poasib~
l(lc 1aitijllit����9.fufuer,cial.e, ~heo�'aisionade;;��ip0$ta�!in��essere� Jd�gli. �enti
non, cort�:nleroi�!llli �/ secondo�� J'!�Spresisa .� P.t:�Vi�sione d�ll'airt. � 1!:Lper ilquale,
..re4i:iit0�complessivo��degli�.enti� di.. cui�al.. titolo..tetzodel d�P.R�� 599/1973...�,...,.
en#{ di c.Lalla . letter:t:t e) �deWt:trt� 2 dell<,> stesso: i;l�P~~� 4;;.< puj) essere com
�J:19~tQ.:���� ��~)����c:J.a����.t~<J.clj,#'�� �fotjdii:~r1<��.��o....�4.i� .ifa.tur~���� ~dnd�ada;.��.bl� da redditi.�di
.� .�~p##l~1���6)���4~�*l@t#i�.��4et{V':lfu.#.��<f'Wes'�iciiid�iffiflie���o��a:s?Q#aje.��4i�'attivit�
.:~#l.etciiff'.j�:L<.:::� ..........>.�.......... �..................................................................../ � ������ ���������� ����������<�������� ..................
l'{C>h.isi tratta C!!\t�IJ:1di �li aj:ia nC>I�lla�� �� fu,Utiile � o �~eori�ticaȥ� ma
di~ 1dirSl'o&i.Ziarl:e che rip!>i&enta1ln �corollario/ma anche una con�
~~*��9'.~��$�S.t~mfl'1 cl}' 1'1~ )1;91uto�.J?~��l.~�"21tti'1t~..41' ~p:tes~rseJ?:l)ene�� eserci�
.�~t#��:ill�c��\Pwfe$fioAf:tl~##~~�e��� per .fo���PitJl��:'lia�ᥥJ?arte�di����ttn.ᥥ��.e1lte���no11 �.�eco:
g~mico,;.::4Qi����-st~~ �t\t'.attaa:ri;~~9����'I?t:op.rio��� delil~Mti.vit���4i .. impresa��� col'.i:illlerciaile,<
l�'.l fi� �di evitare diiffere.fu:i:azronl nelta �clisciplma di.�.�questo tipo
di� atti:vit� :ftl��.~i~,.�,del.. �O'ggett6.. che�� l'e$1i}~itii:tl�ᥥᥥ��
������ᥥ�ᥥ ��@�he��ml. :$~�j.]'J;<i@��:P#&flllo~��~�latiya:;aJ;t~�ra:Ho~� non����:��fondato�.��Secondo
ll�ᥥ��~trentef���U������d~@Sll~~��.. n;fu��.�:�:avrel:>he��.vo1l:tto�ᥥ� 1*rseguJ.fu;��� il.14a�ᥥ���parcotu1:
wia tra d:tfipr&ecOri:itnel"Ci�dl in genere ed e:ventuali attivit� eom
1
meJ:lcia!ij di enti hOII:! con:l1Ji:�terci'ali; ~epevch~ non �avrebbe a~tcf bisogno.�
���� di����c()nfi;�rin.l;lii;e ..�.�Wl��� prmcipio����� ricavabiie anche� �.. (( aliunde �>����bens�
perseguire �un'incisiva aiSlsimMazfone degrli enti non commerclaili oon le
p�l'$:one .ffsi<:he �, ri<m .�~muta-ta:>alil� determinazione�.. del reddito eompfossiv�
imp�nibile; ..��senza .j~ momenrto>uruficante proprio del�ᥓt'eddito�.�di
in:lpresai ma estesa �ni�h11f a!Ha deducibilit� di aJouni<oneri come gli iiltete$
si paissivi m @rlnallla icon l'art 10. deld.P.R, 59711973,Matil rlichiamo
all'art.<10 non � pertinente~ perch�. relativo: agli oneri 'C.educibilLdatreddito
oom:Plessivo ai fini lliPef;; mentre; ne1Jla specie �si vor�t'ebbero detrairre
gliinteressipaS>sivi sui mu:tui follidiari per uria riduzione deiWifo.r� bQltre,
l'analisi ~menta e 4]sincantata� :del ��testo nonnativo,� �secondo���corretti
ptiniciipl el�lileneutid coll�dUJCe � ritenere che et�fettiv�mente i1:�legislatore
h:a V�lut��� eviitare1 �in tema di enti non �i0nomicl che svolgessero e:.niche
Sa'lti'U:\:tiamente, t\tti'lliit� d'Imp�l'esa; dubbi, mcertezze1 interpretaziQlli oscil�
lanti, preferendo che l'interprete �non rk:avasse � .<~ aliu.nde >~ la . disciplina,
ma ila �t'itrovarsse iin sede propda in piena armonia con fa disciplina .tributaria
dell'attivit� �cOlfnril~irue~ In altri temni�ni, :il 1egi:s'liattore pre.vedendo
una posisibile�i eventi;laile attivit� d'itqpresa degrlLenti non���economichha
ritenutcFdi dare. dlevanza alle <c�mponenti negative dell'imp<:lnibilc:ii s:e
ed in quanto it reddito d'impresa. si:a . .gestito distin1laanente e con< contabilit�
separata, garantendo, solo in :presenza di questi presupposti, qUelil�
parit� di trattamento oon�da�. nonnale attivit� di �impresa, Pertanto, la
determinazione del .reddifto complessivo ai fini Irpeg degli enti non commeociali,
va effettuata secondo ile nc>rme specifiche deille singole categorie
di reddito; ed iil particolare, per i redditi fondiari basati sulle risultanze
catastali, non sono previste specifiche deduzioni, n� � ipotizzabUe
558 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
l'applicazione ana:logica di esenzioni dettate per le sole pe11sone fisiche
in altra sede e per altra imposta; n� � infine invocabiile per fa perseguita
detrazione degli interessi passivi il �secondo comma del ricordato art. 21
che � invece appilicabile come gi� dlevato ail:la sola attivit� d'impresa.
In vi:a subordinata il riconrente .ripropone in questa <sede profili di
incostituzionalit� dell'art. 21 secondo comma, in relazi()[le agli artt. 3
e 53 Cost., gi� approfonditamente esaminati e motivatamente trespinti
dalla Corte territoriia:le. Poioh� non sono stati offerti elementi diversi
da quelli gi� disattesi con una motivazione logica e convi111cente, immune
da errori o da vizi logici, in questa 1sede � sufficiente ribadire che non
sussiste alouna violazione del principio di eguaglianza di cui a11'airt. 3,
perch� la deducibilit� degli interessi sui mutui fondiari, in trelazione a
redditi divel'.'si da quelli d'impresa � prevista solo per Je pel'.'sone fisiche
ai fini Irpef, e rientra pertanto nella discrezionalit� del legislatore che
si sottrae al giudice delle \leggi (art. 28 Jegge Cos�t. 37/1953) disciplinare
fattispecie relative a soggetti diversi in modo diverso, senza che si possa
taicciar�o di �discriminazione� o �di �irragionevolezza�; non 1sussi�ste nep
I @
pure la dedotta violazione dell'art. 58 in quanto il reddito non subisce
l'affermata �doppia imposizione �, ma � colpito una sola volta in capo al
ricorrente oon aliquote razionalmente proporzionate a'l!l'ammontaire del
reddito stesso.
~
T�anto premes1so, osserva il Collegio che il ricorrente ha inteso far
valere la predetta violazione di legge in relazione al secondo comma
dell'airt. 21 del pi� volte ricordato d.P.R. 598/1973 senza richiamare ,
I
l'art. 109 del nuovo testo unico 22 dicembre 1986 n. 917, cos� come I � ~
modificato da:l d.P.R. 4 febbraio 1988 n. 42 contenente disposizioni correttive
e di coordinamento siisternatico4'onnale del predetto T.U., pubblicato
sulla Gazzetta Utfiiciale n. 49 del 29 febbraio 1988, anteriormente '
al ricorso che risale al settembre. Ed infatti mentre l'art. 135 del
T.U. considerava l'entrata in vigore della nOl'Inativa del nuovo testo ~
unico con decorrenza 1� gennaio 1988, l'art. 36 del predetto d.P.R. 42/1988
I
riconosce efficacia retroattiva a tutte [e disposizioni del T.U. 917/1986 per
I
i rapporti non definitivi pu:och� conformi �aihle nuove disposizioni, tran
~
ne le eccezioni espressamente previste dallo �stes1so capo III (art. 20 -36)
del d.P.R. 42/1986. In proposito rairt. 29 d.P.R. 4 febbraio 1988 n. 42, in
deroga alla norma de1l'art. 36 esplicitamente rinvia l'applicazione dell'ar.
t. 109, secondo e terzo comma, che sostituiscono gli attuali commi
secondo e terzo dell'art. 21 a periodi di imposta successivi al 1� gennaio
1988.
Con il secondo motivo del proposto ricorso J'Ellllpam deduce violazione
del terzo comma dell'art. 21 d.P.R. 598/1973 nonch� motivazione r:
insufficiente, in quanto la predetta disposizione non presuppone lo
ili
svolgimento di un'attivit� commerciale senza contabiUt� !Separata, perch�
altrimenti sarebbe inutile, ma si applica anohe all'attivit� diversa da
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
quella commerciale. A ,sostegno si deducono alcune risoluzioni ministeriali
e la relazione all'art. 109 del nuovo T.U. 917/1986 che, come tale,
concerne periodi di imposta succesisivi al 1� gennaio 1988.
Anche questa ceillsura non � fondata. L'interpretazione del terzo
comma dell'art. 21 non pu� essere avulsa da quella relativa aJl secondo
comma poich� l'ultima disposizione si pone logicamente come una
vairiante dehla precedente per J'ipotesi in cui ID.On vi sia la contabilit�
separata. :� questo e non altro il significato dell'espressione �in mancanza
della contabilit� separata �. IJ chiaro ed inequivoco collegamento
con il comma precedente, alila stregua delle considerazioni gi� svolte,
consente di affermare che la deducibilit� di cui al terzo comma dell'art.
21 presuppone pur sempre un'attivit� di impresa non accompagnata
da contabhlit� separata. Negli stessi termini anohe le <risoluzioni ministeriali
di tenore del tutto divel1So da quello affermato da:l ricorrente (dr.
ris. min n. 11/273 del 10 marzo 1987 -dir. gen. II.DD.). Proprio in tema
di deducibilit� di oneri per gli enti non commerciaili di cui aJl terzo
comma dell'art. 21, si � ribadito �ohe il criterio proporzionale di deducibilit�
dei costi non pu� che essere posto in connessione ai proventi ed
ai costi relativi alle attivit� commerciali eventualmente esercitate�,
in quanto tutti i redditi di natura diversa da quella commerciale che
concorrono alla formazione del reddito complessivo imponibile degli
enti non commerciali non ammettono deduzione dei costi. N� vale addurre
una pretesa, diversa dispairit� di trattamento che potrebbe verificarsi
tra enti ID.On commerciali che svolgono sia pure in minima parte,
attivit� commerciale in concomitanza con la gestione di immobili non
strumentali ed enti non commerciali che posseggono, come nella specie,
solo redditi fondiari, trattandosi di una conseguenza connessa ai diversi
presupposti giuridico-economici riguardanti le diverse fattispecie distintamente
regolamentate dailila normativa fisca[e.
In conclusione, come ribadisce H quinto comma delil'art. 4 del d.P.R.
599/1973 per i redditi fondiari degli enti non commerciali (art. 2 lett. e del
d.P.R. 598/1973) l'imposta � 81]'.>plicata separatamente. La disposizione
trova conferma netl'attuaile primo comma dell'art. 109 T.U. 917/1986, la
cui normativa, non � stata invocata, n� � 81]'.>'.]Ylicaibile alla fattispecie. Ed
invero, i commi secondo e terzo delil'art. 109, del predetto T.U. disciplinano
'soltanto i periodi di imposta successivi al io gennaio 1988 (cos�
ex ar,t. 29 d.P.R. 42 del 4 febbraio 1988). Ma anche l'ai:rt. 110 del nuovo
T.U. concerne, com'� evidente, soltanto redditi di impresa per cui non
� applicabile a:1la fattispecie. Giova da ultimo osservare che per gli immobili
non strumenta:li (e tali sono quelli in oggetto) anche '1'ultimo comma
dell'art. 108 del nuovo T.U. prevede l'applicazione separata dell'Ilor
pur quando si tratti di immobili relativi all'impresa.
Il Ticoriso va peTillanto mspinto. (Omiss,is)
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
560
I
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 17 luglio 1991 n. 7959 -Pres. Falcone -Est.
Vignale -P. M. Amiirante (conf.) -Composti (avv. Gentili) c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Pail.atiello).
Tributi in genere � Accertamento -Motivazione -Funzione � Mutamento in
giudizio dei presupposti di fatto -Inammissibilit�.
Poich� la funzione della motivazione dell'accertamento � di garantire
al contri.buente la possibilit� di apprestare una adeguata difesa nel
procedimento contenzioso. e di delimitare in via definitiva il thema
decidendum contenendolo nei fatti specificati nell'avviso notificato ai
contribuente, non � consentito nella fase processuale n� all'ufficio integrare
la motivazione deducendo fatti nuovi n� al giudice valutare la
fondatezza dell'accertamento sulla base di fatti diversi da quelli conte�
stati al contribuente con l'avviso di accertamento (1).
II
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 15 luglio 1991 n. 7842 -Pres. Montanari
Visco -Est. Sgroi -P. M. Golia (conf) -Camerino c. Ministero delle
Finanze (avv. Stato Polizzi).
Tributi in genere . Accertamento -Qualificazione giuridica del soggetto
passivo � Mutamento in sede contenziosa � Societ� di fatto e organiz�
zazione di persone � Inammissibilit�.
Ove l'ufficio con l'avvdso di aocentamento abbia qualificato il destinatario
come societ� di fatto (come tale soggetta al regime dell'art. 5
del d.P.R. n. 597/1973 ai fini IRPEF e direttamente soggetta all'ILOR)\
non pu� il giudice qualificare lo stesso soggetto come organizzazione
senza personalit� giuridica (soggetta direttamente all'IRPEG e all'ILOR),
poich� sono diversi nei due casi sia i regimi di imposizione sia le regole'
del procedimento (2).
(1-2) La prima sentenza, prendendo le mosse da premesse ormai pacifiche.
nella pi� recente giurisprudenza, ne trae conseguenze esatte in termini generali:
se l'accertamento definisce il thema decidendum non � consentito
discostarsi da esso. :t:\ cos� evidenziata la funzione processuale dell'atto di accertamento
(BAFILE, L'accertamento come atto processuale, in Rass. trib., 1987,
Il, 1). Ma di conseguenza la motivazione dell'accertamento va considerata appunto
in termini processuali, come determinazione della cosa oggetto della
domanda (art. 163 n. 3 e 164 c.p.c.) e non in termini di provvedimento am;
ministrativo. Ne discende che il minimo necessario della motivazione � sol
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
561
I
(omissis) Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente censura la
decisione impugnata per aver legittimato la pretesa impositiva, basandola
su presupposti differenti da quelli dell'aocertamento e su una distinta
causa petendi, cos� sottraendo al contribuente la possibilit� di far valere
le proprie ragioni nell'intero giudizio di merito ed alterando sia iJ
fondamento che i modi e gli esiti dell'accertamento induttivo adottato
daH'ufficio. Osserva, inoltre, che l'adozione di tali nuovi presupposti a
contraddittorio ormai esaurito finisce con lo svalutare la stessa plausibilit�
del1a presunzione di posrseS1so dei redditi.
Col secondo motivo, critica la decisione, in quanto fondata su una
ordinanza istruttoria adottata d'ufficio, nell'esercizio di poteri inquisitori
non spettanti per legge alla Commissione Tributaria Centrale.
Col terzo motivo, la ricorrente deduce che la C.T.C. non ha tenuto
conto della posizione reddituale di suo mrurito, al quale dovevano essere
riferiti i redditi in questione. Denuncia, inoltre, l'omessa motivazione
della decisione in merito alla questione relativa al fatto che il predetto
consorte, in base al d.l. 5 novembre 1973 n. 660, convertito in legge 19 dicembre
1973 n. 823, nel vigore de1la ,legislaZiione sul oumulo dei redditi tra
i coniugi, aveva presentato domanda di condono per l'imposta com
tanto la precisazione degli elementi di fatto (che non possono essere totalmente
modificati ma sono suscettibili di precisazioni e sviluppi, anche a
seguito delle eccezioni dedotte dal soggetto passivo con il ricorso). Non
sono invece elemento necessario della motivazione le ragioni giuridiche, che
in .<elazione al fatto contestato producono gli effetti, che possono non essere
espresse o, se specificate, possono essere modificate o integrate in giudizio
ed anche applicate di ufficio (iura novit curia); in particolare il giudice se
ritiene non fondata la motivazione in diritto non pu� annullare l'accertamento
ma deve valutare se la pretesa tributaria sia fondata in base a ragioni
giuridiche diverse. Anche nelle fasi di gravame, se resta immutato il petitum
pu� essere ampliata, puntualizzata ed anche modificata, la causa petendi.
In buona sostanza, ragionando in termini di atto processuale, diventano
assai rare le ipotesi di nullit� dell'accertamento (come assai rare sono le
ipotesi di nullit� della citazione).
Una direttrice diversa segue la seconda sentenza: sulla premessa che il
processo tributario, pur rivolto all'accertamento dell'obbligazione, � strutturato
come impugnazione di atti dei quali va verificata la legittimit� anche
formale, ritiene che il giudice, che non pu� sostituirsi all'Amministrazione
nella ricerca della materia imponibile e dei presupposti del rapporto di imposta,
deve arrestarsi all'annullamento dell'atto che si presenti viziato nella
iJentificazione del soggetto passivo e non possa quindi dare al destinatario
dell'accertamento una qualificazione giuridica diversa da quella contenuta nell'att0
dell'ufficio (nella specie qualificare come organizzazione senza personalit�
giuridica non appartenente ad altri soggetti e::1. art. 2 lett. b) d.P.R.
n. 598/1973 e ex art. 2 d.P.R. 699/1973 quella che l'ufficio aveva individuato
come societ� di fatto ex art. 5 d.P.R. n. 597/1973). Bench� non si ponesse un
562
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
plementa:re relativa agli anni precedenti, tal che il relativo rapporto doveva
ritene11si esaurito ed insruscettibHe di modifica da parte dell'Amministrazione
finanziaria.
Con l'ultimo motivo, la ricorrente osserva che la C.T.C. ha attribuito
all'acquisto del predetto pacchetto azionario valore di prova di una
capacit� contributiva inesistente, sia peroh� quell'acquisto si inseriva
in una fattispecie di negozio fiduciario, sia pe11ch� il semplice acquisto
di una partecipazione azionaria non pu� di per s� costituire indice
significativo per un �accertamento d'ufficio, sia infine perch� in tutti
gli atti di causa manca ogni indicazione dei fatti-indice riferibili alla
ricorrente, agli effetti dell'art. 137 D.P.R. n. 645 del 1958. Rileva, infine,
che l'Ufficio finanziario ha confuso tra beni di spettanza dell'impresa
commericiaile gestita neHa fovma della S,p.A. Albergo d'Inghilterra e
beni di appartenenza pe11sonaJe della ricorrente.
Il primo motivo di ricorso � fondato. Ri:sulrta dalla stessa decisione
impugnata ohe l'aiocertamento tributario fu basato sull'appartenenza,
alla contribuente, di azioni della S,p.A. Albe11go d'Inghilterra, da:lla
stessa alienate a terzi nel 1973 per una cospicua somma e, pertanto,
ritenute daill'Amministrazione fonte sicura di reddito nei cinque anni
anteriori alla loro cessione. Orbene, come questa Corte ha gi� altre
problema di contraddittorio e bench� l'accertamento fosse fatto in assenza di
dichiarazione, la sentenza ritiene che l'inesatta individuazione del soggetto
passivo comporta la nullit� dell'atto nella sua interezza anche per la parte
relativa all'ILOR che sarebbe stata in entrambi i casi dovuta dall'ente comunque
qualificato.
La seconda sentenza non nega soltanto il potere di modificare i presupposti
di fatto che delimitano l'oggetto della controversia, ma esclude altres�
il potere di apprezzare, diversamente dall'ufficio, le ragioni giuridiche
che a quel fatto vanno riferite. Ci� significa che nel processo l'accertamento
non � riguardato come atto processuale che enuncia una pretesa di cui va
verificata la fondatezza ma come provvedimento di cui va verificata la perfezione.
Questa impostazione non pu� essere condivisa. Le motivazioni giurdiche
in genere e le qualificazioni giuridiche soggettive in particolare non possono
mai essere poste come dati infallibili dell'accertamento: il giudice non pu�
annullare l'atto imperfetto nella qualificazione giuridica, ma deve correggerlo,
fermi rimanendo i fatti storici materiali, se � stato osservato il rispetto del
contradittorio.
La situazione di specie � poi emblematica proprio di quell'interesse, inteso
nella sentenza in senso capovolto, a non lasciare senza imposizione una
manifestazione di reddito per la difficolt� di individuare un soggetto che di
esso sia � possesore �; quella singolare idea di �altre� organizzazioni (di persone
e perfino di beni) senza personalit� giuridica sulle quali il reddito va a
fissarsi, perch� non appartengono ad altri soggetti, � per l'appunto concepita
p\!r evitare che formalismi sulle qualit� soggettive possano dare occasioni
a produzione di redditi in terra di nessuno. Una tale norma per l'appunto
di chiusura, come la sentenza pur riconosce, che non esita a introdurre nel-
I
.. l
PARTB I; SEZ, V,.� GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 563
volte chiarito, nella. cUi&ciplina .. del contenzioso tributario di cui al D.P.R.
26. ottobre 1972 n.�. 036, i!l processo �� strutturato come� impugnazione di
spe�ifici provvedimenti dell'Amministrazione ed il giudizio concerne la
legittima formaile e . sosta.nziaie di tali >atti, . sic.ch� l'indagine .. sul. rapporto.�
� d!impnsta>resta consentita nei limiti in cui si debba���accertare
l�ᥥ�W.Cortenza.�dei�.�Pi:'esuppo$tl���df!1tl:a.!�.�Pretesa.�fiscale .assunti .a��� fondamento
cteglL1:1;tti. rnedesinil (cfr. Cass. 2 �aprile. 1986 n� 2246; 3 marzo 1986 n; �� 1322).
:ta motivazione dell'aa:ertamento �s.volge;. pertanto; la funzione di garantire
al contribuente Ja possibilit� �di appa:estare w�tdeguata: � difesa per
ilprocedill);ento innanzi .. alle commissioni ..tributarie e dk �.elimitarne in
vi� definitiva il thema decidendum, contenend<*o nell'ambito dei fatti
specificati. nell'avviso notificato ai1 contriibuente; Conseguentemente, se,
per un verso, rimane precluso all'Amministrazione finanziaria integrare
tali motivi nel corso del giudizio tributario, indicando per la prima
volta in tale sede fatti non contestati prece�.entemente in via amministrativa,
per altro verso, e a maggior ragione, neppure al giudice tributario
� dato valutare la fondatezza del ricorso sulla base di fatti diversi da
quellt. contestati al contribuente con l'avviso di accertamento; � accaduto,
invece, nella fattispecie, che di fronte alla prova che negli
anni 1969 e 19701 16 azioni della S.p.A. Albergo d'Inghilterra non potevano
aver reso alla .� �ontribU:ente ilreddito accertato� (per il motivo che la
l'ordinamento tributario una capacit� pi� ampia di quella di diritto comune,
non pu� . essere intesa . nella direzione di creare nuove ragioni di �nullit� dell'accertamento
ove in situazio;ni ta:nto singolari e. rare l!ufficio non abbia
saputo ricercare la soluzione giuridica perfetta. L'ufficio deve ovviamente indicare
il fatto che ha dato luogo alla manifestazione di reddito e stabilirne la
l11isura, e questo � imprescindibile; l'�ccettament� conterr� poi anche molte
o poche q�alificazioni giuridiche e interpretazioni, ma queste sono ipotesi
o proposte che possono essere discusse e modificate in giudizio, anche d'uf.
fido, .con le conseguenze che ne derivano anche sulla imponibilit�.
Se l'ufficio con im .accertamento qualifica un soggetto come imprenditore
titolare di un determinato reddito imponibile a fini IRPEF e a fini ILOR,
il disconoscimento in giudizio della qualit� di imprenditore non dar� luogo
all'artnullament� integrale dell'accertamento (con il risultato che nulla � dovuto)
ma <td �n; diverso accertamento dell'obbligazione: l'ILOR sar� dovuta
s.olo sui redditi fondiari, l'attivit� produttiva sar� t;;tSsal:>ile come reddito di
lavoro autonomo, il frutto dei capitali non sar� . pi� una componente del
reddito di impresa ex art. 44 ma un reddito di capitali ex art. 41 e cos� via.
Ma non si pu� affermare che la diversa normativa stabilita per l'accertamento
delle diverse categorie di soggetti dagli artt: 38 e 40 del d.P.R. 660/1973,
che � poi una normativa pi�. esplicativa che precettiva, deve essere rispettata
a pena di . nullit�, meno che mai .quando non esist(;l una dichiarazione ed �
problematica l'individuazione del soggetto passivo.
Naturalmente quanto detto vale anche per il contribuente: se nella .dichiarazione
sono indicate erronee qualificazioni giuridiche si -proweder� a
correggerle senza parlare di dichiarazione nulla. �
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
stessa aH'epoca non le aveva ancora acquistate), il giudice del merito ha
dichiarato ugualmente legittimo l'accertamento tributario per quegli
anni, imputando il reddito oocertato al pos,sesso non pi� delle azioni,
ma della notevole somma di danaro necessaria, nel 1971, all'acquisto
delle azioni stesse. Pertanto, la prima censura deve essere accolta, restando
assorbiti gli ailtri motivi d'impugnazione. La decisione deve, conseguetemente,
essere cassata, con rinvio ahla Commissione Tributaria
Centrale, che proceder� ail riesame della controvernia nel rispetto del
principio che non � consentito al giudice tributario modificare i termini
della contestazione originaria contenuta nell'avviso di accertamento
e di valutare la fondatezza del ricorso del contribuente alla luce di
elementi diversi da que11i specificati nell'accertamento stesso, ancorch�
idonei a legittimarlo. (omissis)
II
(omissis) Col primo motivo, i ricorrenti denunciano l'illegittimo
mutamento da parte del giudice tributario del contenuto dell'accerta
mento, la violazione dei principi risulltanti dal D.P.R. n. 636/72 e la viola
zione degli artt. 2, D.P.R. n. 599/73 e 40 D.P.R. n. 600/73, nonch� la
violazione dell'art. 101 c,p.c., in relazione dehl'art. 360 n. 3 c.p.c., osser
vando che il giudice tributario non poteva modificare l'avviso di accerta
mento, senza con ci� esorbitaire dai suoi poteri e ohe era ina:ocettabile
l'affermazione secondo oui quell'avviso avrnbbe chiaramente individuato
il soggetto passivo d'imposta e che pertanto non inciderebbe sulla
legittimit� di esso la questione della giuridica esattezza della defini
zione di esso come societ� di fatto, perch� fra questa e un'organizzazione
cli beni e di persone non vi � alcuna fungibilit�, ma anzi una differenza
radicale sul piano tributario.
La societ� di fatto � soggetto passivo solo delil'ILOR e pertanto la
base imponibile � determinata secondo le regole IRPEF (ex art. 4 D.P.R.
599/73) ed � imputata automaticamente ai soci ai fini IRPEF /o IRPEG);
per tale soggetto, l'accertamento tributario � comipiuto, ex art. 40 secondo
comma D.P.R. 600/73, con unico atto, ai fini dehl'imposta locale sui red
diti dovuta dalla societ� ed ai fini dell'imposta sul reddito dovuta dai
soci.
L'organizzazione di persone o di beni che realizza il presupposto
del tributo in modo unitario ed autonomo � in primis soggetto passivo
dell'IRPEG ex art. 2 D.P.R. n. 598 del 1973) e solo in via derivata soggetto
pas1sivo dell'ILOR; il reddito da essa prodotto � pertanto determinato
secondo le vegole IRPEG (ex art. 4, terzo comma D.P.R. n. 599 del 1973)
ed � imputato ai soci non automaticamente, ma solo se ed in quanto
sia distribuito aw!i stessi, ex art. 42 D.P.R. n. 597/73). Ne deriva che
'566 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
<lell'an e del quantum deJJl'obbligazione ex lege, avviene in funzione del
provvedimento impugnato, in quanto il giudice tributario deve accertare
(nei limiti della contestazione) i presupposti materiali e giuridici della
pretesa dell'Amministrazione assunti a fondamento dell'atto medesimo.
Anche ai fini della tutela giurisdizionale si pone in primo piano
l'esevcizio del potere di imposizione, che si intrinseca in una serie di
atti (normativamente predeterminata) e la pronuncia del giudice si
<leve arrestare all'annullamento dell'atto impugnato se i vizi che lo
inficiano incidano sulla sostanza del rapporto, non potendo il giudice
sostituirsi all'Amministrazione nella ricerca della materia imponibile e
dei presuwosti del rapporto d'imposta (che devono essere ahlegati dall'Amministrazione)
(dr. Sez. Un., 3 marzo 1986, n. 1322; 3 giugno 1987,
n. 4853; 26 ottobre 1988, n. 5783).
