ANNO XLII N. 4 OTTOBRE -DICEMBRE 1990

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PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO

ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1991

ABBONAMENTI ANNO 1991

ANNO L 45.000
UN NUMERO SEPARATO � � � . . . . � . � . . . . . � � . � . � � � 8.500

Per �bbonamenti e acquisti rivolgersi a:

ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Commerciale -Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
e/e postale n. 387001

Stampato in Italia -Printed in Italy
Autorizzazione Tribunale di Roma Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966

(3219074) Roma, 1991 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato P.V.

INDICE

Parte prima: GIURISPRUDENZA

Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura
de/l'avv. Franco Favara) . . pag. 393
Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTER�
NAZIONALE (a cura de/l'avv. Oscar Fiumara) )) 422
Sezione terza: GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E
APPALTI (a cura degli avvocati Antonio Cin�
go/o e Giuseppe Stipo} � 442
Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a
dell'avv. Raffaele Tamiozzo)
cura
)) 467
Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a
/'avv. Carlo Bafi/e)
cura del
� 506

Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI
QUESTIONI .
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
CONSULTAZIONI ...... .
pag.
))
�
101
165
171

Comitato di redazione: Avv. D. Del Gaizo -Avv. G. Mangia -
Avv. M. Salvatorelli -Avv. F. Sclafani

La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO

---�

�

ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI

G.
PALMIERI: Le parti. del processo: proposizione del ricorso, costituzione
in giudit.io, ricorso incidentale ed iritervento II, 157
M.
SALVATORELLI: Prime note sulla applicabilit� alla pubblica ammistrazione
del procedimento per la repressione della condotta antisindacale
ex legge n. 146/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 488
Atti del convegno di studi su � Il procedimento amministrativo (Problemi
vecchi e nuovi in relazione alla legge 7 agosto 1990, n. 241) � II, 101

PARTE PRIMA

INDICE ANALITICO -ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA

AMBIENTE

-Tutela -Legge 29 giugno 1939, numero
1497 ~ Art. 7 -Autorizzazioni
rilasciate dalla regione nell'esercizio
del potere delegato dall'art. 82 d.P .R.
24 luglio 1977, n. 616 riguardanti l'avvio
di opere incidenti sulle bellezze
naturali sottoposte a vincolo paesaggistico
-Natura giuridica dei suddetti
provvedimenti -Obbligo di adeguata
motivazione -Non sussiste,

467.
-Tutela -Legge n. 349 del 1986 Art.
6: disciplina transitoria della
valutazione di impatto ambientalistico
-Operativit� -Presupposti Emanazione
del D.P.C.M., individuazione
delle norme tecniche e delle
categorie di opere in grado di produrre
rilevanti modificazioni all'ambiente,
previsto dal comma dell'art. 6
della legge n. 349/86, 467.

APPALTO (CONTRATTO DI)

-Interessi di mora -Tipizzazione del
danno risarcibile -Rivalutazione
monetaria -Vi � compresa, 445.

-Interessi legali -Anatocismo -Decorrenza
-Dalla domanda giudiziale Ricorso
per decreto ingiuntivo -Costituisce
domanda giudiziale, 445.

-Interessi legali -Anatocismo -Saggio
degli interessi -:E!. quello legale,
445.

-Revisione prezzi -Diritto dell'appaltatore
-Imprevedibile variazione del
costo della mano-d'opera -Adeguamento
al costo della vita -Non d�
luogo a revisione, 442.

ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI

-Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento
per la repressione della

condotta antisindacale -Ricorso ex
art. 6 legge n. 146/90 -Controinteressati,
con nota di M. SALVATORBLLI,

487.
-Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento
per la repressione della
condotta antisindacale -Ricorso ex
art. 6 legge n. 146/90 -Inammissibilit�,
con nota di M. SALVATORBLLI,

488.
COMUNITA EUROPEE.

-Libera circolazione delle merci -Misure
di effetto equivalente a restrizioni
quantitative all'importazione Normativa
nazionale sui formaggi,

437.
-Politica agricola comune -Finanziamento
Liquidazione conti FEOGA Recupero
di aiuti indebitamente pagati,
433.

-Smaltimento dei rifiuti -Ravvicinamento
delle legislazioni -Autorizzazione
e controllo, 427.

-Smaltimento di rifiuti -Ravvicinamento
delle legislazioni -Nozione di
rifiuto, 426.

CORTE COSTITUZIONALE

Conflitto di attribuzione -Nozione Atto
giurisdizionale invasivo del potere
legislativo della Regione -Ricorso
per conflitto di attribuzione Ammissibilit�,
401.

INDICE DELLA GIURISPRUDENZA

DEMANIO

-Demanio storico -Archivi privati Provvedimenti
impositivi di vincoli Natura
ed effetti -Controversie Giurisdizione
amministrativa, 460.

-Demanio storico -Vincoli pubblicistici
-Notificazione in forma amministrativa
-Elemento essenziale per
l'esercizio del diritto di prelazione Modalit�
di esecuzione -Art. 139

c.p.c. -Applicabilit� -Criteri, 466.
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA
UTILIT�

-Indennit� di esproprio -Destinazione
agricola o edilizia del terreno Criteri
di determinazione, 450.

-Terreno utilizzato per edilizia residenziale
pubblica agevolata o convenzionata
-Provvedimento espropriativo
dichiarato illegittimo con
sentenza passata in giudicato -Diritto
al risarcimento del danno Violazione
dell'art. 42 Cost. -Infondatezza,
406.

FALLIMENTO

-Credito ammesso tardivamente al
passivo -Impugnazione del credito Decorrenza
del relativo termine, 393.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

-Ambiente -Tutela -Legittimazione
ad agire delle associazioni ambientalistiche
per l'annullamento di atti illegittimi
della P.A. lesivi dell'ambiente
-Sussistenza dell'interesse a ricorrere
nelle associazioni riconosciute
in base all'art. 13, legge n. 349/
86, 467.

-Concorsi ed esami -Esame di procuratore
legale -Giudizio della Commissione
giudicatrice -Insindacabilit�
in sede di legittimit�, 480.

-Concorsi ed esami -Esame di procuratore
legale -Giudizio della Commissione
giudicatrice -Requisiti, 480.

-Concorsi ed esami -Esame di procuratore
legale -Giudizio della Commissione
giudicatrice -Sollevata que

stione di legittimit� costituzionale
degli artt. 23 e 27 del R.D. 22 gennaio
1934, n. 37 in relazione agli
artt. 2, 3, 4, 24, 41 e 97 Cost. Manifesta
infondatezza, 480.

-Concorsi ed esami -Esami di procuratore
legale -Art. 23 R.D. 22 giugno
1934, n. 37 -Annullamento da
parte della Commissione esaminatrice
delle prove simili o identiche Legittimit�,
478.

IMPIEGO PUBBLICO

-Domanda del dipendente rivolta ad
ottenere il risarcimento del danno
per ritardo nel pagamento dovuto
a compartimenti dell',Amministrazione
intenzionalmente dilatori per
rivalsa o punitivi -Determinazione
del danno non desumibile da calcoli
automatici -Giurisdizione ordinaria,

451.
-Domanda del dipendente rivolta ad
ottenere rivalutazione e interessi su
crediti retributivi corrisposti con notevole
ritardo -Giurisdizione amministrativa
-Allegazione di circostanze
generiche e di stile sulle condizioni
personali -Irrilevanza, 451.

-
Reclutamento del personale -Commissioni
giudicatrici -Composizione
-Prevalenza di comportamenti
tecnici, 415.

ISTRUZIONE E SCUOLE

-Legge n. 326/1984 -Immissione in
ruolo degli �I:\segnanti -Determina�
zione, da pafte della PA., di un
termine peren.torio per la presentazione
delle domande di immissione Legittimit�,
4S4.

-Legge n. 326/1984 -Immissione in
ruolo degli insegnanti -Ordinanza
ministeriale emanata per fissare le
modalit� di presentazione delle domande
per l'immissione in ruolo Natura
-Regime tipico di pubblicit�
-Non sussiste, 484.

LAVORO

-Controversie dipendenti Enti Ferrovie
-Competenza territoriale derogabile,
460.

VIII

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

-Infermit� contratta dal dipendente Riconoscimento
della causa di servizio
e equo indennizzo -Costituiscono
situazioni giuridiche diverse, 450.

-Riconoscimento di infermit� contratta
per causa di servizio -Dovere
dell'amministrazione di avviare
la procedura per l'equo indennizzo Insussistenza,
450.

LOCAZIONE

-Immobili adibiti ad uso diverso da
quello di abitazione -Trasferimento
a titolo oneroso -Diritto di riscatto Decorrenza
del relativo termine, 393.

PROCEDIMENTO CIVILE

-Cassazione -Notifica presso l'Avvocatura
distrettuale -Obbligo per il
giudice di disporre la rinnovazione
presso l'Avvocatura generale -Rituale
rinnovazione effettuata spontaneamente
-Validit�, 451.

-Ricorso per cassazione irritualmente
notificato presso l'Avvocatura distrettuale
-Rinnovo della notifica
fuori termine presso l'Avvocatura
Generale -Nullit� della notifica Sanatoria,
442.

-Sentenza, ordinanza e decreto -Nullit�
-Mancata trattazione di ricorso
ex art. 6 legge n. 146/90 in pubblica
udienza -Non sussiste, con
nota di M. SALVATORELLI, 488.

REATO

-Prescrizione -Facolt� di rinuncia
da parte dell'imputato -Mancata
previsione -Illegittimit� costituzionale,
398.

REGIONI

-Agricoltura -Interventi del FEOGA Erogazione
degli aiuti -Controlli in
loco -Spettano allo Stato, 412.

-Delega ai comuni di funzione amministrativa
regionale -Norme di organizzazione,
409.

-Legge regionale conseguente� a legge
quadro -Non regola rapporti intersoggettivi
di diritto privato, 406.

-Leggi regionali -Potere di disapplicazione
da parte dei giudici -Insussistenza,
401.

SANITA

-Pretesa di prestazioni sanitarie Modalit�
e tempi delle prestazioni Discrezionalit�
del legislatore ordinario
-Anche per le prestazioni aggiuntive
a carico della regione (o
provincia), 418.

TRIBUTI ERARIALI DIRETTI

-Imposta complementare -Possesso
di capitali -Presunzione di impiego
fruttifero -Art. 86, T.U. 29 gennaio
1958, n. 645 -Prova del reimpiego
-Necessit�, 507.

-Imposta sui redditi di ricchezza mobile
-Societ� -Trasformazioni di
societ� con personalit� giuridica in
societ� di persone -Conservazione
degli obblighi tributari, 519.

-Imposta unica sul reddito delle persone
fisiche -Redditi di capitale Interessi
sui rimborsi di imposte non
dovute -Non costituiscono reddito,

513.
-Imposta un�ca sul reddito delle persone
fisiche -Reddito di impresa Interessi
compensativi -Non imponibilit�,
513.

-Imposta unica sul reddito delle persone
fisiche -Reddito di impresa Interessi
compensativi e moratori Art.
560 nuovo T.U. delle imposte
sui redditi -Imponibilit� -Norma
di natura interpretativa -Esclusione,
513.

-Imposta unica sul reddito delle persone
fisiche -Rimborsi -Indennit�
di buonuscita ENPAS -Pagamento
mediante versamento diretto -Termine
di decadenza -Art. 38 d.P.R.
29 settembre 1973, n. 602, -1'. operante
-Termine di prescrizione dell'art.
37 stesso d.P.R. -Inapplicabilit�,
543.

J"1DICE DELLA GJURISPRtlDENZA

-Nuovo T.U. delle fniposte.i;ui r:etkf,i;ti
-Applicabilit� ai"p�rlodf di irrtpo'
sta anteriori -Art; 36 dJ>.R. 4 feb" �
braio 1988, n. 42 ��~��� si estende anche
alle norme meno favorevoli al contribuente
-Reddito diimpresa -Interessi/
coll1peJjs;:ttM e moratori Sorto
imponibili, 513.

'.'"'.'.':. Soggetti passivi ~.�� Responsabilit�. di
imposta -Cessionario di azienda Ricorso
contro avviso di mora -Giu�
<> risctizione delle .�. commissioni. Op>
posizione �contro gli atti esecutivi
�.�.. dell'esattore. Ricorso all'Intenden>
te di Finanza, 559.

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI

.,...,,
Imp9sta di registro e Imposta sul
valore aggiunto -Permuta � Cessioni
soggette all'una e all'altra imposta �
D�sciplina del� d.P.R. 26 ottobre 1972;

n.
634, 564.
.....: Impb~ta di registro � RegistratioI1e
� �di ufficio � Scrittura privata venuta
legittimamente in possesso. dell'Alil

. ministrazione -Copia non sottoscrit�
ta -Illegittimit� della registra.zio�
ne, 525.

TRIBUTI IN GENERE

-Accertamento -Istruttoria -Perqui�
. sizfone in casa di abitazione -Autorizzazione
del procuratore della Re.
pubblica -Natura amministrativa -
Censurabilit� da parte del giudice
tributario -Sussiste, 525.

-Accertamento -Istruttoria -Perquisizione
in casa di abitazione -Auto�
rizzazione del procuratore della Repubbblica
-Presupposti -Motiva

.� ziOnl;!, 525.

-Contenzioso tributario -Azioni di
accertamento negativo � Esclusione .

Necessit�dl.11n provvedimento del.
l'Amfuirustrazicine -Sussiste, 511.

. . . . . ........

Cohten~ioso tributario -Giurisdizione
delle Commissioni -Opposizione
dell'esecuzione proposta da terzo
posse11s<;)l:e di bene gravato di privi�
Ieg�o speciale . -$Usstste!, 533, .�

-Contenzioso tribuario � Natura del
processo -Accelltamento del rappor.
to � Ricorso contro:: .ruolo .parzial�
mente fondato.�~ Obbligo de1la'Com�
missione di determinare nef nierito
l'obbUgaZiorte -Ammllafuent� generale
-Illegittimit�) 541.

-Contenzioso tributario ~ Notificazfo.
ni -Servizio postale � Impossibilit�

o
rifiuto cli ... consegna del .� plico. Art.
8 . legge 2(} .�novembre . 1982, .nu

mero 890 -Peifezionafu:erito ~ Deci�
mo. giorno successiva .� a quello. del
deposito, 522.

.....: Corttenzfoso tributario -Opposizione
all'esecuzione proposta da terzo
possessore di bene gravato di privi�
legio sp!:)c;iaJe..~ Contestazione del credito
� -Difetto di legittimazione, 533.

-Contenzioso, t.ributario -Ricorso a
Commissione incompetente -Rimessione
con decisione alla Commissione
competente -Impedimento del

13. deca�lehza, 506.
-
Dichiarazione -Imposta sul valore
aggiunto � Rettifica con lettera Inammissibilit�,
539.

TRIBUTI LOCALI

-Imposta sull'incremento di valore
degli immobili . � Espropriazione immobiliare
� �Decreto� di trasferimento
-Obbligo del cancelliere di presentare
�1a dic;hiarazione e pagare
l'imposta. -. Dovere del giudice di
includere l'imposta c;on precedenza
assoluta nel progetto di distribuzione,
551.

INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE

8 maggio 1990, n. 228
31 maggio 1990, n. 275
14 giugno 1990, n. 285 ..
13 luglio 1990, n. 328 (cam. cons.)
31 luglio 1990, n. 384
10 ottobre 1990, n. 437
12 ottobre 1990, n. 448 . .
15 ottobre 1990, n. 453 (cam. cons.)
16 ottobre 1990, n. 455 . .
14 dicembre 1990, n. 538 (cam. cons.) .

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE

I sez., 28 marzo 1990, nelle cause riunite C-206/88 e C-207/88
I sez., 28 marzo 1990, nella causa C-359/88 ..
Sed. Plen., 11 ottobre 1990, nella causa C-34/89
Sed. Plen., 11 ottobre 1990, nella causa C196/89 .

GIURISDIZIONI CIVILI

CORTE DI CASSAZIONE

Sez. I, 1� giugno 1990, n. 5150 .
Sez. I, 13 giugno 1990, n. 5770
Sez. I, 19 giugno 1990, n. 6174 .
Sez. I, 23 giugno 1990, n. 6387
Sez. I, 5 luglio 1990, n. 7091 . .
Sez. Civ. I, 11 luglio 1990, n. 7208
Sez. I, 13 luglio 1990, n. 7258 ..
Sez. I, 7 agosto 1990, n. 7962
Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8062 . .
Sez. Un., 18 agosto 1990, n. 8426
Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8859
Sez. I, 7 settembre 1990, n. 9240
Sez. I, 7 settembre 1990, n. 9242
Sez. I civ., 10 settembre 1990, n. 9311
Sez. I, 12 settembre 1990, n. 9428
Sez. I, 3 ottobre 1990, n. 9782
Sez. Lav., 4 ottobre 1990, n. 9802
Sez. Un., 9 ottobre 1990, n. 9917
Sez. I, 18 ottobre 1990, n. 10165

pag. 393
� 398
� 401
� 406
� 406
� 409
� 412
� 415
� 418
� 393

pag. 426
� 427
� 433
� 437

pag. 506
� 507
� 511
� 533
� 513
� 442
� 519
� 522
� 525
� 533
� 442
� 539
� 541
� 445
� 450
� 543
� 450
� 451
� 551

INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA Xl

Sez. Un., 2 novembre 1990,.n;l0553 559

Sez. I, 28 novembre 1990, n. 11451 . 564
Sez. Lav., 10 dicembre 1990, n. 11547 � 460
Sez. Un., 5 dicembre 1990, n. 11679 � 460
Sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11919 . � 466

GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE

CONSIGLIO DI STATO

Sez. IV, 18 luglio 1990, n. 571 pag. 478
Sez. IV, 25 settembre 1990, n. 706 � 480
Sez. VI, 16 luglio 1990, n. 728 .. � 467
Sez. VI, 11 ottobre 1990, n. 896 . . � 484

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

Sez. III, 10 ottobre 1990, n. 1 (Decreto collegiale) . . . . . pag. 487
Sez. III, 5 dicembre 1990, n. 118 . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 487

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PARTE SECONDA

Questioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 101

R.ASSEGNA DI LEGISLAZIONE
Questioni di legittimit� costituzionale:
I -Norme dichiarate incostituzionali
II -Q.,estioni dichiarate non fondate .
pag.
�
165
168
Consultazioni . . . . . . . . . . . . . � 171

PARTE PRIMA

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GIURISPRUDENZA

SEZIONE PRIMA

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

CORTE COSTITUZIONALE, 8 maggio 1990, n. 228 � Pres. Conso � Red.
Casavola � Walde Elmar ed altri (avv. Abbate) c. Presidenza Consiglio
dei Ministri (.avv. Stato Cevaro).

Locazione � Immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione �
Trasferimento a titolo oneroso � Diritto di riscatto � Decorrenza
del relativo termine.
(Cost., artt. 3 e 24; I. 27 luglio 1978, n. 392, art. 39).

L'art. 39, primo comma, della legge 27 luglio 1978, n. 392, ove �
attribuito al conduttore un diritto potestativo di c.d. riscatto nel caso
di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile al fine di favorirne la
consolidazione con l'impresa non � costituzionalmente illegittimo non
potendosi ritenere che l'onere di periodiche ispezioni dei registri immobiliari
sia gravoso al punto da confliggere con l'art. 24 Cost. (1).

CORTE COSTITUZIONALE, 14 dicembre 1990, n. 538 (cam. cons.) � Pres.
Conso � Red. Pescatore.

Fallimento � Credito ammesso tardivamente al passivo � Impugnazione
del credito � Decorrenza del relativo termine.
(Cost., art. 24; R.D. 16 marzo 1942 n. 267, art. 100).

Contrasta con l'art. 24 Cost. l'art. 100, primo comma, del r.d. 16 marza
1942, n. 267 nella parte in cui prevede che i creditori ammessi allo
stato passivo possono proporre opposizione avverso i decreti di ammis

(1) La sentenza enuncia un principio che si ricollega a precedente pronuncia
(sentenza 10 marzo 1988, n. 311), la quale pure ha ritenuto che le perio�
diche ispezioni dei registri immobiliari costituiscono un onere che � pur essendo
fastidioso non pu� dirsi gravoso al punto di offendere l'art 24 Cost. �.

394

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

sione tardiva (ex art. 101, terzo comma) entro quindici giorni dal deposito
in cancelleria del decreto di variazione dello stato passivo anzich� dalla
ricezione della raccomandata con la quale il curatore avvisa della variazione
stessa {2).

(omissis) La questione non � fondata. L'art. 38 della legge n. 382 del
1978 stabilisce che il locatore il quale � intenda trasferire a titolo oneroso
l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto
notificato a mezzo di ufficiale giudiziario�; la comunicazione deve indicare
il prezzo in danaro, le altre condizioni del negozio di compravendita
e l'invito al conduttore ad esercitare o meno il diritto di prelazione;
entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione il conduttore
deve esercitare il diritto di prelazione con atto notificato al
proprietario-locatore a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni
uguali a quelle comunicategli.

L'art. 39, primo comma, impugnato recita: � Qualora il proprietario
non provveda alla notificazione di cui all'articolo precedente, o il corrispettivo
indicato sia superiore a quello risultante dall'atto di trasferimento
a titolo oneroso dell'immobile, l'avente diritto alla prelazione
pu�, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l'immobile
dall'acquirente e da ogni altro successivo avente causa�.

Le due norme, sussunte sotto il capo II della leg~ n. 392 del 1978,
intitolato � locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello
di abitazione �, sono ispirate al favor conductoris nella sua qualit� di
imprenditore, cui � agevolata la consolidazione della propriet� dell'immobile
con l'esercizio d'impresa, mediante l'attribuzione del diritto di
prelazione e del diritto di riscatto. Perch� sia esercitabile la prelazione,
il proprietario-locatore � assoggettato all'obbligo ex lege di comunicare
al conduttore il programma di vendita dell'immobile locato.

Qualora tale obbligo sia eluso, o infedelmente adempiuto con indicazione
di un prezzo maggiorato per scoraggiare il conduttore dal valersi
della prelazione, interviene il diritto potestativo di riscatto erga
omnes. Il legislatore ha inteso bilanciare il descritto f avor conductoris
con l'interesse pi� generale della circolazione dei beni immobili stabilendo
termini di decadenza per l'esercizio del diritto di prelazione e del
diritto di riscatto.-rispettivamente di sessanta giorni e di sei mesi. Le
dimensioni temporali scelte non appaiono incongrue, nel primo caso per

(2) La sentenza � espressjone del principio introdotto nella procedura fallimentare
da C. Cost. 22 apriile 1986, n. 102, in Giur. cost., 1986, I, 565. Si veda
altres� C. Cost. 24 marzo 1986 n. 55, ivi, 1986, I, 391, con nota di richiami.

PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

395

la decorrenza da un dato di conoscenza soggettivamente certo quale la
comunicazione notificata per ufficiale giudiziario, nel secondo da un� dato
oggettivamente certo di pubbUcit� legale ma non di conoscenza quale
la. trascrizione dell'atto di compravendita neti registri immobiliari, cui
corrisponde, nel sister.a tavolare, la registrazione della domanda di
intavolazione nel giornale tavolare e non la� materiale trascrizione nel
libro fondiario del decreto del giudice tavolare.

La Corte di cassamone ritiene che la vanificazione della durata del
termine semestrale per la decadenza dal diritto di riscatto pu� essere
impedita solo da una assidua vigilanza da parte del conduttore mediante
ispezioni dei registri immobiliari, nel sistema comune, e dei libri fondia,
ri, nel .loro insieme di libro maestro e di collezione dei documenti, per
il sistema tavolare.

Tale onere c,li visura aggraverebbe la posizione del conduttore . ai
fini dell'esercizio del diritto di riscatto e vulnererebbe la garanzia: costituzionale
del diritto di azione, di cui all'art. 24 della Costituzione.

Questa Corte ha al contrario ritenuto che periodiche ravvicinate ispezioni
dei registri immobiliari costituiscono Uil1 � onere che, pur fastidioso,
non pu� dirsi eccessivamente gravoso al punto� di offondere
l'art. 24 Cost. � (sentenza n. 311 del 1988); e persino che �la periodica
verifica dell' "esistenza in vita" dell'imputato, [...] in quanto normalmente
esperibile presso gli uffici di stato civ�le, non pu� dii-si talmente
gravosa da confliggere con l'art. 24 della Costit�zione � (sentenza n. 732
del 1988). N� pu� richiamarsi il diverso principio, affermato da questa
Corte in sentenza n. 185 del 1988, circa l'indispensabilit� della conoscenza
effettiva del termine iniziale di decorrenza, senza del quale l'azione
si intende inutiliter data, perch� ivi si trattava di mutamento di destinazione
dell'immobile ad opera del conduttore, cio� di uno stato di fatto,
per ac�ei;-tare il quale, non essendo J>redispostL n� ipotizzabili strumenti
di conoscenza legale, non poteva non esigersi la conoscenza soggettiva
del locatore.

Nc;!l caso di specie, far decorrere il termine semestrale di decadenza
del diritto ,di riscatto dalla effettiva conoscenza del conduttore dell'avvenuta
compravendita a lui non denunziata o, se denunziata, con indicazione
di prezzo maggiorato che lo ha distolto dall'esercitare il diritto
di prelazi~e. significherebbe spingere jl favor conductoris fino a creare
incertezza e intralcjo al traffico commerciale degli immobili, restando
il terzo acquirente permanentemente esposto per un tempo indeterminato
all'esercizio del diritto di riscatto del conduttore. Imporre d'altra
parte al terzo acquirente un onere di comunicazione verso. il conduttore
a supplenza della mancata denuntiatio del locatore-venditore postulerebbe
un vizio del trasferimento qualora esso non fosse adempiuto. Si

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RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

396

tratta, come ognun vede, di operazioni di ricostruzione della norma
che richiedono ponderazione di interessi sociali riservata al legislatore.

Se quest'ultimo, tenendo conto degli inconvenienti addotti nelle
controversie presso i giudici di merito, vorr� confermare il favor conductoris
fino a sostituire la conoscibilit� legale tramite i registri immobiliari
con la conoscenza effettiva, sar� egli a dettare una nuova for�
mulazione della norma. (omissis)

Questa Corte � chiamata a decidere se l'art. 100, primo comma, della
legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) -nella parte in cui prevede,
in riferimento all'ipotesi di cui al successivo art. 101, terzo comma,
� che il termine d'impugnazione dei crediti ammessi tardivamente al
passivo fallimentare, decorra dal deposito in cancelleria del decreto di
variazione dello stato passivo, anz;ich� dalla ricezione delle raccomanda;
te con le quali il curatore deve dare avviso ai creditori della variazione
stessa � -contrasti con l'art. 24 della Costituzione.

Va premesso che l'art. 100, primo comma, della legge fallimentare
regola l'impugnazione dei crediti ammessi allo stato passivo da parte di
ciascun creditove interessato. Tale norma stabiliva che � entro quindici
giorni dal deposito dello stato passivo in cancelleria, ciascun creditore
pu� impugnare i crediti ammessi con ricorso al giudice delegato�: detta
disposizione � stata dichiarata parzialmente illegittima con la sentenza

n. 102 del 1986 della Corte costituzionale.
Questa decisione ha sancito, innanzitutto, l'illegittimit� costituzionale,
per contrasto con l'art. 24 della Costituzione, dell'art. 98, primo
comma, della legge fallimentare, nella parte in cui stabiliva che i creditori
esclusi o ammessi con riserva potessero fare opposizione � entro
quindici giorni d�l deposito dello stato passivo, anzich� dalla data di
ricezione delle raccomandate con avviso di ricevimento, con le quali
il curatore deve 'dare notizia dell'avvenuto deposito ai creditori che
hanno presentato domanda di ammissione al passivo �. Con la stessa
sentenza � stata dichiarata, ex art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
anche l'illegittimit� costituzionale dell'art. 100, primo comma, della legge
fallimentare, nella parte in cui disponeva che ciascun creditore pu�
impugnare i crediti_ ammessi allo stato passivo � con ricorso al giudice
delegato, entro quindici giorni dal deposito dello stato passivo in cancelleria,
anzich� dalla data di ricezione delle raccomandate con avviso
di ricevimento con le quali il curatore deve dare notizia dell'avvenuto
deposito ai creditori che hanno presentato la domanda di ammissione
al passivo�.

PARTE 1, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZJONALE

La d,ecisione. -� conferman�o un ormai consoli�ato inilirizzo, �he
mira a garantire l'effettivit� del iliritto ili ilife,sa tutelato dall'.art.. 24
della Costituzione, facendo coincidere l'inizio del decorso dei termini
d'impugnazione con la co:p.�reta conoscibilit� dell'atto da impugnare.ha
generalizzato l'obbligo di comunicazione dell'avvenuto .deposito dello
stato passivo a tutti i creditori che; abbiano proposto domanda di. ammissione
.al passivo: obbligo previsto, in precedenzai dall'art. 97, terzo
comma, della legge fallimentare, solo nei riguard,i dei .creilitori esclusi

o ammessi con rise;rva.
Il ghJ;dice a quo ha ora .sollevato la questione, gi� indicata, .. sulla
base di quanto stabilito in detta sentenza, chiedendo la declaratoria
d'illegittimit� costituzionale dell'art. 100, primo comma, della legge fallimentare.
Ritiene il remittente che nell'ipotesi di amJnissione tardiva
di crediti allo stato .passlv:o (;art. 101, terzo comma) la norma impugnata,
accordando ai. creditori (nella specie, si. tratta. di� creilitori ammessi allo
st.ato passivo) la facolt� di proporre opposizione entro quindici giomi
� �al deposito in cancelleria clella, variazione dello stato passivo�,. anzich�
dalla � ricezim;te delle raccomandate con le qua.li il curatore deve
dare avviso ai creditori della variazione stessa �, incorra, nella ;violazione
dell'art. 24 della costituzione, perch� non. sarebbe. assicurata ,la (( effettivit�
� del diritto di difesa.

La questione � fondata. Va osservato che, in conformit� di univoco
orientamento giurisprudenziale, l'impugnazione prevista dall'art. 100 della
legge fallimentare � proponibile non soltanto avverso i creiliti tempestivamente
insinuati ed ammessi, ma anche nei confronti d�i decreti� .di
a.mmissione tarcllva, pronunciata dal giuilice delegato ai sensi dell'art. 101,
terzo comma, della stessa legge: in tal caso, secondo la Corte cli cassazione,
il termine di quindici giorni per proporre l'impugnazione decorre
dal deposito in cancelleria della variazione dello stato passivo, in analogia
con quanto previsto per le opposizioni allo stato passivo dall'art. 100,
comma primo, della legge fallimentare anteriormente alla decleratoria
d'illegittimit� costituzionale contenuta nella sopra citata sent~nza. n,. 102
del 1986. Infatti, poich� detta decleratoria d'illegittimit~ costituzi�nale
riguarda unicamente l'opposizione allo .stato passivo, . lt! impugnazioni
avverso i decreti di ammissione tardiva allo. stato ~assivo, e~essi ex
art. 101, terzo comma, della legge falliment�re, continuano ad essere
regolate dalla normativa previgente.

~ di tutta evidenza, peraltro, che le ragioni di tutela. del iliritto di
difesa e di attuazione della garanzia di esso, sancito dall'art. 24. della
Costituzione, poste a fondamento dell'anzi detta declaratoria d'illegit�
timit� costituzionale, sussistono anche in relazione all'impugnazione dei
crediti ammessi al passivo sulla base di richieste tardive.

Una volta dichiarato esecutivo lo stato passivo non si pu� ritenere
congruo mezzo di conoscibilit� delle variazioni di esso, determinate ,d,a

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

398

ammissioni tardive, il deposito in cancelleria dei relativi . provvedimenti.
I � creditori ammessi, per poter �acquisire conoscenza di detti provvedimenti,
verrebbero ad essere gravati di un onere, analogo a quello ritenuto
da questa Corte, con la sentenza n. 102 del 1986, eccessivo e tale da
pregiudieare l'effettivit� del diritto di difesa, in relazione alla possibilit�
concreta di proporre l'impugnazione.

La regola di uguaglianza di trattamento impone che il regime della
decorrenza del termine non possa essere ispirato. da differenti criteri in
casi nei quali � omogenea la situazione cui detta decorrenza inerisce.
Situazione questa particolarmente evidente nella fattispecie oggetto dell'attuale
ordinanza di remissione, dato che si tratta di ammissione tardiva
-opposta da creditori gi� ammessi allo stato passivo -rispetto
alla quale la preventiva identificabilit� dei legittimati all'impugnazione
richiede la diretta comunicazione ad essi del deposito del provvedimento
di variazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione. Nella
ratio della garanzia della effettivit� della tutela, che � a base della giurisprudenza
in materia di questa Corte, non appare, a tal fine, adeguato
il deposito in cancelleria, che � idoneo a determinare soltanto una generale
(e generica) conoscibilit�.

L'art. 100, primo comma, della legge fallimentare, va pertanto dichiarato
illegittimo anche nella parte in cui non prevede che i creditori gi�
ammessi possano proporre opposizione avverso i decreti di ammissione
tardiva al passivo emanati ex art. 101, terzo comma, con ricorso al
giudice delegato, entro quindici giorni dalla data di ricezione della raccomandata
con avviso di ricevimento, con la quale il curatore deve dare
a ciascuno di essi notizia dell'avvenuto deposito del decreto di variazione
dello stato passivo.

CORTE COSTITUZIONALE, 31 maggio 1990, n. 275 � Pres. Saja � Red.
Gallo � Senesi (n.p.) e Presidente Consiglio dei Ministri (avv. Stato
Fiumara).

Reato � Prescrizione � Facolt� di rinuncia da parte dell'imputato � Mancata
previsione � Illegittimit� costituzionale.
(Cost., artt. 3, 24 e 27; cod. pen., art. 157).

E illegittimo, per violazione degli artt. 3, 24 e 27 Cost., l'art. 157 del
codice penale nella parte in cui non prevede che l'imputato possa rinunci�re
alla prescrizione del reato (1).

(1) Rimeditando l'assunto secondo il quale la prescrizione, a differenza
dell'amnistia, � istituto sottratto ad ogni discrezionalit� perch� legato ad un
evento oggettivo, come il decorso del tempo, la Corte precisa che ci� � vero

Come :dc.orda ~nche l'ordinanza di rimessionei �.questa .Corte, �on�la
sent�za n' 202' del 197h ha ritenuto infondata la questione .di legittimit�
cqstit~onaJi::14ell'.art~.1sz,�. cqm.nu\; se�ondo" todice di pr:ocedura. penale
aj,l~:m,1, vigel).te, p~~I,i;i P!i'ir.t:e .iri �� �aj . impedisce . al�gJu.dic.e, .Ila Yolt1;1; interve"
1P~IJ:.Jf,1, ~te.s9fiz~9~~.�.� 4e~����1Zef:\t<>rdi pf~se~c;>glie:t"e�J'impu.tat(). Pef�h�, il�. fatto

j~~~r:;~~t~�inr::!:~:.e~~���~::is'i~0(:!i:~;~~ᥥ.:~~~:t:~~��i~~:vi:!~

del)t~. i# dt~rjJll(!,~tR agl~ ~ft. l~.�.�~4 4elfa Cos#tq~i9ne~ �...� ........�.� ..
�.....�..��. ba .. s'?r~� �rt ~#ffir#.~~ atal.e coilc1usiol1e, ars~~entando daua pre

xai.e;nza 4el1'.##~f~~s~ ge.e,t;;i,1e di .q. pi�, perseguite re,ati,. il .cuj,ricordo
j.~leme ~llt~�~ttu~ soc:iiI~ ~ranQ ~es~ati, suU'tnteresse 4el .. prevem1to . di
ottenere im~ ~~~tema 41 liie11a. ~~so1~ol1e. N'� c:i� ~tl>on~va.. iP..�cw1trasto

c2l1 ... l�.. prece'1enJe.. prolltirtzi~ i;lella Corte�. �(n. 175 ...ciel .1971). con...c\li .. era
stato .� tit~u.t9� co$ii~\lZi9~�l~~P.i~ �garantito��� wn�<> a rinunciare ~fram~
sti~, !ier9h� <iuk$t~ 4isc~~�i�.VK a~ ~iai�iiioni \\i. yqlt~��.in ;C>1t~ e.messe
cial l�gis�atore �9�to l'infli�sa,d(�osi'1~r~j,onf PoU�cbe,� meni~e.. la prescrizjgpe
49Ye~~ r~~~~irs{ istit~to. SQttratto .aq ogaj .(,\iscr~zlqnalit�, in
t:Iuaiito legato� a�i �un evento �oggettivo� qu~i~ i.t c!�f<>l's,94e1 tempo.

. Fer.t!l. resta.rido la v~djt~ g1m.erale .dl. quest~. considerazioni (e quindi
.l'err9iicit~ �le[ rite�}ere �� ia �. pre~C:rii�,on,e 'Ull ... espediente processuale),
stima �)M~stl,t Corte opport.llo rimeditare)'ultiina. parte dell'assunto riferita.
quella� Ci()� .~qndo cui li fenomen() prescritHvo si sottrae ad ogni

intervento discreZionale. � .......��.. . . . .. ........ .

g .. ben vero ed . evic1ente .� che tale discrezipnaJit� . difetta in sede norr.at!
va (o. r.eg�~ si es~lisce nell1t y~utazio~~ astratta del tempo necessario
a prescrivere a seconda del ti'Po di ~eato), ma n.on altrettanto evid~
te .� i!lvece escl.de:nie 1a ricorJ:".e~ Jn sede applicativa. Questa, infatti,
Per. gi'..stificare .� il� �sacrificio � de! ... diritto � del prevenuto, dovrebbe
semi?ii ;es~el'e .. impx;()~t,ta. ti.cl l.lna so1ex;te ~ttiy~zipn,e degli istituti proc;
essuali .cJ:iretti ad attuare la J;IOtest� Pl,lnitiva ~ello Stato, in una con
le. garanzie . difen~ive .. c;lell'ir.putato~ .

Ora, se . si considera che le ca11se cne portano pel tempo alla prescrizione
raramente..sollo ascriyil;>ili a11'pt]11,\tato, (e, se lo sono, egli

solo in astratto poich� in sede applicativa la prescrizione del reato dipende
dalla pi� o meno � solerte attivazione degli istituti processuali � e quindi in
concreto si presenta -con caratteri non dissimili dall'amnistia (che con sentenza
14 luglio 1971 n. 175, in Giur. co$t. 1971, 2109, con nota di R. FASSONE, �
stata ritenuta rinunciabile dall'imputato).

La precedente. pronuncia ..di .infondatezza della stessa questione,, sent.16 dicembre
1971, n .. 202, � pubblicata in Giur. cost. 1971, 2285, con o.sservazioni di

G. ZAGREBELSKY, Il diritto di difesa e la �ragionevolezza� delle cause estintive
del reato. �

400 RASSl!qNA Dm:.L'AVVoCATURA DELLO STATO.

non ha evidentemente alcun interesse alla rinunzia, ed allora il pro�
biema non si pone), ci si rende conto che in concreto l'istituto si presenta
con caratted non dissimili, per quanto qui interessa, da quelli
dell'amnistia. Specie quando la sua applicazione, improvvisa ed inaspettata,
dipenda dal riconoscimento di attenuanti o da un giudizio di
bilanciamento sicuramente discrezionali, non meno di quanto lo sia, sul
piano. ri�tniativo, la concessione dell'amnistia.

N�. potrebl;>e opporsi che simi� inconv~nienti sono di mero fatto e
che -in quanto tali -ad essi � estranea 1a disciplina della prescrizione.
Al rigtiardo, � costante giurisptudenza di questa Corte quella per cui �
compito del legislatore �pprontare i mezzi diretti ad impedire che nel
momento applic!ltivo si vanifichi quel bilanciamento di interessi idoneo,
in astrattO, a giustificare la previsione normativa. E ci� tanto pi� quando
in tale bilanciamento venga .a posporsi un diritto inviolabile dell'uomo.

Dinanzi a questa realta, il legislatore, nel disciplinare !;istituto sostanziale
della prescrizione, non poteva dunque non tener conto del carattere
inviolabile del diritto. alla difes�, inteso come diritto al giudizio
e con esso a quello alla prova.

�~ insomma privo di ragionevolezza rispetto ad una situazione pro

l
I ~cessuale improntata a discrezionalit�, che quell'interesse a non pi� perse
guire {sdrto a caus�� di circostanze eterogenee e comunque non domih�bil�
dalle parti) debba prevalere su quello dell'imputato, con la conseguenza
di privarlo di un diritto f_ondamentale. ~

Dev'essere, rpertant�, affermata la rinunciabilit� anche della prescrizione
dichiarando la parziale illegittirnlit� dell'art. 157 del codice pe

nale che non la prevede.

Una volta soddisfatto l'interesse sostanziale dell'imputato ad una
sentenza di merito, resta assorbita ogni altra richiesta di intervento sull'art.
152, secondo comma, codice di procedura penale del 1930 (art. 129,
codice procedura penale vigente), essendo ovvio che, in presenza della
rinuncia alla estinzione, il giudice non potr� dare �ad essa immediata
applicazione perch� il reato non � estinto, e dovr�, perci�, dare ingresso
alle prove richieste e pronunciarsi sulla imputazione. Mentre, in ogni
altro caso, resta piena la validit� della disposizione processuale anche
nel suo secondo comma, cos� come delineata dal legislatore.

p.q.m.
dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'art. 157 del codice rpenale
nella part� in ~ui noi). prevede che la prescrizione del reato possa essere
rinunziata dall'imputato; (omissis).

402

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

(omissis) Il conflitto di attribuzione proposto dalla Regione Emilia�
Romagna nei confronti dello Stato ha per oggetto la sentenza della Corte
di cassazione, sezione III penale, n. 2734 del 14 novembre (rectius 12
dicembre) 1989, con la quale � stato rigettato il ricorso di Predieri
Vilder avyerso la sntenza della Corte di appello di Bologna del 6 ottobre
1988. Secqndo la regione ricorrente, la Corte di cassazione ha disappli�
cato, in base all'art. 5 della l~gge 20 marzo 1865, n. 2248, ali. E. le leggi
regionali,'\11, 7 del 1983, n. 13 del 1984 e n. 42 del 1986, sia perch� le ha
considerate alla stregua di un atto amministrativo i cui contenuti esse
avrebbero .recepito (deliberazione 8 maggio 1980 del Comitato intermini�
steriale previsto dall'art. 3 della legge 10 maggio 1976, n. 319), sia per�
ch� ha ritenuto le medesime leggi costituzionalmente illegittime per
avere interferito in una materia,. quella penale, riservata allo Stato. In tal
modo la Corte di cassazione avrebbe esercitato poteri� ch� non le com�
petono, con violazione delle notm� costituzionali che disciplinano il re�
gime di sindacabilit� delle leggi, anche regionali (artt. 117~ primo comma,
101 e 134 della Costituzione).

Cos� precisati i termini del conflitto, � opportuno innanzitutto richia�
mare il principio enunciato nella sent�nza di questa Corte n. 110 del 1970
e concordemente seg�ito in successive pronunce (cfr. sentt. nn. 211 del
1972, 178 del 1973, 289 del 1974, 75 del 1977, 183 del 1981, 70 del 1985):
�nulla vieta che un conflitto di attribuzione tragga origine da un atto
giurisdizionale, se ed in quanto si deduca derivarne una invasione della
competenza costituzionalmente garantita alla Regione: la figura dei con�
flitti di attribuzione non si r�stringe alla sola ipotesi di contestazione circa
l'appartenenza del medesimo potere, che ciascuno dei soggetti conten�
denti rivendichi per s�, ma: si estende a comprendere ogni ipotesi in cui
dall'illegittimo esercizio di un potere altrui consegua la menomazione di
una sfera di attribuzioni costituzionalmente assegnate all'altro soggetto�.

Non sfugge al Collegio la particolare delicatezza del caso in esame,
che investe una senten2'Ja della Corte di cassazione (del resto gi� in precedenza
verificatosi: sent. n. 66 del 1964). Ma una volta ammesso il
conflitto su di un atto giurisdizionale, nulla rileva quale sia il giudice
che l'ha emanato; che anzi . sf potrebbe �osservare come, proprio perch�
il conflitto ha luogo nei confronti di una sentenza avverso la quale non
� dato alcun mezzo di impugnazione, non possono sorgere nemmeno
eventuali problemi relativi alla possibile concomitanza tra giudizio
sul conflitto e giudizio di impugnazione.

Poste queste premesse, si deve esaminare l'eccezione di !inammissi�
bilit� sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri. In sostanza,
secondo l'Avvocatura, la Regione censura il modo in cui la funzione
giurisdiziionale � stata esercitata in concreto, denunciando presunti errori

PARTE l1 �SEZ, I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

403

in.� iudicando, <li� guisa �.che si ver�rebbe a chiedere alla . �orte .di � assumere
le funzioni proprie del giudice dell'impugnazione, funzioni che chiaramente
illon c()mPt;ltono alla Corte stessa. L'Avvocatura sostiene. inoltre
9�!:l-.� 11ori yi s(,l.[eb1'e_. S:ta,ta co1Ilunq1* meri.olilazione di. cpmpetenze costituziPnalmel'lte
ga.I:;:l,i::l.tite a.ila Regione, in qitanto gli effetti. della sentenza
dena <5~5a~icme sf�lbnitano�. :a1 ._ giudizio . cteci.so . cta1la� . meciesim~. non
impeq~Mb.. �alle .��leggi � � ~eglonali di.. spiegaxe la loro.�� ..�ef�cacia .in via
gen(:lrale .

. . �.. J:,'ec;cezi()];l:e r10l1 pu� essere accolta .

.�-�� ... l�~ R!:)gione . in realt��_ non sostiene che la sentenza di cui si discute
si. fondi su . erro!lee �.� frtterpretazio;f .� di . legge ovvero sull'errata . indivlduazione
della normativa C�l applicare nel caso concreto; essa lamenta
invece che la Cassazione, pur avendo ritenuto riferibili alla f~ttispecie
le_� citate leggi regionali, le abbia �.espressamente disapplicate, .� considerandolealla
streiua dfatti arrillliniStratiVi; e. pi�ancora eh~. in base
ad una .. \na1utaz�one di.�.�. incostituzionalit� delle anzidette _leggi, anzich�

sollevare i� f�fati:Va questfone dirianzi �alla Corte costituzi�rtale, sia � pervenlita
direttamertte. alla disapplicazione delle medesime. .

!'fon si � dunqU.b dinanzi allaclenuncia di 'lln errar in iudicando,
nefsenso fo. �ui questa Corte in precedenti sentenze (cf:f. sentt. nn. 289
d�l 1974, 70 del 1985; ordcl. nn. 77 e 98 del 1981, 244, 245, 246 del 1988)
lo ha ritenuto sottratto al proprio giudizio come non idoneo a costituire
materia di conflitto di attribuzione. L'error� di cui si discute �
consistito, secondo la ritorrente, nell'erroneo convincimento che ha
indotto la Corte di cassaiione ad esercitare un potere che non le compete,
errore �iO� che � cadufo sui confini stessi della giurisdizione e
non sul concreto esercizio di es�sa. Ed � proprio l'esercizio di tale
potere di disapplicazione delle leggi che costituisce l'oggetto del pres�nte
���conflitto.

� Quanto al punto se venga o meno in discussione una menomazione
di una competenza costituzionalmente attribuita alla Regione, non . pu�
esservi dubbio che la prospettata d�sapplicazione di leggi regionali, sfa
sotto dl profilo di una loro equiparazione ad atti amm��listrativi, sia in
quanto riten�te costituzionalmente illegittime, violi, ove accertata, le
invocate norm� costituzionali e incida; in particolare; sulla competenza
legislativa garantita_ alla Regione dall'art. 117, primo comma. N� ha
pregio l'argomento addotto dall'Avvocatura dello Stato secondo cui
gli effetti della sentenza sarebbero limitati all'oggetto del giudizio, cos�
che la legge regionale continuerebbe integra a spiegare la sua -efficacia
in via generale: l'efficacia della legge sta proprio nell'obbligo del
giudice di applicarla nel caso concreto che gli � sottoposto. La disappl�

404 RASSllGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

cazione della legge anche in un solo caso -come esattamente osserva
la difesa della Regione -viene a negarne la intrinseca natura, e costituisce
pertanto una lesione del potere legislativo regionale.

-Accertata l'ammissibilit� del conflitto, il Collegio deve ora procedere
all'esame della sentenza che vi ha dato origine. L'imputato ha
proposto ricorso per cassazione contro la sentenza delta Corte di appello
di Bologna precedentemente citata, sostenendo l'insussistenza del
reato, essenzialmente perch� � le imprese agricole in base alla delibera
8 maggio 1980 del Comitato interministeriale e alle leggi regionali
Emilia-Romagna n. 7 /83, 23 marzo 1984 n. 13 e 42/86 sono insediamenti
civili, come tali non soggetti alle sanzioni penali stabilite dall'art. 21
della legge statale n. 319/76... �.

La decisione, dopo aver premesso che � il ricorso � infondato e
deve, perci�, essere rigettato con le conseguenze di legge �, si sofferma
prima sulla questione �della natura dell'insediamento (civi1e o produttivo)
delle imprese agricole di allevamento� alla stregua dell'orienta

mento sviluppato in precedenti pronunce della Corte di cassazione.

I ~

Enunciata diffusamente � questa impostazione generale circa la problematica
connessa alle imprese agricole�, la terza sezione penale della
Cassazione viene alle ulteriori precisazioni che rappresentano in effetti

l'esame del vero motivo dedotto nel ricorso, vale a dire la mancata

i
~
r

f:
applicazione delle leggi regionali sopra citate, il cui precetto riproduce
il contenuto delLa deliberazione 8/5/80 del Comitato interministeriale.
A tale proposito, dopo aver richiamato l'affermazione di una precedente
sentenza (Sez. III, 10 dicembre 1985) secondo cui �la delibera

8 maggio 1980 del Comitato interministeriale non pu� vincolare il

I m
giudice ...perch� le sue statuizioni sono state emanate senza una preventiva
determinazione dei princ�pi e criteri direttivi nella legge 650 del
1979 �, la motivazione prosegue testualmente: �Ne consegue che tale
deliberazione non si sottrae al sindacato del giudice ordinario, ai sensi

I
dell'art. 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E. Ed anzi, il giudice penale
pu� disapplicare in base al citato art. 5, anche la normativa regionale
che recepisca tale delibera in modo tale da vincolare di fatto l'interprete,
in sede penale, ai parametri della delibera (che invece, come si
� detto, vengono ritenuti non vincolanti)�.

Appare quind( chiaramente per tabulas che i giudici della Cassazione
hanno ritenuto di poter disapplicare la normativa �regionale, nella
specie costituita dalla legge n. 7 del 1983 e dalle successive leggi nn. 13
del 1984 e 42 del 1986 (le qua1i -prosegue la motivazione -�si muovono
nella medesima logica�), trattandole alla stregua di un atto ammi�

PARTE I; SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

nistrativo. Essi hanno dunque esercitato un potere del tutto abnorme,
non previsto nel nostro ordinamento costituzionale, con palese violazione
degli artt. 101, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione.

Ma Ja motivazione non si ferma qui: i giudici della Cassazione si
diffondono a dimostrare, citando anche sentenze di questa Corte, che
le regioni non possono interferire con proprie leggi in materia penale,
come tale riservata alla . sola legislazione statale. A questo punto, gli
stessi giudici, anzich� pervenire all'unica conclusione ad essi consentita,
quella eio� di sollevare questione di legittimit� costituzionale delle
leggi regionali, hanno tratto da tale argomento un'ulteriore giustificazione
per disapplicare le leggi stesse, in violazione, oltre che degli
artt. 101 e 117, anche dell'art. 134 della Costituzione, che attribuisce
esclusivamente alla Corte costituzionale il sindacato di legittimit� costituzionale
sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge dello Stato e
deil� regioni.

1:. appena il caso cli aggiungere che ben altra ipotesi � quella di
leggi statali o regionali confliggenti con regolamenti comunitari. In
tal caso il potere-dovere del giudice di applicare la norma comunitaria
anzich� � quella nazionale (riconosciuto ai giudici dalla sentenza

n. 170 del 1984 di questa Corte e dalle successive che hanno confermato
e sviluppato tale giurisprudenza) non si fonda sull'accertamento di una
presunta illegittimit� di quest'ultima, bens� sul presupposto che l'ordinamento
comunitario � autonomo e distinto da quello interno, con
la conseguenza che neIJe materie previste dal Trattato CEE la normativa
regolatrice � quella emanata dalle istituzioni comunitarie secondo
le previsioni del Trattato stesso, fermo beninteso il rispetto dei princ�pi
fondamentali e dei diritti inviolabili della persona umana: di fronte a
tale normativa l'ordinamento interno si ritrae e non � pi� operante.
Tanto precisato, va riaffermato che uno dei princ�pi basilari del
nostro sistema costitU21�onaJe � quello per cui i giudici sono tenuti
ad applicare le leggi, e, ove dubitino della loro legittimit� costituzionale,
devono adire questa Corte che sola pu� esercitare tale sindacato,
pronunciandosi, ove la questione sia riconosciuta fondata, con sentenze
aventi efficacia erga omnes. Questo principio non pu� soffrire eccezione
alcuna.

Si deve dunque . concludeve che nel caso in esame i giudici della
Cassazione non si sono limitati ad esercitare il loro potere di verificare
quale legge dovesse applicarsi nel caso concreto e di interpretare la
legge stessa, bens� hanno espressamente disapplicato leggi regionali,
con violazione degli artt. 101, 117 e 134 della Costituzione. (omissis)

406 RASSEGNA DEU.'AWOOATURA DEu.O STATO ..

CORTE COSTITUZIONALE, 13 luglio 1990, n. 328 (cam. cons.) -Pres.
Saja -Red. Greco.

Regioni � Legge regionale conseguente a legge quadro � Non regola rapporti
intersoggettivi di diritto privato.
(Cost., artt. 42 e 117; legge statale 16 dicembre 1985, n. 752, art. 3; 1. reg. Umbria

3 novembre 1987, n. 47, artt. 2 e 6).

Non sono fondate le censure sollevate dell'art. 6 della legge regionale
Umbria n. 47 del 1987, in quanto la Regione a) ha emanato la legislazione
di dettaglio secondo i princ�pi e i criteri della legge quadro
statale, nell'esercizio di una competenza propria, b) ha coordinato l�
disciplina della raccolta dei tartufi nelle aziende faunistico-venatorie
con la disciplina specifica delle stesse dettata dalla legge quadro statale
dalla legge regionale sulla caccia e dal regolamento delle aziende
faunistico-venatorie, e) non ha regolato affatto rapporti intersoggettivi
di diritto privato n�, in particolare, ha emanato norme incidenti sul
diritto di propriet� di dette aziende (1).

(1) Da sottolineare l'ultima parte della massima (estratta da un brano
della sentenza}, ove si presuppone un limite generale alla competenza legislativa
regionale quanto alla disoip1ina dei � rapporti inter.soggettivi di diritto
privato�.
CORTE COSTITUZIONALE, 31 luglio 1990, n. 384 -Pres. Conso -Red.
Pescatore -Zubani Aldo ed altri (avv. Bucciante), Comune di Brescia
(avv. Panunzio) e Presidente del Consiglio dei Ministri (Avv.
Stato Favarn).

Espropriazione per pubblica utilit� � Terreno utilizzato per edilizia resi�
d~nziale pubblica agevolata o convenzionata � Provvedimento espropriativo
dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato �
Diritto al risarcimento del danno � Violazione dell'art. 42 Cost, �
Infondatezza.
(Cost., art. 42; legge 27 ottobre 1988, n. 458, art. 3).

Il terza comma dell'art. 42 Cast. non implica che la potest� espropriativa
debba riferirsi ad ipotesi ablative prefigurate in via generale
ed accompagnate da sequenze procedimentali costanti ed unitarie,� pertanto
tale potest� si esplica legittimamente anche nel caso prevista
dall'art. 3 della legge 27 ottobre 1988, n. 458, secondo il quale il proprietario
del terreno utilizzato per finalit� ai edilizia :pubblica,. agevolata

PARTB I, .SBZ. l; l;IUIUSPRUDBNZA COS'.1'1'.l:UZIONALB 407

o .. aonvenzionata, ha� .diritto al risarcimento del danno �causato da provvedimento
esprqpriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in
giudicato ma non pu� ottenere la restituzione del..bene (1).
(omissis) Nel merito la .questione. � infondata. L'art. 3; primo comma;
de.Ha.'1egge 27 ottobre 19881 n. 458 statuisce che �il proprietario del
ter;i;:eno utiilizzato per fmaliit� di edilizia:. pubblica, agevolata o conven�
zionata, ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento
espropr~ativo . dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato,
co;n, .e5i;;lusione della� retrocessione dd. .�bene.� .

.Second() il giudice a quo tale norma contrasterebbe con l'art. 42,
$e.Condo e te:i:zo comma, della Costituzione, alla stregua. del quale la
potest� espropriativa sarebbe caratteni.Zzata da una peculiare sua tipicit�,
Jthq.anto rireribile a: casi preventivamente e tassativamente mdivid.ati
c:la.lla, legge; sarebb~ da escl.dere che il trasferimento. coattivo
d.eUa propriet� possa essere stabiUt<> el; post, sanando retroattdvamente
situaziow. 4'illegittima occupazione di beni di propriet� privata.

Questa� iesi non . trova riscontro nel contenuto dell'articolo indicato
a Pllrai:netro.

Il secondo comma dell'art. 42 della Costituzione stabi1isce, infatti,
che � fa propriet� privata (;i< riconosciuta e garantita dalla legge, che
ne determina i moQ.i d'acquisto, di godimento ed i limiti, .. allo scopb di
assicura.i.:ne la funzione . sociale e di renderla accessibile a tutti �, In
tal majp. viene demandata alla legge la 1 determinazione dei modi di
a�quisto 4e11a p:ropriet~l; sia in via generale, sia in. relazione a. situazioni
peculiari, sempre in presenza della fhia!it� .di assicurarne la funzione
sociale.

I~ terzo c�imma dell'art. 42 della Costituzione non implica che la
potest~ espropriativa debba riferirsi ad , ipotesi ablative prefig.rate. in
via generale e accompagnate da sequenze procedimentali costanti ed

(1) La stessa questione � stata dichiarata manifestamente infondata da
Ca5s. 3 aprile 1990, n. 2712,, in Giust. civ., 1990, I, 2034, in cui si richiama la
consolidl!lta <gi\1risprudenza della Corte costituzionale secondo la. quale il sa�
crificio della p;i;opriet� .privata pu� attuarsi con varie tipologie di interventi
esp;r:opriativi ed anche direttamente con legge,. fermo restando l'obbligo dell'indennizzo.
L'art. 3 in questione, secondo la �Corte di cassazione, � appunto
una forma implicita ed atipica di espropriazione cbe, ricalcando il disposto
dell'art. 2933, comma , secondo, C;C., attinge all'elaborazione giurisprudenziale
sulla c.d, oceupazione appropriativa in quanto � i profili di .. negativa valenza
(ricollegabili all'assunzione dell'illecito amministrativo tra gli elementi costi�
tutivi dell'ablazione) sono riequilibrati in positivo� dalla previsione del diritt0
dell'espropriato ' all'integrale risarcimento del danno, in luogo del mero indennizzo
�.
Nella .sentenza ii!l , rassegna, la Corte costituzionale accenna a � concrete
fattisp~cie ablative ... gi� realizzate �; il che parrebbe raffigurare l'acquisizione

408 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

unitarie. Quella potest� si esplica legittimamente anche quando -sempre
se sorretta da motivi d'interesse generale -si riferisce a concrete
fattispecie ablative non usuali, e perfino gi� realizzate.

Non � precluso, infatti, alfa legge (cfr. sentenza n. 95 del 1966)
disporre direttamente l'espropriazione, anche se l'effetto ablatorio non
si inquadri nell'ipotesi comune di un trasferimento preventivo all'operazione,
sempre che questa sia assistita da motivi di pubblico interesse
e dail giusto indennizzo.

Non esattamente, dunque, il giudice a quo contrappone l'atipicit�
di un tale intervento rispetto a quelli che si pongono, nella materia,
con carattere di generalit�. Per il solo fatto di essere previsti singolarmente
dalla norma, essi non sono privi di una loro tipicit�, anche
se operano in uno spazio pi� limitato.

� quanto ricorre nella fattispecie, consiiderata nell'ordinanza di
rimessione. La norma, della cui legittimit� �si dubita, fu inserita (alla
stregua dei lavori preparatori) nella legge 27 ottobre 1988, n. 458, ano
scopo di �assicurare giustiziia equitativa� ed eliminare situazioni di
� incertezza giuridica �, in relazione ai molti casi in cui i comuni avevano
proceduto al rilascio di concessrioni per costruzioni di edilizia
residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, senza che la procedura
espropriativa dei suoli fosse stata esperita regolarmente.

Trattasi di una fattispecie strutturalmente diversa da� quella, esaminata
da questa Corte (sentenza n. 549 del 1989), della privazione ritenuta
legittima del diritto alla retrocessione dei beni espropriati che
non abbiano avuto la prevista destinazione, ma ad essa assimilabile
sotto il profilo del comune giudizio �di prevalenza del pubblico interesse

rispetto al diritto dell'espropriato alla restituzione dei beni.
Con la norma ora impugnata i:l legislatore, nel contrasto fra l'interesse
dei proprietari dei suoli ad ottenerne, in caso di espropniazione

di che trattasi, resa � non priva di una... tipicit�� proprio dall'art. 3, alla stregua
di � species � di una pi� generale sottostante modalit� di espropriazione
(la c.d. occupamone appropl'iativa). Del resto, la legge 27 ottobre 1988, n. 458,
� essenzialmente una legge � di stanziamento �. L'aspetto pi� significativo della
sentenza � nell'utilizatlone del parametro della � funzione sociale della propriet�
� (art. 42 comma secondo Cost.) per risolvere -dopo averlo collocato
su un piano esclusivamente sostanziale -il contrasto tra �interesse pubblico
� e �interesse dei proprietari �. Sono cos� superati i dubbi emersi in sede
dottrinale in relazione �alla c.d. occupazione appropl'iativa ed originati da
una interpretazione -eccessiva (e che a questo punrto deve ritenersi non corretta)
delle parole � i modi di acquisto � e � nei casi preveduti dalla legge � contenute
nello stesso art. 42 Cost. -Naturalmente, dl criterio enunciato nella
sentenza in rassegna permane valido anche laddove abbia a mancare o venir
meno l'atto cui � ricollegata la dichiarazione di pubblica utilit�.

Sull'art. 3 in questione, cfr. Indennizzi e sovraindennizzi espropriativi, in
questa Rassegna, 1989, Il, 16.

PARm I, SEZ�. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 409

illegittima, la restituzione e l'interesse pubblico realizzato con. l'impiego
dei predetti beni . per filnadit� di edilizia residenziale pubblica, agevolata

o convenzionata; ha dato prevalenza� a quest'ultimo interesse.
Siffatta scelta legislativa persegue una finalit�, segnata da sicuri
motivi d'intere.sse generale) compatibile con la disciplina dell'art. 42,
secondo� e ..� terzo comma, della Costituzione, in quanto esplicazioue concreta.�
4eUa ..funzione. sociale del:la propriet�;. Al� raggiungimento di un
siffatto obbietllivo il disposto dell'art. 3 della legge n. 458 del 1988
accompagna, proprio per le modalit� con le quali la finalit� pubblica
sirealizza, oo/attenta considerazfone della posizione dei titolari dei
beni ��impiegati.

ll legislatore, infatti, con la norma impugnata, in una completa ed
adeguata valutazione degli interessi in gioco, non si � limitato a corrispondere
� l'indennizzo �, ma ha previsto l'integrale risarcimento del
danno subito, ivi compresi (art. 3, ultimo comma, della legge impugnata)
quanto dovuto a titolo di sV1alutazione monetaria � e [e ulteriori somme
di cui all'art. 1224, secondo comma, cod. civ., a decorrere dal giorno
deM'occupazione illeg�ttima �~

Al mancato adempimento della pretesa restitutoria, �imposto da preminenti
ragioni di � pubblico interesse, si sostituisce la tutela risarcitoria
(art. 2043 cod. civ.), integralmente garantita.

Non sussiste pertanto la dedotta violazione dell'art. 42, secondo e
terzo comma, della Costituzione.

CORTE COSTITUZIONALE, 10 ottobre 1990, n. 437 � Pres. Saja � Red.
Cheli "' Presidente Consiglio dei Ministri (avv. Stato Zotta) e Regione
Emilia Romagna {avv. Falcon).

Regioni ~ Delega ai comuni di funzione amministrativa regionale � Nonne
di organizzazione.

La delega di �funzioni regionali non esclude la possibilit� per il
delegante <di disciplinare con legge l'esercizio delle funzioni delegate
anche rnei l�ro aspetti organizzativi, ove non risulti intaccata la sfera
di autonomia costituzionalmente garantita all'ente delegato (1).

(1) In teoria, il prmc1pio riferito dalla massima, affermato in relazione
a delega data da Regione ad enti locali, dovrebbe operare anche in relaliione a
deleghe date dallo Stato alle Regioni; peraltro, una automatica trasposizione
a queste ultime del principio incontrerebbe qualche ostacolo (cfr. art. 7 del
d.P.R. 616 del 1977).

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

410

Formano oggetto d'impugnativa le disposizioni contenute negli articoli
22, 24,. 25, 26 e 27 della legge de1la Regione Emilia-Romagna riapprovata
il 19 marzo 1990 e recante �Nuove norme sul diritto allo studio
universitario �. Con tali disposizioni la Regione, dopo aver delegato ai
Comuni sede di universit� o di istituti di istruzione superiore le funzioni
amministrative concernenti gli interventi .per il diritto allo studio universitario
(art. 22, primo comma), ha stabilito che per la gestione di tali
interventi gli stessi Comuni si debbano avvalere � di un'apposita. azienda,.
ente pubblico non economico, retta da propri organi e dotata di personalit�
giuridiea di diritto pubblico, di autonomia funzionale ed organizzativa
� (art. 22, secondo comma), azienda rispetto alla quale la legge
stessa formula le norme comuni relati.ve agli organi (art. 24), alla loro
formazione (art. 25) ed ai controlli, nella duplice tipologia del controllo
sugli organi (art. 26) e del controllo sugli atti (art. 27).

Ad avviso della Presidenza del Consiglio tale disciplina risultereb�e
lesiva delle competenze spettanti al legislatore statale ai sensi dell'art. 117
Cost. in relazione a tre diversi profili e cio�: a) per aver imposto ai Corriuni
la costituzione di speciali aziende comunali fuori .delle ipotesi
contemplate dal testo unico sull'assunzione diretta dei pubblici servizi
da parte dei Comuni e delle Province (R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578); b)
per aver sottratto agli stessi Comuni la possibilit� di scelta (consentita
dall'art. 15 del richiamato testo unico) tra una gestione in economia
del servizio ed una gestione attuata attraverso aziende speciali; c) per
avere comunque compromesso il principio generale della certezza del
diritto attraverso la previsione di un ente (a2lienda) di dubbia natura,
caratterizzato dalla confusione tra le regole tipiche degli enti strumentali
comunali e le regole tipiche degli enti strumentali regionali.

La questione, nei termini proposti dal ricorso,. non � fondata.

L'impugnativa trova il suo presupposto principale nella tesi secondo
cui la Regione, attraverso la previsione di apposite a2'liende per la
gestione degli interventi relativi al dinitto ail9 studio universitario, avrebbe
inteso istituire delle aziende comunali speciali riconducib:irri alla categoria
delle aziende municipalizzate regolate dal R.D. 15 ottobre 1925,

n. 2578. Tale tesi non pu� essere condivisa dal momento che n� la struttura
n� le competenze proprie delle aziende per la gestione degli interventi
per il diritto allo studio previste nella legge impugnata -ma
gi� istituite con la precedente legge regionale 31 gennaio 1983, n. 8 -si
presentano, sotto .alcun profilo, assimilabili a quelle che vengono a caratterizzare,
ai sensi del regio decreto n. 2578 del 1925, le a2'Jiende municipalizzate
(e ora le aziende speciali di cui all'art. 22, terzo comma, lett. c)
della I. 8 giugno 1990, n. 142). Basti solo considerare che le aziende in
questione -aldil� del nome impiegato nella legge regionale -non sono
chiamate a gestire attivit� comunali di carattere economico ed impren

PARTii I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

ditoriale, quali quelle esercitate attraverso le aziende municipalizzate
(secondo l'elencazione contenuta neN'art. 1 del regio decreto n. 2578),
bens� funzioni amministrative spettanti alla Regione in materia di assistenza
scolastica e destinate ad attuare il diritto allo studio, funzioni
che la legge ha ritenuto di dover affidare alla gestione di un ente pubblico
non economico, dotato di personalit� di diritto pubblico e non
inquadrab1le -a differenza dell'azienda municipalizzata -nella struttura
organizzativa pr0pr�a del soggetto comunale.

Il richiamo, espresso nel ricorso, alla disciplina posta dal regio
decreto n. 2578 del 1925 in tema di ~iende mtlllticip�lizzate non risulta,
pertanto, appropriato.

In realt�, ... con la ��.disciplina in esame, la Regione non ha inteso
istituire n� un'azienda municipalizzata n� un ente strumentale comunale,
bens� un ente pubblico locale non territoriale, destinato ad operare ai
sensi dell'art. 13 del d.P.R. n. 616 del 1977 (e dell'art. 62 deUo Statuto
della Regione Emilia-Romagna) -in una delle materie (assistenza scolastica)
trasferite dallo stesso d.P.R. n. 616 alla sfera regionale. Una conferma
indirett�, ma sicura, d�l carattere non comunale dell'ente cos�
istituito pu� essere, d'altro canto, reperita ...._. oltre che nella stessa definizione
adottata nel� secondo� comma dell'art. 22 �....._ nelle �norme espresse
dalla legge impugnata sia in ordine al personale (cui viene applicata la
disciplina sullo stato giuridico �ed economico del personale degli enti
pubblici non economici dipendenti dalle Regioni: artt. 29, 30 e 39), sia
in ordine alle risorse economiche (che vengono a derivare in assoluta
prevalenza da erogazioni regionali: artt. 33, 35 e 36).
. Si potrebbe, d'altro canto, rilevare l'anomalia di una disciplina che,
nel mentre dispone la delega ai Comuni dell'esercizio di funzioni amministrative,
regionali, provvede anche a regolare le modalit� di esercizio di
tali funzioni mediante l'istituzione di un ente strumentale di derivazione
regionale. Tale anom�lia sussiste, ma non � in grado di determinare una
lesione dell'art. 117 Cost., quale quella denunciata, ove si consideri che
1a delega di funzioni regionali non esclude la possibilit� per il delegante
di disciplinare con legge l'esercizio delle funzioni delegate anche nei loro
aspetti organizzativi, ove non risulti intaccata la sfera di autonomia costituzionalmente
garantita all'ente delegato (cfr. sent. n. 319 del 1983).
La soluzione adottata con la legge impugnata, pur nella sua atipicit�, pu�
dunque trovare una_ giustificazione sul piano della naturale flessibilit�
delle forme proprie della delegazione amxninistrativa, flessibHit� che,
nella specie, ha consentito alla legge regionale di esprimere in uno stesso
contesto normativo, senza incidere nella struttura organizzativa dell'ente
delegato, sia la volont� di delegare al Comune determinate funzioni regionali,
sia l'esigenza di attuare l'esercizio della delega attraverso il

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

tramite necessario di un particolare ente pubblico locai.le predeterminato
nei suoi elementi costitutivi fondamentali e raccordato con lo stesso !~
Comune tanto in sede di costituzione degli organi che di eserciziQ dei
controlli.

CORTE COSTITUZIONALE, 12 ottobre 1990, n. 448 -Pres. Saja -Red.
Ferri -Regione Tos.cana (avv. Chlti) e Presidente ConsigHo dei Ministri
(avv. Stato Favara).

Regioni � Agricoltura -Interventi del FEOGA � Erogazione degli aiuti .
Controlli in� loco � Spettano allo Stato.

COrrettamente � svolta dallo Stato l'attivit� .di erogazione (tramite
la AIMA) degli aiuti FEOGA. J>osto che sussiste una ,responsabilit� dello

Stato verso -la CEE per la corretta utilizzazione degli aiuti, pu� essere
previsto che controlli in loco ad opera di apparati statali si affianchino
alle attivit� di controllo svolte dalle Regioni (1).

(omissis) La ricorrente (regione Toscana) impugna, infine, gli artt. 8
del decreto ministeriale n. 34 e 9 del decreto ministeriale n. 35, i quali,
al primo comma, cm:11e detto al numero precedente, attribuiscono alle
regioni il potere di istruire le domande e di inviare gli elenchi degli
aventi diritto al Ministero, e, al secondo comma, identicamente dispongono
che � il Ministero, avvalendosi anche del Corpo forestale dello Stato
e in collaborazione con le regioni e le province autonome, fatta
salva oggi altra disposizione di pi� ampia portata in materia di controlli,
effettua ogni anno controlli in loco�, secondo le modalit� prescritte
dai regolamenti comunitari.

Ad avviso della ricorrente, le indicate norme violano le propri~
competenze in materia di attu~ione di regolamenti comunitari, in quanto
riconoscono ad essa una mera funzione istruttoria, ed attribuiscono al
Ministero un inedito potere di controllo, per di pi� con I'� avvalimento �
del Corpo forestale dello Stato, che � invece alle dipendenze funzionali
delle regioni: il tutto, .anche in questo caso, a differenza di quanto

(1) L'originario -disegno di separazione (alias, riparto) delle competenze
tra Stato e Regiond Sii va sempre pi� arricchendo di modalit� di cooperazione,
anche mediante concorso di competenze statali e regionali nella cura di uno
stesso interesse pubblico. Potrebbe forse ravvisM"si una linea di tendenza nel
senso di ammettere il concorso delle competenze quando concretamente possibile
in relazione alla natura e/o alla specifica efficacia delle attivit� ammini�
strative da svolgerSli.

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

previsto nel precedente decreto n. 34 del 1989, in base al quale le regioni,
oltre all'istruttoria, provvedevano anche all'emissione dell'atto di liquidazione
dell'importo degli aiuti ed esercitavano in via esclusiva il controllo
sulle ~iende beneficiarie, salvo a tener informato il Ministero
dell'attivit� svolta.

I ricorsi non sono fondati. (omissis).

Deve, peraltro, osservarsi che, quanto meno in ordine al decreto ministeriale
n. 35 -relativo al regime di aiuti per il ritiro di seminativi
dalla produzione -, il fatto che il pagamento dei benefici sia effettuato
dallo Stato risponde pienamente alle prescrizioni comunitarie. Si legge,
infatti, nell'ultimo �considerando� del regolamento n. 1094/88 che, poich�
il regime di ritiro delle terre dalla produzione, oltre a inserirsi nell'azione
comune intesa a migliorare l'efficienza delle strutture agrarie, si prefigge
anche l'obiettivo di contribuire a ripristinare l'equilibrio tra la
produzione e la capacit� del mercato, � opportuno che esso sia considerato
anche quale intervento destinato a regolarizzare i mercati agricoli,
ai sensi del regolamento CEE n. 729/70, e sia, pertanto, finanziato
in parti uguali dalla sezione � garanzia � e dalla sezione � orientamento �
del FEOGA, ma con applicazione in ogni caso delle modalit� finanziarie
della sezione garanzia; cos� poi dispone il citato regolamento n. 1094/88
all'art. 1, paragrafo 1, lettera b, e ci� � confermato dal telex 12 giugno
1989 della Commissione delle Comunit� europee citato nelle premesse
del decreto impugnato e depositato dall'Avvocatura dello Stato.

In conformit�, pertanto, a tali modalit� finanziarie della sezione garanzia
dettate in sede comunitaria, l'attivit� di erogazione degli aiuti
� correttamente svolta dallo Stato, ed in particolare dall'AIMA, quale
organismo d'intervento dello Stato italiano nella materia della organizzazione
comune dei mercati agricoli (art. 3, primo comma, lettere a ed e,
della legge 14 agosto 1982, n. 610).

Passando alla censura concernente il secondo comma delle norme
impugnate, in materia di controlli in loco (successivi all'erogazione degli
aiuti) sulle aziende beneficiarie, va rilevato che i regolamenti comunitari
(v. artt. 14, 15 e 16 del regolamento n. 1272/88; 15, 16 e 17 del regolamento
n. 4115/88) impongono agli Stati membri di adottare rigorose
forme di controllo � per garantire che gli impegni siano rispettati dai
beneficiari�, prevedendo che, in caso di irregolarit� importanti, ne sia
immediatamente informata la Commissione, e che, in base ai controlli
effettuati, venga elaborato un rapporto particolareggiato sull'adempimento
degli impegni. Il mancato rispetto di questi comporta, poi, salvo il
caso di forza maggiore, l'applicazione di sanzioni finanziarie che, nei casi
gravi, devono almeno prevedere il recupero dell'aiuto indebitamente versato,
maggiorato degli interessi. �, infine, stabilito che gli Stati membri

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

414

trasmettono annualmente alla Commissione una� dettagliata relazione
sull'applicazione dei regimi fu questione.

Dal complesso di tali disposizioni emerge che sussiste evidentemente
una responsabilit� d�llo Stato verso la Comunit� in ordine alla
attuazione dei regimi stessi e, in particolare, a1la corretta utilizzazione
degli aiuti, anche perch� le conseguenze finanziarie derivanti dall'impossibilit�
di recuperare le somme versate sono a carico della Comunit� (cfr.
artt. 15 del reg. n. 1272/88 e 16 del reg. n. 4115/88).

Ci�� � sufficiente a far ritenere legittime le norme impugnate, le
quali, d'altra parte, da un lato non escludono -come si evince dall'inoiso
� fatta salva ogni altra. disposizione di pi� ampia portata prescritta
in materia di controlli� e.come ritiene la stessa Avvocatura dello Stato che
le Regioni esercitino in materia i poteri di controllo ad esse in linea
generale riconosciuti, e, dall'altro, si limitano ad affiancare il Ministero
alle Regioni stesse nell'attivit� di controllo in loco: questa � infatti effettuata
� in collaborazione � con le Regioni, vale a dire con la loro diretta
e paritaria partecipazione. Del resro, questa Corte ha varie volte avuto
modo di sottolineare l'importanza � che il principio di cooperazione riveste,
tanto pi� nella sua forma pi� autentica e originaria (quella, appunto,
paritaria), al fine di instaurare pi� efficienti raccordi tra l'amministrazione
dello Stato e quella regionale (cfr. sentt. nn. 1029 e 1031
del 1988, 242 e 401 del 1989).

Quanto, infine, all'asserito illegittimo avvalersi, da parte del Ministero,
per l'effettuazi�rte dei controlli, del Corpo forestale dello Stato,
la censura � chiaramente infondata.

Va, innanzitutto, rilevato che questa Corte ha ritenuto in linea
generale legittima la facolt� dello Stato di avvalersi di uffici regionali
(nell'ambito della necessaria cooperazione che presiede ai rapporti tra
apparati statali e regionali), con la sola precisazione che, qualora ci�
comporti alterazioni significative nell'organizzazione degli uffici o turbamenti
sostanziali nello svolgimento della normale attivit� degli uffici
stessi, tale facolt� pu� essere esercitata dallo Stato non con atto unilaterale,
ma� previa intesa con la Regione interessata (cfr. sentt. nn. 216
del 1987 e 996 del 1988).

Ora, a prescindere dal rilievo che nel caso di specie � ben difficile
sostenere che si verifichino tali condizioni, vi � anche la garanzia consistente
nel fatto che i controlli in questione, e quindi anche l'utilizzazione
del Corpo forestale, avvengono, come detto, � in collaborazione �
tra Stato e Regioni.

�, d'altro canto, evidente che non si pu� parlare nel caso in esame
di una ipotesi di utilizzazione di uffici regionali da parte dello Stato,
dal momento che il suddetto Corpo forestale non pu� essere consideratq
un � ufficio regionale �.

PARTE I> saz. I; GIURISPRWSNZA COSTITUZIONALE 415

CORTE COSTlTUZlONALE; 15 ottobre 1990, n. 453 (cam. cons.) -Pres.
Saja -Red�. Cheli.

J.tple,g() p.l)l>Jico � ~ecl.t~ent() del. perso~a}e.. � Collllllissioni giudica-.
Jri�t~ CC>IUP0~~~4~ .J�reva~~ '�' coinp()nenti tecnici.
~WJ'1i9~f.~rf7~.)i\rf:~~; ~~~~~fb~~~~~~~fg~f9s~�xf:2~t,~. ~tJ� reg. Sicilia, 12 feb

.�.� 'J~tta 'j,=P~;~zl~~e d~zie �com~~s$.toni �giudicatriciin ;concorsi pubblici,
la p~senza di ti;icnici o esperti ........ interni o est~rni all'amministrazi<>
ne~ ma in>Qg1!1.i Ca$.()! dota;ti di ad,eguati titoli di studio e professionali
rispetto: (l.tle materievqggettQ 4i pr<;>Ya .,...,,,,.�� deve essere; se non�. esclusiva,
quq,nto. meno prevale;rr,te,, tale dct; g~antire scelte final~ fondate sull'applic:
azitnie .di Parametri neu,trali e <J,eterminp,te soltanto dalla valutazione
delle4ttitu4ini e della preparaziqne�dei cand.idati(l).

� La � qt;l,f�stione .� di leg~Wll1~t~ costit.~iona1e �sQUITT'ata dalfordinanza
<li c;ui � causa investe l'art. 78.�l~~la.Jegge de,Ua ~(;)gio.e siciliana 2 dicembre:
198(), n, 125 {~rovvedimenti per l'inserime.te> .. delle giovani . leve
ci~i bi\TC)~q .nella :e.l;>blic;a .a~ministr~io,ne e n~�e attivit� produttive
e �sociali),. dqye si regola .la .composmione .i;lelle commissioni gi.d,icatrici
d~t concorsi Per J'accesso al~e ci.aHficbe dei ruoli del personale dei
Comuni. e .. delle. Province.

t.t;:. Qisposiziont impu~i;tte . PI:'evedo.o in P.a.rticolare: a}� che ne~ Co.
mun�. con��'lln�. Jl.umero>di .co.siglieri. non i~eriqre. a ciuaran.ta� .e .elle
amminis~r!;lzioni .. proyinciali.le commissioni di concorso. sopo presiedute

(1) La sente~a -la cui importanza � palese -si basa sull'affemiaZione
che la. distdn,m,one. tra, .�livello. �di. goven:io.�. e.~ li.vello ~nun.inistratavo.� costituisce
. sviluppo neeess~rio � del pr.iricipio df. imp�rzialit� �dell� . l?ubbliea a.mt.iriistrazione.
L'affermazione della necessit� di tale distinzfone �� peraltro temperata
dal 11iconoScimento dello �indissolubile collegamento esistente,. tra: i
<l11e Pr~etti livelli. .�. . �... ....� > . .
La letteratura sul ra:ppOJ:to tra � poUtioa � ed am.ministrazion<'l � impo:.ente,
e non � certo. il �caso. di rammentarla in quiesto breve cominento. Seinmai �
opportuno segnalare come l'argomento�� sia stato� trattato molto pi� acct�rata

mente aU'estero (specie negli U.SA) che nel nostro Paese�..� ausl)icabile che
la: ~nten~a.dia, impulso .ad appr�>f9nddmen1:!i, in pariicoJare ad opera di g�usam

mfuistrativisti. � � � � � � � � � � �
Qui .interessa invece sottoli:ri�are che la Corte ha affertnato il sussistete -'de
iure c�ndito --,.. di una necessit� costituzionale cli. ddstingtiere tra � amininistrazi.
one � e �governo �. n fondam,ento di tale necessit�. � � stato ra.vvisato non
in dati testuali fcirmali'(pur ravvisabili nella Carta costituzionale), ma 11el prin-'
cipio di imparzialit�� dell'azione dell'arrimiriistrazione (prin�ipio che � sostanziale,
attenendo esso al risultato da conseguirsi), contrapposto ad una intrinseca
parzialit� dell'azione di governo. L'obiettivo della imparzialit� dell'attivit� amministrativa
diviene. dunque parametro per giudicare della morfologia della
organizzazione amministrativa; il che � giusto, anche se fortemente innovativo
rispetto� alle nostre abitudini.

416

dal rappresentante �legale dell'ente� o da un� suo delegato � �sono composte
-al fine di assicurare la rappresentanza della minorania -�da � cin�
que membri eletti dal consiglio con voto limitato ad uno, da un esperto

designato dar rappresentantel�gale dell'�rit�e �aa. un����rawresentfuite
designato dalle 6rgaliiizazi6rii / smdacalf iriaggioffrtente .�' rappres�nfative
iri campo haziona1$ CJ?:Fhno <:oJilriif.lJ; bl �~e 1:1.�i restanti �oml.'liJi la
colllposi;i;fone delle comimissioni giudfoatrici ' deve assicurare la rappresentfuiza
della minoranza (terzo .. c�mma)~

.�� :Ad avviso del 'l'ribUnale amministrativo per fa Sicilia tale disciplina
ris:i.llttirebbe lesiva � deli'art. <�7, primti e � terzo � comma, Cost. . � in��. quanto
sus�ettibile: di comprometterei�� attraverso fa netta prevalenza iri .�serio���alle
cotrilri�ssfoni giudi<::atnci dei comp�n:enU politiei sugli esperti,��.� la natura
tecri�ca: del giU�liz�o e��conseguentemente l'imparzialit� delle� �operazioru
concorsuali. In altri.�. termbii, le. 'c6mm�ssioni giudicatrici,� nella costitu~
zione prevista dalla .nol'llla impugnata, opererebbero come vere e proprie
�comtrtissfont co.Ilsiltg:H �, destinate a rispecchiare le�. part��� politiche �del11organ()
rapptesenta1i~o/con l� c�n:s�gtieriza df prMiegiare gli interessi
patt�c�tarl degli S�h.ierID'rieriti politici di appatt�rienza � . dei sirigolf ��commissari
sull'interesse pubblico alta oggettiva seleziC>rie dei ,' miglfort.

ta questione� � fondata:. L'art 97, p:fifuo.comma, Cost. �ridividua nella
� imp�rlialit� )> ctell'amlllinistraz�on� � tino dei: princ�pi .� essenziali�.. cui deve
informarsi,intutte le sue diverse articolazioni, l'orgfuii.zzazfone dei ptibblfoi
tiff�ci>Alla sahi'agt:tardia di tale pdneipio sffoll�gario anche le norme
costitu2ionalf che ind:ivldtiano nel concorso il mezzo ordinario per ac

c�der� agli impieghi pubblici (art>97/terzo comma) e che pongono i pubblici
impiegati al servizio esclusivo della Nazione (art. 98). Sia l'una
che� l'altra� di .tali norme si pongono; . infatti,. come corollari naturali del�
l'impar:i�aut�:��. in 'cui'. viene' e esprimersi' la.'distinzione . pi� profonda tra
pol�tica e amrllill,JStrazione, Jra . l'azione�. del .~ goVeJ:IlO � -�che,. nelle
democrazie parla,r;n;i;~ntari; � normalmente .legata .agli interesse d� una
parte politica, . espressione delle forze di maggioranza ~� e l'azione del~
l'� axiu:tiiiJistraziort� � -��che, nell'attuazione ..dell'fodi:dzzo �politico i;lella
maggforanza, � vincolata inv�ece adagire senza distinzione di parti politiche,
al 'f,U::ie. del 'perseguimento delle ,' finalit� pubbliche obbiettivate
dail'ordirfarri�rifo. Sf.. spf�ga,. dunque; come..�in questa prospettiva, .�col�
legata. allg .. stessqimpianto costituzionale . .c;lel potere amministrativo nel
quadro. di una democrazia pluralista, il concorso pubblico, quale meccanismo
di seleziort~ tecnica e neutrale dei pi� capaci; resti il metodo
migliore per la provvista di organi chiamati a esercitare le proprie
funzioni in condizioni di imparzialit� ed al servizio esclusivo della Na�
zione. Ma per realizzare tale esigenza, anche il concorso -nelle sue
modalit� organizzative .e procedurali -deve in ogni caso ispirarsi al
rispetto rigoroso del principio di imparzialit�: principio che, in questa

418 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE COSTITUZIONALE, 16 ottobre 1990, n. 455 -Pres. Saja -Red.
Baldassarre -Comune di Trento (avv. Stella Richter) e Provincia di ID
Trento .(avv. Panunzio).

Sanit� -Pretesa di prestazioni sanitarie � M�dalit� e tempi delle presta�

� zi�ni ~ Discrezionalit� del legislatore ordinario � Anche per le prestazioni
aggiuntive a carico della regione� (o provincia).

(Cost., artt; 3, 32 e 116; Statuti> Trentino A. A., artt. 5 e 9; 1. prov. Trento 15 maggio
1983, n �. 6, art. 6).

Il c.d.� diritto a trattamenti sanitari, al pari di ogni diritto costituzion�lmente
riconosciuto a prestazioni positive, essendo basato su norme
costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato
fine da raggiungere, � garantito a ogni persona come un diritto costituzionale
condizionato dall'attuazione che il legislatore ordinario ne d�
attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con
gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi
che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione
in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al
momento (1).

(omissis). Non fondata �, in ogni caso, la questione di legittimit�
costituzionale dell'art. 6, primo e secondo comma, della legge della Provincia
autonoma di Trento n. 6 del 1983, nella parte in cui prevede che
l'assunzione a carico dell'Unit� Sanitaria Locale delle spese conseguenti
a prestazioni sanitarie. erogate ad anziani �non autosufficienti� ricoverati
nelle case di riposo possa essere limitata sulla base di parametri
riferiti al numero delle persone assistibili e al costo pro-capite.

