ANNO XLII N. 4 OTTOBRE -DICEMBRE 1990 hJECGNA AWWOCCA1r1IJh ]l))JEILILCO> 1rA1r(Q) PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1991 ABBONAMENTI ANNO 1991 ANNO L 45.000 UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . 8.500 Per bbonamenti e acquisti rivolgersi a: ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Direzione Commerciale -Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma e/e postale n. 387001 Stampato in Italia -Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 (3219074) Roma, 1991 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato P.V. INDICE Parte prima: GIURISPRUDENZA Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura de/l'avv. Franco Favara) . . pag. 393 Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTER NAZIONALE (a cura de/l'avv. Oscar Fiumara) )) 422 Sezione terza: GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI (a cura degli avvocati Antonio Cin go/o e Giuseppe Stipo} 442 Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a dell'avv. Raffaele Tamiozzo) cura )) 467 Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a /'avv. Carlo Bafi/e) cura del 506 Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO CONSULTAZIONI QUESTIONI . RASSEGNA DI LEGISLAZIONE CONSULTAZIONI ...... . pag. )) 101 165 171 Comitato di redazione: Avv. D. Del Gaizo -Avv. G. Mangia - Avv. M. Salvatorelli -Avv. F. Sclafani La pubblicazione diretta dall'avvocato: UGO GARGIULO --- ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI G. PALMIERI: Le parti. del processo: proposizione del ricorso, costituzione in giudit.io, ricorso incidentale ed iritervento II, 157 M. SALVATORELLI: Prime note sulla applicabilit alla pubblica ammistrazione del procedimento per la repressione della condotta antisindacale ex legge n. 146/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 488 Atti del convegno di studi su Il procedimento amministrativo (Problemi vecchi e nuovi in relazione alla legge 7 agosto 1990, n. 241) II, 101 PARTE PRIMA INDICE ANALITICO -ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA AMBIENTE -Tutela -Legge 29 giugno 1939, numero 1497 ~ Art. 7 -Autorizzazioni rilasciate dalla regione nell'esercizio del potere delegato dall'art. 82 d.P .R. 24 luglio 1977, n. 616 riguardanti l'avvio di opere incidenti sulle bellezze naturali sottoposte a vincolo paesaggistico -Natura giuridica dei suddetti provvedimenti -Obbligo di adeguata motivazione -Non sussiste, 467. -Tutela -Legge n. 349 del 1986 Art. 6: disciplina transitoria della valutazione di impatto ambientalistico -Operativit -Presupposti Emanazione del D.P.C.M., individuazione delle norme tecniche e delle categorie di opere in grado di produrre rilevanti modificazioni all'ambiente, previsto dal comma dell'art. 6 della legge n. 349/86, 467. APPALTO (CONTRATTO DI) -Interessi di mora -Tipizzazione del danno risarcibile -Rivalutazione monetaria -Vi compresa, 445. -Interessi legali -Anatocismo -Decorrenza -Dalla domanda giudiziale Ricorso per decreto ingiuntivo -Costituisce domanda giudiziale, 445. -Interessi legali -Anatocismo -Saggio degli interessi -:E!. quello legale, 445. -Revisione prezzi -Diritto dell'appaltatore -Imprevedibile variazione del costo della mano-d'opera -Adeguamento al costo della vita -Non d luogo a revisione, 442. ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 -Controinteressati, con nota di M. SALVATORBLLI, 487. -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 -Inammissibilit, con nota di M. SALVATORBLLI, 487. -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 -Inammissibilit, con nota di M. SALVATORBLLI, 488. COMUNITA EUROPEE. -Libera circolazione delle merci -Misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative all'importazione Normativa nazionale sui formaggi, 437. -Politica agricola comune -Finanziamento Liquidazione conti FEOGA Recupero di aiuti indebitamente pagati, 433. -Smaltimento dei rifiuti -Ravvicinamento delle legislazioni -Autorizzazione e controllo, 427. -Smaltimento di rifiuti -Ravvicinamento delle legislazioni -Nozione di rifiuto, 426. CORTE COSTITUZIONALE Conflitto di attribuzione -Nozione Atto giurisdizionale invasivo del potere legislativo della Regione -Ricorso per conflitto di attribuzione Ammissibilit, 401. INDICE DELLA GIURISPRUDENZA DEMANIO -Demanio storico -Archivi privati Provvedimenti impositivi di vincoli Natura ed effetti -Controversie Giurisdizione amministrativa, 460. -Demanio storico -Vincoli pubblicistici -Notificazione in forma amministrativa -Elemento essenziale per l'esercizio del diritto di prelazione Modalit di esecuzione -Art. 139 c.p.c. -Applicabilit -Criteri, 466. ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILIT -Indennit di esproprio -Destinazione agricola o edilizia del terreno Criteri di determinazione, 450. -Terreno utilizzato per edilizia residenziale pubblica agevolata o convenzionata -Provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato -Diritto al risarcimento del danno Violazione dell'art. 42 Cost. -Infondatezza, 406. FALLIMENTO -Credito ammesso tardivamente al passivo -Impugnazione del credito Decorrenza del relativo termine, 393. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA -Ambiente -Tutela -Legittimazione ad agire delle associazioni ambientalistiche per l'annullamento di atti illegittimi della P.A. lesivi dell'ambiente -Sussistenza dell'interesse a ricorrere nelle associazioni riconosciute in base all'art. 13, legge n. 349/ 86, 467. -Concorsi ed esami -Esame di procuratore legale -Giudizio della Commissione giudicatrice -Insindacabilit in sede di legittimit, 480. -Concorsi ed esami -Esame di procuratore legale -Giudizio della Commissione giudicatrice -Requisiti, 480. -Concorsi ed esami -Esame di procuratore legale -Giudizio della Commissione giudicatrice -Sollevata que stione di legittimit costituzionale degli artt. 23 e 27 del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 in relazione agli artt. 2, 3, 4, 24, 41 e 97 Cost. Manifesta infondatezza, 480. -Concorsi ed esami -Esami di procuratore legale -Art. 23 R.D. 22 giugno 1934, n. 37 -Annullamento da parte della Commissione esaminatrice delle prove simili o identiche Legittimit, 478. IMPIEGO PUBBLICO -Domanda del dipendente rivolta ad ottenere il risarcimento del danno per ritardo nel pagamento dovuto a compartimenti dell',Amministrazione intenzionalmente dilatori per rivalsa o punitivi -Determinazione del danno non desumibile da calcoli automatici -Giurisdizione ordinaria, 451. -Domanda del dipendente rivolta ad ottenere rivalutazione e interessi su crediti retributivi corrisposti con notevole ritardo -Giurisdizione amministrativa -Allegazione di circostanze generiche e di stile sulle condizioni personali -Irrilevanza, 451. - Reclutamento del personale -Commissioni giudicatrici -Composizione -Prevalenza di comportamenti tecnici, 415. ISTRUZIONE E SCUOLE -Legge n. 326/1984 -Immissione in ruolo degli I:\segnanti -Determina zione, da pafte della PA., di un termine peren.torio per la presentazione delle domande di immissione Legittimit, 4S4. -Legge n. 326/1984 -Immissione in ruolo degli insegnanti -Ordinanza ministeriale emanata per fissare le modalit di presentazione delle domande per l'immissione in ruolo Natura -Regime tipico di pubblicit -Non sussiste, 484. LAVORO -Controversie dipendenti Enti Ferrovie -Competenza territoriale derogabile, 460. VIII RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO -Infermit contratta dal dipendente Riconoscimento della causa di servizio e equo indennizzo -Costituiscono situazioni giuridiche diverse, 450. -Riconoscimento di infermit contratta per causa di servizio -Dovere dell'amministrazione di avviare la procedura per l'equo indennizzo Insussistenza, 450. LOCAZIONE -Immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione -Trasferimento a titolo oneroso -Diritto di riscatto Decorrenza del relativo termine, 393. PROCEDIMENTO CIVILE -Cassazione -Notifica presso l'Avvocatura distrettuale -Obbligo per il giudice di disporre la rinnovazione presso l'Avvocatura generale -Rituale rinnovazione effettuata spontaneamente -Validit, 451. -Ricorso per cassazione irritualmente notificato presso l'Avvocatura distrettuale -Rinnovo della notifica fuori termine presso l'Avvocatura Generale -Nullit della notifica Sanatoria, 442. -Sentenza, ordinanza e decreto -Nullit -Mancata trattazione di ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 in pubblica udienza -Non sussiste, con nota di M. SALVATORELLI, 488. REATO -Prescrizione -Facolt di rinuncia da parte dell'imputato -Mancata previsione -Illegittimit costituzionale, 398. REGIONI -Agricoltura -Interventi del FEOGA Erogazione degli aiuti -Controlli in loco -Spettano allo Stato, 412. -Delega ai comuni di funzione amministrativa regionale -Norme di organizzazione, 409. -Legge regionale conseguente a legge quadro -Non regola rapporti intersoggettivi di diritto privato, 406. -Leggi regionali -Potere di disapplicazione da parte dei giudici -Insussistenza, 401. SANITA -Pretesa di prestazioni sanitarie Modalit e tempi delle prestazioni Discrezionalit del legislatore ordinario -Anche per le prestazioni aggiuntive a carico della regione (o provincia), 418. TRIBUTI ERARIALI DIRETTI -Imposta complementare -Possesso di capitali -Presunzione di impiego fruttifero -Art. 86, T.U. 29 gennaio 1958, n. 645 -Prova del reimpiego -Necessit, 507. -Imposta sui redditi di ricchezza mobile -Societ -Trasformazioni di societ con personalit giuridica in societ di persone -Conservazione degli obblighi tributari, 519. -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche -Redditi di capitale Interessi sui rimborsi di imposte non dovute -Non costituiscono reddito, 513. -Imposta unca sul reddito delle persone fisiche -Reddito di impresa Interessi compensativi -Non imponibilit, 513. -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche -Reddito di impresa Interessi compensativi e moratori Art. 560 nuovo T.U. delle imposte sui redditi -Imponibilit -Norma di natura interpretativa -Esclusione, 513. -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche -Rimborsi -Indennit di buonuscita ENPAS -Pagamento mediante versamento diretto -Termine di decadenza -Art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, -1'. operante -Termine di prescrizione dell'art. 37 stesso d.P.R. -Inapplicabilit, 543. J"1DICE DELLA GJURISPRtlDENZA IX -Nuovo T.U. delle fniposte.i;ui r:etkf,i;ti -Applicabilit ai"prlodf di irrtpo' sta anteriori -Art; 36 dJ>.R. 4 feb" braio 1988, n. 42 ~ si estende anche alle norme meno favorevoli al contribuente -Reddito diimpresa -Interessi/ coll1peJjs;:ttM e moratori Sorto imponibili, 513. '.'"'.'.':. Soggetti passivi ~. Responsabilit. di imposta -Cessionario di azienda Ricorso contro avviso di mora -Giu <> risctizione delle .. commissioni. Op> posizione contro gli atti esecutivi ... dell'esattore. Ricorso all'Intenden> te di Finanza, 559. TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI .,...,, Imp9sta di registro e Imposta sul valore aggiunto -Permuta Cessioni soggette all'una e all'altra imposta Dsciplina del d.P.R. 26 ottobre 1972; n. 634, 564. .....: Impb~ta di registro RegistratioI1e di ufficio Scrittura privata venuta legittimamente in possesso. dell'Alil . ministrazione -Copia non sottoscrit ta -Illegittimit della registra.zio ne, 525. TRIBUTI IN GENERE -Accertamento -Istruttoria -Perqui . sizfone in casa di abitazione -Autorizzazione del procuratore della Re. pubblica -Natura amministrativa - Censurabilit da parte del giudice tributario -Sussiste, 525. -Accertamento -Istruttoria -Perquisizione in casa di abitazione -Auto rizzazione del procuratore della Repubbblica -Presupposti -Motiva . ziOnl;!, 525. -Contenzioso tributario -Azioni di accertamento negativo Esclusione . Necessitdl.11n provvedimento del. l'Amfuirustrazicine -Sussiste, 511. . . . . . ........ Cohten~ioso tributario -Giurisdizione delle Commissioni -Opposizione dell'esecuzione proposta da terzo posse11s<;)l:e di bene gravato di privi Iego speciale . -$Usstste!, 533, . -Contenzioso tribuario Natura del processo -Accelltamento del rappor. to Ricorso contro:: .ruolo .parzial mente fondato.~ Obbligo de1la'Com missione di determinare nef nierito l'obbUgaZiorte -Ammllafuent generale -Illegittimit) 541. -Contenzioso tributario ~ Notificazfo. ni -Servizio postale Impossibilit o rifiuto cli ... consegna del . plico. Art. 8 . legge 2(} .novembre . 1982, .nu mero 890 -Peifezionafu:erito ~ Deci mo. giorno successiva . a quello. del deposito, 522. .....: Corttenzfoso tributario -Opposizione all'esecuzione proposta da terzo possessore di bene gravato di privi legio sp!:)c;iaJe..~ Contestazione del credito -Difetto di legittimazione, 533. -Contenzioso, t.ributario -Ricorso a Commissione incompetente -Rimessione con decisione alla Commissione competente -Impedimento del 13. decalehza, 506. - Dichiarazione -Imposta sul valore aggiunto Rettifica con lettera Inammissibilit, 539. TRIBUTI LOCALI -Imposta sull'incremento di valore degli immobili . Espropriazione immobiliare Decreto di trasferimento -Obbligo del cancelliere di presentare 1a dic;hiarazione e pagare l'imposta. -. Dovere del giudice di includere l'imposta c;on precedenza assoluta nel progetto di distribuzione, 551. INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE 8 maggio 1990, n. 228 31 maggio 1990, n. 275 14 giugno 1990, n. 285 .. 13 luglio 1990, n. 328 (cam. cons.) 31 luglio 1990, n. 384 10 ottobre 1990, n. 437 12 ottobre 1990, n. 448 . . 15 ottobre 1990, n. 453 (cam. cons.) 16 ottobre 1990, n. 455 . . 14 dicembre 1990, n. 538 (cam. cons.) . CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT EUROPEE I sez., 28 marzo 1990, nelle cause riunite C-206/88 e C-207/88 I sez., 28 marzo 1990, nella causa C-359/88 .. Sed. Plen., 11 ottobre 1990, nella causa C-34/89 Sed. Plen., 11 ottobre 1990, nella causa C196/89 . GIURISDIZIONI CIVILI CORTE DI CASSAZIONE Sez. I, 1 giugno 1990, n. 5150 . Sez. I, 13 giugno 1990, n. 5770 Sez. I, 19 giugno 1990, n. 6174 . Sez. I, 23 giugno 1990, n. 6387 Sez. I, 5 luglio 1990, n. 7091 . . Sez. Civ. I, 11 luglio 1990, n. 7208 Sez. I, 13 luglio 1990, n. 7258 .. Sez. I, 7 agosto 1990, n. 7962 Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8062 . . Sez. Un., 18 agosto 1990, n. 8426 Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8859 Sez. I, 7 settembre 1990, n. 9240 Sez. I, 7 settembre 1990, n. 9242 Sez. I civ., 10 settembre 1990, n. 9311 Sez. I, 12 settembre 1990, n. 9428 Sez. I, 3 ottobre 1990, n. 9782 Sez. Lav., 4 ottobre 1990, n. 9802 Sez. Un., 9 ottobre 1990, n. 9917 Sez. I, 18 ottobre 1990, n. 10165 pag. 393 398 401 406 406 409 412 415 418 393 pag. 426 427 433 437 pag. 506 507 511 533 513 442 519 522 525 533 442 539 541 445 450 543 450 451 551 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA Xl ,. Sez. Un., 2 novembre 1990,.n;l0553 559 ,. Sez. I, 28 novembre 1990, n. 11451 . 564 Sez. Lav., 10 dicembre 1990, n. 11547 460 Sez. Un., 5 dicembre 1990, n. 11679 460 Sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11919 . 466 GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 18 luglio 1990, n. 571 pag. 478 Sez. IV, 25 settembre 1990, n. 706 480 Sez. VI, 16 luglio 1990, n. 728 .. 467 Sez. VI, 11 ottobre 1990, n. 896 . . 484 TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO Sez. III, 10 ottobre 1990, n. 1 (Decreto collegiale) . . . . . pag. 487 Sez. III, 5 dicembre 1990, n. 118 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 -~~IJl.I,....,,,. PARTE SECONDA Questioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 101 R.ASSEGNA DI LEGISLAZIONE Questioni di legittimit costituzionale: I -Norme dichiarate incostituzionali II -Q.,estioni dichiarate non fondate . pag. 165 168 Consultazioni . . . . . . . . . . . . . 171 PARTE PRIMA I ti I ~ @ I ~ l ~ I ~ f:~ I ~: ' ' .' II arlL~~~l.,.11.a~flll:/::;:;mr.41 ---. --. GIURISPRUDENZA SEZIONE PRIMA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE I CORTE COSTITUZIONALE, 8 maggio 1990, n. 228 Pres. Conso Red. Casavola Walde Elmar ed altri (avv. Abbate) c. Presidenza Consiglio dei Ministri (.avv. Stato Cevaro). Locazione Immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione Trasferimento a titolo oneroso Diritto di riscatto Decorrenza del relativo termine. (Cost., artt. 3 e 24; I. 27 luglio 1978, n. 392, art. 39). L'art. 39, primo comma, della legge 27 luglio 1978, n. 392, ove attribuito al conduttore un diritto potestativo di c.d. riscatto nel caso di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile al fine di favorirne la consolidazione con l'impresa non costituzionalmente illegittimo non potendosi ritenere che l'onere di periodiche ispezioni dei registri immobiliari sia gravoso al punto da confliggere con l'art. 24 Cost. (1). II CORTE COSTITUZIONALE, 14 dicembre 1990, n. 538 (cam. cons.) Pres. Conso Red. Pescatore. Fallimento Credito ammesso tardivamente al passivo Impugnazione del credito Decorrenza del relativo termine. (Cost., art. 24; R.D. 16 marzo 1942 n. 267, art. 100). Contrasta con l'art. 24 Cost. l'art. 100, primo comma, del r.d. 16 marza 1942, n. 267 nella parte in cui prevede che i creditori ammessi allo stato passivo possono proporre opposizione avverso i decreti di ammis (1) La sentenza enuncia un principio che si ricollega a precedente pronuncia (sentenza 10 marzo 1988, n. 311), la quale pure ha ritenuto che le perio diche ispezioni dei registri immobiliari costituiscono un onere che pur essendo fastidioso non pu dirsi gravoso al punto di offendere l'art 24 Cost. . 394 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO sione tardiva (ex art. 101, terzo comma) entro quindici giorni dal deposito in cancelleria del decreto di variazione dello stato passivo anzich dalla ricezione della raccomandata con la quale il curatore avvisa della variazione stessa {2). I (omissis) La questione non fondata. L'art. 38 della legge n. 382 del 1978 stabilisce che il locatore il quale intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario; la comunicazione deve indicare il prezzo in danaro, le altre condizioni del negozio di compravendita e l'invito al conduttore ad esercitare o meno il diritto di prelazione; entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione con atto notificato al proprietario-locatore a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli. L'art. 39, primo comma, impugnato recita: Qualora il proprietario non provveda alla notificazione di cui all'articolo precedente, o il corrispettivo indicato sia superiore a quello risultante dall'atto di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile, l'avente diritto alla prelazione pu, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l'immobile dall'acquirente e da ogni altro successivo avente causa. Le due norme, sussunte sotto il capo II della leg~ n. 392 del 1978, intitolato locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione , sono ispirate al favor conductoris nella sua qualit di imprenditore, cui agevolata la consolidazione della propriet dell'immobile con l'esercizio d'impresa, mediante l'attribuzione del diritto di prelazione e del diritto di riscatto. Perch sia esercitabile la prelazione, il proprietario-locatore assoggettato all'obbligo ex lege di comunicare al conduttore il programma di vendita dell'immobile locato. Qualora tale obbligo sia eluso, o infedelmente adempiuto con indicazione di un prezzo maggiorato per scoraggiare il conduttore dal valersi della prelazione, interviene il diritto potestativo di riscatto erga omnes. Il legislatore ha inteso bilanciare il descritto f avor conductoris con l'interesse pi generale della circolazione dei beni immobili stabilendo termini di decadenza per l'esercizio del diritto di prelazione e del diritto di riscatto.-rispettivamente di sessanta giorni e di sei mesi. Le dimensioni temporali scelte non appaiono incongrue, nel primo caso per (2) La sentenza espressjone del principio introdotto nella procedura fallimentare da C. Cost. 22 apriile 1986, n. 102, in Giur. cost., 1986, I, 565. Si veda altres C. Cost. 24 marzo 1986 n. 55, ivi, 1986, I, 391, con nota di richiami. PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 395 la decorrenza da un dato di conoscenza soggettivamente certo quale la comunicazione notificata per ufficiale giudiziario, nel secondo da un dato oggettivamente certo di pubbUcit legale ma non di conoscenza quale la. trascrizione dell'atto di compravendita neti registri immobiliari, cui corrisponde, nel sister.a tavolare, la registrazione della domanda di intavolazione nel giornale tavolare e non la materiale trascrizione nel libro fondiario del decreto del giudice tavolare. La Corte di cassamone ritiene che la vanificazione della durata del termine semestrale per la decadenza dal diritto di riscatto pu essere impedita solo da una assidua vigilanza da parte del conduttore mediante ispezioni dei registri immobiliari, nel sistema comune, e dei libri fondia, ri, nel .loro insieme di libro maestro e di collezione dei documenti, per il sistema tavolare. Tale onere c,li visura aggraverebbe la posizione del conduttore . ai fini dell'esercizio del diritto di riscatto e vulnererebbe la garanzia: costituzionale del diritto di azione, di cui all'art. 24 della Costituzione. Questa Corte ha al contrario ritenuto che periodiche ravvicinate ispezioni dei registri immobiliari costituiscono Uil1 onere che, pur fastidioso, non pu dirsi eccessivamente gravoso al punto di offondere l'art. 24 Cost. (sentenza n. 311 del 1988); e persino che la periodica verifica dell' "esistenza in vita" dell'imputato, [...] in quanto normalmente esperibile presso gli uffici di stato civle, non pu dii-si talmente gravosa da confliggere con l'art. 24 della Costitzione (sentenza n. 732 del 1988). N pu richiamarsi il diverso principio, affermato da questa Corte in sentenza n. 185 del 1988, circa l'indispensabilit della conoscenza effettiva del termine iniziale di decorrenza, senza del quale l'azione si intende inutiliter data, perch ivi si trattava di mutamento di destinazione dell'immobile ad opera del conduttore, cio di uno stato di fatto, per acei;-tare il quale, non essendo J>redispostL n ipotizzabili strumenti di conoscenza legale, non poteva non esigersi la conoscenza soggettiva del locatore. Nc;!l caso di specie, far decorrere il termine semestrale di decadenza del diritto ,di riscatto dalla effettiva conoscenza del conduttore dell'avvenuta compravendita a lui non denunziata o, se denunziata, con indicazione di prezzo maggiorato che lo ha distolto dall'esercitare il diritto di prelazi~e. significherebbe spingere jl favor conductoris fino a creare incertezza e intralcjo al traffico commerciale degli immobili, restando il terzo acquirente permanentemente esposto per un tempo indeterminato all'esercizio del diritto di riscatto del conduttore. Imporre d'altra parte al terzo acquirente un onere di comunicazione verso. il conduttore a supplenza della mancata denuntiatio del locatore-venditore postulerebbe un vizio del trasferimento qualora esso non fosse adempiuto. Si 2 filMiP"..Ai]-"---Wf{ill-''Wilfj__rnw ,; . ___"r/~--.-~~ _..iiff.fj_ , ru ,.h ruffif@j@, .m-,e FAWf.JfilL . _, f", ~.~dm A::,, RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 396 tratta, come ognun vede, di operazioni di ricostruzione della norma che richiedono ponderazione di interessi sociali riservata al legislatore. Se quest'ultimo, tenendo conto degli inconvenienti addotti nelle controversie presso i giudici di merito, vorr confermare il favor conductoris fino a sostituire la conoscibilit legale tramite i registri immobiliari con la conoscenza effettiva, sar egli a dettare una nuova for mulazione della norma. (omissis) II Questa Corte chiamata a decidere se l'art. 100, primo comma, della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) -nella parte in cui prevede, in riferimento all'ipotesi di cui al successivo art. 101, terzo comma, che il termine d'impugnazione dei crediti ammessi tardivamente al passivo fallimentare, decorra dal deposito in cancelleria del decreto di variazione dello stato passivo, anz;ich dalla ricezione delle raccomanda; te con le quali il curatore deve dare avviso ai creditori della variazione stessa -contrasti con l'art. 24 della Costituzione. Va premesso che l'art. 100, primo comma, della legge fallimentare regola l'impugnazione dei crediti ammessi allo stato passivo da parte di ciascun creditove interessato. Tale norma stabiliva che entro quindici giorni dal deposito dello stato passivo in cancelleria, ciascun creditore pu impugnare i crediti ammessi con ricorso al giudice delegato: detta disposizione stata dichiarata parzialmente illegittima con la sentenza n. 102 del 1986 della Corte costituzionale. Questa decisione ha sancito, innanzitutto, l'illegittimit costituzionale, per contrasto con l'art. 24 della Costituzione, dell'art. 98, primo comma, della legge fallimentare, nella parte in cui stabiliva che i creditori esclusi o ammessi con riserva potessero fare opposizione entro quindici giorni dl deposito dello stato passivo, anzich dalla data di ricezione delle raccomandate con avviso di ricevimento, con le quali il curatore deve 'dare notizia dell'avvenuto deposito ai creditori che hanno presentato domanda di ammissione al passivo . Con la stessa sentenza stata dichiarata, ex art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, anche l'illegittimit costituzionale dell'art. 100, primo comma, della legge fallimentare, nella parte in cui disponeva che ciascun creditore pu impugnare i crediti_ ammessi allo stato passivo con ricorso al giudice delegato, entro quindici giorni dal deposito dello stato passivo in cancelleria, anzich dalla data di ricezione delle raccomandate con avviso di ricevimento con le quali il curatore deve dare notizia dell'avvenuto deposito ai creditori che hanno presentato la domanda di ammissione al passivo. PARTE 1, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZJONALE La d,ecisione. - confermano un ormai consoliato inilirizzo, he mira a garantire l'effettivit del iliritto ili ilife,sa tutelato dall'.art.. 24 della Costituzione, facendo coincidere l'inizio del decorso dei termini d'impugnazione con la co:p.reta conoscibilit dell'atto da impugnare.ha generalizzato l'obbligo di comunicazione dell'avvenuto .deposito dello stato passivo a tutti i creditori che; abbiano proposto domanda di. ammissione .al passivo: obbligo previsto, in precedenzai dall'art. 97, terzo comma, della legge fallimentare, solo nei riguard,i dei .creilitori esclusi o ammessi con rise;rva. Il ghJ;dice a quo ha ora .sollevato la questione, gi indicata, .. sulla base di quanto stabilito in detta sentenza, chiedendo la declaratoria d'illegittimit costituzionale dell'art. 100, primo comma, della legge fallimentare. Ritiene il remittente che nell'ipotesi di amJnissione tardiva di crediti allo stato .passlv:o (;art. 101, terzo comma) la norma impugnata, accordando ai. creditori (nella specie, si. tratta. di creilitori ammessi allo st.ato passivo) la facolt di proporre opposizione entro quindici giomi al deposito in cancelleria clella, variazione dello stato passivo,. anzich dalla ricezim;te delle raccomandate con le qua.li il curatore deve dare avviso ai creditori della variazione stessa , incorra, nella ;violazione dell'art. 24 della costituzione, perch non. sarebbe. assicurata ,la (( effettivit del diritto di difesa. La questione fondata. Va osservato che, in conformit di univoco orientamento giurisprudenziale, l'impugnazione prevista dall'art. 100 della legge fallimentare proponibile non soltanto avverso i creiliti tempestivamente insinuati ed ammessi, ma anche nei confronti di decreti .di a.mmissione tarcllva, pronunciata dal giuilice delegato ai sensi dell'art. 101, terzo comma, della stessa legge: in tal caso, secondo la Corte cli cassazione, il termine di quindici giorni per proporre l'impugnazione decorre dal deposito in cancelleria della variazione dello stato passivo, in analogia con quanto previsto per le opposizioni allo stato passivo dall'art. 100, comma primo, della legge fallimentare anteriormente alla decleratoria d'illegittimit costituzionale contenuta nella sopra citata sent~nza. n,. 102 del 1986. Infatti, poich detta decleratoria d'illegittimit~ costituzinale riguarda unicamente l'opposizione allo .stato passivo, . lt! impugnazioni avverso i decreti di ammissione tardiva allo. stato ~assivo, e~essi ex art. 101, terzo comma, della legge fallimentre, continuano ad essere regolate dalla normativa previgente. ~ di tutta evidenza, peraltro, che le ragioni di tutela. del iliritto di difesa e di attuazione della garanzia di esso, sancito dall'art. 24. della Costituzione, poste a fondamento dell'anzi detta declaratoria d'illegit timit costituzionale, sussistono anche in relazione all'impugnazione dei crediti ammessi al passivo sulla base di richieste tardive. Una volta dichiarato esecutivo lo stato passivo non si pu ritenere congruo mezzo di conoscibilit delle variazioni di esso, determinate ,d,a RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO 398 ammissioni tardive, il deposito in cancelleria dei relativi . provvedimenti. I creditori ammessi, per poter acquisire conoscenza di detti provvedimenti, verrebbero ad essere gravati di un onere, analogo a quello ritenuto da questa Corte, con la sentenza n. 102 del 1986, eccessivo e tale da pregiudieare l'effettivit del diritto di difesa, in relazione alla possibilit concreta di proporre l'impugnazione. La regola di uguaglianza di trattamento impone che il regime della decorrenza del termine non possa essere ispirato. da differenti criteri in casi nei quali omogenea la situazione cui detta decorrenza inerisce. Situazione questa particolarmente evidente nella fattispecie oggetto dell'attuale ordinanza di remissione, dato che si tratta di ammissione tardiva -opposta da creditori gi ammessi allo stato passivo -rispetto alla quale la preventiva identificabilit dei legittimati all'impugnazione richiede la diretta comunicazione ad essi del deposito del provvedimento di variazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione. Nella ratio della garanzia della effettivit della tutela, che a base della giurisprudenza in materia di questa Corte, non appare, a tal fine, adeguato il deposito in cancelleria, che idoneo a determinare soltanto una generale (e generica) conoscibilit. L'art. 100, primo comma, della legge fallimentare, va pertanto dichiarato illegittimo anche nella parte in cui non prevede che i creditori gi ammessi possano proporre opposizione avverso i decreti di ammissione tardiva al passivo emanati ex art. 101, terzo comma, con ricorso al giudice delegato, entro quindici giorni dalla data di ricezione della raccomandata con avviso di ricevimento, con la quale il curatore deve dare a ciascuno di essi notizia dell'avvenuto deposito del decreto di variazione dello stato passivo. CORTE COSTITUZIONALE, 31 maggio 1990, n. 275 Pres. Saja Red. Gallo Senesi (n.p.) e Presidente Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara). Reato Prescrizione Facolt di rinuncia da parte dell'imputato Mancata previsione Illegittimit costituzionale. (Cost., artt. 3, 24 e 27; cod. pen., art. 157). E illegittimo, per violazione degli artt. 3, 24 e 27 Cost., l'art. 157 del codice penale nella parte in cui non prevede che l'imputato possa rinuncire alla prescrizione del reato (1). (1) Rimeditando l'assunto secondo il quale la prescrizione, a differenza dell'amnistia, istituto sottratto ad ogni discrezionalit perch legato ad un evento oggettivo, come il decorso del tempo, la Corte precisa che ci vero Come :dc.orda ~nche l'ordinanza di rimessionei .questa .Corte, onla sentza n' 202' del 197h ha ritenuto infondata la questione .di legittimit cqstit~onaJi::14ell'.art~.1sz,. cqm.nu\; seondo" todice di pr:ocedura. penale aj,l~:m,1, vigel).te, p~~I,i;i P!i'ir.t:e .iri aj . impedisce . algJu.dic.e, .Ila Yolt1;1; interve" 1P~IJ:.Jf,1, ~te.s9fiz~9~~.. 4e~1Zef:\t<>rdi pf~se~c;>glie:t"eJ'impu.tat(). Pefh, il. fatto j~~~r:;~~t~inr::!:~:.e~~~::is'i~0(:!i:~;~~ᥥ.:~~~:t:~~i~~:vi:!~ del)t~. i# dt~rjJll(!,~tR agl~ ~ft. l~..~4 4elfa Cos#tq~i9ne~ ... ......... .. ........ ba .. s'?r~ rt ~#ffir#.~~ atal.e coilc1usiol1e, ars~~entando daua pre xai.e;nza 4el1'.##~f~~s~ ge.e,t;;i,1e di .q. pi, perseguite re,ati,. il .cuj,ricordo j.~leme ~llt~~ttu~ soc:iiI~ ~ranQ ~es~ati, suU'tnteresse 4el .. prevem1to . di ottenere im~ ~~~tema 41 liie11a. ~~so1~ol1e. N' c:i ~tl>on~va.. iP..cw1trasto c2l1 ... l.. prece'1enJe.. prolltirtzi~ i;lella Corte. (n. 175 ...ciel .1971). con...c\li .. era stato . tit~u.t9 co$ii~\lZi9~l~~P.i~ garantito wn<> a rinunciare ~fram~ sti~, !ier9h 1t~ e.messe cial lgisatore 9to l'inflisa,d(osi'1~r~j,onf PoUcbe, meni~e.. la prescrizjgpe 49Ye~~ r~~~~irs{ istit~to. SQttratto .aq ogaj .(,\iscr~zlqnalit, in t:Iuaiito legato ai un evento oggettivo qu~i~ i.t c!f<>l's,94e1 tempo. . Fer.t!l. resta.rido la v~djt~ g1m.erale .dl. quest~. considerazioni (e quindi .l'err9iicit~ le[ rite}ere ia . pre~C:rii,on,e 'Ull ... espediente processuale), stima )M~stl,t Corte opport.llo rimeditare)'ultiina. parte dell'assunto riferita. quella Ci() .~qndo cui li fenomen() prescritHvo si sottrae ad ogni intervento discreZionale. ......... . . . .. ........ . g .. ben vero ed . evic1ente . che tale discrezipnaJit . difetta in sede norr.at! va (o. r.eg~ si es~lisce nell1t y~utazio~~ astratta del tempo necessario a prescrivere a seconda del ti'Po di ~eato), ma n.on altrettanto evid~ te . i!lvece escl.de:nie 1a ricorJ:".e~ Jn sede applicativa. Questa, infatti, Per. gi'..stificare . il sacrificio de! ... diritto del prevenuto, dovrebbe semi?ii ;es~el'e .. impx;()~t,ta. ti.cl l.lna so1ex;te ~ttiy~zipn,e degli istituti proc; essuali .cJ:iretti ad attuare la J;IOtest Pl,lnitiva ~ello Stato, in una con le. garanzie . difen~ive .. c;lell'ir.putato~ . Ora, se . si considera che le ca11se cne portano pel tempo alla prescrizione raramente..sollo ascriyil;>ili a11'pt]11,\tato, (e, se lo sono, egli solo in astratto poich in sede applicativa la prescrizione del reato dipende dalla pi o meno solerte attivazione degli istituti processuali e quindi in concreto si presenta -con caratteri non dissimili dall'amnistia (che con sentenza 14 luglio 1971 n. 175, in Giur. co$t. 1971, 2109, con nota di R. FASSONE, stata ritenuta rinunciabile dall'imputato). La precedente. pronuncia ..di .infondatezza della stessa questione,, sent.16 dicembre 1971, n .. 202, pubblicata in Giur. cost. 1971, 2285, con o.sservazioni di G. ZAGREBELSKY, Il diritto di difesa e la ragionevolezza delle cause estintive del reato. 400 RASSl!qNA Dm:.L'AVVoCATURA DELLO STATO. non ha evidentemente alcun interesse alla rinunzia, ed allora il pro biema non si pone), ci si rende conto che in concreto l'istituto si presenta con caratted non dissimili, per quanto qui interessa, da quelli dell'amnistia. Specie quando la sua applicazione, improvvisa ed inaspettata, dipenda dal riconoscimento di attenuanti o da un giudizio di bilanciamento sicuramente discrezionali, non meno di quanto lo sia, sul piano. ritniativo, la concessione dell'amnistia. N. potrebl;>e opporsi che simi inconv~nienti sono di mero fatto e che -in quanto tali -ad essi estranea 1a disciplina della prescrizione. Al rigtiardo, costante giurisptudenza di questa Corte quella per cui compito del legislatore pprontare i mezzi diretti ad impedire che nel momento applic!ltivo si vanifichi quel bilanciamento di interessi idoneo, in astrattO, a giustificare la previsione normativa. E ci tanto pi quando in tale bilanciamento venga .a posporsi un diritto inviolabile dell'uomo. Dinanzi a questa realta, il legislatore, nel disciplinare !;istituto sostanziale della prescrizione, non poteva dunque non tener conto del carattere inviolabile del diritto. alla difes, inteso come diritto al giudizio e con esso a quello alla prova. ~ insomma privo di ragionevolezza rispetto ad una situazione pro l I ~cessuale improntata a discrezionalit, che quell'interesse a non pi perse guire {sdrto a caus di circostanze eterogenee e comunque non domihbil dalle parti) debba prevalere su quello dell'imputato, con la conseguenza di privarlo di un diritto f_ondamentale. ~ Dev'essere, rpertant, affermata la rinunciabilit anche della prescrizione dichiarando la parziale illegittirnlit dell'art. 157 del codice pe I nale che non la prevede. Una volta soddisfatto l'interesse sostanziale dell'imputato ad una sentenza di merito, resta assorbita ogni altra richiesta di intervento sull'art. 152, secondo comma, codice di procedura penale del 1930 (art. 129, codice procedura penale vigente), essendo ovvio che, in presenza della rinuncia alla estinzione, il giudice non potr dare ad essa immediata applicazione perch il reato non estinto, e dovr, perci, dare ingresso alle prove richieste e pronunciarsi sulla imputazione. Mentre, in ogni altro caso, resta piena la validit della disposizione processuale anche nel suo secondo comma, cos come delineata dal legislatore. p.q.m. dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 157 del codice rpenale nella part in ~ui noi). prevede che la prescrizione del reato possa essere rinunziata dall'imputato; (omissis). 402 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO (omissis) Il conflitto di attribuzione proposto dalla Regione Emilia Romagna nei confronti dello Stato ha per oggetto la sentenza della Corte di cassazione, sezione III penale, n. 2734 del 14 novembre (rectius 12 dicembre) 1989, con la quale stato rigettato il ricorso di Predieri Vilder avyerso la sntenza della Corte di appello di Bologna del 6 ottobre 1988. Secqndo la regione ricorrente, la Corte di cassazione ha disappli cato, in base all'art. 5 della l~gge 20 marzo 1865, n. 2248, ali. E. le leggi regionali,'\11, 7 del 1983, n. 13 del 1984 e n. 42 del 1986, sia perch le ha considerate alla stregua di un atto amministrativo i cui contenuti esse avrebbero .recepito (deliberazione 8 maggio 1980 del Comitato intermini steriale previsto dall'art. 3 della legge 10 maggio 1976, n. 319), sia per ch ha ritenuto le medesime leggi costituzionalmente illegittime per avere interferito in una materia,. quella penale, riservata allo Stato. In tal modo la Corte di cassazione avrebbe esercitato poteri ch non le com petono, con violazione delle notm costituzionali che disciplinano il re gime di sindacabilit delle leggi, anche regionali (artt. 117~ primo comma, 101 e 134 della Costituzione). Cos precisati i termini del conflitto, opportuno innanzitutto richia mare il principio enunciato nella sentnza di questa Corte n. 110 del 1970 e concordemente segito in successive pronunce (cfr. sentt. nn. 211 del 1972, 178 del 1973, 289 del 1974, 75 del 1977, 183 del 1981, 70 del 1985): nulla vieta che un conflitto di attribuzione tragga origine da un atto giurisdizionale, se ed in quanto si deduca derivarne una invasione della competenza costituzionalmente garantita alla Regione: la figura dei con flitti di attribuzione non si rstringe alla sola ipotesi di contestazione circa l'appartenenza del medesimo potere, che ciascuno dei soggetti conten denti rivendichi per s, ma: si estende a comprendere ogni ipotesi in cui dall'illegittimo esercizio di un potere altrui consegua la menomazione di una sfera di attribuzioni costituzionalmente assegnate all'altro soggetto. Non sfugge al Collegio la particolare delicatezza del caso in esame, che investe una senten2'Ja della Corte di cassazione (del resto gi in precedenza verificatosi: sent. n. 66 del 1964). Ma una volta ammesso il conflitto su di un atto giurisdizionale, nulla rileva quale sia il giudice che l'ha emanato; che anzi . sf potrebbe osservare come, proprio perch il conflitto ha luogo nei confronti di una sentenza avverso la quale non dato alcun mezzo di impugnazione, non possono sorgere nemmeno eventuali problemi relativi alla possibile concomitanza tra giudizio sul conflitto e giudizio di impugnazione. Poste queste premesse, si deve esaminare l'eccezione di !inammissi bilit sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri. In sostanza, secondo l'Avvocatura, la Regione censura il modo in cui la funzione giurisdiziionale stata esercitata in concreto, denunciando presunti errori PARTE l1 SEZ, I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 403 in. iudicando,
  • el; post, sanando retroattdvamente situaziow. 4'illegittima occupazione di beni di propriet privata. Questa iesi non . trova riscontro nel contenuto dell'articolo indicato a Pllrai:netro. Il secondo comma dell'art. 42 della Costituzione stabi1isce, infatti, che fa propriet privata (;i< riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i moQ.i d'acquisto, di godimento ed i limiti, .. allo scopb di assicura.i.:ne la funzione . sociale e di renderla accessibile a tutti , In tal majp. viene demandata alla legge la 1 determinazione dei modi di aquisto 4e11a p:ropriet~l; sia in via generale, sia in. relazione a. situazioni peculiari, sempre in presenza della fhia!it .di assicurarne la funzione sociale. I~ terzo cimma dell'art. 42 della Costituzione non implica che la potest~ espropriativa debba riferirsi ad , ipotesi ablative prefig.rate. in via generale e accompagnate da sequenze procedimentali costanti ed (1) La stessa questione stata dichiarata manifestamente infondata da Ca5s. 3 aprile 1990, n. 2712,, in Giust. civ., 1990, I, 2034, in cui si richiama la consolidl!lta osto che sussiste una ,responsabilit dello Stato verso -la CEE per la corretta utilizzazione degli aiuti, pu essere previsto che controlli in loco ad opera di apparati statali si affianchino alle attivit di controllo svolte dalle Regioni (1). (omissis) La ricorrente (regione Toscana) impugna, infine, gli artt. 8 del decreto ministeriale n. 34 e 9 del decreto ministeriale n. 35, i quali, al primo comma, cm:11e detto al numero precedente, attribuiscono alle regioni il potere di istruire le domande e di inviare gli elenchi degli aventi diritto al Ministero, e, al secondo comma, identicamente dispongono che il Ministero, avvalendosi anche del Corpo forestale dello Stato e in collaborazione con le regioni e le province autonome, fatta salva oggi altra disposizione di pi ampia portata in materia di controlli, effettua ogni anno controlli in loco, secondo le modalit prescritte dai regolamenti comunitari. Ad avviso della ricorrente, le indicate norme violano le propri~ competenze in materia di attu~ione di regolamenti comunitari, in quanto riconoscono ad essa una mera funzione istruttoria, ed attribuiscono al Ministero un inedito potere di controllo, per di pi con I' avvalimento del Corpo forestale dello Stato, che invece alle dipendenze funzionali delle regioni: il tutto, .anche in questo caso, a differenza di quanto (1) L'originario -disegno di separazione (alias, riparto) delle competenze tra Stato e Regiond Sii va sempre pi arricchendo di modalit di cooperazione, anche mediante concorso di competenze statali e regionali nella cura di uno stesso interesse pubblico. Potrebbe forse ravvisM"si una linea di tendenza nel senso di ammettere il concorso delle competenze quando concretamente possibile in relazione alla natura e/o alla specifica efficacia delle attivit ammini strative da svolgerSli. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE previsto nel precedente decreto n. 34 del 1989, in base al quale le regioni, oltre all'istruttoria, provvedevano anche all'emissione dell'atto di liquidazione dell'importo degli aiuti ed esercitavano in via esclusiva il controllo sulle ~iende beneficiarie, salvo a tener informato il Ministero dell'attivit svolta. I ricorsi non sono fondati. (omissis). Deve, peraltro, osservarsi che, quanto meno in ordine al decreto ministeriale n. 35 -relativo al regime di aiuti per il ritiro di seminativi dalla produzione -, il fatto che il pagamento dei benefici sia effettuato dallo Stato risponde pienamente alle prescrizioni comunitarie. Si legge, infatti, nell'ultimo considerando del regolamento n. 1094/88 che, poich il regime di ritiro delle terre dalla produzione, oltre a inserirsi nell'azione comune intesa a migliorare l'efficienza delle strutture agrarie, si prefigge anche l'obiettivo di contribuire a ripristinare l'equilibrio tra la produzione e la capacit del mercato, opportuno che esso sia considerato anche quale intervento destinato a regolarizzare i mercati agricoli, ai sensi del regolamento CEE n. 729/70, e sia, pertanto, finanziato in parti uguali dalla sezione garanzia e dalla sezione orientamento del FEOGA, ma con applicazione in ogni caso delle modalit finanziarie della sezione garanzia; cos poi dispone il citato regolamento n. 1094/88 all'art. 1, paragrafo 1, lettera b, e ci confermato dal telex 12 giugno 1989 della Commissione delle Comunit europee citato nelle premesse del decreto impugnato e depositato dall'Avvocatura dello Stato. In conformit, pertanto, a tali modalit finanziarie della sezione garanzia dettate in sede comunitaria, l'attivit di erogazione degli aiuti correttamente svolta dallo Stato, ed in particolare dall'AIMA, quale organismo d'intervento dello Stato italiano nella materia della organizzazione comune dei mercati agricoli (art. 3, primo comma, lettere a ed e, della legge 14 agosto 1982, n. 610). Passando alla censura concernente il secondo comma delle norme impugnate, in materia di controlli in loco (successivi all'erogazione degli aiuti) sulle aziende beneficiarie, va rilevato che i regolamenti comunitari (v. artt. 14, 15 e 16 del regolamento n. 1272/88; 15, 16 e 17 del regolamento n. 4115/88) impongono agli Stati membri di adottare rigorose forme di controllo per garantire che gli impegni siano rispettati dai beneficiari, prevedendo che, in caso di irregolarit importanti, ne sia immediatamente informata la Commissione, e che, in base ai controlli effettuati, venga elaborato un rapporto particolareggiato sull'adempimento degli impegni. Il mancato rispetto di questi comporta, poi, salvo il caso di forza maggiore, l'applicazione di sanzioni finanziarie che, nei casi gravi, devono almeno prevedere il recupero dell'aiuto indebitamente versato, maggiorato degli interessi. , infine, stabilito che gli Stati membri RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 414 trasmettono annualmente alla Commissione una dettagliata relazione sull'applicazione dei regimi fu questione. Dal complesso di tali disposizioni emerge che sussiste evidentemente una responsabilit dllo Stato verso la Comunit in ordine alla attuazione dei regimi stessi e, in particolare, a1la corretta utilizzazione degli aiuti, anche perch le conseguenze finanziarie derivanti dall'impossibilit di recuperare le somme versate sono a carico della Comunit (cfr. artt. 15 del reg. n. 1272/88 e 16 del reg. n. 4115/88). Ci sufficiente a far ritenere legittime le norme impugnate, le quali, d'altra parte, da un lato non escludono -come si evince dall'inoiso fatta salva ogni altra. disposizione di pi ampia portata prescritta in materia di controlli e.come ritiene la stessa Avvocatura dello Stato che le Regioni esercitino in materia i poteri di controllo ad esse in linea generale riconosciuti, e, dall'altro, si limitano ad affiancare il Ministero alle Regioni stesse nell'attivit di controllo in loco: questa infatti effettuata in collaborazione con le Regioni, vale a dire con la loro diretta e paritaria partecipazione. Del resro, questa Corte ha varie volte avuto modo di sottolineare l'importanza che il principio di cooperazione riveste, tanto pi nella sua forma pi autentica e originaria (quella, appunto, paritaria), al fine di instaurare pi efficienti raccordi tra l'amministrazione dello Stato e quella regionale (cfr. sentt. nn. 1029 e 1031 del 1988, 242 e 401 del 1989). Quanto, infine, all'asserito illegittimo avvalersi, da parte del Ministero, per l'effettuazirte dei controlli, del Corpo forestale dello Stato, la censura chiaramente infondata. Va, innanzitutto, rilevato che questa Corte ha ritenuto in linea generale legittima la facolt dello Stato di avvalersi di uffici regionali (nell'ambito della necessaria cooperazione che presiede ai rapporti tra apparati statali e regionali), con la sola precisazione che, qualora ci comporti alterazioni significative nell'organizzazione degli uffici o turbamenti sostanziali nello svolgimento della normale attivit degli uffici stessi, tale facolt pu essere esercitata dallo Stato non con atto unilaterale, ma previa intesa con la Regione interessata (cfr. sentt. nn. 216 del 1987 e 996 del 1988). Ora, a prescindere dal rilievo che nel caso di specie ben difficile sostenere che si verifichino tali condizioni, vi anche la garanzia consistente nel fatto che i controlli in questione, e quindi anche l'utilizzazione del Corpo forestale, avvengono, come detto, in collaborazione tra Stato e Regioni. , d'altro canto, evidente che non si pu parlare nel caso in esame di una ipotesi di utilizzazione di uffici regionali da parte dello Stato, dal momento che il suddetto Corpo forestale non pu essere consideratq un ufficio regionale . PARTE I> saz. I; GIURISPRWSNZA COSTITUZIONALE 415 CORTE COSTlTUZlONALE; 15 ottobre 1990, n. 453 (cam. cons.) -Pres. Saja -Red. Cheli. J.tple,g() p.l)l>Jico ~ecl.t~ent() del. perso~a}e.. Collllllissioni giudica-. Jrit~ CC>IUP0~~~4~ .Jreva~~ '' coinp()nenti tecnici. ~WJ'1i9~f.~rf7~.)i\rf:~~; ~~~~~fb~~~~~~~fg~f9s~xf:2~t,~. ~tJ reg. Sicilia, 12 feb .. 'J~tta 'j,=P~;~zl~~e d~zie com~~s$.toni giudicatriciin ;concorsi pubblici, la p~senza di ti;icnici o esperti ........ interni o est~rni all'amministrazi<> ne~ ma in>Qg1!1.i Ca$.()! dota;ti di ad,eguati titoli di studio e professionali rispetto: (l.tle materievqggettQ 4i pr<;>Ya .,...,,,,. deve essere; se non. esclusiva, quq,nto. meno prevale;rr,te,, tale dct; g~antire scelte final~ fondate sull'applic: azitnie .di Parametri neu,trali e .. delle giovani . leve ci~i bi\TC)~q .nella :e.l;>blic;a .a~ministr~io,ne e n~e attivit produttive e sociali),. dqye si regola .la .composmione .i;lelle commissioni gi.d,icatrici d~t concorsi Per J'accesso al~e ci.aHficbe dei ruoli del personale dei Comuni. e .. delle. Province. t.t;:. Qisposiziont impu~i;tte . PI:'evedo.o in P.a.rticolare: a} che ne~ Co. mun. con'lln. Jl.umero>di .co.siglieri. non i~eriqre. a ciuaran.ta .e .elle amminis~r!;lzioni .. proyinciali.le commissioni di concorso. sopo presiedute (1) La sente~a -la cui importanza palese -si basa sull'affemiaZione che la. distdn,m,one. tra, .livello. di. goven:io.. e.~ li.vello ~nun.inistratavo. costituisce . sviluppo neeess~rio del pr.iricipio df. imprzialit dell . l?ubbliea a.mt.iriistrazione. L'affermazione della necessit di tale distinzfone peraltro temperata dal 11iconoScimento dello indissolubile collegamento esistente,. tra: i . . La letteratura sul ra:ppOJ:to tra poUtioa ed am.ministrazion<'l impo:.ente, e non certo. il caso. di rammentarla in quiesto breve cominento. Seinmai opportuno segnalare come l'argomento sia stato trattato molto pi acctrata mente aU'estero (specie negli U.SA) che nel nostro Paese.. ausl)icabile che la: ~nten~a.dia, impulso .ad appr>f9nddmen1:!i, in pariicoJare ad opera di gusam mfuistrativisti. Qui .interessa invece sottoli:riare che la Corte ha affertnato il sussistete -'de iure cndito --,.. di una necessit costituzionale cli. ddstingtiere tra amininistrazi. one e governo . n fondam,ento di tale necessit. stato ra.vvisato non in dati testuali fcirmali'(pur ravvisabili nella Carta costituzionale), ma 11el prin-' cipio di imparzialit dell'azione dell'arrimiriistrazione (prinipio che sostanziale, attenendo esso al risultato da conseguirsi), contrapposto ad una intrinseca parzialit dell'azione di governo. L'obiettivo della imparzialit dell'attivit amministrativa diviene. dunque parametro per giudicare della morfologia della organizzazione amministrativa; il che giusto, anche se fortemente innovativo rispetto alle nostre abitudini. 416 dal rappresentante legale dell'ente o da un suo delegato sono composte -al fine di assicurare la rappresentanza della minorania -da cin que membri eletti dal consiglio con voto limitato ad uno, da un esperto I designato dar rappresentantelgale dell'rite aa. unrawresentfuite designato dalle 6rgaliiizazi6rii / smdacalf iriaggioffrtente .' rappresnfative iri campo haziona1$ CJ?:Fhno <:oJilriif.lJ; bl ~e 1:1.i restanti oml.'liJi la colllposi;i;fone delle comimissioni giudfoatrici ' deve assicurare la rappresentfuiza della minoranza (terzo .. cmma)~ . :Ad avviso del 'l'ribUnale amministrativo per fa Sicilia tale disciplina ris:i.llttirebbe lesiva deli'art. <7, primti e terzo comma, Cost. . in. quanto susettibile: di comprometterei attraverso fa netta prevalenza iri .serioalle cotrilrissfoni giudi<::atnci dei compn:enU politiei sugli esperti,. la natura tecrica: del giUlizo econseguentemente l'imparzialit delle operazioru concorsuali. In altri.. termbii, le. 'c6mmssioni giudicatrici, nella costitu~ zione prevista dalla .nol'llla impugnata, opererebbero come vere e proprie comtrtissfont co.Ilsiltg:H , destinate a rispecchiare le. part politiche del11organ() rapptesenta1i~o/con l cn:sgtieriza df prMiegiare gli interessi pattctarl degli Sh.ierID'rieriti politici di appattrienza . dei sirigolf commissari sull'interesse pubblico alta oggettiva seleziC>rie dei ,' miglfort. ta questione fondata:. L'art 97, p:fifuo.comma, Cost. ridividua nella imprlialit )> ctell'amlllinistrazon tino dei: princpi . essenziali.. cui deve informarsi,intutte le sue diverse articolazioni, l'orgfuii.zzazfone dei ptibblfoi tiffci>Alla sahi'agt:tardia di tale pdneipio sffollgario anche le norme costitu2ionalf che ind:ivldtiano nel concorso il mezzo ordinario per ac I cder agli impieghi pubblici (art>97/terzo comma) e che pongono i pubblici impiegati al servizio esclusivo della Nazione (art. 98). Sia l'una che l'altra di .tali norme si pongono; . infatti,. come corollari naturali del l'impar:iaut:. in 'cui'. viene' e esprimersi' la.'distinzione . pi profonda tra poltica e amrllill,JStrazione, Jra . l'azione. del .~ goVeJ:IlO -che,. nelle democrazie parla,r;n;i;~ntari; normalmente .legata .agli interesse d una parte politica, . espressione delle forze di maggioranza ~ e l'azione del~ l' axiu:tiiiJistraziort -che, nell'attuazione ..dell'fodi:dzzo politico i;lella maggforanza, vincolata invece adagire senza distinzione di parti politiche, al 'f,U::ie. del 'perseguimento delle ,' finalit pubbliche obbiettivate dail'ordirfarririfo. Sf.. spfga,. dunque; come..in questa prospettiva, .col legata. allg .. stessqimpianto costituzionale . .c;lel potere amministrativo nel quadro. di una democrazia pluralista, il concorso pubblico, quale meccanismo di seleziort~ tecnica e neutrale dei pi capaci; resti il metodo migliore per la provvista di organi chiamati a esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialit ed al servizio esclusivo della Na zione. Ma per realizzare tale esigenza, anche il concorso -nelle sue modalit organizzative .e procedurali -deve in ogni caso ispirarsi al rispetto rigoroso del principio di imparzialit: principio che, in questa 418 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO CORTE COSTITUZIONALE, 16 ottobre 1990, n. 455 -Pres. Saja -Red. Baldassarre -Comune di Trento (avv. Stella Richter) e Provincia di ID Trento .(avv. Panunzio). I Sanit -Pretesa di prestazioni sanitarie Mdalit e tempi delle presta I zini ~ Discrezionalit del legislatore ordinario Anche per le prestazioni aggiuntive a carico della regione (o provincia). (Cost., artt; 3, 32 e 116; Statuti> Trentino A. A., artt. 5 e 9; 1. prov. Trento 15 maggio 1983, n . 