Il problema di causa concerne l'identificazione del soggetto dell'imposta.
Ai fini dell'ILOR sono soggetti passivi Je pevsone fisiche, le societ�
di ogni tipo, comprese le societ� semplici, in nome collettivo e accomandita
semplice e gli enti pubblici e privati, compresi i consorzi, le
associazioni non riconosciute nonch� le altre ovganizzazioni prive di per.
sonalit� giuridica, non appartenenti ad altri soggetti passivi, nei confronti
delle quali il presupposto deH'imposta si verifichi in modo unitario
e autonomo (art. 2 D.P.R. n. 599 del 1973; art. 116 diel t.u. 22 dicembre
1986, n. 917).
Nell'avviso di accertamento -come risulta dalla sentenza impu_
gnata -fil soggetto passivo era stato identificato in una societ� di fatto
fra i comproprietari dell'immobHe, avente come scopo l'alienazione del
fondo. Ai sensi deH'art. 5 terzo comma lettera b) del D.P.R. n. 597/73
,(art. 5 del t.u.) le societ� di fatto sono equiparate alle societ� in nome
�collettivo o alle societ� semplici, a seconda che abbiano o non abbiano
per oggetto l'esercizio di attivit� commeociali ai sensi dell'art. 51; e
poich� era stato, nella specie, applicato l'art. 76 del D.P.R. n. 597, l'Ufficio
non aveva ritenuto l'esistenza di un reddito d'impresa, ma di un
�reddito diverso�, per cui l'equiparazione andava effettuata con le �sodet�
semplici �.
La commissione tributaria ha ritenuto che una societ� non esistesse,
perch� non ne sussistevano gli elementi costitutivi indicati dall'art. 2247
e.e. (contratto col quale due o pi� persone conferiscono beni o servizi,
per l'esercizio in comune di un'attivit� economica, allo scopo di dividerne
gli utili); ha per� ritOOJU.to che esistesse un altro soggetto passivo
dell'ILOR, e cio� la comunione di cui all'art. 2248 e.e., qualificata come
� organizzazione priva di pevsonalit� giuridica, non appartenente ad altri
:soggetti passivi, nei confronti della quale hl presurpposto dell'imposta si
.� verificato in modo unitario ed autonomo) (limitatamente ai comproprietari
di 7/10 dell'immobile), ritenendo del tutto irrilevante l'erroneit�
della qualificazione giuridica quale societ� di fatto del soggetto passivo
PARIB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
dell'imposta, in quanto non incideva sulla legittimit� dell'avviso di ac�
.certamento, che comunque aveva chiaramente indicato il suddetto sog�
getto passivo).
Le affermazioni della e.e. non possono condividersi. In primo luogo,
non � corretto ritenere che l'esatta identificazione del soggetto passivo
potesse desumersi dal fatto ohe il. processo tributario si era svolto nel
pieno contraddittorio di tutti gli interessati. � evidente che se alcuni
soggetti (persone fisiche) compongono quell'organismo che � la societ�
�di fatto, secondo l'assunto dell'Amministrazione, essi sono indicati nell'avviso
di aiocertamento e possono impugnarlo; ma tale possibilit� di
impugnazione attiene alla regolarit� del. processo, non alla regolarit�
.dell'avviso che ne costituisce l'oggetto e ohe pu� essere contestato proprio
sul punto preliminaTe dell'esistenza del soggetto passivo.
In secondo luogo, non � soltanto questione di qualificazione diversa
<lei medesimi elementi di fatto, in quanto fra la societ� e l'organizzazione
di cui alla legislazione fiscale esiste (oltre che la differenza notevole di
regolamentazione giuridica posta in luce dai ricorrenti, su cui si torner�
infr.a) una dive11sit� di elementi costitutivi fattuali, che sono il presupposto
della diveI1Sa qualificazione.
La formula della legge tributaria � originata da esigenze pratiche
.di accertamento, in capo ad un soggetto, di materia imponibile. Detto
.soggetto deve essere centro autonomo di imputazione di rapporti giu
ridici, e cio� capace di possedere un reddito anche indipendentemente
�dal godimento della personalit� giuridica, in maniera indipendente da
.alltri soggetti passivi di imposta, di guisa che non � sufficiente la mera
.autonomia patrimoniale, ma � necessario che l'organizzazione non sia
"compresa in una pi� ampia organizzazione di altro soggetto passivo.
In sostanza, si tratta di una previsione fiscale di chiusura basata sull'esigenza
di ricondurre ad imposizione anche figure atipiche, che potrebbero
.essere create ad hoc, sia per finalit� legittime che per finalit� di elusione
d'imposta. Secondo un'altra dottrina, pi� che all'esistenza di un
centro autonomo di rapporti, la norma fiscale ha riguardo principalmente
all'esistenza del presupposto di fatto delil'imposta, visto come
.momento unificatore delle varie possibiH comiponenti di reddito, ferma
l'esigenza dell'indipendenza da altri soggetti passivi d'imposta. Indubbiamente,
si tratta di figure che da un punto di vista giuridico possono
�Corrispondere a :EatHspecie regolate ad altri fini (si pensi, in via puramente
ipotetica, alle asisociazioni temporanee di imprese, nel campo
�delle opere pubbliche), ma l'elemento distintivo sicuro � che esse non
�devono coincidel'e con le figure tipiche (nella specie: la societ� semplice).
Se l'Amministrazione individua, ne11'avviso di accertamento, un sog_
getto tipico, quale � la societ�, con indicazione degli elementi di fatto
iehe ne costituiscono l'essenza, non pu� 'I'itenersi consentito al giudice
568 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
tributario di sostituire a tale soggetto l'organizzazione (non societaria}
di cui s'� detto, pereh� l'inesistenza del. soggetto passivo dell'imposta,
indicato dalla stessa Amministrazione, costirtuisce Ua:l!a nullit� dell'avvis.o
stesso (attenendo ad un essenziale presu1pposto deHa disciplina dell'ac.
oertamento). Esso, invero, viene effettuato nei confronrti delle persone
fisiche (art. 38 D.P.;R. n. 600. del 1973) e dei soggetti diversi (art. 40),
nel caso di rettifica delle loro dichiarazioni, mcui un problema di identificazione
dei soggetti evidentemente non si pone, perch� si tratta di
dichiaranti. Nel. caso ~come il presente) in cui la dichiarazione ~di cui
all'art. 6 D.P.R. n. 600/73) non era stata presentata, l'Ufficio doveva procedere
all'accertamento, ai sensi dell'art. 41: ma -a parte le deroghe
ivi previste, che lllOlll interessano la specie -H primo fondamento dell'accertamento
deH'Uf�ficio � la identificazione del �soggetto passivo, identifioazione
senza la quaile manca un elemento cosrtitutivo del rapporto di
imposta. 1dentifiicaito il soggetto passivo, nell':oocertamento d'ufficio dovr�
poi seguirsi (trailasdando l'ipotesi, ohe qui non intere&Sa, delle persone
fisiche) �il sistema previsto dall'a11t. 40, e quindi distinguere, a seconda.
che si tratti di soggetti a1l'IRPEG, ovvero di societ� ed associazioni
indicate nell'iart. 5 del D.P.R. n. 597. Nella specie, l'ufficio ha seguito il
secondo comma dell'a'lt. 40, mentre, alla stregua dcl.la dec1sione della
commissione centrale, awebbe dovuto se~re ii sistema pI"evisto dal
primo comma. La differenza non � iirrHevante, per fil solo :l�atto che co
I
munque era dovuto l'ILOR, in entrambi i oasi. NeHa configurazione data
dall'Ufficio, si doveva procedere con un unico �atto, ai fini dell'ILOR
I
dovuta dalla Societ� ed ai fillli dell'IRPEF dovuta dai singoli soci.
Nella configurazione data dalla Commissione, si 1sarebbe dovuto pro
cedere con unico atto agli effetti de1l'IRPEG e dell'ILOR, dovute dal
medesimo soggetto.
La base imponibiile ai fini dell'ILOR, nel primo caso, doveva essere�
determinata ai sensi del 1� comma dell'a'l't. 4 D.P.R. n. 599/73 (art. 118
letteva a) del T.U. del 1986); nel secondo caso, ai se!Illsi del terzo comma
dell'art. 4 cit. (art. 118 lettera c) del T.U.).
L'art. 42 del D.P.R. n. 600 dispone ohe l'accertamento � nullo se non
reca le indicazioni previste nel:lo stesso articolo, fra cui quelle inerenti
agli imponibfili, alle aliquote ed alle imposte liquidate. Pertanto, la diversit�
delle imposte e degli imponibili, supra illustrate, nei due casi,.
comporta l'ino&Servanza dei11e suddette indicazioni e la nullit� dell'avviso,
da dichiararsi daHa Commissione Centraile, con preclusione della
possibilit� di scendere aill'esame di poss~bili diverse configurazioni del
rapporto d'imposta, non cootenute nell'avviso di accertamento, neppure
in via subordinata. Invero, un accertamento nei confronti di una societ�
di fatto, che deve l'ILOR, mentre ai soci doveva essere imputata (in:
quanto persone fisiche) l'IRPEF su quell'imponibiJe., non pu� essere coi;i.fermato
dal giudice come accertamento nei confronti di un'organizza
PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
569
:zione non societaria, che deve l'ILOR e l'IRPEG. Non � sufficiente, per
ritenere consentito tale mutamento di soggetti e di sistema di imposi.
zione, la considerazione che vi � un elemento comune alle due ipotesi
(l'ILOR, dovuta in entrambi i casi dal soggetto passivo) perch�, a parte
l'unitariet� dell'atto di ooaertamento previsto dall'art. 40 del D.P.R. n. 600
<lei 1973, gli 1:1.��.erta,men,ti Jn rettjfica sono portati a conoscenza dei contdbuenti
(art. 42, primi) con:ID.�a). la cui .mdicaiione c!eve essere ritenuta
-compresa nelrl'ambito della sa:nzione di nuil1it� di cui al terzo comma,
il quale si riferisce al.l� .mancanza di indicazioni � di cui. al presente arti-
colo� e non si limita .a.que1le. di CUJi al. second<;> comma. � evidente che,
in un avviso in cui � indicato come contribuente U1la societ� di fatto
(che la Commissione Centrale ha riitenuto inesistente) manca l'indicaziODJe
dell'ente ritenuto esistente e cio� l'mdiicazione di una �organizza�
zione � di cui al D.P.R. n. 598, art. 2 Iett. b) (art. 87 comma 2 del T.U.);
.indicazione che � prescritta a pena .di nullit�, e. la cui mancanza non
c�nsente alla Commissione di scendere �i:l!ll'esame �dell rapporto d'imposta.
{omissis)
I
COR'I'E DI CASSAZIONE, Sez. I, 19 luglio 1991, n. 8033 � Pres. Maltese �
Est. Senofonte � P. M. Donnarumma (conf.) � Mini!Sltero delle Finanze
avv. Stato Palatiello) c. Kaerner Bekleidungwerke (avv. Colombo).
"(ributi in genere � AccertaJ1lento � Motivazione � Imposta di registro -Cessione
di azienda � SUfficienza.
E sufficientemente 1mo.tivato l'accertamento 1deil valore di 1Una 1azienda
che faccia 1riferimento 1alla :primaria. importanza di lessa, ""l \rilevante numero
dei dipendenti e al consistente volume di affari (1).
II
CORTE DI CASSAZIONE,. Sez. I, 9 agosto 1991, n. 8692 � Pres. Granata �
Est. Senofonte. � P. M. Martine.lli (diff.) � Ministero delle Finanze (avv.
Stato Palatiello) c. Buonocore.
Tributi in genere � Accertamento � Motivazione � Imposta di registro � Requislti.
Il riferimento, cumulativo o al.ternativo, ai criteri legali di valuta�
zione previsti in astratto dalla legge o a diversi criteri in concreto seguiti
.a causa della inutilizzabilit� dei primi, non si concreta in una motivazione
apparente o di stile, inidonea a sorreggere l'accertamento (2).
(1-4) Un gruppo di sentenze, che sulla base di principi ormai acquisiti
�(v. da ultimo Cass. 30 maggio 1990 n. 5115 e 5116, in questa Rassegna, 1990,
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
III
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 9 agosto 1991, n. 8696 -Pnes. Granata -�
Est. Senofonte -Mintstero delle Finanze (avv. Stato Palatiello) c..
Soc. Besenzoni Ferraresi.
Tributi in genere -Accertamento -Motivazione -Imposta di registro -Criteri
stabiliti nella legge -Tassativit� -Esclusione.
L'accertamento pu� essere motivato con riferimento a criteri divers[
da quelli indicati nella legge pu11ch� idonei a reaUzzare lo scopo di con-.
sentire al destinatario l'esercizio deJ. diritto di difesa (3).
IV
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 23 dilcembre 1991, n. 13858 -P:res. Bologna
-Est. Corda -P. M. Dettori ~conf.) -Ministero delle Finanze
(avv. Stato Pa1atiello) c. Busseni.
Tributi in genere -Accertamento -Motivazione -Imposta di registro Sufficienza.
� adeguatamente motivato l'accertamento che ,oltre alla descrizione
dei singoli beni, indichi come criterio di determinazione del valore la
vicinanza degli immobili al centro storico essendo tale riferimento un
affidabile metro di valutazione secondo un dato di esperienza acquisita
(4).
I
(omissis) La censura -che concreta, nella sostanza, una denuncia
di difetto motivazionale e consente, d<Unqrue, a questa Corte l'esame degli
atti, come in ogni altro caso di prospettato errar in procedendo deve
essere accolta, perch� l'avviso di accertamento del quale si discute
contiene effettivamente la indicazione pretesamente omessa, facendo esso
riferimento, nella valutazione delle singole componenti aziendali (anali�
ticamente esposte: merci, attrezzatuire, crediti e avviamento), alla � primaria
importanza dell'azienda, al rilevante numero dei dipendenti e
al consistente volume di affari�: elementi, questi, che la C.T.C. ha disinvoltamente
ignorato e che in sede di rinvio dovr� prendere, invece, in
I ,374) riconducono lo spettro della nullit� dell'accertamento non motivato
ad ipotesi ristrettissime. Ci� dovrebbe indurre le commissioni di merito ad
abbandonare la tentazione di risolvere la controversia con una comoda censura
di legittimit� per affrontare il pi� laborioso giudizio di valutazione estimativa
ad esse demandato.
PARIE I, SEZ�. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
esame, \rlill.utandone la con~ruit�. e l'attituilin.e a nutrire �l'avviso conside�'.
ato �diunamotivazione adegua1Ja:�.al. coooeguimento del� duplice. scop0>
di�� delimitare,. da� un lato, ram.bit.o delle ragioni� adducibilii dall'ufficio.
nella fase .. contenziosi;l e (queLche maggiormente rileva nel caso specifico)
di eQn'sentir�; dall'alltiro, liii. �ontri'buente resercizio giudiziale. i;:lel
diritto .. di.difesa n�i �qnfronti d~la .. maggiore pretesa f:iiscale .�. (v�.. traJe
sentenze pi� recenti, CaS1S., Sez~ Un;,. 26 ottobre 1988,> n. 5787), (omissis}
Il
�. (pmiss~) La r~icl<Ua ~Sllfa (s.b � e �) <leve essere, invece, accolta
s.llaba,l)e. degli uJt~riod prJ.i�ilpi ...'.'.':""� anch'essi SO:IJ;1\tllinistrati da:lfa citata
SeJ1te~a n.. 5787 dellt} Se:l)ioI1iUnite ~ che qui s�. riportano:
a) � nel procedimento di oocmamento dell'obbligazione d'imposta
;...;.. di �registro���� e INVIM ��.;.;;..��bisogna distinguere le ()perazioni �(attivit�:.
ticogndtwe e; ttl.omenti logiiCO-ita�ti:tativi) attraverso le��qri:ali si determina
il vaio.te d�1l'immobile,� dall'atto� di irrnposizione c:he l!uffido,. nel caso di
rettifica del<val�re, deve, ii1 forma d'avviso, porta!re a conoscenza deT
contribuente per mezzo �d.elfa notificazione �;
>o) trart. 48, Coriima secondo, del d.PR 634/1972, nel teSto originario,
. prevede due odted . di valuta.Zi�ne: . cornpa'rativo (avendo riguard<>'
ai 1:11asferimeoo, avvenuti rie@:i ultimi tr.e anni, di immobili con analoghe
c�Tattemstiche o��deMo stesso ifunib'bile sul cui valore si .controverte)
e di cap!tailizza.Zione del. reddiifo ai1 taisso medio alla stessa. data. pet inve-stimenti
imniobilfarFnella ��localit� in fui si� trova l'inimobile trasferito;
e) a questi. ontel1� .t~uffkio�finanzi~o ctev~; in�via di massima, atte-�
nersi ne1liesercizio dei propri poteri di contrC>Ho delV�!lore dichiarato
dal contribuente o del corriispettirvo pa.ttuito, pur potend�ne adottare altri,
ove quelli espressamente menzionati dailla legge itlisultino, anche implicitamente,
awto riguazdo alle colliC'Fete circostanze dei casi singoli, non
utilizzabili o insufficienti;
. . .� �.� .d).il contoouto nlinwo �ll'atto .. d.i .trop~siziol1~ da . notifica:re aI
contribuente �, invece, disegnato�.. dal comma secondo dei suocessivo
art.. 49,il quale prescrive che l'avviSo deve inqkare il .valore attribuite>
~� ciasCWlo .~theni. e. !IJli �lementi ... (o cviteri) in. base .. ai .. quali f stato
<leterminato,. s\ � ohe � sQ!o del . metocio scelto, non anche deHe oper~foni
Svolte in esecuzione di esso, l'uffkio deve informare il sogg�tto passivo,
del :rapporto �,
Vuol dire, allora, ohe la motivazione delil'awiso di rettifica � deve, di
norma, ritenevsi congrua se nutrita del riferimento; cumulativo o alternativo,
ai criteri leglill.i di vailutazione previ:sti in as.tratto dalla legge o�
a quei diversi criteri in concreto seguirti a causa della inutilizzabilit� C>
insufficienza dei primi.
572
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Non �, dunque, esatto, ail. contrario di quanto ritenuto dalla corte
salernitana, che il riforimento a questi ultimi si traduca, per s�, in
una motivazione apparente o di stile allorch� non sia accompagnata dalla
indicazione di elementi concreti che specifilchino ulteriormente i criteri
prescelti (sul punto v., diffusamente, anche Cass. 5812/1987), una
motivazione di questo tirpo potendosi configurare solo nell'ipotesi in cui
.essa, tenuto conto delle peculiarit� del rapporto conrtroverso, non sia
in grado di realizzare le finalit� -nel sistema assegnate alla motivazione
nella particolare materia -di consentire al contribuente l'esercizio del
�diritto di difesa e di delimitare l'ambito delle ragioni destinate a sorreggere,
anche nell'eventuale fase contenziosa la maggiore pretesa fiscale.
N� � esatto che l'adozione di criteri difformi da quelli legali astrattamente
previsti comporti, ineluttabilmente, la nullit� dell'accertamento,
dovendosi la nullit� escludere laddove -conviene ripeterlo -questi
ultimi risultino nel caso concreto, anche per implicito, insufficienti o inutilizzabili
e debbano essere, quindi, necessariamente integrati o addirittura
sostituiti da criteri diversi, parimenti idonei -secondo apprezza.
�menti riservati al giudice di merito ma, naturalmente, soggetti al sindacato
�di legittimit� sotto il profilo della congruit� della motivazione -ad as:
solvere la duplice finalit� appena evidenziata, con particolare riguardo
all'esplicazione del diritto di difesa del contribuente.
Ma di tutta questa complessa problematica non v'� traocia nella
'.Sentenza impugnata, paga di sempiliil�icazioni effettivamente errate ~segnatamente:
asserita impreteribilit�, in ogni caiso, dei criteri legali di valuta
�zione; necessit�, pretesameilite ineludibile anch'essa, di ulteriori specificazioni
attrave11so l'indicazione di elementi CODJOI'eti) e ohe deve essere,
:pertanto, annullata con rinvio alla Corte d'appello di Napoli, che si Uliliformer�
ai principi di diritto sopra enunciati. (omissis)
IIJ
(omissis) La residua cenSl!lI'a (sub �e �) deve essere, invece, accolta
:sulla base dell'ulteriore principio -anch'esso somministrato dalla citata
sentenza n. 5787/1988 -secondo il quale, pur essendo l'ufficio finanziario
tenuto, di norma a seguire, nell'eserioizio dei poteri di controllo del valore
�dichiarato dal contribuente, i criteri espressamente enunciati in astratto
dalla legge pu�, tuttavia -quando risulti, anche implicitamente, che
essi, avuto riguardo al tempo, al luogo, all'oggetto e ad o~ pecu1iarit�
�del rapporto tributario da oocertare siano inutilizzabili o insufficienti
-, adottare criteri diversi (e, quindi, diversamente motivare il proprio
.accertamento), purch� parimenti idonei (secondo apprezzamenti di merito,
�soggetti natmalmente al controllo di legittimit� sotto 11 profilo logico)
..e realizzare la duplice finalit� -assegnata alla motivazione dell'atto
.impositivo -di delimitare l'ambito delle ragioni adducibili dall'ufficio
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
nell'eventuale fase contenziosa e, soprattutto, di consentire al confribuente
l'esercizio del diritto di difesa di fronte alll.a maggiore pretesa filscale.
Con questo principio non si concilia -e devesi, dunque, ritenere
effettivamente errata -la drastica aiffermamone delJ.a Corte torinese
secondo la quale l'avviso di cui si discute � nullo sol peroh� non enuncia
ailcU1IJ.o dei oriteri (pretesamente) �tassativi� indicati dalla legge, ancorch�
la stessa Corte ne riconosca l'attitudine a consentire un'adeguata
esplicazione del diritto di difesa da parte del destinatar.io, in quanto
estesamente motivato, contenendo non solo una dirff�usa des1crizione dei
smgoli tiipi di cespiti (terreni, fabbricati, aree accessorie, ecc....), ma
anche l'ind~cazione de11e rispettive caratteristiche e la specificazione dei
prezzi unitari assunti a base defila valut!U)ione deMe singole porzioni (il
che avrebbe donito indurre il giudice a quo, per lo meno, a riflettere
sulla eventuale inutiJJ.izzabilit� o insud�ficienza, nel caso concreto, dei criteri
legali di valutazione espresS'amente menzionati dalla legge). (omissis)
IV
(omissis) Il ricorso � fondato.
La norma applicabile ratione temporum al caso concreto (l'art. 49 del
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634) preSiCTiveva che l'avviso di aiccertamento
dovesse contenere, oltre l'indica~ione di ciasrouno dei beni oggetto di
vailutazione, l'indicazione degli elementi in baise ai quali il valore veniva
determinato.
In concreto, risulta che l'Ufficio ha pienamente adempiuto a quanto
la legge preSCI1iveva, perch�, oltre ad avere proceduto alla minuziosa
inidicazione dei singoli beni, sulla scorta di una analitica relazione dell'Ufficio
tecnico erariaile (addirittura traisaritta in maniera integrale), ha
mdicato, appunto qruale criterio di determinazione del valore, la vicinanza
dei beni medesimi al centro abitato (un chilometro); e questo �,
sicuramente, un affidabile metro di valutazione, poich� ha riguardo all'appetibilit�
dei beni nel mericato immobiliare, secondo un dato di esperienza
ormai acquisito nell'ambito della prassi giudiziaria. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 9 agosto 1991, n. 8678 -Pres. Falcone
-Est. Borruso -Soc. Emmedue (avv. Costa) c. Ministero de11e Fi1I1anze
(avv. Stato Stigliano).
Tributi erariali indiretti -Imposta di registro -Trasferimento di azienda Esclusione
di taluni elementi -Possibilit�.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 48; e.e. art. 2555).
U t,riasferimento dell'azienda va assoggettato unitarriamente al tributo
di rregistro, secondo la previsione deU'art. '48 del d.P.R. 26 ot.to
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
574
bre 1972 n. 634, anche se dal trasferimento restano esclusi alcuni elementi
essenziali e anche se il complesso aziendale al momento del tra;
sferimento � improduttivo, semprech� sussista la continuit� funzionale
della azienda e ~he essa mantenga una potenzial<it� produttiva (1).
(omissis) Il Tribunale di Treviso, con sentenza del 27 aprile 1980
omologava il concordato preventivo con cessione di beni proposto dalla
societ� Mobilificio San Giorgio, autorizzando hl liquidatore alla vendita
del relativo complesso, costituito da terreni, fabbricati e macchinari e
con esclusione di a:ltri beni aZJiendali, magazzino e arediti.
Con atto registrato il 29 dicembre 1980 la societ� a r.I. � EMMEDUE �
acquistava il complesso verso il corrispettivo di L. 1.099.705.000. Nell'atto
di vendita veniva precisato ohe era applkabHe l'aliquota prevista dall'art.
22 della legge di ireg1st:ro per le cessioni di azienda commisurata
alla differenza tra attiv.it� e passivH� con un saldo attivo tassabile di
L. 544.335.000.
In sede di registrazione l'Ufficio del registro tassava il trasferimento
come cessione di beni e non come cessione �di azienda disattendendo la
richiesta contenuta nell'atto.
La societ� aioquia:"ente pagava l'imposta pretesa dall'Ufficio, ma immediatamente
chiedeva il rimborso della maggior somma pagata.
La Commissione Tributaria di I grado accoglieva il ricorso e la relativa
decisione veniva confermata dalla Commissione di II grado.
Su ricorso dehl'Ufficio la Commissione Centrale annullava la decisione
impugnata, cos� respingendo la domanda di rimborso, sul rilievo che
non si versava m tema di cessione di azienda dal momento che per
potersi parlare di detta cessione � necessario il trasferimento di tutti
i beni dell'azienda senza esclusione alcuna, mentre nella fattispecie dalla
vendita erano 11imasti esclusi cespiti rilevanti quali il magazzino e i
crediti e altri beni aziendaili anche se non specificati.
(1) La pronunzia, riallacciandosi a precedenti non del tutto pertinenti.
non ha dato esauriente risposta al quesito dibattuto. Alcune delle sentenze
richiamate (17 marzo 1986, n. 1956 e 8 novembre 1986, n. 6608) sono riferite
alla continuit� dei rapporti di lavoro ex art. 2112; altre in via generale riconoscono
che la produttivit� dell'azienda trasferita pu� essere soltanto potenziale
(20 febbraio 1979, n. 1089; 16 giugno 1981, n. 4009); altre ancora riconoscono
compatibile l'esclusione dal trasferimento di elementi che non compromettono
l'unit� economica (28 marzo 1980, n. 2058) ed anche l'esclusione congiunta di
crediti e debiti (15 febbraio 1979, n. 1001); infine la pi� recente sentenza
23 gennaio 1990, n. 353, al fine di stabilire se la cessione fosse soggetta ad IVA
come complesso produttivo o all'imposta di registro riferita a singoli beni,
ritiene che l'azienda possa considerarsi unitariamente ceduta anche quando
da essa sia escluso qualche elemento marginale, come le merci prodotte che
rappresentano il flusso dinamico dell'azienda e non influiscono sulla sua pro-
I
I f.:
i:
&
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 575
Avverso la suddetta decisione della Centrale la soc. � EMMEDUE �
propone ricorso per cassazione in base a tre motivi.
Resiste con controrico[':So l'Amministrazione delle Finanze per chiedere
il rigetto del ricorso avversario.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo la societ� ricorrente denuncia violazione dell'art. 48
del d.P.R. n. 634 del 1972 in relazione a1l'art. 2555 cod. civ. e censura la
decisione impugnata per aver cons1derato ostativo alla quailifica7iione dell:a
fattispecie come cessione di azienda H fatto che nel negozio traslativo
fossero esclusi alcuni determinati beni aziendali non indispensabili ai
fini della sua organizzazione produttiva.
Con il secondo motivo si denW11Cia la violazione dell'art. 2555 cod.
civ. in relazione all'art. 2559 e.e. noDJOh� difetto di motivazione sul rilievo
che la decisione impugnata awebbe ignorato il principio della non necessaria
attualit� de1la produttivit� de1l'azienda ai fini della sua cessione,
senza verificare in concreto se, nonostante la mancanza di uno o pi�
tra gli elementi costitutivi dell'azienda permanes,se, nel complesso dei
beni oggetto del trasferimento, quella organizzazione potenziale idonea
all'esei:icizio dell'impresa ad opera del cessionario.
Bntrambi i motivi, -che possono essere esaminati congiuntamente
in quanto entrambi diretti a st1gmatizzare le condizioni al verificarsi
delle quali si pu� considerare giuridicamente avvenuto un trasferimento
di azienda -, sono, per quanto di ragione, fondati.