Le censure prospettate dal giudice a quo si basano sull'argomento
che il godimento di un diritto soggettivo perfetto costituzionalmente gararttito
-come il� diritto alla salute o, pi� precisamente, il diritto a
ottenere le prestazioni sanitarie erogate dal Servizio sanitario nazionale
-non potrebbe essere sacrificato o, comunque, subordinato a limiti
derivanti dalle risorse organizzative e finanziarie a disp�sizione del si~
sterna sanitario pubblico. Su tale base il giudice rimettente ravvisa
il possibile contrasto delle disposizioni impugnate con l'art. 32, primo
comma, della Costituzione e, nello stesso tempo, con i principi fondamentali
della legislazione statale in materia di erogazione dei servizi
sanitari (art. 116 della Costituzione, nonch� artt. 5 e 9, n. 10, dello Statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige, in connessione con gli artt. 1, 3,

(1) Sentenza che sembra costituire il punto di arrivo della elaborazione
della Corte in tema di c.d. diritti (costituzionalmente riconosciuti) �a prestazioni
positive'"

PARTE I; SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

419

secondo comma, e 19 della legge 23 dicembre 1978, n. 833). Inoltre, sempre
sulla base dell'argomento addotto in via principale, lo stesso giudice
a quo prospetta la possibile violazione del principio costituzionale di
eguaglianza (art. 31 primo comma, della: Costituzione), dal momento che
i limiti previsti dalla legge provinciale impugnata comporterebbero, a
suo avviso, una discriminazione a danno degli anziani � non autosufficienti
� ivi contemplati nei confronti della generalit� dei soggetti appartenenti
alla medesima categoria e, . in particolare, di quelli che usufruiscono
di forme di assistenza sanitaria diverse dal ricovero nelle case
di riposo.

L'argomento sul quale il giudice a quo basa le sue censure. d'illegittimit�
costituzionale non pu� essere condiviso, poich� i princ�pi pi�
volte affermati da questa Corte sul diritto alla salute e, in particolare,
sul diritto a ottenere prestazioni sanitarie portano a conclusioni opposte
in relazione al tipo di attivit� disciplinate dalle disposizioni impugnate.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza costituzionale,
il diritto alla salute � riconosciuto e garantito dall'art. 32 della Costituzione
come un � diritto primario e fondamentale che ( ...) impone piena
ed esaustiva tutela� (v; sent. n. 992 del 1988, nonch� sentt. nn. 88 del 1979,
184 del 1986, 559 del 1987, 1011 del 1988, 298 e 307 del 1990). Questa tutela,
tuttavia, si articola in situazioni giuridiche soggettive diverse in dipendenza
della natura e del tipo di protezione che l'ordinamento costituzionale
assicura al bene dell'integrit� e dell'equilibrio fisici e psichici
della persona umana in relazione ai rapporti giuridici cui in concreto
inerisce. In ragione di ci�, questa Corte ha affermato che, considerato
sotto il profilo della difesa .dell'integrit� fisio-psichica della persona
umana di fronte alle aggressioni o alle condotte comunque lesive dei
terzi, il diritto alla salute � un diritto erga omnes, immediatamente garantito
dalla Costituzione e, come tale, direttamente tutelabile e azionabile
dai soggetti legittimati nei confronti degli autori dei comp�rtamenti
illeciti (v. sentt. nn. 88 del 1979, 184 .del 1986, 559 del 1987). Nello stesso
tempo, la Corte ha sempre precisato che, considerato sotto il profilo
del diritto a trattamenti sanitari, il diritto alla salute � soggetto alla
� determinazione deg'li strumenti, dei tempi e dei modi di attuazione �
della relativa tutela da parte del legislatore ordinario (v. sent. n. 142
del 1982, nonch� sentt. nn. 81 del 1966, 112 del 1975, 104 e 175 del 1982,
212 e 226 del 1983, 342 del 1985, 1011 del 1988).

Quest'ultima dimensione del diritto alla salute, che � quella concernente
le questioni di costituzionalit� in esame, comporta che, al pari di
ogni diritto a prestazioni positive, il diritto a ottenere trattamenti sanitari,
essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico
impositive di un determinato fine da raggiungere, � garantito a ogni
persona come un diritto costituzionale condizionato dall'attuazione che il

---w-.-~.1}'6~

::..:,%.~�-,_.,,....}:=:.,,.,.,,::::;:.. z.:�.� ,�.. ... , . -~--: '���.�.�.�..-.Mii..<.,.., ?,,_..2 ...,::::.,....?F?.0!?J2Ls::S

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

420

legislatore ordinario ne d� attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato
da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti,
tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra n~lla
sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie
di cui dispone al momento (v. spec. sentt. nn. 175 del 1982, 212
del 1983 e 1011 del 1988). Questo principio, che � comune a ogni altro
diritto costituzionale a prestazioni positive, non implica certo una degradazione
della tutela primaria assicurata dalla Costituzione a una puramente
legislativa, ma comporta che l'attuazione della tutela, costituzionalmente
obbligatoria, di un determinato bene (la salute) avvenga gradualmente
a seguito di un ragionevole bilanciamento con altri interessi

o beni che godono di pari tutela costituzionale e con la possibilit� reale
e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione:
bilandamento che � pur sempre soggetto al sindacato di questa
Corte nelle forme e nei modi propri all'uso della discrezionalit� legislativa
(v., da ultimo, sentt. nn. 27 del 1975 226 e 559 del 1987, 992 del 1988,
319 del 1989, 127 e 298 del 1990). Di qui deriva l'affermazione, gi� compiuta
da questa Corte (sentt. nn. 103 del 1977, 175 del 1982), secondo
la quale ogni persona che si trovi nelle condizioni obiettive stabilite
dalla legislazione sull'erogazione dei servizi sanitari ha �pieno e incondizionato
diritto �a fruire delle prestazioni sanitarie erogabi'li, a norma
di legge, come servizio pubblico a favore dei cittadini.
La legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio sanitario
nazionale assicura in egual modo a ogni cittadino, senza distinzione
di condizioni individuali o sociaiJ.i, il diritto a ottenere le prestazioni
preordinate alla promozione, al mantenimento e al recupero della salute
fisica e psichica secondo ~e modalit� e le prescrizioni stabilite dalla
legge. La stessa normativa satale ammette che, oltre alle prestazioni
assicurate in condizioni di eguaglianza dal Servizio sanitario nazionale,
le Regioni o le Province autonome possano garantire ai propri cittadini
prestazioni sanitarie aggiuntive, semprech� siano previste con legge nel
rispetto dei princ�pi costituzionali prima indicati e siano poste a carico
del bilancio d�lla Regione o della Provincia autonoma interessate (v.
art. 25, terzo comma, della legge 27 dicembre 1983, n. 730).

Le prestazioni sanitarie disciplinate dalle disposizioni impugnate
non rientrano fra quelle erogate dal Servizio sanitario nazionale, ma
costituiscono attivit� aggiuntive e integrative apprestate dalla Provincia
autonoma di Trent~ a beneficio degli anziani � non autosufficienti � ricoverati
nelle case di riposo ubicate nel proprio territorio. Tanto che, a
copertura finanziaria delle prestazioni previste, l'art. 6 della legge impugnata
stabilisce, al terzo �comma, un'integrazione annuale al fondo sanitario
provinciale di parte corrente �ai sensi dell'art. 2, lettera b),
della legge provinciale 16 gennaio 1982, n. 2�, cio� ai sensi della dispo

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

sizione che permette alla Provincia. di.� Trento di integrare il fondo sanitario
provinciale, p~Ja pl;l,l'te corrente, con apporti finanziari propri
in aggiunta aile assegnazioni operate dallo Stato a titolo di finanziamento
del Servizio s�nita:rio n~iona:Ie. � � �� �

Tuttavia, anche rispetto alle prestazioni sanitarie aggiuntive previste
dalle Regioni o dalle Province autonome valgono i princ�pi precedentemeJ:!<:
W. t~�ord;:!.ti; .Jn I!atti�Qlaret �hejl.. Jegislatore nello svolgere le norme
~C>stituzioi:lalf sul diritto . a trattamenti samtarl � tenuto, oltre che a
bilanciarel'interesse protetto con altri beni giuridici parimenti tutelati,
~4 9~s~;rvare. una .. ra:giQnev9le .gra411alit~ di attuazione dipendente dalla
obiettrva . considerazionev delle r(sQ;r~~ organizzative. e finanziarie a disposizione.
B, poich� i paramet:d previsti dalle diSposizioni impugnate (numero
delle persone assistibilf d~lfo case di riposp . e H relativo costo
pro-capite preventivat9)tengono in preciso �onto i princ�pi appena enunciati,
si mmostfa ~rJ:'onea la premessa stessa sulla quale si basano tutte
le c�nsure. d'illegittimit� costituzionale� sollevate� dal giudice a quo e, in
particolare, .. la .�pretesa �che� possa . parlarsi di un� dfritto soggettivo pieno
e iJicopqizio:hato r�Spetto a pr~s.tazioni sanitarie . che oltrepassino i limiti
di erogazione legittimamente previsti dalle leggi ordinarie.

SEZIONE SECONDA

GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE

Le sentenze� della Corte di giustizia delle Comunit� europee nel 1990 in
came alle quali ha partecipato l'Italia.

Nell'anno 1990 la Corte di giustizia delle Comunit� europee ha emesso 193
sentenze: 30 di esse son.o state pronunciate in caruse rule quali ha partecipato
l'Italia (10 su ricorsi diretti della COmmissione d�lle C. E. contro l'Italia,
2 su ti.corsi diretti dell'Italia contro 1a Commissione, 15 su domande pregiudiziali
ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE e 1 su domanda pregiudiziale
ai sensi dell'art. 41 del Trattato CBCA, 2 su domande pregiudiziali ai sensi
del protocollo 3 giugno 1971, concernente l'dnterpretazione della convenzione di
B:i'wtelles TI settembre 1968 �sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle
decisioni in materia civile ~ commeroia!e}. Alcune cause riguardantd l'Italia
sono state cancellate dal ruolo per intervenuta definizione stragiudiziale, mentre
numerose altre, nelle quali l'Italia era stata convenuta in giudizio dalla
Commissione cori ricorsi �ai sensi dell'art. 169 del Trattato CEE, sono state
tenute in stato di pendenza, d'intesa con la Commissione, in attesa dell'approvazione
della legge comunitari.a per il 1990; e in effetti, intervenuta la legge 29 dicembre
1990, n. 428, concernente disposizioni per l'adempimento di obblighi de

I
rivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunit� europee, a numerose inosservanze
contestate all'Italia (soprattutto in relazione alla mancata attuazione
di direttive comunitarie), � stato posto o sar� posto al pi� presto ri.medio,

determinando la sostanziale cessazione della materia del contendere e la conse

I ~ guente rinuncia ai ti.corsi da parte della Commissione.

Alle cause delle quali nel corso dell'anno si � occupato il Tribunale di
primo grado, istituito con decisione del Consiglio 24 ottobre 1988 n. 88/591/CECA,
CEE, Euratom, sUlla base delle norme dei trattati introdotte dall'atto unico
europeo, ed entrato in funzione verso la fine dell'anno 1989, non ha ancora
avuto occasione di partecipare il Governo italiano.

Oltre a quelle pubblicate in questo numero e nei numeri. precedenti della

Rassegna, le sentenze pronunciate nelle cause alle quali ha partec~pato l'Italia
sono state le seguenti:

-22 febbraio 1990, nelle cause C-228/88, Bronzino, e 12/89, Gatto, con le
quali la Corte ha dichiarato, nella prima, che gli artt. 73 e 74 del regolamento
del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza
sociale ai lavoratori subordinati ed ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunit�, � devono essere interpretati nel senso che quando
la legislazione dello Stato membro erogatore di taluni assegni familiari prescri.
ve, come condizione per la corresponsione di tali assegni, che il familiare
del lavoratore si ten_ga a disposizione in qualit� di disoccupato dell'Ufficio del
lavoro del territorio in cui detta legislazione si applica, una siffatta condizione
dev'essere considerata come soddisfatta quando il familiare si tiene a disposizione,
come disoccupato, dell'Ufficio del lavoro dello Stato membro in cui
risiede'"

-14 marzo 1990, nella causa C-137/90, Commissione c. Italia, nella quale
la Corte, in tema di ostacoli alla libera circolazione delle merci, ha ritenuto

RASSECJNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO .

l'art. 10 della direttiva del Consiglio 6�.aprile 1976; n... 76/403, concernente lo
smaltimentd del policlorodife:ilile e dei pdliclorotrifenile, e agli artt; 12, n. 2, e 16
della direttiva del �Consiglio 20 . marzo � 1978, n. 73/319, relatitni ai rifiqti tossici enocivi; la RepubblicifiltaJd�ria � venuta meno agli obblighi �he le incombono
in forza di questa direttiva�.

�.� .. �.�,_;,�19 giugp<> t990;nella�.catisa C..177/89, Commissione c/ltalia;.in.tema di
&sia.coli aila libera .c.ircot�zidn� delle mercl; dove � stato dic.hiarato che � la
Repqbplica itaJiana; assoggettaiJ4o fa� m~s.sa in commercio fa J fulia �di� estratti

��ali:irieiifari �e di ffetod�tbt affltu; di origine �animale o vegetale; legalmente fabbrl�atr
��e rilessi<tn� �colfunet�io� in���rutri��SfatF membri, a restrl.Ziom� �ttfueilti
aua co:tnposiZioile, alfa>d~azione e alla conrezfone, e subordinando inoltre
1a detta ijiessa �ri �&n:triercid ad ima pre\"i� atirorizzazforie; � venuta :ineno
agli obblighi. che le d!id:>mbono� �in forza. dell'art. 30 del Trattato CEE�.

. ..2~i\lgii~.l990, ~�a .ca~s~ 6305/8$; Lanc;raY, .eonJa q.ale .� la Corte ha
PI'.~~to c.h,e � l'art;.� 21. � � n. 2~ �del,la convenzione p settem,bre .1968, concerne11te
la aonipc.tc.nza gi14risdii,ionale e i esecuzione. delle decisicmi .in materia civile e
co.inmerci�te :d�ve essere intetPretata l'.lel senso elle una c1ecisione prol'.lunci.ata
il} coi:i;t~~i #~. p�� e~,cl�mlostj�ta, .q.aiorll, .ia .dcimatlida .�giudiziale� l'.101'.l
sia s~ta, t�~!'l!#mer,M. l'.lot.iffica~ �% <;onvenu,to . an�he se in . tempo utile perch�
qqes.ti .pgt:esslil Presentare le prC>prie cii~�; e �he la. nQ�I'tna stessa �.deve
essere �lttil't>retata l'.lel senso che la.<J;U,estiol'.le della ~~l?ilit� di vizi dinotifii::azione.
deve es\lel7(ll riso~ta.ana.sti:egua dtil.l'.ord�lanient� dello Stato d'origine, ivi cqmprese
:[t} eventuaJ,i cqnvenzionj � mternazionali . in. l!lateria �.

--' 12 ltiglfo 1990; nella causa C�128/89;. Commissione c. Italia, con la quale,
fu refazion� a ritenuti ostacoli all'a libeh:i circolaziOne delle m�ci, la Corte ha
di�hiafafo che � la Repubbtiea italiana, vietando le imporlaZi6ni, attraverso i
valichi cli frontiera terrestri, di pompelmi provenienti da altrl Stati membri,
�. venuti,\ l!leno iagJi pbblighi. che le incombcmC> � �forza.� deH!ar.t. M> del. Trattato
CEE e d.ell1:1: direttiva del Consiglio 41 dicembre 1976, n. 77/93/CEE, concernente
le misl,U'.e. cli prC>tezione cC>ntro l'ipit;r9d.zione l'.legli, Stati membri di organismi
noci:vi ai vegetali o ai prodotti vegetali �.

-'-25 . giugno 1990, nella catifa 0.S/89, �Ztitdi, d�ve !a Corte, richiesta in. via
pregiudiziale di verificate� la validit� dell'art. 4 ter del regolamento dcl Consi�
glio 29 otfobre .1975, .� in�. 2727,. relativo. all'organizzazione cdtiiune .dei mercati nel
settore dei .cereali, .cdllle modificato . da} regolamento. del . Consiglio 25 aprile
1988, n. 1097, nonch� d~l regolaniel'.lfo detta Commissione 26 maggio 1988, n. 1432,
recante modalit� di applloozione del pf�lrl.�iro di corresponsabilit� nel settare
dei c�feali, iamentandosFda parte di alcuni opetatorii: che talune modalit� di
�riscossione �dcl pre11ew �contrasterebbero �fon i principi � fondamentali di proporzionalit�
'e di parit� di trattamento, ha osservato che non emergono ele

menti atti ad fofidate tale validit�~ .

-3 ottobre 1990, nelle ca~se riunite C~54/881 NinQ, ~91/88, Prandi1ii,< e
C-14/80,>Goti, e nella caqsa C61/89, Bouchoucha, fo, tema .9.i esercizio d� profes�
$ioni paramediche (bioterapia, . pranoterapia, osteopatia), con le quali la Corte

.ha precisato che �le ,disposizioni del Trattato CEE relative alla libert� di
stabilim�nto non si-applicano a situi;izioni puramente interne ad uno Stato
membro quali quelle dfclttadini di uno Stato membro che esercitano, sul suo
territorio; � un'attivit� professionale autonofua per la quale non possono far
valere alcuna fortnazione professionale o pratica lavorativa anteriore in un
altro Stato membro � e fu particolare che � in assenza di armonizzazione a
livello comunitario delle attivit� che rientrano esclusivamente nell'esercizio
delle funzioni meniche, l'art. 52 del Trattato CEE_ non osta a che uno Stato

PARTE I, SEZ. Ili GIURIS. COMUNltARIA E INTERNAZIONALE

membro riservi un'attivit� paramedica �quale, in �particolare, l'osteopatia, alle
sole persone dn possesso di un diploma di laurea ih medicina �.

-6 novembre 1990, nella causa C-86/89, Italia c. Commissione, con la quale
� stato ritenuto incompatibile con l'art. 92 del� Trattato CEE un aiuto di Stato
nel settore agricola; c�nce$so all'utilizzazione di mosti di uve concentrati rettificati.
in ag~un~ a quell� stabilito dalla normativa comunitaria.

. . ��� ;--: 13 n�vefu6re 19QO, 11eUa ~ahs~ C-30$/89, Di Leo, con la qua!e la Corte ha
)?re�isato che ~l'art. l� Q.el regqlat�en~() (�EE) 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo
alla. �libera �circolazione� �dei lavoratori . all'interno della� Comunit� deve
essere interpr~tato nel. senso che i.� figli rientranti Jlella sfera di applicazione
di tale digposizione devono essere equiparati ai cittadini dello Stato membro
.per quanfo riguarda i sussidi � all'fatfuzfone, non solo qualora� l'istruzione venga
impartifa nello Sfat� 6spitante1 bertsi an~he nel caso in cui questa sia seguita

in uno Stato di cui poss.iedano la cittadinanza.

. .,.,._ 27 novembre 1990,.� nella ca.sa C-6t/88, Commissione c. Italia, in tema
di libera circolazione delie merCi, (}.ove � statod.ichjarato che �la Repubblica
italiana, subordinando a1l'aggi\J,nta di �. ()lio .di. sesamo a.. reazione cromatica lo
smercio degli ol!i vegetali. coll1lllestibili. �diversi dall'olio di oliva, nonch� della
margarina,.� dei grassi alimentari idrogenati e dei grassi alimentari solidi di
origine animale e vegetale diversi dal burro e dai grassi suini, importati da
altri Stati membri, � venuta meno agli obblighi ,impostile dall'art. 30 del Trattato
CEE�.

-27 novembre 1990, nella causa C209/88, Commissione c. Italia, con la
qtiale 1a Corte ha statmto che �la Repubblica italiana, non comunicando talune
:inf(>rmaziom relative al. mercato. dei .prodotti� della pesca, .� venuta meno
agli obblighi �illllPOStile dagli artt. 9, n, 4, 11, ;n. 1, 15, n. 2, 17, n. 2, 21, n. 3,
del regolamento (CEE) del Consiglio 29 dicembre 1981 n. 3796, relativo all'organizzazione
comun.e di mercati nel settore dei prodotti della pesca, nonch�
dell'art. 2 del. regolamento (CEE) della C�mmissiOne 29 novembre 1982, n. 3191,
recante modalit� di applicazione del regime dei prezzi di riferimento per i
prodotti della pesca, dell'art. 4 del regolamento (CEE) della Commissione
9 giugno 1983, n... 1501, relativo allo smercio. di tal.ni prodotti della pesca che
soricr stati oggetto di misure di regolariZzazi.�rie dei i:i:iercato, e dall'art. 3 del
regolamento (CEE) della Commissione 20 dicembre 1983, n. 3599; relativo alla
comunicazione delle informazioni�� sui prezzi di ritiro praticati dalle organizzazioni
di produttori nel settore della pesca "� �.

-12 dicembre 1990, 11ella ca1,1sa C-270/86, C:holay, relativa a disparit� delle
n.ormative nazional!i. in tema di �gestione dei diritti �di autore, dove � stato predsat�
che �gli articoli 30 e 36 del Trattato CEE vanno �interpretati nel senso
�h� non ostano all'applicazione di una normativa nazionale che consenta
a .una .societ� nazionale di gestione di. d~tti 4'autore di risc1,lotere, per l'esecuziOJle
pubblica a mezzo di ;;;1,1pporti .del ... suono, 9ltre al .diritto di rappresentazione,
un. compenso detto diritto complementare di riproouzione meccanica,
anche qualora un siffatto diritto complementare non sia Contemplato nello
Stato membro in cui detti supporti sono stati regolarmente messi in commercio
�.

-13 dicembre 1990, nella causa C-70/89, Commissione c. Italia, dove, in
tema di tutela dell'ambiente, � stato ritenuto l~inadempimento dell'Italia per
non aver essa adottato � eritro il termine prescritto tutte le disposizioni legislative
e amministrative necessarie per garantire la completa e corretta attuazione,
nell'ordinamento giuridico interno, della direttiva del Consiglio 26 settembre
1983 (83/513/CEE) concernente i valori-limite e gli obiettivi di qualit�

't26 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU..0 STATO

per gli scarichi di cadmio,� essa � venuta meno agli obblighi che le incombono
in forza del Trattato CEE �.

-13 dicembre 1990, nella causa C-238/89, Pall, con la quale in relazione
ad una normativa tedesca sospettata di porre ostacoli alla libera circolazione
delle merci, la Corte ha statuito che � l'articolo 30 del Trattato deve essere
interpretato nel senso che esso osta all'applicazione di una disposizione nazionale
sulla concorrenza sleale, che permetta ad un operatore economico
di ottenere che venga vietata, sul territorio di uno Stato membro, la distribuzione
di una merce sulla quale � apposta la lettera (R), collocata in un cerchietto
accanto al marchio, quando quest'ultimo non � registrato in questo Stato,
ma � depositato in un altro Stato membro �.

-13 dicembre 1990, nella causa C-240/89, Commissione c. Italia, che in
tema di tutela dei lavoratori ha dichiarato che � la Repubblica italiana, non
adottando nei termini prescritti provvedimenti, diversi da quelli relativi alle
attivit� estrattive dell'amianto, necessari per conformarsi alle direttive del
Consiglio 19 settembre 1973, 83/477/CEE, sulla tutela dei lavoratori contro i
rischi connessi all'esposizione all'amianto durante il lavoro, � venuta meno agli
obblighi che le incombono �n forza del Trattato CEE �.

Oscar Fiumara

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, 1a sez., 28 marzo
1990, nelle cause riunite C206/88 e C-207/88 -Pres. Slynn -Avv. GenJacobs
-Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Pretore
di Asti in procedimenti penali contro G. Vezzoso e G. Zanetti -
Interv.: Governo italiano (avv. Stato Ferri) e Commissione delle

C. E. (ag. Fabro).
Comunit� Europee -Smaltimento di rifiuti -Ravvicinamento delle legisla�
zioni � Nozione di rifiuto.

(Direttive CEE del Consiglio 15 luglio 1972, n. 75/442, art. 1, e 20 marzo 1978, n. 78/319,
art. 1; d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915).

La nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive CEE del
Consiglio nn. 75/442 e 78/319, non deve essere intesa nel senso che
esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica.
Tale nozione non presuppone che il detentore che si disfa di una sostanza
o di un oggetto abbia l'intenzione di escluderne ogni riutilizzazione
economica da parte di altre persone (1).

(1-2) Soluzioni -sostanzialmente conformi a quelle proposte dal Governo

italiano.

Correttamente il Pretore di Asti aveva posto il quesito sull'interpretazione

delle direttive comunitarie, presupponendo che, poich� la normativa nazionale

era stata emanata al preciso scopo di recepire le normative comunitarie in

materia di rifiuti, le disposizioni nazionali avrebbero dovute essere interpretate

in armonia, o quantomeno non in contrasto, con le previsioni delle direttive

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONAJ t! 427

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, 1a sez., 28 marzo
1990, nella causa C~359/88 -Pres. Slynn � Avv. Gen. Jacobs -Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Pretura di S. Vito

a.l Tagliamento in processo penale c. E. Zanetti ed altri.
Comunit� Europ.~ � Smaltimento dei rifiuti. � Ravvicinapiento delle lefP;
slazioni � Autorizzazione. e controllo.

(Direttiva CEE .del Consiglio 15 luglio 1972, n. 75/442, artt. 5 e 10; d.P.R. 10 settem

bre 1982 n;. 915).

Una normativa nazionale la: quale non assoggetti il trasporto dei
rifiuti a cui si applica la direttiva' del Consiglio n. 75/442 ad un sistema
di autorizzazione previa � compatibile con .['art. 10 della direttiva. Tuttav�a
gli Stati membri possono assoggettare il trasporto dei suddetti
rifiuti ad un sistema di autorizzazione previa, qualora lo ritengano
necessario al conseguimento degli scopi della detta direttiva. L'attribuzione
della competenza al .rilascio delle autorizzazioni a trasportare
rifiuti ad autorit� non aventi competenza a livello nazionale � compatibile
con l'art. 5 della direttiva del Consiglio n. 15/442 (2).

(omissis) 1. -Con due ordinanze 18 dicembre 1987, pervenute in
cancelleria il 28 luglio 1988, la Pretura di Asti ha sottoposto a questa
Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, una questione pregiudi

comunitarie oggetto di attuazione. In altra fattispecie la Corte di giustizia, con
sentenza 10 aprile 1984, in causa 14/83, von Colson, in Racc. 1984, 1891, aveva, infatti,
gi� precisato che, nell'applicare il diritto nazionale, e in particolare la
legge nazionale espressamente adottata per l'attuazione di una direttiva, il giudice
nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera
e dello scopo della direttiva medesima.

In tema di rifiuti cfr. anche la sentenza della Corte 12 maggio 1987, nelle
cause riunite 372-374/85, Traen, in Racc. 1987, 2141, con la quale era stato osservato
che la direttiva n. 75/442 ha una sfera di applicazione molto ampia,
come si desume dalla definizione di rifiuto contenuta nell'art. 1, �e che essa
prevede un obbligo di autoriizazione solo per le imprese operanti per conto
terzi, mentre per il deposito di rifiuti propri � prevista solo . una vigilanza.
Gli Stati membri, aveva precisato ancora la Corte, sono liberi nella scelta
delle autorit� competenti di cui all'art. 5 della direttiva e dispongono di un
ampio potere dis�rezionale nell'organizzare la vigilanza di cui all'art: 10,
con il solo limite del rispetto degli scopi della direttiva, in particolare sotto
il profilo della tutela della salute umana e dell'ambiente. Cfr. anche, sotto
questi ultimi profili, la sentenza 14 gennaio 1988, nelle cause riunite 227-230/85,
Commissione c. Belgio, in Racc. 1988, 1.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

428

ziale vertente sull'interpretazione dell'art. 1 della direttiva del Consiglio
15 luglio 1975, n. 75/442, relativa ai rifiuti (G.U. n. L 194, pag. 47),
e dell'art. 1 deHa direttiva del Consiglio 20 marzo 1978, n. 78/319, relativa
ai rifiuti tossici e nocivi (G.U. n. L 84, pag. 43).

2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di due procedimenti
penali a carico di esercenti di imprese di trasporto accusati di
aver trasportato talune sostanze per conto di terzi senza previa autorizzazione,
contravvenendo cos� al decreto del Presidente della Repubblica
10 settembre 1982, n. 915 (G.U. della Repubblica italiana n. 343
del 15 dicembre 1982, pag. 9071, in prosieguo: decreto presidenziale).
Tale decreto, adottato per dare attuazione nel diritto interno alle due
direttive menzionate, commina sanzioni penali nei confronti di chi
proceda allo smaltimento, ivi compreso il trasporto, di rifiuti per conto
di terzi senza aver ottenuto l'autorizzazione della regione italiana
competente.
3. -Nelle loro difese, gli imputati hanno sostenuto che le sostanze
da essi trasportate non costituivano rifiuti ai sensi del decreto presidenziale,
il quale, nell'art. 2, definisce rifiuto � qualsiasi sostanza od
oggetto derivante da attivit� umana o da cicli naturali, abbandonato o
destinato all'abbandono�. Nel caso di specie, le sostanze trasportate
sarebbero state suscettibili di riutilizzazione economica e quindi non
sarebbero state abbandonate o destinate all'abbandono. Poich� l'attivit�
che ha dato luogo al procedimento penale non rientrerebbe nell'ambito
di applicazione del decreto presidenziale, le sanzioni penali da
questo previste non sarebbero applicabili.
4. -La Pretura, considerato che il decreto presidenziale ha lo scopo
di trasporre le due direttive citate nell'ordinamento interno, ha ritenuto
di dover interpretare la definizione fornita dall'art. 2 del detto
decreto in senso conforme all'art. 1 delle due direttive, a tenore del
quale per rifiuto si intende � qualsiasi sostanza od oggetto di cui il
detentore si disfi o abbia l'obbligo di disfarsi secondo le disposizioni
nazionali vigenti�.
5. -La Pretura di Asti ha pertanto sospeso i due procedimenti ed
ha sottoposto alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:
�Se l'art. 1 della direttiva del Consiglio del 15 luglio 1975, relativa
ai rifiuti n. 75/442 e l'art. 1 della direttiva del Consiglio del 20 mar�
zo 1978, relativa ai rifiuti tossici e nocivi n. 78/319 vada inteso nel senso
che nella nozione giuridica di rifiuto debbano essere comprese anche
le cose, di cui il detentore si sia disfatto, suscettibili per� di riutilizza�
zione economica e se vada inteso nel senso che la nozione di rifiuto

PARTE I, SBZ. li, GIURIS. COMUNlTARIA B INTBRNAZIONALB

postuli un aocertaimento sull'esistenza dell'animus dereliquendi nel detentore
della sostanza od oggetto �.

6. -Per una pi�..... ampia illustrazione degli antefatti delle cause
principali, della normativa pertinente e deMe osservazioni scritte presentate
. alla Corte, . si. fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi
de'l fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione
del ragionamento della Corte.
7. -Con la prima parte della questione, la Pretura di Asti chiede
se la rioZion� cli rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio
nn. 75/442 e 78/319, deoba intendersi nel senso che esclude le sostanze
e gli oggetti sus�cettibili di riutiiizzaziorie eeonomica.
8. -A questo proposito si deve rilevare che il quarto considerando
della direttiva n. 75/442 e il quinto considerando della direttiva n. 78/319
sottolineano entrambi l'importanza di favorire il recupero dei rifiuti e
l'utilizzazione dei materiali di recupero per preservare le risorse naturali.
Inoltre, l'art. l, lett. b), secondo trattino, della direttiva n. 75/442 e
l'art. l,' lett. C); secondo trattino, della direttiva n. 78/319 dispongono
che per smaltimento dei rifiuti si intendono le operazioni di trasformazione
necessarie al riutilizzo, al recupero o al riciclo degli stessi.
L'art. 3, n. 1, della direttiva n. 75/442 e l'art. 4 della direttiva n. 78/319
obbligano infine gli Stati membri ad odottare le misure atte a promuovere
la� prevenzione, il riciclo, la trasformazione dei rifiuti e l'estrazione
dai medesimi di materie prime ed eventualmente di energia, nonch�
ogni altro metodo che consenta il riutilizzo dei rifiuti. Emerge da queste
varie disposizioni che una sostanza di cui il detentore si disfi pu� costituire
un rifiuto, ai sensi delle direttive nn. 75/442 e 78/319, anche quando
sia suscettibile di riutilizzazione economica.
9. -Si deve quindi risolvere la prima parte della questione nel
senso che la nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio
nn. 75/442 e 78/319, non deve intendersi nel senso che esclude
le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica.
10. -Con la seconda parte della questione, la Pretura di Asti chiede
se la nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio
nn. 75/442 e 78/319, presupponga che il detentore che si disfa di una
sostanza o di un oggetto abbia l'intenzione di escluderne ogni riutilizzazione
economica da parte di altre persone.
11. -Si deve sottolineare che l'art. 1 delle due citate direttive si
riferisce, in generale, ad ogni sostanza e ad ogni oggetto di cui il detentore
si disfi, senza distinguere a seconda dell'intenzione del deten

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

430

tore che si disfa della cosa. Inoltre, il detto articolo precisa che costituiscono
del pari rifiuti le sostanze o gli oggetti di cui il detentore
�abbia l'obbligo di disfarsi secondo le disposizioni nazionali vigenti�.
Orbene, il detentore pu� essere tenuto, in forza di una norma nazionale,
a disfarsi di una cosa senza per questo avere l'intenzione di escluderne
ogni riutilizzaiione economica da parte di altre persone.

12. -Lo scopo essenziale delle direttive nn. 75/442 e 78/319, enunciato
rispettivamente nel loro terzo e quarto considerando, vale a dire
la protezione della .salut� umana e dell'ambiente, sarebbe compromesso
qualora l'applicazione delle due direttive dipendesse dall'intenzione del
detentore di escludere o no una riutilizzazione economica, da parte
di altre persone, delle sostanze o degli oggetti di cui egli si disfa.
13.. -Si deve quindi risolvere )a seconda parte della questione nel
senso che Ia nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del
Consiglio nn. 75/442 e 78/319, non presuppone che il detentore che si
disfa di una sostanza o di un oggetto abbia l'intenzione di escluderne
ogni riutilizzazione economica da parte di altre persone. (omissis).

(omissis) 5. -Gli imputati, inoltre, hanno osservato che il decreto
presidenziale assoggetta ad autorizzazione, nell'art. 16, unicamente il
trasporto di rifiuti tossici e nocivi ai sensi della direttiva n. 78/319, ma
non contiene un'analoga disposizione a proposito del trasporto di rifiuti
di cui alla direttiva n. 75/442. Essi ne deducono che, ammesso che le
sostanze da essi trasportate fossero rifiuti ai sensi della direttiva numero
75/442, non era prescritta alcuna autorizzazione per il loro trasporto.

6. -A tal proposito, la Pretura ha constatato che le sostanze trasportate
dagli imputati non erano rifiuti tossici e nocivi ai sensi della
direttiva n. 78/319, poich� non figuravano tra le sostanze e le materie
menzionate nell'allegato della direttiva citata. La Pretura ha tuttavia
considerato che le sostanze trasportate possono rientrare, eventualmente,
nell'ambito della direttiva n. 75/442. Essa ha ritenuto di poter interpretare
il decreto presidenziale nel senso suggerito dagli imputati solo
partendo dalla premessa che la direttiva n. 75/442 non obblighi gli
Stati membri ad assoggettare il trasporto di rifiuti a un regime di autorizzazione
previa.
7. -Infine, la Pretura ha ritenuto che il decreto presidenziale non
stabilisca con chiarezza se l'autorizzazione del trasporto di rifiuti debba

PARTE I, SEZ. �n, GJURIS. q>MUNJTARIA :S IN1'ERNAZIONALE

essere rilasciata dalla sola regione in cui l'impresa di trasporti ha sede

o da ognuna delle regioni attraversate. Essa ha dichiarato di propendere
per la seconda interpretazione, dal momento .che le . decisioni. adottate
dalle regioni italiane valgono. solo entro i limiti territoriali delle ste~se.
8. -La Pretura. si � tuttavia. chiesta.�se il decreto presidenziale,. cos�
interpretato, sia compatibile con l'art. 5 della direttiva n. 75/442. Tale
norma prevede che � gli Stati membri stabiliscono o designano l'autorit�
o le au,torit� C()mpetenti incari�ate, in una determinata zona, di
programmare, organizzare, . autodzz;;ire e ce>ntroll;;ire le operazioni di
smaltimento dei rifiuti �, � sembrato alla Pretura che la norma citata
implichi necessaria.i:nente che gli Stati membri. debbano designare autorit�
aventi competenza sul piano nazionale per il ri~ascio delle autorizzazioni
a trasportare rifiuti. Infatti, un frazionamento delle competenze tra. pi�
autorit� loc�1i renderebbe �i~�ituabile. il sistema di autorizzazione poich�
le condizioni imposte� dalle varie autorit� possono essere differenti.
9. -Pertanto, la Pretura ha sospeso il procedimento e ha sottoposto
alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
1. � se il legislatore italiano nell'art. 21 comma primo, del D.P.R.
915 del 1982 abbia adottato una� definizione di rifiuto conforme alle direttive.
75/442 e 78/319;
2. se il legislatore allorquando distingue gli obblighi di autorizzazione
per le sole fasi di smaltimento dei rifiuti tossici e nocivi, nel
mentre (art. 16 D,P.R. 915/82) non prevede singole autorizzazioni per
le similari operazioni in tema di rifiuti speciali, abbia rispettato l'art. 10
della direttiva 75/442;
3. se il legislatore italiano nel prevedere singole autorizzazioni regionali
in tema di trasporto di rifiuti abbia rispettato il dettato dell'art. 5
della predetta .direttiva, nel senso che le autorit� incaricate sembrano
limitate ad una "determinata zona"�.
(omissis)�.

14' -Con fa seconda questione, la Pretura chiede, in sostanza, se
una normativa nazionale che non ..assoggetti il trasporto dei rifiuti ai
quali si applica la direttiva del Consiglio n. 75/442 ad un sistema di
autorizzazione previa sia compatibile con l'art. 10 della direttiva.

15. -Si deve. ricordare che, ai sensi dell'art. 10 della. direttiva
n. 75/442, �le imprese che provvedono al, trasporto, alla raccolta, al-~

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

432

l'ammasso, al deposito o al trattamento dei propri rifiuti nonch� quelle
che raccolgono o trasportano i rifiuti per conto di terzi sono soggette
alla vigilanza dell'autorit� competente di cui all'art. 5 �. Tale norma
obbliga quindi gli Stati membri ad assoggettare il trasporto di rifiuti
alla sorveglianza dell'autorit� ch'essi designano a questo scopo, ma non
a sottoporre l'esercizio dell'attivit� suddetta ad un sistema di autorizzazine
previa.

16. -Va per� sottolineato che l'art. 4 della direttiva n. 75/442 dispone
che � gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare
che i rifiuti verranno smaltiti senza pericolo per la salute dell'uomo
e senza recare pregiudizio all'ambiente�. Di conseguenza, gli Stati
membri possono assoggettare il trasporto dei rifiuti ai quali si applica
la detta direttiva ad un sistema di autorizzazione previa, qua1ora lo ritengano
necessario per il conseguimento degli scopi da essa perseguiti.
17. -Si deve quindi risolvere la seconda questione nel senso che una
normativa nazionale la quale non assoggetti il trasporto dei rifiuti a cui
si applica la direttiva del Consiglio n. 75/442 ad un sistema di autorizzazione
previa � compatibile con l'art. 10 della direttiva. Tuttavia gli Stati
membri possono assoggettare il trasporto dei suddetti rifiuti ad un
sistema di autorizzazione previa, qualora lo ritengano necessario al
conseguimento degli scopi della detta direttiva.
(omissis).

18. -Con la terza questione, la Pretura chiede, in sostanza, se
l'attribuzione della competenza al rilascio delle autorizzazioni a trasportare
rifiuti ad autorit� non aventi competenza a livello nazionale
sia compatibiJe con l'art. 5 della direttiva del Consiglio n. 75/442.
19. -Come emerge dall'art. 5 della direttiva, le autorit� che gli
Stati membri designano al fine di � autorizzare ... le operazioni di smaltimento
dei rifiuti � possono essere competenti anche solo in -� una
determinata zona �. Tale norma consente quindi che la competenza a
rilasciare le autorizzazioni a trasportare rifiuti sia attribuita ad autorit�
non aventi competenza a livello nazionale.
20. -Si deve quindi risolvere la terza questione nel senso che l'attribuzione
della competenza al rilascio delle autorizzazioni a trasportare
rifiuti ad autorit� non aventi competenza a livello nazionale �
compatibile con l'art. 5 della direttiva del Consiglio n. 75/442. (omissis).

433

PARm I, SBZ, Il, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Sed. Plen., 11 ottobre
1990, nella causa C..34/89 -Pres. Due -Avv. Gen. Jacobs Repubblica
italiana (avv. Stato Fiumara) c. Commissione C.E. (ag.
Berardis).

Comunit� Europee � Politica agricola comune � Finanziamento � Liquida�
zione conti FEOGA � 1'.ecupero di aiuti indebitamente pagati.
(Reg. CEE del Consiglio 21 aprile .1970, n. 729, art. 8).

La responsabilit� per negligenze imputabili alle amministrazioni o
agli organismi degli Stati membri ai sensi dell'art. 8, n. 2 del reg. 729/70,
nell'ambito. dei rapporti tra gli Stati membri e la Commissione, deve
essere determinata dal diritto comunitario, secondo il quale gli Stati
membri devono innanzi tutto rispettare l'obbligo di diligenza generale
di cui all'art. 5 del Trattato CEE, quale � precisato nel suddetto art. 8,
nn. 1 e 2, per quanto riguarda il finanziamento della politica agricola
comune, .obbligo che implica bhe gli Stati membri adottino prontamente
e �senta ingiustificati ritardi i provvedimenti destinati a rimediare
alle. iPregolarit� (1).

(omissis) 1. -Con atto �introduttivo depositato in cancelleria il
9 febbraio 1989, la Repubblica italiana> ha proposto, ai sensi dell'art. 173,

J
J
0

comma, del Trattato CEE, un ricorso diretto all'annullamento parziale
della decisione dell� Commissione 29 novembre 1988, n; 88/630/CEE,
relativa alla liquidazione dei conti presentati dagli Stati membri per i�
spese dell'esercizio 1986 finanziate dal Fondo europeo agricolo di orientaqiento
e di garanzia (FEAOG), sezione �garanzia� (G.U. n. L 353,
pag. 30).,. nella parte in cui esclude dall'imputabilit� al FEAOG la somma
di 10.410.055.894 lire, pagata dalle autorit� italiane ad un certo numero
di produttori di olio di oliva come anticipi sull'aiuto alla produzione
tra il 1978 ed il 1984. (omissis). � �

(1) La Commissione, in sede di appuramento dei conti del FEOGA, aveva
effettuato la rettifica finanziariia nei confronti dell'Italia, imputando alle
autorit� italiane il mancato avvio, entro termini ragionevoli, delle procedure
di recupero di aiuti alla produzione e .al consumo di olio di oliva, indebitamente
corrisposti. La. difesa italiana aveva, invece sostenuto che al recupero (nel
caso. di specie molto difficoltoso, in ragione dell'elevatissimo numero di debitori
-circa centomila ...,_ per somme spesso molto modeste) si potesse
provvedere, in manc�nza cli una regolamentazione comunitaria spe�ifica, secondo.
la normativa nazionale e, quindi, praticamente, entro i termini di prescrizione,
.nel caso di specie non decorsi.
La Corte ha risolto la questione in favore della Commissione, osservando
che il dovere di diligenza che incombe agli Stati impone ai medesimi di procedere
� prontamente� al recupero, per evitare che il recupero stesso �possa
essere complicato o divenire impossibile a causa di talune circostanze quali, in

.RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

434

3. -Il regolamento (CEE) del Consiglio 22 settembre 1966, n. 136,
relativo all'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel sett9re
dei grassi (G.U. n. 172, pag. 3025), come modificato dal regolamento
(CEE) del Consiglio 29 giugno 1978, n. 1562 (G.U. n. L 185, pag. l), istituisce
un regime di aiuto alla produzione ed al consumo di olio di
oliva nella Comunit�. L'art. 5 del regolamento (CEE) n. 1562/78 dispone
che l'aiuto alla produzione viene fissato ogni anno anteriormente al
1� agosto per la stagione commerciale che inizia l'anno successivo.
L'art. 12 del regolamento (CEE)) del Consiglio 23 novembre 1978, n. 2753,
che fissa le norme generali relative all'aiuto alla produzione di olio
d� oliva per la stagione 1978/1979 (G.U. n. L 331, pag. 10), autorizza gli
Stati membri �a versare alle organizzazioni di produttori un anticipo
che non pu� superare il 70 % dell'importo dell'aiuto richiesto. Disposi
�zioni � analoghe figurano nei regolamenti che si applicano alle stagioni
1979/1980, 1980/1981, 1981/1982, 1982/1983, e 1983/1984.
4. -:--L'ente d'intervento italiana, AIMA, ha versato, in conformit�
. a
tali disposizioni, anticipi sull'aiuto alla produzione di olio di oliva
per le stagioni 1978/1979-1983/1984. :B risultato che per queste stagioni
gli anticipi erano superiori agli aiuti effettivamente dovuti, a seguito
della riduzione delle quantit� di olio. che potevano fruire dell'aiuto.
L'art. 8 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 aprile 1970, n. 729, relativo
al finanziamento della politica agricola comune (G.U.. n, L 94,
,pag. 13), impone agli Stati� membri l'obbligo di procedere al recupero
della differenza tra l'anticipo . e l'aiuto effettjvamente dovuto. Esso cos�
recita nei nn.. 1 e 2:

� 1. Gli Stati membri adottano, in conformit� delle disposizioni
legislative, regolamentari ed amministrative nazionali, le misure necessarie
per
-accertare se le operazioni del Fondo siano reali e regolari,
-prevenire e perseguire le irregolarit�,
-recuperare le somme perse a seguito di irregolarit� o di ne�

gligenze.

particolare, la cessazione delle attivit� o lo smarrimento di documenti contabili
"� Resterebbe da stabilire che cosa si intende per azione � pronta �: sul
punto la Corte ha potuto solo constatare che nella specie il ritardo italiano
era stato molto � sensili>ile, ma ha ricordato anche, con riferimento alla sua precedente
giurisprudenza (cfr. la sentenza, citata in �motivazione, 27 marzo 1990,
nella causa Cl0/88, ITALIA c. COMMISSIONE, in questa Rassegna, ante, pag. 41 e,
prima, la sentenza 14 novembre 1989, nella causa 14/8.8, ITALIA c. COMMISSIONE,
ibidem, 1989, I, 138) che conseguenze finanziarie negative possono. essere tratte
solo se � la Commissione indichi chiaramente alle autorit� (nazionali) i suoi
addebiti e tragga conseguenze finanziarie dal loro inadempimento solo alla
scadenza di un-termine ragionevole �.

PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA .B INTERNAZIONALE

Gli Stati membri informano la Commissione delle misure adottate
a tal fine e in particolare dello stato delle procedure amministrative
e giudiziarie.

2. In mancanza di recupero totale, le conseguenze finanziarie
delle irregolarit� o negl�g�ilze sbno sopp�rtate dalla Comunit�, salvo
quelle risultanti da irregolarit� o negligenze imputabili alle amministrazioni
.O: agl~... orgapisaj d�gli.. Stati 1llell1bri.
.Le somme :recuperl:J.te sono versate ai servizi o agli organismi
l?agatori e da questi detratte� dalle spese finanziate dal Fondo �.

5. -Nt:?l forso di controlli effettuati presso l'AIMA nel 1985 gli
ufffoi della Commissione . hanno constatato che la contabilizzazione ed
il recuper� degli importi di aiuti indebitamente versati non erano
soddisfacenti. L� Commissione ne ha informato le autorit� italiane
con telex 29 luglio 1986 invitandole a fornire con urgenza chiarimenti
al riguardo. Le autorit� italiane reagivano il 28 giugno 1988, informando.
la Coinmissiorie del�� fatto che lettere relative al recupero degli anticipi
versatiin eccesso �erano state o stavano per essere spedite ai beneficiari
degli aititi. Nel frattempo, per�, la Commissione aveva redatto la
relazione di sintesi del 15 giugno 1988, per l'esercizio finanziario 1986,
nella q1:1,ale propo11eva di .escludere dall'imputazione al FEAOG le somme
eia :recuperare in quanto i ritardi nelle procedure di recupero erano
in1;upmissiJ?ili. _. l.'atteggbune.nto della Commissione si � infine concretato
nella. Q.ecisione <;:<;>ntroversa 29 novembre 1988.
6: -Per una pi� ampia illustrazione degli antefatti, dello svolgimento
del procedimento e dei mezzi ed argomenti delle parti si fa
rinvio� alla� relazione d'udienza. Questi elementi del fascicolo sono richjam;
ati solo nella� misura necessaria alla comprensione del ragionai;
nento della� Corte ..
7. -U Gover:p.o italiano sostiene che nessuna norma comunitaria
obbliga le autorit� . nazionali ad . amare procedure di ripetizione de1
l'indebito entro un termine pi� breve di quello stabilito dalle disposizioni
nazionali in 'vigore, che �, nella fattispecie, di dieci anni. Tale
termine non era; a suo patere,� scaduto, quando sono state spedite,
alla fine del giugno 1988, le �1ehere relati'Ve al recupero.
8. -La Commissione ritiene per contro che ritardi da quattro
a dieci anni nell'avv_io delle procedure di recupero delle somme indebitamente
versate per le stagioni 1978/1979-1983/1984 costituiscano una
negligenza ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento (CEE) n. 729/70, le
cui cons�~enze finanziarie restano a carico dello Stato membro.
9. ~A questo proposito va rilevato che l'art. 8 del regolamento
(CEE) n. 729/70 distingue, nei nn. 1 e 2, due generi di rapporti. Il

436

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

primo, che comprende i rapporti tra gli enti d'intervento e gli operatori
economici, � disciplinato, secondo la prima frase del n. l, dal
diritto nazionale, nei limiti imposti dal rispetto del diritto comunitario
(vedasi in particolare sentenza 21 settembre 1983, cause riunite
205-215/82, Deutsche Milchkontor c/ Repubblica federale di Germania,
Racc. pag. 2633).

10. -Il secondo genere di rapporti, di cui si tratta nella presente
causa, comprende i rapporti tra gli Stati membri e la Commissione.
Tali rapporti non riguardano la concessione degli aiuti o il recupero
degli anticipi versati in eccesso in quanto tali, ma la questione se sia
lo Stato membro interessato o la Comunit� a dover sopportare il
relativo onere finanziario. La soluzione di tale questione, che ha conseguenze
dirette sul bilancio comunitario, non pu� essere determinata
dal diritto nazionale, diverso da uno Stato membro all'altro, ma deve
essere fornita dal diritto comunitario. Sarebbe infatti incompatibile
con l'uniformit� della politioa agricola comune e col bilancio comunitario
la facolt� degli Stati membri di far variare le conseguenze finanziarie
. di tale politica in funzione delle loro norme nazionali, comprese
quelle che prescrivono termini.
1. -Ne consegue che la responsabilit� per negligenze ai sensi dell'art.
8, n. 2, del regolamento n. 729/70, nell'ambito dei rapporti tra
Stati membri e la Commissione, dev'essere determinata dal diritto
comunitari�. Per quanto riguarda le normative che possono comportare
conseguenze finanziarie, tale diritto detta agli Stati membri e alla
Commissione vari imperativi.
12. -Gli Stati membri devono innazitutto rispettare l'obbligo di
diligenza generale di cui all'art. 5 del Trattato CEE, quale � precisato
nel citato art. 8, nn. 1 e 2, per quanto riguarda il finanziamento della
politica agricola comune. Tale obbligo implica che gli Stati membri
adottino prontamente i provvedimenti destinati a rimediare alle irregolarit�.
Infatti, dopo un certo periodo di tempo il recupero delle
somme indebitamente versate pu� essere complicato o divenire impossibile
a causa di talune circostanze quali, in particolare, la cessazione
delle attivit� o lo smarrimento di documenti contabili. La Corte ha
gi� avuto l'occasione di rilevarlo in un contesto diverso ((vedasi sentenza
25 novembre 1987, causa 343/85, Italia c/ Commissione, Racc.
pag. 4711).
13. -Ora, tali circostanze ricorrono in particolare quando uno
Stato membro faccia trascorrere, come nella fattispecie, da quattro a
dieci anni prima di avviare le procedure di ripetizione dell'indebito.
Pertanto, le autorit� italiane non risultano aver agito con la diligenza
necessaria.

PARTE I, SBZ; II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 437

14. -La certezza e la prevedibilit� dei rapporti finanziari tra
la Commissione e . gli Stati membri costituisce, secondo una giurisprudenza
costante (vedasi, da ultimo, la sentenza 27 marzo 1990, causa
C-10/88, Italia c/ Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta),
un �secondo imperativo. Se la Commissione intende attribuire effetti
finanziari all'inerzia o alla carenza delle autorit� nazionali nell'adempimento
dei loro obblighi comunitari, quali quelli imposti dall'art. 8
del regolamento (CEE) n. 729/70, la certezza e la prevedibilit� dei rapporti
finanziari esigono che la Commissione indichi chiaramente alle
dette autorit� i suoi a,ddebiti e tragga conseguenze finanziarie dal loro
inadempimento solo alla scadenza di un termine regionevole.
15. -Nella fattispecie non si pu� addebitare alla Commissione di
aver disatteso tali principi di buona amministrazione. Dal fascicolo
risulta infatti . che gli uffici della Commissione ave:yano gi� rilevato ritardi
nelle procedure d.i recupero nel corso� dei controlli presso l'AIMA
nel 1985 e che, gi� prima della redaz�one della relazione di sintesi,
lil Com1llissione, con lettera 15 aprile 1988, aveva manifestato alle autorit�
italiane l'intenzione.di escludere dalla presa a carico da parte del
:fEAOG la somma controversa di 10.410.055.894 lire.
16. -Va infine osservato che le autorit� italiane non potevano
ragionevolmente ignorare che la loro inerzia poteva avere ripercussioni
finanziarie.
17. _.. Dalle considerazioni che precedono deriva che i mezzi dedotti
dalla Repubblica italiana non sono fondati e che pertanto il ricorso
dev'essere respinto. (omissis).
CORTE DI GIUSTIZIA DEL(...E COMUNIT� EUROPEE, Sed. Plen.,
11 ottobre 1990, nella causa C-196/89 -Per. Due -Avv. Gen. Van
Gerven -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Pretore
di Milano nel procedimento penale c. Nespoli e Crippa. Interv.:
Governo francese (ag. Belliard e Chavance) e italiano (avv. Stato
Ferri) e Commissione delle C.E. (ag. Fabro).

Comunit� Europee -Libera circolazione delle merci -Misure di effetto
equivalente a restrizioni quantitative all'importazione -Normativa
nazionale sui fQrmaggi.
(Trattato CEE, artt. 30 e 36; reg. CEE del Consiglio 27 giugno 1968, n. 804, art. 22;

legge 2 febbraio 1939, n. 396).

Gli artt. 30 e 36 del Trattato CEE devono essere interpretati nel
senso che ostano a che, con riserva delle norme particolari applicabili
ai formaggi che fruiscono di una protezione speciale del genere di

438

RASSEGNA DEll'AVVOCATURA DEllO STATO

quella che possono comportare una denominazione di origine o un'indicazione
di provenienza, uno Stato membro applichi una normativa

,
nazionale che prescrive l'osservanza di un tenore minimo di materia
grassa a tutti i formaggi importati da un altro Stato membro, quando
tali �formaggi siano legalmente prodotti e messi in commercio in questo
ultimo Stato e venga garantita un'adeguata informazione dei consumatori
(1).

(omissis) 1. -Con ordinanza 9 giugno 1989, pervenuta in cancelleria
il 19 giugno seguente, il Pretore di Milano ha sottoposto a questa
Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, una questione pregiudiziale
vertente sull'interpretazione. degli artt. 30 e 36 del Trattato CEE.

2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di un procedimento
penale promosso contro i signori Enzo Nespoli e Giuseppe
Crippa, imputati di aver violato la normativa italiana sui formaggi.
3. -Dai dati forniti nell'ordinanza di rinvio risulta che la detta
normativa vieta di produrre, di importare e di mettere in commercio
formaggio con un tenore di materia grassa inferiore ad un limite
stabilito dalla stessa normativa. Questo limite, che varia a seconda dei
diversi tipi .di formaggio, � pari al 45 % per i formaggi di tipo svizzero,
come l'Emmenthal.
4. -I signori Nespoli e Crippa sono stati denunciati, il primo per
avere importato e messo in commercio in Italia e, il secondo, per aver
offerto in vendita in un supermercato di Milano formaggio prodotto
in Francia e denominato � Pr�dor Light �. Dagli accertamenti figuranti
nell'ordinanza di rinvio risulta che il � Pr�dor Light � � un formaggio
appartenente alla categoria Emmenthal, il cui tenore di materia grassa
(1) Nello stesso senso si � pronunciata la Corte con la sentenza in pari
data nella causa parallela C-210/89, COMMISSIONE .c. ITALIA, promossa dall'esecutivo
comunitario ai sensi dell'art. 169 del Trattato CEE.
Pur non disconoscendosi, in mancanza di una normativa comunitaria sulla
produzione e lo smercio dei formaggi, la facolt� degli Stati membri di legiferare
in materia� (sentenza 7 febbraio 1984, nella causa 237/83, JoNGENEEL
KAAS, in Racc. 1984, 483), � rimasto confermato il principio che le normative
nazionali non possono creare, direttamente o indirettamente, ostacoli per il
commercio comunit�rio (sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, DASSONVILLE,
in Racc. 1974, '837), a meno che questi non siano giustificati da esigenze imperative,
quali la tutela della salute pubblica, la lealt� delle operazioni commerciali
e la protezione dei consumatori (sentenza 20 febbraio 1979, nella
causa 120/78, R.EwE, c.d. � Cassis de Dijon �, in Racc., 1979, 649; cfr. anche, da
ultimo, la sentenza 12 luglio 1990, nella causa C-128/89, COMMISSIONE c. ITA�
LIA, ancora inedita, sul controllo fitosanitario dei pompelmi importati). N�,

PARTE I, SilZ; II, GIURIS. COMUNIT�RIA B INTERN�ZIONALB 439

rispetto alla materia secca � ... deL30%, Questo .formaggio � venduto
n�lla . c�nfezione di origine recante la dicitt.tra, redatta iri francese,
� fromage demi-gras �, e sulla quale � stata incollata un'etichetta con
la menzione, in italiano, � prodotto caseario �.

�5,.......,n. :Pretore d� Milano;>adito.��con�� dette .�d�nui:ice, ha��.� espresso
dubbi sulla �compatibilit� con gli attt 30 �e��. 36 �.del Trattato della �normativa
it�liana � che,� applicata� ai formaggi comuni, . �sembrerebbe costituire�
una .fuisura di effetto �equivalente a.1estrizioni quantitative vietata
dall'art. 30 .e non potrebbe essere giustificata n� da esigenze imperative
relative alla protezione del consumatore o alla lealt� dei negozi
commerciali; h� �daHh �necessit� di garantire la protezfone della sanit�
pubblica;
6. -Il Pretore di Milano ha pertanto deciso di sospendere il
pfucectfuterito finch� fa: Corte rion si sfa pronunciata in via pregiudiziale
stilla CJ.U.estfori� �� se; �
: .....�-:.�.. .

� gli artk}O e. 36 del 'I~attato di Roma vadano letti ed interpretati
in m9dp gafar ritenere nop, pi� con essi compatibile e, perci�, non
pi�Jeg~ttima la nori;nativa itajiana sui formaggi che non tuteli .produzioni.
tipiche o di origine;. in quella� parte che fissa dei limiti. minimi,
anche elevati; .al ��.�contenuto di materia grassa, riferita. alla. sostanza
secca, per i formaggi comuni, qualora stabilisca che siffatta particolare
disciplina���si ponga di. ostacolo alla �libera eircoiazi�ne intracomunitaria
di detto alifuenfo; nori essendo giUstificata da ragioni di tutela della
salute pubblica n� da esigenze imperative di protezione dei consumatori

o di garanzia della lealt� nei negozi commerciali �,
7. -Per una pi� ampia illustrazione degli antefatti, dello svolgimento
del procedi�nehto e delle osservazioni scritte presentate alla
conformemente alla giurisprudenza della Corte (sentenze 26 giugno 1980, nella
causa 788/79, Giu.l:, in Racc. 1980, 2071, e 9 dicembre 1981, nella causa 193/80,
C�.MMISSIONE c. ITALIA, in questq. Rassegna; 1482, I; 53, sull'aceto; 26 novembre
1985, nella ca+isa 182/84, M11~.o, .i:\l Racc. 37~1; J2 marZo. 1987, nella
causa 178!84, COMMISSIONE c..R.EP. FED, GERMANIA, in Racc. 1987, 1227, sulla birra;
14 luglio 1988, nelle cause 407/85 e 90/86, DREI GLOCKEN, in questa Rass.egna,
1988, I, 284, Stille paste alimentari di grano tenero), � stata data rilevanza (cfr
in particolare la motfvazione della sentenza nella causa C-210/89) al fatto che
i formaggi aventi �n tenore di materia grassa imeriore al limite prescritto
potessero essere smerciati in Italia con una denominazione diversa da quell;:1
di � formaggi�, potendo la tutela dei consumatori essere garantita con mezzi
che non ostacolino l'importazione di prodotti legalmente fabbricati e posti in
commercio in altri Stati membri e, in particolare, con l'obbligo di apporre una
eticl:iettattita appropriata, che specifi�i le caratteristiche del prodotto venduto.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

440

Corte, si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi del fascicolo
sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del
ragionamento della Corte.

8. -In via preliminare si deve osservare che non spetta alla Corte,
in base all'art. 177 del Trattato, pronunciarsi sulla compatibilit� di una
normativa nazionale col Trattato. Essa � per� competente a fornire
al giudice nazionale tutti gli elementi d'interpretazione di diritto comunitario
che possono consentirgli di valutare tale compatibilit� ai fini
della soluzione della causa di cui � investito.
9. -Si deve anche rilevare che il giudice nazionale ha avuto cura
di precisare che la questione da esso formulata riguarda solo i � formaggi
comuni � e non � le produzioni tipiche o di origine �.
10. -Si deve pertanto intendere la questione pregiudiziale come
diretta a stabilire se gli artt. 30 e 36 del Trattato debbano essere interpretati
nel senso che ostano a che uno Stato membro applichi a tutti i
formaggi importati da un altro Stato membro una normativa nazionale
che prescrive l'osservanza di un tenore minimo di materia grassa, con
riserva delle norme particolari applicabili ai formaggi che fruiscono di
una protezione speciale del genere di quella che possono comportare
una denominazione di origine o un'indicazione di provenienza.
11. -Nello stato attuale del diritto comunitario non esistono norme
comuni o armonizzate relative alla fabbricazione e alla messa in commercio
del formaggio. Spetta quindi ad ogni Stato membro disciplinare
nel proprio territorio i requisiti relativi alla fabbricazione e alla messa
in commercio di tale prodotto.
12. -Gli Stati, tuttavia, possono esercitare questa competenza solo
nei limiti loro imposti, in particolare, dalle disposizioni del Trattato
relative alla libera circolazione delle merci.
13. -A questo proposito si deve ricordare che le normative nazionali
in materia di messa in commercio dei prodotti possono, a causa della
loro reciproca disparit�, costituire un ostacolo per gli scambi intracomunitari
quando si applicano a prodotti importati da un altro Stato
membro in cui sono legalmente fabbricati e messi in commercio.
14. -Siffatte normative possono quindi essere lecite con riguardo al
Trattato solo se, nell'ambito dell'art. 30, sono indistintamente applicabili
ai prodotti nazionali e ai prodotti importati e sono destinate a soddisfare
esigenze imperative relative, in particolare, alla protezione dei consumatori
o alla lealt� dei negozi commerciali; oppure se sono giustificate

PARTE I, SEZ. Il, GIURI$, COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

da uno dei motivi di interesse generale elencati nell'art. 36 del Trattato,
come la tutela della salute.

15. -Occorre inoltre che tali normative, perch� possano essere lecite,
siano necessarie per raggiungere l'obiettivo perseguito e che questo
obiettivo non possa essere raggiunto con misure meno restrittive per
gli scambi intracomunitari.
16. -Alla luce di ci� che precede, si deve rilevare che una normativa
nazionale come quella descritta dal giudice di rinvio costituisce un
ostacolo per gli scambi in qtiantC> vieta l'importazione di formaggi con
un tenore di materia grassa inferiore a quello prescritto, provenienti da
Stati membri in cui sono legalmente fabbricati e messi in commercio.
17. -Siffatta normativa non p��, per quanto riguarda l'applicazione
dell'art. 30, considerarsi giustificata da esigenze imperative relative alla
protezione dei consumatori o alla lealt� dei negozi commerciali.
18. -A questo proposito il Governo italiano fa presente che la
legittima aspettativa. dei consumatori non sarebbe tutelata qualora veni~
sero loro offerti come formaggi prodotti aventi, data la diversit� fra
le normative nazionali in materia, caratteristiche assai diverse fra loro.
19. _.....Questo argomento deve essere respinto. Per ovviare all'inconveniente
fatto presente dal Governo italiano, � sufficiente che le autorit�
nazionali prescrivano un'etichettatura adeguata, che garantisca una corretta
informazione sul tenore effettivo di materia grassa dei formaggi e
consenta ai consumatori di scegliere con piena cognizione di causa.
20. -Infine, un provvedimento nazionale come quello di cui trattasi
non pu� fruire della deroga relativa alla tutela della salute, ai sensi
dell'art. 36, alla quale fa riferimento il giudice a quo.
21. -Non si pu� infatti considerare che la salute rischi di essere
compromessa a causa del consumo di formaggi aventi un tenore ridotto
di materia grassa.
22. -La questione pregiudiziale va pertanto risolta come segue: gli
artt. 30 e 36 del Trattato CEE devono essere interpretati nel senso che
ostano a che, con riserva delle norme particolari applicabili ai formaggi
che fruiscono di una protezione speciale del genere di quella che possono
comportare una denominazione di origine o un'indicazione di provenienza,
uno Stato membro applichi una normativa nazionale che prescrive l'osservanza
di un tenore minimo di materia grassa a tutti i formaggi importati
da un altro Stato membro, quando tali formaggi sono legalmente
prodotti e messi in commercio in quest'ultimo Stato e viene garantita
un'adeguata informazione dei consumatori. (omissis).

SEZIONE TERZA

GIURISPRUDENZA CIVILE,
GIURISDIZIONE E APPALTI

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Civ. I, 11 luglio 1990, n. 7208 -Pres. Scanzano;
Rel. Catalano; P. M. Donnarumma (conf.) -Ente Italiano di servizio
sociale (avv. D'Audino) c. Ministero del Lavoro e della Previdenza
Sociale (Avv. Stato Ferri).

Appalto (contratto di) -Revisione prezzi � Diritto dell'appaltatore � Imprevedibile
variazione del costo della mano d'opera -Adeguamento al
costo della vita -Non d� luogo a revisione.

Nel contratto di appalto il diritto alla revisione del prezzo, secondo
quanto previsto dall'art. 1664 e.e., sorge in capo all'appaltatore qualora
si verifichi una variazione del costo della mano d'opera o dei materiali,
imprevedibile secondo un criterio di normalit�; l'incremento del costo
del lavoro -da intendere in senso ampio, con riferimento alle retribuzioni
di tutti i dipendenti ed agli oneri sociali -non pu� pertanto dar
luogo a revisione del prezzo in una ipotesi in cui le retribuzioni non
avevano GiVUto alcun recente adeguamento al costo della vita (1).

(1) Principio pacifico nella giurisprudenza del S.C.: Cfr. Cass., 5-3-88,
n. 2290, e, in una fattispecie assai simile, Cass., 4-7-1981, n. 4367, pubbl. in
Giust. Civ., 1982, I, 1888, con nota di MARINELLI.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8859 -Pres. Montanari
Visco -Rel. Alvaro -P. M. Amatucci -Germinario Luigi (avv.
Palermo e Gargano) c. ERSAP (avv. Stato Cenerini).

Procedimento civile -Ricorso per cassazione irritualmente notificato
presso l'Avvocatura distrettuale -Rinnovo della notifica fuori termine
presso l'Avvocatura Generale -Nullit� della notifica -Sanatoria.
(Codice di procedura civile, artt. 156, 291, 360 e 370; r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611,

art. 11).

La nullit� della notifica di un ricorso per cassazione eseguita presso
l'Avvocatura Distrettuale anzich� presso l'Avvocatura Generale dello Stato
� sanata con effetto ex tunc non soltanto dalla costituzione in giudizio,
anche tardiva, dell'Amministrazione rappresentata dall'Avvocatura Ge�

PARTE I, SEZ. III; GIURISPRUDENZA� CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 443

nerale, ma pure dalla rinnovazione della natificazione stessa pr:esso detta
Avvocatura Generale, ancorch� pqsteriormente .alla scadenza del termine
per impugnare, sia quando il ricorrente a ci� provveda in esecuzio~e
dell'ordine di cui all'art' 291 c.p.c., sia quando vi provveda. di sua iniziativa
anticipando l'ordine del giudice (1)..

....... (qmissis) Aye:o,dq peri> l'Avvocatura d.ello ~tato t:ccepito Ja ptlllit�
della notifica del ricor&o perch� eseguita presso l'Avvocatura distrett;q.ale
anzich~-.presso l'Av:vocatura-.. Gen.erale, e prospettandosi la questione. sul�J,
ritualit� dell'.atto introduttivo comunque come assolutamente pregiudiziale,
qUeSta V<!, Ovv�~ente trattata Con pr~cedenza. per il SUO Cara~tere
assorbente . e risolutorio. . . . .

:L'art. XI deLT.U. 30. ottobre ~933, n. ,1611 (come ~odit dalla legge
25 marzo 1958, n. 260) sulla rappresentanza e difesa .ciello :Stato e delle
Reg~Qni (D.P.R. 24,luglio1977, .n. 616) al primo comma �li,s.pone che i
ricQrst e. le �. Citazio~� devono essex;e notificati alla' Avvocatura c.:lello ,Stato
nel .cui dis�etto ha sede rAutorit� Giudiziaria inP.anzi � alia qUale �" por;

�.< <" � .� , : ' e '�

tata la. causa.