6, art. 6). Il c.d. diritto a trattamenti sanitari, al pari di ogni diritto costituzionlmente riconosciuto a prestazioni positive, essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato fine da raggiungere, garantito a ogni persona come un diritto costituzionale condizionato dall'attuazione che il legislatore ordinario ne d attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento (1). (omissis). Non fondata , in ogni caso, la questione di legittimit costituzionale dell'art. 6, primo e secondo comma, della legge della Provincia autonoma di Trento n. 6 del 1983, nella parte in cui prevede che l'assunzione a carico dell'Unit Sanitaria Locale delle spese conseguenti a prestazioni sanitarie. erogate ad anziani non autosufficienti ricoverati nelle case di riposo possa essere limitata sulla base di parametri riferiti al numero delle persone assistibili e al costo pro-capite. Le censure prospettate dal giudice a quo si basano sull'argomento che il godimento di un diritto soggettivo perfetto costituzionalmente gararttito -come il diritto alla salute o, pi precisamente, il diritto a ottenere le prestazioni sanitarie erogate dal Servizio sanitario nazionale -non potrebbe essere sacrificato o, comunque, subordinato a limiti derivanti dalle risorse organizzative e finanziarie a dispsizione del si~ sterna sanitario pubblico. Su tale base il giudice rimettente ravvisa il possibile contrasto delle disposizioni impugnate con l'art. 32, primo comma, della Costituzione e, nello stesso tempo, con i principi fondamentali della legislazione statale in materia di erogazione dei servizi sanitari (art. 116 della Costituzione, nonch artt. 5 e 9, n. 10, dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, in connessione con gli artt. 1, 3, (1) Sentenza che sembra costituire il punto di arrivo della elaborazione della Corte in tema di c.d. diritti (costituzionalmente riconosciuti) a prestazioni positive'" PARTE I; SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 419 secondo comma, e 19 della legge 23 dicembre 1978, n. 833). Inoltre, sempre sulla base dell'argomento addotto in via principale, lo stesso giudice a quo prospetta la possibile violazione del principio costituzionale di eguaglianza (art. 31 primo comma, della: Costituzione), dal momento che i limiti previsti dalla legge provinciale impugnata comporterebbero, a suo avviso, una discriminazione a danno degli anziani non autosufficienti ivi contemplati nei confronti della generalit dei soggetti appartenenti alla medesima categoria e, . in particolare, di quelli che usufruiscono di forme di assistenza sanitaria diverse dal ricovero nelle case di riposo. L'argomento sul quale il giudice a quo basa le sue censure. d'illegittimit costituzionale non pu essere condiviso, poich i princpi pi volte affermati da questa Corte sul diritto alla salute e, in particolare, sul diritto a ottenere prestazioni sanitarie portano a conclusioni opposte in relazione al tipo di attivit disciplinate dalle disposizioni impugnate. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza costituzionale, il diritto alla salute riconosciuto e garantito dall'art. 32 della Costituzione come un diritto primario e fondamentale che ( ...) impone piena ed esaustiva tutela (v; sent. n. 992 del 1988, nonch sentt. nn. 88 del 1979, 184 del 1986, 559 del 1987, 1011 del 1988, 298 e 307 del 1990). Questa tutela, tuttavia, si articola in situazioni giuridiche soggettive diverse in dipendenza della natura e del tipo di protezione che l'ordinamento costituzionale assicura al bene dell'integrit e dell'equilibrio fisici e psichici della persona umana in relazione ai rapporti giuridici cui in concreto inerisce. In ragione di ci, questa Corte ha affermato che, considerato sotto il profilo della difesa .dell'integrit fisio-psichica della persona umana di fronte alle aggressioni o alle condotte comunque lesive dei terzi, il diritto alla salute un diritto erga omnes, immediatamente garantito dalla Costituzione e, come tale, direttamente tutelabile e azionabile dai soggetti legittimati nei confronti degli autori dei comprtamenti illeciti (v. sentt. nn. 88 del 1979, 184 .del 1986, 559 del 1987). Nello stesso tempo, la Corte ha sempre precisato che, considerato sotto il profilo del diritto a trattamenti sanitari, il diritto alla salute soggetto alla determinazione deg'li strumenti, dei tempi e dei modi di attuazione della relativa tutela da parte del legislatore ordinario (v. sent. n. 142 del 1982, nonch sentt. nn. 81 del 1966, 112 del 1975, 104 e 175 del 1982, 212 e 226 del 1983, 342 del 1985, 1011 del 1988). Quest'ultima dimensione del diritto alla salute, che quella concernente le questioni di costituzionalit in esame, comporta che, al pari di ogni diritto a prestazioni positive, il diritto a ottenere trattamenti sanitari, essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato fine da raggiungere, garantito a ogni persona come un diritto costituzionale condizionato dall'attuazione che il ---w-.-~.1}'6~ ::..:,%.~-,_.,,....}:=:.,,.,.,,::::;:.. z.:. ,.. ... , . -~--: '.....-.Mii..<.,.., ?,,_..2 ...,::::.,....?F?.0!?J2Ls::S RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 420 legislatore ordinario ne d attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra n~lla sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento (v. spec. sentt. nn. 175 del 1982, 212 del 1983 e 1011 del 1988). Questo principio, che comune a ogni altro diritto costituzionale a prestazioni positive, non implica certo una degradazione della tutela primaria assicurata dalla Costituzione a una puramente legislativa, ma comporta che l'attuazione della tutela, costituzionalmente obbligatoria, di un determinato bene (la salute) avvenga gradualmente a seguito di un ragionevole bilanciamento con altri interessi o beni che godono di pari tutela costituzionale e con la possibilit reale e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione: bilandamento che pur sempre soggetto al sindacato di questa Corte nelle forme e nei modi propri all'uso della discrezionalit legislativa (v., da ultimo, sentt. nn. 27 del 1975 226 e 559 del 1987, 992 del 1988, 319 del 1989, 127 e 298 del 1990). Di qui deriva l'affermazione, gi compiuta da questa Corte (sentt. nn. 103 del 1977, 175 del 1982), secondo la quale ogni persona che si trovi nelle condizioni obiettive stabilite dalla legislazione sull'erogazione dei servizi sanitari ha pieno e incondizionato diritto a fruire delle prestazioni sanitarie erogabi'li, a norma di legge, come servizio pubblico a favore dei cittadini. La legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio sanitario nazionale assicura in egual modo a ogni cittadino, senza distinzione di condizioni individuali o sociaiJ.i, il diritto a ottenere le prestazioni preordinate alla promozione, al mantenimento e al recupero della salute fisica e psichica secondo ~e modalit e le prescrizioni stabilite dalla legge. La stessa normativa satale ammette che, oltre alle prestazioni assicurate in condizioni di eguaglianza dal Servizio sanitario nazionale, le Regioni o le Province autonome possano garantire ai propri cittadini prestazioni sanitarie aggiuntive, semprech siano previste con legge nel rispetto dei princpi costituzionali prima indicati e siano poste a carico del bilancio dlla Regione o della Provincia autonoma interessate (v. art. 25, terzo comma, della legge 27 dicembre 1983, n. 730). Le prestazioni sanitarie disciplinate dalle disposizioni impugnate non rientrano fra quelle erogate dal Servizio sanitario nazionale, ma costituiscono attivit aggiuntive e integrative apprestate dalla Provincia autonoma di Trent~ a beneficio degli anziani non autosufficienti ricoverati nelle case di riposo ubicate nel proprio territorio. Tanto che, a copertura finanziaria delle prestazioni previste, l'art. 6 della legge impugnata stabilisce, al terzo comma, un'integrazione annuale al fondo sanitario provinciale di parte corrente ai sensi dell'art. 2, lettera b), della legge provinciale 16 gennaio 1982, n. 2, cio ai sensi della dispo PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE sizione che permette alla Provincia. di. Trento di integrare il fondo sanitario provinciale, p~Ja pl;l,l'te corrente, con apporti finanziari propri in aggiunta aile assegnazioni operate dallo Stato a titolo di finanziamento del Servizio snita:rio n~iona:Ie. Tuttavia, anche rispetto alle prestazioni sanitarie aggiuntive previste dalle Regioni o dalle Province autonome valgono i princpi precedentemeJ:!<: W. t~ord;:!.ti; .Jn I!attiQlaret hejl.. Jegislatore nello svolgere le norme ~C>stituzioi:lalf sul diritto . a trattamenti samtarl tenuto, oltre che a bilanciarel'interesse protetto con altri beni giuridici parimenti tutelati, ~4 9~s~;rvare. una .. ra:giQnev9le .gra411alit~ di attuazione dipendente dalla obiettrva . considerazionev delle r(sQ;r~~ organizzative. e finanziarie a disposizione. B, poich i paramet:d previsti dalle diSposizioni impugnate (numero delle persone assistibilf d~lfo case di riposp . e H relativo costo pro-capite preventivat9)tengono in preciso onto i princpi appena enunciati, si mmostfa ~rJ:'onea la premessa stessa sulla quale si basano tutte le cnsure. d'illegittimit costituzionale sollevate dal giudice a quo e, in particolare, .. la .pretesa che possa . parlarsi di un dfritto soggettivo pieno e iJicopqizio:hato rSpetto a pr~s.tazioni sanitarie . che oltrepassino i limiti di erogazione legittimamente previsti dalle leggi ordinarie. - SEZIONE SECONDA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE Le sentenze della Corte di giustizia delle Comunit europee nel 1990 in came alle quali ha partecipato l'Italia. Nell'anno 1990 la Corte di giustizia delle Comunit europee ha emesso 193 sentenze: 30 di esse son.o state pronunciate in caruse rule quali ha partecipato l'Italia (10 su ricorsi diretti della COmmissione dlle C. E. contro l'Italia, 2 su ti.corsi diretti dell'Italia contro 1a Commissione, 15 su domande pregiudiziali ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE e 1 su domanda pregiudiziale ai sensi dell'art. 41 del Trattato CBCA, 2 su domande pregiudiziali ai sensi del protocollo 3 giugno 1971, concernente l'dnterpretazione della convenzione di B:i'wtelles TI settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile ~ commeroia!e}. Alcune cause riguardantd l'Italia sono state cancellate dal ruolo per intervenuta definizione stragiudiziale, mentre numerose altre, nelle quali l'Italia era stata convenuta in giudizio dalla Commissione cori ricorsi ai sensi dell'art. 169 del Trattato CEE, sono state tenute in stato di pendenza, d'intesa con la Commissione, in attesa dell'approvazione della legge comunitari.a per il 1990; e in effetti, intervenuta la legge 29 dicembre 1990, n. 428, concernente disposizioni per l'adempimento di obblighi de I rivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunit europee, a numerose inosservanze contestate all'Italia (soprattutto in relazione alla mancata attuazione di direttive comunitarie), stato posto o sar posto al pi presto ri.medio, I determinando la sostanziale cessazione della materia del contendere e la conse I ~ guente rinuncia ai ti.corsi da parte della Commissione. Alle cause delle quali nel corso dell'anno si occupato il Tribunale di primo grado, istituito con decisione del Consiglio 24 ottobre 1988 n. 88/591/CECA, CEE, Euratom, sUlla base delle norme dei trattati introdotte dall'atto unico europeo, ed entrato in funzione verso la fine dell'anno 1989, non ha ancora avuto occasione di partecipare il Governo italiano. Oltre a quelle pubblicate in questo numero e nei numeri. precedenti della I Rassegna, le sentenze pronunciate nelle cause alle quali ha partec~pato l'Italia sono state le seguenti: -22 febbraio 1990, nelle cause C-228/88, Bronzino, e 12/89, Gatto, con le quali la Corte ha dichiarato, nella prima, che gli artt. 73 e 74 del regolamento del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati ed ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunit, devono essere interpretati nel senso che quando la legislazione dello Stato membro erogatore di taluni assegni familiari prescri. ve, come condizione per la corresponsione di tali assegni, che il familiare del lavoratore si ten_ga a disposizione in qualit di disoccupato dell'Ufficio del lavoro del territorio in cui detta legislazione si applica, una siffatta condizione dev'essere considerata come soddisfatta quando il familiare si tiene a disposizione, come disoccupato, dell'Ufficio del lavoro dello Stato membro in cui risiede'" -14 marzo 1990, nella causa C-137/90, Commissione c. Italia, nella quale la Corte, in tema di ostacoli alla libera circolazione delle merci, ha ritenuto RASSECJNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO . l'art. 10 della direttiva del Consiglio 6.aprile 1976; n... 76/403, concernente lo smaltimentd del policlorodife:ilile e dei pdliclorotrifenile, e agli artt; 12, n. 2, e 16 della direttiva del Consiglio 20 . marzo 1978, n. 73/319, relatitni ai rifiqti tossici enocivi; la RepubblicifiltaJdria venuta meno agli obblighi he le incombono in forza di questa direttiva. . .. .,_;,19 giugp<> t990;nella.catisa C..177/89, Commissione c/ltalia;.in.tema di &sia.coli aila libera .c.ircotzidn delle mercl; dove stato dic.hiarato che la Repqbplica itaJiana; assoggettaiJ4o fa m~s.sa in commercio fa J fulia di estratti ali:irieiifari e di ffetodtbt affltu; di origine animale o vegetale; legalmente fabbrlatr e rilessid~azione e alla conrezfone, e subordinando inoltre 1a detta ijiessa ri &n:triercid ad ima pre\"i atirorizzazforie; venuta :ineno agli obblighi. che le d!id:>mbono in forza. dell'art. 30 del Trattato CEE. . ..2~i\lgii~.l990, ~a .ca~s~ 6305/8$; Lanc;raY, .eonJa q.ale . la Corte ha PI'.~~to c.h,e l'art;. 21. n. 2~ del,la convenzione p settem,bre .1968, concerne11te la aonipc.tc.nza gi14risdii,ionale e i esecuzione. delle decisicmi .in materia civile e co.inmercite :dve essere intetPretata l'.lel senso elle una c1ecisione prol'.lunci.ata il} coi:i;t~~i #~. p e~,clmlostjta, .q.aiorll, .ia .dcimatlida .giudiziale l'.101'.l sia s~ta, t~!'l!#mer,M. l'.lot.iffica~ % <;onvenu,to . anhe se in . tempo utile perch qqes.ti .pgt:esslil Presentare le prC>prie cii~; e he la. nQI'tna stessa .deve essere lttil't>retata l'.lel senso che la. forza. deH!ar.t. M> del. Trattato CEE e d.ell1:1: direttiva del Consiglio 41 dicembre 1976, n. 77/93/CEE, concernente le misl,U'.e. cli prC>tezione cC>ntro l'ipit;r9d.zione l'.legli, Stati membri di organismi noci:vi ai vegetali o ai prodotti vegetali . -'-25 . giugno 1990, nella catifa 0.S/89, Ztitdi, dve !a Corte, richiesta in. via pregiudiziale di verificate la validit dell'art. 4 ter del regolamento dcl Consi glio 29 otfobre .1975, . in. 2727,. relativo. all'organizzazione cdtiiune .dei mercati nel settore dei .cereali, .cdllle modificato . da} regolamento. del . Consiglio 25 aprile 1988, n. 1097, nonch d~l regolaniel'.lfo detta Commissione 26 maggio 1988, n. 1432, recante modalit di applloozione del pflrl.iro di corresponsabilit nel settare dei cfeali, iamentandosFda parte di alcuni opetatorii: che talune modalit di riscossione dcl pre11ew contrasterebbero fon i principi fondamentali di proporzionalit 'e di parit di trattamento, ha osservato che non emergono ele menti atti ad fofidate tale validit~ . -3 ottobre 1990, nelle ca~se riunite C~54/881 NinQ, ~91/88, Prandi1ii,< e C-14/80,>Goti, e nella caqsa C61/89, Bouchoucha, fo, tema .9.i esercizio d profes $ioni paramediche (bioterapia, . pranoterapia, osteopatia), con le quali la Corte .ha precisato che le ,disposizioni del Trattato CEE relative alla libert di stabilimnto non si-applicano a situi;izioni puramente interne ad uno Stato membro quali quelle dfclttadini di uno Stato membro che esercitano, sul suo territorio; un'attivit professionale autonofua per la quale non possono far valere alcuna fortnazione professionale o pratica lavorativa anteriore in un altro Stato membro e fu particolare che in assenza di armonizzazione a livello comunitario delle attivit che rientrano esclusivamente nell'esercizio delle funzioni meniche, l'art. 52 del Trattato CEE_ non osta a che uno Stato PARTE I, SEZ. Ili GIURIS. COMUNltARIA E INTERNAZIONALE membro riservi un'attivit paramedica quale, in particolare, l'osteopatia, alle sole persone dn possesso di un diploma di laurea ih medicina . -6 novembre 1990, nella causa C-86/89, Italia c. Commissione, con la quale stato ritenuto incompatibile con l'art. 92 del Trattato CEE un aiuto di Stato nel settore agricola; cnce$so all'utilizzazione di mosti di uve concentrati rettificati. in ag~un~ a quell stabilito dalla normativa comunitaria. . . ;--: 13 nvefu6re 19QO, 11eUa ~ahs~ C-30$/89, Di Leo, con la qua!e la Corte ha )?reisato che ~l'art. l Q.el regqlaten~() (EE) 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla. libera circolazione dei lavoratori . all'interno della Comunit deve essere interpr~tato nel. senso che i. figli rientranti Jlella sfera di applicazione di tale digposizione devono essere equiparati ai cittadini dello Stato membro .per quanfo riguarda i sussidi all'fatfuzfone, non solo qualora l'istruzione venga impartifa nello Sfat 6spitante1 bertsi an~he nel caso in cui questa sia seguita in uno Stato di cui poss.iedano la cittadinanza. . .,.,._ 27 novembre 1990,. nella ca.sa C-6t/88, Commissione c. Italia, in tema di libera circolazione delie merCi, (}.ove statod.ichjarato che la Repubblica italiana, subordinando a1l'aggi\J,nta di . ()lio .di. sesamo a.. reazione cromatica lo smercio degli ol!i vegetali. coll1lllestibili. diversi dall'olio di oliva, nonch della margarina,. dei grassi alimentari idrogenati e dei grassi alimentari solidi di origine animale e vegetale diversi dal burro e dai grassi suini, importati da altri Stati membri, venuta meno agli obblighi ,impostile dall'art. 30 del Trattato CEE. -27 novembre 1990, nella causa C209/88, Commissione c. Italia, con la qtiale 1a Corte ha statmto che la Repubblica italiana, non comunicando talune :inf(>rmaziom relative al. mercato. dei .prodotti della pesca, . venuta meno agli obblighi illllPOStile dagli artt. 9, n, 4, 11, ;n. 1, 15, n. 2, 17, n. 2, 21, n. 3, del regolamento (CEE) del Consiglio 29 dicembre 1981 n. 3796, relativo all'organizzazione comun.e di mercati nel settore dei prodotti della pesca, nonch dell'art. 2 del. regolamento (CEE) della CmmissiOne 29 novembre 1982, n. 3191, recante modalit di applicazione del regime dei prezzi di riferimento per i prodotti della pesca, dell'art. 4 del regolamento (CEE) della Commissione 9 giugno 1983, n... 1501, relativo allo smercio. di tal.ni prodotti della pesca che soricr stati oggetto di misure di regolariZzazi.rie dei i:i:iercato, e dall'art. 3 del regolamento (CEE) della Commissione 20 dicembre 1983, n. 3599; relativo alla comunicazione delle informazioni sui prezzi di ritiro praticati dalle organizzazioni di produttori nel settore della pesca " . -12 dicembre 1990, 11ella ca1,1sa C-270/86, C:holay, relativa a disparit delle n.ormative nazional!i. in tema di gestione dei diritti di autore, dove stato predsat che gli articoli 30 e 36 del Trattato CEE vanno interpretati nel senso h non ostano all'applicazione di una normativa nazionale che consenta a .una .societ nazionale di gestione di. d~tti 4'autore di risc1,lotere, per l'esecuziOJle pubblica a mezzo di ;;;1,1pporti .del ... suono, 9ltre al .diritto di rappresentazione, un. compenso detto diritto complementare di riproouzione meccanica, anche qualora un siffatto diritto complementare non sia Contemplato nello Stato membro in cui detti supporti sono stati regolarmente messi in commercio . -13 dicembre 1990, nella causa C-70/89, Commissione c. Italia, dove, in tema di tutela dell'ambiente, stato ritenuto l~inadempimento dell'Italia per non aver essa adottato eritro il termine prescritto tutte le disposizioni legislative e amministrative necessarie per garantire la completa e corretta attuazione, nell'ordinamento giuridico interno, della direttiva del Consiglio 26 settembre 1983 (83/513/CEE) concernente i valori-limite e gli obiettivi di qualit 't26 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU..0 STATO per gli scarichi di cadmio, essa venuta meno agli obblighi che le incombono in forza del Trattato CEE . -13 dicembre 1990, nella causa C-238/89, Pall, con la quale in relazione ad una normativa tedesca sospettata di porre ostacoli alla libera circolazione delle merci, la Corte ha statuito che l'articolo 30 del Trattato deve essere interpretato nel senso che esso osta all'applicazione di una disposizione nazionale sulla concorrenza sleale, che permetta ad un operatore economico di ottenere che venga vietata, sul territorio di uno Stato membro, la distribuzione di una merce sulla quale apposta la lettera (R), collocata in un cerchietto accanto al marchio, quando quest'ultimo non registrato in questo Stato, ma depositato in un altro Stato membro . -13 dicembre 1990, nella causa C-240/89, Commissione c. Italia, che in tema di tutela dei lavoratori ha dichiarato che la Repubblica italiana, non adottando nei termini prescritti provvedimenti, diversi da quelli relativi alle attivit estrattive dell'amianto, necessari per conformarsi alle direttive del Consiglio 19 settembre 1973, 83/477/CEE, sulla tutela dei lavoratori contro i rischi connessi all'esposizione all'amianto durante il lavoro, venuta meno agli obblighi che le incombono n forza del Trattato CEE . Oscar Fiumara I CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT EUROPEE, 1a sez., 28 marzo 1990, nelle cause riunite C206/88 e C-207/88 -Pres. Slynn -Avv. GenJacobs -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Pretore di Asti in procedimenti penali contro G. Vezzoso e G. Zanetti - Interv.: Governo italiano (avv. Stato Ferri) e Commissione delle C. E. (ag. Fabro). Comunit Europee -Smaltimento di rifiuti -Ravvicinamento delle legisla zioni Nozione di rifiuto. (Direttive CEE del Consiglio 15 luglio 1972, n. 75/442, art. 1, e 20 marzo 1978, n. 78/319, art. 1; d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915). La nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive CEE del Consiglio nn. 75/442 e 78/319, non deve essere intesa nel senso che esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica. Tale nozione non presuppone che il detentore che si disfa di una sostanza o di un oggetto abbia l'intenzione di escluderne ogni riutilizzazione economica da parte di altre persone (1). (1-2) Soluzioni -sostanzialmente conformi a quelle proposte dal Governo italiano. Correttamente il Pretore di Asti aveva posto il quesito sull'interpretazione delle direttive comunitarie, presupponendo che, poich la normativa nazionale era stata emanata al preciso scopo di recepire le normative comunitarie in materia di rifiuti, le disposizioni nazionali avrebbero dovute essere interpretate in armonia, o quantomeno non in contrasto, con le previsioni delle direttive PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONAJ t! 427 II CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT EUROPEE, 1a sez., 28 marzo 1990, nella causa C~359/88 -Pres. Slynn Avv. Gen. Jacobs -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Pretura di S. Vito a.l Tagliamento in processo penale c. E. Zanetti ed altri. Comunit Europ.~ Smaltimento dei rifiuti. Ravvicinapiento delle lefP; slazioni Autorizzazione. e controllo. (Direttiva CEE .del Consiglio 15 luglio 1972, n. 75/442, artt. 5 e 10; d.P.R. 10 settem bre 1982 n;. 915). Una normativa nazionale la: quale non assoggetti il trasporto dei rifiuti a cui si applica la direttiva' del Consiglio n. 75/442 ad un sistema di autorizzazione previa compatibile con .['art. 10 della direttiva. Tuttava gli Stati membri possono assoggettare il trasporto dei suddetti rifiuti ad un sistema di autorizzazione previa, qualora lo ritengano necessario al conseguimento degli scopi della detta direttiva. L'attribuzione della competenza al .rilascio delle autorizzazioni a trasportare rifiuti ad autorit non aventi competenza a livello nazionale compatibile con l'art. 5 della direttiva del Consiglio n. 15/442 (2). I (omissis) 1. -Con due ordinanze 18 dicembre 1987, pervenute in cancelleria il 28 luglio 1988, la Pretura di Asti ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, una questione pregiudi comunitarie oggetto di attuazione. In altra fattispecie la Corte di giustizia, con sentenza 10 aprile 1984, in causa 14/83, von Colson, in Racc. 1984, 1891, aveva, infatti, gi precisato che, nell'applicare il diritto nazionale, e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per l'attuazione di una direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva medesima. In tema di rifiuti cfr. anche la sentenza della Corte 12 maggio 1987, nelle cause riunite 372-374/85, Traen, in Racc. 1987, 2141, con la quale era stato osservato che la direttiva n. 75/442 ha una sfera di applicazione molto ampia, come si desume dalla definizione di rifiuto contenuta nell'art. 1, e che essa prevede un obbligo di autoriizazione solo per le imprese operanti per conto terzi, mentre per il deposito di rifiuti propri prevista solo . una vigilanza. Gli Stati membri, aveva precisato ancora la Corte, sono liberi nella scelta delle autorit competenti di cui all'art. 5 della direttiva e dispongono di un ampio potere disrezionale nell'organizzare la vigilanza di cui all'art: 10, con il solo limite del rispetto degli scopi della direttiva, in particolare sotto il profilo della tutela della salute umana e dell'ambiente. Cfr. anche, sotto questi ultimi profili, la sentenza 14 gennaio 1988, nelle cause riunite 227-230/85, Commissione c. Belgio, in Racc. 1988, 1. 4 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 428 ziale vertente sull'interpretazione dell'art. 1 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, n. 75/442, relativa ai rifiuti (G.U. n. L 194, pag. 47), e dell'art. 1 deHa direttiva del Consiglio 20 marzo 1978, n. 78/319, relativa ai rifiuti tossici e nocivi (G.U. n. L 84, pag. 43). 2. -Tale questione stata sollevata nell'ambito di due procedimenti penali a carico di esercenti di imprese di trasporto accusati di aver trasportato talune sostanze per conto di terzi senza previa autorizzazione, contravvenendo cos al decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915 (G.U. della Repubblica italiana n. 343 del 15 dicembre 1982, pag. 9071, in prosieguo: decreto presidenziale). Tale decreto, adottato per dare attuazione nel diritto interno alle due direttive menzionate, commina sanzioni penali nei confronti di chi proceda allo smaltimento, ivi compreso il trasporto, di rifiuti per conto di terzi senza aver ottenuto l'autorizzazione della regione italiana competente. 3. -Nelle loro difese, gli imputati hanno sostenuto che le sostanze da essi trasportate non costituivano rifiuti ai sensi del decreto presidenziale, il quale, nell'art. 2, definisce rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto derivante da attivit umana o da cicli naturali, abbandonato o destinato all'abbandono. Nel caso di specie, le sostanze trasportate sarebbero state suscettibili di riutilizzazione economica e quindi non sarebbero state abbandonate o destinate all'abbandono. Poich l'attivit che ha dato luogo al procedimento penale non rientrerebbe nell'ambito di applicazione del decreto presidenziale, le sanzioni penali da questo previste non sarebbero applicabili. 4. -La Pretura, considerato che il decreto presidenziale ha lo scopo di trasporre le due direttive citate nell'ordinamento interno, ha ritenuto di dover interpretare la definizione fornita dall'art. 2 del detto decreto in senso conforme all'art. 1 delle due direttive, a tenore del quale per rifiuto si intende qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l'obbligo di disfarsi secondo le disposizioni nazionali vigenti. 5. -La Pretura di Asti ha pertanto sospeso i due procedimenti ed ha sottoposto alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: Se l'art. 1 della direttiva del Consiglio del 15 luglio 1975, relativa ai rifiuti n. 75/442 e l'art. 1 della direttiva del Consiglio del 20 mar zo 1978, relativa ai rifiuti tossici e nocivi n. 78/319 vada inteso nel senso che nella nozione giuridica di rifiuto debbano essere comprese anche le cose, di cui il detentore si sia disfatto, suscettibili per di riutilizza zione economica e se vada inteso nel senso che la nozione di rifiuto PARTE I, SBZ. li, GIURIS. COMUNlTARIA B INTBRNAZIONALB postuli un aocertaimento sull'esistenza dell'animus dereliquendi nel detentore della sostanza od oggetto . 6. -Per una pi..... ampia illustrazione degli antefatti delle cause principali, della normativa pertinente e deMe osservazioni scritte presentate . alla Corte, . si. fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi de'l fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionamento della Corte. 7. -Con la prima parte della questione, la Pretura di Asti chiede se la rioZion cli rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio nn. 75/442 e 78/319, deoba intendersi nel senso che esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutiiizzaziorie eeonomica. 8. -A questo proposito si deve rilevare che il quarto considerando della direttiva n. 75/442 e il quinto considerando della direttiva n. 78/319 sottolineano entrambi l'importanza di favorire il recupero dei rifiuti e l'utilizzazione dei materiali di recupero per preservare le risorse naturali. Inoltre, l'art. l, lett. b), secondo trattino, della direttiva n. 75/442 e l'art. l,' lett. C); secondo trattino, della direttiva n. 78/319 dispongono che per smaltimento dei rifiuti si intendono le operazioni di trasformazione necessarie al riutilizzo, al recupero o al riciclo degli stessi. L'art. 3, n. 1, della direttiva n. 75/442 e l'art. 4 della direttiva n. 78/319 obbligano infine gli Stati membri ad odottare le misure atte a promuovere la prevenzione, il riciclo, la trasformazione dei rifiuti e l'estrazione dai medesimi di materie prime ed eventualmente di energia, nonch ogni altro metodo che consenta il riutilizzo dei rifiuti. Emerge da queste varie disposizioni che una sostanza di cui il detentore si disfi pu costituire un rifiuto, ai sensi delle direttive nn. 75/442 e 78/319, anche quando sia suscettibile di riutilizzazione economica. 9. -Si deve quindi risolvere la prima parte della questione nel senso che la nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio nn. 75/442 e 78/319, non deve intendersi nel senso che esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica. 10. -Con la seconda parte della questione, la Pretura di Asti chiede se la nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio nn. 75/442 e 78/319, presupponga che il detentore che si disfa di una sostanza o di un oggetto abbia l'intenzione di escluderne ogni riutilizzazione economica da parte di altre persone. 11. -Si deve sottolineare che l'art. 1 delle due citate direttive si riferisce, in generale, ad ogni sostanza e ad ogni oggetto di cui il detentore si disfi, senza distinguere a seconda dell'intenzione del deten RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 430 tore che si disfa della cosa. Inoltre, il detto articolo precisa che costituiscono del pari rifiuti le sostanze o gli oggetti di cui il detentore abbia l'obbligo di disfarsi secondo le disposizioni nazionali vigenti. Orbene, il detentore pu essere tenuto, in forza di una norma nazionale, a disfarsi di una cosa senza per questo avere l'intenzione di escluderne ogni riutilizzaiione economica da parte di altre persone. 12. -Lo scopo essenziale delle direttive nn. 75/442 e 78/319, enunciato rispettivamente nel loro terzo e quarto considerando, vale a dire la protezione della .salut umana e dell'ambiente, sarebbe compromesso qualora l'applicazione delle due direttive dipendesse dall'intenzione del detentore di escludere o no una riutilizzazione economica, da parte di altre persone, delle sostanze o degli oggetti di cui egli si disfa. 13.. -Si deve quindi risolvere )a seconda parte della questione nel senso che Ia nozione di rifiuto, ai sensi dell'art. 1 delle direttive del Consiglio nn. 75/442 e 78/319, non presuppone che il detentore che si disfa di una sostanza o di un oggetto abbia l'intenzione di escluderne ogni riutilizzazione economica da parte di altre persone. (omissis). II (omissis) 5. -Gli imputati, inoltre, hanno osservato che il decreto presidenziale assoggetta ad autorizzazione, nell'art. 16, unicamente il trasporto di rifiuti tossici e nocivi ai sensi della direttiva n. 78/319, ma non contiene un'analoga disposizione a proposito del trasporto di rifiuti di cui alla direttiva n. 75/442. Essi ne deducono che, ammesso che le sostanze da essi trasportate fossero rifiuti ai sensi della direttiva numero 75/442, non era prescritta alcuna autorizzazione per il loro trasporto. 6. -A tal proposito, la Pretura ha constatato che le sostanze trasportate dagli imputati non erano rifiuti tossici e nocivi ai sensi della direttiva n. 78/319, poich non figuravano tra le sostanze e le materie menzionate nell'allegato della direttiva citata. La Pretura ha tuttavia considerato che le sostanze trasportate possono rientrare, eventualmente, nell'ambito della direttiva n. 75/442. Essa ha ritenuto di poter interpretare il decreto presidenziale nel senso suggerito dagli imputati solo partendo dalla premessa che la direttiva n. 75/442 non obblighi gli Stati membri ad assoggettare il trasporto di rifiuti a un regime di autorizzazione previa. 7. -Infine, la Pretura ha ritenuto che il decreto presidenziale non stabilisca con chiarezza se l'autorizzazione del trasporto di rifiuti debba PARTE I, SEZ. n, GJURIS. q>MUNJTARIA :S IN1'ERNAZIONALE essere rilasciata dalla sola regione in cui l'impresa di trasporti ha sede o da ognuna delle regioni attraversate. Essa ha dichiarato di propendere per la seconda interpretazione, dal momento .che le . decisioni. adottate dalle regioni italiane valgono. solo entro i limiti territoriali delle ste~se. 8. -La Pretura. si tuttavia. chiesta.se il decreto presidenziale,. cos interpretato, sia compatibile con l'art. 5 della direttiva n. 75/442. Tale norma prevede che gli Stati membri stabiliscono o designano l'autorit o le au,torit C()mpetenti incariate, in una determinata zona, di programmare, organizzare, . autodzz;;ire e ce>ntroll;;ire le operazioni di smaltimento dei rifiuti , sembrato alla Pretura che la norma citata implichi necessaria.i:nente che gli Stati membri. debbano designare autorit aventi competenza sul piano nazionale per il ri~ascio delle autorizzazioni a trasportare rifiuti. Infatti, un frazionamento delle competenze tra. pi autorit loc1i renderebbe i~ituabile. il sistema di autorizzazione poich le condizioni imposte dalle varie autorit possono essere differenti. 9. -Pertanto, la Pretura ha sospeso il procedimento e ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: 1. se il legislatore italiano nell'art. 21 comma primo, del D.P.R. 915 del 1982 abbia adottato una definizione di rifiuto conforme alle direttive. 75/442 e 78/319; 2. se il legislatore allorquando distingue gli obblighi di autorizzazione per le sole fasi di smaltimento dei rifiuti tossici e nocivi, nel mentre (art. 16 D,P.R. 915/82) non prevede singole autorizzazioni per le similari operazioni in tema di rifiuti speciali, abbia rispettato l'art. 10 della direttiva 75/442; 3. se il legislatore italiano nel prevedere singole autorizzazioni regionali in tema di trasporto di rifiuti abbia rispettato il dettato dell'art. 5 della predetta .direttiva, nel senso che le autorit incaricate sembrano limitate ad una "determinata zona". (omissis). 14' -Con fa seconda questione, la Pretura chiede, in sostanza, se una normativa nazionale che non ..assoggetti il trasporto dei rifiuti ai quali si applica la direttiva del Consiglio n. 75/442 ad un sistema di autorizzazione previa sia compatibile con l'art. 10 della direttiva. 15. -Si deve. ricordare che, ai sensi dell'art. 10 della. direttiva n. 75/442, le imprese che provvedono al, trasporto, alla raccolta, al-~ RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 432 l'ammasso, al deposito o al trattamento dei propri rifiuti nonch quelle che raccolgono o trasportano i rifiuti per conto di terzi sono soggette alla vigilanza dell'autorit competente di cui all'art. 5 . Tale norma obbliga quindi gli Stati membri ad assoggettare il trasporto di rifiuti alla sorveglianza dell'autorit ch'essi designano a questo scopo, ma non a sottoporre l'esercizio dell'attivit suddetta ad un sistema di autorizzazine previa. 16. -Va per sottolineato che l'art. 4 della direttiva n. 75/442 dispone che gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che i rifiuti verranno smaltiti senza pericolo per la salute dell'uomo e senza recare pregiudizio all'ambiente. Di conseguenza, gli Stati membri possono assoggettare il trasporto dei rifiuti ai quali si applica la detta direttiva ad un sistema di autorizzazione previa, qua1ora lo ritengano necessario per il conseguimento degli scopi da essa perseguiti. 17. -Si deve quindi risolvere la seconda questione nel senso che una normativa nazionale la quale non assoggetti il trasporto dei rifiuti a cui si applica la direttiva del Consiglio n. 75/442 ad un sistema di autorizzazione previa compatibile con l'art. 10 della direttiva. Tuttavia gli Stati membri possono assoggettare il trasporto dei suddetti rifiuti ad un sistema di autorizzazione previa, qualora lo ritengano necessario al conseguimento degli scopi della detta direttiva. (omissis). 18. -Con la terza questione, la Pretura chiede, in sostanza, se l'attribuzione della competenza al rilascio delle autorizzazioni a trasportare rifiuti ad autorit non aventi competenza a livello nazionale sia compatibiJe con l'art. 5 della direttiva del Consiglio n. 75/442. 19. -Come emerge dall'art. 5 della direttiva, le autorit che gli Stati membri designano al fine di autorizzare ... le operazioni di smaltimento dei rifiuti possono essere competenti anche solo in - una determinata zona . Tale norma consente quindi che la competenza a rilasciare le autorizzazioni a trasportare rifiuti sia attribuita ad autorit non aventi competenza a livello nazionale. 20. -Si deve quindi risolvere la terza questione nel senso che l'attribuzione della competenza al rilascio delle autorizzazioni a trasportare rifiuti ad autorit non aventi competenza a livello nazionale compatibile con l'art. 5 della direttiva del Consiglio n. 75/442. (omissis). 433 PARm I, SBZ, Il, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT EUROPEE, Sed. Plen., 11 ottobre 1990, nella causa C..34/89 -Pres. Due -Avv. Gen. Jacobs Repubblica italiana (avv. Stato Fiumara) c. Commissione C.E. (ag. Berardis). Comunit Europee Politica agricola comune Finanziamento Liquida zione conti FEOGA 1'.ecupero di aiuti indebitamente pagati. (Reg. CEE del Consiglio 21 aprile .1970, n. 729, art. 8). La responsabilit per negligenze imputabili alle amministrazioni o agli organismi degli Stati membri ai sensi dell'art. 8, n. 2 del reg. 729/70, nell'ambito. dei rapporti tra gli Stati membri e la Commissione, deve essere determinata dal diritto comunitario, secondo il quale gli Stati membri devono innanzi tutto rispettare l'obbligo di diligenza generale di cui all'art. 5 del Trattato CEE, quale precisato nel suddetto art. 8, nn. 1 e 2, per quanto riguarda il finanziamento della politica agricola comune, .obbligo che implica bhe gli Stati membri adottino prontamente e senta ingiustificati ritardi i provvedimenti destinati a rimediare alle. iPregolarit (1). (omissis) 1. -Con atto introduttivo depositato in cancelleria il 9 febbraio 1989, la Repubblica italiana> ha proposto, ai sensi dell'art. 173, J J 0 comma, del Trattato CEE, un ricorso diretto all'annullamento parziale della decisione dell Commissione 29 novembre 1988, n; 88/630/CEE, relativa alla liquidazione dei conti presentati dagli Stati membri per i spese dell'esercizio 1986 finanziate dal Fondo europeo agricolo di orientaqiento e di garanzia (FEAOG), sezione garanzia (G.U. n. L 353, pag. 30).,. nella parte in cui esclude dall'imputabilit al FEAOG la somma di 10.410.055.894 lire, pagata dalle autorit italiane ad un certo numero di produttori di olio di oliva come anticipi sull'aiuto alla produzione tra il 1978 ed il 1984. (omissis). (1) La Commissione, in sede di appuramento dei conti del FEOGA, aveva effettuato la rettifica finanziariia nei confronti dell'Italia, imputando alle autorit italiane il mancato avvio, entro termini ragionevoli, delle procedure di recupero di aiuti alla produzione e .al consumo di olio di oliva, indebitamente corrisposti. La. difesa italiana aveva, invece sostenuto che al recupero (nel caso. di specie molto difficoltoso, in ragione dell'elevatissimo numero di debitori -circa centomila ...,_ per somme spesso molto modeste) si potesse provvedere, in mancnza cli una regolamentazione comunitaria speifica, secondo. la normativa nazionale e, quindi, praticamente, entro i termini di prescrizione, .nel caso di specie non decorsi. La Corte ha risolto la questione in favore della Commissione, osservando che il dovere di diligenza che incombe agli Stati impone ai medesimi di procedere prontamente al recupero, per evitare che il recupero stesso possa essere complicato o divenire impossibile a causa di talune circostanze quali, in - .RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 434 3. -Il regolamento (CEE) del Consiglio 22 settembre 1966, n. 136, relativo all'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel sett9re dei grassi (G.U. n. 172, pag. 3025), come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 29 giugno 1978, n. 1562 (G.U. n. L 185, pag. l), istituisce un regime di aiuto alla produzione ed al consumo di olio di oliva nella Comunit. L'art. 5 del regolamento (CEE) n. 1562/78 dispone che l'aiuto alla produzione viene fissato ogni anno anteriormente al 1 agosto per la stagione commerciale che inizia l'anno successivo. L'art. 12 del regolamento (CEE)) del Consiglio 23 novembre 1978, n. 2753, che fissa le norme generali relative all'aiuto alla produzione di olio d oliva per la stagione 1978/1979 (G.U. n. L 331, pag. 10), autorizza gli Stati membri a versare alle organizzazioni di produttori un anticipo che non pu superare il 70 % dell'importo dell'aiuto richiesto. Disposi zioni analoghe figurano nei regolamenti che si applicano alle stagioni 1979/1980, 1980/1981, 1981/1982, 1982/1983, e 1983/1984. 4. -:--L'ente d'intervento italiana, AIMA, ha versato, in conformit . a tali disposizioni, anticipi sull'aiuto alla produzione di olio di oliva per le stagioni 1978/1979-1983/1984. :B risultato che per queste stagioni gli anticipi erano superiori agli aiuti effettivamente dovuti, a seguito della riduzione delle quantit di olio. che potevano fruire dell'aiuto. L'art. 8 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 aprile 1970, n. 729, relativo al finanziamento della politica agricola comune (G.U.. n, L 94, ,pag. 13), impone agli Stati membri l'obbligo di procedere al recupero della differenza tra l'anticipo . e l'aiuto effettjvamente dovuto. Esso cos recita nei nn.. 1 e 2: 1. Gli Stati membri adottano, in conformit delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali, le misure necessarie per -accertare se le operazioni del Fondo siano reali e regolari, -prevenire e perseguire le irregolarit, -recuperare le somme perse a seguito di irregolarit o di ne gligenze. particolare, la cessazione delle attivit o lo smarrimento di documenti contabili " Resterebbe da stabilire che cosa si intende per azione pronta : sul punto la Corte ha potuto solo constatare che nella specie il ritardo italiano era stato molto sensili>ile, ma ha ricordato anche, con riferimento alla sua precedente giurisprudenza (cfr. la sentenza, citata in motivazione, 27 marzo 1990, nella causa Cl0/88, ITALIA c. COMMISSIONE, in questa Rassegna, ante, pag. 41 e, prima, la sentenza 14 novembre 1989, nella causa 14/8.8, ITALIA c. COMMISSIONE, ibidem, 1989, I, 138) che conseguenze finanziarie negative possono. essere tratte solo se la Commissione indichi chiaramente alle autorit (nazionali) i suoi addebiti e tragga conseguenze finanziarie dal loro inadempimento solo alla scadenza di un-termine ragionevole . PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA .B INTERNAZIONALE Gli Stati membri informano la Commissione delle misure adottate a tal fine e in particolare dello stato delle procedure amministrative e giudiziarie. 2. In mancanza di recupero totale, le conseguenze finanziarie delle irregolarit o neglgilze sbno sopprtate dalla Comunit, salvo quelle risultanti da irregolarit o negligenze imputabili alle amministrazioni .O: agl~... orgapisaj dgli.. Stati 1llell1bri. .Le somme :recuperl:J.te sono versate ai servizi o agli organismi l?agatori e da questi detratte dalle spese finanziate dal Fondo . 5. -Nt:?l forso di controlli effettuati presso l'AIMA nel 1985 gli ufffoi della Commissione . hanno constatato che la contabilizzazione ed il recuper degli importi di aiuti indebitamente versati non erano soddisfacenti. L Commissione ne ha informato le autorit italiane con telex 29 luglio 1986 invitandole a fornire con urgenza chiarimenti al riguardo. Le autorit italiane reagivano il 28 giugno 1988, informando. la Coinmissiorie del fatto che lettere relative al recupero degli anticipi versatiin eccesso erano state o stavano per essere spedite ai beneficiari degli aititi. Nel frattempo, per, la Commissione aveva redatto la relazione di sintesi del 15 giugno 1988, per l'esercizio finanziario 1986, nella q1:1,ale propo11eva di .escludere dall'imputazione al FEAOG le somme eia :recuperare in quanto i ritardi nelle procedure di recupero erano in1;upmissiJ?ili. _. l.'atteggbune.nto della Commissione si infine concretato nella. Q.ecisione <;:<;>ntroversa 29 novembre 1988. 6: -Per una pi ampia illustrazione degli antefatti, dello svolgimento del procedimento e dei mezzi ed argomenti delle parti si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi del fascicolo sono richjam; ati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionai; nento della Corte .. 7. -U Gover:p.o italiano sostiene che nessuna norma comunitaria obbliga le autorit . nazionali ad . amare procedure di ripetizione de1 l'indebito entro un termine pi breve di quello stabilito dalle disposizioni nazionali in 'vigore, che , nella fattispecie, di dieci anni. Tale termine non era; a suo patere, scaduto, quando sono state spedite, alla fine del giugno 1988, le 1ehere relati'Ve al recupero. 8. -La Commissione ritiene per contro che ritardi da quattro a dieci anni nell'avv_io delle procedure di recupero delle somme indebitamente versate per le stagioni 1978/1979-1983/1984 costituiscano una negligenza ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento (CEE) n. 729/70, le cui cons~enze finanziarie restano a carico dello Stato membro. 9. ~A questo proposito va rilevato che l'art. 8 del regolamento (CEE) n. 729/70 distingue, nei nn. 1 e 2, due generi di rapporti. Il 436 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO primo, che comprende i rapporti tra gli enti d'intervento e gli operatori economici, disciplinato, secondo la prima frase del n. l, dal diritto nazionale, nei limiti imposti dal rispetto del diritto comunitario (vedasi in particolare sentenza 21 settembre 1983, cause riunite 205-215/82, Deutsche Milchkontor c/ Repubblica federale di Germania, Racc. pag. 2633). 10. -Il secondo genere di rapporti, di cui si tratta nella presente causa, comprende i rapporti tra gli Stati membri e la Commissione. Tali rapporti non riguardano la concessione degli aiuti o il recupero degli anticipi versati in eccesso in quanto tali, ma la questione se sia lo Stato membro interessato o la Comunit a dover sopportare il relativo onere finanziario. La soluzione di tale questione, che ha conseguenze dirette sul bilancio comunitario, non pu essere determinata dal diritto nazionale, diverso da uno Stato membro all'altro, ma deve essere fornita dal diritto comunitario. Sarebbe infatti incompatibile con l'uniformit della politioa agricola comune e col bilancio comunitario la facolt degli Stati membri di far variare le conseguenze finanziarie . di tale politica in funzione delle loro norme nazionali, comprese quelle che prescrivono termini. 1. -Ne consegue che la responsabilit per negligenze ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 729/70, nell'ambito dei rapporti tra Stati membri e la Commissione, dev'essere determinata dal diritto comunitari. Per quanto riguarda le normative che possono comportare conseguenze finanziarie, tale diritto detta agli Stati membri e alla Commissione vari imperativi. 12. -Gli Stati membri devono innazitutto rispettare l'obbligo di diligenza generale di cui all'art. 5 del Trattato CEE, quale precisato nel citato art. 8, nn. 1 e 2, per quanto riguarda il finanziamento della politica agricola comune. Tale obbligo implica che gli Stati membri adottino prontamente i provvedimenti destinati a rimediare alle irregolarit. Infatti, dopo un certo periodo di tempo il recupero delle somme indebitamente versate pu essere complicato o divenire impossibile a causa di talune circostanze quali, in particolare, la cessazione delle attivit o lo smarrimento di documenti contabili. La Corte ha gi avuto l'occasione di rilevarlo in un contesto diverso ((vedasi sentenza 25 novembre 1987, causa 343/85, Italia c/ Commissione, Racc. pag. 4711). 13. -Ora, tali circostanze ricorrono in particolare quando uno Stato membro faccia trascorrere, come nella fattispecie, da quattro a dieci anni prima di avviare le procedure di ripetizione dell'indebito. Pertanto, le autorit italiane non risultano aver agito con la diligenza necessaria. PARTE I, SBZ; II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 437 14. -La certezza e la prevedibilit dei rapporti finanziari tra la Commissione e . gli Stati membri costituisce, secondo una giurisprudenza costante (vedasi, da ultimo, la sentenza 27 marzo 1990, causa C-10/88, Italia c/ Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta), un secondo imperativo. Se la Commissione intende attribuire effetti finanziari all'inerzia o alla carenza delle autorit nazionali nell'adempimento dei loro obblighi comunitari, quali quelli imposti dall'art. 8 del regolamento (CEE) n. 729/70, la certezza e la prevedibilit dei rapporti finanziari esigono che la Commissione indichi chiaramente alle dette autorit i suoi a,ddebiti e tragga conseguenze finanziarie dal loro inadempimento solo alla scadenza di un termine regionevole. 15. -Nella fattispecie non si pu addebitare alla Commissione di aver disatteso tali principi di buona amministrazione. Dal fascicolo risulta infatti . che gli uffici della Commissione ave:yano gi rilevato ritardi nelle procedure d.i recupero nel corso dei controlli presso l'AIMA nel 1985 e che, gi prima della redazone della relazione di sintesi, lil Com1llissione, con lettera 15 aprile 1988, aveva manifestato alle autorit italiane l'intenzione.di escludere dalla presa a carico da parte del :fEAOG la somma controversa di 10.410.055.894 lire. 16. -Va infine osservato che le autorit italiane non potevano ragionevolmente ignorare che la loro inerzia poteva avere ripercussioni finanziarie. 17. _.. Dalle considerazioni che precedono deriva che i mezzi dedotti dalla Repubblica italiana non sono fondati e che pertanto il ricorso dev'essere respinto. (omissis). CORTE DI GIUSTIZIA DEL(...E COMUNIT EUROPEE, Sed. Plen., 11 ottobre 1990, nella causa C-196/89 -Per. Due -Avv. Gen. Van Gerven -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Pretore di Milano nel procedimento penale c. Nespoli e Crippa. Interv.: Governo francese (ag. Belliard e Chavance) e italiano (avv. Stato Ferri) e Commissione delle C.E. (ag. Fabro). Comunit Europee -Libera circolazione delle merci -Misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative all'importazione -Normativa nazionale sui fQrmaggi. (Trattato CEE, artt. 30 e 36; reg. CEE del Consiglio 27 giugno 1968, n. 804, art. 22; legge 2 febbraio 1939, n. 396). Gli artt. 30 e 36 del Trattato CEE devono essere interpretati nel senso che ostano a che, con riserva delle norme particolari applicabili ai formaggi che fruiscono di una protezione speciale del genere di 438 RASSEGNA DEll'AVVOCATURA DEllO STATO quella che possono comportare una denominazione di origine o un'indicazione di provenienza, uno Stato membro applichi una normativa , nazionale che prescrive l'osservanza di un tenore minimo di materia grassa a tutti i formaggi importati da un altro Stato membro, quando tali formaggi siano legalmente prodotti e messi in commercio in questo ultimo Stato e venga garantita un'adeguata informazione dei consumatori (1). (omissis) 1. -Con ordinanza 9 giugno 1989, pervenuta in cancelleria il 19 giugno seguente, il Pretore di Milano ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione. degli artt. 30 e 36 del Trattato CEE. 2. -Tale questione stata sollevata nell'ambito di un procedimento penale promosso contro i signori Enzo Nespoli e Giuseppe Crippa, imputati di aver violato la normativa italiana sui formaggi. 3. -Dai dati forniti nell'ordinanza di rinvio risulta che la detta normativa vieta di produrre, di importare e di mettere in commercio formaggio con un tenore di materia grassa inferiore ad un limite stabilito dalla stessa normativa. Questo limite, che varia a seconda dei diversi tipi .di formaggio, pari al 45 % per i formaggi di tipo svizzero, come l'Emmenthal. 4. -I signori Nespoli e Crippa sono stati denunciati, il primo per avere importato e messo in commercio in Italia e, il secondo, per aver offerto in vendita in un supermercato di Milano formaggio prodotto in Francia e denominato Prdor Light . Dagli accertamenti figuranti nell'ordinanza di rinvio risulta che il Prdor Light un formaggio appartenente alla categoria Emmenthal, il cui tenore di materia grassa (1) Nello stesso senso si pronunciata la Corte con la sentenza in pari data nella causa parallela C-210/89, COMMISSIONE .c. ITALIA, promossa dall'esecutivo comunitario ai sensi dell'art. 169 del Trattato CEE. Pur non disconoscendosi, in mancanza di una normativa comunitaria sulla produzione e lo smercio dei formaggi, la facolt degli Stati membri di legiferare in materia (sentenza 7 febbraio 1984, nella causa 237/83, JoNGENEEL KAAS, in Racc. 1984, 483), rimasto confermato il principio che le normative nazionali non possono creare, direttamente o indirettamente, ostacoli per il commercio comunitrio (sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, DASSONVILLE, in Racc. 1974, '837), a meno che questi non siano giustificati da esigenze imperative, quali la tutela della salute pubblica, la lealt delle operazioni commerciali e la protezione dei consumatori (sentenza 20 febbraio 1979, nella causa 120/78, R.EwE, c.d. Cassis de Dijon , in Racc., 1979, 649; cfr. anche, da ultimo, la sentenza 12 luglio 1990, nella causa C-128/89, COMMISSIONE c. ITA LIA, ancora inedita, sul controllo fitosanitario dei pompelmi importati). N, PARTE I, SilZ; II, GIURIS. COMUNITRIA B INTERNZIONALB 439 rispetto alla materia secca ... deL30%, Questo .formaggio venduto nlla . cnfezione di origine recante la dicitt.tra, redatta iri francese, fromage demi-gras , e sulla quale stata incollata un'etichetta con la menzione, in italiano, prodotto caseario . 5,.......,n. :Pretore d Milano;>adito.con dette .dnui:ice, ha. espresso dubbi sulla compatibilit con gli attt 30 e. 36 .del Trattato della normativa itliana che, applicata ai formaggi comuni, . sembrerebbe costituire una .fuisura di effetto equivalente a.1estrizioni quantitative vietata dall'art. 30 .e non potrebbe essere giustificata n da esigenze imperative relative alla protezione del consumatore o alla lealt dei negozi commerciali; h daHh necessit di garantire la protezfone della sanit pubblica; 6. -Il Pretore di Milano ha pertanto deciso di sospendere il pfucectfuterito finch fa: Corte rion si sfa pronunciata in via pregiudiziale stilla CJ.U.estfori se; : .....-:... . gli artk}O e. 36 del 'I~attato di Roma vadano letti ed interpretati in m9dp gafar ritenere nop, pi con essi compatibile e, perci, non piJeg~ttima la nori;nativa itajiana sui formaggi che non tuteli .produzioni. tipiche o di origine;. in quella parte che fissa dei limiti. minimi, anche elevati; .al .contenuto di materia grassa, riferita. alla. sostanza secca, per i formaggi comuni, qualora stabilisca che siffatta particolare disciplinasi ponga di. ostacolo alla libera eircoiazine intracomunitaria di detto alifuenfo; nori essendo giUstificata da ragioni di tutela della salute pubblica n da esigenze imperative di protezione dei consumatori o di garanzia della lealt nei negozi commerciali , 7. -Per una pi ampia illustrazione degli antefatti, dello svolgimento del procedinehto e delle osservazioni scritte presentate alla conformemente alla giurisprudenza della Corte (sentenze 26 giugno 1980, nella causa 788/79, Giu.l:, in Racc. 1980, 2071, e 9 dicembre 1981, nella causa 193/80, C.MMISSIONE c. ITALIA, in questq. Rassegna; 1482, I; 53, sull'aceto; 26 novembre 1985, nella ca+isa 182/84, M11~.o, .i:\l Racc. 37~1; J2 marZo. 