Infatti, se � pur vero ohe la cessione dell'azienda ha carattere unitairio
sicch�, qualora nell'atto di trasferimento non venga specificamente
pattuita l'esclusione da esso di determinati beni aziendali, devono intendersi
trasferiti al cessionario tutti gli elementi costituenti di fatto l'universitas
(vedi Cass. sent. n. 4094 del 1978 e 2031 del 1973), � per� anche
vero (e il non aver saputo distinguere le due diverse ipotesi sembra
proprio costiituiTe l'errore di diritto in cui � incorsa la Commissione
duttivit�, precisando che non � essenziale il trasferimento dell'avviamento eh~
pu� non esistere. Ma nel caso in esame si presentava una questione diversa:
posto che l'art. 48 terzo comma del d.P.R. n. 634/1972 stabilisce che per
la determinazione della base imponibile il valore venale delle aziende � costituito
dal valore complessivo dei beni che la compongono, compreso l'avviamento,
al netto delle passivit� risultanti dai libri contabili e da atti di
data certa, occorre stabilire se l'esclusione dal trasferimento di elementi che
alterano l'equilibrio delle componenti (nel caso l'esclusione del magazzino e
soprattutto dei crediti) sia incompatibile con la valutazione al netto, se cio�
la cessione dei beni e delle sole passivit� imponga una determinazione della
base imponibile con criteri diversi, e specificamente con quello del valore dei
singoli beni di cui al secondo comma dell'art. 48.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
576
Centraile nell'interpretare la gimisprudenza al riguardo) ohe, perch� si
abbia cessione di azienda anche agli efifetti dei1l'imrposta di registro,
non � affatto indispensabile che i contraenti si astengano dall'escludere
dalla cessione determinati beni aziendali purch� visulti che, nonostante
detta esclusione:
a) le par.ti abbiano inteso trasferire non una semplce somma di
beni individualmente �distinti suscettibili di continuare ciascuno ad essere
destinato an'-esercizio di un'impresa, ma un insieme di elementi costituenti
un complesso organico unitariamente considerato e idoneo a consentire
la continuazione dehl'esercizio di quella determinata azienda
anche se 11idotto o in pal1te ristruttmato rispetto a quello precedente
alla cessione.
Da ci� consegue che:
a) possono rimanere eS1Clrusi dalla cessione d'amenida per specifica
volont� dei contraenti anche elementi essenziaili dell'azienda stessa (come,
ad esempio, con riferimento alla :futtispecie, il magazzino e i crediti)
rispetto alla precedente organizzazione di essa, pu110h� essi siano surrogabili
con altri, sia pure in un momento successivo, o non pi� indispensabili
rispetto ad una diversa organizzazione, salva sempre -ovviamente
-la continuit� funzionale dell'amenida stessa nel suo nucleo fondamentale;
purch�, cio�, permanga nel complesso dei beni oggetto del trasferimento
un residuo di 011ganizzazione ohe ne dimostri l'attitudine
all'esercizio dell'impresa;
b) non � incompatibile con la qruailificazione gimidica di �cessione
di azienda � il fatto che il complesso aziendale, al momento della cessione,
non si trovi in stato attuale di produttivit�, essendo sufficiente ohe
il complesso aziendale, anohe se momentaneamente inutilri.zzato, mantenga,
tuttavia, una residua potenzialit� produttiva (o ne presenti una
nuova a seguito delle prevedibili ristruttooazioni), potenzialit� che sia
contemrplata dai contraenti oome oggetto del trasferimento stesso a:llo
scopo di consentire all'acquirente, sia pure con nuove attrezzature o con
nuove scorte, di riprendere la precedente attivit� utilizzandone l'avviamento
e hl nome. (In tal senso vedi Cass. sent. n. 353 del 1990, 1.829 del1'
86, 6608 dell'83, 4142 e 4009 dell'81, 2058 dell'80, 1089 e 1001 del '79, 3003
del ,'77, 3514 e 1781 del '75, 2608 del '73).
L'impugnata sentenza, essendo fondata su una ratio decidendi
palesemente in contrasto con i suesposti principi, deve, pertanto, essere
cassata e la causa rimessa nuovamente alla Commissione Centrale (ovviamente
in diversa composizione) affinch� stabilisca se, alila Luce dei predetti
principi, nella specie sia stata posta in essere una cessione d'azienda
ovvero soltanto un trasferimento di beni indivic:Lualmente considerati.
(omissis)
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 577
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 7 settembre 1991, n. 9429 � Pre$, Vela:
Bst. Cicala ~. P. M. Lanni (conf.) -$oc. Indrusttria Meocaniiea di Facco
(avv; Rosrsi) e; Ministero delile Finanze (avv. Stato Stigliano).
Trlbutfin�ge�ere" Contellzi�s� tributario��~� Accertamento -Nozione -Atto
di diniego di esenzione � lmpugnazione ��� Difetto � �Definitivit�.
(d.P;R,. 26 ottobre 1972, n. 6315'; arl:.16);
Agli effetti deU'ant. 16 del <$.P.R. 26 ottobre 1972 n. 6361 sia nel testo
originario che nel testo novellato con il d.P.R. 3 novembre 1981 n. 739,
per acceritam,ento de.ve intendersi ogni atto efficace ne.i confronti del soggetto
passivo cO.nc;iltfiSiva .di .. un procedimento o di un subprocedimento'
di .accertamento, comunque. denominato che. accer.ta o dichiara la sussistenza,.
in tutto o in par,ve, deU'obbliga'!Jione t,ributaria o di un suo elemento'.
Di .000segue4't'lia l'atto de.ll'ufficio che nega la spettanza di una.
agevolazlofll/{ tri1ftl.ti:l/nia, anche��e:an�.�effetto��pluriennate, se non impugnato
preclude su0cessive. richieste di agevolazione (1)�.
(omi&s,is) AP!>aire pi:elil�lfnare l'esame del secondo motivo di impugnazione
con cui il contribuente contesta la avvenuta dichiarazione d� inammissib:
iilit� del ricorso; Sostiene il ricorrente che, siccome il D.M. 18 novembre
1966 coosente di� richiedere l'esenzione anche in sede di opposizione
all'avviso di aocertame'nto o alfa iscrizione a ruolo, la richiesta
avanzata in tale sede deve essei: ritenuta tempestiva.
L'a11gO!Dlento non appare per� pertinente al �aso in esame perch�
la Commissione Tr.dbutaria Centrale non ha ritenuto affatto che la domanda
di� esenzione fosse ta11diva, ha invece ad�fermato che la questione
era preclusa perch� . il contribuente non aveva temp.estivamente impugnato
un precedente atto (notificato il giorno 8 aiprile 1975) con cui
l'amministrazione 11veva negato, per taluni anni, la spettanza dell'esenzione.
Di coIJ1seguenza, la controveirsia ha per o~getto !"applicazione del�
l'art. 16 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, che impone di impugnare
entro sessanta giorni dalla notifica gli � avvisi di oocertamento � e per
(1) Sia�1a Corte Costituzionale (sent. 3 dicembre� 1985 n. 313) che la Corte
di Cassazfone (sent. 3 febbraio 1986 n. 661, Foro it., 1986; I, 1898) hanno interpretato
l'art. 16 del d.P.R. 26. ottobre 1972 n. 636 intendendo l'accertamento
in senso ampio, il che sostanzialmente equivale a negare la tassativit� dell'elencazione.
�'. di conseguenza un accertamento il provvedimento che disconosce,
in tutto o in parte, la spettanza di agevolazioni e in particolare i1 provvedimento
ad effetto pluriennale (esenzione venticinquennale per le case di
abitazione, esenzione decennale per i1 Mezzogiorno e simili). Naturalmente contro
questo atto l'impugnazione � ammissibile ma anche necessaria per evitare la
decadenza (Cass. 8 luglio 1985, n. 4071 in questa Rassegna, 1985, I, 864; 13 novembre
1986, n. 6647, ivi 1987, I, 170; 14 novembre 1990, n. 11006).
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
578
c10 stabilisce che, ove questa tempestiva impugnazione non vi sia, il
rapporto tributairio � definito nei termini enunciati dalla Amministrazione.
N� appare possibile sostenere che il D.M. 18 novembre 1966 costituisce
una deroga al principio di cui al citato art. 16 del d.P.R. 636, non
foss'altro perich� trattasi di normativa regolamentaire che non pu� incidere
su disposizioni poste dall.la legge.
Cos� correttamente impostato il problema, occorire considerare se
l'atto di diniego della esenzione costituisca un �accertamento� suscettibile
di autonoma impugnazione. Ed in questo senso � l'unanime orientamento
di questa Corte, in particolare ove si diS1Co:rra, come nel caso di
specie, di controveI1Sia aperta prima della entrata in vigore del d.P.R.
3 novembre 1981, n. 739, quando l'art. 16 1� comma del d.P.R. 636/1972
non conteneva la espressa affermazione secondo cui � g1i atti diversi
da quelli indicati non sono impugnabili automaticamente�; e perci� si
riteneva comunemente che la elencazione degli atti impugnabili fosse semplicemente
esemplificativa (cfr. la pronuncia n. 1322 del 1985).
Si deve, per altro, sottolineare che questa Corte ha ritenuto che atti
quale quello in esame come pacificamente descritto dalle parti e definito,
nei suoi elementi di fatto, dalla Commis1sione Tributaria Centrale
rientrino nella categoria giuridica degili �avvisi di accertamento�, suscettibili
di impugnazione per espressa disposizione di legge, sia in base al
testo originario, sia in base al testo oggi in vigore dell'art. 16 del d.P.R.
636/1972 (si veda da ultimo in proposito la sentenza della I se:zione civile
14 novembre 1990, n. 11006). Giova, in proposito, ricordare che le Sezioni
Unite di questa Corte hanno esplicitamente aocolto � l'interpretazione
estensiva della nozione di atto di accertamento� (Cass. un. 3 febbraio 1986,
estensiva della nozione di atto di accertamento � (Cass. sez. un. 3 febbraio
1986, n. 661); mentre la sezione I di questa Corte ha ritenuto che ad un
ministrazione finanziaria gli comunica il diniego di una esenzione fiscale
sia preclusa ogni successiva contestazione (Cass. 13 novembre 1986,
n. 6647).
A sua volta, la Corte Costituzionale ha affermato che per accertamento
tributaTio (suscettibile di impugnazione) deve � intendersi un atto
efficace nei confronti del soggetto passivo di imposta, conclusivo di un
procedimento o di un subprocedimento di accertamento comunque
denominato; di un procedimento cio� che accerta e dichiara la sussistenza,
in tutto o in parte dell'obbligazione tributaria o di un suo elemento�; ed
ha soggiunto che la impugnabilit� deve essere riconosciuta � qua1unque
sia la forma e la denominazione dell'atto� (Corte Costituzionale 6 dicembre
1985, n. 313).
E da queste premesse di diritto emerge con evidenza come la Commissione
Tributaria Centrale bene abbia qualificato come avviso di ac
PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
579
certamento l'atto con oui si accerta la non spettanza di una agevolazione
e prodromico al1a . formazione del titolo di< riscossione. N� in questa
sede � possibile aggirare la preclusione che si � formata in caso di difetto
di impugnazione sottolineando veri o presunti vizi dell'atto (quale la
mancanza di una adeguata motivazion�) o asserendo �he la esenzione
sarebbe derivata automaticament� daJJJ.a � l�gge, .�in q�anto sempre le esenzioni
tributarie derivano �dalla legge e non da� u:na l�l"aziosa concessione
dell'organo ammittistrativo, ma do non esclude Ohe i r�lativi atti di
aocertamento debbano esser tempestivamente impugnati. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 7 settembre 1991 n. 9443 -Pres. Vela �
Est. Bibolini -P. M. Jannelli (conf) -Min1stero delle Finanze (avv.
Stato Favara) c. Soc. Baltera.
Tributi in genere -Contellzioso tributario -Prova -Insufficiente documentazfone
-Dovere della commissione di acquisirla.
(d.P.R. 26 �tti:>bre 1972, n. 636, artt. 35 e 36).
Secondo le modalit� che caratterizzano la natura eminentemente
inquisitoria del prooesso tributarfo, la Commissione non pu� troncare
alla base l'analis,i dei fatti affermando che la mancata produzione del�
verbale della polizia giudiziaria Y.ende sfornita di prova la pretesa dell'Ufficio,
ma deve, in Y.elazione � al>le contestazioni dei fat.ti mosse dalle�
parti, autonomamente acquisire i documenti utili per la decisione (1).
(omissis) Con l'unico mezzo di cassazione l'Amministrazione ricorrente
ded'IJICe la violazione e la falsa applicazione dell'art. 35/1-6 del D.P.R.
26 ottobre 1972, n. 636 (come corretto �on D.P.R. 3 novembre 1981, n. 739),
degli artt. 24 e 34 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 e degli artt. 155 e 158
(1) Pronunzia di molto interesse. SUl tema assai problematico del contemperamento
tra .processo inquisitorio e onere della prova, si precisa che
specialmente quando non vi sia chiarezza sUl riconoscimento dei fatti o la
loro contestazione, il giudice tributario non pu� risolvere il conflitto con la
affermazione che l'ufficio non ha dato la prova, ma deve prendere l'iniziativa
per acquisire i documenti utili anzich� rimproverarne alla parte la mancata
produzione. Trattasi di un indirizzo certamente corretto che rende il processo
tributario pi� efficiente sUl piano sostanziale, anche se pi� laborioso. Troppo
spesso, al contrario, si leggono decisioni che riportando la sufficienza
della prova addirittura sul terreno della legittimit� dell'accertamento, fanno
del processo tributario un giudizio di legittimit�.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEIJ..O STATO
c.p.p. (richiamato dall'airt. 70 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600) ed
inoltre dell'art. 112 c,p.c. (omessa pronUDJCia), nonch� omesso esame di
punti decisivi, in relazione all'art. 360 n. 3; 4 e 5 c.p.c.
Con la doglianza l'Amministrazione Finanziairia censura la sentenza
della C.T.C. in quanto, limitando la decisione ad un richiamo globale di
quella di II grai4o) di cui veniva riferito ed acquisito l'argomento fondamentale
inerente alla mrunJCata produzione del ve:ribale del N.P.T. della
G. di F., aveva errato in diritto peroh� non erano stati oggetto di controversia
i dati di fatto rilevati dalla G. di F., ed inoltre perch�, se ritenuto
rilevante in causa, detto ve:ribale av�rebbe dovuto essere oggetto
di ordine di esibizione da parte deMa stessa commissione ex airt. 36
D.P.R. n. 636/72; avva errato sul piano motivazionale peroh�, con tale
condotta processuale, la decisione ne risultava viziata per omes�sa pronuncia
sui punti decisivi che erano stati oggetto della doglianza dell'Aro�
ministrazione Finanziaria davanti alla Co:rnmissione di II grado, prima,
davanti alla C.T.C., poi.
I controricorrenti sostengono l'inammiss1bilit� del ricorso, per omesso
rispetto delJa disciiplina dell'art. 366 n. 4 c.ip.c. in quanto l'Ammini�
strazione Finanziaria, pur richiamando una serie di airticoli di legge assertivamente
violati dalla pronuncia della C.TiC., non avrebbe enunciato i
motivi di gravame ed iiiloltre perch� l'articolazione del ricorso in massima
parte concernerebbe la pronuncia della Commissione di II grado,
e non quella specificamente oggetto del ricorso per cassazione.
Entrambi i rilievi pregiudiziali non sono meritevoli di accoglimento,
sia peroh� l'esposizione del ricor.so consente adeguatamente la comprensione
delle dogliamie avanzate, sia perch�, sotto il secondo profilo, nella
stessa decisione della C.T.C. la richiamata motivazione della Commissione
Tributaria di secondo grado costitutiva il contenuto, l'unico contenuto,
di quella della C.T.C;
Ed invero, l'unico elemento autonomo di valutazione che appare nella
decisione oggetto del presente ricorso, si concretizza nella seguente espressione:
� Considerato che ne1la pronuncia di secondo grado non sussiste
il vizio di difetto di motivazione denunciato dall'Ufficio nel suo ricorso,
in quanto i giudici di merito hanno dato sufficiente, se pure concisa,
giustificazione del r1getto del gravame �. Si trattava, quindi, di una motivazione
espressa interamente per relazione al tenore della decisione
di II grado, quanto meno nella parte che viene richiamata esplicitamente
e sintetizzata come segue: � ritenuto che su aippello dell'Ufficio, la Commissione
Tributaria di secondo grado ha disatteso il detto gravame rilevando
che l'Ufficio aveva fatto richiamo, per sostenere le sue doglianze,
al processo verbale di verifica della Gua:ridia di Finanza, che peraltro
non era stato prodotto in giudizio, onde i motivi del gravame non appa�
PARIB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
rivano sorretti da aLoun supporto probatorio ed erano inidonei a contrastare
le determinazioni cui erano pervenuti i giudici di prima istania "�
Dalla corirelazione 1Jra le dJUe espres�sioni, si deduce, in sostanza, che
la C.T.C. non ritenne valide le censure mosse dall'Ufficio in entrambi i
gradi di giudizio, perch� sfornite di prova, prova ohe avrebbe dovuto
derivare dal Ve11bale di verifica deMa G,d.F. richiamato, ma non prodotto.
La teoniJca espositiva adottata ne1la decisione della C.T.C. giustifica,
da una parte, il motivo pe!I' oui, le censuxe sulla decisione della C.T.C.
dovevano necessariamente coinvolgere i motivi della decisione di II grado,
considerati non in quanto tali, ma quale unico contenuto della decisione
della C.T.C.; rende ragione, d'altra par.te, della fondatezza, per quanto
di ragione, de1la censura fo!1mulata dall'Amministrazione Finanziaria con
il ricorso per Cassazione.
Asserire, infatti (in ci� � iJ. senso sostanziale peI1Cepibile della decisione
della C.T.C.) ohe la manicata produzione del verbale redatto in sede
di verifica dalla G;d.F. rende sfornite di SUipporto probatorio le censure
dell'Ufficio, significa negare (sia pure sotto il profilo de1la carrenza probatoria)
l'.uniJco elemento dimostrativo che da detto Vierbale potrebbe
derivare e, cio�, la veridicit� delle letture di atti e documenti della
GuaI1dia �di Fmanza eseguiti sia pr.esso la contribuente, sia presso societ�
committenti, con cui la S.p.A. Fratelli Baltera aveva avuto rapporti negoziali.
Se non che, il fatto che dette letture fossero avvenute, non era stato
oggetto di contestazione tra le parti, contestazione che invece coinvolgeva
la natura ed il significato degli atti (�schede e brogliacci letti) esaminati
dalla Gd.F., e la loro incidenza nella log�!oa ricostruttiva dell'accertamento
(limitatamente alle uniche due voci rimaste in contestazione),
in relazione alla documentazione prodotta dal contribuente. Il troncare
l'anaHsi alla base, su situazioni ohe, nel loro aspetto formale non erano
oggetto specifico di contestazione e che comunque, se rilevanti in causa,
le Commis�sioni di merito avevano H potere di autonomamente acquisire,
secondo le modalit� che caratterizzano la natura eminentemente
inquisitoria del procedimento tributario, ha finito per alterare la linea
logica de1la decisione oggetto di ricor.so e per esrcludere dall'esame il
tenore sostanziale del contrasto tra le parti derivante dall'analisi e dal
significato di due serie documentali, nonch� dalla loro incidenza sulla
regolare ricostruzione del conto economico della societ�.
Sotto l'indicato profilo le doglianze dell'Amministrazione Finanziaria
appaiono fondate ed impongono un'adeguata rilettura, da parte del gh1�
dice del rinvio, deMe situazioni controvierse. (omissis)
582
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 14 settembre 1991, n. 9606 -Pres. Favara Est.
Bibolini -P. M. Martone (conf.). -Ministero delle Finanze (avv.
Stato Stigliano) c. Pozzo.
Tributi erariali diretti -Soggetti passivi -Sostituto di imposta -Curatore
del fallimento -Esclusione.
{d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, artt. 23 e 25).
Il curatore del falliment,o non 1'iveste la figuro. del sostituto di imposta
n� per l'attiv~t� che compie nella gestione n� per i pagamenti chej
esegue. per crediti ~ns~uati (1).
(omissis) Nel merito, l'Amministrazione ricorrente ripropone, senza
prospettare sostanziali nuove wgomentazioni, una questione cui questa
Corte ha gi� dato soluzione, con precedenti pronum::ie (v. Cass. Sent.
28 ottobre 1980, n. 5777; nonch�, sotto alcuni aspetti, Cass. sent. 8 settembre
1986, n. 5476), alle quali si ritiene di dovere daire continuit�.
In particolare, COIIl l'unico mezzo di caissazione la ricorrente deduce
la violazione e fa falsa applicazione degli artt. 23 e 25 del d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600, ed argomenta su tre posizioni logiche essenziali,
e cio�:
a) il curatore, in quanto amministratore del patrimonio fallimentare,
a norma deH'art. 31 L.F. subentra all'imprenditore, dichiarato fallito,
in tutte le operazioni di ordine documentale-contabHe, nonch� nelle
spese e nelle operazioni di online commerciale; poich� i sostituti di imposta,
come da elenco dell'art. 23 d.P.R. n. 600/73, sono caratterizzati da
un obbligo contabiil:e�docUJIDentale cui sono assoggettati, nonch� dall'esercizio,
il pi� deMe volte, di attivit� comme:rx:ia1e, dette caratteristiche
debbono individua11si anche nella funzione del curatore;
b) l'ultimo comma dell'art. 10 d.P.R. n. 600/73 fa iriferimento a tutte
le situazioni indicate nei commi prec�denti e, tra esse, oltre ai liquidatori
sociali, al curatore fallimentare, qualificandolo espressamente come sostituto
d'imposta;
e) 1se non si seguisse fa linea indicata, il differente regime cui sarebbero
sottoposti i paigaimenti di compensi e retribuzioni ai lavoratori dipendenti
ed autonomi, 1determinerebbe una �situazione �assurda�, con notevole
pregiudizio per l'erario.
Le tre affermazioni di principio, su oui si fonda la soluzione del
problema prospettato dall'Amministrazione ricorrente, non �sono condivi
(1) Si deve prendere atto dell'orientamento della S.C. pur non totalmente
convincente.
PARTE I; SEZ. V, GIURISPRt}Dl;!NZA TRIBUTARIA
sibili; non le argomentazioni dirette,� perch� traggono spunto d.a un'erronea
inte;rJpretazione sia. idegli artt. 23 e 25 d.P.R. n. 600/73, :sia delle funzioni
del curatore; non l'argomentazione a contrariis di cui al sopraindicato
punto e), volta che la diversit;) .sistematica pu� ben trovare giustifi�
cazione nella�. funzione fond~c;:ntale del fallimento come procedura esecutiva
�o;ncors11ale senza e�, p{;}raltro, �sus�sista �danno sostanziale per
rerario, vigendo pur 1sempre l'obb}igo della socklisifazione dell'imposta
(~evia dichiarazione) da parte del titolare del rapporto di imiposta stesso,
volta ohe in casi particolari non sia individuapile un sostituto, tenuto
ad effettuare le ritenute ed i relativi versamenti.
In particolare, . l'argomentazione sub a) trae fonte, evidentemente,
dall'opinione della. non tassativit�.� dell'elencazione dei sostituti d'imposta,
q.ale emerge dall'art. 23 del d.P.R. n. 600/73 �Gelencazione rilevante, per
richiamo espresso -art. 25 stesso dJ>.R. -anche per le ritenute sulle
imposte da reddito da lavoro autonomo, per quanto interessi la presente
dis~a); sul carattere non eccezionaile di �tale normativa, di cui si
sostiene l'analogica inte'.l:'Pretazione ed applicazione.
L'opinione non .pu�. essere condivi�sa, in quanto contrastante col principio
della tassativit� degU.ohl:)lli:ghi tributari e delle relative sanzioni,
cui inerisce il carattere personale dehl'obbligazione tributaria e la necessit�
della 1specifica indicazione dei soggetti cui fanno carico .gili adempimenti
fiscali, la etti omisiiione dia adito a sanzioni (v. art. 47 d.P.R. 600/73
relativo alle violazioni inerenti alle �dichiarazioni dei sostituti d.'imPOsta).
In definitiva; l'obbli!go dehla ritenuta alla fonte e della correlativa corresponsione
al fisco, come disciplinati in tutte le varie ipotesi del titolo
III del d.P.R. n. 600/73, d� luogo al fenomeno della sostituzione, qualificabile
come una particolare. modalit� di esazione di imposta cui determinati
soggetti sono tenuti, non in virt� di un particolare rapporto con il
soggetto di i:mposta (anche se sul presUJppOsto �di taile rapporto), ma in
virt� di un partirola:te rapporto e<:>n lo Stato, ipt:!Jr conto del quale il sostituto
� tenuto ad operare a seguito di espressa .designazione normativa.
Indubbiamente, come �Sostiene la ricorrente, da figura del sostituto d'imposta
non trova ragione nella natura del reddito, fonte dell'obbligazione
tributaria, ma nella posizione particolare del �sostituto nei coofronti del
soggetto primario del rapporto d'imposta, posizione caratterizzata dalla
tenuta �di Ul!la contabilit� controllata, o facilmente controhlabile, dalla
quale poter.e dedurre con certezza se, e quali, erogazioni sia:no state
fatte, se e quali ritenute dovessero. effettuarsi. Il criteirio indicato, peraltro,
� solo il motivo alla base~ della designazione novmativa �di alcuni
soggetti come sostituti al fine dell'ottimizzazione dell'esazione tributaria,
disposizione essa stes�sa espres�sione del principio .generale della tassativit�
degli obblighi tributari, senza che il criterio alla base della
scelta normativa possa essere enucleato dalfinte;riprete e posto a base di
un'estensione analogica delle ipotesi di sostituzione nell'esazione.
584 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
In tale inquadramento della �Situazione, resta solo da constatare che
il curatore fallimentare non � compreso tra i soggetti espressamente designati
in una qualsiasi delle norme del titolo III del d.P.R. n. 600/73,
relative alle varie fattispecie di ritenute ailla fonte.
N� sotto differente profilo :pu� sostenersi ohe al curatore competa la
qualifica di sostituto d'imposta, in relazione alle somme ripartite ai
creditori per rapporto di lavoro dipendente o autonomo, in v�lrt� di una
generale obbligazione di sostituzione al �fallito negli adempimenti contabili,
e ci� in conseguenza della funzione di amministratore del patrimonio
del fallito Cihe gli compete (art. 31 L.F.).
Questa impostazione di fondo, relativa alla funzione del curatore,
non raramente impronta l'azione, nei confronti della curatela, della Pubblica
Amministrazione, �dimentica del fatto che anohe il curatore � un
pubblico ufficiale (art. 30 L.F.), le oui �funzioni .sono quelle, ed esclusivamente
quelle, previste dalla legge, e tra le quali non esiste affatto la
sostituzione ail fallito negli adempimenti cui questi sarebbe stato tenuto,
qualora l'impresa fosse continuata. N� detto obbligo generale di sostituzione
pu� trarsi dalla futnz.ione di amministrazione del patrimonio del
fallito, volta che detta funzione � svolta, dal punto di vista soggettivo,
non come rappresenta111te o curatore del faHito, ma come componente
del.J.'Uffido Fallimentare; � svolta, inoltre, da un punto di vista funzio
I
nale, per il perseguimento delle finalit�, a rilevanza pubblica, cui la
concorsualit� sistematizzata sopperisce, finalit� tra le quali non si individua
affatto, come criterio generale, la sostituzione nelle inadempienze
contabili o formali� (ed anche nei confronti delle amministrazioni pub
IIbliche), in cui il fallito sia iincorso, prima del fallimento, ovvero alle
quali il fallito non abbia potuto adempiere a causa dell'inizio del!la pll'OCedura
concorsuale.
Non vi �, n� pu� esservi, tra gestione di impresa fallita ed amministra
I
zione fallimentare da parte del curatore, quella continuit� altrimenti
I
individuabile nelle societ�, tra attivit� di impresa e liquidazione del patri@
monio, se non altro perch� il liquidatore � organo (e quindi, rappresentante)
dell'entit� soggettiva (la societ�) unitariamente operante nelle due
fasi di 1perseguimento dell'oggetto sociale e di liquidazione; al curatore,
al contrario, che non � 011gano sociale (n� leg�le rappresentante dell'imprenditore),
come organo della procedwa esecutiva conco11suale fa carico
l'amministrazione e la liquidazione del patrimonio del fallito per le finalit�
istituzionali della procedura concorsuale, non necessariamente coincidenti
con la continuit� operativa, tipica della societ� in .liquidazione.
Ci� sia detto in linea generale, senza considerare ulteriormente che
i sostituti d'imposta sono tenuti al!la ritenuta alla :fonte (arrtt. 23 e 25 d.P.R.
n. 600/73) in quanto � coN�ispondono compensi � e nel momento in cui
li corrispondono. Gioca, quindi, come oggetto e momento originario
dell'obbligazione sostitutiva, l'adempimento di un'obbligazione inerente
ad un rapporto 4i ic;ijritto >sostl:!iUZiale 4L oui il 1sostitut() sia, o divenga,
parte al momentQ . Q.~la corresp~:msione e�. ohe lo ()�Q1;>1iga alla tenuta � di
una.. precisa contab:Uit� ... U.�c.i;atore,. con esclusJ<>ne.. del .caso di gestione
<:lelgimpresa . ll:l ~@:lei.zio pr9yyj~q;r!ll... (art. 90/ t.F.), aUfuioM .pc;:>ne in
ril?a:t:i:o un credito di lavor()i e vi da esecuzione, non corrisponde un
cQW~:(lls<;J..tW~ :QJ?.~m, al �di 1f'U.o:ddiJ1n. rapporto <:li. di:titto sostlUIZbile che
lo �olnv:Qlga direttamente, iJ?er finalit� �satiisfattive in !fOl;.'lIJ.a. coattiva 4ei
creditori concorrenti. .