� . :e.r~~is~ ilRegoiaro,ento 'ca.D. 3Q ottobre,193.f n .. �612).che a~Ia dife~ll.
delle.cause avanti.l<l�Co~e Suprema d(�.assazione, a1 TS�.P .ed ,altl'.e $\ipr;
eme .~iurisdiziQr�i :provved.~ lAvvocatura Generale. dello . Stato' anzi�h�
quella, .iustrettual~. �� ...�. � . � � . � . . �� � . , : . , � ... . .
. ' E�l'~ltill1o comwa del'-dettQ art� .xi .(k1 T.U. i61i/~~��nclud~ c.he)t1
~otificazioni. se non SQnQ fati~. presso la �o.rnpetenie AvVQCaJ~r~ ddlo
Stato' sono affette da 'nullit~ .da pronunciarsfanch~ �l'ufficio; . �� ,, . . .
, .. Senonch� a s.eguito c!.ella .s'ell.te~a .della . C�>r~�... C9stituzio~aje .n. 97
ciel 1967, che ha dichiarato l'incostituzfonallt� del detto terio comma
deU'art. XlT.U. l61lJl933 nella p~rte �ilcui ~~cl~de~a .la sahatorla d~l
vizio� .de�la,, notlfi�~iPI)e eseg.,ita J~ vio�azig.~ �del .dispos,t?. def:p~mi
c,lue cornt�l(clello,stesso .�rtic;o�o,JI. pr~ciI>~<? ~enerale sancito d~'a:rt_. J$.~
c:;.p.c., per cui la nu1Ul~ . p9n, p~� mai e~sere pro#u~ci~ta, se� l'�t.~i:>. _ha
r;aggi�nto.lo. scopo .,cui 'era. destinato �... e ai?,P!J�abil( an,che a~Ie..ri~tifi~h.t?
relative alle Amministrazioni' dello . Statq e ~oggettLequipa:rafi. ~l. fini
�lelJa rappresen,tanza i11, giudiziq... ' ,, ,, .. � . ' .. . . . �. .� ' .. . .__
� .... _.�ci!.is~giientei.liente.�. �l.v;�ii() .~Ii� :ii:�fi�fa. l,a _notifi:~a �qef rk~rso �Re:!r :�as,~~
i9ne .. e~e~~ta.r p~~S,.!�P.'_X~vV,9�~~~r~.. Pi~~~~tt4a;le.�~nii�h� . presso ... i'~~yO:
catura -~enerale' dell� Stato 'sarehb� s'a'.n,ato. "co(l 'effetto. e~ tUJJ,C, 'dalla
~~~tittizion~ in giudizio .a~na P:A: "r~~p~�~ent~hi �~na Avvoc~tura:"Ge

" r ~ ' , ... ' r � 1'�� -� � � �

, '

(1) Si consolida:-"l'�t.ierttament\:'.i delle ,ss.UU; che consente� aJ:.� ricorrente
di .sanare l~;�JlUllit� della..,qotifiqa cle~ J;ico;i;sp ::l>.Yl'.� :<;:aSSafioP:e P;t'Oyvedel).f{9 ";� sua
~po~te �.a ;r,iP.!J.()Varl;i. pr~s~o .1';\vvo~-~tura "G~~er~l~. �.~~he..~. _te1mine ~caquto.
'fh senso �onfbtme Cass., Sez: Un:! 21' �giugno f990, h. 6241; Cass.,� S�z. Un.,
7.�m.arzO. 1990,..D:: 1812: � ., � �� '" � ": , .;, �1 � " � � �

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

444

nerale medesima con notifica e deposito del controricorso anche dopo
il decorso del termine dell'art. 370 c.p.c. (tra le altre SS.UU. 4010/82,
5542/83, 2712/87).

Tanto potrebbe apparire sufficiente per ritenere insussistente la
prospettazione della nullit� del ricorso avverso la sentenza del Tribunale
di Bari.

Va per� precisato che contro la gravata sentenza, il primitivo ricorso
� stato notificato all'Ersap presso l'Avvocatura Distrettuale 1'11 giugno
del 1987 e quindi entro il termine di giorni sessanta dalla eseguita
notifica della detta sentenza.

Un secondo ricorso � stato invece notificato alla stessa Ersap presso
(questa volta) l'Avvocatura Generale dello Stato nel novembre del 1988
quando ormai erano decorsi tanto il termine breve quanto quello lungo
annuale per l'impugnazione.

Poich� per� l'Avvocatura Generale si � costituita solo dopo la notifica
del secondo ricorso (fuori termini), la prima notifica presso l'Avvocatura
Distrettuale dovrebbe ritenersi nulla perch� a suo tempo la resistente
non aveva proposto n� controricorso n� si era comunque costituita;
ed il secondo ricorso fatto abbondantemente fuori dai termini
per proporre gravame dovrebbe ritenersi inammissibile.

Gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale 97/67, che riducono
a nullit� relativa (in quanto sanabile) quella che inizialmente il
pi� volte ricordato art. II del T.U. 1611/33 prevedeva come nullit�
assoluta, producono conseguenze differenti e rendono comunque valida
ed efficace anche la seconda notifica del ricorso.

Invero se dopo la notifica del primo ricorso in termini, ma invalida
perch� eseguita presso la sede distrettuale anzich� l'Avvocatura Generale
in Roma, l'Ersap non avesse resistito e notificato un proprio controricorso
con rituale deposito, la Corte che avesse individuato il vizio
dell'atto avrebbe dovuto necessariamente (e non discrezionalmente) disporre
la rinnovazione della notifica a sensi dell'art. 291 c.p.c. e la rinnovazione
se eseguita avrebbe determinato la sanatoria del difetto. (Cass.
1539/84, 4143/78, 1721/80, 6874/87).

Si deve allora concludere che mentre la prima notifica fatta alla
Avvocatura distrettuale avrebbe potuto essere sanata per effetto clella
costituzione (anche tardiva) dell'Avvocatura Generale, la seconda costituendo
in effetti una rinnovazione ed una anticipazione dell'ordine che
il giudice era tenuto a disporre in presenza della nullit� della prima, a
sensi e per gli effetti di cui al primo comma dell'art. 291 c.p.c., deve
ritenersi valida ed idonea ad impedire ogni decadenza.

Ovvero, dovendo il giudice per legge disporre la rinnovazione della

notifica del ricorso introduttivo a causa del vizio che importa la nullit�

della prima notifica, (291 c.p.c.), la rinnovazione anticipata dalla parte

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 445

ritualmente presso la sede legale della resistente, che, in effetti poi si
costituisce, e, per il fatto che essa notifica sollecita la speditezza del
processo e non lede interessi della parte avversa, e per la sua forza sostanziale
di equivalenza a quella che sarebbe stata fatta (come si desume
dalla manifesta volont� dell'interessato), produce tutti gli effetti di cui
al primo comma dell'art. 291 c.p.c. e sana il vizio precedente.

In ogni modo sia per la prima che. per la seconda considerazione
deve la Corte ritenere che nella specie, ove il ricorrente ha provveduto
irritualmente a notificare in termini il ricorso prima presso la sede distrettuale
e poi a rinnovarla di propria iniziativa ritualmente presso la
sede dell'Avvocatura Generale, avendo comunque dato luogo alla costituz:
ione dell'altra parte, ogni vizio della primitiva nullit� sia stato
sanato. (omissis).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I civ., 10 sett�mbre 1990, n. 9311 -Pres.
Falcone -Rel. Caturani -P. M. Martone (conf.) -Ministero dei Lavori
Pubblici (avv. Stato Carbone) c. Icori S.p.A. (avv. De Cordova).

Appalto (contratto di) -� Interessi di mora -Tipizzazione del danno risarcibile
-Rivalutazione monetarla -Vi � compresa.

Appalto (contratto di) -Interessi legali -Anatocismo -Saggio degli interessi
-1l: quello legale.

Appalto (contratto di) -Interessi legali -Anatocismo -Decorrenza � Dalla
domanda giudiziale � Ricorso per decreto ingiuntivo � Costituisce
domanda giudiziale.

Nel sistema degli appalti di opere pubbliche l'art. 35 del Capitolato
Generale contiene una specifica disciplina che riguarda sia l� decorrenza
degli interessi, sia la �tipizzazione� del danno risarcibile che
comprende qualsiasi danno (ed anche la rivalutazione monetaria) (1).

In tema di anatocismo, applicabile anche agli appalti pubblici,

dal coordinamento degli artt. 1238 e 1284 e.e. si desume che, in mancan

za di usi contrari o convenzioni, il saggio degli interessi � quello della

(1-3) Sulla prima massima cfr. Cass. 15 giugno 1988, n. 4088 citata in motivazione.
Come rilevato dalla stessa S.C., sulle questioni esposte nelle massime
non constano precedenti se riferite agli appalti pubblici. Nel senso che
la � domanda giudiziale � non si identifica con la sola citazione introduttiva,
ma comprende ogni domanda validamente proposta in corso di causa cfr. Cass.,
19-10-1968, n. 3371. �: invece escluso che la domanda giudiziale possa essere sostituita
dal precetto da Cass., 25-6-1943, in Foro It., Rep. 1943/45, voce Interessi,
n. 20.

�� Come si � rilevato' in dottrina, .l'art. 1283, nel disciplinare l'anatocismo
ha previsto una norma di favore per il debitore, statuendo in
�� Come si � rilevato' in dottrina, .l'art. 1283, nel disciplinare l'anatocismo
ha previsto una norma di favore per il debitore, statuendo in
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

446

misura l'egale, qualunque natura abbiano gli interessi sui quali si applicano
(2)..

Poich� l'art. 1283 e.e: richiede una specifica domanda giudiziale non
essendo sufficiente un semplice atto di costituzione in mora -perch�
gli interessi scaduti possano produrre altri interessi, per � domanda
giudiziale � a tali fini deve intendersi anche la domanda contenuta n�l
ricorso �.per decreto ingiuntivo, a nulla rilevando che, in tal caso, il
contraddittorio con il debitore risulta posticipato rispetto al momento
della domanda e della emissione del decreto (3).

Per quanto concerne il saggio degli interessi anatocistici la questione
viene� esaminata per la prima volta dalla Corte di Cassazione;
essa � prospettata nel presente giudizio con riferimento all'art. 35 del
Capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero
dei Lavori Pubblici approvato con D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (nel
tes.to risultante prima delle .modifiche apportate dall'art. 4 della legge 10
dicembre 1981, n. 741; inapplicabile ratione tem.poris al presente giudi~
io), il quale, dopo, <:li aver 'previsto�
1
la ipotesi iri.cui spettano all'appaltatore
per il ritardo nel pagamento degli acconti gli interessi di mora
pari. all'interes~e praticato dagli istituti. <:li credito di diritto pubblico
o dalle banche di interesse naziop.ale in applicazione di disposizioni o
accordi disciplinanti il mercato nazionale del danaro a norma del r.d.l.
12 marzo 1936, n. 375, e successive modificazioni, nel comma terzo st�tuisce:
� Tutti gli interessi da ritardo sono interessi di mora comprensivi
del risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1224 2� comma cod. civile �,

: Questa Corte, nel procedere alla interpretazione della normativa \ an

.., � ' � � � � ' � ~ ,1

zidetta, ha gi� avuto occasione di precisare che essa contiene una specifica
disciplina attinente sia alla decorrenza degli interessi di mora
che prescindono da, una apposita richiesta o intimazione da parte del-
1'appaltatore ex ftrt. j219 e.e. sia alla �tipizzazione� del danno risarcibile
e.x art. 1224 comma 2� e.e, riel senso che l'art. 35 sostitui~ce ad
1,Ula ,tipizzazione del. giudice una, tipizzazione normativa da valere per
tutte ,Ii:; fattispecie prese in considerazione c�;:i.lla norma.

In aderenza alla letterale formulazione del precetto normativo si
� pertMto cori.eluso nel senso che, nel sistema degli appalti di opere

. , . . . I . . .

pubbliche, gli interessi di mora previsti dall'art. 35 sono comprensivi
anche del risarcimento del maggior danno subito dall'appaltatore e
dell~ rivalutazione moneti;tria (sent. n. A088/88).

5. -Nel presente � giudizio l'interpretazione dell'art. 1283 e.e. viene
in rilievo con riferimento agli interessi moratori scaduti in favore dell'impresa
appaltatrice eX art. 35 cit.

PARTE I, SEZ. III, G!URISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 4'47

quali casi e con quali presupposti gli interessi scaduti possono essere
produttivi di altri interessi.
In mancanza di una disciplina specifica, infatti, gli interessi scaduti,
in quanto costituenti a loro volta. un credito liquido ed esigibile

� di una somma di danaro sarebbero stati � in ogni caso produttivi automaticamente
di interessi di pieno diritto ai sensi dell'art. 1282 e.e. La
disciplina dell'art. 1283, d'altro canto, ha inciso sulla stessa natura degli
interessi anatocistici: essi non solo sono previsti dalla legge per ogni
specie di interessi e quindi anche per gli interessi moratori (sent.. numero
3500/86), ma a loro volta, proprio perch� la norma esplica una
funzione sostanzialmente protettiva della sfera giuridica del debitore,
essi non sono ammessi in ogni caso, ma soltanto: a) quando siano dovuti
per almeno sei mesi; b) e vi sia stata la domanda giudiziale del
creditore oyvero una convenzione posteriore. alla loro scadenza.

A differenza dell'art. 1232 c,c. 1865 -che prevedeva che gli i.teressi
scaduti potessero produrre altri interessi al tasso legale dal giorno
della domanda giudiziale o nella misura pattuita in base a convenzione
posteriore alla scadenza qei medesimi, quando si trattasse di interessi
dovuti per un anno -il codice vigente, con l'art. 1283, mentre ha
conservato il requisito della domanda giudiziale ridotto l'entit� degli
interessi scaduti (sui quali si applicano gli interessi anatocistici) a sei.
mesi sul rilievo risultante dalla relazione sul progetto ministeriale � che
il valore odierno della moneta consente di ritenere che con l'importo
di un semestre di interessi si pu� costituire una somma rilevante che
il creditore potrebbe utilizzare come capitale�, nulla ha statuito espressamente
circa il saggio degli interessi anatocistici.

5. -Il problema interpretativo che l'art. 1283 suscita circa il saggio
degli interessi anatocistici, ove si consideri il testo normativo nella formulazione
vigente rispetto al. corrispondente art. 1232 del codice abrogato,
� pi� apparente che reale.
Per rendersene conto � necessario raffrontare tra loro i due testi
normativi.
L'art. 1232 comma 1� e.e. 1865 cos� statuiva:

� gli interessi scaduti possono produrre altri interessi o nella tassa
legale in forza di giudiziale domanda e dal giorno di questa, o nella
misura che verr� pattuita in forza di una convenzione posteriore alla
scadenza dei medesimi �.

L'art. 1283 e.e. vigente � cos� concepito:
� In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre
interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto
di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di
interessi dovuti almeno per sei mesi ȥ.

448

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

La ragione per la quale il codice vigente non ha riprodotto letteralmente
la locuzione � interessi al tasso legale � del codice abrogato
non risiede in una esigenza di innovazione della disciplina anteriore,
ma nella circostanza che mentre l'art. 1232 aveva distinto gli interessi
anatocistici in interessi al tasso legale dalla domanda giudiziale o nella
misura pattuita con convenzione posteriore alla loro scadenza, il nuovo
testo, nel riprodurre sostanzialmente la precedente disciplina (con la
sola riduzione da un anno, di cui al 3� comma dell'art. 1232 a sei mesi
degli interessi scaduti), non ha pi� fatto riferimento al tasso degli
interessi, ritenendo che questi trovassero la loro disciplina nel successivo
art. 1284.

Questa norma, infatti, statuisce che il saggio degli interessi legali �
del cinque per cento in ragione di anno ed aggiunge che allo stesso
saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno
determinato la misura, la quale deve avvenire per iscritto.

L'art. 1283 va quindi letto coordinandone le disposizioni con il
successivo art. 1284, onde per gli interessi sugli interessi scaduti
almeno per un semestre sono dovuti dalla domanda giudiziale gli
interessi anatocistici al tasso legale ex art. 1284 comma 1� e.e., a meno
che le parti non abbiano convenuto per iscritto un saggio di interessi
extralegali posteriormente alla loro scadenza.

L'art. 1283, in realt�, nella nuova formulazione, sintetizzando il concetto
gi� espresso dal corrispondente art. 1232, lungi dal voler modificare
il tasso degli interessi anatocistici, l'ha del tutto confermato
secondo la disciplina anteriore. La norma, con la nuova formulazione
non poteva pi� fare riferimento agli interessi anatocistici come interessi
al tasso legale sugli interessi scaduti perch� nel contesto dello
stesso . periodo ha fatto anche riferimento agli interessi anatocistici
convenzionali per i quali non � estensibile il tasso degli interessi legali
che pu� valere soltanto per gli interessi anatocistici legali.

D'altronde la stessa ratio legis esclude una interpretazione diversa
ove si consideri che, essendo stato l'art. 1283 e.e. (come il corrispondente
art. 1232) previsto a tutela del debitore contro il pericolo dell'usura,
in mancanza della norma speciale, gli interessi scaduti, in
quanto costituenti a loro ~olta un credito liquido ed esigibile di una
somma di danaro (come si � gi� accennato al. paragrafo 4) sarebbero
stati in ogni caso produttivi automaticamente di interessi legali di
pieno diritto ai sensi dell'art. 1282.

Non pu� quindi la norma essere interpretata in maniera pi� gravosa
per il debitore di quanto non si sarebbe verificato in mancanza
della sua espressa formulazione.

Ne consegue che la Corte d'appello � caduta nella violazione delle
norme denunziate in questa sede quando ha riconosciuto all'impresa

PARTE I, SEZ. III, GIUIUSPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 449

creditrice; a . titolo di interessi anatocistici sugli interessi (moratori) sca�
duti non gi� il saggio del cinque per cento in ragione di anno ex
art. 1284 comma 1� e.e. (come aveva rettamente ritenuto il Tribunale)
ma l'integrale risarcimento del danno da ritardo in base. ad una erronea
applicazione dell'art. 1224 comma 2� e.e., del t.tto estraneo alla materia
controversa.

Il ricorso principale deve essere pertanto accolto.

6. -Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato la
resistente sostiene che, ove sia accolta la tesi dell'Amministrazione,
gli interessi anatocistici sarebbero dovuti a far tempo dal 4 settem�
bre 1981 e cio� dalla data della richiesta di pagamento formulata dalla
societ� appaltatrice all'Amministrazione appaltante.
Il ricorso incidentale . non. � fondato.

La giurisprudenza di questa Corte � costante nel ritenere che, ai
sensi dell'art. 1283 C;C., gli interessi anatocistici possono essere corri�
sposti solo se richiesti con domanda giudiziale formulata non come
domanda generica di interessi scaduti, ma come domanda specifica di
interessi sugli interessi scaduti. La decorrenza dalla domanda giudiziale
attiene in tal caso non solo al profilo processuale della corrispondenza
tra il chiesto e il pronunciato .(art. 112 c.p.c.), ma riguarda altres�
l'aspetto sostanziale della costituzione del relativo diritto di credito il
quale quindi non pu� farsi risalire ad un momento anteriore alla specifica
domanda giudiziale (sent. n. 4088/88 ed altre ivi richiamate).

Nel presente giudizio, tuttavia, l'indagine non si esaurisce negli
anzidetti rilievi in quanto l'impresa ha formulato la S).1a domanda spe�
cifica di interessi anatocistici sia nel ricorso per decreto ingiuntivo sia
in sede di costituzione innanzi al giudice della opposizione, onde la
necessit� logico-giuridica di precisare se nel caso in esame gli inc
teressi medesimi siano dovuti dal ricorso ovvero dalla costituzione
giudiziale.

La risposta al suddetto quesito � nel primo senso ove si consideri
che, richiedendo l'art. 1283 la domanda giudiziale (in luogo della inti�
mazione in mora del debitore) perch� gli interessi scaduti possano produrre
interessi a loro volta, la disciplina giuridica ha privilegiato il
momento della richiesta al giudice. rispetto a quello della intimazione o
richiesta scritta notificata al debitore (art. 1219 comma 1� e.e.); sicch�
nella nozione di � domanda giudiziale � prevista dalla norma in esame
rientra anche la domanda formulata dal creditore nel ricorso per decreto
ingiuntivo, a nulla rilevando, ai fini che �si considerano, che in
tal caso, per la specialit� del procedimento ingiunzionale, il contraddit�
torio del debitore sia posticipato alla pronuncia del decreto (artt. 638,
645 c.p.c.).

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

450

��Per quanto concerne la decorrenza degli interessi .anatocistici la
Corte d'appello non merita pertanto la proposta censura, avendo retta�
mente fatto decorrere i medesimi (sia pure ad un tasso erroneo come si
� visto nell'esame del ricorso principale) dalla data del ricorso per de�
creto ingiuntivo (25 ottobre 1982).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 12 settembre 1990, n. 9428 � Pres. Pan�
nella . Rel. Senofonte � P. M. Iannelli (concl. conf.) � Comune di
Villagrande Strisaili (avv. Piras) c. Ministero della Difesa (avv. Stato
Carbone).

Espropriazione per pubblica utilit� � Indennit� di esproprio � Destinazione
agricola o edilizia del terreno � Criteri df determinazione.

In �tema di determinazione dell'indennit� di esproprio, ai fini dell'accertamento
della vocaziOne �edilizia, individuabile indipendentemente
dalla inclusione o meno del terreno in strumenti urbanistici, si pu� tenere
conto soltanto della situazione concretamente esistente in atto o, al
massimo, in fase di avanzata programmazione e non anche delle mere
speranze o ipotesi; non � suffieiente, cio�, che un terreno sia potenzialment�
edificatorio ma � necessario che vi sia una situazione obiettiva di
sviluppo edilizio che sia paralizzata dalla procedura di espropriazione (1).

(1) Sulla necessit� di obiettivi indici di riconoscimento della vocazione
�dificatoria del terreno si veda Cass. 28 giugno 1988, n. 4372 ip Riv. giur. edilizia
.1989, I, 70; Cass. 9 febbraio 1989; n. 806 in Foro it. Mass. 1989; Cass. 14 apri�
le 1989, n. 1497 in Arch. Civ. 1989, 1191 nonch� C. Cost. 30. ~uglio 1984, n. 231,
in questa Rassegna 1984, I, 664, pon nota di richiami.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Lav., 4 ottobre 1990, n. 9802 � Pres. Zappu�i
. Est. Vaccaro � P. M. Iai:melli (conf.) � Ente F. S. (avv. Stato
Nunziata) c. Bracciotti Carla (avv. Belli).

Lavoro . Infermit� contratta dal dipend�nte � Riconoscimento della
causa di servizio e equo indennizzo � Costituiscono situazioni giuri�
diche diverse.

Lavoro � Riconos�imento di infermit� contratta per causa di servizio �
Dovere dell'amministrazione di avviare la procedura per l'equo indennizzo
� Insussistenza.

Il riconoscimento della causa di servizio dell'infermit� contratta dal
dipendente e la concessione! dell'equo indennizza costituiscono situazioni

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 451

giuridiche diverse fondate su distinti presupposti giuridici e sono regolate
da separate norme.

Riconosciuta la dipendenza da causa di � servizio dell'infermit� del
dipendente, non sussiste uri dovere dell'Amministrazione di attivarsi
d'ufficio ai fini della liquidazione dell'equo indennizza, incombendo
all'interessato l'onere di presentare apposita domanda� (l);

(1) Oltre alle decisioni del Consiglio di Stato citate in motiv~zione (se~. VI,
31 luglio 1987, n. 512 e 19 marzo 1987, n. 139) V. la pi� recente della stessa sez. VI
8 aprile 1989; n. 366, in �Giust. Civ: �1989, I, 2795.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez; Un., 9 ottobre 1990, il. 9917 -Pres. Monta:
nari Visco -Rel. Alvaro -P. G. Amatucci (diff.). -De Leo (aw. Pater�
mo) c. ERSAP (avv. Stato Fiengo).

Procedimento civile -Cassazione -Notifica press� l'Avvocatura distrettuale
� Obbligo per il giudice di disporre la rlnllovazione �presso
l'Avvocatura Generale -Rituale rinnovazione effettuata spontan�amente
� Validit�.

Impiego pubblico �.Domanda del dipendente rivolta ad ottenere rivalutazione
e interessi su crediti .retributivi corrispoSiti con nQtevole ritardo
� Giurisdizione amministrativa -Allegazione di. circostanze generiche
e di stile sulle condizioni personali � Irrilevanza.

Impiego pubblico � Domanda� del dipendente rivolta ad ottenere il risarcimento
del danno per ritardo nel paga�nento dovuto a comportamenti
dell'Amministrazione intenzionalmente dilatori per rivalsa o
punitivi � Determinazione del danno non desumibile da calcoli automatici
� Giurisdizione ordinarla.

In caso di notifica del ricorso, tempestiva nel rispetto dei termini
di decadenza, ma invalida perch� eseguita presso la sede distrettuale
anzich� presso l'Avvocatura Generale di Roma, la Corte di Cassazione
deve necessariamente disporre la rinnovazione della notifica ai sensi
dell'art. 291 c.p.c. e la rinnovazione se eseguita determina la sanatoria
del difetto; deve tuttavia ritenersi valida e idonea a impedire ogni decadenza
la rinnovazi<?ne della notifica eseguita spontaneamente presso
l'Avvocatura Generale prevenendo l'ordine che il giudice era tenuto a
disporre (1).

(1) Viene ribadito l'orientamento che la notifica del ricorso per Cassazione
presso l'Avvocatura Generale non ne determina la inammissibilit�, ma solo
l'onere di rinnovare ritualmente la notifica. Naturalmente il .ricorso irritual_
x__. _ ... :--... ::-: ........ _. __ ..____...... :-:mm ........

-� ----'�WABf

452

RASSEGNA DELL'AWOCATURJ\ fl~LLO STAT'J

Spetta al giudice del rapporto, e quindi al giudice amministrativo,
la domanda con la quale il pubblico dipendente chiede il risarcimento
del danno conseguente alla svalutazione monetaria e gli interessi moratori,
in riferimento a crediti retributivi che pacificamente riconosciuti
gli furono tuttavia corrisposti con enorme ritardo rispetto alla data
delle rispettive maturazioni, restando ininfluente la invocazione di situa�
zioni astratte attraverso mere enunciazioni di stile costituenti allegazioni
generiche senza riferimenti specifici alla condizione del richiedente e
che non configurano in concreto un danno maggiore di quello che possa
essere riconosciuto con una rivalutazione automatica mediante l'applicazione
dei criteri di cui agli artt. 429 cod. proc. civ. e 150 disp. att. (2).

Sono riservate all'AGO le domande del pubblico dipendente che
hanno la natura e i caratteri del risarcimento di danni come conseguenza
di un comportamento colpevole della P.A. diverso e distinto dal
ritardo che assuma la connotazione di un autonomo fatto colposo come
comportamento intenzionalmente dilatorio per rivalsa o punitivo per non
soddisfare il credito retributivo causativo di un danno diverso dalla rivalutazione
che si compendia in un quantum superiore e diversificato nelle
conseguenze non desumibile .attraverso un calcolo meramente automatico,
ma da prove, presunzioni o altri mezzi sussidiari.

(Omissis) Il ricorso tende a conseguire una dichiarazione sulla giurisdizione
d�l giudice ordinario ed il difetto di giurisdizione del TAR, o pi�
precisamente del giudice amministrativo, nella presente controversia che
attiene alla sostanziale estimazione del danno conseguente allo abnorme
ritardo con cui al P.A. ha provveduto alla rideterminazione del trattamento
economico dovuto al dipendente, .ormai in pensione, e quindi al
pagamento degli arretrati sulle retribuzioni mensili e sulla indennit� di
fine rapporto.

Avendo per� l'Avvocatura dello Stato eccepito la nullit� della notifica
del ricorso perch� eseguita presso l'Avvocatura Distrettuale anzich�
presso l'Avvocatura Generale, e prospettandosi la questione sulla ritualit�
dell'atto introduttivo comunque come assolutamente pregiudiziale, questa
va ovviamente trattata con precedenza per il suo carattere assorbente
e risolutorio.

mente notificato deve intervenire nel rispetto dei termini di decadenza; se la
Corte assegna un termine per la rinnovazione, questo ha carattere perentorio
ed il mancato rispetto comporta la improcedibilit� del ricorso. In senso conforme,
da ultimo, Cass. Sez. Un., 28 agosto 1990 n. 8859 in questa Rivista, retro
442, con nota di richiamo.

(2) La sentenza integra i principi gi� esposti nelle precedenti decisioni
SS.UU. 6 ottobre 1988 n. 5379, 17 ottobre 1988 n. 5630 in questa Rassegna
1988, I, 306 e 315.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 453

L'art. XI del T.U. 30 ottobre 1933, n. 1611 (come modif. dalla legge
25 marzo 1958, n. 260) sulla rappresentanza e difesa dello Stato e delle
Regioni (d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) al primo comma dispone che i
ricorsi e le citazioni devono essere notificati all'Avvocatura dello Stato
nel cui distretto ha sede l'Autorit� Giudiziaria innanzi alla quale � portata
la causa.

Precisa il Regolamento (R.D. 30 ottobre 1933, n. 1612) che alla difesa
delle cause avanti la Corte Suprema di Cassazione, al TSAP ed alle altre
Supreme giurisdizioni provvede l'Avvocatura Generale dello Stato anzich�
quella distrettuale.

E l'ultimo comma del detto art. XI del TJ:J. 1611/33 c�riclude che le
notificazioni se non sono fatte presso la competente Avvocatura dello
Stato sono affette da nullit� da pronunciarsi anche di ufficio.

Senonch� a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n: 97
del 1967, che ha dichiarato l'incostituz�onalit� del detto terzo comma dell'art.
XI T.U. 1611/1933 nella parte in cui escludeva la sanatoria del
vizio� della notificazione esegwta in violazione del disposto dei primi
commi dello stesso articolo, il principio generale sancito dall'art. 166
c.p.c., per cui la nullit� non pu� mai essere pronunciata, se� ratto ha
raggiunto lo scopo cui era destinato, � applicabile anche alle notifiche
relative alle Amministrazioni dello Stato e soggetti equiparati ai fini
della rappresentanza in giudizio.

Conseguentemente il vizio che inficia la notifica del ricorso per Cassazione
eseguita presso l'Avvocatura Distrettuale anzich� presso l'Avvocatura
Generale dello Stato sarebbe sanato con effetto ex tunc, dalla
costituzione in giudizio della P.A. rappresentata dalla Avvocatura Generale
medesima con notifica e deposito del controricorso anche dopo il
decorso del termine dell'art. 370 c.p.c.; (tra le altre SS.UU. 4010/82,
5542/83, 2712/87).

Tanto potrebbe apparire sufficiente per ritenere insussistente la
prospettazione della nullit� del ricorso avverso la s�ntenza del Tribunale
di Bari.

Va per� precisato che contro la gravata sentenza, il primitivo ricorso
� stato notificato all'ERSAP presso l'Avvocatura Distrettuale 1'11 giugno
del 1987 e quindi entro il termine di giorni sessanta dalla eseguita
notifica della detta sentenza.

Un secondo ricorso � stato invece notificato dalla stessa ERSAP

presso (questa volta-) l'Avvocatura Generale dello Stato nel novembre

del 1988 quando ormai erano decorsi tanto il termine breve quanto

quello lungo annuale per la impugnazione.

Poich� per� l'Avvocatura Generale si � costituita dopo la notifica

del secondo ricorso (fuori termini), la prima notifica presso l'Avvocatura

Distrettuale dovrebbe ritenersi nulla perch� a suo tempo la resistente

454

!!ASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

non aveva proposto n� controricorso n� si era ,comunque costituita, ed
il. secondo ricorse fatto abbondantemente .fuori dai termini per proporre
gravame dovrebbe ritenersi inammissibile.

Gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale 97/67, che riducono
a nullit� relativa (in quanto sanabile) quella che inizialmente il
pi� volte ricordato art. 11 del T.U. 1611/33 prevedeva come nullit� assoluta,
producono conseguenze differenti e rendono comunque valida ed
efficace anche .la �seconda notifica del ricorso.

Invero se dopo la notifica del primo ricorso in termini, ma invalida
perch� eseguita presso la sede distrettuale anzich� l'Avvocatura Generale
in Roma, l'ERSAP non avesse resistito e notificato un proprio controricorso
con rituale deposito, la Corte che avesse individuato il vizio
dell'atto �avrebbe. dovuto necessariamente (e non discrezionalmente) disporre
la rinnovazione della notifica. a .sensi dell'art. 291 c.p.c. e la rinnovazione
se eseguita avrebbe .determinato la sanatoria del difetto.

(Cass. 1539/84, 4143/78, 1721/80, 6874/87). Si deve allora concludere
che, mentre la prima notifica fatta all'Avvocatura Distrettuale avrebbe
potuto essere sanata per effetto della costituzione (anche tardiva) dell'Avvocatura
Generale; la seconda costituendo in effetti una rinnovazione
ed una anticipazione� dell'ordine� che il giudice era tenuto a disporre
in presenza della nullit� della prima, a sensi e per gli effetti di cui al
primo comma dell'art. 291 c.p.c. deve ritenersi valida ed idonea ad
impedire ogni decadenza.

Ovvero, dovendo il giudice per legge disporre la rinnovazione della
notific;i del ricorso introduttivo a causa del vizio che importa la nullit�
della prima notifica, (291 c.p.c.), la rinnovazione anticipata dalla parte
ritualmente presso la sede legale della resistente, che in effetti poi si
costituisce, e per il fatto che essa notifica sollecita la speditezza del
processo e non lede interessi della parte avversa, e per la sua forza
sostanziale di equivalenza a quella che sarebbe stata fatta (come si
desume dalla manifesta volont� dell'interessato), produce tutti gli effetti
di cui al primo comma dell'art. 291 c.p.c. e sana il vizio precedente.

In ogni modo sia per la prima che per la seconda considerazione
deve la Corte ritenere che nella specie ove il ricorrente ha provveduto
irritualmente a notificare in termini il ricorso prima presso la sede distrettuale
e poi a rinnovarla di propria iniziativa ritualmente presso la
sede dell'Avvocatura Generale, avendo comunque dato luogo alla costituzione
dell'altra parte, ogni vizio della primitiva nullit� sia stato sanato.

Ci� premesso in rito, e passando all'esame del primo motivo di doglianza
con il quale il ricorrente chiede l'annullamento della sentenza
del Tribunale ed il rinvio ad altro giudice ordinario sul presupposto
che la domanda, attenendo al risarcimento del danno cagionato dall'ingente
ritardo con il quale la P.A. ha provveduto al conguaglio delle

retribuzione.

���.������ N~ consegue' allc:i:ta ch�� la� pretesa 'di �tittenete�� fa.: 'rivaibtazione del
credito dtlavoro costituisce in buona sostanza una domanda di esatto
adempimento dell'unica obbligazione; retributiva con la ulteriore � logica
conseguenza che essa deve essere prb:ponibile un:�c�lente avanti �al :giu'
dice che ha la gil:trisditione sul rapporto di� pubblico impiego 'con .ente
pubblico.: non';e�onomit:(). �� � � � � . �� ��� , .

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

456

Ad analoga conclusione si perviene riguardo agli interessi che, decorrendo
dalla data di maturazione dei crediti, senza necessit� di costituzione
in mora, hanno natura corrispettiva e non m0ratoria.

Cosicch� se la giurisdizione amministrativa ricorre tutte le volte
che il dipendente pubblico pretenda l'esatto adempimento, ovvero la
rivalutazione del credito discendente dal rapporto di lavoro corrispostogli
con ritardo, ed indipendentemente dalla durata del ritardo (sia
eS$O breve o esorbitante) giacch� esso non pu� che influire sulla quantificazione
del debito dell'Amministrazione; e quindi anche quelle volte che
il dipendente o l'ex. dipendente chieda separatamente la rivalutazione
conseguente al ritardo del P,agamento della retribuzione o dell'altro
Istituto differito (come l'indennit� di fine rapporto); a maggior ragione
ricorre, la giurisdizione del giudice amministrativo tutte le volte che
si domanda la reintegrazione della retribuzione e delle somme gi� corrisposte
per il titolo retributivo, con la rivalutazione di queste voci per
effetto del ritardo nell'adempimento, e quindi per la minore capacit�
di acquisto della moneta.

Trattandosi sempre della stessa prestazione che spetta al dipendente
e fa carico alla P.A. ed attiene all'unico rapporto di lavoro, sulle controversie
che investono il corretto adempimento . delle parti il giudice
amministrativo ha la giurisdizione esclusiva secondo la legge (T.U. 1054/24,
1058/24, art. 7 legge 1034/71), restando riservate all'A.G.O. le questioni
attinenti a diritti patrimoniali consenguenziali alla pronuncia di illegittimit�
dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre, e quelle altre che
hanno la natura ed i caratteri del risarcimento di danni come conseguenza
di un comportamento colpevole della P.A. diverso e distinto dal
ritardo; e comunque come conseguenza di un comportamento che si
distacca dal ritardo ed assume la connotazione di un autonomo atto
colposo generatore di conseguenze economiche sul dipendente o sull'ex
dipendente ma solo occasionalmente ed indirettamente collegato al rapporto
di impiego.

Tale potrebbe essere in concreto un ritardo se esso si sostanziasse
non nella inerzia o nel non facere come atteggiamento passivo della debitrice,
ma come comportamento intenzionalmente dilatorio per rivalsa o
punitivo per non soddisfare tempestivamente il credito del dipendente,
e quindi in un quid pluris che si separa dall'inesatto o tardivo adempi�
mento occasionale per divenire scelta comportamentale causatrice di
un danno che per� sia anche esso diverso dalla rivalutazione e si compensa
in un quantum superiore e diversificato nelle conseguenze non
desumibile attraverso un calcolo meramente automatico, ma da prove,
presunzioni o altri mezzi sussidiari.

Le SS.UU. dunque arricchendo le argomentazioni a sostegno delle
precedenti decisioni, debbono dunque convenire e confermare che i

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 457

crediti di lavoro, anche quando discendono da rapporto/ di pubblico
impiego, hanno in s� natura di crediti indicizzati nel senso che la somma
dovuta,.. per .reintegrare roriginario potere della retribuzione corrisposta
con�� dtardo,�non .integra un risarcim,ento del danno ma la �rivalutazione
come .compontinte della . stessa retribuzione, ovvero una parte della
ste:>sa � pp:lstaz~Pne cui ..� .tenuta. la :E>.A. a. seguito del riconoscimento di un
diritto vivente e della forza estensiva della normativa degli artt. 429

c.p.c. e 150 disp.
att,.di applicazione generale (Corte Cast. 52/86).
Pertanto .la mutazione in termini economici quantitativi del credito
� dtil bivorat�r.e per effett9. della rivalutazione avviene � ab intra � e rimane

entro il rapport() di �lllPiego p.bblico e la controversia promossa dal

l'�lllPitigato pul;>blico, o comunque dall'ex dipendente, per conseguire la

rivalutazione della retribuzione corrisposta con ritardo, ovvero il con

guagJio della stessa, o la riliquidazione anche dell'indennit� di fine rap

pQrtO, .oltre�gli.J.teressi nella misura legale, a .prescindere dalla costitu

zione. in mora e dalla <colpa del debitore, � devoluta alla giurisdizione

esclusiva del� .. Giudice Amministrativo.

La
giurisdizione dell'A;G,O. resta limitata alla ipotesi in cui sulla

base di un comportamento del datore di lavoro pubblico, concretantesi

in fatti specifici e diversi dal ritardo, il dipendente o l'ex dipendente

della P.A. pretende non la rivalutazione automatica e gli interessi corri

spettivi, ma il risarcimento di un danno che secondo le allegazioni �

diverso anch'esso dagli effetti propri del diminuito potere di acquisto

della moneta e s� compendia in una somma di danaro, superiore a

quella del cakolo automatico della rivalutazione per la durata del

ritard�.

Nel vagliare la domanda del pubblico dipendente, la Corte che in

tema di giurisdizione � anche giudice del fatto, non pu� per� prescindere

dal criterio del . petitum sostanziale e restare vincolata alla mera pro

spc;:ttazione letterale e alle qualificazioni fatte dallo istante, sicch� diviene

irrilevante che la domanda venga presentata come un risarcimento di

danni per un asserito comportamento cplposo della P.A. quando invece

d:;�
.contesto � chiaramente ev:incibile che si tratta di una riquantifica

zione. del dovuto secondo una. rivalutazione .ed un calcolo automatico con

indici che possono essere quelli gi� richiamati degli artt. 429 c.p.c.

150
o altri equivalenti.

� proprio dalla _interpretazione della domanda, si deve concludere
che correttamente il .giudice a quo ha declinato la giurisdizione del
giudice ordinario e. che la domanda sostanziale del ricorrente deve essere
proposta al TAR, ovvero al giudice amministrativo competente sulla
controversia inerente l'esatto adempimento della prestazione retributiva,
sia essa integrativa di quanto gi�.. percepito.

4;a RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

L'esponente aveva assunto col ricorso introduttivo che la domanda
riguardava diritti patrimoniali conseguenziali e pi� in particolare il
risarcimento del danno conseguente alla svalutazione monetaria e gli
interessi moratori in riferimento ai crediti di lavoro (diritti principali)
che pacificamente riconosciuti gli furono tuttavia corrisposti (come arretrati
e conguaglio di fine rapporto) con enormi ritardi rispetto alle
date delle rispettive maturazioni.

In particolare, le competenze dovute al personale della ERSAP per
effett� della legge 20 marzo 1976, n. 70 e d.P.R. 26 maggio l976, n. 411
e che riconoscevano il trattamento del parastato, con decorrenza del
30 dicembre 1975, furono invece. corrisposte in parte nel giugno del 1980
ed �f'parte nel maggio del 1982 con ritardo dunque da quattro a sei anni
allorquando il ricorrente era stato gi� collocato � riposo.

�Le altr� competenze dovute per effetto delle leggi regionali che regolavano
s�ccessivamente lo stato giuridico ed economico del personale
del riuov� Ente (legge l9 marzo 1982; n. 12 e 16 maggi� 1982, n. 19 e precedente
28 ottobre 1977, n. 32 istitutiva dell'ERSAP e che avrebbero dovuto
essere corrisposte .dal �� 1� gennaio 197:7, furono invece erogate �.nel maggio
der ;1983 e �nel gennaio e giugno .1984 con oltre due anni di ritard~
rispetto alla legge regionale 12/82 e di sei sette anni rispettc> alla data
non:p.ativa di dec;orr~~a.

E ci� premesso; domandava il ricorrente che. gli interessi moratori
fossero liquidati sulla base del tasso, legale ed alla durata dei tempi di
,ritardo e,. per quanto al danno maggiore, la svalutazione liquidata secondo
il parametro e .gli indici Istat �o l'altro diverso criterio che potesse
adottare il giudice secondo le condizioni soggettive inerenti le condizioni
.deHa. pe,rsona del .creditore secondo il suo stato di salute o di benessere
.J?atrimo11iale nell'asl'etto di vero e .proprio . danno biologico o ad esso
assimilabile�. � � �

Non pu� disconosacersi, aggiungeva l'istante, che il maggior danno
.da svalutazione monetaria, esprimibile in termini matematici in relazione
a�'uso della moneta COllle . mezzo di acquisto di beni, incide con
effetti diversi a sua volta sui soggetti in relazione alle '.condizi�ni differenti
dei medesimi; il povero � colpito pi9 del ricco, il malato pi� del
sano, l'anziano pi� �del giovane, sulla propria conservazione e stil benessere
fisi�o.

Non essendo invocabile un criterio preciso per la quantificazione � il
tiC�rrente pfopoI�~ un aumento ~quitativd medi� del 5 % sull'importo
derivante dalla applicazione parametrica degli indici ISTAT salvo sempre
differente criterio che vorr� adottare il Pretore adito �.

Ad' colorandum quindi il creditore concludeva assumendo .che dai
fatti test�" narrati era manifesto� il comportamento �gravemente dilatorio
e colposo dell'Ente per l'ingente ritardo esorbitante. dai tempi �tecnici

PARTE I, SEZ. Hl, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

necessari per i pagamenti; al di l� di qualsiasi limite connesso ad esigenze
tecniche e per essersi l'ERSAP �gingillata� per tanti anni a chiedere
chiarimenti e pareri al Ministero dell'Agricoltura.

Si evince analizzando la descrizione della pretesa, che proprio nel
fare espresso ed unico riferimento al diminuito potere di acquisto della
moneta, al danno derivante dalla svalutazione monetaria ed agli indici
ISTAT come parametro per quantific�zione della perdita, la domanda �
tutta incentrata nella richiesta di ottenere una integrazione che ripaghi
l'ex dipendente della P.A. del minore valore del danno ricevuto in relazione
ad ui1 indimostrato processo inflattivo.

La invocazione di situazioni astratte, quali sono appunto quelle che
il povero subisce conseguenze pi� gravose ed il pi� debole una perdita
pi� grave di quella che riceve il pi� forte, costituiscono allegazioni generiche
seriza riferimenti specifici alla condizione del richiedente, che non
aggiungono niente alla pretesa riparatoria; e che pertanto non configurano
in concreto un danno maggiore di quello che possa essere riconosciuto
con una rivalutazione appropriata automatica mediante applicazione
di criteri gi� predisposti dalla legge in generale� con� la normativa di
cui agli artt. 429 c.p.c. e 150 disp. att.

Sicch� il riferimento alle condizioni soggettive dell'istante rimasto
allo stato di mera enunciazione di stile senza prospettazione di elementi
concreti della vita personale che avessero potuto; se non altro sul pi!l:Q.O
della allegazione far ritenere un danno diverso maggiore come il ricorso
al credito o alla rinuncia e differimento di un determinato acquisto di
un bene mobile o immobile, rientra in quelle prospettazioni letterali,
gi� riscontrate dal Tribunale, che non alterano il petitum sostanziale
nemmeno quando si deduce la possibilit� di un incremento del� 5%
sugli indici parametrali automatici poich� ancora una volta il richia

mo fa riferimento �a situazione astratta ed in subordine si rimette al dif

ferente criterio che possa essere adottato dal giudice.

Quanto poi alla causa petendi, la domanda resta perennemente ancorata
al solo ritardo, sia pure esorbitante, della Amministrazione, che
pu� incidere sulla quantificazione (data la durata dello stesso) ma resta
ritardo senza altra causa specifica che possa far intravedere una colpa
autonoma e distinta dal non facere peraltro collegato, come si legge della
prospettazione attorea, al nuovo inquadramento del personale del nuovo
Ente che oscilla tra il parastato ed il personale della Regione.

In un contesto del genere, nel quale il richiedente invoca un danno
per l'eccessivo ritardo e la quantificazione dello stesso mediante l'uso
di indici parametrali automatici senza altre indagini su vicende personali
conseguenziali alla inerzia della P.A., che possono aver concretamente
aggravato la situazione del pensionato per la indisponibilit� di una parte
della retribuzione, ovvero delle somme poi riconosciute a conguaglio della

460 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

retribuzione, che in s� corrispondeva ai bisogni ed ai limiti costituzionali
per ��soddisfare le esigenze di una vita dignitosa, non vi � dubbio che
l'azione � diretta ad ottenere la differenza retributiva rappresentata
dalla rivalutazione che avrebbe dovuto essere corrisposta, come elemento
della retribuzione stessa ed unitamente al credito originario nel momento
stesso della corresponsione degli arretrati.

Si versa cosi in una controversia per l'esatto adempimento e corretto
pagamento delle somme integrative della retribuzione e dell'indennit� di
fine rapporto, che investe la tipica obbligazione del datore di lavoro nel
rapporto di pubblico impiego e la cui decisione compete al giudice amministrativo,
poich� allo stesso la legge attribuisce la giurisdizione escl�siva
in tema di .rapporto di pubblico impiego con l'Ente pubblico non
economico.

Ed il sistema positivo consente l'adeguamento rivalutativo e la corre�
sponsione di interessi nella misura legale, come espressamente si richiede.

I M

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Lav;, 1� dicembre 1990, n. 11547 -Pres.
D'Alberto -Rel. Putaturo -P. G. Martone (conf.) -Ente F. S. (avv.

Stato Stipo) c. Balice (avv. Angelini).

~
~

Lavoro -Ente Ferro'vie dello Stato � Controversie di lavoro � Competenza fil
ili
territoriale derogabile.

I ~

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 117 del 1990,
che ha dichiarato la illegittimit� costituzionale dell'art. 23 della legge
17 maggio 1985 n. 210 nella parte in cui prevede che le controversie di

lavoro relative al personale dell'Ente F. S. sono devolute alla competenza
del Pretore del luogo ove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato,

le eccezioni sulla competenza territoriale del giudice adito debbono essere
formulate nella memoria difensiva, dovendosi ravvisare l'ipotesi di competenza
territoriale derogabile.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 5 dicembre 1990, n. 11679 -Pres.
Granata � Est. Taddeucci -Ministero Beni Culturali (avv. Stato Corsini)
c. Di Napoli Rampolla (avv. Zupo).

Demanio -Demanio storico � Archi'vi privati � Provvedimenti impositi'vi

di Vincoli � Natura ed effetti � Controversie � Giurisdizione ammini

strativa.

L'ordinamento degli archivi di Stato (d.P.R. 30 settembre 1963 n. 1409)
prevede, quanto agli archivi privati, una serie di provvedimenti imposi

PARTB I, SEZ. Il11 GltJlU$JntUJ;lSNZA CIVlLE, GIURISDIZIONE E APPALTI 461

tivi �di .vinaoli: ... � 1) la �declaratoria di "" notevole �interesse storico � che
comporta .l� identificazione del bene/. attraverso il riconoscimento e la
cristaUizzazfone della destinazione unitaria impressa. dal privato alla
pluralit� dei carteggi e matflfi�li. documentati; 2) l'assoggettamento alla
inve:i1tfqr:i~ione, che cr~a U~CT4 ���obbligazione pubblica di .segno. negativo

.��(pat�) qui corrisponde, ttella p.a,~�.. utt .potere-doveri!:�.mirante. all<;1, salva�
g:ttardia qegli in�ressi puplJUci; 3) l'ordine di deposito coattivo. presso l'archivio
di Stato, che ha cara.ttere cautelativo � e tali provvedimenti, instaurando
.unregime obbligatorio circa��la consultabilit� dei beni; creano,
i~r.agione t/,eWintetesse pubblico loro.� riconosciuto,� un limite .fog4le aJ
dirittov privato di mantenere riservati (e cio�. ignoti ed interdetti al"
l'accesso dei terzi) la esistenza, la. collocazione ed i[ .. contenuta dei beni
medesimi, con la ccrnseguenza che le controversie restano devolute alla
gi,y,risdizione amministrativa (1).

(Q.missis) ii,. glu�li,zio .Qi qti~tc:i Sezioni lJnitc;i che l'istanza di. regola"
:rp.e)1tQ sia fl?ndata e che ctel?ba �essere esclusa, nella . fattispecie, la giurisdj~
i()l).e <lel gj.dice ordinario;��

i Pu� an,zitutto sgo:rp.brarsi il. campo. dal.le. argoJillentazioni. utilizzate
d;:� l?Fet9re nella. s.a .c.itata .. ordinanza, al fine di sW:fragare opposto
convin�hnento.

La �j,:c9stanza che l).el decrc;ito lllinisteriale in data 15 luglio 1986
hnpositfyo� del depositq coatt() n9n.fc;>ss<:1stata... Posta. in esplicita ..f9rml;lle
eyip.e~li> �.. Ja particolare..�gravit� ci.elle . in()ttem]!eranze .... del/ titolare dell'a,
r�lJ.jyio., gi~ . diclliarato di notevole . interesse st9rico,.. non.�. au,tol".iz~aya
cei=tamente il Pret9re a:. ritenere. che quel provvEldimento fosse stato ema~
nato mcan~~a assoluta di potere ed avesse solo la. parvenza, ne>n la
efficacia, di un atto amministrativo idoneo ad incidere sulla posizione
di. ~Urjtt() del privato. L'ordine del deposito coattivo, nel sistema delineat.
o. dal 4.P,R..n. 1409 del 1963 e nell'e�onomia indicata nell'art. 43
di .esse>�..svc;>lge la . fttnzione .. di strumento c:autelare risalente. alla esigenza
di.. tutel~ dell'inter~sse pubblic:o . (storico). ;ric:onosciuto a cJ.eterminati beni
cli propd~t�.. privata; e la. opportunit� della ~dozione di tale. provvedimento:--
qitale contromisura giustificata dalla, e proporzionata alla situazfone
dipregjudizio o di� pericolo posto fu essere dal� titolare. dell'archivio
con la inot:tempthraru:a ad . alc:uni suoi specifici d()veri -si risolve in un
apprezzamento tecnieo-discrezfonale riservato ai competenti organi della

P.A. (Ministro per l'interno, su proposta del Sopraintendente e su conforme
parere della Giunta del Consiglio superiore degli archivi).
Apprezzamento che, per sua natura ed in particolare quando investe
il profilo del grado di pericolosit� o di danno insita nella situazione di

(1) Sentenza di particolare interesse: cfr. Sez. Un. 15 maggio 1971 n. 1440
e Corte Cast. 19 dicembre 1986 il. 283 citate nella motivazione.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

462

inottemperanza cui si intende porre riparo, sfugge al sindacato da parte
dell'autorit� giudiziaria ordinaria, ed anche in sede di giustizia amministrativa
non � censurabile se non per la sussistenza di vizi logici concretanti
eccesso di potere (per contraddittoriet�, traviamento di fatti,
errore nei presupposti e cos� via: cfr. in argomento, ma con riferimento
alla legge n. 1089 del 1939, Cons. Stato Sez. VI, decisione n. 630 del
9 agosto 1986).

� da escludere, pertanto, che ai fini dello scrutinio dei limiti della
propria giurisdizione il Pretore potesse trarre argomento da un preteso
(e nella specie neanche lamentato) scorretto esercizio del potere della
P.A., incidente sul merito della sua azione, e potesse in esso ravvisare
una assenza assoluta del potere medesimo.

Del pari non convincente � la considerazione che il provvedimento
di deposito coattivo mai potrebbe affievolire o limitare il diritto soggettivo
alla �riservatezza� spettante al titolare, proprietario o possessore,
dei documenti conservati nell'archivio privato, s� che soltanto il
giudice ordinario potrebbe conoscere della controversia in cui si faccia
questione di attentato, o di pericolo di attentato al suindicato diritto.

A parte che nel ricorso ex art. 700 c.p.c. non � nella fattispecie
contenuto cenno alcuno alla necessit� di salvaguardia di tale diritto, sta
di fatto che gi� di per s� il provvedimento ex art. 36 del d.P.R. n. 1049
del 1963, dichiarativo del notevole interesse storico dell'archivio o di
documenti di propriet� od in mano privata, instaurando un regime obbligatorio
circa la consultabilit� di quei beni, comporta in ragione dell'interesse
pubblico loro riconosciuto un indiscutibile limite legale al
diritto del privato di mantenere riservati, e cio� ignoti ed interdetti
all'accesso di terzi, la esistenza, la collocazione ed il contenuto dei beni
medesimi.

Siano infatti essi custoditi in sede privata o siano stati depositati
ex art. 43 del d.P.R. citato presso il competente archivio di Stato, regola
generale � quella del loro assoggettamento alla consultazione dello studioso
(in attuazione della funzione pubblica di promovimento dello
sviluppo della cultura e della ricerca scientifica, ex art. 9 della Costituzione);
e caso d'eccezione alla regola � quello della sottrazione alla consultazione
del singolo documento a motivi del suo specifico carattere
riservato. Ma perch� possa dare luogo alla eccettuazione occorre pur
sempre, ex art. 38 lett. b), un convergente apprezzamento in tal senso
da parte del privato e del Sovrintendente archivistico: il che suona
conferma della prevalenza della tutela dell'interesse pubblico rispetto
a quella dell'interesse privato, ed in definitiva dell'affievolimento del
diritto a quest'ultimo correlato.

Chiariti questi punti, occorre vagliare gli argomenti ulteriori utilizzati
dal Pretore per affermare la propria competenza giurisdizionale;

� Ma contrru;iamenteagli assunti del ric<>crrente, .l'orcli.namento ppsitivo
.�non ..�onsente�.,pi .configurare. in.�� .~o al �.. titolare deU'.archivio �� privato
dichiarato .�di notevole interesse . storico, .1,ll).� diritto soggettivo (si~ ess.o

RASSEGNA DBU.'AWOCATURA DELLO STATO

autonomo ovvero risalente o ricompreso in: ,.un pi� ampio diritto di
propriet�} ed in � capo alla Soprintendenza archivistica una corrispondente
obbligazione; di carattere privatistico, di provvedere di concerto
tra l�ro/ e su di urt piede parit�rio, alVordinamento ed alla inventariazione.
dei docnmertti in modo� che risulti per l'uno e per l'altra soddi

sfacente ed:adeguata alli:i�� tutela dei rispettivi fateressii

n �� d,P:;R; �� 30 settembre �1963, rt. 1409� sull'ordinamento degli archivi
di Stato prevede, quanto agli archivi privati (capo II) una serie di
provvedintenti impositivi df vincoli alla propriet� privata per ragioni
di pubblico interesse; vincoli a carattere reale e comportanti la costituzione
di diritti di uso pubblico i quali, pilr senza provocare un effetto
ablatorio, , introducono comunque una attenuazione dell'assolutezza del
diritto dominicale restringendo, rispetto al contenuto ordinario di esso,
le facolt� di utilizzazione e di disposiiione del bene al fine di impedire
la dispersione, il deterioramento o la mortificazione dei� valori� che� gli
son:o ,propri,.

Un prirrui provvedimento � costituito dalla declaratoria del � notevole
interesse storico� di un archivio o di singoli> 'd�rumenti di cui
siano proprietari possessori o detentori a qualsiasi titolO; i privati (cfr.
art. 36);, provvedimento per la efficacia del quale la �indispensabile identi�
fi<::azio:ne, del bene sottoposto a regime giuridico differenziato,. viene soddisfatta
quando oggetto del vincolo sia un singolo documento, dalla sua
descrizione; e>q�ando oggetto del , vincolo sia ti1l coa�ervo di documenti
radunati in archivio, dal richiamo a quest'll.ltimo quale universalit�
mobiliare (art. 860 cod. civ.) ricondotta sll.l piano della tutela pubblicistica
ad universalit� di, diritto, attraverso il riconoscimento e la cristallizzazione
della destinazione unitaria impressa dal privato ad una pluralit�.
di carteggi e materiali� documentali; .

A questo punto � opportuno ricordare�che secondo la giurisprudenza
del giudice amministrativo (cfl'., :nella motivazione, Cons. Stato Sez. VI,
10 ottobr� 1983; n. 723) per la operativit� del vincolo di interesse storico
ed artistico, imposto su collezione non � �necessario che i beni in
essa compresi abbiano formato oggetto di un inventario dettagliato.

Pel' quanto concerne gli archivi di interesse storico il soprarichiamato
convincil11el1to ha trovato una puntuale base normativa nella legge
n; 1409 del 1963, che sotto la lettera a) dell'art. 38 contempla proprio
la ipotesi specifica dell'archivio dichiarato di notevole interesse storico

contravvenzione ~gli obblighi imposti ai privati .�proprietari, possessori

o d�tenfori di archivi ai sensi della lettera a) dell'art. 38 cit., circa la
conservazione della loro integrit� non pu� essere fonte per la nascita
di diritto alcuno, nei confronti della P.A., laddove essa � considerata
dal legislatore quale disfunzione sanzionabile con la sottoposizione ad
un tilteriore vincolo (l'assoggettamento� alla inventariazione da parte

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 465

della Soprintendenza) e cio� con la creazione di una obbligazione pubblica
di segno negativo (pati) cui corrisponde,, nella P.A., un poteredovere
mirante alla salvaguardia degli interessi pubblici, trascendente
e sovraordinato rispetto alla .tutela di interessi privati.

Analoghe considerazioni possono .essere ripetute in ordine ad un
provvedimento amministrativo di terzo tipo, quale l'ordine di deposito
coattivo della raccolta dei documenti presso l'archivio di Stato (art. 43,
{,e II cpmma del .d;P.R."'citato); provvedimento a carattere cautelativo
che pu�� �essere conseguente all'inadempimento, da parte del privato
all'obbligo della ordinazione ed inventariazione dei documenti, ma che
pu� anche prescindere da. tale presupposto e ricollegarsi ad altri eventi
di pericolo. (cfr. lett. d), f), g), h.), art. civ;). Pure in relazione a tale
.provvedimento. non � dato contestare la facolt� del privato di adire il
giudice ordinario, sia in via d'urgenza sia per via di cognizione ordinaria,
allorch� in forza dell'ordine si intenda s�ttrarre alla sfera della
custodia diretta del titolare dell'archivio; trasportandoli altrove, beni
mobili estranei all'archivio medesimo e perci� non soggetti al vincolo
di pubblico interesse storico; o comunque beni di cui sia controversa la
inclusione nell'archivio quale universitas vincolata.

Al di fuori di l:J.Ueste ipotesi implicanti una lite sulla . assolutezza
del diritto di propriet� sulla singola cosa -ogni altra controversia
attinente alle modalit� esecutive del trasloco dell'archivio ed alle modalit�
esecutive della sua custodia presso l'archivio di Stato (ed al correlativo
assoggettamento del privato alle disposizioni prese al riguardo
dalla competente autorit�� amministrativa) resta devoluta alla competenza
giurisdizionale del T.A.R., giudice degli interessi (cfr., nello _stesso senso
le decisioni della VI S�z. Cons. di Stato 2 marzo 1980, n. 301 e 15 febbraio
1980, n. 203).

Ed infatti nel realizzare il deposifo coattivo dell'archivio, giusta
ordinanza ministeriale, la Soprintendenza opera nell'ambito di una limitazione
della propriet�. privata legittimamen~e imposta (cfr. art. 42,
2� comma Cost.) e nell'attendere ai ,compiti di custodia; presso di s�,
dell'archivio medesimo essa si pre.sen,ta in veste di detentore �pubblico
munere � e non certo come depositario jure prevatorum soggetto alla
disciplina di cui agli artt. 1766 e seguenti cod; civ. N� il carattere tendenzialmente
non. definitivo. del deposito� coattivo pu� di per s�, indurre. a
ritenere che tale misura cautelare, giustificata da persistente e grave
inadempienza da parte del privato, debba� inevitabilmente associarsi a
contro� misure di eguale natura, indotte da �una generica sfiducia nell'osservanza
futura, da parte della P.A. del dovere di restituzione del bene
(una volta venute meno le ragioni determinanti l'ordine di deposito);
e che tale atteggiamento di sfiducia ��sia sufficiente a legittimare� l'adozione
da parte del giudice ordin�tio, di provvedimenti giud~di:lionali

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

466

correttivi o modificativi di quelli amministrativi, rr�a di quelli pi� garan

tistici per gli interessi del privato in materia di ordinamento inventariazione
e conservazione del suo archivio;

Giova, del resto, ricordare� il costante insegnamento di queste Sezioni
Unite, secondo :cui il divieto ex art. 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E)
per il giudice ordinario di condannare la P.A. ad un � facere �, od a
revocare od emendare un suo provvedimento, non vige rispetto ai meri
comportamenti materiali della-P.A. ma opera pienamente rispetto agli
atti costituenti esercizio di potest�: amministrativa ovvero ad atti esecutivi
di quelli; e proprio perch� non pu� l'A.G.O. sostituirsi all'autorit�
amministrativa disponendo in positivo o facendo forzatamente eseguire
ci� che la P.A. non ha ritenuto di disporre nel suo apprezzamento discrezionale,
� consentito al Pretore di emettere nei confronti della P.A.
provvedimento di urgenza solo allorquando essa agisca come soggetto
privato, od in base ad atti che esorbitano dai limiti temporali e materiali
del potere amministrativo� in concreto esercitato o quando la P.A.
abbia agito sine titulo (cfr. in questi termini Corte Cost. n. 283 del
19 dicembre 1986 e precedenti ivi menzionati).

Alla stregua delle considerazioni sin. qui svolte deve essere dichiarata

la giurisdizione del giudice amministrativo.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11919 -Pres. Scanzano
-Est. Favara -Del Drago Marescotti ed altri (avv. Clarizia) c.
Ministero Beni Culturali (avv. Stato Ferri).

Demanio -Demanio storico -Vincoli pubblicistici � Notificazione in forma
amministrativa -Elemento essenziale per l'esercizio del .diritto di
prelazione -Modalit� di esecuzione -Art. 139 c.p.c. � Applicabilit� Criteri.

In tema di vincoli imposti sui beni di propriet� privata che presen

tano� interessi di particolare importanza nel' campo artistico, storico,

archeologico, ecc., la notificazione dell'atto impositivo, da eseguire in

form� amministrativa ai sensi dell'art. 53 r.d. 30 gennaio 1913 n. 263 �

(tuttora in vigore ai sensi dell'art. 73 della legge n. 1089) costituisce
elem�nto costitutivo della fattispecie ai fini dell'esercizio del diritto di
�prelazione spettante allo Stato ai sensi della legge 1� giugno 1939; n. 1089
in caso di atti dispositivi dei beni da parte dei proprietari e deve eseguirsi
nei luogh{ indicati dall'art. 139 c.p.c. in via tassativa e alternativa,

senza cio� un ordine logico di precedenza .(1).

�(1) La ~ntenza applica, in tema . di notificazione . dei vincoli pubblicistici
!�U beni di propriet� privata, i principi pacifici della giurisprudenza civilistica
nella int�rpr~tazione 'dell'art. 139 c.p.c. � �

SEZIONE.� QUARTA�.

GIURISPRUDENZA.. AMMINISTRATIVA

....CON:~~~~~rh~�~SJ1~�R1~o~l6~t_t~!~:��~:~~~ ~:A:~~a-:.r~:~:~:~:=I~

per l'~mbiente -Codacons ed aitri e nei confronti del Min. dei Lavori
.. :i;>.9p.r;i; ~9 aj~;r~ (~vy' St~t9>J!~p:~)..

Gi1.1st~a ~strat1va � ~bien~ -Tutela -Legittimazione ad agire
, delle as11<l�~om ~l>ie11ta}lsd,�he. per l'annullamento di atti illegit.
���� .� tlmi �� �<le!U~ l'� J\, )~M clell'atnblenJe � Sussistenza dell'interesse a
��. �. 4~l!.*< 11s'�i~onl ajil&w11ti:tli!1te per l'annullamento di atti illegit

... . 11~ 34~/$6. �

A.nih�~hte�-Tutela�)~gge ri; 349�ij~11936 -Art. 6: disciplina transitoria
della valutazione . di hopatto ambientaliste -Operativit� -Presupposti
-:Emanazione del D.P.C.M., di individuazione delle norme tecniche!
e delle Categorie dfopere in grado di produrre rilevanti modificwom
alrambiente, previsto dal comma dell'art. 6 della legge numero
349/86.

Anibiente � T~teJll � kgge ~!J ~ugttC) l!J39, n. 1497 -Art. 7 -Autorizzazioni
. rila~�i~te.. 4@a ,eg.9ne #~P'ese:rcizlo. del potere delegato dall'art. 82
� d.P.R.: if liigli<I �1977, �n~ 616 riguardanti l'avvio di opere incidenti

11.lle bellezz.e na~r~li sottoposte a vincolo paesaggistico -Natura giu.
ridica..del suddetti ~foVV-edhnerttl -Obbligo di adeguata motivazione
�� Non iujsiste: �

Le assoc�afl.i�ni ambientaliste individuate in base all'art. 13 della
legge 349/1986 sono titolari, in forza dell'art. 18 punto 5, di un interesse
sostanziale e processuale a ricorrere in sede di giurisdizione amministra

, tivq .Per: Tannullamen(qdL atti ~1legittimi dellaP.A;, che si reputin� lesivi
dell'a,m~i~nte. Deve, pitrta.tit�; pitenersi esi$tente la legittimazJone ad agire

�delle: sudd�tte associazioni> qualora finteresse da queste fatto valere alla
tutela delziambi�nte -indipendentemente dalla prospettazione di un
danno .ambientate specifi<:c:J �..;.;;_. presenti i caratteri .. della. attualit� e della
concretezza in, .relazione. al procedimento giurisdizionale. in corso. La
legittimazione a ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa, peraltro,
~� attl'ibuita dall'art. 18 legg� 349/1986, esclusivamente a quelle
�� associaziOni che, in possesso .di determinati requisiti, siano state individuate
dal Ministro dell'Ambiente con proprio decreto in base at precedente
art. 13. Sfugge, pertanto, in materia di protezione dell'ambiente,

468

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

all'interpretazione giurisprudenziale, la valutazione delle caratteristiche
delle formazioni (;(.SSOcia#ve utile .. al loro patrocinio giurisdizionale del-

l'inter�ss� amh�erttal� (1); �~ �..�.� �.� .�..�� . .�� .� . � � �

11 da escludere l'operativit� della normativa posta dall'art. 6 legge
349 del 1986 prima della emanazione del decreto presidenziale di individ,
14azione del1e ngpme te:cniche: e. delle .categorie di opere in grado di
pr�4'Urte .�� rii"ev4'ftt! modificazioitt aU.'ambientd � e alle�.. quali applicare te
dts"Ji&siiiotit 6oiitlfi�te �nel terzo,� q�artO, .� ��. qUinto comma dello stesso
artfoolo (2). >

Le at{torizzazioni rilasciate nell'eserdzio del potere di cui all'art. 7
legge. 29 giugno 1939, n. 1497, delegato alle regioni in forza dell'art. 82
ilP:R. 24 lu:gli� 1911,< n. 616, rientrano n�lnovero dei provvedimenti costi

.tuenti mtJ,ri�f�stiiZ�ortt detta potest� dutor�zzatdria delta PA che�� consentono
aeteFrft�nat�attivii� sulla bas����di �na valutazione discrezionale in
funzione�� di prefl�}iziOne del pregiudizio che l~eserciZio di�tali}attivit�
possa arrecare all'interesse pubblico. Pertanto, le suddette autorizzazioni,

.. che .1Jf$~UPQ91J~()nq cqmt;l<rfque i1,na adeguata i.strtfttoria, ben possono es
�ere mo.tivqte. ~uc.�intamente.... (3)~

�� �� �� u. -..con .. s�opi diversi .e..�o11 varie. arg�mentazioni, .. t:u.~ti . gli . appellanti.
�Sottopongom>v aU'.atteJll;i()ne ciel .C�ll,egio, ip. � via .. pregiudiziale, la
questione della legittimazione dei ricorrenti in primo grado a proporre
.il gravame ghu:isdizionale contrq gli atti con i quali � stata disposta
�� 1a t~~liz~azfone d~1��� trat1:b�. ~uto~traciiile Morge:ii:~Sarre dell'autostfad� � del
Mohte Blancb &il coD:ce~s�brie alla Societ� fac��rdo autostradale V alle
��X<ls~~ s.l':A. <ltA.V5.> �� . . ..... ..� .. . . �� . ....�. � ...�..
. Jfgr.ppo �di �ppell~~ti,. �ostituitq . dal . Mill�~t~ro dei Lavorj P11bblici
e l'Aziehda � NaziohaJ.e Aut�nbma delle Strade (A.N.A.S.), clatia Regione
della Valle d'Aosta e della R.A.V., sostiene che il Tribunale Amministra:..
tiyo avrebbe erroneamente riconosciuto la legittimaziQne. della Lega

(1~3) Si tratta della prima decisfone del Consigli<;> .di Stato che affronta
in maniera dettagllata .ed articolata la legge ri. 349 dei 1986� (l� quale, come �
noto, riguarda l'iStitUziorte del Ministero dell'Ambiente e� la materia �del danrio
ambientale), con partfuolare. riferimento agli. artt. 6, 13 e 181 chiarendo
l'esatta .portata ed i ~itj del combinat<;i disposto degli artt. 13 e 18 in relazione
.alla titolarit� di un interesse sostapzfale e prQCessuale a ricorrere, in
sede di giurisdizione amministrativa, da parte delle associazioni ambientaliste.

Come � noto; arii:erionrtertte all'entrata ill Vigore della legge 349 del 1986,
la giurisprudenza amministrativa si era consolidata nel senso di ritenere tutelabile
in sede giurisdizionale l'interesse. del sb1g9lo o delle associazioni alla

�protezione dell'ambiente soltanto ove la salvaguairdia di quest'ultinw si fosse
tradotta in una coricreta garanzia di godimento, per i soggetti portatori del�
l'interesse, dei beni e dei valori in esso ncoinpresi. In altre parole, era necessario
un collegamento obiettivo; non� occasionale n� precario, . fra i soggetti

I i
--��. �I

----�"""".

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

La Vevey ha documentato di essere proprietaria di aree nel territorio
del Comune di La $alle delle quali il Presidente della Giunta Regionale
della Valle d'Aosta ha disposto l'occupazione d'urgenza per l'esecuzione
dei lavori del raccordo a.tostrac:lale.. Essa ha, perci�, un interesse sostanziale
e processuale ad impugnare gli atti del procedimento per la
realizzazione de:Wautostrada del Monte Bianco.

An�be .Ja Lega� �Naz.iarzate� per l'Ambiente � titolare�.. di. �un siffatto
irite.resse itt farza del disposto del punto .. S dell'art. 18 della legge

n . .349/19861 il quale -"". come s'� detto -"". dispone che le Associazioni
individuate in. bai;e aWart. 13 della medesima legge possono � ricorrere
in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi
�. 4 Lega, Nazionale per l'Ambiente figura tra le Associazioni
individuate nel decreto del JV.Einistro dell'Ambiente del 20 febbraio 1987.
4 disposizione non subordina, invero, la legittimazione delle Associazioni
individuate dal :Ministro dell'Ambiente a ricorrere davanti .al
gj,.dice amministrati:vo all'al}jgazione di un danno ambientale specifico.
A t11U Associazi9ni � ta legittimazione ad adire la . giustizia amministrativa

.�
conferita.dalla. nonna di legge, Questa 1e considera, invero, soggetti
interessati alla protezione dell'ambiente,. dando loro modo cos�, alla
�stregua di ogni altro portatore di interessi protetti, di denunciare in
via .giurisdizionllle.� la lesivit� all'interesse ambientllle dei provvedimenti
emanati dall'Amministrazione, ritenut~ illegittimi, secondo i normali ca

�noni '.cbe��regol11no il processo.� amministrativo.
Ci� comporta, quindi, solo, la verifica dell'attualit� o della concre

tezza.�� dell'interesse fatto �valere dalla Lega Nazionale .per l'Ambiente

nell'attuale .procedura .giudiziaria. Ma, di questo, non pu� dubitarsi dato

che l'iJnpugnativa prodotta al Tribunale Amministrativo dalla Lega ri

sulta diretta a promuovere il sindacato giurisdizionale non gi� sulla

regolarit� formale dell'azione della pubblica Amministrazione nel pro

cedimento teso alla realizzazione del raccordo autostradale bens� in

relazione alle asserite mancanza, inefficacia o illegittimit� di atti endo

procedimentali �che renderebbero illegittimi i provvedimenti conclusivi

dell'Amministrazione, incidenti direttamente sull'ambiente.

Diversamente dalla Lega Nazionale per l'Ambiente la CODACONS
�non � stata individuata quale �ssociazione di protezione ambientale dal

Ministro dell'Arn.biertte, lii sensi .. dell'art. 13 della legge n. 349 del 1986.

E ci� esclude in radice la sua legittimazione a promuovere ricorsi a tutela

dell'ambiente davanti al giudice amministrativo.

Sotto la spinta, invero, di correnti di pensiero sempre pi� forti e
coscienti; avvalorate .e rafforzate dalla sensibilit� della giurisprudenza

sia ordinaria che amministrativa -'"' che da sempre ha riconosciuto i
l'esistenza di ihteressi individuali distinti da quello generale alla prote

zione dell'ambiente naturale se inerenti al godimento dei valori che i

!
II

I
�1

PARTE I, SEZ. IV, Gi�RISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 471

beni ambientali esprimono ed� alla fruizfo:i:le dei vantaggi che essi appor"�
tano (per tutte: c:s; Ad; Plen. 19 ottobre 1979; VI, 27 maggio 1988,
1t� 725) ...;;.. le�� quali tendono alla realizzazione.� in concreto dei �� principi
sanciti dall'art. 2 della �Carta �� Costitutionale in �ordine �al rlcorioseimerito
ed alla g�ranzia dei diritti invfolabili dell'uomo, �sia come singola che
nelle formazioni soclali dove si� svolge la �sua personalit� >>, il legislatore
ha normati\iarn�nte sancita.� al � ptintO !Fd�ll'�rt; � 18 �della legge n. 349'�del
1986 la legittimazione aricorrere in sede di giurisdizione amministrativa
anche �aq aggregazioni. df. soggetti in quanto �. tappresentative. esse.� stesse
come .. pdll�ttiy~t� dei medesimi. interessi legittimi facenti capo a .�Ciascun
componente della . coxn\lnit�. .

L'attribuzfone �della legittimazfone �, tuttavia, riferita all'art. 18 esclusivall1ente
a qttelle Associazioni, che in possesso.di.. det.erxninati req�isiti,
siimo state individuate dal Ministro deirAmbiente con proprio decreto

a. mente 4~1�preced~nte���art. ���13 dell~ �. Ieg~� .� n. 349. Con la conseguenza
che, � 'una . .Jolt� intervenuta la . norrliatlva (ii cui. menzionata alla. legge
n'. .349, sfugge, . in materia. di protezfone� dell'ambiente,.. all'interpretazione
ghirisprudenziafo, la valiita2:iorie .. delle .� caratteristicb,e .. delle formazioni
associative Utile al loro.� .. patro~inio � giurisdizfonal� �.� dell'interesse ambientale.

Parimenti .da escludere ..�� �1a legittimaziorie � .del .signor Lo Mastro
a ricorrere per. l'annullamento degli atti impugnati'.. Esattamente il �. Tribunale
Ari:imfoistrativo non ha ravvisato nella qUalitK da lui vantata di
cittadino. e visitatore della Valle �d'Aosta il. requi.sito soggettivo idoneo
a differenziare la <sua posizione d� quella che ha un qualsiasi soggetto
al rispetto della legalit� dell'azione amministrativa. Perci�, stante la non
ammissibilit� nel nostro ordinamento dell'azldnt"i popolare da parte del

singolo per. far valere interessi generali o . coll~ttivi, non assurgendo la
posizione� del suddetto a dignit� di interesse legittimo, la stessa non trova
tutela in via� giurisdizfortale.

III. -Poich� gli appelli riuniti risultano sufficientemente istruiti si
pu� procedere al loro esame nel merito, dando la precedenza a quelli
prodotti dalla Societ� Raccordo Austradale Valle d'Aosta (rie. n. 1689/89),
dalla Regione della Valle d'Aosta (rie. n; 1788/89} nonch� dal Ministero
dei Lavori��. Pubblici .� e dall'Azienda . Nazionale Autonoma delle�� Strade
(rie. n. 2090/89) �che, prospettando avvers� la sentenza impugnata pro�
fili di censura sostanzialmente identici, con riferimento ai primi quattro
motivi dell'atto introduttivo dell'originario ricorso al Tribunale Amministrativo,
al terzo motivo aggiunto dedotto �con atto notificato il
27 settembre 1988 e ai motivi aggiunti dedotti con atto notificato il
26 novembre 1988, ritenuti fondati dal Tribunale, richiedono una trattazione
unitaria. Gli appellanti suindicati -a parte alcuni profili differenziati
di inammissibilit� dell'originario ricorso al Tribunale Ammini

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

strativo, trascural:)ili atteso l'esito riservato ai loro ricorsi in appello hamro
�de,cl:qtto�tutfr censure��praticamente analoghe, le quali tendono a
dimost:rareJ'e:1.7:1.7oueit� della decisioue .del .giudice �di primo _grado sotto
eutrainbi . gli. aspetti. in cui ha . ritenuto�� fondato. il �gravame proposto dalla
Lega -N<i:i;ic>nale per.l'Ambiente e da<Albilla Vevey, e cio� per la illegitti�
mit~ dei provvedimeuti. contestati per violazione dell'.art, 6 della . citata
legge n. 349 .ciel 1986 e pe~:violazione <lell1:1. legge. 8. agosto 1985, n.. 431.

�III. a) OuliJ.Ilto al primo aspetto essi si dolgono che pur avendo il
rribUI1ale Alllministrativo �. riconosciuto come�. la direttiva . u. 337/85, emanata
dal Consiglio delle Comuriit� europee il 27 giugno 1985 enotificata
all'Italia il 3 luglio successivo, non era stata violata perch� non liJ.Ilcora
esecutiva in Italia al . momento dell'adozione degli atti impugnati. tuttavia
la coni>idera di fatto operante attraverso la legge 349/1989, qurul.do
afferil}a che il. regime .. tran.sitorie> fissato dal secondo comma dell'art 6
della legge ~ .di in:m1ediata � app�icaziolle .. N0n .�.sarebbe pensabile, inverq,
secondo il'�ribimale, che il Parlamento mentre decideva di introdurre
in � via tet:npo:1.7anea e ti-liJ,Ilsitoria n procedimento di valutazione d'impatto
~1llbientale (VIA). per. sopperire alle. urgeuti esigenze di salvaguardia
ambientale abbia,. contempormeamente, inteso ridiscutere, mediante
la previsione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri col
ql1ale individuare le C:a~egorie di opere da sottoporre a VIA, l'impegno
asstinto in sede comuriitada circa la sottopos�zione obbligatoria alla
procedura d� VIA.� delle opere mdicate nell'Allegato I della Direttiva

n. 337J85, tra le quali rientra quella che forma oggetto della controversia.
. ...��
La normativa dfodiviQ.uazione non potrebbe riferirsi che ai progetti
di opere comprese n�ll'Ailegato II, <lato che la Direttiva comunitaria
lascia al discrezionale �.apprezzamento dei singoli Stati solo l'individuazione
delle categorie di opere descritte nel secondo Allegato.

Le esposte doglianze sono fondate ove si abbia riguardo al tenore
dell'art. 6 della legge n. 349/1986 e degli artt, 4 e 12 della Direttiva

e.E.E. n. 337/85.
g pacifico in causa, intmto, che gli atti di cui si controverte sono
stati tutti adottati e resi . efficaci prima del. 3 luglio 1983, data nella
quale scadeva il termine di :recephnento nell'ordinamentq italimo della
Direttiva C.E.E. che all'art. 12 imponeva agli Stati membri della Comunit�
di adottare le misure necessarie per conformarsi alle statuizioni
della Direttiva entr-0 un triennio dalla notifica. Il� che esime dal verificare

se in mancmza di una� compiuta disciplina della materia conforme
all'indirizzo comuriitario, le norme della Direttiva avvessero o meno quei
caratteri di specificit�, puntualit� e precettivit� propri dei regolamenti
e come tali fossero � self-executing � ed operanti, quindi, direttamente
nell'ordinamento interno italimo.

PARTE I/SBZ� IV; GIURtSPRUDll'NU AMMINISTRATIVA

. Il con\iincimento del<Tribw:Iale Arnmlli�strativ4'{ chei pur� �scludertdo
anch'esso I'applicabiUta� della Direttiva� C;E;E. nel� easo �di�. specie, rittene;
per�; di itnm�diata applicazione la .disposiZione dell'art; � 6 della /legge
34~/1986, gi.tlligertd� cosf allo .�.stesso risll!t�to dell'�pplicazione ��della l)i�
r�ttiVar hon)� co~di'vJsibil~... sfilia � base . deU'attell'.fa lettura della nohr)a,

�����~~lt~4!t~E~i1;
'I'tiblithal~.� :� ~i:l1Jrdsttativo1�����sec�rt(lo�����1a����� qttale\{ �.�.non����.: ess~rido ��concepibilecije����u.�.legi.~lafoJ'.���� riel�m6Jjlento�. ��$tesso���.clie���detti.va�� una. ��disciplitia�����d'urgeriia
per fa valutaZione dell'impatto aml)ientale �ponesse ton���1a �previ�
si6ne di�� riti successivd decreto del Presidente del Consiglio� dei Miriistri
una.�� remora all'atfu~ione� della DiiettiV~t &>mumtarii;t/ la n�bnativa

!f~t~~~~:am&:2!f:!:~?~1fn~ ~ti: t~:!~~~;~~ti: :::egt~i=e~~

opere. lti gti'ld� Cli prod�rfe rilevahti modifi�azioni all'ambiente ed .alle
CJ.uali a:Pi:>tt�a};e te dispdsiZi�ni contenute� riel teno, � quart<:ve ��qtiiiito�� c6mm�
'dert8 stesso ariicofot���������

���� �.. Intefitd del� 1egisi�t()re era . q�ell� di attuare le� direttive comunitarie
intempf�ssal bfe\!l/coriie �h�i:l.taxrtente si evince dalfa prescrizione al
G�verrt� <.l� pteseii.fat� tuf app�s�tcf disegrto �. di �legg� entro sei�� mesi �dall'eritrafa
m vigore a�na legge 347/1986, vate ~ dire entro iF mese di
gennaio 1987�
.����<~ra dcl t.tto log~<;<>,.. quinQi, cp.enelle p):"evisioaj. del. legislatore il
p~940 di . vigenza� del@. -Qiscipli.a .. transitqpa di .. c.k al second(). comma
dell'art. 6 Q.ovesse e~~ere relativamente breve e c:.:tie, <:Ornunque, non
q9vesse prolungar~!�olt;~. il. termine fissate> clall'art..�12 della . Direttiva
337/85. Era, . altresi, J9gico in> q.esta prgspettiv:a a{fidare ad un agile
s.t):".llle.t() m:irmi:ltiV()i<qualeil decre;to qel J;>re,sic1ente del Consiglio dei
Ministri . la; eu.ra di. inc1i:vic:ll,lare le catego;r~e �4i opere ma. soprattutto le
norme tecniche� . per� attu.are ip. ccincreto. Ja Direttiva comunitaria.

Data, <quindi, la celerit� che il Parlamento voleva imprimere all'iter
legislati:Vo di attuazie>ne .della/Direttiva, non � ravvisabile alcuna contraddizione
�tra la posizione della � disciplina ��transitoria e .. la previsione
del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, atteso che senza
l'individuazione delle opere ma principalmente ...... si ripete -delle
norme tecniche sarebbe mancata la possibilit� di addivenire alla valutazione
� d'impatto ambientale attraverso un procedimento preordinato
e corretto.

Nell'ottica acceleratoria della predisposizione di norme � intese alla
salvaguardia dell'ambiente ancor prima del recepimento della Direttiva
comunitaria appare, invece, coerente alla ratio. ispiratrice della legge

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

474

349/1986 che il Parlamento dettasse una disciplina transitoria assolutamente
autonoma, seppure anticipatoria della Direttiva e.E.E., e che
doveva essere perci�, in s�, necessariamente, completa anche. nell'aspetto
della individuazione delle opere da sottoporre alla valutazione d'impatto
ambientale, la quale offrisse nel contempo ogni garanzia di obiettivit�
in un settore molto delicato.

Gli eventi successivi alla legge, poi, come il ritardo nell'emanazione
dei de.creti del Presidente del Consiglio dei Ministri di individuazione
delle opere (D.P.C.M. 10 agosto 1988) e delle norme tecnche (D.P.C.M.
27 dicembre 1988) ovvero della stessa attuazione legislativa della Direttiva
comunitaria nel limite temporale del 3 luglio 1988 da questa fissato,
proprio perch� ad essa posteriori, non sono in grado di offrire alcun
apporto interpretativo della stessa, idoneo a suffragare l'assunto del
primo giudice della immediata applicabilit� ai progetti delle opere per
i quali l'approvazione sia intervenuta prima dei decreti del Presidente
del Consiglio dei Ministri (in proposito, si vedano l'art. 7, primo comma,
del D.P.C.M. 377/1988 e l'art. 9 del D.P.C.M. 27 dicembre 1988) del complesso
normativo di cui ai commi da due a nove dell'art..6 della legge,
anche in carenza della individuazione delle norme tecniche e delle categorie
di opere da assoggettare .alla valutazione di compatibilit� ambientale.
Tale carenza, rende, peraltro, sterili le ulteriori argomentazioni
della sentenza impugnata in ordine all'influenza dei pareri del Ministero
dell'Ambiente nel procedimento di approvazione del progetto del raccordo
autostradale.

III. b) Con riferimento alle doglianze concernenti l'altro ravvisato
�aspetto di illegittimit� degli atti impugnati davanti al Tribunale Amministrativo
per violazione dell'art. 1 della legge 8 agosto 1985, n. 431 (di
conversione con modificazioni del D.L. 27 giugno 1985, n. 312, che ha
apportato integrazioni all'art. 82 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) deve
pregiudizialmente dichiararsi l'infondatezza di quella dedotta dal Ministero
dei Lavori Pubblici e dall'A.N.A.S. di asserita ultrapetizione della
decisione di primo grado laddove ha asseverato la inosservanza del
precetto di trasmissione dell'autorizzazione ex art. 7 della legge 29 giugno
1939, n. 1497, da parte della Regione della Valle d'Aosta al Ministero
per i Beni Culturali ed Ambientali. L'asserzione trova smentita, infatti,
nel quarto motivo dell'atto introduttivo del ricorso al Tribunale Ammistrativo
con la quale la relativa censura � stata sollevata.

Sono fondate,_ viceversa, quelle, dedotte da tutti gli appellanti, che
criticano la sentenza impugnata nella parte in cui ha sancito la illegittimit�
dei pareri datati 13 ottobre 1986 e 22 ottobre 1987 dell'Organo
Regionale valdostano preposto alla Soprintendenza per i Beni Culturali
ed Ambientali -che si configurano, in realt�, come le autorizzazioni
rilasciate nell'esercizio del potere di cui all'art. 7 della legge 29 giu

PARTE I, SEZ. IV, GIURiSPRUDENZA AMMINISTRATIVA

gno 1939, n. 1497, delegato alle Regioni in forza dell'art. 82 del d.P.R.
24 luglio 1977, n. 616 -in quanto non riporterebbero considerazioni
circa la compatibilit� dell'opera con le aree vincolate e motiverebbero
la ragione del rilascio in maniera tanto sintetica da essere sintomaticamente
rivelatrice del difetto di istruttoria e di presupposto sul punto
della esistenza: <di vincoli paesaggistici sui corsi d'acqua e sulle aree ad
essi adiacenti; incompatibili con l'opera stessa.

Al riguardo deve osservarsi come il fatto che il raccordo autostradii\
le interessi molti corsi d'acqua e zone forestate � fuori discussione
�s� come lo � il fatto che tanto i corsi d'acqua quanto i boschi siano
in l�nea di massima sottoposti a vincolo paesaggistico, giusta le lett. e)
e� g) del quinto comma dell'art. 82 del d.P.R. 616/1977 nel testo vigente.

Ma, � appunto per questo che l'esecuzione dei lavori del raccordo
�, tra l'altro, subordinata ad autorizzazione da parte dell'Autorit� paesaggistica;
�.��

Invero; con riferimento �ai corsi d'acqua esch:1si dal provvedimento
regionale, dal .vincolo ai sensi. dell'art. 1 quater della legge 43.1/1985 non
� necessaria alcuna autorizzazione. Ed in propqsito appare ininfluente
ai �fill~ della decisione il rillevo del Tribunale Amministrativo sulla man�
cata. dimostrazione da parte della. Regio:pe della Valle ... d'Aosta dell'adozione
di. atti di esclu!iione dal vincolo, e che pur esistono, com'� provato
dall'ei;ibizione in. questo giudizio della.deliberazione del Consiglio regionale
valdostano n. 1690 del 5 dicembre 1985.

Posto, quindi, che per l'esecuzione dei lavori di costruzione del
raccordo inter.essanti corsi d'acqua non. esclusi dal vincolo, a mente
della citata�. deliberazione consiliare, e aree boschive della Valle deve
ott~nersi l'autorizzazione ex art. 7 della legge 1497/1939, ci� non vuol
dire che dalla normativa disciplinante la materia sia desumibile una
presunzione in assoluto di . divieto di costruzione . in quelle aree, che
esiga per il rilascio dell'autorizzazione una motivazione in positivo
circostanziata. La previsione del divieto totale �di ogni modificazione dell'assetto
del territorio e di realizzare qualsiasi opera edilizia, salvi alcuni
casi consentiti, in effetti � contenuta nell'art. 1 ter della legge 431/1985,
epper� il previsto divieto poteva essere imposto dalle Regiorii entro un
breve tetihine e fino all'adozione dei piani paesistici o urbanistico-territoriali
regionali, da approvarsi anch'essi in tempi brevi, e con precise
modalit� a riarma dell'art. 1bis della stessa legge. Non risulta in causa,
per�, che la Region~ della Valle d'Aosta abbia disposto un divieto
del genere.

Le autorizzazioni regionali in questione rientrano, quindi, nel novero
di quei tipici provvedimenti costituenti manifestazioni della potest�
autorizzatoria della Pubblica Amministrazione, che consentono determi�
nate attivit� sulla base di una valutazione discrezionale in funzione di

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

476

prevenzione del pregiudizio che l'esercizio di tali attivit� possa arrecare
all'interesse pubblico. Pertanto, esse, mentre presuppongono sempre
un'adeguata istruttoria, ben possono essere motivate succintamente (C.S.
VI, 19 maggio 1981, n. 221).

Nel caso di specie risulta per tabulas, attraverso proprio l'emanazione,
a distanza di tempo, di due atti successivi e le attestazioni dell'esame
di grafici e dell'esecuzione di sopraluogo in essi contenuti, che
il rilascio dell'autorizzazione � il frutto del ponderato favorevole apprezzamento
discrezionale della situazione dei luoghi e della compatibilit�
dell'opera con il paesaggio effettuato dal competente Organo regionale.
Questo ha, infatti, ritenuto � che la progettata autostrada si inserisca
in modo discreto nel contesto ambientale� della Valle ed ha, poi, come
lo stesso Tribunale Amministrativo riporta, adottato l'atto autorizzativo,
motivandolo sinteticamente ed imponendo congrue prescrizioni.

Le ulteriori doglianze formulate dagli appellanti riguardano la parte
finale della sentenza impugnata nella quale viene affermato che le opere
di costruzione del raccordo autostradale sarebbero state realizzate senza
titolo ai fini della legge n. 1497 del 29 giugno 1939 per l'omessa tempestiva
comunicazione al Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali
dell'autorizzazione regionale, come prescritto dal nono comma dell'art. 82
del d.P.R. 616/1977. Tale omissione avrebbe impedito all'autorizzazione
di consolidarsi, sicch� si sarebbe interrotto il procedimento autorizzativo
ed il provvedimento sarebbe rimasto privo di effetti.

L'omissione avrebbe causato, altres�, la completa estromissione dal
procedimento dell'anzidetto Ministero, al quale sarebbe stato cos� impedito
di esercitare il proprio autonomo potere, attribuitogli dal decimo
comma del menzionato art. 82.

Senza addentrarsi nella disamina dell'esattezza o meno della contestata
statuizione del Tribunale Amministrativo il Collegio rileva come
sia stato provato in causa che la Regione della Valle d'Aosta -Soprintendenza
per i Beni Culturali ed Ambientali -con nota del 15 settembre
1989, ha trasmesso l'autorizzazione regionale al Ministero per i
Beni Culturali ed Ambientali, il quale, come non � contestato, nel termine
fissato dal nono comma dell'art. 82 non ha pronunciato l'annullamento
dell'autorizzazione.

Ci� comporta, nella prospettiva dell'unitario svolgimento dei due
gradi del processo amministrativo, che il motivo di censura esaminato
ed accolto dal Tribunale Amministrativo era all'epoca della proposizione
dell'originario ricorso certamente ammissibile perch� allora l'autorizzazione
regionale non era stata comunicata al Ministero dei Beni Culturali
ed Ambientali, mentre nell'attuale fase processuale esso � divenuto
improcedibile, non avendo -come s'� detto -il Ministero com

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

477

petente disposto nel termine prescritto l'annullamento dell'autorizzazione
regionale.

L'acc�rtata improcedibilit� del motivo non riflette, tuttavia, alcuna
conseguenza sull'atto autorizzativo, il quale, contrariamente a quanto
reputato� .in prime. cure, una volta adottato ha dispiegato subito i suoi
effetti ed ha conservato nel tempo intatta la sua efficacia, prima e dopo
la .s11.a comunicazione al Ministero dei Beni Culturali, s� da rappresentare
titolo . vii.lido e legittimante la realizzazione delle opere autostradali in
rapporto alla normativa paesaggistica.

E questo� per due ragioni;

la prima � che la norma del n:ono comma dell'art. 82 del d.P.R. 616/1977,
seppure disponga che le Regioni diano al Ministero per i Beni Culturali
ed Ambientali immediata comunicazione della autorizzazione rilasciata,
trasmettendo contestualmente . la relativa documentazione onde consentirne
al Ministero l'esame ai fini dell'eventuale tempestivo annullamento,
non prevede una comminatoria di decadenza dell'atto per ritardata o
omessa comunicazione.

E non va trascurato che il Ministero per i Beni Ambientali, nel
caso di specie, che riguarda un'opera da eseguirsi da amministrazioni
statali, risulta titolare di . un potere autorizzatorio proprio, ai sensi del
decimo comma dell'art. 82, che gli consente di assumere in materia decisioni
anche difformi da quelle regionali;

la seconda ragione � che l'autorizzazione regionale ex art. 7 della legge
1497/1939 alla luce dell'art. 82, non comma, del d.P;R. 616/1977 non
integra con l'atto di annullamento ministeriale una particolare fattispecie
di atto complesso, come il Tribunale Amministrativo sembra adombrare
con evidente richiamo ad un'antica e superata opinione dottrinale,
quando argomenta che l'omissione della comunicazione al Ministero per
Beni Culturali ed Ambientali determina l'interruzione del procedimento
autorizzativo con la conseguente inefficacia dell'atto regionale. Il nono
comma dell'art. 82 contempla, viceversa, che l'autorizzazione regionale,
la quale, come tutti gli atti amministrativi, � sempre efficace ancorch�
fosse stata per avventura invalida (C.S. Ad. Plen. 7 febbraio 1978, n. 4),
� soggetta ad una sorta di condizione risolutiva, collegata temporalmente
alla sua comunicazione al Ministero dei Beni Culturali, cUi compete
il potere di annullamento, nel generale ambito dei controlli successivi
dello Stato nei confronti degli atti regionali.

L'efficacia immediata riconosciuta all'autorizzazione regionale consente,
peraltro, di superare la problematica concernente la interdipendenza
o meno tra i procedimenti relativi all'approvazione dell'opera e
all'autorizzazione ex art. 7 della legge 1497/1939 per il riflesso che la
scadenza del termine per l'esercizio del potere attribuito al Ministro dei
Beni Culturali ed Ambientali dal nono comma dell'art. 82 del d.P.R.

Y.�.

478 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

616/1977 potrebbe riverberare sull'atto di approvazione (D.M. LL.PP.
2 marzo 1988, n. 558) -interdipendenza da affermarsi, peraltro, insussistente
nella fattispecie, non regolata dall'art. 6 della legge 349/1986 atteso
che l'autorizzazione regionale reca la data del 22 ottobre 1987 ed
�, quindi, anteriore al decreto di approvazione del progetto di costruzione
del raccordo autostradale. (omissis)

V. -In conclusione, gli appelli prodotti dalla Societ� Raccordo
Autostradale Valle d'Aosta (rie. n. 1686/89), dalla Regione della Valle
d'Aosta (rie. n. 1788/89), dal Ministero dei Lavori Pubblici e dall'A.N.A.S.
(rie. n. 2090/89) vanno accolti, mentre va respinto l'appello prodotto
dalla Lega Nazionale dell'Ambiente e da Albina Vevey.
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 18 luglio 1990, n. 571 � Pres. Quartulli �
Est. Dubis -Ministero di Grazia e Giustizia e Commissione degli
Esami di procuratore legale presso la Corte d'Appello di Salerno c.
Grimaldi, Guerra.

I
I0

Giustizia amministrativa -Concorsi ed esami -Esami di procuratore legale
-Art. 23 R.D. 22 giugno 1934, n. 37 -Annullamento da parte della
Commissione esaminatrice delle prove simili o identiche � Legittimit�.

E legittimo il provvedimento con il quale la Commissione esamina

trice per gli esami di procuratore legale, in sede di correzione degli

elaborati scritti, annulla, nell'esercizio del potere attribuitole dall'art. 23 �
del R.D. 22 giugno 1934, n. 37, le prove dei candidati che presentino
identit� o similarit� totale o parziale senza accertare il responsabile
del plagio. L'art. 23, infatti, non ha inteso individuare un'ipotesi di
illecito e il potere di annullamento della Commissione non ha, pertanto,
alcun fondamento repressivo o punitivo. Esso, piuttosto, � attribuito
dalla legge nella considerazione della non utilizzabilit� degli scritti conformi,
in quanto redatti in violazione delle regole di correttezza dettate
dalla legge a tutela della �par condicio� dei candidati (1).

La controversia dedotta in giudizio si incentra sull'interpretazione
del terzo comma dell'art. 23 del R.D. 22 giugno 1934, n. 37, il quale
contempla l'annullamento, da parte della Commissione esaminatrice,
delle prove scritte degli esami di procuratore legale, nel caso in cui

(1) Il contrasto giurisprudenziale determinatosi in seno al Consiglio di
Stato -cfr. IV, 751/1984; C. G. Sicilia 31-10-1984, n. 160 -nell'interpretazione
dell'art. 23 del R. D. 37/1934 deve ormai ritenersi superato per effetto di due
precedenti sentenze della IV sez. (n. 626/1989 e 84/1990) nel senso indicato
dalla decisione in commento.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

accerti che i lavori siano in tutto o in parte copiati da altro lavoro o
da qualche pubblicazione.
Nell!interpretare tale norma la giurisprudenza amministrativa non
�sempre �si � espressa� in maniera uniforme.

Da un lato si � ritenuto (confronta .Consiglio di Stato Sezione IV,
n; 751/84) � illegittimo il provvedimento con il quale la Commissione esa,
Jliinatrice, in sede di correzione degli elaborati scritti, di un concorso
annulla le prove dei candidati che presentino identit� o similarit� totale

o
parziale; senza �accertare l'effettivo autore dell'illecito �.
Dall'altro lato si � sostenuto (confronta C. G. Sicilia 31 ottobre 1984,