1987, nella causa 178!84, COMMISSIONE c..R.EP. FED, GERMANIA, in Racc. 1987, 1227, sulla birra; 14 luglio 1988, nelle cause 407/85 e 90/86, DREI GLOCKEN, in questa Rass.egna, 1988, I, 284, Stille paste alimentari di grano tenero), stata data rilevanza (cfr in particolare la motfvazione della sentenza nella causa C-210/89) al fatto che i formaggi aventi n tenore di materia grassa imeriore al limite prescritto potessero essere smerciati in Italia con una denominazione diversa da quell;:1 di formaggi, potendo la tutela dei consumatori essere garantita con mezzi che non ostacolino l'importazione di prodotti legalmente fabbricati e posti in commercio in altri Stati membri e, in particolare, con l'obbligo di apporre una eticl:iettattita appropriata, che specifii le caratteristiche del prodotto venduto. - RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 440 Corte, si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionamento della Corte. 8. -In via preliminare si deve osservare che non spetta alla Corte, in base all'art. 177 del Trattato, pronunciarsi sulla compatibilit di una normativa nazionale col Trattato. Essa per competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi d'interpretazione di diritto comunitario che possono consentirgli di valutare tale compatibilit ai fini della soluzione della causa di cui investito. 9. -Si deve anche rilevare che il giudice nazionale ha avuto cura di precisare che la questione da esso formulata riguarda solo i formaggi comuni e non le produzioni tipiche o di origine . 10. -Si deve pertanto intendere la questione pregiudiziale come diretta a stabilire se gli artt. 30 e 36 del Trattato debbano essere interpretati nel senso che ostano a che uno Stato membro applichi a tutti i formaggi importati da un altro Stato membro una normativa nazionale che prescrive l'osservanza di un tenore minimo di materia grassa, con riserva delle norme particolari applicabili ai formaggi che fruiscono di una protezione speciale del genere di quella che possono comportare una denominazione di origine o un'indicazione di provenienza. 11. -Nello stato attuale del diritto comunitario non esistono norme comuni o armonizzate relative alla fabbricazione e alla messa in commercio del formaggio. Spetta quindi ad ogni Stato membro disciplinare nel proprio territorio i requisiti relativi alla fabbricazione e alla messa in commercio di tale prodotto. 12. -Gli Stati, tuttavia, possono esercitare questa competenza solo nei limiti loro imposti, in particolare, dalle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci. 13. -A questo proposito si deve ricordare che le normative nazionali in materia di messa in commercio dei prodotti possono, a causa della loro reciproca disparit, costituire un ostacolo per gli scambi intracomunitari quando si applicano a prodotti importati da un altro Stato membro in cui sono legalmente fabbricati e messi in commercio. 14. -Siffatte normative possono quindi essere lecite con riguardo al Trattato solo se, nell'ambito dell'art. 30, sono indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e ai prodotti importati e sono destinate a soddisfare esigenze imperative relative, in particolare, alla protezione dei consumatori o alla lealt dei negozi commerciali; oppure se sono giustificate PARTE I, SEZ. Il, GIURI$, COMUNITARIA E INTERNAZIONALE da uno dei motivi di interesse generale elencati nell'art. 36 del Trattato, come la tutela della salute. 15. -Occorre inoltre che tali normative, perch possano essere lecite, siano necessarie per raggiungere l'obiettivo perseguito e che questo obiettivo non possa essere raggiunto con misure meno restrittive per gli scambi intracomunitari. 16. -Alla luce di ci che precede, si deve rilevare che una normativa nazionale come quella descritta dal giudice di rinvio costituisce un ostacolo per gli scambi in qtiantC> vieta l'importazione di formaggi con un tenore di materia grassa inferiore a quello prescritto, provenienti da Stati membri in cui sono legalmente fabbricati e messi in commercio. 17. -Siffatta normativa non p, per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 30, considerarsi giustificata da esigenze imperative relative alla protezione dei consumatori o alla lealt dei negozi commerciali. 18. -A questo proposito il Governo italiano fa presente che la legittima aspettativa. dei consumatori non sarebbe tutelata qualora veni~ sero loro offerti come formaggi prodotti aventi, data la diversit fra le normative nazionali in materia, caratteristiche assai diverse fra loro. 19. _.....Questo argomento deve essere respinto. Per ovviare all'inconveniente fatto presente dal Governo italiano, sufficiente che le autorit nazionali prescrivano un'etichettatura adeguata, che garantisca una corretta informazione sul tenore effettivo di materia grassa dei formaggi e consenta ai consumatori di scegliere con piena cognizione di causa. 20. -Infine, un provvedimento nazionale come quello di cui trattasi non pu fruire della deroga relativa alla tutela della salute, ai sensi dell'art. 36, alla quale fa riferimento il giudice a quo. 21. -Non si pu infatti considerare che la salute rischi di essere compromessa a causa del consumo di formaggi aventi un tenore ridotto di materia grassa. 22. -La questione pregiudiziale va pertanto risolta come segue: gli artt. 30 e 36 del Trattato CEE devono essere interpretati nel senso che ostano a che, con riserva delle norme particolari applicabili ai formaggi che fruiscono di una protezione speciale del genere di quella che possono comportare una denominazione di origine o un'indicazione di provenienza, uno Stato membro applichi una normativa nazionale che prescrive l'osservanza di un tenore minimo di materia grassa a tutti i formaggi importati da un altro Stato membro, quando tali formaggi sono legalmente prodotti e messi in commercio in quest'ultimo Stato e viene garantita un'adeguata informazione dei consumatori. (omissis). SEZIONE TERZA GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Civ. I, 11 luglio 1990, n. 7208 -Pres. Scanzano; Rel. Catalano; P. M. Donnarumma (conf.) -Ente Italiano di servizio sociale (avv. D'Audino) c. Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale (Avv. Stato Ferri). Appalto (contratto di) -Revisione prezzi Diritto dell'appaltatore Imprevedibile variazione del costo della mano d'opera -Adeguamento al costo della vita -Non d luogo a revisione. Nel contratto di appalto il diritto alla revisione del prezzo, secondo quanto previsto dall'art. 1664 e.e., sorge in capo all'appaltatore qualora si verifichi una variazione del costo della mano d'opera o dei materiali, imprevedibile secondo un criterio di normalit; l'incremento del costo del lavoro -da intendere in senso ampio, con riferimento alle retribuzioni di tutti i dipendenti ed agli oneri sociali -non pu pertanto dar luogo a revisione del prezzo in una ipotesi in cui le retribuzioni non avevano GiVUto alcun recente adeguamento al costo della vita (1). (1) Principio pacifico nella giurisprudenza del S.C.: Cfr. Cass., 5-3-88, n. 2290, e, in una fattispecie assai simile, Cass., 4-7-1981, n. 4367, pubbl. in Giust. Civ., 1982, I, 1888, con nota di MARINELLI. CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8859 -Pres. Montanari Visco -Rel. Alvaro -P. M. Amatucci -Germinario Luigi (avv. Palermo e Gargano) c. ERSAP (avv. Stato Cenerini). Procedimento civile -Ricorso per cassazione irritualmente notificato presso l'Avvocatura distrettuale -Rinnovo della notifica fuori termine presso l'Avvocatura Generale -Nullit della notifica -Sanatoria. (Codice di procedura civile, artt. 156, 291, 360 e 370; r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 11). La nullit della notifica di un ricorso per cassazione eseguita presso l'Avvocatura Distrettuale anzich presso l'Avvocatura Generale dello Stato sanata con effetto ex tunc non soltanto dalla costituzione in giudizio, anche tardiva, dell'Amministrazione rappresentata dall'Avvocatura Ge PARTE I, SEZ. III; GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 443 nerale, ma pure dalla rinnovazione della natificazione stessa pr:esso detta Avvocatura Generale, ancorch pqsteriormente .alla scadenza del termine per impugnare, sia quando il ricorrente a ci provveda in esecuzio~e dell'ordine di cui all'art' 291 c.p.c., sia quando vi provveda. di sua iniziativa anticipando l'ordine del giudice (1).. ....... (qmissis) Aye:o,dq peri> l'Avvocatura d.ello ~tato t:ccepito Ja ptlllit della notifica del ricor&o perch eseguita presso l'Avvocatura distrett;q.ale anzich~-.presso l'Av:vocatura-.. Gen.erale, e prospettandosi la questione. sulJ, ritualit dell'.atto introduttivo comunque come assolutamente pregiudiziale, qUeSta Vr~... C9stituzio~aje .n. 97 ciel 1967, che ha dichiarato l'incostituzfonallt del detto terio comma deU'art. XlT.U. l61lJl933 nella p~rte ilcui ~~cl~de~a .la sahatorla d~l vizio .dela,, notlfi~iPI)e eseg.,ita J~ vioazig.~ del .dispos,t?. def:p~mi c,lue corntl(clello,stesso .rtic;oo,JI. pr~ciI>~. _ha r;agginto.lo. scopo .,cui 'era. destinato ... e ai?,P!Jabil( an,che a~Ie..ri~tifi~h.t? relative alle Amministrazioni' dello . Statq e ~oggettLequipa:rafi. ~l. fini lelJa rappresen,tanza i11, giudiziq... ' ,, ,, .. . ' .. . . . . . ' .. . .__ .... _.ci!.is~giientei.liente.. l.v;ii() .~Ii :ii:fifa. l,a _notifi:~a qef rk~rso Re:!r :as,~~ i9ne .. e~e~~ta.r p~~S,.!P.'_X~vV,9~~~r~.. Pi~~~~tt4a;le.~niih . presso ... i'~~yO: catura -~enerale' dell Stato 'sarehb s'a'.n,ato. "co(l 'effetto. e~ tUJJ,C, 'dalla ~~~tittizion~ in giudizio .a~na P:A: "r~~p~~ent~hi ~na Avvoc~tura:"Ge " r ~ ' , ... ' r 1' - " , ' (1) Si consolida:-"l't.ierttament\:'.i delle ,ss.UU; che consente aJ:. ricorrente di .sanare l~;JlUllit della..,qotifiqa cle~ J;ico;i;sp ::l>.Yl'. :<;:aSSafioP:e P;t'Oyvedel).f{9 "; sua ~po~te .a ;r,iP.!J.()Varl;i. pr~s~o .1';\vvo~-~tura "G~~er~l~. .~~he..~. _te1mine ~caquto. 'fh senso onfbtme Cass., Sez: Un:! 21' giugno f990, h. 6241; Cass., Sz. Un., 7.m.arzO. 1990,..D:: 1812: ., '" ": , .;, 1 " 5 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 444 nerale medesima con notifica e deposito del controricorso anche dopo il decorso del termine dell'art. 370 c.p.c. (tra le altre SS.UU. 4010/82, 5542/83, 2712/87). Tanto potrebbe apparire sufficiente per ritenere insussistente la prospettazione della nullit del ricorso avverso la sentenza del Tribunale di Bari. Va per precisato che contro la gravata sentenza, il primitivo ricorso stato notificato all'Ersap presso l'Avvocatura Distrettuale 1'11 giugno del 1987 e quindi entro il termine di giorni sessanta dalla eseguita notifica della detta sentenza. Un secondo ricorso stato invece notificato alla stessa Ersap presso (questa volta) l'Avvocatura Generale dello Stato nel novembre del 1988 quando ormai erano decorsi tanto il termine breve quanto quello lungo annuale per l'impugnazione. Poich per l'Avvocatura Generale si costituita solo dopo la notifica del secondo ricorso (fuori termini), la prima notifica presso l'Avvocatura Distrettuale dovrebbe ritenersi nulla perch a suo tempo la resistente non aveva proposto n controricorso n si era comunque costituita; ed il secondo ricorso fatto abbondantemente fuori dai termini per proporre gravame dovrebbe ritenersi inammissibile. Gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale 97/67, che riducono a nullit relativa (in quanto sanabile) quella che inizialmente il pi volte ricordato art. II del T.U. 1611/33 prevedeva come nullit assoluta, producono conseguenze differenti e rendono comunque valida ed efficace anche la seconda notifica del ricorso. Invero se dopo la notifica del primo ricorso in termini, ma invalida perch eseguita presso la sede distrettuale anzich l'Avvocatura Generale in Roma, l'Ersap non avesse resistito e notificato un proprio controricorso con rituale deposito, la Corte che avesse individuato il vizio dell'atto avrebbe dovuto necessariamente (e non discrezionalmente) disporre la rinnovazione della notifica a sensi dell'art. 291 c.p.c. e la rinnovazione se eseguita avrebbe determinato la sanatoria del difetto. (Cass. 1539/84, 4143/78, 1721/80, 6874/87). Si deve allora concludere che mentre la prima notifica fatta alla Avvocatura distrettuale avrebbe potuto essere sanata per effetto clella costituzione (anche tardiva) dell'Avvocatura Generale, la seconda costituendo in effetti una rinnovazione ed una anticipazione dell'ordine che il giudice era tenuto a disporre in presenza della nullit della prima, a sensi e per gli effetti di cui al primo comma dell'art. 291 c.p.c., deve ritenersi valida ed idonea ad impedire ogni decadenza. Ovvero, dovendo il giudice per legge disporre la rinnovazione della notifica del ricorso introduttivo a causa del vizio che importa la nullit della prima notifica, (291 c.p.c.), la rinnovazione anticipata dalla parte PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 445 ritualmente presso la sede legale della resistente, che, in effetti poi si costituisce, e, per il fatto che essa notifica sollecita la speditezza del processo e non lede interessi della parte avversa, e per la sua forza sostanziale di equivalenza a quella che sarebbe stata fatta (come si desume dalla manifesta volont dell'interessato), produce tutti gli effetti di cui al primo comma dell'art. 291 c.p.c. e sana il vizio precedente. In ogni modo sia per la prima che. per la seconda considerazione deve la Corte ritenere che nella specie, ove il ricorrente ha provveduto irritualmente a notificare in termini il ricorso prima presso la sede distrettuale e poi a rinnovarla di propria iniziativa ritualmente presso la sede dell'Avvocatura Generale, avendo comunque dato luogo alla costituz: ione dell'altra parte, ogni vizio della primitiva nullit sia stato sanato. (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I civ., 10 settmbre 1990, n. 9311 -Pres. Falcone -Rel. Caturani -P. M. Martone (conf.) -Ministero dei Lavori Pubblici (avv. Stato Carbone) c. Icori S.p.A. (avv. De Cordova). Appalto (contratto di) - Interessi di mora -Tipizzazione del danno risarcibile -Rivalutazione monetarla -Vi compresa. Appalto (contratto di) -Interessi legali -Anatocismo -Saggio degli interessi -1l: quello legale. Appalto (contratto di) -Interessi legali -Anatocismo -Decorrenza Dalla domanda giudiziale Ricorso per decreto ingiuntivo Costituisce domanda giudiziale. Nel sistema degli appalti di opere pubbliche l'art. 35 del Capitolato Generale contiene una specifica disciplina che riguarda sia l decorrenza degli interessi, sia la tipizzazione del danno risarcibile che comprende qualsiasi danno (ed anche la rivalutazione monetaria) (1). In tema di anatocismo, applicabile anche agli appalti pubblici, dal coordinamento degli artt. 1238 e 1284 e.e. si desume che, in mancan za di usi contrari o convenzioni, il saggio degli interessi quello della (1-3) Sulla prima massima cfr. Cass. 15 giugno 1988, n. 4088 citata in motivazione. Come rilevato dalla stessa S.C., sulle questioni esposte nelle massime non constano precedenti se riferite agli appalti pubblici. Nel senso che la domanda giudiziale non si identifica con la sola citazione introduttiva, ma comprende ogni domanda validamente proposta in corso di causa cfr. Cass., 19-10-1968, n. 3371. : invece escluso che la domanda giudiziale possa essere sostituita dal precetto da Cass., 25-6-1943, in Foro It., Rep. 1943/45, voce Interessi, n. 20. Come si rilevato' in dottrina, .l'art. 1283, nel disciplinare l'anatocismo ha previsto una norma di favore per il debitore, statuendo in Come si rilevato' in dottrina, .l'art. 1283, nel disciplinare l'anatocismo ha previsto una norma di favore per il debitore, statuendo in RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 446 misura l'egale, qualunque natura abbiano gli interessi sui quali si applicano (2).. Poich l'art. 1283 e.e: richiede una specifica domanda giudiziale non essendo sufficiente un semplice atto di costituzione in mora -perch gli interessi scaduti possano produrre altri interessi, per domanda giudiziale a tali fini deve intendersi anche la domanda contenuta nl ricorso .per decreto ingiuntivo, a nulla rilevando che, in tal caso, il contraddittorio con il debitore risulta posticipato rispetto al momento della domanda e della emissione del decreto (3). Per quanto concerne il saggio degli interessi anatocistici la questione viene esaminata per la prima volta dalla Corte di Cassazione; essa prospettata nel presente giudizio con riferimento all'art. 35 del Capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici approvato con D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (nel tes.to risultante prima delle .modifiche apportate dall'art. 4 della legge 10 dicembre 1981, n. 741; inapplicabile ratione tem.poris al presente giudi~ io), il quale, dopo, <:li aver 'previsto 1 la ipotesi iri.cui spettano all'appaltatore per il ritardo nel pagamento degli acconti gli interessi di mora pari. all'interes~e praticato dagli istituti. <:li credito di diritto pubblico o dalle banche di interesse naziop.ale in applicazione di disposizioni o accordi disciplinanti il mercato nazionale del danaro a norma del r.d.l. 12 marzo 1936, n. 375, e successive modificazioni, nel comma terzo sttuisce: Tutti gli interessi da ritardo sono interessi di mora comprensivi del risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1224 2 comma cod. civile , : Questa Corte, nel procedere alla interpretazione della normativa \ an .., ' ' ~ ,1 zidetta, ha gi avuto occasione di precisare che essa contiene una specifica disciplina attinente sia alla decorrenza degli interessi di mora che prescindono da, una apposita richiesta o intimazione da parte del- 1'appaltatore ex ftrt. j219 e.e. sia alla tipizzazione del danno risarcibile e.x art. 1224 comma 2 e.e, riel senso che l'art. 35 sostitui~ce ad 1,Ula ,tipizzazione del. giudice una, tipizzazione normativa da valere per tutte ,Ii:; fattispecie prese in considerazione c;:i.lla norma. In aderenza alla letterale formulazione del precetto normativo si pertMto cori.eluso nel senso che, nel sistema degli appalti di opere . , . . . I . . . pubbliche, gli interessi di mora previsti dall'art. 35 sono comprensivi anche del risarcimento del maggior danno subito dall'appaltatore e dell~ rivalutazione moneti;tria (sent. n. A088/88). 5. -Nel presente giudizio l'interpretazione dell'art. 1283 e.e. viene in rilievo con riferimento agli interessi moratori scaduti in favore dell'impresa appaltatrice eX art. 35 cit. PARTE I, SEZ. III, G!URISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 4'47 quali casi e con quali presupposti gli interessi scaduti possono essere produttivi di altri interessi. In mancanza di una disciplina specifica, infatti, gli interessi scaduti, in quanto costituenti a loro volta. un credito liquido ed esigibile di una somma di danaro sarebbero stati in ogni caso produttivi automaticamente di interessi di pieno diritto ai sensi dell'art. 1282 e.e. La disciplina dell'art. 1283, d'altro canto, ha inciso sulla stessa natura degli interessi anatocistici: essi non solo sono previsti dalla legge per ogni specie di interessi e quindi anche per gli interessi moratori (sent.. numero 3500/86), ma a loro volta, proprio perch la norma esplica una funzione sostanzialmente protettiva della sfera giuridica del debitore, essi non sono ammessi in ogni caso, ma soltanto: a) quando siano dovuti per almeno sei mesi; b) e vi sia stata la domanda giudiziale del creditore oyvero una convenzione posteriore. alla loro scadenza. A differenza dell'art. 1232 c,c. 1865 -che prevedeva che gli i.teressi scaduti potessero produrre altri interessi al tasso legale dal giorno della domanda giudiziale o nella misura pattuita in base a convenzione posteriore alla scadenza qei medesimi, quando si trattasse di interessi dovuti per un anno -il codice vigente, con l'art. 1283, mentre ha conservato il requisito della domanda giudiziale ridotto l'entit degli interessi scaduti (sui quali si applicano gli interessi anatocistici) a sei. mesi sul rilievo risultante dalla relazione sul progetto ministeriale che il valore odierno della moneta consente di ritenere che con l'importo di un semestre di interessi si pu costituire una somma rilevante che il creditore potrebbe utilizzare come capitale, nulla ha statuito espressamente circa il saggio degli interessi anatocistici. 5. -Il problema interpretativo che l'art. 1283 suscita circa il saggio degli interessi anatocistici, ove si consideri il testo normativo nella formulazione vigente rispetto al. corrispondente art. 1232 del codice abrogato, pi apparente che reale. Per rendersene conto necessario raffrontare tra loro i due testi normativi. L'art. 1232 comma 1 e.e. 1865 cos statuiva: gli interessi scaduti possono produrre altri interessi o nella tassa legale in forza di giudiziale domanda e dal giorno di questa, o nella misura che verr pattuita in forza di una convenzione posteriore alla scadenza dei medesimi . L'art. 1283 e.e. vigente cos concepito: In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi ȥ. 448 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO La ragione per la quale il codice vigente non ha riprodotto letteralmente la locuzione interessi al tasso legale del codice abrogato non risiede in una esigenza di innovazione della disciplina anteriore, ma nella circostanza che mentre l'art. 1232 aveva distinto gli interessi anatocistici in interessi al tasso legale dalla domanda giudiziale o nella misura pattuita con convenzione posteriore alla loro scadenza, il nuovo testo, nel riprodurre sostanzialmente la precedente disciplina (con la sola riduzione da un anno, di cui al 3 comma dell'art. 1232 a sei mesi degli interessi scaduti), non ha pi fatto riferimento al tasso degli interessi, ritenendo che questi trovassero la loro disciplina nel successivo art. 1284. Questa norma, infatti, statuisce che il saggio degli interessi legali del cinque per cento in ragione di anno ed aggiunge che allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura, la quale deve avvenire per iscritto. L'art. 1283 va quindi letto coordinandone le disposizioni con il successivo art. 1284, onde per gli interessi sugli interessi scaduti almeno per un semestre sono dovuti dalla domanda giudiziale gli interessi anatocistici al tasso legale ex art. 1284 comma 1 e.e., a meno che le parti non abbiano convenuto per iscritto un saggio di interessi extralegali posteriormente alla loro scadenza. L'art. 1283, in realt, nella nuova formulazione, sintetizzando il concetto gi espresso dal corrispondente art. 1232, lungi dal voler modificare il tasso degli interessi anatocistici, l'ha del tutto confermato secondo la disciplina anteriore. La norma, con la nuova formulazione non poteva pi fare riferimento agli interessi anatocistici come interessi al tasso legale sugli interessi scaduti perch nel contesto dello stesso . periodo ha fatto anche riferimento agli interessi anatocistici convenzionali per i quali non estensibile il tasso degli interessi legali che pu valere soltanto per gli interessi anatocistici legali. D'altronde la stessa ratio legis esclude una interpretazione diversa ove si consideri che, essendo stato l'art. 1283 e.e. (come il corrispondente art. 1232) previsto a tutela del debitore contro il pericolo dell'usura, in mancanza della norma speciale, gli interessi scaduti, in quanto costituenti a loro ~olta un credito liquido ed esigibile di una somma di danaro (come si gi accennato al. paragrafo 4) sarebbero stati in ogni caso produttivi automaticamente di interessi legali di pieno diritto ai sensi dell'art. 1282. Non pu quindi la norma essere interpretata in maniera pi gravosa per il debitore di quanto non si sarebbe verificato in mancanza della sua espressa formulazione. Ne consegue che la Corte d'appello caduta nella violazione delle norme denunziate in questa sede quando ha riconosciuto all'impresa PARTE I, SEZ. III, GIUIUSPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 449 creditrice; a . titolo di interessi anatocistici sugli interessi (moratori) sca duti non gi il saggio del cinque per cento in ragione di anno ex art. 1284 comma 1 e.e. (come aveva rettamente ritenuto il Tribunale) ma l'integrale risarcimento del danno da ritardo in base. ad una erronea applicazione dell'art. 1224 comma 2 e.e., del t.tto estraneo alla materia controversa. Il ricorso principale deve essere pertanto accolto. 6. -Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato la resistente sostiene che, ove sia accolta la tesi dell'Amministrazione, gli interessi anatocistici sarebbero dovuti a far tempo dal 4 settem bre 1981 e cio dalla data della richiesta di pagamento formulata dalla societ appaltatrice all'Amministrazione appaltante. Il ricorso incidentale . non. fondato. La giurisprudenza di questa Corte costante nel ritenere che, ai sensi dell'art. 1283 C;C., gli interessi anatocistici possono essere corri sposti solo se richiesti con domanda giudiziale formulata non come domanda generica di interessi scaduti, ma come domanda specifica di interessi sugli interessi scaduti. La decorrenza dalla domanda giudiziale attiene in tal caso non solo al profilo processuale della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato .(art. 112 c.p.c.), ma riguarda altres l'aspetto sostanziale della costituzione del relativo diritto di credito il quale quindi non pu farsi risalire ad un momento anteriore alla specifica domanda giudiziale (sent. n. 4088/88 ed altre ivi richiamate). Nel presente giudizio, tuttavia, l'indagine non si esaurisce negli anzidetti rilievi in quanto l'impresa ha formulato la S).1a domanda spe cifica di interessi anatocistici sia nel ricorso per decreto ingiuntivo sia in sede di costituzione innanzi al giudice della opposizione, onde la necessit logico-giuridica di precisare se nel caso in esame gli inc teressi medesimi siano dovuti dal ricorso ovvero dalla costituzione giudiziale. La risposta al suddetto quesito nel primo senso ove si consideri che, richiedendo l'art. 1283 la domanda giudiziale (in luogo della inti mazione in mora del debitore) perch gli interessi scaduti possano produrre interessi a loro volta, la disciplina giuridica ha privilegiato il momento della richiesta al giudice. rispetto a quello della intimazione o richiesta scritta notificata al debitore (art. 1219 comma 1 e.e.); sicch nella nozione di domanda giudiziale prevista dalla norma in esame rientra anche la domanda formulata dal creditore nel ricorso per decreto ingiuntivo, a nulla rilevando, ai fini che si considerano, che in tal caso, per la specialit del procedimento ingiunzionale, il contraddit torio del debitore sia posticipato alla pronuncia del decreto (artt. 638, 645 c.p.c.). RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 450 Per quanto concerne la decorrenza degli interessi .anatocistici la Corte d'appello non merita pertanto la proposta censura, avendo retta mente fatto decorrere i medesimi (sia pure ad un tasso erroneo come si visto nell'esame del ricorso principale) dalla data del ricorso per de creto ingiuntivo (25 ottobre 1982). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 12 settembre 1990, n. 9428 Pres. Pan nella . Rel. Senofonte P. M. Iannelli (concl. conf.) Comune di Villagrande Strisaili (avv. Piras) c. Ministero della Difesa (avv. Stato Carbone). Espropriazione per pubblica utilit Indennit di esproprio Destinazione agricola o edilizia del terreno Criteri df determinazione. In tema di determinazione dell'indennit di esproprio, ai fini dell'accertamento della vocaziOne edilizia, individuabile indipendentemente dalla inclusione o meno del terreno in strumenti urbanistici, si pu tenere conto soltanto della situazione concretamente esistente in atto o, al massimo, in fase di avanzata programmazione e non anche delle mere speranze o ipotesi; non suffieiente, cio, che un terreno sia potenzialment edificatorio ma necessario che vi sia una situazione obiettiva di sviluppo edilizio che sia paralizzata dalla procedura di espropriazione (1). (1) Sulla necessit di obiettivi indici di riconoscimento della vocazione dificatoria del terreno si veda Cass. 28 giugno 1988, n. 4372 ip Riv. giur. edilizia .1989, I, 70; Cass. 9 febbraio 1989; n. 806 in Foro it. Mass. 1989; Cass. 14 apri le 1989, n. 1497 in Arch. Civ. 1989, 1191 nonch C. Cost. 30. ~uglio 1984, n. 231, in questa Rassegna 1984, I, 664, pon nota di richiami. CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Lav., 4 ottobre 1990, n. 9802 Pres. Zappui . Est. Vaccaro P. M. Iai:melli (conf.) Ente F. S. (avv. Stato Nunziata) c. Bracciotti Carla (avv. Belli). Lavoro . Infermit contratta dal dipendnte Riconoscimento della causa di servizio e equo indennizzo Costituiscono situazioni giuri diche diverse. Lavoro Riconosimento di infermit contratta per causa di servizio Dovere dell'amministrazione di avviare la procedura per l'equo indennizzo Insussistenza. Il riconoscimento della causa di servizio dell'infermit contratta dal dipendente e la concessione! dell'equo indennizza costituiscono situazioni PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 451 giuridiche diverse fondate su distinti presupposti giuridici e sono regolate da separate norme. Riconosciuta la dipendenza da causa di servizio dell'infermit del dipendente, non sussiste uri dovere dell'Amministrazione di attivarsi d'ufficio ai fini della liquidazione dell'equo indennizza, incombendo all'interessato l'onere di presentare apposita domanda (l); (1) Oltre alle decisioni del Consiglio di Stato citate in motiv~zione (se~. VI, 31 luglio 1987, n. 512 e 19 marzo 1987, n. 139) V. la pi recente della stessa sez. VI 8 aprile 1989; n. 366, in Giust. Civ: 1989, I, 2795. CORTE DI CASSAZIONE, Sez; Un., 9 ottobre 1990, il. 9917 -Pres. Monta: nari Visco -Rel. Alvaro -P. G. Amatucci (diff.). -De Leo (aw. Pater mo) c. ERSAP (avv. Stato Fiengo). Procedimento civile -Cassazione -Notifica press l'Avvocatura distrettuale Obbligo per il giudice di disporre la rlnllovazione presso l'Avvocatura Generale -Rituale rinnovazione effettuata spontanamente Validit. Impiego pubblico .Domanda del dipendente rivolta ad ottenere rivalutazione e interessi su crediti .retributivi corrispoSiti con nQtevole ritardo Giurisdizione amministrativa -Allegazione di. circostanze generiche e di stile sulle condizioni personali Irrilevanza. Impiego pubblico Domanda del dipendente rivolta ad ottenere il risarcimento del danno per ritardo nel paganento dovuto a comportamenti dell'Amministrazione intenzionalmente dilatori per rivalsa o punitivi Determinazione del danno non desumibile da calcoli automatici Giurisdizione ordinarla. In caso di notifica del ricorso, tempestiva nel rispetto dei termini di decadenza, ma invalida perch eseguita presso la sede distrettuale anzich presso l'Avvocatura Generale di Roma, la Corte di Cassazione deve necessariamente disporre la rinnovazione della notifica ai sensi dell'art. 291 c.p.c. e la rinnovazione se eseguita determina la sanatoria del difetto; deve tuttavia ritenersi valida e idonea a impedire ogni decadenza la rinnovazisa pp:lstaz~Pne cui .. .tenuta. la :E>.A. a. seguito del riconoscimento di un diritto vivente e della forza estensiva della normativa degli artt. 429 c.p.c. e 150 disp. att,.di applicazione generale (Corte Cast. 52/86). Pertanto .la mutazione in termini economici quantitativi del credito dtil bivoratr.e per effett9. della rivalutazione avviene ab intra e rimane entro il rapport() di lllPiego p.bblico e la controversia promossa dal l'lllPitigato pul;>blico, o comunque dall'ex dipendente, per conseguire la rivalutazione della retribuzione corrisposta con ritardo, ovvero il con guagJio della stessa, o la riliquidazione anche dell'indennit di fine rap pQrtO, .oltregli.J.teressi nella misura legale, a .prescindere dalla costitu zione. in mora e dalla alla data non:p.ativa di dec;orr~~a. E ci premesso; domandava il ricorrente che. gli interessi moratori fossero liquidati sulla base del tasso, legale ed alla durata dei tempi di ,ritardo e,. per quanto al danno maggiore, la svalutazione liquidata secondo il parametro e .gli indici Istat o l'altro diverso criterio che potesse adottare il giudice secondo le condizioni soggettive inerenti le condizioni .deHa. pe,rsona del .creditore secondo il suo stato di salute o di benessere .J?atrimo11iale nell'asl'etto di vero e .proprio . danno biologico o ad esso assimilabile. Non pu disconosacersi, aggiungeva l'istante, che il maggior danno .da svalutazione monetaria, esprimibile in termini matematici in relazione a'uso della moneta COllle . mezzo di acquisto di beni, incide con effetti diversi a sua volta sui soggetti in relazione alle '.condizini differenti dei medesimi; il povero colpito pi9 del ricco, il malato pi del sano, l'anziano pi del giovane, sulla propria conservazione e stil benessere fisio. Non essendo invocabile un criterio preciso per la quantificazione il tiCrrente pfopoI~ un aumento ~quitativd medi del 5 % sull'importo derivante dalla applicazione parametrica degli indici ISTAT salvo sempre differente criterio che vorr adottare il Pretore adito . Ad' colorandum quindi il creditore concludeva assumendo .che dai fatti test" narrati era manifesto il comportamento gravemente dilatorio e colposo dell'Ente per l'ingente ritardo esorbitante. dai tempi tecnici PARTE I, SEZ. Hl, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI necessari per i pagamenti; al di l di qualsiasi limite connesso ad esigenze tecniche e per essersi l'ERSAP gingillata per tanti anni a chiedere chiarimenti e pareri al Ministero dell'Agricoltura. Si evince analizzando la descrizione della pretesa, che proprio nel fare espresso ed unico riferimento al diminuito potere di acquisto della moneta, al danno derivante dalla svalutazione monetaria ed agli indici ISTAT come parametro per quantificzione della perdita, la domanda tutta incentrata nella richiesta di ottenere una integrazione che ripaghi l'ex dipendente della P.A. del minore valore del danno ricevuto in relazione ad ui1 indimostrato processo inflattivo. La invocazione di situazioni astratte, quali sono appunto quelle che il povero subisce conseguenze pi gravose ed il pi debole una perdita pi grave di quella che riceve il pi forte, costituiscono allegazioni generiche seriza riferimenti specifici alla condizione del richiedente, che non aggiungono niente alla pretesa riparatoria; e che pertanto non configurano in concreto un danno maggiore di quello che possa essere riconosciuto con una rivalutazione appropriata automatica mediante applicazione di criteri gi predisposti dalla legge in generale con la normativa di cui agli artt. 429 c.p.c. e 150 disp. att. Sicch il riferimento alle condizioni soggettive dell'istante rimasto allo stato di mera enunciazione di stile senza prospettazione di elementi concreti della vita personale che avessero potuto; se non altro sul pi!l:Q.O della allegazione far ritenere un danno diverso maggiore come il ricorso al credito o alla rinuncia e differimento di un determinato acquisto di un bene mobile o immobile, rientra in quelle prospettazioni letterali, gi riscontrate dal Tribunale, che non alterano il petitum sostanziale nemmeno quando si deduce la possibilit di un incremento del 5% sugli indici parametrali automatici poich ancora una volta il richia mo fa riferimento a situazione astratta ed in subordine si rimette al dif ferente criterio che possa essere adottato dal giudice. Quanto poi alla causa petendi, la domanda resta perennemente ancorata al solo ritardo, sia pure esorbitante, della Amministrazione, che pu incidere sulla quantificazione (data la durata dello stesso) ma resta ritardo senza altra causa specifica che possa far intravedere una colpa autonoma e distinta dal non facere peraltro collegato, come si legge della prospettazione attorea, al nuovo inquadramento del personale del nuovo Ente che oscilla tra il parastato ed il personale della Regione. In un contesto del genere, nel quale il richiedente invoca un danno per l'eccessivo ritardo e la quantificazione dello stesso mediante l'uso di indici parametrali automatici senza altre indagini su vicende personali conseguenziali alla inerzia della P.A., che possono aver concretamente aggravato la situazione del pensionato per la indisponibilit di una parte della retribuzione, ovvero delle somme poi riconosciute a conguaglio della 460 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO retribuzione, che in s corrispondeva ai bisogni ed ai limiti costituzionali per soddisfare le esigenze di una vita dignitosa, non vi dubbio che l'azione diretta ad ottenere la differenza retributiva rappresentata dalla rivalutazione che avrebbe dovuto essere corrisposta, come elemento della retribuzione stessa ed unitamente al credito originario nel momento stesso della corresponsione degli arretrati. Si versa cosi in una controversia per l'esatto adempimento e corretto pagamento delle somme integrative della retribuzione e dell'indennit di fine rapporto, che investe la tipica obbligazione del datore di lavoro nel rapporto di pubblico impiego e la cui decisione compete al giudice amministrativo, poich allo stesso la legge attribuisce la giurisdizione esclsiva in tema di .rapporto di pubblico impiego con l'Ente pubblico non economico. Ed il sistema positivo consente l'adeguamento rivalutativo e la corre sponsione di interessi nella misura legale, come espressamente si richiede. I I M CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Lav;, 1 dicembre 1990, n. 11547 -Pres. D'Alberto -Rel. Putaturo -P. G. Martone (conf.) -Ente F. S. (avv. i Stato Stipo) c. Balice (avv. Angelini). ~ ~ Lavoro -Ente Ferro'vie dello Stato Controversie di lavoro Competenza fil ili territoriale derogabile. I ~ A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 117 del 1990, che ha dichiarato la illegittimit costituzionale dell'art. 23 della legge 17 maggio 1985 n. 210 nella parte in cui prevede che le controversie di I lavoro relative al personale dell'Ente F. S. sono devolute alla competenza del Pretore del luogo ove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, I le eccezioni sulla competenza territoriale del giudice adito debbono essere formulate nella memoria difensiva, dovendosi ravvisare l'ipotesi di competenza territoriale derogabile. I I CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 5 dicembre 1990, n. 11679 -Pres. Granata Est. Taddeucci -Ministero Beni Culturali (avv. Stato Corsini) c. Di Napoli Rampolla (avv. Zupo). II Demanio -Demanio storico Archi'vi privati Provvedimenti impositi'vi f di Vincoli Natura ed effetti Controversie Giurisdizione ammini strativa. L'ordinamento degli archivi di Stato (d.P.R. 30 settembre 1963 n. 1409) prevede, quanto agli archivi privati, una serie di provvedimenti imposi PARTB I, SEZ. Il11 GltJlU$JntUJ;lSNZA CIVlLE, GIURISDIZIONE E APPALTI 461 tivi di .vinaoli: ... 1) la declaratoria di "" notevole interesse storico che comporta .l identificazione del bene/. attraverso il riconoscimento e la cristaUizzazfone della destinazione unitaria impressa. dal privato alla pluralit dei carteggi e matflfili. documentati; 2) l'assoggettamento alla inve:i1tfqr:i~ione, che cr~a U~CT4 obbligazione pubblica di .segno. negativo .(pat) qui corrisponde, ttella p.a,~.. utt .potere-doveri!:.mirante. all<;1, salva g:ttardia qegli inressi puplJUci; 3) l'ordine di deposito coattivo. presso l'archivio di Stato, che ha cara.ttere cautelativo e tali provvedimenti, instaurando .unregime obbligatorio circala consultabilit dei beni; creano, i~r.agione t/,eWintetesse pubblico loro. riconosciuto, un limite .fog4le aJ dirittov privato di mantenere riservati (e cio. ignoti ed interdetti al" l'accesso dei terzi) la esistenza, la. collocazione ed i[ .. contenuta dei beni medesimi, con la ccrnseguenza che le controversie restano devolute alla gi,y,risdizione amministrativa (1). (Q.missis) ii,. gluli,zio .Qi qti~tc:i Sezioni lJnitc;i che l'istanza di. regola" :rp.e)1tQ sia fl?ndata e che ctel?ba essere esclusa, nella . fattispecie, la giurisdj~ i()l).e ss<:1stata... Posta. in esplicita ..f9rml;lle eyip.e~li> .. Ja particolare..gravit ci.elle . in()ttem]!eranze .... del/ titolare dell'a, rlJ.jyio., gi~ . diclliarato di notevole . interesse st9rico,.. non.. au,tol".iz~aya cei=tamente il Pret9re a:. ritenere. che quel provvEldimento fosse stato ema~ nato mcan~~a assoluta di potere ed avesse solo la. parvenza, ne>n la efficacia, di un atto amministrativo idoneo ad incidere sulla posizione di. ~Urjtt() del privato. L'ordine del deposito coattivo, nel sistema delineat. o. dal 4.P,R..n. 1409 del 1963 e nell'eonomia indicata nell'art. 43 di .esse>..svc;>lge la . fttnzione .. di strumento c:autelare risalente. alla esigenza di.. tutel~ dell'inter~sse pubblic:o . (storico). ;ric:onosciuto a cJ.eterminati beni cli propd~t.. privata; e la. opportunit della ~dozione di tale. provvedimento:-- qitale contromisura giustificata dalla, e proporzionata alla situazfone dipregjudizio o di pericolo posto fu essere dal titolare. dell'archivio con la inot:tempthraru:a ad . alc:uni suoi specifici d()veri -si risolve in un apprezzamento tecnieo-discrezfonale riservato ai competenti organi della P.A. (Ministro per l'interno, su proposta del Sopraintendente e su conforme parere della Giunta del Consiglio superiore degli archivi). Apprezzamento che, per sua natura ed in particolare quando investe il profilo del grado di pericolosit o di danno insita nella situazione di (1) Sentenza di particolare interesse: cfr. Sez. Un. 15 maggio 1971 n. 1440 e Corte Cast. 19 dicembre 1986 il. 283 citate nella motivazione. RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO 462 inottemperanza cui si intende porre riparo, sfugge al sindacato da parte dell'autorit giudiziaria ordinaria, ed anche in sede di giustizia amministrativa non censurabile se non per la sussistenza di vizi logici concretanti eccesso di potere (per contraddittoriet, traviamento di fatti, errore nei presupposti e cos via: cfr. in argomento, ma con riferimento alla legge n. 1089 del 1939, Cons. Stato Sez. VI, decisione n. 630 del 9 agosto 1986). da escludere, pertanto, che ai fini dello scrutinio dei limiti della propria giurisdizione il Pretore potesse trarre argomento da un preteso (e nella specie neanche lamentato) scorretto esercizio del potere della P.A., incidente sul merito della sua azione, e potesse in esso ravvisare una assenza assoluta del potere medesimo. Del pari non convincente la considerazione che il provvedimento di deposito coattivo mai potrebbe affievolire o limitare il diritto soggettivo alla riservatezza spettante al titolare, proprietario o possessore, dei documenti conservati nell'archivio privato, s che soltanto il giudice ordinario potrebbe conoscere della controversia in cui si faccia questione di attentato, o di pericolo di attentato al suindicato diritto. A parte che nel ricorso ex art. 700 c.p.c. non nella fattispecie contenuto cenno alcuno alla necessit di salvaguardia di tale diritto, sta di fatto che gi di per s il provvedimento ex art. 36 del d.P.R. n. 1049 del 1963, dichiarativo del notevole interesse storico dell'archivio o di documenti di propriet od in mano privata, instaurando un regime obbligatorio circa la consultabilit di quei beni, comporta in ragione dell'interesse pubblico loro riconosciuto un indiscutibile limite legale al diritto del privato di mantenere riservati, e cio ignoti ed interdetti all'accesso di terzi, la esistenza, la collocazione ed il contenuto dei beni medesimi. Siano infatti essi custoditi in sede privata o siano stati depositati ex art. 43 del d.P.R. citato presso il competente archivio di Stato, regola generale quella del loro assoggettamento alla consultazione dello studioso (in attuazione della funzione pubblica di promovimento dello sviluppo della cultura e della ricerca scientifica, ex art. 9 della Costituzione); e caso d'eccezione alla regola quello della sottrazione alla consultazione del singolo documento a motivi del suo specifico carattere riservato. Ma perch possa dare luogo alla eccettuazione occorre pur sempre, ex art. 38 lett. b), un convergente apprezzamento in tal senso da parte del privato e del Sovrintendente archivistico: il che suona conferma della prevalenza della tutela dell'interesse pubblico rispetto a quella dell'interesse privato, ed in definitiva dell'affievolimento del diritto a quest'ultimo correlato. Chiariti questi punti, occorre vagliare gli argomenti ulteriori utilizzati dal Pretore per affermare la propria competenza giurisdizionale; Ma contrru;iamenteagli assunti del ric<>crrente, .l'orcli.namento ppsitivo .non ..onsente.,pi .configurare. in. .~o al .. titolare deU'.archivio privato dichiarato .di notevole interesse . storico, .1,ll). diritto soggettivo (si~ ess.o RASSEGNA DBU.'AWOCATURA DELLO STATO autonomo ovvero risalente o ricompreso in: ,.un pi ampio diritto di propriet} ed in capo alla Soprintendenza archivistica una corrispondente obbligazione; di carattere privatistico, di provvedere di concerto tra lro/ e su di urt piede paritrio, alVordinamento ed alla inventariazione. dei docnmertti in modo che risulti per l'uno e per l'altra soddi sfacente ed:adeguata alli:i tutela dei rispettivi fateressii n d,P:;R; 30 settembre 1963, rt. 1409 sull'ordinamento degli archivi di Stato prevede, quanto agli archivi privati (capo II) una serie di provvedintenti impositivi df vincoli alla propriet privata per ragioni di pubblico interesse; vincoli a carattere reale e comportanti la costituzione di diritti di uso pubblico i quali, pilr senza provocare un effetto ablatorio, , introducono comunque una attenuazione dell'assolutezza del diritto dominicale restringendo, rispetto al contenuto ordinario di esso, le facolt di utilizzazione e di disposiiione del bene al fine di impedire la dispersione, il deterioramento o la mortificazione dei valori che gli son:o ,propri,. Un prirrui provvedimento costituito dalla declaratoria del notevole interesse storico di un archivio o di singoli> 'drumenti di cui siano proprietari possessori o detentori a qualsiasi titolO; i privati (cfr. art. 36);, provvedimento per la efficacia del quale la indispensabile identi fi<::azio:ne, del bene sottoposto a regime giuridico differenziato,. viene soddisfatta quando oggetto del vincolo sia un singolo documento, dalla sua descrizione; e>qando oggetto del , vincolo sia ti1l coaervo di documenti radunati in archivio, dal richiamo a quest'll.ltimo quale universalit mobiliare (art. 860 cod. civ.) ricondotta sll.l piano della tutela pubblicistica ad universalit di, diritto, attraverso il riconoscimento e la cristallizzazione della destinazione unitaria impressa dal privato ad una pluralit. di carteggi e materiali documentali; . A questo punto opportuno ricordareche secondo la giurisprudenza del giudice amministrativo (cfl'., :nella motivazione, Cons. Stato Sez. VI, 10 ottobr 1983; n. 723) per la operativit del vincolo di interesse storico ed artistico, imposto su collezione non necessario che i beni in essa compresi abbiano formato oggetto di un inventario dettagliato. Pel' quanto concerne gli archivi di interesse storico il soprarichiamato convincil11el1to ha trovato una puntuale base normativa nella legge n; 1409 del 1963, che sotto la lettera a) dell'art. 38 contempla proprio la ipotesi specifica dell'archivio dichiarato di notevole interesse storico contravvenzione ~gli obblighi imposti ai privati .proprietari, possessori o dtenfori di archivi ai sensi della lettera a) dell'art. 38 cit., circa la conservazione della loro integrit non pu essere fonte per la nascita di diritto alcuno, nei confronti della P.A., laddove essa considerata dal legislatore quale disfunzione sanzionabile con la sottoposizione ad un tilteriore vincolo (l'assoggettamento alla inventariazione da parte PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 465 della Soprintendenza) e cio con la creazione di una obbligazione pubblica di segno negativo (pati) cui corrisponde,, nella P.A., un poteredovere mirante alla salvaguardia degli interessi pubblici, trascendente e sovraordinato rispetto alla .tutela di interessi privati. Analoghe considerazioni possono .essere ripetute in ordine ad un provvedimento amministrativo di terzo tipo, quale l'ordine di deposito coattivo della raccolta dei documenti presso l'archivio di Stato (art. 43, {,e II cpmma del .d;P.R."'citato); provvedimento a carattere cautelativo che pu essere conseguente all'inadempimento, da parte del privato all'obbligo della ordinazione ed inventariazione dei documenti, ma che pu anche prescindere da. tale presupposto e ricollegarsi ad altri eventi di pericolo. (cfr. lett. d), f), g), h.), art. civ;). Pure in relazione a tale .provvedimento. non dato contestare la facolt del privato di adire il giudice ordinario, sia in via d'urgenza sia per via di cognizione ordinaria, allorch in forza dell'ordine si intenda sttrarre alla sfera della custodia diretta del titolare dell'archivio; trasportandoli altrove, beni mobili estranei all'archivio medesimo e perci non soggetti al vincolo di pubblico interesse storico; o comunque beni di cui sia controversa la inclusione nell'archivio quale universitas vincolata. Al di fuori di l:J.Ueste ipotesi implicanti una lite sulla . assolutezza del diritto di propriet sulla singola cosa -ogni altra controversia attinente alle modalit esecutive del trasloco dell'archivio ed alle modalit esecutive della sua custodia presso l'archivio di Stato (ed al correlativo assoggettamento del privato alle disposizioni prese al riguardo dalla competente autorit amministrativa) resta devoluta alla competenza giurisdizionale del T.A.R., giudice degli interessi (cfr., nello _stesso senso le decisioni della VI Sz. Cons. di Stato 2 marzo 1980, n. 301 e 15 febbraio 1980, n. 203). Ed infatti nel realizzare il deposifo coattivo dell'archivio, giusta ordinanza ministeriale, la Soprintendenza opera nell'ambito di una limitazione della propriet. privata legittimamen~e imposta (cfr. art. 42, 2 comma Cost.) e nell'attendere ai ,compiti di custodia; presso di s, dell'archivio medesimo essa si pre.sen,ta in veste di detentore pubblico munere e non certo come depositario jure prevatorum soggetto alla disciplina di cui agli artt. 1766 e seguenti cod; civ. N il carattere tendenzialmente non. definitivo. del deposito coattivo pu di per s, indurre. a ritenere che tale misura cautelare, giustificata da persistente e grave inadempienza da parte del privato, debba inevitabilmente associarsi a contro misure di eguale natura, indotte da una generica sfiducia nell'osservanza futura, da parte della P.A. del dovere di restituzione del bene (una volta venute meno le ragioni determinanti l'ordine di deposito); e che tale atteggiamento di sfiducia sia sufficiente a legittimare l'adozione da parte del giudice ordintio, di provvedimenti giud~di:lionali RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO 466 correttivi o modificativi di quelli amministrativi, rra di quelli pi garan tistici per gli interessi del privato in materia di ordinamento inventariazione e conservazione del suo archivio; Giova, del resto, ricordare il costante insegnamento di queste Sezioni Unite, secondo :cui il divieto ex art. 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E) per il giudice ordinario di condannare la P.A. ad un facere , od a revocare od emendare un suo provvedimento, non vige rispetto ai meri comportamenti materiali della-P.A. ma opera pienamente rispetto agli atti costituenti esercizio di potest: amministrativa ovvero ad atti esecutivi di quelli; e proprio perch non pu l'A.G.O. sostituirsi all'autorit amministrativa disponendo in positivo o facendo forzatamente eseguire ci che la P.A. non ha ritenuto di disporre nel suo apprezzamento discrezionale, consentito al Pretore di emettere nei confronti della P.A. provvedimento di urgenza solo allorquando essa agisca come soggetto privato, od in base ad atti che esorbitano dai limiti temporali e materiali del potere amministrativo in concreto esercitato o quando la P.A. abbia agito sine titulo (cfr. in questi termini Corte Cost. n. 283 del 19 dicembre 1986 e precedenti ivi menzionati). Alla stregua delle considerazioni sin. qui svolte deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 14 dicembre 1990, n. 11919 -Pres. Scanzano -Est. Favara -Del Drago Marescotti ed altri (avv. Clarizia) c. Ministero Beni Culturali (avv. Stato Ferri). Demanio -Demanio storico -Vincoli pubblicistici Notificazione in forma amministrativa -Elemento essenziale per l'esercizio del .diritto di prelazione -Modalit di esecuzione -Art. 139 c.p.c. Applicabilit Criteri. In tema di vincoli imposti sui beni di propriet privata che presen tano interessi di particolare importanza nel' campo artistico, storico, archeologico, ecc., la notificazione dell'atto impositivo, da eseguire in form amministrativa ai sensi dell'art. 53 r.d. 30 gennaio 1913 n. 263 (tuttora in vigore ai sensi dell'art. 73 della legge n. 1089) costituisce elemnto costitutivo della fattispecie ai fini dell'esercizio del diritto di prelazione spettante allo Stato ai sensi della legge 1 giugno 1939; n. 1089 in caso di atti dispositivi dei beni da parte dei proprietari e deve eseguirsi nei luogh{ indicati dall'art. 139 c.p.c. in via tassativa e alternativa, senza cio un ordine logico di precedenza .(1). (1) La ~ntenza applica, in tema . di notificazione . dei vincoli pubblicistici !U beni di propriet privata, i principi pacifici della giurisprudenza civilistica nella intrpr~tazione 'dell'art. 139 c.p.c. SEZIONE. QUARTA. GIURISPRUDENZA.. AMMINISTRATIVA ....CON:~~~~~rh~~SJ1~R1~o~l6~t_t~!~:~:~~~ ~:A:~~a-:.r~:~:~:~:=I~ per l'~mbiente -Codacons ed aitri e nei confronti del Min. dei Lavori .. :i;>.9p.r;i; ~9 aj~;r~ (~vy' St~t9>J!~p:~).. Gi1.1st~a ~strat1va ~bien~ -Tutela -Legittimazione ad agire , delle as11ie11ta}lsd,he. per l'annullamento di atti illegit. . tlmi qualora finteresse da queste fatto valere alla tutela delziambinte -indipendentemente dalla prospettazione di un danno .ambientate specifi<:c:J ..;.;;_. presenti i caratteri .. della. attualit e della concretezza in, .relazione. al procedimento giurisdizionale. in corso. La legittimazione a ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa, peraltro, ~ attl'ibuita dall'art. 18 legg 349/1986, esclusivamente a quelle associaziOni che, in possesso .di determinati requisiti, siano state individuate dal Ministro dell'Ambiente con proprio decreto in base at precedente art. 13. Sfugge, pertanto, in materia di protezione dell'ambiente, 468 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO all'interpretazione giurisprudenziale, la valutazione delle caratteristiche delle formazioni (;(.SSOcia#ve utile .. al loro patrocinio giurisdizionale del- l'interss amherttal (1); ~ ... . ... . . . . 11 da escludere l'operativit della normativa posta dall'art. 6 legge 349 del 1986 prima della emanazione del decreto presidenziale di individ, 14azione del1e ngpme te:cniche: e. delle .categorie di opere in grado di pr4'Urte . rii"ev4'ftt! modificazioitt aU.'ambientd e alle.. quali applicare te dts"Ji&siiiotit 6oiitlfite nel terzo, qartO, . . qUinto comma dello stesso artfoolo (2). > Le at{torizzazioni rilasciate nell'eserdzio del potere di cui all'art. 7 legge. 