Alla mancanza della qualifica soggettiva del sostituto d'imposta corri~
p()Jllcle~ ,rpert;;t11t9~ ~~e la �~z.!i. (iell'eli:ip::1ento oggettivo atto a. ctare
COJ:ltent:tt9 �ajl{9p9l~g9 'cli .sq~.tiwzione;... ~econdo. le disposizioni richiamate
del d;P.R. ri, 600/73.
Infine (argomento sub b) non pu� ritenersi che il quinto comma del�
l'arti 10 d.P;;R:;�m 600/73 sia:direttamente attributivo al curatore della�qtia�
liffoa del s6$titutg d'iftiposta~ Lii fo:rinufaz�one letter�ie della nonna.� non �
~st�nsiv� d.�~Ii\ &b1"1i$1li d.el sostituto. ii tutttfie �ip�tesf dl liquidazione
cui si riferisce la rubrica dell'articolo iri esafue, mi sf limita a. rlch�a�
!llare, l:lllJC'he in c~o di Jiquidl:lzi9nc:i.~ 1la pre~rizione deJr~. 9 nei termini
ivi pr1avisti.Jl.quarto C9J'.ll1na�de11:'art� 9 prev~e Ltennini per la presenta�
zione della 4idliarrazione d~ s()Stitl.l.ti. d'ipo$ta.
��.'Conseguentemente, Ia,.phia:ve .idil1attui:a clel�quinto .CO!ll!lla dell'art. !O si
spiega nel senso che, mentre le dichiarazioni iniziali e finali �dei redditi
nei vari casi di liquidazione (ed in essi il fallimento e la liquidazione
coatta rumminiStrativa} debbbn6 effettuarsi in temnini espressamente previsti
dal�la norm�', i sostituti d'irilposta debbono continuare a: �depositare
fa diichiararlon� loro propri� nei temmini or.dirnari previsti dal ricor.dato
articolo 9, quarto comma.
Non, quindi, previsione di ipotesi di sostituzione di imposta in tutte
le situazioni liquidative previste dai primi quattro commi dell'art. 10, ma
prottiazione �di uri temnine�di prestazione dei sostituti) se ed in� quanto
la fattispeeie �del sostituto. sia �individuabile nei singoli casi di liquidazione.
do eostih:dsc�Ja 11ormaJlt� pe:t�l� liquidazione � sociale formaliZzata,
nella <J,uale su.ssi#e l.lU organo rappresentativo delrente ed op�rante
durante la liquidazione; ci� � ravvisabile anche per il fallimento, nel caso
di esercizio provvisoriordalla situazione, peraltro, esula la funzione ord��
naria del curat�re, come gi� rilevato, in quanto non autonomamente
quailif�<�abne.sostituto del.fallito ~sostituto de1���sostituto d'frriposta).
ln ordine al punto sub e), oltre a quanto rlfo\Tato. in ordine alla
mancanza di sostanziale. danno per Jo Stato (salvo che per quanto attiene al
ritardo nella corresponsione);�. giova ricotidare che n sistema emergente
dalla 1soluzione data al problema; non ha caratteristiche . anacronistiche
ed � assurde�, ove si consideri che anche in situazione di normalit� debiti
di imposta della stessa natura (favoro dipendente o autonomo) possono,
o no, � essere 1sottopos�ti a1Ie modalit� di esazione con ritenuta alla fonte
-
586 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
a seconda che l'erogatore dei compensi sia, o no, qualificabile come sostituto
d'imposta (p. es. a secol]da che sia, o no, imprenditore).
Non essendo il curatore sostituto d'imposta, l'esazione dei relativi
tributi, come in tutti i casi della mancanza del sostituto, segue le regole
ordinarie di esazione.
Per effetto del1e osservazioni svolte, ritiene la Corte di dovere rigettare
il ricorso. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 24 settembre 1991, n. 9965 -Pres. Vela Est.
Ci�ala -P. M. Lo Cascio (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Favara) c. Papairo.
Tributi �in genere -Dichiarazione -Effetti -Imposta comunale sull'incremento
di valore degli immobili -Rettifica del valore finale -Modifica
del valore iniziale da parte del contribuente -Possibilit� -Domanda
espressa in giudizio -Necessit�.
I
l'oich� le dichiarazioni fiscali del contribuente hanno iJl valore di
mere dichiara-z:ioni di sdenza o di opinione, il contribuente pu� dedurrei
I
un propr:io errore ,in cui sia incorso indicando un valore iniziale la cui
incongruit� risulti palese, ma a tal fine � necessaria una espressa istanza
II
in giudizio {1).
Con l'unico motivo di ricorso la Avvocatura chiede che questa Corte
affermi il principio secondo cui le Commissioni tributarie -al pari degli
Uffici -non possono modificare �in melius � per i contribuenti i valori
da loro diahiarati.
I
(1) La svalutazione della dichiarazione fino a ridurla ad una mera opinione
non pu� essere accettata. In proposito va ricordato che le Sezioni unite
I
&
con la fondamentale sentenza 9 giugno 1989 n. 2786 (in Giust. civ., 1989 n. 2321),
hanno stabilito che la dichiarazione, fosse pure di scienza, non consente la
� indiscriminata possibilit� per il contribuente di operare la rettifica senza
limiti oggettivi e temporali�, perch� ci� costituirebbe una vis. eversiva dell'ir...
tero sistema tributario; essa pu� essere ritrattata quanto ai fatti nei limiti
dell'art. 2732 cod. civ. Non � quindi consentita una mera ritrattazione del
dichiarato, meno che mai manifestata come una sorta di riconvenzionale
contro l'accertamento. Del resto anche la sentenza in esame profilando la
modifica della dichiarazione come una domanda da proporre in giudizio, la
qualifica come una impugnazione per errore; ma questa � ammissibile quando
venga dedotto un errore in senso proprio (sull'oggetto del dichiarato) non
un (asserito) errore di apprezzamento del valore.
La sentenza citata nel testo 4 febbraio 1987 n. 997 (in questa Rassegna,
1987, I, 399) � da ritenere superata e riferita ad un caso di specie.
Sugli effetti della dichiarazione v. BAFILE, Considerazioni sugli effetti della
dichiarazione, in questa Rassegna, 1983, I, 935; ID. Riflessioni sulla dichiarazione
e sul processo, in Rass. trib., 1988, I, 513.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 587
La tesi della Avvocatura merita aocoglimento nei limiti che vengono in
prosieguo esposti.
Infatti, se � vero che l'imposta sull'incremento del valore degli immobili
�, appunto, imposta cihe grava sul!l'incremento di valore (art. 1
d.P.R. 643/1972), � anche vero che al contribuente viene prescritto di
dichiarare al fisco non l'aimmontare di questo incremento ma un insieme
di dati sulla cui base deve esser calcolata l'imposta. E di questi dati
fanno parte sia il valore iniziale sia quello finale del bene.
Il potere di rettifica della amministrazione si esercita poi sui va!lori
dichiarati dal soggetto privato e ben pu� coinvolgere uno �solo di essi,
quale il valore finale. Ci� non significa, come invece vorrebbe l'Avvocatura
dello Stato, ohe il valore iniziale divenga cos� definitivo ed immodificabile;
perch� le dichiarazioni fiscali del contribuente hanno il valore
di mere dichiarazioni di scienza o di opinione e perci� il contribuente pu�
dedurre un proprio errore in cui sia incorso, ad esempio indicando un
valore venale la cui incongruit� risulti palese, magari alla luce proprio
del valore finale accertato dall'ufficio (Cass. 4 febbraio 1987, n. 997).
Da quanto esposto appare per� evidente come sia indispensabile che
il contribuente faccia valere nel corso del giudizio contenzioso il preteso
errore, e come in caso contrario il giudice che innalzi il valore
iniziale iIJJcorra nel vizio di ultrapetizione (Cass. 6 luglio 1983 n. 4531).
Pe11ci� .la decisione della Commissione Tributaria Centrale deve essere
ca:ssata, in quanto fondata sulla convinzione �secondo cui al giudice sarebbe
consentito, anche in assenza di una purrrlJuale e tempestiva richiesta delle
parti, modificare il vruore iniziale del bene in modo da deteI1Jllinare in
modo giusto l'imponibile da tassare. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 14 ottobre 1991, n. 10769 -Pres. Brancaccio
-Est. Sensale -P. M. Amatuoci ~diff.) -Ministero de1le Finanze
(avv. Stato Cooco) c. Cos�so (avv. Natoli).
Tributi in genere -Accertamento tributario . Motivazione � Provvedimento
sulla spettanza di esenzioni . Agevolazioni per le case di abitazione
non di lusso � Difformit� dalla normativa urbanistica � Richiamo alla
norma violata � Sufficienza.
(Legge 6 agosto 1967, n. 765, art. 15).
Per giustificare il diniego delle agevolazioni per le case di abitazione
non di lusso, in quanto non conformi alla normativa urbanistica, � suf�
fioiente il richiamo all'art. 15 deUa legge 6 agosto 1967 n. 765 (1).
(1) Le Sezioni Unite ripudiano definitivamente il tentativo, riaffiorato
con la recente sentenza 26 aprile 1991 n. 4615 (in questa Rassegna, 1991, I, 133)
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
588
(omissis) 1 -L'Amministrazione ricorrente denunzia la violazione e
falsa applicaziooe delle norme circa la motivazione dell'atto tributario
(che non riconosce agevolazioni fiscali) e dell'art. 15 della legge 6 agosto
1967 n. 765, deducendo che, contrariamente a quanto affermato nella
decisione impugnata, l'Ufficio non si era limitato a respingere sic et simplkiter
fa domanda di esenzione senza enunciare le ragioni a sostegno
del provvedimento, ma aveva giustificato il proprio operato con l'affermazione
della sus,sistenza delle violazioni previste dall'art. 15 della legge
n. 765/67.
Del resto -prosegue ila ricorrente -il provvedimento dell'Ufficio
� rig1damente vincolato e l'Amministrazione � obbligata ad emetterlo,
senz'alcun mruigine idi discrezionalit�, in base ai risultati dell'accertamento
compiuto dall'autorit� locale ~cui spetta la vigilanza in materia edi.lizia),
accertamento conosciuto dall'autore dell'illecito, in quanto ne riceve
formale notizia attraverso la notifica della dil�fida del Sindaco, costituente
il primo atto del procedimento repressivo dell'abuso edilizio. Trattasi,
inoltre, di un provvedimento dichiarativo e non costitutivo del dfo:itto
dell'Amministrazione a recuperare le imposte dovute nella misura ordinaria.
Che nel caso concreto i contribuenti fossero gi� a conoscenza delle
ragioni del provvedimento risulta, secondo la ricorrente, dal fatto che
essi avevano tentato di giustificare la violazione, chiedendo, in via subortlinata,
ch� il diniego dell'esenzione fosse limitato alle parti del fabbricato
costruite eventualmente in diffol1Jll�t� della lilcenza edilizia rientrante tra
le ipotesi della legge n. 765/67.
Il ricorso � fondato.
di considerare nullo il provvedimento di diniego della spettanza di esenzioni
che non contenga una indicazione specifica delle violazioni della normativa
urbanistica. Sono da segnalare le ragioni della motivazione, esposte in un'am
pia rassegna della recente giurisprudenza sulla funzione dell'accertamento e
sulla natura del processo: dell'accertamento va apprezzata non � la motiva
zione dell'atto amministrativo in s� considerato � ma � la idoneit� ad espri
mere la pretesa tributaria in modo che su di essa possa svolgersi il giudizio
sul rapporto assegnato alle commissioni tributarie �; per soddisfare la vali
dti� dell'accertamento si deve � esigere una motivazione per quanto bast8
ad introdurre il giudizio di merito che non si ferma agli elementi indicati
nella motivazione e non si esaurisce nel controllo di essi �; viene quindi respin
ta �la impostazione che riconduce il problema della motivazione dell'atto
tributario in quella, pi� generale, della motivazione dell'atto amministrativo
e che non tiene conto della peculiarit� del primo in relazione al giudizio
tributario che l'eventuale opposizione del contribuente � destinato ad aprire�.
Sulla questione specifica v. Cass. 26 ottobre 1988 n. 5782 in questa Ras
segna, 1989, I, 304; 22 maggio 1990 n. 4624, ivi, 1990, 1, 385. Sulla problematica
pi� generale Cass. 30 maggio 1990 n. 5115 e 5116, ivi, 374, con richiami.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
2. -Il problema concernente la motivazione dei provvedimenti di
diniego dell'esenzione venticinquennale dall'imposta sui babbricati e, ora,
da1l'ILOR � venuto pi� volte all'esame della Corte nei termini in cui si
pone nella presente controversia: se, cio�, sia sufficiente il riferimento
alla sola norma violata {art. 15 della legige n. 765/67) o debba essere
richiamato anche l'accertamento -presU!pposto -della violazione edilizia,
effettuato dall"autorit� comunale o dal giudice.
Con la sentenza della prima sezione n. 2650 del 27 aprile 1984, muovendo
dalla cons~derazione che il diniego non dipende da accertamenti
o valutazioni compiute dall'Amministrazione finanziaria, ma costituisce
un'automatica conseguenza dell'aooertamento, compiuto dagli organi comunali,
della sussistenza di violazioni della normativa urbanistica, si afferm�
ohe, ai fini della motivazione del provvedimento di diniego o di revoca
del beneficio fiscale, � sufficiente ohe l'Ufficio finanziario richiami la
comunicazione ricevuta dal Comune ai sensi del secondo comma del citato
art. 15, in quanto il contribuente � gi� a conoscenza della violazione addebitatagli,
accertata nei suoi cond�ronti dagli organi comunali, ed ha comunque
la possibilit� di accertare presso gli uffici del Comune la sussistenza
dell'addebito ipotizzato a suo carico.
Su una linea sostanzialmente analoga si pose la sentenza 23 marzo 1985
n. 2085, nel senso che l'obbligo della motivazione � assolto con il richiamo
dell'art. 15 della legge n. 765/67 e l'indicazione degli atti dell'autorit�
comunale; e ta!le indirizzo fu confermato dalle Sezioni Unite con le
sentenze da n. 1322 a 1336 del 3 marzo 1986, da n. 1419 a 1436 del 5 marzo
dello stesso anno, nonch� con la sentenza n. 5646 del 26 giugno 1987.
Allo stesso indirizzo si uniform� la prima sezione con le decisioni n. 7735
del 19 dicembre 1986 e n. 4371 del 28 giugno 1988, precisando che � invalido
per difetto di motivazione il provvedimento che contenga il mero richiamo
della nmma, senz'alcun riferimento all'infrazione edilizia, sia pure per
relationem con l'indicazione degli atti municipali di accertamento e contestazione
dell'infrazione medesima.
3. -La questione fu riesaminata dalle Sezioni Unite in una prospettiva
del tutto diversa, imperniata sulla natura e sull'oggetto del processo
tributario, con la sentenza n. 5782 del 26 ottobre 1988, para1lela alla coeva
sentenza n. 5787, che si oocuip� dell'analogo problema della sufficienza
della motivazione degli atti di accertamento relativi all'imposta di registro
ed all'Invim.
Con quest'ultima sentenza si volle consapevolmente superare la problematica
della motivazione dell'atto amministrativo in s� considerato,
per valorizzar.ne la idoneit� ad esprimere la pretesa tributaria, in modo
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
ohe su di essa potes.se svolgersi il giudizio sU!l rapporto assegnato alle
Commissioni .Tributarie.
Si �, infatti, affermato. che il giudizio tributa'lfo, � costruito. formalmente,
come giU!dizio d'impugnazione. dell'atto, ma tende ail'aocertamento
sostanziale del. rapporto, nel senso. che l'atto � il � veko'lo di accesso >> al
gi;lJldizio dJ :rneritq, al quale si perviene aippunto per il tramite dell'imp.gnazione
dell'atto, con la precisazione ohe. al giudizio. di merito sul rapporto
non. � . dato pervenire quando ricorrano detera:ninati vizi fo:cmali dell'atto
in presenza dei quali il giudice deve arrestarsi alla invalidazione di esso,
con. cip. non. omettencio affatto di esercitare la giurisdizione attribuitagli,
ma anz� pienamente e correttamente esplkandola.
In particolare,. contrariamente alla tesi soste:nuta dall'Amministrazione
al riguardo, il giudice deve fermarsi alla pronunzia di annullamento dell'atto
nel caso di difetto assoluto di motivazione, ossia di mancanza di
wi conten.to minimo essenziale eh.e consenta all'atto di realizzare la
Sl,J:a ttmzic>ne, i:tl!di'Viduata nel compito di esternare, in termini sommari
e. semplificati,. le ragioni del provvedimento. La presenza del � contenuto
minimo essenziale� � swflficiente per l'instaurazione del giudiziodi merito
sul rapporto ed �, poi, onere dell'Ufficio provare la sussistenza dei concreti
elementi di fatto della sua pretesa.
Nel manifesto intento di uniformare e razionalizzare il sistema, nel
senso di esigere una motivazione per quanto basta ad introdurre il giudizio
di merito, che non si fer.ma agli elementi indicati nella motivazione
(e non si esaurisce nel controllo di essi), analoghi principi sono stati
a~fermati, con la sentenza n. 5787 (non a caso pronunziata nello stesso
giorno), in riferimento alla questione riproposta nella presente controversia.
Con tale decisione, premesso che l'Amministrazione finanziaria si
limita a recepire i risultati dell'azione di accertamento dell'infrazione
urbanistica svolta dagli organi competenti, i quali, adottati i provvedimenti
del caso, li portano. a conoscenza dell'interessato (per cui la contestazione
dell'illecito, cui si collegano sanzioni di varia natura, compresa
quella di decadenza dai benefici fiscali, � gi� nota al contribuente in base
ad una vicenda anteriore espressa in atti dell'Amministrazione comunale
o del giudice), si �, quindi, pervenuti alla conclusione ohe, secondo il
canone. di idoneit� aUo scopo, per. giustificare il diniego della esenzione
tributaria � sufficiente l'indicazione della norma applicata da quegli uffici
a conclusione dell'indagine amministrativa o giudiziaria, intesa come
contenuto minimo essenziale della motivazione al fine della introduzione
del giudizio sul rapporto.
4. -Queste conolusioni, seguite dalla prima sezione nella sentenza
22 maggio 1990 n. 2624 e confemiate dalle Sezioni Unite (sent. 28 dicem
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 591
bre 1990 n. 12204), vanno ulteriormente ribadite in questa sede, nonostante
la ruscmde decisione della prima sezione n. 1728 dell'll aprile 1989, la
quale -premesso che, come ogni altro atto amministrativo, anche il
diniego di esenzione tributaria dev'essere adeguatamente motivato -ha
esclU!so tale adeguatezza quando il provvedimento si limiti al richiamo
della violazione dell'art. 15 della legge 6 agosto 1967 n. 765 basato sull'affe:
rmazione ohe la costruzione sia stata eseguita in contrasto con la licenza
edilizia. Poich� dalla norma richiamata emerge che non tutte le violazioni
della licenza comportano la poodita dei benefici fiscali -si � concluso -occorre
che il provvedimento specifichi le difformit� riscontrate nel caso
concreto o, quanto meno, riferisca le risultanze dell'atto amministrativo
comunale che le aveva accertate (purch� contenga quelle specificazioni),
in modo da consentire al contribuente di esercitare il diiritto di difesa e al
giudice di controllare La fondatezza nel merito della pretesa tributaria.
In questa sentenza, ohe si riallaccia alla giurisprudenza anteriore all'indirizzo
affermato con la decisione delle Sezioni Unite n. 5782 del
1988 (della quale, peraltro, non si fa alcun cenno), si � tornati ad una
iimpostazione che riconduce il problei:na della motivazione dell'atto tributario
in ,queHo, pi� generale, della motivazione dell'atto amministrativo
(� ��.come ogni atto amministrativo, anche il diniego di esenzione... �)
e 'Che non tiene conto deMe peculiarit� del primo in relazione al giudizio
tributario che l'eventuale opposizione del contribuente � destinato ad
aprire, per cui la motivazione, secondo un canone d'idoneit� allo scopo
(sufificiente a garantire il diiritto di difesa del destinatario dell'atto),
deve soddisfare, pi� che esigenze di carattere formale, la sostanziale
idoneit� ad esprimere la pretesa tributaria in modo che su di essa
possa svolge:risi il giudizio di merito sul rapporto, pU11Ch� vi sia presente
un contenuto minimo essenziale ohe ne escluda ila invalidazione.
N�, a tal fine, La sentenza n. 1728/89 tiene conto del fatto che il
diniego dell'esenzione rappresenta il momento terminale di un anteriore
iter procedimentale, nel quale il destinatario del diniego � stato necessariamente
coinvolto e del quale, per ci�, conosce ogni singolo passaggio:
da1la diffida del Sindaco (cui � attribuito un potere di vigilanza
in materia ediHzia) alla irrogazione delle sanzioni di cui agli artt. 32
e 41 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, come modificata dalla legge
n. 765/67, ed in certi casi de1le sanzioni penali a seguito del relativo
processo in cui l'autore de1la violazione assume la veste d'imputato.
Infatti, il diniego dell'esenzione trae origine esclusivamente -ed in
modo vincolato che non lascia all'autorit� finanziaria alcun margine
di valutazione e ,di apprezzamento -dall'atto, ad essa comunicato,
con H quale l'autorit� amministrativa e/o giudiziaria accertano e puni
592 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
scono la violazione eclilizia; conseguentemente, i~ diniego, non solo �
dichiarativo e non costitutivo del diritto dell'Amministrazione finanziaria
al recupero delle imposte dovute nella misura ordinaria, ma recepisce i
risultati dell'azione accertatrice dei competenti organi, i cui provvedimenti
sono stati gi� portati a conoscenza dell'interessato, poich� gl'illeciti
accertati hanno ricevuto impulso dalla denunzia dei Comuni nei confronti
dei trasgressori ed hanno, cli regola, gi� esaurito il loro iter nelle com
petenti secli giiuri:sdizrl.onali oroinaria o amministrativa ovvero in sede di
conciliazione amministrativa, implicante il riconoscimento degli ilieciti.
Dire, quindi, che non tutte le violazioilli contemplate nell'art. 15
della !legge n. 765/67 comportano la peiidita di benefici fiscali, s� che
il solo riferimento alla norma non costituisca valida motivazione del
diniego, � argomento che perde ogni forza persuasiva, ove si consideri
che il contenuto della norma va cli volta in volta riferito alle violazioni
gi� contestate al tr:asigressore e ohe essa fa espressa menzione dell'obbligo
del Comune cli segnalare aH'Intendente di finanza quelle stesse
violazioni per le quali si � ~� proceduto, in sede amministrativa e/o
giudiziaria, a carico de1l'ootore della violazione. In conseguenza, da
I
un lato, il richiamo della norma � evidentemente limitato a quella parte
I
di essa ohe ha gi� formato oggetto della vicenda anteriore; dall'altro, il
trasgressore � in grado di opemre immecliatamente il necessario collegamento
della norma richiamata a1la specifica violazione gi� conte
I
statagli.
Il riiohiamo al citato art. 15 rappresenta, qui<ndii, quel contenuto minimo
essenziale che impedisce la invalidazione delil'atto, salvo l'onere
I
del!l'Amministrazione di dimostrare nel susseguente giuiclizio t:r�ibutario
la fondatezza del diniego; e che il diritto di di!fesa del contribuente
I
non sia pregiuidi<cato da tale motivazione pu� ritenersi, considerando che,
j
se per avventura, non vi fosse stato il previo aiocertamento o la conte�
stazione della violazione da parte degli organi comunali, egli potrebbe
far valere la mancanza dei presupposti per l'esercizio dell'attivit� wncolata
deM'Amministrazione finanziaria, cos� come potrebbe opporre l'esito,
eventualmente a lui favorevole, delle impugnative proposte nelle competenti
sedi giurisdizionali o la pendenza di tali impugnative.
5. -In conclusione, l'indirizzo espresso dalla sentenza cli queste Sezioni
Unite n. 5782 del 26 ottobre 1988 va tenuto fermo e, conseguentemente,
in accoglimento del ricorso de11'Amministrazione finanziaria, la
decisione impugnata va cassata con rinvio alla stessa Commissione Tributaria
Centrale pernh� riesamini la controvel'si:a uniformandosi ai
suesposti principi. (omissis)
PARTE l, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARlA 593
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 16 ottobre 1991, n. 10899 -Pres. Falcone �
Est. De Musis . P.M. Donnarumma (conf.).. Ministero delle Finanze
(avv. Stato G. Arena) c. Soc. Madonna del Carmelo.
Tributi locali � Imposta comunale sull'incremento�.� di valore degli ilmno
bill � Dichiarazione � Spedizione a mezzo del servizio. postale � Rilevanza
dell.a data di� consegna all'ufficio postale � Eschtsione.
(!:tP.R. 26 ottobre 1972, n. 643, art. 18).
Poich� fra)e normative diverse concernenti la presentazione di atti
non � dato rinvenire ,iJl principio generale. che nella spedizione a mezzo
del servizio postale sia da considerare ri!levaint.e ai fini dell'osservanza
del termine la data di consegna aJ,l't4ficio postate, le dichiarazioni delnmposta
INVIM, 1in mancanza �di diversa disposizione, devono pervenire
a1.tuffiJeiio nel termine stabilito (1).
(omissis) Con l'unico motivo si deduce che la comm1ss1one tributaria
c~ntrale, cons~derando te.11pestiva la dichiarazione relativa ali'INVIM
straovd�naria �Suif. rilievo ohe essa., bench� pervenuta tardivamente
all'Ufficio, era stata a questo spedita nel termine stabilito dalla
legge, � incorsa in violazione dell'art. 18, sesto comma, del D.P.R. 26
ottobre 1972, n. 643, il quale pTescrive la presentazione della dichiarazione
all'ufficio . finanziario senza prevedere 1a equiparazione a tale presentazione
della .. spedizione per posta.
Il motivo � fondato.
La c:.ommissione ha ritenuto che la circostanza dhe specifiche disposizioni
tributarie -art. 12 del d.P.R 29 settembre 1973 n. 600: in tema
di imposte sui redditi; art. 37 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633: in
tema di 1IVA -stabiliscono che le diiohiarazioni si considerano presentate
nel giorno in cui sono consegnate all'ufficio postale le raccomandate
che . le contengono evidenzia la sussistenza di un principio generale di
sid�fatto contenuto; applicabile, come tale, nella specie.
L'aif�femnazione � inesatta.
La Corte costituzionale ha ri!levato che � nell'ambito amministrativo
tributario nomnative .diverse concernenti presentazioni di dichiarazioni,
rettifiche e gravami di vario genere offrono una disartkolata prospettazione
positiva tale da riJ�iutaire un modello generale cui riferirsi per
saggiarne la ragionevolezza a confronto di singole disposizioni (sentenza
n. 121 del 1985) e clle (per quanto specificrumente interessa la �specie) �a
fronte di riferimenti positivi all'IRPEF, all'IRPEG e a11'IVA, permangono
altre normative, ancora pi� af\fini rispetto all'INVIM (imposte di
(1) Un importante chiarimento che sembra doversi estendere anche all'imposta
sulle successioni (art. 31 d.P.R. 31 ottobre 1990 n. 346).
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
registro e di successione) che non prevedono l'invocata equiparazione
(ordinanza n. 342 del 22 ottobre 1987) e, sulla base di tali considerazioni,
ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 26, quarto comma, D.L. 28 febbraio 1983 n. 55 (convertito
in legge 26 aprile 1983 n. 131) e degili artt. 18, sesto comma, e
23 D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643.
Questa Corte condivide la ricostruzione ohe la Corte costituzionale
ha fatto della disciplina tributaria, e pertanto non solo non vige l'affermato
principio generaile, ma la sua mancanza, e cio� la previsione di
regolamentazioni differenti della presentazione della dichiarazione tributaria
in r�lazione a specifici tributi, � non contrastante con l'art. 3 della
Costituzione.
La resistente ha dedotto l'applicabilit� dell'art. 184 del R.D. 18 aprile
1940 n. 689 (regolamento del codke postaile), il quale, dopo aver previsto
che la presentazione delle dichiarazioni tributarie possa avvenire tramite
il servizio postale dispone che � agli effetti del computo idei termini si
ha riguardo alla data di spedizione�.