n. 160) che �quando >un elaborato presenti interi brani identici o quasi
a quelli dello scritto dell'altro candidato, c'� da ritenere, secondo l'id
q.uod plerumque accidit, che gli autori dei due elaborati -tenuto conto
delle concrete modalit� di svolgimento delle prove degli esami -si
siano accordati l'uno al fine di copiare; l'altro allo scopo di consentire
all'altro �Candidato l'attivit� di �copiatura�; non � possibile ritenere che
un candidato riesca a copiare interi brani dell'elaborato di un altro
candidato, senza il consenso e la collaborazione dell'altro candidato ... La
Commissione, quando abbia la certezza che un elaborato sia stato copiato�
in tutto o in parte, da altro elaborato, deve annullare entrambi
gli.� elaborati, senza che sia necessario prima stabilire a chi appartenga
l'elaborato ~< originale � e a chi quello � copiato �.
Il contrasto giurisprudenziale evidenziato deve per� riteners1 ormai
superato da due recenti decisioni di questa stessa Sezione (n. 626/89
e n. 84/90 massimate nei seguenti termini:

�L'art. 23 ultimo comma del R.D. 22 giugno 1934, n. 37 -che attribuisce
alla Commissione �esaminatrice per gli esami di procuratore legale
il potere di annullare la prova qualora accerti che il lavoro sia in tutto o
in parte copiato da altro lavoro -si applica anche al candidato che
consenta o tolleri la copiatura del suo elaborato; pertanto la Commissione
pu� procedere all'annullamento di entrambi gli elaborati sulla
base del mero accertamento della loro reciproca conformit�, attesoch�
la norma che prescrive l'annullamento delle prove, piuttosto che l'intento
punitivo di un illecito, esprime la constatazione della non utilizzabilit�
degli scritti, in quanto non frutto genuino del lavoro dei candidati, secondo
presunzioni che non si appalesario ictu oculi irragionevoli o in
contrasto con i fatti�.

Tali conclusioni interpretative, tradotte al caso che occupa, comportano
l'accoglimento del ricorso in appello in esame .che deduce nei termini.

g, invero, incontroversa, sul piano dei fatti, la circostanza che i
compiti di diritto processuale civile e penale delle due originarie ricorrenti
.sono, in parte rilevante, fra di loro identici e che tale circostanza
ha comportato l'annullamento, da parte della Commissione, dei compiti

n. n. n. n.
480 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

stessi con conseguente esclusione delle interessate dalle prove orali. In
siffatta situazione devono ritenersi contrastanti con la pi� recente giurisprudenza
(dalla quale non v'� motivo di discostarsi) le conclusioni �Cui
sono pervenuti i primi giudici laddove essi affermano che, per effetto
della norma in esame, l'annullamento sarebbe posto a carico soltanto
del soggetto che ha copiato e non anche di quello che ha subito la
copiatura; con il conseguente onere, per la Commissione, di accertare,
in base ad elementi obiettivi desunti dagli elaborati, se la copiatura
sia unilaterale o reciproca e di fornire adeguata motivazione in merito a
tale accertamento.

Secondo la ripetuta giurisprudenza (IV, 626/89) infatti � l'annullamento
di entrambe le prove non � collegato ad una presunzione di
copiatura reciproca, ma piuttosto alla circostanza che gli elaborati, per
il solo fatto della loro identit� o similarit� totale o parziale, sono stati
redatti in violazione delle regole di comportamento stabilite dalla legge
per la compilazione delle prove scritte�, regole poste dall'ordinamento
a tutela della par condicio dei concorrenti.

I ~

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 25 settembre 1990, n. 706 � Pres. Paleologo
� Est. Guida � Ministero Grazia e Giustizia e Commissione degli
esami di prcuratore legale presso la Corte di Appello di Milano c. I

I
~

Conte F.

Giustizia amministrativa � Concorsi ed esami � Esame di procuratore legale
� Giudizio della Commissione giudicat1ice � Requisiti.

Giustizia amministrativa � Concorsi ed esami � Esame di procuratore le

I�

gale � Giudizio della Commissione giudicatrice � Insindacabilit� in
sede di legittimit�.
Giustizia amministrativa � Concorsi ed esami � Esame di procuratore le

gale � Giudizio della Commissione giudicatrice � Sollevata questione

di legittimit� costituzionale degli artt. 23 e 27 del R.D. 22 gennaio 1934,

n. 37 in relazione agli artt. 2, 3, 4, 24, 41 e 97 Cost. � Manifesta
I

I
~

infondatezza. B

Nelle procedure concorsuali o per esami il giudizio della Commissione
giudicatrice si esprime in modo compiuto ed esaustivo attraverso I
l'attribuzione del punteggio opportunamente graduato tra il limite massimo
e minimo -previsti. Non �, pertanto, necessario che il giudizio
espresso nei suddetti termini sia integrato da alcuna ulteriore specifica

motivazione (1).

(1-2) Giurisprudenza conforme, Cfr. Cons. Stato, VI, 22-11-1974, n. 374; V,
5-4-1974, 573; V, 22-11-1968, 1642. Il �voto�, stando alla giurisprudenza del

PARTE I; SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 481

Il giudizio� espresso dalla Commissione .giudicatrice di esami o procedure
concorsuali nella valutazione delle prove dei candidati attiene al
merito dell'azione amministrativa ed �, pertanto, insindacabile in sede di
legittimit� (2).
.. :e. manifestamente infondata la questiane di legittimit� costituzionale
degl� artt; 23 e 27 del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 in relazione agli
drtt. 2, 3; 4, 24, 41, 97 Cast. in quti.nteflenorme sospettate non prevedono
un giudizio incontrollabile e .non menomano, pertanto, la garanzia costituzionale
�dell4. tutela. giurisdizianale (3);

1. Va prelimiliatme:cite disattesa l'eccezione, riproposta dalle appellanti
Amministrazioni, di inammissibilit� del ricorso originario siccome
non notificato ai candidati idonei nello stesso esame di abilitazione;
ritenutf confrointeressati. Il ricorrente, invero, non ha dedotto vizi suscettibili
di prodt�rre l'annullamento dell'intera procedura o la rinnovaZionif
delle prove, Il'.la ha s�lo lamentato l'illegittimit� del giudizio formwato
in ordirie ad Una delle prove scritte da lui sostenute. L'accogliIll�rito
del ricorso, pertanto, non incide in alcun modo sull'abilitazione
fuhsegUita dai candidati idonei, ma implicherebbe solo il rinnovo del
giudizio gi� espresso nei riguardi della prova in contestazione.
2. L'appello � fondato in relazione alla dedotta sufficienza del giudizio
espresso dalla Commissione con voto numerico e all'insindacabilit�
del giudizio stesso in secle di giurisdizione di legittimit�.
Con la sentenza impugnata il Tribunale -dopo aver escluso che il
giudizio sulle prove sCritte debba bssere esplicitamente motivato in relazione
ai criteri indicati dall'art. 18 R.D. n. 37/34 per la formulazione
delle prove scritte e che l'indicazione di un voto numerico concreti un
difetto assoluto� di motivazione ..:... ha poi ritenuto che nella specie
l'espressfone del solo voto numerico costituisca un difetto parziale di
motivazione poich�, trattandosi di un giudizio concernente una disciplina,
il diritto, non governata da regole o principi strettamente matematici.
.o tecnici (come invece la matematica o la fisica) ma altamente

Consiglio di Stato, sintetizza il giudizio. Es5-0 � necessario ed esaustivo, e non
richiede ulteriore motivazione per la sua capacit� di �contenere in s�, riunite
in� estrema sintesi, la valutazione dei singoli elementi e la valutazione globale
e finale delle prove.

Da un punto di vista strettamente giuri<lico, inoltre, U voto fa parte di
una valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione che non sfocia in
un atto di tipo provvedimentale esprimente una determinazione di volont� ma
bens� un apprezzamento compiuto alla stregua di regole non giuridiche. Non
� pertanto necessaria alcuna motivazione ulteriore.

(3) Specifkamente, sull'interpretazione dell'art. 23 del R.D. 37/1934, si veda
Cons. Stato, Sez. IV, n. 571 del 1990, in�questa �Rassegna 1990, supra, 478.

482 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.0 STAT!)
opinabile, era necessaria una ulteriore motivazione desumibile anche da
annotazioni, sottolineature o altri segni grafici inequivoci apposti sull'elaborato
del candidato.
La tesi non pu� essere condivisa.
In base al combinato disposto degli artt. 23 e 27 del R.D. 22
482 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.0 STAT!)
opinabile, era necessaria una ulteriore motivazione desumibile anche da
annotazioni, sottolineature o altri segni grafici inequivoci apposti sull'elaborato
del candidato.
La tesi non pu� essere condivisa.
In base al combinato disposto degli artt. 23 e 27 del R.D. 22
gennaio
1934, n. 37 la Commissione giudicatrice, subito dopo la lettura di
ciascun lavoro, assegna il punteggio risultante dall.a media dei punti
attribuiti da ciascun commissario, che dispone di dieci punti per ogni
prova. La norma prescrive, dunque, esplicitamente che .il giudizio su
ciascuna prova venga espresso esclusivamente mediante un coefficiente
numerico, senza richiedere la formulazione di un giudizio scritto o altra
equipollente esplicitazione del giudizio medesimo.

Seco:�i.do la costante giurisprudenza di questo Consiglio, ;pelle procedure
concorsuali o per es~i il giudizio della commissione giudicatrice
sulle prove scritte o orali si esprime compiutamente, senza necessit�
di ulteriore specifica motivazione, attraverso l'attribuzione del punteg~io
e la graduazione dello stesso tra il minimo e il massimo previsto (cfr. VI,
22 novembre 1974, n. 374; V, 5 aprile 1974, n. 573; Csi, 16 giugno 1972,

n. 381; V, 22 novembre 1968, n. 1642). Il voto, invero, non costituisce una
sorta di dispositivo di cui occorra fornire la motivazione ma sintetizza
ed esprime in forma numerica il giudizio. Esso reca in s� la sua motivazione;
perch� nel giudizio � inscindibile la valutazione dei singoli elementi
e la valutazione finale, che � un giudizio globale dell'elaborato
sotto i vari profili considerati (forma, contenuti, esposizione ed elaborazione
delle cognizioni teoriche e delle loro applicazioni pratiche ecc.).
Ritenere, come .ha fatto il Tribunale, la necessit� quanto meno di
sottolineature, annotazioni a margine o altri segni grafici -mutuando
tali modalit� dalla prassi invalsa negli istituti di istruzione, prassi ispirata
a finalit� didattiche del tutto .assenti nel caso in esame e che, tra
l'altro mal si concilia con l'esigenza di preservare l'integrit� degli elaborati
anche ai fini del controllo dell'assenza di segni Pi riconoscimento appare
ingiustificato pure alla stregua degli invocati principi generali
circa la motivazione degli atti amministrativi. Appare altres� in con-�
trasto con le specifiche previsioni delle norme su indicate, che evidentemente
prevalgono su regole tendenziali e generiche.

Nel vigente ordinamento non vi � un principio generale nel senso
di un obbligo di motivare tutti gli atti amministrativi. Di solito un
obbligo del genere � configurabile per gli atti di tipo provvedimentale
che esprimono una determinazione di volont� e implicano l'esercizio di
poteri discrezionali. Le prove di esame, nell'ambito di procedimenti preordinati
all'accertamento di un certo tipo di idoneit� dei candidati, formano
invece oggetto di un giudizio, frutto della valutazione tecnico-discrezio

PARTE I, SEZ. J;V, (JIVR!SPRUDENU AMMINISTRATIVA

nale di una serie di elementi complessi, suscettibili di vario apprezzamento
alla stregua di regole non giuridiche.

Il legislatore,. secondo una scelta discrezionale correlata alla natura
di tali tipi di giudizio; attinenti al merito ..dell'azione amministrativa, e
alle . esigen.ze. proprie delle relative procedure; ha escluso� la� necessit� di
una. motivazione analitica e descrittiva, preferendo una motivazione di
tipo sintetico come quella espressa mediante un coefficiente numerico
(equivalenti sarebbero formule del tipo �sufficiente, insufficiente, mediocre,
eccellente� e simili). Una delle ragioni di tale scelta � certamente
da ravvi.sare �. nell'esigenza�� di speditezza e� semplificazione delle procedure,
pokh� l'esplicitazione del giudizio attraverso una>dettagliata motivazione
scritta, mentre ben poco aggiungerebbe al senso della conclusione
espressa mediante un punteggio, finirebbe con l'appesantire oltre
ogni limite le procedure di concorso e gli altri consiinili procedimenti, in
contrMfO. con�.leesijeme di buon.� andamento della Pubblica Amministrazione
di cui all'art/91 Cost;;�esigenze che�varuio��evidentemente applicate
alle particolari caratteristiche delle varie attivit� amministrative in
esame~ Tra l'altro, si renderebbe necessaria� una puntuale verbalizzazione
anche delle domande e delle risposte nelle prove orali e la documentazione
d��e p~o'Ve pra.tiche �.�previste in falun����procedi�rienti �cn che � escluso
dalla nol;')Ua.tiva vigc:l11te <e dalla giurisprudenza .in subiecta materia:
cfr. da UIH:olo V, 11 aprll� :1988, n. iOS) con intuitivi effetti paralizzanti.
Mentre si aprirebbe la via ad un. formalistico co.ntenzioso nei confronti
delle f!Spressioni usate dagli esaminatori,. e della comparazione fra esse
ed i punti ogni volta assegnati.

La scelta legislativa non limita un ragionevole sindacato giurisdizionale,
n� menoma la tutela degli interessati: sono pienamente deducibili
i vizi di violazione di legge, di incompetenza, i vizi del procedimento,
nonch� l'eccesso di potere allorquando dagli atti del procedimento, dai
�riteri di massima � adottati, dalle modalit� seguite e da ogni altro elemento
estrinseco al giudizio in s� considerato emergano errori materiali
o macroscopiche incongruenze e illogicit�.

Incensurabile in sede di legittimit� � invece il giudizio espresso
dalla Comrnissione giudicatrice siccome attinente al merito �dell'azione
amministratiVa e dunque all'area riservata all'Amministrazione (Cfr. Csi,
8 febbraio 1979, n. 35: V, 29 agosto 1978, n. 903).

Le istanze legalitarie e garantistiche, cui appare ispirata la decisione
ir.pugnata, sono altrimenti soddisfatte dalle garanzie procedimentali
apprestate: la struttura collegiale dell'organo giudicante, la composizione
particolarmente qualificata della commissione giudicatrice la pluralit�
e l'adeguata formulazione delle prove di esami, l'anonimit� degli
elaborati e cos� via.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

484

Quanto innanzi esposto rende ragione anche della manifesta infon�
datezza dell'eccezione di incostituzionalit� degli artt. 23 comma 2<> e 27
comma 1� (non � invece pertinente il richiamo agli artt. 18 e 25) R.D.
22 gennaio 1934, n. 37 in relazione agli artt. 2, 3, 4, 24, 41 e 97 Cost. dal
momento che, come sopra chiarito, le norme prospettate non prevedono
affatto un giudizio incontrollabile; n� vi � menomazione della tutela
giurisdizionale.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 11 ottobre 1990, n. 896 � Pres. Laschena �
Est. Pauciullo � Ministero della Pubblica Istruzione (avv. Stato Cin�
golo) c. Olivieri ed altri (avv. Pizzuti).

Pubblica Istruzione � Legge n. 326/1984 � Immissione in ruolo degli insegnanti
� Ordinanza ministeriale emanata per fissare le modalit� di
presentazione delle domande per l'immissione in ruolo -Natura �
Regime tipico di pubblicit� � Non sussiste.
(Legge 326/1984; t.u. 1� gennaio 1957, n. 3, art. 3; art. 2 d.P.R. 28 dicembre 1970,

n. 1077).
Pubblica Istruzione � Legge n. 326/1984 � Immissione in ruolo degli insegnanti
� Determinazione, da parte della P. A., di un termine perentorio
per la presentazione delle domande di immissione � Legittimit�.

L'ordinanza ministeriale con la quale l'Amministrazione della Pubblica
Istruzione determina le modalit� e stabilisce il termine per la presentazione
-da parte dei docenti interessati -delle domande di immissione
in ruolo per la formazione delle graduatorie provinciali -ai sensi
della legge 326/ 1984 -ha natura di atto amministrativo generale destinato
a soddisfare particolari interessi determinati, in applicazione del diritto
vigente. Essa non � subordinata a sistemi preordinati di pubblicit�
dovendosi in particolare, a causa della sua natura non normativa, esclu�
dere l'applicabilit� detratto in questione del regime stabilito dall'art. 10
disp. sulla legge in generale per le leggi e i regolamenti. Deve, pertanto,
ritenersi soddisfatta l'esigenza di pubblicit�, connessa con l'emanazione
dell'ordinanza in oggetto, attraverso l'affissione dell'atto nell'albo del
Provvedimento agli studi, in considerazione dell'importanza che riveste
tale organo decentrato cui fanno capo i rapporti amministrativi, inerenti
allo status impiegatizio degli insegnamenti e la sua diffusione sul territorio
(1).

La legge 326/1984 sull'immissione in ruolo ha attribuito ai docenti
interessati, a seconda dei casi previsti, il potere di scelta di una secon

(1-2) Giurisprudenza conforme: cfr. Cons. di Stato VI, 7 agosto 1987, n. 531
e 28 novembre 1987, n. 926.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

da graduatoria di altra provincia (art. 1-3 c.) o delle graduatorie di due
altre province (art. l, u.c.). In considerazione di una siffatta possibilit�
di opzitme .�e .. della ..necessaria formazione della graduatoria, che comporta
la presentazione di documenti da parte degli interessati, deve riconoscersi
l'esigenza di una procedimentalizzazione dell'immissione in ruolo
che pu� legittimamente concretarsi nella fissazione, da parte dell'Amministrazione,
di un termine perentorio per la presentazione delle domande
e nella imposizione, a carico degli interessati, dell'onere di manifestare
la loro volont� di immissione in ruolo attraverso una specifica
domanda ac�ompagnata dalla necessaria documentazione (2).

Il ricorso in appello � fondato.

Con il primo motivo, l'Avvocatura dello Stato .deduc.e l'erroneit�
del giudizio del T.A.R. in riguardo all'inadeguatezza ed all'incongruit�
della forma di pubblicizzazfone dell'O.M. 20 luglio 1984, rilevando che l'ordinanza
anzidetta rientra fra gli atti amministrativi generali e non fra
le c.d. ordinanze normative e, pertanto, non � soggetta al� regime di pubblicit�
previsto dall'art. 10 delle disposizioni sulla legge in generale per
le leggi ed i regolamenti, ma ad altre forme e modi di pubblicizzazione
(affissione all'Albo dell'Amministrazione, divulgazione mediante circolari,
comunicati stampa ecc.).

Ad avviso dell'Amministrazione appellante, non pu� dubitarsi, in base
alla prassi amministrativa ed all'esperienza concreta ed in relazi�ne
all'azione divulgativa degli organi di stampa e delle associazioni di categoria,
che l'affissione all'Albo del Provveditorato (cui � seguita un'opportuna
.divulgazione a livello di istituto) abbia assolto ragionevolmente a
tale funzione.

La censura si appalesa fondata. II Collegio, in proposito, si richiama
a quanto gi� ritenuto da questa Sezione con sentenza 7 agosto 1987

n. 551, che -considerata la sequenza degli atti che hanno inciso in materia,
correlata agli adempimenti incombenti agli interessati -esclude
ogni dubbio sulla congruenza e ragionevolezza delle disposizioni contenute
nell'O.M., che hanno formato oggetto di censura, non senza rilevare
che detta ordinanza ha natura di atto. amministrativo generale (e non
di norma regolamentare) destinato a soddisfare particolari interessi determinati,
applicando il diritto vigente, e che si tratta di atto per il quale
non esistono moduli o sistemi preordinati di pubblicit�.
Il Collegio ritiene, in particolare, -come gi� affermato nella menzionata
sentenza -che, in relazione alla fattispecie, i mezzi divulgativi
usati si presentano, in concreto, idonei allo scopo di conoscenza cui
sono intesi, considerata l'attivit� complessa del Provveditorato agli Studi
cui ha fatto capo la richiamata forma comunicativa ed attesa � l'importanza
dell'organo decentrato, cui fanno capo i rapporti amministrativi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATCJ

486

inerenti allo status impiegatizio degli insegnanti e la sua diffusione sul
territorio �.

Va rilevato, altres�, che la divulgazione della citata O.M. fu curata
anche attraverso la stampa e le associazioni di categoria e che, d'altra
parte, rientrava nella normale diligenza e prudenza dei destinatari attivarsi
al fine di conoscere, in sostanza, il come ed il quando dell'applicazione
delle norme dalle quali gli interessati pur derivavano vantaggi.

� fondata, .altres�, la censura di erroneit� dell'impugnata sentenza
per aver ritenuto inadeguato il termine concesso per la presentazione
delle domande di immissione in ruolo fissato al 27 agosto 1984 dalla citata
O.M. atteso che, nella specie, non si trattava di un pubblico concorso
e considerata la semplicit� dell'adempimento richiesto agli interessati
(presentazione di istanza con relativi documenti ed, in mancanza
di disponibilit� di questi, dichiarazione personale attestante i requisiti
posseduti), il Collegio non pu� escludere la congruit� e la logicit� del
termine (di 25 giorni dal 2 al 27 agosto 1984) stabilito dall'O.M. 18 luglio
1984, n. 336, per la presentazione delle domande di immissione in
ruolo. Riguardo l'opportunit� della fissazione di un termine non lungo, va
osservato che, nella specie, occorreva provvedere alle nomine degli interessati
entro breve termine, dovendo buona parte delle dette nomine
decorrere dall'imminente inizio dell'anno scolastico 1984/1985 (v. al ririguardo
C.S. VI, 28 novembre 1987, n. 927 e C.S. VI, 29 settembre 1988,

n. 1074). N� pu� fondatamente assumersi che l'Amministrazione della
Pubblica Istruzione abbia -fissando un termine -disconosciuto diritti
soggettivi previsti dalla legge, perch� la suddetta normativa ha stabilito
la possibilit� di scelta, da parte dei docenti interessati a seconda dei
casi ivi previsti, di una seconda graduatoria di altra provincia (art. I,
3� comma) o delle graduatorie di due province (art. 1, ultimo comma):
il che postulava la prefissione di un termine perentorio per la presentazione
delle domande ed una procedimentalizzazione dell'immissione in
ruolo (v. C.S. VI, 28 novembre 1987, n. 926 cit.).
Non pu�, infatti, ritenersi, in presenza della previsione nella legge 326/
84 dell'anzidetta possibilit� di opzione e della necessit� di formazione
di graduatoria con la conseguente necessit� di presentazione di documenti
da parte degli interessati, che la Pubblica Amministrazione potesse
provvedere di ufficio all'immissione in ruolo degli aventi diritto, dovendo,
invece, gli interessati, con le domande di immissione in ruolo,
manifestare la lor.o volont� alla immissione in ruolo di cui alla citata
legge, scegliendo la graduatoria nella quale essere inclusi.

Di qui, la legittimit� della fissazione di un termine perentorio per
la presentazione delle domande (v. C.S. VI, 28 novembre 1987, n. 926, essendo
la formazione della graduatoria subordinata alla presentazione delle
anzidette domande ed essendo indubbiamente interesse pubblico che per la

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 487

formazione delle graduatorie fosse seguita una �procedura, che tenesse
in concreto conto le posizioni giuridiche degli interessati, tenuti ad attivarsi
con la tempestiva presentazione delle domande ed il� conseguente
riconoscimento dei loro diritti.

N~n � . iI1.tUe . infine, osservare che non sussiste .contra<;ldittoriet�
del comportamento dell'Amministrazione in relazione ~la prevista possibilit�,
a seguito della L. 270/82, di presentare tardivamente, senza preclusione
alla nomina, le dichiarazioni di cui all'O.M. 22 luglio 1982,

n. 4015 ed all'O.M. 5076/82, trattandosi di dichiarazioni e non di domande.
A pres�b1dere dal richiamo al parere di questo Consiglio di Stato
1336/85, .�recante, pur se relativo -come assumono gli appellati -a
docenti non aventi titolo all'immissione in ruolo, argomentazioni atti�
nenti alla fattispecie, il gravame in esame � fondato e deve essere accolto.

Tribunale A.mmh�strativo Regione per il Lazio -Sez. III, 10 ottobre 1990,

n. 1 (Decreto collegiale). Pres. Miceli; Est. Minicone -CGIL Funzione
Pubblica del Lazio e UIL ANAS (avv. Rienzi e Montaldo) c. ANAS
(avv. St. Salvatorelli).
Associazioni e fondazioni � Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento
per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6
legge n. 146/90 -Inammissibilit�.

E inammissibile il ricorso proposto dirzanzi al Tribunale Amministrativo
Regionale volto ad ottenere la declaratoria di antisindacalit� del
comportamento di una Pubblica Amministrazione (nella specie, l'ANAS)
e la rimozione di provvedimenti lesivi, laddove si� spfr�to il termine di
cui all'art. 21 L. n. 1034/71, ostando ad una mera pronuncia dichiarativa
la insussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo (1).

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -Sez. III, 5 dicembre 1990,

n. 118. Pres. Miceli; Est. Minicone � CGIL Funzione Pubblica del
Lazio e UIL ANAS (Avv. Rienzi e Mcintaldo) c. ANAS (Avv. St. Salvatorelli).
Associazioni e fondazioni -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento
per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6
legge n. 146/90 -Controinteressati.

(1) Non constano precedenti in termini.

488

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Procedimento civile � Sentenza, ordinanza e decreto -Nullit� � Mancata
trattazione di ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 in pubblica udienza Non
sussiste.

Associazioni e fondazioni -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento
per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6
legge n. 146/90 � Inammissibilit�.

Nel procedimento per la repressione della condotta antisindacale
incardinato dinanzi il T AR ex art. 6 L. n. 146/90 sono controinteressati,
e devono pertanto essere evocati in giudizio, i pubblici dipendenti destinatari
dei provvedimenti impugnati (2).

Nella fase a cognizione sommaria introdotta con ricorso ex art 28
St. Lav. il procedimento si svolge con rito camerale; non � pertanto nullo
il decreto, pronunziato all'esito del giudizio, non preceduto dalla trattazione
della causa in pubblica udienza (3).

� inammissibile il ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo
Regionale volto ad ottenere la declaratoria di antisindacalit� del
comportamento di una Pubblica Amministrazione (nella specie, l'ANAS)
e la rimozione di provvedimenti lesivi, laddove sia spirato il termine di
cui all'art. 21 L. n. 10334/71, ostando ad una mera pronuncia dichiarativa
la insussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo.

(2) La giurisprudenza della Corte di Cassazione � prevalentemente orientata
in tal senso: cfr., da ultimo, Cass., 20 luglio 1989, n. 3045, in motivazione.
(3) Prevale, nella giurisprudenza del Giudice ordinario, l'orientamento
contrario.
Prime note sulla applicabilit� alla Pubblica Amministrazione del procedimento
per la repressione della condotta antisindacale ex L. n. 146/90.

1. Con il decreto collegiale n. 1 del 1990, successivamente confermato, con
pi� ampia motivazione, dalla decisione n. 118/90 (resa sulla opposizione della
parte ricorrente), il TAR per il Lazio adotta per la prima volta gli strumenti
introdotti con la L. n. 146/90 in materia di repressione della condotta antisindacale.
Tali pronunzie danno lo spunto per svolgere aloune iniziali osservazioni
sulle innovazioni introdotte dal Legislatore e sui primi problemi interpretativi,
sostanziali e processuali, che si sono posti in sede di concreta applicazione.
2. Come � noto, la legge n. 146/90, nel regolamentare l'esercizio del diritto
di sciopero nei servizi pubblici essenziali, ha anche precisato, con le disposizioni
contenute negli artt. 6 e 7, in quali casi e con quali modalit� sia esperibile
nei confronti delle Amministrazioni statali e degli enti pubblici non
economici il procedimento per la repressione della condotta antisindacale previsto
dall'art. 28 St. Lav.
Fino al recente intervento legislativo, la disciplina normativa della materia
era contenuta nell'art. 37 St. Lav. (�Le disposizioni della presente legge
si applicano anche ai rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti di enti
pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attivit� economica.
Le disposizioni della presente legge si applicano altres� ai rapporti di im

PARTE I; SEZ �. IV>. GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 489

Atteso che il ricorso � stato depositato il 2 ottobre 1990;

Consid.erato che, a tale data, i provveclimenti .dei quali si chiede
la rimozione; conosciuti il. 16 maggio 1990, come da documentazione
agli aW, .era.o cijvenutL inoppugnabili per . �decorso del termine perentorio
cli. ~utaU'art; 2LJ::.� 6 clicembre 1971, n. 1034, termine d.a considerarsi
applicabile anche nel procedimento d'urgenza de quo;

Ritenuto che la speciale tutela ex art. 6, secondo comma, legge n. 146/
1990 deve intendersi operante. esclusivamente nell'ipotesi in cui sia consentita
la rimoziopec degli atti lesivi di situazioni soggettive inerenti al
:faP)?()rto dLimpiego, secondo i principi generali dell'ordinamento della
gi.stizia. amministrativa;

Considerato che, nella impossibilit� di conseguire tale risultato, la
lesione portata alla cognizione di questo Tribunale attiene esclusivamente
a d.iritti dell'organizzazione sindacale, tutelabili innanzi al Pretore ex
art. 6, primo comma, L,. :n. 146/90.

P.Q.M.
DECRETA

l'inammissibilit� del ricorso ex art. 6 L. n. 146/90, come individuato
in epigrafe.

piego dei dipendenti dagli altri enti pubblici, salvo che la materia sia diversamente
regolata da norme speciali�) e nell'art. 23 L. quadro sul pubblico
impiego (che, nell'estendere ai dipendenti delle Amministrazioni dello Stato,
degli enti loeali. territoriali e degli enti pubblici non economici alcune disposizioni
.della L. n. 300/70, non menzionava, n� tra le norme di immediata
applicazione,. n� tra quelle suscettibili di applicazione in seguito ad accordi
sindacali, l'art.. 28); oramaipacifica, pertanto, l'esperibilit� del procedimento
per la repressione . della condotta antisindacale nei confronti degli enti pubblici
economici, la stessa sembrava dover essere esclusa per lo Stato (essendo
discipiinato il rapporto di pubblico impiego in base a specifiche disposizioni
aventi carattere autoritario), rimanendo incerta la situazione con riferimento
agli altri enti pubblici (cf:r. Corte Cost. n. 68/80; Cass. n. 3504/74 e n. 3836/76).

�.. Tuttavia,. a fronte delle . continue iniziative giudiziarie di parte sindacale
volte ad estendere il campo di applicabilit� della tutela accordata dalla norma
in esame, nell'ottica del superamento di un regime asseritamente restrittivo
per i pubblici dipendenti e della c.d. � privatizzazione � del rapporto di pi.,
era stata la. giurisprudenza a darsi carico di riesaminare co~iutamente tutta
la problematica,. anche con interventi volti a colmare le obiettive lacune normative
(come appena. accennato, l'art. 28 St. Lav. non veniva menzionato, n�
in senso positivo n� in senso negativo, dalla Legge-quadro). Si era cos� giunti
ad un� consolidato orientamento da parte della giurisprudenza del S.C., sancito
da alcune note pronunzie rese a Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione
nel 1984 (26 luglio 1984, nn. 4386, 4389, 4390, 4397, 4399, 4411), e successivamente
riconfermato costantemente (fra le tante, si vedano Cassa., 25 marzo 1986, n. 2099,

490 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

1. In via preliminare, il Collegio deve osservare come il rilievo del1'
Avvocatura dello Stato, circa la necessit� di procedere alla integrazione
del contraddittorio nei confronti di tutti i dipendenti destinatari dei trasferimenti
d'ufficio, la cui rimozione (in quanto conseguenti a comportamento
asseritamente antisindacale dell'Amministrazione) � chiesto dalle
organizzazioni sindacali ricorrenti, ritualmente sia stato sollecitato soltanto
in sede di giudizio di opposizione avverso il decreto di questa Sezione
reso a seguito della fase di cognizione sommaria.
Nel primo stadio del procedimento, infatti, la esigenza di completezza
del contraddittorio viene, ineluttabilmente, a collidere con le ragioni
di urgenza che informano la procedura di ricorso ex art. 8 della legge
12 giugno 1990, n. 146; ragioni che ben si esprimono nei ristrettissimi termini
posti dal legislatore per l'adozione del decreto del giudice amministrativo
e che non sono . compatibili con i tempi, ancorch� ridotti, richiesti
per le notifiche individuali ai singoli interessati.

D'altra parte, il procedimento di cognizione sommaria � per sua natura
deputato all'adozione di provvedimenti suscettibili di riesame e,
comunque, incidenti esclusivamente sugli effetti degli atti impugnati (argomentando
dal 1� comma dell'art. 28 della legge n. 300/1970, in virt�
del rinvio ad esso operato dal settimo comma, nel testo introdotto dalla
legge n. 146/1990), onde non appare in contrasto con i principi generali

in Foro It., 1986, I, 2514; Cass., 21 maggio 1986, n. 3371, in Giust. Civ. 86, I, 2806;
Cass., 14 ottobre 1988, n. 5569; Cass., 20 luglio 1989, n. 3404 e n. 3405, in Mass.
Giur. Lav. 1989, 655 con nota di CoRSINOVI). In estrema sintesi, il Supremo Collegio,
in sede di regolamento di giurisdizione, veniva a distinguere tra diritti sindacali
�in senso stretto� (propri ed esclusivi delle 00.SS.) e diritti �correlati� con
posizioni soggettive dei dipendenti pubblici; affermava la sussistenza della giurisdizione
dell'A.G.O. per la prima ipotesi, indicando invece nel giudice amministrativo,
in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice competente a conoscere
delle altre controverse, in quanto lato sensu � relative al rapporto di impiego �
ai sensi dell'art. 29 n. 1 T.U. Cons. St.; evidenziava poi, nell'ambito della giurisdizione
del giudice ordinario, la necessit� di tenere distinta la posizione
degli enti pubblici non economici da quella dello Stato; ritenendo solo per i
primi, e non anche per il secondo, l'esperibilit�, accanto all'azione in via ordinaria,
della procedura di cui all'art. 28 St. Lav.

A tale orientamento non si era peraltro adeguata la totalit� dei Giudici
di merito; cos�, in talune pronunzie, veniva espressamente affermata la esperibilit�
della tutela ex art. 28 St. Lav. nei confronti dello Stato (Pretura di
Gubbio, 17 maggio-1985, in Foro It., 1986, I, 2517, che ritiene inoltre, come pure
Pretura Roma 28 novembre 1985 cit. infra, non sussistenti in subiecta materia
i limiti di cui all'art. 4 L.A.C. Amm.vo); in altri casi, in apparente ossequio
all'orientamento del S.C., si era per� ritenuta azionabile contro l'Amministrazione
statale, in via sostitutiva del procedimento di repressione della condotta antisindacale,
la procedura d'urgenza ex art. 700 c.p.c. (cos�, Pretura di Roma, 28
novembre 1985, in Foro It., 1986, I, 2516, ed in Giust. Civ., 1986, I, 2806 con ampia

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

consistenza di controinteresse in relazione al fatto che l'impiegato, at

traverso il� suo comportamento non oppositivo all'atto impugnato dal soggetto
sindacale, ha m�nifestato implicitamente la volont� di accettarne

gli effetti.

Ip, altri termini, deve. ritenersi irrilevante, al fine di stabiijre se
sussista. o no l'obbligo dell'integr~ione del cqntraddittorio, la consicierazione
(che pure potrebbe fai;si) eh.e il titolare della situazione giuridica
inerente al rapporto di. pubblico impiego lesa del comportamento antisindacale,
possa Ii.tenere in definitiva, anche vantaggioso l'accoglimento
del ricors<? e~ art. 6 della.Jegge.n.. 146/1990 o, per converso, svantaggiosa
la reie;i;ionce di e8:SO, ciovendo8:i ayere riguardo esclusivamente alla correlazione
oq�ettiva clefdipendenfo confatto impugnato e cio� alla circostanza
se quest'ultimo abbia o no autonomamente messo in discussione il
mede&imo atto, risolvendosi ogni . altra questione in una indagine sull'atteggiamenio
psicolOgico del singolo impiegato, concernente fa sfera pregiuridica
�e, come. tale,. non apprezzabile ai fini d.ei. q.ali si discute.

l.3. Tutto ci� premesso in via di. principio, tuttavia, nena fattispecie
concreta, i:l Collegio1 per ragioni di economia ptocessu�le :inerenti
anche alla ratio che ispira il procedimento giurisdizionale de quo improntato
al principio di evitare un inutile aggravio alle parti, non
finalizzato alle esigenze processuali, si ritiene dispensato dall'ordinare
la �integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli altri di(
i c;d. �diritti� sindacali �) " fino a quando la materia non sia regolata ex novo
dal legislatore,. (Cass., 26 luglio 1984, n. 4389 cit.).

Infine, e forse soprattutto, non potevano pi� a lungo ignorarsi nella loro
concreta portata e nel loro effetto diromi;>ente, addirittura in punto di certezza
del diritto; le gi� cennate oscillazioni presenti nella giurisprudenza di merito.
Ed invero, in una materia nella quale provvedimenti provvisti di esecutivit�
ed assistiti da sanzioni penali vengono pronunciati nella immediatezza
del fatto, gli stessi risultano in buona sostanza resi in unico grado, apparendo
ogni eventuale gravame -inclusa la stessa. opposizione dinanzi il medesimo
Giudice -utile per riaffermazioni di principio, anohe fondamentali, ma non
pi� susc�ttibile di ripristinare una situazione di fatto e degli equilibri oramai
irreversibilmente modificati.

4. �Nella situazione cosi� sommariamente delineata � sopravvenuta la legge
n. 146/90; che, con l'art. 6; aggiunge due comrt� all'art. 28 St. Lav. Con tali
disposizioni, accanto . alla �ordinaria � azione dinanzi ai. Pretore -proponibile,
ora, anche se il comportamento di cui si assume la antisindacalit� � posto
in�essere da Amministrazioni statali o da enti pubblici non economici -viene
introdotta una nuova azione esperibile dinanzi al Tribunale Amministrativo
Regionate, � che provvede in via di urgenza con le modalit� di cui al primo
comma� (ovviamente, dell'art. 28 St. Lav;). qualora il comportamento denunciato
� sia lesivo anche di situazioni soggettive inerenti al rapporto di impiego
�, ove, inoltre, le 00.SS. �intendano ottenere anche la rimozione dei provvedimenti
lesivi d�lle predette situazioni�. Il successivo art. 7 statuisce poi
che si applica l'art. 28 in caso di violazione di diritti sindacali (ulteriori, deve
ritenersi, rispetto a� quelli � tipici � di cui allo Statuto dei Lavoratori) con

PARTE I, saz. IV, GIURISPRUDENZA AMMlNISl'RATIVA 493

pendenti deU'ANAS �� (i'l sig. Franco Antignazzi . gi� . risulta evocato in giudizio),
trasferiti .con gli ordini di servizio contestati in. questa sede, cos�
come richiesto dall'Avvocatura dello Stato; essendo, comunque; l'opposiziOne
da�.rigettare in toto e dovendosi, quindi, confermare la dichiarazione
di inammissibilit� �� deL ricorso proposto >dalle organizzazioni sindacali
in epigrafe; gi� pronunciata con il decreto n. 1/90.

2. S<'.>tto il profilo <lei rito, sostengono, illI1an~i tutto, gli opponenti
che.i1dec:reto di cui sopra sarebbe affettoda nullit� in quanto non
prontlridato. a seguito di. pubblica . udienza.
2,l; La censura ~. destituita di fondamento, essendo erroneo il presupposto
dal quale muovono' i ricorrenti. .

Ed, infatti, il combinato disposto del primo e del settimo comma dell'art.
28 della legge Il; 300/1970, nf;)ltesto integrato dalla legge n. 146/1990,
non autorizza affatto .Ja concl.sione che il <lecreto di cui � caus.a debba
essere preceduto da:lla. trattazione della questione in pubblica udienza.

:a decisiya, al riguardo, la considerazione che presupposto necessario
poich� si faccia J.ogo. alla pubblica udienza �, sia nell'ordinamento del
processo amministrativo,. sia nel rito speciale introdotto dalla legge 11
agosto 1973, n; 533, il decreto presidenziale che ne fissi la data di svolgimento
(cfr. art. 23 L. n. 1034/1971 e art. 415 cod. proc. civ.). Tale decreto,
una volta emesso, anche nel rito abbreviato ex lege n. 533/1971 deve
essere notificato entro tennini stabiliti, richiedendosi, poi, il rispetto di

templati. dagli accordi di cui alla Legge-quadro e dai contratti collettivi: sembrerebbe
pertanto che il Legislatore abbia inteso espressamente stabilire, una
tantum ed ex lege, .. che taile violazione costituisce, per cos�. dire, comportamento
obiettivamente� antisindacale; da ci�, si osserva, potrebbe conseguire il
te:iitativo da parte delle OO:SS. di far applicazione,. anche in questo campo,
del� noto � orie:iitamento giurisprudenziale che esclude, per le. violaziom dei diritti
sindacali posti da Titoli Il e HI dello Statuto, la .necessit� .della ricerca del�
l'elemento soggettivo -ddl~animus nocendi -in capo al datore di lavoro
in ordine alla volont�. di conoulcare un diritto sindacale. Tale tesi -a prescin�
dere dalla circostanza che. detto orientamento non appare del tutto condivisibile
-non sembra, invero; discendere automaticamente dalla norma ora introdotta;
ma sul . punto potr� tornarsi solo. � alla luce della. evoluzione � giurisprudenziale.

La. estrema sinteticit� delle. norme ora illustrate, e le peculiarit� del

Giudice e del giudizio amministrativo, dinanzi al quale si viene a � trapian

tare "� con semplici disposizioni che a quello fanno generico rinvio, . un pro

cedimento dalle caratteristiche tipiche del giudizio pretorile, pone all'interpre

te una serie di. non trascurabili problemi.

5. Si . osserva, in primo luogo, che non sembra del tutto corretta la
tesi secondo la quale la nuova normativa si sarebbe limitata a recepire,
in punto di riparto di giurisdizione, l'indi:rizzo della giurisprudenza della
Corte di Cassazione che sopra si � rammentato. Il nuovo regime posto dall'art.
6 contempla, infatti, come ipotesi di carattere generale, la giurisdi7lone
dell'A.G.O.; la potest� giurisdizionale in capo al Giudice amministrativo ha

494

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

un intervallo minimo tra la notifica e l'udienza. Trattasi, come � evidente,
di adempimenti incompatibili con il procedimento sommario delineato
dall'art. 28 della legge n. 300/1970, il quale, oltre a fissare termini di
gran lunga pi� esigui di quelli, pur minimi, richiesti dalla legge n. 533/
1973, prevede soltanto una attivit� preliminare informale del giudice adito,
propedeutica alla adozione del decreto d'urgenza, attivit� nella quale
non si vede come possano farsi rientrare non solo l'adempimento formale
del decreto di fissazione di udienza, ma altres� gli incombenti
facenti carico al ricorrente, al fine di operare le necessarie notifiche
cos� come previsto dalla legge n. 533/1973.

D'altra parte, ove si abbia riguardo alla disciplina dei procedimenti
sommari, contenuta nel titolo primo del Libro quarto del cod. proc.
civ., dei quali quello ex art. 28 L. n. 300/1970, costituisce una ulteriore
fattispecie, pu� constatarsi come, normalmente, essa non preveda la previa
pubbiica udienza per l'adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi contemplati,
il che rafforza ulteriormente le conclusioni cui � ritenuto di
pervenire questo Collegio, il quale ritualmente, ha provveduto all'acquisizione
degli elementi ,di valutazione e alla loro verifica, per l'adozione
del decreto, qui opposto -ivi compresa l'audizione delle parti, ai sensi
dell'art. 84 disp. att. cod. proc. civ. -in Camera di Consiglio.

carattere residuale, e si radica allorquando si sia in presenza di c.d. � diritti
.;orrelati �, e sempre che il sindacato attore intenda ottenere la rimozione di
provvedimenti (asseritamente) lesivi: ci� che appare perfettamente coerente
con i poteri che tradizionalmente ha, nei confronti della Pubblica Amministra�
zione, detto ultimo Giudice, in contrasto con la potest� del Giudice ordinario,
limitata, come noto, dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo. Le
due condizioni appena :rammentate inducono ad evidenziare che, dopo l'entrata
in vigore della L. n. 146/90 -ed a differenza di quanto suggeriva la
precedente giurisprudenza del S.C. -, nei casi afferenti a diritti correlati nei
quali il� sindacato intendesse limitarsi ad ottenere una pronunzia meramente
declaratoria della antisindacalit� del comportamento della P.A. o nei quali,
comunque, la rimozione di provvedimenti non fosse materialmente possibile
(si pu� ipotizzare, ad es., il ricorrere di meri comportamenti materiali lesivi
di diritti sindacali) il Giudice da adire sarebbe quello ordinario.

Ai rilievi ora svolti sembra si pos,sano aggiungere alcune considerazioni,
strettamente collegate, poich� inerenti ai poteri rispettivamente esercitabili
dai due distinti plessi giurisdizionali, in ordine alla persistente vigenza, nel
giudizio ex art. 28 St. Lav. dinanzi al Pretore, dei limiti di cui all'art. 4

L. n. 2248/1865, All. E. Invero, anche �richiamandosi ai precedenti orientamenti
giurisprudenziali di �merito cui s� � fatto cenno al n. 2 che precede, non �
mancato chi ha gi� sostenuto che l'art. 6 ha sostanzialmente abrogato tale
disposizione, di tal che in subiecta materia, il Pretore potrebbe pronunciare
qualunque provvedimento �nei confronti della P.A., senza incontrare i noti
limiti posti dalla Legge Abolitrice del Contenzioso Amministrativo.
Bench� sia noto come in taluni campi (ad es., in quello delle sanzioni
amministrative ex L. n. 689/81) il Giudice ordinario goda effettivamente di
particolari 'e pi� ampi poteri, non pare che, nell'ipotesi in esame, si possa
aderire alla soluzione da ultimo menzionata. Ed invero, in mancanza di una

PARTE I, SEZ. IV, .GlURISPRUllENZA AMMINISTRATIVA 495

Del restQ non � inutile ricordare che l'art. 1 della. L 8.11.1977,.

n. 847, richiama, nelle controversie ex art. 4& della L. n. 300/1970, le
disposizioni della legge n. 533/1973, sQlo �in qu,a.nto applicabili�,
� � � 2.2. La� pronll:tlc�a � d�l �decreto ai di� fuori dell'udienza pubblica d� ragione,
altres�della'. ritualit�; �della sua. pubblicazione. attraverso deposito
presso fa Segreteria; l� qtiale ne ha curato la comunicazione alle parti.

3. Nel merito della dee�sione assunta da questo Collegio con il decreto
de qua, sostengono gli opponenti ch�, la dichiarazione di inammis�
sibilit� deFricorso ex art. 6 della legge n. 146/1990, per tardiva impu�
grtaziorie dei provvedimenti di trasferimento dei quali essi avevano chiesto:
la ri�riozione, non terrebbe conto, in ptimis, dell'assenza dello stesso
presupposto della tardivit�, giacch� il�� termine decadenziale ex art. 21
L. ri~ 1034/19711 quand'anche operante; dovrebbe farsi decorrere, comun�
que; dalla data di entrata in vigore della legge n. 146/1990, che ha of�
ferto alle �:t'ga.iiizzaz�O:i:ti smdacali ll:tl nuovo strumento per la tutela delle
proprie prerogative.
3.1.. L'assuri;to :non .. puo essere. condiviso .

.3.2. I provvedimenti amministrativi; alla stregua del princ1p10 tassativo
ent:111ciato dall'art, 21 della legge n. 1034/1971, devono essere conte�
stati entro H teri;Wne perentorio di 60 .giorni dall~ data in cui chi vi

espressa d�sposi,Zione in tal senso, noJ.l. sembra, d� per s�,. che la semplice affermazione
.di potest� giurisdizionale implichi. il conferimento del potere d�
incidere nella sfera� della attivit� �iure imperii �della Ammjnistrazione statale;
che, anzi, come si evidenziava poco sopra, proprio il riconoscimento, operato
dal Legislatore, della sfe)ia d� Potest� giur.isdizionale del .Giudice amministrativo
nei Umitati ca!iii in cui si >tratta d� incidere su provvedimenti autoritativi,
11i inserisce logicamente ed armonizza pex:fettamente con. il tradizionale sistema
dLriparto e con i poteri costantemente ritenuti propri . di ciascun Giudice.
N� pu� trascurarsi che l'art. 6 ci.t. specjfica .solo per il giudizio davanti
al TAR .che detto Giudice �provvede mvia. d'ur.genza con. le modalit� di cui
al primo comma,. (e, cio�,_> ordinando la cessazione del comportamento e rimuovendone
gli effetti).

Diversa cosa �, evidentemente, sostenere, come pure � stato fatto, che
la. interpretazione cui qui si aderisce finirebbe con lo svuoU\re . di effettiva
tutela le posizioni giuridiche vantate dai sindac;ati. Ci�, infatti, per un .verso
non appare vero, poich� -a pre!iicindere dalla circostanza. che la ipotesi in
esame dovrebbe essere pur sempre residuale rispetto ai casi d� tutela <.Unanz�
al TAR """'. una pronunzia di antisindacalit� potrebbe di per s� essere ben
utile alla O.S. ricorrente: sia in quanto " affermazione d� un diritto,. in un
campo dove. tale affermazioni molto contano, tanto nei rapporti intersindacaU,
quanto in quelli con la � base�, sia in quanto comUJ.l.qUe suscettibile di successiva
esecuzione con il ricorso � ad ulteriori rimedi giurisdizionali. Per altro
verso, ci� non potrebbe che essere imputato, pi� in generale, a quello� che �a
tutt'oggi la vigente normativa ritiene essere l'ambito di intervento che � concesso
all'autorit� giudiziaria nei confronti . del potere. esecutivo in applicazione

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

496

abbia interesse ne abbia ricevuto la notifica o ne abbia, comunque,
acquisito la piena conoscenza.

Decorso inutilmente tale termine, essi si consolidano e non sono
suscettibili pi� di essere rimessi in discussione nemmeno, come � giurisprudenza
costante, a seguito di sopravvenuta conoscenza di vizi non apparenti
al momento di emanazione dell'atto ovvero di sopravvenienza di
un interesse a ricorrere, carente alla data di scadenza del termine.

Poste queste premesse, non si vede come l'emanazione della legge

n. 146/1990 possa assumere rilevanza ai fini della riapertura del termine
di -impugnazione nei confronti di atti lesivi dell'interesse delle organizzazioni
sindacali, tenuto conto, oltretutto, che tale legge nulla ha innovato
in tema di legittimazione alla azione delle organizzazioni stesse,
dal momento che per giurisprudenza risalente (cfr. Cass. SS.UU. 26 luglio
1984, n. 4401), � stata da tempo riconosciuta al sindacato la legittimazione
ad invocare la tutela del giudice amministrativo per la lesione
di interessi facenti capo al sindacato stesso, ma connessi oggettivamente
ad un rapporto di pubblico impiego.
In questo contesto, la legge n. 146/1990 si � limitata come si dir�
meglio in seguito ad estendere, a detta tutela lo speciale procedimento
ex art. 28 L. n. 300/1970, onde, tutt'al pi�, potrebbe farsi questione
della applicazione del nuovo rito ai giudizi pendenti alla data della sua
entrata in vigore (argomentando dall'art. 20 della legge n. 533/1973), ma

del principio della divisione dei poteri; sicch�, anche nella fattispecie in esame
non sembra allo stato irrazionale una interpretazione non difforme.

6. Passando ad affrontare, pi� in particolare, alcuni problemi connessi
al nuovo giudizio dinanzi al TAR ed alla aipplicazione di nonne originariamente
concepite per procedimenti da incardinare avanti il Giudice ordinario, non
appare fin d'ora inopportuno, in attesa di disporre di una pi� ampia, concreta
casistica, richiamare la attenzione, con brevissime considerazioni, su
alcuni punti che gi� sono apparsi degni di esame ed hanno suscitato controversie;
va, infatti, rammentato che tutta la materia � nuova per lo stesso
Giudice amministrativo che si trov�a ad applicaI'la, sicch� non mancheranno
anche contrasti fra i vari Tribunali, almeno fin quando non sar� provocato
l'intervento del Consigldo di Stato.
Sotto il profilo processuale, l'introduzione del giudizio, recita l'ultimo
comma dell'art. 28 St. Lav. nuovo testo, avviene con ricorso. In mancanza
di specificazione, e modellando il rito sull'esempio del giudizio pretorile, si
� ritenuto dal TAR per il Lazio ohe il ricorso vada previamente depositato
in Segreteria, e solo successivamente notificato alla parte resistente in una
con il pedissequo decreto di fissazione di udienza. In realt�, come � noto,
tale notificazione, in accordo con la sommariet� e la estrema celerit� che caratterizzano
o vorrebbero caratterizzare il procedimento (si veda il termine,
pur 011dinatorio, dei �due giorni successivi � per la pronunzia del provvedimento),
non � ritenuta indispensabile nel giudizio pretorile, nel quale pu�
farsi luogo semplicemente alla convocazione delle parti, anche con modalit�
eccezionali (telegrafo, telefono, telefax). Pur tuttavia si deve senz'altro convenire
sulla correttezza dell'iter adottato dai!. TAR per il Lazio, atteso che, so

PARTB I,. SEZ. IV, GIURISPRUDBf\IZA .AMMINISTRATIVA 497

gi~:mm deUa �� s.a idoneit� a riaprire. termini .�ormai inesorabilmente
ciec:aduti.

�� 3.'.t N�, per le rttgionl dette; ass�m.e foncfam�ifo la questione�di legitpmi.
t� c:9$g~w;ie>nale.sol1~ata .4ai ..ricorrenti1...�J:l,.rel~ione agli artt. 3 e 24
�9:st~ti,.;i9J:l.�lf.,HesR�cheK .i:ia t:t. ll:l&9tlaJq:tela 9i;:i qjritti e . degli. interessi
4ell~ prg@i~zazioni.sindacali .era g~~. garantit;:i..� a,nteriormente alla legge
qe 4.4 et .dhll:~tro~ n9n pu,q farsi qu~:tion(!. cli clisparit� di trattamento
�()stj:t~i<>nali;ncm.te rilev@te in �tutte.. le. ipc,>tesi in<.� ctJd, co:me nella specie,
il. legislatl)re gi5�iplipi,. spt;lo il p;i;:ofi,le> pr9ced.17ale, in :maniera diversa,
$ituazioaj � isucc�du,tesi .el tei;npq, . senza, peraltro, �. alterare significativall,\
tlnt~ f<:>ndal;llell,tal,i garang:ie. �gi.ri~dizi<:>riali pei:... i � . soggetti dell'ordina1llentp
.

.��ᥥ 4. �ss:u,mono.~ p~i:~~tro,. pi4 fu ge)lerale,gli oPPorienti che non sarebbe
f~~cla~q fu f~ffi�~. fft~nE1re c:~�.)1 $fo.4ac~tR�~~a t~put2 .a4. agire, con la proc:
edura )ndicaia~ ~~tt� .~ ieri;nfue . di.� d.ecacle~a. in q.anto i co:mport�

�.�. � :��. ��.�.�.�.��.����.��. �.�.�.��.�.�..�.�.�.�.�..���. �.� ..: ��.�.�.��.���.�..����.�� .�.�.�.1�.�.�. :-:-��.-�.:� ���.�� ..

:menti censl1:t:"l.ti, .. 11nc:qpcJ:t� .le~M , e;... posi~i<>ni i1l,ctivic1.~li, inciderebbero,
ill . \'la. pd1lC:ii)a1�. Sll djiitti soggettl\1L assoluti. clell'otgaruzzazione sinda

cale. �� �� � ��� �� �� �� ���� �� �� � �� �� �� � � � � � � � � � � �

Ment:i;:e, cit1IlquC!l, i singoli pQ,trebbero. insorgC!lre contro gli atti provveclimenlal(
�ntio il ter:mi1le peI'enfodo fissato � dalla legge, la tutela del

: .. � :-� ... � ��:-;�.; . :.� .� -: .... ;;. :.�. �.��.:-: � ..<�. .:-.� <Y�.. : .:-.���.�.. � .. :-:. .� : .

prattutto in constderazione delle caratteristiche della Amministrazione statale,
:denegare la comunicazione de}l':atto<introdutttivo e convocare le parti ad horas
non potrebbe che �equivalere� ad una vera e propria� violazione del principio
del contraddittorio �.e . com:Promissione del diritto> di difesa costituzionalmente
garantito.

Lo �. stesso iter (deposito del ricor.so; notifica di � copia autentica con pedissequo
decreto di fissazione di.� udienza)> sembra .�debba �essere adottato, per
uniformit�, anche con riferimento alla eventuale fase di� opposizione.

:B dubbio sein :rniateria trovi applicazione la sospensione feriale dei termini,
.finora. costantemente .ritenuta applicabile dal �C011Siglio di �Stato anche in materia
di.� pubblico impiego, ma.�� notoriamente esclUS� tanto in campo gi.slavor�stico
� che con riferimento ai gitidizi cautelari � amn:iinistrativi.

Sembra indubitabile che ;.,.,, come d'altro canto. avviene davanti all'AGO

la parte ricorrente possa scegliere se ricorrere. al rito speciale di cuL all'art. 28

St.�.� Lav.. o'vVero �ai1 �rito oli'dinario dinanzi . al TAR; con/eventuale istanza di

�sospensione dek � Provvedin:iento:dmp.gnato� ��.La' questione non�� �. ��solamente � accademica,
poich� vi sono diversit� di rito, come detto, nella introduzione del
giudizio; inoltre, �nelle� modalit� di trattazione della� causa; nel provvedimento
da. adottare (ordii:lanz.a cautelate �vvero decreto).; nei termini e nelle forme
della eventuale impugnazione (appello. al Consiglio di Stato � ovvero opposizione
dinanzi allo stesso. TAR)�. �Nei casi. in cuil'atto introduttivo dia adito a
dubbi sull'effettiva .pretesa azionata, non .potr� farsi riferimento ad� altro �principio
che a quello .:delll:a ricerca della � effettiva volont� della parte, salva sempre
la congruit� delle forme.� allo scopo.
Poich�, per definizione; si versa in materia di diritti correlati e .si agisce
per ottenere la rimozione di provvedimenti al:milinist:mtivi (altrimenti, non vi sa

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

498

sindacato non soffrirebbe degradazione ad interesse legittimo, onde quest'ultimo
potrebbe in ogni tempo far valere la nullit� dell'atto nel quale
si esprime il comportamento antisindacale, in quanto affetto da illiceit�.

4.1. La tesi che gli istanti, in sostanza, sviluppano, a quanto � dato
enucleare dalle complesse argomentazioni svolte nell'atto introduttivo
e nella discuss�one orale, si incentra sul principio che i:l rimedio ex
art. 6 della legge n. 146/1990 investirebbe il giudice� amministrativo, in
via principale, non della cognizione dell'atto posto in essere in conseguenza
del comportamento antisindacale, bens� direttamente di quest'ultimo
essendo l'impugnazione del provvedimento soltanto il presupposto per
radicare la giurisdizione di questo Tribunale. Il giudice amministrativo,
quindi, dovrebbe darsi carico di accertare, in primis, la sussistenza di
un comportamento antisindacale e, in caso di esito positivo, provvedere
a rimuovere l'atto che ne � espressione (id est, secondo l'assunto degli
opponenti, dichiararne la nullit�), quale che sia il momento nel quale
la controversia sia portata all'attenzione del giudice, purch� sussista
un interesse apprezzabilmente attuale del sindacato a reagire, non circoscrivibile,
per�, entro i consueti termini deca:denziaii, ma valutabile,
di volta in volta, in relazione al caso concreto.
Cosicch� l'atto divenuto inoppugnabile per il destinatario, non lo
sarebbe, invece, in relazione al vizio di antisindacalit� fatto valere dal

rebbe giurisdizione del Giudice amministrativo), sembra che -in tutti i
casi in cui i dipendenti �lllteressati siano facilmente individuabili in base
al provvedimento impugnato -gli stessi siano da ritenere controinteressati
e debbano partecipare al giudizio, con conseguente necessit� di integrazione
del contraddittorio nei loto .confronti, ed inammissibilit� del ricorso ove nessuno
d~ essi sia stato evocato in causa. Invero, non pu� sfuggire che il sindacato,
agendo per la tutela di proprie posizioni soggettive, potrebbe al limite
essere portatore di interessi in contrasto con quelli dei dipendenti (si pensi ad
un caso di trasferimento di dipendente consenziente, ma adottato in violazione
di obblighi di consultazione delle 00.SS.), che legittimamente dovrebbero
essere messi in condizione di contraddire al ricorso, anche al fine di
evitare il vero monstrum giuridico di un annullamento giurisdizionale di un
provvedimento riguardante direttamente un soggetto, che non viene messo in
condizioni di difendere le proprie ragioni e pu�, al limite, aver notizia, de facto,
della sola intervenuta rimozione del provvedimento in ipotesi favorevole. In
tal senso si � espresso anche il TAR nella sentenza n. 118/90 che si pubblica,
sia pure negando la necessit� di notifica nella fase sommaria.

7. Questione di grande momento � se la proposizione del ricorso soggiaccia
o meno al tern�ine perentorio di cui all'art. 21 L. n. 1034/71. Invero, malgrado
la contaminatio operata dal Legislatore applicando il rito pretorile ad un
procedimento dinanzi al Giudice amministrativo, non sembra si possa in
alcun modo prescindere dalla natura di detto Organo giudicante, dai suoi
poteri e dalla natura ed efficacia dei suoi provvedimenti.
Orbene, come gi� visto, la legge n. 146/90 ha rimesso alla giurisdizione
del plesso TAR -Consiglio di Stato una serie di controversie, sul fonda

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 499'

l'associazione sindacale, onde, per questo aspetto, potrebbe essere rimosso
in ogni tempo.

Corollario di tale tesi, sembra essere l'ulteriore assunto (cfr. pag..
5 dell'atto introduttivo), secondo il quale, il giudice, ove ritenga che�
l'atto finale, sebbene antisindacale, sia, tuttavia, sorretto da valide ragioni,
non dovrebbe annullarlo, ma limitarsi a dichiarare la antisindacalit�
del comportamento, tenendo fermo l'atto stesso.

4.2. La tesi, ancorch�, in astratto, non priva di suggestione argomentativa
non trova, tuttavia, conforto, nel sistema del diritto positivo attualmente
vigente, al quale soltanto occorre attenersi.
Gli opponenti, infatti, nel tentativo di costruire una giurisdizione del
giudice amministrativo, speculare a quella dell'A.G.O., nella materia
de qua, per quel che concerne i comportamenti antindacali posti
in essere dalla Pubblica Amministrazione, forzano la portata dell'art. 6
della legge n. 146/1990 oltre i limiti che tale norma inequivocabilmente
pone.

Ritiene, pertanto, necessario i'l Collegio, anche in considerazione della
novit� delle questioni che si pongono nel presente giudizio, soffermarsi
brevemente sul sistema normativo che si � venuto delineando a seguito�
della novella introdotta alla legge 24 maggio 1970, n. 300, dalla legge n.
146 del 1990.

4.3. � fin troppo noto (ed �, pertanto, fuor di luogo insistere su
questo aspetto) che l'art. 28 della legge n. 300 del 1970 disciplina la
mentale presupposto che le stesse sono volte ad ottenere la rimozione di provvedimenti
ammimstrativi, e delle stesse deve perci� conoscere quel Giudice
che dispone di poteri di annullamento. Ma, ovviamente, la possibilit� di provocare
una tale pronunzia -anche per la necessaria certezza dei rapporti giu-�
ridici -non pu� essere consentita ad libitum alla parte, ma deve pur sempre
soggiacere ad un te:rm.ine deoadenziale, deco11So il quale si avr� consolidamento
del provvedimento: nessuna ragione, n� previsione. normativa alcuna,.
consentono di derogare nella materia in esame al fondamentale canone sul
quale si impernia il sistema di giustizia amministrativa. Pertanto, non sembra
revocabile in dubbio che il ricorso notificato dopo il decorso dei sessanta giorni
dalla piena conoscenza del provvedimento lesivo del diritto del sindacato�
sia da dichiarare irricevibile per tardivit�. Diversamente opinando, tra l'altro,.
si consentirebbe irragionevolmente la rimozione in via di impugnazione di
provvedimenti 011amai divenuti inoppugnabili per i soggetti da essi direttamente
contemplati (appunto i di(pendenti titolari del diritto correlato).

N�, a questo punto, il TAR, U01a volta preclusa una pronunzia di annullamento,
potrebbe limitarsi ad una declaratoria di antisindacalit� del comportamento
della P.A.; infatti,. una tale statuizione, -come sopra si � illustrato
-rientra nell'ambito dei poteri giurisdizionali del Giudice ordinario.

Queste tesi, sostenute dalla Avvocatura dinanzi al TAR per il Lazio nef
giudizio di cui alle pronunzie in esame, sono state accolte dal Giudicante con
ampia ed assai esauriente motivazione, che si d� anche carico, confutandole,.
di numerose contrarie argomentazioni; pertanto esse possono, allo stato,.

500

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

possibilit� di reazione degli organi sindacali nei confronti dei comporta

I i'

menti dei datori di lavoro �diretti ad impedire o limitare l'esercizio
della libert� e della attivit� sindacale nonch� del diritto di sciopero �.
L'espressione . adoperata dal legislatore non � casuale, giacch� l'art. 28
(con il quale si inizia il titolo IV della legge n. 300) si pone a suggello
dei precedenti titoli II e III, concernenti, rispettivamente proprio le libert�
sindacali e l'attivit� sindacale, cui il legislatore ha aggiunto il diritto
di sciopero, che � diritto sindacale direttamente garantito dalla Costituzione.

Una ulteriore puntualizzazione � offerta, poi, dall'art. 7 della legge

n. 146/1990, il quale estende la medesima disciplina anche alla violazione
di diritti e attivit� sindacali disciplinati dagli accordi di cui alla legge
29 marzo 1983, n. 93.
Trattasi, come appare evidente, di diritti soggettivi del sindacato,
sufficientemente individuati, alla cui vulnerazione fa riscontro la reazione
dei soggetti lesi, diretta ad attivare, da un lato, la cessazione del
comportamento illegittimo, dall'altro, la rimozione degli effetti.

5. Alla luce di questo contesto vanno letti i due commi aggiunti al�
l'art. 28 della legge n. 300 del 1970, dall'art. 6 della legge n. 146 del 1990.
5.1. Il primo di questi due commi, completamente ignorato dalla linea
argomentativa degli opponenti, stabilisce, con disposizione di caratritenersi
un primo fondamentale punto fermo nella elaborazione di orientamenti
giurisprudenziali nella complessa materia.

8. Il rinvio alle �modalit� del primo comma� (che pure tacciono sul
punto: ma vi � un fermo orientamento in tale senso del Giudice ordinario)
ha indotto takmo a ritenere che il giudizio si debba svolgere in pubblica
udienza, e non in camera di consiglio; anche questa considerazione non �
puramente formale, poich� potrebbe dar luogo ad eventuali vizi di nullit�
della pronrunzia. Esistono, tuttavia, anche argomenti in contrario, alcuni dei
quali evidenziati dal TAR nella sentenza in esame; oltre ad essi, un argomento
testuale sembra essere costituito dalla previsione della decorrenza del termine
per la impugnazione dalla comunicazione del decreto alle parti; si statuisce,
cio�, esptressamente -contraTiamente a quanto avviene nel rito pretorile un
termine che sembra comunque precludere la possibilit� della pronuncia di
provvedimenti in udienza, e che pertanto assai pi� si addice a provvedimenti
adottati con rito camerale.
Vi sar�, comunque, la audizione delle parti -un rappresentante della
PA. all'uopo delegato dovr� presenziare, noto essendo anche che la mancata

comparizione della parte � elemento sul quale il giudicante pu� fondare il
proprio convincimento; � inoltre evidente il fondamentale apporto in punto
di fatto che il funzionario potr� arrecare alla difesa della Amministrazione e
la acquisizione di eventuali sommarie informazioni, a mezzo di testi all'uopo
prodotti direttamente in udienza.

9. Il decreto che conclude. la fase sommaria deve essere motivato; sul
punto, non pu� che auspicairsi che il Giudice amministrativo -cos� come ha
sempre fatto il Pretore -adotti una vera e propria, se pur stringata, motivazione,
che consenta alle parti la miglior valutazione delle rispettive posizioni

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA '501

tere generale ed inequivocabile che, qualora � il comportamento di cui
al primo comma� (e cio� il comportamento antisindacale cui ha riguardo
esplicitamente la normativa che si � illustrata) � � posto in essere da
una amministrazione statale o da un altro ente pubblico non economico
l'azione � proposta con ricorso davanti al pretore competente per territorio
�.

Il legislatore, dunque, ha inteso riaffermare la competenza del giudice
ordinario per la reazione a tutti i comportamenti dei datori di lavoro
lesivi dei diritti e della libert� sindacale, ancorch� posti in essere da una
Pubblica Amministrazione, con la novit�, rispetto alla precedente elaborazione
giurisprudenziale, della possibilit� di avvalersi anche nei con�
fronti del soggetto pubblico dello speciale provvedimento contemplato
dalla legge n. 300/1970, prima non sempre applicabile, ai sensi dell'art.
37 della stessa legge (cfr. Cass. SS.UU. 26 luglio 1984, n. 4386).

5.2. Da tale elemento testualmente dispositivo non pu� prescindersi
allorch� si esamini, allora, il secondo comma dell'art. 6, il quale precisa
che � qualora il comportamento antisindacale sia lesivo di situazioni
soggettive inerenti a1 rapporto di impiego, le organizzazioni sindacali
di cui al primo comma, ove intendano ottenere anche la rimozione
dei provvedimenti lesivi delle predette situazioni, propongono ricorso da-
in vista di una eventuale prosecuzione del giudizio; vi � infatti il rischio si
ha notizda gi� di casi del genere -che, sulla falsariga della prassi pressoch�
costantemente seguita in materia cautelare, il TAR possa limitarsi ad una
generica sequenza di affermazioni sostanzialmente immotivate, sulla infondatezza
delle eccezioni proposte e sulla fondatezza del ricorso.

Si osserva infine che, nel caso dei provvedimenti qui pubblicati ed in altri
successivi, diversamente dalla prassi costantemente seguita dal Giudice ordinario,
il TAR ha evidentemente ritenuto di interpretare la previsione normativa
di un giudizio dd opposizione � davanti allo stesso tribunale � nel senso
non di stesso ufficio-organo giudicante, ma proprio di medesimo Collegio,
nella stessa composizione; tale interpretazione, anche alla luce del costante
insegnamento del S.C. in analoghe fattispecie, appare eccessivamente restrittiva,
e quindi non condivisibile.

10. Per concludere questa breve e necessariamente sintetica esposizione,
che ha pi� che altro lo scopo di proporre al lettorn alcuni spunti di riflessione
su una materia nuova e tuttora suscettibile di oscillazioni prima del consoli�
damento di stabili orientamenti, sia consentito di rilevare come l'intervento
legislativo, del quale certamente si sentiva estrema necessit� dato lo stato di
incertezza che perdurava in materia, appaia purtroppo affrettato e lacunoso.
� pertanto facile prevedere che, almeno in un primo periodo, vi sar�, in materia
un ampio e complesso contenzioso; spetter�, come sempre, al lavoro
ricostruttivo della giurisprudenza una nuova actio finium regundorum e non
pu� che auspicarsi che a tale opera possa prestare il suo efficace contributo,
nell'interesse della Pubblica Amministrazione, ma anche della certezza del di�
ritto, la Avvocatura dello Stato.
MASSIMO SALVATORELLI

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

502

vanti al Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio.
che provvede in via di urgenza con le modalit� di cui al primo comma �.

Una attenta lettura di tale previsione, condotta con riguardo all'intero
contesto del sistema della norma di cui all'art. 28, consente di porre
in evidenza come il legislatore abbia, s�, inteso riservare alla competenza
esclusiva del giudice amministrativo quei comportamenti della Pubblica
Amministrazione, aventi carattere plurioffensivo (in quanto, incidendo
direttamente sulle posizioni del singolo dipendente, vengono ad
interferire anche nella sfera giuridica del sindacato), ma semprech� il
petitum dell'azione proposta dal sindacato medesimo concerna la rimozione
dei provvedimenti, nei quali si esprime il comportamento antisindacale.

Ne consegue che il ricorso cui sono legittimati gli organismi sindacali,
nell'ipotesi che interessa, rimane pur sempre un mezzo impugnatorio
che introduce un giudizio di legittimit� e non, come pretendono gli
opponenti, una azione di accertamento della condotta antisindacale, cui
acceda la dichiarazione di nullit� degli atti eventualmente posti in essere
dalla Pubblica Amministrazione, in attuazione di tale condotta.

5.3. Tale conclusione trova, del resto, conforto in una pluralit� d�
considerazioni di ordine storico e logico-sistematico.
g noto, infatti, che la tutela sindacale avverso i comportamenti plurioffensivi
posti in esame dalla Pubblica Amministrazione � stata da
tempo ammessa dalla giurisprudenza, sia pure attraverso H rito ordinario
amministrativo, e tale giurisprudenza ha costantemente-r�foriuto trattarsi
di giurisdizione di legittimit� (cfr. Cass. SS.UU. 26 luglio 1984,

n. 4397 e 4401).
Il secondo comma dell'art. 6, riguardato nel contesto che si � sopra
delineato, non offre elementi per ritenere che il legislatore abbia inteso,
nella materia de qua, ampliare la giurisdizione amministrativa.
introducendo azioni di mero accertamento della legittimit� della condotta
antisindacale, cui possa far seguito o no l'annullamento cJ.i atti.

L'esercizio da parte del giudice amministrativo di un siffatto potere
di accertamento -che, secondo la tesi degli istanti, sarebbe introdotto
dalla (occasionale) impugnazione del proV�l'edimento lesivo di situazioni
soggettive inerenti al rapporto di pubblico impiego -sarebbe, in realt�,
finalizzato, nell'assunto dei ricorrenti, ad inibire ogni altra attivit� del-
l'Amministrazione che alla condotta controversa si ricolleghi, Ma unl;l
conclusione siffatta, sul piano dei principi, dovrebbe trovare un sostegno
normativo ben pi� puntuale di quello offerto dalla disp�sizione della
quale si discute.

Anzi, l'espressa e~igenza che il ricorso sindacale innanzi al giudice
amministrativo sia azionabile solo ove � diretto anche ad ottenere la
rimozione dei provvedimenti lesivi, convince del contrario, giacch�, ove il
legisl~tore avesse voluto radicare anzi al TAR un giudizio di acc�rtamento

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 503

speculare a�.quello affidato al pretore, avrebbe, con identica espressione,
finalizzato il ricorso, correttamente, alla � rimozione degli effetti �, che
� conseg.el1Za propria di una. attivit� certativa�.

� L'avere.Jnvece, sottolineato <;he oggetto dell'azione innanzi al Tril:>:
i;m.ale AwrllWstrativo 1legioni:li1e riman.e�. la �rimozione . del.� provvedimento.
�~ cbi~sce~che con tale. espressione null'altro �.si � voluto intendere
.se non il fradizionale annullamento (rivolto, appunto, a rimuovere dalla

realt� giurid,i�a una entit� che, altrimenti, vi conserverebbe cittadinanza),
non esse~ctovi; invece, nulla da rimuovere (se non, eventualmente, gli
~ffetti). nel�'.ipotesi� di atti radicaimente nulli.

5.4. Va, dunque, ribadito che il sindacato del giudice amministrativo
ha ad oggetto, in via principale, l'atto impugnato, restando la valutazione
del dedotto comportamento� antisindacale solo l'apprezzamento presupposto
deU:esistenza o meno. di un vizio di legittimit�. In altri termini,
il. giudice . amministrativo, ove accerti �che l'atto sia emesso in violazione
di una prerogativa sindacale, .l�.�annu'ller� perch� illegittimo o, al contrario,
respinger�. il ricorso, qualora .. non ravvisi fondata la doglianza
del. sindacato; cos�: invece,� egli� potrebbe. liinitarsi a dichiarare illegittimo
il comportamento della� Pubblica Amministrazione -come pretendono i
ricorrenti -ed astenersi daU'annullamento l'atto che di tale comporta.
. . . . .

mento costituisce espressione.

Pi� esplicitamep.te, Ja verifica di antisindacalit� del comportamento
aena P.A., nei sistetl;:a .e.ostruito. dal. legislatore, appare, innanzi al giudice
ammin�strativo, strumentale�� all'apprezzamento di legittimit�, dell'atto
impugpato e non l'oggetto dell'azimw,Ja quale �.. consentita al sindacato
(beninteso, ove esso voglia adire la giustizia amministrativa) solo se miri
al travolgimento dell'atto stesso e non ad una mera dichiarazione di
antisindacalit� del comportamento che � a monte.

5.5. Ne deriva che, qualora il comportamento antisindacale esprima
in atd p:rovvedimentali incidenti su1 rapporto di pubblico impiego e si
ritenga, da parte dell'organizzazione sindacale, che la soddisfazione
della lesione delle proprie prerogative possa ottenersi compiutamente
solo attraverso l'annullam,ento degli atti stessi, il soggetto sindacale (che
fa valere una lesione propria; ma correlata a quella del dipendente) �
tenuto a proporre il ricorso tendente a tale risultato entro .il termine
generale nel quale la legge consente la messa in discussione degli atti
autoritativi.
D'altra parte, l'immediatezza della reazione del soggetto sindacale
inciso, rispetto alla conoscenza del provvedimento, � coesenziale alla
stessa natura dello speciale procedimento sommario voluto dal legislatore,
onde il rispetto dei termini di decadenza oltre a fondarsi sui principi
generali sul consolidamento degli atti amministrativi, appare coerente
con la celerit� del rito, che mal si giustificherebbe ove instaurato

504-RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

a distanza di tempo dalla adozione degli atti ritenuti affetti da antisindacalit�.

.5.6. N� ad inficiare tale constatazione, pu� valere l'affermazione degli
opponenti, secondo la quale ai sindacati dovrebbe essere rimessa la valutazione
se agire subito in giudizio, ovvero tentare la strada della composizione
bonaria della controversia, con gli ordinari sistemi di pressione
sindacale.

Nessuno, certo, pu� negare al sindacato la scelta degli strumenti
pi� opportuni per il raggiungimento dei propri scopi. Va detto, peraltro,
che ove il sindacato decida di esperire altre forme di lotta, nei
confronti della P.A., egli non perde il diritto di contestare nelle vie giurisdizionali
il comportamento antisindacale di quest'ultima, ove protrattosi
nel tempo, ma, indubbiamente, si preclude la possibilit� di ottenere
la rimozione di quegli atti che egli non aveva impugnato tempestivamente.
Con la conseguenza che, se il comportamento illegittimo si protragga, egli
potr� chiedere la rimozione degli ulteriori atti che da tale comportamento
sono derivati e che siano tempestivamente impugnati, ma non certo
rimettere in discussione situazioni ormai consolidate, che, oltrettutto,
coinvolgono diritti soggettivi di terzi, che di tali atti non si sono doluti.

5.7. Quanto poi, alla suggestiva argomentazione secondo la quale,
cos� opinando, si finirebbe con l'ammettere l'inoppugnabilit�, per decorso
del termine, di atti non solo annullabili, ma radicalmente nulli (e,
quindi, insuscettibili di consolidamento), in quanto diretti a ledere diritti
soggettivi assoluti del sindacato, l'argomentazione si fonda su un
equivoco, in parte indotto dalla non corretta ricostruzione del rimedio
offerto dal legislatore con la norma dell'art. 6, secondo comma, della
legge n. 146/1990.
Al giudice amministrativo, infatti, vengono sottoposti quei compor

tamenti illegittimi della P.A., che si traducono in atti autoritativi, aven

ti la forza di incidere sul rapporto individuale di pubblico impiego.

Ora, la nullit� dell'atto amministrativo � nozione molto controversa,

negandosi da molti addirittura che possa parlarsi, stante la contraddi

zione in termini, di atto amministrativo nullo, dovendosi, piuttosto, ri

tenere che, in tale ipotesi, l'atto amministrativo non sia neppure venu

to ad esistenza e meno che mai che se ne possa chiedere la rimozione

al giudice amministrativo.

In ogni caso, per�, quale che sia la soluzione da darsi al problema,

la nullit� non pu�-che accedere alla mancanza o alla illiceit� di uno de

gli elementi essenziali dell'atto.

Nel caso che interessa, essendo i provvedimenti amministrativi atti
tipici per definizione, � escluso che possa parlarsi, in presenza di comportamento
antisindacale di illiceit� della causa, dovendosi, pi� correttamente,
ritenere che l'illiceit�, ove esistente, concerna lo scopo con

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

creto dell'atto, venendo a costituire, cos�, non causa di nullit�, ma uno
dei vizi tipici dell'esercizio del potere amministrativo (lo sviamento).

N� potrebbe ritenersi che la nullit� risieda, invece, nella violazione
di norme imperative di ordine pubblico: infatti, anche la violazione di
legge costituisce altro tipico esempio di vizio di legittimit� che d� luogo
all'annullamento dell'atto, ma non alla sua nullit�, quale che sia la natura
della norma violata.

D'altra parte, gli esempi addotti dagli opponenti, di atti amministrativi
nulli (ad esempio, ordine di servizio che vieti lo sciopero), individuano,
in realt�, pi� propriamente, atti amministrativi solo apparenti,
dei quali non si rende neppure necessaria la rimozione in via giurisdizionale,
potendo essere direttamente disapplicati dai destinatari.

Viceversa, la conseguente sanzione disciplinare adottata nei confronti
di chi abbia posto in essere uno sciopero, non pu� certo considerarsi
atto nullo, bens� provvedimento tipico adottato in violazione della causa
del potere discrezionale, e come tale non pu� che richiedere l'impugnazione
nei termini di legge, alla stregua di tutti gli atti autoritativi
vizia.ti da eccesso di potere o violazione di legge.

6. Poste queste premesse, con riguardo al caso di specie, � da dire
che le organizzazioni sindacali indicate in epigrafe hanno dedotto l'antisindacabilit�
del comportamento dell'ANAS, in quanto quest'ultima
avrebbe posto in essere taluni trasferimenti (dei quali si � chiesta la
rimozione) senza l'osservanza delle procedure di consultazione sindacale
stabilite con accordi decentrati.
Peraltro, i provvedimenti di trasferimento, sicuramente conosciuti
il 16 maggio 1990, come risulta dalla documentazione agli atti, (ed �
irrilevante sul punto quale delle articolazioni sindacali ne abbia acquisito
la conoscenza) sono stati impugnati oltre il termine di 60 giorni di
cui all'art. 21 L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

Ora, non occorrono molte parole, a questo punto, per ribadire come
!'irricevibilit� della impugnativa avverso i provvedimenti lesivi delle
situazioni giuridiche connesse al rapporto di pubblco impiego rendono
correlativamente inammissibile il ricorso ex art. 6 della L. n. 146/1990
innanzi a questo Tribunale, giacch�, alla stregua dei principi sopra esposti,
il giudice amministrativo non pu� emettere sentenza meramente
dichiarativa della illegittimit� del comportamento dell'Amministrazione,
bens� solo sentenze costitutive di annullamento degli atti nei quali tale
comportamento si sia_ estrinsecato; il che, nella specie, � precluso dalla
tardivit� dell'impugnazione.

7. L'opposizione al decreto n. 1 del 10 ottobre 1990 di questa Sezione
va, di conseguenza, rigettata.
La complessit� e la novit� della questione rendono equa la compensazione
delle spese fra le parti.

SEZIONE QUINTA

I
~

GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA .

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I. 1� giugno 1990, n. 5150 -Pres. Favara Est.
Cicala -P. M. Iannelli (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Cocco)

c. Gattei (avv. Berliri).
Tributi in genere -Contenzioso tributarlo -Ricorso a Commissione in

competente -Rimessione con decisione alla Commissione compete~

te -Impedimento della decadenza.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 39; c.p.c. art. 50).
Il ricorso presentato a commissione incompetente conserva i suoi
effetti sostanziali e processuali e di conseguenza il processo deve proseguire,
a seguito di decisione di incompetenza, innanzi alla commissione
dichiarata competente senza che si verifichino decadenze. La commissione
deve dichiarare la incompetenza con decisione; se tuttavia il ricorso viene
trasmesso alla commissione ritenuta competente per iniziativa della segreteria
resta egualmente impedita la decadenza (1).

(omissis) Pu� ormai considerarsi jus receptum dopo la sentenza

n. 210 del 16 gennaio 1986 delle Sezioni Unite della Cassazione che il ricorso
presentato a un giudice tributario incompetente non � inammissibile,
ma � conserva i suoi effetti sostanziali e processuali e il processo
deve, a seguito della pronuncia di incompetenza, proseguire avanti al giudice
competente� (nei medesimi termini Comm. Trib. Centr. 7 dicembre
1988, n. 8326).
L'indirizzo giurisprudenziale cui si � alluso trova fondamento nel
rinvio contenuto nell'art. 39 del d.P.R. 636/1972 .alle norme del codice di
procedura civile tra cui � compreso l'art. 50 c.p.c.; esso comporta, poi,
ovviamente che la commissione erroneamente adita debba dichiarare la

(1) Decisione da condividere. La translatio iudicii � un dato pacifico (Cass.
16 gennaio 1986, n. 210 in questa Rassegna, 1986, I, 168). � ancora esatto che
la commissione adita deve dichiarare l'incompetenza con decisione, che definisce
il processo, se non altro per dar modo alla possibilit� che la commissione
designata, ritenendosi a sua volta incompetente, promuova il regolamento di
ufficio, ormai ritenuto ammissibile (v. sent. citata). � certamente una cattiva
abitudine il trasmettere il ricorso alla commissione ritenuta competente
(da chi?) in modo informale. Ma ove ci� avvenga (salvo a provocare una
decisione nel caso che si profili un conflitto di competenza) non pu� essere
paralizzato il proseguimento del processo n� pu� ipotizzarsi una decadenza
per (l'ignaro) ricorrente.

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s~~t~�~~1m~1Cls1lJ1~:;:c~;~~~�f1n!~~ia1:J:~~tt:~;~'.~~~!!~8~f:Z~~~~=

p�r <J�mostrare l.~avvetJJtto reimpiego senza violare il divieto della prae"

:-.:;�::.:.:.

sumpti� ��~~��.. J?J~~~tffiip~~; m.
.�.. $\1..J?eraJ9 il. pi�,. l):imoto oi:#~.~ta:ine~~o ��� c�)i;i .y.edey,a ni;i);)ra��~aw~mg pJ.;esUl).
tiyo .d.eU~ilpipieg~:r d,i �qaP~~aj,e '!..)a prr+e$.f1.rnPti<>. 4e. Pf�leSttJ11Pf()� r,\spet:t;Q �a,ila
presunzione . (:}i.� flll-~tu:osit� (Qass, 9 mai;t~� 198S1, .n. ~$'11, �1l qu~ta R�lssegit(l,
1985, l; .sss axwll'.~ii~.ctta~ nettc;:stQ), &i. � c;:@Jl!Pr~o che se pi.-e la Pre~~one
legale .:dell'art�� 86 copre s�lta1}tQ )a . fruttuoSi.t.�. ~i ben possib,ile. clare .l~ p:i;ova
con presunzione semplice cleU'.fo1piegp del capitale s~a con ci?> destare il
~an~asma della pres..nzipne 4a presunzio:ne. SL� d,etto al ngua17� che �� tratta�
si di due aspett� di udunica presunzione (sent. 934/1976) owero, in m?<I�

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

508

(omissis) Con il primo motivo l'Amministrazione finanziaria, denunziando
la violazione dell'art. 26 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 in relazione
all'art. 360, n. 3 c.p.c., censura la impugnata decisione perch� la Commissione
Tributaria Centrale, esaminando il profilo della sussistenza del
reddito, sarebbe entrata nel merito d� una questione di fatto ed estimativa,
ed avrebbe effettuato una valutazione ad essa preclusa in base alla
norma della quale �se ne � denunziata la �violazione.

Con il secondo mezzo la stessa Amministrazione, denunziando ai
sensi dell'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., la violazione dell'art. 2729 e.e. e
falsa applicazione dell'art. 86 del t.u. 29 gennaio 1958, n. 645, nonch�
motivazione contraddittoria, si duole che la Commissione Tributaria Centrale,
senza spiegare in alcun modo le ragioni della estensione della
propria cognizione ad un problema pertinente al merito � estimativo �,
non abbia tenuto conto che l'Ufficio delle Imposte aveva fondato il
proprio accertamento sulla norma regolatrice delle presunzioni semplici,
e quindi sulla affermazione secondo cui, dal possesso di un capitale di

L. 386.000.000 era lecito presumere che il possessore avesse conservato
tale capitale in un deposito bancario percependo quanto meno gli interessi
correnti per siffatti depositi.
Entrambe le censure sono infondate.

Quanto alla prima, � sufficiente considerare che la Commissione Tributaria
Centrale nel caso in esame ha deciso solo ed esclusivamente in
linea di diritto, pervenendo, in sede di applicazione delle norme di cui
agli artt. 86 e 137 del t.u. 645 del 1958, ad affermare che dall'unico dato
certo della sussistenza di un certo capitale non poteva farsi discendere

pi� persuasivo, di due diverse ed autonome presunzioni (sent. 3888/1988 che

ofifre una approfondita disamina dell'evoluzione della giurisprudenza).

Dunque quando si afferma che � ragionevole supporre che la persona
che dispone di una rilevante somma non la tenga nel cassetto e ne faccia
almeno il minimo impiego in deposito bancario, e se ne deduce conseguentemente
la fruttuosit�, si � fatto ricorso alle due distinte presunzioni e si
� esposto quanto basta per fondare un accertamento.

La sentenza che si commenta, rifacendosi alla precedente 23 aprile 1987,

n. 3929 (in questa Rassegna, 1987, I, 442), pur non escludendo che la richiesta
prova dell'impiego possa essere data con presunzioni, ricade nel falso problema
della presunzione da presunzione, con un passo indietro rispetto alle
pronunzie pi� sopra esaminate.
A questo punto appare erronea anche la questione sulla competenza della
Commissione centrale esamJnata nel primo motivo. Certamente esula dalla
valutazione estimativa la questione sulla portata de11'arL 86, sulla necessit�
che sia autonomamente provato l'impiego del capitale e che tale prova pu�
esser data con presunzioni; ma dopo tutto questo, l'apprezzamento sulla congruenza
della prova per presunzione sul fatto presupposto della esistenza del
reddito (lo stabilire se si poteva ritenere dimostrato, presuntivamente, che
gli oltre 300 milioni posseduti erano stati depositati in banca, il che era poi
la vera sostanza della controversia) esulava certamente dai poteri del giudice
di terzo grado.

PARTE I, SEZ; V, .GlURISPRUDilNZA: TIUBUT"ARIA

�la duplice presunzione dell'investitnentodella somma sotto forma di deposito
bancario e della percezione di interessi pari all'8 %;

ln��prt>posito ���da�.evidenziare che la. stessa-sentenia��n. 2871/1985
delle Sezi�L :u.rtite ��di q.esta � Corte menzionata dalla Ainrillnistrazione
�rjc;9:i;t:'e!lte 1,1 sostegn:o cl.ella p;ropna .�tesi; riconosce la estensione della
�cl'.lglJizlo#~ ~ella C111nxni~s.i6i:fo� Tributaria Centrale a controversie analoghe
a q#e,lla m.esarite,

L� pt�detta sentenza infatti, �dopo avere precisato che � in tema di
pltisValenze tassabili le questioni di fatto relative a valutazione estimativ!\
sori.o lifui.tate a quelle nelle �. quali vengano in�. discussione la esistenza
�dfJliarplus\ialenia e l'an'lt:n:ontare di essa�, ha affennato doversi escludere
che passa dar luogo � a. questione di fatto relativa a valutazione estimativa
lo �stabilire se, �nella� ipotesi� di riscossione del� prezzo di una compravendita
. immobiliare~ sia �possibile invocare la� presunzione che un
~pi~;,ll~ sia frt�ttifero �; e pii',t: irinari..zi ha: ulteriormente. chiarito che � lo
st�bilii� se{ ac~rtata la vencfita di un immobile,.�. debba senz'altro presumersi
un reddito di interessi tassabili' ovvero; se sia necessario, perch�
operi -tale presunzione, eh.e risulti anche ravvenuto refuvestimento delle
somme. incassatep� . questione. che tende alla individuazione della esatta
portata della norma da applicare (art. 86), sicch� gli accertamenti di
fatto, eventualmente necessari, n<>n possono per ci� dar luogo a questioni
di .fatto-relative a valutazione estimativa nel senso� sopra precisato�.

C�nf�rmandosi a tali enuncia,Zioni la Corte ha successivamente riba.
dito che non rientra,� tra le ��questioni�. di fatto relative �a mera valuta:
tione estimativa� {le quali,.in sede-di ripartizione interna�di �.attribuzione
�tra gli�-� organi della� ghttisdizforie speciale � trlbutari�; si�. sottraggono alla
�cognizione� della �.Commissione trib�taria �centrale) quella avente ad og

getto, rion la mer� �ndividuazfone della base� hnponibile nei suoi elementi
costitutivi{ ma�� la irid�gin� sulla��� questfon:e �se; �� nella ipotesi di riscossione
�� del prezzo �di �fula��. Compravendita immobiliare, sfa� �possibile
pres�rliere uri reddito. tassabile ili relazforie a quanfo preVisto . dall'art. 86
t.ti. 645/58, opp�r� >$ia necessario a tale fine d1e ii capitale risulti
reinvestif�, comportando la predetta questione la. individuazione della
esatta __ p.o�'f�,ta ..c:lc;i~I~ttJ.O~a da,.. �.Pl?l~(;aj:e �(Ca.ss._ .s .� ~itign� 1987,_� n, 4918).

Alla��� stregua df�J�le .�ons(:>li<lat9 <>#~nti�nento, IL pri!llo motiv(:> �. del
ricorso deve dunq~e ~~s~re nehato. . ..�. �-.. �...�. �._ .� .. �.� . . . . ....

8In ordine .alla seconda doglianza,. a . parte la ri}evanza () meno .dette
�considerazioIJ.i c;isposte a. proposito della non tassabilit�, ai fini della
imposta complementare, di redditi non accertati ai fini della ricchezza
Inobile1 si deve sottolineare che proprio la citata sentenza delle Sezioni
unite ha escluso .la possibilit� di presumere la esistenza dell'investimento
soltanto sulla base di quanto previsto dal capoverso dell'art. 86
del d.P.R. 645/58, � che si limita a porre soltanto una presunzione di reddi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO'

tivit� � dei capitali dati a mutuo o altrimenti impiegati in modo che ne
derivi un reddito�.

Nella anzidetta sentenza, anche se con riferimento soltanto alla
imposta di R.M., si legge infatti che la menzionata norma di cui all'art. 86
� pone una presunzione che non ha ad oggetto la esistenza del titolo dell'impiego
di capitale, ma solo il reddito che non risulti (o risulti in misura
inferiore a quella effettiva) dal titolo stesso, di cui invece, deve
dimostrarsi la effettiva esistenza�, perch�, altrimenti �si tratterebbe di
rendere operante una duplice presunzione, come tale inammissibile �.

Anche questa stessa sezione, con sentenza n. 4918 del 1987, si � espressa
sostanzialmente negli stessi termini affermando che l'art. 86, secondo
comma, del d.P.R. 29 gennaio 1958, n. 645, pone una presunzione di redditivit�
del capitale dato a mutuo ed altrimenti investito, ma non autorizza
a presumere la esistenza dell'investimento, sicch�, con riguardo
al prezzo ricavato dalla vendita di beni, la tassabilit� di un reddito di
capitale, derivante. dal reimpiego di tale prezzo, postula che l'Amministrazione
finanziaria deduca e dimostri la sussistenza di uno specifico
titolo del reimpiego -che potr� formare oggetto di contestazione da
parte del contribuente -al fine di dedurre presuntivamente la esistenza
di un reddito, tassabile.

Questa sezione ha poi riconosciuto, con la sentenza n. 3888 del
1988, che l'art 86 del citato decreto, introducendo una presunzione di
redditivit� dei capitali impiegati e lasciando quindi a carico dell'Amministrazione
l'onere di dedurre e provare il titolo dell'impiego, non vieta che
tale dimostrazione possa essere fornita per elementi presuntivi, evincibili
anche dalle qualit� del contribuente e. dalla entit� della somma, ove siano
idonei ad evic;lenziare un determinato impiego in termini di rilevante probabilit�,
proprio secondo quanto prescrive l'art. 2729 e.e. che fa riferimento
appunto a presunzioni gravi, precise e concordanti.

Elementi presuntivi di tale genere non sono stati dedotti nella odier

na controversia, secondo l'apprezzamento, in questa sede non censurabile,
della Commissione centrale, che ha rivelato che i capitali, peraltro contestati
nel loro ammontare, risultano essere stati percepiti da persona
certamente non adusa ad attivit� speculative, la quale, pertanto, ben

potrebbe avere impiegato quei capitali nella costituzione di un patrimonio
familiare ai propri figli, come riferito in controricorso.

Pertanto il giudizio di illegittimit� della pretesa tributaria espressa,
peraltro con motivazione esauriente, corretta e tutt'altro che contraddittoria,
nella impugnata decisione, si sottrae alle denunciate censure
a fronte delle reiterate pronunzie innanzi ricordate, alle quali� il Collegio
ritiene di conformarsi; non pu� essere seguito l'isolato precedente
giurisprudenziale ricordato dalla ricorrente, secondo il quale la fruttuosit�
dell'impiego del denaro non rappresenta, rispetto alla. presunzione
dell'impiego stesso, una ulteriore ed autonoma inferenza presunti

PARTB I; SBZ.: V, G�UIUSPRUDBNZA TRIBUTARIA 511

va; costituendo invece, alla �iuce/del principio della �naturale fecondit�
del dan�ro, un momento dell'unica presunzione di reimpiego {cfr. Cass.
17 febbraio 1986, n. 934). Si deve perci� ribadire che-fa pJ:esun.zione di
redditivit� dei� � � capitali�� i.mpiegati � �previsti dall'art. � 86 .. del� d.P~R. 645I
S8i/d1on. esonera l'Amministraiione �finanziaria . dall �onere�. di� ded.urre �e
pi�vare il preteso impiego, �pure se . fa �relativa> dimostrazione��� pu�. ~s!
l�t�: fornita anche p�r elementi prest:!lltivi evincibili evetitualniente dalle
qualit� del contribuente e dalla�entit� dei capitali entrati n�lla�disponibilit�
del contribuente. In sostanza non si pu� presumere rimpiego dei
capitali sulla � base � della: prest:!llZione contemplata� dall'art; 86~��.� atteso
iLdivieto��del praesumptum .de praesu:mpto. �(omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez~ I, 19 giugno 1990, n; 6174 ~ Pres. Vercellorie Est.
Carbone -P. M. Don.narumma (corif~). Conte (AVV-/Compagrio) c.
Ministero delle Finanze (Avv. Stato .Areria).

Tribuf:i -in genete � Contenzioso tributario -� Azioni<di accert�m~to neg1dlvo
.. � E.sclusione � Necessit� di� un �provvedimento �dell'Amministrazione
� Sussiste.

. . . La tutela giurisdizionale deidiritti del .contribuente si esplica esclus.
ivamente mediante ricorsi contr(J �pecifici atti 4i accertamento.� o di
impo.sizione_.4ell'Aniministrazione g �qntro �.il rigetto 4i istanze di. rimborso;
e r;.uindi sempre improponif/#e .l'azione di mero accertamento iie!
fativo: Detto principio vale per ogn,i forma di tut~la giurisdizionale innanzi
a qualunque giudice (1).

(omissis). Con l'unico motivo d�l preposto d~orso fimpugnata sentenza
� censurataper violazione dell'art. lq del d.P.R 26-10:.1972, n. 636, del
diritto di d�fesa e dei prmcipigene?~u in tema di interesse ad agge.
Secondo il ricorrente neicaso di speci~ noi\ � praticabile l'altema.t:Wa
eimnci�ta in sentenza tra il mancato tls$Qhifuiento del debito per poi
ricorrere contro gli. atti impositivi ovverb:' l'ad~pimento della. pfyt~sa