29 giugno 1939, n. 1497, delegato alle regioni in forza dell'art. 82 ilP:R. 24 lu:gli 1911,< n. 616, rientrano nlnovero dei provvedimenti costi .tuenti mtJ,rifstiiZortt detta potest dutorzzatdria delta PA che consentono aeteFrftnatattivii sulla basdi na valutazione discrezionale in funzione di prefl}iziOne del pregiudizio che l~eserciZio ditali}attivit possa arrecare all'interesse pubblico. Pertanto, le suddette autorizzazioni, .. che .1Jf$~UPQ91J~()nq cqmt;lv aU'.atteJll;i()ne ciel .Cll,egio, ip. via .. pregiudiziale, la questione della legittimazione dei ricorrenti in primo grado a proporre .il gravame ghu:isdizionale contrq gli atti con i quali stata disposta 1a t~~liz~azfone d~1 trat1:b. ~uto~traciiile Morge:ii:~Sarre dell'autostfad del Mohte Blancb &il coD:ce~sbrie alla Societ facrdo autostradale V alle X . . ..... .. .. . . . ..... ..... . Jfgr.ppo di ppell~~ti,. ostituitq . dal . Mill~t~ro dei Lavorj P11bblici e l'Aziehda NaziohaJ.e Autnbma delle Strade (A.N.A.S.), clatia Regione della Valle d'Aosta e della R.A.V., sostiene che il Tribunale Amministra:.. tiyo avrebbe erroneamente riconosciuto la legittimaziQne. della Lega (1~3) Si tratta della prima decisfone del Consigli<;> .di Stato che affronta in maniera dettagllata .ed articolata la legge ri. 349 dei 1986 (l quale, come noto, riguarda l'iStitUziorte del Ministero dell'Ambiente e la materia del danrio ambientale), con partfuolare. riferimento agli. artt. 6, 13 e 181 chiarendo l'esatta .portata ed i ~itj del combinat<;i disposto degli artt. 13 e 18 in relazione .alla titolarit di un interesse sostapzfale e prQCessuale a ricorrere, in sede di giurisdizione amministrativa, da parte delle associazioni ambientaliste. Come noto; arii:erionrtertte all'entrata ill Vigore della legge 349 del 1986, la giurisprudenza amministrativa si era consolidata nel senso di ritenere tutelabile in sede giurisdizionale l'interesse. del sb1g9lo o delle associazioni alla protezione dell'ambiente soltanto ove la salvaguairdia di quest'ultinw si fosse tradotta in una coricreta garanzia di godimento, per i soggetti portatori del l'interesse, dei beni e dei valori in esso ncoinpresi. In altre parole, era necessario un collegamento obiettivo; non occasionale n precario, . fra i soggetti I 1 I i --. I ----"""". RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO La Vevey ha documentato di essere proprietaria di aree nel territorio del Comune di La $alle delle quali il Presidente della Giunta Regionale della Valle d'Aosta ha disposto l'occupazione d'urgenza per l'esecuzione dei lavori del raccordo a.tostrac:lale.. Essa ha, perci, un interesse sostanziale e processuale ad impugnare gli atti del procedimento per la realizzazione de:Wautostrada del Monte Bianco. Anbe .Ja Lega Naz.iarzate per l'Ambiente titolare.. di. un siffatto irite.resse itt farza del disposto del punto .. S dell'art. 18 della legge n . .349/19861 il quale -"". come s' detto -"". dispone che le Associazioni individuate in. bai;e aWart. 13 della medesima legge possono ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi . 4 Lega, Nazionale per l'Ambiente figura tra le Associazioni individuate nel decreto del JV.Einistro dell'Ambiente del 20 febbraio 1987. 4 disposizione non subordina, invero, la legittimazione delle Associazioni individuate dal :Ministro dell'Ambiente a ricorrere davanti .al gj,.dice amministrati:vo all'al}jgazione di un danno ambientale specifico. A t11U Associazi9ni ta legittimazione ad adire la . giustizia amministrativa . conferita.dalla. nonna di legge, Questa 1e considera, invero, soggetti interessati alla protezione dell'ambiente,. dando loro modo cos, alla stregua di ogni altro portatore di interessi protetti, di denunciare in via .giurisdizionllle. la lesivit all'interesse ambientllle dei provvedimenti emanati dall'Amministrazione, ritenut~ illegittimi, secondo i normali ca noni '.cberegol11no il processo. amministrativo. Ci comporta, quindi, solo, la verifica dell'attualit o della concre tezza. dell'interesse fatto valere dalla Lega Nazionale .per l'Ambiente nell'attuale .procedura .giudiziaria. Ma, di questo, non pu dubitarsi dato che l'iJnpugnativa prodotta al Tribunale Amministrativo dalla Lega ri sulta diretta a promuovere il sindacato giurisdizionale non gi sulla regolarit formale dell'azione della pubblica Amministrazione nel pro cedimento teso alla realizzazione del raccordo autostradale bens in relazione alle asserite mancanza, inefficacia o illegittimit di atti endo procedimentali che renderebbero illegittimi i provvedimenti conclusivi dell'Amministrazione, incidenti direttamente sull'ambiente. Diversamente dalla Lega Nazionale per l'Ambiente la CODACONS non stata individuata quale ssociazione di protezione ambientale dal Ministro dell'Arn.biertte, lii sensi .. dell'art. 13 della legge n. 349 del 1986. E ci esclude in radice la sua legittimazione a promuovere ricorsi a tutela dell'ambiente davanti al giudice amministrativo. Sotto la spinta, invero, di correnti di pensiero sempre pi forti e coscienti; avvalorate .e rafforzate dalla sensibilit della giurisprudenza I i sia ordinaria che amministrativa -'"' che da sempre ha riconosciuto i l'esistenza di ihteressi individuali distinti da quello generale alla prote l zione dell'ambiente naturale se inerenti al godimento dei valori che i ! II I 1 PARTE I, SEZ. IV, GiRISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 471 beni ambientali esprimono ed alla fruizfo:i:le dei vantaggi che essi appor" tano (per tutte: c:s; Ad; Plen. 19 ottobre 1979; VI, 27 maggio 1988, 1t 725) ...;;.. le quali tendono alla realizzazione. in concreto dei principi sanciti dall'art. 2 della Carta Costitutionale in ordine al rlcorioseimerito ed alla granzia dei diritti invfolabili dell'uomo, sia come singola che nelle formazioni soclali dove si svolge la sua personalit >>, il legislatore ha normati\iarnnte sancita. al ptintO !Fdll'rt; 18 della legge n. 349'del 1986 la legittimazione aricorrere in sede di giurisdizione amministrativa anche aq aggregazioni. df. soggetti in quanto . tappresentative. esse. stesse come .. pdllttiy~t dei medesimi. interessi legittimi facenti capo a .Ciascun componente della . coxn\lnit. . L'attribuzfone della legittimazfone , tuttavia, riferita all'art. 18 esclusivall1ente a qttelle Associazioni, che in possesso.di.. det.erxninati reqisiti, siimo state individuate dal Ministro deirAmbiente con proprio decreto a. mente 4~1preced~nteart. 13 dell~ . Ieg~ . n. 349. Con la conseguenza che, 'una . .Jolt intervenuta la . norrliatlva (ii cui. menzionata alla. legge n'. .349, sfugge, . in materia. di protezfone dell'ambiente,.. all'interpretazione ghirisprudenziafo, la valiita2:iorie .. delle . caratteristicb,e .. delle formazioni associative Utile al loro. .. patro~inio giurisdizfonal . dell'interesse ambientale. Parimenti .da escludere .. 1a legittimaziorie .del .signor Lo Mastro a ricorrere per. l'annullamento degli atti impugnati'.. Esattamente il . Tribunale Ari:imfoistrativo non ha ravvisato nella qUalitK da lui vantata di cittadino. e visitatore della Valle d'Aosta il. requi.sito soggettivo idoneo a differenziare la nale per.l'Ambiente e daidera di fatto operante attraverso la legge 349/1989, qurul.do afferil}a che il. regime .. tran.sitorie> fissato dal secondo comma dell'art 6 della legge ~ .di in:m1ediata appicaziolle .. N0n ..sarebbe pensabile, inverq, secondo il'ribimale, che il Parlamento mentre decideva di introdurre in via tet:npo:1.7anea e ti-liJ,Ilsitoria n procedimento di valutazione d'impatto ~1llbientale (VIA). per. sopperire alle. urgeuti esigenze di salvaguardia ambientale abbia,. contempormeamente, inteso ridiscutere, mediante la previsione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri col ql1ale individuare le C:a~egorie di opere da sottoporre a VIA, l'impegno asstinto in sede comuriitada circa la sottoposzione obbligatoria alla procedura d VIA. delle opere mdicate nell'Allegato I della Direttiva n. 337J85, tra le quali rientra quella che forma oggetto della controversia. . ... La normativa dfodiviQ.uazione non potrebbe riferirsi che ai progetti di opere comprese nll'Ailegato II, mumtarii;t/ la nbnativa !f~t~~~~:am&:2!f:!:~?~1fn~ ~ti: t~:!~~~;~~ti: :::egt~i=e~~ opere. lti gti'ld Cli prodrfe rilevahti modifiazioni all'ambiente ed .alle CJ.uali a:Pi:>tta};e te dispdsiZini contenute riel teno, quart<:ve qtiiiito c6mm 'dert8 stesso ariicofot .. Intefitd del 1egisit()re era . qell di attuare le direttive comunitarie intempfssal bfe\!l/coriie hi:l.taxrtente si evince dalfa prescrizione al Gverrt <.l pteseii.fat tuf appstcf disegrto . di legg entro sei mesi dall'eritrafa m vigore ana legge 347/1986, vate ~ dire entro iF mese di gennaio 1987 .<~ra dcl t.tto log~<;<>,.. quinQi, cp.enelle p):"evisioaj. del. legislatore il p~940 di . vigenza del@. -Qiscipli.a .. transitqpa di .. c.k al second(). comma dell'art. 6 Q.ovesse e~~ere relativamente breve e c:.:tie, <:Ornunque, non q9vesse prolungar~!olt;~. il. termine fissate> clall'art..12 della . Direttiva 337/85. Era, . altresi, J9gico in> q.esta prgspettiv:a a{fidare ad un agile s.t):".llle.t() m:irmi:ltiV()ire,sic1ente del Consiglio dei Ministri . la; eu.ra di. inc1i:vic:ll,lare le catego;r~e 4i opere ma. soprattutto le norme tecniche . per attu.are ip. ccincreto. Ja Direttiva comunitaria. Data, ne .della/Direttiva, non ravvisabile alcuna contraddizione tra la posizione della disciplina transitoria e .. la previsione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, atteso che senza l'individuazione delle opere ma principalmente ...... si ripete -delle norme tecniche sarebbe mancata la possibilit di addivenire alla valutazione d'impatto ambientale attraverso un procedimento preordinato e corretto. Nell'ottica acceleratoria della predisposizione di norme intese alla salvaguardia dell'ambiente ancor prima del recepimento della Direttiva comunitaria appare, invece, coerente alla ratio. ispiratrice della legge RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 474 349/1986 che il Parlamento dettasse una disciplina transitoria assolutamente autonoma, seppure anticipatoria della Direttiva e.E.E., e che doveva essere perci, in s, necessariamente, completa anche. nell'aspetto della individuazione delle opere da sottoporre alla valutazione d'impatto ambientale, la quale offrisse nel contempo ogni garanzia di obiettivit in un settore molto delicato. Gli eventi successivi alla legge, poi, come il ritardo nell'emanazione dei de.creti del Presidente del Consiglio dei Ministri di individuazione delle opere (D.P.C.M. 10 agosto 1988) e delle norme tecnche (D.P.C.M. 27 dicembre 1988) ovvero della stessa attuazione legislativa della Direttiva comunitaria nel limite temporale del 3 luglio 1988 da questa fissato, proprio perch ad essa posteriori, non sono in grado di offrire alcun apporto interpretativo della stessa, idoneo a suffragare l'assunto del primo giudice della immediata applicabilit ai progetti delle opere per i quali l'approvazione sia intervenuta prima dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (in proposito, si vedano l'art. 7, primo comma, del D.P.C.M. 377/1988 e l'art. 9 del D.P.C.M. 27 dicembre 1988) del complesso normativo di cui ai commi da due a nove dell'art..6 della legge, anche in carenza della individuazione delle norme tecniche e delle categorie di opere da assoggettare .alla valutazione di compatibilit ambientale. Tale carenza, rende, peraltro, sterili le ulteriori argomentazioni della sentenza impugnata in ordine all'influenza dei pareri del Ministero dell'Ambiente nel procedimento di approvazione del progetto del raccordo autostradale. III. b) Con riferimento alle doglianze concernenti l'altro ravvisato aspetto di illegittimit degli atti impugnati davanti al Tribunale Amministrativo per violazione dell'art. 1 della legge 8 agosto 1985, n. 431 (di conversione con modificazioni del D.L. 27 giugno 1985, n. 312, che ha apportato integrazioni all'art. 82 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) deve pregiudizialmente dichiararsi l'infondatezza di quella dedotta dal Ministero dei Lavori Pubblici e dall'A.N.A.S. di asserita ultrapetizione della decisione di primo grado laddove ha asseverato la inosservanza del precetto di trasmissione dell'autorizzazione ex art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, da parte della Regione della Valle d'Aosta al Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali. L'asserzione trova smentita, infatti, nel quarto motivo dell'atto introduttivo del ricorso al Tribunale Ammistrativo con la quale la relativa censura stata sollevata. Sono fondate,_ viceversa, quelle, dedotte da tutti gli appellanti, che criticano la sentenza impugnata nella parte in cui ha sancito la illegittimit dei pareri datati 13 ottobre 1986 e 22 ottobre 1987 dell'Organo Regionale valdostano preposto alla Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali -che si configurano, in realt, come le autorizzazioni rilasciate nell'esercizio del potere di cui all'art. 7 della legge 29 giu PARTE I, SEZ. IV, GIURiSPRUDENZA AMMINISTRATIVA gno 1939, n. 1497, delegato alle Regioni in forza dell'art. 82 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 -in quanto non riporterebbero considerazioni circa la compatibilit dell'opera con le aree vincolate e motiverebbero la ragione del rilascio in maniera tanto sintetica da essere sintomaticamente rivelatrice del difetto di istruttoria e di presupposto sul punto della esistenza: un elaborato presenti interi brani identici o quasi a quelli dello scritto dell'altro candidato, c' da ritenere, secondo l'id q.uod plerumque accidit, che gli autori dei due elaborati -tenuto conto delle concrete modalit di svolgimento delle prove degli esami -si siano accordati l'uno al fine di copiare; l'altro allo scopo di consentire all'altro Candidato l'attivit di copiatura; non possibile ritenere che un candidato riesca a copiare interi brani dell'elaborato di un altro candidato, senza il consenso e la collaborazione dell'altro candidato ... La Commissione, quando abbia la certezza che un elaborato sia stato copiato in tutto o in parte, da altro elaborato, deve annullare entrambi gli. elaborati, senza che sia necessario prima stabilire a chi appartenga l'elaborato ~< originale e a chi quello copiato . Il contrasto giurisprudenziale evidenziato deve per riteners1 ormai superato da due recenti decisioni di questa stessa Sezione (n. 626/89 e n. 84/90 massimate nei seguenti termini: L'art. 23 ultimo comma del R.D. 22 giugno 1934, n. 37 -che attribuisce alla Commissione esaminatrice per gli esami di procuratore legale il potere di annullare la prova qualora accerti che il lavoro sia in tutto o in parte copiato da altro lavoro -si applica anche al candidato che consenta o tolleri la copiatura del suo elaborato; pertanto la Commissione pu procedere all'annullamento di entrambi gli elaborati sulla base del mero accertamento della loro reciproca conformit, attesoch la norma che prescrive l'annullamento delle prove, piuttosto che l'intento punitivo di un illecito, esprime la constatazione della non utilizzabilit degli scritti, in quanto non frutto genuino del lavoro dei candidati, secondo presunzioni che non si appalesario ictu oculi irragionevoli o in contrasto con i fatti. Tali conclusioni interpretative, tradotte al caso che occupa, comportano l'accoglimento del ricorso in appello in esame .che deduce nei termini. g, invero, incontroversa, sul piano dei fatti, la circostanza che i compiti di diritto processuale civile e penale delle due originarie ricorrenti .sono, in parte rilevante, fra di loro identici e che tale circostanza ha comportato l'annullamento, da parte della Commissione, dei compiti n. n. n. n. 480 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO stessi con conseguente esclusione delle interessate dalle prove orali. In siffatta situazione devono ritenersi contrastanti con la pi recente giurisprudenza (dalla quale non v' motivo di discostarsi) le conclusioni Cui sono pervenuti i primi giudici laddove essi affermano che, per effetto della norma in esame, l'annullamento sarebbe posto a carico soltanto del soggetto che ha copiato e non anche di quello che ha subito la copiatura; con il conseguente onere, per la Commissione, di accertare, in base ad elementi obiettivi desunti dagli elaborati, se la copiatura sia unilaterale o reciproca e di fornire adeguata motivazione in merito a tale accertamento. Secondo la ripetuta giurisprudenza (IV, 626/89) infatti l'annullamento di entrambe le prove non collegato ad una presunzione di copiatura reciproca, ma piuttosto alla circostanza che gli elaborati, per il solo fatto della loro identit o similarit totale o parziale, sono stati redatti in violazione delle regole di comportamento stabilite dalla legge per la compilazione delle prove scritte, regole poste dall'ordinamento a tutela della par condicio dei concorrenti. i I ~ CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 25 settembre 1990, n. 706 Pres. Paleologo Est. Guida Ministero Grazia e Giustizia e Commissione degli esami di prcuratore legale presso la Corte di Appello di Milano c. I I ~ Conte F. Giustizia amministrativa Concorsi ed esami Esame di procuratore legale Giudizio della Commissione giudicat1ice Requisiti. ~ Giustizia amministrativa Concorsi ed esami Esame di procuratore le I gale Giudizio della Commissione giudicatrice Insindacabilit in sede di legittimit. Giustizia amministrativa Concorsi ed esami Esame di procuratore le I gale Giudizio della Commissione giudicatrice Sollevata questione di legittimit costituzionale degli artt. 23 e 27 del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 in relazione agli artt. 2, 3, 4, 24, 41 e 97 Cost. Manifesta I I ~ infondatezza. B Nelle procedure concorsuali o per esami il giudizio della Commissione giudicatrice si esprime in modo compiuto ed esaustivo attraverso I l'attribuzione del punteggio opportunamente graduato tra il limite massimo e minimo -previsti. Non , pertanto, necessario che il giudizio espresso nei suddetti termini sia integrato da alcuna ulteriore specifica I motivazione (1). (1-2) Giurisprudenza conforme, Cfr. Cons. Stato, VI, 22-11-1974, n. 374; V, 5-4-1974, 573; V, 22-11-1968, 1642. Il voto, stando alla giurisprudenza del PARTE I; SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 481 Il giudizio espresso dalla Commissione .giudicatrice di esami o procedure concorsuali nella valutazione delle prove dei candidati attiene al merito dell'azione amministrativa ed , pertanto, insindacabile in sede di legittimit (2). .. :e. manifestamente infondata la questiane di legittimit costituzionale degl artt; 23 e 27 del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 in relazione agli drtt. 2, 3; 4, 24, 41, 97 Cast. in quti.nteflenorme sospettate non prevedono un giudizio incontrollabile e .non menomano, pertanto, la garanzia costituzionale dell4. tutela. giurisdizianale (3); 1. Va prelimiliatme:cite disattesa l'eccezione, riproposta dalle appellanti Amministrazioni, di inammissibilit del ricorso originario siccome non notificato ai candidati idonei nello stesso esame di abilitazione; ritenutf confrointeressati. Il ricorrente, invero, non ha dedotto vizi suscettibili di prodtrre l'annullamento dell'intera procedura o la rinnovaZionif delle prove, Il'.la ha slo lamentato l'illegittimit del giudizio formwato in ordirie ad Una delle prove scritte da lui sostenute. L'accogliIllrito del ricorso, pertanto, non incide in alcun modo sull'abilitazione fuhsegUita dai candidati idonei, ma implicherebbe solo il rinnovo del giudizio gi espresso nei riguardi della prova in contestazione. 2. L'appello fondato in relazione alla dedotta sufficienza del giudizio espresso dalla Commissione con voto numerico e all'insindacabilit del giudizio stesso in secle di giurisdizione di legittimit. Con la sentenza impugnata il Tribunale -dopo aver escluso che il giudizio sulle prove sCritte debba bssere esplicitamente motivato in relazione ai criteri indicati dall'art. 18 R.D. n. 37/34 per la formulazione delle prove scritte e che l'indicazione di un voto numerico concreti un difetto assoluto di motivazione ..:... ha poi ritenuto che nella specie l'espressfone del solo voto numerico costituisca un difetto parziale di motivazione poich, trattandosi di un giudizio concernente una disciplina, il diritto, non governata da regole o principi strettamente matematici. .o tecnici (come invece la matematica o la fisica) ma altamente Consiglio di Stato, sintetizza il giudizio. Es5-0 necessario ed esaustivo, e non richiede ulteriore motivazione per la sua capacit di contenere in s, riunite in estrema sintesi, la valutazione dei singoli elementi e la valutazione globale e finale delle prove. Da un punto di vista strettamente giuridettagliata motivazione scritta, mentre ben poco aggiungerebbe al senso della conclusione espressa mediante un punteggio, finirebbe con l'appesantire oltre ogni limite le procedure di concorso e gli altri consiinili procedimenti, in contrMfO. con.leesijeme di buon. andamento della Pubblica Amministrazione di cui all'art/91 Cost;;esigenze chevaruioevidentemente applicate alle particolari caratteristiche delle varie attivit amministrative in esame~ Tra l'altro, si renderebbe necessaria una puntuale verbalizzazione anche delle domande e delle risposte nelle prove orali e la documentazione de p~o'Ve pra.tiche .previste in falunprocedirienti cn che escluso dalla nol;')Ua.tiva vigc:l11te e 27 comma 1 (non invece pertinente il richiamo agli artt. 18 e 25) R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 in relazione agli artt. 2, 3, 4, 24, 41 e 97 Cost. dal momento che, come sopra chiarito, le norme prospettate non prevedono affatto un giudizio incontrollabile; n vi menomazione della tutela giurisdizionale. CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 11 ottobre 1990, n. 896 Pres. Laschena Est. Pauciullo Ministero della Pubblica Istruzione (avv. Stato Cin golo) c. Olivieri ed altri (avv. Pizzuti). Pubblica Istruzione Legge n. 326/1984 Immissione in ruolo degli insegnanti Ordinanza ministeriale emanata per fissare le modalit di presentazione delle domande per l'immissione in ruolo -Natura Regime tipico di pubblicit Non sussiste. (Legge 326/1984; t.u. 1 gennaio 1957, n. 3, art. 3; art. 2 d.P.R. 28 dicembre 1970, n. 1077). Pubblica Istruzione Legge n. 326/1984 Immissione in ruolo degli insegnanti Determinazione, da parte della P. A., di un termine perentorio per la presentazione delle domande di immissione Legittimit. L'ordinanza ministeriale con la quale l'Amministrazione della Pubblica Istruzione determina le modalit e stabilisce il termine per la presentazione -da parte dei docenti interessati -delle domande di immissione in ruolo per la formazione delle graduatorie provinciali -ai sensi della legge 326/ 1984 -ha natura di atto amministrativo generale destinato a soddisfare particolari interessi determinati, in applicazione del diritto vigente. Essa non subordinata a sistemi preordinati di pubblicit dovendosi in particolare, a causa della sua natura non normativa, esclu dere l'applicabilit detratto in questione del regime stabilito dall'art. 10 disp. sulla legge in generale per le leggi e i regolamenti. Deve, pertanto, ritenersi soddisfatta l'esigenza di pubblicit, connessa con l'emanazione dell'ordinanza in oggetto, attraverso l'affissione dell'atto nell'albo del Provvedimento agli studi, in considerazione dell'importanza che riveste tale organo decentrato cui fanno capo i rapporti amministrativi, inerenti allo status impiegatizio degli insegnamenti e la sua diffusione sul territorio (1). La legge 326/1984 sull'immissione in ruolo ha attribuito ai docenti interessati, a seconda dei casi previsti, il potere di scelta di una secon (1-2) Giurisprudenza conforme: cfr. Cons. di Stato VI, 7 agosto 1987, n. 531 e 28 novembre 1987, n. 926. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA da graduatoria di altra provincia (art. 1-3 c.) o delle graduatorie di due altre province (art. l, u.c.). In considerazione di una siffatta possibilit di opzitme .e .. della ..necessaria formazione della graduatoria, che comporta la presentazione di documenti da parte degli interessati, deve riconoscersi l'esigenza di una procedimentalizzazione dell'immissione in ruolo che pu legittimamente concretarsi nella fissazione, da parte dell'Amministrazione, di un termine perentorio per la presentazione delle domande e nella imposizione, a carico degli interessati, dell'onere di manifestare la loro volont di immissione in ruolo attraverso una specifica domanda acompagnata dalla necessaria documentazione (2). Il ricorso in appello fondato. Con il primo motivo, l'Avvocatura dello Stato .deduc.e l'erroneit del giudizio del T.A.R. in riguardo all'inadeguatezza ed all'incongruit della forma di pubblicizzazfone dell'O.M. 20 luglio 1984, rilevando che l'ordinanza anzidetta rientra fra gli atti amministrativi generali e non fra le c.d. ordinanze normative e, pertanto, non soggetta al regime di pubblicit previsto dall'art. 10 delle disposizioni sulla legge in generale per le leggi ed i regolamenti, ma ad altre forme e modi di pubblicizzazione (affissione all'Albo dell'Amministrazione, divulgazione mediante circolari, comunicati stampa ecc.). Ad avviso dell'Amministrazione appellante, non pu dubitarsi, in base alla prassi amministrativa ed all'esperienza concreta ed in relazine all'azione divulgativa degli organi di stampa e delle associazioni di categoria, che l'affissione all'Albo del Provveditorato (cui seguita un'opportuna .divulgazione a livello di istituto) abbia assolto ragionevolmente a tale funzione. La censura si appalesa fondata. II Collegio, in proposito, si richiama a quanto gi ritenuto da questa Sezione con sentenza 7 agosto 1987 n. 551, che -considerata la sequenza degli atti che hanno inciso in materia, correlata agli adempimenti incombenti agli interessati -esclude ogni dubbio sulla congruenza e ragionevolezza delle disposizioni contenute nell'O.M., che hanno formato oggetto di censura, non senza rilevare che detta ordinanza ha natura di atto. amministrativo generale (e non di norma regolamentare) destinato a soddisfare particolari interessi determinati, applicando il diritto vigente, e che si tratta di atto per il quale non esistono moduli o sistemi preordinati di pubblicit. Il Collegio ritiene, in particolare, -come gi affermato nella menzionata sentenza -che, in relazione alla fattispecie, i mezzi divulgativi usati si presentano, in concreto, idonei allo scopo di conoscenza cui sono intesi, considerata l'attivit complessa del Provveditorato agli Studi cui ha fatto capo la richiamata forma comunicativa ed attesa l'importanza dell'organo decentrato, cui fanno capo i rapporti amministrativi RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATCJ 486 inerenti allo status impiegatizio degli insegnanti e la sua diffusione sul territorio . Va rilevato, altres, che la divulgazione della citata O.M. fu curata anche attraverso la stampa e le associazioni di categoria e che, d'altra parte, rientrava nella normale diligenza e prudenza dei destinatari attivarsi al fine di conoscere, in sostanza, il come ed il quando dell'applicazione delle norme dalle quali gli interessati pur derivavano vantaggi. fondata, .altres, la censura di erroneit dell'impugnata sentenza per aver ritenuto inadeguato il termine concesso per la presentazione delle domande di immissione in ruolo fissato al 27 agosto 1984 dalla citata O.M. atteso che, nella specie, non si trattava di un pubblico concorso e considerata la semplicit dell'adempimento richiesto agli interessati (presentazione di istanza con relativi documenti ed, in mancanza di disponibilit di questi, dichiarazione personale attestante i requisiti posseduti), il Collegio non pu escludere la congruit e la logicit del termine (di 25 giorni dal 2 al 27 agosto 1984) stabilito dall'O.M. 18 luglio 1984, n. 336, per la presentazione delle domande di immissione in ruolo. Riguardo l'opportunit della fissazione di un termine non lungo, va osservato che, nella specie, occorreva provvedere alle nomine degli interessati entro breve termine, dovendo buona parte delle dette nomine decorrere dall'imminente inizio dell'anno scolastico 1984/1985 (v. al ririguardo C.S. VI, 28 novembre 1987, n. 927 e C.S. VI, 29 settembre 1988, n. 1074). N pu fondatamente assumersi che l'Amministrazione della Pubblica Istruzione abbia -fissando un termine -disconosciuto diritti soggettivi previsti dalla legge, perch la suddetta normativa ha stabilito la possibilit di scelta, da parte dei docenti interessati a seconda dei casi ivi previsti, di una seconda graduatoria di altra provincia (art. I, 3 comma) o delle graduatorie di due province (art. 1, ultimo comma): il che postulava la prefissione di un termine perentorio per la presentazione delle domande ed una procedimentalizzazione dell'immissione in ruolo (v. C.S. VI, 28 novembre 1987, n. 926 cit.). Non pu, infatti, ritenersi, in presenza della previsione nella legge 326/ 84 dell'anzidetta possibilit di opzione e della necessit di formazione di graduatoria con la conseguente necessit di presentazione di documenti da parte degli interessati, che la Pubblica Amministrazione potesse provvedere di ufficio all'immissione in ruolo degli aventi diritto, dovendo, invece, gli interessati, con le domande di immissione in ruolo, manifestare la lor.o volont alla immissione in ruolo di cui alla citata legge, scegliendo la graduatoria nella quale essere inclusi. Di qui, la legittimit della fissazione di un termine perentorio per la presentazione delle domande (v. C.S. VI, 28 novembre 1987, n. 926, essendo la formazione della graduatoria subordinata alla presentazione delle anzidette domande ed essendo indubbiamente interesse pubblico che per la PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 487 formazione delle graduatorie fosse seguita una procedura, che tenesse in concreto conto le posizioni giuridiche degli interessati, tenuti ad attivarsi con la tempestiva presentazione delle domande ed il conseguente riconoscimento dei loro diritti. N~n . iI1.tUe . infine, osservare che non sussiste .contra<;ldittoriet del comportamento dell'Amministrazione in relazione ~la prevista possibilit, a seguito della L. 270/82, di presentare tardivamente, senza preclusione alla nomina, le dichiarazioni di cui all'O.M. 22 luglio 1982, n. 4015 ed all'O.M. 5076/82, trattandosi di dichiarazioni e non di domande. A presb1dere dal richiamo al parere di questo Consiglio di Stato 1336/85, .recante, pur se relativo -come assumono gli appellati -a docenti non aventi titolo all'immissione in ruolo, argomentazioni atti nenti alla fattispecie, il gravame in esame fondato e deve essere accolto. I Tribunale A.mmhstrativo Regione per il Lazio -Sez. III, 10 ottobre 1990, n. 1 (Decreto collegiale). Pres. Miceli; Est. Minicone -CGIL Funzione Pubblica del Lazio e UIL ANAS (avv. Rienzi e Montaldo) c. ANAS (avv. St. Salvatorelli). Associazioni e fondazioni Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 -Inammissibilit. E inammissibile il ricorso proposto dirzanzi al Tribunale Amministrativo Regionale volto ad ottenere la declaratoria di antisindacalit del comportamento di una Pubblica Amministrazione (nella specie, l'ANAS) e la rimozione di provvedimenti lesivi, laddove si spfrto il termine di cui all'art. 21 L. n. 1034/71, ostando ad una mera pronuncia dichiarativa la insussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo (1). II Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -Sez. III, 5 dicembre 1990, n. 118. Pres. Miceli; Est. Minicone CGIL Funzione Pubblica del Lazio e UIL ANAS (Avv. Rienzi e Mcintaldo) c. ANAS (Avv. St. Salvatorelli). Associazioni e fondazioni -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 -Controinteressati. (1) Non constano precedenti in termini. 488 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Procedimento civile Sentenza, ordinanza e decreto -Nullit Mancata trattazione di ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 in pubblica udienza Non sussiste. Associazioni e fondazioni -Sindacati -Impiego pubblico -Procedimento per la repressione della condotta antisindacale -Ricorso ex art. 6 legge n. 146/90 Inammissibilit. Nel procedimento per la repressione della condotta antisindacale incardinato dinanzi il T AR ex art. 6 L. n. 146/90 sono controinteressati, e devono pertanto essere evocati in giudizio, i pubblici dipendenti destinatari dei provvedimenti impugnati (2). Nella fase a cognizione sommaria introdotta con ricorso ex art 28 St. Lav. il procedimento si svolge con rito camerale; non pertanto nullo il decreto, pronunziato all'esito del giudizio, non preceduto dalla trattazione della causa in pubblica udienza (3). inammissibile il ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale volto ad ottenere la declaratoria di antisindacalit del comportamento di una Pubblica Amministrazione (nella specie, l'ANAS) e la rimozione di provvedimenti lesivi, laddove sia spirato il termine di cui all'art. 21 L. n. 10334/71, ostando ad una mera pronuncia dichiarativa la insussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo. (2) La giurisprudenza della Corte di Cassazione prevalentemente orientata in tal senso: cfr., da ultimo, Cass., 20 luglio 1989, n. 3045, in motivazione. (3) Prevale, nella giurisprudenza del Giudice ordinario, l'orientamento contrario. Prime note sulla applicabilit alla Pubblica Amministrazione del procedimento per la repressione della condotta antisindacale ex L. n. 146/90. 1. Con il decreto collegiale n. 1 del 1990, successivamente confermato, con pi ampia motivazione, dalla decisione n. 118/90 (resa sulla opposizione della parte ricorrente), il TAR per il Lazio adotta per la prima volta gli strumenti introdotti con la L. n. 146/90 in materia di repressione della condotta antisindacale. Tali pronunzie danno lo spunto per svolgere aloune iniziali osservazioni sulle innovazioni introdotte dal Legislatore e sui primi problemi interpretativi, sostanziali e processuali, che si sono posti in sede di concreta applicazione. 2. Come noto, la legge n. 146/90, nel regolamentare l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, ha anche precisato, con le disposizioni contenute negli artt. 6 e 7, in quali casi e con quali modalit sia esperibile nei confronti delle Amministrazioni statali e degli enti pubblici non economici il procedimento per la repressione della condotta antisindacale previsto dall'art. 28 St. Lav. Fino al recente intervento legislativo, la disciplina normativa della materia era contenuta nell'art. 37 St. Lav. (Le disposizioni della presente legge si applicano anche ai rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attivit economica. Le disposizioni della presente legge si applicano altres ai rapporti di im PARTE I; SEZ . IV>. GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 489 I Atteso che il ricorso stato depositato il 2 ottobre 1990; Consid.erato che, a tale data, i provveclimenti .dei quali si chiede la rimozione; conosciuti il. 16 maggio 1990, come da documentazione agli aW, .era.o cijvenutL inoppugnabili per . decorso del termine perentorio cli. ~utaU'art; 2LJ::. 6 clicembre 1971, n. 1034, termine d.a considerarsi applicabile anche nel procedimento d'urgenza de quo; Ritenuto che la speciale tutela ex art. 6, secondo comma, legge n. 146/ 1990 deve intendersi operante. esclusivamente nell'ipotesi in cui sia consentita la rimoziopec degli atti lesivi di situazioni soggettive inerenti al :faP)?()rto dLimpiego, secondo i principi generali dell'ordinamento della gi.stizia. amministrativa; Considerato che, nella impossibilit di conseguire tale risultato, la lesione portata alla cognizione di questo Tribunale attiene esclusivamente a d.iritti dell'organizzazione sindacale, tutelabili innanzi al Pretore ex art. 6, primo comma, L,. :n. 146/90. P.Q.M. DECRETA l'inammissibilit del ricorso ex art. 6 L. n. 146/90, come individuato in epigrafe. piego dei dipendenti dagli altri enti pubblici, salvo che la materia sia diversamente regolata da norme speciali) e nell'art. 23 L. quadro sul pubblico impiego (che, nell'estendere ai dipendenti delle Amministrazioni dello Stato, degli enti loeali. territoriali e degli enti pubblici non economici alcune disposizioni .della L. n. 300/70, non menzionava, n tra le norme di immediata applicazione,. n tra quelle suscettibili di applicazione in seguito ad accordi sindacali, l'art.. 28); oramaipacifica, pertanto, l'esperibilit del procedimento per la repressione . della condotta antisindacale nei confronti degli enti pubblici economici, la stessa sembrava dover essere esclusa per lo Stato (essendo discipiinato il rapporto di pubblico impiego in base a specifiche disposizioni aventi carattere autoritario), rimanendo incerta la situazione con riferimento agli altri enti pubblici (cf:r. Corte Cost. n. 68/80; Cass. n. 3504/74 e n. 3836/76). .. Tuttavia,. a fronte delle . continue iniziative giudiziarie di parte sindacale volte ad estendere il campo di applicabilit della tutela accordata dalla norma in esame, nell'ottica del superamento di un regime asseritamente restrittivo per i pubblici dipendenti e della c.d. privatizzazione del rapporto di pi., era stata la. giurisprudenza a darsi carico di riesaminare co~iutamente tutta la problematica,. anche con interventi volti a colmare le obiettive lacune normative (come appena. accennato, l'art. 28 St. Lav. non veniva menzionato, n in senso positivo n in senso negativo, dalla Legge-quadro). Si era cos giunti ad un consolidato orientamento da parte della giurisprudenza del S.C., sancito da alcune note pronunzie rese a Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione nel 1984 (26 luglio 1984, nn. 4386, 4389, 4390, 4397, 4399, 4411), e successivamente riconfermato costantemente (fra le tante, si vedano Cassa., 25 marzo 1986, n. 2099, 490 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO II 1. In via preliminare, il Collegio deve osservare come il rilievo del1' Avvocatura dello Stato, circa la necessit di procedere alla integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i dipendenti destinatari dei trasferimenti d'ufficio, la cui rimozione (in quanto conseguenti a comportamento asseritamente antisindacale dell'Amministrazione) chiesto dalle organizzazioni sindacali ricorrenti, ritualmente sia stato sollecitato soltanto in sede di giudizio di opposizione avverso il decreto di questa Sezione reso a seguito della fase di cognizione sommaria. Nel primo stadio del procedimento, infatti, la esigenza di completezza del contraddittorio viene, ineluttabilmente, a collidere con le ragioni di urgenza che informano la procedura di ricorso ex art. 8 della legge 12 giugno 1990, n. 146; ragioni che ben si esprimono nei ristrettissimi termini posti dal legislatore per l'adozione del decreto del giudice amministrativo e che non sono . compatibili con i tempi, ancorch ridotti, richiesti per le notifiche individuali ai singoli interessati. l D'altra parte, il procedimento di cognizione sommaria per sua natura deputato all'adozione di provvedimenti suscettibili di riesame e, comunque, incidenti esclusivamente sugli effetti degli atti impugnati (argomentando dal 1 comma dell'art. 28 della legge n. 300/1970, in virt del rinvio ad esso operato dal settimo comma, nel testo introdotto dalla legge n. 146/1990), onde non appare in contrasto con i principi generali II ~ in Foro It., 1986, I, 2514; Cass., 21 maggio 1986, n. 3371, in Giust. Civ. 86, I, 2806; Cass., 14 ottobre 1988, n. 5569; Cass., 20 luglio 1989, n. 3404 e n. 3405, in Mass. Giur. Lav. 1989, 655 con nota di CoRSINOVI). In estrema sintesi, il Supremo Collegio, in sede di regolamento di giurisdizione, veniva a distinguere tra diritti sindacali in senso stretto (propri ed esclusivi delle 00.SS.) e diritti correlati con posizioni soggettive dei dipendenti pubblici; affermava la sussistenza della giurisdizione dell'A.G.O. per la prima ipotesi, indicando invece nel giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice competente a conoscere delle altre controverse, in quanto lato sensu relative al rapporto di impiego ai sensi dell'art. 29 n. 1 T.U. Cons. St.; evidenziava poi, nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, la necessit di tenere distinta la posizione degli enti pubblici non economici da quella dello Stato; ritenendo solo per i primi, e non anche per il secondo, l'esperibilit, accanto all'azione in via ordinaria, della procedura di cui all'art. 28 St. Lav. A tale orientamento non si era peraltro adeguata la totalit dei Giudici di merito; cos, in talune pronunzie, veniva espressamente affermata la esperibilit della tutela ex art. 28 St. Lav. nei confronti dello Stato (Pretura di Gubbio, 17 maggio-1985, in Foro It., 1986, I, 2517, che ritiene inoltre, come pure Pretura Roma 28 novembre 1985 cit. infra, non sussistenti in subiecta materia i limiti di cui all'art. 4 L.A.C. Amm.vo); in altri casi, in apparente ossequio all'orientamento del S.C., si era per ritenuta azionabile contro l'Amministrazione statale, in via sostitutiva del procedimento di repressione della condotta antisindacale, la procedura d'urgenza ex art. 700 c.p.c. (cos, Pretura di Roma, 28 novembre 1985, in Foro It., 1986, I, 2516, ed in Giust. Civ., 1986, I, 2806 con ampia 8 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO consistenza di controinteresse in relazione al fatto che l'impiegato, at traverso il suo comportamento non oppositivo all'atto impugnato dal soggetto sindacale, ha mnifestato implicitamente la volont di accettarne gli effetti. Ip, altri termini, deve. ritenersi irrilevante, al fine di stabiijre se sussista. o no l'obbligo dell'integr~ione del cqntraddittorio, la consicierazione (che pure potrebbe fai;si) eh.e il titolare della situazione giuridica inerente al rapporto di. pubblico impiego lesa del comportamento antisindacale, possa Ii.tenere in definitiva, anche vantaggioso l'accoglimento del ricorsente, addirittura in punto di certezza del diritto; le gi cennate oscillazioni presenti nella giurisprudenza di merito. Ed invero, in una materia nella quale provvedimenti provvisti di esecutivit ed assistiti da sanzioni penali vengono pronunciati nella immediatezza del fatto, gli stessi risultano in buona sostanza resi in unico grado, apparendo ogni eventuale gravame -inclusa la stessa. opposizione dinanzi il medesimo Giudice -utile per riaffermazioni di principio, anohe fondamentali, ma non pi suscttibile di ripristinare una situazione di fatto e degli equilibri oramai irreversibilmente modificati. 4. Nella situazione cosi sommariamente delineata sopravvenuta la legge n. 146/90; che, con l'art. 6; aggiunge due comrt all'art. 28 St. Lav. Con tali disposizioni, accanto . alla ordinaria azione dinanzi ai. Pretore -proponibile, ora, anche se il comportamento di cui si assume la antisindacalit posto inessere da Amministrazioni statali o da enti pubblici non economici -viene introdotta una nuova azione esperibile dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionate, che provvede in via di urgenza con le modalit di cui al primo comma (ovviamente, dell'art. 28 St. Lav;). qualora il comportamento denunciato sia lesivo anche di situazioni soggettive inerenti al rapporto di impiego , ove, inoltre, le 00.SS. intendano ottenere anche la rimozione dei provvedimenti lesivi dlle predette situazioni. Il successivo art. 7 statuisce poi che si applica l'art. 28 in caso di violazione di diritti sindacali (ulteriori, deve ritenersi, rispetto a quelli tipici di cui allo Statuto dei Lavoratori) con PARTE I, saz. IV, GIURISPRUDENZA AMMlNISl'RATIVA 493 pendenti deU'ANAS (i'l sig. Franco Antignazzi . gi . risulta evocato in giudizio), trasferiti .con gli ordini di servizio contestati in. questa sede, cos come richiesto dall'Avvocatura dello Stato; essendo, comunque; l'opposiziOne da.rigettare in toto e dovendosi, quindi, confermare la dichiarazione di inammissibilit deL ricorso proposto >dalle organizzazioni sindacali in epigrafe; gi pronunciata con il decreto n. 1/90. 2. S<'.>tto il profilo tratta d incidere su provvedimenti autoritativi, 11i inserisce logicamente ed armonizza pex:fettamente con. il tradizionale sistema dLriparto e con i poteri costantemente ritenuti propri . di ciascun Giudice. N pu trascurarsi che l'art. 6 ci.t. specjfica .solo per il giudizio davanti al TAR .che detto Giudice provvede mvia. d'ur.genza con. le modalit di cui al primo comma,. (e, cio,_> ordinando la cessazione del comportamento e rimuovendone gli effetti). Diversa cosa , evidentemente, sostenere, come pure stato fatto, che la. interpretazione cui qui si aderisce finirebbe con lo svuoU\re . di effettiva tutela le posizioni giuridiche vantate dai sindac;ati. Ci, infatti, per un .verso non appare vero, poich -a pre!iicindere dalla circostanza. che la ipotesi in esame dovrebbe essere pur sempre residuale rispetto ai casi d tutela <.Unanz al TAR """'. una pronunzia di antisindacalit potrebbe di per s essere ben utile alla O.S. ricorrente: sia in quanto " affermazione d un diritto,. in un campo dove. tale affermazioni molto contano, tanto nei rapporti intersindacaU, quanto in quelli con la base, sia in quanto comUJ.l.qUe suscettibile di successiva esecuzione con il ricorso ad ulteriori rimedi giurisdizionali. Per altro verso, ci non potrebbe che essere imputato, pi in generale, a quello che a tutt'oggi la vigente normativa ritiene essere l'ambito di intervento che concesso all'autorit giudiziaria nei confronti . del potere. esecutivo in applicazione RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 496 abbia interesse ne abbia ricevuto la notifica o ne abbia, comunque, acquisito la piena conoscenza. Decorso inutilmente tale termine, essi si consolidano e non sono suscettibili pi di essere rimessi in discussione nemmeno, come giurisprudenza costante, a seguito di sopravvenuta conoscenza di vizi non apparenti al momento di emanazione dell'atto ovvero di sopravvenienza di un interesse a ricorrere, carente alla data di scadenza del termine. Poste queste premesse, non si vede come l'emanazione della legge n. 146/1990 possa assumere rilevanza ai fini della riapertura del termine di -impugnazione nei confronti di atti lesivi dell'interesse delle organizzazioni sindacali, tenuto conto, oltretutto, che tale legge nulla ha innovato in tema di legittimazione alla azione delle organizzazioni stesse, dal momento che per giurisprudenza risalente (cfr. Cass. SS.UU. 26 luglio 1984, n. 4401), stata da tempo riconosciuta al sindacato la legittimazione ad invocare la tutela del giudice amministrativo per la lesione di interessi facenti capo al sindacato stesso, ma connessi oggettivamente ad un rapporto di pubblico impiego. In questo contesto, la legge n. 146/1990 si limitata come si dir meglio in seguito ad estendere, a detta tutela lo speciale procedimento ex art. 28 L. n. 300/1970, onde, tutt'al pi, potrebbe farsi questione della applicazione del nuovo rito ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore (argomentando dall'art. 20 della legge n. 533/1973), ma del principio della divisione dei poteri; sicch, anche nella fattispecie in esame non sembra allo stato irrazionale una interpretazione non difforme. 6. Passando ad affrontare, pi in particolare, alcuni problemi connessi al nuovo giudizio dinanzi al TAR ed alla aipplicazione di nonne originariamente concepite per procedimenti da incardinare avanti il Giudice ordinario, non appare fin d'ora inopportuno, in attesa di disporre di una pi ampia, concreta casistica, richiamare la attenzione, con brevissime considerazioni, su alcuni punti che gi sono apparsi degni di esame ed hanno suscitato controversie; va, infatti, rammentato che tutta la materia nuova per lo stesso Giudice amministrativo che si trova ad applicaI'la, sicch non mancheranno anche contrasti fra i vari Tribunali, almeno fin quando non sar provocato l'intervento del Consigldo di Stato. Sotto il profilo processuale, l'introduzione del giudizio, recita l'ultimo comma dell'art. 28 St. Lav. nuovo testo, avviene con ricorso. In mancanza di specificazione, e modellando il rito sull'esempio del giudizio pretorile, si ritenuto dal TAR per il Lazio ohe il ricorso vada previamente depositato in Segreteria, e solo successivamente notificato alla parte resistente in una con il pedissequo decreto di fissazione di udienza. In realt, come noto, tale notificazione, in accordo con la sommariet e la estrema celerit che caratterizzano o vorrebbero caratterizzare il procedimento (si veda il termine, pur 011dinatorio, dei due giorni successivi per la pronunzia del provvedimento), non ritenuta indispensabile nel giudizio pretorile, nel quale pu farsi luogo semplicemente alla convocazione delle parti, anche con modalit eccezionali (telegrafo, telefono, telefax). Pur tuttavia si deve senz'altro convenire sulla correttezza dell'iter adottato dai!. TAR per il Lazio, atteso che, so PARTB I,. SEZ. IV, GIURISPRUDBf\IZA .AMMINISTRATIVA 497 gi~:mm deUa s.a idoneit a riaprire. termini .ormai inesorabilmente ciec:aduti. 3.'.t N, per le rttgionl dette; assm.e foncfamifo la questionedi legitpmi. t c:9$g~w;ie>nale.sol1~ata .4ai ..ricorrenti1...J:l,.rel~ione agli artt. 3 e 24 9:st~ti,.;i9J:l.lf.,HesRcheK .i:ia t:t. ll:l&9tlaJq:tela 9i;:i qjritti e . degli. interessi 4ell~ prg@i~zazioni.sindacali .era g~~. garantit;:i.. a,nteriormente alla legge qe 4.4 et .dhll:~tro~ n9n pu,q farsi qu~:tion(!. cli clisparit di trattamento ()stj:t~i<>nali;ncm.te rilev@te in tutte.. le. ipc,>tesi in<. ctJd, co:me nella specie, il. legislatl)re gi5iplipi,. spt;lo il p;i;:ofi,le> pr9ced.17ale, in :maniera diversa, $ituazioaj isuccdu,tesi .el tei;npq, . senza, peraltro, . alterare significativall,\ tlnt~ f<:>ndal;llell,tal,i garang:ie. gi.ri~dizi<:>riali pei:... i . soggetti dell'ordina1llentp . .ᥥ 4. ss:u,mono.~ p~i:~~tro,. pi4 fu ge)lerale,gli oPPorienti che non sarebbe f~~cla~q fu f~ffi~. fft~nE1re c:~.)1 $fo.4ac~tR~~a t~put2 .a4. agire, con la proc: edura )ndicaia~ ~~tt .~ ieri;nfue . di. d.ecacle~a. in q.anto i co:mport .. :. ....... .............. . ..: ........ ....1... :-:-.-.: . .. :menti censl1:t:"l.ti, .. 11nc:qpcJ:t .le~M , e;... posi~i<>ni i1l,ctivic1.~li, inciderebbero, ill . \'la. pd1lC:ii)a1. Sll djiitti soggettl\1L assoluti. clell'otgaruzzazione sinda cale. Ment:i;:e, cit1IlquC!l, i singoli pQ,trebbero. insorgC!lre contro gli atti provveclimenlal( ntio il ter:mi1le peI'enfodo fissato dalla legge, la tutela del : .. :- ... :-;.; . :. . -: .... ;;. :.. ..:-: ..<. .:-. di difesa costituzionalmente garantito. Lo . stesso iter (deposito del ricor.so; notifica di copia autentica con pedissequo decreto di fissazione di. udienza)> sembra .debba essere adottato, per uniformit, anche con riferimento alla eventuale fase di opposizione. :B dubbio sein :rniateria trovi applicazione la sospensione feriale dei termini, .finora. costantemente .ritenuta applicabile dal C011Siglio di Stato anche in materia di. pubblico impiego, ma. notoriamente esclUS tanto in campo gi.slavorstico che con riferimento ai gitidizi cautelari amn:iinistrativi. Sembra indubitabile che ;.,.,, come d'altro canto. avviene davanti all'AGO la parte ricorrente possa scegliere se ricorrere. al rito speciale di cuL all'art. 28 St.. Lav.. o'vVero ai1 rito oli'dinario dinanzi . al TAR; con/eventuale istanza di sospensione dek Provvedin:iento:dmp.gnato .La' questione non . solamente accademica, poich vi sono diversit di rito, come detto, nella introduzione del giudizio; inoltre, nelle modalit di trattazione della causa; nel provvedimento da. adottare (ordii:lanz.a cautelate vvero decreto).; nei termini e nelle forme della eventuale impugnazione (appello. al Consiglio di Stato ovvero opposizione dinanzi allo stesso. TAR). Nei casi. in cuil'atto introduttivo dia adito a dubbi sull'effettiva .pretesa azionata, non .potr farsi riferimento ad altro principio che a quello .:delll:a ricerca della effettiva volont della parte, salva sempre la congruit delle forme. allo scopo. Poich, per definizione; si versa in materia di diritti correlati e .si agisce per ottenere la rimozione di provvedimenti al:milinist:mtivi (altrimenti, non vi sa RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 498 sindacato non soffrirebbe degradazione ad interesse legittimo, onde quest'ultimo potrebbe in ogni tempo far valere la nullit dell'atto nel quale si esprime il comportamento antisindacale, in quanto affetto da illiceit. 4.1. La tesi che gli istanti, in sostanza, sviluppano, a quanto dato enucleare dalle complesse argomentazioni svolte nell'atto introduttivo e nella discussone orale, si incentra sul principio che i:l rimedio ex art. 6 della legge n. 146/1990 investirebbe il giudice amministrativo, in via principale, non della cognizione dell'atto posto in essere in conseguenza del comportamento antisindacale, bens direttamente di quest'ultimo essendo l'impugnazione del provvedimento soltanto il presupposto per radicare la giurisdizione di questo Tribunale. Il giudice amministrativo, quindi, dovrebbe darsi carico di accertare, in primis, la sussistenza di un comportamento antisindacale e, in caso di esito positivo, provvedere a rimuovere l'atto che ne espressione (id est, secondo l'assunto degli opponenti, dichiararne la nullit), quale che sia il momento nel quale la controversia sia portata all'attenzione del giudice, purch sussista un interesse apprezzabilmente attuale del sindacato a reagire, non circoscrivibile, per, entro i consueti termini deca:denziaii, ma valutabile, di volta in volta, in relazione al caso concreto. Cosicch l'atto divenuto inoppugnabile per il destinatario, non lo sarebbe, invece, in relazione al vizio di antisindacalit fatto valere dal rebbe giurisdizione del Giudice amministrativo), sembra che -in tutti i casi in cui i dipendenti lllteressati siano facilmente individuabili in base al provvedimento impugnato -gli stessi siano da ritenere controinteressati e debbano partecipare al giudizio, con conseguente necessit di integrazione del contraddittorio nei loto .confronti, ed inammissibilit del ricorso ove nessuno d~ essi sia stato evocato in causa. Invero, non pu sfuggire che il sindacato, agendo per la tutela di proprie posizioni soggettive, potrebbe al limite essere portatore di interessi in contrasto con quelli dei dipendenti (si pensi ad un caso di trasferimento di dipendente consenziente, ma adottato in violazione di obblighi di consultazione delle 00.SS.), che legittimamente dovrebbero essere messi in condizione di contraddire al ricorso, anche al fine di evitare il vero monstrum giuridico di un annullamento giurisdizionale di un provvedimento riguardante direttamente un soggetto, che non viene messo in condizioni di difendere le proprie ragioni e pu, al limite, aver notizia, de facto, della sola intervenuta rimozione del provvedimento in ipotesi favorevole. In tal senso si espresso anche il TAR nella sentenza n. 118/90 che si pubblica, sia pure negando la necessit di notifica nella fase sommaria. 7. Questione di grande momento se la proposizione del ricorso soggiaccia o meno al ternine perentorio di cui all'art. 21 L. n. 1034/71. Invero, malgrado la contaminatio operata dal Legislatore applicando il rito pretorile ad un procedimento dinanzi al Giudice amministrativo, non sembra si possa in alcun modo prescindere dalla natura di detto Organo giudicante, dai suoi poteri e dalla natura ed efficacia dei suoi provvedimenti. Orbene, come gi visto, la legge n. 146/90 ha rimesso alla giurisdizione del plesso TAR -Consiglio di Stato una serie di controversie, sul fonda PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 499' l'associazione sindacale, onde, per questo aspetto, potrebbe essere rimosso in ogni tempo. Corollario di tale tesi, sembra essere l'ulteriore assunto (cfr. pag.. 5 dell'atto introduttivo), secondo il quale, il giudice, ove ritenga che l'atto finale, sebbene antisindacale, sia, tuttavia, sorretto da valide ragioni, non dovrebbe annullarlo, ma limitarsi a dichiarare la antisindacalit del comportamento, tenendo fermo l'atto stesso. 4.2. La tesi, ancorch, in astratto, non priva di suggestione argomentativa non trova, tuttavia, conforto, nel sistema del diritto positivo attualmente vigente, al quale soltanto occorre attenersi. Gli opponenti, infatti, nel tentativo di costruire una giurisdizione del giudice amministrativo, speculare a quella dell'A.G.O., nella materia de qua, per quel che concerne i comportamenti antindacali posti in essere dalla Pubblica Amministrazione, forzano la portata dell'art. 6 della legge n. 146/1990 oltre i limiti che tale norma inequivocabilmente pone. Ritiene, pertanto, necessario i'l Collegio, anche in considerazione della novit delle questioni che si pongono nel presente giudizio, soffermarsi brevemente sul sistema normativo che si venuto delineando a seguito della novella introdotta alla legge 24 maggio 1970, n. 300, dalla legge n. 146 del 1990. 