La deduzione � infondata poiich� la norma, che era stata posta in
relazione al soppresso regime tributario, deve ritenersi abrogata, ai sensi
dell'art. 15 delle preleggi, con la introduzione del nuovo regime, e ci�
sia perch� la materia (presentazione della dichiarazione tributaria) � oggi
regolata interamente neMa disciplina dei singoli tributi, sia perch� detta
norma ha un contenuto generale, come tale incompatibile con la regolamentazione
differenziata prevista attualmente in relazione a singoli
tributi.
La resistente ha ancora eccepito la illegittimit� costitu:zfonale degli
artt. 18, sesto comma, e 23 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643, per con
trasto con gli artt. 3 e 76 della Costituzione.
Deve ritenersi che quale iparametro di riferimento per il secondo
contrasto essa abbia inteso l'art. 10 della legige ~delega) 9 ottobre 1971
n. 825, nella parte in cud. stabilisce che �ile disposizioni da emanare...
saranno intese... ad assicurare... la tutela dei contribuenti, a semplificare
i rapporti tributari nelle varie fasi �.
La eccezione � manifestamente infondata iperch�: a) non sono state
addotte -n� questa Corte rinviene -argomentazioni diverse da quelle
gi� esaminate dalla Corte costituzionale, nelle menzionate decisioni, nelle
quali � stato escluso il contrasto con l'art. 3 della Costituzione; b) il
contenuto del riportato art.� 10 non � tale ohe in esso possa ritenersi
prevista la � uniformit� � della presentazione di qualsiasi dichiarazione
tributaria, dovendo esso essere inter;pretato piuttosto nel senso che la
tutela del contribuente e Ja semplificazione dei rapporti tributari debbano
potenzialmente avere la massima es.tensione, ma con il limite che
questJa sia compatibile con le esigenze, strutturali e funzionali, degli uffici
che devono ricevere la dichiarazione. (omissis)
595
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 5 novembre 1991, n. 11789 -Pres. Vercellone
-Est. Catalano -Ministero delle Finanze (avv. Stato Palatiello)
c. Farroni.
Tributi erariali indiretti -Imposta di successione -Donazione -Coacervo
di precedenti donazioni allo stesso donatario -Va eseguito ai fini della
determinazione della aliquota.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637, artt. 7 e 55).
Le donazioni eseguite dal medes~mo donan~e in favore dello stesso
donatario pur con atti dis.tmti sono sottoposte alla disciplina del coacervo
~n virit� del rich~mo contenuto neU'art. 55 deJ d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 637 all'art. 7 deUo st,esso decreto, s� che il valore del bene o
del d.fri.tto donato deve essere maggiorato, ai soli fini della determinaJ
zione dell'aliquota, di un importo pari al valore di tutte le donazioni
anteriori disposte a vantaggio dello stesso donatario (1).
(omissis) Passando all'esame del ricorso giova osservare che con
un unico motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 55 e 7
del d.P,R. innanzi indicato. Deduce che l'art. 55 dopo l'indicazione delle aliquote
che nei singoli casi vanno applicate, nel terzo comma richiama, tra
l'altro le disposizioni dell'art. 7 per il quale, nel caso di donazioni precedenti,
ai soli fini della determinazione delle aliquote il valore � aumentato
di un importo pari al valore complessivo di tutte le pregresse donazioni.
Da ci� conseguirebbe ohe nel caso in esame ai fini della determinazione
dell'imposta occorre avere riiguar:do alle precedenti donazioni effettuate
in favore del medesimo donatario.
In 011dine alla censuira cos� proposta va osservato quanto segue.
L'art. 55 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637 recante la disciplina
dell'imposta suMe successioni e donazioni, sotto il titolo concernente la
determinazione della base imponibi!le, stabilis�ce che per le donazioni
l'imposta � determinata mediante l'applicazione delle aliquote indicate
nella lettera a) della tariffa al valore complessivo netto dei beni e dei
diritti che formano oggetto di tutte le disposizioni comprese in uno
(1) Decisione di evidente esattezza. Il princ1p10 affermato trova conferma
ne~ nuovo T.U. approvato con d.P.R. 31 ottobre 1990 n. 346 che non fa pi� richiamo
alla disposizione sulla imposta di successione, ma disciplina autonomamente
le donazioni anteriori (art. 57); la nuova norma in modo inequivocabile
stabilisce che il valore globale dei beni e dei diritti oggetto della
donazione � maggiorato, ai soli fini della aliquota, di un importo pari al
valo.':'e complessivo � di tutte le donazioni anteriormente fatte dal donante al
donatario�.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA Dm.J..O STATO
stesso atto ed � ripartita J�ra gli aventi causa in proporzione al valore
dei beni e dei diriti attribuiti a ciasicuno. La stessa norma, poi, dichiara,
nel terzo comma, espressamente arp[plicaibile nella materia il disposto
dell'art. 7 concernente la base imponibile dell'imposta successoria per
i1 quale, nella parte che qui interessa, ai soli fini della determinazione
delle aliquote il valore globale dell'asse ereditairio � maggiorato cli un
importo pari al valore complessivo di tutte le donazioni.
Il richiamo cos� operato pone pertanto la questione sul se, nell'ipotesi
di pi� donazioni poste in essere tra gli stessi soggetti, come �
nella specie, l'imposta 1suille donazioni debba essere commisurata al valore
complessiJvo degli atti di liberalit�, ovvero al valore deMa singola donazione.
La questione ha dato luogo a contrastanti interpretazioni gi� prima
della .riforma tributaria, nella vigenza de1 D.L. 8 marzo 1945, n. 90, poich�
secondo le determinazioni dell'amministrazione finanziaria e l'indirizzo
della giurispmdenza . tri!butaria l'imposta andava commisurata in ogni
caso all'intero COIIl!Plesso dei beni donati, quale ohe fosse il donatario e
indipendentemente dall'esistenza cli un unico o cli una pluiralit� di atti
cli donazione, mentre un O\PPOSto princi!Pio era affermato dalla giurisprudenza
011dinaria (per tutte: Casis. 8 m~gio 1958, n. 2871).
Analogo problema interpretativo si � posto dopo la riforma tributaria.
Ed invero, con� rilferimento al caso di Ulberalit� a favore dello
stesso donatario, mette conto di rilevare che secondo un primo indirizzo,
che si �lega strettamente alla lettura del primo comma dell'art. 55 del
citato D.P.R. 637/1972, il coacervo delle donazioni pri!ma dell'apertura
della S'Ulacessione, � ritenuto possibile soltanto quando le donazioni siano
tutte �comprese in uno stesso atto �, come testualmente dispone la
norma cli cui innanzi, mentre un contrario punto di vista seguito dalla
giurisprudenza tributaria (Commissione Tributaria Centrale SS.UU. 17
ottobre 1987, n. 6898) sostiene l'ammissibilit� del cumulo di pi� donazioni
non contenute ne1lo stesso atto (anche prima dell'apertura della
suiOCessione) in virt� del richiamo operato dal terzo comma dell'art. 55
all'intero art. 7.
Ritiene la Corte che questa seconda impostazione meriti di essere
accolta per la sua intrinseca e sostanziale aderenza al dato normativo.
Bd invero, come � reso palese dal signi.fioato della disposizione, di cui
al citato avt. 55, il riferimento all'art. 7 ha lo scopo di integrare la
disciplina dell'imposta sulle donazioni, non gi� al fine di determinare
l'imponibile dell'imposta di successione poich� in tal caso si tratterebbe
cli una norma inutile e contraddittoria posto ohe il coacervo era gi�
previsto nella no:ru:na richiamata, ma allo scopo di evMenziaire che per
la determinazione dell'aliquota cli imposta afferente il �Singolo atto cli
donazione, occorre maggiorare il valore da esso risultante di un importo
pari al vafore colil!Pless~vo di rotte le donazioni effettuate in favore del
PARTB I1 SEZ. v; Git.ilUSPRUDliNZA 'i'RiBUTARIA 597
medesimo donatario. In tal modo, nel c~S:O di uria plu.ralit� di dona
��moni
compfutc:f <il:.: un i:iied�sfario �ifoggett<l,dev� a;pplfoa1'si �:!i.�n��soltanto
il d,untilo ogigettrvo d� cui M ptinlo coni.ma dell'art. 55, per �ffettQ del
qtiail�/ &mie .sf � <l�tto, if'\!aiOre di tutti i di:Htitl dorfati rlsultant� dall'�tt()
Vr@no corigl�bfiti in un~tlfil�a base imponibile/ ma a!lttes� il� cumulo
�gggetti>V~Ja, �O.r Pi'eYlsi�;te � �t>M~#ta nel tew co:tmna �.�della norma
$ 4.u�$#6#~ ri~Uif ffearte izj(f~:rio~ama.� fi1ift;.�� 1; ~ �ie:ii�f onde evitarre
6~p�g$1fat� ~lJ�.si�h~ dell'\Ui:�lp6stat � � � � � � � � �
�� J?'�rttWt(J, ili ~ccgglim(lnto ~~lii<:'()tso va cassata la dedsfone impu
�gtilil,ta ie:iq# $l��tj'.nyi() (J.eLla ca,it$a ~Ila. Q�,mm�ssJo.e Trlbutada Centrale la
ilti~� $i ~foi�fuef� afp~Lpiq per �f qiifil� le.do#~zfon4���esegwte� dal
�tii�d~sM:iS��ia:�arit�ᥥ1n.���:f�v'6f�����ael�d��stess0�� cfob.�t�ri�,. �isfu:��� cfo1���atti distinti
�s<:>no s6Hopostg �lfa. .. disciplma del.� co�cerv� ili virtif del rfolilamo t:oritepufo
riel :tmci �()fritria cJ,ell'ary/ 55 del D;)>;'.R. 26i ott&bre 1972, n; 637
ijlil'~tt< 7 itell() Jt~~$0, di;!#eto: pertanto, il vai<:;fe del berie o del diritto
Hs~i#t~����iajfit�f~�ᥥaev&����~$ei:e��#i"!igior�ito.,�����~�. s~1����f.ti���4eua��tt.eterminaiid:
ri�> dil1tii:i,~i.ij_l.t,ot� c!e11'1ffi~&sfa( t'li uri imporfo paff a1 va161'e di���fritte
le d:C>:tlaziorii a:Ilt~9rt ii1lqa:l:e< a viantag~io . del m.~eSinio donat�rio.
(�mlsslst�������
CO:RTB Dl CASSAZIONE; Sez. l, 5 novembre 1991, n. 12027 � Pres. Corda �
Est. Cicala -P.M. Martone (conf.). Eredit� beneficiata Benedetti
c. Mihis:te:ro delle '.Fllianze (avv. Stato Cene:tini)~
. . .. .
Trlbut.i erariali indketti. Imposta di sttcc;:e�si�ne � Soggettip�ssM � Cu
ratore di eredit� beneficiata � Impugnazione dell'accertamentQ � Difetto
cU tegtttim.anone; �������� �.
. . �(ci.. :t>.R. 16 otttibr� i!i�':t; h; 631, ai-i:: �6(�ad. �iv. artt: sM i:-s2s).
IJ curatore dell'eredit� accettata con beneficia di inventaria (art. 508
c. C\), � differenza det Ctlftitore della ere(jit�[ giacente (art; J28), .ammi�
nistra non nell'interesse dell'eredit� ma nell'interesse dei �ereditari; di
conseguenza il �curatore; come i .creditori, non ha interesse �a contrastare
te pretese. deWA.mministrazione finanziaria� per.�.l'imposta di�� .successione
che pu�. riguaidate quant(> residua dopo ��che � f creditori sana .stati
soddisfatti (1); ������� �.� �
(omissis) Con l'unico motivo di ricorso il curatore della eredit�
beneficiata sostiene la propria legittimazione ad impugnare l'avviso di
accertamento in questione, in base ai poteri conferitigli dall'art. 507
del codice civile.
(1) Non constano precedenti specifici.
598 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Il ricorso deve essere respinto.
L'art. 26, terzo comma del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637, facendo
applicazione dei principi generali in materia di interesse a ricorrere
e di contenzioso tributario, puntualizza che l'avviso di accertamento
pu� essere impugnato dal � contribuente � cio� da colui su cui grava
il tributo. E la ipotesi di rilascio dei beni ai creditori regolata dagli
artt. 507 e segg. del codice civile, non costituisce che una forma di
accettazione con beneficio di inventario; in cui dunque il chiamato
all'eredit� non vi rinuncia, ma la accetta, pur garantendosi di fronte
alla possibilit� che l'attivo superi il passivo, e liberandosi dagli oneri
(e dai rischi) della diretta amministrazione della massa ereditaria.
Di conseguenza, il curatore di cui all'art. 508 del codice civile, a
differenza del curatore della eredit� giacente (art. 528) non amministra
nell'interesse dell'eredit�, ma dei creditori, e consegna il residuo attivo
ad un erede gi� individuato. Ed i creditori non hanno alcun interesse
a contrastare le pretese dell'erario dal momento che l'imposta di successione
verr� pagata con quanto residua dopo che essi siano stati
soddisfatti, e nei. limiti del residuo (art. 46 del d.P.R. 637/1972). Nessun
interesse ha perci� anche il curatore che non � coobbligato alla imposta
e non potrebbe partecipare alla definizione per adesione di cui all'art. 27
del d.P.R. 637/1972. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 5 novembre 1991, n. 12127 � Pres. Bologna
� Est. Proto -P. M. Iannelli (diff.) -Salomone c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Cingolo).
Tributi erariali indiretti -Imposta di registro -Imposta complementare Imposta
dovuta per effetto di decadenza da agevolazione -Solidariet� Limitazione
alla parte a cui � imputabile il fatto che ha prodotto la
decadenza.
(R.D. 30 .dicembre 1923, n. 3269, art. 93; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 55; d.P.R. 26
aprile 1986, n. 131, artt. 57 e 79)..
L'imposta dovuta in misura ordinaria in conseguenza della decadenza
da agevolazione ha natura complementare; di conseguenza l'obbligazione
per l'imposta complementare grava soltanto sulla parte (nella
specie compratore) alla quale � imputabile la decadenza secondo la
norma dell'art. 55 del d.P.R. 634/1972 e 57 del d.P.R. 131/1986, applicabile
anche agli atti stipulati sotto il vigore del r.d. n. 3269/1923 (1).
(1) Si prende atto della corretta interpretazione, pur assai ampia, dell'art.
79 del vigente T.U. delle imposte di registro che estende la portata
delle norme pi� favorevoli ai contribuenti anche agli atti anteriori alla ri�
forma del 1972.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
(omissis) 1. -Col primo motivo la ricorrente denuncia violazione
degli aitt. 7 e 93 r.d. 30 dicembre .1923 n. 3269, 40 e 55 d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 634, nonch� degli artt. 42, 57 e 79 d.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, e
censura la decisione impugnata per aver ritenuto inapplicabile alla
fattispecie la limitazione della solidariet� di imposta di cui al quarto
comma. dell'art. 55 d.P.R. n. 634/1972; nell'erronea. considerazione che
quella applicata fosse imposta ordinaria e principale e non complementare
e che tale limitazione avesse carattere innovativo; e senza, per
altro, considerare che essa, costituendo disposizione pi� favorevole al
contribuente, era comunque applicabile a norma dell'art. 79 d.P.R. 26
ottobre 1986 n. 131, che ne aveva esteso l'efficacia, per le controversie
pendenti, anche agli atti anteriori. alla sua entrata in vigore.
Col secondo motivo la Salomone denuncia violazione degli artt. 93
r;d. 30 dicembre 1923 n. 3269 e l legge regionale siciliana 4 aprile 1969
n. 6, nonch� dell'art. 109 t.u. 30 giugno 1967 n. 1523, e insufficiente motivazione,
censurando la decisione impugnata per non aver considerato
che, in base alle richiamate disposizioni, la solidariet� del venditore
nel pagamento dell'imposta di registro � limitata alla sola ipotesi in
cui non sia stato realizzato .10 stabilimento industriale previsto, ed �
esclusa in ogni altra evenienza.
2. -Il primo motivo � fondato.
La questione che la censura propone � se, per un atto a titolo
oneroso, registrato sotto il vigore della legge del registro 30 dicembre
1923 n. 3269, a seguito della decadenza dell'agevolazione tributaria prevista
per. l'acquisto di immobili destinati a stabilimento (secondo il
combinato disposto degli artt. 1 1. reg. siciliana 4 aprile 1969 n. 6 e
109 t.u. 30 giugno 1967 n. 1523), l'imposta dovuta abbia natura complementare
ovvero ordinaria e principale, e se, in virt� del principio della
solidariet� dell'obbligazione tributaria (art. 93 r.d. cit.), debba risponderne
anche l'alienante, ancorch� la decadenza non sia a lui addebitabile.
3. -Sul primo problema questa Corte si � gi� espressa nel passato,
affermando (cfr., tra le altre, Cass. 3 luglio 1980 n. 4227 e Cass. 23
luglio 1981 n. 4730), pur non senza contrasti (Cass. 9 marzo 1982 n. 1478),
la natura ordinaria e principale dell'imposta dovuta per effetto della
decadenza dell'agevolazione tributaria prevista per i trasferimenti di
aree destinate alla costruzione di case di abitazioni, ai sensi della legge
n. 408 del 1949.
Questo orientamento non pu� essere seguito. Ai fini della definizione
giuridica dell'imposta, di cui sia preteso il pagamento per effetto
della decadenza dal beneficio fiscale, il momento qualificante � quello
della riscossione, posto che proprio in base a tale elemento l'art. 7 della
600
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
legge del registro 30 dicembre 1923 n. 3260, l'art. 40 del d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 634 (�disciplina dell'imposta di registro�) e l'art. 42 della legge
vigente (d.P.R. 26 aprile 1986 n. 131) operano la distinzione tra imposta
principale da un lato, e suppletiva e complementare dall'altro. L'art. 40
(poi trasfuso, sostanzialmente, nel vigente art. 42) definisce, infatti, come
principale �l'imposta liquidata all'atto della registrazione�; suppletiva
� quella applicata successivamente � se diretta a correggere errori od
omissioni dell'ufficio in sede di liquidazione�; e complementare �in
ogni altro caso �. N� sussistono sostanziali differenze tra le varie disposizioni,
poich� anche la legge del 1923 (art. 7) definisce come complementari
o suppletive � le tasse richieste dopo avvenuta la registrazione
e la liquidazione della tassa principale�, e precisa che sono complementari
quelle che � al momento della liquidazione della tassa principale
non poterono essere liquidate integralmente per mancanza o insufficienza
degli elementi necessari per la liquidazione e quelle che, rimaste
sospese per disposizione di legge, rappresentano integrazione di tasse gi�
riscosse�.
In base a tali criteri distintivi si deve comunque escludere che l'imposta
richiesta a seguito della decadenza dalle agevalazioni fiscali di cui
alla legge 30 giugno 1967 n. 1523 possa essere qualificata come imposta
principale.
Al contrario, essa deve essere definita come imposta complementare,
perch� richiesta dopo la registrazione dell'atto, mediante liquidazione
� nella misura fis�sa di lire 2.000 � (art. 109 1. n. 1523), e non
giustificata da precedente errore od omissione dell'ufficio.
N� pu� essere condivisa la contraria impostazione, in quanto, come
� gi� stato osservato da questa stessa Corte (Cass. 9 marzo 1982, cit.),
nella disciplina disegnata nel r.d. 30 dicembre 1923 n. 3269, gli unici
casi di imposta, pretesa dopo l'avvenuta registrazione, che conservano
la natura di imposta principale erano l'erronea registrazione gratuita
(art. 7, terzo comma c.p.) e la registrazione di atti sottoposti a condizione
sospensiva (art. 17): ipotesi non rapportabili al caso in esame, in cui la
registrazione dell'atto � avvenuta a tassa fissa e il beneficio era sottoposto
a condizione risolutiva.
4. -Dalla qualificazione dell'imposta in esame come imposta complementare
discende agevolmente la soluzione del secondo quesito, relativo
all'applicabilit� o non di una limitazione al principio di solidariet�
stabilito dall'art. 93 della legge del registro del 1923; limitazione prevista
dall'art. 55, quarto comma, del d.P.R. n. 634 e riprodotta nell'art. 57 quarto
comma, della legge vigente, secondo cui � l'imposta complementare dovuta
per un fatto imputabile soltanto ad una delle parti contraenti � a carico
esclusivamente di questa �.
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 601
Invero, indipendentemente dal carattere innovativo di queste disposizioni,
esse risultano indubbiamente applicabili alla fattispecie, in quanto,
anche se la registrazione fu effettuata sotto il vigore della legge abrogata
ed il presupposto della imposta sia sorto dopo l'entrata in vigore
della legge del 1972, ai sensi dell'art. 79 della nuova legge del registro
(d.P.R. 26 aprile 1986 n. 131), le disposizioni, come quelle richiamate
� pi� favorevoli ai contribuenti � si applicano anche agli atti anteriori
alla sua entrata in vigore, relativamente ai quali sia pendente controversia.
In conclusione, l'imposta complementare di registro in contestazione
sarebbe ad esclusivo carico dell'acquirente, cui sarebbe addebitabile
(come � pacifico) la decadenza dal beneficio tributario a suo
tempo concesso. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 15 novembre 1991, n. 12220 -Pres. Bologna
-Est. Cicala -P. M. Morozzo della Rocca (diff.) -Menta c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Lancia).
Tributi erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Accertamento -Presunzioni
-Percentuale di ricarico -Ammissibilit� -Attendibilit� della
percentuale -Questione di valutazione estimativa.
L'applicazione di una �percentuale di ricarico� per determinare induttivamente
il ricavo globale � uno strumento presuntivo la cui utilizzabilit�
� costantemente riconosciuta. L'apprezzamento della attendibilit�
della percentuale utilizzata � oggetto di una valutazione estimativa sottratta
al giudice di terzo grado (1).
(omissis) Con il suo unico motivo il ricorrente deduce due argomentazioni
fondamentali, cio� in primo luogo contesta che nel caso di
specie possa parlarsi di accertamento �analitico� od ordinario; afferma
inoltre che la Corte d'Appello doveva sindacare la attendibilit� della
percentuale di ricarico utilizzata dalla amministrazione, riconoscendone
la inadeguatezza. La motivazione della sentenza impugnata regge per�
alle censure del ricorrente, che debbono esser respinte. Emerge, in primo
luogo, dal contesto della decisione che la Corte di Firenze ha ritenuto
di trovarsi di fronte ad un accertamento analitico-sintetico, cio� basato
nella sua impostazione fondamentale su i dati forniti dal contribuente,
(1) Decisione da condividere di grande rilevanza.
602 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
ma corretto in qualche profilo sulla base di presunzioni. E questa impostazione
� conforme al costante insegnamento di questa Corte secondo
cui l'Amministrazione finanziaria procede a determinazione analitica
dell'imponibile anche quando, in applicazione dell'art. 54 del d.P.R.
633/1972, deduce da presunzioni semplici l'esistenza o la misura di
attivit� non dichiarate, e quindi determina induttivamente l'imponibile;
in tal caso l'accertamento rimane analitico mentre l'imponibile � determinato,
in tutto o in parte con metodo induttivo.
Nel caso di specie la Amministrazione si � trovata davanti alla necessit�,
muovendo da due dati noti quali la quantit� di merce venduta e il
costo della stessa, di determinare induttivamente un dato ignoto quale
il ricavo globale. E ci� ha fatto ricorrendo ad una � percentuale di
ricarico �, cio� ad uno strumento presuntivo la cui utilizzabilit� � costantemente
riconosciuta dalla giurisprudenza (Cass. 10 agosto 1990, n. 8141).
Naturalmente spetta alla Amministrazione fornire giudizialmente la
prova della attendibilit� della percentuale di ricarico utilizzata in ciascuna
circostanza, e questa attendibilit� subisce una verifica piena
anche nel merito da parte delle Commissioni Tributarie di primo e
secondo grado.
Siccome la individuazione del reddito � questione di � estimazione
semplice� (art. 26 e 40 del d.P.R. 636/1972), la Corte d'Appello e la
Commissione Tributaria Centrale non possono poi scendere a valutazioni
in fatto e debbono perci� limitarsi a verificare la sussistenza di eventuali
difetti di motivazione, rimettendo -se del caso -la controversia per il
merito alla Commissione di II grado (Cass. 3 gennaio 1991, n. 12; Cass.
2 agosto 1990, n. 7763).
A questo controllo non si � sottratta la sentenza impugnata laddove
ha affermato, con motivazione che non si presta a censure, che la percentuale
di ricarico era correttamente fondata su fatti accertati in
contraddittorio con l'interessato (Cass. 23 gennaio 1991, n. 604). (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 15 novembre 1991, n. 12222 -Pres. Vela Est.
Greco -P. M. Grossi (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Braguglia) c. Valentini.
Tributi in genere -Repressione delle violazioni -Sanzioni -Pena pecuniaria
� Riduzione ex d.m. 1� settembre 1931 -Applicabilit� alla soprattassa
-Esclusione.
(legge 7 gennaio 1929, n. 4, artt. 3, 4 e 5; d.m. 10 settembre 1931, art. 1).
La soprattassa, se pure abbia carattere sanzionatorio, si differenzia
nettamente per struttura e finalit� dalla pena pecuniaria: di conseguenza
I
I
f
I
jI
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 603
non � estel'tsibile alla soprattassa la riduzione prevista nell'art. 1 del
D.M. 1� settembre 1931 (1).
(omissis) L'Amministrazione delle finanze dello Stato denunzia viola~
ione clegli artt. 52 d.P.'.R.. 26 ottobre 1972 n. 637 e 23, secondo comma
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643; falsa applicazione del D.M. 1� settembre 1931,
in riferhnento .alflll'.'.t.63 della L. 7 gennaio 1929 n. 4 (art. 360 n. 3 c.p.c,).
Rileva ohe � !llegittima la interpretazione della Commissione Centrale sia
perch� la lettera della legge, in ordine alla possibilit� di riduzione, fa riierimento
alle pene pecuniarie e non alle soprattasse; sia perch� la
disciplina � sistematica.mente diversa.
Ed, invero, per questo profilo, la ricorrente rileva che la �gradualit��
che il legislatore prevede per la pena pecuniaria non � prevista per le
soprattasse che il legislatore determina in maniera fissa, corrispondente
all'ammontare del tributo, ovvero, ad una frazione o multiplo di esso.
Quanto, poi, alla � continuazione � riconosciuta dal legislatore, la
ricorrente sottolinea che l'istituto si applica nel caso di concorrenza di
pene e soprattasse non nel caso debbano comminarsi solo le soprattasse.
Sicch�, non � consentito �rifarsi a questa disciplina per ricondurre ad
�unit�� i �due istituti mentre, secondo l'Amministrazione, diversamente
opinando, qualsiasi misura afflittiva pecuniaria sarebbe riconducibile tra
le � pene pecuniarie � e tale sarebbe anche la soprattassa in forza del
riconosciuto carattere sanzionatorio, non incompatibile con la finalit� di
stimolo, comunque secondaria. Conclusivamente, la tesi che l'Amministrazione
ricorrente contesta tenderebbe non gi� ad equiparare pene pecuniarie
e soprattasse ma aid assimilare totalmente due istituti nel quadro
del generale principio che la soprattassa � pena pecuniaria minore ma
pena pecuniaria.
Il ricorso � fondato.
La legge 7 gennaio 1929 n. 4 ha attribuito espressamente tanto alla
pena pecuniaria quanto alla soprattassa carattere � civile � con ci� avendo
inteso escludere -secondo autorevole dottrina -sopratutto il carattere
� penale � di queste obbligazioni. Ma esse hanno struttura e finalit� essenzialmente
diverse come agevolmente si desume dai criteri che il
legislatore richiama per la loro deteminazione.
(1) Decisione di evidente esattezza. Comunque si voglia discutere della
funzione risarcitoria o sanzionatoria della soprattassa, certo � che nella
legge del 1929 la distinzione tra pena pecuniaria e soprattassa � nettissima,
s� che le norme di detta legge (e del D.M. del 1931) riferite alla pena pecuniaria
non sono applicabili alla soprattassa, la quale � peraltro irriducibile
a causa della rigida predeterminazione legale.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
La entit�. della pena pecuniaria �, infatti, correlata alla personalit�
del trasgressore siccome emerge dalla sua condotta e, quindi,. dai precedenti
penali e giudiziari ed � dichiaratamente progressiva proprio in ragione
della menzionata correlazione.
La soprattassa, quanto alla sua determinazione, prescinde del tutto
di,t],la pe:rso:rialit� del trasgressore; �, conseguentemente, priva di progressi'.\
Tit� ed � dal legislatore destinata, fu concreto, a reintegrare il patrimonio
dell'ente i:ttlpositore per la mancata o ritardata :riscossione del
trib�to.. II che non impedisce di riconoscere anche alla soprattassa carat�
tere sanziona.torio.