~~~ft~a::n!e~a:~fa~;;;~~~el'fhielJ!:i:r~il~J-~1.1 :~~u~i?r!::

pprto sostami!lle subordiria il .. pagamento . del .. cq#i\�~nso . all'ell11ssi0ne
di fattura ed all'applicazione dell'IVA, .sicch�, senza.11�miss�one �lll.. fattu,
ra comprensiva di IVA, non � possibile ottenere. il pagamento del. '�op:ipenso.
Inoltre secondo il ricorrente, egli ptir esercitando la libera professione
oon ha una posizione di IV A personale, perch� � in associazione professionale
con il fratello, sicch� non pu� avvalersi della posizione IVA del

(1) Giurisprudenza� assolutamente pacifica. Si segnala comunque la sentenza
per Ia �universalizzazione della regola.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA .DELLO STATO

512

l'associazione per riscuotere un compenso di natura .strettamente personale,
qual'� quello che gli compete, in qualit� di componente della com�
missione tributaria.

La complessa censura, che ripropone il problema della qualificazione
giuridica della comunicazione della Segreteria e quindi della
proponibilit� o meno del ricorso, non � fondata.

Ed infatti, la decisione della Corte d'Appello di Roma ha applicato
la giurisprudenza di questa corte, ribadita anche di recente, secondo
cui la tutela giurisdizionale dei diritti del contribuente, regolata dal

d.P.R. 636/1972 che ha disciplinato compiutamente il sistema del contenzioso
tributario, si esplica esclusivamente mediante i ricorsi alle
Commissioni tributarie contro specifici atti di accertamento o di imposizione
dell'Amministrazione finanziaria o di ricorsi contro il rigetto
dell'istanza di ripetizione di somme indebitamente pagate (sez. un.
11-10-1988, n. 5486; sez. un. 11-2-1987, n. 1466).
Questa giurisprudenza che riconosce la tutela giuridica del contribuente
solo di fronte a specifici atti impositivi del Fisco o di rifiuto di
restituzione di somme indebitamente pagate, � costante e consolidata
perch� in definitiva si ricollega all'altro filone interpretativo anch'esso
costante che nega la proponibilit� di azioni di accertamento negativo sia di
fronte al giudice ordinario che presso le commissioni tributarie. Ritiene
infatti qu�sta Corte che proprio dalla mancanza di specifici atti di imposizione
o di rifiuto discende l'esclusione di ogni azione di accertamento
negativo del debito di imposta sia innanzi alle commisioni tributarie
sia innanzi al giudice ordinario, dovendosi ritenere abrogate le
precedenti disposizioni compreso l'art. 6 della legge 20-3-1865, n. 2248
all. E (sez. un. 17-6-1988, n. 4120; sez. un. 17-10-1988, n. 5629).

Il ricorrente, invece, afferma la proponibilit� del ricorso alle commissioni
tributarie � su qualsiasi controversia di natura tributaria anche
quando manchi un atto di imposizione dell'Amministrazione finanziaria
� ed a sostegno richiama, nella memoria, alle decisioni 5-2-1988,

n. 1200 e 20-1-1989, n. 308. Ma il richiamo non � pertinente alla tesi sostenuta
dal ricorrente. Con tali decisioni, infatti, questa Corte non ha inteso
affatto riconoscere la proponibilit� in materia tributaria di un'azione
di mero accertamento negativo, n� ha ritenuto di superare quell'alternativit�
posta a base della sentenza impugnata in conformit� della giurisprudenza
di legittimit�, secondo cui, nella vigenza dell'attuale d.P.R.
636/1972 che ha regolato compiutamente la materia abrogando ogni
precedente contraria disposizione, la tutela giurisdizionale del diritto
di difesa del contribuente si esplica esclusivamente davanti alle commissioni
tributarie mediante la proposizione di ricorsi contro atti specifici
di accertamento o di imposizione dell'amministrazione finanziaria, ovvero
di ricorso contrq il rigetto di istanze tendenti ad �ottenere la ripetizione
di somme indebitamente pagate. Anche queste ricordate deci

PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 513

sioni ritengono sussistere la competenza delle----------ste,
affermando espressamente l'improponibilit� di � un'azione di mero
accertamento negativo del debito di imposta non solo davanti al giudice
ordinario ma anche davanti al giudice speciale tributario, poich� il
ricorso accordato dalla legge al soggetto passivo dell'obbligazione di
imposta ha per oggetto soltanto specifici atti dell'amministrazione
finanziaria di accertamento d'imposizione ovvero di rifiuto di restituzione
delle somme riscosse. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 5 luglio 1990, n. 7091 -Pres. Falcone Est.
Lupo -P. M. Romagnoli (diff.). Ministero delle Finanze (avv.
Stato Favara) c. Istituto Casse di Risparmio delle Venezie (avv. Piscitelli).

Tributi erariali diretti � Imposta unica sul reddito delle persone fisiche �
Redditi di capitale � Interessi sui rimborsi di imposte non dovute �
Non costituiscono reddito.

(d.P.R; 29 settembre 1973, n. 597, art. 41).

Tributi erariali diretti . Imposta unica sul reddito delle persone fisiche �
Reddito di impresa . Interessi compensativi -Non imponibilit�.

(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, artt. 44 e 52).
Tributi erariali diretti � Imposta unica sul reddito delle persone fisiche Reddito
di impresa . Interessi compensativi e moratori . Art. 560
nuovo t.u. delle imposte sui redditi � Imponibilit� � Norma di natura
interpretativa � Esclusione.

(d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 56).
Tributi erariali diretti � Nuovo t.u. delle imposte sui redditi � Applica�
bilit� ai pedodi di imposta anteriori � Art. 36 d.P.R. 4 febbraio 1988,

n. 42 � Si estende anche alle norme meno favorevoli al contribuente �
Reddito di impresa � Interessi compensativi e moratori � Sono im�
poni bili.
(d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42, art. 36; d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 56).
Gli interessi pagati dall'Amministrazione finanziaria sulle somme rimborsate
per imposte non dovute hanno natura compensativa e non costitui,
scono reddito di capitale ai fini dell'art. 41 del d.P.R. 29 settembre 1973,

n. 597 (1).
(1-4) La prima massima � ormai accettata. In vero sarebbe lecito qualche
dubbio sulla natum compensativa o moratoria degli interessi sulle imposte.
Numerose sentenze si pronunciarono per la natura moratoria degli interessi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO �

514

Gli interessi pagati dall'Amministrazione finanziaria sulle somme rimborsate
per imposte non dovute, in quanto compensativi, non vanno ricompresi
nel reddito di impresa bench� figurino nel conto dei profitti
e delle perdite ex art. 52 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597 (2).

La norma dell'art. 56 del t.u. imposte sui redditi (22 dicembre 1986

n. 917), secondo la quale gli interessi anche diversi da quelli compensativi
e moratori (che non sono imponibili come reddito di capitale) concorrono
a formare il reddito di impresa, � di carattere innovativo e
non riferibile ai periodi di imposta anteriori (3).
In forza dell'art. 36 del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42, che dichiara
applicabili, alle condizioni ivi previste, le norme del nuovo t.u. delle imposte
dirette ai periodi di imposta antecedenti all'entrata in vigore, senza
limitazione alle disposizioni pi� favorevoli, gli interessi compensativi
e moratori, percepiti dall'imprenditore in periodi di imposta anteriori
concorrono a formare il reddito di impresa (4).

(omissis) 1. Con l'unico motivo del ricorso l'Amministrazione finanziaria
deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 41, lettere e)
ed i), 44 e 52, primo comma del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, degli
artt. 1224, 1282 e 1499 cod. civ. e dell'art. 53 Cost., in relazione all'art. 360,

n. 3 c.p.c.
La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dalla
Commissione centrale, la reintegrazione del patrimonio del c.ontribuente
avviene con il rimborso della somma precedentemente versata, non con
gli interessi, che sono qualcosa che si aggiunge al patrimonio gi� rein

introdotti con la legge 26 gennaio 1961, n. 29, specie per quelli a carico del
contribuente; eguale natura dovevano avere quelli a carico dell'Amministrazione
dovuti dal momento deHa domanda di dmbol.'so; e non diverso criterio
dovrebbe seguirsi per le imposte dirette. Tuttavia, pi� per ragioni di oppor�
tunit�, si � acceduto alla soluzione, accettata anche dall'Amministrazione,
di non considerare reddito di capitale gli interessi sui rimborsi.

Diversa deve essere la soluzione per gli interessi sui rimborsi che siano
una componente del reddito di impresa. L'art. 44 del d.P.R. 697/1973 nello stabilire
che non costituiscono reddito di capitale, gli interessi e gli altri proventi,
in quanto componenti del reddito di impresa (analogamente a quanto
dispone l'art. 40 per i redditi fondiari) li assoggetta al divel.'so regime sostan�
ziale dell'impresa e non opera una mera trasposizione formale; l'art. 41 �
estraneo alla disciplina del reddito di impresa e non pu� pi� essere applicato
se non si versa pi� nel campo dei redditi di capitale.

Ragionando dell'impresa deve applical'si l'art. 52 per il quale il reddito
� costituito dagli utili come determinati nel conto dei profitti e delle perdite
con le sole variazioni derivanti dai criteri stabiliti nelle successive disposizioni
del titolo relativo al reddito di impresa. Bisogna cercare solo in detto titolo
le norme che escludono dal reddito talune partite che risultano dal conto
dei profitti �e delle pel.'dite (come avviene, ad esempio, dei proventi assog

Slf

tegrato, e �l��' reddito. � Gli �interessi � sui� crediti d'imposta concorrono
alla formazione del reddito d�� b:n:presa; �in �� qttanto � �vengono inclusi nel
conto dei profitti e delle perdite redatto in �conformit�. dei criteri civilisti~
ci, e q.irfdi � v~no assunti.� quali compPnenti positivi�. di� reddito ai sensi
dell'ult.b~o com:i:na: d<:!ll'art. 52 del cl;RR.. 29 settembre 1973, n; 597, nel
rispett<> de1 ptilicipi(> fondamentale. della competenza sancito.� dall'art. � 74
dello s'.ll�sso decrefo, t'i~setiment� �nell'art.. 41 .citato ��dell'espressione. in�
teressi �n�n av�ntLnatura: compensativa� non varrebbe a sottrarre dall'imposiziOne
gli interessi in esame; perch� quella: degli interessi com�
pensativi SW: /prezio (art 1499 cocl; civ.) � una categoria �ircosc.ritta alla
c�mpta\>endita�� >non< ��� una�categoria .residuale, nella .quale possano
farsi<�onfl�tire tutti gli interessiche sireputa di non inquadrare nelle
altre categorie� dei� � � corrispettivi � (art. 1282 cod. � civ.} e dei moratori
(art. 1224 cod. civ.). Gli interessi sui rimborsi non avrebbero ntilla a
�he vedere�� con quelli compensativi.�� sul � prezzo< � dovrebbero invece
essere: fatti rientrare.�tra< gli interessi .. corrispettivi, non ��essendo �di osta�
colo al riguardo che essi maturano di semestre in �semestre anzich� di
gi()tri6 in g�ori10 (art 821, terzo connna:; cod. Civ.), poich� tale element�
non� � tale' da modificarne� la natura:' � �

2, Le violazioni di legge lamentate dall'Amministrazione� finanziaria

non�� sussistono.

ll d.P.R; �29 settembre� 1973, rit597� -�di� cui �si �deduce fa violazione

considera la tassazione degli i11t�r�ssi negli artt; 41 e 44. Il primo di

t�li due ah�coli dispone>che< �costituiscono reddito di capital�: . ; . e)

gettati a rirtenuta alla fonte e dei beni immobili). Il che � perfettamente logico
perch� il regline sostanziale>deLproventi che concorrono a formare il reddito,
�di� impresa �� diverso da quello� �he,�.per il soggetto non imprenditore,
�' stabilito per.� singole 'categorie�� di reddito;�� Baster� �considerare al riguardo
�he mniprenditore per gli impieghi>del capitale include � nel cont� det profitti

e . delle pevdite ~e spese di .organizzazione e le perdite delle operazioni sfor�
tunate, cosa che non pu�lfare il contribuente comune' che non pu� frtiire di al�
cuna deduzione ('art. 43) e non pU� mai imputare le, pel'dtte (l'airt. 8 dispone che
il reddito O�mrplessivo �� determinato �. dalla �� solllI:lla dei redditi di..�tutte le ca�
tegorle� � dettaendo ��.1e pel1dite -derh/anti. soltanto dall'esercizio di imprese e di
arti e professioni; ci� pereh� non � configurabile una perdita nei redditi
fondiari; di capitale e laVoro dipendente).
~ pacifico che vanno compresi fra. i ricavi (che figurano nel conto dei
,profitti e delle perdite) i contributi m conto esercizio bench� il d.P .R; n. 597

faccia menzione soltanto dei contributi in conrto capitale (art. 5-5); e ci� sem�

pre per la ragione. che . la base del reddito di tmpresa � il conto dei . profitti -e

delle perdite, owiamente da compilare secondo :le regole dell'art. 2425 .bis

cod. civ.

Non pu� essere pertanto condivisa la �seconda massima e di conseguenza
nemmeno la terza massima. L'art. 56 del nuovo t.u. delle imposte dirette
chiarisce che tutti gli interessi concorrono a formare .il reddito di impresa

516 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

gli interessi moratori, anche se compresi in somme spettanti a titolo di
risarcimento��di danni"O di penale"per-inadempienza contrattuale; . . . i)
gli altri interessi non aventi natura compensativa e ogni altra rendita

o provento in misura definitiva derivante dall'impiego di capitale �.
Gli interessi sui crediti di imposta che i contribuenti hanno nei
confronti dell'Amministrazione finanziaria non sono dovuti a titolo
moratorio (non essendovi mora dell'Amministrazione) n� derivano dall'impiego
di capitale, ma servono a compensare i contribuenti dell'esborso
pecuniario che essi hanno in precedenza effettuato versando al fisco
una somma di denaro che deve essere loro restituita. L'interesse su
tale somma serve a reintegrare la diminuzione patrimoniale subita dal
contribuente, che viene cos� compensato del mancato godimento del
denaro in precedenza versato, come ha correttamente affermato la decisione
impugnata.

Chiara � pevci� la � natura compensativa � degli interessi maturati
sui crediti di imposta, idonea ad escluderli dai redditi di capitale elencati
nel citato art. 41.

Nel ricorso si tenta di restringere la portata della formula normativa
che esclude dai redditi di capitale gli interessi � aventi natura compensativa
�, affermando che con tale espressione il legislatore si �
riferito alla sola ipotesi prevista nell'art. 1499 cod. civ (interessi sul
prezzo della compravendita). Ma l'interpretazione restrittiva della parte
ricorrente, oltre a distaccarsi dalla giurisprudenza di questa Corte in
tema di distinzione tra interessi compensativi e corrispettivi, contrasta,
da un lato, con la formula lata della disposizione (idonea a ricomprendere
una pluralit� di ipotesi di interessi) e, dall'altro e soprattutto, con

anche se sono esclusi dal reddito di capitale (non ostante che l'art. 41 abbia
sottratto alla imposizione come reddito di capitale anche gli interessi di
mora); esso ha evidentemente portata interpretati.va (o addirittura di sistemazione
del testo) allo stesso modo della norma dell'art. 53 ohe include fra i ricavi
i contributi in conto esercizio e le indennit� conseguite anche in forma
assicurativa per la perdita dei beni la cui cessione avrebbe dato luogo a
ricavi; . sono tutti chiarimenti ancorati al principio che non possono essere
sottratte all'imposizione le risultanze del conto dei profitti e delle perdite.
Diversamente sarebbe stata difficilmente giustificabile una innovazione apportata
in sede di testo unico.

Si prende atto, ,quarta massima, della importante affermazione che l'articolo
36 del d.P .R. 4 febbraio 1988, n. 42 � riferito a tutta la normativa del
nuovo t.u. e non soltanto alle norme pi� favorevoli al contribuente. A tal ri�
guardo si pu� os.serv�are che la condizione ivi prevista (ohe la dichiarazione
sia conforme alla nuova normativa) si verifica pressoch� necessariamente per
quanto concerne il problema specifico, non essendo verosimile che la dichiarazione
a suo tempo presentata fosse difforme dal conto dei profitti e delle

l '

perdite, cosa che comporterebbe un quasi automatico accertamento correttivo
(art. 39 lett. a, d.P.R. n. 600/1973). Comunque la portata della quarta massima
va bene al di l� del caso deciso.

l
II

�I l

PARm I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA

il fatto che gli interessi considerati come redditi dall'art. 41, lett. i sono
quelli derivanti <t'daU'impiego di �capitale�, come� � reso chiaro dalla
parte finale della previsione normativa. E il credito di imposta -da qualunque
fatto esso derivi -non si ricollega ad un impiego di capitale.

Questa Corte, con riferimento alla soppressa imposta di ricchezza
mobile, nell'interpretare l'assoggettamento a detta imposta degli � interessi
dovuti dalle Amministrazioni statali� (art. 126 del d.P.R. 29 gennaio
1958, n. 645), ha avuto modo di affermare che gli interessi compensativi,
concorrendo a reintegrare una diminuzione patrimoniale ed a
sostituire una ricchezza perduta, non costituiscono, a differenza di � quanto
avviene per gli interessi corrispettivi delle somme date a mutuo e
per quelli moratori corrispondenti ai frutti del capitale indebitamente
trattenuto dal debitore, una ricchezza nuova, e non danno perci� luogo
ad un incremento patrimoniale assoggettabile ad imposta (Cass. 5 gennaio
1973; n; 5). Il medesimo principio deve ritenersi esplicitamente
recepito dall'art. 41 del d.P.R. n. 597/73.

L'altro dei due menzionati articoli del D.P.R. n. 597/73, e cio�
l'art. 44, prevede che � non costituiscono reddito di capitale, in quanto
componenti del reddito d'impresa, gli interessi e gli altri proventi di cui
all'art. 41 �. Dalla trascritta disposizione si desume che la disciplina dell'art.
41 � applicabile anche nella determinazione del reddito di impresa,
di cui entrano a fare parte tutti (e solo) gli interessi costituenti redditi
di capitale. La conclusione alla quale si � sopra pervenuti in ordine
alla interpretazione dell'art. 41 (nel senso che questa norma non comprende
tra i redditi di capitale gli interessi maturati sui crediti di imposta)
vale pertanto anche in tema di reddito di impresa.

Di fronte all'esplicito e preciso disposto degli artt. 41 e 44 del d.P.R.

n. 597/73 non vale il richiamo al principio generale posto dall'art. 52 dello
stesso testo normativo, secondo cui il reddito di impresa comprende
tutti gli elementi del. conto dei profitti e delle perdite, redatto secondo
le norme civilistiche. � vero che l'art. 2425-bis cod. civ. prevede che detto
conto include tra i profitti gli interessi di ogni credito (n. 9), ma rispetto
alla generica operativit� del principio generale deve attribuirsi prevalenza
alla specifica disposizione (art. 44) che opera una distinzione tra
gli interessi, includendone alcuni ed escludendone altri nella determinazione
propria del reddito di impresa.
Va, infine, osservato che il sopravvenuto testo unico delle imposte
sui redditi (approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917) ha incluso
nel reddito di impresa ogni tipo di interessi (art. 56, terzo comma), ma
per pervenire a questo risultato ha dovuto dettare una disciplina tributaria
aggiuntiva alla regola della determinazione del reddito di impresa
sulla base del risultato netto del conto dei profitti e delle perdite
(art. 52 del t.u. citato, corrispondente all'art. 52 del d.P.R. n. 597/73).

518

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Cio�, come hanno osservato nella memoria i controricorrenti, la nuova
disciplina del t.u. dimostra che la norma in essa contenuta -la inclusione
nel reddito di impresa di tutti gli interessi -non � desumibile
dal solo principio invocato dalla parte ricorrente.

3. Anche se le censure mosse dalla Amministrazione finanziaria
sono infondate, la sentenza impugnata si rivela non conforme a legge
alla luce dello ius superveniens, applicabile retroattivamente anche alla
fattispecie .qui giudicata.
Ed invero, come si � gi� anticipato alla fine del paragrafo precedente,
il nuovo testo unico n. 917/86, dopo avere, nell'art. 41, lett. a e b,
specificato gli interessi che costituiscono redditi di capitale, contiene
nell'art. 56, terzo comma, una disposizione innovativa, secondo cui � gli
interessi, anche se diversi da quelli indicati alle lettere a) e b) del comma
1 dell'art. 41, concorrono a formare il reddito per l'ammontare maturato
nell'esercizio�. Secondo il nuovo testo . unico, quindi, tutti i tipi di
interessi (anche quelli compensativi), qualora vengano conseguiti da
soggetti che producono reddito di impresa, sono assoggettati a tassazione.

Questa nuova disciplina � applicabile retroattivamente per il disposto
dell'art. 36 del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42, secondo cui� le disposizioni
del t.u. n. 917/86, per le quali (come per l'art. 56, terzo comma) non
� dettata una specifica disciplina transitoria, si applicano anche per i
periodi di imposta precedenti alla loro entrata in vigore, �se le relative
dichiarazioni risultano ad esse conformi �.

Dalla sentenza impugnata emerge che i due contribuenti hanno incluso
nelle dichiarazioni dei redditi relative al 1979 gli interessi maturati
sui crediti di imposta ed hanno poi iniziato il presente giudizio proprio
per chiedere il rimborso delle imposte IRPEG ed ILOR pagate sulle
somme dichiarate a titolo di interessi. Si � avuta quindi una dichiarazione
conforme all'art. 56, terzo comma del t.u. n. 917/86, fatto che rende
applicabile retroattivamente tale disposizione. La retroattivit�, non avendo
bisogno di alcun accertamento di fatto, � operante anche in questa
sede di legittimit�.

N� l'applicabilit� del citato art. 36 trova ostaccilo nel fatto che essa
opera, nella presente situazione, in danno del contribuente, mentre la
situazione di pi� frequente accadimento � che esso, attribuendo efficacia
alla dichiarazione del contribuente, sia destinato ad essere applicato a
suo favore. L'art. 36, infatti, non si limita a considerare le disposizioni
pi� favorevoli ai contribuenti (come fa, invece, l'art. 79 del nuovo testo
unico s�ll'imposta di registro, approvato con d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131).
onde la retroattivit� sancita dall'art. 36 deve ritenersi operante anche in

malam partem.

PARTE. I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 519

N�.pu� ritenersi che tale forma di retroattivit� si ponga in contrasto
con la Costituzione. Poich� la imposizione viene collegata alla dichiarazione
di una base tributaria effettuata dallo stesso contribuente, essa
colpisce una capacit� contributiva rivelata dalla fattispecie che � stata
oggetto delle dichiarazioni. Quando poi (come nel caso di specie) .alla dichiarazione
abbia fatto. seguito anche la imposizione, manca altres� un
distacco temporale tra fatto rivelatore della capacit� contributiva ed
imposizione tributaria, onde sotto nessun aspetto pu� dubitarsi che venga
violato l'art. 53 Cost. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 13 luglio 1Q90, n .. 7258 -Pres. Maltese Est.
Sensale -P. M. Zema (conf.). Soc. Autosport (Avv. Alessandrini)

c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Favara).
Tributi erariali -Imposta sui redditi di ricchezza mobile -Societ� Trasformazioni
di societ� con personalit� giuridica in societ� di persone
� � Conservazione �degli obblighi tributari.

e.e. artt. 2498 e 2499).
Il principio che la trasformazione di una societ� comporta soltanto
il mutamento formale dell'organizzazione esistente con la conseguente
conservaz�one dei diritti e degli obblighi (anche tributari) vale anche nel
caso, non considerato negli artt. 2498 e 2499 c;c., di .'trasformazione
di societ� con personalit� giuridica in societ� di persone, anche se �ci�
comporta il sorgere della responsabilit� personale dei soci per le obbligazioni
sorte in capo alla societ� con personalit� giuridica (1).

(omissis) Con i tre motivi del ricorso principale, riconducibili, come
appa:rir� chiaro tra poco, ad un comune denominatore e da esaminarsi,
per ci�, congiuntamente, si deduce:

1) il ruolo, atto a contenuto vincolato, costituisce il titolo costitutivo
in presenza del quale l'esattore procede ad esecuzione nei confronti del
soggetto passivo al quale fa car.ico l'obbligaziqne tributaria iscritta,
senza poterne operare alcuna modificazione; pertanto, nel caso concreto
l'esattore non avrebbe potuto trasferire il carico tributario della
Soc. a.r.l. Supermotor Immobiliare alla s.n.c. Autosport in cui la prima
si era trasformata;

(1) Massima di evidente esattezza. La legislazione tributaria attuale di�
sciplina peraltro espressamente, per la necessit� di adeguare il mutamento
al diverso regime, la trasformazione nei due sensi (art. 11 d.P.R. 600/1973; art.
15, d.P.R. 598/1973, art. 122 T.U. 917/1986).

520 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

2) la societ� (in nome collettivo), risultante dalla trasformazione,
� estranea alle obbligazioni tributarie assunte dalla societ� (di capitale)
trasformata, sia perch� la nascita dei predetti obblighi � anteriore alla
trasformazione, sia perch�, opinando diversamente, ne discenderebbe
una responsabilit� sussidiaria dei singoli soci con il loro patrimonio,
non prevista dalla legge, essendo invece regolata la fattispecie inversa
di trasformazione della societ� di persone in societ� di capitali (art. 2498
e 2499 e.e.);

3) ci� vale, particolarmente, in materia tributaria, non potendosi ri�
ferire -il fatto che origina l'imposizione (presupposto) e la causa di
essa (capacit� contributiva) -ad un soggetto diverso da quello in capo
al quale l'uno e l'altra sono configurabili, specialmente quando si tratti
di societ� di capitali e si pretenda di trasferire su una societ� di persone
l'obbligazione tributaria.

Il ricorso � infondato.

Questa Corte � ferma nel ritenere che, in tema di societ�, ogni
specie di trasformazione (sia che una societ� di persone si trasformi in
una societ� di capitali, sia che si verifichi l'ipotesi inversa) comporta

soltanto il mutamento formale di un'organizzazione societaria gi� esisten

te e non la creazione di un nuovo ente che succede ad un altro. Ci� -f:
si � detto -� implicito nella natura meramente modificativa dell'atto I
di trasformazione e trova puntuale conferma nell'ultimo comma dell'art.
%
2498 e.e., a norma del quale la societ� conserva i diritti e gli obblighi
anteriori alla trasformazione, restando cos� chiarito che l'ente trasforma

to ancorch� consegua la personalit� giuridica di cui per l'innanzi difettava
(e, v'� da aggiungere, ancorch� perda quella di cui era preceden

temente fornita), non si estingue per rinascere in altra forma n� d� luogo

ad un nuovo centro d'imputazione di effetti giuridici, ma sopravvive alla f

vicenda modificativa senza soluzione di continuit� (v. in arg. le sent.

n. 3707 dell'll agosto 1977, n. 4510 dell'll luglio 1981, n. 198 del 14 gennaio
1982 e n. 2369 del 12 aprile 1984).
La tesi della ricorrente, secondo cui l'art. 2498, come il successivo
art. 2499 (a norma del quale la trasformazione non libera i soci a
responsabilit� illimitata dalla responsabilit� per le obbligazioni sociali
anteriori alla iscrizione della deliberazione di trasformazione nel registro
delle imprese, se non risulti che i creditori sociali hanno dato il loro
consenso alla trasformazione), opererebbe soltanto nel caso (previsto)
di trasformazione in avanti (ossia da societ� di persone in societ� di
capitali) e non anche nella ipotesi inversa, non trova credito, oltre che
nella richiamata giurisprudenza, nella dottrina che si � occupata del
problema, la quale � concorde nell'affermare che gli artt. 2498-2500
non hanno il significato di prevedere i soli casi in cui la trasformazione �
ammessa, ma si limitano a disciplinare solo alcuni aspetti ritenuti meri

te"V:olf di.lt�1~ disciplina espressa;.�� e cner pertant<:t; � �Unmessa, bench�
riot� espressamente preyfst�, anche l� ttasfotmazione di societ� di capit~
in s(j�i#� d� P~#$pri~) seni:a o�J:iei tti�C~~ #1 (J:f(est�. caso;dl:l trl�sfol'):ria~

.::~:~.i~:ll:~���ltt�� est=:~~���di���Ul1���~:ggett0::~��la���cteazfone �~���un���~uovo�.sog

.�� ?������ P~����J:l~4~$$~~~ (l:e}t~$];)~~~$���illsij()~~z@l.~��ci:!1#e1:i.tita�.ti11lU1~r:t,��z49Q���~�� data
.. ��~#i#I#~ �1~~#~~ ij~ .n fhJie���dLt��t~a.cteli�Pre~itod����c.leU#���~oPfot� <con
$i>�f illillii~#~#i~#t~ fesp�>nsabiH; i�� 4tt#lt c,l~lfa trasformaziClr>;~ � di;>tale
~o�iet~. ilic��~itril,����ill�����2a1'itali,���vedrebbet<t��ridtitta��.l;:t��g�rarizfa.. :Pi.i;tr.i*1oniale:
��.�ᥥ���11~1Sit� <>V:Vi�i;Jl~nt~$;ri$ussistent:e.ce~�per�.i;;i<),.fui.a��disposizione dt�aiogo
��. �.� cgrit~J:luto sare\\!)~fl) st�ta d~l tutto s.perfi.al nel caso . in cui, per effet

�����.�t~ AAH� �tr*sf9@#i~~<>#e\��d:elta. s()ci~tlt�� dic<t!JitaU.�iJ:l.��s(iciet�.�.di���persone, la
g�,1:'ajlzia c;lej (117~c.ti:t()ri ti~p;lta accres�i,uta ed. �i lor<>. g�ritti non .�rischiano
.g.~k]lregiu<iiz~('.i\���(:�f ~t:~hbe(ct:�es!#O!Scti.���diit���� 'UD,a:t, �. #1'1.~f6r1llazione.. �.della.... so

������ᥥ�'ii~J~ #~~�sell~~ii f~t:� v~J;ti!'~.W.~J4(;��l1.t r~~PPll~f:Ji.t~�u1~.utata�. del�soci�.
��� ..�...;....�����~#h~��.� 1ra,tt,���~Z~~��:t,t',, �.� �)l����I�.� ���dcqr~#:t�tᥥ~*i:>Ca���a.�$Qstegno� deUa.�sita

~s~ ~ c::lie~ itic~fu.i:t 4i s9t?i~t~ s~Jlipli�e, ~AA9i.scela�.�.resl:Jpnsa�ilit� �. del
�� ��#1ltl.'Y-9��~()git)�. l?~i:���te���� ~'ibl>1ig�#()t;d�:.�.Mte6or����� a!l'acCJ,uisto .�. �della��qualit��.� di
�s()citj (p#st;!�ns~l;>ilW( �he ilon .�i esclusa: d�l � permanere�� della responsa~

hilit���..del���s()�fo��� U.s�)t(>:�� daJla..�.sqc�et�. ed . al >quale .�. iJ. nuoVQ.��� socio�..�� .��su'bentrli\
t�)i t�pge sicuiafu.~llte �nche alla tutela dei ��creditori; ed attua ���un
prmcipfo. $#sito irttll.e nella ipotesi< dittasfonnazione di una; societ�
s'enza respansabil�t� illimitata dei sociin �altra.. che tale�� responsabilit�,
vice'ltf!t$a:{Jtnplicl;UF �.. �. ���

Tl:\li prlncip~ sono. stati ritenuti da q.,esta. CClrt!i)!< applicabili anc:�
in.� materia: tfibutaria, . allot�h� ha affer1llato che l'avviso d'accertamento
per inlpost<'I, (nel �aso . sLJrattava di . ricchezza mobile) afferente . un
perl.6&& artt~rio(~ �:lla'. <tr�:sfqi@i,azfone va ri.6tific�.to �. al/legale .rappresen~
tfuite�d�1ta s6det� risurfante dru1a� trasforir:i�ii6ne stess�, n()n.Jmplfo~ndo,
questa, alcun. mutamento �del soggetto passivo del rappoftd' trlbt�:ario

(Ji\ in filr~;J' ~.�\ll.1~ 45W/~l~ .~+ii. c:~1~t~liJ:it9:onti;atIPt.n?ll .~i?va .a11.~.J:i.c:?r�
.re*1�.�� ijly9B~�~� ~~i� m-1~;����~~. 21.�.�.1.t1��.�.~�.� �}7,� .. 9~hHb t~� ~e9*~f.9.�.. J~ss,�..P,i �.64s,
i qy~li fj;1~#�~an() (ri,e,J �a;s().... @ trasf�rma,zione cli ~()C:~e\~.� n()n tas~bile
in base al �bilancio in societ� tass~l?U~. .i, \)a$e, aJ; �.~n,�io () Yic:eversa)

i . periodi d':itji.posta nellaq)arte . antenore ed iri. quell� successiva; alla tra5forll1a?
Jj()l1~ non per ri�g1:ctre .. l'identit� . s()gg~t~iva, . anch.e .ai filli fiscali,
della s6c;:iet� tra~forinafa �on quella risu�t�nte dalla trasform~~orie, ma
solo in. <:oJ;l$lcter~ione <;ter diverso �. sistema cii tassazioJ;l~ <in '9.ase, 8 non,
�af9iJatl#o> e cte�1a . diversa w<>ciant� cli AetermiJ:lazi<>n~ <;tei periocio .ci~imp9sta
(esercizio sociale () antl() sglaJ:'e); Jl� gio:va ricl:li('l,rnarsi al principio,
secondo cui le imposte sono dovute per periodo d'imposta a ciascuno
dei quali corrisponde una obbligazione tributaria autonoma, trattandosi
e.ti autopomia, per cos� dire, temporale e non anche (o.. necessariamente)
soggettiva.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

522

La identit� fra societ� trasformata e. societ� risultante dalla trasformazione,
infine, priva di ogni rilievo la deduzione circa la (pretesa)
illegittimit� del ruolo; perch� il soggetto passivo d'imposta � sempre lo
stesso, ancorch� sia mutato. il tipo di societ� o la denominazione, e non
si � in presenza di due diversi soggetti, il primo dei quali soltanto
iscritto� nei ruoU. Questi,. infatti, dev�no indicare la denominazione sociale
solo per assicurare la esatta. identificazione del soggetto obbligato: identificazione
che permane (e con essa il ruolo) nel caso di mutamento della
denominazione e del tipo, non potendosi sostenere che la societ�, pur
rimanendo .identica dopo la trasformazione, sia obbligata con la vecchia
denuminazione e non con la nuova.

Il precedente. di questa Corte (sent. n. 5986 del 30 novembre 1985),
richiamato a sostegno della sua tesi dalla ricorrent� nel corso della
discussione orale, riguarda l'ipotesi, del. tutto �diversa da quella in esame,
di irregolarit� dell'iscrizione a� ruolo consistente nell'erronea indicazione
delle generalit� del contribuente, mentre nessun errore .� ravvisabiJe nella
iscrizione della societ� secondo la denominazione e il tipo del momento
della. iscrizione stessa� e nella esecuzione del ruolo nei confronti della
stessa societ� rimasta in vita con una denominazione e secondo un tipo
mutati. Vale anche in questo caso il principio, .affermato in tema di accertamento.
d'imposta afferente un periodo anteriore alla trasformazione,
che tale accertamento va notificato alla societ� risultante dalla trasformazione
medesima; e non sarebbe ragionevole ritenere che basti mutare
denominazione sociale o tipo societario per ottenere il risultato della caducazione
�dei ruoli. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 7 agosto 1990, n. 7962 -Pres. Corda Est.
Grieco -P. M. Simeone (conf.) Ministero delle Finanze (avv.
Stato Zotta) c. Lemmi.

Imposte e �tasse ht genere� -Contenzioso tributarlo -Notificazioni -Servizio
postale -Impossibilit� o rifiuto di consegna del plico -Art. 8
legge 20 novembre 1982, n. 890 -Perfezionamento -:Decimo giorno
successivo a � quello del deposito.
(1�. 8. novembre 1982, n. 490, 11rt. �s; c.p.c. art. 143 e 149).

La notifica a~ mezza del servizio postale si perfeziona, nel caso delle
impossibilit� di recapito del plico per l'assenza del destinatario o delle
persone legittimate a riceverlo, decorsi dieci giorni dalla data del deposito
a norma dell'art. 8 della legge & novembre 1982, n. 490; di conseguenza
il rischio della consegna intempestiva grava interamente sul notificante
che ha scelto il tipo di notifica a mezza del servizio postale (1).

(1) La sentenza, che non pu� essere minimamente condivisa, � seriamente
allarmante. La notifica a mezzo del servizio postale � ormai un mezzo pres

PARTB 1; SEZ�. V, G1Ull1SPRVDENZA TRIBUTARIA 523

(omissis) Preliminarmente, deve rilevarsi hl inammissibilit� del ri�
corso proposto oltre il termine lungo di cui all'art. 327 c.p.c.; .temuto cont().
della �.$ospensicme ~��� accord�ta dalla legge 742/69.

��.� �.�. :a<! iJlvero; bt/ :impug1l~i9.e co:i:itro Ja< decisioue �della Coxn:rpissione
Tril:m~ia Cel),tr~e d~J?~sit�tl:lJl.JS ge~oJ98Sj avrebbe dovfilo essere
ProPO~ta entr()til��2 !llarzo i9S6; avuto riguar<lo ai�quarantacmque�W.orni
4el~'. me~i.(.)~ta. sospens:ic:me;

.... Se�()n,ch�; dagli atti.. conce:i;nenti Ja notifica1� effettuata .. con il servizio
postale (art. 149 c.p.�.), risulta che il ricorso -spedito>il 21 febbraio
198()1.,.,..., pervenne allilltdirizzo del destinatario il. 25 febbraio 1986 e, per
la��.���tempora�a.... assenza�����.ancll.e��.>�ᥥ� delle�� ��.person,e..���legittimate.����a�� ricevere
il plico; �f���depQsitato~� :in ~ta.26 febbraio U!86,.,,..,. presso l'uflficio�<P!r
stalecoml;')etente; secondo la previsione dell'art� 8 della legge 20 novembr.
e1982,n; 890..�.. �

~ei previsti dieci gj.orni successivi, il � plico � non fu ritirato e,
dtltique~ }a .11o?f~cazione .si . �perfezion� � decorsi dieci giorni . dalla data

S�b~ i;l~$.si;LriQ ~sendo JloJQ. ~~ri�a. la, possibijiJ� di ri�hie�lere �.~.notifica
di l>t)J�s911~ al di J:u,ort del Cotn,une dove ha, sede l'.ffi9io . (~.. l legge S � n<r
vetn,]);re 1982) n, 490). .. . . . �.� . � � �

. Bel oggt ~ .pi� che fr,~u,e11:te.1a,. ci:rcos:t~ che .11ell'O,i:a in cui si distrl])ui�
sce .� la �posta .11essu.no sic t1;ovi. n~a casa � del d�stina:tarlo �� sicch� � consu~o
il ricQ:rso al, d~osi:to a. i!.P~ del).'~, 8 <!ella legf!e n. 4~. E oi� ;;i,ccade
ccm l?<U'.ticoJ;:We ;1,',i�ori::enz!).. nelfla 11otifu:la Q.el rie<>rso, per C91ssaiione contro Je decis~
L~Ila GomII1issicme ce1ltrale da� e!!e~ spesso in� $~Llo11tane. 4agli
ul,'ii�i .gil,l:C)dziari e nelle abi~lli di Parti private che noi:i ha:I�llo. eletto . d<>II1i�
cilio presso. uno studio PJ:ofessi9n.al,e.. . . ..� .� .... �� ..�

Ora Q.ire che il rlsc:bio della i:pancata cot;l$egna. �e. della conseguente nece$
Sit�, .� 4el ,deposito grava interame11te..� sul � notifi<:a�te,. sigliifica.� f);(;Corciaredi Q.ieci. giorni il tennine di � decaclen.Za. � � � � � � � � � � � � � . . . .� ...

�La II1otivazio11e della sentenza 11on �. affatto persl.lasiva. 11. .vero. che)'art. J49
CJp.C, llpn ponti,ene una l)Q:rma simile a q:uella. dell'.lfano comma dell'art� 143
e .che la �ta rilevan'(:e Per la 110ti,fica. a .tneZZO .. posta, � � quel:la ..�de1la COnj!egna
e�.� 1lo11. q.ella, Glella sp~izi()11e.�Ma una 11orillativa 4e1 tutto nuova. ha intr�idot.to
la legge n� 490/1982 proprio per dis�iplinare. il. fe~meno sempre pi� dif~so
dtllla hn,possibilit� di r�JC!1.pito cief plico� da. Parte del .. portalettere. che pure�.�~
si<l r.~at911el luogo. di. desi::tnazlQne, .In. tale ipotesi, che l'art.. 149 c.p'.c.. non
contei::tll�?lava; � n plico. viene .4eP9Sitato nell'ufficio. PQStaie, Q.ando11e �.avvfSCI� al
destinatario, e se non viene ritirato, ~la notifka si ha per eseguita d~orsi
dieci. giorlli . �laJJa,..(;lata. del .. dep9sitC1 �. Questa. formt.�a/.� .perfeitame:tlte .� identicii
a quella dell'art, .14~ ultim.o comma c.p.c. Pert�ni:o porre a raffronto,
per evidenziarne le .diffel'.enze,. l'a.rt. J43 e l'art. 149 senza te.er conto ciene integrazioni
apportate con la legge n. 49Q � molto incoerente. . .. � � �

Si deve. peraltro considerare che l'art. 8 deila . legge n.. 490 rifel:isce l'effetto
ritaroato di dieci�. giorni indifferentemente aill'ipotesi che l'agente non possa
recapitare U plico per temporanea assenza del destinatario o per la. mancanza
delle persone � abilitate a riceverlo ed � all'ipotesi . che le persone abilitate a
l:icevere. il plico in luogo del destinatario rifiutino di riceverlo o di finn.are il
registro di consegna. Poich�. il rischio di. tale rifiuto non pu� ragionel[olmente
gravare interamente sul notificante, se ne deve dedurre che diversa. � l'interi>re

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

524

del deposito�: 1'8 marzo 1986, oltre il termine utile nella fattispecie
(2 marzo 1981).

Giova sottolineare che, a differenza del termine di cui all'ultima
parte dell'art. 143 c.p.c. -stabilito per agevolare il destinatario, atteso
che la legge distingue tra il momento in cui la notificazione si perfeziona
e quello della sua efficacia, eccezionalmente fissato nel ventesimo giorno
successivo al compimento delle formalit� prescritte -il termine previsto
dall'art. 8 legge 20 novembre 1982, n. 890, attiene alla esistenza stessa
della notificazione.

E, quindi, in un caso (art. 142-143 c.p.c.), il legislatore ha ritenuto
di non poter andare oltre il riconoscimento, nell'esclusivo interesse del
destinatario, di un lasso di tempo predeterminato per consentire il compimento
delle attivit� conseguenti ad una notifica � pur sempre effettuata
�; nell'�altro (art. 149 c.p.c. ed art. 8 legge 20 novembre 1982, n. 890).

tazione da dare alla previsione che la notifica si ha per eseguita dopo dieci
giorni.

Il vero � che la sentenza in esame ha ignorato la esatta interpretazione
dell'art. 143 e quindi dell'art. 8 della legge n. 490 che ad esso si rif�. Secondo
la giurisprudenza condivisa dalla dottrina la previsione dell'ultimo comma
dell'art. 143 opera una scissione tra i due momenti del compimento delle opt-'razioni
tipiche della notificazione ed il momento de1la sua efficacia verso il
destinatario, derogando alla regola comune di coincidenza dei due momenti;
ma ci� per concedere al solo destinatario un maggior tempo per gli adempimenti
processuali a suo carico, mentre nei confronti della parte istante la
notifica si perfeziona, ed impedisce ogni decadenza, con il compimento delle
formalit� prescritte di deposito ed affissione (Cass. 16 luglio 1975, n. 2797,
Giust. Civ. 1975, I, 1865; 20 agosto 1980, n. 4947; 28 giugno 1988, n. 4365).

La stessa scissione pone l'art. 8 della legge n. 490 in modo che mentre per
il notificante vale ai fini dell'impedimento della decadenza la data del deposito,
la notificazione � si ha" come effetto esterno, eseguita dopo dieci giorni.

La scissione, come logico e necessario strumento che contempera la tutela
della posizione delle due parti � presupposta anche ne11'art. 60 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600, il quale precisa che, sempre nel caso di persona di cui
siano sconosciuti l'abitazione, l'ufficio o l'azienda, la notificazione si ha per eseguita
nell'ottavo giorno successivo a quello di affissione � ai fini della
decom-enza (per il destinatario) del termine per ricorrere�, non gi� ai fini
della osservanza (per l'ufficio istante) del termine per la notifica degli avvisi
ed altri atti.

Infine lo stesso meccanismo della scissione del momento della notifica

zione per le due parti si ha in tutte le ipotesi di sanatoria: sia l'art. 291

c.p.c. sia l'art. 21 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, nello stabilire che la rinnov
�azione della notifica impedisce ogni decadenza fanno risalire gli effetti
della notifica per la parte istante all'atto originario, per il destinatario all'atto
rinnovato (BAFILE, Rinnovazione della notifica dell'accertamento e sanatoria
dei vizi, in questa Rassegna, 1990, I, 333).
Escludere fa scissione degli effetti nell'interpretazione dell'art. 8 della legge

n. 490/1982 significa premiare la parte che sfugge o fa rifiutare la consegna,
ma significa pi� ancora vanificare lo strumento del Servizio postale per costringere
tutti a (irrealizzabili) notifiche a mano.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 525

l'avviso del Q.eposito tende ad informare il destinatario della facolt�
di ritirare. il� plico il cui contenuto neppure pu� presumersi conosciuto.
PeJ:cM, prima del ritiro dell'atto o dello .spirare del termine previsto
gall'art. 8 della l<:igge 890/82, difetta la base stessa di una qualsiasi pre�
s:.i:.;ione clj �� co:tloscenza. ln defu�tiva, U riscllio di una consegna intempestiva
al destinatario< grava interamente sul notificante che ha scelto il
tipo di notiP,c1:1 disciplinato dall'art.149 c.p.c. Nella fattispecie;. deve prendersi
atto della tardiva notificazione del ricorso. (omissis)

. .

�.�.��.�.��.�.��. . . ... .. . .

C�;RTE Dl CASSAZIONE, Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8062 � Pres. Bran.
caccio � Est. Caturani � P. M. Caristo (diff.) Ministero Finanze (avv.
Stato Tallarida) c. Soc. Elsana (avv. Magnani).

. . .

l'iibutl in genew �.� Accertarit�n~() .. -. lst~ttoda � Perquisizione in casa di
�.�. abitazione. ~� ,\:i,iforlzzazione del� procltl.'atore della Repubblica � Natura
.. ammhlistrattva �.� censurabillt� da .. parte del giudice tributano �
Sussi$te~ � � � � �

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art: 52; d.P.R. 29 .settembre 1973, n. 600, art. 33).
Tributi in genere ~ . Accertainento �~ Istruttoria � Perquisizione in casa
di abitazione � Autorizzazione del procuratore della Repubblica �
Presupposti � Motivazione.

(d.P.R. 26 ottobre 1973, n. 633, art. 52; d.P.R. 29' setteD;lbre 1973, n. 600, art. 33).
Tributi erariali� indiretti � �Imposta di. regiStro � �Registrazione di ufficio �
Scrittura privata venuta legittimamente � fu possesso dell'Ammini�
strazlone � Copia non sottoscritta � Illegittimit� della regiStrazione.

(d.P.R. 26 �ottobre 1972, n. 636, art. 15).
L'autorizzazione del procuratore della Repubblica richiesta per l'accesso
in casa di abitaz�One dall'�rt~ 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 e
dell'art. 33 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, � un provvedimento di natura
amministrativa che si inserisce nel procedimento tributario di accertamento;
esso � pertanto censurabile dal giudice del rapporto tributario
e non � soggetto ad autonoma impugnazione secondo le norme del cod.
proc. pen. (1).

(1-3) La prima massima, condivisa anche dalla Cassazione penale (Sez. III,
22 maggio 1990 n. 1581 in Boll. Trib. 1990, 1500) � da condividere. L'autorizzazione
� data solo ai fini della tutela del diritto alla libert� personale, al di
fuori di ogni rilevanza di carattere penale. Al contrario l'autorizzazione dell'autorit�
giudiziaria a 1Jrasmettere agli uffici finanziari documenti, atti e notizie
coperte da segreto istruttorio (art. 63 d.P.R. n. 633/1972; art. 33 d.P.R. n. 600/1973)
si inserisce nel giudizio penale ed � soggetta ad impugnazione nell'ambito di

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

526

L'autorii.zazione �del Procuratore della Repubblica richiesta per l'accesso
in casa di abitazione dall'art. 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e
dall'art. 33 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, presuppone l'apprezzamento
dell'esistenza di gravi indizi di violazione di leggi tributarie che devono
essere rappresentate nella richiesta. Tuttavia per le esigenze di segretezza
insite nella procedura, la motivazione dell'autorizzazione pu� esaurirsi
in espressioni sintetiche consistenti anche nel richiamo alla motivazione
della richiesta (2).

Per procedere alla registrazione di ufficio di scrittura privata di cui
l'Amministrazione sia venuta legittimamente in possesso a norma dell'art.
15 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, non � sufficiente l'acquisizione,
attraverso una copia, della certezza della stipulazione di un atto, non si
richiede il possesso della scrittura con le sottoscrizioni (3).

(omissis) 3. -Col primo motivo la ricorrente principale assume che,
per quanto riguarda la questione relativa alla legittimit� del provvedimento
del Procuratore della Repubblica che ha autorizzato l'accesso domiciliare,
sussiste il difetto di giurisprudenza del giudice (ordinario e/o tributario),
non potendo il medesimo disapplicare, ai sensi dell'art. 5 legge
20 marzo 1865, n. 2248, all. E, il provvedimento autorizzativo della perquisizione
proveniente dall'autorit� giudiziaria penale.

La censura non � fondata.

Come � noto, nella vicenda prevista dall'art. 5 della legge 20 marzo
1865, n. 2248, all. E, secondo cui, le autorit� giudiziarie applicheranno
gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano
conformi alle leggi, il presupposto � che si sia in presenza di provvedimento
non solo in senso sostanziale, ma formalmente proveniente da
una autorit� amministrativa. Trattandosi nella specie di provvedimento
autorizzativo di una perquisizione domiciliare del Procuratore della
Repubblica, emesso ai sensi dell'art. 52, comma 2, del d.P.R. n. 633/72
sull'IVA e quindi di atto (amministrativo) dell'autorit� giudiziaria, �

tale processo (Cass., Sez. III Penale, 26 gennaio 1990, n. 4311, in Boll. Trib., 1990,

1276).

La seconda massima � da condividere pienamente.

La terza massima, riferendosi all'abusata ed equivoca affermazione che

quella di a:egistro � imposta d'atto, concepisce tale tributo come imposta sul

documento piuttosto che sul negozio, il che non pare esatto. E proprio dal

l'art. 15 del d.P .R. n. 634/1972 che si evince che la registrazione di ufficio si

esegue, in assenza dell'atto, in base agli elementi desumibili dal repertorio

(per gli atti pubblici) e in base a presunzioni (per gli atti di cui � richiesta

la denuncia).

In sostanza la legittima acquisizione equivale alla presentazione.

� Si potr� discutere �Sotto altri profili della soggezione alla registrazione

di una copia informe, ma non esaurire il problema con il solo richiamo alla

imposta d'atto.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 527

sufficiente tale :tilievo per escludere che nel caso in esame venga in
discussione tra le parti l'art. 5 cit. Come si vedr� nel corso della esposizione,
la questione di legittimit� del provvedimento anzidetto si inserisce,
nel pre~ente giudizio, in una controversia in cui si discute tra
le parti circa la illegittimit� (derivata) dell'esercizio del potere impositivo
della Amministrazione finanziaria, materia quindi indubbiamente
relativa a diritti soggettivi, rientrante pertanto nella giurisdizione dell'A.
G.O.

4. -Col . secondo motivo si sostiene la legittimit� del possesso degli
atti acquisiti nel corso di una perquisizione domiciliare quando vi sia
stata un'autorizzazione del Procuratore della Repubblica non impugnata
nella competente sede penale innanzi al Tribunale della libert�, per
cui si denunzia violazione degli artt. 1 e 15 d.P.R. n. 634/72; degli
artt. 52 e 75 d.P.R. n. 633/72; degli artt. 33 e 70 d.P.R. n. 600/73; dell'art. 33
legge n. 4/79; degli artt. 184, 185, 187, 189, 224, 332 e 391 c.p.c., nonch�
difetto di motivazione.
Col terzo motivo l'Amministrazione deduce che, avendo il provvedi

mento autorizzativo della perquisizione natura giurisdizionale e non am

ministrativa (come erroneamente ritenuto dalla Corte di appello),. ad

esso sono applicabili le norme del codice di procedura penale che

escludono al riguardo la nullit�, la quale in ogni caso � sanata per

l'accettazione tacita dell'atto da parte del destinatario (artt. 184 e 187

ultimo comma c.p.p.) e comunque l'eventuale nullit� della perquisizione

non si sarebbe potuta estendere al sequestro degli �atti.

Le riassunte censure, che vanno contestualmente esaminate per la

connessione tra loro sussistente, sono infondate.

Il principio per cui l'Amministrazione finanziaria pu� assoggettare
a registrazione indipendentemente dalla richiesta della parte, gli atti
redatti in forma di scrittura privata in presenza di determinati presupposti,
gi� affermato da questa Corte nel vigore dell'art. 1, all. A; r.d.l.
26 settembre 1935, n. 1749, � stato espressamente previsto dall'art. 15,

n. 2, del d.P.R, 26 ottobre 1972, n. 634, contenente la nuova disciplina
dell'imposta di registro, secondo cui, in mancanza di richiesta da parte
dei soggetti indicati nell'art. 10, la registrazione � eseguita d'ufficio previa
riscossione dell'imposta dovuta, per le scritture private non autenticate
soggette a registrazione in termine fisso quando siano depositate presso
pubblici uffici o quando l'amministrazione finanziaria ne sia venuta
' legittimamente in possesso.

Il problema della legittimit� del possesso della scrittura privata
non autenticata viene esaminato nel presente giudizio con specifico
riferimento alla interpretazione dell'art. 52, comma 2, d.P.R. n. 633/72
sull'IVA (che ha una norma corrispondente nell'art. 33 del d.P.R. numero
600/73 sull'accertamento dell'imposta sui redditi).

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

528

La questione della legittimit� del provvedimento autorizzativo della
perquisizione domiciliare del contribuente � nel caso in esame rilevante
in quanto trattasi di atto che si inserisce in un tipico procedimento amministrativo
attraverso il quale l'amministrazione finanziaria esercita il
potere impositivo notificando al contribuente l'avviso di accertamento
dell'imposta.

Il provvedimento autorizzativo del Procuratore della Repubblica
non ha pertanto carattere penale, ma partecipa direttamente della
natura amministrativa del procedimento nel quale si inserisce condizionandone
la legittimit�. Esso � quindi censurabile dal giudice ordinario
(come dal giudice tributario nella sede competente) e non � suscettibile
di diretta impugnazione in una sede diversa da quella in cui viene
in discussione tra le parti la legittimit� della pretesa tributaria cui �
funzionalmente collegato secondo legge. La sua legittimit� va quindi
apprezzata dal giudice in base ai principi generali che regolano l'attivit�
amministrativa dello Stato e non sono perci� applicabili in materia le
norme del processo penale sulla nullit� degli atti processuali (artt. 184,
187 c.p.p.). Infatti, la stessa finalit� degli accessi, ispezioni e verifiche cui
l'art. 52 del d.P.R. n. 633/72 fa riferimento non consiste nell'accertamento
di fatti-reato ma risiede in una attivit� diretta all'accertamento dell'imposta
(IVA) e alla repressione dell'evasione e delle altre violazioni con
funzioni quindi di carattere tipicamente amministrativo ed istruttorio,
a garanzia di un corretto esercizio del potere impositivo delle P.A., il
quale si � inteso ampliare e non restringere pur nel rispetto dei diritti
del contribuente.

5. -Col quarto motivo denunziando anche difetti di motivazione si
deduce che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto che il provvedimento
del Procuratore della Repubblica dovesse essere motivato con la
enunciazione dei gravi indizi giustificanti la perquisizione ed ha escluso
che tale provvedimento risultasse motivato per relationem con riferimento
alla nota 3 marzo 1979 della Guardia di finanza.
La censura � fondata in base alle seguenti considerazioni. L'art. 52,
comma 2 (cui rinvia altres� l'art. 33 d.P.R. 600/73), � cos� concepito:

� L'accesso in locali diversi da quelli indicati nel presente comma
(locali adibiti esclusivamente ad abitazione: n.d.r.) pu� essere eseguito
previa autorizzazione del Procuratore della Repubblica, soltanto in caso
di gravi indizi di violazione delle norme del presente decreto, allo scopo
di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove delle violazioni
�,

Dalla chiara formulazione del precetto normativo -a differenza di
quanto previsto per le ispezioni non soggette ad alcuna autorizzazione
dell'A.G.O. (per le sedi di attivit� commerciali agricole) ovvero per il

PARTE .I, Sl!Z. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

caso di ispezioni subordinate alla semplice. autorizzazione del Procura�

tore della Repubbllca (art. 52, comma 1, della norma citata) ..,,... per. i

localiadibiti, esclusivamente .ad abitazione o ad attivit� che non siano

commerciali, ~gricol~ .~ professi~nali, la garat1Zi~ risiede nel controllo

circa la ricorrenza in concreto dei gravi indizi di violazione delle leggi

tributarie che dovranno essere rappresentati e documentati all'A;G.O.

dall'aut<>nt�.� � an:uninistrativa eh~ f<mnula .. la relativa richiesta.. :Ed .. ove

il Procuratore della Repubblica, riscontri .che non .ricorrono i gravi mo

tivi che sono denunciatLdalla PA., dovr�. negare l'autorizzazione.

Trattasi quindi Ii.on; gi� di un atto. dovuto che Si limita a prendere

atto .� della ricorrema dei � presupp.osti richiesti�. dalla norma ai fini del�

l'accesso domiciliare (neL qual caso il controllo giudiziario sarebbe me

ramente nominale e .apparente), ma di un atto tipicamente discrezionale

che si risolve in un controllo di carattere sostanziale in. quanto la legge

riconb.sce.� all'A;G.O. �il potere: .. di valutare ..�l'esistenza in concreto degli

indizi ���di�� violazione��. delle� leggi tributarie.. segnalati dall'autorit� compe

tente per stabilire se essi sussistano effettivamente e siano o meno gravi.

E �la��� motivazione del provvedimento, proprio per� quella �esigenza di

segrete21za . che attiene �alla stessa �funzione della procedura, potr� anche

esaurirsi in espressioni sintetiche di significato implicito e risolversi nel

riehiamo della. nota della Guardia di finanza che a quegli indizi abbia

fatto riferimento.

Si comprende �os� come in tal caso la relatio si esaurisce nell'ambito

del� rapporto:� � .. autorit� ��amministrativa-autorit� giudiziaria.

Tale interpretazione della norma � pienamente� conforme ai principi

costfruzionati che attengono alla inviolabilit� del domicilio. Mentre, in�

vero, l'art. 13 della Costituzione, a tutela della libert� personale, non

ammette forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione perso

nale se non per atto motivato dell'autorit� giudiziaria e nei soli casi e

modi previsti ed il successivo art. 14 comma 2 a garanzia della inviala�

bilit� del domicilio richiama le garanzie prescritte per la tutela della li�

bert� personale; il successivo 3� comma statuisce che � gli accertamenti

e le ispezioni per motivi di sanit� e di incolumit� pubblica o a fini

economici e fiscali sono regolati da leggi speciali �, cio� per soddisfare

interessi che trovano espressa tutela costituzionale (artt. 32, 41, 53).

Quest'Ultima noi:'Jlia consente che la legge (ordinaria) possa disporre
, accertamenti o ispezioni domiciliari anche sema l'intervento del giudice
per i motivi (pubblicistici) accennati, a maggior ragione � quindi coerente
col testo costituzionale una legge che, a fini pubblicistici di carattere
fiscale, prevede che l'autorit� amministrativa, valutata la ricorrenza dei
gravi indizi per procedere alla perquisizione nella abitazione del contri�
buente, si debba munire a tal fine dell'autorizzazione dell'A.G.O. la quale,
a garanzia della inviolabilit� del domicilio, � preposta al controllo circa

RASSEGNA DBLL'AVVOCATURA DELLO STATO

530

la effettiva sussistenza in concreto dei gravi indizi in base a quanto ri

sultante nell'ambito del rapporto interno con la P. A., dalla richiesta

amministrativa e dai documenti ad essa eventualmente allegati. (omissis)

7. -Passando all'esame del ricorso incidentale condizionato proposto
da Vannini Piero e Nicoletta, costoro assumono che la Corte d'appello
� caduta nella violazione dell'art. 11 d.P.R. 634/72, allorch� ha ammesso la
registrazione d'ufficio di atti nonostante che fossero stati reperiti in copia.
La stessa impugnazione con riferimento alla scrittura intercorsa tra
il Peragnoli e la Bracci Antonietta, � stata formulata dalla difesa del
Peragnoli, la quale ha denunziato violazione degli artt. 11, 15 e 16 d.P.R.
634/72, col primo motivo del suo ricorso incidentale.
Secondo i ricorrenti incidentali, la disciplina giuridica consente che
possa farsi luogo a registrazione d'ufficio soltanto dell'originale della scrittura
privata, in quanto la registrazi�ne di un atto non solo adempie la funzione
di attribuire ad esso data certa, ma ne agevola la conservazione
e la verifica.

La Corte di appello ha ritenuto ammissibile la registrazione d'ufficio
della copia della scrittura in base al rilievo che l'obbligazione tributaria
ha il suo presupposto nella esistenza, in senso negoziale, di uno dei contratti
o atti previsti dall'art. 2 del d.P.R. n. 634/72. Ammessa l'impossibilit�
di quelle formalit� materiali che la legge prevede siano compiute sull'ori

, ginale -si sostiene dalla impugnata sentenza -non per questo pu� venir

meno il diritto della finanza all'imposta allorch� vi sia la certezza storica

di un atto formato per iscritto e soggetto a registrazione in termine fisso.

La tesi, nella sua assolutezza, non pu� essere condivisa dalle Sezioni

Unite.

Ai sensi dell'art. 2 del d.P.R. n. 634/72 contenente la disciplina dell'im

posta di registro, sono soggetti a registrazione:

1) gli atti indicati nella tariffa, se formati per iscritto nel territorio
dello Stato;
2) i contratti verbali indicati nell'art. 3;
3) le operazioni delle societ� ed enti esteri indicati nell'art. 4;
4) gli atti formati all'estero.

Mentre l'art. 3 indica quali sono i contratti verbali soggetti a regi

strazione, il successivo art. 12 specifica le formalit� della richiesta di

registrazione dei contratti verbali e l'art. 15 precisa i presupposti della

registrazione d'ufficio dei contratti verbali di cui ai numeri 1) e 2) del
.primo comma dell'art. 3. ,
Per quanto concerne, in particolare (n. 2 dell'art. 15) le scritture pri

vate non autenticate soggette a registrazione in termine fisso, in mancanza
di richiesta dei soggetti indicati nell'art. 10 (parti contraenti, notai

$31

�e �� cancellieri); la registrazione �� eseguita �.�d'ufficio~ previa riscossione
dell'imposta� dovuta quando siano depositate� presso. pubblici uffici o
quando l'arnnnn�strazi�ne finarizfa:tia:.�� ne sia.. venuta legittimamente in
possesso��ᥥ
> A. ~~f)Spj qgestion� circa �il concetto di legittiJllit� . del .~ossesso
cui l� h6rII1a f~ *ifbrimento il quale in via astratta . e generale non viene

�in� tili'ce~�l ai imf della dec:isfone del doorsot ed a parte le ipotesi di re�
gistraione d'uffieic:t dei contratt�.� verbali sopra���richiamati,.nelle quali
�ia le~ge deI��registrcvfa riferimento ana�pfova presuntiva���circa la loro
�sis~hia il<b't;d <;>net.ti: ricade��� ovviamente nell'amministrazione � .finanziaria,
non pu�/revocarsi �in dubbio>chei per tutte le altre ipotesi previste
dalla Ie~ge .�l �same l'imposta di registro, anche nella vigente formulazione,
� n�n na p�rdlJ.fo. la sua originaria. caratt�r�stica . di . irriposta d'atto.
Eper�att�/i:tgli eff�ttlche.�si� cons.iderano;��.si intende llOJ:l>ilnegozio giuridic�
racchiuso riel documento cciii:le erroneamente ritenuto �dalla impugnata
s�ntenza;.�tria il d:oc�men'.tb'stessG, :rieua sua �.id�iie�t���formale a
contenere le dichiarazioni delle parti da cui derivano gli effetti econo~
micO.:giUtidiei ch� si considerano rilevanti< dal punto di vista tributario;
L'art. 9,� n�l menzi�riate �.l'ufficio � competente;: indica �.gli. atti soggettia
regjstrazi�ne nella triplice categoria degli �tti pubblici, delle scritture
private � ahtent��ate e degli�� atti �degli organi� giurisdizionali.

� D�l cant� suo l'�rt; 15 fil specifico riferlrtl�nto; .a preposito della
registfaziori� d'uffici<:>, oltre che �gli � atti pubblici e alle scritture private
�autenticate (n; 1)/alle scritture private non � autenticate; �Ora la nozione
di s�tittura prhtata (non autenticata) si desume dall'art 2702 e.e.; che,
d�sdplinandone la eff�eacia; sancisce che � essa ��fa .. piena prova, fino a
querela di � talso; della provenienza.� delle dichiarazioni �da chi l'ha sottoscritta.
La nortna presuppone qlJ.indi necessariamente che non esiste
scrittura pri'vata al di fuori' della dichiarazione. (in .essa contenuta) che sia

�stata regolarmente sottoscritta dalla parte< che.Ja pone� in essere.
Ne consegue che/in tetna di scrittura privata non autenticata non
sussiste la distinzione tra originale e ce>pia poich� il documento, una
volta sottoscritto � sempre originale; mentre, in mancanza della sotto

� strizione�� � privo della �efficacia probatoria�. che la �legge attriblJ.isce alla
scrittura �privata e quindi non� esiste�. come tale per.. il diritto...�.

��Non � sufficiente~�� pertanto . perch� �sorga <il dirltto<dell'amministrazione
finanziaria alla percezione della imposta di registr� (al di fuori
dei contratti verbali previsti dai nn. 3 e 4 dell'art. 15); che vi sia la certezza
storica di un atto fortnato per iscritto e soggetto a registrazi�ne
in termine fisso, m� si richiede, come statuisce l'art. 15 n~ 2, che la
scrittura privata non autenticata sia depositata presso pubblici uffici
ovvero che la finanza ne �sia venuta legittimamente in possesso, il che
presuppone il possesso del documento come � scrittura privata non autenticata
�.

--~-

.532

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Il motivo in esame deve essere pertanto accolto, essendosi erroneamente
ritenuto dall'impugnata sentenza, al di fuori della specifica disciplina
dai contratti verbali, suscettibile di registrazione di ufficio anche
il documento non sottoscritto dai contraenti il quale non pu� essere
considerato copia di un originale che non � in possesso dell'amministrazione
finanziaria.

Quanto invece al secondo motivo del ricorso incidentale proposto da
Carlo Alberto Peragnoli, trattasi di doglianza priva di fondamento, in
quanto tende a censurare l'accertamento della volont� negoziale delle
parti contenute nell'atto de quo e comunque risulta assorbita dall'accoglimento
del primo motivo di quel ricorso.

8. In definitiva, riuniti i ricorsi va accolto per quanto di ragione
il ricorso principale; va accolto altres� il ricor,so incidentale condizionato
di Vannini Parenti Piero e Nicoletta nonch� il primo motivo del ricorso
incidentale di Peragnoli Carlo Alberto, mentre va respinto il secondo
motivo.
Ne consegue la cassazione della impugnata sentenza con rinvio ad
altro giudice che si designa in altra sezione della Corte di appello di
Firenze, la quale, nel decidere la controversia, si atterr� ai seguenti principi
di diritto: �Ai sensi dell'art. 52 comma 2 del d.P.R. 26 ottobre 1972,

n. 633, contenente la istituzione e la disciplina sull'IVA (in conformit� a
quanto previsto dall'art. 33 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600), gli uffici
dell'imposta quando sussistano gravi indizi di violazione delle norme del
suddetto decreto, non possono disporre l'accesso di impiegati della Amministrazione
finanziaria in locali destinati esclusivamente ad abitazione
senza la previa autorizzazione del Procuratore della Repubblica.
In tal caso, tuttavia, attraverso il rilascio del provvedimento autorizzativo
il Procuratore della Repubblica controlla l'effettiva esistenza
in concreto dei presupposti formali e sostanziali previsti dalla norma ed
in particolare procede ad una autonoma valutazione circa la gravit�
degli indizi denunziati dall'autorit� finanziaria, onde ove ne accerti la
insussistenza in base a quanto affermato dalla medesima, dovr� negare
l'autorizzazione. E l'indicazione, per una esigenza di segretezza che
attiene alla stessa funzionalit� della procedura pu� esaurirsi nel richiamare
la richiesta della p.a. e la nota della guardia di finanza. � Perch�
sorga il diritto dell'amministrazione finanziaria alla registrazione d'uf�
ficio delle scritture private non autenticate, ai sensi dell'art. 15 n. 2

d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, a parte le ipotesi di registrazione dei
contratti verbali (artt. 3 e 15 d.P.R. cit.) nelle quali la legge di registro
fa riferimento alla prova presuntiva circa la loro esistenza, non � suffi�
ciente che sussista la certezza storica di un atto formato per iscritto
ma si richiede che l'atto medesimo risulti dalla apposita scrittura privata
regolarmente sottoscritta dal dichiarante, onde l'autorit� amministrativa

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 533

non pu� procedere alla registrazione d'ufficio di una copia dell'atto
non sottoscritta dal suo autore di cui sia venuta in possesso durante
un accesso domiciliare autorizzato ai sensi dell'art. 52 comma 2 d.P.R.
633/72 �. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 18 agosto 1990, n. 8426 -Pres. Brancaccio
-.Est. Finocchiaro -P. M. Paolucci (diff.). Ministero delle
Finanze (avv. Stato Criscuoli) c. Soc. IMMlST.

Tributi in genere -Contenzioso tributarlo -Giurisdizione delle Commissiom
-Opposizione all'esecuzione proposta da terzo possessore di
bene gravato di privilegio speciale -Sussiste.

La controversia proposta dal terza possessore di bene gravato di
privilegio speciale sotto forma di ricorso contro l'ingiunzione appartiene
alla giurisdizione delle commissioni in quanto riguardante la debenza
di una delle imposte elencate nell'art. 1 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 (1).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 23 giugno 1990, n. 6387 -Pres. Vela -Est.
Baldassarre -P. M. Golia (diff.). Ministero delle Finanze (avv. Stato
Arena) c. Barreca.

Tributi in genere -Contenzioso tributarlo � Opposizione all'esecuzione
proposta da terzo possessore di bene gravato di privilegio speciale Contestazione
del credito -Difetto di legittimazione.

Il terzo possessore di bene gravato di privilegio speciale, che non �
obbligato per l'imposta, non � legittimato a contestare la obbligazione del
contribuente (2).

(1-2) In nota alle sentenze 10 aprile 1990, n. 3011 e 19 aprile 1990, n. 3273

, (in questa Rassegna, 1990, I, 364 e 365) che correttamente avevano affermato la
giurisdizione delle Commissioni per l'opposizione alla esecuzione proposta, sotto
forma di ricorso contto l'ingiunzione o il ruolo, dal soggetto passivo, veniva
sollevato il dubbio che alla stessa conclusione potesse pervenirsi per le opposizioni
sollevate da un terzo estraneo al rapporto e particolarmente dal terzo
possessore di bene gravato di privilegio speciale che non � obbligato per
l'imposta; e ci� non gi� perch� le controversie oggettivamente tributarie debbano
conflui.Te nella giurisdizione ordinaria se proposte da un terzo, ma per

534

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

(omissis) Passando all'esame del regolamento il Collegio deve affer.
marne la fondatezza sulla base delle considerazioni che seguono.

Con ricorso proposto innanzi al tribunale di Milano ex art. 615,

comma 2, c.p.c. la IMMIST s.r.l. ha richiesto la sospensione del proces

so esecutivo e l'accertamento e la dichiarazione che l'amministrazione

finanziaria non ha diritto di procedere alla esecuzione per le somme

indicate nell'atto di pignoramento immobiliare alla IMMIST in data
.4 ottobre.

La controversia instaurata su tali conclusioni per la quale si contesta
il diritto dell'amministrazione finanziaria di procedere all'esecuzione,
non gi� per vizi degli atti posti in essere con l'esecuzione, ma per
la dedotta insussistenza delle condizioni che, in base al d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 643, legittimano la responsabilit� dell'acquirente, ai fini
dell'INVIM, � una controversia tributaria (Cass. 22 ottobre 1988, n. 5469).

Tale controversia, riguardante la debenza di una delle imposte elencate
nell'art. 1 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, sulla revisione del contenzioso
tributario, spetta alla giurisdizione delle commissioni tributarie e
non del giudice ordinario.

� decisivo in proposito -come � stato gi� r�levato da queste S.U.
(Cass. 20 ottobre 1983, n. 6151) -l'art. 54, comma 4, d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 634, sull'imposta di registro (sostanzialmente trasfuso nell'art. 56,
comma 4, d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, t.u. delle disposizioni concernenti
l'imposta di registro) applicabile, per il rinvio contenuto nell'art. 31

d.P.R. n. 643 del 1972 anche all'INVIM -secondo cui �per la riscossione
delle imposte, delle soprattasse e delle pene pecuniarie si applicano le
disposizioni degli articoli da 5 a 29 e 31 r.d. 14 aprile 1910, n. 639 �.
ch� il terzo non � legittimato a proporre tali questioni. Limitando corretta�

mente il caimpo delle domande proponibili dal terzo (essenzialmente sussisten

za ed efficacia del privilegio o ragioni successive di estinzione del credito)

pu� apparire corretta l'individuazione della giurisdizione ordinaria.

Va considerato al riguardo che il terzo non � destinatario dell'ingiunzione

(ad esso viene notificata per la conoscenza la copia dell'ingiunzione notifi

cata, anche molto tempo addietro, al contribuente) e pu� venir aggredito per

l'esecuzione ben dopo che l'accertamento � divenuto definitivo per il contri�

buente; la stessa soggezione all'esecuzione pu� sorgere, con l'acquisto del bene,

dopo che il rapporto di imposta � definito. :El. ben difficile ammettere che il

terzo possa rimettere in discussione l'obbligazione e 'pi� ancora che ci� possa

ulteriormente fare un nuovo terzo subentrato nel possesso del bene.

Al contrario le controversie sulla validit� del privilegio trovano la loro

sede nel processo di esecuzione perch� vengono per lo pi� ad intercorrere

con altri creditori concorrenti.

La prima sentenza, che ancora una volta non ha verificato quali siano le

azioni proponibili dal terzo, � pervenuta alla conclusione che la controversia

.....�.� . . .. � .. .� �.��.��..�.

������������� ll!st�t~�cQ$l�evfttente.c(jme u��rmtrio��ai���t.u. ��tiene d1sposfai01li���di��� legge

relatiyo alla riscqssk>ne ... delle. ~J,\tf~te patrime>niali. d~llo Stat~c�ntempJl�.
l~ :portij~t$j}f~$~.zi(lli~��Jtic:fbiliirre��. <af'tt�� ~45)���e��quelle��sUli'esecuzione

.. ��i118ii~11tlw;
�.� ������>�:� l}~yi-~V'~�edic:lliiaJ:~rsi���it d~�U9.~sC>l:rttQ.�~���ai\l.l:i:s()jzi()Jle'�.� il)���ordine
.�all~ᥥ�tj�1Jl~$ta���4l\#~$~en.Si6M���O:e~r:~ec#iM#~,��� atte~&��᥏ne>n��relatiVo�.�Pote

dt' ifu.l'.16i~ lij.~�~~~$i�n~;���~~s5~p���t\lifi~, ~989,���Ii;�� ~408)����.. ��.�����<�������� ����������

�� N~���;U�� fbie�� dii~ul)etal'e;��le���I?l'e~e<lenti���conch1~jbm,.�vatgori6���1e��� ossel"

tt����~:P~;

chiam� ~ontenuw l'lelpi�cv9lte citat() �,rt. 54,. com$'*< 4i (:UMl��� n> 634
del 1972agli.~tfooli del r.d .. n. 639 del 1910 in tema di e$eCU:zione �nnm�
biliare e,� soprattutto agli artt. 21��e 26 che prevedono ...._ in tema. di opposizione
a.� precetto e di domande di separazione, di eccezioni di nullit�
e di istanze . incidentali, ancorch� dgttardino il giudizio di merito

f~~~~f=~�����cW~<i~e������pr~osta������a~pli~ii~������~~xnpre�.�~~�. ����~$i.sgkfone��� �delle

.� .�� �� Lii. se�rida sentenza . affranta i:nv�ee Al..�pro1;l�tna �. della . legittimazione
e molto OO!:rettainiente lo risolve. 11 terzo possessore ha solo utt int~esse di
me.i::o Jattc>,,cJle. per;:�.tro4~v:ei:it1,1,,. attual,esolo. dc:>po .l'inizio 4e1l'esecw;io;ne, e

�-~~~~~!~~~~~::.:

esamimi.nd()i.il problema cl'.elfa gi'llJ:i.sdizi<>:nei hi;.:mo di. sfuggita anlll:iessO: che il
t.erzo Po$sa contesta:\"e tc.rbbligazi.one ..fl> lllentre precisa �be le prqp,-i,..;ie. intet�

.
ven.te stil:l�. gi\lli51<iizi9rie non ii9#o iileyar!ti ..sulla . ci:ue~orie )!i t~!PttimaztOrie,
ripete che �. s1.l1l� OP:tiosizloni delterzo . {solo teoricamente ipotizzabili) la �. giuri~dizion�
spetterebbe �al giudice< tributati.o. Ma una v:olta � chiarito che l� azkini
proponibili dail terzo non COW�faIIO< uri� controversia . di: imposta; anche il
problema della gi'\ll'isdizione torna in discussione. � . . ...

� Notevole � invece� la. f.erma �posizi.0I1e ass.nta . s.l .. problema �.della legitti~
mazione ariChe con il sussidio della Corte CostitutiO:nate (ord. 23 dicembre
1987, !1;587).

536

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

la possibilit� per l'autorit� giudiziaria di sospendere il corso del giudizio
di esecuzione.

Si deve infatti osservare che le richiamate disposizioni vanno, da
una parte, coordinate con il nuovo sistema del contenzioso tributario
che integra un sistema compiuto caratterizzato dall'attribuzione in
via esclusiva alle commissioni tributarie della tutela giurisdizionale contro
gli atti dell'ente impositore (Cass. 20 gennaio 1987, n. 461 e successive
conformi) e, dall'altra, lette tenendo presente la volont� del legislatore
che -come � stato in precedenza rilevato -ha escluso espressamente
la possibilit� di proporre opposizione all'ingiunzione avanti all'autorit�
giudiziaria ordinaria.

Da tale lettura coordinata deriva che sia l'opposizione a precetto sia
le domande di cui all'art. 26 r.d. citato sono devolute all'a.g.o. -la quale
proprio per la riconosciuta giurisdizione sul merito ha la connessa potest�
di sospendere l'esecuzione -in quanto non investano gli elementi
soggettivi ed oggettivi del rapporto tributario ovvero la regolarit� formale
dell'ingiunzione e del ruolo, con la conseguenza che quando l'opposizione
investe le anzidette posizioni per la riconosciuta giurisdizione delle
commissioni tributarie deve escludersi ogni giurisdizione dell'a.g.o. e
deve affermarsi il difetto assoluto di giurisdizione in ordine alla connessa
domanda di sospensione.

Concludendo, va, quindi, dichiarata la giurisdizione delle commissioni
tributarie a conoscere dell'opposizione all'esecuzione ed il difetto
assoluto di giurisdizione in ordine alla domanda di sospensione dell'esecuzione.
(omissis)

(omissis) Con il primo mezzo si deduce inammissibilit� del ricorso
introduttivo della lite per mancanza di legittimazione in capo all'acquirente;
violazione degli artt. 4, 26, 27 e 28 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643
e dell'art. 100 cod. proc. civ.

Premesso che presupposto della legittimazione ad invocare la tutela
giurisdizionale � l'esatta corrispondenza tra i soggetti del processo
e quelli del rapporto materiale controverso, si sostiene dalla ricorrente
che l'alienante, quale soggetto passivo della imposta sull'incremento di
valore degli immobili, � il solo soggetto legittimato alla controversia
avente ad oggetto la determinazione del valore dell'immobile per la quantificazione
della somma dovuta. N� pu� abilitare il compratore a ricorrere
il privilegio gravante sull'immobile trasferito, ai sensi dell'art.
28 del citato decreto, posto che i titolari di beni immobili su cui
gravi un privilegio fiscale sono meri soggetti passivi dell'eventuale procedura
esecutiva e, in tale veste, legittimati unicamente ad agire e contrad

PARfi! I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

dire in executivis, restando estranei alle pretese . inerenti alla contestazione
dell'avviso di accertamento e alla procedura di determinazione dell'imposta,
che riguarda soltanto il soggetto passivo (conf. Cass. n. 3466/76,
4801/84). D'altra parte il pregiudiZio; tenuto presente nella motivazione,
�ssendo �soltanto di fatto� ed eventuale, non pu� giustificare una � sostituzfon�
pfocessl.lale � non prevista da:ll'ordinamenfo e in violazione dell'art. 81
cod. proc. dv. e rende dubbia, sotto diverso profilo; anche. l'ammissibilit�
di un intervento adesivo dipendente nel giudizio promosso dal debitore
d'imposta .

.�. � � 11 motivo � fondato.

In �relazione ai . trasferimenti immobiliari a titolo oneroso, l'art. 4
del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, disponendo che l'imposta comunale
sull'incremento di valore degli immobili � dovuta dall'alienante, indica
quest'ultimo quale soggetto passivo del rapporto tributario, mentre i
successivi artt; 26 e 27, nel prevedere, rispettivamente, il vincolo di
solidariet� (soltanto) tra gii alienanti e la nullit� di qualsiasi patto
diretto a trasferire ad altri l'onere dell'imposta, ribadiscono tale esclusiva
individuazione e la conseguente negazione della qualit� di responsabile
del tributo in capo all'acquirente.

Nel delineato quadro normativo si pone la disposizione dell'art. 28,
secondo cui il credito derivante dall'applicazione dell'INVIM e relativi
soprattasse ed interessi � privilegiato sugli immobili trasferiti con lo
stesso grado dei crediti previsti dal n. 5 dell'art. 2780 cod. civ., con la
precisazione, contenuta nel�� capoverso, che per le imposte suppletive il
privilegio non si pu� esercitare in pregiudizio dei diritti acquistati
successivamente dai terzi.

Si tratta infatti di una garanzia reale che nasce per legge e che �
insensibile, nei limiti della prescrizione (art. 31 in relazione all'art. 54

d.P.R. n. 634/72), ai successivi trasferimenti del bene ed � circoscritta
al valore . di questo; il che costituisce riprova dell'insussistenza di una
diretta o�)bligazione tributaria dell'acquirente.
Vero � che in .vista dell'eventuale aggressione del bene in conseguenza
di accertamento di maggior valore differenziale per l'insolvenza
dell'alienante potrebbe insorgere un interesse dell'acquirente alla esclusione
o, comunque, al contenimento quantitativo di maggiori pretese
impositive dell'Amministrazione finanziaria. Ma trattasi di interesse di
mero fatto, per di pi� nemmeno attuale fino a quando l'Amministrazione
finanziaria non abbia iniziato l'esecuzione.

Proprio perch� l'acquirente dell'immobile non � immediatamente
obbligato al pagamento dell'INVIM, egli assume la posizione -equiparabile
a quella del terzo proprietario di immobile gravato da ipoteca,
quando la trascrizione del suo titolo sia successiva alla domanda
diretta ad ottenere la condanna del debitore (artt. 2858 e 2859
cod. civ.) -di mero soggetto passivo della (eventuale) procedura

538 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

esecutiva e, come tale, rimane estraneo alla fase attinente all'accertamento
del credito tributario, che si svolge nei confronti del diretto
debitore d'imposta (conf., con riguardo al terzo acquirente d'immobile
gravato dal privilegio speciale di cui all'art. 65 d.P.R. 9 maggio 1950, n. 203,
sent. nn. 4801/84, 5323/83, 1264/69 e, in relazione al terzo datore di ipoteca
e al terzo acquirente dell'immobile ipotecato, sent. nn. 1724/80, 5890/77).

Il principio esposto, che, in assenza di contrarie ragioni, va condiviso,
implica la negazione della legittimazione all'azione (legitimatio ad
causam) dell'acquirente tenuto alla garanzia di cui all'art. 28 cit., posto
che la legge non gli attribuisce il potere di domandare l'accertamento
del diritto controverso, ossia il diritto di contestare innanzi al Giudice
tributario (sulla giurisdizione di quest'ultimo v. sent. n. 5469/88) l'accertamento
dei valori operati dall'Amministrazione ai fini dell'imposta in
esame.

La s�ntenza delle Sezioni unite di questa Corte, da ultima citata, dovendo
statuire unicamente sulla giurisdizione (per di pi�, �in un caso
in cui, come risulta dall'esposizione delle vicende processuali, l'Ufficio,
non solo aveva notificato al compratore dell'immobile l'avviso di accer

tamento di valore, ma aveva a lui rivolto anche l'invito a pagare l'imposta
complementare per l'INVIM) non hanno pronunciato sulla disponibilit�

della domanda, essendo riservata la statuizione sul punto al Giudice investito
della competenza giurisdizionale.
Esaminando il problema a questa relativo le Sezioni unite hanno
affermato, in vero, che l'acquirente dell'immobile � non � estraneo al rap

I ~

porto tributario, ma si inserisce nell'ambito del medesimo, di fronte all'ente
impositore, sia pure con una veste diversa�.
Ma si legge nella sentenza che il credito, � nell'ipotesi .... dell'INVIM ij
relativa ad atto di alienazione a titolo oneroso (art. 4 d.P.R. n. 643 nel

testo sostituito dall'art. 1 d.P.R. n. 688 del 1974), sorge con un debitore
e due responsabili: lo stesso debitore (cio� l'alienante) in base all'art. I
2740 e.e. e l'acquirente (al quale ovviamente subentrano man mano i
successivi acquirenti) dell'immobile in virt� dell'art. 28 d.P.R. 643 e
art. 2772 e.e.�.

La distinzione tra debitore e responsabili consente di tenere separa

ti -quando non si tratti di individuare il Giudice chiamato a decide

re la controversia (nella specie svoltasi, in aderenza allo insegnamento

delle S.U., innanzi ai Giudici tributari), ma di decidere il merito, com

prensiv� della questione di proponibilit� della domanda -il rapporto

d'imposta (in senso stretto), del quale, con riguardo all'INVIM, l'alie

nante � soggetto passivo, legittimato, perch� tale, all'azione di accerta

mento del tributo, e il rapporto reale di garanzia, che, con le indicate

limitazioni, pu� insorgere tra l'Amministrazione creditrice, non soddi

sfatta dal debitore alienante, e l'acquirente.