4.3. fin troppo noto (ed , pertanto, fuor di luogo insistere su questo aspetto) che l'art. 28 della legge n. 300 del 1970 disciplina la mentale presupposto che le stesse sono volte ad ottenere la rimozione di provvedimenti ammimstrativi, e delle stesse deve perci conoscere quel Giudice che dispone di poteri di annullamento. Ma, ovviamente, la possibilit di provocare una tale pronunzia -anche per la necessaria certezza dei rapporti giu- ridici -non pu essere consentita ad libitum alla parte, ma deve pur sempre soggiacere ad un te:rm.ine deoadenziale, deco11So il quale si avr consolidamento del provvedimento: nessuna ragione, n previsione. normativa alcuna,. consentono di derogare nella materia in esame al fondamentale canone sul quale si impernia il sistema di giustizia amministrativa. Pertanto, non sembra revocabile in dubbio che il ricorso notificato dopo il decorso dei sessanta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento lesivo del diritto del sindacato sia da dichiarare irricevibile per tardivit. Diversamente opinando, tra l'altro,. si consentirebbe irragionevolmente la rimozione in via di impugnazione di provvedimenti 011amai divenuti inoppugnabili per i soggetti da essi direttamente contemplati (appunto i di(pendenti titolari del diritto correlato). N, a questo punto, il TAR, U01a volta preclusa una pronunzia di annullamento, potrebbe limitarsi ad una declaratoria di antisindacalit del comportamento della P.A.; infatti,. una tale statuizione, -come sopra si illustrato -rientra nell'ambito dei poteri giurisdizionali del Giudice ordinario. Queste tesi, sostenute dalla Avvocatura dinanzi al TAR per il Lazio nef giudizio di cui alle pronunzie in esame, sono state accolte dal Giudicante con ampia ed assai esauriente motivazione, che si d anche carico, confutandole,. di numerose contrarie argomentazioni; pertanto esse possono, allo stato,. 500 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO possibilit di reazione degli organi sindacali nei confronti dei comporta I i' menti dei datori di lavoro diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libert e della attivit sindacale nonch del diritto di sciopero . L'espressione . adoperata dal legislatore non casuale, giacch l'art. 28 (con il quale si inizia il titolo IV della legge n. 300) si pone a suggello dei precedenti titoli II e III, concernenti, rispettivamente proprio le libert sindacali e l'attivit sindacale, cui il legislatore ha aggiunto il diritto di sciopero, che diritto sindacale direttamente garantito dalla Costituzione. Una ulteriore puntualizzazione offerta, poi, dall'art. 7 della legge n. 146/1990, il quale estende la medesima disciplina anche alla violazione di diritti e attivit sindacali disciplinati dagli accordi di cui alla legge 29 marzo 1983, n. 93. Trattasi, come appare evidente, di diritti soggettivi del sindacato, sufficientemente individuati, alla cui vulnerazione fa riscontro la reazione dei soggetti lesi, diretta ad attivare, da un lato, la cessazione del comportamento illegittimo, dall'altro, la rimozione degli effetti. 5. Alla luce di questo contesto vanno letti i due commi aggiunti al l'art. 28 della legge n. 300 del 1970, dall'art. 6 della legge n. 146 del 1990. 5.1. Il primo di questi due commi, completamente ignorato dalla linea argomentativa degli opponenti, stabilisce, con disposizione di caratritenersi un primo fondamentale punto fermo nella elaborazione di orientamenti giurisprudenziali nella complessa materia. 8. Il rinvio alle modalit del primo comma (che pure tacciono sul punto: ma vi un fermo orientamento in tale senso del Giudice ordinario) ha indotto takmo a ritenere che il giudizio si debba svolgere in pubblica udienza, e non in camera di consiglio; anche questa considerazione non puramente formale, poich potrebbe dar luogo ad eventuali vizi di nullit della pronrunzia. Esistono, tuttavia, anche argomenti in contrario, alcuni dei quali evidenziati dal TAR nella sentenza in esame; oltre ad essi, un argomento testuale sembra essere costituito dalla previsione della decorrenza del termine per la impugnazione dalla comunicazione del decreto alle parti; si statuisce, cio, esptressamente -contraTiamente a quanto avviene nel rito pretorile un termine che sembra comunque precludere la possibilit della pronuncia di provvedimenti in udienza, e che pertanto assai pi si addice a provvedimenti adottati con rito camerale. Vi sar, comunque, la audizione delle parti -un rappresentante della PA. all'uopo delegato dovr presenziare, noto essendo anche che la mancata comparizione della parte elemento sul quale il giudicante pu fondare il proprio convincimento; inoltre evidente il fondamentale apporto in punto di fatto che il funzionario potr arrecare alla difesa della Amministrazione e la acquisizione di eventuali sommarie informazioni, a mezzo di testi all'uopo prodotti direttamente in udienza. 9. Il decreto che conclude. la fase sommaria deve essere motivato; sul punto, non pu che auspicairsi che il Giudice amministrativo -cos come ha sempre fatto il Pretore -adotti una vera e propria, se pur stringata, motivazione, che consenta alle parti la miglior valutazione delle rispettive posizioni PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA '501 tere generale ed inequivocabile che, qualora il comportamento di cui al primo comma (e cio il comportamento antisindacale cui ha riguardo esplicitamente la normativa che si illustrata) posto in essere da una amministrazione statale o da un altro ente pubblico non economico l'azione proposta con ricorso davanti al pretore competente per territorio . Il legislatore, dunque, ha inteso riaffermare la competenza del giudice ordinario per la reazione a tutti i comportamenti dei datori di lavoro lesivi dei diritti e della libert sindacale, ancorch posti in essere da una Pubblica Amministrazione, con la novit, rispetto alla precedente elaborazione giurisprudenziale, della possibilit di avvalersi anche nei con fronti del soggetto pubblico dello speciale provvedimento contemplato dalla legge n. 300/1970, prima non sempre applicabile, ai sensi dell'art. 37 della stessa legge (cfr. Cass. SS.UU. 26 luglio 1984, n. 4386). 5.2. Da tale elemento testualmente dispositivo non pu prescindersi allorch si esamini, allora, il secondo comma dell'art. 6, il quale precisa che qualora il comportamento antisindacale sia lesivo di situazioni soggettive inerenti a1 rapporto di impiego, le organizzazioni sindacali di cui al primo comma, ove intendano ottenere anche la rimozione dei provvedimenti lesivi delle predette situazioni, propongono ricorso da- in vista di una eventuale prosecuzione del giudizio; vi infatti il rischio si ha notizda gi di casi del genere -che, sulla falsariga della prassi pressoch costantemente seguita in materia cautelare, il TAR possa limitarsi ad una generica sequenza di affermazioni sostanzialmente immotivate, sulla infondatezza delle eccezioni proposte e sulla fondatezza del ricorso. Si osserva infine che, nel caso dei provvedimenti qui pubblicati ed in altri successivi, diversamente dalla prassi costantemente seguita dal Giudice ordinario, il TAR ha evidentemente ritenuto di interpretare la previsione normativa di un giudizio dd opposizione davanti allo stesso tribunale nel senso non di stesso ufficio-organo giudicante, ma proprio di medesimo Collegio, nella stessa composizione; tale interpretazione, anche alla luce del costante insegnamento del S.C. in analoghe fattispecie, appare eccessivamente restrittiva, e quindi non condivisibile. 10. Per concludere questa breve e necessariamente sintetica esposizione, che ha pi che altro lo scopo di proporre al lettorn alcuni spunti di riflessione su una materia nuova e tuttora suscettibile di oscillazioni prima del consoli damento di stabili orientamenti, sia consentito di rilevare come l'intervento legislativo, del quale certamente si sentiva estrema necessit dato lo stato di incertezza che perdurava in materia, appaia purtroppo affrettato e lacunoso. pertanto facile prevedere che, almeno in un primo periodo, vi sar, in materia un ampio e complesso contenzioso; spetter, come sempre, al lavoro ricostruttivo della giurisprudenza una nuova actio finium regundorum e non pu che auspicarsi che a tale opera possa prestare il suo efficace contributo, nell'interesse della Pubblica Amministrazione, ma anche della certezza del di ritto, la Avvocatura dello Stato. MASSIMO SALVATORELLI RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 502 vanti al Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio. che provvede in via di urgenza con le modalit di cui al primo comma . Una attenta lettura di tale previsione, condotta con riguardo all'intero contesto del sistema della norma di cui all'art. 28, consente di porre in evidenza come il legislatore abbia, s, inteso riservare alla competenza esclusiva del giudice amministrativo quei comportamenti della Pubblica Amministrazione, aventi carattere plurioffensivo (in quanto, incidendo direttamente sulle posizioni del singolo dipendente, vengono ad interferire anche nella sfera giuridica del sindacato), ma semprech il petitum dell'azione proposta dal sindacato medesimo concerna la rimozione dei provvedimenti, nei quali si esprime il comportamento antisindacale. Ne consegue che il ricorso cui sono legittimati gli organismi sindacali, nell'ipotesi che interessa, rimane pur sempre un mezzo impugnatorio che introduce un giudizio di legittimit e non, come pretendono gli opponenti, una azione di accertamento della condotta antisindacale, cui acceda la dichiarazione di nullit degli atti eventualmente posti in essere dalla Pubblica Amministrazione, in attuazione di tale condotta. 5.3. Tale conclusione trova, del resto, conforto in una pluralit d considerazioni di ordine storico e logico-sistematico. g noto, infatti, che la tutela sindacale avverso i comportamenti plurioffensivi posti in esame dalla Pubblica Amministrazione stata da tempo ammessa dalla giurisprudenza, sia pure attraverso H rito ordinario amministrativo, e tale giurisprudenza ha costantemente-rforiuto trattarsi di giurisdizione di legittimit (cfr. Cass. SS.UU. 26 luglio 1984, n. 4397 e 4401). Il secondo comma dell'art. 6, riguardato nel contesto che si sopra delineato, non offre elementi per ritenere che il legislatore abbia inteso, nella materia de qua, ampliare la giurisdizione amministrativa. introducendo azioni di mero accertamento della legittimit della condotta antisindacale, cui possa far seguito o no l'annullamento cJ.i atti. L'esercizio da parte del giudice amministrativo di un siffatto potere di accertamento -che, secondo la tesi degli istanti, sarebbe introdotto dalla (occasionale) impugnazione del proVl'edimento lesivo di situazioni soggettive inerenti al rapporto di pubblico impiego -sarebbe, in realt, finalizzato, nell'assunto dei ricorrenti, ad inibire ogni altra attivit del- l'Amministrazione che alla condotta controversa si ricolleghi, Ma unl;l conclusione siffatta, sul piano dei principi, dovrebbe trovare un sostegno normativo ben pi puntuale di quello offerto dalla dispsizione della quale si discute. Anzi, l'espressa e~igenza che il ricorso sindacale innanzi al giudice amministrativo sia azionabile solo ove diretto anche ad ottenere la rimozione dei provvedimenti lesivi, convince del contrario, giacch, ove il legisl~tore avesse voluto radicare anzi al TAR un giudizio di accrtamento PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 503 speculare a.quello affidato al pretore, avrebbe, con identica espressione, finalizzato il ricorso, correttamente, alla rimozione degli effetti , che conseg.el1Za propria di una. attivit certativa. L'avere.Jnvece, sottolineato <;he oggetto dell'azione innanzi al Tril:>: i;m.ale AwrllWstrativo 1legioni:li1e riman.e. la rimozione . del. provvedimento. ~ cbi~sce~che con tale. espressione null'altro .si voluto intendere .se non il fradizionale annullamento (rivolto, appunto, a rimuovere dalla realt giurid,ia una entit che, altrimenti, vi conserverebbe cittadinanza), non esse~ctovi; invece, nulla da rimuovere (se non, eventualmente, gli ~ffetti). nel'.ipotesi di atti radicaimente nulli. 5.4. Va, dunque, ribadito che il sindacato del giudice amministrativo ha ad oggetto, in via principale, l'atto impugnato, restando la valutazione del dedotto comportamento antisindacale solo l'apprezzamento presupposto deU:esistenza o meno. di un vizio di legittimit. In altri termini, il. giudice . amministrativo, ove accerti che l'atto sia emesso in violazione di una prerogativa sindacale, .l.annu'ller perch illegittimo o, al contrario, respinger. il ricorso, qualora .. non ravvisi fondata la doglianza del. sindacato; cos: invece, egli potrebbe. liinitarsi a dichiarare illegittimo il comportamento della Pubblica Amministrazione -come pretendono i ricorrenti -ed astenersi daU'annullamento l'atto che di tale comporta. . . . . . mento costituisce espressione. Pi esplicitamep.te, Ja verifica di antisindacalit del comportamento aena P.A., nei sistetl;:a .e.ostruito. dal. legislatore, appare, innanzi al giudice amminstrativo, strumentale all'apprezzamento di legittimit, dell'atto impugpato e non l'oggetto dell'azimw,Ja quale .. consentita al sindacato (beninteso, ove esso voglia adire la giustizia amministrativa) solo se miri al travolgimento dell'atto stesso e non ad una mera dichiarazione di antisindacalit del comportamento che a monte. 5.5. Ne deriva che, qualora il comportamento antisindacale esprima in atd p:rovvedimentali incidenti su1 rapporto di pubblico impiego e si ritenga, da parte dell'organizzazione sindacale, che la soddisfazione della lesione delle proprie prerogative possa ottenersi compiutamente solo attraverso l'annullam,ento degli atti stessi, il soggetto sindacale (che fa valere una lesione propria; ma correlata a quella del dipendente) tenuto a proporre il ricorso tendente a tale risultato entro .il termine generale nel quale la legge consente la messa in discussione degli atti autoritativi. D'altra parte, l'immediatezza della reazione del soggetto sindacale inciso, rispetto alla conoscenza del provvedimento, coesenziale alla stessa natura dello speciale procedimento sommario voluto dal legislatore, onde il rispetto dei termini di decadenza oltre a fondarsi sui principi generali sul consolidamento degli atti amministrativi, appare coerente con la celerit del rito, che mal si giustificherebbe ove instaurato - 504-RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO a distanza di tempo dalla adozione degli atti ritenuti affetti da antisindacalit. .5.6. N ad inficiare tale constatazione, pu valere l'affermazione degli opponenti, secondo la quale ai sindacati dovrebbe essere rimessa la valutazione se agire subito in giudizio, ovvero tentare la strada della composizione bonaria della controversia, con gli ordinari sistemi di pressione sindacale. Nessuno, certo, pu negare al sindacato la scelta degli strumenti pi opportuni per il raggiungimento dei propri scopi. Va detto, peraltro, che ove il sindacato decida di esperire altre forme di lotta, nei confronti della P.A., egli non perde il diritto di contestare nelle vie giurisdizionali il comportamento antisindacale di quest'ultima, ove protrattosi nel tempo, ma, indubbiamente, si preclude la possibilit di ottenere la rimozione di quegli atti che egli non aveva impugnato tempestivamente. Con la conseguenza che, se il comportamento illegittimo si protragga, egli potr chiedere la rimozione degli ulteriori atti che da tale comportamento sono derivati e che siano tempestivamente impugnati, ma non certo rimettere in discussione situazioni ormai consolidate, che, oltrettutto, coinvolgono diritti soggettivi di terzi, che di tali atti non si sono doluti. 5.7. Quanto poi, alla suggestiva argomentazione secondo la quale, cos opinando, si finirebbe con l'ammettere l'inoppugnabilit, per decorso del termine, di atti non solo annullabili, ma radicalmente nulli (e, quindi, insuscettibili di consolidamento), in quanto diretti a ledere diritti soggettivi assoluti del sindacato, l'argomentazione si fonda su un equivoco, in parte indotto dalla non corretta ricostruzione del rimedio offerto dal legislatore con la norma dell'art. 6, secondo comma, della legge n. 146/1990. Al giudice amministrativo, infatti, vengono sottoposti quei compor tamenti illegittimi della P.A., che si traducono in atti autoritativi, aven ti la forza di incidere sul rapporto individuale di pubblico impiego. Ora, la nullit dell'atto amministrativo nozione molto controversa, negandosi da molti addirittura che possa parlarsi, stante la contraddi zione in termini, di atto amministrativo nullo, dovendosi, piuttosto, ri tenere che, in tale ipotesi, l'atto amministrativo non sia neppure venu to ad esistenza e meno che mai che se ne possa chiedere la rimozione al giudice amministrativo. In ogni caso, per, quale che sia la soluzione da darsi al problema, la nullit non pu-che accedere alla mancanza o alla illiceit di uno de gli elementi essenziali dell'atto. Nel caso che interessa, essendo i provvedimenti amministrativi atti tipici per definizione, escluso che possa parlarsi, in presenza di comportamento antisindacale di illiceit della causa, dovendosi, pi correttamente, ritenere che l'illiceit, ove esistente, concerna lo scopo con PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA creto dell'atto, venendo a costituire, cos, non causa di nullit, ma uno dei vizi tipici dell'esercizio del potere amministrativo (lo sviamento). N potrebbe ritenersi che la nullit risieda, invece, nella violazione di norme imperative di ordine pubblico: infatti, anche la violazione di legge costituisce altro tipico esempio di vizio di legittimit che d luogo all'annullamento dell'atto, ma non alla sua nullit, quale che sia la natura della norma violata. D'altra parte, gli esempi addotti dagli opponenti, di atti amministrativi nulli (ad esempio, ordine di servizio che vieti lo sciopero), individuano, in realt, pi propriamente, atti amministrativi solo apparenti, dei quali non si rende neppure necessaria la rimozione in via giurisdizionale, potendo essere direttamente disapplicati dai destinatari. Viceversa, la conseguente sanzione disciplinare adottata nei confronti di chi abbia posto in essere uno sciopero, non pu certo considerarsi atto nullo, bens provvedimento tipico adottato in violazione della causa del potere discrezionale, e come tale non pu che richiedere l'impugnazione nei termini di legge, alla stregua di tutti gli atti autoritativi vizia.ti da eccesso di potere o violazione di legge. 6. Poste queste premesse, con riguardo al caso di specie, da dire che le organizzazioni sindacali indicate in epigrafe hanno dedotto l'antisindacabilit del comportamento dell'ANAS, in quanto quest'ultima avrebbe posto in essere taluni trasferimenti (dei quali si chiesta la rimozione) senza l'osservanza delle procedure di consultazione sindacale stabilite con accordi decentrati. Peraltro, i provvedimenti di trasferimento, sicuramente conosciuti il 16 maggio 1990, come risulta dalla documentazione agli atti, (ed irrilevante sul punto quale delle articolazioni sindacali ne abbia acquisito la conoscenza) sono stati impugnati oltre il termine di 60 giorni di cui all'art. 21 L. 6 dicembre 1971, n. 1034. Ora, non occorrono molte parole, a questo punto, per ribadire come !'irricevibilit della impugnativa avverso i provvedimenti lesivi delle situazioni giuridiche connesse al rapporto di pubblco impiego rendono correlativamente inammissibile il ricorso ex art. 6 della L. n. 146/1990 innanzi a questo Tribunale, giacch, alla stregua dei principi sopra esposti, il giudice amministrativo non pu emettere sentenza meramente dichiarativa della illegittimit del comportamento dell'Amministrazione, bens solo sentenze costitutive di annullamento degli atti nei quali tale comportamento si sia_ estrinsecato; il che, nella specie, precluso dalla tardivit dell'impugnazione. 7. L'opposizione al decreto n. 1 del 10 ottobre 1990 di questa Sezione va, di conseguenza, rigettata. La complessit e la novit della questione rendono equa la compensazione delle spese fra le parti. SEZIONE QUINTA 0 I ~ GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA . 1 CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I. 1 giugno 1990, n. 5150 -Pres. Favara Est. Cicala -P. M. Iannelli (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Cocco) c. Gattei (avv. Berliri). Tributi in genere -Contenzioso tributarlo -Ricorso a Commissione in competente -Rimessione con decisione alla Commissione compete~ te -Impedimento della decadenza. (d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 39; c.p.c. art. 50). Il ricorso presentato a commissione incompetente conserva i suoi effetti sostanziali e processuali e di conseguenza il processo deve proseguire, a seguito di decisione di incompetenza, innanzi alla commissione dichiarata competente senza che si verifichino decadenze. La commissione deve dichiarare la incompetenza con decisione; se tuttavia il ricorso viene trasmesso alla commissione ritenuta competente per iniziativa della segreteria resta egualmente impedita la decadenza (1). (omissis) Pu ormai considerarsi jus receptum dopo la sentenza n. 210 del 16 gennaio 1986 delle Sezioni Unite della Cassazione che il ricorso presentato a un giudice tributario incompetente non inammissibile, ma conserva i suoi effetti sostanziali e processuali e il processo deve, a seguito della pronuncia di incompetenza, proseguire avanti al giudice competente (nei medesimi termini Comm. Trib. Centr. 7 dicembre 1988, n. 8326). L'indirizzo giurisprudenziale cui si alluso trova fondamento nel rinvio contenuto nell'art. 39 del d.P.R. 636/1972 .alle norme del codice di procedura civile tra cui compreso l'art. 50 c.p.c.; esso comporta, poi, ovviamente che la commissione erroneamente adita debba dichiarare la (1) Decisione da condividere. La translatio iudicii un dato pacifico (Cass. 16 gennaio 1986, n. 210 in questa Rassegna, 1986, I, 168). ancora esatto che la commissione adita deve dichiarare l'incompetenza con decisione, che definisce il processo, se non altro per dar modo alla possibilit che la commissione designata, ritenendosi a sua volta incompetente, promuova il regolamento di ufficio, ormai ritenuto ammissibile (v. sent. citata). certamente una cattiva abitudine il trasmettere il ricorso alla commissione ritenuta competente (da chi?) in modo informale. Ma ove ci avvenga (salvo a provocare una decisione nel caso che si profili un conflitto di competenza) non pu essere paralizzato il proseguimento del processo n pu ipotizzarsi una decadenza per (l'ignaro) ricorrente. _:: ./_.:::::::::::.::_:::_: .--:::::::::-::.:. . . <. ::::::.: sWt; iltOJXipete~a).cO)l $entc;l~.aw.:determi~~d()cos. la ..translatia;1~dicii liaoommissionerltenutatompetent~(ch. .potr...promuovere d'ufficio .. ..-::::;.{<. . .....: ..-:-:. :.:-......:-.: . ... .. '. . .. .. . .. ... . .. . . . Bril1'St;f'6~~:: =11tra-'~~58: .. .%1+ t?.. ~.~fg;illigtg~~Ih ~~ ~.. ,~>. s~~t~~~1m~1Cls1lJ1~:;:c~;~~~f1n!~~ia1:J:~~tt:~;~'.~~~!!~8~f:Z~~~~= pr . 4e. PfleSttJ11Pf() r,\spet:t;Q a,ila presunzione . (:}i. flll-~tu:osit (Qass, 9 mai;t~ 198S1, .n. ~$'11, 1l qu~ta Rlssegit(l, 1985, l; .sss axwll'.~ii~.ctta~ nettc;:stQ), &i. c;:@Jl!Pr~o che se pi.-e la Pre~~one legale .:dell'art 86 copre slta1}tQ )a . fruttuoSi.t.. ~i ben possib,ile. clare .l~ p:i;ova con presunzione semplice cleU'.fo1piegp del capitale s~a con ci?> destare il ~an~asma della pres..nzipne 4a presunzio:ne. SL d,etto al ngua17 che tratta si di due aspett di udunica presunzione (sent. 934/1976) owero, in m?posito da.evidenziare che la. stessa-sentenian. 2871/1985 delle SeziL :u.rtite di q.esta Corte menzionata dalla Ainrillnistrazione rjc;9:i;t:'e!lte 1,1 sostegn:o cl.ella p;ropna .tesi; riconosce la estensione della cl'.lglJizlo#~ ~ella C111nxni~s.i6i:fo Tributaria Centrale a controversie analoghe a q#e,lla m.esarite, L ptdetta sentenza infatti, dopo avere precisato che in tema di pltisValenze tassabili le questioni di fatto relative a valutazione estimativ!\ sori.o lifui.tate a quelle nelle . quali vengano in. discussione la esistenza dfJliarplus\ialenia e l'an'lt:n:ontare di essa, ha affennato doversi escludere che passa dar luogo a. questione di fatto relativa a valutazione estimativa lo stabilire se, nella ipotesi di riscossione del prezzo di una compravendita . immobiliare~ sia possibile invocare la presunzione che un ~pi~;,ll~ sia frtttifero ; e pii',t: irinari..zi ha: ulteriormente. chiarito che lo stbilii se{ ac~rtata la vencfita di un immobile,.. debba senz'altro presumersi un reddito di interessi tassabili' ovvero; se sia necessario, perch operi -tale presunzione, eh.e risulti anche ravvenuto refuvestimento delle somme. incassatep . questione. che tende alla individuazione della esatta portata della norma da applicare (art. 86), sicch gli accertamenti di fatto, eventualmente necessari, n<>n possono per ci dar luogo a questioni di .fatto-relative a valutazione estimativa nel senso sopra precisato. Cnfrmandosi a tali enuncia,Zioni la Corte ha successivamente riba. dito che non rientra, tra le questioni. di fatto relative a mera valuta: tione estimativa {le quali,.in sede-di ripartizione internadi .attribuzione tra gli- organi della ghttisdizforie speciale trlbutari; si. sottraggono alla cognizione della .Commissione tribtaria centrale) quella avente ad og getto, rion la mer ndividuazfone della base hnponibile nei suoi elementi costitutivi{ ma la iridgin sulla questfon:e se; nella ipotesi di riscossione del prezzo di fula. Compravendita immobiliare, sfa possibile presrliere uri reddito. tassabile ili relazforie a quanfo preVisto . dall'art. 86 t.ti. 645/58, oppr >$ia necessario a tale fine d1e ii capitale risulti reinvestif, comportando la predetta questione la. individuazione della esatta __ p.o'f,ta ..c:lc;i~I~ttJ.O~a da,.. .Pl?l~(;aj:e (Ca.ss._ .s . ~itign 1987,_ n, 4918). Alla stregua dfJle .ons(:>li#~ntinento, IL pri!llo motiv(:> . del ricorso deve dunq~e ~~s~re nehato. . ... -.. .... ._ . .. . . . . . .... 8In ordine .alla seconda doglianza,. a . parte la ri}evanza () meno .dette considerazioIJ.i c;isposte a. proposito della non tassabilit, ai fini della imposta complementare, di redditi non accertati ai fini della ricchezza Inobile1 si deve sottolineare che proprio la citata sentenza delle Sezioni unite ha escluso .la possibilit di presumere la esistenza dell'investimento soltanto sulla base di quanto previsto dal capoverso dell'art. 86 del d.P.R. 645/58, che si limita a porre soltanto una presunzione di reddi RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO' tivit dei capitali dati a mutuo o altrimenti impiegati in modo che ne derivi un reddito. Nella anzidetta sentenza, anche se con riferimento soltanto alla imposta di R.M., si legge infatti che la menzionata norma di cui all'art. 86 pone una presunzione che non ha ad oggetto la esistenza del titolo dell'impiego di capitale, ma solo il reddito che non risulti (o risulti in misura inferiore a quella effettiva) dal titolo stesso, di cui invece, deve dimostrarsi la effettiva esistenza, perch, altrimenti si tratterebbe di rendere operante una duplice presunzione, come tale inammissibile . Anche questa stessa sezione, con sentenza n. 4918 del 1987, si espressa sostanzialmente negli stessi termini affermando che l'art. 86, secondo comma, del d.P.R. 29 gennaio 1958, n. 645, pone una presunzione di redditivit del capitale dato a mutuo ed altrimenti investito, ma non autorizza a presumere la esistenza dell'investimento, sicch, con riguardo al prezzo ricavato dalla vendita di beni, la tassabilit di un reddito di capitale, derivante. dal reimpiego di tale prezzo, postula che l'Amministrazione finanziaria deduca e dimostri la sussistenza di uno specifico titolo del reimpiego -che potr formare oggetto di contestazione da parte del contribuente -al fine di dedurre presuntivamente la esistenza di un reddito, tassabile. Questa sezione ha poi riconosciuto, con la sentenza n. 3888 del 1988, che l'art 86 del citato decreto, introducendo una presunzione di redditivit dei capitali impiegati e lasciando quindi a carico dell'Amministrazione l'onere di dedurre e provare il titolo dell'impiego, non vieta che tale dimostrazione possa essere fornita per elementi presuntivi, evincibili anche dalle qualit del contribuente e. dalla entit della somma, ove siano idonei ad evic;lenziare un determinato impiego in termini di rilevante probabilit, proprio secondo quanto prescrive l'art. 2729 e.e. che fa riferimento appunto a presunzioni gravi, precise e concordanti. Elementi presuntivi di tale genere non sono stati dedotti nella odier na controversia, secondo l'apprezzamento, in questa sede non censurabile, della Commissione centrale, che ha rivelato che i capitali, peraltro contestati nel loro ammontare, risultano essere stati percepiti da persona certamente non adusa ad attivit speculative, la quale, pertanto, ben potrebbe avere impiegato quei capitali nella costituzione di un patrimonio familiare ai propri figli, come riferito in controricorso. Pertanto il giudizio di illegittimit della pretesa tributaria espressa, peraltro con motivazione esauriente, corretta e tutt'altro che contraddittoria, nella impugnata decisione, si sottrae alle denunciate censure a fronte delle reiterate pronunzie innanzi ricordate, alle quali il Collegio ritiene di conformarsi; non pu essere seguito l'isolato precedente giurisprudenziale ricordato dalla ricorrente, secondo il quale la fruttuosit dell'impiego del denaro non rappresenta, rispetto alla. presunzione dell'impiego stesso, una ulteriore ed autonoma inferenza presunti PARTB I; SBZ.: V, GUIUSPRUDBNZA TRIBUTARIA 511 va; costituendo invece, alla iuce/del principio della naturale fecondit del danro, un momento dell'unica presunzione di reimpiego {cfr. Cass. 17 febbraio 1986, n. 934). Si deve perci ribadire che-fa pJ:esun.zione di redditivit dei capitali i.mpiegati previsti dall'art. 86 .. del d.P~R. 645I S8i/d1on. esonera l'Amministraiione finanziaria . dall onere. di ded.urre e pivare il preteso impiego, pure se . fa relativa> dimostrazione pu. ~s! lt: fornita anche pr elementi prest:!lltivi evincibili evetitualniente dalle qualit del contribuente e dallaentit dei capitali entrati nlladisponibilit del contribuente. In sostanza non si pu presumere rimpiego dei capitali sulla base della: prest:!llZione contemplata dall'art; 86~. atteso iLdivietodel praesumptum .de praesu:mpto. (omissis) CORTE DI CASSAZIONE, Sez~ I, 19 giugno 1990, n; 6174 ~ Pres. Vercellorie Est. Carbone -P. M. Don.narumma (corif~). Conte (AVV-/Compagrio) c. Ministero delle Finanze (Avv. Stato .Areria). Tribuf:i -in genete Contenzioso tributario - Azioni de1 ptilicipi(> fondamentale. della competenza sancito. dall'art. 74 dello s'.llsso decrefo, t'i~setiment nell'art.. 41 .citato dell'espressione. in teressi nn avntLnatura: compensativa non varrebbe a sottrarre dall'imposiziOne gli interessi in esame; perch quella: degli interessi com pensativi SW: /prezio (art 1499 cocl; civ.) una categoria ircosc.ritta alla cmpta\>endita >non< unacategoria .residuale, nella .quale possano farsiche< costituiscono reddito di capital: . ; . e) gettati a rirtenuta alla fonte e dei beni immobili). Il che perfettamente logico perch il regline sostanziale>deLproventi che concorrono a formare il reddito, di impresa diverso da quello he,.per il soggetto non imprenditore, ' stabilito per. singole 'categorie di reddito; Baster considerare al riguardo he mniprenditore per gli impieghi>del capitale include nel cont det profitti e . delle pevdite ~e spese di .organizzazione e le perdite delle operazioni sfor tunate, cosa che non pulfare il contribuente comune' che non pu frtiire di al cuna deduzione ('art. 43) e non pU mai imputare le, pel'dtte (l'airt. 8 dispone che il reddito Omrplessivo determinato . dalla solllI:lla dei redditi di..tutte le ca tegorle dettaendo .1e pel1dite -derh/anti. soltanto dall'esercizio di imprese e di arti e professioni; ci pereh non configurabile una perdita nei redditi fondiari; di capitale e laVoro dipendente). ~ pacifico che vanno compresi fra. i ricavi (che figurano nel conto dei ,profitti e delle perdite) i contributi m conto esercizio bench il d.P .R; n. 597 faccia menzione soltanto dei contributi in conrto capitale (art. 5-5); e ci sem pre per la ragione. che . la base del reddito di tmpresa il conto dei . profitti -e delle perdite, owiamente da compilare secondo :le regole dell'art. 2425 .bis cod. civ. Non pu essere pertanto condivisa la seconda massima e di conseguenza nemmeno la terza massima. L'art. 56 del nuovo t.u. delle imposte dirette chiarisce che tutti gli interessi concorrono a formare .il reddito di impresa 516 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO gli interessi moratori, anche se compresi in somme spettanti a titolo di risarcimentodi danni"O di penale"per-inadempienza contrattuale; . . . i) gli altri interessi non aventi natura compensativa e ogni altra rendita o provento in misura definitiva derivante dall'impiego di capitale . Gli interessi sui crediti di imposta che i contribuenti hanno nei confronti dell'Amministrazione finanziaria non sono dovuti a titolo moratorio (non essendovi mora dell'Amministrazione) n derivano dall'impiego di capitale, ma servono a compensare i contribuenti dell'esborso pecuniario che essi hanno in precedenza effettuato versando al fisco una somma di denaro che deve essere loro restituita. L'interesse su tale somma serve a reintegrare la diminuzione patrimoniale subita dal contribuente, che viene cos compensato del mancato godimento del denaro in precedenza versato, come ha correttamente affermato la decisione impugnata. Chiara pevci la natura compensativa degli interessi maturati sui crediti di imposta, idonea ad escluderli dai redditi di capitale elencati nel citato art. 41. Nel ricorso si tenta di restringere la portata della formula normativa che esclude dai redditi di capitale gli interessi aventi natura compensativa , affermando che con tale espressione il legislatore si riferito alla sola ipotesi prevista nell'art. 1499 cod. civ (interessi sul prezzo della compravendita). Ma l'interpretazione restrittiva della parte ricorrente, oltre a distaccarsi dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di distinzione tra interessi compensativi e corrispettivi, contrasta, da un lato, con la formula lata della disposizione (idonea a ricomprendere una pluralit di ipotesi di interessi) e, dall'altro e soprattutto, con anche se sono esclusi dal reddito di capitale (non ostante che l'art. 41 abbia sottratto alla imposizione come reddito di capitale anche gli interessi di mora); esso ha evidentemente portata interpretati.va (o addirittura di sistemazione del testo) allo stesso modo della norma dell'art. 53 ohe include fra i ricavi i contributi in conto esercizio e le indennit conseguite anche in forma assicurativa per la perdita dei beni la cui cessione avrebbe dato luogo a ricavi; . sono tutti chiarimenti ancorati al principio che non possono essere sottratte all'imposizione le risultanze del conto dei profitti e delle perdite. Diversamente sarebbe stata difficilmente giustificabile una innovazione apportata in sede di testo unico. Si prende atto, ,quarta massima, della importante affermazione che l'articolo 36 del d.P .R. 4 febbraio 1988, n. 42 riferito a tutta la normativa del nuovo t.u. e non soltanto alle norme pi favorevoli al contribuente. A tal ri guardo si pu os.servare che la condizione ivi prevista (ohe la dichiarazione sia conforme alla nuova normativa) si verifica pressoch necessariamente per quanto concerne il problema specifico, non essendo verosimile che la dichiarazione a suo tempo presentata fosse difforme dal conto dei profitti e delle l ' perdite, cosa che comporterebbe un quasi automatico accertamento correttivo (art. 39 lett. a, d.P.R. n. 600/1973). Comunque la portata della quarta massima va bene al di l del caso deciso. l II I I l PARm I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA il fatto che gli interessi considerati come redditi dall'art. 41, lett. i sono quelli derivanti f illillii~#~#i~#t~ fesp>nsabiH; i 4tt#lt c,l~lfa trasformaziClr>;~ di;>tale ~oiet~. ilic~itril,ill2a1'itali,vedrebbetV:Vii;Jl~nt~$;ri$ussistent:e.ce~per.i;;i<),.fui.adisposizione dtaiogo . . cgrit~J:luto sare\\!)~fl) stta d~l tutto s.perfi.al nel caso . in cui, per effet .t~ AAH tr*sf9@#i~~<>#e\d:elta. s()ci~tlt dic. gritti non .rischiano .g.~k]lregiuCaa.$Qstegno deUa.sita ~s~ ~ c::lie~ itic~fu.i:t 4i s9t?i~t~ s~Jliplie, ~AA9i.scela..resl:Jpnsailit . del #1ltl.'Y-9~()git). l?~i:te ~'ibl>1ig#()t;d:..Mte6or a!l'acCJ,uisto .. dellaqualit. di s()citj (p#st;!ns~l;>ilW( he ilon .i esclusa: dl permanere della responsa~ hilit..dels()fo U.s)t(>: daJla...sqcet. ed . al >quale .. iJ. nuoVQ. socio.. .su'bentrli\ t)i tpge sicuiafu.~llte nche alla tutela dei creditori; ed attua un prmcipfo. $#sito irttll.e nella ipotesi< dittasfonnazione di una; societ s'enza respansabilt illimitata dei sociin altra.. che tale responsabilit, vice'ltf!t$a:{Jtnplicl;UF .. . Tl:\li prlncip~ sono. stati ritenuti da q.,esta. CClrt!i)!< applicabili anc: in. materia: tfibutaria, . alloth ha affer1llato che l'avviso d'accertamento per inlpost<'I, (nel aso . sLJrattava di . ricchezza mobile) afferente . un perl.6&& artt~rio(~ :lla'. e cte1a . diversa w<>ciant cli AetermiJ:lazi<>n~ <;tei periocio .ci~imp9sta (esercizio sociale () antl() sglaJ:'e); Jl gio:va ricl:li('l,rnarsi al principio, secondo cui le imposte sono dovute per periodo d'imposta a ciascuno dei quali corrisponde una obbligazione tributaria autonoma, trattandosi e.ti autopomia, per cos dire, temporale e non anche (o.. necessariamente) soggettiva. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 522 La identit fra societ trasformata e. societ risultante dalla trasformazione, infine, priva di ogni rilievo la deduzione circa la (pretesa) illegittimit del ruolo; perch il soggetto passivo d'imposta sempre lo stesso, ancorch sia mutato. il tipo di societ o la denominazione, e non si in presenza di due diversi soggetti, il primo dei quali soltanto iscritto nei ruoU. Questi,. infatti, devno indicare la denominazione sociale solo per assicurare la esatta. identificazione del soggetto obbligato: identificazione che permane (e con essa il ruolo) nel caso di mutamento della denominazione e del tipo, non potendosi sostenere che la societ, pur rimanendo .identica dopo la trasformazione, sia obbligata con la vecchia denuminazione e non con la nuova. Il precedente. di questa Corte (sent. n. 5986 del 30 novembre 1985), richiamato a sostegno della sua tesi dalla ricorrent nel corso della discussione orale, riguarda l'ipotesi, del. tutto diversa da quella in esame, di irregolarit dell'iscrizione a ruolo consistente nell'erronea indicazione delle generalit del contribuente, mentre nessun errore . ravvisabiJe nella iscrizione della societ secondo la denominazione e il tipo del momento della. iscrizione stessa e nella esecuzione del ruolo nei confronti della stessa societ rimasta in vita con una denominazione e secondo un tipo mutati. Vale anche in questo caso il principio, .affermato in tema di accertamento. d'imposta afferente un periodo anteriore alla trasformazione, che tale accertamento va notificato alla societ risultante dalla trasformazione medesima; e non sarebbe ragionevole ritenere che basti mutare denominazione sociale o tipo societario per ottenere il risultato della caducazione dei ruoli. (omissis) CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 7 agosto 1990, n. 7962 -Pres. Corda Est. Grieco -P. M. Simeone (conf.) Ministero delle Finanze (avv. Stato Zotta) c. Lemmi. Imposte e tasse ht genere -Contenzioso tributarlo -Notificazioni -Servizio postale -Impossibilit o rifiuto di consegna del plico -Art. 8 legge 20 novembre 1982, n. 890 -Perfezionamento -:Decimo giorno successivo a quello del deposito. (1. 8. novembre 1982, n. 490, 11rt. s; c.p.c. art. 143 e 149). La notifica a~ mezza del servizio postale si perfeziona, nel caso delle impossibilit di recapito del plico per l'assenza del destinatario o delle persone legittimate a riceverlo, decorsi dieci giorni dalla data del deposito a norma dell'art. 8 della legge & novembre 1982, n. 490; di conseguenza il rischio della consegna intempestiva grava interamente sul notificante che ha scelto il tipo di notifica a mezza del servizio postale (1). (1) La sentenza, che non pu essere minimamente condivisa, seriamente allarmante. La notifica a mezzo del servizio postale ormai un mezzo pres PARTB 1; SEZ. V, G1Ull1SPRVDENZA TRIBUTARIA 523 (omissis) Preliminarmente, deve rilevarsi hl inammissibilit del ri corso proposto oltre il termine lungo di cui all'art. 327 c.p.c.; .temuto cont(). della .$ospensicme ~ accordta dalla legge 742/69. . .. :ail 21 febbraio 198()1.,.,..., pervenne allilltdirizzo del destinatario il. 25 febbraio 1986 e, per la.temporaa.... assenza.ancll.e.>ᥥ delle .person,e..legittimate.a ricevere il plico; fdepQsitato~ :in ~ta.26 febbraio U!86,.,,..,. presso l'uflficiot)Js911~ al di J:u,ort del Cotn,une dove ha, sede l'.ffi9io . (~.. l legge S nrso, per C91ssaiione contro Je decis~ L~Ila GomII1issicme ce1ltrale da e!!e~ spesso in $~Llo11tane. 4agli ul,'iii .gil,l:C)dziari e nelle abi~lli di Parti private che noi:i ha:Illo. eletto . d<>II1i cilio presso. uno studio PJ:ofessi9n.al,e.. . . .. . .... .. Ora Q.ire che il rlsc:bio della i:pancata cot;l$egna. e. della conseguente nece$ Sit, . 4el ,deposito grava interame11te.. sul notifi<:ate,. sigliifica. f);(;Corciaredi Q.ieci. giorni il tennine di decaclen.Za. . . . . ... La II1otivazio11e della sentenza 11on . affatto persl.lasiva. 11. .vero. che)'art. J49 CJp.C, llpn ponti,ene una l)Q:rma simile a q:uella. dell'.lfano comma dell'art 143 e .che la ta rilevan'(:e Per la 110ti,fica. a .tneZZO .. posta, quel:la ..de1la COnj!egna e. 1lo11. q.ella, Glella sp~izi()11e.Ma una 11orillativa 4e1 tutto nuova. ha intridot.to la legge n 490/1982 proprio per disiplinare. il. fe~meno sempre pi dif~so dtllla hn,possibilit di rJC!1.pito cief plico da. Parte del .. portalettere. che pure.~ sire lO RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 524 del deposito: 1'8 marzo 1986, oltre il termine utile nella fattispecie (2 marzo 1981). Giova sottolineare che, a differenza del termine di cui all'ultima parte dell'art. 143 c.p.c. -stabilito per agevolare il destinatario, atteso che la legge distingue tra il momento in cui la notificazione si perfeziona e quello della sua efficacia, eccezionalmente fissato nel ventesimo giorno successivo al compimento delle formalit prescritte -il termine previsto dall'art. 8 legge 20 novembre 1982, n. 890, attiene alla esistenza stessa della notificazione. E, quindi, in un caso (art. 142-143 c.p.c.), il legislatore ha ritenuto di non poter andare oltre il riconoscimento, nell'esclusivo interesse del destinatario, di un lasso di tempo predeterminato per consentire il compimento delle attivit conseguenti ad una notifica pur sempre effettuata ; nell'altro (art. 149 c.p.c. ed art. 8 legge 20 novembre 1982, n. 890). tazione da dare alla previsione che la notifica si ha per eseguita dopo dieci giorni. Il vero che la sentenza in esame ha ignorato la esatta interpretazione dell'art. 143 e quindi dell'art. 8 della legge n. 490 che ad esso si rif. Secondo la giurisprudenza condivisa dalla dottrina la previsione dell'ultimo comma dell'art. 143 opera una scissione tra i due momenti del compimento delle opt-'razioni tipiche della notificazione ed il momento de1la sua efficacia verso il destinatario, derogando alla regola comune di coincidenza dei due momenti; ma ci per concedere al solo destinatario un maggior tempo per gli adempimenti processuali a suo carico, mentre nei confronti della parte istante la notifica si perfeziona, ed impedisce ogni decadenza, con il compimento delle formalit prescritte di deposito ed affissione (Cass. 16 luglio 1975, n. 2797, Giust. Civ. 1975, I, 1865; 20 agosto 1980, n. 4947; 28 giugno 1988, n. 4365). La stessa scissione pone l'art. 8 della legge n. 490 in modo che mentre per il notificante vale ai fini dell'impedimento della decadenza la data del deposito, la notificazione si ha" come effetto esterno, eseguita dopo dieci giorni. La scissione, come logico e necessario strumento che contempera la tutela della posizione delle due parti presupposta anche ne11'art. 60 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, il quale precisa che, sempre nel caso di persona di cui siano sconosciuti l'abitazione, l'ufficio o l'azienda, la notificazione si ha per eseguita nell'ottavo giorno successivo a quello di affissione ai fini della decom-enza (per il destinatario) del termine per ricorrere, non gi ai fini della osservanza (per l'ufficio istante) del termine per la notifica degli avvisi ed altri atti. Infine lo stesso meccanismo della scissione del momento della notifica zione per le due parti si ha in tutte le ipotesi di sanatoria: sia l'art. 291 c.p.c. sia l'art. 21 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, nello stabilire che la rinnov azione della notifica impedisce ogni decadenza fanno risalire gli effetti della notifica per la parte istante all'atto originario, per il destinatario all'atto rinnovato (BAFILE, Rinnovazione della notifica dell'accertamento e sanatoria dei vizi, in questa Rassegna, 1990, I, 333). Escludere fa scissione degli effetti nell'interpretazione dell'art. 8 della legge n. 490/1982 significa premiare la parte che sfugge o fa rifiutare la consegna, ma significa pi ancora vanificare lo strumento del Servizio postale per costringere tutti a (irrealizzabili) notifiche a mano. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 525 l'avviso del Q.eposito tende ad informare il destinatario della facolt di ritirare. il plico il cui contenuto neppure pu presumersi conosciuto. PeJ:cM, prima del ritiro dell'atto o dello .spirare del termine previsto gall'art. 8 della l<:igge 890/82, difetta la base stessa di una qualsiasi pre s:.i:.;ione clj co:tloscenza. ln defutiva, U riscllio di una consegna intempestiva al destinatario< grava interamente sul notificante che ha scelto il tipo di notiP,c1:1 disciplinato dall'art.149 c.p.c. Nella fattispecie;. deve prendersi atto della tardiva notificazione del ricorso. (omissis) . . ....... . . ... .. . . C;RTE Dl CASSAZIONE, Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8062 Pres. Bran. caccio Est. Caturani P. M. Caristo (diff.) Ministero Finanze (avv. Stato Tallarida) c. Soc. Elsana (avv. Magnani). . . . l'iibutl in genew . Accertaritn~() .. -. lst~ttoda Perquisizione in casa di .. abitazione. ~ ,\:i,iforlzzazione del procltl.'atore della Repubblica Natura .. ammhlistrattva . censurabillt da .. parte del giudice tributano Sussi$te~ (d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art: 52; d.P.R. 29 .settembre 1973, n. 600, art. 33). Tributi in genere ~ . Accertainento ~ Istruttoria Perquisizione in casa di abitazione Autorizzazione del procuratore della Repubblica Presupposti Motivazione. (d.P.R. 26 ottobre 1973, n. 633, art. 52; d.P.R. 29' setteD;lbre 1973, n. 600, art. 33). Tributi erariali indiretti Imposta di. regiStro Registrazione di ufficio Scrittura privata venuta legittimamente fu possesso dell'Ammini strazlone Copia non sottoscritta Illegittimit della regiStrazione. (d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 15). L'autorizzazione del procuratore della Repubblica richiesta per l'accesso in casa di abitazOne dall'rt~ 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 e dell'art. 33 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, un provvedimento di natura amministrativa che si inserisce nel procedimento tributario di accertamento; esso pertanto censurabile dal giudice del rapporto tributario e non soggetto ad autonoma impugnazione secondo le norme del cod. proc. pen. (1). (1-3) La prima massima, condivisa anche dalla Cassazione penale (Sez. III, 22 maggio 1990 n. 1581 in Boll. Trib. 1990, 1500) da condividere. L'autorizzazione data solo ai fini della tutela del diritto alla libert personale, al di fuori di ogni rilevanza di carattere penale. Al contrario l'autorizzazione dell'autorit giudiziaria a 1Jrasmettere agli uffici finanziari documenti, atti e notizie coperte da segreto istruttorio (art. 63 d.P.R. n. 633/1972; art. 33 d.P.R. n. 600/1973) si inserisce nel giudizio penale ed soggetta ad impugnazione nell'ambito di RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO 526 L'autorii.zazione del Procuratore della Repubblica richiesta per l'accesso in casa di abitazione dall'art. 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e dall'art. 33 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, presuppone l'apprezzamento dell'esistenza di gravi indizi di violazione di leggi tributarie che devono essere rappresentate nella richiesta. Tuttavia per le esigenze di segretezza insite nella procedura, la motivazione dell'autorizzazione pu esaurirsi in espressioni sintetiche consistenti anche nel richiamo alla motivazione della richiesta (2). Per procedere alla registrazione di ufficio di scrittura privata di cui l'Amministrazione sia venuta legittimamente in possesso a norma dell'art. 15 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, non sufficiente l'acquisizione, attraverso una copia, della certezza della stipulazione di un atto, non si richiede il possesso della scrittura con le sottoscrizioni (3). (omissis) 3. -Col primo motivo la ricorrente principale assume che, per quanto riguarda la questione relativa alla legittimit del provvedimento del Procuratore della Repubblica che ha autorizzato l'accesso domiciliare, sussiste il difetto di giurisprudenza del giudice (ordinario e/o tributario), non potendo il medesimo disapplicare, ai sensi dell'art. 5 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, il provvedimento autorizzativo della perquisizione proveniente dall'autorit giudiziaria penale. La censura non fondata. Come noto, nella vicenda prevista dall'art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, secondo cui, le autorit giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi, il presupposto che si sia in presenza di provvedimento non solo in senso sostanziale, ma formalmente proveniente da una autorit amministrativa. Trattandosi nella specie di provvedimento autorizzativo di una perquisizione domiciliare del Procuratore della Repubblica, emesso ai sensi dell'art. 52, comma 2, del d.P.R. n. 633/72 sull'IVA e quindi di atto (amministrativo) dell'autorit giudiziaria, tale processo (Cass., Sez. III Penale, 26 gennaio 1990, n. 4311, in Boll. Trib., 1990, 1276). La seconda massima da condividere pienamente. La terza massima, riferendosi all'abusata ed equivoca affermazione che quella di a:egistro imposta d'atto, concepisce tale tributo come imposta sul documento piuttosto che sul negozio, il che non pare esatto. E proprio dal l'art. 15 del d.P .R. n. 634/1972 che si evince che la registrazione di ufficio si esegue, in assenza dell'atto, in base agli elementi desumibili dal repertorio (per gli atti pubblici) e in base a presunzioni (per gli atti di cui richiesta la denuncia). In sostanza la legittima acquisizione equivale alla presentazione. Si potr discutere Sotto altri profili della soggezione alla registrazione di una copia informe, ma non esaurire il problema con il solo richiamo alla imposta d'atto. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 527 sufficiente tale :tilievo per escludere che nel caso in esame venga in discussione tra le parti l'art. 5 cit. Come si vedr nel corso della esposizione, la questione di legittimit del provvedimento anzidetto si inserisce, nel pre~ente giudizio, in una controversia in cui si discute tra le parti circa la illegittimit (derivata) dell'esercizio del potere impositivo della Amministrazione finanziaria, materia quindi indubbiamente relativa a diritti soggettivi, rientrante pertanto nella giurisdizione dell'A. G.O. 4. -Col . secondo motivo si sostiene la legittimit del possesso degli atti acquisiti nel corso di una perquisizione domiciliare quando vi sia stata un'autorizzazione del Procuratore della Repubblica non impugnata nella competente sede penale innanzi al Tribunale della libert, per cui si denunzia violazione degli artt. 1 e 15 d.P.R. n. 634/72; degli artt. 52 e 75 d.P.R. n. 633/72; degli artt. 33 e 70 d.P.R. n. 600/73; dell'art. 33 legge n. 4/79; degli artt. 184, 185, 187, 189, 224, 332 e 391 c.p.c., nonch difetto di motivazione. Col terzo motivo l'Amministrazione deduce che, avendo il provvedi mento autorizzativo della perquisizione natura giurisdizionale e non am ministrativa (come erroneamente ritenuto dalla Corte di appello),. ad esso sono applicabili le norme del codice di procedura penale che escludono al riguardo la nullit, la quale in ogni caso sanata per l'accettazione tacita dell'atto da parte del destinatario (artt. 184 e 187 ultimo comma c.p.p.) e comunque l'eventuale nullit della perquisizione non si sarebbe potuta estendere al sequestro degli atti. Le riassunte censure, che vanno contestualmente esaminate per la connessione tra loro sussistente, sono infondate. Il principio per cui l'Amministrazione finanziaria pu assoggettare a registrazione indipendentemente dalla richiesta della parte, gli atti redatti in forma di scrittura privata in presenza di determinati presupposti, gi affermato da questa Corte nel vigore dell'art. 1, all. A; r.d.l. 26 settembre 1935, n. 1749, stato espressamente previsto dall'art. 15, n. 2, del d.P.R, 26 ottobre 1972, n. 634, contenente la nuova disciplina dell'imposta di registro, secondo cui, in mancanza di richiesta da parte dei soggetti indicati nell'art. 10, la registrazione eseguita d'ufficio previa riscossione dell'imposta dovuta, per le scritture private non autenticate soggette a registrazione in termine fisso quando siano depositate presso pubblici uffici o quando l'amministrazione finanziaria ne sia venuta ' legittimamente in possesso. Il problema della legittimit del possesso della scrittura privata non autenticata viene esaminato nel presente giudizio con specifico riferimento alla interpretazione dell'art. 52, comma 2, d.P.R. n. 633/72 sull'IVA (che ha una norma corrispondente nell'art. 33 del d.P.R. numero 600/73 sull'accertamento dell'imposta sui redditi). RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 528 La questione della legittimit del provvedimento autorizzativo della perquisizione domiciliare del contribuente nel caso in esame rilevante in quanto trattasi di atto che si inserisce in un tipico procedimento amministrativo attraverso il quale l'amministrazione finanziaria esercita il potere impositivo notificando al contribuente l'avviso di accertamento dell'imposta. Il provvedimento autorizzativo del Procuratore della Repubblica non ha pertanto carattere penale, ma partecipa direttamente della natura amministrativa del procedimento nel quale si inserisce condizionandone la legittimit. Esso quindi censurabile dal giudice ordinario (come dal giudice tributario nella sede competente) e non suscettibile di diretta impugnazione in una sede diversa da quella in cui viene in discussione tra le parti la legittimit della pretesa tributaria cui funzionalmente collegato secondo legge. La sua legittimit va quindi apprezzata dal giudice in base ai principi generali che regolano l'attivit amministrativa dello Stato e non sono perci applicabili in materia le norme del processo penale sulla nullit degli atti processuali (artt. 184, 187 c.p.p.). Infatti, la stessa finalit degli accessi, ispezioni e verifiche cui l'art. 52 del d.P.R. n. 633/72 fa riferimento non consiste nell'accertamento di fatti-reato ma risiede in una attivit diretta all'accertamento dell'imposta (IVA) e alla repressione dell'evasione e delle altre violazioni con funzioni quindi di carattere tipicamente amministrativo ed istruttorio, a garanzia di un corretto esercizio del potere impositivo delle P.A., il quale si inteso ampliare e non restringere pur nel rispetto dei diritti del contribuente. 