Formulate queste considerazioni, risultano pi� agevoli � resame e la
risoluzione del quesito se l'art. 1 del D.M. 1� settembre 1931 -in base al
quale le pene pecuniarie possono essere ridotte in caso di particolari
circostanze che giustifichino il benevole provvedimento -� applicabile
anche alle soprattasse. �
Sono� stifficienti, al riquadro, le �considerazioni seguentL le norme
del D;M. 1� settembre 1931 furono emanate in esecuzione della delega
contenuta nell'art. 63 L. 7 gennaio 1929 n. 4; esse sono tuttora vigenti
negli stessi limiti �di �applicabilit� della legge; e, dunque, avendo questa
previsto i diversi . istit�ti delle pene pecuniarie e delle soprattasse, allorch�
con il decreto ministeriale si ' disciplinarono le riduzioni delle
pene pecuniarie, s� intese riservare l'ambito di applicazione del decreto
su questo punto alle sole pene. pecuniarie con esclusione delle soprat�
tasse; quanto al richiamo dell'istituto della � continuazione � che secondo
la decisione . impugnata -dimostrerebbe la identit� delle
due obbligazioni, � sufficiente sottolineare che l'art. 8 della L. n. 4/29 secondo
cui, . in caso di pi� violazioni commesse anche in tempi diversi
in esecuzione della medesima risoluzione, la sanzione � applicata una sola
volta in misura superiore a quella prevista per una sola violazione purch�
non superiore alla met� dell'ammontare complessivo delle pene, delle
pene pecuniarie e delle soprattasse che si sarebbero dovute applicare cal
colando le singole violazioni -non incide sui termini �del problema.
Ed invero, allorch� il legislatore, nelle sue scelte di politica ammi:
riistrativO:giudiziaria dispone, nel sanzionare la condotta del trasgressore,
che l'autfiento di una pena comporta la esclusione di un'altra pena,
anche se di natura o strutt�ra diversa, non ha presupposto l'identit�,
anche strutturale, di quelle pene. E, dunque, la determinazione della pena
inflitta per violazioni continuate prescinde dalla natura o dall'essenza
delle pene istituzionalmente previste per le singole violazioni.
Conclusivamente, la diversa struttura e le diverse finalit� delle due
obbligazioni (pena pecuniaria e soprattassa) inducono a superare ogni
incertezza sulla reale portata della disposizione del decreto 1� settembre
1931 e ad escludere che le riduzioni di cui all'art. 1 del D.M. 1� settembre
1931 possono applicarsi anche alle soprattasse. (omissis)
PARTE I, SEZ.. V,rGIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 605
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 20 novembre 1991, n. 12444 -Pres. Favara
-Est. Lupo -P.M. Romagnoli (conf.) -Ministero delle Finanze
(avv. Stato Palatiello) c. Laboratorio Cavour.
Tributi erariali diretti � Imposta sul reddito delle� persone fisiche e impo
sta locale std redditi � Reddito di impresa -Laboratorio di analisi cli
niche -PU� essere qualificato impresa.
(d.P;R. 29 settembre 1973,. rt. 597, art. 51; d.P.R. 29 settembre 1973, n. 599, art. 1;
e.e. artt. 2229 e 2238).
Un lab9ratorio di analisi cliniche, in quanto presta servizi a terzi,
produce reddito di impresa qualora sia organizzato in forma di impresa;
iJn tal caso il reddito prodotto, bench� con il concorso di una attivit�.
professionale, � .soggetto ad ILOR (1).
(omissis) Con l'unico .motivo del ricorso il Ministero delle Finanze
deduce la violazione dell'art. 51 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, nonch�
la motivazione insufficiente su un punto decisivo (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.).
Il ricorrente osserva che anche l:attivit� professionale d� luogo a reddito
di impresa se � svolta in forma organizzata, come nella specie � stato
accertato dalla Commissione tributaria di secondo grado; esso censura,
perci�, la decisione impugnata che ha ritenuto irrilevante tale accertamento
sulla base della considerazione che l'attivit� di laboratorio di
analisi � sempre e comunque un'attivit� di lavoro autonomo.
Il motivo di ricorso � fondato.
� Va premesso che, a seguito della sentenza d.ella Corte Costituzionale
26 marzo 1980 n. 42, non sono assoggettati ad ILOR (art. 1 del d.P.R.
29 settembre 1973 n. 599) i redditi di lavoro autonomo non assimilabili
ai redditi di impresa.
La decisione impugnata ha ritenuto, in applicazione del disposto
dell'art. 51 del d.P;R; 29 settembre 1973 n. 597, che �la gestione di un
laboratorio di ana1isi cliniche � riconducibile ad un'attivit� professionale �
e che il reddito che ne deriva � perci� reddito di lavoro autonomo.
Tale affermazione, nella sua assolutezza, si pone in contrasto con il
citato art. 51, il quale fornisce la nozione di reddito di impresa rilevante
per l'IRPEF, nozione che, nella parte non contrastante con le pronunzie
della Corte Costituzionale in tema di ILOR, va applicata anche nella
(1) Una sentenza molto importante. che apre un nuovo fronte (v. annotazione
a Cass. 7 febbraio 1990 n. 788, in questa Rassegna, 1990, I, 324) sul tema
lavoro autonomo ed ILOR. Finora le professioni intellettuali erano rimaste al
riparo da ogni pericolo, quale che fosse l'organizzazione di beni e di lavoro
in cui � esercitata l'attivit�. Ma le professioni intellettuali non possono essere
privilegiate rispetto alle altre categorie di lavoro autonomo.
15
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
disciplina di quest'ultima imposta (Cass. 6 febbraio 1990 n. 788; 14 dicembre
1989 n. 5605; 9 aprile 1987 n. 3477).
Detto art. 51, nel terzo comma, considera reddito di impresa quello
che deriva dalle � attivit� di prestazione di servizi a terzi, che non rientrano
nell'art. 2195 e.e., se organizzate in forma di impresa�. Poich�
un laboratorio di analisi cliniche presta servizi a terzi, esso produce
reddito di impresa se � organizzato in forma di impresa.
In assenza di criteri dettati dalla normativa tributaria sulla nozione
di impresa, va fatta applicazione della disciplina generale del codice
civile. _Al riguardo va osservato che, se � vero che le professioni intellettuali
sono una forma di lavoro autonomo (artt. 2229 e seguenti cod. civ.,
inclusi nel titolo che disciplina il lavoro autonomo), � anche vero che
esse possono costituire � elemento di una attivit� organizzata in forma
di impresa� (art. 2238 cod. civ.), e cio� essere inserite in una struttura
organizzativa che � frutto dell'impiego di capitale. In tal caso il lavoro
del professionista ed il capitale concorrono nella produzione del reddito,
che non deriva pi� dal solo lavoro, ma dall'attivit� dell'intera struttura
imprenditoriale, di cui l'attivit� professionale � soltanto un elemento
(c.d. redditi misti, espressamente menzionati dalla citata sentenza della
Corte Costituzionale n. 42/80, nel par. 9, per affermarne l'assoggettamento
all'ILOR).
L'art. 2238 cod. civ. vale anche per le professioni protette, e cio� per
quelle per il cui esercizio � necessaria l'iscrizione in appositi albi o
elenchi (art. 2229 cod. civ.). Anche tale attivit� professionale pu�, perci�,
costituire elemento di un'impresa. Questa Corte, proprio con riferimento
ad un laboratorio di analisi cliniche, ha avuto modo di precisare, sia pure a
fini diversi da quelli tributari, che la natura professionale dell'attivit�
svolta dall'analista non � di per s� sufficiente per ritenere che essa sia
riconducibile soltanto alla sua persona, ove tale attivit� sia svolta in una
struttura organizzativa di rilevanti dimensioni e con la stabile collaborazione
di una pluralit� di operatori (Cass. 7 giugno 1984 n. 3444).
In siffatta ipotesi all'attivit� personale dell'analista si affianca un'at�
tivit� di tipo organizzativo consistente nell'approntamento e nella gestione
dei mezzi per l'esercizio della professione intellettuale, onde si ha il
concorso di lavoro e capitale nel reddito prodotto dalla attivit� del
laboratorio di analisi cliniche.
Occorre quindi un accertamento in concreto sulle caratteristiche del
laboratorio di analisi cliniche Cavour p,er stabilire se il reddito da tale
soggetto dichiarato (e di cui si chiede ora il rimborso) sia stato prodotto
dal solo lavoro professionale degli analisti (sia pure con l'apporto
di un capitale minimo tale da non dare luogo ad una vera organizzazione
di impresa; Cass. 14 dicembre 1989 n. 5605, in motivazione) ovvero sia
riconducibile anche alla presenza di una struttura organizzativa che ha
richiesto una attivit� imprenditoriale consistente nella predisposizione
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 607
e gestione di mezzi personali e materiali finalizzati all'esercizio della
professione.
Tale accertamento concreto � stato completamente omesso dalla.
decisione impugnata, che, col1egando necessariamente la natura di reddito
da lavoro autonomo all'attivit� di un laboratorio di analisi cliniche,.
ha�presupposto erroneamente la incompatibilit� tra tale attivit� e l'esercizio
di un'impresa. La decisione impugnata va perci� cassata e la causa
va rinviata ad altra sezione della stessa Commissione tributaria, che
accerter� la presenza o meno, nel caso di specie, di un'organizzazione di
tipo imprenditoriale. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 22 novembre 1991, n. 12589 -Pres. Carotenuto
-Est. Caturani -P. M. Di Renzo (conf.) -Marchesi (avv.
J>arrelli) c. Ministero. delle Finanze (avv. Stato Braguglia).
Tributi in genere -Repressione delle violazioni -Iscrizione di ipoteca legale
-Art. 26 legge 7 gennaio 1929, n. 4 � Giudizio d'opposizione � Natura
-Giudizio di convalida � Esclusione.
(Legge 7 ge:tmaio 1929, n. 4, artt. 26 e 27; c.p.c. art. 616).
L'ipoteca legale di cui all'art. 26 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, in
analogia a quella regolata dagli artt. 616 e segg. c.p.p., � un mezza
cautelare a garanzia di un credito non ancora certo che si basa sul
processo verbale di constatazione della violazione; l'iscrizione di ipoteca,.
bench� soggetta al giudizio di impugnazione che ha per oggetto soltanto
la verifica dell'esistenza del periculum in mora e del fumus boni iuris,
desumibile solo dal processo verbale, senza indagare sul merito della
controversia, non � soggetta a giudizio di convalida; tuttavia l'iscrizion&
di ipoteca perde efficacia qualora il credito che garantisce non sia.
accertato entro termini di decadenza stabiliti (1).
(omissis) 1. -Col primo motivo il ricorrente sostiene l'inefficacia'.
dell'ipoteca legale, iscritta nei suoi beni ai sensi dell'art. 26 della legge:
7 gennaio 1929 n. 4, a causa della mancata instaurazione del giudizio &
merito in violazione dell'art. 680 comma quinto c.p.c., applicabiile alla fat-
(1) Decisione di molto interesse di. cui va segnalata la approfondita motivazione.
Di particolare interesse la precisazione che la verifica del fumus
boni iuris sia al momento dell'autorizzazione all'iscrizione sia nel giudizio�
di opposizione � circoscritta all'esame del verbale di accertamento, ma non
investe il merito della controversia devoluta alla giurisdizione delle com-missioni.
608
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
tispecie stante il perfetto parallelismo, desumibile dalla legge anzidetta,
tra ipoteca legale e sequestro conservativo.
2. � La censura non � fondata.
L'art. 26 comma 1 della legge n. 4 del 1929 sulla repressione delle
violazioni delle leggi finanziarie, cos� statuisce: � In base al processo
verbale di constatazione di una contravvenzione di competenza dell'intendente
di finanza o della violazione di una norma per la quale sia
stabilita una pena pecuniaria e quando vi sia pericolo nel ritardo,
l'intendente pu� chiedere al presidente del tribunale competente, l'iscrizione
di ipoteca legale sui beni del trasgressore, od anche l'autorizzazione
di procedere a mezzo dell'ufficiale giudiziario, al sequestro conservativo
sui beni mobili �.
Ai sensi del successivo art. 27 comma 1, �l'iscrizione dell'ipoteca o
il sequestro possono essere impugnati da chiunque vi abbia interesse.
La impugnazione � proposta: 1) innanzi al giudice civile, quando si
tratta di garanzia presa in seguito a violazione delle leggi finanziarie,
la quale non costituisce reato�.
Per intendere il significato logico-giuridico delle norme anzidette
e tenendo presente che, in conformit� a tutta la nostra tradizione storica,
possono essere garantiti solo i diritti di credito (art. 2808 comma 1
e.e.) perch� nel nostro diritto positivo l'ipoteca mira a rafforzare l'azione
esecutiva per espropriazione, cui a sua volta possono dar luogo solo
i crediti, le disposizioni in esame si ricollegano al principio secondo
cui, l'accessoriet� ad un credito, tipico del diritto di ipoteca, non
implica necessariamente che il credito debba esistere gi� al momento
della costituzione della garanzia.
Trattasi, in realt�, di una questione di diritto positivo che il nostro
ordinamento ha risolto variamente a seconda degli interessi che nelle
singole ipotesi prese in considerazione si sono voluti tutelare. Cos�, in
analogia alla ipoteca del proprietario, propria del diritto tedesco (paragrafi
1113, 1163 e 1168 cod. civ. germanico), eccezionalmente un vincolo
specifico � ammesso anche nel nostro diritto a favore del terzo acquirente
del bene ipotecato che, avendo scontato sul prezzo di acquisto
l'importo delle ipoteche, paghi i creditori iscritti (art. 1203 n. 2 e 3 e.e.).
In tal caso il subingresso del terzo acquirente nell'ipoteca (surrogazione)
conferisce a questa una natura ed uno scopo diversi da quella
che prima aveva: essa non garantisce pi� un credito, ma costituisce un
diritto del terzo acquirente di prelevare una somma in caso di espropriazione
del suo bene, con evidente funzione di tutela della posizione
del terzo acquirente.
Inoltre, in via pi� generale, pur dovendosi ammettere come regola
la inammissibilit� di una ipoteca per crediti futuri, non altrimenti
determinati, la nostra legge riconosce sia pure in linea eccezionale che
PARTII. I, SBZ. V, GIVRIS:t>RUDBNZA TRIBUTARIA
il l'.iiritto :reale cij, garanzia pu� ben essere costituito anche per crediti
ce>r.i.dbli<;>nali coni 1$fetto ex tunc; attesa JE1;. retroattivit� della condizione,
o eventuali, con . effettq ex nunc, Si .. richlecle; peraltro,> che dal titolo
devono >ris:qltare >gi���. all'att() Clell',is�rizion,~ � (spetjev. a tutela dei terzi)
gli ..�.. estremi �Jd,onei aCI. inCl.i'l.!'iduare il.rapporto � .giuridicp Cl.a cui pu�
na~�ere Jl �:re@,t() che Cl� luogQ a11'iscri:z;i(:>ne. ipotec::aria (e$� .cl'e.dito per
l'eyjzione nella. yendita: a:rt. 1481 e.e;.; c;:J;e(llto Cl.el fldeiussore nei confr<>
nt~ del debitore principale: art. 1950> e.e.).
In questi:\ ottica s� inserisce l'art. 26tin esame, iLquale, nella ricorI'.
e!'.l:Za Jlei .�. req.i;!)W. (saj., qu;:�L infra) che la norma richiede ai fini
dell� �. iscrizimw ipg:tec�"ia, . anmiett.e ��la possibili:t� che .. si. faccia luogo
all'iscrizione in base >al processo verbale � di constatazione di una contravvenzione
�. di competenza� dell'intendente di finanza della violazione
di una norma per la quale sia stabilitai :una pena pecuniaria.
In questo casqK q.in!lli si verific� una .. ulterie>re ipotesi normativa
neUll. c,i.ale, derqgat:tdos~ al principio per cw; rip()tec:a tittela un diritto
di credito attualll)ente esistente, la garEt:nzia reale. . pu� costituirsi in
un momento Et:ntecedente alla stessa formazione del:titolo del credito
Clell'~ll'.llllinistr~io:ne ...fhiap:ziaria, in � bas� al . fumif:S; �. f)oni juris circa la
effettiva .� esistenza . del credito ..� che si.. intende cautelare, desumibile da
un att(). pu}?l:>li�o. (proc~~so verbale di constatazione.� della violazione di
una norma per la quale sia stabilita una pena pecuniaria), in considerazione
della p11rtii;:9lare natura del crec;lito garantito, sussistendo gi�,
seconclo . la val.ta,zio~e norrn�tiva, il rapporto giuridico dal quale pu�
nascere il .. credito .. (tributlll'�o) �. che legittima� !;iscrizione.
3. -Da quEt:nto . precede consegue che, nell~ fattispecie prevista dall'art.
26 cit., corne si desum.e. del. resto dalla stessa formulazione della
norma, .� .previste> un .. certo�. ~aral1elisino .�tra fa iscrizione ipotecaria ed
il sequestro . c�riservativo sui beni .� mobili, ! . 011de . deve riconoscersi che
nelcaso de quo l'ipoteca� stata utilizzata dal legislatore c�n una preminente
funzione cautelare analoga a quella propria del sequestro conservativo.
Trattasi, tuttavia, . di una analogia che . trova nello stesso sistema
giuridico �il fondamento �della sua esistenza. �
Per cogliere il.. significato logico-sistematieo. dell'art. 26 � neces.sar�o
tener presente . che, all'epoca in �cui fu eili�nata la. legge n. 4 del � 1929
(di cui gli artt. 26 e 27 fan!lo parte), l'art. 924 c:p.c. del 1865 ammetteva
il sequestro conservativo esclusivamente per i belli mobili e i crediti,
mentre soltanto con l'art. 671 C:.p.c. vigente �esso � stato esteso anche
ai beni immobili del debitore, in base al rilievo che la cautela< pu�
estendersi a tutti i beni dell'obbligato in quanto quest'ultimo risponde
dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri
(art. 2740 e.e.).
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEIJ.O STATO
610
L'iscrizione ipotecaria, pur conservando le sue caratteristiche strutturali,
esplica quindi in materia una funzione tipicamente cautelare analoga
al sequestro conservativo. Ne discende che, in linea di principio,
� esatta la tesi della difesa del ricorrente, secondo cui non pu�
ammettersi che il vincolo (reale) sul bene oggetto della iscrizione
ipotecaria gravi illimitatamente, ma, dalla disciplina propria dei provcedimenti
cautelari, risulta al contrario che quel vincolo � ancorato nella
sua efficacia ai termini entro i quali deve instaurarsi il giudizio 'di
convalida e di merito (art. 680 comma 5 c.p.c.). Ed in fattispecie analoga
a quella oggetto del presente giudizio quando cio� la competenza
a conoscere la causa di merito appartiene ad arbitri, questa Corte, pur
ritenendo inapplicabili i termini previsti dall'art. 680 c.p.c., ha precisato
che in tal caso, in mancanza della instaurazione del giudizio di merito
almeno durante la pendenza del giudizio di primo grado, il sequestro
non pu� essere convalidato (sent. n. 7056 del 1982).
Nel presente giudizio tuttavia l'art. 680 c.p.c. risulta inapplicabile
per ragioni intrinseche alla stessa disciplina del procedimento cautelare
previsto dall'art. 26.
L'art. 27 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, invero, non solo disciplina
un particolare giudizio di impugnazione contro l'iscrizione ipotecaria, ma
statuisce che l'impugnazione stessa � proponibile da chiunque vi abbia
interesse.
L'impugnazione ha per oggetto la esistenza dei requisiti cui il precedente
art. 26 fa riferimento ai fini della concessione della misura
cautelare: e cio� il fumus boni Juris, desumibile dal processo verbale
di constatazione dell'infrazione ed il periculum in mora (vale a dire il
fondato timore del creditore di perdere la garanzia del proprio credito).
Questa disciplina, che sostituisce il giudizio di convalida nel procedimento
ordinario di sequestro, � mutuata dal codice di procedura
penale ed in particolare dagli artt. 616 ss.
L'art. 616 dispone che il pubblico ministero presso il tribunale o
presso la Corte innanzi cui � in corso il procedimento e il pretore nei
procedimenti di sua competenza possono richiedere, dopo il primo atto
del procedimento contro l'imputato o successivamente, la iscrizione del
l'ipoteca legale prevista dagli artt. 189 e 190 c.p.
Ed analoga facolt� � attribuita dal successivo art. 617 per quanto
riguarda il sequestro di cui alle menzionate norme del codice penale.
Tale disciplina ha poi subito alcune sostanziali modifiche con l'en
trata in vigore del nuovo codice di procedura penale approvato con
d.P.R. 22 settembre 1988 n. 447, specie per quanto concerne da un lato
la estensione del sequestro agli immobili e la conseguente eliminazione
dell'ipoteca legale che non ha pi� ragion d'essere dopo quella estensione
(cfr. gli artt. 316 ss. del nuovo testo).
PARTE I, SEZ. �V, GIURISPRUDENZA TR.IBUTARIA
In conformit�:. a quanto statuito dall'art. 27 della legge .n. 4, l'art. 618
c.p.p. (nel testo originario) prevedeva contro le anzidette misure cautelari
un apposito giudizio di opposizione, .sostituito poi da un giudizio
.di riesame proponibile; in perfetta .assonanza con l'art. 27, da chiunque
vi abbia interesse (art; 318 del tmovo testo).
4. -Non sipone quindi; nella specie, un problema di osservanza dei
termini per la instaurazione del giudizio di merito secondo quanto
previsto neM'ambito del. procedimento di sequestro conservativo, di cui
al codice .�di procedura civile, per il semplice.. motivo che nel procedimento
cautelare di cui agli art. 26 ss. della Jegge in esame, non �
previsto un giudizio di convalida, conforme a quello civilistico, n� sono
applicabili, in linea di principio le relative norme processuali. Trattasi
invece di un giudizio di convalida analogo a quello penalistico.
Ne consegue che il giudizio> di impugnazione della iscrizione ipotecaria
e del sequestro, che .ha la natura di un giudizio di nullit�, essendo
proponibile (come quello penalistico) da chiunque vi abbia interesse, ha
per oggetto. esclusivo .. la ricorrenza in concreto dei presupposti per la
concessione della �misura cautelare (fumus bcmi juris e .periculum in
mora), mentre fuoriescono dai suoi confini tutte le questioni che attengono
al merito . della controversia).
Un .. accenno particolareva tuttavia compiuto con riferimento al termine
per la instaurazione del giudizio di merito, che deve ritenersi immanente
ad ogni procediment0. cautelare (cfr. l'art. 680 c.p.c. in tema
di sequestro .�civilistico; l'art. 701 c.p.c. in tema di provvedimenti d'urgenza).
Tale esigenza che un .termine sia comunque previsto .Per la instaurazione
del giudizio di merito dipende dalla circostanza che i provvedimenti
cautelari, av�endo natura strumentale in quanto diretti ad evitare
che. la futura pronuncia di;:l giudice possa restare pregiudicata dal tempo
necessario ad ottenerla, esauriscono la loro funzione con la decisione
emessa nel successivo giudizio di merito (cfr. le sentenze nn. 382/86;
5412/84;. 444/80).
E dalla stessa disciplina penalistica cui, come si � accennato, il procedime.to
cautelare in oggetto si �. ispirato, risulta chiaramente l'intento
legislativo di non attribuire alla ji;crizione ipotecaria i;:d al sequestro
che siano stati eseguiti a tutela di determinati crediti dello Stato nei
confronti dell'imputato, effetti giuridici illimitati nel tempo, essendo previsto
che la cancellazione dell'ipoteca e la liberazione del sequestro
devono essere eseguite dopo la sentenza irrevocabile di proscioglimento
a cura del P.M. o del pretore competente per l'esecuzione (cfr. altres�
l'art. 317 della legge .di riforma del processo penale, secondo cui gli effetti
del sequestro cessano quando la sentenza di proscioglimento o� di non
luogo a. provvedere non � pi� soggetta ad impugnazione),
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
In applicazione analogica del principio giuridico che sottende la
disciplina penalistica in materia, pu� quindi concludersi anche in . sede di
interpretazione dell'art. 27 della legge n. 4, che l'efficacia della iscrizione
ipotecaria (come del sequestro conservativo ivi previsto) non pu� essere
ritenuta illimitata, ma segue le sorti del giudiZio di merito che l'amministrazione
finanziaria ha l'onere di introdurre.
E non � esatto che, in mancanza di una applicazione dell'art. 680
comma 5 c.p.c., non sussistono in� materia termini di sorta per l'instaurazione
del giudizio di merito da parte della Amministrazione.
Al .riguardo � opportuno precisare che, secondo la disciplina del
nuovo contenzioso tributario, anche per quanto riguarda l'IVA il giudizio
innanzi alle commissioni tributarie � strutturato come giudizio di impugnazione
dell'atto emesso dall'Amministrazione finanziaria entro determinati
termini di decadenza (art. 50 d.P.R. 633/72).
Ove, pertanto, quest'ultima non abbia emesso alcun atto attraverso
il quale far valere la: pretesa tributaria, il credito dell'Amministrazione
(anche� per ci� che riguarda la applicazione delle pene pecilniarie) si
estingue per decadenza dei termini previsti dalla legge per la notificazione
delI'a\iviso di rettifica o di accertamento (art. 57 d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 633).
Ove, invece, l'Amministrazione abbia provveduto alla notificazione
dell'avviso di irrogazione della sanzione, ogni questione attinente alla
legittimit� della pretesa tributaria deve farsi valere in sede di impugnativa
dell'atto da parte del contribuente, cui incombe per legge il
relativo onere a pena di definitivit� �della pretesa fiscale. Ed in tale
ipotesi a nulla vale eccepire nel presente giudizio -che ha per oggetto
il solo controllo circa i presupposti della iscrizione ipotecaria -che
l'atto di irrogazione della pena era illegittimo perch� non comunicato
al contribuente con lo stesso avviso di rettifica o di accertamento, come
prescrive rart; 50 d~P.R. 633/72 per le violazioni che danno luogo a
rettifica o ad accertamento dell'imposta, essendo evidente che, in tal
caso, qualsiasi contestazione circa la legittimit� della irrogazione della
sanzione � devoluta ex lege alla giurisdizione delle Commissioni tributarie,
essendo strettamente collegata al merito della controversia come
si vedr� nell'esame del secondo motivo. Ed in questa ipotesi (di avvenuta
irrogazione �della pena pecuniaria) deve altres� ritenersi superato
in sede di giudizio di impugn�zione della iscrizione ipotecaria ex art. 27
cit., qualsiasi problema attinente alla osservanza dei termini entro i
quali la Finanza deve far valere il credito tributario in sede di merito.
5. -Dalle precedenti considerazioni discende che sono destituiti di
fondamento gli argomenti addotti dalla difesa del ricorrente a sostegno
della (affermata) nullit� della iscrizione ipotecaria di cui si tratta, in
quanto, come si � dimostrato, non mancano nella specie i termini entro
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 613
i quali la pretesa tributaria (in tema di IVA) deve essere fatta valere
dall'Amministrazione finanziaria nei confronti del contribuente, a pena
di decadenza.
6. -Priva di consistenza deve poi ritenersi la tesi del ricorrente circa
la insussistenza dei presupposti per la concessione della misura cautelare,
avendo la Corte del merito dimostrato con ampia e congrua motivazione
la ricorrenza in concreto sia del fumus boni juris che del periculum
in mora, tenendo correttamente distinta la parte relativa alla
impugnazione della misura cautelare, da quella attinente invece al merito
della controversia.
7. -Col secondo motivo, denunziandosi violazione e falsa applicazione
dell'art. 12 della legge 7 gennaio 1929 n. 4 nonch� difetto di motivazione,
si assume che il ricorrente non � obbligato al pagamento delle
pene pecuniarie per violazione dell'IVA, le quali ricadono esclusivamente
sulla societ� Tecnonord s.r.l., cui � imputabile la pretesa violazione.
8. -La questione che forma oggetto del motivo in esame � improponibile
dinanzi al giudice ordinario poich� il giudizio riflettente il
merito della controversia (e cio� sul diritto della Finanza a richiedere
il pagamento della pena pecuniaria nei confronti del ricorrente) rientra
nella giurisdizione delle Commissioni tributarie, ai sensi degli artt. 1 e 16
del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, riflettente la revisione della disciplina
del contenzioso tributario. (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 22 novembre 1991 n. 12590 -Pres. Caturani
-Est. Baldassarre -P. M. Di Renzo (conf.) -Ministero delle
Finanze (avv. Stato Laporta) c. Grosso (avv. Castellano).
Tributi erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Rivalsa di imposta
non dovuta -Azione di rimborso del cessionario verso lAmministra-�
zione Finanziaria -Inammissibilit�.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 10, 18, 26 e 41; e.e. art. 2900).
Il cedente (o committente) che abbia subito la rivalsa per una
imposta applicata su operazione esente, non � legittimato a ripetere;
dall'Amministrazione Finanziaria la somma pagata (1).
(1) Per arrivare alla esatta conclusione riassunta nella massima la sen-�
tenza ha dovuto sciogliere diversi dubbi. La domanda di rimborso verso
l'Amministrazione proposta dal cessionario o committente (contribuente di
fatto) non ha natura di azione surrogatoria ex art. 2900 e.e. Non si pone
pertanto una questione di giurisdizione ma di legittimazione. Ma la legitti
�RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
(Omissis) Gabriella Grosso, con le dichiarazioni relative agli anni
1974 e 1975, chiedeva il rimborso dell'I.V.A., che, nell'esercizio della
_propria azienda agricola, aveva corrisposto, in via di rivalsa, su fatture
_per prestazioni di servizi richiesti per esigenze dell'azienda.