PARTE l, SBZ. V, 'GIUR1SPRUDBNZA TRIBUTARIA 539

Va infine rilevato, pur in assenza di espresse eccezioni al riguardo,
che la Corte Costituzionale, anche di recente (ordinanza n. 587 dell'll-23
dicembre 1987), richiamando gli argomenti addotti con la sentenza n. 210
del 1971 in ordine alla legittimit� del privilegio speciale immobiliare che,
in� considerazione della causa del credito e della funzione . di garanzia,
assiste le obbligazioni tributarie, ha rilevato che � la garanzia segue) per
sua natura le sorti del credito al quale � legata e perdura fino a
quando l'obbligazione non sia estinta o per adempimento o per prescrizione
�, prescindendo dalla persona del debitore, e che nella disciplina
dell'istituto v'�. un implicito rinvio alle norme del codice civile.
Sulla base. di tali richiami e rilievi Ja stessa Corte ha dichiarato manifestamente
��infondata. la questione di'legittimit� costituzionale dell'art. 28
cit., a sostegno della quale con le ordinanze di rinvio era stato sollecitato,
tra l'altro, � l'approntamento di idonee garanzie procedimentali
in favore dell~acquirente, ex..artt; 24 e 113 Cost. �. (omissis)

CORTE DI CASSAZION';E, Sez. I, T s�tter:nbre 1990, n. 9240 -Pres.

Caturarti � Est. Saggio -P. M. Aniatucci (diff.). Soc. Cristal-Meta

(avv. Berliri) c. Ministero Finanze (avv. Stato Laporta).

Tributi in genere � Dichiarazione � �Imposta sul valore �aggiunto � Rettifica
con lettera � Inamin�ssibilit�.
(d.1>.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 28 e 43).

Una rettifica della dichiarazione cornunicata all'u,fficio con lettera
raccomandata non ha effetto e non esclude l'applicabilit� delle sanzioni
conseguenti alla dichiarazione originariq.. .La rettifica � possibile solo con le
forme� della dichiarazione e nel termine stabiJ.ito (1) �.

(omissis) L Col primo motivo. la ricorrente deduce la violazione e
fa1sa applicazione dell'art. 43, comma secondo, del d.P.R. n. 633/72, nonch�
dell'art. 28 dello stesso decreto, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.;
e deduce altres� la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione
su punti decisivi della controversia sollevati dalle parti (art. 360 n. 5
c.p.c.). Assume la ricorrente che �.T.C. avrebbe interpretato erroneamente
il secondo comma del citato art. 43, ritenendo che l'ipotesi della
dichiarazione inesatta sussista anche quando lo stesso contribuente abbia
rettificato la primitiva dichiarazione non esatta ed abbia portato a
conoscenza dell'Ufficio tale rettifica entro il termine per la presentazione

(1) Questione nuova correttamente risolta. La sentenza � riferita alla
dichiarazione IVA con rigual'do alla domanda. di rimborso, ma i� principio
appare estensibile. La rettifica deve produrre gli stessi effetti della � dichiarazione
si che sia evitatf:a ogni possibilit� di contestarne la rilevanza.
11

540 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

della dichiarazione. La norma in questione dovrebbe viceversa essere in

I ~~

terpretata nel senso che il contribuente ha facolt� di effettuare tempestive
rettifiche anche utilizzando lo strumento della lettera raccomandata,
vale a dire anche se a tal fine non provveda a redigere, sugli
appositi moduli, una nuova dichiarazione emendata, sostitutiva della '

.�

precedente.

L'amministrazione resistente, nel controricorso, ribatteva a questa
argomentazione che nel caso in esame, sussistendo una dichiarazione
inesatta, l'Ufficio non poteva esimersi dall'applicare la sanzione di cui al
secondo comma dell'art. 43. L'interpretazione letterale e sistematica di
tale norma comporterebbe, infatti, che la sanzione debba essere applicata
indipendentemente dal fatto che il contribuente abbia redatto e
presentato la dichiarazione inesatta allo scopo, o con la consapevolezza,
di conseguire un'eccedenza superiore a quella a lui spettante, ci�
in quanto ad integrare la fattispecie sanzionata sarebbe sufficiente aver
creato, con il proprio comportamento (vale a dire con la dichiarazione
inesatta), una condizione di rischio per l'Amministrazione, nel caso che
questa, in funzione del dato oggettivo � dichiarazione inesatta �, si trovava
esposta per ci� solo al pericolo di effettuare un rimborso non
dovuto.

La censura non � fondata. Il Collegio ritiene infatti che la comunicazione
effettuata dalla societ� all'Ufficio IVA di Ferrara con la raccomandata
del 12 febbraio 1976, avente lo scopo di precisare che la richiesta
di rimborso dell'eccedenza a credito relativa al 1974 (pari ad
oltre 59 milioni), era stata richiesta una seconda volta al solo fine di ottenere
il pagamento con procedura accelerata e che, quindi, la corrispondente
richiesta contenuta nella dichiarazione presentata l'anno precedente
(1975) andava depennata, non sia idonea a far venir meno la sussistenza
della imposizione di cui all'art. 43, comma secondo, D.P.R. n. 633,
considerata la funzione che � riservata alla dichiarazione nel meccanismo
dell'IVA, meccanismo che si ispira a rigidi criteri formali per evitare il
rischio di indebiti rimborsi. Questo Collegio condivide l'assunto della
C.T.C., secondo cui eventuali precisazioni o rettifiche della dichiarazione
IVA siano possibili, ma debbano essere effettuate, per essere prese
in considerazione dall'ufficio, esattamente nelle stesse forme della dichiarazione
e quindi, sostanzialmente, mediante la sostituzione, nei termini,
della dichiarazione inesatta con un'altra completa ed emendata. Conducono
a questa conclusione i seguenti rilievi. Occorre innanzi tutto
considerare che, con riferimento all'inesattezza delle registrazioni, il d.P.R.

n. 633 prevede una minuziosa disciplina delle rettifiche delle annotazioni
inesatte, ispirata a criteri formali (v. art. 26, commi 2 e 4, d.P.R. citato).
Si aggiunga poi che la disciplina, che regola la dichiarazione annuale
(art. 28), detta una serie di prescrizioni formali e in particolare stabilisce,
al primo comma, l'obbligo di redigere la dichiarazione stessa su di

PAR'll! I, SEZiV; GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 541

i.ut apposito.� modello>� non . prevede �� la �.possibilit� per il contribuente cli
rettificare eventuali �i:lesattezze nelle quali egli sfa caduto: dal che �
ragionevole desumerei che non � consentito �ffettuare �rettifiche con sem

. plice.lettera{ma��.che � ai��colitfarfoi:hd�spensabilei nel caso� si vogliano
thfa'eggere errori o i.nesa~tezz�; ijfilietfare Je st�s.se forme� della � dichia�'azil:
ln~~���provveden:do� ��� tfrfu:6\iarfa� l1�f�.�tetrttmi���con���� gli�� �opp�rttlrti emend�meid.
~olo cos~y in~~#fsi ~;v�t�dl rischio �che�� J!Ammmistrazione provveda
� a rlmbiirsare s6fomeHh()n �spettanti. N�� va trascurato che� fimpugnazi�ntf
della impus�zione diclli all'art;>43, ����c�rilrila secondo, come
ln.fra,zi()ni;i �.. 411 jitsttattC>�.pe:t'i�olo; del���tutto slegata��dal����concreto�� pregiudizio,
effettivo o virtuale" dell'Affil:tlinistrazione;. trova conferma<poi nella circostanza
che il cl..P.R. n. 633 ha distinto due speci�< cli imposizioni, l'una
per l�. dichiarazione iriesatta e l'altra per il ritnborso non dovuto (v.
art~ SO; poi abrogato per effetto<delcU 10 lugliP.198.2/n: 429);
V a itrfirte bsse:rv~~q eh,~ ~a prospettata interpt~tazione �della�. normativa
sull'tV;A/ contetilpera aaegU:atarriente l'i:hteresse della Ammltmtra"
zione fon quello del conttibuente1 giacch� se d�' un lato, nel sistema
dell'LV.A; �B c�nttibUente ha il'Va:ritaggio.��di. consegni.re, iltitnborso � delle
eccedenze suifa base della propria dichiara,zione; � dall'altro � lliclispensabile
che tale � dichiar�:zfone sfa W:iif�rme . a rigidi�. reqUisiti . formali per tutelare
l'Amministrazione erogante. Ci� conferma ulteriormente l'esattezza
della tesi accolta; (omissis).

CORTE Dl CASSAZIONE, Sez, I; 7 settembre 1990, n. 9242 � Pres. Vela .
1J,st.���Baldassarre. ".�P.M. Romagnoli (co!lf;). Ministero.. delle Finanze
(avv. Stato Palatiell<:>) e, Bortolami.

Tributi b:t genere .� Conteiuioso tributari() � Natura del processo. � Accert~
ento del .. rapp9n() � JUc<>rs() contro ruolo pan:il\hnente fondato �
()bb:Ugo deUl;l co~ssio11e di. determinare .nel ~erito l'o.bbllgazione �
Ann1ill~ento .�ge11eJtale �..�� IUegiUbni~.
(d.P.R��26 ottobre .1972, n; 636, �art. 1 e 21). ��

.. ... . . .

Poich� il processo Jribut�.rio >investe tl rapporto. nell� sua interezza,
net �iso fn ... butit prbv@4iifientb if'rtpugfi4to risulta �f1: [J4r(e. non fondato,
�tiiudice non pu� dnnldt�re �t'atfo� � con� esso.. l'intera� .pretes� dell'Amministrai.
ione, ma deve determinare i diversi e minori limiti della pretesa
(nella specie, riconoscendo non dovuta .perch� .gi� versata con ritar

-do l'imposta, la commissione doveva accertare e determinare il credito
per sanzioni ed interessi) (1).

(1) Decisione esatta e molto puntuale sul grande problema che ha dato
occasione a molte pronunzie (da ultimo Cass. 26 ottobre 1988, n. 5783 e 5782
in questa Rassegna, 1989, I, 304). La decisione di merit� di accoglimento par.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

(omissis) La ricorrente Amministrazione denunzia violazione dell' art.1

d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 e degli artt. 9 e 92 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 602 e, premesso che il Bortolami aveva versato le ritenute alla
fonte su redditi da lavoro dipendente relativi all'anno 1976 soltanto il
18 ottobre 1977, invece che alle prescritte scadenze, addebita alla C.T.C.
di non aver tenuto presente che il giudizio tributario � giudizio sul
rapporto e non sull'atto, e che, per tanto, l'errore compiuto dall'Ufficio,
operando i conteggi sul falso presupposto del mai avvenuto versamento,
non escludeva l'obbligo, che la stessa Commissione avrebbe dovuto
dichiarare del pagamento degli interessi e della soprattassa per il ritardato
versamento, come previsto dalle norme degli artt. 9 e 92.
Il ricorso � fondato.

La Commissione centrale ha accertato, infatti, che il Bortolami
ha versato gli importi corrispondenti alle ritenute Irpef da lui operate
ai dipendenti in qualit� di sostituto d'imposta (invece che all'atto della
dichiarazione mod. 740 relativa all'anno 1976) il 18 ottobre 1977 ed ha
ritenuto che la cartella esattoriale, notificata in data 27/2/1979, fosse
�inficiata, quindi nel suo contenuto sostanziale dall'errato presupposto
che i versamenti non fossero stati �eseguiti �, traendone la conseguenza
della conferma della decisione di secondo grado che aveva disposto il
.rimborso di soprattassa e interessi richiesti.

In tal modo la decisione impugnata, da un lato, ha lasciato senza
risposta la (minore) pretesa dell'Amministrazione, riguardante il diritto
agli interessi, commisurati al periodo del ritardo nell'assolvimento dell'obbligazione
tributaria, ed alla soprattassa conseguente al ritardo medesimo,
dall'altro ha finito per considerare il processo tributario quale
giudizio di mero annullamento dell'atto impugnato (nella specie, individuabile
nel ruolo).

Al contrario il processo che si svolge innanzi alle commissioni tributarie
investe -salvi i limiti posti alla cognizione della C.T.C. dall'art. 26
del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 -il rapporto di imposta nella sua
interezza e nelle sue conseguenze, anche se deve essere proposto ad
impugnazione di uno degli atti previsti dall'art. 16 dello stesso� d.P.R.,
che definiscono la pretesa dell'Amministrazione.

Difatti, mentre l'art. 1 di tale decreto assegna alla competenza delle
commissioni tributarie le � controversie in materia � relative alle elencate
imposte, condizione indicativa dell'ampia cognizione sui relativi rap

ziale che ridetermina la minore obbligazione � la negazione evidente della de

cisione di annullamento.

Notevole l'argomentazione appoggiata sull'art. 21 del d.P.R. n. 636/1972,
che � proprio la norma su cui si fa leva per sostenere la tesi contraria: se
non � possibile la rinnovazione dell'atto contenente vizi che attengono all'esistenza
od all'ammontare del credito, vuol dire che tali atti non possono
.nemmeno essere annullati e che invece il giudizio da essi occasionato � diretto
alla sussistenza dell'obbligazione ..

pQrti;ᥥl'aiit��21iᥥ�net� .te&to<Jbtrodotto���dalYart�������l3����.del. dP;R;; 3��.. nov�tnbt�
l9811����n����739, ��.(eisclusi���tᥥ��casi����cU.���vW:����dell'atto che���nel s�cQIIdoi���comma
��sQnQ�����a'.�ᥥ:Parte:� �~o�ir;tiiatt.�percll.~�ᥥ��Preciusivi.� ...,....�.���all<>. stato;��� o�����iri������1�ia
�.4~t�!li~V~����~�.��c:t~Jl~.��pt~j~'���~tit:l~i#a)����e$pf�Ssaill�rite. esclud����la.. �. rl�mova.~
j<:)IJ.e����9eU'~"#9.� �~#1:1't,1.~M9.���1'~r�... Yi#�..� che ....cwlJ:.nq.e .. ;:ttttlJ:lgl1Il<>��� a1Jiesis~l1Za

.� �. �� 9,.;m�~wm~##~t~ c:l~t **'~~9. #Ili~tatig;.> ......................� ........... /�������.....� �<����������

���������ᥥ���tt(N~���:i:t~flVi�.~~Lq~�;{~~��##J�te.s~a��4i .unai...� sitit~i�n:e�Ali��. ilfrll.4~mPien�
���~~�. �.~~t�~94~#bij~4~�,.� �lji.aJ;'~W,ei#:e��i.dividuata. e�.. cpntesJat�, � risJ.ij~i��lit~cetta�
� t~. ~~..'Y't9~$9#~ �&~�ij:i.lplichL C:onse@:enz:e risarcitorie�. e s�nZioliM6:rle
.� �� ~u();:~p�'\l~����~i��qtt~ll~� l#l:li~lil;tlli��� i~ra.tta���wpugxiat<'l�U�����gi.<!iee�;triJ:>rifarro �
. � �IJ.91l��pt,t.(:i.jtj#ll),I~J,'' p'~t~tj ~ᥥct>n���~~~t>~ l'inteya, pre~sfli �l;lell'atlll'.l:lirliistl:'�zione~.
.�����m~ 4~Y#��4~~etrllwl:l.r~~��favece��i? W:v:ersi.��ᥥe.. �rniriori .� lirn~ti... dellt:i ll1e4esifrna,
�9,miaj~u;i:aj):clQ ~4 ~s~le .o:bbJ�~~!oni.. cli!l' coll;tr~�uente��.�e le ce>nse~n�
~~iltli, $'~~\l,i#t>#i cli .�tj#d~na (al YeJ\$a:IJ)ent0: o. afrint:b<>ris<>).. . ....�..��..�.. ��������������� �.�..
.�.��.���>����������.�:J..~ᥥ��~~�$~~9:#f;ii�m ~�i:�w~~��J$pW~~~���~4���9Pt?Q$J;:t1;�� fW�)J);e� �.se.A?U.����e$l?tessa, �..�� ��ᥥ�A6:ri~~i##~;;��!4~'V~ ~$$li$~~..�p~t t~4~9i.�.C.as$~t~ c6n�. rjh'Vi~i�.Per���~vt(�esame;
.. �!le .�� d9:\lt~ .~l3$ete c9m}?i..ig 4~� .aj,t;r~ &~z.i<>ne .� deUa C.1\C;, tel:l~do .pre<.
���ᥥ.&#lt~�.e4�ᥥ .aJ?l?J.I�~Mci.��~~� ~~tiji.t~�� pr11l�jJ?iO�..�<iL�..d.idtfo:������ �.Uacc~tf;ijnento
'4��<>per~��iet..!lit.tdice. t~ip.tat1o cte~� ritl!lf41<1.tq vers1;1;ment~��1ii~ett9!'.f,ielle�.riten\
lte all� fonte, di, 6t1f~'art. 23 <iel d.P.R. 29 settern:bre 191~L~~ <;OO,i per

W1Po$tt:i .st1j J'e!.\c;\iti!{�:l,ell<:: pe;i:s�ine fi$i�he 4<:>Yt+te. dai It:ivorait<:>l?L pjpen4~
ntii1�> co#l:t?9r~ l'iU.,eiittb.iit'�� 4ell~ I?tetesa tr~bll.taria<� cleU'Ammir.stria.�
zlqne ~l;qan,ziapi�a 1:\1 �relte:t:l:l;tP Yersame.to dei relathti irnP<>rt~;. non, pi,.i;r.e
clella: Pl:'etesa �. !11,ij.f;li; �� i>9pra~ta$Sl;l�l?teYista, �.�. ~cll,e�� per..�.� U���ritar9,Q,; .� Qel�... <;oml;>i�
l11<1.tc,l 4�,spP~~. 4~$g�a.ru~ ;9l. e�.� J., .<:ornnia p:i:b:.op;.J, c!el .. Q,.P)R~;i9 se:tteni"
bre;J?1~. :rl� ~OZ; aj~!:'ltre ;gJ1 .� ititeresisi ::;ugl~J:tll�9t:ti versia#. 49l?P ht se~
'lenza �so:Q,o doYt+ti.i in rag~e>ne dellaperce:rlt\.lltlestab.ilita,dajl't:irt�� 9 (nel
testo vigente i�!'.epoca del pagamep,to) di q.est.'ultlni<:> decreto~ con decor~
re:nza dal giowq isuccessivo a. quello della iscade~ .f:I�� fine> a1la;.data del
Plil&~ent<l !>'< (om#sisl . � � �

COR,f�; I)ICA$SAZIONE, $eZ: X, 3 91'.t�t�fe 1996,It 97gf � .Pr~~. Fakone
���� E~t. iipa1f � p. M. Ronu~gnoli (��hl.).> M4iistero delle Finanze (avv.

St�tQ fi~~�tfa) c. J?il1to. �.� �.�.�.....�.�.. �.� �. .�. .�.�.� �.� �.�.� ....�.. . �.�..�...�.� �.�..� . . . . .

Tributi �rariali diretti � Imposta unica sul l'eddfto delle persoile fi.s�clie ~
����� �.. lijin~rat � ltt4�nni#L.. di bnol1.s�tt~ t:~A� � P#!J~cmt() J#�~llil.te
...�. �y~:i;$ajit�.t9 (,l~tto ~ Te~e. di 4e�~d:~I,1~$, ��� �AJ:t, ~8 4-r;Jt; .�29 )i~�
.te~tl~1913,.�il�69~..� ~pp~ra,Jlie. ~.J:enllbi~�.�41� pJ�escdZiol)~� ~m.rt. 31
stess.() d.P � .R.. � lnapplicabillt�.�
(�tP.R. 29 settembre 1973, il. 602; art. 37 e 38;> d.P.R. 29 settembre 1973, ifr 6��,
artt. 23; 29. e 64).

Ai rimb~rs{ dell'irn,posta $Ul reddito .d~tle, persone .fisiche ... $ut�t11d,en.
nit� di buonuscita ritenuta dall'ENPAS e;versata in esattoria � applica~

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO

544

bile l'art. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 che stabilisce il termine
di decadenza di 18 mesi e non l'art. 37 che assoggetta il rimborso al
termine della prescrizione ordinaria, in quanto l'ENPAS � .un sostituto di
imposta e non una amministrazione dello Stato (1).

(omissis) Essendo ormai fuori discussione la tassabilit� della indennit�
di buonuscita erogata ai dipendenti statali, limitata, per effetto
delle pronunce della Corte costituzionale che si sono appena ricordate,
alla parte di indennit� riconducibile ai contributi dello Stato, restandone
esclusa la parte corrispondente ai contributi versati dai pubblici dipendenti,
ai fini della tempestivit� della domanda che sia diretta ad
ottenere il rimborso del quid pluris corrisposto per la tassazione della
quota che andava esclusa dall'imposizione, occorre stabilire, nel presupposto
incontestato che la disciplina del rimborso va attinta al suddetto

d.P.R. n. 602 del 1973, se debba farsi riferimento all'art. 37, che per le
ritenute dirette consente la proposizione dell'istanza all'intendente di fi.
nanza entro il termine della prescrizione decennale, ovvero all'art. 38,
concernente i rimborsi relativi ai versamenti diretti, che fissa per la
presentazione dell'istanza all'intendente di finanza il termine decadenziale
di diciotto mesi.
Come � noto la riscossione delle imposte dirette avviene attraverso
le tre modalit� della ritenuta diretta, del versamento diretto del contribuente,
e della iscrizione a ruolo. La ritenuta diretta non passa attraverso
un provvedimento impositivo, ma si risolve nella compensazione fra il
credito fiscale ed il controcredito del contribuente; il versamento diretto
� operato dal contribuente, o dal sostituto di imposta a prescindere
anch'esso dal previo atto impositivo caratterizzante l'iscrizione a ruolo
e la notificazione della cartella esattoriale. Il versamento diretto effettuato
dal contribuente o dal suo sostituto (e che nonostante il nome
talora non si effettua � direttamente � nelle casse dello Stato, ma all'esattoria,
o, nei casi, di autotassazione, presso gli istituti di credito cui
il contribuente ha conferito mandato irrevocabile) si contrappone alla
ritenuta diretta, esclusivamente sotto il profilo soggettivo, essendone
comune la base oggettiva di insussistenza del previo atto impositivo, nel

(l)Sulla base della pronuncia delle Sez. Unite 9 giugno 1989, n. 2786 (in
questa Rassegna, 1990, I, 164), che ha posto i capisaldi dei procedimenti di rimborso,
� stato agevole affermare che l'ENPAS non � una Amministrazione
Jello Stato che sull'indennit� di buonuscita esegue una ritenuta diretta (che
viene imputata secondo le norme dd contabilit� senza materiale movimento di
jenaro) ma un sostituto di imposta che, come ogni altro datore di lavoro,
esegue materialmente la ritenuta e il versamento (presso l'esattoria), con la
conseguenza che risulta applicabile l'art. 38, e non l'art. 37, del d.P.R. 29 settembre
1973, n. 602. La questione era gi� stata affrontata, assieme ad altre
connesse con la sent. 23 ottobre 1989, n. 4318, in questa Rassegna, 1990, I, 313).

l'.U'i'll�?,.�� $BZ;� Vi��QtYIUS~�UJllBNZA;�� TRlBUTARlA 5:45

sen&o .cio� che :ll�ll'utt caso ilsoggetto cbe:effetW;a la>solutio ���il cort

nbzte, :;1ou7 ;m:t 4'~v~7� mentre�. la.dtJUtailiretta

~Ila �togazi6rie � cte�fa refribtiZfone, .. ove .. non fosse dettato� 1�art .. 37,. rester�bbe
.. incanalato .� nella ghfrisdfaione . escltishr� .. dai pi� ristretti.� teri�lini
prescrizioriaH; �� mentre/ nella� vkenda del � � tapp<)rto di lavoro�.� privato il
lavoratore ha azione per ripetere direttamente dal� datore . di lavoro quan

546

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

to eventualmente erogato dal medesimo in eccesso al fisco nella qualit�
di sostituto.
Deve, tenersi per fermo che l'ENPA.S non � assimilabile ad un'amministrazione
statale ..

Per l'erogazione delle indennit� di buonuscita originariamente il
fondo all'uopo costituito era amministrato dal Ministero del Tesoro, ma
successivamente lo si � affidato alla gestione dell'ENPAS, il quale
indiscutibilmente � un ente pubblico non economico che nel procedere
alla liquidazione ed erogazione delle indennit� di buonuscita opera sulla
base di d,atj elaborati dalla amministrazione di appartenenza dell'impiegato,
ma non per questo riveste la qualit� di mero adiectus solutionis
causa, procedendo alla liquidazione utilim:ando il fondo stesso che si
presenta come patrimonio separato e provvedendo alla emissione del
mandato di pagamento da estinguersi dalla tesoreria provinciale di
Roma.

Se dunque l'ENPAS :non pu� identificarsi con le amministrazioni dello
Stato. in quanto amministratore di un autonomo fondo, deve ritenersi
che esso si qualifica come sostituto di imposta in. relazione ad
un versamento che a , tutti gli . effetti deve ritenersi diretto e quindi
rientra nella .disciplina dell'art. 38 del d.P.R. n. 602.

N� varrebbe, per neutralizzare la disciplina impugnatoria dei rimborsi
invocare l'assoluta infondatezza della pretesa basata su norma impositiva
dichiarata incostituzionale cl.ovendosi aver riguardo sic et simpliciter
alla normale azione di ripetizione di indebito ex art. 2033 cod. civ., quale
rimedio di carattere generale svincolato dalle norme procedimentali sul
contenzioso tributario. La tesi, anche di recente disattesa dalle sezioni
unite (Cass. 2786/89), non si concilia con il sistema del contenzioso tributario
e con la dizione perentoria degli artt. 37 e 38 d.P.R. n. 602 del
1973 che sono sicuramente onnicomprensivi e riguardano anche le ipotesi
in cui il potere impositivo era inesistente.

Nemmeno la. diversa dizione � obbligo di versamento � contenuta
nell'art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973 pare idonea a giustificare una diversit�
dell'oggetto, elevando a fonte di una autonoma obbligazione le norme
che prevedono il versamento diretto e le relative ope.razioni, manifestamente
volte a disciplinare modalit� della prestazione oggetto della (stessa)
obbligazione tributaria. Nulla autorizza a ritenere, pertanto, che
si sia inteso dare rilievo giuridico .. autonomo, ai fini del rimborso, ad
una (imprecisata) obbligazione accessoria di versamento.

Si deve, pertanto, ribadire che il rimedio previsto dall'art. 38 del

d.P.R. n. 602 del 1973 � imposto in maniera indifferenziata in tutti i
casi di ripetibilit� del versato, tanto se riguardanti le operazioni di versamento,
cio� errori connessi ai versamenti come tali, quanto se afferenti
al fondamento della obbligazione tributa.ria, cio� all'an od al quantum
del tributo; conseguentemente la scadenza del termine di diciotto mesi

548

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

cibilit� del meccanismo solutorio �della imposta dovuta sulla indennit�

I @

di buona uscita nella categoria dei versamenti a mezzo di sostituti.

Se, inve:i::o, si analizza 1'.art .. 29 del d.P.R. n. 600 in contrapposizione
agli artt. 23, 24, 25 ci si avvede che la ritenuta diretta effettuata dallo
Stato nel pagamento di stipendi, pensioni, vitalizi ed altre forme di re

I
munerazione di qualsiasi genere a titolo di acconto sulla imposta sul reddito
non realizza una sostituzione tributaria, ma una disciplina particolare
di compensazione tra il debito dello Stato ed il credito (sia pure
non liquido ed esigibile) per l'imposta personale; tant'� vero che non si
verifica materiale passaggio di denaro, ma si ha un'imputazione meramenmente
contabile delle somme trattenute per quantificare, per esigenza
di bilancio, le entrate.

Invece quando si pone in essere la contrapposizione fra soggetti e
si attua un vero e proprio passaggio di denaro dal fondo gestito dall'ENPAS,
prende tuttavia essenziale rilievo questa alterit�, che costituisce
� essenziale connotato della sostituzione di cui anche i sostenitori della
opposta tesi devono prendere atto.

Sembra insuperabile, nonostante ogni eleganza di artifici dialettici,
la contrapposizione soggettiva fra Stato ed ENPAS e la diversit�
oggettiva del meccanismo solutorio che non assume le forme della
compensazione, ma si presenta formalmente e sostanzialmente come
versamento diretto del tributo da parte dell'ente erogante all'esattoria,
attingendo il quid dovuto alla dotazione del fondo e non alle stesse c�sse
dello Stato (giacch� sarebbe manifestamente esorbitante erogare da
un lato e pr�levare dall'altro una parte di quanto erogato a titolo di
imposta dovuta sulla erogazione ricevuta, anzich� operare la compensazione).

Rispetto all'indennit� di buonuscita l'ENPAS, anche a volerlo configurare
come mandatario, cos� come si legge in una decisione resa a
Sezioni Unite dalla Commissione tributaria centrale, resta pur sempre
estraneo, proprio come tale, al mandante, ed eroga somme attinte all'apposito
fondo separato che costituendo patrimonio di destinazione predeterminata
ed esclusiva viene gestito mediante atti caratterizzati da
piena autonomia soggettiva di cui l'ente assume la titolarit� e che presentano,
quindi, il connotato fondamentale dell'alterit� costituente l'essenziale
indice ricostruttivo per l'inquadramento nella figura della sostituzione
la quale non richiede che fra sostituto e sostituito sia intercorso
quello stesso rapporto che ha dato causa alla erogazione, anche se questa
� la tipica situazione sostitutoria disciplinata dall'art. 23 del d.P.R. n.
600 del 1973.

L'art. 64 del d.P.R. n. 600 pone l'obbligo del pagamento del tributo
a carico di soggetto diverso da quello nella cui sfera giuridica viene ad
incidere in definitiva il prelievo fiscale; ma il sostituto � debitore per
un debito proprio, e non meramente titolare per un debito altrui, essendo

S49

stato Valorj~zatd dal lewslat�reil :rapport� giuriclico che lega s.ostituto� .e
sdstihlltrjc.<Bnori sembra possibile t'.lubitare che�un rapporto siffatto��sus�

si$UtgJ;ter:ip)t~\iisi9~.di.tl~~e,:ancbe��nel�caso��diᥥspecie����n����c.il'������l'ENPAS.

$i��� af.til1~�. at����� foptio����� si~���.pagando ..l'indennit������al��� netto.�� all'avente����� cliritt�,

sl,l:l petversare. filla ~satt�ria����l'amm()ntar:e del tributo �dovuto silll'in;.

�a~ffilit�: ai ltirdor�����.��� �/� �

� �������< >����rusillh1, pe'rta#to,.��� essehziale�ᥥ�faᥥ�i~ostanfa clfoᥥn�. p�gament&�� venga

llll~~;~~

te c�ntrapposto>a� que11o ��della dompensazfone; � che rappresenta una.� m:er�
oJ?~~!On�? tontahil� all'ml'.�:'nd d� Un >singolo patrimonio e noti .implica
spostam�~tl) di fondi; sel1lbra e~idente che .� ilpagamento duplice,
p.ro�� flar~e.:. a:ll'�vente.���diritto���e�� pro���Patte��awesattoriar.�� sl��� presenti�.fQrmal�
mente ~ome � versamento1 diretto da assoggettare alla disc:iplina a1euopo
J;>:i;evista in tema>d:i rimborsi mediante l'inquadramento.� nello schema
dell!att. . .. 38.d.J>;l!t .n� 602 dell9'73�.

. ...

?> lldiscoxiso smla $0St�ilza� del .rapp()rto e � sull'�tt.i;Piezza ��dei� poteri
d~ll'EN:PAS��~on ha� qU;�ncU dei;:isivc> �Vl:lil()re per la sol~ip.e d~ a��9gljere,
perc:b�i Ja t:ili'�9~t�i.~ �J�e 1�~nte d!sPon~ mp:ropr:iQ d,ell~ �C>m~ da
erogare <ect e~fefttt:i. �qpcret�mente .. il�.. pagamento duplicemente indiriz

5'~ai!f!!1i~~~~111~v::,r~~~~~

5. Si � Ulteriormente obiettato che pur riconoscendo che il versamento
dell'imposta �ffettuafo dall'ENPAS' aw:esattoria �� integra gli� estretn� � del
v�rsa:ill.erifo di:retfo in . senso. tecrifo6 (e n{)if quelli delfa ritenuta . diretta,
dovendosi ritenere che in tanfo sfpu:� avere ritenuta diretta in quanto
� fa�stessa��amfriinistrazione ad effettuarla, laddove il versamento �diretto
resta tale anche se propriamente n�n si realizza immediatamente ton
la soluti<> effettuata dal solvens nelle. Casse dello Stato, ma tramite l'esat

5~0 RASSEGNA DEU.1AVVOCATURA DELLO STATO

toria o le. ban4he delegate, restando peculiare la ritenuta per il meccanismo
compensativo innestato che presuppone l'identificazione del solvens
con la pubblica amministrazione), ciononostante si dovrebbe pervenire
egualmente� alla stessa soluzione per altra via valorizzando l'art. 25
della k 9. gennaio 1942, n; 22, istitutiva dell'ENPAS, il quale esplicitamente
afferma che; ai fini. tributari l'ente � considerato. Amministrazione
dello Stato. Se ne deduce cbe ai fini tributari detta norma com�
porterebbe la piena equiparazione. fra ENPAS e Stato sicch� le ritenute.
effettuate. dall'ENPAS . dovrebbero considerarsi come se fossero
state .oompiute dallo Stato, venendo meno� l'alterit� fra soggetti che �
stata essenzialmente valorizzata per ravvisare. una ipotesi di sostituzione.
A parte il rilievo che; dal punto di vista strutturale, alla ricostruzione
in termini di ritenuta diretta si oppone anche la circostanza che
l'ENPAS non� realizza una compensazione ma provvede, come si � gi�
sottolineato, a ripartire la somma concretamente prelevata dal fondo
di spetta.za del collocato a riposo nella quota netta .destinata al medesimo
e nella imposta da versare all'esattoria, determinando un movimento
di capitali, ed �Che <,1. voler superare l'obiezione circa il persistente vigore
.della norma..suddetta, sembra al Collegio che alla base. d,ella. deduzione
ci sia l'eq.ivoco di volere attribuire un senso ed un significato
diverso alla norma medesima la quale molto semplicemente, secondo
prassi legislativa diffusa, estende ad altri soggetti ed agli atti da essi
stipulati il trattamento tributario previsto per lo Stato e per gli atti
stipulati dallo Stato (per riprendere le parole dell'art. 42, n. 601).

Sarebbe in verit� paradossale ravvisare in questa estensione di benefici
fiscali la .ratifica di una' immedesimazione con lo Stato �dell'ente
nel senso non gi� che gli atti di questo. ricevano lo stesso trattamento
che avrebbero ricevttto� se fossero stati compiuti dallo Stato, ma che essi
si considerano nell'intero diritto tributario come atti dello Stato, sicch�
per venire.alprofilo qui considerato; sarebbe lo Stato e non l'ENPAS
a pagare l'indennit� e ad effettuare la ritenuta.

Iti realt� il problema della�. efficacia della norma e della sua abrogazione
,si� toceano giacch�� per sostenere che la norma non sia stata
travolta bisognerebbe ritenere che il suo ambito non sia quello di consentire
all'ente agevolazioni tributarie ma di una vera e propria equiparazione
che si pretende cos� intesa ed onnkompte�isiva da far considerare
l'ENPAS in tutto il campo del diritto tributario come l'alter ego
dello Stato.. Deve osservarsi in contrario che la norma � stata dettata ai
fini del trattamento tributario sostanziale e mira e consentire all'ente
equiparato di avvantaggiarsi dei benefici attribuiti allo Stato. Risultando
limitata la norma nel campo delle agevolazioni poich� tale trattamento
� venuto meno in forza del ricordi,tto art. 42, risulta insostenibile la
tesi che enfatizza l'espressione �ai fini tributari�, oltre� il significato suo

<�-,

... --... -� :--...: .... :-: .. :-:... .. fil

PARTE �. 1; SEZ; VI. GIURISPRuDENZA .'rll.lBUTARIA 551

proprio di �ai f�m del trattamento tributario � per desumerne addirittura
una identificazione ontologica ratione materia fra ENPAS e Stato.

Ne resta pertanto confermato che il trattamento dell'indennit� di
buo�i.lsc�ta alla � stregua della pretesa al ... rimborso va esemplato.. sull'art.
38 e rion gi� sull(tttt/37> del d.P.R. ri/602. (omissis) .

CORTE l)I CASSAZIONE, Sez, I, 18 ottobre 1990n ... 1016S-PreS. Falcone�
iEst. se�ls�l� ~ P'. M. t� CMcio (diff.). Ministero delle Finabze (avv.
>/Stato Arenk�a.)c. I~yitil\1BR (aw.� Corapo).��

Trl'buti locaJi � Jm~9s.i si4t'incremento di .valore (l.egli immobili � Espro

pr.Ja~one imJno'btn"'1.'e � J?e~r:eto. di .. tr�sfeJ;inlento ... ~� .Obbligo .'1.el can�

celliere cU. Pr~e11tareJa 4lc}liarazio11e..� e })a$~.� l'inlll()sta �.Dovere del

.� ~udicie.. ~ lPcl\lc'ie~ l'�lJlpostti cop. precede~a..assoluta nel progetto

��di di$tr.l~i:&ZiQni � � � � � � � � � � .

.(~,P.~, ti' o~t()~:i:e 1~~' )l~ ,643, art�� S,. 18��e 28,. c'.c. art� 2772,. '},777, 2780}.

L'imposta suU:increme11.to .. .di vqlore dr;:glL immobili sulla vendita
forzq.ta a ..seguita di ..espropriazione .immobiliare ..deve ess~re; quale spesa
4i gi~s.tizia,.i1g,g4tqdal c41'lfepiere a.norma.dell'art. 5 del d.P.R ....n. 643/
1972; ove il C(lJJceUi~re non q.bbia provvedutp i! giudice. dell'esecuzione ha
dovere di includere. dJ ufficio .l'imposta nel progetto di distribuzione a
nori:na dell'art. 2777 e.e., con preferenza rispetto ad ogni altro credito
anche. pignoratizio o)potecario (1). �

(Omissis) 1. Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione
e falsa applicazione degli artt. 2770,. 2777 e 2916 e.e.; degli artt. 90 e 95
(nonch� 38 e 39 disp. att.) c.p.c., censurando la sentenza impugnata per
n0n avere considerato cli.e l'l.NVIM sorge per effetto di un. atto processuale
(decreto di trasferhnel1fo) del quale costituisce una tipica spesa;
non rappresenta uil .diritto . di credito verso l'esecutato, ma un diritto
di recupero nei confronti della massa dei creditori; determina, per il credit�re
pre�edeiite, l'obblig� di antieipare al cancelliere le somme relative
ed il C:onse~eriifale diritto di chied~re, in sede di clistributione del
ricavato della vendita, � il rimborso delle somme anticipate. Secondo fa
ricorrente, il pagamento di un tributo causalmente correlato cori il processo
esecutivo ne costituisce una tipica spesa e Ci� vale anche per l'INVIM
dovuta per il trasferimento del bene in sede di esecuzione immobiliare,

(1) Con questa sentenza, e varie altre identiche, la S.C. corregge l'assai
poco persuasivo indirizzo manifestato con la sent. 24 luglio 1987, n. 6436 in
questa Rassegna, 1988, I, 168.

552 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

s� cbe essa costituisce uno dei costi che le parti del processo esecutivo
devono sostenere e, in quanto spesa di giustizia, non rappresenta un
credito verso l'esecutato, ma piuttosto un diritto da recuperare sulla
massa attiva a prescindere dalle cause di prelazione che eventualmente
assistono i crediti; ed alla collocazione dell'INVIM prima di ogni
altro credito non � di ostacolo l'art. 2916 e.e., atteso che il credito d'imposta,
come tutti i crediti privilegiati per spese, non pu� sorgere prima
del pignoramento.

Con il secondo motivo, connesso con il primo e da esaminare, per ci�,
congiuntamente ad esso, la ricorrente denunzia la violazione e falsa
applicazione degli artt. S, 18, 19 e 31 del d~P.R. 26 ottobre 1972, n. 643
e dell'art. 10 del d.P.R. n. 634 di pari data, censurando la sentenza impugnata
nella parte in cui ha escluso un obbligo per il cancelliere di
attingere dal ricavato della vendita giudiziaria l'importo del tributo. Secondo
la ricorrente, sussiste, invece, l'obbligo del cancelliere di ricevere
e presentare la dichiarazione ai fini dell'INVIM e di pagare il tributo.
Infatti, ai sensi dell'art. 18 del decreto n. 643, l'obbligo di produrre la dichiarazione
graverebbe, oltre che sul soggetto passivo, sulle altre persone
obbligate a presentare gli atti e le denunzie agli effetti dell'imposta
di registro (o di successione); inoltre, secondo gli artt. 19 e S del decreto
sull'INVIM e 10 del decreto sull'imposta di registro, l'Ufficio provvederebbe
contemporaneamente all'accertamento e riscossione delle due
imposte in sede di registrazione e il cancelliere sarebbe tenuto a pagare
le imposte liquidate dall'Ufficio; in conseguenza, l'art. S del decreto sull'INVIM
dovrebbe intendersi riferito anche ai pubblici ufficiali obbligati
secondo le norme e per i medesimi casi previsti per l'imposta di registro
e concernerebbe tutti i soggetti indicati nei nn. 2 3 dell'art. 10,
compreso il cancelliere.

Il ricorso merita accoglimento.

2. Il problema affrontato nella sentenza impugnata e che si ripropone
con il ricorso -se il credito dell'Amministrazione finanziaria, avente
ad oggetto l'INVIM relativa ad un immobile venduto in sede esecutiva
in danno del debitore, debba essere considerato un credito per spese
di giustizia ai sensi dell'art. 2777 e.e. -ha gi� formato oggetto di esame
da parte di questa Corte, con la sentenza n. 6436 del 24 luglio 1987, la
quale ha escluso che il credito suddetto possa ricomprendersi tra le spese
di giustizia di cui all'art. 2777, in quanto il successivo art. 2780 lo
colloca al quinto posto nell'ordine dei privilegi immobiliari.
Premesso che trattasi di credito privilegiato, come espressamente
stabiliscono gli artt. 2780 e.e. e 28 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, nella
precedente sentenza, dissentendosi dagli argomenti addotti nella decisione
impugnata per negare a quel credito la pi� favorevole delle colloca

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

zioni pretesa dall'Amministrazione, ossia quella che il codice civile
riserva alle spese di giustizia, si � ritenuto:

a) che anche le spese sorte � in occasione � del trasferimento coattivo
dell'immobile oggetto della procedura esecutiva possono rientrare
nella previsione dell'art. 2770, allo stesso modo delle imposte di registro
e di bollo, dei diritti spettanti agli ufficiali giudiziari e al cancelliere,
d�lle retribuzfoni ai custodi, periti, ecc.;

b) che possono costituire spese di giustizia non solo le anticipazioni,
ma anche tutte le prestazioni che concorrono a trasformare in denaro
il bene oggetto di espropriazione forzata;

e) che la garanzia sull'immobile (art. 28 del decreto sull'INVIM), la
cui previsione escluderebbe che il credi.to. possa gravare sul prezzo rea
lizzato per effetto del trasferimento (ch�, altrimenti si finirebbe per porre
l'imposta� a carico dell'acquirente), � stabilita per l'ipotesi in cui l'Amministrazione
non riesca a realizzare il proprio credito sul prezzo di
vendita;

d) che l'assunto, secondo il quale non dovrebbe neppure tenersi
conto del privilegio di cui al citato art. 28 (perch� relativo ad un credito
sorto dopo il pignoramento), � smentito dall'art. 2780 e.e.

Da tali rilievi -prosegue la sentenza -sembrerebbe risultare che
il credito in questione � assistito dal poziore dei privilegi ai sensi dell'art.
2777 (e tale dovrebbe essere la logica conclusione di tali rilievi)
se non intervenisse, in contrario, un fattore di natura normativa, ossia
l'art. 2780, che colloca al quinto posto i crediti per l'INVIM e, da solo,
demolisce ogni argomento tendente a dimostrare che il credito in parola
debba essere compreso fra le spese di giustizia, proprio perch� queste
si collocano, invece, al primo posto per definizione.

3. La Corte ritiene di dovere rivedere tali conclusioni, fondate su
due dati normativi -l'art. 28 del d.P.R. n. 643 del 1972 e l'art. 2780
e.e. -che non appaiono risolutivi della questione in esame.
L'art. 28, come esattamente rilevato nella sentenza qui impugnata,
attribuisce il privilegio sugli immobili trasferiti e non gi� sul prezzo
di vendita, il che vuol dire che l'Amministrazione pu� agire nei confronti
dell'acquirente, quale responsabile d'imposta, e soddisfarsi con privilegio
sul ricavato della vendita dell'immobile ai danni di quest'ultimo, ma
non pu� invocare tale privilegio sulla somma che l'acquirente versa al venditore
originario; e l'art. 2780 non ha nessuna autonomia rispetto all'art.
28. Esso, infatti, non introduce alcun nuovo privilegio (e non d�
luogo ad un autonomo titolo di privilegio), limitandosi a stabilire l'ordine
dei privilegi immobiliari gi� esistenti, conformemente alla sua rubrica
(�ordine dei privilegi�) ed al suo tenore letterale (�quando sul prezzo

554

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dello stesso immobile concorrono pi� crediti privilegiati, la prelazione

ha luogo secondo l'ordine seguente ... �). Ne deriva che i crediti non
sono privilegiati in forza della stessa norma; che la questione del privilegio
resta autonoma ed anteriore, sul piano logico, a quella del suo
grado; che la fonte del privilegio va ricercata; quindi, in altre norme,
le quali, nella sede propria, di volta in volta li prevedono, come si verifica
puntualmente per tutti i casi considerati dallo stesso articolo
al solo scopo di stabilirne l'ordine; fonte che, per l'INVIM, � costituita
dall'art. 28 del decreto istitutivo di tale imposta, non potendosi ritenere
che, solo per essa, l'art. 2780 abbia sancito, al tempo stesso, l'esistenza
del privilegio e il grado della sua collocazione.

Tali rilievi sono confermati dalla evoluzione normativa in materia.

Infatti, prima delle modifiche del 1975, l'art. 2780 prevedeva al
quinto posto, con formula del tutto analoga a quella usata per gli altri
privilegi, � i crediti dei Comuni e delle Province per i contributi indicati
nell'art. 2773 �, vale a dire, anche in questo caso, un privilegio gi�
contemplato da un'altra norma.

La riforma tributaria port�, poi, alla istituzione dell'INVIM, per la
quale fu introdotto un nuovo privilegio (v. art. 28), con espressa previsione
che esso avrebbe avuto � lo stesso grado dei crediti previsti dal n. 5
dell'art. 2780 d.el e.e.�, che erano, appunto, quelli menzionati nell'art. 2773.
Successivamente, la legge 29 luglio 1975 n. 426 abrogava l'art. 2773 e sostituiva
il testo dell'art. 2780 n. 5 con quello attualmente vigente, al
chiaro scopo di armonizzarlo con la riforma tributaria, cos� collocando
al quinto grado i crediti per l'INVIM (il cui privilegio era stato introdotto
dall'art. 28 del d.P.R. n. 643 del 1<)72) in luogo di quelli gi� contemplati
nel testo abrogato dell'art. 2773.

Ci� spiega il carattere apparentemente pleonastico (sopravvenuto,
giacch� tale inizialmente non era) della precisazione contenuta nell'art. 28
in ordine al grado della collocazione, nel valutare il quale occorre tener
conto sia della successione di norme� emanate in tempi diversi, sia
delle esigenze di tecnica legislativa, derivanti dal carattere generale della
disciplina contenuta nel codice civile, tenute evidentemente presenti dal
legislatore.

La tesi -secondo cui, per l'INVIM relativa alle vendite forzate com�
prese quelle operate nella procedura esecutiva immobiliare (imposta
non prevista nel testo originario dell'art. 2 del decreto n. 643, ma in�
trodotta nel testo sostituito dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688), l'art. 2780
costituirebbe, oltre che il grado, anche la fonte del privilegio sul ricavato
della vendita dell'immobile subastato -condurrebbe al risultato di spostare
il privilegio dall'immobile (sul quale la legge lo concede) al prezzo
precedentemente ricavato dalla vendita; e di far pervenire nelle mani del�
l'acquirente l'immobile stesso libero dal privilegio, contro l'espresso disposto
dell'art. 28 ed alla portata che ad esso deve attribuirsi.

PARTE I, SEZ. V, -GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

4. Escluso che la soluzione del problema possa ricercarsi negli artt. 28
e 2780, prima menzionati, il problema medesimo si radica nella originaria
impostazione. Si. tratta di stabilire, eio�, se il credito in questione possa
comprendersi tra quelli per spese di giustizia, che, ai sensi dell'art. 2777
e.e;, sono .preferiti ad< ogni altro credito, anche pignoratizio o ipotecario.
Al quesito, nella precedente sentenza, .questa Corte ha sostanzialmente
dato risposta. affermativa, pur se ha poi ritenuto superate le
conclusioni cui era pervenuta dal disposto dell'art. 2780. Ma, escluso
che l'ipotesi . in esani:~ sia regqlata da tale norma, quelle conclusioni
devon.o essere� mantenute.� ferme.

5. Il nucleo della questione � costituito dallo stabilire se sussista
a carico del cancelliere Jiobbligo, ai sensi dell'art. 5 del d~P.R. n. 643/72,
di pagare l'imposta, perch�, ove si ritenga che egli � obbligato al pagamento,
non: si potrebbe pi� sostenere che la relativa spesa non � necessaria
e preordinata alla realizzazione dell'esecuzione
Come si � gi� accennat8; l'art. 2 del citato decreto, nel suo testo
originario, nori prevedeva che l'INVIM fosse applicabile alle vendite
forzate e il silenzio . della norma veniva inteso come sicura esclusione
dal tribritO dei trasferiri:ienti imniobil�ari coattivi.

La lacuna fu per� colmata dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688,
con il qu�le l'art. 2 fu modificato nel senso che � si considerano atti di
alienazione a titolo oneroso anche le vendite forzate�: ci� perch�, come
risulta chiarito nella Relazione ministeriale, � attraverso esse viene comunque.
a realizzarsi un trasferimento della propriet� ricollegabile ad
un� comportamento del titolare del diritto trasferito, il quale beneficia in
ogni caso dell'in�::,r{:!mento qi valore dell'immobile �.

Individuato nell'alienante (per i trasferimenti a titolo oneroso) il

s.oggetto passivo d'imposta (art. 4), in quanto. egU beneficia dell'increm!:m

to, e istituita l'imposta anche per le vendite forzate, in quanto anche il

titolare del diritte> coattivamente trasferito beneficia di quell'incremento,

la conseguenza logica che ne discende � che il debitore esecutato � sog

getto passivo d'imposta e che, ove non la paghi per mancanza di mezzi,

altri lapaghi per lui coli. il ricavato della vendita, che gli appartiene fino

alla distribuzione del pr'ezzo ed anche successivamente :nella parte che

eventualmente residua a tale distribuzione. �

Peraltro, pur essendo il trasferimento ricollegabile ad un comportamento
del titolare del diritto, esso non avviene in virt� di un suo atto
di alienazione, ma per effetto del decreto di trasferimento emesso dal
giudice; e, mancando, di regola, una collaborazione alla procedura da
parte del debitore esecutato, occorre individuare il soggetto obbligato,
in mancanza di tale collaboraziorie, al pagamento dell'imposta, la quale,
ai sensi dell'art. 19 del d.P.R. n. 643/72, va l�quidata e riscossa nei modi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEIJ.O STATO

e nei termini stabiliti per l'imposta di registro, ossia al momento della
richiesta di registrazione del decreto di trasferimento (art. 52 del D.P.R.

n. 643/72) e quindi, ai sensi dell'art. 16, 1� comma, di tale decreto, prima
della registrazione.
Questo soggetto non pu� essere che il cancelliere, il quale � fra
quelli obbligati a chiedere la registrazione (artt. 10 e 11 del decreto

n. 634) ed a pagare l'imposta di registro (art. 52). Poich� a quest'ultima
norma si collega il successivo art. 55, il quale indica i soggetti obbligati
al pagamento (fra i quali, in virt� di tale collegamento, non pu� escludersi
il cancelliere) e poich�, d'altra parte, in sede di registrazione si
provvede anche all'accertamento e alla riscossione dell'INVIM � nei modi �
stabiliti per l'imposta di registro, deve ritenersi che il cancelliere sia
obbligato al pagamento dell'INVIM come a quello dell'imposta di registro,
in quanto obbligato a chiedere la registrazione del decreto di trasferimento
ed a presentare la dichiarazione prevista dall'art. 18 del decreto
n. 643 (che costituisce il presupposto per la liquidazione dell'imposta,
del pagamento e della stessa registrazione), utilizzando gli elementi
eventualmente comunicati dal debitore esecutato o quelli attinti dagli
atti della procedura. Per ci�, quando l'art. 18, al 2� comma, pone l'obbligo
della dichiarazione a carico dei notai e degli � altri pubblici ufficia1i
>>, il tenore generale della norma assume una valenza non limitativa
della categoria dei soggetti obbligati, ma esattamente opposta, ch�
altrimenti ne soffrirebbe la coerenza del sistema
La stessa coerenza impone di ritenere che l'art. 5 del decreto n. 643/
72, allorch� con formulazione analoga a quella del 2� comma dell'art. 18,
fa obbligo di provvedere al pagamento dell'INVIM ai notai ed agli � altri
pubblici ufficiali >>, includa fra questi ultimi anche i cancellieri, tenuti a
richiedere la registrazione ai sensi dell'art. 10 n. 3 del decreto n. 634,
tanto pi� che l'art. 5 determina l'obbligo al pagamento dell'INVIM
� secondo le norme e nei medesimi casi previsti per l'imposta di registro
�, norme, in base alle quali non � dubbio che il cancelliere sia fra
i soggetti obbligati.

Non appare, quindi, ragionevole ritenere che il citato art. 5 abbia
inteso richiamare soltanto il n. 2 dell'art. 10 del decreto n. 634 e non
anche il n. 3, poich�, se il richiamo non avesse la portata generale che
ha, le si dovrebbe attribuire un connotato di genericit� che ma:l si add�-
ce ad una disposizione che impone obblighi e che, quindi, esige la necessaria
precisione nella individuazione dei soggetti obbligati.

Si dice nella sentenza impugnata che ci� � il risultato del mancato
coordinamento fra le due norme ora esaminate, a seguito della modifica
con la quale si estese espressamente anche alle vendite forzate e
alle sentenze emesse ai sensi dell'art. 2932 e.e. la normativa prevista

PARTE I, SBZ. V, GlURISPRUDENZA TRIBUTARIA 557

per gli atti di alienazione a titolo oneroso; e che solo questo mancato
coordinamento ha potuto far ritenere che l'art. S (il quale originariamente
non poteva neppure prevedere un obbligo di pagamento a carico
dei cancellieri). siestenda anche ai pubblici ufficiali .di cui al n. 3 delrart�..
10, . della�. legge . di. regi�tro,.

Ma; proprio perch� cli un mancato coordinamento si tratta (sarebbe
stata auspicabile 7 si dice nella sentenza impugnata -o un'espressa
escltisione dei cancellieri dall'obbligo di :pagamento dell'imposta o
U1l'es,pres,sa autorizzazione ad. effettuare il prelievo daj, prezzo di .. vendita,
cosl come previsto dalla precedente legge sugl'incrementi di valore
delle aree fabbricabili) sembra arbitrario ritenere (con una evidente
opzione di partenza per la sdluzione negativa) che solo il mancato
coorc:linamento ha .potuto far ritenere esteso l'art. S ai cancellieri e
non, piuttosto, che solo tale mancato coordinamento pu� indurre. ad
escltiqere quella estensione in manifesto contrasto con la logica del
sistema normativo, quale si � delineato, e con una lettura coordinata
delle norme prima passate in rassegna, che fa forse dubitare della necessit�
di un espresso coordinamento.

N� sarebbe necessaria un'espressa autorizzazione (da parte della
legge o del giUdice) al prelievo dell'imposta da pagare dal ricavato della
vendita.. Essendo il debitore esec:utato colui sul quale il relativo onere
economico deve gravare ed essendo il cancelliere tenuto per lui al pagamento,
quel prelievo � imposto a quest'ultimo come atto suo proprio
e come atto . qovuto; e, t.rattandosi di atto dovuto ed. essendo gi�
stato pagato dall'aggiudicatario, anteriormente al decreto di trasferimento,
il prezzo del bene venduto (che, come si � detto fa parte del
patrimonio del debitore esecutato), il pagamento dell'imposta da parte
del cancelliere � -in positivo e in negativo {cio�, sia che il cancelliere
vi abbia pro'vveduto sia che del relativo importo. sia rimasta creditrice
l'Amministrazione) -una spesa che, seppure non anticipata
dal creditore procedente, � �tuttavia finalizzata alla esecuzione (secon~
do i concetti gi� espressi nella sentenza n. 6436/87), in quanto � esborso
� imposto dalla legge e quindi necessario alla procedura come tutti
quelli derivanti da attivit� di carattere pubblico che �devono� essere
compiute nell'ambito della procedura stessa e per lo svolgimento di
essa . (spese di custodia ed altre, implicate dal ricorso ad ausiliari del
-giudice), o �uscita� di cui l'Amministrazione dev'essere reintegrata,
ove l'esborso non sia gi� avvenuto ad opera del cancelliere mediante
il prelievo della somma occorrente dal prezzo della vendita: si tratta
cio� di una spesa, che, in quanto necessaria nell'ambito della procedura
esecutiva, � nell'interesse comune dei creditori per le operazioni da

compiere e per lo svolgimento di tale procedura.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

558

In conseguenza, ove il cancelliere non abbia prelevato, come avrebbe
dovuto, l'ammontare dell'imposta dal ricavato della vendita, il man�
cato pagamento dell'imposta d� luogo ad un credito dell'Amministrazione
verso l'alienante, ma che, in quanto spesa della procedura, il
giudice dell'esecuzione, eventualmente a ci� sollecitato, deve includere
d'ufficio nel progetto di distribuzione, con preferenza su ogni altro credito
ai sensi dell'art. 2777, 1� comma, e.e., e, solo quando il giudice
non abbia provveduto in tal senso, l'Amministrazione ha l'onere di
proporre opposizione di cui all'art. 512 c.p.c., mediante la quale interviene
nella procedura.

6. Pertanto, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata
con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli, che riesaminer�
la controversia uniformandosi al seguente principio:
�Il credito dell'Amministrazione finanziaria, avente ad oggetto
l'INVIM relativa ad un immobile venduto in sede esecutiva in danno
del debitore, proprietario dell'immobile stesso e, come tale, soggetto
passivo dell'imposta ai sensi dell'art. 4 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643,
non va collocato, in sede di distribuzione della somma ricavata, secondo
l'art. 2780 e.e., il quale regola l'ordine dei privilegi ma non ne � la
fonte, da individuare, per l'INVIM, nell'art. 28 del citato decreto (il
quale attribuisce il privilegio sugli immobili trasferiti e potr�, quindi
esercitarsi, ove l'imposta non sia stata assolta dal venditore, nei confronti
dell'acquirente e non gi� in sede di esecuzione contro l'alienante).

Essendo, tuttavia, applicabile l'INVIM anche alle vendite forzate
(art. 2 d.P.R. citato, mod. dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688) ed essendo
il cancelliere obbligato ad assolverla (prelevandone l'importo dal prezzo
della vendita) in sede di registrazione del decreto di trasferimento,
secondo le norme e nei medesimi casi previsti per l'imposta di registro,
come stabilisce l'art. 5 del decreto stesso (da intendersi riferito anche
ai soggetti indicati al n. 3 dell'art. 10, nonch� negli artt. 11, 1� comma,
52, 2� comma, e 56, collegato al precedente art. 55 del d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 634, con i quali l'art. 5, come gli artt. 18 e 19, del d.P.R.
643/72 va necessariamente coordinato}, il pagamento dell'INVIM costituisce
una spesa della procedura esecutiva, che l'Amministrazione
delle finanze pu� recuperare in sede di distribuzione del prezzo del-
l'immobile venduto (appartenente al debitore esecutato fino a quando
tale distribuzione non sia stata disposta) a norma dell'art. 2777, 1� comma,
e.e., con preferenza rispetto a ogni altro credito, anche pignoratizio
o ipotecario�. (Omissis).

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 559

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 2 novembre 1990, n. 10553 -Pres.
Brancaccio -Est. Sgroi -P. M. Caristo (conf.). Forasiepi. c. Ministero
delle Finanze (Avv. Stato Favara).

TribtiAA ~~riali diretti � Soggetti passivi � Responsabile di ;imposta �essiqmiri()
tli azie.da � Ricorso contro avviso di mo'1'a ~ Gh.isdizione
dell~.. collllajssioni.: Opposizi.ne contro gli atti esecutivi .. dell'esattore.
Ric9rs~ all'Intendente di Finanza.

(d.P.R. 29. settembre 1973, . n. 60;?, art. 46, 52, 53 e 66; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636,
art. 16). ..�

Il cessionario di azienda contro il quale sia stato notificato avviso
di mora pu� ricorrere alla commissione tributaria per contestare la sua
responsabilit�, mentre non pu� proporre opposizione di terzo innanzi
all'.A.G,O. Contro la regolarit� formale .degli atti esecutivi f1:ell'esattore,
quale �oobbligato, pu� �proporre ricorso all'intendente di.finanza(l).

(Omissis) Col secondo motivo il I1orasieJ?i denuncia la violazione
e falsa applicazione dell'art� 1 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, degli articoli
5f e 46 d.P,R. 29 settembre 1973, n. 602. e dell'art. 8 d.P.R. 3 novembre
l981, n. 739, nonch� violazione e falsa applicazione degli articoli
20S e 209 d.P.R. n. 645 del 1958 e degli artt. 52 e 54 d;P.R. n. 602:
1983, osservando che le t::omlllissfoni Tributarie hanno competenza esclusiva
perconoscere tutte Ie controversie in materia di tributi elencati
dall'art ld.P.R. n~ 636/72 � che il ricorso all'Intendente di :Finanza pre

(1) Decisione persuasiva e molto ricca di precisazioni esatte.
Il cessionario di a:tienda, malgrado la diversa disciplina degli artt. 66 e
80 del d.P.R. n. 602 rispetto alla pi� omogenea definizione dell'art. 197 del t.u.
del 1958, � un responsabile,. sfa pure parziale, di imposta (art. 64 d.P.R. n. 600/
1973) tenuto all'adempimento. della. obbligazione del contribuente (cedente).
Non �' un condebitore ma non � nemmeno un terzoi � definito un �coobbligato
� (art. 46, 52, 53 � d.P .R. n. 602) che pur rimanendo estraneo al rapporto di
imposta ed al relativo procedimento di accertamento, � chiamato ad adempiere,
dopo che la notifica del ruolo al contribuente � rimasta infruttuosa, con ravviso
di mora (art. 46) e soggetto all'esecu:tione (art. 66 � 80). �

� qllindi esatto che il cessionario non pu� proporre inrianzi all'A.G.O.
l'opposizione di terzo,. perch� tale<non � (l'opposizione: dell'.art. 619 c~p.c. �
azionabile� da chi sia totalmente estraneo, non mai da un soggetto passivo);
� anche esatto che l'opposizione -.di terzo (c.d. reclamo di propriet�) pu� essere
proposta solo dopo il pignoramento.

Il cessionario di azienda chiamato ad adempiere per la prima volta con
l'avviso di mora pu� siOUJramente contestare la sua qualit� di .responsabile
di imposta e comunque il titolo della sua responsabilit�. In �passato era sorto
il dubbio se una tale domanda potesse rientrare nella giurisdizione ordinaria,
ma ogni dubbio � stato sciolto con la novella all'art. 16 del d,P:R. n. 636/1972
che nell'includere l'avviso di mora fra gli atti impugnabili ha probabilmente
inteso risolvere proprio questo dubbio (l'impugnazione� dell'avviso di mora

560 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

visto dall'art. 53 d.P.R. n. 602 del 1973 attiene agli atti esecutivi, mentre
l'avviso di mora � equiparato al precetto, come risulta dall'art. 46, ed
� impugnabile dinanzi alle Commissioni Tributarie ai sensi dell'art. 16

d.P.R. n. 636/72, mod. dell'art. 8 d.P.R. n. 739, anche prima della suddetta
modifica. Il ricorso ex art. 53 d.P.R. n. 602/73 all'Intendente di
Finanza non riguarda il rapporto giuridico tributario, ovvero la responsabilit�
del cessionario d'azienda; materia che � di esclusiva competenza
delle Commissioni Tributarie. D'altra parte, il cessionario d'azienda non
� compreso nell'elencazione tassativa contenuta nell'art. 53 cit., in quanto
non � un coobligato d'imposta, avendo egli una responsabilit� oggettiva
limitata al valore dei beni trasferiti.
Il motivo � fondato.

La Commissione Centrale, per affermare il difetto di giurisdizione,
ha richiamato Cass. 2 maggio 1980, n. 2896, la quale, confermando precedente
giurisprudenza (v., per es., Cass. n. 3627 del 1978) ha statuito
che l'opposizione proposta avverso l'esecuzione esattoriale dal cessionario
dell'azienda, solidamente responsabile per il pagamento delle imposte
sui redditi dovute dal precedente titolare, nei casi e nei limiti
previsti dall'art. 197 d.P.R. 29 gennaio 1958, n. 645, � qualificabile non
gi� come opposizione di terzo, bens� come opposizione di coobligato nel
debito tributario ed � quindi inammissibile, essendo soltanto consentito
al concedente, subentrato all'affittuario nella gestione dell'impresa, il
ricorso all'Intendente di Finanza, ovvero, dopo il compimento dell'ese

da parte del contribuente � alquanto problematica, si che la prevlSlone del

l'impugnabilit� � concepita essenzialmente con riferimento al responsabile di

imposta).

Naturalmente ove l'esecuzione esattoriale venga proseguita dall'esattore,

contro gli atti esecutivi il cessionario potr� proporre :ricorso all'intendente di

finanza ex art. 53, d.P.R. n. 602; ma in questa sede possono dedursi soltanto

vizi formali degli atti (opposizione agli atti esecutivi), mentre la responsabi

lit� non potr� pi� essere contestata ove l'avviso di mora non sia stato im

pugnato nel termine.

La posizfone del cessionario � nettamente diversa da quella del terzo

possessore di bene gravato ,di privilegio speciale, che non � coobbligato e come

tale non pu� proporre nessuna questione di natura tributaria e, probabilmente,

per opporre l'inefficacia del privilegio deve proporre una opposizione all'ese

cuzione innanzi all'A.G.O. (v. annotazione a Cass. 18 agosto 1990 n. 8426, in que

sto fascicolo pag. 533).

Una sola precisazione � necessaria: il cessionario, come ogni altro respon

sabile di imposta, � abilitato a contestare soltanto il titolo della sua respon

sabilit� non l'obbligazione del contribuente cedente come accertata attraver

so il procedimento al quale � estraneo.

Sull'intera problematica v. BAFILE, Responsabile di imposta in Nuovissimo
Digesto Italiano -Appendice: ID. L'avviso di mora come atto impugnabile,
in Dir. prat. trib., 1983, I, 1214.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

cuzione, l'azione dinanzi al G;O. al solo �fine del risareimento del danno,

ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 209 del d.P.R. citato.

Il suddetto richiamo non � pertinente,> non tanto perch� riguarda

la responsabilit� del ces~ionario d''<!ZieJ:J.da prevista dall'art. 197 del

l'abt'ogatp t.u.. n�...645/1958 (infatti, pur con le notevoli diffel'.enze di

ce>ntenutoi a detto art, 191 corrisponde l'attuale art.. 66 del d.P.R. n. 602

del 1973, che regola la materia in contesa), quanto perch� la s�ntenza

del 1980 riguardava una controversia f;ra l'Esattore ed il cessionario

d'azienda che .si svolgeva dinanzi al giudice ordinario, in sede di oppo

sizione � al pignoramento, che si intendeva qualificare come opposizione

di terzo ammissibile ai sensi dell'art. 207 del t.u. del 1958, e che la

Corte Suprema ha qualificato, invece opposizione all'esecuzione non

ammissibile (art. 209, secondo comma).

Nessuna delle tre suddette circostanze qualificanti esiste, invece,

nel caso di specie, perch�:

a) .. la controversia non � stata promossa contro l'Esattore, ma
contro l'Ufficio Tributario;
b) essa � stata proposta, prima del pignoramento, contro l'avviso
di mora;
e) il contribuente ha . agito dinanzi alle Commissioni tributarie.

Occorre, quindi, soltanto verificare, non gi� se sia proponibile una

opposizione all'esecuzione dinanzi all'A.G.O., da parte del cessionario

dell'azienda che � responsabile per un debito tributario altrui nei li

miti fissati daH'.art. 66 del d.P.R.. n. 602 del 1973 (e cio� nei limiti del

valore dei beni mobili e de1le merci relative all'azienda ceduta), ma se

il suddetto cessitinario possa contestare dinanzi alle comm;issioni (nei

confronti dell'Ufficio finanziario, perch� l'esattore non � parte nei giu

dizi iririaru:i alle comtnissfoni) � l'applicabilit� della suddetta norma,

cori riguardo alle imposte comprese in un avviso di mora a lui notifi

cato e riguardante accertamenti compiuti a carico del cedente che non

abbia pagato O.e imposte stesse.

La� risposta�� a tale quesito . � positiva, per un insieme di argomenti,

basati sulla premessa che l'ordinamento deve contenere la possibilit� di

una contestazione giudiziale della responsabilit� suddetta. In primo
-luogo, non � affatto appagante la tesi s.ostenuta dall'Avvocatura dello

Stato in questa sede, secondo la quale si tratterebbe di un'opposizione

di terzo, ai sensi dell'art. 52 del d.P.R. n. 602 del 1973, ammessa da

vanti all'A.G.O., per far valere i limiti di applicabilit� dell'art. 66 dello

stesso d.P.R. n. 602, nei suoi rapporti con i limiti di pignorabilit� dei

beni del debitore d'imposta fissati dall'art. 65.

562

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Alla suddetta tesi si oppongono due obiezioni:

a) � pacifico che l'opposizione di terzo ex art. 619 (a differenza
dell'opposizione all'esecuzione ex art. 615, che pu� riguardare anche
un'esecuzione soltanto �minacciata� col precetto) presuppone l'effettuazione
del pignoramento, di modo che il terzo cessionario, prima del
pignoramento, non avrebbe detto mezzo di difesa e non potrebbe evitare
il pagamento dell'imposta (con riserva di ripetizione);

b) il terzo cessionario non pu� essere compreso fra i soggetti a
cui � dato il mezzo dell'opposizione ex art. 619, perch�, essendo da qualificare
�terzo assoggettato ad esecuzione � (in quanto responsabile con
parte dei suoi beni del pagamento del debito altrui), va compreso fra
i soggetti che possono contestare il diritto a procedere ad esecuzione
forzata, ai sensi del capo I del titolo V del libro III del c.p.c. (v.
art. 602 c.p.c.).

Peraltro, per effetto del divieto stabilito dall'art. 54 comma secondo
del d.P.R. n. 602 del 1973, il suddetto cessionario non pu� proporre le
opposizioni previste dagli ,articoli da 615 a 617, e cio� proprio quelle
regolate dal suddetto capo I del titolo V del libro IV dell. libro III
del c.p.c.

In alternativa a detti rimedi, � previsto il ricorso all'Intendente di
Finanza �contro gli atti esecutivi dell'esattore� (art. 53 del d.P.R. n. 602
del 1973), con successiva tutela giurisdizionale davanti alla giurisdizione
amministrativa. Ma la suddetta tutela riguarda �gli atti esecutivi
dell'esattore� e non la contestazione del debito d'imposta (o dell'obbligo
di pagamento per effetto della responsabilit� con determinati beni).
L'espressione della legge deve essere intesa nel senso che col ricorso all'Intendente
di Finanza si possono dedurre tutte le irregolarit� formali
degli atti posti in essere . dall'Esattore, nel corso della procedura esecutiva,
diversi dal ruolo. Contro il ruolo, l'unico rimedio esperibile �
quello alle Commissioni Tributarie (art. 16 d.P.R. n. 643 del 1972). Se
il ruolo intestato all'obbligato principale � efficace anche nei confronti
del coobligato o del responsabile d'imposta, a questi ultimi deve essere
riconosciuta la possibilit� di ricorrere contro il ruolo, per dedurne sia
i vizi, sia l'inesistenza del vincolo obbligatorio ovvero della responsabilit�;
ricorso da esperirsi nel normale termine di sessanta giorni dalla notificazfone
dell'avviso di mora che deve essere effettuata a:l suddetto coobligato
dipendente o responsabile d'imposta, prima di intraprendere l'esecuzione
esattoriale nei loro confronti. L'art. 7 d.P.R. n. 739 del 1981
comprende espressamente l'avviso di mora fra gli atti impugnabili dinanzi
alle Commissioni Tributarie; la conclusione poteva essere raggiunta
anche prima della modifica, stante la ratio dell'art. 16 del d.P.R. n. 636/72;
ed � evid�nte il rapporto di reciproca esclusione fra il suddetto art. 16
e l'art. 53 del d.P.R. n. 602 del 1973.

PARTE l, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Si deve, anche, osservare che il ricorso all'Intendente riguarda gli
atti di un'esecuzione iniziata dall'esattore (Sez. un., n. 1677 del 1988); e,
poich� non � possibile ricorrere aU'A.G.0,1 perch� si tratta di contestare
una �qualit�� del credito tributario (consistente in quel mezzo di
rafforzamento della sua realizzazione che � dato dal c.d. privilegio di

~:A8I~�i~: ��.�:~~91=atlonfZ~f!~~n!6� dt~!{'~d~ie;~���~:~tt!13~~ll~!.m~~:~

de1la . giurisdizione ... delle .. Corrl.niissioni, .� ex . art.. ��� 1 d.P .R. n. 636�. � del �. 1972.

ID.vero, come .� � ~tata notato in dottrina, la suddetta giurisdizione
abl:>raccia tutte l<;: controversie che abbiano ad oggetto una qualsiasi
obbligli\zio.� tributari/i\, comprese quelle promosse dai coobligati o responsa6iir
d'i:rnposta, intese�. a contestare la pretesa creditoria dell'Amministrazfone
Fi.anziaria o �il diritto di quest'ultima di procedere alla
reli\lizzazio.e anche coattiva. della pretesa.

La . difesa . deU'Amlninistrazione afferma che il caso non � diverso da
quello d~ll'es~clizjone pro1Uossa contro l'acquirente del bene, per il
recupero dell'INVIM dovuta dall1alienante e non pagata. Ma proprio
in tale caso queste Sezioni Unite con sentenza 11 ottobre 1988, n. 5469
hanno affermato la giurisdizione delle Commissioni Tributarie (si veda
anche Set. Un. 6. c,�icembre 1988 n; 6637, in mat�ria di appartenenza
alle Corrimissfoni Tributarie della giurisdizione in ordine alle contestazfoni
del privilegi� �:X. art. 45 d.P.R. n. 637 del 1972 e 2772 e.e.).

La diversit� dei suddetti casi rispetto a quello attuale consiste
soltanto nel1a circostanza che in quelli� � la stessa Amministrazione che
fa valere n privilegio (o di~itto . di seguito), mentre nel presente caso
esso � fatto valere �dall'Esattore.

Ma non pu� certo negarsi che l'Esattore non� realizza altro che
un credito dell'Amministrazione (tranne che per l'indennit� di mora:
vedi la gi� citata sent. n. 1677 del 1988: indennit� che nella specie, per�,
sarebbe semplicemente conseguenziale all'obbligo del pagamento, mentre
in quel caso era l'unico oggetto deMa contestazione, che riguardava
l'inesistenza della ,mora). In definitiva, pertanto, la controversia interessa
l'Amministrazione, sotto il pro~ilo della possibilit� di soddisfare
il credito< triqutario, tramite l'esecuzione esattoriale, per cui la
comprensione dell'art. 66 neLl'ambito �ielle norme relative all'esecuzione
esattoriale non � decisiva. La ricerca, infatti, deve avere di mira il rimedio
esperibile dal responsabile che, prima ancora del pignoramento
autorizzato dalla suddetta norma, voglia contestarne � presupposti di
applicabilit�; . a seguit� delfa notifica dell'avviso di mota comprendente
i tributi a cui fa riferimento l'art. 66 del d.P.R. n. 602/73 (magari pagando
il debito, per evitare un pignoramento che potrebbe essere dannoso
per i suoi effetti pregiudizievoli sul credito che gode l'impresa).

(Omissis).

564

RASSEGNA DEU..'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 28 novembre 1990, n. 11451 -Pres. Granata
-Est. Corda -P. M. Amirante (conf.). Ministero delle Finanze
(avv. Stato Laporta) c. Montanari.

Tributi erariali indiretti -Imposta di registro e Imposta sul valore ag

giunto -Permuta -Cessioni soggette all'una e all'altra imposta

Disciplina del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 38 e 41; d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 40).
Nella permuta, quando i due trasferimenti siano rispettivamente
soggetti all'imposta di registro e all'imposta sul valore aggiunto, nel
vigore del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634 (il nuovo t.u. 26 aprile 1986 n. 131
ha previsto una normativa specifica), l'imposta di registro era applicabile
in misura proporzionale, solo se la cessione a tale imposta soggetta
era di maggior valore dell'altra, sulla differenza fra i due valori, mentre
era dovuta l'imposta fissa del registro se la cessione era di valore
uguale o inferiore a quella soggetta ad IVA (1).

(Omissis) La ricorrente Amministrazione finanziaria sostiene che
la norma invocata dal contribuente (art. 38 del d.P.R. 26 ottobre 1972,

n. 634) -concernente il regime impositivo delle permute cli beni rientranti
in diversi regimi tributari (nel senso che l'una delle due cessioni
� soggetta all'IVA e l'altra soltanto all'imposta di registro) e ai
sensi della quale l'imposta di registro si annlica nelfa misura fissa -ha
riguardo unicamente alla cessione soggetta all'IVA (che �, perci�, registrata
con l'imposta di registro in misura fissa). non anche all'altra cessione,
che � soggetta alla normale imposta di ree;istro (applicabile, quindi,
in misura proporzionale).
Jil ricorso � privo di fondamento.

La vigente legge cli registro (d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131), la quale
assoggetta a imposta nella misura fissa le cessioni soggette ad IVA, dispone
che in caso di permuta � l'imposta si applica sulla cessione o prestazione
non soggetta all'imposta sul valore aggiunto �.

Il contratto di permuta del quale ci si occupa in questa sede � stato
stipulato nel vigore della precedente legge di registro (d.P.R. n. 634, del

(1) Si riconferma la decisione 20 luglio 1988 n. 4714, in questa Rassegna,
1989, I, 284. Diversa � per� l'interpretazione che le due sentenze incidental�
mente danno della nuova normativa dell'art. 40 del t.u. 26 aprile 1986 n. 131:
la precedente sentenza dava per certo che con il chiarimento operato dal
t.u. ambedue le cessioni sono soggette alla relativa imposta; la sentenza
ora intervenuta ritiene invece che sarebbe sempre dovuta l'imposta fissa di
registro tanto che questa previsione pi� favorevole al contribuente sarebbe ap�
plicabile a norma dell'art. 79. Sembra esatta la pronunzia pi� remota.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

1972); ma la nuova normativa deve essere in ogni caso tenuta presente,
perch� la norma transitoria (art. 79 della citata, vigente legge) dispone
che le nuove disposizioni si applicano anche agli atti anteriori, pur in
caso di controversia pendente, se pi� favorevole ai contribuenti.

Senonch�, ogni problema resta al riguardo superato dal fatto che gi�
questa Corte, con la sentenza 20 luglio 1988, n. 4714 (resa in un caso analogo
a quello qui esaminato) ha interpretato la precedente normativa nel
senso pi� favorevole ai contribuenti. Con la detta pronuncia, infatti, � stato
affermato che dal coordinamento degli articoli 38 e 41 (del d.P.R.

n. 634, del 1972) si doveva evincere la seguente disciplina della cessione
non soggetta ad IVA:
a) se � di valore maggiore dell'altra, � tassabile con l'imposta proporzionale
sulla differenza tra i due valori;
b) se � minor valore, � tassabile con l'imposta fissa;
e) se � di pari valore � ugualmente tassabile con l'imposta fissa,
non essendo possibile individuare quella � differenza � sulla quale (soltanto)
potrebbe essere applicata l'imposta proporzionale.

Ora, il Collegio ritiene di poter condividere in pieno tali affermazioni,
anche perch� l'Amministrazione ricorrente non adduce argomenti
che convincano della necessit� di un ripensamento. (Omissis)

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PARTE SECONDA

QUESTIONI

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

(Problemi vecchi e nuovi in relazione
alla legge 7 agosto 1990, n. 241)

Pubblichiamo, qui di seguito, gli atti del convegno di studi sulla
legge 7 agosto 1990, n. 241, organizzato dalla Societ� Italiana degli
Avvocati Amministrativisti e svoltosi il 30 novembre 1990 presso la Sala
Vanvitelli dell'Avvocatura Generale dello Stato, in occasione della cerimonia
per l'assegnazione del �Premio Aldo Sandulli 1990 �,

La Rassegna dell'Avvocatura dello Stato � particolarmente lieta di
ospitare sulle proprie pagine il dibattito, introdotto dall'Avvocato Generale
dello Stato Giorgio Azzariti, sia per l'autorevolezza dei contributi,
sia per la vivacit� della discussione, nel corso della quale sono emerse
prese di posizione contrastanti: da quelle espresse nelle relazioni � tecniche
� del Cons. Branca e dell'Avv. Caramazza, il quale ultimo ha anche
partecipato ai lavori della commissione, presieduta dal compianto Prof.
Nigro, che ha elaborato la stesura del progetto di legge; al contributo
di ampio respiro fornito dal Prof. Scoca; alla relazione problematica
svolta dal Pres. Paleologo; alle conclusioni scettiche tratte dal Prof.
Giannini.

Non poteva, del resto, essere altrimenti, trattandosi di prime riflessioni
�a caldo� a pochissima distanza dall'entrata in vigore di una
legge che, quale che sia il giudizio definitivo sul suo .contenuto, certa�
mente segna un'importante svolta nel percorso della codificazione delle
norme in tema .di attivit� amministrativa ed � destinata ad animare il
dibattito giuridico anche in vista dei suoi futuri sviluppi applicativi.

S. E; L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
GIORGIO AZZARITI
INTRODUZIONE E SALUTO

Secondo ilprogramma spetta a :me introdurre il dibattito che, come

� � d'abitudine; �segue ��l'attribuzione del premio Sandulli.

Il Convegno, quest'anno, � dedicato all'antichissimo ma anche sempre

attuale tema del procedimento amministrativo, un tema che � stato

appunto tanto caro al maestro che noi qui ricordiamo, Aldo Sandulli:

di � Lui tutti noi ricordiamo lo scritto, di anni oramai lontani, � del

1940, ma ancora vi'vo, dal quale ancora tutti noi apprendiamo ed al

quale ci accostiamo con interesse.

In questi ultb:ni anni la legislazione amministrativa sta vivendo un

momento di particolare>fervore. Questa legge sul procedimento ammi�

nistrativo � del 1990. Questa estate, voi sapete, � stata approvata da

Un ramo del Parlamento, la legge sul processo amministrativo. Legge

sul procedimento e legge sul processo am:ministratiVo che debbono essere,

chiaramente, estremamente collegate.

La>legge sul <procedimento, come ci ha detto il prof. Acquarone,

narrandoci anche alcuni� �episodi di particolare interesse, diversamente

dalla legge sul processo, � stata approvata da entrambi i rami del

Parlamento con estrema facilit�. Questo � probabilmente un fatto del

tutto positivo perch� si tratta di una legge largamente innovativa, po

trebbe anche dirsi sotto alcuni� aspetti addirittura rivoluzionaria: proba�

bilinente una lunga gestazione parlamentare avrebbe comportato inqui

namenti e minore . coerenza ai principi che si volevano applicare.

La legge. rompe �una tradizione it�liana, sovvertendo le ��due caratte�

ristiche del diritto amministrativo nazionale delle quali, per la verit�,

non possiamo andare orgogliosi. La carenza di una normativa di carat�

tere generale sul procedimento e. il.principio fondamentale del segreto

amministrativo. Argomento anche questo caro al� nostro prof. Acquarone.
Da 60 anni si lamentava in Italia la mancanza di una legge che
come in tanti Paesi stranieri e soprattutto mittel�europei regolasse il
procedimento. Le �Commissioni di� studio si sono succedute in tante
stagioni, in tante legislature: la legge del 1990 disegna finalmente tin
tipo di procedimento molto moderno ed ispirato a due concetti fon�
-<lamentali: quello della partecipazione, principio affermato dalla Costi

tuzione ma finora. attuato, �in modo assolutamente sporadico e non

sufficiente, essenzialmente in materia scolastica, con una normativa

che � da molti indicata come primo esempio di attuazione del principio

di partecipazione; nonch� il principio al primo strettamente collegato,

della pubblicit� dell'azione amministrativa, anch'esso desumibile da nu

104

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

merose disposizioni costituzionali quale strumento di attuazione dell'altro
fondamentale principio della imparzialit� dell'Amministrazione.

La legge sul procedimento amministrativo d� finalmente un assetto
di carattere generale al principio della partecipazione dell'interessato alla
formazione dell'atto amministrativo.

Si tratta quindi di una legge che segna un passaggio dal principio
di legalit�, correlato all'esercizio di una pubblica funzione, al principio
consensuale che presiede alla erogazione di pubblici servizi da parte
dell'autorit�, nella nuova societ� ispirata a principi consociativi e
partecipativi.

L'azione amministrativa si estende oramai fino a penetrare le pi�
intime connessioni del tessuto sociale, abbandonando il modulo provvedimentale
per adottare quello normo-produttivo, quello per indirizzi e
quello per accordi.

Il testo della legge sul procedimento che ha ispirato questo incontro
di studio, risponde a queste esigenze della nuova societ�, in quanto si
discosta dalla linea tradizionale ancora di recente adottata da altri
Paesi abbandonando ogni contemplazione dell'atto amministrativo e dei
suoi requisiti ed esaltando il momento partecipativo.

Cos� innovativo � l'altro principio: quello del superamento del segreto
amministrativo. La legge introduce nel nostro ordinamento il diritto di
accesso ai documenti dell'amministrazione ispirato ai pi� moderni ordinamenti
stranieri.

Non voglio togliere altro spazio ai relatori che certamente illustreranno
meglio di me la legge nei suoi particolari.

Ma voglio fare una sola considerazione.

L'.attuazione generalizzata del principio della partecipazione dovrebbe,
tra l'altro, almeno nelle intenzioni, decongestionare le cancellerie dei
nostri giudici amministrativi perch� crea altri luoghi, diversi dalle aule
giudiziarie, di confronto e di raffronto tra gli interessi pubblici e quelli
privati.

Questa � l'intenzione del legislatore. Ma il grave problema che pu�
preoccupare, e che a me sinceramente preoccupa, � se le nostre attrezzature
pubbliche siano in grado di tenere il passo con queste nuove
regole tanto moderne ed avanzate. E allora c'� il timore che si verifichi �
l'inverso di quello che � l'intendimento del legislatore. Il timore cio�
che si creino nuove disfunzioni, destinate a scaricare il loro peso di
nuovo sulle spalle del Giudice Amministrativo.

Mi auguro naturalmente di sbagliare in questa preoccupazione.

Lascio la parola agli intervenienti, in primo luogo al dott. Marzio

Branca, Consigliere del T .A.R. del Lazio.

L'ART. U DELLA. l,,EGGE N. 241 .. DEL 1990

.�>::"<\::_:.::. : � .. �..: :..::_.: .:.. �� .

��.. . � ~ingr11zJ9 .l!Avvoca.tQ ,Azz;a.riti�.
���������� $ian:t9>l'c�C1lramente in '.PJ;;esen.za di una.Jegge ..� che .. offre. una �largbis

sfi:na. sei.ie��41.s.p.nti interess~ti. Non ne tenter�, tuttavia, una rko

gnizi�ne @che . sc:>mmi:triai sembr1:Wdomi���pi� .opportuno centrare . l'atten

zione s. un argome11to spe<:ificQ, . sceglie:n� fra quelli capacidi suscitare

gli interrogativi pi� delicati. .�. � � . -.-.. .�. <� �
.�.�.� .< �. Mi �soffermer9 suJ tema� degli accorc;'ti )lel� pr(,)cediriwnto. amministra

tivo, a.cui.� ~. de�lic:atoJ'.iart.. Jl della legge n. 241 del J990. L'art. 1l �

uA~ disposizione c]le rai::�ogl;ie in. l!'lrga parte le indicazioJ::ti clella com

Wiss~9Ae preparator:iav la �ommissi<me Nigrp, nell'intento di dotare H

11os:ti.;9 �qr<Jinam~n~o� di nuovi. strun:tentl c;l:eJJ'azione amn:i.inistrativa. se.con..
c1o l'esempio � offerto �da altri ��Paesi. Mi rifer:isco in particolare all'ordinament<
t tedesco, la cui�� legge sul Procedimento ani.ministrativo del 1976
n::ca :tlorme c:;ori;i$ponderiti alla nostra, anche . se le differenze di disciplina
. g,()np non-. trascural;>iJj,

L'art.. 11, dunque, che si inserisce nel capitolo della Jegge dedicato

alla pa:rtec;ipaziorie al�� Procedin:i.ento, esordisce �con, renunciazione che la

Pubblica Amministrazione,�. avv:alendos.i deUe indicl:\zioni e delle proposte

f(.)pmul;:i,te dai �soggetti cbill.mati .. ad intervenire nel prQcedimento, senza

preg~udizio per i diritti .dei terzi e nel perseguime11to <lel pubblico. inte

resse, pu� co:Q,ctudere a.ccordi con gli ti;1teressati, al fine .. di determinare

il conten11t� �l~~�;r�zi()nale .del provvedimento, oppure, nei ca~i previsti

dallaJegge,j. sosti,tuzione del provvedimento. Segue, al seco.ndo comma,

la I?tescrizioli,e tel!'ltiva alla redazione degli a�cordi in forma scritta
. a pena di ~ullit� e P()� la nonl).a. centrale clella disciplina in esame,
o~siaJa�sandtaapplicabilit� agli accordi dei principi del codice civile
�in 'full.tena . di ob~ligazioni e . di �. �ot1tratti, in. quanto compatibili.