5. -Col quarto motivo denunziando anche difetti di motivazione si deduce che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto che il provvedimento del Procuratore della Repubblica dovesse essere motivato con la enunciazione dei gravi indizi giustificanti la perquisizione ed ha escluso che tale provvedimento risultasse motivato per relationem con riferimento alla nota 3 marzo 1979 della Guardia di finanza. La censura fondata in base alle seguenti considerazioni. L'art. 52, comma 2 (cui rinvia altres l'art. 33 d.P.R. 600/73), cos concepito: L'accesso in locali diversi da quelli indicati nel presente comma (locali adibiti esclusivamente ad abitazione: n.d.r.) pu essere eseguito previa autorizzazione del Procuratore della Repubblica, soltanto in caso di gravi indizi di violazione delle norme del presente decreto, allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove delle violazioni , Dalla chiara formulazione del precetto normativo -a differenza di quanto previsto per le ispezioni non soggette ad alcuna autorizzazione dell'A.G.O. (per le sedi di attivit commerciali agricole) ovvero per il PARTE .I, Sl!Z. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA caso di ispezioni subordinate alla semplice. autorizzazione del Procura tore della Repubbllca (art. 52, comma 1, della norma citata) ..,,... per. i localiadibiti, esclusivamente .ad abitazione o ad attivit che non siano commerciali, ~gricol~ .~ professi~nali, la garat1Zi~ risiede nel controllo circa la ricorrenza in concreto dei gravi indizi di violazione delle leggi tributarie che dovranno essere rappresentati e documentati all'A;G.O. dall'aut<>nt. an:uninistrativa eh~ f A. ~~f)Spj qgestion circa il concetto di legittiJllit . del .~ossesso cui l h6rII1a f~ *ifbrimento il quale in via astratta . e generale non viene in tili'ce~l ai imf della dec:isfone del doorsot ed a parte le ipotesi di re gistraione d'uffieic:t dei contratt. verbali soprarichiamati,.nelle quali ia le~ge deIregistrcvfa riferimento anapfova presuntivacirca la loro sis~hia ilnet.ti: ricade ovviamente nell'amministrazione .finanziaria, non pu/revocarsi in dubbio>chei per tutte le altre ipotesi previste dalla Ie~ge .l same l'imposta di registro, anche nella vigente formulazione, nn na prdlJ.fo. la sua originaria. carattrstica . di . irriposta d'atto. Eperatt/i:tgli effttlche.si cons.iderano;.si intende llOJ:l>ilnegozio giuridic racchiuso riel documento cciii:le erroneamente ritenuto dalla impugnata sntenza;.tria il d:ocmen'.tb'stessG, :rieua sua .idiietformale a contenere le dichiarazioni delle parti da cui derivano gli effetti econo~ micO.:giUtidiei ch si considerano rilevanti< dal punto di vista tributario; L'art. 9, nl menziriate .l'ufficio competente;: indica .gli. atti soggettia regjstrazine nella triplice categoria degli tti pubblici, delle scritture private ahtentate e degli atti degli organi giurisdizionali. Dl cant suo l'rt; 15 fil specifico riferlrtlnto; .a preposito della registfaziori d'uffici<:>, oltre che gli atti pubblici e alle scritture private autenticate (n; 1)/alle scritture private non autenticate; Ora la nozione di stittura prhtata (non autenticata) si desume dall'art 2702 e.e.; che, dsdplinandone la effeacia; sancisce che essa fa .. piena prova, fino a querela di talso; della provenienza. delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta. La nortna presuppone qlJ.indi necessariamente che non esiste scrittura pri'vata al di fuori' della dichiarazione. (in .essa contenuta) che sia stata regolarmente sottoscritta dalla parte< che.Ja pone in essere. Ne consegue che/in tetna di scrittura privata non autenticata non sussiste la distinzione tra originale e ce>pia poich il documento, una volta sottoscritto sempre originale; mentre, in mancanza della sotto strizione privo della efficacia probatoria. che la legge attriblJ.isce alla scrittura privata e quindi non esiste. come tale per.. il diritto.... Non sufficiente~ pertanto . perch sorga ne ... delle. ~J,\tf~te patrime>niali. d~llo Stat~cntempJl. l~ :portij~t$j}f~$~.zi(lli~Jtic:fbiliirre. : l}~yi-~V'~edic:lliiaJ:~rsiit d~U9.~sC>l:rttQ.~ai\l.l:i:s()jzi()Jle'. il)ordine .all~ᥥtj1Jl~$ta4l\#~$~en.Si6MO:e~r:~ec#iM#~, atte~&᥏ne>nrelatiVo.Pote dt' ifu.l'.16i~ lij.~~~~$in~;~~s5~pt\lifi~, ~989,Ii; ~408).. .< N~;U fbie dii~ul)etal'e;leI?l'e~e 634 del 1972agli.~tfooli del r.d .. n. 639 del 1910 in tema di e$eCU:zione nnm biliare e, soprattutto agli artt. 21e 26 che prevedono ...._ in tema. di opposizione a. precetto e di domande di separazione, di eccezioni di nullit e di istanze . incidentali, ancorch dgttardino il giudizio di merito f~~~~f=~cW~,,cJle. per;:.tro4~v:ei:it1,1,,. attual,esolo. dc:>po .l'inizio 4e1l'esecw;io;ne, e -~~~~~!~~~~~::.: esamimi.nd()i.il problema cl'.elfa gi'llJ:i.sdizi<>:nei hi;.:mo di. sfuggita anlll:iessO: che il t.erzo Po$sa contesta:\"e tc.rbbligazi.one ..fl> lllentre precisa be le prqp,-i,..;ie. intet . ven.te stil:l. gi\lli51.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 28 e 43). Una rettifica della dichiarazione cornunicata all'u,fficio con lettera raccomandata non ha effetto e non esclude l'applicabilit delle sanzioni conseguenti alla dichiarazione originariq.. .La rettifica possibile solo con le forme della dichiarazione e nel termine stabiJ.ito (1) . (omissis) L Col primo motivo. la ricorrente deduce la violazione e fa1sa applicazione dell'art. 43, comma secondo, del d.P.R. n. 633/72, nonch dell'art. 28 dello stesso decreto, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.; e deduce altres la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia sollevati dalle parti (art. 360 n. 5 c.p.c.). Assume la ricorrente che .T.C. avrebbe interpretato erroneamente il secondo comma del citato art. 43, ritenendo che l'ipotesi della dichiarazione inesatta sussista anche quando lo stesso contribuente abbia rettificato la primitiva dichiarazione non esatta ed abbia portato a conoscenza dell'Ufficio tale rettifica entro il termine per la presentazione (1) Questione nuova correttamente risolta. La sentenza riferita alla dichiarazione IVA con rigual'do alla domanda. di rimborso, ma i principio appare estensibile. La rettifica deve produrre gli stessi effetti della dichiarazione si che sia evitatf:a ogni possibilit di contestarne la rilevanza. 11 540 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO della dichiarazione. La norma in questione dovrebbe viceversa essere in I ~~ terpretata nel senso che il contribuente ha facolt di effettuare tempestive rettifiche anche utilizzando lo strumento della lettera raccomandata, vale a dire anche se a tal fine non provveda a redigere, sugli appositi moduli, una nuova dichiarazione emendata, sostitutiva della ' I . precedente. L'amministrazione resistente, nel controricorso, ribatteva a questa argomentazione che nel caso in esame, sussistendo una dichiarazione inesatta, l'Ufficio non poteva esimersi dall'applicare la sanzione di cui al secondo comma dell'art. 43. L'interpretazione letterale e sistematica di tale norma comporterebbe, infatti, che la sanzione debba essere applicata indipendentemente dal fatto che il contribuente abbia redatto e presentato la dichiarazione inesatta allo scopo, o con la consapevolezza, di conseguire un'eccedenza superiore a quella a lui spettante, ci in quanto ad integrare la fattispecie sanzionata sarebbe sufficiente aver creato, con il proprio comportamento (vale a dire con la dichiarazione inesatta), una condizione di rischio per l'Amministrazione, nel caso che questa, in funzione del dato oggettivo dichiarazione inesatta , si trovava esposta per ci solo al pericolo di effettuare un rimborso non dovuto. La censura non fondata. Il Collegio ritiene infatti che la comunicazione effettuata dalla societ all'Ufficio IVA di Ferrara con la raccomandata del 12 febbraio 1976, avente lo scopo di precisare che la richiesta di rimborso dell'eccedenza a credito relativa al 1974 (pari ad oltre 59 milioni), era stata richiesta una seconda volta al solo fine di ottenere il pagamento con procedura accelerata e che, quindi, la corrispondente richiesta contenuta nella dichiarazione presentata l'anno precedente (1975) andava depennata, non sia idonea a far venir meno la sussistenza della imposizione di cui all'art. 43, comma secondo, D.P.R. n. 633, considerata la funzione che riservata alla dichiarazione nel meccanismo dell'IVA, meccanismo che si ispira a rigidi criteri formali per evitare il rischio di indebiti rimborsi. Questo Collegio condivide l'assunto della C.T.C., secondo cui eventuali precisazioni o rettifiche della dichiarazione IVA siano possibili, ma debbano essere effettuate, per essere prese in considerazione dall'ufficio, esattamente nelle stesse forme della dichiarazione e quindi, sostanzialmente, mediante la sostituzione, nei termini, della dichiarazione inesatta con un'altra completa ed emendata. Conducono a questa conclusione i seguenti rilievi. Occorre innanzi tutto considerare che, con riferimento all'inesattezza delle registrazioni, il d.P.R. n. 633 prevede una minuziosa disciplina delle rettifiche delle annotazioni inesatte, ispirata a criteri formali (v. art. 26, commi 2 e 4, d.P.R. citato). Si aggiunga poi che la disciplina, che regola la dichiarazione annuale (art. 28), detta una serie di prescrizioni formali e in particolare stabilisce, al primo comma, l'obbligo di redigere la dichiarazione stessa su di PAR'll! I, SEZiV; GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 541 i.ut apposito. modello> non . prevede la .possibilit per il contribuente cli rettificare eventuali i:lesattezze nelle quali egli sfa caduto: dal che ragionevole desumerei che non consentito ffettuare rettifiche con sem . plice.lettera{ma.che aicolitfarfoi:hdspensabilei nel caso si vogliano thfa'eggere errori o i.nesa~tezz; ijfilietfare Je sts.se forme della dichia'azil: ln~~provveden:do tfrfu:6\iarfa l1f.tetrttmicon gli opprttlrti emendmeid. ~olo cos~y in~~#fsi ~;vtdl rischio che J!Ammmistrazione provveda a rlmbiirsare s6fomeHh()n spettanti. N va trascurato che fimpugnazintf della impuszione diclli all'art;>43, crilrila secondo, come ln.fra,zi()ni;i .. 411 jitsttattC>.pe:t'iolo; deltutto slegatadalconcreto pregiudizio, effettivo o virtuale" dell'Affil:tlinistrazione;. trova conferma) e, Bortolami. Tributi b:t genere . Conteiuioso tributari() Natura del processo. Accert~ ento del .. rapp9n() JUc<>rs() contro ruolo pan:il\hnente fondato ()bb:Ugo deUl;l co~ssio11e di. determinare .nel ~erito l'o.bbllgazione Ann1ill~ento .ge11eJtale .. IUegiUbni~. (d.P.R26 ottobre .1972, n; 636, art. 1 e 21). .. ... . . . Poich il processo Jribut.rio >investe tl rapporto. nell sua interezza, net iso fn ... butit prbv@4iifientb if'rtpugfi4to risulta f1: [J4r(e. non fondato, tiiudice non pu dnnldtre t'atfo con esso.. l'intera .pretes dell'Amministrai. ione, ma deve determinare i diversi e minori limiti della pretesa (nella specie, riconoscendo non dovuta .perch .gi versata con ritar -do l'imposta, la commissione doveva accertare e determinare il credito per sanzioni ed interessi) (1). (1) Decisione esatta e molto puntuale sul grande problema che ha dato occasione a molte pronunzie (da ultimo Cass. 26 ottobre 1988, n. 5783 e 5782 in questa Rassegna, 1989, I, 304). La decisione di merit di accoglimento par. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO (omissis) La ricorrente Amministrazione denunzia violazione dell' art.1 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 e degli artt. 9 e 92 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e, premesso che il Bortolami aveva versato le ritenute alla fonte su redditi da lavoro dipendente relativi all'anno 1976 soltanto il 18 ottobre 1977, invece che alle prescritte scadenze, addebita alla C.T.C. di non aver tenuto presente che il giudizio tributario giudizio sul rapporto e non sull'atto, e che, per tanto, l'errore compiuto dall'Ufficio, operando i conteggi sul falso presupposto del mai avvenuto versamento, non escludeva l'obbligo, che la stessa Commissione avrebbe dovuto dichiarare del pagamento degli interessi e della soprattassa per il ritardato versamento, come previsto dalle norme degli artt. 9 e 92. Il ricorso fondato. La Commissione centrale ha accertato, infatti, che il Bortolami ha versato gli importi corrispondenti alle ritenute Irpef da lui operate ai dipendenti in qualit di sostituto d'imposta (invece che all'atto della dichiarazione mod. 740 relativa all'anno 1976) il 18 ottobre 1977 ed ha ritenuto che la cartella esattoriale, notificata in data 27/2/1979, fosse inficiata, quindi nel suo contenuto sostanziale dall'errato presupposto che i versamenti non fossero stati eseguiti , traendone la conseguenza della conferma della decisione di secondo grado che aveva disposto il .rimborso di soprattassa e interessi richiesti. In tal modo la decisione impugnata, da un lato, ha lasciato senza risposta la (minore) pretesa dell'Amministrazione, riguardante il diritto agli interessi, commisurati al periodo del ritardo nell'assolvimento dell'obbligazione tributaria, ed alla soprattassa conseguente al ritardo medesimo, dall'altro ha finito per considerare il processo tributario quale giudizio di mero annullamento dell'atto impugnato (nella specie, individuabile nel ruolo). Al contrario il processo che si svolge innanzi alle commissioni tributarie investe -salvi i limiti posti alla cognizione della C.T.C. dall'art. 26 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 -il rapporto di imposta nella sua interezza e nelle sue conseguenze, anche se deve essere proposto ad impugnazione di uno degli atti previsti dall'art. 16 dello stesso d.P.R., che definiscono la pretesa dell'Amministrazione. Difatti, mentre l'art. 1 di tale decreto assegna alla competenza delle commissioni tributarie le controversie in materia relative alle elencate imposte, condizione indicativa dell'ampia cognizione sui relativi rap ziale che ridetermina la minore obbligazione la negazione evidente della de cisione di annullamento. Notevole l'argomentazione appoggiata sull'art. 21 del d.P.R. n. 636/1972, che proprio la norma su cui si fa leva per sostenere la tesi contraria: se non possibile la rinnovazione dell'atto contenente vizi che attengono all'esistenza od all'ammontare del credito, vuol dire che tali atti non possono .nemmeno essere annullati e che invece il giudizio da essi occasionato diretto alla sussistenza dell'obbligazione .. pQrti;ᥥl'aiit21iᥥnet .te&to. stato; oiri1ia .4~t!li~V~~.c:t~Jl~.pt~j~'~tit:l~i#a)e$pfSsaillrite. escludla.. . rlmova.~ j<:)IJ.e9eU'~"#9. ~#1:1't,1.~M9.1'~r... Yi#.. che ....cwlJ:.nq.e .. ;:ttttlJ:lgl1Il<> a1Jiesis~l1Za . . 9,.;m~wm~##~t~ c:l~t **'~~9. #Ili~tatig;.> ...................... ........... /..... < ᥥtt(N~:i:t~flVi.~~Lq~;{~~##Jte.s~a4i .unai... sitit~in:eAli. ilfrll.4~mPien ~~. .~~t~94~#bij~4~,. lji.aJ;'~W,ei#:ei.dividuata. e.. cpntesJat, risJ.ij~ilit~cetta t~. ~~..'Y't9~$9#~ &~ij:i.lplichL C:onse@:enz:e risarcitorie. e snZioliM6:rle . ~u();:~p'\l~~iqtt~ll~ l#l:li~lil;tlli i~ra.ttawpugxiat<'lUgi.rifarro . IJ.91lpt,t.(:i.jtj#ll),I~J,'' p'~t~tj ~ᥥct>n~~~t>~ l'inteya, pre~sfli l;lell'atlll'.l:lirliistl:'zione~. .m~ 4~Y#4~~etrllwl:l.r~~favecei? W:v:ersi.ᥥe.. rniriori . lirn~ti... dellt:i ll1e4esifrna, 9,miaj~u;i:aj):clQ ~4 ~s~le .o:bbJ~~!oni.. cli!l' coll;tr~uente.e le ce>nse~n ~~iltli, $'~~\l,i#t>#i cli .tj#d~na (al YeJ\$a:IJ)ent0: o. afrint:b<>ris<>).. . .......... ... ...>.:J..~ᥥ~~$~~9:#f;iim ~i:w~~J$pW~~~~49Pt?Q$J;:t1; fW)J);e .se.A?U.e$l?tessa, .. ᥥA6:ri~~i##~;;!4~'V~ ~$$li$~~..p~t t~4~9i..C.as$~t~ c6n. rjh'Vi~i.Per~vt(esame; .. !le . d9:\lt~ .~l3$ete c9m}?i..ig 4~ .aj,t;r~ &~z.i<>ne . deUa C.1\C;, tel:l~do .pre<. ᥥ.&#lt~.e4ᥥ .aJ?l?J.I~Mci.~~ ~~tiji.t~ pr11ljJ?iO..per~iet..!lit.tdice. t~ip.tat1o cte~ ritl!lf41<1.tq vers1;1;ment~1ii~ett9!'.f,ielle.riten\ lte all fonte, di, 6t1f~'art. 23 Yt+te. dai It:ivorait<:>l?L pjpen4~ ntii1> co#l:t?9r~ l'iU.,eiittb.iit' 4ell~ I?tetesa tr~bll.taria< cleU'Ammir.stria. zlqne ~l;qan,ziapia 1:\1 relte:t:l:l;tP Yersame.to dei relathti irnP<>rt~;. non, pi,.i;r.e clella: Pl:'etesa . !11,ij.f;li; i>9pra~ta$Sl;ll?teYista, .. ~cll,e per... Uritar9,Q,; . Qel... <;oml;>i l11<1.tc,l 4,spP~~. 4~$ga.ru~ ;9l. e. J., .<:ornnia p:i:b:.op;.J, c!el .. Q,.P)R~;i9 se:tteni" bre;J?1~. :rl ~OZ; aj~!:'ltre ;gJ1 . ititeresisi ::;ugl~J:tll9t:ti versia#. 49l?P ht se~ 'lenza so:Q,o doYt+ti.i in rag~e>ne dellaperce:rlt\.lltlestab.ilita,dajl't:irt 9 (nel testo vigente i!'.epoca del pagamep,to) di q.est.'ultlni<:> decreto~ con decor~ re:nza dal giowq isuccessivo a. quello della iscade~ .f:I fine> a1la;.data del Plil&~ent'< (om#sisl . COR,f; I)ICA$SAZIONE, $eZ: X, 3 91'.ttfe 1996,It 97gf .Pr~~. Fakone E~t. iipa1f p. M. Ronu~gnoli (hl.).> M4iistero delle Finanze (avv. SttQ fi~~tfa) c. J?il1to. . .......... . . .. ... . .. ...... . ....... ... . . . . . Tributi rariali diretti Imposta unica sul l'eddfto delle persoile fi.sclie ~ .. lijin~rat ltt4nni#L.. di bnol1.stt~ t:~A P#!J~cmt() J#~llil.te .... y~:i;$ajit.t9 (,l~tto ~ Te~e. di 4e~d:~I,1~$, AJ:t, ~8 4-r;Jt; .29 )i~ .te~tl~1913,.il69~.. ~pp~ra,Jlie. ~.J:enllbi~.41 pJescdZiol)~ ~m.rt. 31 stess.() d.P .R.. lnapplicabillt. (tP.R. 29 settembre 1973, il. 602; art. 37 e 38;> d.P.R. 29 settembre 1973, ifr 6, artt. 23; 29. e 64). Ai rimb~rs{ dell'irn,posta $Ul reddito .d~tle, persone .fisiche ... $utt11d,en. nit di buonuscita ritenuta dall'ENPAS e;versata in esattoria applica~ - RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO 544 bile l'art. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 che stabilisce il termine di decadenza di 18 mesi e non l'art. 37 che assoggetta il rimborso al termine della prescrizione ordinaria, in quanto l'ENPAS .un sostituto di imposta e non una amministrazione dello Stato (1). (omissis) Essendo ormai fuori discussione la tassabilit della indennit di buonuscita erogata ai dipendenti statali, limitata, per effetto delle pronunce della Corte costituzionale che si sono appena ricordate, alla parte di indennit riconducibile ai contributi dello Stato, restandone esclusa la parte corrispondente ai contributi versati dai pubblici dipendenti, ai fini della tempestivit della domanda che sia diretta ad ottenere il rimborso del quid pluris corrisposto per la tassazione della quota che andava esclusa dall'imposizione, occorre stabilire, nel presupposto incontestato che la disciplina del rimborso va attinta al suddetto d.P.R. n. 602 del 1973, se debba farsi riferimento all'art. 37, che per le ritenute dirette consente la proposizione dell'istanza all'intendente di fi. nanza entro il termine della prescrizione decennale, ovvero all'art. 38, concernente i rimborsi relativi ai versamenti diretti, che fissa per la presentazione dell'istanza all'intendente di finanza il termine decadenziale di diciotto mesi. Come noto la riscossione delle imposte dirette avviene attraverso le tre modalit della ritenuta diretta, del versamento diretto del contribuente, e della iscrizione a ruolo. La ritenuta diretta non passa attraverso un provvedimento impositivo, ma si risolve nella compensazione fra il credito fiscale ed il controcredito del contribuente; il versamento diretto operato dal contribuente, o dal sostituto di imposta a prescindere anch'esso dal previo atto impositivo caratterizzante l'iscrizione a ruolo e la notificazione della cartella esattoriale. Il versamento diretto effettuato dal contribuente o dal suo sostituto (e che nonostante il nome talora non si effettua direttamente nelle casse dello Stato, ma all'esattoria, o, nei casi, di autotassazione, presso gli istituti di credito cui il contribuente ha conferito mandato irrevocabile) si contrappone alla ritenuta diretta, esclusivamente sotto il profilo soggettivo, essendone comune la base oggettiva di insussistenza del previo atto impositivo, nel (l)Sulla base della pronuncia delle Sez. Unite 9 giugno 1989, n. 2786 (in questa Rassegna, 1990, I, 164), che ha posto i capisaldi dei procedimenti di rimborso, stato agevole affermare che l'ENPAS non una Amministrazione Jello Stato che sull'indennit di buonuscita esegue una ritenuta diretta (che viene imputata secondo le norme dd contabilit senza materiale movimento di jenaro) ma un sostituto di imposta che, come ogni altro datore di lavoro, esegue materialmente la ritenuta e il versamento (presso l'esattoria), con la conseguenza che risulta applicabile l'art. 38, e non l'art. 37, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602. La questione era gi stata affrontata, assieme ad altre connesse con la sent. 23 ottobre 1989, n. 4318, in questa Rassegna, 1990, I, 313). l'.U'i'll?,. $BZ; ViQtYIUS~UJllBNZA; TRlBUTARlA 5:45 sen&o .cio che :llll'utt caso ilsoggetto cbe:effetW;a la>solutio il cort nbzte, :;1ou7 ;m:t 4'~v~7 mentre. la.dtJUtailiretta ~Ila togazi6rie ctefa refribtiZfone, .. ove .. non fosse dettato 1art .. 37,. resterbbe .. incanalato . nella ghfrisdfaione . escltishr .. dai pi ristretti. terilini prescrizioriaH; mentre/ nella vkenda del tapp<)rto di lavoro. privato il lavoratore ha azione per ripetere direttamente dal datore . di lavoro quan 546 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO to eventualmente erogato dal medesimo in eccesso al fisco nella qualit di sostituto. Deve, tenersi per fermo che l'ENPA.S non assimilabile ad un'amministrazione statale .. Per l'erogazione delle indennit di buonuscita originariamente il fondo all'uopo costituito era amministrato dal Ministero del Tesoro, ma successivamente lo si affidato alla gestione dell'ENPAS, il quale indiscutibilmente un ente pubblico non economico che nel procedere alla liquidazione ed erogazione delle indennit di buonuscita opera sulla base di d,atj elaborati dalla amministrazione di appartenenza dell'impiegato, ma non per questo riveste la qualit di mero adiectus solutionis causa, procedendo alla liquidazione utilim:ando il fondo stesso che si presenta come patrimonio separato e provvedendo alla emissione del mandato di pagamento da estinguersi dalla tesoreria provinciale di Roma. Se dunque l'ENPAS :non pu identificarsi con le amministrazioni dello Stato. in quanto amministratore di un autonomo fondo, deve ritenersi che esso si qualifica come sostituto di imposta in. relazione ad un versamento che a , tutti gli . effetti deve ritenersi diretto e quindi rientra nella .disciplina dell'art. 38 del d.P.R. n. 602. N varrebbe, per neutralizzare la disciplina impugnatoria dei rimborsi invocare l'assoluta infondatezza della pretesa basata su norma impositiva dichiarata incostituzionale cl.ovendosi aver riguardo sic et simpliciter alla normale azione di ripetizione di indebito ex art. 2033 cod. civ., quale rimedio di carattere generale svincolato dalle norme procedimentali sul contenzioso tributario. La tesi, anche di recente disattesa dalle sezioni unite (Cass. 2786/89), non si concilia con il sistema del contenzioso tributario e con la dizione perentoria degli artt. 37 e 38 d.P.R. n. 602 del 1973 che sono sicuramente onnicomprensivi e riguardano anche le ipotesi in cui il potere impositivo era inesistente. Nemmeno la. diversa dizione obbligo di versamento contenuta nell'art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973 pare idonea a giustificare una diversit dell'oggetto, elevando a fonte di una autonoma obbligazione le norme che prevedono il versamento diretto e le relative ope.razioni, manifestamente volte a disciplinare modalit della prestazione oggetto della (stessa) obbligazione tributaria. Nulla autorizza a ritenere, pertanto, che si sia inteso dare rilievo giuridico .. autonomo, ai fini del rimborso, ad una (imprecisata) obbligazione accessoria di versamento. Si deve, pertanto, ribadire che il rimedio previsto dall'art. 38 del d.P.R. n. 602 del 1973 imposto in maniera indifferenziata in tutti i casi di ripetibilit del versato, tanto se riguardanti le operazioni di versamento, cio errori connessi ai versamenti come tali, quanto se afferenti al fondamento della obbligazione tributa.ria, cio all'an od al quantum del tributo; conseguentemente la scadenza del termine di diciotto mesi 548 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO < cibilit del meccanismo solutorio della imposta dovuta sulla indennit I @ di buona uscita nella categoria dei versamenti a mezzo di sostituti. Se, inve:i::o, si analizza 1'.art .. 29 del d.P.R. n. 600 in contrapposizione agli artt. 23, 24, 25 ci si avvede che la ritenuta diretta effettuata dallo Stato nel pagamento di stipendi, pensioni, vitalizi ed altre forme di re I munerazione di qualsiasi genere a titolo di acconto sulla imposta sul reddito non realizza una sostituzione tributaria, ma una disciplina particolare di compensazione tra il debito dello Stato ed il credito (sia pure non liquido ed esigibile) per l'imposta personale; tant' vero che non si verifica materiale passaggio di denaro, ma si ha un'imputazione meramenmente contabile delle somme trattenute per quantificare, per esigenza di bilancio, le entrate. Invece quando si pone in essere la contrapposizione fra soggetti e si attua un vero e proprio passaggio di denaro dal fondo gestito dall'ENPAS, prende tuttavia essenziale rilievo questa alterit, che costituisce essenziale connotato della sostituzione di cui anche i sostenitori della opposta tesi devono prendere atto. Sembra insuperabile, nonostante ogni eleganza di artifici dialettici, la contrapposizione soggettiva fra Stato ed ENPAS e la diversit oggettiva del meccanismo solutorio che non assume le forme della compensazione, ma si presenta formalmente e sostanzialmente come versamento diretto del tributo da parte dell'ente erogante all'esattoria, attingendo il quid dovuto alla dotazione del fondo e non alle stesse csse dello Stato (giacch sarebbe manifestamente esorbitante erogare da un lato e prlevare dall'altro una parte di quanto erogato a titolo di imposta dovuta sulla erogazione ricevuta, anzich operare la compensazione). Rispetto all'indennit di buonuscita l'ENPAS, anche a volerlo configurare come mandatario, cos come si legge in una decisione resa a Sezioni Unite dalla Commissione tributaria centrale, resta pur sempre estraneo, proprio come tale, al mandante, ed eroga somme attinte all'apposito fondo separato che costituendo patrimonio di destinazione predeterminata ed esclusiva viene gestito mediante atti caratterizzati da piena autonomia soggettiva di cui l'ente assume la titolarit e che presentano, quindi, il connotato fondamentale dell'alterit costituente l'essenziale indice ricostruttivo per l'inquadramento nella figura della sostituzione la quale non richiede che fra sostituto e sostituito sia intercorso quello stesso rapporto che ha dato causa alla erogazione, anche se questa la tipica situazione sostitutoria disciplinata dall'art. 23 del d.P.R. n. 600 del 1973. L'art. 64 del d.P.R. n. 600 pone l'obbligo del pagamento del tributo a carico di soggetto diverso da quello nella cui sfera giuridica viene ad incidere in definitiva il prelievo fiscale; ma il sostituto debitore per un debito proprio, e non meramente titolare per un debito altrui, essendo S49 stato Valorj~zatd dal lewslatreil :rapport giuriclico che lega s.ostituto .e sdstihlltrjc.rusillh1, pe'rta#to,. essehzialeᥥfaᥥi~ostanfa clfoᥥn. pgament& venga llll~~;~~ te cntrapposto>a que11o della dompensazfone; che rappresenta una. m:er oJ?~~!On? tontahil all'ml'.:'nd d Un >singolo patrimonio e noti .implica spostam~tl) di fondi; sel1lbra e~idente che . ilpagamento duplice, p.ro flar~e.:. a:ll'vente.dirittoe proPatteawesattoriar. sl presenti.fQrmal mente ~ome versamento1 diretto da assoggettare alla disc:iplina a1euopo J;>:i;evista in tema>d:i rimborsi mediante l'inquadramento. nello schema dell!att. . .. 38.d.J>;l!t .n 602 dell9'73. . ... ?> lldiscoxiso smla $0Stilza del .rapp()rto e sull'tt.i;Piezza dei poteri d~ll'EN:PAS~on ha qU;ncU dei;:isivc> Vl:lil()re per la sol~ip.e d~ a9gljere, perc:bi Ja t:ili'9~ti.~ Je 1~nte d!sPon~ mp:ropr:iQ d,ell~ C>m~ da erogare effettuata dal solvens nelle. Casse dello Stato, ma tramite l'esat 5~0 RASSEGNA DEU.1AVVOCATURA DELLO STATO toria o le. ban4he delegate, restando peculiare la ritenuta per il meccanismo compensativo innestato che presuppone l'identificazione del solvens con la pubblica amministrazione), ciononostante si dovrebbe pervenire egualmente alla stessa soluzione per altra via valorizzando l'art. 25 della k 9. gennaio 1942, n; 22, istitutiva dell'ENPAS, il quale esplicitamente afferma che; ai fini. tributari l'ente considerato. Amministrazione dello Stato. Se ne deduce cbe ai fini tributari detta norma com porterebbe la piena equiparazione. fra ENPAS e Stato sicch le ritenute. effettuate. dall'ENPAS . dovrebbero considerarsi come se fossero state .oompiute dallo Stato, venendo meno l'alterit fra soggetti che stata essenzialmente valorizzata per ravvisare. una ipotesi di sostituzione. A parte il rilievo che; dal punto di vista strutturale, alla ricostruzione in termini di ritenuta diretta si oppone anche la circostanza che l'ENPAS non realizza una compensazione ma provvede, come si gi sottolineato, a ripartire la somma concretamente prelevata dal fondo di spetta.za del collocato a riposo nella quota netta .destinata al medesimo e nella imposta da versare all'esattoria, determinando un movimento di capitali, ed Che <,1. voler superare l'obiezione circa il persistente vigore .della norma..suddetta, sembra al Collegio che alla base. d,ella. deduzione ci sia l'eq.ivoco di volere attribuire un senso ed un significato diverso alla norma medesima la quale molto semplicemente, secondo prassi legislativa diffusa, estende ad altri soggetti ed agli atti da essi stipulati il trattamento tributario previsto per lo Stato e per gli atti stipulati dallo Stato (per riprendere le parole dell'art. 42, n. 601). Sarebbe in verit paradossale ravvisare in questa estensione di benefici fiscali la .ratifica di una' immedesimazione con lo Stato dell'ente nel senso non gi che gli atti di questo. ricevano lo stesso trattamento che avrebbero ricevttto se fossero stati compiuti dallo Stato, ma che essi si considerano nell'intero diritto tributario come atti dello Stato, sicch per venire.alprofilo qui considerato; sarebbe lo Stato e non l'ENPAS a pagare l'indennit e ad effettuare la ritenuta. Iti realt il problema della. efficacia della norma e della sua abrogazione ,si toceano giacch per sostenere che la norma non sia stata travolta bisognerebbe ritenere che il suo ambito non sia quello di consentire all'ente agevolazioni tributarie ma di una vera e propria equiparazione che si pretende cos intesa ed onnkompteisiva da far considerare l'ENPAS in tutto il campo del diritto tributario come l'alter ego dello Stato.. Deve osservarsi in contrario che la norma stata dettata ai fini del trattamento tributario sostanziale e mira e consentire all'ente equiparato di avvantaggiarsi dei benefici attribuiti allo Stato. Risultando limitata la norma nel campo delle agevolazioni poich tale trattamento venuto meno in forza del ricordi,tto art. 42, risulta insostenibile la tesi che enfatizza l'espressione ai fini tributari, oltre il significato suo <-, ... --... - :--...: .... :-: .. :-:... .. fil PARTE . 1; SEZ; VI. GIURISPRuDENZA .'rll.lBUTARIA 551 proprio di ai fm del trattamento tributario per desumerne addirittura una identificazione ontologica ratione materia fra ENPAS e Stato. Ne resta pertanto confermato che il trattamento dell'indennit di buoi.lscta alla stregua della pretesa al ... rimborso va esemplato.. sull'art. 38 e rion gi sull(tttt/37> del d.P.R. ri/602. (omissis) . CORTE l)I CASSAZIONE, Sez, I, 18 ottobre 1990n ... 1016S-PreS. Falcone iEst. selsl ~ P'. M. t CMcio (diff.). Ministero delle Finabze (avv. >/Stato Arenka.)c. I~yitil\1BR (aw. Corapo). Trl'buti locaJi Jm~9s.i si4t'incremento di .valore (l.egli immobili Espro pr.Ja~one imJno'btn"'1.'e J?e~r:eto. di .. trsfeJ;inlento ... ~ .Obbligo .'1.el can celliere cU. Pr~e11tareJa 4lc}liarazio11e.. e })a$~. l'inlll()sta .Dovere del . ~udicie.. ~ lPcl\lc'ie~ l'lJlpostti cop. precede~a..assoluta nel progetto di di$tr.l~i:&ZiQni . .(~,P.~, ti' o~t()~:i:e 1~~' )l~ ,643, art S,. 18e 28,. c'.c. art 2772,. '},777, 2780}. L'imposta suU:increme11.to .. .di vqlore dr;:glL immobili sulla vendita forzq.ta a ..seguita di ..espropriazione .immobiliare ..deve ess~re; quale spesa 4i gi~s.tizia,.i1g,g4tqdal c41'lfepiere a.norma.dell'art. 5 del d.P.R ....n. 643/ 1972; ove il C(lJJceUi~re non q.bbia provvedutp i! giudice. dell'esecuzione ha dovere di includere. dJ ufficio .l'imposta nel progetto di distribuzione a nori:na dell'art. 2777 e.e., con preferenza rispetto ad ogni altro credito anche. pignoratizio o)potecario (1). (Omissis) 1. Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2770,. 2777 e 2916 e.e.; degli artt. 90 e 95 (nonch 38 e 39 disp. att.) c.p.c., censurando la sentenza impugnata per n0n avere considerato cli.e l'l.NVIM sorge per effetto di un. atto processuale (decreto di trasferhnel1fo) del quale costituisce una tipica spesa; non rappresenta uil .diritto . di credito verso l'esecutato, ma un diritto di recupero nei confronti della massa dei creditori; determina, per il creditre preedeiite, l'obblig di antieipare al cancelliere le somme relative ed il C:onse~eriifale diritto di chied~re, in sede di clistributione del ricavato della vendita, il rimborso delle somme anticipate. Secondo fa ricorrente, il pagamento di un tributo causalmente correlato cori il processo esecutivo ne costituisce una tipica spesa e Ci vale anche per l'INVIM dovuta per il trasferimento del bene in sede di esecuzione immobiliare, (1) Con questa sentenza, e varie altre identiche, la S.C. corregge l'assai poco persuasivo indirizzo manifestato con la sent. 24 luglio 1987, n. 6436 in questa Rassegna, 1988, I, 168. 552 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO s cbe essa costituisce uno dei costi che le parti del processo esecutivo devono sostenere e, in quanto spesa di giustizia, non rappresenta un credito verso l'esecutato, ma piuttosto un diritto da recuperare sulla massa attiva a prescindere dalle cause di prelazione che eventualmente assistono i crediti; ed alla collocazione dell'INVIM prima di ogni altro credito non di ostacolo l'art. 2916 e.e., atteso che il credito d'imposta, come tutti i crediti privilegiati per spese, non pu sorgere prima del pignoramento. Con il secondo motivo, connesso con il primo e da esaminare, per ci, congiuntamente ad esso, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. S, 18, 19 e 31 del d~P.R. 26 ottobre 1972, n. 643 e dell'art. 10 del d.P.R. n. 634 di pari data, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso un obbligo per il cancelliere di attingere dal ricavato della vendita giudiziaria l'importo del tributo. Secondo la ricorrente, sussiste, invece, l'obbligo del cancelliere di ricevere e presentare la dichiarazione ai fini dell'INVIM e di pagare il tributo. Infatti, ai sensi dell'art. 18 del decreto n. 643, l'obbligo di produrre la dichiarazione graverebbe, oltre che sul soggetto passivo, sulle altre persone obbligate a presentare gli atti e le denunzie agli effetti dell'imposta di registro (o di successione); inoltre, secondo gli artt. 19 e S del decreto sull'INVIM e 10 del decreto sull'imposta di registro, l'Ufficio provvederebbe contemporaneamente all'accertamento e riscossione delle due imposte in sede di registrazione e il cancelliere sarebbe tenuto a pagare le imposte liquidate dall'Ufficio; in conseguenza, l'art. S del decreto sull'INVIM dovrebbe intendersi riferito anche ai pubblici ufficiali obbligati secondo le norme e per i medesimi casi previsti per l'imposta di registro e concernerebbe tutti i soggetti indicati nei nn. 2 3 dell'art. 10, compreso il cancelliere. Il ricorso merita accoglimento. 2. Il problema affrontato nella sentenza impugnata e che si ripropone con il ricorso -se il credito dell'Amministrazione finanziaria, avente ad oggetto l'INVIM relativa ad un immobile venduto in sede esecutiva in danno del debitore, debba essere considerato un credito per spese di giustizia ai sensi dell'art. 2777 e.e. -ha gi formato oggetto di esame da parte di questa Corte, con la sentenza n. 6436 del 24 luglio 1987, la quale ha escluso che il credito suddetto possa ricomprendersi tra le spese di giustizia di cui all'art. 2777, in quanto il successivo art. 2780 lo colloca al quinto posto nell'ordine dei privilegi immobiliari. Premesso che trattasi di credito privilegiato, come espressamente stabiliscono gli artt. 2780 e.e. e 28 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, nella precedente sentenza, dissentendosi dagli argomenti addotti nella decisione impugnata per negare a quel credito la pi favorevole delle colloca PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA zioni pretesa dall'Amministrazione, ossia quella che il codice civile riserva alle spese di giustizia, si ritenuto: a) che anche le spese sorte in occasione del trasferimento coattivo dell'immobile oggetto della procedura esecutiva possono rientrare nella previsione dell'art. 2770, allo stesso modo delle imposte di registro e di bollo, dei diritti spettanti agli ufficiali giudiziari e al cancelliere, dlle retribuzfoni ai custodi, periti, ecc.; b) che possono costituire spese di giustizia non solo le anticipazioni, ma anche tutte le prestazioni che concorrono a trasformare in denaro il bene oggetto di espropriazione forzata; e) che la garanzia sull'immobile (art. 28 del decreto sull'INVIM), la cui previsione escluderebbe che il credi.to. possa gravare sul prezzo rea lizzato per effetto del trasferimento (ch, altrimenti si finirebbe per porre l'imposta a carico dell'acquirente), stabilita per l'ipotesi in cui l'Amministrazione non riesca a realizzare il proprio credito sul prezzo di vendita; d) che l'assunto, secondo il quale non dovrebbe neppure tenersi conto del privilegio di cui al citato art. 28 (perch relativo ad un credito sorto dopo il pignoramento), smentito dall'art. 2780 e.e. Da tali rilievi -prosegue la sentenza -sembrerebbe risultare che il credito in questione assistito dal poziore dei privilegi ai sensi dell'art. 2777 (e tale dovrebbe essere la logica conclusione di tali rilievi) se non intervenisse, in contrario, un fattore di natura normativa, ossia l'art. 2780, che colloca al quinto posto i crediti per l'INVIM e, da solo, demolisce ogni argomento tendente a dimostrare che il credito in parola debba essere compreso fra le spese di giustizia, proprio perch queste si collocano, invece, al primo posto per definizione. 3. La Corte ritiene di dovere rivedere tali conclusioni, fondate su due dati normativi -l'art. 28 del d.P.R. n. 643 del 1972 e l'art. 2780 e.e. -che non appaiono risolutivi della questione in esame. L'art. 28, come esattamente rilevato nella sentenza qui impugnata, attribuisce il privilegio sugli immobili trasferiti e non gi sul prezzo di vendita, il che vuol dire che l'Amministrazione pu agire nei confronti dell'acquirente, quale responsabile d'imposta, e soddisfarsi con privilegio sul ricavato della vendita dell'immobile ai danni di quest'ultimo, ma non pu invocare tale privilegio sulla somma che l'acquirente versa al venditore originario; e l'art. 2780 non ha nessuna autonomia rispetto all'art. 28. Esso, infatti, non introduce alcun nuovo privilegio (e non d luogo ad un autonomo titolo di privilegio), limitandosi a stabilire l'ordine dei privilegi immobiliari gi esistenti, conformemente alla sua rubrica (ordine dei privilegi) ed al suo tenore letterale (quando sul prezzo 554 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO dello stesso immobile concorrono pi crediti privilegiati, la prelazione ha luogo secondo l'ordine seguente ... ). Ne deriva che i crediti non sono privilegiati in forza della stessa norma; che la questione del privilegio resta autonoma ed anteriore, sul piano logico, a quella del suo grado; che la fonte del privilegio va ricercata; quindi, in altre norme, le quali, nella sede propria, di volta in volta li prevedono, come si verifica puntualmente per tutti i casi considerati dallo stesso articolo al solo scopo di stabilirne l'ordine; fonte che, per l'INVIM, costituita dall'art. 28 del decreto istitutivo di tale imposta, non potendosi ritenere che, solo per essa, l'art. 2780 abbia sancito, al tempo stesso, l'esistenza del privilegio e il grado della sua collocazione. Tali rilievi sono confermati dalla evoluzione normativa in materia. Infatti, prima delle modifiche del 1975, l'art. 2780 prevedeva al quinto posto, con formula del tutto analoga a quella usata per gli altri privilegi, i crediti dei Comuni e delle Province per i contributi indicati nell'art. 2773 , vale a dire, anche in questo caso, un privilegio gi contemplato da un'altra norma. La riforma tributaria port, poi, alla istituzione dell'INVIM, per la quale fu introdotto un nuovo privilegio (v. art. 28), con espressa previsione che esso avrebbe avuto lo stesso grado dei crediti previsti dal n. 5 dell'art. 2780 d.el e.e., che erano, appunto, quelli menzionati nell'art. 2773. Successivamente, la legge 29 luglio 1975 n. 426 abrogava l'art. 2773 e sostituiva il testo dell'art. 2780 n. 5 con quello attualmente vigente, al chiaro scopo di armonizzarlo con la riforma tributaria, cos collocando al quinto grado i crediti per l'INVIM (il cui privilegio era stato introdotto dall'art. 28 del d.P.R. n. 643 del 1<)72) in luogo di quelli gi contemplati nel testo abrogato dell'art. 2773. Ci spiega il carattere apparentemente pleonastico (sopravvenuto, giacch tale inizialmente non era) della precisazione contenuta nell'art. 28 in ordine al grado della collocazione, nel valutare il quale occorre tener conto sia della successione di norme emanate in tempi diversi, sia delle esigenze di tecnica legislativa, derivanti dal carattere generale della disciplina contenuta nel codice civile, tenute evidentemente presenti dal legislatore. La tesi -secondo cui, per l'INVIM relativa alle vendite forzate com prese quelle operate nella procedura esecutiva immobiliare (imposta non prevista nel testo originario dell'art. 2 del decreto n. 643, ma in trodotta nel testo sostituito dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688), l'art. 2780 costituirebbe, oltre che il grado, anche la fonte del privilegio sul ricavato della vendita dell'immobile subastato -condurrebbe al risultato di spostare il privilegio dall'immobile (sul quale la legge lo concede) al prezzo precedentemente ricavato dalla vendita; e di far pervenire nelle mani del l'acquirente l'immobile stesso libero dal privilegio, contro l'espresso disposto dell'art. 28 ed alla portata che ad esso deve attribuirsi. PARTE I, SEZ. V, -GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 4. Escluso che la soluzione del problema possa ricercarsi negli artt. 28 e 2780, prima menzionati, il problema medesimo si radica nella originaria impostazione. Si. tratta di stabilire, eio, se il credito in questione possa comprendersi tra quelli per spese di giustizia, che, ai sensi dell'art. 2777 e.e;, sono .preferiti ad< ogni altro credito, anche pignoratizio o ipotecario. Al quesito, nella precedente sentenza, .questa Corte ha sostanzialmente dato risposta. affermativa, pur se ha poi ritenuto superate le conclusioni cui era pervenuta dal disposto dell'art. 2780. Ma, escluso che l'ipotesi . in esani:~ sia regqlata da tale norma, quelle conclusioni devon.o essere mantenute. ferme. 5. Il nucleo della questione costituito dallo stabilire se sussista a carico del cancelliere Jiobbligo, ai sensi dell'art. 5 del d~P.R. n. 643/72, di pagare l'imposta, perch, ove si ritenga che egli obbligato al pagamento, non: si potrebbe pi sostenere che la relativa spesa non necessaria e preordinata alla realizzazione dell'esecuzione Come si gi accennat8; l'art. 2 del citato decreto, nel suo testo originario, nori prevedeva che l'INVIM fosse applicabile alle vendite forzate e il silenzio . della norma veniva inteso come sicura esclusione dal tribritO dei trasferiri:ienti imniobilari coattivi. La lacuna fu per colmata dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688, con il qule l'art. 2 fu modificato nel senso che si considerano atti di alienazione a titolo oneroso anche le vendite forzate: ci perch, come risulta chiarito nella Relazione ministeriale, attraverso esse viene comunque. a realizzarsi un trasferimento della propriet ricollegabile ad un comportamento del titolare del diritto trasferito, il quale beneficia in ogni caso dell'in::,r{:!mento qi valore dell'immobile . Individuato nell'alienante (per i trasferimenti a titolo oneroso) il s.oggetto passivo d'imposta (art. 4), in quanto. egU beneficia dell'increm!:m to, e istituita l'imposta anche per le vendite forzate, in quanto anche il titolare del diritte> coattivamente trasferito beneficia di quell'incremento, la conseguenza logica che ne discende che il debitore esecutato sog getto passivo d'imposta e che, ove non la paghi per mancanza di mezzi, altri lapaghi per lui coli. il ricavato della vendita, che gli appartiene fino alla distribuzione del pr'ezzo ed anche successivamente :nella parte che eventualmente residua a tale distribuzione. Peraltro, pur essendo il trasferimento ricollegabile ad un comportamento del titolare del diritto, esso non avviene in virt di un suo atto di alienazione, ma per effetto del decreto di trasferimento emesso dal giudice; e, mancando, di regola, una collaborazione alla procedura da parte del debitore esecutato, occorre individuare il soggetto obbligato, in mancanza di tale collaboraziorie, al pagamento dell'imposta, la quale, ai sensi dell'art. 19 del d.P.R. n. 643/72, va lquidata e riscossa nei modi RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEIJ.O STATO e nei termini stabiliti per l'imposta di registro, ossia al momento della richiesta di registrazione del decreto di trasferimento (art. 52 del D.P.R. n. 643/72) e quindi, ai sensi dell'art. 16, 1 comma, di tale decreto, prima della registrazione. Questo soggetto non pu essere che il cancelliere, il quale fra quelli obbligati a chiedere la registrazione (artt. 10 e 11 del decreto n. 634) ed a pagare l'imposta di registro (art. 52). Poich a quest'ultima norma si collega il successivo art. 55, il quale indica i soggetti obbligati al pagamento (fra i quali, in virt di tale collegamento, non pu escludersi il cancelliere) e poich, d'altra parte, in sede di registrazione si provvede anche all'accertamento e alla riscossione dell'INVIM nei modi stabiliti per l'imposta di registro, deve ritenersi che il cancelliere sia obbligato al pagamento dell'INVIM come a quello dell'imposta di registro, in quanto obbligato a chiedere la registrazione del decreto di trasferimento ed a presentare la dichiarazione prevista dall'art. 18 del decreto n. 643 (che costituisce il presupposto per la liquidazione dell'imposta, del pagamento e della stessa registrazione), utilizzando gli elementi eventualmente comunicati dal debitore esecutato o quelli attinti dagli atti della procedura. Per ci, quando l'art. 18, al 2 comma, pone l'obbligo della dichiarazione a carico dei notai e degli altri pubblici ufficia1i >>, il tenore generale della norma assume una valenza non limitativa della categoria dei soggetti obbligati, ma esattamente opposta, ch altrimenti ne soffrirebbe la coerenza del sistema La stessa coerenza impone di ritenere che l'art. 5 del decreto n. 643/ 72, allorch con formulazione analoga a quella del 2 comma dell'art. 18, fa obbligo di provvedere al pagamento dell'INVIM ai notai ed agli altri pubblici ufficiali >>, includa fra questi ultimi anche i cancellieri, tenuti a richiedere la registrazione ai sensi dell'art. 10 n. 3 del decreto n. 634, tanto pi che l'art. 5 determina l'obbligo al pagamento dell'INVIM secondo le norme e nei medesimi casi previsti per l'imposta di registro , norme, in base alle quali non dubbio che il cancelliere sia fra i soggetti obbligati. Non appare, quindi, ragionevole ritenere che il citato art. 5 abbia inteso richiamare soltanto il n. 2 dell'art. 10 del decreto n. 634 e non anche il n. 3, poich, se il richiamo non avesse la portata generale che ha, le si dovrebbe attribuire un connotato di genericit che ma:l si add- ce ad una disposizione che impone obblighi e che, quindi, esige la necessaria precisione nella individuazione dei soggetti obbligati. Si dice nella sentenza impugnata che ci il risultato del mancato coordinamento fra le due norme ora esaminate, a seguito della modifica con la quale si estese espressamente anche alle vendite forzate e alle sentenze emesse ai sensi dell'art. 2932 e.e. la normativa prevista PARTE I, SBZ. V, GlURISPRUDENZA TRIBUTARIA 557 per gli atti di alienazione a titolo oneroso; e che solo questo mancato coordinamento ha potuto far ritenere che l'art. S (il quale originariamente non poteva neppure prevedere un obbligo di pagamento a carico dei cancellieri). siestenda anche ai pubblici ufficiali .di cui al n. 3 delrart.. 10, . della. legge . di. regitro,. Ma; proprio perch cli un mancato coordinamento si tratta (sarebbe stata auspicabile 7 si dice nella sentenza impugnata -o un'espressa escltisione dei cancellieri dall'obbligo di :pagamento dell'imposta o U1l'es,pres,sa autorizzazione ad. effettuare il prelievo daj, prezzo di .. vendita, cosl come previsto dalla precedente legge sugl'incrementi di valore delle aree fabbricabili) sembra arbitrario ritenere (con una evidente opzione di partenza per la sdluzione negativa) che solo il mancato coorc:linamento ha .potuto far ritenere esteso l'art. S ai cancellieri e non, piuttosto, che solo tale mancato coordinamento pu indurre. ad escltiqere quella estensione in manifesto contrasto con la logica del sistema normativo, quale si delineato, e con una lettura coordinata delle norme prima passate in rassegna, che fa forse dubitare della necessit di un espresso coordinamento. N sarebbe necessaria un'espressa autorizzazione (da parte della legge o del giUdice) al prelievo dell'imposta da pagare dal ricavato della vendita.. Essendo il debitore esec:utato colui sul quale il relativo onere economico deve gravare ed essendo il cancelliere tenuto per lui al pagamento, quel prelievo imposto a quest'ultimo come atto suo proprio e come atto . qovuto; e, t.rattandosi di atto dovuto ed. essendo gi stato pagato dall'aggiudicatario, anteriormente al decreto di trasferimento, il prezzo del bene venduto (che, come si detto fa parte del patrimonio del debitore esecutato), il pagamento dell'imposta da parte del cancelliere -in positivo e in negativo {cio, sia che il cancelliere vi abbia pro'vveduto sia che del relativo importo. sia rimasta creditrice l'Amministrazione) -una spesa che, seppure non anticipata dal creditore procedente, tuttavia finalizzata alla esecuzione (secon~ do i concetti gi espressi nella sentenza n. 6436/87), in quanto esborso imposto dalla legge e quindi necessario alla procedura come tutti quelli derivanti da attivit di carattere pubblico che devono essere compiute nell'ambito della procedura stessa e per lo svolgimento di essa . (spese di custodia ed altre, implicate dal ricorso ad ausiliari del -giudice), o uscita di cui l'Amministrazione dev'essere reintegrata, ove l'esborso non sia gi avvenuto ad opera del cancelliere mediante il prelievo della somma occorrente dal prezzo della vendita: si tratta cio di una spesa, che, in quanto necessaria nell'ambito della procedura esecutiva, nell'interesse comune dei creditori per le operazioni da compiere e per lo svolgimento di tale procedura. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 558 In conseguenza, ove il cancelliere non abbia prelevato, come avrebbe dovuto, l'ammontare dell'imposta dal ricavato della vendita, il man cato pagamento dell'imposta d luogo ad un credito dell'Amministrazione verso l'alienante, ma che, in quanto spesa della procedura, il giudice dell'esecuzione, eventualmente a ci sollecitato, deve includere d'ufficio nel progetto di distribuzione, con preferenza su ogni altro credito ai sensi dell'art. 2777, 1 comma, e.e., e, solo quando il giudice non abbia provveduto in tal senso, l'Amministrazione ha l'onere di proporre opposizione di cui all'art. 512 c.p.c., mediante la quale interviene nella procedura. 6. Pertanto, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli, che riesaminer la controversia uniformandosi al seguente principio: Il credito dell'Amministrazione finanziaria, avente ad oggetto l'INVIM relativa ad un immobile venduto in sede esecutiva in danno del debitore, proprietario dell'immobile stesso e, come tale, soggetto passivo dell'imposta ai sensi dell'art. 4 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, non va collocato, in sede di distribuzione della somma ricavata, secondo l'art. 2780 e.e., il quale regola l'ordine dei privilegi ma non ne la fonte, da individuare, per l'INVIM, nell'art. 28 del citato decreto (il quale attribuisce il privilegio sugli immobili trasferiti e potr, quindi esercitarsi, ove l'imposta non sia stata assolta dal venditore, nei confronti dell'acquirente e non gi in sede di esecuzione contro l'alienante). Essendo, tuttavia, applicabile l'INVIM anche alle vendite forzate (art. 2 d.P.R. citato, mod. dal d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688) ed essendo il cancelliere obbligato ad assolverla (prelevandone l'importo dal prezzo della vendita) in sede di registrazione del decreto di trasferimento, secondo le norme e nei medesimi casi previsti per l'imposta di registro, come stabilisce l'art. 5 del decreto stesso (da intendersi riferito anche ai soggetti indicati al n. 3 dell'art. 10, nonch negli artt. 11, 1 comma, 52, 2 comma, e 56, collegato al precedente art. 55 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, con i quali l'art. 5, come gli artt. 18 e 19, del d.P.R. 643/72 va necessariamente coordinato}, il pagamento dell'INVIM costituisce una spesa della procedura esecutiva, che l'Amministrazione delle finanze pu recuperare in sede di distribuzione del prezzo del- l'immobile venduto (appartenente al debitore esecutato fino a quando tale distribuzione non sia stata disposta) a norma dell'art. 2777, 1 comma, e.e., con preferenza rispetto a ogni altro credito, anche pignoratizio o ipotecario. (Omissis). PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 559 CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 2 novembre 1990, n. 10553 -Pres. Brancaccio -Est. Sgroi -P. M. Caristo (conf.). Forasiepi. c. Ministero delle Finanze (Avv. Stato Favara). TribtiAA ~~riali diretti Soggetti passivi Responsabile di ;imposta essiqmiri() tli azie.da Ricorso contro avviso di mo'1'a ~ Gh.isdizione dell~.. collllajssioni.: Opposizi.ne contro gli atti esecutivi .. dell'esattore. Ric9rs~ all'Intendente di Finanza. (d.P.R. 29. settembre 1973, . n. 60;?, art. 46, 52, 53 e 66; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 16). .. Il cessionario di azienda contro il quale sia stato notificato avviso di mora pu ricorrere alla commissione tributaria per contestare la sua responsabilit, mentre non pu proporre opposizione di terzo innanzi all'.A.G,O. Contro la regolarit formale .degli atti esecutivi f1:ell'esattore, quale oobbligato, pu proporre ricorso all'intendente di.finanza(l). (Omissis) Col secondo motivo il I1orasieJ?i denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art 1 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, degli articoli 5f e 46 d.P,R. 29 settembre 1973, n. 602. e dell'art. 8 d.P.R. 3 novembre l981, n. 739, nonch violazione e falsa applicazione degli articoli 20S e 209 d.P.R. n. 645 del 1958 e degli artt. 52 e 54 d;P.R. n. 602: 1983, osservando che le t::omlllissfoni Tributarie hanno competenza esclusiva perconoscere tutte Ie controversie in materia di tributi elencati dall'art ld.P.R. n~ 636/72 che il ricorso all'Intendente di :Finanza pre (1) Decisione persuasiva e molto ricca di precisazioni esatte. Il cessionario di a:tienda, malgrado la diversa disciplina degli artt. 66 e 80 del d.P.R. n. 602 rispetto alla pi omogenea definizione dell'art. 197 del t.u. del 1958, un responsabile,. sfa pure parziale, di imposta (art. 64 d.P.R. n. 600/ 1973) tenuto all'adempimento. della. obbligazione del contribuente (cedente). Non ' un condebitore ma non nemmeno un terzoi definito un coobbligato (art. 46, 52, 53 d.P .R. n. 602) che pur rimanendo estraneo al rapporto di imposta ed al relativo procedimento di accertamento, chiamato ad adempiere, dopo che la notifica del ruolo al contribuente rimasta infruttuosa, con ravviso di mora (art. 46) e soggetto all'esecu:tione (art. 66 80). qllindi esatto che il cessionario non pu proporre inrianzi all'A.G.O. l'opposizione di terzo,. perch tale non tanto perch riguarda la responsabilit del ces~ionario d''ntenutoi a detto art, 191 corrisponde l'attuale art.. 66 del d.P.R. n. 602 del 1973, che regola la materia in contesa), quanto perch la sntenza del 1980 riguardava una controversia f;ra l'Esattore ed il cessionario d'azienda che .si svolgeva dinanzi al giudice ordinario, in sede di oppo sizione al pignoramento, che si intendeva qualificare come opposizione di terzo ammissibile ai sensi dell'art. 207 del t.u. del 1958, e che la Corte Suprema ha qualificato, invece opposizione all'esecuzione non ammissibile (art. 209, secondo comma). Nessuna delle tre suddette circostanze qualificanti esiste, invece, nel caso di specie, perch: a) .. la controversia non stata promossa contro l'Esattore, ma contro l'Ufficio Tributario; b) essa stata proposta, prima del pignoramento, contro l'avviso di mora; e) il contribuente ha . agito dinanzi alle Commissioni tributarie. Occorre, quindi, soltanto verificare, non gi se sia proponibile una opposizione all'esecuzione dinanzi all'A.G.O., da parte del cessionario dell'azienda che responsabile per un debito tributario altrui nei li miti fissati daH'.art. 66 del d.P.R.. n. 602 del 1973 (e cio nei limiti del valore dei beni mobili e de1le merci relative all'azienda ceduta), ma se il suddetto cessitinario possa contestare dinanzi alle comm;issioni (nei confronti dell'Ufficio finanziario, perch l'esattore non parte nei giu dizi iririaru:i alle comtnissfoni) l'applicabilit della suddetta norma, cori riguardo alle imposte comprese in un avviso di mora a lui notifi cato e riguardante accertamenti compiuti a carico del cedente che non abbia pagato O.e imposte stesse. La risposta a tale quesito . positiva, per un insieme di argomenti, basati sulla premessa che l'ordinamento deve contenere la possibilit di una contestazione giudiziale della responsabilit suddetta. In primo -luogo, non affatto appagante la tesi s.ostenuta dall'Avvocatura dello Stato in questa sede, secondo la quale si tratterebbe di un'opposizione di terzo, ai sensi dell'art. 52 del d.P.R. n. 602 del 1973, ammessa da vanti all'A.G.O., per far valere i limiti di applicabilit dell'art. 66 dello stesso d.P.R. n. 602, nei suoi rapporti con i limiti di pignorabilit dei beni del debitore d'imposta fissati dall'art. 65. 