I crediti venivano; per�, diSconosciufr dal competente ufficio finan.
zfario sul . rilievo� che, trattandosi �di�. prestazione� di servizi, rispetto alla
"qt�tle, a. ilOtm� deU'art. 10, n. 20 del d.i>.R. n. 663/1972, nessuna imposta
,efa dovuta; .� nessl.lna ..detrazione . potesse essere . ammessa..
La. C�mmissiOne tributaria di primo grado di Treviso, adita dalla
�Grosso, ne rkonosceva � il diritto; quale contribuente di fatto, e dichiarava
rimborsabili le somme versate. La decisione era riformata poi dalla
�Commissione . di secondo. grado,. che riteneva la Grosso sfornita di legittimazfone,
non avendo agito iJ;J. surroga del soggetto passivo, ossia del
prestatore dei servizi.
Di diverso avviso era la Commissione l'ributaria Centrale, la quale,
.accogliendo il . ficqrso della Gr9sso, dopo .�avere richiamato alcune pronunce
di questa � Corte, osservava che nella specie era incontroversa
l'inerzia del contribuente di diritto e che la domanda doveva ritenersi
..spiegata come (ammissibile) azione surrogatoria ex art. 2900 cod. civ.,
.atteso l'esplicito riferimento fatto, nel ricorso introduttivo, all'avvenuta
~orresponsione dell'imposta in via di. rivalsa.
Per la cassazione della decisione di terzo grado ricorre l'Amministra:
zione delle finanze con un articolato mezzo d'annullamento, resistito da
controricorso.
Motivi della decisione.
L'Amministrazjone ricorrente, denunziando violazione e falsa applica:
zione degli artt. 2900 cod. civ. e 102 cod. proc. civ., anche in relazione
all'art. 1 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, nonch� degli artt. 17, 18, 21 e 26 del
.d.P.R. 26 ottobre . 1972 n. 633 (art. 360 nn. l, 3 e . 4 cod. proc. civ.), deduce.
a) Se si ammette .che. la CTC abbia inteso qualificare come surrogatoria
l'azione intrapresa dal contribuente di fatto, ne . deriva che: 1) la
pronuncia � nulla per non essere stato integrato il contradittorio nei
-confronti del contribuente di diritto; 2) difetta la giurisdizione del giudice
tributario;
mazione � da escludere perch� essendo al rimborso legittimato il contribuente
di diritto (cedente o prestatore del servizio), l'Amministrazione restert':
bbe esposta ad una duplice azione per lo stesso titolo. Il cedente pu�
invece domandare il rimborso al cessionario, come gi� ritenuto con la sent.
:28 aprile 1990 n. 3602, in Corirere trib., 1990, 1883.
Sull'argomento cfr. MEssrNA, Note in tema di rimborso e di risarcimento
.dei danni per erronea applicazione dell'IVA, in Riv. dir. trib., 1991, I, 935.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
615
b) Se si ritiene, al contrario, che la Commissione Centrale sia incorsa
in impropriet� terminologka ed errore materiale nella qualificazione dell'azione,
deve riconoscersi che la Grosso, la quale aveva assunto la veste
di committente dei servizi nella veste di titolare dell'azienda agricola,
� soggetto d'IVA, ancorch� non soggetto passivo del rapporto tributario
(veste non: priva di effetti nel sistema del tributo); con la conseguenza
che allo stesso committente rimane applicabile, in relazione agli obblighi
che gli derivano dagli artt. 21 e 41 del d.P.R. n. 633/1972, la norma dell'art.
26 dello stesso decreto che disciplina le variazioni, in aumento
�O diminuzione, dell'imposta. Posto che il meccanismo, attraverso il quale
� consentito ovviare alla inesatta fatturazione, � quello dell'art. 26, la
variazione -una volta che sia stata effettuata nelle forme e termini di
legge -non pu�, al tempo stesso, rendere il cessionario debitore (verso
l'Amministrazione) dell'imposta relativa al corrispettivo registrato e
.creditore verso la stessa Amministrazione per la restituzione della me.
desima imposta �gi� addebitatagli in rivalsa dal cedente; effetto che,
�Oltre a contrastare con la logica, � escluso dalla normativa in esame, l�
dove fa salvo il diritto del cessionario a ripetere dal cedente quanto versatogli
a titolo di rivalsa. Per tanto, colui che, essendo soggetto d'IVA,
abbia sopportato in rivalsa una imposta non dovuta, non ha altri rimedi
per definire la propria posizione nei confronti dell'Amministrazione se
non quelli indicati nella legge d'imposta, che vanno coordinati al meccanismo
delle detrazioni, e, fatta salva, sul piano del rapporto privatistico,
l'azione di ripetizione nei confronti del soggetto passivo, non pu� agire
in ripetizione verso l'Amministrazione, surrogandosi a tale soggetto.
Al fine della decisione delle distinte questioni poste con le censure,
di natura pregiudiziale, riassunte sub a), si rende necessaria l'esatta
qualificazione dell'azione proposta dall'attuale resistente innanzi al giu
�dice tributario, prescindendo dalla formale definizione espressa nella
decisione impugnata.
Come rileva anche parte ricorrente, gi� le sentenze di questa Corte
richiamate in motivazione (nn. 3021/60, 1427/67, 1608/78) non sono idonee
a dare sostegno alla predetta definizione, in quanto, con riguardo alla
soppressa IGE, il pi� recente arresto afferma la legittimazione del contribuente
di diritto ad esperire nei confronti dell'ente impositore l'azione
di ripetizione per l'indebito pagamento dell'imposta, nonostante l'esperita
rivalsa� verso il contribuente di fatto.
Per le due pi� remote decisioni il contribuente di fatto (compratore),
nell'analoga ipotesi di versamento dell'IGE in misura superiore al dovuto
pu� surrogarsi al contribuente di diritto (venditore) nell'azione di ripetizione
verso il fisco.
-
616
P~r altro, la sentenza n. 3021/60, che risulta emessa in causa tra_
le parti private. non ha statuito sulla proponibilit� di azioni verso l'Amlllinistrazione
e ne_mmeno. }a sentenza n, 1427 /67 � riconi;luce -la fattispecie
nell'aml>ito 4ell'art~ 2900 c.oct. ci,v., n� l'adone. 4el �o:rnpratore alla tipi�a
funzione.~autelare di, tale ~orma,atteso. che..con:essa.la Corte afferma che
~i~~~~J:~t:~~:~!~~~~�~~�
pag;:i,to in pi� del doyuto � e. che � non. v'ha (,lubbio . . . che l'indebito si
verifichi solo �(danni del contribuente di fatt(), cio� del compratore
c:&e :b.a. n~i~t:o t!na��$oll1llia� superiore a quena real�nente.� dowta,�� nei;
�l"igrl.arcti ��n1J�r~iio .'. .~. �. � � �
�Al �contrario l'azione surrogatoria postula, innaniitutto, la sussi
stenza di diritti e azioni, esercitabili verso terzi dal debitore inattivo .
. . �._ _.� :ti~n;:i, sPecie poP. �. controvel'.'.so .che l'att.ale res~stente.. non ha. mteso
pl'opog~ ajl'a~�t Commissione di pri:rno/grado. un'azione. ex; .. art. 2900
cit., . Utnto .che la stessa ha accolto l'istanza di rimborso, correlando la
legittiIB:;p;ione ajla P()~izione cti. contribtfente . di. fatto,. ossia ad .un. diritto
proppo ctel1'istante. .
Vie.e Jii~po, q:uipdi, JlpresuJ>posto .su c:ui .si fonda l'eccezione di di:
fetto ><li. giurisdizione, ossia)�i propos,izione di :una tipica azione surro
gat()ria, cht,\ a4. avviS.() di parte ricorrente, esuler:ebbe dalla cognizione
delle.�commissioni tributarie. .
. Appartiene, infatti, a}la �ompetenza giurisdizionale di dette Com
missio.i, ai sensi dell'art. 1, Jettera cl) ctel. d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636,
la domanda proposta nei confronti . defrAinil1inistrazione finanziaria per
la restituzione di somme indebitamente vei:sate a titolo d'imposta sul
valore aggiunto, :una volta che, come nella specie, ne sia stato rifiutato
il rimbors(), senza che la giurisdizione del giudice tributario possa venir
meno per es$ere stato propo$t�. il ricorso dalsoggetto d'IVA (cessionario
del bene o committente del servizio), invece che dal soggetto passivo
deLrappo:rto tributario, atteso che esulano dal tema della giurisdizione
e $ono al suo accertamento gradate le questioni relative alla legittima
zione -attiva� ed all'ammissibilit�. della domanda.
Una volta .esclusa la proposizione ctell'azione surrogatoria, va conse
guentemente disattesa l'eccezione di non integrit� del contraddittorio,
riferita a tale asserita azione.
Dovendo essere decise le rimanenti questioni, afferenti al merito, �
bene prendere le mosse dal non controverso accertamento in fatto,
secondo c:ui la Grosso aveva assunto la veste di committente di ser
vizi -rispetto ai quali era stata assolta l'IVA senza tener conto del
l'esenzione pacificamente spettante -e dalla premessa, in diritto, che
-
PARTE I, SEZ, V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
.ella non era il soggetto passivo del rapporto tributario (intercorrente,
.ai sensi dell'art. 17 del d.P.R. n. 633/1972, tra chi effettua la cessione di
beni o, come nella specie, la prestazione di servizi e l'Amministrazione
filianrlaria). �
Merita anche consenso il rilievo della ricorrente secondo cui il
�committente dei servizi (o cessionario dei beni), pur non essendo sog~
etfo � passivo . di� detto rapport�, �~ .� ~l.J.ttavia soggetto d'IVA e che tale
veste n�n � del tutto priva di conseguenze. Queste non possono essere,
per�~ tali da far assumere al cessionario o committente la stessa posi.
zione del cedente o prestatore, come avverrebbe se si affermasse che
.sonoobbligati, in tale veste, a versare l'imposta o la differenza d'imposta
.dovute.
ta norma dell'art. 41 del d.P.R. n. 633/1972 -vigente, all'epoca dei
fatti, nel suo testo originario, . di portata precettiva pi� ristretta rispetto
a quella dell'articolo. risultante dalle modifiche di cui al cl,P.R. 29 gennaio
1979 n. 24 -non autorizza, nemmeno nella sua .attuale formula:
zione, a ritenere che il cessionario del bene o il committente del servizio
sia obbligato . al pagamento dell'imposta nei casi, ben diversi da quello in
esame, di totale o parziale evasione da parte del soggetto tenuto ad
emettere la (regolare) fattura.
Secondo la norma originaria cessionario o committente erano obbligati
al pagamento. della pena pecuniaria, in solido con l'autore della
violazione, per il solo fatto di avere effettuato l'operazione nell'esercizio di
un'impresa, arte o professione, salva la possibilit� di evitare la sanzione,
ponendo in essere, nei modi e nei termini prescritti, le previste attivit�
in sanatoria, implicanti il pagamento dell'imposta non versata dal sog_
getto passivo.
Il nuovo testo del quarto comma dell'art. 41 precisa la natura della
solidariet� del cessionario o committente per la pena pecuniaria, elimi�
nando il dubbio, giustificato dalla precedente formulazione lessicale della
norma, che si trattasse di solidariet� limitata al pagamento dell'altrui
obbligazione e ricollega invece la solidariet� alla diretta responsabilit�
di tali soggetti ed all'omissione della predetta attivit� in sanatoria.
Rimane in ogni caso presupposto indefettibile. per l'applicazione della
pena pecuniaria o, in alternativa, per il versamento sostitutivo (nei modi
e termini prescritti) l'evasione dell'imposta da parte del soggetto passivo
(cedente o committente). E, nell'ipotesi di pagamento effettuato dal
soggetto non direttamente obbligato il problema del rimborso presenta
aspetti, ovviamente, del tutto diversi, che qui non rilevano, salvo a volerne
ricavare � a contrario � argomenti a sostegno della soluzione accolta.
Ove l'evasione sia esdusa, come nel caso in cui si accerti il diritto
all'esenzione e sia, addirittura, effettuato un versamento non dovuto,
618 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
non � a parlarsi di pena pecuniaria, n� di obbligazione a carico deJ;
semplice soggetto d'IVA.
L'obbligo di quest'ultimo di pagare l'imposta, in via diretta all'Amministrazione
non si desume neppure dagli artt. 21, sulla fatturazione
delle operazioni, e 25 suMa registrazione degli acquisti.
Ne deriva che, in relazione alla fattispecie in esame, non sussiste
alcuna correlazione tra obbligo di pagare e pretesa di restituzione e rimane
ben definita la posizione del committente, (o cessionario), quale soggetto
che ha (soltanto) pagato, in rivalsa verso l'altro contraente, un'imposta.
da questi non dovuta.
Al fine di risolvere la questione sul se, posta tale situazione, possa
esperirsi dal soggetto d'IVA l'azione d'indebito verso l'Amministrazione,
� opportuno ribadire che egli per legge (art. 26, comma secondo) ha
diritto ad ottenere la restituzione dal prestatore (o cedente) dell'imposta
allo stesso versata a titolo di rivalsa (v. sent. nn. 3602/90, 6808/88), anche
se il medesimO prestatore (o cedente) non abbia provveduto, nel termine�
annuale, a norma dell'art. 26, a recuperare il maggior importo versato
I ~
con successive registrazioni correttive (e quindi in via di detrazione),
come ha chiarito la citata sent. n. 3602/90.
Da questo stesso precedente si ricava, per altro, come siffatta omissione
nov precluda al cedente (e vale anche per il prestatore di servizi),
soggetto passivo del rapporto tributario. ed autore del pagamento
in favore dell'erario, di ripetere dall'Amministrazione quanto versato sen
I
za titolo.
Per tanto, se si ammettesse che anche il committente (o cessionario)
I
sia abilitato ad esperire -pur in assenza di un diretto pagamento e di fil
una espressa previsione di legge -la stessa azione di indebito verso
l'Amministrazione, questa si vedrebbe esposta a domande di restituzione
I
dello stesso tributo da parte di due distinti soggetti e, al tempo stesso, fil
il committente (o cessionario) attribuita la facolt� di esperire due azioni,
tra loro autonome, senza che, come chiarito da questa Corte con la
citata pronuncia, quella ex art. 26 sia condizionata all'effettivo rimborso
spettante all'altro contraente.
Consegue che, in accoglimento del ricorso, per le ragioni e nei limiti
su indicati, la decisione impugnata deve essere cassata con rinvio alla
stessa Commissione Tributaria Centrale, la quale, procedendo a nuovo
esame della causa, dovr� fare applicazione del seguente principio di
diritto:
� Il committente, il quale, in via di rivalsa, abbia corrisposto al
prestore di servizi, esenti a norma deM'art. 10 del d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 634, l'imposta sul valore aggiunto, non � legittimato a ripetere dall'Amministrazione
finanziaria la somma pagata a tale titolo'" (omissis)
620 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
La Corte adita, giudicando sulla opposizione, con la sentenza impugnata
in questa sede, affermava la propria giurisdizione e rigettava nel
merito l'opposizione.
Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione il Franchino,
sulla base di due motivi di annullamento.
Resiste con controricorso l'amministrazione finanziaria.
MOTIVI
Con il primo motivo, il ricorrente sostiene che la competenza giurisdizionale
a conoscere l'opposizione sia delle Commissioni tributarie,
a norma dell'art. 1 del d.P.R. n. 636/72.
Denunzia all'uopo la violazione od erronea applicazione della norma
.di cui all'art. l, comma secondo lett. F del d.P.R. n. 636/72, la violazione
ed erronea applicazione della norma di cui all'art. 43 delle disp. att.
. del c.p.c., la violazione ed erronea applicazione della norma di cui all'art.
59 del d.P.R. n. 634/72 e la violazione dell'art. 295 c.p.c.
Con il secondo motivo, denunciando violazione od erronea applicazione
delle norme di cui all'art. 37 del d.P.R. n. 131/86 e del successivo
art. 38, nonch� degli artt. 27 e 35 d.P.R. n. 634/72 e ancora omessa
.e insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della
controversia, contesta la decisione impugnata nel merito.
La prima censura � fondata e va accolta con assorbimento della
.seconda.
� appena il caso di ricordare che, in attuazione della riforma tributaria,
l'art. l, comma 2, lett. F. del d.P.R. n. 636/72 ha attribuito alle
�Commissioni Tributarie la cognizione delle controversie tra l'amministrazione
finanziaria e i contribuenti in materia di imposta di registro, con la
.conseguente carenza di giurisdizione del giudice ordinario in merito alle
.dette controversie.
Resta in vigore il previgente sistema di prenotazione a debito e suc.
cessiva riscossione delle imposte di registro afferenti agli atti dei giu
dizi compiuti nell'interesse delle persone e degli enti ammessi al gratuito
patrocinio od assimilati, quali gli atti delle procedure fallimentari di
cui agli artt. 91 e 133 della L. F.
Tale sistema, peraltro, non costituisce deroga in punto di giurisdi
zione ai criteri di cui al citato art. 1 del d.P.R. del 1972, assumendo,
rispetto al sistema di devoluzione generale alla competenza giurisdizio
nale delle Commissioni Tributarie delle controversie in materia tributaria,
il carattere di un momento di accertamento della obbligazione fiscale
(ai fini del successivo procedimento speciale di riscossione), che produce
gli effetti di un qualsiasi �atto di accertamento� e consente, come
tale, la possibilit� del ricorso al contenzioso tributario, secondo la <lisci
plina di quest'ultimo.
PARlS I; Sl\Z, V; GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
621
II �mezzo giuridico assegnato al .cancelliere per la riscossione delle
somme iscritte a campione civile non integra,� perci� un decreto ingiuntivo
del tipo disciplinato dal �codice processuale civile e non �, di conseguenza,
opponibile davanti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice
che lo ha emesso.
Va, pertanto, esclusa la competenza funzionale della Corte torinese a
conoscere l'opposizione de qua derivante dalla competenza monitoria
delsuo presidente ai sensi dell'art. 43 att. c.p.c. e va affermata la competenza
giurisdizionale delle Commissioni tributarie in tema di imposta di
registra.
. I�l. condusione; va accolto il primo motivo di ricorso e dichiarata la
gilirisdizione delle ��Commissioni tributarie, con assorbimento del secondo
motivo, attinente al merito: per l'effetto la sentenza impugnata
va cassata senza rinvio. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE,. Sez. I, 14 dicembre 1991 n. 13502 -Pres. Favara
-Est. Borruso -Martone (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato Arena) c. Bontempi.
Trlbuti erariali indiretti � Imposta di registro -Agevolazione per le case
di abitazione non di luss() -Area s�operta . accessoria al fabbricato Limiti
� Norme di piano. regolatore o di programma di fabbricazione �
Disposizioni di vincolo paesaggistico � Parificazione � Esclusione.
(legge 2 luglio 1949, n. 408, art. 14; d.l. H dicembre 1967, n. 1150, art. 6-bis).
Il principio dell'art. 6 bis del d. l. 11 dicembre 1967 n. 1150 secondo
il quale l'agevolazione dell'art. 14 della legge 2 luglio 1949 n. 408 prevista.,
per le case di abitazione non di lusso si estende all'area scoperta accessoria
del fabbricato nella quantit� necessaria per poter eseguire la
costruzione in conformit� delle norme di piano regolatore o di programma
di fabbricazione non si estende alle superfici scoperte inedificabili
. �.�� �.� .� . . I
in favore di vincolo paesistico (1).
(omissis) 11 ricorso �de quo� (perfettamente ammissibile essendo
stato notificat(),. entro un anno dal deposito della dedsione�impugnata che
non risulta notificata in precedenza, anno prolungato di un mese e mezzo
per effetfo della legge sulle ferie giudiziarie, al domicilio dichiarato
dalla . contribuente nel corso del procedimento tributario) � fondato
per le seguenti concatenate ragioni:
1) le Commissioni Tributarie hanno, in sostanza applicato, nella
specie, l'analogia: esse, infatti, hanno ritenuto che una disposizione det
(1) Decisione da� condividere. Non constano precedenti in termini.
l6
-
622 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
tata in riferimento espresso ai Comuni dotati di piano regolatore generale
o di programma di fabbricazione -quale � l'art. 6 ter della 1. 2 luglio
1949 n. 408, cos� come modificato dalla 1. 7 fobbraio 1968 n. 26 -potesse
estendersi alla diversa situazione di un terreno sul quale siano
stati imposti dalla sovraintendenza delle Belle Arti vincoli parziali di
inedificabilit�.
2) Il ricorso alla analogia non � consentito in materia di conces�
sione di agevolazioni tributarie a norma dell'art. 14 delle preleggi (come
costantemente ritenuto nella giurisprudenza di questa Corte) che ammette
in proposito solo l'interpretazione estensiva, la quale, per�, qui
non � ravvisabile, non potendosi in alcun modo far rientrare nel concetto
di piano regolatore o di programma di fabbricazione anche quello
ben diverso, per natura e finalit�, dei vincoli paesaggistici imposti dalle
Belle Arti;
3) Anche a voler prescindere da quanto sopra, nella specie non
sembra potersi applicare il principio � ubi eadem ratio, ibi eadem juris,
dispositio � che dell'analogia � il presupposto.
Se, infatti, si considera che la � ratio � del citato art. 6 ter consiste
nella volont� da parte del legislatore di favorire la costruzione di case
anche nei Comuni nei quali i piani regolatori o i programmi di fabbricazione
impongono un determinato rapporto tra il volume fabbricabile
e il terreno adiacente che deve rimanere inedificato, analoga intenzione
del legislatore non � affatto presumibile per quei Comuni il cui
territorio abbia un particolare valore paesaggistico e siano sforniti cli
strumenti urbanistici: in essi � infatti, da presumere che non si vogliano
affatto favorire le costruzioni, ma, al contrario, limitarle e che questo
proprio sia lo scopo dei prnvvedimenti presi dalle Belle Arti per imporre,
a chi voglia costruire, l'onere di acquistare una notevole estensione
di terreno circostante da lasciare verde. Se, pure, quindi, l'effetto pratico
� il medesimo in entrambi i casi, ben diverse possono ritenersi .le
finalit� del legislatore, sicch� non appaia affatto ingiustificata la non
estensione delle agevolazioni fiscali previste per i Comuni dotati di
strumenti urbanistici a quei Comuni che ne siano sforniti, ma il cui
territorio abbia rilevante valore paesaggistico: e ci� specie se si considera
che il primo tipo di Comune � solitamente quello che presenta
una forte concentrazione di popolazione per la cui vita sana e ordinata
� parimenti necessario sia un piano regolatore (o un programma di
fabbricazione) da rispettare quanto la costruzione di un numero di
abitazioni corrispondenti alle esigenze (e di qui l'intento di favorirle
mediante le agevolazioni fiscali), mentre per il secondo tipo di Comune
la assenza di specifici strumenti urbanistici destinati a regolare lo sviluppo
delle abitazioni e, contemporaneamente, la presenza di vincoli
PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
paesaggistici fanno presumere che l'intento dell'Autorit� sia quello non
di regolare lo sviluppo delle abitazioni, ma piuttosto, di impedirlo (o,
quanto meno, frenarlo) per la preminenza di interessi ritenuti superiori
a quello abitativo.
4) Ci� spiega anche perch�, in tal caso, non si profila alcuna questione
di illegittimit� costituzionale del citato art. 6 ter per sospetta
violazione del principio di eguaglianza, trattandosi di situazioni aventi
presupposti diversi che giustificano trattamenti diversi. (omissis)
PARTE SECONDA
l cui
jresso
.dii.io
40 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
d.l. 12 gennaio 1991, n. 6, art. 2, terzo comma, [convertito in legge 15 marzo
1991, n. 80] (artt. 117, 118 e 119, terzo comma, della Costituzione).
Sentenza 19 dicembre 1991, n. 476, G.U. 24 dicembre 1991, n. 51.
d.l. 6 febbraio 1991, n. 35, art. 1, commi secondo, terzo, quarto, quinto, settimo,
ottavo e decimo [come convertito nella legge 4 aprile 1991, n. 111] (artt. 4
comma primo, n. 7; 9, comma primo, n. 10; 16, comma primo; 54, comma primo
�ello statuto speciale Trentino-Alto Adige).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 386, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
d.l. 6 febbraio 1991, n. 35, art. 1, ottavo comma, ultimo periodo [come
convertito dalla legge 4 aprile 1991, n. 111] (artt. 87 e 88 dello statuto per il
Trentino-Alto Adige).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 386, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
legge 19 febbraio 1991, n. 50, art. 3 (artt. 3 e 38, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 440, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
disegno di legge reg. Sicilia approvato il 16 aprile 1991, art. 1 (art. 17, lett. e,
dello statuto siciliano e art. 97 della Costituzione).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 387, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
disegno di legge approvato dall'Ass. reg. siciliana il 16 aprile 1991, art. 31,
lettere c) e g) (artt. 14 e 17 dello statuto siciliano e 119 della Costituzione).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 385, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
CONSULTAZIONI
BELLEZZE NATURALI -Nulla osta paesistico -Se si applichi l'istituto del
silenzio-assenso.
Se per il nulla osta relativo alle trasformazioni di aree protette da
vincolo paesistico sia configurabile il ricorso al silenzio-assenso in conformit�
a quanto previsto per le concessioni edilizie (es. 9911/90).
BENI -Immobili -Persone giuridiche -Societ� di persone -Autorizzazione
all'acquisto -Immobili ubicati in zone di confine -Se sia necessaria.
Se l'autorizzazione prefettizia per l'acquisto di immobili siti in zone
di confine -la cui necessit� � esclusa per le persone giuridiche dall'art.
9 L. n. 104/90 -sia o meno necessaria per le societ� di persone
(es. 4726/91).
CIRCOLAZIONE STRADALE -Violazione delle disposizioni relative al cronotachigrafo
-Sanzioni -Limiti soggettivi.
Se, nella ipotesi di violazione da parte del conducente di disposizioni
relative all'utilizzazione del cronotachigrafo, sia configurabile, accanto
alla responsabilit� dello stesso conducente, anche quella del titolare
della autorizzazione al trasporto di cose (es. 688/91).
COMUNIT� EUROPEE -Aiuti alla produzione -Olio di oliva -Rilevanza
delle risultanze del catasto oleicolo.
Se e quale rilevanza abbiano i dati del catasto oleicolo ai fini degli
aiuti riconosciuti in conformit� alle norme comunitarie (es. 3740/91).
DEMANIO -Concessione -Canone -Determinazione.
In quale misura debba essere determinato il canone per la concessione
di beni demaniali in seguito alla entrata in vigore della L. n. 692/
81 (es. 6598/91).
FALLIMENTO -Procedure concursuali -Amministrazione straordinaria �
Compensazione di crediti vantati nei confronti della impresa in bonis
con debiti successivamente sorti nei confronti della gestione commissariale.
Se, nella ipotesi di sottoposizione di impresa alla procedura di
amministrazione straordinaria, siano suscettibili di compensazione crediti
vantati nei confronti della impresa sorti precedentemente all'inizio
della procedura concursuale con debiti sorti successivamente (es. 4970/
91).
42
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
IMPIEGO PUBBLICO -Agenti di P.S. e di P.G. -Difesa in giudizio.
In quali ipotesi l'Agente di P.S. o di P.G. sottoposto a procedi-�
mento possa avvalersi, ai fini del patrocinio, della disposizione agevolativa
di etti all'art. 32 L. n. 152/75, alla luce del sopravvenuto art. 9�
L. n. 232/90 (es. 2407/91).
Dipendenti delle Universit� -Personale tecnico ed amministrativo Inquadramento.
Come si debbano risolvere, ai fini dell'inquadramento del personale
tecnico ed amministrativo dipendente da Universit�, talune questioni
interpretative poste dall'art. 9 L. 23 novembre 1991 n. 21 (es. 5552/91).
Sospensione cautelare dal servizio -Sospensione facoltativa -Efficacia.
temporale.
Se la disposizione concernente la efficacia temporale della sospensione
cautelare contenuta nella L. n. 19/90 si applichi alle sospensioni
dal servizio irrogate prima della entrata in vigore della legge stessa
(es. 8847/90).
MEZZOGIORNO -Fondo di rotazione per l'innovazione tecnologica -Risorse�
non utilizzate -Se debbano essere ripartite tra i fondi di cui
all'art. 12, comma IV, L. n. 64/86.
Se le risorse del Fondo di rotazione per l'innovazione tecnologica
costituito con l'art. 14 L. n. 46/82 che, alla fine di ogni gestione,
risultino non utilizzate dagli imprenditori debbano rimanere nella disponibilit�
del Fondo stesso per una successiva utilizzazione nell'esercizio
successivo, ovvero debbano essere ripartite tra i vari fondi di cui al
comma IV dell'art. 12 L. n. 64/86, destinati alla concessione di mutui
a tasso agevolato (es. 7638/90).
MISURE CAUTELARI -Errore giudiziario ed ingiusta detenzione -Riparazione
-Se spetti per le detenzioni anteriori all'entrata in vigore del
nuovo Codice di procedura penale.