A ci� si aggi'�ilge (quarto cdinma) la riserva alla giurisdizione

esclusiva del giudke amministrativo delle vicende relative alla forma

zfolie, alla conclus�one, alla esed.fal�ne degli acc�rdi, ed infine completa

iF quadro la previsione del diritto di recesso unitaterale dell'Amtni

n�strazione per sopravvenuti. n:i.otivi di pubblic� interesse, salvo l'obbligo

dell'indennizzo per il pregiudizio che il privato abbia sopportato a causa
-del recesso dell'Amministrazione.
Va subito notato che l'art; 11 prevede due tipi distinti di accordo:
l'accordo che � destinato ad inserirsi nel procedimento e a travasarsi

(*) Consigliere del TAR Lazio.

RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

in un provvedimento di stampo tradizionale, unilaterale e imperativo,
e l'accordo sostitutivo del provvedimento. La disciplina � sostanzialmente
unitaria ma le due fattispecie non vanno tra loro confuse. La
distinzione, infatti, � sottolineata innanzitutto dal parere che il Consiglio
di Stato ha reso sul disegno di legge governativo, parere nel quale,
peraltro, si dedica una considerazione particolarmente attenta all'accordo
sostitutivo, considerandosi invece, a mio avviso, alquanto riduttivamente
l'accordo che si riversa nel provvedimento e che potrebbo definire per
comodit� accordo endoprocedimentale. A me sembra che proprio questa
sia la figura che pu� suscitare gli interrogativi pi� complessi e che
meriterebbe la maggiore attenzione.

Secondo l'Adunanza Generale, dunque l'accordo endo-procedimentale
darebbe vita ad un fenomeno che si risolve nell'acquisizione, da parte
dell'Amministrazione, di un consenso preventivo da parte del destinatario
dell'atto al contenuto di quello che sar� il futuro provvedimento
finale. L'effetto di questo consenso preventivo dovrebbe essere, per un
verso, la preclusione nei riguardi del privato a future contestazioni del
provvedimento in sede giurisdizionale e, per altro verso, l'obbligo dell'Amministrazione
di adottare un provvedimento conforme all'accordo.
In coerenza con questa ricostruzione, il parere esprime perplessit� e
dubbi circa l'opportunit� di rendere applicabile, oltre che all'accordo
sostitutivo del provvedimento, anche all'accordo endoprocedimentale
quell'apparato normativo ricordato in precedenza, e in particolare, i principi
del codice civile in materia di obbligazioni di contratti che implicano
la possibilit� di risarcimento del danno e l'indennizzo in caso di
recesso unilaterale per sopravvenienza di ragioni di pubblico interesse.

Penserei sommessamente che la fattispecie disciplinata dall'art. 11,
con particolare riguardo all'accordo endoprocedimentale sia suscettibile
di una lettura meno angusta, che consenta di attribuire alle norme che
regolano questa fattispecie, di svolgere interamente il ruolo che � loro
proprio, in una ricostruzione che tenga conto non solo del dibattito
dottrinale e delle intenzioni del legislatore ma anche della consapevolezza
ormai largamente diffusa che anche in questo settore come in
molti altri del diritto pubblico, costituzionale compreso, il momento
unilaterale e autoritativo nella cura del pubblico interesse � destinato
a lasciare il passo sempre pi� frequentemente a congegni di stampo
pattizio.

A questo riguardo sembra utile sottolineare che, in base alla nuova

legge, all'Amministrazione � attribuita la semplice facolt� di addivenire

ad accordi con il destinatario del futuro provvedimento. E non poteva

essere altrimenti perch� in nessun caso sarebbe stata legittima l'imposi

zione di un obbligo di addivenire all'accordo. La circostanza, tuttavia,

consente di tener presente che nel disciplinare l'accordo endoprocedi

108

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

rispetto a quello che � proprio del provvedimento unilaterale. Per tale
ragione, in ossequio al principio di buon andamento, la scelta della via
dell'accordo dovrebbe risultare pTeclusa tutte le volte che l'interesse
pubblico pu� essere altrettanto adeguatamente soddisfatto mediante la
pura e semplice adozione del provvedimento unilaterale, sia pure confezionato
tenendo conto delle esigenze rappresentate dal privato. In
altri termini, se l'accordo non � suscettibile di ampliare le potenzialit�
tipiche del provvedimento, lo strumento convenzionale dovrebbe ritenersi
non solo inutile, ma, probabilmente, non consentito. Sembra da
escludere, ad esempio, �Che l'Amministrazione possa accedere all'accordo
endoprocedimentale al solo fine di procurarsi quell'assenso preventivo
che potrebbe rendere pi� aJ:"dua, se non impossibile, la futura contestasizione
dell'atto da parte dell'interessato. Non va trascurato, infatti, che
l'impegno assunto contrattualmente di adempiere a prestazioni determinate,
secondo le previste scadenze temporali, pu� risolversi nell'esposizione
ad oneri finanziari non indifferenti a titolo di risarcimento o di
indennizzo.

La considerazione che il ricorso allo strumento convenzionale, implicando
un �costo '1> per l'Amministrazione, non � legittimo quando non
sia necessario, ossia nelle ipotesi nelle quali il provvedimento autoritativo,
adottato secondo lo schema tipico, � capace di offrire adeguato
soddisfacimento del pubblico interesse, consegue che l'area di operativit�
dell'accordo endoprocedimentale deve essere individuata negli ambiti
nei quali all'Amministrazione si offra la possibilit� di perseguire
un pi� efficace svolgimento della propria azione. Se si vuole attribuire
un significato COill(Piuto all'introduzione dell'accordo nell'azione amministrativa
non pu� ignorarsi che il diritto delle obbligazioni e dei contratti
� quello che regola il sorgere di posizioni soggettive attive e passive
tra loro correlate per dettare un assetto di interessi conveniente
per tutte le parti. Questo fenomeno viene ora assunto quale strumento
dell'attivit� amministrativa affinch� alla cura del pubblico interesse si
pervenga secondo soluzioni che scaturiscano dall'incontro delle posizioni
individuali e di quelle superindividuali, mediante una strumentazione
articolata di impegni reciproci. L'accordo endoprocedimentale
,dovr� fare in modo che il soggetto privato si obblighi a comportamenti
necessari per una pi� appropriata soddisfazione del pubblico interesse,
.comportamenti che non potrebbero essere imposti mediante il puro e
semplice esercizio della potest� pubblica secondo il rigido schema del
provvedimento tipico. Ma agli impegni del p,rivato non possono non
.corrispondere obblighi dell'Amministrazione in una relazione di stampo
sinallagmatico. Non � un caso che la legge tedesca sul procedimento
.amministrativo disciplina esplicitamente (art. 56) il contratto di diritto
pubblico a prestazioni corrispettive.

PARTF. II, QUESTIONI

Se questa dunque � la fattispecie immaginata dal legislatore, viene

da chiedersi perch� questo accordo, dal quale scaturisce il momento

essenziale del rapporto da cui dipende il soddisfacimento del pubblico

interesse, debba trovare la sua forma di manifestazione nel provvedi

mento autoritativo e non possa dettare da solo l'assetto di interessi

che vi si realizza.

Correlativamente ci si pu� chiedere perch�, in altri casi -quelli

appunto indicati dalla legge, come recita l'art. 11 -l'accordo definito

sostitutivo pu� operare senza il travaso nel provvedimento.

La risposta a questi interrogativi si rivela meno difficile di quanto

a prima vista non sembri.

Il trasferimento dell'accordo nel regime pubblicistico, infatti, non

rappresenta che il mezzo per consentire che l'accordo stesso possa es

sere portato ad effetto, superando, grazie all'imperativit�, tutti quegli

ostacoli giuridici che potrebbero frapporvisi. Si pensi alle situazioni non

suscettibili di modificazione se non mediante provvedimento amministra

tivo, alla necessit� di atti permissivi, ai vincoli di piani urbanistici e

quant'altro il semplice contratto non potrebbe rimuovere.

N� va dimenticato che l'accordo � finalizzato alla cura del pubblico

interesse e ci� giustifica che, in virt� della natura provvedimentale, l'Am

ministrazione possa far uso della potest� per imporre autoritativa

mente -senza bisogno di ricorrere al giudice -quelle clausole del

l'accordo che la controparte non si dimostrasse disponibile ad eseguire.

Sotto un diverso profilo la presenza del provvedimento svolge un

ruolo essenziale per assicurare una pi� completa tutela giurisdizionale.

Innanzi tutto a favore dei terzi, ossia di quei soggetti che rimangono

estranei all'accordo e che potrebbero risultarne pregiudicati. Bench�

la legge prescriva che l'accordo non deve ledere i diritti dei terzi, sembra

pacifico che la disposizione non sarebbe in grado di assicurare -di

fronte alla conclusione di un accordo cui il terzo non partecipi -tutela

maggiore di quella gi� derivante dai principi civilistici in tema di risar

cimento del danno. L'adozione del provvedimento che recepisce l'accordo

consentir� al terzo di accedere alla tutela di quelle situazioni soggettive

pregiudicate che solo in presenza dell'esercizio della potest� pubblica

acquistano dignit� di interessi legittimi.

Ci si riferisce, � bene chiarirlo, non tanto a quelle situazioni attive

che potrebbero essere compromesse dalla porzione pubblicistica del
-procedimento, come la scelta del contraente, le quali sarebbero comun

que salvaguardate, bens� alle situazioni coinvolte dal rapporto che scatu

risce dall'accordo, quali le stesse modalit� di esecuzione dell'opera.

� inutile nascondersi le difficolt� di far piena luce sulle zone di

ombra che derivano dall'ammissibilit� del sindacato di legittimit� su un

fascio di rapporti nel quale diritti ed interessi si intersecano strettamente.

110

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

Penso alle ipotesi di invalidit� dell'accordo, ai vizi della capacit� e
della volont�, che in forza dell'applicabilit� dei principi civilistici potrebbero
essere deducibili dal privato contraente e forse anche dal terzo,
e cos� pure a tutte le ipotesi nelle quali l'Amministrazione potrebbe
provocare lo scioglimento del vincolo con vantaggio del terzo, nelle
quali l'eventuale inerzia potrebbe essere contestata nella via del silenzio
rifiuto. Problemi tutti che soltanto la giurisprudenza potr� risolvere,
cos� attribuendo connotati meno vaghi al nascente istituto pattizio.

Il richiamo alle implicazioni pubblicistiche connesse al travaso del1'
� accordo � nel provvedimento facilita l'esame della figura dell'accordo
sostitutivo.

Del quale occorre dire innanzi tutto che nella disciplina della legge

n. 241 non rappresenta il puro e semplice passaggio della cura del pubblico
interesse dall'area del diritto pubblico a quella del diritto civile, passaggio
che in verit� non si � verificato neppure nell'ordinamento tedesco,
anche se questo, adottando la formula del contratto di diritto pubblico
sembra m'uoversi in una prospettiva pi� avanzata.
L'accordo sostitutivo, infatti, si innesta su una fase procedimentale
iniziale in tutto e per tutto coincidente con quella da cui pu� nascere
l'accordo procedimentale, cui la accomuna anche l'applicabilit� delle
norme dettate dai commi 2, 4 e 5 dell'art. 11. Sicch� in linea di prima
approssimazione pu� affermarsi che l'accordo sostitutivo altro non �
che l'accordo procedimentale che non si conclude con l'adozione di un
provvedimento. Sembra che la connotazione causale derivante dalla
cura dell'interesse pubblico finisca per privare pressoch� completamente
di autonomia l'accordo sostitutivo.

L'assenza del provvedimento finale, peraltro, far� mancare al rapporto
concluso con il privato che si obbliga per la cura del pubblico
interesse la forza propria dell'imperativit� e i benefici che ne possono
derivare -come si � accennato -sia per la pubblica amministrazione,
che per l'integrit� della tutela giurisdizionale.

In questa luce, allora, non sembra irrazionale la previsione limitativa
dell'accordo sostitutivo ai soli casi previsti dalla legge,sembrando
opportuno che il passaggio al regime pi� spiccatamente privatistico sia
consentito solo nelle materie e nei settori nei quali una tutela meno
accentuata dell'Amministrazione dei terzi non incorra in contrasti con
l'artt. 97 e 118 cost.

Riterrei di aver concluso il mio intervento. Potrei solo aggiungere
che la tematica che mi sono sforzato di illustrare non riguarda soltanto
i rapporti tra l'Amministrazione e i privati che cooperano alla realizzazione
del pubblico interesse ma si estende per esplicita disposizione
dell'art. 15 della legge ai rapporti tra diverse amministrazioni.

PARm II, QUESTIONI 111

Secondo questo articolo, infatti, .le amministrazioni che intendono
.collegarsi per lo svolgimento in collaborazione delle attivit� di interesse�
comune possono farlo stipulando accordi soggetti alla disciplina dell'art.
11. La legge quindi utilizza lo strumento contrattuale per finalit�
analoghe a quelle cui sono preordinate le conferenze di servizi e gli
accorcli di programma,. anche se,. sembra diintuire, l'accordo ex art. 11

1. n.. )41, pu� offrire potenzialit� pi� ampie potendo incidere pattiziamente
. sulla disciplina dei procedimenti di competenza di ciascuna delle
amministrazioni contraenti.

IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA (*)

IL DIRITTO DI ACCESSO

1) Introduzione -Questo Convegno si � aperto all'insegna di una
preoc�upazione enunciata dall'Avvocato Generale: quella che le strutture
non �troppo robuste n� troppo efficienti del nostro apparato ammrmstrativo
siano inadeguate alla portata innovatrice della legge sul procedimento
e sull'accesso. Una portata innovatrice definita � dirompente
� da uno dei pi� autorevoli membri della sottocommissione di
studio che elabor� i testi originari (1), poi divenuti, pur con molte
modifiche, legge dello Stato.

Ad attenuare la preoccupazione l'Avv. Azzariti ha lanciato per� un
segnale ottimistico di speranza: la speranza di essere cattivo profeta.
E qualche speranza in tal senso indubbiamente c'� perch� la storia di
questa legge � piena di cattivi profeti, a cominciare dal suo padre
spirituale, Mario Nigro, Presidente della sottocom:missione di studio di
cui ho gi� detto. Il grande amministrativista scomparso, poco prima
della sua fine, prevedeva infatti che il disegno di legge avrebbe dormito
nel Parlamento sonni lunghissimi e forse eterni (2), perch� �le leggi
sull'amministrazione... sembra non Ie voglia nessuno� (3).

Ed anzi, proprio in questa prospettiva, qualche anno prima, aveva
concepito l'intelaiatura dell'articolato in chiave pi� teorica che operativa,
come creazione di un modello sperimentale di avanguardia, destinato
a servire pi� che come supporto tecnico per il legislatore di oggi
come stimolo intellettuale per lo studioso e per il legislatore di un
imprecisato e lontano domani.

La stessa sperimentalit� del disegno, che prevedeva addirittura in
un articolo finale la sua revisione dopo un triennio di applicazione,
veniva sottolineata da autorevoli membri della Commissione (4) e la
prevedibile lunghezza dell'iter parlamentare veniva enunciata come � facile
profezia � anche dal Presidente Longo, il quale, nella presentazione
del Tema del XXXII Convegno di Varenna, osservava come, contrariamente
a quanto sarebbe stato da augurarsi per rispetto dell'ordine

(*) Segretario Generale dell'Av:vocatura dello Stato.

(1) G. PASTORI, Relazione generaJ.e introduttiva al XXXII Convegno di Varenna
del 18/20 settembre 1986, Atti relativi, Giuffr�, Milano, 1989, 43.
(2) M. NIGRO, Il Procedimento Amministrativ�o fra inerzie legislative e trasformazioni
dell'Amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge) in
Atti del Convegno Messina-Taormina 21/25 febbraio 1988, Giuffr�, Milano, 1990, 6.
(3) M. NIGRO, op loc. cit.
(4) G. PASTORI, op. loc. cit.

PMT� tt; (IUESTJ'.ON:l t1J

logico, l'iter parlam�ntare della legge s�l. processo era''stato� fino allora
e dava 'segni che sarebbe stato in futufo assai pi� rapido di quello della
legge sUI procedimento (5).

Come sa.ppi~li.'.19 oggi, queste profezie sono risultate errate: Ia�. legge
sin p!'o�esso segna itj}asso mentre qu~UasUI prot�dimento ha �cotr1piuto
ttlttt> il1suo Uer formativo e non mi sembra ai.fardato ntenereW:Che
ridri p(j<Ch� j'ior:ffie della � legge sul� processo andfanrt� rlPeris�t� alla
luce delle innov�zfollf � iritrod6tte dalla � 1egge ,sUl � proced1%eHfo. .� �. ���.

< 2)Jl qir.:Jtto. di (lf�e�s.o: cer.# generali<~/ It. c9mpito><::b.e ll:ll .e
stato aS:s~gnatq j. .q.estq .. Cop:ye:gno .rig.an:la ��� i.l capQ V�. deUa legge
~41/90, i11Jitolato. aU'acceS:so ai doc.w,enti .. amxnillistrativi�. Mi�� propo11go
di affrontarlo non gi� commentando gli articoli della legge, il che
sarebbe presuntuoso, dato il particolare uditorio a cui ho l'onore di
parlare, ma .f~endd inve<:e �tia scirta di �fonistori� della legge ed una
descrizione idel contesto in Cui essa venne elaborata/ 11 che potr�
forse fornire. utili elementi p�t una sua corretta lettura.

And:t�subito>�predsatd cl�e n��tema del��diritto di aoc�sso aveva
formato oggetto di>studio�� nel� quadro�� di��� un���� aut�nonid�� artieolato;
La sottocomr:rnissione incaric�t� dello studio ,sul ptocedimerito �era infatti
partita dalla� esatta considefaZione che �se� il diritto di� a&esso � con�
n�a'so con il pro�editnento, ha pero �:ha <sua area d� operativit� anche
al di fuori dii'esso.

Il� diritto �� di �� accesso� si�.� pone; infatti, in connessione con tre possibili
diritti del� Cittadino �nei�� confronti della �Pubblica �� Animin:istrlizfone:
.� quello di difesa . in giudizio, quello � d� partecipazione>al procedi"
tnento e quello generico ���ai1a�inforinazione:

Il primo��si �Correla, iri particolare, con la regola di giudizio ��del
processo a:nmlinistr�tivo e con> l'istituto dei motivi aggiunti nonch�
con la nofa giurisprudenza elaborata in tema di elementi di prova
tratti dalla� �inottemperanza� dell'Atntninistrazione all'ordine� di esibi�
zi�ne; � il�� secondo disc�nde da��� una �concezione�� partedpativa del proc�d�mento
amministrativo��.� e da una� piena�� esplicazi�ne �� in esso del
principio del contraddittorio; il terzo, infine, �orrisponde .ad un principfo
liberale a'\ianzato di� trasparenza che �dovrebbe.� condurre �M una
amministrazione �dai 'Cassetti aperti� o <({ casa d� vetro � (naturalm�nte
con᥎ccezfoni funziori�ll di� segretezza i:i:t �campi quali �Ja difesa
esterna, l'ordine pubblico interno, la privacy, ecc;);

In questa sua ultirna e� pi� cotnprensiva accezione il diritto di
accesso rappresenta il verso di una medaglia 'che porta s�l recto
l'istituto del segreto amministrativo discrezionale. Non a caso si �

(5) F. LONGO, Presentazione del Tema del XXXII Convegno di Varenna cit.,
Atti cit., 10.

114 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

parlato in proposito di un discrimine di civilt�: da una parte quella
del ��diritta �dr �11ocesscr � e dall'altra quella del segreto amministrativo.

La tradizione italiana, fino all'entrata in vigore della legge sul
procedimento e l'accesso, � stata indubbiamente quella del segreto e
ci� non pu�, d'altronde, costituire traccia di particolare arretratezza
perch�, come si vedr� subito, fino a pochissimi anni or sono la
situazione era comune a quasi tutti i Paesi del mondo. D'altro canto
la legge 241/1990 si pone, fra le legislazioni sull'accesso, in posizione
abbastanza avanzata: la sua approvazione sembra segnare, quindi, il
primo passo verso un vero e proprio mutamento di civilt� giuridica
in quella che, alle soglie del millennio, ben possiamo definire una
crisi d~ trasformazione interepocale della nostra societ� e del nostro
Stato.

3) Il segre,to amministrativo -Il problema affrontato dalla normativa
sull'accesso riguarda, dunque, sia pure in chiave positiva, lo
scottante problema del �segreto �; un problema di cui opinione pubblica,
dottrina e legislatore italiani hanno di recente avuto varie
occasioni per occuparsi. Basti ricordare in proposito le vicende che
condussero alla riforma dei servizi segreti (6), con sostituzione del
segreto di Stato al s.egreto politico-militare e quelle che portarono
alla attuazione dell'art. 18 della Cost. con introduzione del divieto
penalmente sanzionato di associarsi segretamente (7) e tutto il quadro
di polemiche, di vicende giudiziarie e di dibattiti dottrinali in cui le
due normative ora citate si collocano. Non � certo questa la sede
per tentare di cimentarsi in quel vero e proprio sesto grado del
diritto che � la definizione dogmatica del segreto, soprattutto in
presenza di un Maestro della materia come il professor Acquarone.
Converr� limitarsi pragmaticamente ad alcune osservazioni. La prima
da farsi sembra essere quella che occorre guardarsi dalla istintiva
valutazione del segreto come valore negativo. Vi sono in realt� dei
segreti che esprimono valori positivi, come quello professionale e sonc
addirittura tutelati a livello costituzionale, come quello epistolare.
Sembra, quindi, di poter dire che il segreto non � un valore, ma un
concetto relazionale polivalente e che acquista dunque un segno positivo,
negativo o neutro a seconda dell'interesse a tutela del quale si
pone. Cos� il segreto assumer� connotazione negativa quando sia volto
a coprire una associazione che abbia per scopo fini politici; sar�

I
indifferente per l'ordinamento quando i fini di quella stessa associaI
zione siano non politici; assumer� un valore positivo quando sia
volto a proteggere un interesse giuridico tutelato, quale ad esempio,

(6) Legge 14 ottobre 1977, n. 801. I
(7) Legge 25 gennaio 1982, n. 17.
I

1.1.f
quello >della risetvatezza � qJ;teUo 1:let corretto s.'f()lgimenfo di una
nmziorte; .� �()sf a<:!cad'.eva; ..�ad �����esempi,(), per il segreto istruttoria .. nel
processo pena.le, esse.d� tfde segre*o fi!laJizzatot �sec�ndO la conte

tl�lll@tr~

��H~f~��cfu~~i���~!~i:e::iz;1zis:,���1ii:~0j:;Je:~;s~!~!t~;;���si�. ~fferma

d�.
PID-"~i.te$i�. a cayallq,.tra; i.1}7()0f!J'80P, riconos�e u:n d~ritto. di. accesso

~~~~t'i~lf~;~~

S~J:!.~rflle flfff!:q}latjone ..~i Princ~J?io{10) .nq. cortjs;p.ondette~ fino al 1961,
negli $tatLtJniti, .un effettivi:) <::J.iritto dl ~ccess9, s� che il famoso
. � right t() �t<;JW �~ doy�va COJ:!.$lde>tat$� nulla pi� cbe Ull(). S~()gan .� giornal�~
t~%P(ll).� La .� prima. timi~.. l'egolarnientai4oJ:!.f! Ja..�si. .. trova,..infatti,
nella� legge genentlf! .. dL prq�~Q.ura.�. i;\<!!l �� .1946 (l.2f ~J.l,a q.afo, peraltro,
il diritto di accesso aveva le seguehti notevolissime liI�l.itazio:ni: era
�riconosciuto �solfanto ai diretti � int�ressati, a fronte della richiesta di

(8) � M ..J.C. a<Jti'LARD, Rapporto nazionale sulla F.tancl<!'. in �.Le .Secret Ac;lm.i.
�nlstratif�. dans le. Pi'tys�~�:V�lopp�s, ,Institut.Jtiternati()n~l�. des�� ScienceS.: Administra�
thies;. Cuj~s J9'77, 170. �� � �. . �.� .....�.� �..����. �� .�.� �. . � � � ..��. ����� ...�.... �� �� �. ���.�. �. �.�. �� ..�......� � � �
� .� � (9) M. SIGVARI> Hoi.srAD, Rapporto nazionate sulla � Svezia, in � Le Se�tet
Acimfuistratif ,,, �it;, 55 ss. '�

�� (10) Dettata: pi� che altro da una diffidenza nei. riguardi dell'Amministrazione
inesistente nel Vecchio Continente e ispirata al ricordo di un � privilegio
della:� Corona �sentito come � odi�sa sopraffazione: �cfr. A. HEILBRON:NER, ��Prefazione
al � Secret Ac;Jm.inistratif >>, cit.
(11) B. SCHWARTZ, Ac;Jm.inistrative Law -A; Casebook, Little Brown and
Company, Boston and Toronto, 1982, 239.
(12) Federal Ac;Jm.inistrative Procedure Act, 11 giugno 1946.

116

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

accesso l'Amministrazione poteva opporre un segreto desuntq <la clausole
generali quale �l'interesse pubblico � e la �confidenzialit� � della notizia;
non era prevista, infine, alcuna possibilit� di ricorso al giudice
avverso la decisione amministrativa di 'segretazione (13).

Si pu�, dunque, concludere che negli Stati Uniti d'America, anche
dopo il 1946 (e, come si vedr�, fino al 1967), sotto l'egida di una
formale enunciazione del diritto di accesso vigeva il principio del
segreto amministrativo.

In Europa, poi, con quell'unica eccezione svedese sopra citata, fino
a pochissimi anni fa, alla disciplina sostanziale si accompagnarva anche
l'enunciazione teorizzata dal principio del segreto amministrativo discrezionale.
Il che non deve, d'altronde, stupire, quando si pensi a
tutta una serie di circostanze e di fattori. Alla vischiosit� delle prerogative
reali, innanzitutto: l'amministrazione del monarca assoluto
era stata istituzionalmente una amministrazione segreta. Logico, quindi,
che tale caratteristica sia stata conservata -per tradizione e per
comodit� -anche dopo la fine dell'� Ancien R�gime �. Secondo importante
fattore � la limitatezza delle funzioni assunte al suo nascere
dallo Stato liberale: esso era, infatti, uno � Stato carabiniere � con
compiti limitati a settori -quali la difesa, l'ordine pubblico e simili in
cui il segreto appariva funzionalmente giustificato (tanto che ancora
oggi esso � conservato come tale -seppure in via di eccezione anche
nelle pi� avanzate legislazioni sull'accesso). � logico quindi
che esso venisse mantenuto anche dopo il passaggio dallo stato liberale
allo stato sociale, e quindi dopo l'avocazione alla mano pubblica
di funzioni con cui il segreto appariva meno o per nulla congruente,
in virt� di tradizioni e di isteresi burocratica. Un terzo aspetto da
considerare � che prima della rivoluzione tecnologica portata da macchine
da scrivere, fotocopiatrici, sistemi di videoscrittura e simili il
documento amministrativo era un prezioso e costoso esemplare unico
da proteggere gelosamente con una disciplina che, per traslato, si
estendeva dall'oggetto alle notizie in esso contenute.

5) L'evoluzione europea -Nell'evoluzione europea della disciplina
del diritto di accesso, possiamo riconoscere tre tappe logiche (e temporali)
fondamentali.

Nella prima, l'area coperta dal segreto amministrativo discrezionale
era praticamente indefinita e si estendeva a tutti i casi non diversamente
regolati con norme espresse. Era questo il regime vigente fino
a pochissimi anni fa, ad esempio, in Italia (14) ed in Francia (15) dove

(13) M. MICHAEL JAY SINGER, Rapporto Nazionale sugli U.SA., in �Le Secret
Administratif � cit., 322.
(14) A. M. SANDULLI, Documento, voce Enc. dir.
(15) Consiglio di Stato francese, Botton, 7 giugno 1935, Miara 21 lugilio 1950
e Gauthier 12 marzo 1954.

PARTE II, QUESTIONI 117

solo l'azione evolutiva della giurisprudenza introdusse -in sede di
giustizia amministrativa -un diritto di accesso funzionalizzato al
diritto di difesa (16).

In altri Paesi l'area del segreto amministrativo era gi� da tempo,
invece, limitata ai soggetti non direttamente interessati, in quanto
l'accesso era riconosciuto in linea di principio da normative generali
sul procedimento introdotte a partire dal tempo fra le due guerre
e che contemplavano il diritto dei privati alla partecipazione al procedimento
stesso (Austria, Germania, Jugoslavia, Polonia e in genere
Paesi dell'Est europeo) (17).

La linea di tendenza di ammettere un diritto di accesso dell'interessato
agli att� del procedimento ha fatto poi breccia pi� di recente
-pur in carenza di normativa ,sul punto -anche nei Paesi in cui
la tradizione del segreto amministrativo era pi� fortemente radicata
come la Francia e l'Italia (18).

L'ultima tappa � quella della piena liberalizzazione, cio� dell'affermazione
di un diritto all'accesso limitato soltanto da espressi divieti,
con configurazione, quindi, di un diritto all'informazione limitato soltanto
dalla tutela di altri diritti o valori con esso confliggenti, quali
sicurezza interna, difesa esterna, privacy, ecc. � il caso di tutti i Paesi
scandinavi che in questo dopoguerra si sono, in date varie, adeguati
alla normativa svedese (19) e della Francia a partire dal 1978 (20).

6) La situazione irta.liana in pdrtioolare ptima d~lJa eniratia in vigore
della legge 241/90 -Si � detto in generale che il previgente ordinamento
italiano era ispirato al principio del segreto amministrativo con correlativo
diniego di un diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione:
naturalmente la situazione era molto pi� sfumata ed articolata
di quanto non risulti da una enunciazione di principio di tale tipo e,
quello che pi� importa, era in atto da diverso tempo una tendenza
evolutiva che, attraverso l'attivit� normativa a vario livello, l'evoluzione
giurisprudenziale e l'elaborazione dottrinale preparava in qualche
modo il terreno per la svolta 'Segnata nell'agosto di quest'anno.

(16) Consiglio di Stato francese, Barel, 28 maggio 1954; Consiglio di Stato
italiano, VI, 22 aprile 1969, n. 205.
(17) G. PASTORI, La Procedura Amministrativa, Neri Pozza, Vicenza 1964,
passim. s. BERENYI, T.G. NAGY e M. PETROVIC: Rapporti nazionali ungherese e
jugoslavo in � Le Secret Administratif � cit.
(18) Consiglio di Stato francese, Rousselot 17 dicembre 1971, Consiglio di
Stato italiano, Ad Plen. 10 giugno 1980, n. 22.
(19) T. MODEEN, N. EILSCHOV-HOLM, A. FRIHAGEN, Rapporti nazionali finlandese,
danese e norvegese in �Le Secret Administratif � cit.
(20) Legge 17 lugilio 1978, n. 753.

11.8

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

L'esigenza di affermare un diritto di accesso come principale
strumento di realizzazione di un diritto all'informazione, concepito
come diritto di libert�, andava divenendo sempre pi� viva e non �
certo un caso che la Commissione parlamentare per le riforme istituzionali
(Commissione Bozzi) abbia proposto, nel 1985, l'introduzione
nella Costituzione di un articolo 21 bis contemplante un diritto costituzionalmente
riconosciuto all'informazione ed all'accesso ai documenti
amministrativi.

Oltre che de iur.e condendo il diritto di accesso trova, poi, negli
anni ottanta, numerosi riconoscimenti de lege lata anche se si tratta,
in genere, di riconoscimenti meramente platonici. Cos�, l'art. 2 della
legge quadro sul pubblico impiego (21) enuncia una riserva relativa
di legge per la regolamentazione del diritto di accesso, di cui viene
affermata una implicita quanto nebulosa esistenza. Cos� ancora l'art. 25
della legge 27 dicembre 1985 n. 816, (intitolata ad �Aspettative, permessi
e indennit� degli amministratori locali�) attribuisce a tutti i cittadini
il diritto di prendere visione di tutti i provvedimenti adottati da comuni,
province, unit� sanitarie locali, comunit� montane. L'enunciazione
� amplissima ma la norma si conclude con un periodo: � Le amministrazioni
disciplinano con proprio regolamento l'esercizio di tale diritto
� che ricorda -come � stato spiritosamente notato (22) -la
locuzione dello Statuto albertino: �La stampa sar� libera ma la legge
ne reprime gli abusi �, che cons�ent� una pressocch� totale soppressione
della libert� di stampa.

Altra enunciazione � contenuta nell'art. 14 della legge istitutiva del
Ministero dell'Ambiente (23): �qualsiasi cittadino ha diritto di accesso
alle informazioni sullo stato dell'ambiente �, Enunciazione la cui ampiezza
� per� bilanciata dalla frase limitativa che segue: �in conformit�
delle leggi vigenti � che nega praticamente l'affermazione di
principio.

Ancora, nel nuovissimo ordinamento delie autonomie locali (24)
all'art. 7 � enunciato un diritto di accesso, anche esso peraltro limitato
dalla emananda normativa regolamentare.

Alle fonti di legge statale sin qui elencate -esemplificativamente,
si intende, e senza nessuna pretesa di completezza -possono poi
aggiungersi fonti comunitarie, quale ad esempio la Direttiva del Consiglio
7 giugno 1990 sulla libert� di accesso all'informazione in materia
di ambiente e fonti regionali.

In moltissimi statuti regionali di regioni a statuto ordinario �
contenuta, infatti, l'enunciazione di un diritto all'informazione nei con

(21) L. 29 marzo 1983, n. 93.
(22) F. LONGO, op. cit., 20.
(23) L. 8 luglio 1986, n. 349.
(24) L. 8 giugno 1990, n. 142.

PARTE II, QUESTIONI 119

fronti dell'autorit� regionale, soggetta al corrispondente obbligo {25).
Alle enunciazioni di prindpio non � per� seguita,�. se non eccezional~
mente e per settori, urta disciplina di dettaglio adeguata (26).

Tirando �le �fila.del rdistorso sin qui svolto, pu�� quindi concludersi
che al di l� �delle apertUt� .giurisprudenziali iin tema di processo e di
procedimento e �nonostant� numero5e enunciazioni legislative di principio;.
scarsamente effetti\!'~ al di l� dell'effetto declamatorio, l'ordinamento
italiano; alla vigilla dell'erttrata in vigore della legge 241/1990,
era ancora :fspirato al ptint:ipio del segreto amministrativo .

..... 7) L.e in~~~ioni del �~ktatore ed i modelli ispiratori -La ragione
� politici;\ � della legg~ s\.111':1;\ttesso si b;asa sulle dichiarazioni programmatiche
del Governo dell'agq~to 1983, in cui veniva aff.ermata la necessit�
di por mano ad un comt>,lesso di riforme istituzionali quale tema
centrale�. della IX Legislatura�. Fta.� queste, particolare importanza assumeva
.. la �rifornia :cl.ella.� P�bblica �. Amministrazione lungo la triplice
direttiva della demdcraticit�! 'i'lell'efficienza e della semplificazione. In
particolare eta stata sottoline~ta l'esigenza di porre fine alla � imperscrutabilit�.;;
dei cofupartattiettti amministra'tivi � e di affermare il
�diritto del cittadirio all'a�quis�zione di dati e informazioni sul funzionamento
dei servizi che 16 ihteressano � in nome di un principio
di� � trasparenza �,

Veniva :cos� enunciata la nec�Ssit� di introdurre nel nostro ordinamento
l'istituto del diritto di accesso ai documenti della Pubblica
Amministrazione.

Il relativo lavoro di stucl.io ~ffettuato dalla sottocommissione si
era mosso sulla falsariga dell'esperienza francese e americana, con la
predisposizione di un testo, come 'Si ~ accennato, dichiaratamente
sperimentale (27). Cos� le prove fatte oltr'Alpe, come quelle effettuate
oltre Atlantico, avevano dimostrato, infatti, la necessit� di procedere
ad aggiustamenti e correzioni di tiro nell'introduzione di una normativa
innovatrice in modo cos� radical�. Per cominciare con l'esempio
francese, giover� notare, in proposito, che l'originaria legge 1� luglio
1978 n. 753 richiedette delle modifiche ad appena un anno cl.i distanza
dalla sua entrata in vigore (legge 11 luglio 1979, n. 587). .

Il meccanismo della legge che si apte -nel testo novellato -con
l'enunciazione del riconoscimento �a chiunque� del diritto di accesso,

(25) A. MELONCELLI, L'informazione amministrativa, Maggioli, 1986, 25-26.
(26) A. MELONCELLI, orp. loc. cit. ; Cfr. legge reg. Lazio 12 settembre 1986
n 43 e legge reg. Lombardia 10 febbraio 1986, n. 64. Singolare il caso della Sardegna
che, puT non prevedendo nello Statuto il diritto all'informazione, ha adottato
una legge -L.r. 15 luglio 1986 n. 47 -ispirata al testo oggi in esame e
che era allora soltanto lo studio elaborato della sottocommissione Nigro.
(27) M. NIGRO, op. cit., 3 e ss.
14

120

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

� fondato su una distinzione tra atto nominativo e non nominativo su
di una lunga elencazione dei casi in cui pu� essere opposto il segreto
al richiedente (e che riguardano le classiche ipotesi di difesa nazionale,
sicurezza interna; privacy, ecc.) e su di una ordinaria tutela
giurisdizionale garantita al cittadino nei confronti del rifiuto di accesso
dinanzi al giudice amministrativo. Elemento caratteristico della normativa
francese � l'istituzione di una Commissione dell'accesso: organo
collegiale incaricato di vigilare sul rispetto della legge, di rendere
pareri su richiesta delle amministrazioni o di cittadini (28) ed infine
di redigere un rapporto annuale sulla applicazione della legge.

Quanto alla esperienza americana giova ricordare che negli Stati
Uniti d'America il diritto di accesso, nel pi� comprensivo senso del
termine, fu effettivamente introdotto soltanto con il Freedom of Jnformatjon
Act (29) che afferm� i seguenti principi:

-riconoscimento a tutti del diritto di accesso a qualunque documento
identificabile di�tro pagamento di un � diritto � non quantificato,
fatti salvi soltanto nove tipi di notizie tassativamente elencati;

-attribuzione al richiedente che si veda rifiutata una notizia di
un'azione dinanzi al giudice che pu� emettere ingiunzione nei confronti
dell'Amm�nistrazione;

-capovolgimento del principio di presunzione di legittimit� dell'azione
amministrativa: compete infatti all'Amministrazione provare
la legittimit� del diniego e non al richiedente provare la fondatezza
della 1sua richiesta;

-particolare disciplina della � judiaial review � azionata in subiecta
materia dal privato e non limitata ad un giudizio di tipo cassatorio
ma consistente in un riesame completo (de novo) della questione;

-procedura d'urgenza prevista per la � judiicial r:ev�ew � stessa.

L'Act fu emendato nel 1974-75 (30) e le modifiche rivelarono in
modo assai chiaro quali disfunzioni si fossero verificate. La novella
del '75 introdusse, infatti, le seguenti innovazioni:

-Determinazione, per i diritti di copia, del tetto di un ragionevole
standard di costo vivo, con libert� per l'Amministrazione soltanto
di ridurlo.

-Previsione per l'Amministrazione di un termine di 10 giorni
per rispondere alla richiesta di informazioni con atto ricarribile gerar

(28) La richiesta di parere da parte del cittadino � condizione di ammissibilit�
del ricorso giurisdizionale: Consiglio di Stato francese, Commaret, 19 febbraio
1982.
(29) F.0.I.A. approvato il 4 luglio 1967.
(30) Emendamento approvato il 19 febbraio 1975.

PARTE II, QUESTIONI 1.21

clticamente al Capo dell'Amministrazione, tenuto a decidere nei venti
giorni successivi. Il mancato rispetto nei termini di cui sopra � stato
equiparato all'esaurimento delle vie di ricorso amministrative con
conseguente accedibilit� alla � judicial review �, salva la facolt� per
il giudice, in casi particolari, di accordare all'Amministrazione un termine
di grazia nel corso del giudizio.

-Espressa previsione -nell'ambito del riesame � de npvo � -del
potere del giudice di esaminare in Camera di Consiglio tutti i docu�
menti e di decidere quali -o in quale parte -siano ostensibili.

-Obbligo dell'Amministrazione di costituirsi in giudizio -esponendo
le sue ragioni -nei 30 giorni successivi alla notifica dell'atto
introduttivo.

-Possibilit� per il giudice di condannare l'Amministrazione alle
spese di lite.

-Trasmissione degli atti all'Amministrazione per l'inizio dell'azione
disciplinare in caso di condanna alle spese di lite e se il rifiuto di
documenti sia stato ritenuto � arbitrario � o �capriccioso �.

-Obbligo di porre in calce ad ogni diniego di informazione nomi
e qualifiche dei funzionari responsabili.

-La principale eccezione al diritto di accesso, che nel testo originario
veniva individuata nelle materie che dovevano rimanere segrete
nell'interesse della difesa nazionale o della politica estera su �ordine
dell'Esecutivo >>, risult� radicalmente trasformata dalla novella del '75,
che concesse al giudice il potere di sindacare se la � segretazione �~
corrisponda effettivamente a criteri generali previamente stabiliti dall'Esecutivo
nell'interesse della difesa nazionale e della politica estera.

8) La normativa ital~ana sull'accesso. Conclusioni -L'articolato,
ispirato soprattutto al modello francese, si apre con una enunciazione
di principio consistente nel riconoscimento a chiunque vi abbia interesse
per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti del diritto di
accesso ai documenti amministrativi al fine di assicurare la trasparenza
e lo svolgimento imparziale dell'attivit� amministrativa. Sono
inoltre precisati l'oggetto del diritto (individuato in ogni rappresentazione
grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque
altra specie del contenuto di atti formati dalla Pubblica Amministrazione
o comunque utilizzati ai fini dell'attivit� am:ministrativa) ed i
soggetti nei cui confronti esso si esercita, individuati nelle amm1mstrazioni
dello Stato, ivi comprese le Aziende autonome e gli Enti
pubblici e nei Concessionari di pubblici servizi.

Le modalit� per l'accesso sono state disciplinate attraverso la previ'sione
di una pubblicazione di tutti gli atti a carattere generale e
attraverso la possibilit� per gli interessati di prendere visione dei do

122

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

cumenti e di estrarne copia a prezzo di costo. Le eccezioni al diritto
di accesso sono state tassativamente elencate con riferimento ai classici
valori del segreto di Stato, o del segreto altrimenti imposto da leggi
speciali e della difesa nazionale, della sicurezza e dell'ordine pubblico,
della riservatezza, ecc. da meglio regolamentare in sede delegata.

La tutela giurisdizionale dell'accesso � stata prevista attraverso l'obbligo
di motivazione del rifiuto (anche la domanda di accesso, peraltro,
deve essere motivata), del differimento e della limitazione di esso
con previ�sione di una procedura a termini abbreviati dinanzi al giudice
amministrativo, ieui viene conferito il potere, in caso di totale o parziale
accoglimento del ricorso, di ordinare l'esibizione del documento.

Sulla falsariga dell'esempio francese � stata inoltre prevista l'istituzione,
presso la Presidenza del Consiglio, di una Commissione per
l'accesso con il compito di vigilare sulla osservanza della legge (in
alcuni casi con poteri di controllo sostitutivo), di riferire annualmente
alle Camere e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e di formulare
proposte di modifiche legislative o regolamentari atte ad assicurare la
effettivit� del diritto all'accesso.

Si tratta dunque di una legge fra le pi� avanzate, soprattutto

sotto il profilo della tutela giurisdizionale. Pi� avanzata sicuramente

di quella prevista dalla legge tedesca sul procedimento che riconosce

il diritto di accesso solo alle parti di esso e che contempla l'impu

gnazione del rifiuto di accesso solo congiuntamente con l'impugnazione

della decisione di merito (31}.

Pi� avanzata anche di que:t:l.a francese, che non prevede il potere

del giudice di consentire direttamente l'accesso al documento illegitti

mamente rifiutato dall'Amministrazione (32), contemplando solo, secon

do il classico schema cassatorio, l'annullamento del rifiuto.

A met� strada tra quella francese e quella �tedesca si pone, invece,

per quanto riguarda la titolarit� del diritto di accesso. La formula

-alquanto inusuale -del �chiunque vi abbia interesse per la tutela

di situazioni giuridicamente rilevanti � si pone, infatti, in posizione

intermedia fra il �chi � parte di un procedimento� ed il �chiunque �,

Va osservato, peraltro, che la stessa legge italiana sul procedimento

riconosce tutela giuridica agli interessi diffusi, cos� ampliando note

volmente le situazioni giuridicamente rilevanti che legittimano il di,

ritto di accesso. Pu� quindi dirsi, conclusivamente, che se la legge

241/90 non ha del tutto eliminato l'istituto del segreto amministrativo

(che resta disciplinato dall'art. 28) ha per� capovolto il rapporto� fra

(31) R. VILLATA, La trasparenza dell'azione amministrativa, relazione al XXXII
Convegno di Varenna cit., Atti cit., 17S-179.
(32) M. TERRASI, Procedimento amministrativo e tutela del privato. Tendenza
della legislazione francese, in Foro Amm. 1987, 3566 ss.
.,.,,,,,,��,,,.,��,,,,.,,,.,,.__,,,.,.,,.I !

PARTE ll, QUESTIONI 12J

segreto ed acx:esso, che era prima quello da regola ad eccezione e
che � invece oggi da eccezione a regola.

Da ultimo sembra interessante notare che la tutela dell'accesso;.
espressamente quaUficato come diritto, viene devoluta dalla legge
al giudjc~ .� ~l'.);ll:ni.istrativo i;n .� sede,� qui;ndi, evidentemente~ di giurisdizione
esclusiva.

~i �onfen;na cps� .ancora una volta quella � irrefrenabile tendenza
espansiva.,,. (33) di tale giurisdizione del giu<lice amministrativo che,.
come altre volte rilevato (34), semlb.ra segnare, insieme con altri indicatori,
. un. ormai � inar.restabile declino del discrimine diritto"interesse
come criterio di riparto delle due giurisdizioni e quindi l'eclisse dello�
stesso. interesse legittimo, �informe creatura� seIIliPre pi� gravemente
ammalata (35) che, con la 'Sco:roparsa .della vasta zona d'ombra del.
segreto amministrativo, si vede . sottrarre un altro, forse insostituibile,.
habitat vitale.

(33) G. PASTORI, op. cit., 40.
(34) I. F. CARAMAZZA, Interesse legittimo e procedimento, Relazione al Convegno
di Messina-Taormina cit., Atti cit., 45-46.
(35) I. F. CARAMAZZA -F. QUADRI, Il diritto civile e politico del cittadino in
Rassegna dell'Avvocatura dello Stato, 1988, II, 83.

GIOVANNI PALEOLOGO (*)

I
~�

LA LEGGE 1990 N. 241: PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI

ED ACCESSO AI DOCUMENTI DELL'AMMINISTRAZIONE

I
~

SOMMARIO: 1. Efticacz'ltl del.lb.a l. 1990 rt. 241 Wr\ i vari S.Oggett-i pubblici;

2. -l'accesso ai documenti amministrativi; 3. -pr'ocydimenf:i _'�d istituzioni:
rapporti; 4. -tlegole di s,emplificaz�one e finJi. di ce~rit�: (a) divieto
d'aggravare i procedimenti, (b) tempo massimo di svolgimento, (c)
conferenze di servizi, (d) consulenze necessarie, (e) valutazioni tecniche,
(f) certificazioni, (g) libert� di svolgimento, su denunzia, di attivit�
gi� sottoposte ad autorizzazione, salvo divieto amministrativo di prosecuzione,
ed ordine di rimozione degli effetti, (h) autorizzazione
tacita, (i) atti di notoriet� e dichiarazioni sostitutive; 5. -r'egote d'imparzialit�
ed .effetti. di complicazione e r'-.allentr,z,mento: (a) criteri per
l'attribuzione di vantaggi economici, (b) responsabile del procedimento,
I
Ifil

(c) partecipazione di privati al procedimento, (d) cautele procedimentali,
(e) accordi con gli interessati, (f) dovere di concludere alcuni pro~

cedimenti, (g) motivazione del provvedimento, (h) indicazione dell'au0
torit� cui si pu� ricorrere; 6. -accordi fr,a amminis~r'<..zz'pni. j~

1. La legge 7 agosto 1990 n. 241, recante nuove norme in materia '
di procedimento amministrativo e di diritto d'accesso ai documenti
amministrativi (che d'ora in avanti sar� chiamata semplicemente � legge
�), si occupa di due argomenti connessi ma diversi: regole sul
1Ilprocedimento; e conoscibilit�, per �~gli interessati, dei documenti amministrativi.
Dei due temi, l'ultimo appare di pi� facile trattazione. Sicch� I
sar� considerato per primo.

i ~

Tuttavia, vanno anzitutto indicati alcuni punti concernenti l'inizio
d'efficacia della normativa, ed i modi d'emanazione di regolamenti
previsti dalla legge. A ci� si provvede nel presente paragrafo.

Rispetto allo Stato ed alle regioni a statuto ordinario che detengano
il documento di cui si chieda conoscenza, le disposizioni sul diritto d'accesso
hanno effetto per il pubblico dopo l'entrata in vigore del regolamento
relativo ai limiti di tale diritto, che ciscuna amministrazione deve
emanare (artt. 31 e 24 4 1.) La preparazione di tale regolamento suppone
l'emanazione di regolamenti generali sulla materia, relativi alle modalit�
d'esercizio del diritto, da parte del Consiglio dei ministri (art. 24 2).
Questi regolamenti appaiono norme generali d'indirizzo e coordinamento
per l'attivit� amministrativa delle regioni.

(*) Presidente di Sezione del Consiglio di Stato.

�11�1�1��ar..-11���~1�,��'"'''~

Per< i Comuni, .la necesidt� i:trtm ,:reg<>lamento �omunale � risult�. altres�
dall'art. 7 della 1. 8 giugno 1990 n. '142fsulUorclliiat:nento delle auto

���~I!~~~,==;::=~::.:
i<~;~~,�~~�op~jagli-��da.ouure -�

�essa����no~��si.a.J>!>iibJi~t~,di��.per�.�s�~��ai1e.�. stft)tttir�.��.�J:nlilinistrative cli quegli

.��::;~���~ff~j~���i~~~?~~:d~~:0!~~=~~~.���==�����!~~;i:tn:e:0;:~:~ev:~~:::

tegolariiei.tfl:,.�ri�it;i1@.bi1;0/d�lle materie irioi'.cate dldfa legge~ Per ci� si
veda110 gli artt.. t 17, 18, 19 e 20.

r;t�:ai,r~~~z~E

l'AJ:nminisftazfone . scelga d'utilizzare, �. anzich� i propri agenti, ossia le

=~~�~i;~ilt:Z:~=

zioni .. $o~tituti\te �. ~egli ��atti .di. rtdtariet�, si. riferis��/ inoltre, anche alle

~~A~~lete:rr.~~.P&

l'emanazione delle suddette norme secondarie, e di quelle legislative delle
rc;?gioni. a. stat:uto speciale ..e <;].elle province, .sen:tbra chiaro che la data
� dell'entrata in Vi.gore delle norme sul diritto d;accesso �. impr�vedibile�

126

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DJ!LLO STATO

2. Passiamo alla normativa stabile della legge. E veniamo al suo
secondo e pi� facile argomento.
Condividendo l'indirizzo di numerose legislazioni straniere, il capo V
di essa mira a porre la regola, salvo eccezioni, della conoscibilit�, da
parte degli interessati, d'ogni documento amministrativo.

Altrove mi sono occupato di alcuni aspetti teorici della questione
(1). Qui baster� riferirsi ai nuovi contenuti della legge.

I quali discendono anche dai principi di libert� politica reintrodotti
con la Costituzione, e dalla norma sulla libert� di pensiero, di cui
all'art. 21 di essa.

Come generalmente osservato, la libert� di manifestazione di pensiero
implica adeguatezza d'informazione sui dati di fatto che il pensiero
deve interpretare. Ossia anche adeguata conoscenza dello svolgimento
dell'attivit� amministrativa.

Prima d'ora, esistevano nella legislazione ordinaria numerose disposizioni
nel senso della pubblicit� di dati documenti in possesso degli
organi pubblici in rapporto alla loro attivit� amministrativa, giurisdizionale
o legislativa. Ma -fermandoci qui all'attivit� amministrativa -la
regola era quella della riservatezza del patrimonio pubblico documentale.

Tale norma era stata esplicitata insieme a quella del dovere incombente
sugli impiegati ed ex-impiegati civili dello Stato, di mantenere il
segreto d'ufficio. E non � dubbio valesse non solo per tutti gli impiegati
civili, ma anche per quelli militari, e per gli esercenti di funzioni onorarie.

Chi consideri l'art. 15 t.u. 1957 n. 3, nella sua formulazione originaria,
s'imbatte in un groviglio di distinzioni e contraddizioni: una formulazione
assai diversa dall'altra, chiara e corrente dell'ordinamento francese, da
cui pure derivava.

Ma la sostanza sembra fosse quella or ora riferita.
Adesso la regola � esattamente contraria. Anzi il criterio della pubblicit�
� espressamente messo accanto a quello di economicit� ed efficacia
1 1

(cio� di buon andamento) dell'azione amministrativa dall'art. della
legge.

A parte modalit� ed eccezioni, tutte le conoscenze pubbliche oggettivizzate
in documenti di vario tipo (art. 22 2) debbono essere trasmesse,
su istanza, a chi abbia interesse a chiedere ci�.

Un interesse, si badi, giuridico. Cio� non semplicemente politico: la
pubblicit� � disposta non per permettere il controllo politico sull'attivit�
degli organi di vertice, da parte dei cittadini, ma per la
migliore difesa degli interessi giuridici d'ogni soggetto (art. 22 1). Ossia
per garantire livelli adeguati di giustizia nell'amministrazione (arg. del

(1) v. Segreto e pubblicit� nella p.a., in Impresa, ambiente e p.a., 1978,
3 seg.

128

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEIJ.O STATO

a seconda dei casi, di diritti soggettivi, o d'interessi legittimi, o di semplici
aspettative.

Nello stesso modo, la presente legge dice all'art. 11 1 che gli accordi
tra amministrazioni ed interessati non pregiudicano i � diritti � dei terzi.
Ma nessuno penser� che pregiudichino invece gli interessi legittimi.

Il diritto d'accesso � chiamato cos� nel titolo della nostra legge, ed in
numerosi suoi articoli: 231, 23, 241e2, 251, 28. Solo l'art. l1 considera la possibilit�
d'accesso ai documenti amministrativi come un modo di svolgimento
dell'attivit� dell'Amministrazione. L'art. 221 aggiunge che il fine
della legge � quello d'assicurarsi la trasparenza (2) di tale attivit�. Ossia
di fare in modo che la legittimit� e convenienza di quella, od il suo contrario,
siano subito percepibili.

Ma sembra chiaro che si tratti proprio di quest'ultima cosa: uno
strumento attraverso cui l'interessato pu� chiedere il bene della vita che
ha titolo ad ottenere, o pu� scongiurare possibili attivit� illegittime e per
loro pregiudizievoli; o pu�, alla peggio, svolgere con conoscenza di causa
la propria condotta contenziosa.

L'art. 255 prevede la difesa del titolo alla conoscenza dinanzi al
giudice amministrativo. Non dice se lo faccia per stabilire modalit� speciali
della difesa d'un interesse legittimo, o per indicare un nuovo caso di
giurisdizione esclusiva, rispetto ad un diritto soggettivo nei confronti della
pubblica amministrazione.

� per� certo che se si trattasse d'una nuova figura di diritto sogget�
tivo, ogni illecito ritardo costituirebbe mora del debitore, e darebbe luogo
a responsabilit� per danni (quantificabile, � da credere, dinanzi al giudice
ordinario) da parte dell'amministrazione e dell'agente amministrativo in
proprio.

Mentre se il fine avuto di mira dalla legge � soprattutto quello del
buon andamento dell'Amministrazione, la posizione del privato � d'interesse
legittimo.

Ove poi si consideri che per l'art. 246 della legge ogni soggetto pubbligo
ha, di volta in volta, facolt� di differire l'accesso dell'istante ai documenti,
appare chiaro che almeno rispetto ai dinieghi espliciti emanati
sulla base di tale norma la posizione del privato non pu� che essere d'interesse
legittimo. Il che, secondo i criteri generali, dovrebbe attribuire tutta
la materia alla sfera di tali interessi.

(2) l'l recente d.l. 13 novembre 1990 n. 324, di provvedimenti urgenti in
tema di lotta alla criminalit� organizzata e di trasparenza e buon andamento
dell'attivit� amministrativa, usa il termine trasparenza in un significato un
po' diverso. Qui si tratta, per province, comuni e comunit� montane, di far
appaltare le loro opere pubbliche sempre da uno stesso ufficio regionale, in
modo da evitare pericoli d'incompetenza, e sospetti di favoritismi.

PARTE Il, QuEsTIONI

Non � questa una digressione inutile e deprecabile. :S di Ill�da' da
qualche tempo riferirsi alla ripartiZione in diritti ed interessi legittimi
delle posiZioni giuridiche soggettive nei confronti della��pubblica attiministrazione
con espressioni rituali di deprecazione e diffidenza.

L'uso appare del tutto fuori luogo.

��. �� > La distiriZione costit�isce uno dei perni� del nostro �sistema costituzionale;
Essa �, per dipi�.; �perfettamente �ragionevole. Esclude�. ohe il giudice
-e sia pure quello amministrativo -s'impanchi ad amministratore
pubblico, rlspetto alla tutela d'interessi generali ch'egli non � in grado
d'apprezzare a pieno; Infatti: � essenziale -. nella sostanza;� anche se non
svolta negli stessi nostri termini..;.... fu.ogni ordinalllento giuridico.Perfino
in quelli di Common Law, che dovrebbero esserne pi� lontani.
3.. Ci� detto, .si�pu� passare alraltro e pi�. complesso� aspetto della legge.
Q.eU9, J da credere, 111�n<> approfondito dalla commissione di studio
che l'h�. pr~�?arata.. Pr9filo �. che risponde al desideiio �... in.. s�. certamente
non 'bi~simevole, difar figurare nell'ordinamento italiano un testo di principi
g�nerali sul procedimento amIDJinistrativo. Anche . se. poi il titolo della
legge ha.optato per la pi�. modesta espressione � n�o\Te norme�.

� Tali rior.>,e �.riflettono due intendimenti� in� qualChe modo eontrastanti:

. . .. . .� .

~ da un lato, . ottenere che l'a,zione armninistrativa divenga pi�. semplice
e rapida; . .

-dall'altro, provvedere a che questa sia, n<tl suo corso, il pi�. possibile
infonnata, ammettendo n contraddittori.o dc;:gli opposti interessi,
nonch� la cristallizzazione di qualche affidamento data gli interessati, e
rencl~ndo esplicito conto delle ragioni della sua conclusione.

Il contrasto fra presto e bene � immancabile in ogni procedimento
amministrativo. Si tratta di stabilire quale sia esattamente la mistura
che la nuova legislazione ha prescelto. E, per i commentatori politici, se
quella attuale appaia migliore o peggiore dell'altra, sostittiita.

Alle disposizioni relative ai suddetti due scopi dell'intervento legislativo
� in sostanza dedicata l'ultima parte di questo riassunto.
La quale pu�, peraltro; aprirsi con un'osservazione che non deve, per
esser ovviai venire mai dimenticata.

Le norme sull'azione amministrativa attengono appunto a ci� che
l'amministrazione deve fare, L'amministrazione: cio� i suoi agenti, i
suoi impiegati ed i suoi funzionari onorari, i quali tutti sono organiZzati
da apposite disposizioni in apparati co.>,plessi.

Nella vita d'ogni giorno il privato che voglia prevedere l'esito d'una

commessa guarder� soprattutto alle qualit� . di chi . deve compiere il

lavoro. E se si tratti d'un manufatto proveniente non da un solo operaio,

ma da pi� artefici, �studier� com'� organizzata l'impresa.

Sicch� sembrerebbe elementare il rilievo che p�r ottenere buoni

�ffetti dall'amministrazione convenga soprattutto studiare idonee norme

110 RASSEGNA DELL'AVVQCATURA DEllO STATO

d'organizzazione relative alla scelta e quantit� degli agenti pubblici,
alla loro aggregazione in strutture amministrative, ed alla quantit� complessiva
di lavoro che si ritenga utile far loro svolgere. Questo, forse
prima e pi� dell'indagine, pure indispensabile, sui modi di compimento
delle loro attivit� negoziali.

Ora, per limitarci all'impiego pubblico ed all'organizzazione degli
apparati burocratici, nessuno �dir� che la legislazione repubblicana abbia
trascurato questi argomenti.

Tutto sta a vedere quali siano i risultati dell'opera.

Ove si creda che la qualit� dell'amministrazione pubblica sia andata
man mano peggiorando. Che la resa media d'ogni agente sia modesta,
e peraltro neppure considerata. Il loro numero complessivo assai superiore
a quello utilizzato nelle nazionf comparabili, e tale da rendere impossibile
l'adeguata retribuzione dei pi� meritevoli. Il loro spirito di
corpo, basso. La disciplina, formale. L'organizzazione farraginosa e soggetta
a duplicazioni. Ove tutto ci� dovesse riscontrarsi, non molto varrebbe
occuparsi della modificazione delle norme sull'attivit� negoziale
dell'amministrazione.

Del resto, per guardare solo aspetti quantitativi, non basta che le
leggi prevedano i tempi di lavorazione perch� questi siano rispettati.
Al contrario, quanto pi� esse si distacchino dalla situazione reale dell'organizzazione
amministrativa, tanto meno potranno venire osservate.
E scadranno, per conseguenza, nella considerazione del pubblico.

Come non basterebbe che la legge vieti le malattie ed i sinistri, perch�
i cittadini cessino di morire.

Dunque, occorre sempre tener conto del fatto che lo stato dell'organizzazione
amministrativa � collegato ancora pi� che quello delle norme
sull'attivit� provvedimentale al fine di buon andamento, di quanto
non sia vero il contrario.

Ci� va ricordato anche in apertura della rassegna cui � dedicato il
resto di quest'indagine.

4. Le novit� della legge in tema di caratteri generali dei procedimenti
amministrativi, dirette a rendere pi� rapidi tali procedimenti,
possono esporsi in nove punti, dei quali i due primi e l'ultimo relativi
a previsioni non contenute nel capo IV della legge stessa, il cui titolo
si riferisce alla semplificazione dell'azione amministrativa:
a) divieto di aggravare i procedimenti, cio� di renderli pi� complessi
di quanto sia previsto dalla norma che li regola, se non per ragioni
straordinarie (art. l2).

L'iter che condurr� ad ogni tipo di provvedimento � disegnato dalla
legge. L'autorit� amministrativa non pu� chiedere attivit� istruttorie ad
uffici non indicati dalla legge stessa, o chiedere pareri non previsti, n� l

FMA@JW"f~?''='@JfilFffil?J.JW.f''W&��:-::::����''-f?'l?filfil{"ft'.&;v::::\;::::rn�=''=~;,,:,~:�:='5=~'='.�=:B:@�"#..&'===''}ffilli@fjt'="'=JjlliVM"'l.llif:W.-:w-m.��:tfil

='"W.-Wlf*7ll.lil~�l6;f~�~~,1,slllwa'illlB11

PAR'ri? II, QtmSTIONI 111.

tornare . all'iStritttorla. dopo .. �ssete giiinta . allo . sfadio �. del. parere, n� soprassedete
al pr�wedii:liento �tornando� all'istruttoria od� alla consUJ.enza,
se ri6n sopfaWeri.garioragion� �speciali per far ci�; ese tali ragioni non
siano esplicitate.

ᥥ��. ~ tu#()t� da: .<;:tedet~ che l'ap.<tatn.ento dil:ettoso del ��:Procedimento,

~~~ifci~,~~t~~i!:~?~~s~~i:~~e~,J�ili~ti~~:ul~~!P~~=~tic:~;t!~

tema facoltativa: genetal� . valga .. � rendere $etiz'aJ.tro possibile�.� la tiehiesta
di: .J?arere,. da parte dell'autorit� d'amministt�ii�iie attiva.

� < Se :;tfot if supptemeri.fo d1atti\1it� prt:foedll:rientale sfa disposto �al di
fU()r�d~lie sl:tuazl�nf () senza la motiva:iion� cli legge; e tuttavia c6:rt~
duca all'�cqt.llsfz�i:>ne d'�lem�nti idonei ad influire sillla determinazione
deI���pfoWedimento condusivo, sembra difficile credere�� che questi debbitrto
essere ignorati;
b) tempo mas$imo di svolgimento (art. 42 ~3). s{ conta d~l~rimo
atto� dei procedimenti, � per quelli� che�� debbano essere���svolti��ad iniziathta
'di parte{ dal ricevimento �della �domanda, fi:ii� � alla �conclusione della
vicenda. Sembra che per � conclusione � s'intenda il perfezioti�tsi del
provvedimento; e per quello recettizio il compimento dell'attivit��� di parteeipaz�btie
all'interessato; non il�soptaweriire; o< l'eventuale com.unica�
zione, dell'atto cli controllo;��� integrativo dell'efficacia' �

II t�rmfo.� ma5simo pu� essere post� dalia legg� (si pensi agli accertam.
entftribtitari in rettifica) o da: regolamento, �nche proveniente dall�
singola amministrazione; Fiiicf a quando Ci� non sfa) sussiste un termine
~uppl�tivo d��� iegge; fissato �in trenta:� giorni~

La decorrerii� infruttuosa di�� questo d� luogo ad inerzia ill�gittitna:
ed immediatamente impugnabile. Ma il prc:i'vved�mento tardivo non pu�
essere �illegittimo solo per il dat� temporale. Sicch� la previsione � parzialmente
ottativa/ ed �ha effetti accelerat�ri;

c) conferenza di servizi (art. 14), Qua,ndo sia ne�essario od opportuno
acquisire ]l punto di vista di pi� aml:D.ini#niziolli su, di un proce�
dimento in corso, rA.inmini~.trazione . indice, di regola, una�. riuil.iOne degli
agend pt\bplicf interessati,. detta c()nfenfr1z;a dtsenr�zi.
�����������.L'affermak�one.<ll tale Qpp6rttiJiHf�4imqu~C:onsentita, .e non costituisce.
aggravamento del procedilJient() .� ta nt:fr~a non vale. tutt11via per
i pareri; ed in genere per le attivit� di uffid �ollegiali, � che debbono
poter discutere e. deliberare separatamente.� .

Le dichiarazioni� orali dei singoli agenti �pubblici invitati alla confe.

renza, opportunamente raccolte nel verbal� di questa, tengono luogo dei

singoli atti amministrativi. ~ da ritenere che il verbale, redatto sotto la

direzione dell'agente invitante, debba essere sottoscritto da lui e dal

segretario; ma che ogni dichiarante possa dettare e sottoscrivere la pro

pria dichiarazione.

_..,__

1.32

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

D'altra parte, la forma orale non implica che ove sia richiesto per
legge l'assenso d'una data autorit�, questo possa essere sostituito dai
voti delle altre presenti. L'autorit� provvedente deve valutare a parte
ogni contributo.

La riunione vale a far risparmiare tempo, e per lo scambio informale
di notizie e punti di vista. Vale altres� a produrre, tranne su argomenti
particolari e determinati dalla legge, l'equivalenza dell'assenza di
un'autorit� all'affermazione del consenso di questa. Si � cos� creata la
figura dell'assenza-assenso.

Ma il dissenso pu� sopraggiungere efficacemente, quando sia moti�
vato, nei venti giorni successivi. O, 'se il provvedimento ipotizzato dall'Amministrazione
a conclusione della conferenza sia sostanzialmente
diverso da quello posto all'ordine del giorno, pur restando una variante
risolutiva dello stesso problema, nei venti giorni dal ricevimento delle
determinazioni suddette;

d) consulenze necessarie (art. 16). I pareri obbligatori vanno comunicati
nei termini di legge o di regolamento, o nel termine suppletivo
di novanta giorni.

Il periodo � interrotto, per una volta, da richieste istruttorie dell'organo
consultivo. Od ancora se tale organo dichiari l'impossibilit�
di rispettarlo, per la complessit� dell'affare. Gli organi consultivi debbono
predisporre svolgimenti d'urgenza, sembra per gli affari pi� complessi,
dal momento che non � prevista la richiesta di pareri entro termini
pi� .stretti di quelli fissati in via generale.

Alla scadenza del termine, tranne in materie particolari, l'Amministrazione
ha facolt� di provvedere senza attendere l'avviso.

� dunque questo un silenzio neutro. Il suo effetto consiste nello
slegare le mani dell'amministrazione attiva; la quale resta in ogni caso
sottoposta alla regola del tempo massimo di svolgimento dell'intiero
iter procedimentale.

La permanenza di tale necessit� anche nel campo dei pareri facoltativi
induce ad estendere a tale campo le regole suddette.

In generale, quando un parere (anche facoltativo) concluda favorevolmente,
senza prospettive di modifiche, sull'ipotesi di provvedimento,
favorita allo stato dall'amministrazione riferente, la sua conclusione
dev'essere trasmessa con il mezzo pi� rapido, e l'amministrazione �
dispensata dall'attendere il testo dell'intiero atto di consulenza;

e) valutazioni tecniche (art. 17). Norme in parte simili alle precedenti
valgono per l'acquisizione, da appositi uffici, di valutazioni tecniche.
Anche qui il termine � fissato dalla legge o dal regolamento od,
in via suppletiva, nella misura di novanta giorni. Pu� essere interrotto
una volta dalla richiesta di chiarimenti. E dopo la sua conclusione infruttuosa
l'autorit� d'amministrazione attiva pu� -tranne campi par

ritardi derivanti dall'inerzia;

134 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

h) autorizzazione tacita (art. 20). � questo un caso vicino ma dissimile
dal precedente. Qui l'autorizzazione � ancora necessaria. Tuttavia,
ove l'Amministrazione non comunichi un diniego entro i termini indicati
dal regolamento che deve circoscrivere l'applicazione della norma,
la situazione � per legge equivalente all'emanazione dell'autorizzazione
domandata (silenzio-assenso).

Dunque, il privato deve attendere fino al rilascio dell'autorizzazione
od alla decorrenza infruttuosa del termine. Il diniego comunicato in
ritardo � inefficace, non potendosi convertire in attivit� repressiva, che
dovrebb'essere comunque fondata su diversi presupposti.

Invero, la conseguenza dell'equivalenza fra inerzia ed autorizzazione
sta in ci� che, ove l'amministrazione si accorga ch'essa avrebbe dovuto
emanare un provvedimento di diniego, i principi generali sulla rilevanza
del fatto compiuto e degli affidamenti tratti dall'interessato le consentono
d'annullare l'autorizzazione solo quando sussista un adeguato e specifico
interesse a farlo, indipendentemente dall'intento di ristabilire la legalit�.

I ~

Vale anche qui il dovere dell'amministrazione di rilasciare, se possibile,
un'autorizzazione condizionata; �ed in ogni caso il dovere del privato
di rendere dichiarazione veritiera sull'esistenza di dati fatti.

Tuttavia, le previsioni di cui a questa lettera ed alla precedente forniscono
in sostanza un guscio vuoto, perch� sar� solo l'eventuale regolamento
futuro a determinare l'ampiezza dell'innovazione;

i) atti di notariet� e dichiarazioni sostitutive (art. 30). Infine, se

I il privato debba o possa intervenire nell'istruttoria di provvedimenti am&
ministrativi attraverso la produzione di attestazioni asseverate da testi~
moni, il numero dei testi richiesti non � mai superiore a due.

l I

Quando si tratti di provare qualit� personali e stati o fatti che siano
a conoscenza dell'interessato, questi � sempre ammesso a far ci� con dichiarazione
sostitutiva dell'atto di notariet�, ex art. 4 1. 4 gennaio 1968

n. 15. E questa norma vale anche nei confronti delle imprese private
esercenti servizi di pubblica necessit� ed utilit�, alla cui rapida ammissione
il privato ha evidente, pressante interesse.
5. Quanto precede, per le disposizioni di accellerazione dell'attivit�
amministrativa.
i

Non meno complesse sono le norme emanate nell'intento di assicurare

provvedimenti amministrativi fondati su migliori informazioni, e le cui

ragioni siano sempre rese chiare agli interessati; o provvedimenti sulla !
cui certa e tempestiva sopravvenienza o sul cui contenuto il privato possa

�

avere, gi� nel corso della vicenda, qualche interlocutore concreto, e

qualche affidamento.

\
L'aspetto ora da considerare della legge mira anche -come le gia i

viste norme sulla pubblicit� dei documenti -a rendere pi� trasparente

PARTE 11, QUESTIONI Hf

l'attivit� dell'amministrazione, Ma adesso si tratta della conoscibilit� di
atti I1<>nsoitanto rappresentativi di situazioni, o conclusivi di attivit� gi�
svolte; sibpene di atti d''Slla vicenda in corso, che deve mettere capo ad
un�. provveclimento amministrativo al cui esito l'amministrazione possa

collaborare. . . .
Le. nu~;e nonne avranno purtroppo anche l'aspetto di ritardare e complicare
l'attivit� axnministrativa. Questo sia per la natura stessa d~elle cose,
sia l'er le soluzioni pre$celte.
Dal ch� gravi dubbi sull'attivit� dell'intera parte della legge e$tranea
alla pubblicit� dei �locumenti. . .
. . � � .. PreP1e~se, :per quanto. di contro voglia, quest~po�9 .gra~evoli osserva.
zioni, che troveranno illustrazione man. mano gui a1n>resso, . pu� . passarsi
ail'esame dei nuovi profili di trasparenza, lealt� ed imparzialit� elaborati
daLlegi$latore. . ....
Profili che sempra giu$tO elal:l9rare in pttCI cll:pi:

a) predeterminat.ione di criteri per l'attribuzione di vantaggi economici
(art. 12); L'applicaiione di qualunque legge che importi. Pattribuzione
di vantaggi economici dev'essere preceduta dalla detern:l.inazione di criteri
e modalit� vincolanti per l'organo provvedente �.

� da credere Ci� miri ad ottenere parit� di trattamento .(ra gli amministrati,
�. e si riferisca dunque. all'ordine .di trattazione degli affari; in
p�rticol�re, alla scelta dei primi beneficiari nel caso la dot~ione econ<>mica
od altre situazionLnon consentano l'immediata soddisfazi9ne di tutti; ed
,all'uso di poteri istruttori e clis�rezionali ..� .. � . .

Per con$eguenza; la nonna. non si.applica .al pagamento di . spese fi�se
una volta deliberate o di ratei ulteriori dovuti. Pi� esattamente, si riferisce
alla d.eliberazione, e non .alla procedura di pagamento, �della spesa. Ma �,
sec0nd.o logica, diretta anche all'applicazione delle leggi gi� vigenti.

Criteri e mocia}it� in questione vanno. emanatfcon provvedimenti aventi
carattere regolamentare. Possono rientrare nella. competenza di organi
soprordinati . a quelli che emaneranno i provvedimenti individuali.

Se questi ultin�i siano �dottati prim� dell'eman�zione dei criteri, od
in violazione di essi sembrano per ci� solo illegittimi.

Ed, in via intertemporale, conseguirebbe the nessun provvedimento
attributivo di v�nt�ggi economici dev'essere emanato dopo l'entrata in
vigore della normativa (2 settembre 1990), ove non sia preceduto dal corrispondente
regolamento;

b) determinazione ed indicazione del responsabile del procedimento

(artt. 4-6). Leggi o regolamenti relativi ad ogni tipo di procedimento amministrativo
debbono, anzitutto, specificare quale ufficio sia rispettivamente
competente o, se del caso, sia competente per ogni tratto dell'iter del
procedimento stesso.

136 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

L'agente preposto all'ufficio pu�, all'inizio di ogni procedimento, assegnare
l'affare, per il suo svolgimento -o se consentito (come non lo
� per le competenze esterne degli impiegati dirigenziali, che non vanno attribuite
ad altri impiegati), anche per l'emanazione dell'atto conclusivo ad
un agente suo subordinato. Questi sar� allora il responsabile, per il
corrispondente tratto del procedimento in questione. Fino a che non sia
designato, responsabile � il capo dell'ufficio.

Il responsabile ha ampi poteri propulsivi, e deve in generale adoperarsi
a che la vicenda sia conclusa al pi� presto, e comunque nel termine. Gli
si richiede, fra l'altro, di far rettificare gli atti incompleti, anche provenienti
dall'interessato. Ma non � da credere che tale norma intenda derogare
alle disposizioni sulla tassativit� di dati termini per la presentazione
d'istanze, od alle formalit� di queste.

La denominazione dell'uffico competente ed il nome dell'agente responsabile
sono comunicati ai diretti interessati, che saranno meglio definiti
subito appresso, sub c). Sono inoltre comunicati, a domanda, a chiunque

I;
fil

vi abbia interesse personale, anche se non diretto ed attuale. Non vi �
ragione a che contro il diniego di comunicazione non possa prevedersi, nei
regolamenti di cui all'art. 24 della legge, il ricorso all'art. 255�

Fine della regola sulla comunicazione sembra quello di permettere al
cittadino di chiamare eventualmente in giudizio, a titolo di responsabilit�
per danni, un agente determinato. I rari giudizi di responsabilit� di tal
genere sono tuttavia normalmente radicati contro l'Amministrazione. In IJ
ragione dell'intento del legislatore, � da credere l'inottemperanza alla
regola della comunicazione -quando non legato all'altra, del titolo del
privato a partecipare al procedimento -sar� bensi causa di responsabilit�
disciplinare dell'impiegato �he avrebbe dovuto curare questo adempi

Imento; ma non d'illegittimit� del provvedimento conclusivo della vicenda.

I ~=

Sul responsabile del procedimento si vedano peraltro anche le con~=
siderazioni che seguono;
c) partecipazione di privati al procedimento (artt. 7-13). Le nuove
norme di cui a questa lettera, relativa al cap. III della legge, non si ap

plicano alle attivit� amministrative dirette all'emanazione di atti normativi,
generali, di pianificazione, di programmazione, e per i procedimenti
tributari. Dunque, a contrario, per ogni accertamento tributario d'ufficio,
in cui non � dubbio vi siano interessati diretti, la nomina di un respon

I sabile del provvedimento (prevista al capo II) dev'essere fatta e comunicata.

Questo, peraltro, ove si creda la nomina mantenga significato anche

f,:

rispetto ad interessi oppositivi dei privati. Cio�, in situazioni nelle quali
questi ultimi sarebbero del tutto soddisfatti dall'inerzia dell'Amministra!
zione, e lo saranno in parte attraverso il ritardo dell'azione di essa.

PAR,T,JiUl,. O'!Jl!STI()NI

Al>.che qui pu� accadere :infatti.che il privato e l':Amm:in;istraziQne
scelgano la.� via dell'accordo, di cui� pi� avanti, alla lettera . e),

Quanto poi agli atti generali ec.1 a quelli <li piEmificazione, sembra che
la non identificabilit� degli .�:interessati, e> la c.lifficolt� d'identificazione,
anche in r:ag:ione dellw<> nu..ierq, y~lga ad esc;;lu4ere il.dovere .di comunicazione1
e CJJ#~4i d'i~tificaziE>ne, del r~.~ponsa~i}e, �.� �

.<. <J9~�t:9.pi. $P~cificamente alla l?<.:tec~pi.;ione degli . inte:1;essa,ti, .�va
anzit1;1,tt9 �<>s$~nrato. c;ll,e Ja Jegge ha �9I'll'.ll:\i introdott9, di reg9la, il c�mtraddittorio
.tra diretti .i:i:iteressati ed Amministrazione nel corso del pro

ce�liJ;ll~l;ltg ammilli~trativo. . . ����� . .�. �
�..�.� 1'ale I'.eg9la (<!.tJ,(f,i,a(yr .~t.alter(!. pars) � estesa 1:1,ncor di pi� qua,ntQ.. ai
soggetti, e considerata come di diritto naturale nei paesi anglo11assoni,

nei q.ali ~ malgt:1:l40 1JI1ai:ecente limitata evoluzione nel senso francoitalian<>
.0 v'�11i9lt() Il}iqort\�o.trollo giyrii>dizionale sul. provvedimento,
una volta ch;e$SQ si.a adQttato. ..� ..�.. . . . � . .. �...�.� .� �.� . . . . . .

In l~lia, in �. cU,(iliJ::os�t~ioI1e garan�s.ce .. il �ricorso�. giudsdizionale
con rigua~do ad ognf~ossibile vi.zio cliI~~itt�Jlit�, puO aversi sell1pre .un
cloppio <;Uba1tito. Per quanto i termini defi>r11llg siano differentida quel

li defsetondo. �� � � � � �� � � � � � � � � � � �

. . . La p~~ecIPAAi9ne ciegli interessat( ai p:1;9ce~.lento�� esclt1sa J;lei campi
visti qui. sopra, di. atti. generali o �programmat(>#; o� d'accertamento tribut~
o; inoltre, tispetto a vi�e.de di particqlar( celerit� (la cui esigenza
potr� es!jere espiicitata e motivata nel profvedimento), e per i procedilllenti
cautelari. ..�. . �...� � �� � � ....�.. �. . . . . . .�. ... ..� . . . .

Quando si segua il J?rillcipio generale, l'inizio c1el PJ;q<:(!dimento e)a
;notizia del respoil,Sabiledevon() es.sere cq.i@icati con ogm 111ezzo,purch�
idoneo. Se J'.A,mministratione . ragionevolmente ritenga .che .il .numero
degli interessati renda troppo gravosa la COIJ;lunicazione personale; wn
adeguate forme di pubblidt� .. I. dati rilevaJlti .debbono essere �omunicati,
s'intende, in. te.ipo utile per l'efficace partecipazione degli interessati. E
comprenderanno �adeguate notizie. �sUil'oggetto, . con l'ubicazione dell'uf

ficio presso C:uf possa prendersi visiol1~ degli atti istruttori. ..

In. principio, la comunk:azione .va� fatta anche� per i procedimenti iniziati
ad istanza di parte... Sembra . ammessa � la. prova . che .. l'interessat.o
avesse piena cllnoscenza dei fatti da comtmicate, bench� tale comUnica

zibile rtort vi sia staia. � � �. �
La legge non � chiara sul concetto d;interessati dfretti. Essa si riferisce
� ai destinatari diretti del prowedimertto; cio�, favoriti oppure pregiudicati
direttamente da esso. Certo, al tempo dell'inizio dell'affare non
si sa ancora in che direzione il provvedimento sopravverr�. Sebbene sia
da ritenere vada considerato il provvedimento coilforin.e a domanda,
proposta, richiesta; o comunque all'ipotesi formulata nell'atto iniziale.
Ed i soggetti interessati sono quelli cui . tali atti (autorizzazione, concessione,
ablazione, ordine) si rivolgano; .di regola indicandoli nominativa

H8 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

mente, oppure designandoli in modo ch'essi risultino individuabili dal-:~
l'amministrazione sull'immediata base delle situazioni descritte.

In pi�, se siano individuati o facilmente individuabili soggetti pregiudicati
in via non diretta, perch� non destinatari immediati dell'atto
(per esempio, il conduttore di un immobile sottoposto ad esproprio);
l'amministrazione � tenuta a comunicare anche a questi il procedimento.

L'omessa od illegittima comunicazione vizia il provvedimento conclusivo.
Da qui, i rischi per l'efficienza dell'azione amministrativa, cui d�
adito questa parte della legge. Tuttavia, secondo una regola che trova
applicazione in alcuni campi del processo, e nelle convocazioni di uffici
collegiali, tale vizio pu� essere fatto valere solo dal legittimato a ricevere
la notizia.

Associazioni e comitati che si propongano di difendere interessi diffusi,
ove vengano a sapere della pendenza del procedimento, hanno titolo
ad intervenirvi, esaminando gli atti e presentando memorie.

Come si vede, la legge non prevede dibattito orale, e tanto meno
adunanze di tutti i cittadini che volessero dedurre.
La presentazione di memorie, e la necessit� di motivare su quelle, non
manifestamente irrilevanti, che l'amministrazione disattenda, porteranno

spesso sul piano della legittimit� profili altrimenti rimanenti nell'ambito lli
del merito amministrativo.
� da chiedere se l'ammissione d'interessati indiretti al contraddittorio
procedimentale valga per ci� solo a costituire gli stessi parti neces'

sarie (ed anzitutto possibili ricorrenti) nel giudizio amministrativo; ed

inoltre se questo valga anche per gli iriterventori.

Ragioni sistematiche inducono alla soluzione negativa di entrambe
le questioni. Altro � la collaborazione all'attivit� dell'amministrazione,
altro il titolo a far valere interessi legittimi, da identificare secondo i

caratted propri di tali situazioni soggettive. @

In diverse parole, la partecipazione al procedimento � stata -od

almeno, risulta -disegnata secondo criteri nuovi ed originali.

Non dibattito politico, ma partecipazione d'interessi differenziati.

Sembrerebbe tuttavia esclusa la partecipazione necessaria di eventuali

diretti controinteressati in un futuro giudizio.

L'ampiezza della sfera dell'interventori supera forse quella degli inter

ventori nel giudizio amministrativo.

D'altra parte, l'eccedenza degl'interessati individuati dall'amministra

zione rispetto alle parti necessarie di un giudizio futuro non crea nuove

parti necessarie nell'impugnativa del provvedimento amministrativo con

clusivo �della vicenda. N�, � da credere, rende di per s� illegittimo tale

provvedimento, che � tuttavia adottato al di fuori della regola del segreto

d'ufficio; e di quella dell'�sclusiva spettanza all'Amministrazione della

titolarit� del potere di valutare gli interessi pubblici in gioco;

!i'AATB ll, QUBSTIONI 119

d) cautele procedimentali (art. 7 2). Come si � visto, la legge accenna
a casi in cui l'amministrazione debba emettere provvedimenti cautelari,
per escludere che qui vada comunicato l'inizio del relativo procedimento.

Sembrerebbe la ragione di ci� stia nell'idea che questi provvedimenti
siano di particolare urgenza, oppure che sia necessario alcuni di essi
vengano adottati all'improvviso (in ci� arieggiando i sequestri, o le misure
penali restrittive della libert� personale).

L'espressione provvedimenti cautelari ha vari gradi di ristrettezza.

Ad esempio � tale in senso ampio la soprassessoria in materia edilizia,
che dev'essere emanata con urgenza non maggiore che la concessione
od il rifiuto della licenza; e non presenta necessit� di .sorpresa.

Ad ogni modo, sembra da escludere la norma voglia implicitamente
contraddire il principio della tipicit� dei provvedimenti amministrativi,
significando che l'Amministrazione cui � dato annullare d'ufficio un provvedimento
possa intanto sospenderne l'efficacia. O peggio, che l'amministrazione
cui � dato emanare un provvedimento possa sempre dichiarare
di sospendere il relativo procedimento, per ragioni ch'essa stimi idonee.

I poteri cautelari restano quelli previsti sulla base di particolari
normative o principi;

e) accordi con gli interessati (art. 11). Sono ammessi soltanto rispetto
a poteri discrezionali dell'amministrazione. Tuttavia, se stretti rispetto
a poteri vincolati, � da credere debbano venire annullati esplicitamente
d'ufficio, secondo le regole proprie a tali annullamenti.

Gli accordi sono del tutto nulli, e pertanto non hanno alcuna efficacia,
se non contenuti in lllll atto scritto. Malgrado il testo dell'art. ll1, non si
vede perch� debba essere necessario che il loro contenuto rispecchi precedenti
osservazioni scritte della parte privata.

Si distinguono in accordi preliminari all'emanazione di un provvedi

mento amministrativo, ed accordi che incorporino un tale atto (arg.

art. 133). Questi ultimi debbono essere previsti da norme particolari,

adesso inesistenti. Sicch� la loro menzione � solo programmatica.

Agli accordi preliminari, fin d'ora e generalmente possibili, � meglio
dunque limitarci. Essi, dice la . legge, vanno stretti con i soli interessati
di cui all'art. 71� Ed evidentemente, fra questi, con i soli interessati diretti.

Cio�, sia con chi abbia magari domandato un certo provvedimento,

e sarebbe comunque favorito dall'emanazione di quello in instruttoria,

ma si accontenti dell'affidamento di avere al pi. presto ut;t atto di por

tata simile, sebbene di pi� limitata .estensione (diretto interessato al

l'emanazione del provvedimento in ipotesi).

Sia a chi sarebbe pregiudicato dal provvedimento che si dirige perso

nalmente verso di lui, e cui � rivolta un'altrui istanza o richiesta, o co

140

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

munque un atto introduttivo; e tuttavia si accomodi a consentire al
pregiudizio, pur di vederne ridotto il tenore, o d'ottenere qualche connessa
mitigazione o vantaggio.

Com'� ovvio, gli accordi non possono pregiudicare le posizioni soggettive
(siano diritti od interessi) altrui.

Dalla loro stipulazione deriva appunto, !Per il contraente privato,
un certo affidamento di buon esito della vicenda amministrativa. Mentre
il provvedimento conclusivo resta soggetto al normale regime dei controlli,
l'organo amministrativo-parte non potrebbe omettere (anche se
non altrimenti vietato: v. appresso lett. f) ) di giungere al provvedimento,
n� adottarne uno diverso da quello convenuto, se non recedendo
(nei due casi, con atto autonomo, od anche nel testo del diverso
provvedimento adottato) dall'accordo, per ragioni di merito sorte dopo
di esso, che rendano ormai non conforme al pubblico interesse la
progettata determinazione.

Inoltre se, a seguito del recesso, il privato contraente abbia sub�to
un pregiudizio, l'amministrazione deve liquidargli un indennizzo, cio�
pagargli una somma di denaro che lo tenga indenne.