562 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Alla suddetta tesi si oppongono due obiezioni: a) pacifico che l'opposizione di terzo ex art. 619 (a differenza dell'opposizione all'esecuzione ex art. 615, che pu riguardare anche un'esecuzione soltanto minacciata col precetto) presuppone l'effettuazione del pignoramento, di modo che il terzo cessionario, prima del pignoramento, non avrebbe detto mezzo di difesa e non potrebbe evitare il pagamento dell'imposta (con riserva di ripetizione); b) il terzo cessionario non pu essere compreso fra i soggetti a cui dato il mezzo dell'opposizione ex art. 619, perch, essendo da qualificare terzo assoggettato ad esecuzione (in quanto responsabile con parte dei suoi beni del pagamento del debito altrui), va compreso fra i soggetti che possono contestare il diritto a procedere ad esecuzione forzata, ai sensi del capo I del titolo V del libro III del c.p.c. (v. art. 602 c.p.c.). Peraltro, per effetto del divieto stabilito dall'art. 54 comma secondo del d.P.R. n. 602 del 1973, il suddetto cessionario non pu proporre le opposizioni previste dagli ,articoli da 615 a 617, e cio proprio quelle regolate dal suddetto capo I del titolo V del libro IV dell. libro III del c.p.c. In alternativa a detti rimedi, previsto il ricorso all'Intendente di Finanza contro gli atti esecutivi dell'esattore (art. 53 del d.P.R. n. 602 del 1973), con successiva tutela giurisdizionale davanti alla giurisdizione amministrativa. Ma la suddetta tutela riguarda gli atti esecutivi dell'esattore e non la contestazione del debito d'imposta (o dell'obbligo di pagamento per effetto della responsabilit con determinati beni). L'espressione della legge deve essere intesa nel senso che col ricorso all'Intendente di Finanza si possono dedurre tutte le irregolarit formali degli atti posti in essere . dall'Esattore, nel corso della procedura esecutiva, diversi dal ruolo. Contro il ruolo, l'unico rimedio esperibile quello alle Commissioni Tributarie (art. 16 d.P.R. n. 643 del 1972). Se il ruolo intestato all'obbligato principale efficace anche nei confronti del coobligato o del responsabile d'imposta, a questi ultimi deve essere riconosciuta la possibilit di ricorrere contro il ruolo, per dedurne sia i vizi, sia l'inesistenza del vincolo obbligatorio ovvero della responsabilit; ricorso da esperirsi nel normale termine di sessanta giorni dalla notificazfone dell'avviso di mora che deve essere effettuata a:l suddetto coobligato dipendente o responsabile d'imposta, prima di intraprendere l'esecuzione esattoriale nei loro confronti. L'art. 7 d.P.R. n. 739 del 1981 comprende espressamente l'avviso di mora fra gli atti impugnabili dinanzi alle Commissioni Tributarie; la conclusione poteva essere raggiunta anche prima della modifica, stante la ratio dell'art. 16 del d.P.R. n. 636/72; ed evidnte il rapporto di reciproca esclusione fra il suddetto art. 16 e l'art. 53 del d.P.R. n. 602 del 1973. PARTE l, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA Si deve, anche, osservare che il ricorso all'Intendente riguarda gli atti di un'esecuzione iniziata dall'esattore (Sez. un., n. 1677 del 1988); e, poich non possibile ricorrere aU'A.G.0,1 perch si tratta di contestare una qualit del credito tributario (consistente in quel mezzo di rafforzamento della sua realizzazione che dato dal c.d. privilegio di ~:A8I~i~: .:~~91=atlonfZ~f!~~n!6 dt~!{'~d~ie;~~:~tt!13~~ll~!.m~~:~ de1la . giurisdizione ... delle .. Corrl.niissioni, . ex . art.. 1 d.P .R. n. 636. del . 1972. ID.vero, come . ~tata notato in dottrina, la suddetta giurisdizione abl:>raccia tutte l<;: controversie che abbiano ad oggetto una qualsiasi obbligli\zio. tributari/i\, comprese quelle promosse dai coobligati o responsa6iir d'i:rnposta, intese. a contestare la pretesa creditoria dell'Amministrazfone Fi.anziaria o il diritto di quest'ultima di procedere alla reli\lizzazio.e anche coattiva. della pretesa. La . difesa . deU'Amlninistrazione afferma che il caso non diverso da quello d~ll'es~clizjone pro1Uossa contro l'acquirente del bene, per il recupero dell'INVIM dovuta dall1alienante e non pagata. Ma proprio in tale caso queste Sezioni Unite con sentenza 11 ottobre 1988, n. 5469 hanno affermato la giurisdizione delle Commissioni Tributarie (si veda anche Set. Un. 6. c,icembre 1988 n; 6637, in matria di appartenenza alle Corrimissfoni Tributarie della giurisdizione in ordine alle contestazfoni del privilegi :X. art. 45 d.P.R. n. 637 del 1972 e 2772 e.e.). La diversit dei suddetti casi rispetto a quello attuale consiste soltanto nel1a circostanza che in quelli la stessa Amministrazione che fa valere n privilegio (o di~itto . di seguito), mentre nel presente caso esso fatto valere dall'Esattore. Ma non pu certo negarsi che l'Esattore non realizza altro che un credito dell'Amministrazione (tranne che per l'indennit di mora: vedi la gi citata sent. n. 1677 del 1988: indennit che nella specie, per, sarebbe semplicemente conseguenziale all'obbligo del pagamento, mentre in quel caso era l'unico oggetto deMa contestazione, che riguardava l'inesistenza della ,mora). In definitiva, pertanto, la controversia interessa l'Amministrazione, sotto il pro~ilo della possibilit di soddisfare il credito< triqutario, tramite l'esecuzione esattoriale, per cui la comprensione dell'art. 66 neLl'ambito ielle norme relative all'esecuzione esattoriale non decisiva. La ricerca, infatti, deve avere di mira il rimedio esperibile dal responsabile che, prima ancora del pignoramento autorizzato dalla suddetta norma, voglia contestarne presupposti di applicabilit; . a seguit delfa notifica dell'avviso di mota comprendente i tributi a cui fa riferimento l'art. 66 del d.P.R. n. 602/73 (magari pagando il debito, per evitare un pignoramento che potrebbe essere dannoso per i suoi effetti pregiudizievoli sul credito che gode l'impresa). (Omissis). 564 RASSEGNA DEU..'AVVOCATURA DELLO STATO CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 28 novembre 1990, n. 11451 -Pres. Granata -Est. Corda -P. M. Amirante (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Stato Laporta) c. Montanari. Tributi erariali indiretti -Imposta di registro e Imposta sul valore ag giunto -Permuta -Cessioni soggette all'una e all'altra imposta Disciplina del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634. (d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 38 e 41; d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, art. 40). Nella permuta, quando i due trasferimenti siano rispettivamente soggetti all'imposta di registro e all'imposta sul valore aggiunto, nel vigore del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634 (il nuovo t.u. 26 aprile 1986 n. 131 ha previsto una normativa specifica), l'imposta di registro era applicabile in misura proporzionale, solo se la cessione a tale imposta soggetta era di maggior valore dell'altra, sulla differenza fra i due valori, mentre era dovuta l'imposta fissa del registro se la cessione era di valore uguale o inferiore a quella soggetta ad IVA (1). (Omissis) La ricorrente Amministrazione finanziaria sostiene che la norma invocata dal contribuente (art. 38 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634) -concernente il regime impositivo delle permute cli beni rientranti in diversi regimi tributari (nel senso che l'una delle due cessioni soggetta all'IVA e l'altra soltanto all'imposta di registro) e ai sensi della quale l'imposta di registro si annlica nelfa misura fissa -ha riguardo unicamente alla cessione soggetta all'IVA (che , perci, registrata con l'imposta di registro in misura fissa). non anche all'altra cessione, che soggetta alla normale imposta di ree;istro (applicabile, quindi, in misura proporzionale). Jil ricorso privo di fondamento. La vigente legge cli registro (d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131), la quale assoggetta a imposta nella misura fissa le cessioni soggette ad IVA, dispone che in caso di permuta l'imposta si applica sulla cessione o prestazione non soggetta all'imposta sul valore aggiunto . Il contratto di permuta del quale ci si occupa in questa sede stato stipulato nel vigore della precedente legge di registro (d.P.R. n. 634, del (1) Si riconferma la decisione 20 luglio 1988 n. 4714, in questa Rassegna, 1989, I, 284. Diversa per l'interpretazione che le due sentenze incidental mente danno della nuova normativa dell'art. 40 del t.u. 26 aprile 1986 n. 131: la precedente sentenza dava per certo che con il chiarimento operato dal t.u. ambedue le cessioni sono soggette alla relativa imposta; la sentenza ora intervenuta ritiene invece che sarebbe sempre dovuta l'imposta fissa di registro tanto che questa previsione pi favorevole al contribuente sarebbe ap plicabile a norma dell'art. 79. Sembra esatta la pronunzia pi remota. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 1972); ma la nuova normativa deve essere in ogni caso tenuta presente, perch la norma transitoria (art. 79 della citata, vigente legge) dispone che le nuove disposizioni si applicano anche agli atti anteriori, pur in caso di controversia pendente, se pi favorevole ai contribuenti. Senonch, ogni problema resta al riguardo superato dal fatto che gi questa Corte, con la sentenza 20 luglio 1988, n. 4714 (resa in un caso analogo a quello qui esaminato) ha interpretato la precedente normativa nel senso pi favorevole ai contribuenti. Con la detta pronuncia, infatti, stato affermato che dal coordinamento degli articoli 38 e 41 (del d.P.R. n. 634, del 1972) si doveva evincere la seguente disciplina della cessione non soggetta ad IVA: a) se di valore maggiore dell'altra, tassabile con l'imposta proporzionale sulla differenza tra i due valori; b) se minor valore, tassabile con l'imposta fissa; e) se di pari valore ugualmente tassabile con l'imposta fissa, non essendo possibile individuare quella differenza sulla quale (soltanto) potrebbe essere applicata l'imposta proporzionale. Ora, il Collegio ritiene di poter condividere in pieno tali affermazioni, anche perch l'Amministrazione ricorrente non adduce argomenti che convincano della necessit di un ripensamento. (Omissis) I ~ ;, ~ ~ I ~' ~ I r, I ~ I I I ! ! ! I I I I I ! I PARTE SECONDA QUESTIONI IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO (Problemi vecchi e nuovi in relazione alla legge 7 agosto 1990, n. 241) Pubblichiamo, qui di seguito, gli atti del convegno di studi sulla legge 7 agosto 1990, n. 241, organizzato dalla Societ Italiana degli Avvocati Amministrativisti e svoltosi il 30 novembre 1990 presso la Sala Vanvitelli dell'Avvocatura Generale dello Stato, in occasione della cerimonia per l'assegnazione del Premio Aldo Sandulli 1990 , La Rassegna dell'Avvocatura dello Stato particolarmente lieta di ospitare sulle proprie pagine il dibattito, introdotto dall'Avvocato Generale dello Stato Giorgio Azzariti, sia per l'autorevolezza dei contributi, sia per la vivacit della discussione, nel corso della quale sono emerse prese di posizione contrastanti: da quelle espresse nelle relazioni tecniche del Cons. Branca e dell'Avv. Caramazza, il quale ultimo ha anche partecipato ai lavori della commissione, presieduta dal compianto Prof. Nigro, che ha elaborato la stesura del progetto di legge; al contributo di ampio respiro fornito dal Prof. Scoca; alla relazione problematica svolta dal Pres. Paleologo; alle conclusioni scettiche tratte dal Prof. Giannini. Non poteva, del resto, essere altrimenti, trattandosi di prime riflessioni a caldo a pochissima distanza dall'entrata in vigore di una legge che, quale che sia il giudizio definitivo sul suo .contenuto, certa mente segna un'importante svolta nel percorso della codificazione delle norme in tema .di attivit amministrativa ed destinata ad animare il dibattito giuridico anche in vista dei suoi futuri sviluppi applicativi. S. E; L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO GIORGIO AZZARITI INTRODUZIONE E SALUTO Secondo ilprogramma spetta a :me introdurre il dibattito che, come d'abitudine; segue l'attribuzione del premio Sandulli. Il Convegno, quest'anno, dedicato all'antichissimo ma anche sempre attuale tema del procedimento amministrativo, un tema che stato appunto tanto caro al maestro che noi qui ricordiamo, Aldo Sandulli: di Lui tutti noi ricordiamo lo scritto, di anni oramai lontani, del 1940, ma ancora vi'vo, dal quale ancora tutti noi apprendiamo ed al quale ci accostiamo con interesse. In questi ultb:ni anni la legislazione amministrativa sta vivendo un momento di particolare>fervore. Questa legge sul procedimento ammi nistrativo del 1990. Questa estate, voi sapete, stata approvata da Un ramo del Parlamento, la legge sul processo amministrativo. Legge sul procedimento e legge sul processo am:ministratiVo che debbono essere, chiaramente, estremamente collegate. La>legge sul ::"<\::_:.::. : .. ..: :..::_.: .:.. . .. . ~ingr11zJ9 .l!Avvoca.tQ ,Azz;a.riti. $ian:t9>l'cC1lramente in '.PJ;;esen.za di una.Jegge .. che .. offre. una largbis sfi:na. sei.ie41.s.p.nti interess~ti. Non ne tenter, tuttavia, una rko gnizine @che . sc:>mmi:triai sembr1:Wdomipi .opportuno centrare . l'atten zione s. un argome11to spe<:ificQ, . sceglie:n fra quelli capacidi suscitare gli interrogativi pi delicati. .. . -.-.. .. < ... .< . Mi soffermer9 suJ tema degli accorc;'ti )lel pr(,)cediriwnto. amministra tivo, a.cui. ~. delic:atoJ'.iart.. Jl della legge n. 241 del J990. L'art. 1l uA~ disposizione c]le rai::ogl;ie in. l!'lrga parte le indicazioJ::ti clella com Wiss~9Ae preparator:iav la ommissiiJj, L'art.. 11, dunque, che si inserisce nel capitolo della Jegge dedicato alla pa:rtec;ipaziorie al Procedin:i.ento, esordisce con, renunciazione che la Pubblica Amministrazione,. avv:alendos.i deUe indicl:\zioni e delle proposte f(.)pmul;:i,te dai soggetti cbill.mati .. ad intervenire nel prQcedimento, senza preg~udizio per i diritti .dei terzi e nel perseguime11to per l'Amministrazione, non legittimo quando non sia necessario, ossia nelle ipotesi nelle quali il provvedimento autoritativo, adottato secondo lo schema tipico, capace di offrire adeguato soddisfacimento del pubblico interesse, consegue che l'area di operativit dell'accordo endoprocedimentale deve essere individuata negli ambiti nei quali all'Amministrazione si offra la possibilit di perseguire un pi efficace svolgimento della propria azione. Se si vuole attribuire un significato COill(Piuto all'introduzione dell'accordo nell'azione amministrativa non pu ignorarsi che il diritto delle obbligazioni e dei contratti quello che regola il sorgere di posizioni soggettive attive e passive tra loro correlate per dettare un assetto di interessi conveniente per tutte le parti. Questo fenomeno viene ora assunto quale strumento dell'attivit amministrativa affinch alla cura del pubblico interesse si pervenga secondo soluzioni che scaturiscano dall'incontro delle posizioni individuali e di quelle superindividuali, mediante una strumentazione articolata di impegni reciproci. L'accordo endoprocedimentale ,dovr fare in modo che il soggetto privato si obblighi a comportamenti necessari per una pi appropriata soddisfazione del pubblico interesse, .comportamenti che non potrebbero essere imposti mediante il puro e semplice esercizio della potest pubblica secondo il rigido schema del provvedimento tipico. Ma agli impegni del p,rivato non possono non .corrispondere obblighi dell'Amministrazione in una relazione di stampo sinallagmatico. Non un caso che la legge tedesca sul procedimento .amministrativo disciplina esplicitamente (art. 56) il contratto di diritto pubblico a prestazioni corrispettive. PARTF. II, QUESTIONI Se questa dunque la fattispecie immaginata dal legislatore, viene da chiedersi perch questo accordo, dal quale scaturisce il momento essenziale del rapporto da cui dipende il soddisfacimento del pubblico interesse, debba trovare la sua forma di manifestazione nel provvedi mento autoritativo e non possa dettare da solo l'assetto di interessi che vi si realizza. Correlativamente ci si pu chiedere perch, in altri casi -quelli appunto indicati dalla legge, come recita l'art. 11 -l'accordo definito sostitutivo pu operare senza il travaso nel provvedimento. La risposta a questi interrogativi si rivela meno difficile di quanto a prima vista non sembri. Il trasferimento dell'accordo nel regime pubblicistico, infatti, non rappresenta che il mezzo per consentire che l'accordo stesso possa es sere portato ad effetto, superando, grazie all'imperativit, tutti quegli ostacoli giuridici che potrebbero frapporvisi. Si pensi alle situazioni non suscettibili di modificazione se non mediante provvedimento amministra tivo, alla necessit di atti permissivi, ai vincoli di piani urbanistici e quant'altro il semplice contratto non potrebbe rimuovere. N va dimenticato che l'accordo finalizzato alla cura del pubblico interesse e ci giustifica che, in virt della natura provvedimentale, l'Am ministrazione possa far uso della potest per imporre autoritativa mente -senza bisogno di ricorrere al giudice -quelle clausole del l'accordo che la controparte non si dimostrasse disponibile ad eseguire. Sotto un diverso profilo la presenza del provvedimento svolge un ruolo essenziale per assicurare una pi completa tutela giurisdizionale. Innanzi tutto a favore dei terzi, ossia di quei soggetti che rimangono estranei all'accordo e che potrebbero risultarne pregiudicati. Bench la legge prescriva che l'accordo non deve ledere i diritti dei terzi, sembra pacifico che la disposizione non sarebbe in grado di assicurare -di fronte alla conclusione di un accordo cui il terzo non partecipi -tutela maggiore di quella gi derivante dai principi civilistici in tema di risar cimento del danno. L'adozione del provvedimento che recepisce l'accordo consentir al terzo di accedere alla tutela di quelle situazioni soggettive pregiudicate che solo in presenza dell'esercizio della potest pubblica acquistano dignit di interessi legittimi. Ci si riferisce, bene chiarirlo, non tanto a quelle situazioni attive che potrebbero essere compromesse dalla porzione pubblicistica del -procedimento, come la scelta del contraente, le quali sarebbero comun que salvaguardate, bens alle situazioni coinvolte dal rapporto che scatu risce dall'accordo, quali le stesse modalit di esecuzione dell'opera. inutile nascondersi le difficolt di far piena luce sulle zone di ombra che derivano dall'ammissibilit del sindacato di legittimit su un fascio di rapporti nel quale diritti ed interessi si intersecano strettamente. 110 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO Penso alle ipotesi di invalidit dell'accordo, ai vizi della capacit e della volont, che in forza dell'applicabilit dei principi civilistici potrebbero essere deducibili dal privato contraente e forse anche dal terzo, e cos pure a tutte le ipotesi nelle quali l'Amministrazione potrebbe provocare lo scioglimento del vincolo con vantaggio del terzo, nelle quali l'eventuale inerzia potrebbe essere contestata nella via del silenzio rifiuto. Problemi tutti che soltanto la giurisprudenza potr risolvere, cos attribuendo connotati meno vaghi al nascente istituto pattizio. Il richiamo alle implicazioni pubblicistiche connesse al travaso del1' accordo nel provvedimento facilita l'esame della figura dell'accordo sostitutivo. Del quale occorre dire innanzi tutto che nella disciplina della legge n. 241 non rappresenta il puro e semplice passaggio della cura del pubblico interesse dall'area del diritto pubblico a quella del diritto civile, passaggio che in verit non si verificato neppure nell'ordinamento tedesco, anche se questo, adottando la formula del contratto di diritto pubblico sembra m'uoversi in una prospettiva pi avanzata. L'accordo sostitutivo, infatti, si innesta su una fase procedimentale iniziale in tutto e per tutto coincidente con quella da cui pu nascere l'accordo procedimentale, cui la accomuna anche l'applicabilit delle norme dettate dai commi 2, 4 e 5 dell'art. 11. Sicch in linea di prima approssimazione pu affermarsi che l'accordo sostitutivo altro non che l'accordo procedimentale che non si conclude con l'adozione di un provvedimento. Sembra che la connotazione causale derivante dalla cura dell'interesse pubblico finisca per privare pressoch completamente di autonomia l'accordo sostitutivo. L'assenza del provvedimento finale, peraltro, far mancare al rapporto concluso con il privato che si obbliga per la cura del pubblico interesse la forza propria dell'imperativit e i benefici che ne possono derivare -come si accennato -sia per la pubblica amministrazione, che per l'integrit della tutela giurisdizionale. In questa luce, allora, non sembra irrazionale la previsione limitativa dell'accordo sostitutivo ai soli casi previsti dalla legge,sembrando opportuno che il passaggio al regime pi spiccatamente privatistico sia consentito solo nelle materie e nei settori nei quali una tutela meno accentuata dell'Amministrazione dei terzi non incorra in contrasti con l'artt. 97 e 118 cost. Riterrei di aver concluso il mio intervento. Potrei solo aggiungere che la tematica che mi sono sforzato di illustrare non riguarda soltanto i rapporti tra l'Amministrazione e i privati che cooperano alla realizzazione del pubblico interesse ma si estende per esplicita disposizione dell'art. 15 della legge ai rapporti tra diverse amministrazioni. PARm II, QUESTIONI 111 Secondo questo articolo, infatti, .le amministrazioni che intendono .collegarsi per lo svolgimento in collaborazione delle attivit di interesse comune possono farlo stipulando accordi soggetti alla disciplina dell'art. 11. La legge quindi utilizza lo strumento contrattuale per finalit analoghe a quelle cui sono preordinate le conferenze di servizi e gli accorcli di programma,. anche se,. sembra diintuire, l'accordo ex art. 11 1. n.. )41, pu offrire potenzialit pi ampie potendo incidere pattiziamente . sulla disciplina dei procedimenti di competenza di ciascuna delle amministrazioni contraenti. IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA (*) IL DIRITTO DI ACCESSO 1) Introduzione -Questo Convegno si aperto all'insegna di una preocupazione enunciata dall'Avvocato Generale: quella che le strutture non troppo robuste n troppo efficienti del nostro apparato ammrmstrativo siano inadeguate alla portata innovatrice della legge sul procedimento e sull'accesso. Una portata innovatrice definita dirompente da uno dei pi autorevoli membri della sottocommissione di studio che elabor i testi originari (1), poi divenuti, pur con molte modifiche, legge dello Stato. Ad attenuare la preoccupazione l'Avv. Azzariti ha lanciato per un segnale ottimistico di speranza: la speranza di essere cattivo profeta. E qualche speranza in tal senso indubbiamente c' perch la storia di questa legge piena di cattivi profeti, a cominciare dal suo padre spirituale, Mario Nigro, Presidente della sottocom:missione di studio di cui ho gi detto. Il grande amministrativista scomparso, poco prima della sua fine, prevedeva infatti che il disegno di legge avrebbe dormito nel Parlamento sonni lunghissimi e forse eterni (2), perch le leggi sull'amministrazione... sembra non Ie voglia nessuno (3). Ed anzi, proprio in questa prospettiva, qualche anno prima, aveva concepito l'intelaiatura dell'articolato in chiave pi teorica che operativa, come creazione di un modello sperimentale di avanguardia, destinato a servire pi che come supporto tecnico per il legislatore di oggi come stimolo intellettuale per lo studioso e per il legislatore di un imprecisato e lontano domani. La stessa sperimentalit del disegno, che prevedeva addirittura in un articolo finale la sua revisione dopo un triennio di applicazione, veniva sottolineata da autorevoli membri della Commissione (4) e la prevedibile lunghezza dell'iter parlamentare veniva enunciata come facile profezia anche dal Presidente Longo, il quale, nella presentazione del Tema del XXXII Convegno di Varenna, osservava come, contrariamente a quanto sarebbe stato da augurarsi per rispetto dell'ordine (*) Segretario Generale dell'Av:vocatura dello Stato. (1) G. PASTORI, Relazione generaJ.e introduttiva al XXXII Convegno di Varenna del 18/20 settembre 1986, Atti relativi, Giuffr, Milano, 1989, 43. (2) M. NIGRO, Il Procedimento Amministrativo fra inerzie legislative e trasformazioni dell'Amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge) in Atti del Convegno Messina-Taormina 21/25 febbraio 1988, Giuffr, Milano, 1990, 6. (3) M. NIGRO, op loc. cit. (4) G. PASTORI, op. loc. cit. PMT tt; (IUESTJ'.ON:l t1J logico, l'iter parlamntare della legge sl. processo era''stato fino allora e dava 'segni che sarebbe stato in futufo assai pi rapido di quello della legge sUI procedimento (5). Come sa.ppi~li.'.19 oggi, queste profezie sono risultate errate: Ia. legge sin p!'oesso segna itj}asso mentre qu~UasUI protdimento ha cotr1piuto ttlttt> il1suo Uer formativo e non mi sembra ai.fardato ntenereW:Che ridri p(j<::b.e ll:ll .e stato aS:s~gnatq j. .q.estq .. Cop:ye:gno .rig.an:la i.l capQ V. deUa legge ~41/90, i11Jitolato. aU'acceS:so ai doc.w,enti .. amxnillistrativi. Mi propo11go di affrontarlo non gi commentando gli articoli della legge, il che sarebbe presuntuoso, dato il particolare uditorio a cui ho l'onore di parlare, ma .f~endd inve<:e tia scirta di fonistori della legge ed una descrizione idel contesto in Cui essa venne elaborata/ 11 che potr forse fornire. utili elementi pt una sua corretta lettura. And:tsubito>predsatd cle ntema deldiritto di aocsso aveva formato oggetto di>studio nel quadro di un autnonid artieolato; La sottocomr:rnissione incarict dello studio ,sul ptocedimerito era infatti partita dalla esatta considefaZione che se il diritto di a&esso con na'so con il proeditnento, ha pero :ha al procedi" tnento e quello generico ai1ainforinazione: Il primosi Correla, iri particolare, con la regola di giudizio del processo a:nmlinistrtivo e con> l'istituto dei motivi aggiunti nonch con la nofa giurisprudenza elaborata in tema di elementi di prova tratti dalla inottemperanza dell'Atntninistrazione all'ordine di esibi zine; il secondo discnde da una concezione partedpativa del procdmento amministrativo. e da una piena esplicazine in esso del principio del contraddittorio; il terzo, infine, orrisponde .ad un principfo liberale a'\ianzato di trasparenza che dovrebbe. condurre M una amministrazione dai 'Cassetti aperti o <({ casa d vetro (naturalmnte con᥎ccezfoni funziorill di segretezza i:i:t campi quali Ja difesa esterna, l'ordine pubblico interno, la privacy, ecc;); In questa sua ultirna e pi cotnprensiva accezione il diritto di accesso rappresenta il verso di una medaglia 'che porta sl recto l'istituto del segreto amministrativo discrezionale. Non a caso si (5) F. LONGO, Presentazione del Tema del XXXII Convegno di Varenna cit., Atti cit., 10. 114 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO parlato in proposito di un discrimine di civilt: da una parte quella del diritta dr 11ocesscr e dall'altra quella del segreto amministrativo. La tradizione italiana, fino all'entrata in vigore della legge sul procedimento e l'accesso, stata indubbiamente quella del segreto e ci non pu, d'altronde, costituire traccia di particolare arretratezza perch, come si vedr subito, fino a pochissimi anni or sono la situazione era comune a quasi tutti i Paesi del mondo. D'altro canto la legge 241/1990 si pone, fra le legislazioni sull'accesso, in posizione abbastanza avanzata: la sua approvazione sembra segnare, quindi, il primo passo verso un vero e proprio mutamento di civilt giuridica in quella che, alle soglie del millennio, ben possiamo definire una crisi d~ trasformazione interepocale della nostra societ e del nostro Stato. 3) Il segre,to amministrativo -Il problema affrontato dalla normativa sull'accesso riguarda, dunque, sia pure in chiave positiva, lo scottante problema del segreto ; un problema di cui opinione pubblica, dottrina e legislatore italiani hanno di recente avuto varie occasioni per occuparsi. Basti ricordare in proposito le vicende che condussero alla riforma dei servizi segreti (6), con sostituzione del segreto di Stato al s.egreto politico-militare e quelle che portarono alla attuazione dell'art. 18 della Cost. con introduzione del divieto penalmente sanzionato di associarsi segretamente (7) e tutto il quadro di polemiche, di vicende giudiziarie e di dibattiti dottrinali in cui le due normative ora citate si collocano. Non certo questa la sede per tentare di cimentarsi in quel vero e proprio sesto grado del diritto che la definizione dogmatica del segreto, soprattutto in presenza di un Maestro della materia come il professor Acquarone. Converr limitarsi pragmaticamente ad alcune osservazioni. La prima da farsi sembra essere quella che occorre guardarsi dalla istintiva valutazione del segreto come valore negativo. Vi sono in realt dei segreti che esprimono valori positivi, come quello professionale e sonc addirittura tutelati a livello costituzionale, come quello epistolare. Sembra, quindi, di poter dire che il segreto non un valore, ma un concetto relazionale polivalente e che acquista dunque un segno positivo, negativo o neutro a seconda dell'interesse a tutela del quale si pone. Cos il segreto assumer connotazione negativa quando sia volto a coprire una associazione che abbia per scopo fini politici; sar I indifferente per l'ordinamento quando i fini di quella stessa associaI zione siano non politici; assumer un valore positivo quando sia volto a proteggere un interesse giuridico tutelato, quale ad esempio, I l (6) Legge 14 ottobre 1977, n. 801. I (7) Legge 25 gennaio 1982, n. 17. I I! I I I I 1.1.f quello >della risetvatezza qJ;teUo 1:let corretto s.'f()lgimenfo di una nmziorte; . ()sf a<:!cad'.eva; ..ad esempi,(), per il segreto istruttoria .. nel processo pena.le, esse.d tfde segre*o fi!laJizzatot secndO la conte tllll@tr~ H~f~cfu~~i~!~i:e::iz;1zis:,1ii:~0j:;Je:~;s~!~!t~;;si. ~fferma d. PID-"~i.te$i. a cayallq,.tra; i.1}7()0f!J'80P, riconose u:n d~ritto. di. accesso ~~~~t'i~lf~;~~ S~J:!.~rflle flfff!:q}latjone ..~i Princ~J?io{10) .nq. cortjs;p.ondette~ fino al 1961, negli $tatLtJniti, .un effettivi:) <::J.iritto dl ~ccess9, s che il famoso . right t() t<;JW ~ doyva COJ:!.$lde>tat$ nulla pi cbe Ull(). S~()gan . giornal~ t~%P(ll). La . prima. timi~.. l'egolarnientai4oJ:!.f! Ja..si. .. trova,..infatti, nella legge genentlf! .. dL prq~Q.ura.. i;\ Hoi.srAD, Rapporto nazionate sulla Svezia, in Le Setet Acimfuistratif ,,, it;, 55 ss. ' (10) Dettata: pi che altro da una diffidenza nei. riguardi dell'Amministrazione inesistente nel Vecchio Continente e ispirata al ricordo di un privilegio della: Corona sentito come odisa sopraffazione: cfr. A. HEILBRON:NER, Prefazione al Secret Ac;Jm.inistratif >>, cit. (11) B. SCHWARTZ, Ac;Jm.inistrative Law -A; Casebook, Little Brown and Company, Boston and Toronto, 1982, 239. (12) Federal Ac;Jm.inistrative Procedure Act, 11 giugno 1946. 116 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO accesso l'Amministrazione poteva opporre un segreto desuntq ,lesso di riforme istituzionali quale tema centrale. della IX Legislatura. Fta. queste, particolare importanza assumeva .. la rifornia :cl.ella. Pbblica . Amministrazione lungo la triplice direttiva della demdcraticit! 'i'lell'efficienza e della semplificazione. In particolare eta stata sottoline~ta l'esigenza di porre fine alla imperscrutabilit.;; dei cofupartattiettti amministra'tivi e di affermare il diritto del cittadirio all'aquiszione di dati e informazioni sul funzionamento dei servizi che 16 ihteressano in nome di un principio di trasparenza , Veniva :cos enunciata la necSsit di introdurre nel nostro ordinamento l'istituto del diritto di accesso ai documenti della Pubblica Amministrazione. Il relativo lavoro di stucl.io ~ffettuato dalla sottocommissione si era mosso sulla falsariga dell'esperienza francese e americana, con la predisposizione di un testo, come 'Si ~ accennato, dichiaratamente sperimentale (27). Cos le prove fatte oltr'Alpe, come quelle effettuate oltre Atlantico, avevano dimostrato, infatti, la necessit di procedere ad aggiustamenti e correzioni di tiro nell'introduzione di una normativa innovatrice in modo cos radical. Per cominciare con l'esempio francese, giover notare, in proposito, che l'originaria legge 1 luglio 1978 n. 753 richiedette delle modifiche ad appena un anno cl.i distanza dalla sua entrata in vigore (legge 11 luglio 1979, n. 587). . Il meccanismo della legge che si apte -nel testo novellato -con l'enunciazione del riconoscimento a chiunque del diritto di accesso, (25) A. MELONCELLI, L'informazione amministrativa, Maggioli, 1986, 25-26. (26) A. MELONCELLI, orp. loc. cit. ; Cfr. legge reg. Lazio 12 settembre 1986 n 43 e legge reg. Lombardia 10 febbraio 1986, n. 64. Singolare il caso della Sardegna che, puT non prevedendo nello Statuto il diritto all'informazione, ha adottato una legge -L.r. 15 luglio 1986 n. 47 -ispirata al testo oggi in esame e che era allora soltanto lo studio elaborato della sottocommissione Nigro. (27) M. NIGRO, op. cit., 3 e ss. 14 120 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO fondato su una distinzione tra atto nominativo e non nominativo su di una lunga elencazione dei casi in cui pu essere opposto il segreto al richiedente (e che riguardano le classiche ipotesi di difesa nazionale, sicurezza interna; privacy, ecc.) e su di una ordinaria tutela giurisdizionale garantita al cittadino nei confronti del rifiuto di accesso dinanzi al giudice amministrativo. Elemento caratteristico della normativa francese l'istituzione di una Commissione dell'accesso: organo collegiale incaricato di vigilare sul rispetto della legge, di rendere pareri su richiesta delle amministrazioni o di cittadini (28) ed infine di redigere un rapporto annuale sulla applicazione della legge. Quanto alla esperienza americana giova ricordare che negli Stati Uniti d'America il diritto di accesso, nel pi comprensivo senso del termine, fu effettivamente introdotto soltanto con il Freedom of Jnformatjon Act (29) che afferm i seguenti principi: -riconoscimento a tutti del diritto di accesso a qualunque documento identificabile ditro pagamento di un diritto non quantificato, fatti salvi soltanto nove tipi di notizie tassativamente elencati; -attribuzione al richiedente che si veda rifiutata una notizia di un'azione dinanzi al giudice che pu emettere ingiunzione nei confronti dell'Ammnistrazione; -capovolgimento del principio di presunzione di legittimit dell'azione amministrativa: compete infatti all'Amministrazione provare la legittimit del diniego e non al richiedente provare la fondatezza della 1sua richiesta; -particolare disciplina della judiaial review azionata in subiecta materia dal privato e non limitata ad un giudizio di tipo cassatorio ma consistente in un riesame completo (de novo) della questione; -procedura d'urgenza prevista per la judiicial r:evew stessa. L'Act fu emendato nel 1974-75 (30) e le modifiche rivelarono in modo assai chiaro quali disfunzioni si fossero verificate. La novella del '75 introdusse, infatti, le seguenti innovazioni: -Determinazione, per i diritti di copia, del tetto di un ragionevole standard di costo vivo, con libert per l'Amministrazione soltanto di ridurlo. -Previsione per l'Amministrazione di un termine di 10 giorni per rispondere alla richiesta di informazioni con atto ricarribile gerar (28) La richiesta di parere da parte del cittadino condizione di ammissibilit del ricorso giurisdizionale: Consiglio di Stato francese, Commaret, 19 febbraio 1982. (29) F.0.I.A. approvato il 4 luglio 1967. (30) Emendamento approvato il 19 febbraio 1975. PARTE II, QUESTIONI 1.21 clticamente al Capo dell'Amministrazione, tenuto a decidere nei venti giorni successivi. Il mancato rispetto nei termini di cui sopra stato equiparato all'esaurimento delle vie di ricorso amministrative con conseguente accedibilit alla judicial review , salva la facolt per il giudice, in casi particolari, di accordare all'Amministrazione un termine di grazia nel corso del giudizio. -Espressa previsione -nell'ambito del riesame de npvo -del potere del giudice di esaminare in Camera di Consiglio tutti i docu menti e di decidere quali -o in quale parte -siano ostensibili. -Obbligo dell'Amministrazione di costituirsi in giudizio -esponendo le sue ragioni -nei 30 giorni successivi alla notifica dell'atto introduttivo. -Possibilit per il giudice di condannare l'Amministrazione alle spese di lite. -Trasmissione degli atti all'Amministrazione per l'inizio dell'azione disciplinare in caso di condanna alle spese di lite e se il rifiuto di documenti sia stato ritenuto arbitrario o capriccioso . -Obbligo di porre in calce ad ogni diniego di informazione nomi e qualifiche dei funzionari responsabili. -La principale eccezione al diritto di accesso, che nel testo originario veniva individuata nelle materie che dovevano rimanere segrete nell'interesse della difesa nazionale o della politica estera su ordine dell'Esecutivo >>, risult radicalmente trasformata dalla novella del '75, che concesse al giudice il potere di sindacare se la segretazione ~ corrisponda effettivamente a criteri generali previamente stabiliti dall'Esecutivo nell'interesse della difesa nazionale e della politica estera. 8) La normativa ital~ana sull'accesso. Conclusioni -L'articolato, ispirato soprattutto al modello francese, si apre con una enunciazione di principio consistente nel riconoscimento a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti del diritto di accesso ai documenti amministrativi al fine di assicurare la trasparenza e lo svolgimento imparziale dell'attivit amministrativa. Sono inoltre precisati l'oggetto del diritto (individuato in ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti formati dalla Pubblica Amministrazione o comunque utilizzati ai fini dell'attivit am:ministrativa) ed i soggetti nei cui confronti esso si esercita, individuati nelle amm1mstrazioni dello Stato, ivi comprese le Aziende autonome e gli Enti pubblici e nei Concessionari di pubblici servizi. Le modalit per l'accesso sono state disciplinate attraverso la previ'sione di una pubblicazione di tutti gli atti a carattere generale e attraverso la possibilit per gli interessati di prendere visione dei do 122 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO cumenti e di estrarne copia a prezzo di costo. Le eccezioni al diritto di accesso sono state tassativamente elencate con riferimento ai classici valori del segreto di Stato, o del segreto altrimenti imposto da leggi speciali e della difesa nazionale, della sicurezza e dell'ordine pubblico, della riservatezza, ecc. da meglio regolamentare in sede delegata. La tutela giurisdizionale dell'accesso stata prevista attraverso l'obbligo di motivazione del rifiuto (anche la domanda di accesso, peraltro, deve essere motivata), del differimento e della limitazione di esso con previsione di una procedura a termini abbreviati dinanzi al giudice amministrativo, ieui viene conferito il potere, in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso, di ordinare l'esibizione del documento. Sulla falsariga dell'esempio francese stata inoltre prevista l'istituzione, presso la Presidenza del Consiglio, di una Commissione per l'accesso con il compito di vigilare sulla osservanza della legge (in alcuni casi con poteri di controllo sostitutivo), di riferire annualmente alle Camere e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e di formulare proposte di modifiche legislative o regolamentari atte ad assicurare la effettivit del diritto all'accesso. Si tratta dunque di una legge fra le pi avanzate, soprattutto sotto il profilo della tutela giurisdizionale. Pi avanzata sicuramente di quella prevista dalla legge tedesca sul procedimento che riconosce il diritto di accesso solo alle parti di esso e che contempla l'impu gnazione del rifiuto di accesso solo congiuntamente con l'impugnazione della decisione di merito (31}. Pi avanzata anche di que:t:l.a francese, che non prevede il potere del giudice di consentire direttamente l'accesso al documento illegitti mamente rifiutato dall'Amministrazione (32), contemplando solo, secon do il classico schema cassatorio, l'annullamento del rifiuto. A met strada tra quella francese e quella tedesca si pone, invece, per quanto riguarda la titolarit del diritto di accesso. La formula -alquanto inusuale -del chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti si pone, infatti, in posizione intermedia fra il chi parte di un procedimento ed il chiunque , Va osservato, peraltro, che la stessa legge italiana sul procedimento riconosce tutela giuridica agli interessi diffusi, cos ampliando note volmente le situazioni giuridicamente rilevanti che legittimano il di, ritto di accesso. Pu quindi dirsi, conclusivamente, che se la legge 241/90 non ha del tutto eliminato l'istituto del segreto amministrativo (che resta disciplinato dall'art. 28) ha per capovolto il rapporto fra (31) R. VILLATA, La trasparenza dell'azione amministrativa, relazione al XXXII Convegno di Varenna cit., Atti cit., 17S-179. (32) M. TERRASI, Procedimento amministrativo e tutela del privato. Tendenza della legislazione francese, in Foro Amm. 1987, 3566 ss. .,.,,,,,,,,,.,,,,,.,,,.,,.__,,,.,.,,.I ! PARTE ll, QUESTIONI 12J segreto ed acx:esso, che era prima quello da regola ad eccezione e che invece oggi da eccezione a regola. Da ultimo sembra interessante notare che la tutela dell'accesso;. espressamente quaUficato come diritto, viene devoluta dalla legge al giudjc~ . ~l'.);ll:ni.istrativo i;n . sede, qui;ndi, evidentemente~ di giurisdizione esclusiva. ~i onfen;na cps .ancora una volta quella irrefrenabile tendenza espansiva.,,. (33) di tale giurisdizione del giulamento omunale risult. altres dall'art. 7 della 1. 8 giugno 1990 n. '142fsulUorclliiat:nento delle auto ~I!~~~,==;::=~::.: i<~;~~,~~op~jagli-da.ouure - essano~si.a.J>!>iibJi~t~,di.per.s~ai1e.. stft)tttir..J:nlilinistrative cli quegli .::;~~ff~j~i~~~?~~:d~~:0!~~=~~~.==!~~;i:tn:e:0;:~:~ev:~~::: tegolariiei.tfl:,.riit;i1@.bi1;0/dlle materie irioi'.cate dldfa legge~ Per ci si veda110 gli artt.. t 17, 18, 19 e 20. r;t:ai,r~~~z~E l'AJ:nminisftazfone . scelga d'utilizzare, . anzich i propri agenti, ossia le =~~~i;~ilt:Z:~= zioni .. $o~tituti\te . ~egli atti .di. rtdtariet, si. riferis/ inoltre, anche alle ~~A~~lete:rr.~~.P& l'emanazione delle suddette norme secondarie, e di quelle legislative delle rc;?gioni. a. stat:uto speciale ..e <;].elle province, .sen:tbra chiaro che la data dell'entrata in Vi.gore delle norme sul diritto d;accesso . imprvedibile 126 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DJ!LLO STATO 2. Passiamo alla normativa stabile della legge. E veniamo al suo secondo e pi facile argomento. Condividendo l'indirizzo di numerose legislazioni straniere, il capo V di essa mira a porre la regola, salvo eccezioni, della conoscibilit, da parte degli interessati, d'ogni documento amministrativo. Altrove mi sono occupato di alcuni aspetti teorici della questione (1). Qui baster riferirsi ai nuovi contenuti della legge. I quali discendono anche dai principi di libert politica reintrodotti con la Costituzione, e dalla norma sulla libert di pensiero, di cui all'art. 21 di essa. Come generalmente osservato, la libert di manifestazione di pensiero implica adeguatezza d'informazione sui dati di fatto che il pensiero deve interpretare. Ossia anche adeguata conoscenza dello svolgimento dell'attivit amministrativa. Prima d'ora, esistevano nella legislazione ordinaria numerose disposizioni nel senso della pubblicit di dati documenti in possesso degli organi pubblici in rapporto alla loro attivit amministrativa, giurisdizionale o legislativa. Ma -fermandoci qui all'attivit amministrativa -la regola era quella della riservatezza del patrimonio pubblico documentale. Tale norma era stata esplicitata insieme a quella del dovere incombente sugli impiegati ed ex-impiegati civili dello Stato, di mantenere il segreto d'ufficio. E non dubbio valesse non solo per tutti gli impiegati civili, ma anche per quelli militari, e per gli esercenti di funzioni onorarie. Chi consideri l'art. 15 t.u. 1957 n. 3, nella sua formulazione originaria, s'imbatte in un groviglio di distinzioni e contraddizioni: una formulazione assai diversa dall'altra, chiara e corrente dell'ordinamento francese, da cui pure derivava. Ma la sostanza sembra fosse quella or ora riferita. Adesso la regola esattamente contraria. Anzi il criterio della pubblicit espressamente messo accanto a quello di economicit ed efficacia 1 1 (cio di buon andamento) dell'azione amministrativa dall'art. della legge. A parte modalit ed eccezioni, tutte le conoscenze pubbliche oggettivizzate in documenti di vario tipo (art. 22 2) debbono essere trasmesse, su istanza, a chi abbia interesse a chiedere ci. Un interesse, si badi, giuridico. Cio non semplicemente politico: la pubblicit disposta non per permettere il controllo politico sull'attivit degli organi di vertice, da parte dei cittadini, ma per la migliore difesa degli interessi giuridici d'ogni soggetto (art. 22 1). Ossia per garantire livelli adeguati di giustizia nell'amministrazione (arg. del (1) v. Segreto e pubblicit nella p.a., in Impresa, ambiente e p.a., 1978, 3 seg. 128 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEIJ.O STATO a seconda dei casi, di diritti soggettivi, o d'interessi legittimi, o di semplici aspettative. Nello stesso modo, la presente legge dice all'art. 11 1 che gli accordi tra amministrazioni ed interessati non pregiudicano i diritti dei terzi. Ma nessuno penser che pregiudichino invece gli interessi legittimi. Il diritto d'accesso chiamato cos nel titolo della nostra legge, ed in numerosi suoi articoli: 231, 23, 241e2, 251, 28. Solo l'art. l1 considera la possibilit d'accesso ai documenti amministrativi come un modo di svolgimento dell'attivit dell'Amministrazione. L'art. 221 aggiunge che il fine della legge quello d'assicurarsi la trasparenza (2) di tale attivit. Ossia di fare in modo che la legittimit e convenienza di quella, od il suo contrario, siano subito percepibili. Ma sembra chiaro che si tratti proprio di quest'ultima cosa: uno strumento attraverso cui l'interessato pu chiedere il bene della vita che ha titolo ad ottenere, o pu scongiurare possibili attivit illegittime e per loro pregiudizievoli; o pu, alla peggio, svolgere con conoscenza di causa la propria condotta contenziosa. L'art. 255 prevede la difesa del titolo alla conoscenza dinanzi al giudice amministrativo. Non dice se lo faccia per stabilire modalit speciali della difesa d'un interesse legittimo, o per indicare un nuovo caso di giurisdizione esclusiva, rispetto ad un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione. per certo che se si trattasse d'una nuova figura di diritto sogget tivo, ogni illecito ritardo costituirebbe mora del debitore, e darebbe luogo a responsabilit per danni (quantificabile, da credere, dinanzi al giudice ordinario) da parte dell'amministrazione e dell'agente amministrativo in proprio. Mentre se il fine avuto di mira dalla legge soprattutto quello del buon andamento dell'Amministrazione, la posizione del privato d'interesse legittimo. Ove poi si consideri che per l'art. 246 della legge ogni soggetto pubbligo ha, di volta in volta, facolt di differire l'accesso dell'istante ai documenti, appare chiaro che almeno rispetto ai dinieghi espliciti emanati sulla base di tale norma la posizione del privato non pu che essere d'interesse legittimo. Il che, secondo i criteri generali, dovrebbe attribuire tutta la materia alla sfera di tali interessi. (2) l'l recente d.l. 13 novembre 1990 n. 324, di provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalit organizzata e di trasparenza e buon andamento dell'attivit amministrativa, usa il termine trasparenza in un significato un po' diverso. Qui si tratta, per province, comuni e comunit montane, di far appaltare le loro opere pubbliche sempre da uno stesso ufficio regionale, in modo da evitare pericoli d'incompetenza, e sospetti di favoritismi. PARTE Il, QuEsTIONI Non questa una digressione inutile e deprecabile. :S di Illda' da qualche tempo riferirsi alla ripartiZione in diritti ed interessi legittimi delle posiZioni giuridiche soggettive nei confronti dellapubblica attiministrazione con espressioni rituali di deprecazione e diffidenza. L'uso appare del tutto fuori luogo. . > La distiriZione costitisce uno dei perni del nostro sistema costituzionale; Essa , per dipi.; perfettamente ragionevole. Esclude. ohe il giudice -e sia pure quello amministrativo -s'impanchi ad amministratore pubblico, rlspetto alla tutela d'interessi generali ch'egli non in grado d'apprezzare a pieno; Infatti: essenziale -. nella sostanza; anche se non svolta negli stessi nostri termini..;.... fu.ogni ordinalllento giuridico.Perfino in quelli di Common Law, che dovrebbero esserne pi lontani. 3.. Ci detto, .sipu passare alraltro e pi. complesso aspetto della legge. Q.eU9, J da credere, 111n<> approfondito dalla commissione di studio che l'h. pr~?arata.. Pr9filo . che risponde al desideiio ... in.. s. certamente non 'bi~simevole, difar figurare nell'ordinamento italiano un testo di principi gnerali sul procedimento amIDJinistrativo. Anche . se. poi il titolo della legge ha.optato per la pi. modesta espressione no\Te norme. Tali rior.>,e .riflettono due intendimenti in qualChe modo eontrastanti: . . .. . . . ~ da un lato, . ottenere che l'a,zione armninistrativa divenga pi. semplice e rapida; . . -dall'altro, provvedere a che questa sia, n,plessi. Nella vita d'ogni giorno il privato che voglia prevedere l'esito d'una commessa guarder soprattutto alle qualit . di chi . deve compiere il lavoro. E se si tratti d'un manufatto proveniente non da un solo operaio, ma da pi artefici, studier com' organizzata l'impresa. Sicch sembrerebbe elementare il rilievo che pr ottenere buoni ffetti dall'amministrazione convenga soprattutto studiare idonee norme 110 RASSEGNA DELL'AVVQCATURA DEllO STATO d'organizzazione relative alla scelta e quantit degli agenti pubblici, alla loro aggregazione in strutture amministrative, ed alla quantit complessiva di lavoro che si ritenga utile far loro svolgere. Questo, forse prima e pi dell'indagine, pure indispensabile, sui modi di compimento delle loro attivit negoziali. Ora, per limitarci all'impiego pubblico ed all'organizzazione degli apparati burocratici, nessuno dir che la legislazione repubblicana abbia trascurato questi argomenti. Tutto sta a vedere quali siano i risultati dell'opera. Ove si creda che la qualit dell'amministrazione pubblica sia andata man mano peggiorando. Che la resa media d'ogni agente sia modesta, e peraltro neppure considerata. Il loro numero complessivo assai superiore a quello utilizzato nelle nazionf comparabili, e tale da rendere impossibile l'adeguata retribuzione dei pi meritevoli. Il loro spirito di corpo, basso. La disciplina, formale. L'organizzazione farraginosa e soggetta a duplicazioni. Ove tutto ci dovesse riscontrarsi, non molto varrebbe occuparsi della modificazione delle norme sull'attivit negoziale dell'amministrazione. Del resto, per guardare solo aspetti quantitativi, non basta che le leggi prevedano i tempi di lavorazione perch questi siano rispettati. Al contrario, quanto pi esse si distacchino dalla situazione reale dell'organizzazione amministrativa, tanto meno potranno venire osservate. E scadranno, per conseguenza, nella considerazione del pubblico. Come non basterebbe che la legge vieti le malattie ed i sinistri, perch i cittadini cessino di morire. Dunque, occorre sempre tener conto del fatto che lo stato dell'organizzazione amministrativa collegato ancora pi che quello delle norme sull'attivit provvedimentale al fine di buon andamento, di quanto non sia vero il contrario. Ci va ricordato anche in apertura della rassegna cui dedicato il resto di quest'indagine. 4. Le novit della legge in tema di caratteri generali dei procedimenti amministrativi, dirette a rendere pi rapidi tali procedimenti, possono esporsi in nove punti, dei quali i due primi e l'ultimo relativi a previsioni non contenute nel capo IV della legge stessa, il cui titolo si riferisce alla semplificazione dell'azione amministrativa: a) divieto di aggravare i procedimenti, cio di renderli pi complessi di quanto sia previsto dalla norma che li regola, se non per ragioni straordinarie (art. l2). L'iter che condurr ad ogni tipo di provvedimento disegnato dalla legge. L'autorit amministrativa non pu chiedere attivit istruttorie ad uffici non indicati dalla legge stessa, o chiedere pareri non previsti, n l I I I I I I I I FMA@JW"f~?''='@JfilFffil?J.JW.f''W&:-::::''-f?'l?filfil{"ft'.&;v::::\;::::rn=''=~;,,:,~::='5=~'='.=:B:@"#..&'===''}ffilli@fjt'="'=JjlliVM"'l.llif:W.-:w-m.:tfil ='"W.-Wlf*7ll.lil~l6;f~~~,1,slllwa'illlB11 PAR'ri? II, QtmSTIONI 111. tornare . all'iStritttorla. dopo .. ssete giiinta . allo . sfadio . del. parere, n soprassedete al prwedii:liento tornando all'istruttoria od alla consUJ.enza, se ri6n sopfaWeri.garioragion speciali per far ci; ese tali ragioni non siano esplicitate. ᥥ. ~ tu#()t da: .<;:tedet~ che l'ap.ne d'lemnti idonei ad influire sillla determinazione deIpfoWedimento condusivo, sembra difficile credere che questi debbitrto essere ignorati; b) tempo mas$imo di svolgimento (art. 42 ~3). s{ conta d~l~rimo atto dei procedimenti, per quelli che debbano esseresvoltiad iniziathta 'di parte{ dal ricevimento della domanda, fi:ii alla conclusione della vicenda. Sembra che per conclusione s'intenda il perfeziotitsi del provvedimento; e per quello recettizio il compimento dell'attivit di parteeipazbtie all'interessato; non ilsoptaweriire; o< l'eventuale com.unica zione, dell'atto cli controllo; integrativo dell'efficacia' II trmfo. ma5simo pu essere post dalia legg (si pensi agli accertam. entftribtitari in rettifica) o da: regolamento, nche proveniente dall singola amministrazione; Fiiicf a quando Ci non sfa) sussiste un termine ~uppltivo d iegge; fissato in trenta: giorni~ La decorrerii infruttuosa di questo d luogo ad inerzia illgittitna: ed immediatamente impugnabile. Ma il prc:i'vvedmento tardivo non pu essere illegittimo solo per il dat temporale. Sicch la previsione parzialmente ottativa/ ed ha effetti acceleratri; c) conferenza di servizi (art. 14), Qua,ndo sia neessario od opportuno acquisire ]l punto di vista di pi aml:D.ini#niziolli su, di un proce dimento in corso, rA.inmini~.trazione . indice, di regola, una. riuil.iOne degli agend pt\bplicf interessati,. detta c()nfenfr1z;a dtsenrzi. .L'affermakone.nsoitanto rappresentativi di situazioni, o conclusivi di attivit gi svolte; sibpene di atti d''Slla vicenda in corso, che deve mettere capo ad un. provveclimento amministrativo al cui esito l'amministrazione possa collaborare. . . . Le. nu~;e nonne avranno purtroppo anche l'aspetto di ritardare e complicare l'attivit axnministrativa. Questo sia per la natura stessa d~elle cose, sia l'er le soluzioni pre$celte. Dal ch gravi dubbi sull'attivit dell'intera parte della legge e$tranea alla pubblicit dei locumenti. . . . . .. PreP1e~se, :per quanto. di contro voglia, quest~po9 .gra~evoli osserva. zioni, che troveranno illustrazione man. mano gui a1n>resso, . pu . passarsi ail'esame dei nuovi profili di trasparenza, lealt ed imparzialit elaborati daLlegi$latore. . .... Profili che sempra giu$tO elal:l9rare in pttCI cll:pi: a) predeterminat.ione di criteri per l'attribuzione di vantaggi economici (art. 12); L'applicaiione di qualunque legge che importi. Pattribuzione di vantaggi economici dev'essere preceduta dalla detern:l.inazione di criteri e modalit vincolanti per l'organo provvedente . da credere Ci miri ad ottenere parit di trattamento .(ra gli amministrati, . e si riferisca dunque. all'ordine .di trattazione degli affari; in prticolre, alla scelta dei primi beneficiari nel caso la dot~ione econ<>mica od altre situazionLnon consentano l'immediata soddisfazi9ne di tutti; ed ,all'uso di poteri istruttori e clisrezionali .. .. . . Per con$eguenza; la nonna. non si.applica .al pagamento di . spese fise una volta deliberate o di ratei ulteriori dovuti. Pi esattamente, si riferisce alla d.eliberazione, e non .alla procedura di pagamento, della spesa. Ma , sec0nd.o logica, diretta anche all'applicazione delle leggi gi vigenti. Criteri e mocia}it in questione vanno. emanatfcon provvedimenti aventi carattere regolamentare. Possono rientrare nella. competenza di organi soprordinati . a quelli che emaneranno i provvedimenti individuali. Se questi ultini siano dottati prim dell'emanzione dei criteri, od in violazione di essi sembrano per ci solo illegittimi. Ed, in via intertemporale, conseguirebbe the nessun provvedimento attributivo di vntggi economici dev'essere emanato dopo l'entrata in vigore della normativa (2 settembre 1990), ove non sia preceduto dal corrispondente regolamento; b) determinazione ed indicazione del responsabile del procedimento (artt. 4-6). Leggi o regolamenti relativi ad ogni tipo di procedimento amministrativo debbono, anzitutto, specificare quale ufficio sia rispettivamente competente o, se del caso, sia competente per ogni tratto dell'iter del procedimento stesso. 15 136 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO L'agente preposto all'ufficio pu, all'inizio di ogni procedimento, assegnare l'affare, per il suo svolgimento -o se consentito (come non lo per le competenze esterne degli impiegati dirigenziali, che non vanno attribuite ad altri impiegati), anche per l'emanazione dell'atto conclusivo ad un agente suo subordinato. Questi sar allora il responsabile, per il corrispondente tratto del procedimento in questione. Fino a che non sia designato, responsabile il capo dell'ufficio. Il responsabile ha ampi poteri propulsivi, e deve in generale adoperarsi a che la vicenda sia conclusa al pi presto, e comunque nel termine. Gli si richiede, fra l'altro, di far rettificare gli atti incompleti, anche provenienti dall'interessato. Ma non da credere che tale norma intenda derogare alle disposizioni sulla tassativit di dati termini per la presentazione d'istanze, od alle formalit di queste. La denominazione dell'uffico competente ed il nome dell'agente responsabile sono comunicati ai diretti interessati, che saranno meglio definiti subito appresso, sub c). Sono inoltre comunicati, a domanda, a chiunque I; fil vi abbia interesse personale, anche se non diretto ed attuale. Non vi ragione a che contro il diniego di comunicazione non possa prevedersi, nei regolamenti di cui all'art. 24 della legge, il ricorso all'art. 255 ~ Fine della regola sulla comunicazione sembra quello di permettere al cittadino di chiamare eventualmente in giudizio, a titolo di responsabilit per danni, un agente determinato. I rari giudizi di responsabilit di tal genere sono tuttavia normalmente radicati contro l'Amministrazione. In IJ ragione dell'intento del legislatore, da credere l'inottemperanza alla regola della comunicazione -quando non legato all'altra, del titolo del privato a partecipare al procedimento -sar bensi causa di responsabilit disciplinare dell'impiegato he avrebbe dovuto curare questo adempi Imento; ma non d'illegittimit del provvedimento conclusivo della vicenda. I ~= Sul responsabile del procedimento si vedano peraltro anche le con~= siderazioni che seguono; c) partecipazione di privati al procedimento (artt. 7-13). Le nuove norme di cui a questa lettera, relativa al cap. III della legge, non si ap I plicano alle attivit amministrative dirette all'emanazione di atti normativi, generali, di pianificazione, di programmazione, e per i procedimenti tributari. Dunque, a contrario, per ogni accertamento tributario d'ufficio, in cui non dubbio vi siano interessati diretti, la nomina di un respon I sabile del provvedimento (prevista al capo II) dev'essere fatta e comunicata. I! Questo, peraltro, ove si creda la nomina mantenga significato anche f,: rispetto ad interessi oppositivi dei privati. Cio, in situazioni nelle quali questi ultimi sarebbero del tutto soddisfatti dall'inerzia dell'Amministra! zione, e lo saranno in parte attraverso il ritardo dell'azione di essa. PAR,T,JiUl,. O'!Jl!STI()NI Al>.che qui pu accadere :infatti.che il privato e l':Amm:in;istraziQne scelgano la. via dell'accordo, di cui pi avanti, alla lettera . e), Quanto poi agli atti generali ec.1 a quelli