Se la riparazione per ingiusta detenzione di cui all'art. 314 c.p.p.
spetti anche nel caso che la detenzione si sia conclusa anteriormente
<lll'entrata in vigore del nuovo Codice di procedura penale (es. 3469/91).
POSTE E TELECOMUNICAZIONI -Programmi-contenitore destinati ai ragazzi Se
operi il divieto di pubblicit�.
Se il divieto di pubblicit~ nei cartoni animati operi anche con
riferimento ai od. �programmi-contenitore�, nell'ambito dei quali, nel�
l'intervallo tra la programmazione di cartoni animati, telefilm, documentari,
vengano trasmessi annunci pubblicitari (es. 4903/91).
PARTE II, CONSULTAZIONI 4J
REATO -Reati connessi a servizi postali -� Esperimenti di prova � -Se
costituiscano attivit� di agente provocatore.
Se i cosiddetti �esperimenti di prova� -attraverso i quali l'Amministrazione
postale controlla la regolarit� delle prestazioni effettuate dai
dipendenti, anche ai fini del rilievo di una eventuale attivit� penalmente
rilevante -possano costituire attivit� assimilabile a quella dell'� agente
provocatore� (es. 5989/87).
SANIT� -Malattie epizaotiche -Abbattimento animali infetti -Indennit� Distruzione
di prodotti contaminati -Se spetti.
Se la indennit� prevista nella ipotesi di abbattimento di animali
infetti spetti anche per la distruzione di materiale contaminato (es.
5158/91).
SANZIONI AMMINISTRATIVE (IN GENERALE) -Violazioni amministrative -Estinzione
per oblazione -Confisca -Esperibilit�.
Se, nel caso di estinzione per oblazione di un illecito amministrativo
sanzionato con pena pecuniaria, sia possibile applicare la sanzione
accessoria della sospensione della licenza prevista dall'art. 21, comma 4,
della L. n. 689/81 (es. 9148/90).
STRADE -Sclassificazione -Competenza ad emanare il decreto.
Se il decreto di sclassificazione di strade in gestione all'ANAS
debba essere emanato dal Direttore Generale dell'Azienda (su delega
del Ministro dei LL.PP.), ovvero debba essere oggetto di decreto interministeriale
del Ministro dei LL.PP. e del Ministro delle Finanze, in.
considerazione della natura demaniale dei beni (es. 4938/90).
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI -IRPEF -Versamento diretto tramite Istituto'
di credito -Termine -Scadenza -Proroga.
Se ai decreti di proroga dei termini in forza di decreto adottatoex
D. Lgs. n. 1/48, applicabili per il versamento da parte di Istituto
di credito, al quale sia conferita delega irrevocabile da parte del contribuente,
di somme dovute a titolo di IRPEF, siano applicabili le
modalit� di computo stabilite dall'art. 2963 e.e. (es. 3565/88).
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta di consumo gas metano -Utilizzazione
per la gestione di campeggi -Se sia applicabile o meno l'imposta
per gli usi delle imprese artigiane, agricole e industriali.
Se il gas metano utilizzato per le necessit� della gestione di campeggi
sia assoggettato all'aliquota di imposta di consumo prevista per
impieghi diversi da quelli industriali, ovvero a quella per gli usi delle
imprese artigiane, agricole e industriali (es. 8392/90).
44
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DElJ..O STATO
.Imposta sul Valore Aggiunto -Canone di locazione -Somme corrisposte
dopo la scadenza del contratto o in base a verbale di conciliazione Se
siano assimilabili.
Se, ai fini IVA, le somme dovute dal conduttore al locatore dopo
1a scadenza del contratto ed in costanza di occupazione dell'immobile
-e le somme corrisposte in base ad una conciliazione siano assimilabili
.ai canoni di locazione (es. 4851/91) .
.Imposta sul Valore Aggiunto -Regime IVA delle attivit� agricole -Se
sia applicabile all'attivit� di �ingrasso� degli animali.
Se rientri tra le attivit� agricole contemplate dall'art. 2135 e.e., ai
fini della applicazione del regime IV A forfettario previsto dall'art. 34
d.P.R. n. 633/72, l'attivit� limitata unicamente all'ingrasso di animali
.della spede bovina (es. 5072/91).
TRIBUTI (IN GENERALE) -Violazioni tributarie -Misure cautelari -Se debbano
essere revocate in seguito a pronunzie non definitive delle Commissioni
tributarie.
Se le misure cautelari adottate a garanzia di debiti sorgenti da vio1azioni
tributarie debbano essere revocate in seguito a pronunzie -negative
per gli interessi erariali -adottate da Commissioni tributarie,
non ancora definitive (es. 3859/91).
TRIBUTI LOCALI -Imposta comunale di pubblicit� -Regime delle vetrofanie
su cabine telefoniche pubbliche.
Se siano soggette alla imposta comunale di pubblicit� le vetrofanie
recanti il marchio SIP apposte sulle cabine telefoniche pubbliche (es.
7365/90).
:Tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani -Sgombero della
neve -Applicabilit�.
Se la tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani si applichi
anche allo sgombero della neve (es. 4349/91).
1JSI CIVICI -Accertamento -Competenza.
Se, tra le competenze trasferite alle Regioni in materia, rientri quella
dell'accertamento della sussistenza di usi civici, ovvero se prevalga il
.carattere giurisdizionale di detto accertamento (es. 8981/90).
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE
I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI
Codice di procedura penale, art. 11, terzo comma.
Sentenza 31 ottobre 1991, n. 390, G.U. 6 novembre 1991, n. 44.
codice di procedura .penale, art. 34, secondo comma, nella parte in cui
non prev�de che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il
.giudice per le . indagini preliminari presso il tribunale che abbia emesso
l'ordinanza di cui all'art. � 409, quinto comma, del medesimo codice.
Sentenza 12 novembre 1991, n. 401, G.U. 20 novembre 1991, n. 46.
codice penale militl.'e di pace, art. 215, limitatamente alle parole � ovvero
lo distrae a profitto proprio o di altri >>.
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 448, G.U. 18 dicembre 1991, n. SO.
codice penale militare di pace, art. 260, secondo comma, nella parte in
cui non prevede che i reati ivi previsti siano puniti a richiesta del comandante
di altro ente superiore, allorch� il comandante del corpo di appartenenza
del militare colpevole sia la persona offesa dalla condotta contestata.
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 449, G.U. 18 dicembre 1991, n. SO.
legge 8 marzo 1968, n. 152, art. 4, primo comma, nella parte in cui non
prevede, nel caso di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno
in rappo1;to di . lavoro a. tempo parziale e viceversa, il proporzionamento dell'ammontare
dell'indennit� premio di servizio ai periodi pregressi di servizio
.a tempo pieno o, rispettivamente, ai periodi di servizio a tempo parziale.
Sentenza 22 novembre 1991, n. 421, G.U. 27 novembre 1991, n. 47.
legge 18 marzo 1968, n. 313, art. 44, ultimo comma, e d.P.R. 23 dicembre 1978,
n. !�lS, art. 40, terzo comma, nella parte in cui non consentono al coniuge
superstite di fruire della pensione di guerra quando il matrimonio, avvenuto
successivamente alla data in cui sono state contratte le ferite o malattie dalle
.quali � derivata la morte del militare o d�l civile, sia durato, senza che sia
nata prole .ancorch� postuma, meno di un anno.
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 4SO, G.U. 18 dicembre 1991, n. SO.
legge 15 dicembre 1972, n, 772, art. 8, terzo comma, nella parte in cui
non prevede che l'espiazione della pena da parte di chi, al di fuori dei casi
di ammissione ai benefici .concessi dalla suddetta legge, rifiuta, in tempo di
pace, per i motivi di coscienza indicati nell'art. 1 della predetta legge, il servizio
militare di leva, dopo averlo assunto, esonera dalla prestazione del
:Servizio militare.
Sentenza 19 dicembre 1991, n. 467, G.U. 24 dicembre 1991, n. Sl.
16
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
legge reg. Campania 3 luglio 1973, n. 14, art. 7.
Sentenza 31 ottobre 1991, n. 389, G.U. 6 novembre 1991, n. 44.
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47 ter [nel testo introdotto dall'art. 13 della
legge 10 ottobre 1986, n. 663], nella parte in cui non prevede che la reclusione
militare sia espfata in detenzione domiciliare quando trattasi di � persona
in condizioni di salute particolarmente gravi che richiedono costanti con�
tatti con i presidi sanitari territoriali �,
Sentenza 19 novembre 1991, n. 414, G.U. 27 novembre 1991, n. 47.
d.P.R. 23 dicembre 1978, n. 915, art. 40, terzo ci>mma, e legge 18 marzo 1968,
n. 313, art. 44 ultimo comma, nella parte in cui non consentono al coniuge
superstite di fruire della pensione di guerra quando il matrimonio, avvenuto
successivamente alla data in cui sono state contratte le ferite o malattie dalle
quali � derivata la morte del militare o del civile, sia durato, senza che sia
nata prole ancorch� postuma, meno di un anno.
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 450, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
legge 23 aprile 1981, n. 154, art. 2, terzo comma, nella parte in cui non
prevede che la causa di ineleggibilit� a consigliere regionale del dipendente
regionale cessi anche con il collocamento in aspettativa ai sensi del secondo
comma dello stesso art. 2.
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 388, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
legge 22 agosto 1985, n. 450, art. 1, primo comma, nella parte in cui non
eccettua dalla limitazione della responsabilit� del vettore per i danni derivanti
da perdita o avaria delle cose trasportate il caso di dolo o colpa grave.
Sentenza 22 novembre 1991, n. 420, G.U. 27 novembre 1991, n. 47.
legge 22 agosto 1985, n. 450, art. 1, primo comma, nella parte in cui non
prevede un meccanismo di aggiornamento del massimale prescritto per l'ammontare
del risarcimento.
Sentenza 22 novembre 1991, n. 420, G.U. 27 novembre 1991, n. 47.
legge reg. Friuli-Venezia Giulia, 28 ottobre 1986, n. 42, art. 3.
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 437, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
legg" 16 febbraio 1987, n. 81, art. 2, direttiva n. 18, nell'inciso � eccezion
fatta per i reati commessi in udienza �.
Sentenza 31 ottobre 1991, n. 390, G.U. 6 novembre 1991, n. 44.
legge reg. Friuli-Venezia Giulia 13 dicembre 1989, n. 36, art. 1.
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 437, G.U; 18 dicembre 1991, n. 50.
� PARTE II, RASSEGNA J:)I LEGISLAZIONE Jl
d,l. 12 gennaio 19911 n.. 6, art. 5;. qullito comma, . .[convertito in legge. 15 mar-Z<>
19!U., n< 80], nella partedn cui prevede l'iscrizione nello stato di previsione del
Ministero; dell'Interno dell'autorizzazione di �spesa per le finalit� di cui alla
legge. 23 marzo 1981, n. 93 e successive inodificazioni e ne fissa le modalit�
di ripartizione, al;IZicM nsc~~ione dell'a.t:<>rizzazione nei. capitoli dello stato di
previsione d�lla ��spesa. per i finanziain�hti .11,lle . regio:iii destinati. alle finalit�
Predette.
. . . S~~tenza 19 diceil1bre 19~1, n. 476, G.u: 24 dicembre 1991, n. SL
decreto-legge 6 febbraio 1991, n. 35, art. 1, commi settimo e ottavo [come:
convertito C'la�JaJegge4. aprile 1991, n. nu.. nella.parte in ;cui attribuiscono al
Commiss11,rio det gi:w~rno i poteri so.stit.t:ivi1 ivi previsti.
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 386, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
. .. .. . ... ..
legge 1 febbrafo 1991, n. 42, artt. 2, secondo e terzo comma, e 7, secondo.
collll�l�.
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 384, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
disegno df legge aipprovato dall'J\$s. reg. siciliana il 16 aprile 1991, art. 30,
nella parte in cui non prevede che l'organo competente per il controllo sugli
atti delle unit� sanitarie focali sia W.tegi?ato da un rappres�ntante del Ministero
del tesoro e da un espert� ix,( i:I).ateria sanitaria designato dai consiglio
regio~le.
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 385, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
II -QUESTIONI DICHJAAATE NON FONDATE
Codice civile, art. 244, ultimo ~a(nel testo sostituito dall'art. 81 della
legge 4 maggio 1983, n. 184] (artt. 3 e 30 della Costituzione).
Sentenia 27 novembre 1991, n. 429, G.ri. 4 c:licembre 1991, ri. 48.
codice dl procedura civile, art. 444, terzo comma (artt. 3, 24 e 25 della
Costituzione).
Sentenza 19 dicembre 1991, n. 477, G.U. 24 dicembre 1991, n. 51.
codice di procedura penale, art. 34, secondo comma, nella parte in cui
non prevede l'incompatibj�~ del giudice per le indagini preliminari . presso
il tribunale che abbia dispo11to il giudizio immediato a partecipare ai giudizio.
abbreviato (artt. 25 e 101 della Costituzione).
Sentenza 12 novembre 1991, n..401, G.U: 20 novembre 1991, n. 46..
38
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
codice di procedura penale, art. 34, secondo comma, nella parte in cui
non prevede l'incompatibilit� del giudice per le indagini preliminari presso
il tribunale che ha emesso l'ordinanza di cui al predetto art. 409, quinto
comma, a partecipare all'udienza preliminare (artt. 76 e 77 della Costituzione).
Sentenza 12 novembre 1991, n. 401, G.U. 20 novembre 1991, n. 46.
r.d.l. 30 dicembre 1923, n. 3267, art. 50 (art. 42, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 31 ottobre 1991, n. 393, G.U. 13 novembre 1991, n. 45.
r.d, 28 aprile 1938, n. 1165, art. 32 (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 19 novembre 1991, n. 419, G.U. 27 novembre 1991, n. 47.
d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361, art. 119 [nel testo sostituito dall'art. 11 della
legge 21 marzo 1990, n. 53] (artt. 3 e 36, terzo comma, della Costituzione).
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 452, G.U. 18 dicembre 1991, n. SO.
legge 5 marzo 1963, n. 246, artt. 3, 4, 5 (artt. 3, 23 e 53 della Costituzione).
Sentenza 22 novembre 1991, n. 423, G.U. 27 novembre 1991, n. 47.
legge reg. Trentino-Alto Adige 7 settembre 1964, n. 30, artt. 1 e 2 (artt. 2,
3, 5, 18, 97, 116, 117, 118 e 120 della Costituzione).
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 454, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
d.P.R. 31 ottobre 1967, n. 1401, art. 1, primo comma, lett. b) (artt. 56, 57 e 65
dello statuto speciale reg. Friuli-Venezia Giulia).
Sentenza 31 ottobre 1991, n. 392, G.U. 13 novembre 1991, n. 45.
legge 8 marzo 1968, n. 152, art. 4, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 27 novembre 1991, n. 430, G.U. 4 dicembre 1991, n. 48.
legge 29 ottobre 1971, n. 889, art. 27 (artt. 3 e 52, secondo comma, della
Costituzione).
Sentenza 19 dicembre 1991, n. 469, G.U. 24 dicembre 1991, n. 51.
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 39, primo comma (artt. 3, primo comma,
e 97, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 12 novembre 1991 n. 404, G.U. 20 novembre 1991, n. 46.
legge 20 maggio 1975, n. 164, art. 1, n. 1, lett. b)(artt. 3, secondo comma, 36,
primo comma, 38, secondo comma, 41, primo e secondo comma, 97, primo
comma, della Costituzione).
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 439, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50. I
I
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...............~
PARTE II; RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
. legge pl.'.ov. Trento 9 dice1DbJ:e 1978, n. 56, artt. 1, 2 e 3 (artt.S, 116 e 117
della Costittizione)~ � � � .�. � � � �
Sentenza 13 dicemb:re 1991, n. 4S4, G,U. 18 dicembre 1991, n. 50.
d.}'.R,. ZO. dicembl'e .. 1979~. n, 761, iU't, .53 (artt. 3 .�e 38, secondo .. comma, della
Cost~~tiz~9i;ie).�� � �������. ��. � � / � � ���� / /� ��� � � � � . , < � ��� / .�. �.� �.�.. �
Sente~a 9 dicemln;e 1991, n. 440><G.U. 18 dicembre 1991; Il� 50.
legge reg. Ve11etc;1 .s. maggi,o. 1980, n. 47, art, 13,. quartc;1. comma (artt. 3, 41,
primo comma, e 117 della Costituzione). � � � � � � ��
�.. Serite~a 19 dicembre ;l991 .n,478, G.U.. 24 ~icembre 1991, n. 51.
legge 20 settembre 1980, n. 576, art. 11, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 novembre 1991, n. 402, G.U. 20 novembre 1991, n. 46.
legge 1 luglio 1982, n. 426, art. 4, quarto comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 novembre 1991, n' 403, G.U. 20 novembre 1991, n�. 46.
decreto legge 12 settembre 19831 n� 463, .art. 6, settimo �c;1~a.. [convertito
in legge 11 novembre 1983, n. 638] (artt. 3. e .38 della Costituzione).
Sentenza 19 novembre 1991, n. 418, G;U; 27 novembre 1991, n. 47.
legge .n agosto .1985, n. 45f), !ll""~ .. 1, primo co:w,nia .(art. 3 della �Cos~ituzione).
Sentenza 22 novembre 1991; il. 420, G.U. 27 novembre 1991, n; 47.
legge reg. Friuli-Venezia Giulia 28 ottobre 1986, n. 42, artt. 1 e 2 (artt. 4,
n.
12 e 6, n. 3, dello statuto spec. reg. Friuli-Venezia Giulia).
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 437, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
d.P.R. 15 gennaio 1987, n .469, art. 6, terzo comma (artt. 4, n. 12 e 6, n. 3,
dello statuto spec. reg. Friuli-Venezia Giulia).
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 437, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
legge 5 agosto 1988, n. 341, art. 1 (artt. 3, 24, 102, 104, primo comma e 108,
secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 13 dicembre 1991, n. 451, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
dJgs. 28 luglio 1989, n. 27, art. 247, primo e secondo comma (artt. 101,
�capoverso, e 111, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 19 dicembre 1991, n. 470, G.U. 24 dicembre 1991, n. 51.
d.l.
27 dicembre 1989, n. 413, art. 1, comma quarto-quinqules [convertito in
legge
28 febbraio 1990 n. 37] (artt. 3 e 38, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 440, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
d.l. 12 gennaio 1991, n. 6, art. 2, terzo comma, [convertito in legge 15 marzo
1991, n. 80] (artt. 117, 118 e 119, terzo comma, della Costituzione).
Sentenza 19 dicembre 1991, n. 476, G.U. 24 dicembre 1991, n. 51.
d.l. 6 febbraio 1991, n. 35, art. 1, commi secondo, terzo, quarto, quinto, settbno,
ottavo e decbno [come convertito nella legge 4 aprile 1991, n. 111] (artt. 4
comma primo, n. 7; 9, conima primo, n. 10; 16, comma primo; 54, comma primo
�ello statuto speciale Trentino-Alto Adige).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 386, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
dJ; 6 febbraio 1991, n. 35, art. 1, ottavo comma, ultbno periodo [cOIDe
convertito dalla legge 4 aprile 1991, n. 111] (artt. 87 e 88 dello statuto per il
Trentino-Alto Adige).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 386, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
legge 19 febbraio 1991, n. 50, art. 3 (artt. 3 e 38, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 9 dicembre 1991, n. 440, G.U. 18 dicembre 1991, n. 50.
disegno dMegge reg. Sicilia approvato il 16 aprile 1991, art. 1 (art. 17, lett. e,
dello statuto siciliano e art. 97 della Costituzione).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 387, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
disegno di legge approvato dall'Ass. reg. siciliana il 16 aprile 1991, art. 31,
lettere e) e g) (artt; 14 e 17 dello statuto siciliano e 119 della Costituzione).
Sentenza 17 ottobre 1991, n. 385, G.U. 23 ottobre 1991, n. 42.
PARTE SECONDA
CONSULTAZIONI
BELLEZZE NATURALI -Nulla osta paesistico -Se si applichi l'istituto del
silenzio-assenso.
Se per il nulla osta relativo alle trasformazioni di aree protette da
vincolo paesistico sia configurabile il ricorso al silenzio-assenso in conformit�
a quanto previsto per le concessioni edilizie (es. 9911/90).
BENI -Immobili -Persone giuridic.he -Societ� di persone -Autorizzazione
all'acquisto -Immobili ubicati in zane di confine -Se sia necessaria.
Se l'autorizzazione prefettizia per l'acquisto di immobili siti in zone
di confine -la cui necessit� � esclusa per le persone giuridiche dall'art.
9 L. n. 104/90 -sia o meno necessaria per le societ� di persone
(es. 4726/91).
CIRCOLAZIONE STRADALE -Violazione delle disposizioni relative al cronotachigrafo
-Sanzioni -Limiti soggettivi.
Se, nella ipotesi di violazione da parte del conducente di disposizioni
relative all'utilizzazione del cronotachigrafo, sia configurabile, accanto
alla responsabilit� dello stesso conducente, anche quella del titolare
della autorizzazione al trasporto di cose (es. 688/91).
COMUNIT� EUROPEE -Aiuti alla produzione -Olio di oliva -Rilevanza
delle risultanze del catasto oleicolo.
Se e quale rilevanza abbiano i dati del catasto oleicolo ai fini degli
aiuti riconosciuti in conformit� alle norme comunitarie (es. 3740/91).
DEMANIO -Concessione -Canone -Determinazione.
In quale misura debba essere determinato il canone per la concessione
di beni demaniali in seguito alla entrata in vigore della L. n. 692/
81 (es. 6598/91).
FALLIMENTO -Procedure concursuali -Amministrazione straordinaria �
Compensazione di crediti vantati nei confronti della impresa in bonis
con debiti successivamente sorti nei confronti della gestione commissariale.
Se, nella ipotesi di sottoposizione di impresa alla procedura di
amministrazione straordinaria, siano suscettibili di compensazione crediti
vantati nei .confronti della impresa sorti precedentemente all'inizio
della procedura concursuale con debiti sorti successivamente (es. 4970/
91).
42
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
IMPIEGO PUBBLICO -Agenti di P.S. e di P.G. -Difesa in giudizio.
In quali ipotesi l'Agente di P.S. o di P.G. sottoposto a procedimento
possa avvalersi, ai fini del patrocinio, della disposizione agevolativa
di cui all'art. 32 L. n. 152/75, alla luce del sopravvenuto art. 9�
L. n. 232/90 (es. 2407/91).
Dipendenti delle Universit� -Personale tecnico ed amministrativo
Inquadramento.
Come si debbano risolvere, ai fini dell'inquadramento del personale
tecnico ed amministrativo dipendente da Universit�, talune questioni
interpretative poste dall'art. 9 L. 23 novembl'e 1991 n. 21 (es. 5552/91) ..
Sospensione cautelare dal servizio -Sospensione facoltativa -Efficacia
temporale.
Se la disposizione concernente la efficacia temporale della sospensione
cautelare contenuta nella L. n. 19/90 si applichi alle sospensioni
dal servizio irrogate prima della entrata in vigore della legge stessa
(es. 8847/90).
MEZZOGIORNO -Fondo di rotazione per l'innovazione tecnologica -Risorse�
non utilizzate -Se debbano essere ripartite tra i fondi di cui
all'art. 12, comma IV, L. n. 64/86.
Se le risorse del Fondo di rotazione per l'innovazione tecnologica
costituito con l'art. 14 L. n. 46/82 che, alla fine di ogni gestione,
risultino non utilizzate dagli imprenditori debbano rimanere nella disponibilit�
del Fondo stesso per una successiva utilizzazione nell'esercizio
successivo, ovvero debbano essere ripartite tra i vari fondi di cui al
comma IV dell'art. 12 L. n. 64/86, destinati alla concessione di mutui
a tasso agevolato (es. 7638/90).
MISURE CAUTELARI -Errore giudiziario ed ingiusta detenzione -Riparazione
-Se spetti per le detenzioni anteriori all'entrata in vigore de!
nuovo Codice di procedura penale.
Se la riparazione per ingiusta detenzione di cui all'art. 314 c.p.p.
spetti anche nel caso che la detenzione si sia conclusa anteriormente
all'entrata in vigore del nuovo Codice di procedura penale (es. 3469/91).
POSTE E TELECOMUNICAZIONI -Programmi-contenitore destinati ai ragazzi Se
operi il divieto di pubblicit�.
Se il divieto di pubblicit� nei cartoni animati operi anche con
riferimento ai cd. �programmi-contenitore�, nell'ambito dei quali, nell'intervallo
tra la programmazione di cartoni animati, telefilm, documentari,
vengano trasmessi annunci pubblicitari (es. 4903/91).
PARIB II, CONSULTAZIONI 4J
REATO -Reati connessi a servizi postali -�Esperimenti di prova � -Se
costituiscano attivit� di agente provocatore.
Se i cosiddetti �esperimenti di prova� -attraverso i quali l'Amministrazione
postale controlla la regolarit� delle prestazioni effettuate dai
dipendenti, anche ai fini del rilievo di una eventuale attivit� penalmente
rilevante -possano costituire attivit� assimilabile a quella dell'� agente
provocatore� (es. 5989/87).
SANIT� -Malattie epizaotiche -Abbattimento animali infetti -Indennit� Distruzione
di prodotti contaminati -Se spetti.
Se la indennit� prevista nella ipotesi di abbattimento di animali
infetti spetti anche per la distruzione di materiale contaminato (es.
5158/91).
SANZIONI AMMINISTRATIVE (IN GENERALE) � Violazioni amministrative -Estinzione
per oblazione -Confisca -Esperibilit�.
Se, nel caso di estinzione per oblazione di un illecito amministrativo
sanzionato con pena pecuniaria, sia possibile applicare la sanzione
accessoria della sospensione della licenza prevista dall'art. 21, comma 4,
della L. n. 689/81 (es. 9148/90).
STRADE -Sclassificazione -Competenza ad emanare il decreto.
Se il decreto di sclassificazione di strade in gestione all'ANAS
debba essere emanato dal Direttore Generale dell'Azienda (su delega
del Ministro dei LL.PP.), ovvero debba essere oggetto di decreto interministeriale
del Ministro dei LL.PP. e del Ministro delle Finanze, in
considerazione della natura demaniale dei beni (es. 4938/90).
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI � IRPEF . Versamento diretto tramite Istituto'
di credito -Termine -Scadenza -Proroga.
Se ai decreti di proroga dei termini in forza di decreto adottate>
ex D. Lgs. n. 1/48, applicabili per il versamento da parte di Istituto
di credito, al quale sia conferita delega irrevocabile da parte del contribuente,
di somme dovute a titolo di IRPEF, siano applicabili le
modalit� di computo stabilite dall'art. 2963 e.e. (es. 3565/88).
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta di consumo gas metano -Utilizzazione
per la gestione di campeggi -Se sia applicabile o meno l'imposta
per gli usi delle imprese artigiane, agricole e industriali.
Se il gas metano utilizzato per le necessit� della gestione di campeggi
sia assoggettato all'aliquota di imposta di consumo prevista per
impieghi diversi da quelli industriali, ovvero a quella per gli usi delle
imprese artigiane, agricole e industriali (es. 8392/90).
44
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
.Imposta sul Valore Aggiunto -Canone di locazione -Somme corrisposte
dopo la scadenza del contratto o in base a verbale di conciliazione
Se siano assimilabili.
Se, ai fini IVA, le somme dovute dal conduttore al locatore dopo
1a scadenza del contratto ed in costanza di occupazione dell'immobile
<e le somme corrisposte in base ad una conciliazione siano assimilabili
.ai canoni di locazione (es. 4851/91).
Imposta sul Valore Aggiunto -Regime IVA delle attivit� agricole -Se
sia applicabile all'attivit� di �ingrasso� degli animali.
Se rientri tra le attivit� agricole contemplate dall'art. 2135 e.e., ai
fini della applicazione del regime IV A forfettario previsto dall'art. 34
d.P.R. n. 633/72, l'attivit� limitata unicamente all'ingrasso di animali
.della specie bovina (es. 5072/91).
TRIBUTI (IN GENERALE) -Violazioni tributarie -Misure cautelari -Se debbano
essere revocate in seguito a pronunzie non definitive delle Commissioni
tributarie.
Se le misure cautelari adottate a garanzia di debiti sorgenti da vio1azioni
tributarie debbano essere revocate in seguito a pronunzie -ne_
gative per gli interessi erariali -adottate da Commissioni tributarie,
non ancora definitive (es. 3859/91).
TRIBUTI LOCALI -Imposta comunale di pubblicit� -Regime delle vetrofanie
su cabine telefoniche pubbliche.
Se siano soggette alla imposta comunale di pubblicit� le vetrofanie
:recanti il marchio SIP apposte sulle cabine telefoniche pubbliche (es.
7365/90).
Tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani -Sgombero della
neve -Applicabilit�.
Se la tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani si applichi
anche allo sgombero della neve (es. 4349/91).
1JSI CIVICI -Accertamento -Competenza.
Se, tra le competenze trasferite alle Regioni in materia, rientri quella
<dell'accertamento della sussistenza di usi civici, ovvero se prevalga il
.carattere giurisdizionale di detto accertamento (es. 8981/90).