Infine, mentre l'accordo deve riguardare -come sappiamo -il
solo contenuto discrezionale del provvedimento, sembra chiaro che l'amministrazione
non potrebbe trattare con il privato sugli aspetti discrezionali
dell'atto senza aver raggiunto la conclusione della legittimit�
del contenuto vincolato di esso. Sembra dunque che l'affidamento dato
non avrebbe valore ove l'amministrazione potesse liberamente cambiare
avviso su ci�. Pu� farlo, all'occasione, secondo le regole dell'annullamento
d'ufficio, dichiarando di non voler pi� emanare l'atto per
essersi accorta della sua illegittimit�, e per l'esistenza d'un pubblico
interesse in tal senso, diverso da quello costretto al mero ristabilimento
della legalit�.

Poco sappiamo sulla legittimit� di clausole meno ovvie degli accordi.

Le regole sull'indennizzo non sono chiarissime. Si � gi� scelta la
tesi che questo debba essere effettivo; non eufemistico, come, sulla
scorta dli una tradizione storica, � stato fatto talora per le espropriazioni.
Ma va chiesto se debba riguardare il danno emergente od il lucro
cessante. N� il discorso pu� essere unico per tutte le possibili ipotesi.

Giover� anche per ci� osservare gli accordi nella prospettiva dell'amministrazione.
Essi presentano qualche aspetto delle transazioni;
anzitutto quello della necessaria onerosit� per entrambe le parti.

Per cominciare, � attendibile implichino per il privato la perdita

della facolt� d'impugnare il provvedimento amministrativo futuro e

conforme. Anche se la legge tace sull'essenziale argomento.

Quanto al recesso, quello da un accordo che abbia soddisfatto in

parte interessi pretensivi del privato � da s� idoneo a �causare un pre

giudizio.

PARTE li, QUESUONI

Mentre q\lel}o cla un accordo che abbia contrastato meno del temuto
interessi prhrati oppositivi non pu� nuocere in s�; ma lo far� quando
l'amministrazione �provveda, nella � ma~eria, in modo ancora pi�. }Jregiudizievole
del convenuto. �

Le controversie in tema di f<:>:nnazione, conclusione ed esecl,lZione
dell'ac.cordo so11() rl$ervate alla giurisdizione del TAR, che ne conoscer�.
l1ell'ambitC). dell'impug.azione. del documento finale.

Quando poi l'eventuale recesso dall'accordo fosse pronunziato con
un atto che si limiti a ci� -atto implicante l'uso di poteri autoritativi,

e. se . effettivamel1te. relativo al puro merito, anche l'uso di poteri
discrl:lzi9nali '"'."" ogni questione in proposito rientrerebbe nella giurisdizione
generale 4i legittimit�.
Viceversa, la liquidazione dell'indennizzo non riguarda l'esecuzione
dell'accordo, ma l'esistel}Za e q\lantificazione di un'obbligazione pecuniaria.
S;icch� taU)iti spettano al giudice ordinario secondo l'evidente
criteri() di riparto, per cui �il ..giuc:lice amministrativo conosce dell'uso
dei poteri autoritativi; ed il giudice civile ha l'attitudine ed il� largo
apparato necessario all'istruttoria in materia di diritti soggettivi,. che
si atteggiano in b.uona misura simHmente nelle liti interprivate ed
in quelle tra privati ed amministrazione;

f) � d0vere d� concludere alcuni procedimenti (art. 21). Ove un
procedimento consegua necessariamente all'istanza del privato od alla
richiesta dell'autorit�, e questa sia pervenuta, ovvero se debba essere
iniziato d'ufficio, l'amministrazione competente h� il dovere d� concluderlo
nel termine di legge.

Scaduto tale periodo, l'o:rilissiOne ��� immediatamente deducibile dinanzi
al giudice amministrativo.

Ma il termine per impugnare non decorre per il privato che non
abbil;l awto notizia dell'iniZio del procedimento. N�, probabilmente,
ancprch� l'abbia avuta, quando il termine dato all'amministrazione per
provvedere discenda da un regolamento che non sia stato pubblicato
nella G. V., o nel bollettino ufficiale della regione. Infatti, il termine
suppletivo di trenta giorni non J?U� valere, e la circostanza che il
privato..non.abbia ris.pettato almeno ..quello non dovrebbe tener luogo
della conoscenza del termine effettivamente in vigore. Salvo si provi
ch'egli abbia comunque avuto notizia di quest'ultimo. Ed in tal caso,
dalla data pi� favorevole al privato fra tale conoscenza, e la scadenza
del periodo riservato all'amministrazione.

g) motivazione del provvedimento (art. 31-2). Ogni provvedimento
amministrativo, tranne i regolamenti e gli atti a contenuto generale,
dev'essere motivato. Questo dovere � stato incluso nei principi della
legge.

142 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Essa ha cos� inteso garantire un'articolata ponderazione degli atti;
una migliore conoscenza delle loro ragioni da parte dei destinatari; ed
una pi� completa garanzia giurisdizionale.

Tuttavia, solo una grande ingenuit� pu� far ritenere che mete cos�
utili e soluzioni tanto facili non fossero state considerate insieme nel
passato. Che invece � pieno di autorevoli commissioni per l'elaborazione
di norme sulla motivazione dei provvedimenti amministrativi; le
quali hanno dovuto concludere che regole generali nella materia fossero
ragionevolmente impossibili.

La difficolt� della nuova normativa sta tutta nella semplice considerazione
della sua portata letterale: d'ora in poi, ogni atto che
innovi in qualunque modo sull'organizzazione amministrativa, o sulle
posizioni dei cittadini dovr�, appunto, essere motivato.

Rispetto a quest'ultimo termine occorre appena intendersi.

Giustificazione dell'atto amministrativo � l'indicazione della norma
che d� all'agente il potere di emanarlo: troppo poco in moltissimi
casi.

Motivazione vera e propria � la specificazione dello stato di fatto
ritenuto esistente e rilevante; indicazione del senso della norma che
s'intende applicare a quello; e -se vi siano potri discrezionali spiegazione
del perch� la soluzione prescelta sia la pi� conveniente
fra le altre possibili.

Questi passaggi possono essere pi� o meno sintetici. Ma l'intiero
ragionamento deve restare intelligibile.

Cos�, ogni modificazione d'attribuzioni di agente pubblico; ogni
spostamento da uno ad altro ufficio (in citt� differente, nella stessa
citt�, nello stesso edificio) di agenti civili e militari; ogni assegnazione
di fascicolo e nomina di responsabile del procedimento; ogni punto
di merito attribuito in qualunque esame (anzi forse in qualunque
interrogazione) a scolaro o studente; ogni valutazione numerica ai fini
dell'avanzamento d'ufficiale o di nomina o promozione d'impiegato
civile (dato che saranno poi recepite dal provvedimento esterno di
cos� detta approvazione); ogni ordine di polizia che debba essere
impartito per iscritto; ogni autorizzazione; ed in genere ogni provvedimento
per quanto larghissimamente discrezionale, o di minuscola
rilevanza pratica, dev'essere motivato in� fatto ed in diritto in modo
ch'esso, ed esso solo, possa riferirsi alla situazione concreta che regola;
e dunque in modo fino ad un certo punto simile a quanto avviene
per i provvedimenti giurisdizionali conclusivi di processi.

Cosa, fra l'altro, contraddittoria rispetto all'ampiamento della sfera

di provvedimenti silenziosi, e dunque non motivati.

Secondo il monte si butta la neve, dice un proverbio pittoresco.

E non si attaccano i moscerini con i cannoni; che costano troppo, e

magari non riescono nell'intento.

141

PARTE II, QU�STIONI

Ai contrario, sembra che .nessun piano andrebbe motivato. Il che
condurrebbe, se per esempio limitate varianti ai piani regolatori siano
appunto da considerare atti generali -mentre pu� accadere che
qualche nuova amministrazione locale confezioni attraverso di esse un
abato su misura per amici e neznici -ad escludere. l'unico serio
mezzo� � di controllo� di legittimit� di�� quegl'importanti strumenti.

�hiunque. yoglia studiart': .� U centenazfo lavor�o della giurisprudenza
sull'eventuale. necessit� �...ed .allora sui carattflri, della motivazione .degli
atti amministr~tivi dei . diversi tipi, non pu� non restare colpito dalla
norma .di legg~ fin qui considerata, Sar� interessante considerare gli
effetti pratici� dell'innovazione;

h) indicazioni dell'autorit� cui si pu� ricorrere (art. 34). Essa
vale a rendere pi� agevole al privato la difesa delle proprie situazioni
giuri.diche. �

:a da credere che l'indicazione in questione debba essere contenuta
nel provvedimento. Non nell'atto di comunicazione di esso, che pu�
provemre. da altro agente pubblico. E che tale indicazione sia dunque
efficacemente percepita anche quando il provvedimento sia comunicato
ad. iniziativa di terzi, o venga conosciuto per le ricerche del destinatario.

Illfine, l'omissione o l'erroneit� della clausola non pu� viziare l'atto.
E neppure rendere, da sola, scusabile l'errore del suo destinatario
che abbia svolto l'attivit� di difesa detl� propria >posizione presso
autorit� incompetente, od al di fuori dei termini (3).

Gi� l'art. del d~P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 (semplificazione
dei procedimenti in materia �di ricorsi ammi:iiistrativi) stabiliva che la
comunicazione degli atti soggetti a rico11so gerarchico � proprio od improprio
dovesse indicare l'indicaiione del termine e dell'organo cui il
ricorso va presentato. E l'art. 7 di quel d.P.R. applicava, in sostanza,
tale norma per gli atti soggetti al ricorso in opposizione.

� probabile la nuova regola estenda il dovere dell' Ammimstrazione
dall'indicazione della possibilit� od impossibilit� dei due ricorsi suddetti
a quella della possibilit� di ricorreve in via straordinaria, in quest'ultimo
caso indicando pure a quale autorit� il ricorso vada presentato
(art. 92 d.P.R. cit.); che � il trabocchetto pi� frequente per chi
si difenda da solo.

Ma rispetto a ricorsi per i quali sia necessaria l'opera del legale,
come del resto rispetto al punto della generale possibilit� di adire il
giudice nei confronti di atti amministrativi pregiudizievoli per il pri

(3) Su ci� v. il mio La riforma nei ricorsi amm. (commento al d.P.R.
1971, n. 1199), Giuffr�, Milano, 1975, 22 seg. Si noter� peraltro che per l'art. 1
di quel d.P .R. {su cui subito nel testo) le indicazioni prescritte andavano
apposte nella comunicazione dei prow�edimenti.

144 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

vato, non � da credere l'amministrazione provvedente debba dire alcunch�:
questioni di competenza e di giurisdizione l'esporrebbero a difficolt�
che non � suo compito affrontare.

6. Un posto a s� hanno, infine, le disposizioni di cui all'art. 15,
relative agli accordi fra amministrazioni pubbliche sul collegamento
fra aspetti discrezionali delle loro competenze.
L'aumento del numero degli enti pubblici e la maggiore distribuzione
di competenze fra gli stessi in rapporto ad argomenti contigui
inducono il legislatore a predisporre coordinamenti. La norma costituisce
rper altro un notevole aspetto della crescente importanza degli
accordi nel diritto pubblico.

L'attribuzione al TAR della giurisdizione esclusiva nella materia
offre, in proposito, argomenti di riflessione.

Pu� distinguersi fra ricorsi di privati, o di amministrazioni-parti.

Per i primi, deve chiedersi se l'accordo possa essere in alcun caso

attaccato da solo, o se debba sempre attendersi il provvedimento

amministrativo od il silenzio, concernenti il privato in modo diretto.
Per le ultime, resta da vedere se possa proporsi anche l'azione
d'accertamento mero della nullit� radicale dell'accordo, o se qui debba

attendersi il comportamento della controparte che supponga l'efficacia

dell'accordo stesso. La configurabilit� della controversia suppone inoltre i
che debba trattarsi d'accordi tra enti pubblici differenti, piuttosto che
~

di discordia fra diverse branche d'uno stesso ente pubblico.
Gli accordi vanno sottoposti agli stessi controlli previsti per l'atto

I
unilaterale che si supponga adottato dall'organo deliberante per ciascuna
delle parti.

Da qui la possibilit� della concorrenza d'una pluralit� di controlli,
ad opera di organi diversi.

,.r:

146 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

di adottare, al termine del procedimento (anche, si badi, se iniziato
d'ufficio e non su istanza dell'interessato), un provvedimento espresso.

Si tratta di una disposizione che chiude un dibattito che in altri
tempi � stato vivace, sul punto se a carico dell'Amministrazione gravi
un vero e proprio obbligo di adottare il provvedimento (salvo, ovviamente,
il contenuto positivo o negativo che questo provvedimento possa
avere), ovvero soltanto un dovere di procedere, di non interrompere
il procedimento, di portarlo a conclusione, anche peraltro senza l'ado:
zione di un provvedimento formale.
� In questo modo si � chiaramente stabilito un vero e proprio
obbligo di provvedere e tutto ci� avr� degli effetti veramente notevoli
sull'istituto del silenzio della Pubblica Amministrazione; sullo stesso
tema, inoltre, avranno influenza determinante gli articoli 19 e 20 che
riguardano, il primo l'attivit� privata che si pu� iniziare su semplice
denuncia all'an:ministrazione, ed il secondo le ipotesi, viceversa, di
silenzio-assenso.

Dagli articoli 2, 19 e 20 della legge suJ procedimento scaturisce
un diverso statuto delle attivit� private; basti pensare, ad esempio,
alla diversa interpretazione che il legislatore ordinario d� oggi, del�
l'articolo 41 della Costituzione, sul principio di libert� di iniziativa
economica. A mio avviso, comunque, soprattutto gli articoli 19 e 20
travolgono tutto ci� che finora � stato affermato in ordine a questo
principio costituzionale.

2. La disciplina del silenzio ed il termine previsto dall'articolo 2
della legge n. 241/1990.
Se si osserva in particolare l'articolo 2 della legge 241/90, si potr�
notare che il legislatore non ha inteso dettare una nJUova disciplina
positiva del silenzio, e cio� il termine di trenta giorni non � pi�
,<< raccontato ,, dall'articolo 25 del testo unico degli impiegati dello
Stato o dall'articolo 328 del codice penale (cos� come � stato modificato
~:lalla legge n. 86 del 26 aprile 1990), che stabilisce anch'esso il termine
di trenta giorni scaduto il quale si verifica a carico �del funzionario
il reato di omissione di atti di ufficio (1), il silenzio finir� probabilmente
per uscire del tutto dallo strumentario giuridico che noi siamo
abituati a conos.cere.

La precisazione del tempo del provvedere e l'obbligo di motiva.
zione dei provvedimenti previsto dall'articolo 3, comporter� infatti che
non saremo pi� costretti (soprattutto se verr� approvato il nuovo

(1) Marinelli e Olivieri �Primi rilievi suilla legge 7 agosto 1990 n. 241,
relativa alla disciplina del procedimento ammin1strativo �, Documenti giustizia
1990, Il. 11.

147

PARTE II, QUESTIONI

progetto di legge sulla giustizia �amministrativa) a ricorrere contro il
.silenzio rifiuto, .potremo finalmente .. sperare di ottenere l'introduzione,
nel nostro ordinamento giuridico dell'azione di adempimeqto, gi� peraltro
prevista da molti ordinamenti stranieri. Una autorevole obi.e;
zione (4). .era st:ata sollevata. in.ordi.e all'introduzione nel nostro sistema
dl giustlzia am,ministr~tiya, dell'azione di adempimeqto. Ta1e . obiezione

.era ..proprio conn,essll alJa caren:z;a <;li t.:la disciplina del procecllmeq to
�e tutto sommato riguardava. aspetti. molto g;ravi come li;i . !llancanza nel
procedimento del dibattito sugli interessi ed il confronto sui fatti.
:Tutti >questi ele:rnenti ..sono nt;icessari.. !:ti.. giudice perch� .pOISsa direttamente
provvedere in sede di aiciempimento dell'obbligo di provvedere
non soddisfatto dall'Amministrazione. �

Oggi tutto questo viene . superato dal fatto che il provvedimento
deve essere. motivato anche con, riferimento alla s.ua giustificazione,
e ci� deve avvenire attri;iverso l'esternazione dei. presupposti di fatto
oltre che delle ragioni �gi.ridiche. A questo punto, vorrei brevemente
-osservare che quando siparla di punteggi non si fa riferimento n� a
presupposti di fatto n� a ragioni giuridiche, essi sono sem!llai c1elle
valutazioni tecniche che, per�, potrebbera anche non rientrare nella
motivazione cos� come essa � descrit~ . dall'articoJo 3 di questa legge.
Mi sembra chiaro che ormai il procedimento amministrativo si vada
riempiendo di quei contenuti che gli sono essenziali perCh� I'A:mministrazione
decida secondo il principio di legalit�,. ma .soprattutto
secondo i principi di. bqon andamento.. ed imparzialit�. lo ~redo che
questi contenuti del proceaimento � aprano la porta � in modo � definitivo
anche .ad una pi� attenta e pi� efficace tutela in sede giurisdi:
zionale ed in particolare . a quella che io auspico, cio� all'introduzione
nell'ordinamento dell'azione di adempimento, istituto che comporter�,
:realmente, il 1superamento �del silenzio dell'Amministrazione. �

3. La disciplina del procedimento: l'esercizio della discrezionalit�
.e la partecipazione dei privati alla gestione della stessa.
. La legge 241/90 contiene parecchie importanti disposizioni che attengono
non tanto al procedimento quanto alla gestione dell'attivit�
dell'amministrazione; mi riferisco per esempio all'art. 12 che disciplina
l'esercizio della discrezionalit� amministrativa; Tale norma, sia pure
-con riferimento a talune ipotesi particolari, opera una distinzione
logica, e forse ancbe cronologica, della determinazione dei' .criteri di
provvedere separati dai provvedimenti che poi si adottano in base
.ai criteri che sono stati determinati. Questo� pritncipio � gi� stato,
(2) L'obiezione, innanzi alla Camera dei Deputati era stata sollevata, dall'allora
Presidente del Consiglio di Stato Pescatore.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

148

ovviamente, affermato dalla giurisprudenza, ma � molto importante
il fatto che esso sia stato sanzionato da una norma di legge, perch�, a
questo punto, non potr� che avere una applicazione di carattere genf?
raie.

A prescindere, comunque da tutte quelle norme che in realt� non
riguardano rurettamente il procedimento amministrativo se non perch�
poi descrivono come questo concretamente si svolga, vorrei fermarmi
:sulle disposizioni che attengono al procedimento in senso proprio e
che sono, sicuramente, di notevole rilievo, in particolare quelle che
disciplinano il tempo del procedimento, il responsabile, le comunicazioni
alle parti e i modi di partecipazione degl'interessati al procedi~
mento amministrativo. In via preliminM"e vorrei rammentare che in
realt� il testo di legge originariamente predisposto dalla sottocommissione
era ancora pi� ricco di quello successivamente approvato, in
<JUanto esso, insisteva in modo molto pi� pregnante suJ. principio
del contraddittorio. Nella legge n. 241/90 non si parla pi� di contraddittorio,
e probabiilmente questo non � un male pen::h� tale riferimento
era contenuto in vecchi testi di leggi sul procedimento amministrativo
e soprattutto in quello austriaco.

I vecchi testi, peraltro, prevedevano in!Sieme disposizioni di esercizio
dell'azione amministrativa, ma anche norme che riguardavano
l'unica forma possibile di tutela del privato contro l'esercizio del
potere amministrativo.

Nel testo di legge approvato � caduto anche un altro istituto che,
viceversa, io avrei visto con piacere che fosse rimasto, e cio� la partecipazione
pubblica per tutti quei procedimenti che avessero un contenuto
di programmazione, per i quali � pirevisto che restino in vigore
le norme che li prevedono. Al riguard~ comunque mi auguro, e questo
ovviamente � un auspicio comune a molti, che cambi un p� l'atteg,
giame111to di tutti queilli che operano nella Amministrazione e dei giu:
dici di fronte a queste norme che pur avendo una vecchia presenza nel
nostro ordinamento, per�, sono finora sempre state sottovalutate;
mi riferisco, ovviamente, alla partecipazione dei privati al procedimento
di espropriazione e di quelli di pianificazione urbanistica.

L'attuale orentamento del Consiglio di Stato mostra in effetti
come ancora si attribuisca a tali incombenti procedimentaH, l'effettivo
peso che essi hanno, .si pu� citare come esempio il procedimento
di espropriazione disciplinato dalla legge speciale, che richiede
l'esperimento di un preventivo tentativo di accordo con il proprietario
prima di emanare il provvedimento finale.

(3) Corte Costituzionale, sentenza n. 453 del 26 settembre-15 ottobre 1990

' . . .

PART� II, QUEST:C�NI

Nella -fattispecie in questione anche se l'ac�ordo non avviene m1mmamente
ci� n0111ostante, il Consiglio �di Stato; sembra non attribuire
e��essiva i1:nportanza al fatto che hon <sia avvenuto; proprio perch�
-ad avviso dell'alto concesso .....: l'Anl'i:n�nistraziOne ha il potere di esprop:
ria:re,-lo conser'Va iri ogni�caso � e -pilo esetcitado-al momento opportuno;
quilidi il p:tobl�m� � superato cosk

Ner momento in< cui per� si instaura il rapporto tra cittadino e
Amministrazione risulta difficileldentificare chi in effetti sia il responsabile
del pro�edi:cnentt> >e queste>' accade perch� si � rimandati, frequentemente/
da una persona-� all'altra -o per vari motivi; il��cittadino
pen:i� >ha speiSISo<la �sensaziQne di��--entrare in contatto .�con-un ammass�
--informe.�-di _ natura gommosa � del quale non si riesce mai a
stabilire -i . punti-nevralgici.;

lL capo II, della legge. fa. .esame ha dedicato particola:(e .~ttenzione
a q.esto prol>lema, ed lll:l mira~o ad a,ttrfbuire . un n<>me ~ titolare
-c:l131lla,_ fl:wzi()ne, e questo .ai fini d.elila indi:yiduazione del responsabile
d~~ Jm~~~�.ter1tQ, ----. �--�-� -----_-. __ _ ��-

t _

. M <li. l� �o;tn..que delle r~pqns~1.'bilit� molto precise che gravano
nei confronti d,ei funzionari _d,ello Stato e _ciellealtre Amministrazioni,
.ce~amente per� � im,portante stabilire" con chi il privato, nel momento
i�l-cui viene_ a_ contatto -�OI1 la stnlitura pubblica, possa dialogare.

---Per� perch� si possa instaura:r� validamente il diafogo, tra Am:
ininiisfrazfoile e cittadino, � necessari� eh.� avvenga la comunicaziO'Ile
dell;a.vvio del procedimento: Cio� una comunicazione tempestiva e
oon un.a�--eottl.uilicazioI1e che sopravviene quando �i giochi solno ormai
complet�ltlente fatti�> Oggi accade/ spesso, Che l'Amministrazione non
dia arnso alle parti del fatto che il procedimento � stato iniziato (e,
si baldi bene, ci� amene soprattutto nel oaso m cui il procedimento
� ad iniziativa d'ufficio) ed il �privato non -ha nessuna possibilit� dii
sapere se il procedimento, probabilmente destinato a concludersi con
un provvedimento a lui .sfavorevole; sia stato o meno iniziato.

Se si pensa a quanto avviene _ nei procedimenti espropriativi, ci si
accorge che tale provvedimento ablatorio � reso noto quando l'Amministrazione
convoca, il privato -gi� espropriato. ;per. stabilire _l'accesso
!Sul .terreno_. e definire-i confini_.4(1llla,_ nuova propriet�; Mi sembra che,
con. U!l_.semplice spo�stamento. all'irtd,ietro della comunica2)iooe,. si p()ssa
porre l'Amministrazione nelle migliori condizioni per ._.perseguire (e
ci�, ovviamente senza derogare minimamente a.I suo dovere) l'interesse
Pubblico e contemporaneamente si attuino Je migliori condizioni
per perseguirlo anche con l'accordo, (se questo � possibile), con il
privato. A presdndere dalla forma che l'accordo concretamente assume
(e cio� la forma scritta che pu� esserci o non esserci) occorrerebbe
cercare effettivamente -come ho gi� detto in precedenza -di dimensionare
l'interesse pubblico fino al suo effettivo perseguimento, ma con�

150 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

temporaneamente, e ci� ovviame:nte nei limiti in cui � possibile, di
salvaguardare' l'interesse del privato.

Per quanto riguarda, invece, tutto ci� che. attiene 'ai poteri delle
parti che partecipano al provvedimento, in particolare alla possibilit�
di proorlere visione: degli ,atti del procedimento, di presentare memorie
scritte e documenti, bisogna dire che tutte queste attivit� istruttorie
non servono soltanto per �spiegare meglio l'interesse del privato, ma
sono anche utili per perseguire, in modo ottimale, l'interesse pubblico.
Si pu�, infatti, per ipotesi pensare al privato e .contemporaneamF:nte nel
suo interesse anche all'interesse pubblico, ad esempio il destinatario di
un provvedimento a lui sfavorevole pu� ~deare soluzioni alternative
a quelle previste dalla Amministrazione e pu� benissimo verificarsi
che queste soluzioni non sfamo peggiori, ma anzi migliori di quella
ideata dall'Amministrazione. Tutto s�mmato nel modo descritto, si
realizza una forma di collaborazione del privato che andrebbe effettivamente
incrementata e che avrebbe dovuto essere esercitata anche
sulla base dell'applicazione dell'art. 97 della Costituzione e di altre leggi;
ma ben venga l'art. 10 dellia 1I1uova legge sull procedimento c:he tr�sfor~
m�a la facolt� di partecipazione del cittadino in un obbligo di legge,

Il responsabile del procedimento e la partecipazione del privato

al procedimento, sono, tutto sommato, dementi che si in.seriscono -secondo
me -in un oriel).tament9 che � . molto importante (che ha
avuto anche altri esempi recentissimi), cio� quello� �di spostare, gradual

mente la responsabilit� delle decisioni amministrative dal livello poli

tico, al livello tecnico-amministrativo. Ovviamente allo spostamento
delle responsabilit� � connei>i>o anche lo spostam.ento dell'effettivo
esercizio del potere; mi riferisco, tanto l'er citare ;:iltri esempi, .ai pareri
tecnici che realizzano (dati . i risultati a cui h;:i .dato luogo) una
forma di collaborazione interessante; in tale senso infatti possono
essere intesi l'obbligatoriet� dei pareri tecnici, del coordinatore sanitario,
del coordinatore tecnico, delle deliberazioni delle USL, o dell'ultima
legge sulle Autonomie locali il parere del segretario comunale e il
parere� del ragioniere capo del Comune, e cos� via.

Ad autorevole conferma di operato gi� detto pu� citarsi l'orientamento
assunto dalla Corte Costituzionale,� la quale con una decisione
recente ha ritenuto illegittime le disposizioni che descrivendo la composizione
delle commissioni giudicatrici di concorso premiavano quelle
a partecipazione maggioritaria di politici rispetto ai tecnici. Mi sembra
che tutti questi esempi sono univoci nel rappresentare una direzione
che � quella appunto, finalmente, di dare ai politici quello che � proprio
della politica �e, viceversa, agli amministratori quello che � proprio
dell'attivit� amministrativa.

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PARTE II, QUESTIONI 1f1

Sulla base di quanto � stato detto mi rendo conto, che la legge

n. 241/90 � fortemente innovativa, ed � una legge che quindi creer�
nella concreta attuazione una serie di problemi.
A tale proposito vorrei accennare in particolare ad un istituto previsto
dalla legge in esame che, a mio avviso almeno in un primo momento,
appare di non agevole utilizzazione: mi riferisco alla conferenza
di servizi quale si � avuta in occasione dei campionati del mondo,
certo non possiamo riportare un giudizio positivo. Il ricorso all'istituto
in questione, infatti, ha consentito di arrivare in tempo, ma di arrivare
male alla effiettuazione dei giochi e alla realizzazione dei relativi lavori,
ed in fine � opportuno rammentare che la verbalizzazione di quelle
riunioni � stata molto carente.

Una volta per� che la conferenza di servizi entri nel costume della
pubblica amministrazione per l'esplicazione e per lo svolgimento del�
l'attivit� amministrativa, una volta che essa sia regolata da una disciplina
veramente rigorosa, la stessa diventer� un sistema estremamente
moderno, e valido per amministrare senza dover � bussare, per arrivare
ad un unico risultato, a cento porte diverse �.

L'articolo 11, della legge in esame a mio avviso non rinnova in modo
fondamentale il nostro sistema, stabilisce per� da una parte l'incontro
tra amministrazione e privato; e questo sia nel caso in cui preveda l'accordo,
la partecipazione, l'inoltro di osservazioni, o ancora la formulazione
di proposte alternative; e dall'altra individuare la sede opportuna
in cui l'interesse pubblico pu� essere dimensionato esattamente alle
esigenze dell'interesse medesimo, nei limiti in cui ovviamente ci� risulti
meno gravoso per l'interesse del privato. Io credo, infatti, che
l'incontro tra interessi contrapposti debba avvenire in sede di procedimento
amministrativo, utilizzando quegli schemi che esistono nel nostro
ordinamento e che fino adesso sono stati un po' trascurati dalla giurisprudenza.

4. Gli accordi procedimentali e sostitutivi.
Vorrei dire comunque a proposito degli accordi di cui all'art. 11,
che non capisco l'importanza, per dir la verit�, della disciplina che il
legislatore ha formulato su questo istituto; e ci� quanto meno su due
punti precisi; il primo � il regime della validit� di questi accordi rispetto
al quale l'unica disposizione precisa � che gli accordi devono essere
stipulati con atto scritto a pena di nullit�; per il resto si aggiunge
che si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice
civile in quanto compatibili. Con ci� si � voluto dire che in realt� sar�
poi un interprete a stabilire il regime della validit� di questi accordi, ma
c'� infine, una disposizione, relativa alla giurisdizione, che potrebbe unire
il regime della validit� degli stessi. Mi riferisco, ovviamente al punto
della norma in cui il legislatore ha previsto che della validit� degli

1.52 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
accordi, si occuper� il giudice amministrativo in sede di giurisdizione
esclusiva. Allora mi chiedo se � veramente concepibile che un giudice

I
~

amministrativo, che ha un suo schema della va:lidit� dei provvedimenti ~
amministrativi (4), dovendo decidere sulla validit� di un accordo, ma� '
gari di un accordo seguito poi da un provvedimento amministrativo,
possa usare due regimi di validit� diversi? Mi domando ancora, il
regime di validit� strutturale dell'accordo � anche un regime di validit�
funzionale e viceversa per il provvedimento amministrativo? In effetti
io credo che il regime di validit� dell'accordo sar� lo stesso regime di
validit� del provvedimento amministrativo; per rendere l'idea � utile
pensare all'esempio delle norme .che regolano l'indennizzo, mentre per
quanto riguarda invece il regime deWefficacia vorrei dire che gli accordi
endoprocedimentali e gli accordi conformativi, a mio avviso, non di�
ventano efficaci dopo il controllo proprio perch� si tratta di accordi.
Per il momento, comunque eviterei di parlare degli accordi sostitutivi
perch� essi sono ancora oggetto di studio e sui quali sar� opportuno
indagare quando poi saranno effettivamente introdotti nel nostro ordina�
mento dalle leggi che dovranno prevederli (5). Vorrei limitare la trattazione
agli accordi che sono previsti nell'ambito dei procedimenti e

che strutturalmente si collocano come atti procedimentali che precedono
l'adozione del provvedimento. A proposito dell'istituto in questione
il legislatore ha previsto la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse, previa corresponsione di un indennizzo a vantaggio del pri�

vato. Al riguardo mi pare opportuno rilevare che a prescindere dalla
facilissima scappatoia pratica prevista dalla legge, gli accordi possono

essere revocati ed � possibile che diventi oggetto dell'accordo anche
la facolt� stessa di revoca senza indennizzo; appare evidente che in

pratica pu� anche non cambiare nulla. Mi chiedo, allora, come possa
giustificarsi questo indennizzo; si pu� forse giustificare sul fatto che il

privato entra nel procedimento amministrativo come titolare di un

interesse legittimo, a fronte di un potere discrezionale dell'amministra�
zione, e ne esce (a seguito dell'aocordo) titolare di un diritto soggettivo
per cui l'eventuale revoca dell'accordo viola un diritto soggettivo?

� bene dire che la trasformazione di un interesse legittimo o meglio
la consumazione dell'interesse legittimo del procedimento, e la nascita
di diritti soggettivi dal provvedimento finale, � una vicenda sulla quale
credo non ci possono essere dubbi. Ma in questo caso, tutto sommato,

(4) Tale schema -a mio avviso -� totahmente diverso da quello della
validit� dei negozi giuridici, anche perch� � basato pi� sulla funzione degli
atti che non sulla struttura degili atti, come viceversa � lo schema della
validit� del diritto privato e l'ordine che costituisce.
(5) de Roberto Alberto �La legge 7 agosto 1990, n. 214 sul procedimento
amminis:trativo � S.S.A.I. -Momenti di attivit� nell'arco di un anno 1990.

153

PARTE II, QUESTIONI

la nascita del diritto sqggettiv-o sarebbe semplicemente anticipata, sarebbe
conferita cio� ad un accordo e non ad un provvedimento che comunque,
necessariamente, lo dovrebbe seguire. E allora, o quel provvedimento
� inutile, o, viceversa, il diritto per nascere ha bisogno da sempre
del provvedimento di chiusura del procedimento. Sul piano della giurisdizione
esclusiva anche quLio mi sono posto il problema: perch� il
legislatore . ha � perisato. di dare questa m~teria al giudice amministrati'Yo?
E in . relazione a quello che abbiamo appena detto pu�, o viceversa
f Un'ulteriore manifestazione di una tendenza che credo sia in atto;
tjp� .di. supe:�are il principio generale del riparto della giurisdizione fondato
s.lle situazioni soggettive, ed arrivare al sistema di blocchi di
materie.

Se � cos�. fosse sarebbe certamente UJ1Ja norma da apprezzare, ma
proba'bih;IJ,ente .non pu� essere considerato in questa chiave perch�
l'i:i.rticolo .1.1. non . stabilisce .�un blocco di materie per una giurisdizione
esdusiva. Esso, in realt�, apre una possibilit� di giurisdizione esclusiva
in tutti i casi di procedimenti dove si esercita i.in potere giurisdizionale.
Quindi addirittura si avrebbe una giurisdizione esclusiva o una
giurisdizione non esclusiva a seconda del comportamento dell'amministrazione,
questa mi sembra una tendenza abbastanza strana, ma sulla
quale, vorrei precisare che, non ho ancora riflettuto abbastanza.

6. Conclusioni.
Concludo esprimendo alcune brevi considerazioni in ordine all'attuazione
della legge .n. 241/1990. Vorrei innanzi tutto dire che io non
credo che una legge di questa importanza possa avere una vita semplice,
e ci� perch� probabilmente si verificher� l'inerzia del legislatore oppure
del titolare dei poteri regolamentari che devono popolare la normazione
integrativa di questa legge. Avremo, inoltre, certamente dei problemi
dati dall'adegilamento delle strutture dell'amministrazione alla
organizzazione delineata dalla legge n 241/1990. Devo dire comunque
che quando i funzionari dell'amministrazione si sentiranno scoperti nei
confronti dei privati (ai quali dovranno rendere conto del loro operato)
e si sentiranno soprattutto esposti sul piano della responsabilit� amministrativa,
essi modificheranno il loro modo di comportarsi anche con
repentini cambiamenti. �Mi preoccupa anche un poco il futuro orientamento
giurisprudenziale; perch� effettivamente questa � una legge difficile
che porr� dei grossi problemi anche sulle disposizioni la cui
violazione dar� luogo alla illegittimit� del provvedimento finale,, e sulle
disposizioni che, viceversa, non daranno luogo a questa sanzione, molto
grave, che l'ordinamento assegna alla iilegittimit� amministrativa.

Dal complesso delle disposizioni mi sembra comunque che la legge
sul procedimento sia una ottima legge per un nuovo costume ammiPistrativo.

---:.'"::?'�<

MASSIMO SEVERO GIANNINI(*)
~1�'
' CONCLUSIONI
Io vorrei trarre alcuni elementi di sintesi, perch� il giuoco dei vari
interventi certamente ha prodotto su di voi l'impressione che il pregio
principale di questa legge � l'esserci. Non potremmo pi� dire che siamo
indietro alla Spagna, o al Venezue1a, perch� ce l'abbiamo la legge sul procedimento
amministrativo. Ce l'abbiamo ma, diciamo la verit�, � una legge
abbastanza brutta: essa enuclea alcuni problemi di oarattere generale:
l'accesso, la motivazione, e a:ltri, ma dimentica che il procedimento amministrativo
� un procedimento, cio� � un discorso che si svolge tra le
parti deboli e forti le quali devono trovare nella normativa del procedimento
delle garanzie. Ditemi voi quali garanzie ci sono in questa legge.
Proprio nessuna. Perch�? Vediamo alcuni punti di quelli che sono
emersi qui.
L'obbligo della motivazione. L'obbligo della motivazione presuppone
una autorit� che decida sulla suff1cienz�a e sul contenuto della motivazione.
Qui questa autorit� non c'�. Io avrei capito che questo �discorso
si fosse fatto contemporaneamente all'istituzione del difensore civico,
perch� almeno c'� una autorit� alla quale il cittadino si pu� rivolgere
contro l'amministrazione inadempiente su un fatto specifico chiedendo
che da parte dell'amministrazione si proceda a:ll'adempimento completo.
E allora ved(!te che � inutile stare a discutere qui circa la sufficienza e la
bont� dell'obbligo della motivazione. Le amministrazioni seguiteranno a
fare quello che a loro pare e piace e il cittadino non avr� <ehe il giudice
amministrativo al quale rivdlgersi.
Il contraddittorio. Il procedimento � un contraddittorio: cos� � ordinato
in Germania. Qui non c'� niente. In ordine al contraddittorio in senso
proprio, questa legge lasda il cittadino completamente sguarnito. Se l'amministrazione
gli dice, con buone o con male parole �va a quel paese�,
il cittadino va a quel paese e non ha niente da dire.
Ancora, il dibattito pubblico. Non c'� dubbio che c'� un gruppo, oggi
sempre pi� nutrito, di provvedimenti amministrativi, che presuppongono
un dibattito pubblico. Pensate, per esempio, nel campo economico a quella
che � la distribuzione tra pi� imprese di obblighi di fare o, viceversa, di
concessioni di benefici. Questi procedimenti oggi son tutti segreti. Con
questa legge che vantaggio si ottiene? Vi accorgerete subito che non ce n'�
nessuno. Non ce n'� nessuno, �perch� qui, quello che si doveva prevedere
(*) Presidente della Societ� italiana degli annali armninistrativisti.

PARTE II, QUESTIONI

era il dibattito pubblico su provvedimenti interessanti una generalit� o
collettivit� determinate.

Ancora. Gli accordi. Abbiamo parlato tanto degli accordi. La legge
manca di quella che � la norma fondamentale della legge tedesca, cio�
che in ogni caso il provvedimento amministrativo � sostituibile da un contratto.
Da un contratto, quelli del codice civile, non un'altra cosa! Per cui
la tutela delle parti � quella dei �contratti. Si capisce, si sa che �. Qui si
parla invece, a tutto spiano, di accordi, come se gli accordi procedimentali
gi� non esistessero, non fossero esistiti nella pratica.

C'� poi il caso in cui l'amministrazione debba procedere a degli adempimenti.
Non procede. Che succede? La chiamiamo in giudizio dinanzi al
giudice? Per impugnare che? L'omissione dell'adempimento non � un provvedimento.
Eppure una qualche misura era pur prevedibile.

In sostanza, un'altra occasione.

LE PARTI DEL PROCESSO: PROPOSIZIONE DEL RICORSO
COSTITUZIONE IN GIUDIZIO,
RICORSO INCIDENTALE ED INTERVENTO*

1. -Nei giudizi amministrativi di impugnazione sono, com'� noto,
parti necessarie, da un lato, il ricorrente o i ricorrenti, che possono
essere soggetti privati o enti pubblici; dall'altro, la pubblica o le pubbliche
Amministrazioni (potendo l'atto impugnato promanare da pi� Amministrazioni)
che, in base alle norme, sono quella o quelle alle quali va
imputato il provvedimento impugnato e gli eventuali controinteressati
all'accoglimento del ricorso, che siano indicati nel provvedimento impugnato
e siano facilmente individuabili sulla base di esso.
Sono da considerare parti principali e, quindi, legittimi contraddittori,
quando si costituiscano in giudizio, anche quegli altri controinteressati
che non risultino facilmente individuabili dall'atto impugnato e
siano direttamente avvantaggiati da esso.

Ha precisato, pertanto, la giurisprudenza che, nel giudizio contro le
norme del contratto collettivo recepite in d.P.R. ex lege n. 93/83, i sindacati
firmatari e quelli aderenti dell'accordo non assumono la veste di
contraddittori necessari, poich� essi, rivestendo l'accordo stesso natura
di atto interno al procedimento, non hanno n� la qualit� di autorit�
emanante n� quella di controinteressati (Cons. Stato, sez. VI, 25.9.90,

n. 843).
Nel caso in cui, successivamente all'emanazione dell'atto impugnato,
si sia verificato un mutamento di competenza amministrativa, contraddittore
necessario � l'Amministrazione sottentrata, essendo essa quella
ormai interessata nel rapporto sostanziale. Ne deriva che, ove il ricorso
sia proposto successivamente al trasferimento della competenza esso va
notificato ad essa; mentre ove sia stato notificato anteriormente, occorrer�
procedere alla integrazione del contraddittorio nei confronti della
Amministrazione sottentrata.

Normalmente le Amministrazioni dello Stato partecipano al proces

so amministrativo in veste di resistenti al ricorso, almeno innanzi ai TAR,
in qualit� di autorit� emanante l'atto impugnato, anche se talvolta pos(*)
L'articolo � la rielaborazione scritta della conferenza tenuta dall'autrice
sul tema il 13 dicembre 1990 presso la Sala degli Avvocati al Palazzo di Giustizia
in Roma nell'ambito del corso di aggiornamento sul processo amministrativo
organizzato dalla Societ� Italiana degli Avvocati Amministrativisti.

PARm n, QUESTIONI 1f7

sono assumere il ruolo di ricorrente (v.; ad es., Universit�). Ha chiarito la
giurisprudenza che, nel caso in cui il giudizio amministrativo sia stato
promosso da organo incompetente, � sempre possibile ila ratifica che
ha effetti sananti con efficacia retroattiva; tuttavia, mentre la posizione
di parte resistente � sempre sanabile finch� non sia intervenuto il
giudicato; la posizionedi parte ricorrente pu� essere sanata soltanto
eritro il �t�rmine breve di decadenza per la proposizfone del ricorso

o di prescdzione quando si controverta, in sede di giurisdizione esclusiva,
su diritti soggettivi (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 21 marzo 1989, n. 93).
Per quanto riguarqa la fase d'appello baster� ricordare in questa
sede, essendo dedicata a tale argomento altra conferenza, che il divieto
dello � jus novorum � in appello non riguarda l'Amministrazione resistente
in primo grado, che pu� impugnare la decisione del TAR per tutti
i motivi che ritenga.Jdonei a invalidarla, purch� le censure siano ritualmente
e tempestivamente spiegate nell'atto di appello e non .oltre il
termine per l'impugnazione con semplice memoria (Cons. Stato, V sez.,
21 luglio 1990, n. 602; id., 20 dicembre 1985, n. 725).

2. -La problematica attinente alla proposizione del ricorso si scinde
in due aspetti fondamentali: a) la individuazione dell'autorit� che ha
emanato l'atto impugnato; b) la notificazione del ricorso introduttivo
del giudizio.
Per il primo aspetto, oltre a quanto detto in precedenza a proposito
dei mutamenti di competenza amministrativa, va ricordato che nel
caso in cui l'atto promani da pi� Amministrazioni (ad es. decreto interministeriale),
trattandosi di fattispecie complessa, parti necessarie alle
quali il ricorso va notificato sono tutte le Amministrazioni alile quali
l'atto impugnato debba essere imputato. In applicazione di tale principio
� stato ritenuto che non vale a cqstituire il Ministero del Tesoro
come contraddittore necessario di un provvedimento prezzi adottato dal

C.I.P. il fatto che esso sia adottato d'intesa con la predetta Amministrazione
ex d.1.vo n. 98/48, poich� l'intesa attiene non alla fase costitutiva
ma a quella preparatoria del procedimento, non vertendosi in
tema .di fattispecie complessa imputabile anche al Ministero del Tesoro
(id., VI sez., 7 marzo 1990, n. 347).
Peraltro la ripartizione delle competenze fra i vari rami e i vari organi
delle Amministrazioni statali impone soltanto ai terzi l'onere della
precisa individuazione del ramo dell'amministrazione da evocare in giudizio
e non si traduce in analogo onere per lo Stato nel caso agisca
come attore o come appellante. In tal caso deve ritenersi che l'obbligo
di portare l'atto a conoscenza degli organi dell'amministrazione competente
sia realizzato con attivit� meramente interna della stessa Avvoca

1.58 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
tura dello Stato. Infatti, l'autonomia contabile ed amministrativa dei
vari rami dell'Amministrazione non elimina il carattere unitario fondamentale
delila personalit� dello Stato. In altre parole, si tratta del
principio della rifrazione della personalit� dello Stato gi� enunciato da
autorevole dottrina (VIRGA). Ne consegue che non pu� configurarsi
alcun vizio del procedimento ove l'iniziativa della sua instaurazione sia
stata assunta da una piuttosto che da un'altra amministrazione dello
Stato ovvero da un organo piuttosto che da un altro dell'Amministrazione
(id., 25 ottobre 1989, n. 1339).

Con ordinanza 14 settembre 1989 n. 582, la quarta sezione del Consiglio
di Stato ha rimesso all'Adunanza Plenaria la questione se il
rinvio dell'art. 10, terzo comma, legge 3 aprile 1979, n. 103 all'art. 1
legge 25 marzo 1958 n. 260 concerna solo la regola della notificazione
deil ricorso presso l'Avvocatura dello Stato o anche l'intero regime delle
notificazioni e, quindi, la notificazione in persona del Ministro competente.

L'Adunanza plenaria, con decisione 6 giugno 1990, n. 5, ha statuito che
la citata legge n. 103/79 intende estendere al giudizio amministrativo

l'intera disciplina contenuta nella legge n. 260/58 ed, in particolare, l'art.
4, che trasforma il regime degli errori nell'identificazione del soggetto

ail quale l'atto di parte doveva essere notificato da quello della nullit�
e, quindi, dell'inammissibilit�, a quello dell'irregolarit� eccepibile solo
nella prima udienza e produttivo del solo effetto della rinnovazione dell'atto
senza alcuna decadenza. '

In altre parole, il regime dell'irregolarit� si applica non soltanto
in caso di errore nell'individuazione dell'organo competente alla rappresentanza
in giudizio, ma anche in caso di inadempimento dell'onere

di individuazione de~l'Amministrazione competente. Ne deriva che il pro

I ~

blema dell'individuazione del Ministro competente e della eventualit� di
errore ha scarso rilievo, conseguendone comunque una mera irregolarit�,
improduttiva di effetti preclusivi.

Per quanto riguarda il profilo attinente alla notificazione del ricorso,
nella citata sentenza de~l'Ad.Plen. si precisa che gli artt. 21, primo comma,
legge n. 1034/71 e 36, secondo comma, t.u. n. 1054/24 sono derogati,
per quanto riguarda le Amministrazioni statali, dal combinato disposto
della legge n. 260/58 e dell'art. 10, terzo comma, legge n. 103/79, dovendosi
gli atti introduttivi dei giudizi contro amministrazioni statali
notificare presso l'Avvocatura dello Stato in persona del Ministro competente;
mentre la regola generale della notificazione all'autorit� emanante
nella sede reale vale per tutti gli altri casi.

La necessariet� della notificazione presso l'Avvocatura dello Stato
riguarda le Universit� e gli Istituti superiori in base al combinato disposto
degli artt. 43 R.D. n. 1611/33 e 56 R.D. n. 1592/33 (Cons. giust. amm.
Reg. Sic., 28 gennaio 1989, n. 19) e l'Amministrazione regionale siciliana

ai sensi dell'art. 11 R.D. n. 1611/33 nel testo sostituito dall'art. 1 legge
n, 260/58 (id., 13 apdle J9:90, n. 73) a pena di inammissibilit� rilevabile
anche d'ufficio; s.alvo. sanatoria mediante costituzione in giudizio del�
l'amministrazione destinata:i;ia della notjfica. Si rileva agevolmente come
tale ultimfi decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa sia anteriore
alla sentenza deU'A.d.nanza plenaria n. S/90 di cui si � detto in
precedeJ}.Za. �

3. -Quanto alla c0stituzione in gh1dizio, va breveme.nte ricordato
che l'AvyocM.:r:a c;lello Stato non .ha bisognp, per compiere gli atti del
proprio ministero, del mandato dell'amministrazion<e. rappresentata, in
quanto questo discende direttamente dalla legge e, pertanto, al giudice
amministrativo � preclusa ogni indagine non solo sulla sussistenza
della �procura ad litelll �, ma anche sull'eventuale difformit� tra rappresentanza
processuale ed effettiva.. volont�� detl'ammini~trazione (Cons.
Stato, sez. VI, .22 maggio 1981, n. 22$). .
.Il sindacato � del � giudice resta circoscritto_ alla verifica dei presupposti
normativi e di fatto legittimanti la difesa. erar'iale.

Per gli enti pubblici che usufruiscono delil'assistenza dell'Avvocatura
dello Stato. la deliber~ione dell'ente stesso � necessaria solo per escludere
il potere di rappresentanza e difesa in giudizio da parte della
Avvocatura, essendo il conferimento dell'incarico mero atto interno
che non riguarda Ltetzi (pel!.l'Universit� statale cfr. id., 28 gennaio 1989,

n. 19 cit.); , �
4. -Oltre alle parti principali possono parte�ipar\t al giudizio amministrativo
anche altri soggetti .. in veste di parti ac�essorie. Sono, infatti,
ammessi ad intervenire, ma senza,.poter in alcun modo modificare
la materia del cantendere, anche coloro che, pur non essendo legittimati
a promuovere il giuc;lb::io o -a resistere in qualit� di diretti cqntrointeressati,
sono .tuttavia in grado di ricevere di riflesso un vantaggio (intervento
ad adiuvandum) o un pregiudizio (intervento ad opponendum)
~n posizioni giuridiche connesse o collegate con quelle delle parti prin�
cipali sulle quali l'accoglimento o il rigetto del~a domanda operer� in
modo diretto ed immediato.
.Alnntervento nel giudizio amministrativo che ha. luogo nello stato
in cui si trova .1a .contestazione e, quindi, senza alcun onere di osservare
termini di decadenza se non qu,<;!llo, implicito, dt1l passaggio ii;l decisione
della causa, non si applicano le previsioni dell'art. 105 c.p.c. L'in�
tervento ad adiuvandum � alllmesso solo pe;r far valere i motivi dedotti
dal ricorrente e, perci�, � sempre e s.olo intervento adesivo di�
pendente e non concorre a formare il thema decidendum; mentre l'intervento
ad opponendum non � condizionato dalla posizione assunta
dalle parti principali resistenti.

1:60-RASSEGNA DELL'AWo�AtURl\. DBLLO STATO

La 'pi� recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto le�
gittimafo ad appellare l'interventore ad opponendum che, pur non qualificabile
come controinteressato, sia titolare di una propria situazione
di interesse protetto (id., l1 -marzo 1989, n. 259).

Si � inoltre ritenuto ammissibile l'intervento in appello di soggetti
rimasti' estranei nel giudizio di primo grado, in assenz� di norme o
principi che lo vietino. Infatti, non � di ostacolo il principio del dop�
pio grado di giurisdizione, poich� l'interventore adesivo non � titolare
di una posizione giuridica direttamente �implicata nel giudizio e non pu�
incidere sul �� thema decidendi� definito dalle parti necessarie (Ad.
plen., 19 febbraio 1988, n. 2). �

In applicazione dei principi generali � stato ritenuto inammissibile
l'intervento di chi faccia valere un interesse che sarebbe stato legittimato
a tutelare in via principale, �a meno che l'intervento stesso non
sia proposto nel termine di decadenza previsto per la proposizione. del
ricorso principale (Cons. Stato, sez. VI, 27 maggio 1988, n. 725).

Nel caso di impugnazione del decreto del Presidente della Repubb[
ica di nomina del Procuratore Generale della Corte dei Conti � stato,
quindi, dichiarato inammissibile, in accoglimento della tesi dell'Avvoca�
tura, l'intervento, spiegato dopo il termine di decadenza, dal Vice Procuratore
Generale, poich� questi, rientrando per la sua qualifica nella
categoria entro la quale � stata effettuata la scelta del magistrato da
preporre all'ufficio di Procuratore Generale; avrebbe dovuto proporre
l'impugnazione -come soggetto provvisto di autonoma legittimazione: in
via principale e nel rispetto del termine (TAR Lazio, sez. I, 8 novem

bre. 1989, n: Hfi3); -� � � � .. � . . �.

Infine, va segnalato l'atto di fo.tervento della, C.E.I. -Conferenza
Episcopale Italiana -nell'appello proposto dal Ministero della Pubblica
Istruzione avverso 'le sentenze del TAR Lazio' nn. 617 e 618/90 sulla
riota questione dell'ora di religione. La C.E.I. chiedeva la declaratoria
di iIJ,ammissibilit� dei ricorsi cii primo grado per mancata notifica ad

( ..... .. . .. .

. .

una delle parti necessarie del giudizio e, cio�, alla Santa Sede quale

unico controinteressato, individuata dall'art. 7 Costituzione come ente

esponenziale della Chiesa cattolica e parte _firmataria dei Patti Late

ranensi.

N� -si sosteneva nel citato atto di intervento -la notifica di parte

dei ricorsi di primo grado alla CEI vale ad escluderne l'inammissibilit�

per omessa notifica a11'unico controinteressato. Non spetta, infatti, alla

CEI il potere di rappresentanza generale della Chiesa cattolica in Italia

e l'art. 7 Cost., come si � detto, individua testualmente la sola Santa Sede.

Non � stata ancora fissata l'udienza di discussione del giudizio d'ap

pello innanzi al Consiglio 'di Stato e, quindi; n� 'l'ammissibilit� de11'in

tervento della CEI n� l'eccezione da essa � sol!�vata sono state ancora

esaminate e decise.

PARTE I�, OUES'�'I-ONI ..

5. -P�r completare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento,
occorre esaminare -sia pure brevemente� -le disposizioni
contenute in due recenti leggi per i profili che interessano il tema oggetto
della conferenza.
Innanzitutto, la legge 12 giugno' 1990, n. 146 recante �norme sull'esercizfo
del' diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla
sail'V�g'liardi� 'd'ef: diritti ; nella , p�rsona costituzionalmente tutelati �, la
quale, all'art. 6, dispone che �ll'art. 28 legge n. 300/70, c.d. statuto dei
lavoratori, sono aggiunti, in fine, due commi, con i quali si disciplina
il riparto di� giurisdizione in tema di comportamento antisindacale posto
in essere d� un� amministrazione statale o da un altro ente pubblico.
Infatti, prevede l'esperibilit� dell'azione innanzi al pretore o al TAR competenti
per territorio a seconda del fatto che il comportamento antisindacale
sia lesivo o meno anche di situazioni soggettive inerenti� al rapporto
di pubbl�co impiego e le organizZ�zioni sindacali intendano ottenere
anche la' rimozione dei provvedimenti' lesivi delle predette situazioni;
recependo, cos�, l'orientamento giurisprudenziale della Cassazione,
la quale, �on una serie di �coeve sentenze, nel 1984, aveva distinto
tra �.d. diritti sindacali� in senso stretto, azi�>nabili dinanzi al giudice ordinario,
e c.d. diritti sindacaii c�rrelat� o connessi, azionabili innanzi
al giudice amministrativo e scaturenti dal carattere plurioffensivo del
comportamento antisindacale deH'amministrazione.

lri sede di priina �applicazione concreta del citato art. 6 sono sorti
problemi pratici soprattutto di compatibilit� con il giudizio ordfoario
ill:ii.anti al' TAR~ ai q��li, per ovvi motivi, in' questa sed� si accenner�
s�lt�llto:

Un prirrio �problema riguarda, senz'altro, il modo di determinare la
litispendenza, se con il deposito o con la notifica del ricorso e le modalit�
di comunicazione dell'udienza in discussione.

Il probl�ma; coniurique, pi� rilevante � relativo al rito (del TAR o
del lavoro) da applicar� alle controversie in questione. Va ricordato,
in proposito, l'art. 31 d.P.R. n. 145/81, che ha attribuito al giudice amministrativo
le controversie per la repressione della condotta antisindacale
insorte ne11'ambito del rapporto di lavoro del personale, soggetto alla
giurisciiii6ne esClusiva dell'Azienda autortoma di assistenza al v�fo, di.sponendo
l'estensione, in quanto applicabili; delle norme stil processo
del '.lavoro innanzi al pretdi:e introdotte dalla legge n. 533/73. l.a dispoSizione,
anomala e dettata per una ristrettissima categoria di pubblici
dipendenti, :aveva' soit�vat� al momento della sua emanazione critiche e,
successivamente, probleihi di applicazione:

'Per proporre il ricorso ex art. 6; secondo comma, �it., deve ritenersi;
poi, applicabile il tet�nine ordinario di impugnazione e, quindi, sussistere
il difett� di giurisdiZione del TAR adito quafora sia tardivo, non
potendosi evidentemente, ottenere anche la rimozione del prow�dbnent�

162 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

lesivo, requisit0c espressamente richiesto dalla norma per la pronuncia
del giudice amministrativo.

Altro problema di rilievo � quello riguardante la partecipazione al
giudizio di eventuali cointeressati e/o controinteressati. Infatti, poich�
il compo:r:tamento antisindacale � lesivo, nel caso, anche di situazioni
soggettive inerenti al rapporto di impiego, sembra necessario, anche
per quanto detto supra a proposito delle parti necessarie del giudizio
amministrativo, che il ricorso, al fine della sua ammissibilit�, sia notificato
almeno ad un controinteressato, provvedendosi, poi, all'eventuale
integrazione del contraddittorio.

La costituzione in giudizio delle parti avviene normalmente con
memoria all'udienza di discussione, che si svolge per lo pi� in pubblica
udienza e non in camera di consiglio.

In base al richiamo contenuto nel secondo comma dell'art. 6 alle
modalit� del primo comma dell'art. 28, il TAR provvede in via d'urgenza
con decreto convocate le parti (quindi anche i controinteressati)
necessarie ed assunte sommarie informazioni. Contro il decreto � ammessa
opposizione entro 15 giorni dalla qomunicazione alle parti innanzi

allo stesso TAR che decide con sentenza immediatamente esecutiva.
Precisazione forse superflua, visto che gi� in base all'art. 33, 1� com

ma, legge n. 1034/71, le sentenze dei TAR sono esecutive.
Occorre, infine, soffermarsi brevemente sul capo V della legge 7 agoI
sto 1990, n. 241, contenente nuove norme in materta di procedimento

amministrativo e di diritto di accesso a,i documenti amministrativi.

�Come rilevato in sede di commento alla legge, essa non ha del

tutto eliminato l'istituto del segreto amministrativo, che resta ed � re

golato dall'art. 28, ma �ha capovolto il rapporto tra segreto ed ac

cesso, che era prima quello da regola ad eccezione e che � invece oggi

da eccezione a regola �.

Titolare del diritto di accesso � -con formula inusuale -� chiun

que vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rile

vanti�.

La tutela del diritto di accesso � attribuita al giudice amministrati

vo in sede, evidentemente, di giurisdizione esclusiva ed � articolata sul

l'obbligo di motivazione, del� rifiuto (corrispondentemente anche la do

manda di . accesso deve essere, in base al secondo comma dell'art. 25,

motivata) e sulla procedura con rito .camerale a termini abbreviati o,

meglio; ridotti �della met�, con possibilit� per il giudice, sussistendone

i. presupposti, di orpinare l'esibizione dei documenti richiesti.
Tuttavia, in base all'art. 31, le norme sul diritto di accesso hanno
effetto dalla data di entrata in vigore dei decreti da emanarsi -e sinora
non ancora emanati -dal Governo intesi a disciplinare le modalit�
di esercizio del diritto di accesso e previsti dal secondo comma
dell'ar-t. 24.

PARTE Il, QUESTIONI 163

Va segnalato che, con sentenza n. 130 del 28 luglio 1988, il Consiglio
di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana aveva ritenuto
che il diritto di accesso ciel cittadino ai documenti amministrativi si
ponesse in relazione a distinti interessi specifici alla tutela giustiziale,
alla partecipazione al procedimento ed all'interesse generico all'informazione.

Concludendo, sebbene l'applicazione delle norme sul diritto di accesso
sia stata differita nel tempo, non pu� porsi in dubbio che la legge

n. 241/90 si ponga, nel panorama legislativo e�i:'opeo, fra le pi� avanzate
proprio sottp il profilo della effettivit� della tutela giurisdizionale.
Infatti, da un lato, come si � detto, consente l'immediata impugnazione
delle determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso
e, perci�, anche del differimento o della limitazione; dall'altro, il
giudice amministrativo in caso di accoglimento, anche se parziale, del
ricol'So, ricorrendone i presupposti, ha il potere di ordinare l'esibizione
del documento illegittimamente rifiutato dalla P.A., consentendo cos�
di superare qualsiasi eventuale difficolt� di esecuzione della decisione
amministrativa in materia.

GABRIELLA PALMIERI

LEGISLAZIONE

QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE

I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI

codice di procedura civile, art. 696, primo comma, nella parte in cui non
consente di disporre accertamento tecnico� o ispezione giudiziale sulla persona
dell'istante.

Sentenza 22 ottobre 1990, n. 471, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

codice di lJrocedura penale, art. 34,� secondo comma, nella parte in cui
non prevede che n<;>n possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il
giudice per le in<iagini preliminari presso la Pretura che abbia emesso l'ordinanza
di cui all'art. 554, sec.ondo comma, del medesimo codice.

Sentenza 26 ottobre 1990, n. 496, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

codice di procedura penale del 1930, combinato disposto artt. 169, ultimo
comma, 175 e 202, secondo. comma, nella parte in cui prevede che la notificazione
nelle forme stabilite dall'art. 169, ultimo comma,. dell'impugnazione di
una sentenza �o di un altro provvedimento penale per i soli interessi civili si
perfeziona al momento del recapito dell'avviso raccomandato al destinatario,
anzich� al momento della spedizione.

Sentenza 16 ottobre 1990, n. 461, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

codice di \)rocedura penale, art. 444,. secondo comma, secondo periodo,
nella parte in cui non prevede che il giudice condanni l'imputato al pagamento
delle spese processuali in favore della parte civile, salvo che ritenga di disporne,
per giusti motivi, la compensazione totale o parziale.

Sentenza 12 ottobre 1990, n. 443, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

codice di procedura penale, art. 554, secondo comma, nella parte in cui
non prevede che, di fronte a<i una richiesta di archiviazione presentata per
infondatezza della notizia di reato, il giudice per le indagini preliminari presso
la pretura Circondariale, se ritiene necessarie ulteriori indagini, le indichi con
ordinanza al pubblico ministero, fissando il termine indispensabile per il loro
compimento.

Sentenza 12 ottobre 1990, n. 445, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

codice di procedura penale, artt. 599, quarto e quinto comma, e 602, secondo
comma, nella parte in cui consentono la definizione del procedimento nei modi
ivi previsti anche al di fuori dei . casi elencati nel primo comma dello stesso
art. 599. �

Sentenza 10 ottobre 1990, n. 435, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

codice di procedura penale 1988, art. 127, decimo comma, nella parte in cui,
dopo la parola � redatto �, prevede � soltanto � anzich� � di regola �.

Sentenza 3 dicembre 1990, n. 529, G. U. 5 dicembre 1990, n. 48.

166 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

codice di procedura penale 1988, art. 420, quinto comma, nella parte in cui,
dopo la parola � redatto �, prevede � soltanto � anzich� � di regola �.

Sentenza 3 dicembre 1990, n. 529, G. U. 5 dicembre 1990, n. 48.

codice di procedura penale 1988, art. 666, comma 9, nella parte in cui, dopo
la parola � redatto � prevede � soltanto � anzich� � di regola�.

Sentenza 3 dicembre 1990, n. 529, G. U. 5 dicembre 1990, n. 48.

codice penale militare di pace, art. 377.

Sentenza 22 ottobre 1990, n. 469, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

r.d. 8 gennaio 1931, n. 148, art. 22, penultimo comma, allegato A, nella parte
in cui prevede che l'agente possa non usufruire nel corso dell'anno lavorativ6
del periodo di congedo ordinario spettantigli e da esso richiesto -con conseguente
rinvio della fruizione al primo trimestre dell'anno successivo -� per
esigenze di servizio � anzich� � per eccezionali, motivate, esigenze di servizio �.
Sentenza 19 dicembre 1990, n. 543, G. U. 27 dicembre 1990, n. 51.

r.d.I. 3 marzo 1938, n. 680, art. 69, primo comma [convertito in legge 9 gen�
naio 1939, n. 41] nella parte in cui non prevede la facolt� di riscattare i periodi
corrispondenti alla durata legale degli studi per il conseguimento del diploma
abilitante all'esercizio della professione di assistente sociale e rilasciato dalle
scuole dirette a fini speciali universitarie, quando detto titolo sia stato utiliz�
zato per l'accesso, nel pubblico impiego, alle corrispondenti mansioni.
Sentenza 3 ottobre 1990, n. 426, G. U. 10 ottobre 1990, n. 40.

r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 100, primo comma, nella parte in cui non
prevede che i creditori ammessi allo stato passivo possano proporre opposizione
avverso i decreti di ammissione tardiva al passivo, emanati ex art. 101,
terzo comma, entro quindici giorni dalla data di ricezione della raccomandata
con avviso di ricevimento, con la quale il curatore deve dare notizia a ciascuno
di essi dell'avvenuto deposito del decreto di variazione dello stato passivo.
Sentenza 14 dicembre 1990, n. 538, G. U. 19 dicembre 1990, n. 50.

legge 24 maggio 1952, n. 610, art. 27, secondo comma, ultimo alinea, nella
parte in cui prevede che il contributo relativo a riscatti domandati dopo la
cessazione dal servizio venga recuperato mediante ritenuta sulle intere prime
rate del complessivo assegno di quiescenza anzich�, alla stregua dell'art. 73
del regio decreto legge 3 marzo 1938, n. 680, mediante riduzione della pensione
di una quota vitalizia da calcolarsi in base alla tabella B annessa allo stesso
regio decreto-legge 3 marzo 1938, n. 680.

Sentenza 16 ottobre 1990, n. 454, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

d.P.R. 29 gennaio 1958, n. 645, artt. 89, ultimo �comma, e 140, ultimo comma,
nella parte in cui non prevedono che dall'imponibile da assoggettare ad imposta
vada detratta una somma pari alla percentuale dell'indennit� di buonuscita
corrispondente al rapporto esistente, alla data del collocamento a riposo, tra
il contributo posto a carico del pubblico dipendente e l'aliquota complessiva
del contributo previdenziale obbligatorio versato alla Cassa integrativa di previdenza
del personale telefonico statale.
Sentenza 2 novembre 1990, n. 513, G. U. 7 novembre 1990, n. 44.

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE 167,

legge 30 aprile 1962, n. 283, art. 1, secondo comma, nella parte in cui non
prevede che, per i casi di analisi su campioni prelevati da sostanze alimentari
deteriorabili, il laboratorio provinciale di igene e profilassi, od altro laboratorio
all'uopo autorizzato, dia avviso dell'inizio delle operazion� alle persone interessate,
affinch� queste possano presenziare, eventualmente con l'assistenza di
un consulente tecnico, all'esecuzione delle operazioni stesse.

Sentenza 10 ottobre 1990, n. 434, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

legge 9 gennaio 1963, n. 9, art. 1, secondo comma, nella parte in cui esclude
l'integrazione al minimo della pensione di riversibilit� erogata dal Fondo
speciale per i coltivatori diretti, mezzadri e coloni nell'ipotesi di cumulo con
pensione diretta erogata dalla Cassa di previdenza per i dipendenti degli enti
locali (C.P.D.E.L.).

Sentenza 19 dicembre 1990, n. 547, .G. U. 27 dicembre 1990, n. 51.

d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 112, primo comma, nella parte in cui
prevede che la prescrizione dell'azione giudiziaria decorra da un momento
anteriore alla morte dell'assicurato anche quando la malattia professionale non
sia accertabile se non mediante, o previo, esame autoptico.
Sentenza 19 dicembre 1990, n. 544, G. U. 27 dicembre 1990, n. 51.

legge 22 ottobre 1971, n. 865, art. 20, quarto comma [cos� come modificato
dall'art. 14 della legge 28 gennaio 1977 n. 10], nella parte in cui, in mancanza
della determinazione, ad opera della commissione prevista dall'art. 16, dell'indennit�
di occupazione o della sua comunicazione agli interessati, non consente
ai medesimi di agire in giudizio per ottenerne la Iiquic!azione, a decorrere dall'occupazione
del bene che ne � oggetto.

Sentenza 22 ottobre 1990, n. 470, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

legge 30 luglio 1973, n. 477, art. 15, terzo comma, nella parte in cui non consente
al personale assunto dopo il 1� ottobre 1974, che al compimento del
65� anno di et� non abbia raggiunto il numero di anni richiesto per ottenere
il min�mo della pensione, di rimanere in servizio su richiesta fino al conseguimento
di tale anzian�t� minima (e comunque non oltre il 70� anno di et�).

Sentenza 12 ottobre 1990, n. 444, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

d.P.R. 20 dicembre 1973, n. 1092, art. 13, primo comma, nella parte in cui
non prevede il riscatto ai fini del trattamento di quiescenza degli anni corrispondenti
alla durata legale del corso di studi per il conseguimento di uno dei
diplomi dell'Accademia di belle arti, richiesto congiuntamente al diploma di
maturit� artistica, in alternativa alla laurea in architettura, per l'ammissione
ai concorsi per la docenza di ruolo nell'Accademia di belle arti.
Sentenza 5 dicembre 1990, n. 535, G. U. 12 dicembre 1990, n. 49.

legge reg. Sicilia 2 dicembre 1980, n. 125, art. 28, primo e terzo comma, nella
parte in cui non prevede che la maggioranza dei membri delle commissioni
giudicatrici dei concorsi pubblici per i Comuni e le Province debba essere
formata da esperti dotati di specifiche competenze tecniche rispetto alle prove
previste dal concorso.

Sentenza 15 ottobre 1990, n. 453, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

168 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 23, quinto comma, nella parte in cui
prevede che il pretore convalidi il provvedimento opposto in caso di mancata
presentazione dell'opponente o del suo procuratore alla prima udienza senza
addurre alcun legittimo impedimento, anche quando l'illegittimit� del provvedimento
risulti dalla documentazione allegata dall'opponente.

Sentenza 5 dicembre 1990, n. 534, G. U. 12 dicembre 1990, n. 49.

legge reg. siciliana 12 febbraio 1988, n. 2, art. 7, primo e terzo comma, nella
parte in cui non prevede che la maggioranza dei membri delle commissioni
giudicatrici dei concorsi pubblici per i Comuni e le Province debba essere
formata da esperti dotati di specifiche competenze tecniche rispetto alle prove
previste cial concorso.

Sentenza 15 ottobre 1990, n. 453, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

legge 13 aprile 1988, n. 117, art. 19; secondo comma, nella parte in cui, quanto
ai giudizi di responsabilit� civile dei magistrati, relativamente a fatti anteriori
al 16 aprile 1988, e proposti successivamente al 7 aprile 1988, non prevede
che il Tribunale competente verifichi con rito camerale la non manifesta infondatezza
della domanda ai fini della sua ammissibilit�.

Sentenza 22 ottobre 1990, n. 468, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

legge reg. siciliana 9 agosto 1988, n. 21, art. 7, primo comma, nn. 1 e 3, nella

parte in cui non prevede che la maggioranza dei membri delle commissioni
giudicatrici dei concorsi pubblici per i Comuni e le Province debba essere l formata da esperti dotati di specifiche competenze tecniche rispetto alle prove
previste dal concorso.

Sentenza 15 ottobre 1990, n. 453, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 157.

Sentenza 12 ottobre 1990, n. 445, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

legge 2 maggio 1990, n. 104, art. 1, sesto comma, nella parte in cui non
prevede che i rappresentanti delle due Province in seno al comitato misto paritetico
previsto dal comma primo dell'art. 3 della legge n. 898 del 1976, come
sostituito dallo stesso art. l, secondo comma, della citata legge n. 104 del 1990,
siano nominati dalla Giunta provinciale rispettiva.

Sentenza 19 dicembre 1990, n. 545, G. U. 27 dicembre 1990, n. 51.

II -QUESTIONI DICHIARATE NON FONDATE

codice civile, artt. 2753 e 2754 [modificati dalla legge 29 luglio 1975, n. 426
(art. 3 della Costituzione).

Sentenza 28 novembre 1990, n. 526, G. U. 5 dicembre 1990, n. 48.

codice di procedura penale, artt. 393, 395 e 396 (art. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 10 ottobre 1990, n. 436, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE 169

codice di procedura penftle, art. 425 (artt. 3 e 24 della Costituzione).

Sentenza 3 ottobre 1990, n. 431, G. U. 10 ottobre 1990, n. 40.

codice di procedura penftle, art. 431 (art. 101, secondo comma, della Costituzione).

Sentenza 12 ottobre 1990, n;�. 452, G. U. 17 .ottobre 1990, n. 41.

codice di procedura peilaJe, art. 444, secondo comma, se�ondo periodo
(artt. 24, primo comma, 25, primo comma, e 3 della Costituzione).

Sentenza�12 ottobre 1990, n. 443, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

codice di procedura penftle 1930, art. 450 bis (art. 24, secondo comma, della
Costituzione).

Sentenza 3 ottobre 1990, �n. 432, G. U. 10 ottobre 1990, n. 40.

codice di procedura penale 1988, art. 390 (art. 13, terzo comma, della Costituzione).

Sentenza 2 novembre 1990, n. 515, G. U. 7 novembre 1990, n. 44.

codice di procedura penale del 1988, art. 460, secondo comma (artt. 101, secondo
comma, e 111, primo comma, della Costituzione).

Sentenza 12 ottobre 1990, n. 447, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

legge 10 giugno 1940, n. 653, art. 1, primo comma, lett. a) (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 16 ottobre 1990, n. 457, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

legge 30 novembre 1955, n. 1335, art. 2 (art. 25, primo comma, della Costi�
tuzione);

Sentenza 12 ottobre 1990, n. 446, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

legge 8 marzo 1968, n. 152, art. 12, per la parte in cui non consente il
riscatto dei periodi di studio per il conseguimento del diploma di infermiera
professionale ai fini di successiva iscrizione alla scuola di ostetricia (art. 3
della Costituzione).

Sentenza 15 novembre 1990, n. 520, G. U. 21 novembre 1990, n. 46.

combinato disposto legge 30 aprile 1969, n. 153, art. 12, e d.l. 1 marzo 1985,

n. 44, art. 1, quarto comma [convertito in legge 26 aprile 1985, n. 155] (artt. 3
e 97 della Costituzione). �
Sentenza 3 ottobre 1990, n. 428, G. U. 10 ottobre 1990, n. 40.

legge 31 marzo 1979, n. 92, art. 5 (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 5 dicembre 1990, n. 536, G. U. 12 dicembre 1990, n. 49.

legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 35, secondo, terzo, quarto e settimo com�
ma (artt. 3 e 24 della Costituzione).

Sentenza 3 ottobre 1990, n. 433, G. U. 10 ottobre 1990, n. 40.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge 29 maggio 1982, n. 297, art. 2, nono comma (artt. 3 e 38, secondo comma,
della Costituzione).

Sentenza 5 dicembre 1990, n. 537, G. U. 12 dicembre 1990, n. 49.

legge prov. di Trento 15 marzo 1983, n. 6, art. 6, primo e secondo comma
(artt. 3, primo comma, 32, primo comma e 116 della Costituzione e artt. 5
e 9, n. 10, dello statuto spec. reg. Trentino-Alto Adige).

Sentenza 16 ottobre 1990, n. 455, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

legge reg. Lazio 29 dicembre 1983, n. 8, art. 8 (artt. 42, 117 e 118 della Costituzione).

Sentenza 3 ottobre 1990, n. 430, G. U. 10 ottobre 1990, n. 40.

legge 31 maggio 1984, n. 193, art. 1, secondo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 16 ottobre 1990, n. 456, G. U. 24 ottobre 1990, n. 42.

legge 22 dicembre 1984, n. 894 (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 3 dicembre 1990, n. 530, G. U. 12 dicembre 1990, n. 49.

d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, art. 28, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 27 settembre 1990, n. 412, G. U. 3 ottobre 1990, n. 39.

d.-lg.vo 28 luglio 1989, n. 272 art. 30 (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 27 settembre 1990, n. 412, G. U. 3 ottobre 1990, n. 39.

legge 14 febbraio 1990, n. 29, artt. 2, 4 e 5, secondo comma (artt. 3, 24, 41
e 44 della Costituzione).

Sentenza 3 dicembre 1990, n. 531, G. U. 12 dicembre 1990, n. 49.

legge reg. Emilia-Romagna approvata il 19 marzo 1990, artt. 22, 24, 25, 26
e 27 (art. 117 della Costituzione).

Sentenza 10 ottobre 1990, n. 437, G. U. 17 ottobre 1990, n. 41.

legge approvata dall'Assemblea reg. siciliana il 24 maggio 1990, artt. 5
e 10.

Sentenza 22 ottobre 1990, n. 493, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

legge reg. siciliana 6 luglio 1990, n. 11, art. 3, secondo comma (artt. 3 e 97
della Costituzione).

Sentenza 22 ottobre 1990, n. 472, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43.

disegno di legge approvato dall'Assemblea regionale siciliana il 28 luglio
1990, art. 18, secondo comma (artt. 51 e 3 della Costituzione).

Sentenza 14 dicembre 1990, n. 539, G. U. 19 dic~mbre 1990, n. SO.

1:
�:

f:
i:
---~

CONSULTAZIONI

AVVOCATURA DELLO STATO.

-Rappresentanza e difesa in giudizio -Presidente della Giunta Regionale
Campania -Competenze quale Commissario Straordinario
di Governo ex L. n. 887/1984 e L. n. 80/1984 -Se spetti all'Avvocatura
dello Stato.

Se spetti all'Avvocatura dello Stato la rappresentanza e difesa in
giudizio del Presidente della Giunta Regionale della Campania, agente
quale Commissario Straordinario di Governo in materia di adeguamento
del sistema di trasporto intermodale (L. 22 dicembre 1984, n. 887), ovvero
operante in materia di piani regionali di sviluppo (L. 18 aprile 1984,
n; 80) (Ct 4732/90). .

COMUNIT� EUROPEE.

-Aiuti comunitari -Indebita percezione -Azione di ripetizione Contro
chi $petta.

Contro quali soggetti possa essere esercitata l'azione di recupero prevista
dagli artt. 3 e 4 della L. n. 998/86 nel caso di indebita percezione
di aiuti comunitari per i semi di soia (Cs 3052/90).

-Organizzazioni di produttori della pesca -Aiuti di avviamento Recupero
somme.

Se ed in quali casi gli aiuti erogati dagli Stati Membri alle organizzazioni
di produttori operanti nel settore dei prodotti della pesca siano legittimamente
erogati, e possano essere rimborsati dalla CEE (Cs 6356/89).

CREDITO.

-Istituti esercenti il credito agrario -Fondo interbancario di garanzia
-Denuncia delle operazioni e versamento della trattenuta da
corrispondere al Fondo.

Come operi la garanzia concessa dal Fondo Interbancario istituito
con l'art. 36 della L. n. 454/1961 ed in quale momento insorga l'obbligo
di accantonamento della trattenuta da corrispondere al Fondo per gli
Istituti esercenti �il credito agrario che irroghino mutui di miglioramento
fondiario e di formazione della propriet� contadina (Cs 9418/89).

172

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

DOGANA.

-Controversie doganali -Se sia applicabile l'istituto del cd. � silenzio
rigetto �.

Se l'istituto del cd. � silenzio rigetto � si applichi anche al procedimento
per la risoluzione di controversie doganali previsto dagli artt. 6576
del d.P.R. n. 43/1973 (Cs 6205/89.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILIT�.

-Espropriazioni a fini di tutela storico-aritistica ed archeologica Competenza
ad emettere il decreto -A chi spetti.

A chi spetti la competenza ad emettere il decreto di espropriazione a
fini di tutela storico-artistica ed archeologica in relazione agli artt. 54/56
della L. n. 1089/39 ed del r.d. n. 363/1913 (Cs 6084/89).

-Mancata stima dell'UTE -Determinazione giudiziale dell'indenizzo
-Competenza.

Quale Giudice sia competente per la determinazione dell'indennizzo
dovuto al soggetto espropriato nel caso in cui il giudizio per la determinazione
sia proposto in assenza della stima UTE recante la definitiva
quantificazione in sede amministrativa dell'indennit� dovuta al proprietario
(Cs 7960/90). �

IMPIEGO PUBBLICO.

-Responsabilit� per danno cagionato all'erario -Militare di leva Giurisdizione.

Se spetti al Giudice ordinario ovvero alla Corte dei Conti la giurisdizione
in ordine ai giudizi risarcitori promossi contro militare di leva
responsabile di danni cagionati all'erario (Cs 9460/89).

NAVE E NAVIGAZIONE.

-Ditta costruttrice straniera -Identificazione del rappresentante le1
gale in Italia. !

Come debba essere identificato il rappresentante a tutti gli effetti j
legali di ditta costruttrice straniera ai fini dell'espletamento delle prati

che di omologazione di motori marini per uso diporto (Cs 10967/89).

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PARTE II, CONSULTAZIONI 17J

PROCEDIMENTO CIVILE.

-Spese giudiziali -Spese prenotate a debito -Estinzione del giudizio
-Quando possa procedersi ad annullamento dell'articolo di
campione.

Se e quando possa procedersi all'annullamento dell'articolo di campione
per le spese prenotate a debito nel caso in cui il giudizio civile si
estingua ai sensi degli artt. 306, 307 e 309 c.p.c. (Cs 2552/88).

PROFESSIONI.

-Ragionieri -Sanzioni ex art. 6 d.l. n. 697/82 -Diniego da parte
dell'Ordine o Collegio professionale -Se e quali rimedi siano esperibili
da parte dell'Amministrazione finanziaria.

Se e quali rimedi siano esperibili da parte dell'Amministrazione finanziaria
avverso i provvedimenti degli Ordini o Collegi professionali che
neghino la adozione delle misure sanzionatorie di carattere tributario
previste dall'art. 6 d.l. 1� ottobre 1982, n. 697 (Cs 3167/90).

-Psicologi -Iscrizione all'Albo -Regime transitorio -Controversie Giurisdizione
-A chi spetti.

Se spetti all'Autorit� giudiziaria ordinaria ovvero al Giudice amministrativo
la competenza giurisdizionale a conoscere delle controversie relative
alla iscrizione all'albo degli psicologi istituito dalla L. n. 56/89 sorte
in sede di prima applicazione della normativa (Cs 3593/90).

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

Contratti -Appalto e fornitura -Gara -Offerte plurime da parte
dello stesso partecipante -Ammissibilit�.

Se sia ammissibile la presentazione di pi� offerte da parte di uno
stesso soggetto partecipante a gara per la conclusione di contratto di
appalto o fornitura con la pubblica Amministrazione, e con quali effetti
(Cs 7252/90).

-Qualifica di pubblico ufficiale -Se e quando spetti ai dipendenti
dell'Amministrazione finanziaria alla luce del nuovo Codice di procedura
penale.

Se i dipendenti dell'Amministrazione finanziaria, quando svolgono
attivit� di controllo sulla regolarit� fiscale del comportamento tenuto
dai contribuenti, possano essere qualificati �pubblici ufficiali � anche
alla luce dell'art. 57 del nuovo codice di procedura penale (Cs 1453/90).
REATO.

REATO.

-Attivit� di � bagarinaggio � -Qualificazione giuridica.

Sotto quale fattispecie sia qualificabile, ai fini della sua repressione,
la attivit� cd. di �bagarinaggio� (Cs 2597/89).

174

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

RISCOSSIONE DELLE IMPOSTE E DELLE ENTRATE PATRIMONIALI.

-Contributi dovuti da societ� cooperative -Applicabilit� del t.u.

n. 639/1910.
Se al recupero dei contributi dovuti da societ� cooperative possa
procedersi con la procedura coattiva prevista dal t.u. n. 639/1910, ov�
vero se l'Amministrazione debba sempre agire a mezzo dell'Avvocatura
dello Stato (Cs 8958/89).

-Ingiunzione ex r.d. n. 639/1910 -Entrata in vigore del d.P.R. numero
43/88 -Se sia ancora applicabile il procedimento esecutivo
ex r.d. n. 639/1910.

Se, dopo l'entrata in vigore del d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43 che
disciplina ex novo il sistema di riscossione mediante le esattorie, sia
possibile mettere in esecuzione le ingiunzioni in materia extratributaria
emesse ai sensi del r.d. n. 639/1910 con il procedimento previsto dallo
stesso testo unico per la riscossione delle entrate patrimoniali dello
Stato (Cs 3509/90).

SANZIONI AMMINISTRATIVE (IN GENERALE).

-Apparecchi telefonici senza cordone (cd. � cordless �) -Mancanza
di omologazione -Confisca -Quando sia applicabile.

In quali casi possa procedersi alla confisca di apparecchi telefonici
senza cordone (cd. � cordless �) non omologati� ai sensi della L. numero
209/80 e della L. n. 689/81 (Cs 5423/89).

TRASPORTO (CONTRATTO DI).

-Trasporto di effetti postali da parte dell'Ente FF.SS. -Misura:
dell'anticipazione da corrispondere.

Se l'anticipazione da corrispondere da parte dell'Amministrazione�
postale all'Ente FF.SS. in forza della Convenzione concernente il trasporto
di effetti postali sia o meno soggetta al limite del 10 %
(Cs 3619/90).

TRENTINO-ALTO ADIGE.

-Provincia Autonoma di Bolzano -Proporzionale etnica -Se trovi
applicazione per il personale dell'Azienda Autonoma di Assistenza
al Volo.

Se anche per il personale dipendente dall'Azienda .Autonoma di.
Assistenza al Volo trovino applicazione gli artt. 89 dello Statuto di Auto

175

PARTE II, CONSULTAZIONI

nomi� e 8 del d.P.R. n. 752/76 che garantiscono la cd. �proporzionale
etnica� per il personale degli Uffici Statali ubicati in Alto Adige (Cs
5801/90).

TRIBUTI ERARIALI DIRETTI.

-IRPEG -Unit� Sanitarie Locali -Se ed in quali casi siano esonerate
dal tributo.

In quali casi le Unit� Sanitarie Locali siano esonerate dal pagamento
dell'IRPEG in relazione alla inerenza della loro attivit� a finalit�
assistenziali e sanitarie (Cs 10765/89).

-Tassabilit� di plusvalenze da operazioni effettuate entro il 31 dicembre
1987 -Art. 76 d.P.R. n. 597/73, art. 81 TUIR e art. 36 d.P.R.

n. 42/88.
Quale trattamento tributario debba essere riservato alle plusvalenze
derivanti da operazioni speculative effettuate entro il 31 dicembre 1987
alla luce degli artt. 76 d.P.R. n. 597/73, 81 TUIR e 36 d.P.R. n. 42/88
(Cs 10924/89).

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI.

-Imposta di consumo su gas metano -Esenzioni -Estensione.

Entro quale ambito operi la esclusione dall'imposta di consumo su
gas metano prevista dall'art. 10 L. 7 aprile 1977, n. 102 (Cs 1850/90).

-Imposta di registro -Fallimento -Piano di riparto del G.D. -Tassabilit�.

Se sia soggetto ad imposta di registro il decreto del Giudice Delegato
che, nella procedura fallimentare, renda esecutivo il piano di riparto
(Cs 2721/86).

-Tassa sui contratti di borsa -Quando � dovuta.

Se la cd. � tassa sui contratti di borsa � sia dovuta per ogni compravendita
di titoli e valori, anche se formalizzata a mezzo di semplice
scrittura privata posta in essere direttamente dalle parti contraenti
(Cs 8333/89).

TRIBUTI (IN GENERALE).

-Imposte iscritte a ruolo a titolo definitivo -Rimborso ex art. 40

d.P.R. n. 602/1973 -Applicabilit�.
Se i rimborsi previsti dall'art. 40 d.P.R. n. 602/73 in seguito a pronuncia
non definitiva da parte delle Commissioni Tributarie favorevole
al contribuente siano applicabili, oltre che alle imposte iscritte a ruolo
a titolo provvisorio, anche a quelle iscritte a titolo definitivo (Cs 1182/86).

176

RASSEGNA DEU..'AVVOCATURA DEIJ..O STATO

-Violazioni tributarie punibili con l'ammenda -Richiesta di oblazione
-Se sia ammissibile e quale organo sia competente a decidere.

Se sia ammissibile la richiesta del contribuente, imputato di reato
contravvenzionale punibile con la sola ammenda, di essere ammesso all'oblazione
ex L. n. 4/29, ed a quale autorit� spetti di pronunciarsi sulla

istanza (Cs 10764/89).

URBANISTICA.

-Luoghi soggetti a tutela paesistica -Esecuzione di opera non autorizzata
-Ammissibilit� di sanatoria ovvero attivazione di procedura
sanzionato.ria.

Se, nel caso di esecuzione di opera non autorizzata in luoghi soggetti
a tutela paesistica, la stessa sia suscettibile di autorizzazione in sanatoria,
e se sia o meno doverosa l'adozione di misure sanzionatorie
(Cs 7197/90).

ficare fino alla redazione di piano territoriale paesistico,
accertata la preesistenza di un tale strumento (Cs 10762/89).

-Luoghi soggetti a tutela paesistica -Imposizione di vincolo -Preesifil
~
stenza di piano paesistico -Effetti.

Quale sia l'efficacia di decreto che, in attuazione del cd. �decreto
Galasso �, impone, in un'area soggetta a tutela, il divieto assoluto di edi

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