  • la c.lifficolt d'identificazione, anche in r:ag:ione dellw<> nu..ierq, y~lga ad esc;;lu4ere il.dovere .di comunicazione1 e CJJ#~4i d'i~tificaziE>ne, del r~.~ponsa~i}e, . .<. s$~nrato. c;ll,e Ja Jegge ha 9I'll'.ll:\i introdott9, di reg9la, il cmtraddittorio .tra diretti .i:i:iteressati ed Amministrazione nel corso del pro celiJ;ll~l;ltg ammilli~trativo. . . . .. ... 1'ale I'.eg9la ( .0 v'11i9lt() Il}iqort\o.trollo giyrii>dizionale sul. provvedimento, una volta ch;e$SQ si.a adQttato. .. .... . . . . .. .... . . . . . . . . In l~lia, in . cU,(iliJ::ost~ioI1e garans.ce .. il ricorso. giudsdizionale con rigua~do ad ognf~ossibile vi.zio cliI~~ittJlit, puO aversi sell1pre .un cloppio <;Uba1tito. Per quanto i termini defi>r11llg siano differentida quel li defsetondo. . . . La p~~ecIPAAi9ne ciegli interessat( ai p:1;9ce~.lento esclt1sa J;lei campi visti qui. sopra, di. atti. generali o programmat(>#; o d'accertamento tribut~ o; inoltre, tispetto a vie.de di particqlar( celerit (la cui esigenza potr es!jere espiicitata e motivata nel profvedimento), e per i procedilllenti cautelari. ... . ... ...... . . . . . . .. ... .. . . . . Quando si segua il J?rillcipio generale, l'inizio c1el PJ;q<:(!dimento e)a ;notizia del respoil,Sabiledevon() es.sere cq.i@icati con ogm 111ezzo,purch idoneo. Se J'.A,mministratione . ragionevolmente ritenga .che .il .numero degli interessati renda troppo gravosa la COIJ;lunicazione personale; wn adeguate forme di pubblidt .. I. dati rilevaJlti .debbono essere omunicati, s'intende, in. te.ipo utile per l'efficace partecipazione degli interessati. E comprenderanno adeguate notizie. sUil'oggetto, . con l'ubicazione dell'uf ficio presso C:uf possa prendersi visiol1~ degli atti istruttori. .. In. principio, la comunk:azione .va fatta anche per i procedimenti iniziati ad istanza di parte... Sembra . ammessa la. prova . che .. l'interessat.o avesse piena cllnoscenza dei fatti da comtmicate, bench tale comUnica zibile rtort vi sia staia. . La legge non chiara sul concetto d;interessati dfretti. Essa si riferisce ai destinatari diretti del prowedimertto; cio, favoriti oppure pregiudicati direttamente da esso. Certo, al tempo dell'inizio dell'affare non si sa ancora in che direzione il provvedimento sopravverr. Sebbene sia da ritenere vada considerato il provvedimento coilforin.e a domanda, proposta, richiesta; o comunque all'ipotesi formulata nell'atto iniziale. Ed i soggetti interessati sono quelli cui . tali atti (autorizzazione, concessione, ablazione, ordine) si rivolgano; .di regola indicandoli nominativa H8 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO mente, oppure designandoli in modo ch'essi risultino individuabili dal-:~ l'amministrazione sull'immediata base delle situazioni descritte. In pi, se siano individuati o facilmente individuabili soggetti pregiudicati in via non diretta, perch non destinatari immediati dell'atto (per esempio, il conduttore di un immobile sottoposto ad esproprio); l'amministrazione tenuta a comunicare anche a questi il procedimento. L'omessa od illegittima comunicazione vizia il provvedimento conclusivo. Da qui, i rischi per l'efficienza dell'azione amministrativa, cui d adito questa parte della legge. Tuttavia, secondo una regola che trova applicazione in alcuni campi del processo, e nelle convocazioni di uffici collegiali, tale vizio pu essere fatto valere solo dal legittimato a ricevere la notizia. Associazioni e comitati che si propongano di difendere interessi diffusi, ove vengano a sapere della pendenza del procedimento, hanno titolo ad intervenirvi, esaminando gli atti e presentando memorie. Come si vede, la legge non prevede dibattito orale, e tanto meno adunanze di tutti i cittadini che volessero dedurre. La presentazione di memorie, e la necessit di motivare su quelle, non manifestamente irrilevanti, che l'amministrazione disattenda, porteranno I spesso sul piano della legittimit profili altrimenti rimanenti nell'ambito lli del merito amministrativo. da chiedere se l'ammissione d'interessati indiretti al contraddittorio procedimentale valga per ci solo a costituire gli stessi parti neces' l sarie (ed anzitutto possibili ricorrenti) nel giudizio amministrativo; ed inoltre se questo valga anche per gli iriterventori. Ragioni sistematiche inducono alla soluzione negativa di entrambe le questioni. Altro la collaborazione all'attivit dell'amministrazione, altro il titolo a far valere interessi legittimi, da identificare secondo i I fl caratted propri di tali situazioni soggettive. @ % In diverse parole, la partecipazione al procedimento stata -od almeno, risulta -disegnata secondo criteri nuovi ed originali. Non dibattito politico, ma partecipazione d'interessi differenziati. Sembrerebbe tuttavia esclusa la partecipazione necessaria di eventuali diretti controinteressati in un futuro giudizio. L'ampiezza della sfera dell'interventori supera forse quella degli inter ventori nel giudizio amministrativo. D'altra parte, l'eccedenza degl'interessati individuati dall'amministra zione rispetto alle parti necessarie di un giudizio futuro non crea nuove parti necessarie nell'impugnativa del provvedimento amministrativo con clusivo della vicenda. N, da credere, rende di per s illegittimo tale provvedimento, che tuttavia adottato al di fuori della regola del segreto d'ufficio; e di quella dell'sclusiva spettanza all'Amministrazione della titolarit del potere di valutare gli interessi pubblici in gioco; !i'AATB ll, QUBSTIONI 119 d) cautele procedimentali (art. 7 2). Come si visto, la legge accenna a casi in cui l'amministrazione debba emettere provvedimenti cautelari, per escludere che qui vada comunicato l'inizio del relativo procedimento. Sembrerebbe la ragione di ci stia nell'idea che questi provvedimenti siano di particolare urgenza, oppure che sia necessario alcuni di essi vengano adottati all'improvviso (in ci arieggiando i sequestri, o le misure penali restrittive della libert personale). L'espressione provvedimenti cautelari ha vari gradi di ristrettezza. Ad esempio tale in senso ampio la soprassessoria in materia edilizia, che dev'essere emanata con urgenza non maggiore che la concessione od il rifiuto della licenza; e non presenta necessit di .sorpresa. Ad ogni modo, sembra da escludere la norma voglia implicitamente contraddire il principio della tipicit dei provvedimenti amministrativi, significando che l'Amministrazione cui dato annullare d'ufficio un provvedimento possa intanto sospenderne l'efficacia. O peggio, che l'amministrazione cui dato emanare un provvedimento possa sempre dichiarare di sospendere il relativo procedimento, per ragioni ch'essa stimi idonee. I poteri cautelari restano quelli previsti sulla base di particolari normative o principi; e) accordi con gli interessati (art. 11). Sono ammessi soltanto rispetto a poteri discrezionali dell'amministrazione. Tuttavia, se stretti rispetto a poteri vincolati, da credere debbano venire annullati esplicitamente d'ufficio, secondo le regole proprie a tali annullamenti. Gli accordi sono del tutto nulli, e pertanto non hanno alcuna efficacia, se non contenuti in lllll atto scritto. Malgrado il testo dell'art. ll1, non si vede perch debba essere necessario che il loro contenuto rispecchi precedenti osservazioni scritte della parte privata. Si distinguono in accordi preliminari all'emanazione di un provvedi mento amministrativo, ed accordi che incorporino un tale atto (arg. art. 133). Questi ultimi debbono essere previsti da norme particolari, adesso inesistenti. Sicch la loro menzione solo programmatica. Agli accordi preliminari, fin d'ora e generalmente possibili, meglio dunque limitarci. Essi, dice la . legge, vanno stretti con i soli interessati di cui all'art. 71 Ed evidentemente, fra questi, con i soli interessati diretti. Cio, sia con chi abbia magari domandato un certo provvedimento, e sarebbe comunque favorito dall'emanazione di quello in instruttoria, ma si accontenti dell'affidamento di avere al pi. presto ut;t atto di por tata simile, sebbene di pi limitata .estensione (diretto interessato al l'emanazione del provvedimento in ipotesi). Sia a chi sarebbe pregiudicato dal provvedimento che si dirige perso nalmente verso di lui, e cui rivolta un'altrui istanza o richiesta, o co 140 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO munque un atto introduttivo; e tuttavia si accomodi a consentire al pregiudizio, pur di vederne ridotto il tenore, o d'ottenere qualche connessa mitigazione o vantaggio. Com' ovvio, gli accordi non possono pregiudicare le posizioni soggettive (siano diritti od interessi) altrui. Dalla loro stipulazione deriva appunto, !Per il contraente privato, un certo affidamento di buon esito della vicenda amministrativa. Mentre il provvedimento conclusivo resta soggetto al normale regime dei controlli, l'organo amministrativo-parte non potrebbe omettere (anche se non altrimenti vietato: v. appresso lett. f) ) di giungere al provvedimento, n adottarne uno diverso da quello convenuto, se non recedendo (nei due casi, con atto autonomo, od anche nel testo del diverso provvedimento adottato) dall'accordo, per ragioni di merito sorte dopo di esso, che rendano ormai non conforme al pubblico interesse la progettata determinazione. Inoltre se, a seguito del recesso, il privato contraente abbia subto un pregiudizio, l'amministrazione deve liquidargli un indennizzo, cio pagargli una somma di denaro che lo tenga indenne. Infine, mentre l'accordo deve riguardare -come sappiamo -il solo contenuto discrezionale del provvedimento, sembra chiaro che l'amministrazione non potrebbe trattare con il privato sugli aspetti discrezionali dell'atto senza aver raggiunto la conclusione della legittimit del contenuto vincolato di esso. Sembra dunque che l'affidamento dato non avrebbe valore ove l'amministrazione potesse liberamente cambiare avviso su ci. Pu farlo, all'occasione, secondo le regole dell'annullamento d'ufficio, dichiarando di non voler pi emanare l'atto per essersi accorta della sua illegittimit, e per l'esistenza d'un pubblico interesse in tal senso, diverso da quello costretto al mero ristabilimento della legalit. Poco sappiamo sulla legittimit di clausole meno ovvie degli accordi. Le regole sull'indennizzo non sono chiarissime. Si gi scelta la tesi che questo debba essere effettivo; non eufemistico, come, sulla scorta dli una tradizione storica, stato fatto talora per le espropriazioni. Ma va chiesto se debba riguardare il danno emergente od il lucro cessante. N il discorso pu essere unico per tutte le possibili ipotesi. Giover anche per ci osservare gli accordi nella prospettiva dell'amministrazione. Essi presentano qualche aspetto delle transazioni; anzitutto quello della necessaria onerosit per entrambe le parti. Per cominciare, attendibile implichino per il privato la perdita della facolt d'impugnare il provvedimento amministrativo futuro e conforme. Anche se la legge tace sull'essenziale argomento. Quanto al recesso, quello da un accordo che abbia soddisfatto in parte interessi pretensivi del privato da s idoneo a causare un pre giudizio. PARTE li, QUESUONI Mentre q\lel}o cla un accordo che abbia contrastato meno del temuto interessi prhrati oppositivi non pu nuocere in s; ma lo far quando l'amministrazione provveda, nella ma~eria, in modo ancora pi. }Jregiudizievole del convenuto. Le controversie in tema di f<:>:nnazione, conclusione ed esecl,lZione dell'ac.cordo so11() rl$ervate alla giurisdizione del TAR, che ne conoscer. l1ell'ambitC). dell'impug.azione. del documento finale. Quando poi l'eventuale recesso dall'accordo fosse pronunziato con un atto che si limiti a ci -atto implicante l'uso di poteri autoritativi, e. se . effettivamel1te. relativo al puro merito, anche l'uso di poteri discrl:lzi9nali '"'."" ogni questione in proposito rientrerebbe nella giurisdizione generale 4i legittimit. Viceversa, la liquidazione dell'indennizzo non riguarda l'esecuzione dell'accordo, ma l'esistel}Za e q\lantificazione di un'obbligazione pecuniaria. S;icch taU)iti spettano al giudice ordinario secondo l'evidente criteri() di riparto, per cui il ..giuc:lice amministrativo conosce dell'uso dei poteri autoritativi; ed il giudice civile ha l'attitudine ed il largo apparato necessario all'istruttoria in materia di diritti soggettivi,. che si atteggiano in b.uona misura simHmente nelle liti interprivate ed in quelle tra privati ed amministrazione; f) d0vere d concludere alcuni procedimenti (art. 21). Ove un procedimento consegua necessariamente all'istanza del privato od alla richiesta dell'autorit, e questa sia pervenuta, ovvero se debba essere iniziato d'ufficio, l'amministrazione competente h il dovere d concluderlo nel termine di legge. Scaduto tale periodo, l'o:rilissiOne immediatamente deducibile dinanzi al giudice amministrativo. Ma il termine per impugnare non decorre per il privato che non abbil;l awto notizia dell'iniZio del procedimento. N, probabilmente, ancprch l'abbia avuta, quando il termine dato all'amministrazione per provvedere discenda da un regolamento che non sia stato pubblicato nella G. V., o nel bollettino ufficiale della regione. Infatti, il termine suppletivo di trenta giorni non J?U valere, e la circostanza che il privato..non.abbia ris.pettato almeno ..quello non dovrebbe tener luogo della conoscenza del termine effettivamente in vigore. Salvo si provi ch'egli abbia comunque avuto notizia di quest'ultimo. Ed in tal caso, dalla data pi favorevole al privato fra tale conoscenza, e la scadenza del periodo riservato all'amministrazione. g) motivazione del provvedimento (art. 31-2). Ogni provvedimento amministrativo, tranne i regolamenti e gli atti a contenuto generale, dev'essere motivato. Questo dovere stato incluso nei principi della legge. 142 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Essa ha cos inteso garantire un'articolata ponderazione degli atti; una migliore conoscenza delle loro ragioni da parte dei destinatari; ed una pi completa garanzia giurisdizionale. Tuttavia, solo una grande ingenuit pu far ritenere che mete cos utili e soluzioni tanto facili non fossero state considerate insieme nel passato. Che invece pieno di autorevoli commissioni per l'elaborazione di norme sulla motivazione dei provvedimenti amministrativi; le quali hanno dovuto concludere che regole generali nella materia fossero ragionevolmente impossibili. La difficolt della nuova normativa sta tutta nella semplice considerazione della sua portata letterale: d'ora in poi, ogni atto che innovi in qualunque modo sull'organizzazione amministrativa, o sulle posizioni dei cittadini dovr, appunto, essere motivato. Rispetto a quest'ultimo termine occorre appena intendersi. Giustificazione dell'atto amministrativo l'indicazione della norma che d all'agente il potere di emanarlo: troppo poco in moltissimi casi. Motivazione vera e propria la specificazione dello stato di fatto ritenuto esistente e rilevante; indicazione del senso della norma che s'intende applicare a quello; e -se vi siano potri discrezionali spiegazione del perch la soluzione prescelta sia la pi conveniente fra le altre possibili. Questi passaggi possono essere pi o meno sintetici. Ma l'intiero ragionamento deve restare intelligibile. Cos, ogni modificazione d'attribuzioni di agente pubblico; ogni spostamento da uno ad altro ufficio (in citt differente, nella stessa citt, nello stesso edificio) di agenti civili e militari; ogni assegnazione di fascicolo e nomina di responsabile del procedimento; ogni punto di merito attribuito in qualunque esame (anzi forse in qualunque interrogazione) a scolaro o studente; ogni valutazione numerica ai fini dell'avanzamento d'ufficiale o di nomina o promozione d'impiegato civile (dato che saranno poi recepite dal provvedimento esterno di cos detta approvazione); ogni ordine di polizia che debba essere impartito per iscritto; ogni autorizzazione; ed in genere ogni provvedimento per quanto larghissimamente discrezionale, o di minuscola rilevanza pratica, dev'essere motivato in fatto ed in diritto in modo ch'esso, ed esso solo, possa riferirsi alla situazione concreta che regola; e dunque in modo fino ad un certo punto simile a quanto avviene per i provvedimenti giurisdizionali conclusivi di processi. Cosa, fra l'altro, contraddittoria rispetto all'ampiamento della sfera di provvedimenti silenziosi, e dunque non motivati. Secondo il monte si butta la neve, dice un proverbio pittoresco. E non si attaccano i moscerini con i cannoni; che costano troppo, e magari non riescono nell'intento. 141 PARTE II, QUSTIONI Ai contrario, sembra che .nessun piano andrebbe motivato. Il che condurrebbe, se per esempio limitate varianti ai piani regolatori siano appunto da considerare atti generali -mentre pu accadere che qualche nuova amministrazione locale confezioni attraverso di esse un abato su misura per amici e neznici -ad escludere. l'unico serio mezzo di controllo di legittimit di quegl'importanti strumenti. hiunque. yoglia studiart': . U centenazfo lavoro della giurisprudenza sull'eventuale. necessit ...ed .allora sui carattflri, della motivazione .degli atti amministr~tivi dei . diversi tipi, non pu non restare colpito dalla norma .di legg~ fin qui considerata, Sar interessante considerare gli effetti pratici dell'innovazione; h) indicazioni dell'autorit cui si pu ricorrere (art. 34). Essa vale a rendere pi agevole al privato la difesa delle proprie situazioni giuri.diche. :a da credere che l'indicazione in questione debba essere contenuta nel provvedimento. Non nell'atto di comunicazione di esso, che pu provemre. da altro agente pubblico. E che tale indicazione sia dunque efficacemente percepita anche quando il provvedimento sia comunicato ad. iniziativa di terzi, o venga conosciuto per le ricerche del destinatario. Illfine, l'omissione o l'erroneit della clausola non pu viziare l'atto. E neppure rendere, da sola, scusabile l'errore del suo destinatario che abbia svolto l'attivit di difesa detl propria >posizione presso autorit incompetente, od al di fuori dei termini (3). 13 Gi l'art. del d~P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 (semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi ammi:iiistrativi) stabiliva che la comunicazione degli atti soggetti a rico11so gerarchico proprio od improprio dovesse indicare l'indicaiione del termine e dell'organo cui il ricorso va presentato. E l'art. 7 di quel d.P.R. applicava, in sostanza, tale norma per gli atti soggetti al ricorso in opposizione. probabile la nuova regola estenda il dovere dell' Ammimstrazione dall'indicazione della possibilit od impossibilit dei due ricorsi suddetti a quella della possibilit di ricorreve in via straordinaria, in quest'ultimo caso indicando pure a quale autorit il ricorso vada presentato (art. 92 d.P.R. cit.); che il trabocchetto pi frequente per chi si difenda da solo. Ma rispetto a ricorsi per i quali sia necessaria l'opera del legale, come del resto rispetto al punto della generale possibilit di adire il giudice nei confronti di atti amministrativi pregiudizievoli per il pri (3) Su ci v. il mio La riforma nei ricorsi amm. (commento al d.P.R. 1971, n. 1199), Giuffr, Milano, 1975, 22 seg. Si noter peraltro che per l'art. 1 di quel d.P .R. {su cui subito nel testo) le indicazioni prescritte andavano apposte nella comunicazione dei prowedimenti. 144 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO vato, non da credere l'amministrazione provvedente debba dire alcunch: questioni di competenza e di giurisdizione l'esporrebbero a difficolt che non suo compito affrontare. 6. Un posto a s hanno, infine, le disposizioni di cui all'art. 15, relative agli accordi fra amministrazioni pubbliche sul collegamento fra aspetti discrezionali delle loro competenze. L'aumento del numero degli enti pubblici e la maggiore distribuzione di competenze fra gli stessi in rapporto ad argomenti contigui inducono il legislatore a predisporre coordinamenti. La norma costituisce rper altro un notevole aspetto della crescente importanza degli accordi nel diritto pubblico. L'attribuzione al TAR della giurisdizione esclusiva nella materia offre, in proposito, argomenti di riflessione. Pu distinguersi fra ricorsi di privati, o di amministrazioni-parti. Per i primi, deve chiedersi se l'accordo possa essere in alcun caso attaccato da solo, o se debba sempre attendersi il provvedimento I amministrativo od il silenzio, concernenti il privato in modo diretto. Per le ultime, resta da vedere se possa proporsi anche l'azione d'accertamento mero della nullit radicale dell'accordo, o se qui debba l attendersi il comportamento della controparte che supponga l'efficacia ~ dell'accordo stesso. La configurabilit della controversia suppone inoltre i che debba trattarsi d'accordi tra enti pubblici differenti, piuttosto che ~ I di discordia fra diverse branche d'uno stesso ente pubblico. Gli accordi vanno sottoposti agli stessi controlli previsti per l'atto I unilaterale che si supponga adottato dall'organo deliberante per ciascuna delle parti. I Da qui la possibilit della concorrenza d'una pluralit di controlli, ad opera di organi diversi. I ,.r: 146 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO di adottare, al termine del procedimento (anche, si badi, se iniziato d'ufficio e non su istanza dell'interessato), un provvedimento espresso. Si tratta di una disposizione che chiude un dibattito che in altri tempi stato vivace, sul punto se a carico dell'Amministrazione gravi un vero e proprio obbligo di adottare il provvedimento (salvo, ovviamente, il contenuto positivo o negativo che questo provvedimento possa avere), ovvero soltanto un dovere di procedere, di non interrompere il procedimento, di portarlo a conclusione, anche peraltro senza l'ado: zione di un provvedimento formale. In questo modo si chiaramente stabilito un vero e proprio obbligo di provvedere e tutto ci avr degli effetti veramente notevoli sull'istituto del silenzio della Pubblica Amministrazione; sullo stesso tema, inoltre, avranno influenza determinante gli articoli 19 e 20 che riguardano, il primo l'attivit privata che si pu iniziare su semplice denuncia all'an:ministrazione, ed il secondo le ipotesi, viceversa, di silenzio-assenso. Dagli articoli 2, 19 e 20 della legge suJ procedimento scaturisce un diverso statuto delle attivit private; basti pensare, ad esempio, alla diversa interpretazione che il legislatore ordinario d oggi, del l'articolo 41 della Costituzione, sul principio di libert di iniziativa economica. A mio avviso, comunque, soprattutto gli articoli 19 e 20 travolgono tutto ci che finora stato affermato in ordine a questo principio costituzionale. 2. La disciplina del silenzio ed il termine previsto dall'articolo 2 della legge n. 241/1990. Se si osserva in particolare l'articolo 2 della legge 241/90, si potr notare che il legislatore non ha inteso dettare una nJUova disciplina positiva del silenzio, e cio il termine di trenta giorni non pi ,<< raccontato ,, dall'articolo 25 del testo unico degli impiegati dello Stato o dall'articolo 328 del codice penale (cos come stato modificato ~:lalla legge n. 86 del 26 aprile 1990), che stabilisce anch'esso il termine di trenta giorni scaduto il quale si verifica a carico del funzionario il reato di omissione di atti di ufficio (1), il silenzio finir probabilmente per uscire del tutto dallo strumentario giuridico che noi siamo abituati a conos.cere. La precisazione del tempo del provvedere e l'obbligo di motiva. zione dei provvedimenti previsto dall'articolo 3, comporter infatti che non saremo pi costretti (soprattutto se verr approvato il nuovo (1) Marinelli e Olivieri Primi rilievi suilla legge 7 agosto 1990 n. 241, relativa alla disciplina del procedimento ammin1strativo , Documenti giustizia 1990, Il. 11. 147 PARTE II, QUESTIONI progetto di legge sulla giustizia amministrativa) a ricorrere contro il .silenzio rifiuto, .potremo finalmente .. sperare di ottenere l'introduzione, nel nostro ordinamento giuridico dell'azione di adempimeqto, gi peraltro prevista da molti ordinamenti stranieri. Una autorevole obi.e; zione (4). .era st:ata sollevata. in.ordi.e all'introduzione nel nostro sistema dl giustlzia am,ministr~tiya, dell'azione di adempimeqto. Ta1e . obiezione .era ..proprio conn,essll alJa caren:z;a <;li t.:la disciplina del procecllmeq to e tutto sommato riguardava. aspetti. molto g;ravi come li;i . !llancanza nel procedimento del dibattito sugli interessi ed il confronto sui fatti. :Tutti >questi ele:rnenti ..sono nt;icessari.. !:ti.. giudice perch .pOISsa direttamente provvedere in sede di aiciempimento dell'obbligo di provvedere non soddisfatto dall'Amministrazione. Oggi tutto questo viene . superato dal fatto che il provvedimento deve essere. motivato anche con, riferimento alla s.ua giustificazione, e ci deve avvenire attri;iverso l'esternazione dei. presupposti di fatto oltre che delle ragioni gi.ridiche. A questo punto, vorrei brevemente -osservare che quando siparla di punteggi non si fa riferimento n a presupposti di fatto n a ragioni giuridiche, essi sono sem!llai c1elle valutazioni tecniche che, per, potrebbera anche non rientrare nella motivazione cos come essa descrit~ . dall'articoJo 3 di questa legge. Mi sembra chiaro che ormai il procedimento amministrativo si vada riempiendo di quei contenuti che gli sono essenziali perCh I'A:mministrazione decida secondo il principio di legalit,. ma .soprattutto secondo i principi di. bqon andamento.. ed imparzialit. lo ~redo che questi contenuti del proceaimento aprano la porta in modo definitivo anche .ad una pi attenta e pi efficace tutela in sede giurisdi: zionale ed in particolare . a quella che io auspico, cio all'introduzione nell'ordinamento dell'azione di adempimento, istituto che comporter, :realmente, il 1superamento del silenzio dell'Amministrazione. 3. La disciplina del procedimento: l'esercizio della discrezionalit .e la partecipazione dei privati alla gestione della stessa. . La legge 241/90 contiene parecchie importanti disposizioni che attengono non tanto al procedimento quanto alla gestione dell'attivit dell'amministrazione; mi riferisco per esempio all'art. 12 che disciplina l'esercizio della discrezionalit amministrativa; Tale norma, sia pure -con riferimento a talune ipotesi particolari, opera una distinzione logica, e forse ancbe cronologica, della determinazione dei' .criteri di provvedere separati dai provvedimenti che poi si adottano in base .ai criteri che sono stati determinati. Questo pritncipio gi stato, (2) L'obiezione, innanzi alla Camera dei Deputati era stata sollevata, dall'allora Presidente del Consiglio di Stato Pescatore. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 148 ovviamente, affermato dalla giurisprudenza, ma molto importante il fatto che esso sia stato sanzionato da una norma di legge, perch, a questo punto, non potr che avere una applicazione di carattere genf? raie. A prescindere, comunque da tutte quelle norme che in realt non riguardano rurettamente il procedimento amministrativo se non perch poi descrivono come questo concretamente si svolga, vorrei fermarmi :sulle disposizioni che attengono al procedimento in senso proprio e che sono, sicuramente, di notevole rilievo, in particolare quelle che disciplinano il tempo del procedimento, il responsabile, le comunicazioni alle parti e i modi di partecipazione degl'interessati al procedi~ mento amministrativo. In via preliminM"e vorrei rammentare che in realt il testo di legge originariamente predisposto dalla sottocommissione era ancora pi ricco di quello successivamente approvato, in >e queste>' accade perch si rimandati, frequentemente/ da una persona- all'altra -o per vari motivi; ilcittadino pen:i >ha speiSISolema, ed lll:l mira~o ad a,ttrfbuire . un n<>me ~ titolare -c:l131lla,_ fl:wzi()ne, e questo .ai fini d.elila indi:yiduazione del responsabile d~~ Jm~~~.ter1tQ, ----. --- -----_-. __ _ - t _ . M Oggi accade/ spesso, Che l'Amministrazione non dia arnso alle parti del fatto che il procedimento stato iniziato (e, si baldi bene, ci amene soprattutto nel oaso m cui il procedimento ad iniziativa d'ufficio) ed il privato non -ha nessuna possibilit dii sapere se il procedimento, probabilmente destinato a concludersi con un provvedimento a lui .sfavorevole; sia stato o meno iniziato. Se si pensa a quanto avviene _ nei procedimenti espropriativi, ci si accorge che tale provvedimento ablatorio reso noto quando l'Amministrazione convoca, il privato -gi espropriato. ;per. stabilire _l'accesso !Sul .terreno_. e definire-i confini_.4(1llla,_ nuova propriet; Mi sembra che, con. U!l_.semplice spostamento. all'irtd,ietro della comunica2)iooe,. si p()ssa porre l'Amministrazione nelle migliori condizioni per ._.perseguire (e ci, ovviamente senza derogare minimamente a.I suo dovere) l'interesse Pubblico e contemporaneamente si attuino Je migliori condizioni per perseguirlo anche con l'accordo, (se questo possibile), con il privato. A presdndere dalla forma che l'accordo concretamente assume (e cio la forma scritta che pu esserci o non esserci) occorrerebbe cercare effettivamente -come ho gi detto in precedenza -di dimensionare l'interesse pubblico fino al suo effettivo perseguimento, ma con 150 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO temporaneamente, e ci ovviame:nte nei limiti in cui possibile, di salvaguardare' l'interesse del privato. Per quanto riguarda, invece, tutto ci che. attiene 'ai poteri delle parti che partecipano al provvedimento, in particolare alla possibilit di proorlere visione: degli ,atti del procedimento, di presentare memorie scritte e documenti, bisogna dire che tutte queste attivit istruttorie non servono soltanto per spiegare meglio l'interesse del privato, ma sono anche utili per perseguire, in modo ottimale, l'interesse pubblico. Si pu, infatti, per ipotesi pensare al privato e .contemporaneamF:nte nel suo interesse anche all'interesse pubblico, ad esempio il destinatario di un provvedimento a lui sfavorevole pu ~deare soluzioni alternative a quelle previste dalla Amministrazione e pu benissimo verificarsi che queste soluzioni non sfamo peggiori, ma anzi migliori di quella ideata dall'Amministrazione. Tutto smmato nel modo descritto, si realizza una forma di collaborazione del privato che andrebbe effettivamente incrementata e che avrebbe dovuto essere esercitata anche sulla base dell'applicazione dell'art. 97 della Costituzione e di altre leggi; ma ben venga l'art. 10 dellia 1I1uova legge sull procedimento c:he trsfor~ ma la facolt di partecipazione del cittadino in un obbligo di legge, Il responsabile del procedimento e la partecipazione del privato I' al procedimento, sono, tutto sommato, dementi che si in.seriscono -secondo me -in un oriel).tament9 che . molto importante (che ha avuto anche altri esempi recentissimi), cio quello di spostare, gradual I mente la responsabilit delle decisioni amministrative dal livello poli ~~ tico, al livello tecnico-amministrativo. Ovviamente allo spostamento delle responsabilit connei>i>o anche lo spostam.ento dell'effettivo esercizio del potere; mi riferisco, tanto l'er citare ;:iltri esempi, .ai pareri tecnici che realizzano (dati . i risultati a cui h;:i .dato luogo) una forma di collaborazione interessante; in tale senso infatti possono essere intesi l'obbligatoriet dei pareri tecnici, del coordinatore sanitario, del coordinatore tecnico, delle deliberazioni delle USL, o dell'ultima legge sulle Autonomie locali il parere del segretario comunale e il parere del ragioniere capo del Comune, e cos via. Ad autorevole conferma di operato gi detto pu citarsi l'orientamento assunto dalla Corte Costituzionale, la quale con una decisione recente ha ritenuto illegittime le disposizioni che descrivendo la composizione delle commissioni giudicatrici di concorso premiavano quelle a partecipazione maggioritaria di politici rispetto ai tecnici. Mi sembra che tutti questi esempi sono univoci nel rappresentare una direzione che quella appunto, finalmente, di dare ai politici quello che proprio della politica e, viceversa, agli amministratori quello che proprio dell'attivit amministrativa. ' ' 1r~m====r1<======))===~=~.~w.=f====={:;'=wr&l='..1J"''1&.''1B'1.w,alr"R. .., .,..@"...,.,.."-=~ ,,,,...,..,,:.:,,;>:->"' -:~11Pt1JiJt=~1:w'..w,,...,t..,,,.,.,:.,.:,-.:,~-.::~:.,..,.,.,.,,.,.:-.,,.,;;; PARTE II, QUESTIONI 1f1 Sulla base di quanto stato detto mi rendo conto, che la legge n. 241/90 fortemente innovativa, ed una legge che quindi creer nella concreta attuazione una serie di problemi. A tale proposito vorrei accennare in particolare ad un istituto previsto dalla legge in esame che, a mio avviso almeno in un primo momento, appare di non agevole utilizzazione: mi riferisco alla conferenza di servizi quale si avuta in occasione dei campionati del mondo, certo non possiamo riportare un giudizio positivo. Il ricorso all'istituto in questione, infatti, ha consentito di arrivare in tempo, ma di arrivare male alla effiettuazione dei giochi e alla realizzazione dei relativi lavori, ed in fine opportuno rammentare che la verbalizzazione di quelle riunioni stata molto carente. Una volta per che la conferenza di servizi entri nel costume della pubblica amministrazione per l'esplicazione e per lo svolgimento del l'attivit amministrativa, una volta che essa sia regolata da una disciplina veramente rigorosa, la stessa diventer un sistema estremamente moderno, e valido per amministrare senza dover bussare, per arrivare ad un unico risultato, a cento porte diverse . L'articolo 11, della legge in esame a mio avviso non rinnova in modo fondamentale il nostro sistema, stabilisce per da una parte l'incontro tra amministrazione e privato; e questo sia nel caso in cui preveda l'accordo, la partecipazione, l'inoltro di osservazioni, o ancora la formulazione di proposte alternative; e dall'altra individuare la sede opportuna in cui l'interesse pubblico pu essere dimensionato esattamente alle esigenze dell'interesse medesimo, nei limiti in cui ovviamente ci risulti meno gravoso per l'interesse del privato. Io credo, infatti, che l'incontro tra interessi contrapposti debba avvenire in sede di procedimento amministrativo, utilizzando quegli schemi che esistono nel nostro ordinamento e che fino adesso sono stati un po' trascurati dalla giurisprudenza. 4. Gli accordi procedimentali e sostitutivi. Vorrei dire comunque a proposito degli accordi di cui all'art. 11, che non capisco l'importanza, per dir la verit, della disciplina che il legislatore ha formulato su questo istituto; e ci quanto meno su due punti precisi; il primo il regime della validit di questi accordi rispetto al quale l'unica disposizione precisa che gli accordi devono essere stipulati con atto scritto a pena di nullit; per il resto si aggiunge che si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in quanto compatibili. Con ci si voluto dire che in realt sar poi un interprete a stabilire il regime della validit di questi accordi, ma c' infine, una disposizione, relativa alla giurisdizione, che potrebbe unire il regime della validit degli stessi. Mi riferisco, ovviamente al punto della norma in cui il legislatore ha previsto che della validit degli 16 1.52 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO accordi, si occuper il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. Allora mi chiedo se veramente concepibile che un giudice I ~ amministrativo, che ha un suo schema della va:lidit dei provvedimenti ~ amministrativi (4), dovendo decidere sulla validit di un accordo, ma ' gari di un accordo seguito poi da un provvedimento amministrativo, possa usare due regimi di validit diversi? Mi domando ancora, il regime di validit strutturale dell'accordo anche un regime di validit funzionale e viceversa per il provvedimento amministrativo? In effetti io credo che il regime di validit dell'accordo sar lo stesso regime di validit del provvedimento amministrativo; per rendere l'idea utile pensare all'esempio delle norme .che regolano l'indennizzo, mentre per quanto riguarda invece il regime deWefficacia vorrei dire che gli accordi endoprocedimentali e gli accordi conformativi, a mio avviso, non di ventano efficaci dopo il controllo proprio perch si tratta di accordi. Per il momento, comunque eviterei di parlare degli accordi sostitutivi perch essi sono ancora oggetto di studio e sui quali sar opportuno indagare quando poi saranno effettivamente introdotti nel nostro ordina mento dalle leggi che dovranno prevederli (5). Vorrei limitare la trattazione agli accordi che sono previsti nell'ambito dei procedimenti e i che strutturalmente si collocano come atti procedimentali che precedono l'adozione del provvedimento. A proposito dell'istituto in questione il legislatore ha previsto la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, previa corresponsione di un indennizzo a vantaggio del pri I vato. Al riguardo mi pare opportuno rilevare che a prescindere dalla facilissima scappatoia pratica prevista dalla legge, gli accordi possono I essere revocati ed possibile che diventi oggetto dell'accordo anche la facolt stessa di revoca senza indennizzo; appare evidente che in I pratica pu anche non cambiare nulla. Mi chiedo, allora, come possa giustificarsi questo indennizzo; si pu forse giustificare sul fatto che il I privato entra nel procedimento amministrativo come titolare di un ~ interesse legittimo, a fronte di un potere discrezionale dell'amministra zione, e ne esce (a seguito dell'aocordo) titolare di un diritto soggettivo per cui l'eventuale revoca dell'accordo viola un diritto soggettivo? bene dire che la trasformazione di un interesse legittimo o meglio la consumazione dell'interesse legittimo del procedimento, e la nascita di diritti soggettivi dal provvedimento finale, una vicenda sulla quale credo non ci possono essere dubbi. Ma in questo caso, tutto sommato, (4) Tale schema -a mio avviso - totahmente diverso da quello della validit dei negozi giuridici, anche perch basato pi sulla funzione degli atti che non sulla struttura degili atti, come viceversa lo schema della validit del diritto privato e l'ordine che costituisce. (5) de Roberto Alberto La legge 7 agosto 1990, n. 214 sul procedimento amminis:trativo S.S.A.I. -Momenti di attivit nell'arco di un anno 1990. 153 PARTE II, QUESTIONI la nascita del diritto sqggettiv-o sarebbe semplicemente anticipata, sarebbe conferita cio ad un accordo e non ad un provvedimento che comunque, necessariamente, lo dovrebbe seguire. E allora, o quel provvedimento inutile, o, viceversa, il diritto per nascere ha bisogno da sempre del provvedimento di chiusura del procedimento. Sul piano della giurisdizione esclusiva anche quLio mi sono posto il problema: perch il legislatore . ha perisato. di dare questa m~teria al giudice amministrati'Yo? E in . relazione a quello che abbiamo appena detto pu, o viceversa f Un'ulteriore manifestazione di una tendenza che credo sia in atto; tjp .di. supe:are il principio generale del riparto della giurisdizione fondato s.lle situazioni soggettive, ed arrivare al sistema di blocchi di materie. Se cos. fosse sarebbe certamente UJ1Ja norma da apprezzare, ma proba'bih;IJ,ente .non pu essere considerato in questa chiave perch l'i:i.rticolo .1.1. non . stabilisce .un blocco di materie per una giurisdizione esdusiva. Esso, in realt, apre una possibilit di giurisdizione esclusiva in tutti i casi di procedimenti dove si esercita i.in potere giurisdizionale. Quindi addirittura si avrebbe una giurisdizione esclusiva o una giurisdizione non esclusiva a seconda del comportamento dell'amministrazione, questa mi sembra una tendenza abbastanza strana, ma sulla quale, vorrei precisare che, non ho ancora riflettuto abbastanza. 6. Conclusioni. Concludo esprimendo alcune brevi considerazioni in ordine all'attuazione della legge .n. 241/1990. Vorrei innanzi tutto dire che io non credo che una legge di questa importanza possa avere una vita semplice, e ci perch probabilmente si verificher l'inerzia del legislatore oppure del titolare dei poteri regolamentari che devono popolare la normazione integrativa di questa legge. Avremo, inoltre, certamente dei problemi dati dall'adegilamento delle strutture dell'amministrazione alla organizzazione delineata dalla legge n 241/1990. Devo dire comunque che quando i funzionari dell'amministrazione si sentiranno scoperti nei confronti dei privati (ai quali dovranno rendere conto del loro operato) e si sentiranno soprattutto esposti sul piano della responsabilit amministrativa, essi modificheranno il loro modo di comportarsi anche con repentini cambiamenti. Mi preoccupa anche un poco il futuro orientamento giurisprudenziale; perch effettivamente questa una legge difficile che porr dei grossi problemi anche sulle disposizioni la cui violazione dar luogo alla illegittimit del provvedimento finale,, e sulle disposizioni che, viceversa, non daranno luogo a questa sanzione, molto grave, che l'ordinamento assegna alla iilegittimit amministrativa. Dal complesso delle disposizioni mi sembra comunque che la legge sul procedimento sia una ottima legge per un nuovo costume ammiPistrativo. ---:.'"::?'< MASSIMO SEVERO GIANNINI(*) ~1' ' CONCLUSIONI Io vorrei trarre alcuni elementi di sintesi, perch il giuoco dei vari interventi certamente ha prodotto su di voi l'impressione che il pregio principale di questa legge l'esserci. Non potremmo pi dire che siamo indietro alla Spagna, o al Venezue1a, perch ce l'abbiamo la legge sul procedimento amministrativo. Ce l'abbiamo ma, diciamo la verit, una legge abbastanza brutta: essa enuclea alcuni problemi di oarattere generale: l'accesso, la motivazione, e a:ltri, ma dimentica che il procedimento amministrativo un procedimento, cio un discorso che si svolge tra le parti deboli e forti le quali devono trovare nella normativa del procedimento delle garanzie. Ditemi voi quali garanzie ci sono in questa legge. Proprio nessuna. Perch? Vediamo alcuni punti di quelli che sono emersi qui. L'obbligo della motivazione. L'obbligo della motivazione presuppone una autorit che decida sulla suff1cienza e sul contenuto della motivazione. Qui questa autorit non c'. Io avrei capito che questo discorso si fosse fatto contemporaneamente all'istituzione del difensore civico, perch almeno c' una autorit alla quale il cittadino si pu rivolgere contro l'amministrazione inadempiente su un fatto specifico chiedendo che da parte dell'amministrazione si proceda a:ll'adempimento completo. E allora ved(!te che inutile stare a discutere qui circa la sufficienza e la bont dell'obbligo della motivazione. Le amministrazioni seguiteranno a fare quello che a loro pare e piace e il cittadino non avr nabili dinanzi al giudice ordinario, e c.d. diritti sindacaii crrelat o connessi, azionabili innanzi al giudice amministrativo e scaturenti dal carattere plurioffensivo del comportamento antisindacale deH'amministrazione. lri sede di priina applicazione concreta del citato art. 6 sono sorti problemi pratici soprattutto di compatibilit con il giudizio ordfoario ill:ii.anti al' TAR~ ai qli, per ovvi motivi, in' questa sed si accenner sltllto: Un prirrio problema riguarda, senz'altro, il modo di determinare la litispendenza, se con il deposito o con la notifica del ricorso e le modalit di comunicazione dell'udienza in discussione. Il problma; coniurique, pi rilevante relativo al rito (del TAR o del lavoro) da applicar alle controversie in questione. Va ricordato, in proposito, l'art. 31 d.P.R. n. 145/81, che ha attribuito al giudice amministrativo le controversie per la repressione della condotta antisindacale insorte ne11'ambito del rapporto di lavoro del personale, soggetto alla giurisciiii6ne esClusiva dell'Azienda autortoma di assistenza al vfo, di.sponendo l'estensione, in quanto applicabili; delle norme stil processo del '.lavoro innanzi al pretdi:e introdotte dalla legge n. 533/73. l.a dispoSizione, anomala e dettata per una ristrettissima categoria di pubblici dipendenti, :aveva' soitvat al momento della sua emanazione critiche e, successivamente, probleihi di applicazione: 'Per proporre il ricorso ex art. 6; secondo comma, it., deve ritenersi; poi, applicabile il tetnine ordinario di impugnazione e, quindi, sussistere il difett di giurisdiZione del TAR adito quafora sia tardivo, non potendosi evidentemente, ottenere anche la rimozione del prowdbnent 162 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO lesivo, requisit0c espressamente richiesto dalla norma per la pronuncia del giudice amministrativo. Altro problema di rilievo quello riguardante la partecipazione al giudizio di eventuali cointeressati e/o controinteressati. Infatti, poich il compo:r:tamento antisindacale lesivo, nel caso, anche di situazioni soggettive inerenti al rapporto di impiego, sembra necessario, anche per quanto detto supra a proposito delle parti necessarie del giudizio amministrativo, che il ricorso, al fine della sua ammissibilit, sia notificato almeno ad un controinteressato, provvedendosi, poi, all'eventuale integrazione del contraddittorio. La costituzione in giudizio delle parti avviene normalmente con memoria all'udienza di discussione, che si svolge per lo pi in pubblica udienza e non in camera di consiglio. In base al richiamo contenuto nel secondo comma dell'art. 6 alle modalit del primo comma dell'art. 28, il TAR provvede in via d'urgenza con decreto convocate le parti (quindi anche i controinteressati) necessarie ed assunte sommarie informazioni. Contro il decreto ammessa opposizione entro 15 giorni dalla qomunicazione alle parti innanzi i allo stesso TAR che decide con sentenza immediatamente esecutiva. Precisazione forse superflua, visto che gi in base all'art. 33, 1 com I ma, legge n. 1034/71, le sentenze dei TAR sono esecutive. Occorre, infine, soffermarsi brevemente sul capo V della legge 7 agoI sto 1990, n. 241, contenente nuove norme in materta di procedimento I amministrativo e di diritto di accesso a,i documenti amministrativi. Come rilevato in sede di commento alla legge, essa non ha del tutto eliminato l'istituto del segreto amministrativo, che resta ed re golato dall'art. 28, ma ha capovolto il rapporto tra segreto ed ac cesso, che era prima quello da regola ad eccezione e che invece oggi da eccezione a regola . Titolare del diritto di accesso -con formula inusuale - chiun que vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rile vanti. La tutela del diritto di accesso attribuita al giudice amministrati vo in sede, evidentemente, di giurisdizione esclusiva ed articolata sul l'obbligo di motivazione, del rifiuto (corrispondentemente anche la do manda di . accesso deve essere, in base al secondo comma dell'art. 25, motivata) e sulla procedura con rito .camerale a termini abbreviati o, meglio; ridotti della met, con possibilit per il giudice, sussistendone i. presupposti, di orpinare l'esibizione dei documenti richiesti. Tuttavia, in base all'art. 31, le norme sul diritto di accesso hanno effetto dalla data di entrata in vigore dei decreti da emanarsi -e sinora non ancora emanati -dal Governo intesi a disciplinare le modalit di esercizio del diritto di accesso e previsti dal secondo comma dell'ar-t. 24. PARTE Il, QUESTIONI 163 Va segnalato che, con sentenza n. 130 del 28 luglio 1988, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana aveva ritenuto che il diritto di accesso ciel cittadino ai documenti amministrativi si ponesse in relazione a distinti interessi specifici alla tutela giustiziale, alla partecipazione al procedimento ed all'interesse generico all'informazione. Concludendo, sebbene l'applicazione delle norme sul diritto di accesso sia stata differita nel tempo, non pu porsi in dubbio che la legge n. 241/90 si ponga, nel panorama legislativo ei:'opeo, fra le pi avanzate proprio sottp il profilo della effettivit della tutela giurisdizionale. Infatti, da un lato, come si detto, consente l'immediata impugnazione delle determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e, perci, anche del differimento o della limitazione; dall'altro, il giudice amministrativo in caso di accoglimento, anche se parziale, del ricol'So, ricorrendone i presupposti, ha il potere di ordinare l'esibizione del documento illegittimamente rifiutato dalla P.A., consentendo cos di superare qualsiasi eventuale difficolt di esecuzione della decisione amministrativa in materia. GABRIELLA PALMIERI 18 - LEGISLAZIONE QUESTIONI DI LEGITTIMIT COSTITUZIONALE I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI codice di procedura civile, art. 696, primo comma, nella parte in cui non consente di disporre accertamento tecnico o ispezione giudiziale sulla persona dell'istante. Sentenza 22 ottobre 1990, n. 471, G. U. 31 ottobre 1990, n. 43. codice di lJrocedura penale, art. 34, secondo comma, nella parte in cui non prevede che n<;>n possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le in" .- ,, X -~:$}. rlL6m'f:::ir,fff~fi,KC#,A:tlk:.W:!Jfl.:-,,wr;...>~=t